Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?: Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis [1 ed.] 9783428533312, 9783428133314

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 301

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis

Von

Marc Alexander Zedler

Duncker & Humblot · Berlin

MARC ALEXANDER ZEDLER

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 301

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis

Von

Marc Alexander Zedler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2009/2010 als Dissertation angenommen.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13331-4 (Print) ISBN 978-3-428-53331-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83331-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die nachstehende Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität im Wintersemester 2009/2010 als Dissertation vorgelegen. Später erschienene Literatur konnte vereinzelt berücksichtigt werden. Ohne die Freiheit, die mir mein geschätzter Lehrer, Professor Dr. Volker Rieble, bei der Bearbeitung des Themas gewährt hat, wäre die vorliegende Abhandlung nicht möglich gewesen. Hierfür, für inhaltliche Anregungen und für lehrreiche Erfahrungen während der Arbeit an seinem Lehrstuhl bin ich ihm in Dankbarkeit verbunden. Für die Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Professor Dr. Martin Franzen. Meinen Eltern, auf deren Unterstützung und Förderung ich mich zeitlebens verlassen konnte, widme ich diese Arbeit. Mein besonderer Dank gilt meiner Frau Friederike, die mich liebevoll und geduldig durch die Höhen und Tiefen der Dissertation begleitet hat. Der Studienstiftung des Deutschen Volkes danke ich für die Gewährung eines Promotionsstipendiums. München, im August 2010

Marc Alexander Zedler

Inhaltsübersicht Erster Teil Problemstellung

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§ 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

§ 2 Stand der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

§ 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

Zweiter Teil Das Rechtsrisiko

35

§ 4 Der Risikobegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

§ 5 Normfindungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

§ 6 Normauslegungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

§ 7 Normanwendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 § 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Dritter Teil Die Verteilung des Rechtsrisikos

164

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 § 10 Ermittlung der Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 § 11 Rechtsrisiko und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 § 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 § 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Problemstellung

25

§ 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsproblem Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unvermeidbarkeit des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 26 28

§ 2 Stand der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

§ 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

Zweiter Teil Das Rechtsrisiko

35

§ 4 Der Risikobegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung des Risikobegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwendung in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Recht als Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 36 39

§ 5 Normfindungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normebenen des Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Länderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Betriebliche Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Direktionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gleichrangige Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Normen unterschiedlichen Ranges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rangprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 45 47 48 49 52 53 53 54 54 55 55 56 57 57 59

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Inhaltsverzeichnis 3. Rechtslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Offene Lücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verdeckte Lücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Risikomerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematik der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anzahl und Eindeutigkeit der Kollisionsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anzahl der Normebenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unwirksame Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 63 63 65 70 70 71 71 73 73 75 77

§ 6 Normauslegungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notwendigkeit und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sprachliche Zeichen und ihre Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung und Entscheidungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normkonkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzesdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Richterliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beispiele im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Richterliche Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Indikative Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rangfolge der Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Grenzen der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut als Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfassungskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswahlkriterium zwischen mehreren Auslegungsergebnissen . . . . . . . a) Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Logik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Judiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Präjudizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verbleibender Auslegungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 79 80 83 85 89 89 90 91 92 92 93 93 94 95 95 99 102 103 105 107 108 110 112 112 114 117 117

Inhaltsverzeichnis

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II. Risikomerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmte und unbestimmte Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normative und deskriptive Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 119 120 121 123 125

§ 7 Normanwendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subsumtionsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Subsumtionsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Risikomerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subjektive und objektive Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einbeziehung einer zukünftigen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abwägungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Billigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der verständige Rechtsgenosse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der verständige Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der verständige Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126 128 128 131 134 134 135 137 138 140 141 145 148 149 150 151

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Materielle Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sachverhaltsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatsachenirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subsumtionsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Prozessrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152 152 154 154 154 155 157 160 162

Dritter Teil Die Verteilung des Rechtsrisikos § 9 Das individuelle Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konkretisierungsstufen des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abstraktes Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkretes Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164 164 164 165 165

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Inhaltsverzeichnis 3. Individuelles Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehung des individuellen Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsauffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsrisikorelevante Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsrisikorelevanter Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schäden aufgrund der rechtsrisikorelevanten Handlung . . . . . . . . . . b) Schäden aufgrund fehlender Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unwirksamkeit der rechtsrisikorelevanten Handlung . . . . . . . . . bb) Beruhen der Unwirksamkeit auf der rechtlichen Würdigung . . (1) Fehlen der umstrittenen Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fehlen weiterer Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlen einer weiteren Voraussetzung aufgrund der umstrittenen rechtlichen Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mittelbare Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Quantifizierbarkeit des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Quantifizierbarkeit des individuellen Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtmäßigkeit . . . b) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtswidrigkeit . . c) Vergleich der Rechtsanwendungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Quantifizierbarkeit des konkreten Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Quantifizierbarkeit des abstrakten Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgen fehlender Quantifizierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166 166 167 168 169 170 170 170

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Risikoverteilung in einer konkreten Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. In einem Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschehensverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Individuelle Rechtsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verteilung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vor einem Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschehensverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Individuelle Rechtsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verteilung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung der Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Paritätische Verteilung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abstrakte Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 184 185 185 185 187 187 187 189 189 190 190 191

171 172 172 172 173 173 174 174 175 176 177 178 180 181 183 183

Inhaltsverzeichnis

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1. Geschehensverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Endpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Individuelle Rechtsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verteilung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 191 192 194 194 195 195

§ 11 Rechtsrisiko und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Haftungserleichterung gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . 2. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anlass zur Prüfung der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bildung der eigenen Rechtsauffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigene Rechtseinschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunft einer Gewerkschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Individual-rechtliche Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kollektiv-rechtliche Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auskunft des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsabteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtskundige neutrale Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erforderlicher Grad der Rechtsüberzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mit Unterliegen im Rechtsstreit ist nicht zu rechnen . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsansicht des Schuldners ist vertretbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsansicht ist gut vertretbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auswirkung der rechtlichen Schwierigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Milde Linie des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkungen auf die Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 196 197 198 198 200 201 202 203 204 205 207 211 212 212 214 215 217 217 219 221 223 223 224 224

§ 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschehensverlauf und Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entschädigung gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten der Leistungsklage auf Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 227 227 228 229 230

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Inhaltsverzeichnis III. Gestaltungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 IV. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gerichtliche Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . 2. Verweigerung der Entgeltzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung . . . . . . . . . . . b) Verhaltensbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertretenmüssen des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Negative Zukunftsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Unverschuldeter Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verschuldeter Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung . . . . . . . . . . . c) Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wichtiger Grund an sich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Interessenabwägung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung . . . . . . . . . . . cc) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . 5. Zusammenfassende Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassende Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233 233 234 234 236 236 236 237 238 239 240 241 241 242 244 245 246 247 250 251 251 251 252 253 253 254 255 256 257 257 258 258 259 259 260 260 261

Inhaltsverzeichnis

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b) Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weiterer Geschehensverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verteilung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassende Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verweigerung der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassende Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Risikobewertung einer Leistungsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Risikobewertung einer Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Weiterer Geschehensverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verteilung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Risikobewertung einer Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wechselseitige Verweigerung der Hauptleistungspflichten . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262 263 263 264 264 265 265 266 268 268 269 270 270 271 271 272 273 273

§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Praktische Bedeutung der Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermeidbarkeit des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Folgen einer disparitätischen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorschläge für eine paritätische Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ursache der disparitätischen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Änderungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsklage auf Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 277 277 278 279 280 282 282 283 284 287 287 287 287

273 274 275 275 275 276

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Inhaltsverzeichnis b) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum . . . . . bb) Gefährdungshaftung für Rechtsauffassungen? . . . . . . . . . . . . . . cc) Risikozuordnung statt Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288 289 289 290 292 293

Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. E. a. F. ABl. Abs. AcP AG AGG AK-BGB Alt. AMG AN Anh. Anm. AöR AP ArbGG AR-Blattei ES AR-Blattei SD ArbR-Hdb ArbSchG ArbZG ArchRSPhil ArchSozWiss Art. Artt. ArztR AT Aufl. AuR AVB Az. B/L/A/H BAG BAGE

andere Ansicht am Ende alte Fassung Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Archiv für die civilistische Praxis Arbeitgeber Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Reihe Alternativkommentare Alternative Arzneimittelgesetz Arbeitnehmer Anhang Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Entscheidungssammlung Arbeitsrecht-Blattei Systematische Darstellungen Arbeitsrechts-Handbuch Arbeitsschutzgesetz Arbeitszeitgesetz Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik Artikel Artikel (Plural) Arztrecht Allgemeiner Teil Auflage Arbeit und Recht Allgemeine Versicherungsbedingungen Aktenzeichen Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

20 BAT BauGB BB Bd. Bekl. BErzGG BeschFG BetrAVG BetrVG BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHZ BR-Drucks. BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG bzw. ChemG CR d.h. DB ders./dies. Diss. DJZ DÖV DRiZ DVBl EFZG EG EGBGB EGV EMRK ErfK etc. EU EuGH EuGHE

Abkürzungsverzeichnis Bundesangestelltentarifvertrag Baugesetzbuch Betriebs-Berater Band Beklagte(r) Bundeserziehungsgeldgesetz Beschäftigungsförderungsgesetz Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesrats-Drucksacke Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht beziehungsweise Chemikaliengesetz Computer und Recht das heißt Der Betrieb derselbe/dieselbe(n) Dissertation Deutsche Jagd Zeitung Die Öffentliche Verwaltung Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht et cetera Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs

Abkürzungsverzeichnis EuR EUV EzA EzBAT EzTöD f./ff. FA Fn. FS gem. GenTG GesindeO GewO GG ggf. GPR GRUR GS GVBl. h. M. HaKo HAS HGB Hk-BGB Hrsg. i. d. F. i. d. R. i. S. d. i.V. m. i. w. S. IAO IG insb. InvZulG Jg. JJB JR JuS JW JZ Kap. Kl.

Europarecht (Zeitschrift) Vertrag über die Europäische Union Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Bundesangestelltentarifvertrag Entscheidungssammlung zum Tarifrecht im öffentlichen Dienst folgende/fortfolgende Finanzamt Fußnote Festschrift gemäß Gentechnikgesetz Preußische Gesindeordnung Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Großer Senat Gesetz- und Verordnungsblatt herrschende Meinung Handkommentar Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts Handelsgesetzbuch Bürgerliches Gesetzbuch – Handkommentar Herausgeber in der Fassung in der Regel im Sinne des/der in Verbindung mit im weiteren Sinne Internationale Arbeitsorganisation Industriegewerkschaft insbesondere Investitionszulagengesetz Jahrgang Juristen-Jahrbuch Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift JuristenZeitung Kapitel Kläger(in)

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22 KR KritV KSchR LAG LAGE LM m.w. N. MDR MüKo BGB MüKO ZPO MünchArbR MuSchG n. F. NJW NJW-RR Nr. NVwZ NZA NZA-RR NZBau NZS PflR PrALR PrOVG PrVwBl RabelsZ RdA RG RGBl. Rh. Journal RiA RL Rn. Rs. S. s./s. a./s. o./s. u. SAE SchlHAnz SchwBeschG Slg.

Abkürzungsverzeichnis Kündigungsrecht (Zeitschrift) Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Kündigungsschutzrecht Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung mit weiteren Nachweisen Monatszeitschrift für Deutsches Recht Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Mutterschutzgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht/Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Zeitschrift für PflegeRecht Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Verwaltungsblatt Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit (Zeitschrift) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Rechtshistorisches Journal Recht im Amt Richtlinie Randnummer(n) Rechtssache Seite siehe/siehe auch/siehe oben/siehe unten Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schwerbeschädigtengesetz Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

Abkürzungsverzeichnis sog. st. Rspr. StGB TA Luft TVG TVöD-AT TzBfG u. a. u. U. usw. v. VersR VerwArch vgl. VOBl. Vorb WuW z. B. ZfA ZfRSoz ZfSch zit. ZPO ZRP ZTR ZZP

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so genannte(n/r/s) ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft Tarifvertragsgesetz Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst – Allgemeiner Teil Teilzeitbefristungsgesetz unter anderem unter Umständen und so weiter vom/von Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv vergleiche Verordnungsblatt Vorbemerkungen Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Rechtssoziologie Zeitschrift für Schadensrecht zitiert Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes Zeitschrift für Zivilprozess

Verzeichnis der verwendeten logischen Symbole :

nicht (Negation)

^

und (Konjunktion)

_

oder (Disjunktion)

!

wenn . . ., dann . . . (Konditional)

$

genau dann wenn . . ., dann . . . (Bikonditional)

x2y

x ist ein Element von y

y = {x1, x2, x3} y enthält die Elemente x1, x2 und x3 x(rm)

x ist rechtmäßig

x(rw)

x ist rechtswidrig

W(x)

Wahrscheinlichkeit von x (Wahrscheinlichkeit, dass das Tatbestandsmerkmal x vorliegt bzw. die Voraussetzungen für x gegeben sind)

RR(x)

Rechtsrisiko von x (Risiko, dass das Tatbestandsmerkmal x nicht vorliegt bzw. die Voraussetzungen für x nicht gegeben sind)

Erster Teil

Problemstellung § 1 Gegenstand der Untersuchung Eine Arbeit, die ein Wort im Titel trägt, dem noch keine, zumindest dem Fachleser bekannte Bedeutung zugewiesen ist, wirft zunächst die Frage auf, womit sie sich beschäftigt. Diese Erklärungsbedürftigkeit des Begriffs „Rechtsrisiko“ gehört bereits zu dem von ihm umschriebenen Problem.

I. Rechtsproblem Rechtsrisiko Recht und Rechtsrisiko – „unverzichtbares Organisations- und Herrschaftsinstrument“ 1 und sein Preis. Die Vorteile eines sicheren, durchsetzbaren und zumindest in seinen Grundzügen von einer Mehrheit der Rechtsunterworfenen als gerecht empfundenen Rechtssystems liegen auf der Hand. Die englische Redewendung „there’s no such thing as a free lunch“ 2 aber gilt auch hier. Über die Frage, was Recht ist, wird bereits ebenso lange gestritten, wie praktisch Recht gesetzt und angewandt wird.3 In seiner Anwendung auf Lebenssachverhalte begegnet das Recht dem Rechtsanwender zumeist in Form einer gesetzlichen Rechtsnorm. Eine solche verknüpft einen abstrakt geschilderten Sachverhalt mit einer Reaktion des Rechts auf diesen Sachverhalt. Um einer Norm die rechtliche Regelung eines tatsächlichen Geschehens zu entnehmen, muss dieses Geschehen mit dem Tatbestand dieser Norm oder mit mehreren Normen verglichen werden. Dieser Vergleich, in der juristischen Methodik als Subsumtion bezeichnet, ist Voraussetzung jeder Rechtsanwendung. Das Ergebnis eines solchen Vergleichs ist nicht immer eindeutig. Andere Personen können zu einem anderen Ergebnis gelangen. Handelt es sich bei diesen 1

Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 72. 1975 wählte der Ökonom Milton Friedman diese Redewendung zum Titel eines seiner Bücher. Die deutsche Redewendung „Alles hat seinen Preis.“ enthält die gleiche Aussage, ist aber weniger anschaulich. 3 Vgl. Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 731/B 759 Anm. 1 („Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriff von Recht.“) und Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 15 unter Verweis auf eine von Xenophon berichtete Frage des Alkibiades an Perikles. Für Hart wurden wenige Fragen „mit solcher Hartnäckigkeit gestellt und von ernsthaften Denkern auf so verschiedene, merkwürdige und sogar paradoxe Arten beantwortet“ wie diese Frage, Hart, Der Begriff des Rechts, S. 11. 2

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1. Teil: Problemstellung

um Geschäfts- oder Vertragspartner, entsteht aus unterschiedlichen Ergebnissen Streit über den Umfang der gegenseitigen Rechte und Pflichten. Soweit keine Einigung erzielt werden kann, wird ein Gericht über die „richtige“ Anwendung der Rechtsnormen auf den Lebenssachverhalt entscheiden – oder gegebenenfalls auch mehrere Gerichte. Erst mit einem rechtskräftigen Urteil ist verbindlich festgelegt, wie die Ausgangssituation anhand der Rechtsordnung zu beurteilen war. Unterschiedliche Ergebnisse in der Rechtsanwendung sind vor einem solchen Urteil nicht immer auf Fehler des Rechtsanwenders zurückzuführen. Trotz sorgfältiger Überprüfung kann häufig nicht sicher vorhergesagt werden, wie ein Gericht den Sachverhalt bewerten wird. Mögliche Abweichungen zwischen dem Ergebnis der eigenen Rechtsanwendung und der einem rechtskräftigen Urteil zugrunde liegenden Rechtsauffassung stellen für den Rechtsanwender ein Risiko dar. Dieses Risiko ist zwar der Rechtsanwendung immanent, aber weder bei jeder Rechtsanwendung noch für jeden Rechtsanwender gleich groß. Die Feststellung, dass alles einen Preis hat, ist das eine. Wer diesen Preis zahlt, das andere.

II. Unvermeidbarkeit des Rechtsrisikos Eine gesetzliche Norm regelt im Vorfeld, welche rechtlichen Konsequenzen typisierte Situationen haben werden. Der Rechtsanwender muss diese abstrakten Normen auf sein eigenes, konkretes Umfeld übertragen. Häufig gelingt ihm dies ohne größere Schwierigkeiten. Wer einen Mietvertrag unterschreibt, weiß selbst ohne Kenntnis des § 535 BGB, dass der Mieter zum vereinbarten Termin die Mietsache in Gebrauch nehmen darf und dafür die Miete zahlen muss. In vielen Fällen ist die rechtliche Beurteilung einer Ausgangssituation aber weniger offensichtlich. In seiner Rechtssoziologie stellt Luhmann die Sicherheit nicht nur vor rechtswidrigem, sondern auch vor rechtmäßigem Handeln als eine wesentliche Anforderung an das Recht heraus. Er fordert, dass der Staat seine Bürger auch vor rechtmäßigem Handeln schützen müsse.4 Bevor der Bürger sich jedoch etwa bei einer Änderung des Bebauungsplans oder einer Bestreikung seiner Fabriken auf den Schutz vor „rechtlich erlaubten Bedrohungen“ verweisen

4 „Es kommt zwar noch vor, daß ein Einbrecher mir mein Silber stiehlt, aber was bedeutet das im Vergleich zum Konkurs meiner Bank, zur Entlassung aus meinem Arbeitsverhältnis, zur Änderung des Bebauungsplanes meiner Gemeinde, zur Bestreikung meiner Fabriken oder gar zur Bestreikung wichtiger Staatsdienste usw. Angesichts solcher rechtlich erlaubter Bedrohungen muß das Sicherheitsproblem umdefiniert und umempfunden werden. Es geht jetzt nicht mehr nur um Sicherheit gegen rechtswidriges Handeln, um Rechtsschutz, sondern um Sicherheit gegen rechtmäßiges Handeln und damit um komplizierte gegenläufige Vorkehrungen im Recht selbst, die laufende rechtspolitische Überwachung und Anpassung erfordern.“ Luhmann, Rechtssoziologie, S. 253 f.

§ 1 Gegenstand der Untersuchung

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lässt, wird er zunächst wissen wollen, ob die fraglichen Handlungen überhaupt rechtmäßig sind. Die Unterscheidung zwischen rechtmäßigem und rechtswidrigem Handeln stellt eine rechtliche Beurteilung der Handlung dar. Sowohl der Handelnde als auch der Betroffene werden im Regelfall eine solche Beurteilung vornehmen. Das Ergebnis, zu dem sie gelangen, ist jedoch unverbindlich. Erst nach dem fraglichen Ereignis kann in einem Gerichtsverfahren eine verbindliche Feststellung der Rechtmäßigkeit erfolgen. Regelmäßig ist aber bereits vor einem verbindlichen Urteil eine Reaktion auf die möglicherweise rechtswidrige Handlung erforderlich. Der Hauseigentümer, der sich durch eine Änderung des Bebauungsplans benachteiligt fühlt, kann ebenso wie der Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer streiken, nicht erst ein Gerichtsverfahren abwarten. Er muss daher aufgrund einer unverbindlichen Einschätzung der Rechtslage handeln. Eine auf dieser Einschätzung beruhende Handlung birgt zum Teil erhebliche Risiken in sich. Das Rechtssystem adressiert diese Risiken nur indirekt. Sie werden zwischen den Beteiligten verteilt, wenn im Nachhinein über Forderungen, die sich aus dem vermeintlich rechtswidrigen Verhalten der Beteiligten ergeben, ein Gericht entscheidet. Wie aber ein solches Gericht entscheiden wird, ist für die Beteiligten im Vorfeld zumeist nicht erkennbar. Vor über 160 Jahren, im Spätherbst 1848, hielt von Kirchmann einen Vortrag mit dem Titel „Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft“. In diesem Vortrag führte er aus: Der größte Übelstand tritt aber in der Handhabung des Rechts für den einzelnen Fall hervor. (. . .) Aber die wahren Prozesse, wo das Recht streitig ist, sie sinken durch diese zerstörende Wirkung der Wissenschaft für die Nation zu einer bloßen Operation, Spekulation, wie jede andere, herab; von der Verwirklichung des Rechts im wahren Sinne bleibt dabei keine Spur. Kein Teil weiß dabei, wer Recht habe; die innere Stimme schweigt; die Advokaten werden befragt; nur äußere Erwägungen, die Wahrscheinlichkeit des Sieges, die Kostspieligkeit des Verfahrens bestimmen den Entschluß. (. . .). Der äußere Gang des Prozesses ist wie dazu geschaffen, diese Ansicht zu unterstützen. Selbst der Richter, der Gelehrte wissen nicht unmittelbar, was in dem vorgelegten Falle rechtens ist. Erst müssen dicke Gesetzbücher, staubige Kommentare nachgeschlagen werden; (. . .). Was mit Scharfsinn und Gelehrsamkeit in erster Instanz als das Wahre künstlich bewiesen ist, das wird mit gleichem Scharfsinn und gleicher Gelehrsamkeit in zweiter Instanz als das Unwahre bewiesen, und ein Glück, wenn in dritter Instanz die Wahrheit sich nicht nochmals verkehrt. Wie kann die Nation in diesen künstlichen Berechnungen, gelehrten Deduktionen, schwankenden Aussprüchen das Recht erkennen, (. . .). Unmöglich, die Rechtspflege ist durch die Wissenschaft zum Glücksspiel geworden; (. . .).5 5

v. Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 40 f.

28

1. Teil: Problemstellung

Die wesentlichen Kritikpunkte werden manchem Rechtsanwender auch heute noch bekannt vorkommen. Wer „Recht hat“, ist selten mit Sicherheit bestimmbar und entsprechend der Ausgang eines Gerichtsverfahrens ungewiss. Dies ist jedoch – entgegen von Kirchmann – nicht der juristischen Wissenschaft anzulasten. Vielmehr können drei grundsätzliche Probleme bei der rechtlichen Beurteilung eines Sachverhalts festgestellt werden, die schon strukturell dem Recht immanent sind: • Die Gesetze stellen eine Vielzahl von möglicherweise einschlägigen Normen bereit, die zum Teil zu gegensätzlichen Rechtsfolgen führen. Zunächst muss der Rechtsanwender die einschlägige Norm bestimmen, um beurteilen zu können, ob ihre Voraussetzungen vorliegen. Dies kann insbesondere dann schwierig sein, wenn mehrere Normen in Wechselwirkung zueinander treten. • Ist die einschlägige Norm bestimmt, beginnen die eigentlichen Schwierigkeiten der Rechtsanwendung. Das Gesetz stellt nur den Normtext zur Verfügung. Um aus diesem den Norminhalt zu ermitteln, muss der Normtext ausgelegt werden. Auch wenn die juristische Methodenlehre allgemein anerkannte Auslegungsregeln bereitstellt, ist das Ergebnis dieser Auslegung keinesfalls eindeutig. • Mit der Auslegung des Normtextes ist der Norminhalt bestimmt. Ob der fragliche Sachverhalt die Voraussetzungen der Norm erfüllt, kann jedoch der Norm nicht entnommen werden, sondern erfordert einen bewertenden Vergleich zwischen dem durch Auslegung gewonnenen Norminhalt und dem Sachverhalt. Auch das Ergebnis dieser Subsumtion ist in vielen Fällen von subjektiven Wertungen beeinflusst. Auf allen drei Ebenen, namentlich der Bestimmung einer einschlägigen Norm, der Auslegung dieser Norm und der Subsumtion des Sachverhalts unter den Norminhalt, können erhebliche subjektive Beurteilungsspielräume bestehen. Diese Spielräume sind – jedenfalls dem Grunde nach – unvermeidbar.

III. Auswirkung des Rechtsrisikos Ist die Rechtmäßigkeit einer geplanten Handlung nicht eindeutig zu ermitteln, besteht für den Handelnden die Gefahr eines Schadens. Eine verbindliche Bewertung der Rechtmäßigkeit ist im Vorfeld nicht verfügbar: Rechtsgutachten werden von Gerichten nicht erstellt.6 Private Rechtsgutachten können dem vorsichtigen 6 So etwa ausdrücklich BAG 11.10.1995 – 7 ABR 17/95 – AP Nr. 2 zu § 21 BetrVG 1972 (B. 2. b) = EzA § 81 ArbGG 1979 Nr. 16 = NZA 1996, 495: „Dem steht nicht entgegen, daß dem Betriebsrat ersichtlich an der Klärung einer bestimmten Rechtsfrage gelegen ist. Der Senat verkennt nicht, daß das vorliegende Verfahren dem Zweck dient, unter Geringhaltung des Kosten- und Prozeßrisikos die Rechtsfrage zu klären, ob der zunächst von der Firma H betriebene Wäschereibetrieb an die Beteiligte zu 2. nach

§ 1 Gegenstand der Untersuchung

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Rechtsanwender einen Regressanspruch gegen den Rechtsberater verschaffen, stellen aber ebenfalls keine verbindliche Feststellung der Rechtslage dar. Rechtssicherheit ist daher erst verfügbar, wenn die fragliche Situation schon so weit eskaliert ist, dass nicht mehr nur ihre rechtliche Bewertung fraglich ist, sondern es bereits zu möglichen Rechtsverletzungen und daraus folgenden Ansprüchen durch die Handlung zumindest eines Beteiligten gekommen ist. Bei der Beurteilung seiner Handlungsmöglichkeiten wird der Rechtsanwender die mit seinen Handlungsmöglichkeiten einhergehenden Risiken berücksichtigen müssen. Ist das Rechtsrisiko einer möglichen Reaktion auf eine zwischen den Parteien rechtlich umstrittene Situation sehr hoch, mindert dies ihre Nutzbarkeit für den Rechtsanwender. Besteht auf beiden Seiten ein hohes Rechtsrisiko, kann dies die Bereitschaft zu einer einvernehmlichen Lösung steigern. Trägt hingegen nur ein Beteiligter ein hohes Rechtsrisiko, entwertet dies seine rechtliche Position: Obwohl er sich im Recht sieht, muss er sich bei wirtschaftlicher Abwägung seiner Handlungsalternativen eher auf vermeintlich unberechtigte Forderungen der Gegenseite einlassen. Der Gegenstand dieser Untersuchung berührt damit ein täglich auftretendes Problem, das in allen Rechtsgebieten anzutreffen ist. Im Arbeitsrecht stellt sich dieses jedoch in besonderer Weise, da das Arbeitsrecht durch die weite Streuung potentiell einschlägiger Normen, durch viele Einzelgesetze, Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und weit reichendes Richterrecht gekennzeichnet ist. Im Arbeitsrecht fällt es leichter, „diejenigen Normkomplexe zu bezeichnen, in denen sich Rechtsanwendung in schlichter Rechtserkenntnis erschöpft, als jene Situationen einzugrenzen, in denen dem Richter ein Entscheidungsspielraum oder ein Wertungsrahmen offensteht“ 7. Viele Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts werden bei ihrer Anwendung im Arbeitsrecht abweichend von ihrer sonstigen Auslegung interpretiert.8 Dadurch ergibt sich nicht nur ein höheres Rechts§ 613a BGB übergegangen ist. Damit ist offenkundig auch die Erwartung der von der Firma H aus betrieblichen Gründen gekündigten Arbeitnehmer verbunden, die für die laufenden Kündigungsschutzverfahren erhebliche Vorfrage eines Betriebsinhaberwechsels im Beschlußverfahren klären lassen zu können. Diese Zielsetzung begründet jedoch kein Feststellungsinteresse für den Betriebsrat; eine Entscheidung über seinen Antrag bliebe für die individuelle Rechtsstellung der Arbeitnehmer ohne präjudizielle Wirkung. Die gerichtliche Klärung der auch die Beteiligte zu 2. interessierende Rechtsfrage läuft allein auf die Erstellung eines Gutachtens hinaus. Dazu ist das Gericht nicht befugt.“ Vgl. auch BAG 20.12.1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174 (178) = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 32 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 7; BAG 11.12.2001 – 1 ABR 9/01 – EzA § 256 ZPO Nr. 61 = PersR 2002, 351 = NZA 2002, 696; BAG 28.5.2002 – 1 ABR 35/01 – BAGE 101, 232 = AP Nr. 23 zu Art. 56 ZA-Nato-Truppenstatut = NZA 2003, 1101. 7 Aus dem Vortrag von Limbach vor dem Deutschen Arbeitsgerichtsverband am 25.4.1995, abgedruckt in Limbach, RdA 1997, S. 2. 8 Grundlegend zum Verhältnis des Arbeitsrechts zum Zivilrecht Richardi, ZfA 1974, S. 3 ff.; ders., ZfA 1988, S. 221 ff. Beispielhaft für die Forderung nach einer Unabhän-

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1. Teil: Problemstellung

risiko, sondern es entstehen auch Abweichungen in der Verteilung des Rechtsrisikos.

§ 2 Stand der Forschung Weder zum Rechtsrisiko noch zur Verteilung desselben finden sich Arbeiten in der Rechtswissenschaft. Als Maßstab einer Beurteilung von Gesetzen oder Urteilen ist das Rechtsrisiko bisher nicht herangezogen worden. Teilaspekte des Rechtsrisikos wurden hingegen bereits wissenschaftlich behandelt. Die Erkenntnis, dass sich aus dem Normtext nicht ohne weiteres das rechtliche Sollen ergibt, findet sich schon bei Aristoteles.9 Immer wieder haben sich nicht nur Rechtswissenschaftler, sondern auch Philosophen mit dieser Diskrepanz beschäftigt.10 Auch wenn es unzählige Arbeiten über die Auslegung gibt und das gigkeit des Arbeitsrecht von den Normen des BGB sei Gamillscheg, AcP 176 (1976), S. 220 genannt, der fordert: „BGB-Regeln finden Anwendung, wenn und soweit sie die Vorprüfung auf ihre soziale Tauglichkeit erfolgreich bestehen. (. . .) Die Normen des BGB, die diese Prüfung nicht bestehen, sind unanwendbar.“ Lässt sich schon häufig um die Auslegung einer Norm trefflich streiten, dürften die vertretbaren Ansichten über die soziale Tauglichkeit einer Norm erheblich weiter divergieren. 9 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Rn. 1137a: „Desgleichen meint man, Recht und Unrecht zu kennen, sei keine besondere Weisheit, da es nicht schwer sei, zu verstehen, wovon die Gesetze reden. Aber das ist ja nur mitfolgend das Recht: Recht an sich ist, was in konkret bestimmter Weise getan und zugeteilt wird. Und hier immer das Richtige herauszufinden, erfordert mehr als z. B. die medizinischen Heilmittel zu kennen. Denn auch hier ist es leicht, die Wirkung von Honig, Wein und Nieswurz, vom Brennen und Schneiden zu kennen; aber zu wissen, wie und bei wem und wann man alles dieses anwenden muß, damit es der Gesundheit diene, ist gerade so schwer, als Arzt zu sein.“ 10 Ausführlich etwa Hegel, Philosophie des Rechts, S. 175 f. [Handschrift 298–302]: „Indem das Gesetz das Allgemeine ist, das auf die besonderen Fälle angewendet werden soll, so ist hier zugleich ein Doppeltes miteinander im Verhältnis, das Allgemeine und das Besondere. Indem man die Allgemeinheit vom Gesetzbuch fordert, so liegt darin, daß die Gesetze einfach sein sollen, so daß sie leicht gewußt werden können. Insofern nun die Gesetze nach der Seite des Daseins gerichtet sind, so müssen sie auch das Besondere umfassen. Das Endliche ist das besondere Verhältnis; dieser endliche Stoff, eben weil er ein endlicher ist, vervielfältigt sich immer mehr, wie wir dies bei der Vervielfältigung der Bedürfnisse schon sahen. Für sich geht dieser endliche Stoff und somit auch die Forderung seiner gesetzlichen Fortbestimmung ins Unendliche fort. Es ist hier wie bei aller Anwendung von etwas Allgemeinem. Es ist insofern ein leeres Ideal, wenn man von einem schlechthin fertigen Gesetzbuche spricht, welches alle besonderen Fälle umfassen soll. [. . .] Je mehr sich das Gesetz spezialisiert, um so vollkommener wird es; aber es bricht dabei auch nach einer anderen Seite ein Übelstand heraus, wie dies bei allen endlichen Dingen der Fall ist. Je mehr konkrete Seiten an dem Verhältnisse durch die Bildung unterschieden worden sind, um so mehr gibt es auch Rechtsgründe, die zur Schikane gebraucht werden können. Es tritt damit vornehmlich der Unterschied zwischen dem Buchstaben des Gesetzes und dem Geist des Gesetzes ein. Verbindlich ist in der Gesellschaft, wie bemerkt wurde, wesentlich nur dieses, was als Gesetz ausgesprochen ist; das Gesetz muß also zum Buchstaben werden. Als Buchstabe nun, d.h. als einzelne Bestimmung, kann das Gesetz nun wieder geltend gemacht werden gegen das substantielle Recht. Die Sache des Richters ist es, die besonderen und untergeordneten

§ 2 Stand der Forschung

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Schlagwort „Rechtssicherheit“ bei der Diskussion um ihre Methoden und Ergebnisse immer wieder Anwendung findet, kommt der Untersuchung der Auswirkung fehlender Bestimmbarkeit des Rechts deutlich weniger Beachtung zu als der dogmatischen Auseinandersetzung um einzelne Fragen der Methodik der Auslegung. Der Auslegungsspielraum bei der Normanwendung wird zumeist unter dem Gesichtspunkt des richterlichen Beurteilungsspielraums diskutiert. Dieser findet in der juristischen Literatur zwar gelegentlich Beachtung, wird aber kaum systematisch untersucht. Bydlinski sagte hierzu: Die eben angesprochene „richterliche Eigenwertung“ wird auch in der Folge wiederholt als eine in der Praxis in letzter Linie unvermeidliche, nicht mehr rationale Methode der Rechtsgewinnung erwähnt, aber nirgends juristisch näher analysiert. Das beruht nicht auf dem Übersehen eines Problems, sondern auf der Überzeugung, dass eine solche Analyse keinen Sinn hat.11

Eine juristische Analyse der richterlichen Eigenwertung nimmt sich auch diese Arbeit nicht vor. Nach einer Darstellung des Umfangs dieser Eigenwertung soll aber die Verteilung des sich aus dieser Eigenwertung ergebenden Risikos im Arbeitsverhältnis untersucht werden. Das Rechtsrisiko weist – je nachdem, ob eine ex post oder eine ex ante-Betrachtung vorgenommen wird – gemeinsame Merkmale mit einem Rechtsirrtum auf.12 Während sich zum Rechtsirrtum im Strafrecht viele und umfassende Ausführungen finden, gibt es in der neueren Rechtswissenschaft nur wenige Arbeiten über den Rechtsirrtum im Privatrecht.13 Eine dieser Arbeiten ist spezifisch auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts zugeschnittenen.14 Risiken und ihre Verteilung hingegen sind schon immer ein gesellschaftliches Anliegen und daher auch Gegenstand der Gesetzgebung und der juristischen Wissenschaft gewesen.15 Leistungsgefahr, Gegenleistungsgefahr, VersendungsgeSeiten von den wesentlichen zu unterscheiden. Man meint nun zunächst, das, was man den Geist des Gesetzes nennt, sei vortrefflicher als der Buchstabe; darin hat man Recht, wenn man das Wesentliche unter dem Geiste versteht. Aber dieser Geist muß auch zum Buchstaben werden, sonst fällt alle Entscheidung der individuellen Einsicht und der Subjektivität des Richters anheim.“ 11 Bydlinski, Methodenlehre, S. 19. 12 Hierzu § 8 II. 13 Rittner, FS Hippel, S. 400 spricht von einem „Schweigen der Resignation“. Eine Ausnahme bildet Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht. Er prognostizierte zwar eine „Renaissance des Rechtsirrtums“ (Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, S. 3), diese hat sich jedoch im Anschluss an seine Arbeit nicht ereignet. 14 Mayer-Maly, FS Bötticher, S. 243 ff. Seine Ausführungen beschränken sich auf die Darstellung einiger Urteile des Bundesarbeitsgerichts und vor allem des Reichsarbeitsgerichts, in denen sich die Gerichte mit einem Rechtsirrtum auseinander setzten. 15 Schmidt, KritV 1991, S. 378.

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1. Teil: Problemstellung

fahr, Betriebsrisiko, Arbeitskampfrisiko16, Verwendungsrisiko und Unternehmensrisiko mögen an dieser Stelle als Stichworte aus dem allgemeinen Schuldrecht und dem Arbeitsrecht genügen. Ohne ausdrückliche Benennung eines Risikos enthalten zudem viele Regelungen indirekte Risikozuweisungen, wie etwa die Gefährdungshaftung.17 Diese Liste lässt sich nicht nur weiter fortsetzen, sie wächst auch beständig mit der fortschreitenden Komplexität moderner Wirtschafts- und entsprechend angepasster Arbeitsbeziehungen weiter an. So hat Rieble unlängst den Blick auf die Sprachrisiken im Arbeitsrecht gelenkt.18 Hart sieht das gesamte Vertragsrecht – auch – als Risikosteuerungsrecht an.19 Besondere Beachtung haben Risiken und ihre Verteilung mit fortschreitender technischer Entwicklung im Atom- und Umweltrecht erhalten.20 Zur Risikoverteilung und zum Risikomanagement dieser als „neue Risiken“ bezeichneten Gefahren ist umfassende Literatur im öffentlichen Recht vorhanden.21 In der Soziologie hat Beck 1986 mit seinem Buch „Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne“ den Blick auf die Verteilung wissenschaftlich-technisch produzierter Risiken in der modernen Gesellschaft gelenkt und eine umfangreiche Diskussion ausgelöst. Er spricht von einem „Wechsel von der Logik der Reichtumsverteilung in der Mangelgesellschaft zur Logik der Risikoverteilung in der entwickelten Moderne“.22 Die Risiken dieser Risikogesellschaft beziehen sich auf die Risiken von Umwelt, Technik, Wissenschaft und Wirtschaft. Im Anschluss an die Diskussionen um die Risikogesellschaft wurde die Leistungsfähigkeit des Rechts in der von Beck beschriebenen Risikogesellschaft Gegenstand zahlreicher Untersuchungen.23 Sie befassen sich damit, wie diese Risi16 Vgl. etwa Mayer-Maly/Nipperdey, Risikoverteilung in mittelbar von rechtmäßigen Arbeitskämpfen betroffenen Betrieben (1965). 17 Köck, Risikoregulierung und Privatrecht, S. 13. 18 Rieble, FS Löwisch, S. 229 ff. 19 Hart, KritV 1991, S. 369. 20 Siehe hierzu § 4. 21 Ausführlich hierzu die Habilitationsschrift von Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat (1994). 22 Beck, Risikogesellschaft, S. 25. Allerdings hat Beck in erster Linie Risiken im Blick, die sich aus dem technischen und wissenschaftlichen Fortschritt der Moderne ergeben. Die Erstauflage entstand unter dem Eindruck des massiven Austritts radioaktiver Strahlung in Tschernobyl. Entsprechend zählt er die Gefahren der Kernkraft und der möglichen Erderwärmung als Risiken auf. Aber auch soziale Umwandlungen, wie den Wandel der Arbeits-, Lebens- und Liebesformen machen für ihn die Moderne aus, deren Risiken den Übergang zur Risikogesellschaft markieren. Zu diesen Risiken moderner Gesellschaften bereits Habermas, Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus (1973). 23 Vgl. etwa die Sammelbände Bora (Hrsg.), Rechtliches Risikomanagement (1999) und Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft (Erstausgabe 1993) sowie die Beiträge im Doppelheft 3/4 der Kritischen Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Jahrgang 74 (1991) und der vierten Jahrestagung der Gesellschaft Junger Zivilrechtswissenschaftler e. V. (veröffentlicht in Seehafer/Köck/Grundmann/Krebs

§ 3 Gang der Untersuchung

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ken verteilt werden können und sollen. Dabei handelt es sich jedoch aus der Perspektive des Rechts um äußere Risiken. Risiken, die bei der Anwendung von Recht entstehen, sind bisher weder benannt noch untersucht worden. Ihre Bedeutung liegt jedoch auf der Hand. Sind die mit einer Rechtsausübung verbundenen Risiken zu groß, schränkt dies die praktische Nutzbarkeit dieses Rechts für den Rechtsinhaber erheblich ein. Werden die Risiken einer Rechtsausübung auf den Anspruchsgegner übertragen, steigt auf der anderen Seite das Erpressungspotential und damit auch die Chance, unberechtigt Rechtspositionen erfolgreich durchzusetzen. Mithin gefährdet eine disparitätische Verteilung des Rechtsrisikos den vom materiellen Recht bezweckten Interessenausgleich.

§ 3 Gang der Untersuchung Eine Arbeit wie die vorliegende, die teilweise auf bekannte und umfangreich behandelte Probleme zurückgreift, diese aber unter einem neuen Aspekt ordnet, unternimmt eine Gratwanderung. Einerseits kann keine erschöpfende Abhandlung vieler grundsätzlicher methodischer Probleme im zweiten Teil und zugleich spezifisch arbeitsrechtlicher Einzelfragen im dritten Teil geleistet werden. Dies würde den Rahmen der Arbeit sprengen und zudem den Blick auf das Rechtsrisiko verstellen. Andererseits ist die Darstellung dieser Probleme zur möglichst genauen begrifflichen Bestimmung des Rechtsrisikos im zweiten Teil und zur Ermittlung der Verteilung desselben im dritten Teil unumgänglich. Der zweite Teil widmet sich der Bestimmung des Rechtsrisikos. Dafür wird der Begriff des Risikos sowie überblicksartig seine Entwicklung und seine Verwendung in der Wissenschaft dargestellt. Anschließend wird erörtert, inwieweit Recht selbst zum Risiko werden kann. Davon ausgehend werden die drei Risiken der rechtlichen Beurteilung eines Sachverhalts, namentlich das Normfindungsrisiko, das Normauslegungsrisiko und das Normanwendungsrisiko, untersucht. Für jede dieser Ebenen werden zunächst die vom Rechtsanwender zu vollziehenden Schritte dargestellt, um im Anschluss die dabei entstehenden Rechtsrisiken zu bestimmen. Abschließend wird das Rechtsrisiko gegen andere Begriffe, insbesondere gegenüber Irrtümern bei der Rechtsanwendung abgegrenzt. Der dritte Teil der Arbeit beschäftigt sich mit der Verteilung des Rechtsrisikos. Um einen Bewertungsmaßstab für die Risikoverteilung zu entwickeln, geht die Arbeit zunächst auf unterschiedliche Konkretisierungsstufen des Rechtsrisikos ein. Das im zweiten Teil bestimmte Rechtsrisiko wird im Folgenden nur in seiner Ausprägung als individuelles Rechtsrisiko untersucht. Anschließend wird die erforderliche Vorgehensweise bei der Ermittlung der Risikoverteilung erörtert. Die (Hrsg.), Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftlicher 1993), sowie Wolf, Leviathan 1987, S. 357 ff.

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1. Teil: Problemstellung

Untersuchung der Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis beginnt mit der Behandlung des Zusammenhangs zwischen Verschulden und Rechtsrisiko. Nachdem dieser ermittelt wurde, geht die Arbeit auf die Auswirkung eines Gerichtsverfahrens und die Auswirkungen vorgerichtlicher Handlungen auf die Verteilung des Rechtsrisikos ein. Abschließend wendet sie sich der Frage zu, ob die festgestellte Verteilung des Rechtsrisiko den im Titel der Arbeit aufgeworfenen Vergleich des Rechtsrisikos mit einem Betriebsrisiko rechtfertigt.

Zweiter Teil

Das Rechtsrisiko Der zweite Teil dieser Arbeit beschäftigt sich mit dem Rechtsrisiko. Dafür wird zunächst der Begriff des Risikos (§ 4) erläutert. Anschließend wird das Rechtsrisiko in seinen drei Erscheinungsformen, dem Normfindungs- (§ 5), Normauslegungs- (§ 6) und Normanwendungsrisiko (§ 7) dargestellt. Zum Schluss des zweiten Teils wird das Rechtsrisiko insbesondere gegen Rechtsirrtümer und das Prozessrisiko abgegrenzt (§ 8).

§ 4 Der Risikobegriff „Die Tür zum Paradies bleibt versiegelt. Durch das Wort Risiko.“ 1

Risiko kommt in der Natur nicht vor, es ist ein Konstrukt des die Außenwelt beobachtenden und beurteilenden Menschen.2 Dieser wiederum scheint überall Risiken zu sehen und spricht von geschäftlichen Risiken, sozialen Risiken, ökonomischen Risiken, technischen Risiken, gesundheitlichen Risiken3, Sicherheitsrisiken, Investitionsrisiken, Umweltrisiken, Arbeitslosigkeitsrisiken, Grundrisiko und Folgerisiko, militärischen Risiken und politischen Risiken, um nur einige Beispiele aufzuzählen.

I. Entwicklung des Risikobegriffs Die mit Risiko umschriebenen Probleme haben gemeinsam, dass sie ein Problematisieren von Zukunft darstellen.4 Risiko beschreibt daher Phänomene, denen die Menschen seit jeher ausgesetzt sind. Ältere Kulturen begegneten diesen jedoch anders. Sie verarbeiteten Zukunftsängste beispielsweise durch die Anrufung von Göttern und hatten keinen Bedarf für einen Ausdruck, der der heutigen Verwendung des Wortes „Risiko“ entspricht.5 Ein vergleichbarer Begriff lässt sich

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Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 26. Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 14 f. 3 Vgl. etwa Bochow/Wright/Lange, Schwule Männer und AIDS: Risikomanagement in Zeiten der sozialen Normalisierung einer Infektionskrankheit, Berlin 2004. 4 Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 59. 5 Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 16 f. 2

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

erstmals im ausgehenden Mittelalter in Form des Lateinischen „risicum“ nachweisen.6 Zunächst wurde dieses Wort nur in der Seefahrt und im Handel benutzt. Mit der Benennung des Risikos entstand auch bald die Möglichkeit, sich mit einer Versicherung vor dem Risiko zu schützen.7 Ungefähr seit Beginn des 16. Jahrhunderts findet es sich aber auch in anderen Lebensbereichen8, wird jedoch weiterhin in erster Linie mit kaufmännischen Risiken in Verbindung gebracht. So steht 1742 im Universal-Lexicon von Zedler zum Risiko: R i s c o, R i s i c o, Lat. periculum, fortuna, heissen die Kaufleute die Gefahr, so ihnen aus dem Handel möchte zuwachsen, wenn sie das Wechsel-Recht überschreiten; ingleichen die W a g u n g, daher sagen sie, ich will den See-Risco, oder die See-Gefahr wagen, oder dafür stehen; daher kommt: R i s q u i e r e n, R i s i g i e r e n, v o r d a s R i s c o s t e h e n, Lat. Aleam jacere, suo periculo aliquid agere, ist so viel als wagen, und geschiehet gar vielfältig bey den Kaufleuten, welche über See und Land handeln und dabey vielen Gefährlichkeiten unterworfen sind, sonderlich in Kriegsund Winterszeiten, in Sturm und Ungewitter, für Seeräubern und dergleichen.9

Die Aufzählung verschiedener Risiken zu Beginn dieses Paragraphen zeigt, dass sich seit dieser Zeit der Prozess der fortschreitenden Verbreitung des Begriffs „Risiko“ in andere Lebensbereiche weiter fortgesetzt hat.

II. Verwendung in der Wissenschaft Angesichts der ursprünglich kaufmännischen Bedeutung des Risikos verwundert es nicht, dass eine explizite wissenschaftliche Beschäftigung mit dem Risiko zuerst in der Ökonomie durch Knight im Jahr 1921 erfolgte.10 Knight bezeichnet das Unternehmerrisiko als Abweichung zwischen realisiertem und zuvor erwartetem Gewinn. In anderen Disziplinen fand das Risiko zunächst wenig Beachtung.11 Dies änderte sich in Deutschland nahezu schlagartig, als Beck mit seinem Buch „Risi-

6 Gottschalk-Mazouz, in: Düwell/Hübenthal/Werner (Hrsg.), Handbuch Ethik, Risiko. Die weiter zurückgehenden Wurzeln des Wortes sind nicht eindeutig geklärt. Entweder wird das griechische „riza“ (Wurzel oder Klippe) oder das arabische „risq“ (Göttlich Gegebenes, Schicksal) genannt, vgl. jeweils mit Nachweisen bei GottschalkMazouz, in: Düwell/Hübenthal/Werner (Hrsg.), Handbuch Ethik, Risiko. 7 Zu den Seeversicherungen im 14. und 15. Jhd. etwa Nehlsen-von Stryk, Rh. Journal 1989, S. 195 ff., zum Vertragsabschluss, Versicherungssummen und Prämien insbesondere S. 201 ff. 8 Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 18. Luhmann belegt unter anderem die Verwendung im Zusammenhang mit dem Risiko desjenigen, der Gerüchte verbreitet, nach seinen Quellen gefragt zu werden. 9 Zedler, Universal-Lexicon Bd. 31, Spalte 1736. 10 Knight, Risk, Uncertainty and Profit (1921).

§ 4 Der Risikobegriff

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kogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne“ das Risiko in den Mittelpunkt der soziologischen, aber ausstrahlend hiervon auch vieler weiterer Wissenschaften gerückt hat. Für ihn bezeichnet das Risiko die Gefahren hochindustrialisierter und in vielen Bereichen verwissenschaftlicher Gesellschaften, die „zunächst verdeckt, dann immer offensichtlicher mit den Herausforderungen der selbstgeschaffenen Selbstvernichtungsmöglichkeiten allen Lebens auf dieser Erde konfrontiert sind“ 12. In der Rechtswissenschaft hat eine explizite Beschäftigung mit Risiken zuerst im Zuge der Genehmigung industrieller Großanlagen – insbesondere Atomkraftanlagen – stattgefunden. In diesen Verfahren entstand das Bedürfnis, die Möglichkeit eines Schadenseintritts rechtlich zu behandeln, der aufgrund seiner geringen Wahrscheinlichkeit nicht unter dem tradierten Gefahrenbegriff des Polizeirechts13 zu subsumieren war.14 Der in diesem Zusammenhang in den Rechtswissenschaften entwickelte Risikobegriff stellt eine besonders unwahrscheinliche Gefahr dar. Das Risiko ist demnach zwischen der Gefahr und dem Zufall anzusiedeln.15 Nach dem im Anschluss an das Kalkar-Urteil des Bundesverfassungsgerichts16 entwickelten Drei-Stufen-Modell wird weiter zwischen der polizeirechtlich relevanten Gefahr, einem zu verringernden Risiko und dem hinzunehmenden Restrisiko unterschieden. Restrisiken sind als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen17 und werden rechtlich in Kauf genommen.18 Im Gegen11 Krücken, Risikotransformation, S. 27, stellt etwa fest, dass in deutschsprachigen Soziologielexika erstmals 1994 der Risikobegriff aufgenommen wurde. 12 Beck, Gegengifte, S. 109. Als „Signum der Gegenwart schlechthin“ bezeichnet diesen Risikobegriff Bechmann, Risiko als Schlüsselkategorie der Gesellschaftstheorie, KritV 74 (1991), S. 213. 13 Nach § 10 Abs. 2 17 ALR ist es „das Amt der Policey“, „die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung und zur Anwendung der dem Publika, oder einzelnen Mitgliedern derselben, bevorstehenden Gefahren zu treffen.“ Das preußische Oberverwaltungsgericht engte den zuvor weit verstandenen Gefahrenbegriff in seinem Kreuzberg-Urteil auf eine Sachlage ein, die bei ungehindertem Ablauf erkennbar zu einem Schaden führen würde: PrOVG 14.6.1882, PrOVGE 9, 353 = PrVwBl 1897/80, S. 402 = DVBl 1985, 219. Diese Definition hat das Bundesverwaltungsgericht übernommen: BVerwG 26.2.1974 – I C 31.72 – BVerwGE 45, 51 = NJW 1974, 807 = MDR 1974, 513 (3 a cc). Damit übernimmt der Gefahrenbegriff in der Rechtswissenschaft Funktionen, für die die Wirtschaftswissenschaften den Risikobegriff verwenden: Gefahr ist „die mögliche Veränderung zum Schlechten“, Deutsch, FS Larenz (1973), S. 888. 14 Siehe hierzu vor allem die Entscheidungen „Wyhl“ und „Mannheimer Heizkraftwerkfall“ des Bundesverwaltungsgerichts: BVerwG vom 19.12.1985 – 7 C 65/82 – BVerwGE 72, 300 = NVwZ 1986, 208 = DÖV 1986, 431 und BVerwG vom 17.02.1984 – 7 C 8/82 – BVerwGE 69, 37 = DB 1984, 1394 = NVwZ 1984, 371. 15 Niklisch, NJW 1982, S. 2635; Ladeur, in: Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft, S. 209; Scherzberg, VerwArch 84 (1993), S. 492. 16 BVerfG 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 – BVerfGE 49, 89 = DB 1979, 201 = NJW 1979, 359. 17 BVerfG 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 – BVerfGE 49, 89 (143).

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

zug dazu wird dem Begünstigten der risikoverursachenden Handlung häufig eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung übertragen.19 In der Rechtswissenschaft könnte das Risiko daher auch als eine Untergruppe der Gefahren bezeichnet werden.20 Risiko ist eine Gefahr, die es zwar einerseits möglichst zu reduzieren gilt21, die aber „innerhalb einer gegebenen Population als zur tolerierbaren Normalität des Lebens zugehörig angesehen wird“.22 Dieses Verständnis liegt auch der Verwendung des Begriffs Risiko in § 62 AMG23, § 17 Abs. 2 ChemG24 und § 6 Abs. 1, 2 GenTG25 zugrunde. Es gibt Ansätze, die Begriffe der Gefahr und des Risikos angesichts ihrer strukturell gleichen Verwendung in der Rechtswissenschaft wieder zusammenzuführen.26 18 Dabei handelt es sich keinesfalls um zu vernachlässigende Schäden. „Auch in genehmigten Atomreaktoren wird es zu Unfällen kommen. Trotz der Strahlenschutzverordnung bestehen unterhalb ihrer Grenzwerte genetische und karzinogene Risiken. Trotz der eingehaltenen Immissionswerte der TA Luft stirbt der Wald. Trotz der Garantien des Lebensmittelrechts enthält die Nahrung gefährliche Stoffe. Trotz der Arzneimittelkontrolle sind gefährliche Nebenwirkungen von Medikamenten nicht auszuschließen.“ Wolf, Leviathan 1987, S. 386. 19 „Der rechtspolitische Grund ist natürlich, daß man anderenfalls unter modernen Verhältnissen mehr und mehr Handeln verbieten, also rechtswidrig machen müßte, auch wenn im typischen Verlauf kein Schaden zu erwarten steht.“ Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 69. Dies führt jedoch nicht dazu, dass „verbotenes und erlaubtes, konformes und abweichendes Verhalten kollidieren“ und „die Differenz von Recht und Unrecht an Kontur verliert“ (so Meder, Schuld, Zufall, Risiko, S. 264). Die Gefährdungshaftung setzt kein Verschulden voraus, wer am Straßenverkehr teilnimmt begeht kein Unrecht. Die Annahme, dass haftet, wer im Unrecht ist, und dass nicht haftet, wer im Recht ist, wird nicht nur durch die Gefährdungshaftung durchbrochen. Auch die noch zu behandelnden Rechtsfolgen eines unverschuldeten Rechtsirrtums höhlen – im Vergleich zur Gefährdungshaftung sozusagen von der anderen Seite – diese Annahme aus. 20 Die Vemeidung der zu verringernden Risiken wird ohnehin als Gefahrenvorsorge bezeichnet, Scherzberg, VerwArch 84 (1993), S. 490 f. m.w. N. 21 Meder, Schuld, Zufall, Risiko, S. 252 f.; Badura, in: Übergreifende soziale Risiken – übergreifender sozialer Schutz, S. 11. 22 Badura, in: Übergreifende soziale Risiken – übergreifender sozialer Schutz, S. 11. 23 Arzneimittelgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1574). Nach § 62 AMG werden zur Verhütung einer Gefahr die bei der Anwendung von Arzeimitteln auftretenden Risiken zentral erfasst. Diese Verwendung von Gefahr und Risiko lässt darauf schließen, dass Risiko als eine Vorstufe der Gefahr verstanden wird. 24 Chemikaliengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 2002 (BGBl. I S. 2090), zuletzt geändert durch Artikel 231 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407). Während § 17 Abs. 1 ChemG den Umgang mit „gefährlichen Stoffen“ regelt, bezieht sich der zweite Absatz auf Stoffe, „deren Herstellung, Verwendung, Entsorgung oder Anwendung mit einem geringeren Risiko für Mensch oder Umwelt verbunden ist“. 25 Gentechnikgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2066), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. März 2006 (BGBl. I S. 534). Diese Vorschriften führen das Erfordernis einer Risikobewertung für die gentechnische Veränderung ein.

§ 4 Der Risikobegriff

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Während in der Rechtswissenschaft das Risiko überwiegend aus dem Blickwinkel der umweltrechtlichen Gefahrenabwehr betrachtet wurde und daher durch seine im Vergleich zur Gefahr geringere Eintrittswahrscheinlichkeit gekennzeichnet ist, wird in der Ökonomie Risiko zumeist als Gegenbegriff zur Sicherheit und als Komplementärbegriff zur Chance verwendet. Risiko ist die Möglichkeit eines negativen Ereignisses27, das der Chance als Möglichkeit eines positiven Ereignisses gegenüber steht. Luhmann hingegen grenzt das Risiko von der Gefahr ab.28 Beiden sei gemeinsam, dass sie in der Zukunft eventuell zu einem Schaden führen. Im Gegensatz zur Gefahr sei der Schadenseintritt beim Risiko jedoch die Folge einer eigenen Entscheidung. Dies formuliert er am Beispiel eines Regenschirms: „Wenn es Regenschirme gibt, kann man nicht mehr risikofrei leben: Die Gefahr, daß man durch Regen naß wird, wird zum Risiko, das man eingeht, wenn man den Regenschirm nicht mitnimmt. Aber wenn man ihn mitnimmt, läuft man das Risiko, ihn irgendwo liegenzulassen.“ 29

Mit fortschreitendem Erkennen naturwissenschaftlicher Kausalzusammenhänge bei gleichzeitiger Erweiterung der technischen und wissenschaftlichen Fähigkeiten, aber auch der Ansprüche des Menschen, stellen sich für Luhmann viele zuvor als Gefahr zu klassifizierende Schadenswahrscheinlichkeiten als Risiken dar. Sind diese einmal erkannt, gebe es „keine Rückkehr zur Unschuld des Weltwissens“ mehr.30 Dies veranlasst ihn zur eingangs zitierten Aussage über die Unmöglichkeit der Rückkehr in das Paradies.

III. Recht als Risiko Risiken ergeben sich aus mehr oder weniger genau bestimmbaren Risikoquellen.31 Recht regelt nicht nur die Verteilung von Risiken, es kann angesichts der Vielseitigkeit des Risikobegriffs auch selbst eine Risikoquelle darstellen. Parallel zur Betrachtung des Rechts als ein Standortfaktor kann etwa die zukünftige Rechtsentwicklung als ein Risikofaktor angesehen werden. Gerade das Arbeits26 Dies stellt aufgrund der Vorschläge für ein neues Umweltgesetzbuch fest: Kloepfer, in: Korff/Beck/Mikat (Hrsg.), Lexikon der Bioethik, Risiko, rechtlich. 27 Einen Erbfall, bei dem jemand entweder eine Million Euro oder eventuell auch zwei Millionen Euro erhält, würde niemand als Risiko bezeichnen. Anders sähe dies jedoch aus, wenn jemand zwar zwei Millionen Euro erhält, später aber aufgrund einer unsicheren Bedingung eventuell eine Million wieder abgeben muss. Kaplan/Gerrick, Die quantitative Bestimmung von Risiko, S. 92, definieren Risiko daher mit der Formel „Risiko = Unsicherheit + Schaden“. 28 Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 30 ff., 111 ff.; Luhmann, in: Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft, S. 327. 29 Luhmann, in: Bechman (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft, S. 328. 30 Luhmann, Soziologie des Risikos, S. 26. 31 J. Schmidt, KritV 1991, S. 344.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

recht kann sich positiv wie negativ auf die Entwicklung von Unternehmen auswirken. Negative Veränderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen stellen dabei aus Unternehmerperspektive ein Risiko dar. In diesem Fall bezieht sich das Risiko zwar auf das Recht, allerdings nur auf seine zukünftige – vom Gesetzgeber oder von einem Gericht ausgehende – Veränderung. Ein anderes Verständnis liegt der gelegentlichen Verwendung des Begriffs des Rechtsanwendungsrisikos im Zusammenhang mit dem Internationalen Privatrecht zugrunde. Dort bezeichnet er das Risiko, einer anderen als der gewünschten Rechtsordnung zu unterliegen: „Wer (potentiell) weltweit tätig wird, trägt auch ein (potentiell) weltweites Rechtsanwendungsrisiko.“ 32

Vereinzelt wurde das Rechtsanwendungsrisiko von Gerichten auch zur Bezeichnung des Risikos benutzt, zutreffend einen Sachverhalt unter eine Norm zu subsumieren33: „Hier wie dort rechtfertigte es diese Sachkunde nicht, den Klägern als antragstellenden Bauherren das volle Risiko einer Fehlbeurteilung der planungsrechtlichen Anforderungen, hier des § 34 BauGB, aufzubürden und die Bauaufsichtsbehörde insoweit von jeglicher Verantwortung zu entlasten. [. . .] Das „Rechtsanwendungsrisiko“, d.h. hier die ordnungsgemäße Beurteilung des § 34 BauGB, wurde nicht bereits dadurch in vollem Umfang von der Behörde auf die Kläger verlagert, daß bei diesen als Architekten ebenfalls ein gewisses Maß an Sachkunde vorauszusetzen ist.“ 34

Unter Rechtsanwendungsrisiko versteht der Bundesgerichtshof hier das Risiko einer Fehlbeurteilung, beziehungsweise die ordnungsgemäße Beurteilung des § 34 BauGB. Bei der Frage, ob sich das geplante Vorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, handelt es sich laut dem Bundesgericht um „Wertungen, die mitunter nicht einfach sind und gewisse Beurteilungsspielräume eröffnen können. Deshalb gilt hier der Grundsatz, daß die Kläger bei der Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens nicht klüger zu sein brauchten als die zur Entscheidung über den Baugenehmigungsantrag berufenen Amtsträger der Beklagten.“ 35

Damit konkretisiert das Gericht eine Entscheidung, die es im Jahr zuvor getroffen hat. Dort hieß es noch etwas knapper: 32 Junker, in: MüKoBGB, Art. 40 EGBGB Rn. 175, ebenso verwendet von Mankowski, CR 2000, S. 763 ff. 33 BGH 9.10.2003 – III ZR 414/02 – MDR 2004, 212 = NVwZ 2004, 638 = NZBau 2004, 103; BFH 1.6.1979 – III R 100/76 – BFHE 128, 293 = BB 1979, 1389 = DB 1979, 1921. 34 BGH 9.10.2003 – III ZR 414/02 – MDR 2004, 212 = NVwZ 2004, 638 = NZBau 2004, 103. 35 BGH 9.10.2003 – III ZR 414/02 – MDR 2004, 212 = NVwZ 2004, 638 = NZBau 2004, 103.

§ 4 Der Risikobegriff

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„Dies bedeutet, daß das „Rechtsanwendungsrisiko“, das heißt die ordnungsgemäße Handhabung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nicht bereits dadurch in vollem Umfang von der Behörde auf den antragstellenden Bürger selbst verlagert wird, daß dieser im Vergleich zu ihr über die besseren Erkenntnisquellen und die größere Erfahrung verfügt.“ 36

Auch der Bundesfinanzhof hat den Begriff des Rechtsanwendungsrisikos in einem seiner Urteile in ähnlicher Weise gebraucht. Dem Urteil lag die Rückforderung einer Investitionszulage gem. § 5 Abs. 5 InvZulG 1975 zugrunde. Nachdem diese zunächst gewährt wurde, forderte sie das Finanzamt nach einer weiteren Prüfung zurück. Die gegründete Gesellschaft sei nur in bestehende Verträge eingetreten. Dies stelle keine neue Investitionsentscheidung dar. Da das Eintreten in die Verträge dem Finanzamt aber schon im Zeitpunkt des ursprünglichen Bescheids bekannt war, sah der Bundesfinanzhof eine andere rechtliche Bewertung nicht als ausreichenden Grund für eine Rückforderung an: „Entscheidend ist im übrigen, daß die bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der Vorschrift gebotene Interessenabwägung dazu führt, in den Fällen unzutreffender Rechtsanwendung dem Grundsatz der Rechtssicherheit den Vorrang vor dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit einzuräumen und damit dem FA das Rechtsanwendungsrisiko aufzuerlegen.“ 37

Bundesgerichtshof wie Bundesfinanzhof benutzen in diesen Urteilen das Rechtsanwendungsrisiko als Bezeichnung für die Gefahr, einen Sachverhalt unzutreffend unter eine Norm zu subsumieren. Dies ist ein dem Recht immanentes Risiko und entspricht der Verwendung des Begriffs in dieser Arbeit. In Übereinstimmung mit Luhmann wird im Rahmen dieser Arbeit unter Risiko die Möglichkeit eines Schadeneintritts aufgrund einer eigenen Handlung verstanden. Die Notwendigkeit einer schadensverursachenden Handlung für das Rechtsrisiko ergibt sich dabei ohne weiteres aus der Natur des Untersuchungsgegenstandes. Eine Rechtsauffassung für sich genommen ist kein rechtlich relevanter Anknüpfungspunkt für negative Rechtsfolgen. Rechte und Pflichten können sich nur aus einer rechtlich relevanten Handlung ergeben, die der Rechtsanwender aufgrund der eigenen Rechtsauffassung vorgenommen hat. Rechtsrisiko ist die Möglichkeit eines Schadenseintritts aufgrund einer auf der eigenen Rechtsauffassung beruhenden Handlung. Dieses Risiko entsteht immer dann, wenn in einem Schritt der Rechtsanwendung kein eindeutig richtiges Ergebnis existiert, sondern das Ergebnis durch subjektive Entscheidungen beeinflusst wird. Um eine rechtliche Beurteilung vornehmen zu können, muss der Rechtsanwender zunächst die einschlägige Norm bestimmen. Schon auf dieser Ebene der 36 BGH 11.10.2001 – III ZR 63/00 – BGHZ 149, 50 = NJW 2002, 432 = MDR 2002, 30. 37 BFH 1.6.1979 – III R 100/76 – BFHE 128, 293 Rn. 31 = BB 1979, 1389 = DB 1979, 1921.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Normfindung kann es vorkommen, dass sich kein eindeutiges Ergebnis finden lässt. Dabei stellt es kein Rechtsrisiko dar, dass der unerfahrene Rechtsanwender vor einer unübersichtlichen Vielzahl von Gesetzen und Normen steht. Dies ist ein Informationsproblem und kein Rechtsrisiko, da es im Vorfeld der Rechtsanwendung liegt. Rechtsrisiken entstehen jedoch, sobald fraglich ist, welche von mehreren möglicherweise einschlägigen Normen auf einen Sachverhalt anzuwenden ist. Dies ist im Gegensatz zur Kenntnis aller in Frage kommenden Normen ein Rechtsproblem und somit das mit seiner Beurteilung einhergehende Risiko ein Rechtsrisiko. Dieses Risiko wird als Normfindungsrisiko oder allgemein als Rechtsfindungsrisiko bezeichnet. Diesem Rechtsfindungsrisiko stehen zwei Rechtsrisiken gegenüber, die sich unter dem Begriff des Rechtsanwendungsrisikos zusammenfassen lassen. Die Rechtsanwendung erfolgt in zwei Schritten. Zunächst muss im Rahmen der Auslegung die Bedeutung des Normtextes der anzuwendenden Norm ermittelt werden, anschließend ist anhand der Subsumtion zu prüfen, ob der zu beurteilende Sachverhalt unter die ermittelte Bedeutung fällt.38 Um ein gängiges Beispiel zu verwenden: (1) Wer ein Mensch ist, ist sterblich. (2) Sokrates ist ein Mensch. (3) Also ist Sokrates sterblich.

Abstrakt ergibt sich hieraus nach Larenz folgender Syllogismus der Rechtsfolgenbestimmung39: (1) T ! R (für jeden Fall des Tatbestands T gilt die Rechtsfolge R) (2) S = T (der Sachverhalt S ist ein Fall des Tatbestands T) (3) S ! R (also gilt für den Sachverhalt S die Rechtsfolge R)

Der erste Schritt enthält die Norm, wie sie durch die Auslegung gewonnen wurde. Schritt (2) ist die Subsumtion des Sachverhalts unter diese Norm und Punkt (3) schließlich die Schlussfolgerung. Zum Teil wird auch die Gesamtheit aller Schritte als Subsumtion bezeichnet.40 Dies ist jedoch begrifflich ungenau. Subsumtion im eigentlichen Sinne ist nur der zweite Schritt.41 38 Zum semiotischen Dreieck bestehend aus Zeichen, Intension und Extension ausführlich Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 129 ff. 39 Larenz, Methodenlehre, S. 271 f. 40 Koller, Theorie des Rechts, S. 80. Die (richtig bezeichnete) Subsumtion ist jedoch nicht als ein logischer Vorgang zu beschreiben, vgl. § 7 I.2. Koller sieht dies auch, bezeichnet dies aber als ein Problem der Prämissenbildung (Koller, Theorie des Rechts, S. 186 ff.). Was gemeinhin als Subsumtion bezeichnet wird, taucht dort als Problem der „rechtlichen Deutung und Qualifikation“ des Sachverhalts auf (S. 187). Dass er dabei nicht deutlich trennt, zeigt sich an seinem Beispiel auf S. 82. Der Schluss von „(1) Für jede Person gilt: Wenn jemand eine unverbrauchbare Sache zum entgeltlichen Gebrauch auf eine bestimmte Zeit übernimmt, dann darf er diese Sache in der üblichen oder ver-

§ 5 Normfindungsrisiko

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Logisch und vorhersagbar ist dabei nur Schritt (3).42 Die beiden vorhergehenden Schritte, die Ermittlung des Norminhalts und die Subsumtion des Sachverhalts unter diesen Norminhalt, sind mit einem Rechtsrisiko belastet.43 Dadurch entstehen das Normauslegungsrisiko und das Normanwendungsrisiko. Normfindungs-, Normauslegungs- und Normanwendungsrisiko entstehen auf verschiedenen Ebenen der rechtlichen Beurteilung eines Sachverhalts. Zusammen bilden sie das Rechtsrisiko dieser rechtlichen Beurteilung.

§ 5 Normfindungsrisiko „Wir müßten daher, zur Rechtfertigung jener Strenge des Landrechts, annehmen, daß Niemand ohne eine leicht vermeidliche Nachlässigkeit in einen solchen theoretischen Irrthum gerathen könne. Dieser Annahme aber steht schon die große Zahl von Gesetzdeclarationen entgegen, die seit der Erscheinung des Landrechts nöthig gefunden worden sind, und die fast immer duch irrige, oder widersprechende, Entscheidungen der mit wohlgeprüften Personen besetzten Gerichtshöfe veranlaßt wurden.“ 44

einbarten Zeit gebrauchen und muss sie nach Zeitablauf zurückstellen“, über „(2) Person P hat eine unverbrauchbare Sache, nämlich ein Fahrrad, zum unentgeltlichen Gebrauch für eine Woche übernommen“, zu „(3) Person P darf das Fahrrad für eine Woche in der üblichen Weise gebrauchen und muss es danach zurückstellen“ ist kein Subsumtionsschluss. Bei genauer Betrachtung dieses Beispiels, setzt sich der Tatbestand aus den drei Merkmalen „unverbrauchbare Sache“, „unentgeltlicher Gebrauch“ und „auf bestimmte Zeit“ zusammen. Dass der Sachverhalt das erste Merkmal enthält, ist in Satz (2) ausdrücklich erwähnt. Es fehlt die Feststellung, dass die Gebrauchsüberlassung für eine Woche eine „bestimmte Zeit“ ist und eine Sachverhaltsschilderung aus der erkennbar ist, dass P die Sache zum unentgeltlichen Gebrauch bekommen hat (die ist in der vorgehenden Sachverhaltsschilderung enthalten, nicht jedoch in der Subsumtion). Satz (2) ist also eine Mischung aus einer Subsumtion bezüglich des ersten Merkmals, einer bloßen Wiedergabe des zweiten Tatbestandsmerkmals und einer Wiedergabe des Sachverhalts, der zur Subsumtion unter das dritte Merkmal genutzt werden kann. Selbst wenn er aber korrekt gebildet wäre, ist es nicht die Logik, die uns erkennen lässt, dass dieses konkrete Fahrrad eine unverbrauchbare Sache, die Woche eine bestimmte Zeit und das Bekommen von diesem Freund ein unentgeltlicher Gebrauch ist. 41 Larenz, Methodenlehre, S. 273. 42 So kommt Koller auch dazu, die Subsumtion als einen logischen Schluss zu bezeichnen. Er schreibt sogar, dass jedes Kind, das gelernt habe, Sätze mit den Wörtern „jede“ und „wenn, dann“ zu bilden, ihn verstehe (Koller, Theorie des Rechts, S. 185). Sofern er sich damit auf den Übergang von den Aussagen (1) und (2) zu (3) bezieht, trifft er auf Zustimmung. So nennt etwa Zippelius diesen Schritt eine „Trivialität“ (Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 93). Canaris will aber selbst diesen Schritt allenfalls als automatisch, nicht aber als formal logisch bezeichnen: Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 23. 43 So schon Schopenhauer: „Schwierigkeit und die Gefahr zu fehlen liegt im Aufstellen der Prämissen: nicht im Ziehen der Konklusion daraus; dieses erfolgt notwendig und von selbst. Aber die Prämissen zu finden, das ist das Schwere: und da verläßt uns die Logik.“ (Schopenhauer, Philosophische Vorlesungen, S. 361). 44 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 470.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Die Schwierigkeit, angesichts einer Vielzahl von Gesetzen das Recht zu kennen, wird seit langem kritisiert. Während Savigny im vorstehenden Zitat seine Zweifel zurückhaltend formulierte, bezeichnete Beseler die Anforderung, alle Gesetze zu kennen, offen als Fiktion.45 Menger nannte es vor über 100 Jahren gar die „lächerlichste aller Fiktionen“ und „das offenbarste Unrecht“.46 Einfacher als zu dieser Zeit dürfte dem Rechtsanwender die Kenntnis der Gesetzesnormen heute nicht geworden sein.47 Während sich Beseler und Menger mit ihrer Kritik vor allem auf ein – sich aus der Anzahl der Gesetze ergebendes – Wissens- und Informationsdefizit beziehen, geht die Kritik von Savigny in eine andere Richtung. Unmittelbar vor dem zitierten Ausschnitt legt Savigny dar, dass ein Rechtsirrtum nur selten auf fehlender Bekanntschaft mit einem Gesetz beruhe, sondern sich viel häufiger aus einer irrigen wissenschaftlichen Theorie über das Verhältnis verschiedener Gesetze untereinander ergebe.48 Damit bezeichnet er die Probleme, die hier als Normfindungsrisiko verstanden werden. Um auf diese spezifischen Normfindungsrisiken (II.) einzugehen, wird zunächst der Weg der Rechtsfindung im Arbeitsrecht aufgezeigt (I.). 45 „Im Allgemeinen darf man sich keiner Täuschung überlassen, daß die Zumutung, welche an alle Staatsbürger gemacht wird, das Recht zu kennen, so daß ein Irrtum darin regelmäßig nicht entschuldigt wird, bei unseren heutigen Rechtszuständen in Deutschland auf einer Fiktion beruht.“ Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts I, S. 81. 46 „In Wirklichkeit handelt es sich bei dem Rechtsirrtum und der ihm gleichstehenden Rechtsunkenntnis nicht um einen Ausnahmefall, sondern um die weit überwiegende Regel. (. . .) Heute, wo die Gesetze jedes Kulturstaates ganze Bibliotheken füllen und wo kaum jemand gefunden wird, der das ganze Rechtssystem eines Landes auch nur oberflächlich kennt, ist die Voraussetzung, daß jeder Staatsbürger alle Gesetze kennt, die lächerlichste aller Fiktionen, und die Rechtsnachteile, welche der Gesetzgeber an die Unkenntnis knüpft, sind das offenbarste Unrecht. Und zwar ein Unrecht, von welchem, wie leicht zu erweisen ist, vorzüglich die unteren Volksklassen getroffen werden.“ Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, S. 20 f. 47 Zwar ist der Zugang zu vielen Gesetzestexten mittlerweile über einen Internetanschluss möglich, aber selbst bei Kenntnis dieser Möglichkeit, dürfte diese Vereinfachung der Kenntnisnahme der Gesetzestexte durch die weitere Zunahme der gesetzlichen Normen wieder aufgehoben werden. So schreibt etwa 1987 Geiger: „Man spricht von mangelnder Rechtssicherheit, wenn Banditen, dem Gesetz zum Trotz, ungestraft ihr Unwesen treiben können, sei es, daß die öffentliche Macht zu schwach ist oder ihre Organe zu nachlässig sind, dem Gesetz Respekt zu verschaffen. Man bezeichnet es als mangelnde Rechtssicherheit, wenn die Gesetzgebung dem Ermessen der Verwaltungsorgane allzu großen Spielraum lässt, so dass niemand im voraus weiß, was für eine Entscheidung der Behörde beliebt, im Einzelfall zu treffen. Rechtsunsicherheit entsteht aber auch, wenn allzu viele verwickelte Gesetzesbestimmungen im Hinblick auf einen Sachverhalt sich häufen, so dass „kein Mensch sich mehr auskennt“, oder wenn die einen Sachverhalt betreffenden Bestimmungen in schneller Folge mehrmals geändert werden, so dass die Bürger nicht Zeit haben, sich an einen Rechtszustand zu gewöhnen und in ihm heimisch zu werden.“ Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 63. 48 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 470.

§ 5 Normfindungsrisiko

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I. Normfindung Bevor der Rechtsanwender sich die Frage stellen kann, ob die Voraussetzungen einer den Sachverhalt regelnden Norm erfüllt sind, muss er zunächst erkennen, welche Norm den im Sachverhalt auftretenden Interessenkonflikt regelt.49 Angesichts der großen Anzahl allein der Gesetzesnormen ist das Auffinden dieser einschlägigen Norm nicht selbstverständlich. Eine weitere Schwierigkeit bei dem Aufsuchen dieser Norm ergibt sich aus der nahezu unendlichen Anzahl möglicher Informationen des Sachverhalts. Um zu beurteilen, welche Norm relevant ist, müssen aus dem Lebenssachverhalt die entscheidenden Tatsachen herausgegriffen werden. Allerdings ergibt sich nur anhand der einschlägigen Norm, welche Tatsachen dies sind. Dies hat Engisch zu der viel zitierten Feststellung geführt, das Finden der einschlägigen Norm sei ein „Hin- und Herwandern des Blickes“ zwischen Lebenssachverhalt und Rechtsnorm.50 Die Suche wird im Regelfall durch die Gruppierung mehrerer Normen zu Rechtsgebieten erleichtert.51 Wer erkennt, welchem Rechtsgebiet eine vorliegende Fragestellung angehört, kann die in Frage kommenden Normen eingrenzen.52 Schon dieser Schritt vollzieht sich nicht anhand logischer Gesichtspunkte, da auch die gesamte Rechtsordnung kein streng logisches System bildet.53 An 49

So auch Schapp, Hauptprobleme der Methodenlehre, S. 62. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 14 f.: „Für den Obersatz ist wesentlich, was auf den konkreten Fall Bezug hat, am konkreten Fall ist wesentlich, was auf den Obersatz Bezug hat. Sieht man aber näher zu, so handelt es sich nur um eine ständige Wechselwirkung, ein Hin- und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt, nicht dagegen um einen fehlerhaften Zirkel.“ Ähnlich Kaufmann, Über Gerechtigkeit, S. 148, der darlegt, dass wir die Vorstellung korrigieren müssen, „wonach Sachverhaltsermitlung und Rechtsanwendung zwei getrennte, der eine an der Wahrheit, der andere an der Gerechtigkeit orientierte Akte darstellen, die zeitlich aufeinander folgen“. 51 Larenz spricht hier von einem „äußeren“ System der Normen, dem zwar nur ein begrenzter Erkenntnis- wohl aber ein bedeutender Orientierungswert zukomme (Larenz, Methodenlehre, S. 282). Insofern trifft es nicht zu, wenn Esser schreibt, die Suche nach einer „maßgebenden Norm“ sei keine systematische (Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 31). Eine gewisse systematische Eingrenzung ist möglich und nötig. Esser ist jedoch darin zuzustimmen, dass im Anschluss die Notwendigkeit des „Anprobens“ verschiedener Normen verbleibt. 52 Dabei soll nicht übersehen werden, dass auch diese Zuordnung bereits eine Verknüpfung von Normen und Sachverhalt darstellt. Sie ist ihrerseits schwierig, wenn verschiedene Rechtsgebiete in Frage kommen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn nicht eindeutig erkennbar ist, ob ein bestimmtes Verwaltungshandeln dem öffentlichen oder privaten Recht zuzuordnen ist, oder wenn zunächst geklärt werden muss, ob zwischen den Beteiligten ein Werkvertrag oder ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde. 53 Ausführlich widerlegt dies Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 20 ff. und stellt fest (S. 21): „Diese Auffassung von Wesen und Zielen der Rechtswissenschaft darf man heute ohne Einschränkung als überholt bezeichnen.“ 50

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

dieser Stelle der Rechtsfindung wird eine Subsumtion der Problemstellung nicht unter eine einzelne Norm, sondern in einem Normbereich vorgenommen. Dieser Bereich wird anschließend auf immer weitere Unterbereiche eingegrenzt.54 Verbleiben dabei mehrere eventuell einschlägige Normen, ist unter jede, wie unter § 7 dargestellt, „probeweise“ zu subsumieren.55 Dieser Mechanismus der zunächst groben und dann immer feineren Einordnung der Fragestellung erfordert einen Überblick über die gesetzlichen Regelungen, stellt aber kein rechtsrisikorelevantes Problem dar. Eine Gesetzesflut56 und die aus ihr resultierende Rechtsunsicherheit ist zunächst ein Informationsproblem. Diese ist rechtspolitisch nicht wünschenswert, aber letztlich nur die Frage nach dem Zugang zu Rechtsnormen, nicht nach einem den Normen immanenten Rechtserkenntnisproblem.57 Ein rechtsimmanentes Risiko liegt hingegen vor, wenn der fragliche Lebenssachverhalt die Voraussetzungen mehrerer oder keiner Normen erfüllt. In diesem Fall ist die Auswahl der einschlägigen Norm bereits mit einem Rechtsrisiko verbunden. Die bloße Unkenntnis eines Gesetzes oder einer Gesetzesnorm stellt kein dem Recht spezifisch eigenes Problem dar. Anders verhält sich dies bei möglicherweise miteinander konkurrierenden Normen und den rechtlichen Folgen einer solchen Konkurrenz. Um jedoch das hieraus resultierende Rechtsrisiko darzustellen, muss zunächst auf die Rechtsquellen der Arbeitsverhältnisse eingegangen werden, die sich jeweils aus den verschiedenen Normebenen ergeben können.

54 Wer zum Beispiel wissen möchte, wer nach dem Tod seines Großonkels dessen Haus erbt, muss zunächst erkennen, dass es sich hierbei um eine erbrechtliche Fragestellung handelt und diese im 5. Buch des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelt ist. Dort finden sich unterschiedliche Rechtsfolgen für die testamentarische oder die gesetzliche Erbfolge, wodurch die nächste Weichenstellung vorgegeben ist. Liegt kein Testament vor, gibt die gesetzliche Erbfolge mit den Erben erster, zweiter oder dritter Ordnung die weiteren Prüfungsschritte vor. Ähnlich funktionert dies auch mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen. Bei der Kündigung eines Arbeitnehmers ist zunächst zu erkennen, dass es sich um eine arbeitsrechtliche Fragestellung handelt. Ist diese Grundsatzentscheidung des einschlägigen Rechtsgebiets schon fraglich, beispielsweise weil der Gekündigte formal als Subunternehmer selbständig gearbeitet hat, ist diese Voraussetzung für die Anwendung des Rechtsgebiets Arbeitsrecht vorrangig zu klären. Regelungen zur Kündigung finden sich dann – sofern keine anderen Spezialgesetze einschlägig sind – im Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Kündigungsschutzgesetz. 55 Ist nach einer bestimmten Rechtsfolge gefragt, ist die Suche auf Normen mit dieser Rechtsfolge einzugrenzen. Wank stellt dies an den Anfang seiner Ausführungen zur Suche des einschlägigen Rechtssatzes, Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 5. Dennoch ist eine vorhergehende Ermittlung des einschlägigen Rechtsgebietes auch für das Auffinden einer Norm mit einer speziellen Rechtsfolge erforderlich. So auch Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 87 f. und Koller, Theorie des Rechts, S. 188 f. 56 Ausführlich hierzu Mayer-Maly, Rechtskenntnis und Gesetzesflut (1969). 57 Die Grenze zu einem Rechtsproblem wird überschritten, sobald die Gesetzgebungstechnik so unübersichtlich ist, dass die erlassenen Normen aufgrund eines Verstoßes gegen verfassungsrechtliche Gebote unwirksam seien könnten.

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1. Normebenen des Arbeitsrechts Das Arbeitsrecht unterscheidet sich aufgrund seiner großen Anzahl an Rechtsquellen von anderen Rechtsgebieten. Da diese Rechtsquellen bereits Gegenstand ausführlicher Diskussion und Darstellung waren58, wird hier nur kurz auf sie eingegangen. Sie stellen die möglichen Fundorte zu berücksichtigender und damit auch möglicherweise interferierender Normen dar. Aufgrund ihrer hierarchischen Struktur und der im Regelfall auf niedrigeren Hierarchieebenen größer werdenden Anzahl der Normen werden diese Rechtsquellen auch als Normenpyramide bezeichnet.59 Im Gegensatz zu anderen Rechtsgebieten enthält diese Pyramide im Arbeitsrecht zusätzliche Ebenen.60 In der folgenden Darstellung werden das Arbeitsvölkerrecht, wie die Übereinkommen der Vereinten Nationen61, insbesondere der Internationalen Arbeitsorganisation62, der Organisation über Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa63, 58 „Die Rangpyramide der arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren ist ein Lieblingskind der Rechtstheorie, insbesondere zum Nachweis der Richtigkeit der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung.“ Richardi, in: MünchArbR I, § 5, Rn. 13. Siehe auch die Angaben in Fn. 217. 59 Grundlegend zum Stufenbau des Rechts: Schneider, Gesetzgebung, S. 358 ff.; Merkl, in: Klecatsky u. a. (Hrsg.), Die Wiener rechtstheoretische Schule II, S. 1311 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 228 ff. 60 Hierzu ausführlich Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 91 ff.; Schnorr, Die für das Arbeitsrecht spezifischen Rechtsquellen, S. 35 ff. Teilweise werden nur Tarifvertragsnormen und Betriebsvereinbarungen als zusätzliche Ebenen genannt (so Hromadka/ Maschmann, Arbeitsrecht I, S. 42), teilweise im Weisungsrecht des Arbeitgebers eine eigenständige Hierachieebene gesehen (so Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 70; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 62 f., die zudem auch die Betriebliche Übung auch eigenständige Ebene der arbeitsrechtlichen Normpyramide verstehen). 61 Zur Unterstützung der eigenen Position gerne zitiert wird die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10.12.1948, die das Recht auf Arbeit sowie auf angemessene und befriedigende Arbeitsbedingungen (Art. 23 Nr. 1), das Recht auf angemessenen gleichen Lohn für gleiche Arbeit (Art. 23 Nr. 2 und 3), die individuelle negative (Art. 23 Nr. 2 und 3) wie auch positive Koalitionsfreiheit (Art. 23 Nr. 4) und einen Anspruch auf vernünftige Begrenzung der Arbeitszeit und auf periodischen, bezahlten Urlaub (Art. 24) enthält. Die Erklärung der Menschenrechte ist jedoch nicht verbindlich. Siehe auch Birk, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 7 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 56; Löwisch/Rieble, in: MünchArbR II, § 154 Rn. 32. 62 Zu nennen sind insbesondere die Abkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts von 9.7.1948 (BGBl. II 1955 S. 927) und Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechts und des Rechts zu kollektiven Verhandlungen von 1.7.1949 (BGBl. II 1955 S. 1122); eine vollständigere Übersicht der Übereinkommen findet sich bei Birk, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 71; zu den Übereinkommen der IAO: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 53 ff.; Löwisch/Rieble, in: MünchArbR II, § 154 Rn. 24 ff.; Lörcher, RdA 1994, S. 284 ff. 63 Auf dem Kopenhagener Treffen wurde am 29.6.1990 eine umfangreiche Vereinbarung zur Festigung der Achtung und des Genusses der Menschenrechte und Grundfreiheiten, zur Weiterentwicklung menschlicher Kontakte und zur Lösung von Fragen humanitärer Art getroffen, die in Nr. 9.3 die Vereinigungsfreiheit, in Nr. 22 die Förderung der Rechte von Wanderarbeitnehmern und in Nr. 26 freie und unabhängige Gewerk-

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

der Europäischen Menschenrechtskonvention64 sowie der Europäischen Sozialcharta65 nicht berücksichtigt. Im Regelfall erlangen diese Übereinkommen nur durch ein nationales Umsetzungsgesetz unmittelbare Wirkung.66 Darüber hinaus können sie zwar die Auslegung einer Norm beeinflussen67, spielen aber bei der Rechtsfindung nur eine untergeordnete Rolle. a) Europarecht Im EG-Vertrag ist die Zuständigkeit der Gemeinschaft für die Bereiche des Arbeitsrechts in Art. 137 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz68, in Art. 137 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz69 und in Art. 137 Abs. 570 geregelt. Arbeitsrechtlich relevante Bestimmungen enthält das europäische Primärrecht71 in den Artikeln schaften garantiert. Hierzu Birk, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 85 ff.; Löwisch, in: MünchArbR III, 2. Aufl. 2000, § 242 Rn. 78. 64 Die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenwürde und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 schützt in Art. 11 die Koalitionsfreiheit und enthält in Art. 14 ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Diese Bestimmungen sind unmittelbar geltendes Recht. Siehe auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 57; Birk, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 88 ff.; Löwisch/Rieble, in: MünchArbR II, § 154 Rn. 21 f. 65 Die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961 (BGBl. II 1964 S. 1261) enthält viele arbeitsrechtlich relevante Garantien aus dem Bereich des Individual- wie auch des Kollektivarbeitsrechts. Hierzu mit weiteren Verweisen: Birk, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 92 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 58. 66 Schöne, in: AnwK ArbR, § 611 BGB Rn. 166. 67 Zum Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung (in Bezug auf die ESC): BVerwG vom 18.12.1992 – 7 C 12/92 – BVerwGE 91, 327 = AP Art. 16 ESC Nr. 1 = NVwZ 1993, 778; BVerfG vom 20.10.1981 – 1 BvR 404/78 – BVerfGE 58, 233 = AP § 2 TVG Nr. 31 = EzA § 2 TVG Nr. 13; Löwisch/Rieble, in: MünchArbR III, 2. Aufl. 2000, § 242 Rn. 75; Birk, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 17 Rn. 98. 68 Mit qualifizierter Mehrheit können Rechtsakte auf folgenden arbeitsrechtlichen Gebieten beschlossen werden: Verbesserungen insbesondere der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer, Arbeitsbedingungen, Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer, berufliche Eingliederung der aus dem Arbeitsmarkt ausgegrenzten Personen, Chancengleichheit von Männern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt und Gleichehandlung am Arbeitsplatz. 69 In folgenden Bereichen können die Mitgliedsstaaten einstimmig Maßnahmen beschließen: Soziale Sicherheit und sozialer Schutz der Arbeitnehmer, Schutz der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags, Vertretung und kollektive Wahrnehmung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen einschließlich der Mitbestimmung, Beschäftigungsbedingungen der Staatsangehörigen dritter Länder, die sich rechtmäßig im Gebiet der Gemeinschaft aufhalten. 70 Ausdrücklich ausgenommen von Maßnahmen der Rechtsangleichung sind: Arbeitsentgelt, Koalitionsrecht, Streikrecht und Aussperrungsrecht. 71 Bestehend aus dem Gründungsvertrag der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl. 1957 II S. 766), dem Vertrag von Maastricht vom 7.2.1992 (BGBl. 1992 II S. 1253/1256), dem Vertrag von Amsterdam vom 2.10.1997 (BGBl. 1998 II S. 386, 465, berichtigt 1999 II S. 416), dem Vertrag von Nizza vom 26.2.2001 (BGBl. 2001 II S. 1666) und dem Betrittsvertrag vom 16.4.2003 (BGBl. 2003 II S. 1410) einschließlich ihrer Anhänge, Zusatzprotokolle und Zusatzvereinbarungen.

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39 bis 42 EGV zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer und in Art. 141 EGV zum gleichen Entgelt für Männer und Frauen. Ebenfalls zum Primärrecht zählen die ungeschriebenen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts72, die zuletzt vom EuGH um den arbeitsrechtlich relevanten Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung ergänzt wurden.73 Verordnungen, die gem. Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat gelten, wurden vor allem in den Gebieten Arbeitnehmerfreizügigkeit, soziale Sicherheit für Wanderarbeitnehmer und Arbeitsschutz erlassen. Die wichtigste Handlungsform der Europäischen Gemeinschaft im Arbeitsrecht ist jedoch die Richtlinie.74 Richtlinien verpflichten gem. Art. 249 Abs. 3 EGV im Gegensatz zu Verordnungen nur die Mitgliedsstaaten, welche die in den Richtlinien genannten Ziele in nationales Recht umsetzen müssen. Die Wahl der Mittel bleibt dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber überlassen.75 Bürger können sich gegenüber anderen Bürgern aus diesem Grund nicht auf eine Richtlinie berufen.76 Mittelbar ist eine Einwirkung auf horizontale Rechtsverhältnisse aber durch das Gebot zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts möglich.77 b) Bundesrecht Da den Bundesländern gem. Art. 72 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG auf dem Gebiet des Arbeitsrechts eine konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis zusteht, ist das Bundesrecht in diesem Bereich dem Landesrecht gegenüber vorrangig. Es setzt sich aus Vorschriften des Grundgesetzes, Gesetzen und Verordnungen zusammen.

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Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, 73. EuGH vom 22.11.2005 – C-144/04 – (Mangold) NJW 2005, 3695 = NZA 2005, 1345 = DB 2005, 3638. Kritisch zu einem solchen Grundsatz und seiner Herleitung: ausführlich Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt, S. 17 ff. und Zedler, GPR 2006, S. 151. 74 Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, S. 91; Junker, Europäisches individuelles Arbeitsrecht, Systembildung und Systemlücken, S. 359; Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 96; Oppertshäuser, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 669. 75 EuGH 26.10.1983 – 163/82 – Slg. 1983, 3273 (1. Leitsatz); Schmidt, Das Arbeitsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 25; Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 96. 76 So auch die Entscheidung BAG 18.2.2003 – 1 ABR 2/02 – BAGE 105, 32 = AP Nr. 12 zu § 611 BGB Arbeitsbereitschaft = NZA 2003, 1387 zum Arbeitszeitgesetz. Dies wurde auch durch die Mangold-Entscheidung des EuGH (EuGH vom 22.11.2005 – C-144/04 – (Mangold) NJW 2005, 3695 = NZA 2005, 1345 = DB 2005, 3638) nicht in Frage gestellt. Stattdessen sah der EuGH in der Richtlinie den Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes des Europarechts, auf den er sich in der Entscheidung berief. Hierzu ausführlich: Zedler, GPR 2006, S. 151. 77 Zur richtlinienkonformen Auslegung: § 6 I.3.d)cc). 73

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung und einigen Verfassungen der Bundesländer enthält das Grundgesetz keinen eigenen Abschnitt über die Arbeits- und Wirtschaftsverfassung. Ausdrücklich genannt wird das Arbeitsrecht nur im Bereich der Gesetzgebungskompetenz. Insbesondere die Grundrechte der Artikel 1 bis 19 GG spielen im Arbeitsrecht aber eine äußerst wichtige Rolle.78 Da die vorliegend untersuchten Arbeitsverhältnisse Beziehungen von Bürgern untereinander darstellen79, sind die Grundrechte vor allem in ihrer Funktion als Schutzpflichten des Staates bedeutsam.80 Wichtig ist hier vor allem Art. 9 Abs. 3 GG, der die Koalitionsfreiheit garantiert und alleinige Grundlage für eine äußerst umfangreiche Rechtsprechung zum Arbeitskampfrecht wurde.81 Im Individualarbeitsverhältnis ist das zentrale Grundrecht die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, die Arbeitgeber wie Arbeitnehmer schützt82, während der Umfang der Bedeutung der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG für die Unternehmerfreiheit umstritten ist.83 Gem. Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Über diese Bindung des Staates hinaus wirken die

78 Für Gamillscheg gehören sie im Arbeitsrecht zum „Kleingeld täglicher Rechtsanwendung“, Gamillscheg, ZfA 1983, S. 312. 79 Auf die Sonderregelungen des Öffentlichen Dienstes wird in dieser Arbeit nicht eingegangen. 80 Richardi, in: MünchArbR I, § 12 Rn. 35; Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 3 Rn. 2. Grundlegend zur Schutzfunktion der Grundrechte: BVerfG vom 25.02.1975 – 1 BvF 1/ 74 u. a. – BVerfGE 39, 1 = NJW 1975, 573 = JZ 1975, 205; BVerfG vom 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90 – BVerfGE 84, 133 = AP Art. 12 GG Nr. 70 = EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1; BVerfG vom 10.03.1992 – 1 BvR 454/91 u. a. – BVerfGE 85, 360 = AP Art. 38 Einigungsvertrag Nr. 1 = EzA Art. 38 Einigungsvertrag Nr. 3; BVerfG vom 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 – BVerfGE 92, 140 = AP Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX Nr. 44 = EzA Art. 20 Einigungsvertrag Nr. 44. 81 Gamillscheg veranlasst dies zu der Aussage, dass der Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG einen Umfang angenommen habe, der „verwegen“ sei (Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsverhältnis, S. 98) und „alle Grenzen glaubhafter Auslegung sprengt“ (Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 13). 82 Art. 12 GG ist daher auch als „arbeitsrechtliches Muttergrundrecht“ (Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 58) oder als „Grundrecht der Arbeit“ (so der Name des Beratungsgegenstandes der Jahrestagung 1984 der Vereinigung Deutscher Staatsrechtlehrer, kritisch hierzu: Söllner, AuR 1991, S. 46) bezeichnet worden. Zur gegenseitigen Beeinflussung der insofern gegenüberstehenden Grundrechte von Arbeitnehmer und Arbeitgeber vgl. das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: BVerfG 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 u. a. – BVerfGE 50, 290 (361 ff.) = AP Nr. 1 zu § 1 MitbestG = EzA § 7 MitbestG Nr. 1. 83 Eine geringe Bedeutung weist ihm das Bundesverfassungsgericht zu, das in Art. 14 GG nur den Schutz des bereits Erworbenen, nicht aber den Schutz der unternehmerischen Tätigkeit sieht: BVerfG 6.10.1987 – 1 BvR 1086/82 u. a. – BVerfGE 77, 84 (118) = NZA 1989, 28 = DB 1988, 605; zustimmend Dieterich, in: ErfK, Art. 14 GG Rn. 19; Söllner, NZA 1992, S. 730. Einen größeren Schutzbereich des Art. 14 GG nehmen hingegen an: Richardi, in: MünchArbR I, § 12 Rn. 64; Beuthien, ZfA 1988, S. 2; Scholz, NJW 1986, S. 1589.

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Grundrechte mittelbar über die Auslegung von ausfüllungsbedürftigen Wertbegriffen wie zum Beispiel „gute Sitten“ oder „billiges Ermessen“ auf die Arbeitsverhältnisse ein.84 Eine unmittelbare Drittwirkung kommt nur Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG zu.85 Eine wichtige Bedeutung kommt schließlich dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG zu. Dieser fährt „wie ein Feuersturm durch die Ordnung der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen“ 86 und wird dies auch weiterhin tun, da sich die Vorstellungen darüber, was „gleich“ und was „ungleich“ im Sinne dieser Norm ist, der kontinuierlichen Entwicklung der allgemeinen Moral- und Wertvorstellungen anpassen.87 Trotz mehrerer Anläufe zur Schaffung eines Arbeits(vertrags)gesetzes88 und des Auftrags des Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 des Einigungsvertrags, „das Arbeitsvertragsrecht (. . .) möglichst bald neu zu kodifizieren“, ist das Arbeitsrecht auf der für die Rechtsfindung entscheidenden Ebene nicht zusammenhängend geregelt.89 Soweit die Bundesverwaltung hierzu durch ein Gesetz ermächtigt wurde, kann sie das Arbeitsrecht durch den Erlass von Verordnungen beeinflussen. Im Arbeitsrecht existieren Verordnungen im Bereich des technischen Arbeitsschutzes90 84 Diese Lehre von der mittelbaren Drittwirkung geht zurück auf Dürig, FS Nawiasky, S. 157 ff. Das BAG ist mit seiner Entscheidung des Großen Senats vom 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 (139) = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = NZA 1995, 702 auf dieses Verständnis der Wirkung der Grundrechte des Bundesverfassungsgerichts eingeschwenkt. Zunächst hatte das BAG eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Arbeitsverhältnis angenommen und aus den Grundrechte Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber hergeleitet, wie zum Beispiel den Beschäftigungsanspruch: BAG vom 10.11.1955 – 2 AZR 591/54 – BAGE 2, 221 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 2 = EzA § 611 BGB Nr. 1. Weitere Beispiele finden sich bei: BAG vom 3.12.1954 – 1 AZR 150/54 – BAGE 1, 185 (191 ff.) = AP Nr. 2 zu § 13 KSchG = JZ 1955, 117; BAG vom 10.5.1957 – 1 AZR 249/56 – BAGE 4, 274 (276 ff.) = AP Nr. 1 zu Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie = JZ 1957, 762. Für ein solches Grundrechtsverständnis machte sich insbesondere Nipperdey stark: Nipperdey, FS Molitor, S. 23 ff. 85 Diese Norm ordnet ausdrücklich an, dass „Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen“ nichtig, „hierauf gerichtete Maßnahmen“ rechtswidrig sind. 86 Richardi, in: MünchArbR I, § 12 Rn. 41. 87 Davon zu unterscheiden ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der überwiegend nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet wird. Dazu grundlegend Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 83 ff.; a. A.: Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsverhältnis, S. 53. 88 Zu den Entwürfen von 1923, 1938 und 1977 siehe Ramm (Hrsg.), Entwürfe zu einem Deutschen Arbeitsvertragsgesetz. Zum Entwurf eines 1992 auf dem 59. Deutschen Juristentag diskutierten Arbeitsvertragsgesetzes: Gutachten D zum 59. DJT, 1992 und Verhandlungen des 59. DJT (1992), Bd. II, P 201. 89 Vgl. schon Nikisch 1961 zu den verschiedenen Anläufen zur Schaffung eines Arbeitsgesetzbuches: Nikisch, FS Molitor, S. 83 ff. 90 Zum Beispiel: Arbeitsstättenverordnung vom 12.8.2004 (BGBl. I 2004, S. 2179); Bildschirmarbeitsverordnung vom 4.12.1996 (BGBl. I 1996, S. 1843).

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

und in Form der Wahlordnungen zum Betriebsverfassungsgesetz91 und zu den Mitbestimmungsgesetzen92. Ebenfalls auf Ebene der Bundesgesetze stehen völkerrechtliche Verträge, die der Gesetzgeber über ein Transformationsgesetz in innerdeutsches Recht transformierte.93 c) Länderrecht Auch auf Länderebene existieren arbeitsrechtliche Normen mit Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrang. Da das Arbeitsrecht in fast allen Teilgebieten auf Bundesebene umfassend geregelt ist, kommt den Landesgesetzgebern eine untergeordnete Rolle zu.94 Soweit die Landesverfassungen arbeitsrechtliche Bestimmungen enthalten95, sind diese zumeist entweder aufgrund gleichlautender bundesrechtlicher Bestimmungen lediglich deklaratorisch96 oder aufgrund entgegengesetzter Regelungen gem. Art. 31 GG nichtig.97 Auf Gesetzesebene sind vor allem die Bildungsurlaubsgesetze der Länder zu nennen.98 91 Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz vom 11.12.2001 (BGBl. I 2001, S. 3494). 92 Erste Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 27.5.2002 (BGBl. I 2002, S. 1682); Zweite Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 27.5.2002 (BGBl. I 2002, S. 1708) und Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 27.5.2002 (BGBl. I 2002, S. 1741). 93 BVerfG 14.10.2005 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307 = NJW 2004, 3407 = JZ 2004, 1171. 94 Allerdings sind die Länder aufgrund der Kodifikation des Arbeitsrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht auf allen Gebieten des Arbeitsrechts umfassend von der Gesetzgebung ausgeschlossen. Dass das Arbeitsrecht durch die Kodifikation des Bürgerlichen Rechts noch nicht abschließend geregelt ist, hat das BVerfG (BVerfG vom 22.4.1958 – 2 BvL 32/56 – BVerfGE 7, 342 = AP § 1 UrlaubsG Hamburg Nr. 2 = BB 1958, 876) entgegen der Auffassung des BAG (BAG vom 6.7.1956 – 1 AZR 276/54 – AP § 1 UrlaubsG Schleswig-Holstein Nr. 1) festgestellt. Soweit einzelne Gebiete nicht durch Bundesgesetze geregelt sind, verbleibt den Ländern noch Raum für eigene Gesetze. Mangels eines Bundesgesetzes, das den Arbeitskampf regelt, ist auch in diesem Bereich ein verbleibender „Gesetzgebungsspielraum“ für die Länder vorhanden. So auch – obwohl er die ergangene Rechtsprechung als eigene „bundesrechtliche“ Rechtsquelle wertet – Otto, in: MünchArbR III, 2. Aufl. 2000, § 284 Rn. 72. 95 So enthalten zum Beispiel die Verfassung von Berlin vom 1.9.1950 in der Fassung vom 23.11.1995 (GVBl. S. 779) in Art. 18 Satz 1 und die Verfassung des Saarlandes vom 15.12.1947 (ABl. S. 1077) in Art. 45 Satz 2 ein Recht auf Arbeit. Die Verfassung des Landes Hessen vom 1.12.1946 (GVBl. S. 229) erklärt in Art. 29 Abs. 5 eine Aussperrung für rechtswidrig. Die Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18.5. 1947 (VOBl. S. 209) legt in Art. 57 Abs. 1 Satz 1 den 8-Stunden-Tag als gesetzliche Regel fest. Das Streikrecht wird in mehreren Landesverfassungen erwähnt (Berlin: Art. 27, Brandenburg: Art. 51 Abs. 2 Satz 3, Bremen: Art. 51 Satz 3, Hessen: Art. 29 Abs. 4, Rheinland-Pfalz: Art. 66 Abs. 2, Saarland: Art. 56 Satz 2, Thüringen: Art. 37 Abs. 2). Eine umfassende Übersicht findet sich bei Löwisch/Rieble, in: MünchArbR III, 2. Aufl. 2000, § 242 Rn. 58 ff. und Otto, in: MünchArbR III, 2. Aufl. 2000, § 284 Rn. 73 ff. 96 Dies gilt zum Beispiel für die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit und des Streikrechts.

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d) Tarifvertrag Tarifverträge bilden neben den Gesetzen die wichtigste Regelungsebene für Arbeitsverhältnisse und eine Besonderheit der arbeitsrechtlichen Normenpyramide.99 Ihre Anzahl übertrifft selbst die Vielzahl der arbeitsrechtlichen Gesetze bei weitem: Von 1949 bis Ende 2006 sind 363.715 Tarifverträge abgeschlossen und in das Tarifregister des Bundesarbeitsministeriums eingetragen worden.100 Ende 2006 waren davon noch 67.289 gültig.101 Nach dem Inhalt eines Tarifvertrags lassen sich vor allem Manteltarifverträge, Entgeltrahmentarifverträge, Entgelttarifverträge und sonstige Tarifverträge über bestimmte Einzelmaterien unterscheiden. In ihrer räumlichen Geltung müssen diese nicht immer übereinstimmen: so gibt es 1500 Entgelttarifbezirke und nur 1100 Manteltarifbezirke.102 e) Betriebsvereinbarung Die Betriebsvereinbarung ist ein Normenvertrag zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.103 Sie kann vor allem Inhaltsnormen, welche direkt auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse einwirken, und Betriebsnormen über das Verhältnis von Arbeitgeber und Belegschaft enthalten.104

97 So zum Beispiel das „bekanntesteste Stück Landesverfassung im deutschen Arbeitsrecht“ (Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 960), das Aussperrungsverbot in Art. 29 Abs. 5 der hessischen Landesverfassung. Dieses verstößt gegen die Gewährleistung des Arbeitskampfes in Art. 9 Abs. 3 GG, Löwisch/Rieble, in: MünchArbR II, § 154 Rn. 13. So im Ergebnis auch das BAG, das allerdings die verdrängende bundesrechtliche Norm in den §§ 1 und 4 TVG sieht: BAG vom 26.4.1988 – 1 AZR 399/86 – BAGE 58, 138 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 101 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 74. Vereinzelt wird die Vorschrift aber auch für wirksam gehalten: LAG Frankfurt vom 17.4.1979 – 4/5 1033/78 – LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 6 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 33 = NJW 1979, 2268; Däubler, Arbeitskampfrecht, Nr. 98–100; Kempen, AuR 1979, S. 289 ff. 98 Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 89. 99 Tarifverträge enthalten einen schuldrechtlichen Teil, der nur die tarifschließenden Parteien bindet, und einen normativen Teil, der für alle betroffenen Arbeitsverhältnisse gilt. Als Rechtsquelle eines Arbeitsverhältnisses wird auf diesen normativen Teil Bezug genommen. Diesem weist Reichold die „größte praktische Bedeutung“ im Vergleich zu anderen Rechtsquellen des Arbeitsverhältnisses zu, Reichold, Arbeitsrecht, S. 44. 100 Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen im Jahr 2006. 101 Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen im Jahr 2006. 102 Hromodka/Maschmann, Arbeitsrecht II, Rn. 35. 103 BAG 18.2.2003 – 1 ABR 17/02 – BAGE 105, 19 = AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 4 = NZA 2004, 336 (B. II.); Matthes, in: MünchArbR II, § 239 Rn. 1; Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 13; Wlotzke/Preis, BetrVG, § 77 Rn. 7. 104 Löwisch/Kaiser, BetrVG, § 77 Rn. 10 ff.; Fitting, § 77 Rn. 46 ff.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

f) Arbeitsvertrag Auch aus dem Arbeitsvertrag ergeben sich Normen für das einzelne Arbeitsverhältnis.105 Im Gegensatz zu anderen Schuldverhältnissen ist die Bedeutung des schuldrechtlichen Vertrags jedoch regelmäßig geringer.106 Dennoch ist der Arbeitsvertrag als Begründungstatbestand des Arbeitsverhältnisses und als Rechtsgrundlage für die Erbringung von Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt wesentlich für das Arbeitsverhältnis.107 Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Anwendung der Regeln eines Tarifvertrags, ohne selbst Mitglied der Tarifparteien zu sein, werden die Bestimmungen des Tarifvertrags Bestandteil der Bestimmungen des Arbeitsvertrags.108 g) Betriebliche Übung Eine betriebliche Übung ist die regelmäßige Wiederholung einer Verhaltensweise des Arbeitgebers, aus der der Arbeitnehmer schließen kann, dass er diese Leistungen auch künftig erhalten wird.109 In den Augen des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei der betrieblichen Übung um eine stillschweigende Vertragsänderung oder Vertragsergänzung.110 Ist ein fehlender Bindungswille des Arbeitgebers erkennbar, bildet sich keine betriebliche Übung.111 105 Richardi, in: MünchArbR I, § 5 Rn. 13; Mayer-Maly, FS Melichar, S. 447; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 261 ff. 106 „Es ist eines der hervorstehendsten Merkmale des Arbeitsverhältnisses, dass diejenigen Faktoren, die es in das Leben rufen, nicht auch die Faktoren sind, die ihm seinen Inhalt geben.“ Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 144. Einen Schritt weiter geht Rehhahn, AuR 1963, S. 241, der zumindest in der Großindustrie von einem „inhaltsleeren Arbeitsvertrag“ spricht. Richardi nennt dies vorsichtiger eine „Funktionsschwäche des Arbeitsvertrags als Gestaltungsfaktor“, Richardi, MünchArbR I, § 7 Rn. 2. 107 Richardi, in: MünchArbR I, § 32 Rn. 1; ders., Der Arbeitsvertrag im Zivilrechtssystem, ZfA 1988, S. 221 f. 108 Zu der Frage, welche Wirkungen dynamische Bezugsklauseln nach neuer Rechtsprechung haben vgl. BAG 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – BAGE 116, 326 = AP Nr. 39 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 611 Rn. 41. 109 BAG 13.11.1986 – 6 AZR 567/83 – AP Nr. 27 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 20 = RiA 1987, 176; BAG 16.1.2002 – 5 AZR 715/00 – AP Nr. 56 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = EzA § 4 TVG Tariflohnerhöhung = NZA 2002, 632; Richardi, in: MünchArbR I, § 8 Rn. 1; Bepler, RdA 2004, S. 226. 110 BAG 13.10.1960 – 5 AZR 384/59 – AP Nr. 30 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = EzA § 133 BGB Nr. 1 = DB 1960, 1425; BAG 18.9.2002 – 1 AZR 477/01 – BAGE 102, 351 = AP Nr. 59 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = EZA § 242 Betriebliche Übung Nr. 48; BAG 24.6.2003 – 9 AZR 302/02 – BAGE 106, 345 = AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = EzA § 125 BGB 2002 Nr. 2; hierzu Bepler, RdA 2004, S. 230. Allerdings soll es nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht auf den Verpflichtungswillen des Arbeitgebers, sondern auf das äußere Erscheinungsbild

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h) Direktionsrecht Das Arbeitsverhältnis ermächtigt den Arbeitgeber, im Rahmen seiner Weisungsbefugnisse Weisungen an den Arbeitnehmer zu erteilen. Gem. § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Diese Befugnis ist ein wesensmäßiger Bestandteil des Arbeitsverhältnisses, mit dem sich der Arbeitnehmer zu weisungsgebundener Arbeit verpflichtet.112 Der Form nach handelt es sich bei diesen Weisungen um empfangsbedürftige Willenserklärungen, dem Inhalt nach um Rechtsnormen des Arbeitsverhältnisses.113 2. Normenkonkurrenz Dass mehrere Normen voneinander unabhängig auf einen Sachverhalt Anwendung finden können, ist nicht nur angesichts ihrer Vielzahl verständlich, sondern auch vom Gesetzgeber bezweckt. Die Gründe dafür sind vielfältig. So kann es sein, dass sich ein Ereignis auf mehrere Rechtsbeziehungen zwischen den gleichen Personen auswirkt. Bei einer Schädigung können neben vertraglichen auch deliktische Ansprüche treten. Das Recht weist Personen Ansprüche in bestimmten Funktionen zu (als Verkäufer, als Arbeitgeber, als Eigentümer). Jede Person findet sich bei ihrer Teilhabe am Rechtsverkehr stets in einer oder mehreren dieser Rollen, jeweils mit ihren spezifischen Rechten und Pflichten, wieder. Allein die Tatsache, dass mehrere Normen oder Normkomplexe einschlägig sind, führt zu keinem Rechtsrisiko. Umgekehrt kann es eine Erleichterung in der rechtlichen Beurteilung darstellen, wenn der Rechtsanwender sich bei identischer Rechtsfolge auf diejenige anspruchsbegründende Norm stützen kann, deren Voraussetzungen am eindeutigsten als erfüllt anzusehen sind. In diesem Fall tritt durch die Normenkonkurrenz eine Senkung des Rechtsrisikos ein. Unterschiedliche Rechtsfolgen mehrerer einschlägiger Normen führen ebenfalls nicht zwangsläufig zu einem erhöhten Rechtsfindungsrisiko. In vielen Fälder Handlungen des Arbeitgebers ankommen, BAG 18.9.2002 – 1 AZR 477/01 – BAGE 102, 351 = AP Nr. 59 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = EZA § 242 Betriebliche Übung Nr. 48. Zurückgehend auf Seiter wird hingegen in der Lehre überwiegend die Auffassung vertreten, dass sich eine Betriebliche Übung aus einer Vertrauenshaftung aufgrund des Verbotes des venire contra factum proprium ergebe, Seiter, Die Betriebsübung (1967); Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 254 ff.; Hromadka, NZA 1984, S. 244; Singer, ZfA 1993, S. 494; Richardi, in: MünchArbR I, § 8 Rn. 13. 111 BAG 16.1.2002 – 5 AZR 715/00 – AP Nr. 56 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = EzA § 4 TVG Tariflohnerhöhung = NZA 2002, 632. 112 BAG 27.3.1980 – 2 AZR 506/78 – BAGE 33, 71 = AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 Direktionsrecht Nr. 2; Preis, in: ErfK, § 106 GewO, Rn. 1; Hergenröder, in: MüKo BGB, § 2 KSchG, Rn. 25. 113 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 108.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

len beeinflusst die gleichzeitige Anwendbarkeit mehrerer Normen die Subsumtion unter die einzelnen Normen nicht. Allerdings ergibt sich dies erst aus einer Auslegung der betroffenen Normen.114 Häufig sind die rechtlichen Anforderungen in einem bestimmten Sachverhalt aus dem inhaltlichen Verhältnis der einschlägigen Normen zueinander jedoch nicht zu erkennen.115 Die Regeln, nach denen solche Normenkonkurrenzen oder Normwidersprüche zu lösen sind, richten sich nach dem Verhältnis der Normstufen in der dargestellten Normenpyramide. Bei einer möglichen Kollision ist – wie dargelegt – zunächst der Norminhalt der betroffenen Normen anhand einer Auslegung zu bestimmen.116 Dabei ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass eine mögliche Kollision mit anderen Normen bereits das Auslegungsergebnis beeinflussen kann. Erst wenn die jeweiligen durch Auslegung ermittelten Norminhalte kollidieren, kommen diese Kollisionsregeln zur Anwendung. a) Gleichrangige Normen Ein Normkonflikt gleichrangiger Normen wird über das lex posterior-Prinzip und das Spezialitätsprinzip gelöst. Die speziellere Norm ist diejenige Norm, die dem zu beurteilenden Sachverhalt näher steht.117 Spezialität liegt jedenfalls immer dann vor, wenn der Tatbestand einer Norm alle Merkmale des Tatbestands einer anderen Norm und darüber hinaus noch mindestens ein zusätzliches Merkmal enthält.118 Die speziellere Norm findet vorrangig Anwendung.119 Das lex posterior-Prinzip besagt, dass eine zeitlich später gesetzte Norm eine frühere Norm verdrängt.120 Treffen Spezialität und lex posterior-Prinzip zusam-

114

Larenz, Methodenlehre, S. 267 f. Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 378 f. 116 Hierzu § 6 I. 117 Mayer-Maly, Rangordnung von Normen innerhalb des Gesetzes, Rangordnung der Gesetze, S. 138. 118 Larenz, Methodenlehre, S. 267. Dies ist jedoch keine notwendige Voraussetzung der Spezialität. Spezialität und Allgemeinheit sind angesichts der abstrakten Struktur von Normen relative Kategorien. 119 Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 448 und Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 97. Diese Regel geht auf die Digesten zurück: In toto iure generi per speciem derogatur (D. 50, 17, 80). Zur Frage, ob die speziellere Norm bloß einen Anwendungsvorrang inne hat, oder aber die umfassten Sachverhalte vom Geltungsbereich der allgemeinen Norm ausschließt, siehe Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 458 ff.; Mayer-Maly, Rangordnung von Normen innerhalb des Gesetzes, Rangordnung der Gesetze, S. 140 f. 120 Bydlinski, Methodenlehre, S. 572; Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 448; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 97. 115

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men, ist also eine später erlassene Norm allgemeiner als eine früher erlassene Spezialnorm, ist der Wille des Normsetzers zu erforschen.121 Tritt ein nicht über diese Regelungen – und auch nicht über die Auslegung einer der beiden Normen – zu lösender Konflikt zweier Normen auf, wird von einem Normwiderspruch gesprochen.122 Dieser führt zu einer Kollisionslücke123: die beiden sich widerstreitenden Normen sind zumindest hinsichtlich ihrer Schnittmenge unwirksam.124 Dieser Fall ist daher wie eine Rechtslücke zu behandeln.125 b) Normen unterschiedlichen Ranges Grundsätzlich gilt bei einer Kollision von Normen unterschiedlichen Ranges das Hierarchieprinzip: Die ranghöhere Norm setzt sich gegen eine rangniedrigere Norm durch.126 Dieses Prinzip wird im Arbeitsrecht aber weitgehend durch den Günstigkeitsgrundsatz verdrängt, nach dem eine rangniedrigere Norm der ranghöheren vorgeht, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger ist.127 aa) Rangprinzip Uneingeschränkt Anwendung findet das Rang- oder Hierarchieprinzip bei Normen des Grundgesetzes und zwingenden Gesetzesnormen. Hinsichtlich der Nor121

Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 455 ff.; Mayer-Maly, Rangordnung von Normen innerhalb des Gesetzes, Rangordnung der Gesetze, S. 140 f.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 573. 122 Innerhalb dieser Normwidersprüche kann weiter zwischen einem echten und einem unechten Normwiderspruch unterschieden werden. Ein echter Normwiderspruch liegt vor, wenn unterschiedliche Normen vom Bürger ein Verhalten fordern, dessen „gemeinsame Unbefolgbarkeit sich ohne Zuhilfenahme empirischen Wissens allein aus der sprachlichen Form ergibt“ (Cornides, Studium Generale 22 (1969), S. 1222). Einen unechten Normwiderspruch stellen die Fälle dar, in denen eine Norm erlaubt, was die andere verbietet. Sie können als unechte Normwidersprüche bezeichnet werden, da ein Verhalten möglich ist, das beiden Normen gerecht wird: die Nichtausübung der Erlaubnis (hierzu Weinberger, Rechtstheorie 10, S. 43 ff.). Echter wie unechter Normwiderspruch führen jedoch dazu, dass sich der Rechtsanwender fragen muss, nach welcher der in Frage kommenden Norm er sein Verhalten ausrichtet. 123 Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 122. 124 Dies folgt aus dem Willkürverbot. Würde eine der beiden Normen als wirksam angesehen werden, ist die Festlegung, welche der beiden Normen die wirksame ist, juristisch nicht eindeutig und somit willkürlich (Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 124). 125 Hierzu § 5 I.3. 126 Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 401 ff.; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 96. 127 Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 85. Hierbei handelt es sich aber lediglich um einen Anwendungsvorrang. Die zurückgedrängte Norm bleibt grundsätzlich wirksam, sie findet nur im speziellen Fall keine Anwendung.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

men eines Tarifvertrags schreibt § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG zwar vor, dass diese „unmittelbar und zwingend“ zwischen den Tarifgebundenen gelten128, § 4 Abs. 3 TVG räumt dem Günstigkeitsprinzip jedoch Vorrang ein.129 Im Verhältnis zwischen Betriebsvereinbarung und Einzelvertrag verdrängt die Betriebsvereinbarung ungünstigere individuelle Vertragsabreden gem. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG.130 Das Rangprinzip stellt für die Rechtsanwendung zumeist kein erhöhtes Rechtsfindungsrisiko dar. Normen lassen sich unproblematisch ihrer Ebene zuordnen. Ebenso leicht ist die Rangfolge der gefundenen Ebenen ermittelbar.131 Schwierigkeiten kann allenfalls die Einordnung von Gerichtsentscheidungen bereiten. Gerichtliche Entscheidungen stehen auf der Stufe des Rechts, dem die Norm entstammt, die das Gericht bei der Begründung seiner Entscheidung ausgelegt hat. Allerdings ergeben sich im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung gewonnene Regeln zumeist nicht zwingend aus der jeweiligen Norm. Daher ist auch die gerichtliche Auslegung der Norm nicht zwingend, sondern vielmehr nur eine mögliche Ausgestaltung des durch den Gesetzgeber unbesetzt gelassenen Raumes. Rangniedrigere Normen können daher von diesen Entscheidungen abweichen, ohne durch das Hierarchieprinzip verdrängt zu werden, solange sie den durch das höherrangige Recht gezogenen Rahmen nicht verlassen.132 Keine Besonderheit stellt daher tarifdispositives Richterrecht dar.133 Die Rechtsprechung erklärt in diesem Fall, dass sie die von ihr aufgestellten Grundsätze durch tarifliche Regelungen für abdingbar ansieht. Damit stellt sich das Gericht nicht auf die Stufe eines Gesetzgebers, der ebenfalls Normen für tarifdispositiv erklären kann, sondern berücksichtigt vielmehr seine schwächere Rolle als 128 Damit durchbricht der Tarifvertrag den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse, Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 887 ff. u. 1200 ff. 129 Dies betrifft häuptsächlich das Verhältnis von Tarifvertrag und Arbeitsvertrag. Im Verhältnis zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung sorgt § 77 Abs. 3 BetrVG dafür, dass es kaum Überschneidungen zwischen diesen Normebenen gibt. Eine Rückausnahme zum Rangprinzip ist in dieser Vorschrift allerdings nicht zu sehen. Vielmehr stellt sie eine funktionelle Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den Tarifvertrags- und den Betriebsparteien dar. Löwisch/Kaiser, BetrVG, § 77 Rn. 113; Hromadka/Maschmann, Arbeitrecht II, § 16 Rn. 365. Damit ist die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung aber nicht ausgeschlossen, siehe hierzu Fn. 136. 130 Löwisch/Kaiser, BetrVG, § 77 Rn. 7; Wlotzke/Preis, BetrVG, § 77 Rn. 82; Matthes, in: MünchArbR II, § 239 Rn. 26. 131 Hierzu § 5 I.1. 132 In diesem Sinne auch Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 344; einschränkend in Bezug auf aus der Verfassung entwickeltes Richterrecht Käppler, Tarifdispositives Richterrecht, S. 86 ff., allerdings wird hier der Unterschied zwischen zwingendem Verfassungsrecht und einer nicht zwingenden Auslegung der Verfassung, die dem Richterrecht zugrunde liegen kann, nicht gesehen. 133 Hierzu Preis, ZfA 1972, S. 271; ablehnend: Lieb, RdA 1972, S. 129 ff.

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Rechtserkenntnisquelle. Da das Urteil nur eine mögliche Auslegung des höherrangigen Rechts darstellt, ist es selbstverständlich, dass innerhalb des zulässigen Auslegungsspielraums der gesetzlichen Normen andere Regelungen getroffen werden können.134 bb) Günstigkeitsprinzip Nach dem Günstigkeitsprinzip ist die rangniedrigere Norm anstelle der ranghöheren Norm auf einen Sachverhalt anzuwenden, wenn sie eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung enthält.135 Ausdrücklich wird die Anwendung dieses Prinzips im Gesetz für das Verhältnis von Tarifvertrag und Arbeitsvertrag in § 4 Abs. 3 TVG angeordnet.136 Ein Nebeneinander von Rang- und Günstigkeitsprinzip wird vermieden, indem der Vorrang nur einer günstigeren Abrede, nicht einer abweichenden, gleichwertigen Regelung eingeräumt wird.137 Das Günstigkeitsprinzip gilt auch zwischen Regelungen einer Betriebsvereinbarung und eines Arbeitsvertrags.138 Im Verhältnis von Gesetzesnormen zu rangniedrigeren Normen hängt die Anwendung des Günstigkeitsprinzips davon ab, ob das Gesetz als zwingend oder als (zumeist einseitig) dispositiv zu kennzeichnen ist. Zum Teil bestimmt das Gesetz selbst, ob und wenn ja, durch wen, wie weit und zu wessen Gunsten von ihm abgewichen werden kann.139 In anderen Fällen ist nur durch Auslegung der betroffenen Norm zu ermitteln, ob sie beidseitig zwingend, einseitig zwingend oder – falls zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden soll – dispositiv ist.140 Diese Bestimmung birgt ein erhebliches Rechtsfindungsrisiko in sich. Allerdings kann schon die Ermittlung, welche Regelung günstiger ist, Schwierigkeiten bereiten. Sie ist nur eindeutig, wenn die Rechtsfolge einer Norm vollständig in der Rechtsfolge einer anderen Norm enthalten ist und sie zudem eine zusätzliche Rechtsfolge anordnet.141 Andernfalls fällt es schwer, einen Maßstab 134

Ebenso Preis, ZfA 1972, S. 303. Ausführlich hierzu Belling, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, S. 52 ff. 136 Die Geltung von § 4 Abs. 3 TVG beschränkt sich aber nicht auf den Arbeitsvertrag. Soweit der Ausschluss des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht greift, z. B. bei einer tariflichen Öffnungsklausel gem. § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG, kann „Abmachungen“ im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG auch Betriebsvereinbarungen umfassen, Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 260; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 527. 137 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1594. 138 BAG vom 27.1.2004 – 1 AZR 148/03 – BAGE 109, 244 = AP Nr. 166 zu § 112 BetrVG 1972 = NZA 2004, 667, 668; Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 260; Löwisch/Kaiser, BetrVG, § 77 Rn. 51 ff. 139 Zum Beispiel § 13 Abs. 1 BUrlG, § 622 Abs. 4, 5, 6 BGB, § 17 Abs. 3 BetrAVG, §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, §§ 7, 12 ArbZG, § 21a JArbSchG, § 1 Abs. 1, 3 AÜG, §§ 48 Abs. 2, 101 Abs. 1, 2 ArbGG, § 4 Abs. 4 EFZG. 140 Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 71. 141 Zum Beispiel 30 Tage Urlaub anstelle von 25 Urlaubstagen oder ein volles Monatsgehalt als Weihnachtsgeld anstelle eines halben Monatsgehalts. 135

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

zur Bestimmung der Günstigkeit zu finden. Nur anhand eines solchen Maßstabs ist jedoch zu beantworten, ob die Günstigkeit anhand der Gesamtheit aller abstrakt vorstellbaren Fälle, oder aber aufgrund eines konkreten Falls zu beurteilen ist142, ob sie auf Arbeitnehmerseite das Interesse der gesamten Belegschaft oder das Interesse jedes einzelnen Arbeitnehmers berücksichtigen muss143, ob – sofern auf den einzelnen Arbeitnehmer abgestellt wird – dieser selbst darüber entscheiden kann, welche Regelung für ihn günstiger ist, oder anhand eines objektiv-hypothetischen Maßstabs zu entscheiden ist144, ob ein Lohnverzicht im Austausch gegen eine Beschäftigungszusage günstiger als der arbeitsvertragliche Kündigungsschutz ist145 und ob es einen Unterschied macht, ob von einem Ge- oder Verbot abgewichen wird146. Als Vergleichsmaßstab können jede Einzelregelung147, die Gesamtheit aller Regeln des Tarifvertrags148 oder in einem inneren Zusammenhang stehende Re142 Die Rechtsprechung geht einen Mittelweg, indem sie auf die objektive Sicht eines verständigen Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Anschauungen seines Berufsstandes und der Verkehrsanschauung abstellt: LAG Baden-Württemberg vom 14.6.1989 – 9 Sa 145/88 – DB 1989, 2028; Belling, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, S. 176; Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 310; Gitter, FS Wlotzke, S. 300. Zu den Rechtsrisiken bei der Anwendung solcher Kriterien § 7 II.3.e). 143 Diese Frage kann nur beantwortet werden, wenn festgestellt wird, ob die Norm, von der abgewichen werden soll, dem einzelnen Arbeitnehmer ein Individualrecht oder der Belegschaft eine kollektive Besserstellung zuweist. Entsprechend ist der Vergleichsmaßstab zu bilden, Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 290 ff. Hierzu BAG GS 16.9.1986 – GS 1/82 – BAGE 53, 42 = AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 (C. II. 4.) 144 Vgl. Belling, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, S. 175 f. Das BAG spricht von „objektiven Kriterien der Gesamtrechtsordnung“: BAG 12.4.1972 – 4 AZR 211/71 – BAGE 24,228 = AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip = EzA § 4 TVG Nr. 36. Picker wendet dagegen zutreffend ein, dass das mittlerweile herrschende Verständnis des Tarifvertrages als kollektiv ausgeübte Privatautonomie einen objektiven Günstigkeitsvergleich nicht zulässt, da ein solcher gerade Privatautonomie verhindert (Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 62). Es dürfte jedenfalls unverkennbar sein, dass ein „objektiver Günstigkeitsvergleich“ im Einzelfall eine stark bevormundende Komponente enthält. Möchte ein Arbeitnehmer, aus welchen Gründen auch immer, eine vom Tarifvertrag abweichende Regelung mit dem Arbeitgeber vereinbaren, wird er es kaum nachvollziehen können, wenn ein Richter ihm anschließend erklärt, die tarifvertragliche Regelung sei günstiger. 145 Vgl. Schliemann, NZA 2003, S. 125 f. 146 So BAG 7.12.1956 – 1 AZR 480/55 – BAGE 4, 59 = AP Nr. 1 zu § 817 BGB = EzA § 817 BGB Nr. 1; ablehnend Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 272; Deinert, in: Däubler, TVG, § 4 Rn. 600. 147 Eine solche, zuweilen als „Rosinentheorie“ bezeichnete Auffassung, kann schon nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien entsprechen. Ansonsten wäre die übertarifliche Bestimmung wirksam, während die untertarifliche Bestimmung gem. § 4 Abs. 1 TVG nichtig wäre. Zumeist wird jedoch die Geltung der übertariflichen Regelung nur in Verbindung mit der Geltung der untertariflichen Regelung gewollt sein. 148 Dies würde zu erheblichen Problemen bei der Vergleichbarkeit führen. Es müsste der Vorteil übertariflicher Regelungen mit dem Nachteil untertariflicher Regelungen in

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gelungskomplexe149 herangezogen werden. Schließt man sich der herrschenden Meinung an und untersucht eine Sachgruppe, fällt die Bestimmung des Umfangs der Sachgruppe schwer.150 Schließlich wird um die Frage gestritten, ob auf Freiwilligkeit basierende Abweichungen vom Tarifvertrag für den Arbeitnehmer generell günstiger sind, da sie eine Wahlmöglichkeit enthalten, wohingegen der Tarifvertrag eine starre Regelung vorsieht. Andererseits könnte durch eine solche Regelung ein so starker Druck ausgeübt werden, dass dem Arbeitgeber das Wahlrecht praktisch nicht zur Verfügung steht.151 Zumindest wenn dem Arbeitnehmer auch das Recht eingeräumt wird, ggf. innerhalb einer Frist zur tarifvertraglichen Regelung zurückzukehren, kann die Günstigkeit einer entsprechenden Regelung kaum bestritten werden.152 Diese ungeklärten und im Einzelfall umstrittenen Punkte können die Rechtsfindung erheblich erschweren. Schliemann, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht, schrieb zutreffend: „Ob eine abweichende Vereinbarung günstiger ist, hängt von Gegenständen und Methoden des Vergleichs ab.“ 153

In dem Maße, in dem das Ergebnis eines Günstigkeitsvergleichs aber nicht von den zu vergleichenden Regelungen, sondern nur von der Vergleichsmethode abhängt, kann eine Rechtsfrage, zu deren Beurteilung es auf einen Günstigkeitsvergleich ankommt, nur mit einem erheblichen Rechtsrisiko durch den Rechtsanwender beurteilt werden. 3. Rechtslücken Schon aufgrund ihres zwangsläufig abstrakten Charakters ist jede Gesetzesordnung lückenhaft.154 Dass es dadurch zu Rechtslücken kommen kann, die der ganz anderen Bereichen in Bezug zueinander gesetzt und – um diese als insgesamt voroder nachteilig zu bewerten – quantifiziert werden. 149 BAG 23.5.1984 – 4 AZR 129/82 – BAGE 46, 50 = AP Nr. 9 zu § 339 BGB = NZA 1984, 255; Gitter, FS Wlotzke, 299; Schaub, in: ders., ArbR-Hdb, § 204 Rn. 40. 150 Kontrovers wurde insbesondere diskutiert, ob Arbeitszeit und Arbeitsentgelt einerseits, mit einer Beschäftigungsgarantie andererseits verglichen werden könne. Das Bundesarbeitsgericht verneinte dies in seiner „Burda“-Entscheidung: BAG 20.4.1999 – 1 ABR 72/98 – BAGE 91, 210 = AP Nr. 89 zu Art. 9 GG = EzA Art. 9 GG Nr. 65 (5. Leitsatz; B. III. 1. b); hierzu Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 326 ff.; Rieble, ZTR 1999, S. 483. 151 Siehe hierzu die Diskussion im Schrifttum zum sogenannten „Dienstleistungsabend“: gegen die Befürwortung der Günstigkeit durch Löwisch, NZA 1989, S. 960, wenden sich Buschmann, NZA 1990, S. 388 und Zachert, DB 1990, S. 989, gegen diese wiederum Löwisch, BB 1991, S. 61. Wie Löwisch halten ein Wahlrecht prinzipiell für günstiger: Adomeit, NJW 1984, S. 26 f.; Bengelsdorf, ZfA 1990, S. 598. 152 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1607 ff.; Löwisch, BB 1991, S. 59 ff. 153 Schliemann, NZA 2003, S. 122. 154 Rüthers, JZ 2002, S. 365.

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Rechtsanwender im Sinne des Gesetzes ausfüllen sollte, hat schon Aristoteles angemerkt: „Wenn demnach das Gesetz allgemein spricht, aber in concreto ein Fall eintritt, der in der allgemeinen Bestimmung nicht einbegriffen ist, so ist es, insofern der Gesetzgeber diesen Fall außer acht läßt und, allgemein sprechend, gefehlt hat, richtig gehandelt, das Versäumte zu verbessern, wie es auch der Gesetzgeber selbst, wenn er den Fall vor sich hätte, tun, und wenn er ihn gewußt hätte, es im Gesetz bestimmt haben würde.“ 155

Für die Ermittlung des im Einzelfall anzuwendenden Rechts genügt es daher nicht immer, nur die vorhandenen Normtexte zu kennen und gegebenenfalls ihre Wechselwirkungen zu bestimmen. Die positivistische Auffassung, dass das geschriebene Recht abschließend alle auftretenden Interessenkonflikte regelt,156 wird zudem durch die ständige Regelungstätigkeit des Gesetzgebers widerlegt, welche die fehlende Abgeschlossenheit der Gesetze und entsprechend ihre Unvollständigkeit aufzeigt.157 Anders als der Gesetzgeber, der nicht alle Rechtsfragen regeln kann, zuweilen aber auch bekannte Gesetzeslücken bewusst offen lässt,158 müssen Gerichte jeden Rechtsstreit entscheiden.159 Sie müssen daher auch bei einer Gesetzeslücke eine Entscheidung über den umstrittenen Sachverhalt fällen.160 Zuweilen wird versucht, die Gemeinsamkeiten einer Lücke und einer Gesetzeskonkretisierung zu betonen.161 Dogmatisch sind beide Instrumente jedoch zu 155

Aristoteles, Nikomachische Ethik, Rn. 1137b. Unter dem Eindruck des Positivismus hat Zitelmann eine Lücke im Recht allerdings dort gesehen, wo dem Richter ausdrücklich befohlen ist, über einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, ohne dass dieser gesetzlich geregelt ist (Zitelmann, Lücken im Recht, S. 32). 157 So auch Simitis, AcP 172 (1972), S. 134. 158 Hier ist insbesondere das Arbeitskampfrecht zu nennen. 159 Schumann, ZZP 81 (1968), S. 79 ff. Schon der Code Civil von 1804 sah vor, dass Richter bei Rechtsverweigerung belangt werden können: „Ein Richter, der sich weigert, Recht zu sprechen, unter dem Vorwand des Schweigens, der Dunkelheit oder Unzulänglichkeit des Gesetzes, kann wegen Justizverweigerung verfolgt werden.“ (nach Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaften, S. 168). Es ist heute noch in Art. 4 des französischen Code Civil zu finden. 160 Hierzu Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 40 ff. Der von Canaris entwickelte Ansatz ist entgegen Adomeit, Rechtsquellenfragen, Fn. 86a auch nach Aufgabe des Vollständigkeitsdogmas nicht hinfällig. Das Fehlen des Vollständigkeitsanspruchs erleichtert die dogmatische Begründung einer vom Gesetz losgelösten Falllösung, erübrigt aber nicht die Prüfung, ob eine solche überhaupt zulässig ist. 161 Vor allem in der Schweiz findet sich dieses Verständnis häufig. Germann nennt Generalklauseln „Lücken intra legem“ (Germann, Methodische Grundfragen, S. 117 f.) und fordert, sie nicht durch Auslegung, sondern durch die Instrumente der Lückenschließung (insbesondere der Analogie: Germann, Methodische Grundfragen, S. 135) auf einen bestimmten Fall zu konkretisieren. Ebenso Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 261; kritisch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 27 Fn. 46. Dies erstaunt, ist dem Zivilrichter in der Schweiz doch ausdrücklich die Möglichkeit 156

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trennen.162 Schon formal verläuft an der Auslegungsgrenze die Grenze der Rechtsanwendung.163 Auch wenn die Rechtsprechung zur Rechtsfortbildung sogar verpflichtet ist, ist sie dabei anderen Schranken unterworfen als innerhalb ihrer Kernkompetenz, der Rechtsanwendung. Keine Rechtslücke besteht, wenn der Gesetzgeber bewusst keine Regelung trifft, weil er die bestehende Rechtslage nicht ändern beziehungsweise keine Rechtsfolge an die vermeintliche Rechtslücke knüpfen möchte.164 Regelt er eine Rechtsfrage oder ein Rechtsgebiet nicht, weil er sich nicht auf einen Standpunkt festlegen kann, hindert dies die Rechtsprechung nicht, diese Lücke auszufüllen. Vor jeder Lückenschließung ist daher zunächst zu prüfen, ob eine ungewollte Regelungslücke vorliegt. a) Offene Lücken Der Normalfall einer Rechtslücke ist eine offene Rechtslücke. Darunter werden – ähnlich der Definition des Aristoteles – diejenigen Fälle verstanden, in denen ein Sachverhalt gesetzlich nicht geregelt ist, obwohl er vom Gesetzgeber aller Voraussicht nach geregelt worden wäre, wenn er den Sachverhalt bedacht hätte. Schon die Bestimmung einer Gesetzeslücke weist daher ein starkes subjektives Element auf. Wer eine fehlende gesetzliche Regelung als Lücke bezeichnet, behauptet das Fehlen einer subjektiv erwünschten Regelung – und setzt damit zugleich die Notwendigkeit einer Lückenfüllung voraus.165 aa) Analogie Ist der ungeregelte Sachverhalt mit einem geregelten Sachverhalt vergleichbar, wird eine solche Lücke zumeist mit einer Analogie geschlossen. Der Analogieschluss wendet die Rechtsfolge einer Norm, deren Tatbestand auf den fraglichen zur Rechtsetzung eingeräumt. Gem. Artikel 1 des Schweizerischen Bürgerlichen Gesetzbuches ist der Richter ermächtigt, dann, wenn er weder dem Gesetz noch anderen Hilfsquellen ein Entscheidungskriterium entnehmen kann, jene Regel anzuwenden, „die er als Gesetzgeber annehmen würde“. Man wollte hierdurch keine unbegrenzte Befugnis zur richterlichen Rechtsetzung schaffen, sondern den Richter bei der Entscheidung über solche Fälle auf die Logik des Gesetzgebers und die regulativen Prinzipien der Rechtsordnung verpflichten, Sforza, Rechtsphilosophie, S. 145. 162 Vgl. auch Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, S. 126 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 20; Esser, Grundsatz und Norm, S. 51 f.; Röhl/ Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 636. 163 Vgl. § 6 I.3.d)aa). 164 Der Grundsatz der Gewaltenteilung verbietet in diesen Fällen den Gerichten, sich über die gewollte Nichtregelung des Sachverhalts durch den Gesetzgeber hinwegzusetzen. Dies gilt allerdings nur, wenn der Gesetzgeber die auf diese Weise bestehende Rechtslage bewusst billigt. 165 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 635.

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Sachverhalt nicht anwendbar ist, dennoch an.166 Dafür müssen sie in für die rechtliche Bewertung maßgeblicher Hinsicht übereinstimmen.167 Dies ist der Fall, wenn die in Frage kommenden Vergleichsmomente die Unterschiede ausreichend stark überwiegen. Hierfür bedarf es nach Larenz eines Rückgangs auf die Zwecke und den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung.168 Ohne es direkt auszusprechen, versucht er damit einem logischen Problem der Analogie zu entgehen: Analogie ist der Schluss vom Besonderen aufs Besondere.169 Im Gegensatz zum Schluss vom Allgemeinen auf das Besondere ist ein solcher Schluss logisch fragwürdig. Indem aber hinter dem Besonderen einer Norm der Gesetzeszweck als Allgemeines gesehen wird, kann wieder vom Allgemeinen auf das Besondere geschlossen werden. Das entscheidende Problem liegt im Bestimmen des Gesetzeszweckes. Bei diesem Schluss vom Besonderen auf ein Allgemeines besteht ein erheblicher Beurteilungsspielraum.170 Aus der ratio legis erklärt sich auch ein anderer Analogieschluss. Von der hier dargestellten analogen Anwendung einer bestimmten Norm – die Gesetzesanalogie oder auch Einzelanalogie – ist die analoge Anwendung eines Rechtsgedankens zu unterscheiden, der sich erst aus dem Zusammenspiel mehrerer Normen ergibt. Diese Rechts- oder Gesamtanalogie versucht, nicht aus einer einzelnen Norm, sondern aus mehreren Normen das Allgemeine zu gewinnen, von dem wiederum auf den ungeregelten Fall Rückschlüsse gezogen werden sollen. Fällt es schon schwer, den Gesetzeszweck einer einzelnen Norm zu bestimmen, trifft dies erst recht auf die Gesamtanalogie zu. Schon durch die Auswahl der einzubeziehenden Normen wird das Ergebnis erheblich beeinflusst. Teilweise wird auch die teleologische Extension, also die Erstreckung des Anwendungsgebiets einer Norm über ihren Wortlaut hinaus, für eine eigenständige Form der Lückenfüllung gehalten, die nicht bereits durch die Analogie umfasst wird.171 Canaris nimmt dies an, da im Gegensatz zur Analogie die Ausdehnung des Anwendungsbereichs einer Norm sich nicht aus dem Gleichheitssatz, sondern ausschließlich aus ihrer ratio legis ergebe.172 Da die teleologische Extension wie auch die Analogie die Erstreckung einer nicht einschlägigen Norm auf den frag-

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Bydlinksi, Methodenlehre, S. 475; Larenz, Methodenlehre, S. 381. Larenz, Methodenlehre, S. 381. 168 Larenz, Methodenlehre, S. 382. 169 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 188 f. 170 Vgl. hierzu die Ausführungen zur Subjektivität der Bestimmung des Gesetzeszwecks im Rahmen der teleologischen Auslegung, § 6 I.3.b). 171 Keine eigenständige Bedeutung nimmt an Bydlinsky, Methodenlehre, S. 475; anders Larenz, Methodenlehre, S. 397; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 89 ff. 172 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 90. 167

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lichen Sachverhalt anhand der Ähnlichkeit der Interessenlage herleiten, vermag eine solche Unterscheidung jedoch nicht zu überzeugen.173 bb) Richterrecht Fehlt eine vergleichbare Norm, müssen die Gerichte dennoch zu einer Lösung gelangen. Diese leiten sie dann zumeist aus Normen des Grundgesetzes, allgemeinen Rechtsgedanken, vergleichbaren, aber nicht analogiefähigen Normen oder gleich aus ihrem Verständnis der Gerechtigkeit ab. Verdichtet sich diese Form der richterlichen Lückenfüllung zu einer gefestigten Rechtsprechung insbesondere der Obergerichte, werden die von den Gerichten entwickelten Grundsätze als Richterrecht bezeichnet. Aufgrund der Bindung der Gerichte an die Gesetze kann sich dieses nur in Rechtslücken herausbilden. Im Einzelfall wird durch ein Gerichtsurteil trotz einer solchen Rechtslücke ein Urteil gefällt. Ob Richterrecht diese Rechtslücke aber schließt, hängt davon ab, ob es selbst als Recht anzusehen ist. Die Bewertung des Richterrechts reicht von einer Beurteilung als „keinerlei Art eigener Rechtsquelle“ 174, als bloßer Rechtserkenntnisquelle175 beziehungsweise als ein Stück „besseres Verständnis“ des Gesetzestextes176, als Konkretisierung, Ergänzung oder Änderung anderer Rechtsquellen177 über die Annahme einer Verbindlichkeitsvermutung178 und einer eigenständigen, aber schwächeren oder subsidiären Rechtsquelle179 bis zur 173

Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 89 ff., sieht den wesentlichen Unterschied darin, dass sich die Analogie aus einer „Ähnlichkeit“ der Fallgestaltungen und teleologische Extension aus der ratio legis ergebe. Je ähnlicher die durch Analogie oder teleologische Extension einzubeziehenden Fälle dem eigentlichen Anwendungsgebiet der Norm jedoch sind, um so eher lässt sich die Anwendung der Norm auch aus dem Gesetzeszweck begründen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Ähnlichkeit im Sinne von Canaris die Ähnlichkeit gerade in Bezug auf die ratio legis bedeutet. Daher ist nicht ersichtlich, warum im von Canaris gewählten Beispiel des § 844 Abs. 2 BGB die Zeiten vor und nach dem mutmaßlichen Tod des Ehemanns sich hinsichtlich des Gesetzeszweckes nicht ähnlich sein sollen. In beiden Fällen hätte die Witwe ohne das schädigende Ereignis einen geldwerten Anspruch gehabt: vor dem Tod auf Unterhalt und nach dem Tod auf Witwenrente. 174 Esser, FS Hippel, S. 113 f. 175 Canaris, Gedächtnisschrift Dietz, S. 202; Richardi, JZ 1985, S. 411; Larenz, Methodenlehre, S. 432; abweichend jedoch: Larenz, FS Schima, S. 264: „Es ist das Vertrauensprinzip, das hier, mit Rücksicht auf die allgemeine Rechtsüberzeugung, die Preisgabe des einmal vor dem höchsten Gericht anerkannten Grundsatzes verbietet und ihm damit mittelbar normative Kraft verleiht.“ 176 Esser, FS Raiser, S. 531. 177 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45. 178 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 243; ähnlich auch Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 12 u. 15. 179 Bydlinski, JZ 1985, S. 153; ders., Methodenlehre, S. 508 f.; zustimmend Zippelius, ArchRSPhil 1983, S. 414; Picker, JZ 1984, S. 160; Diedrich, Präjudizien im Zivilrecht, S. 217.

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Einordnung als eine dem Gesetzesrecht ebenbürtige Quelle von Fallnormen180, einer faktisch rechtsetzenden Gewalt181 oder als allgemein-abstrakte Rechtssätze182. Vehement gegen seine Anerkennung wandte sich Hirsch in seiner Bonner Antrittsvorlesung vom 9. Mai 1966: „Richterrecht ist für eine Rechtsordnung, die wie die unsrige strukturiert ist, eine contradictio in adiecto, ja mehr noch: es bedeutet Rechtsbruch.“ 183

Angesichts der Herausbildung von gesetzesunabhängigen Grundsätzen etwa zur Arbeitnehmerhaftung, zur Rückzahlung von Ausbildungskosten und Gratifikationen oder zu dem großen Feld des Arbeitskampfrechts in der Rechtsprechung liegt es nahe, das Richterrecht als originäre Rechtsquelle aufzufassen. Es erscheint kaum nachvollziehbar, dass Art. 9 Abs. 3 GG nur durch Auslegung des Normtextes feste Quoten entnommen werden können, die das Verhältnis von streikenden zu ausgesperrten Arbeitnehmern festlegen. Sind die entscheidenden Wertungen aber nicht im Gesetz vorhanden, werden sie erst durch die Richter festgelegt. Dennoch ist der Richterspruch keine Rechtsnorm.184 Schon der Grundsatz der Gewaltenteilung gebietet, dass Richter nur unter besonderen Voraussetzungen über eine Gesetzesauslegung hinausgehen dürfen.185 Dem steht nicht entgegen, dass im Einzelfall Richterrecht durchaus beständiger als manches Gesetz sein mag.186 Es kommt entscheidend darauf an, dass bereits die Legitimationsgrundlage der Gerichte zum Erlass von Normen fraglich erscheint. Zudem rechtfertigt sich der allgemeine Geltungsanspruch gesetzlicher Normen aus dem Verfahren der Normsetzung, das jedem Rechtsunterworfenen zumindest theoretisch die Möglichkeit bietet, den Weg der Gesetzgeber einschließlich ihrer Diskussion und 180

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, S. 143 f. Däubler, Gesellschaftliche Interessen und Arbeitsrecht, S. 50. 182 Einen Normcharakter hat nur der individuell-konkrete Teil der Entscheidung, der rechtskräftige Tenor, Schramm, Rechtstheorie 36, S. 198 f. 183 Hirsch, JR 1966, S. 341. 184 So auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 45; Esser, Grundsatz und Norm, S. 132; Käppler, Tarifdispositives Richterrecht, S. 26 f. 185 Larenz, Methodenlehre, S. 323; Klatt, Die Wortlautgrenze, S. 346; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 260. Formal hat der Richterspruch eine zwingende Wirkung nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits [zu den Ausnahmen umfassend Krause, Rechtskrafterstreckung im kollektiven Arbeitsrecht (1996)]. Entsprechend haben auch nur die Parteien im Gerichtsverfahren einen Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG. Erstreckt sich die Bindungswirkung auf Dritte, werden diese in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör beeinträchtigt. Außerdem ist der zu entscheidende Fall der einzige, für den die Richter die Konsequenzen ihrer Entscheidung überdenken (müssen). Daher muss sich Richterrecht immer von Neuem auf das Vorbringen der Parteien einlassen und kann für sich nicht die gleiche Unverbrüchlickeit wie Gesetzesnormen in Anspruch nehmen, Söllner, in: Karpen (Hrsg.), Der Richter als Ersatzgeber, S. 20. 186 Gamillscheg, FS Schmitz, S. 79. 181

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Begründung zur Kenntnis zu nehmen.187 Das Verfahren, in dem ein Gerichtsurteil zustande kommt, kann und soll diese Legitimationsbasis nicht besitzen. Wenn sich andere Gerichte an einem Präjudiz orientieren, kann dies mehrere Gründe haben – etwa, weil das Urteil gut begründet ist und von seinem Standpunkt überzeugt, oder weil es den Begründungsaufwand für ein nachfolgendes Gericht verringert, wenn es auf das bestehende Urteil verweist. Dies ist aber nur eine überzeugende und keine bindende Einflussnahme.188 Nachfolgende Gerichte sind formell nicht an vorhergehende Urteile gebunden.189 Ausnahmen gelten lediglich für Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gem. § 31 BVerfGG und für den Senat eines höchstinstanzlichen Gerichts, der eine Rechtsfrage, in der er von einem anderen Senat abweichen möchte, dem Großen Senat vorgelegt hat.190 Selbst ein Gericht, das sich beispielsweise als Revisionsgericht mehrmals mit dem gleichen Rechtsstreit befassen muss, ist durch eine vorhergehende Rechtsauffassung nicht daran gehindert, einer späteren Entscheidung eine andere Rechtsauffassung zugrunde zu legen.191

187 Zur Legitimation der Gerichtsentscheidung und der Gesetzgebung vgl. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 55 ff. u. 174 ff. 188 Die Unterscheidung zwischen einer persuasive authority und einer binding authority stammt aus dem Common Law, in dem aufgrund der größeren Bedeutung von Gerichtsentscheidungen diese Abgrenzung bedeutsamer ist. Eine strenge Bindung an die Rechtsprechung nehmen die Gerichte selbst nicht an. Vgl. etwa die durch BGH 14.7.1956 – V ZR 223/54 – BGHZ 21, 319 („Parkplatzentscheidung“, 3. Leitsatz) begründete Lehre von den faktischen Verträgen, die im „Flugreisefall“ bei einem Minderjährigen noch nicht einmal erwähnt wurde und stattdessen der Anspruch auf Bereicherungsrecht gestützt wurde: BGH 7.1.1971 – VII ZR 9/70 – BGHZ 55, 128 = NJW 1971, 609 = BB 1971, 328. 189 Gottwald, in: MüKo ZPO, § 322 Rn. 23; Diedrich, Präjudizien im Zivilrecht, S. 204 ff., 307 ff. u. 345 ff. 190 Vgl. § 45 Abs. 7 Satz 3 ArbGG; § 138 Abs. 1 Satz 3 GVG; ausführlich zu Voraussetzung und Bindungswirkung dieses Verfahrens Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, S. 245 ff. 191 So ausdrücklich der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes am 6.2.1973 – GmS-OGB 1/72 – BGHZ 60, 392 = AP Nr. 1 zu § 4 RsprEinhG = DB 1973, 2075. Auch das Bundesarbeitsgericht macht von dieser Möglichkeit Gebrauch: vgl. BAG 19.2.1997 – 5 AZR 982/94 – BAGE 85, 155 = AP Nr. 24 zu § 618 BGB = EzA § 273 BGB Nr. 7. Wird Richterrecht hingegen als Rechtsquelle betrachtet, könnte aus der Bindung des Richters an „Gesetz und Recht“ gem. Art. 20 Abs. 3 GG eine Bindung auch an Richterrecht gefolgert werden. Allerdings ist dem Begriff des Rechts in dieser Norm wohl keine eigenständige Bedeutung zuzuerkennen (Schnapp, in: von Münch/Kunig, GG II, Art. 20 Rn. 43; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 38). Schwer begründen ließe sich ansonsten der Gegensatz zu Art. 97 Abs. 1 GG, nach dem die Richter „nur dem Gesetze unterworfen“ sind [das BVerfG verweist allerdings auf eine unterschiedliche Verwendung des Begriffs im formellen und im materiellen Sinn, BVerfG 20.3.1952 – 1 BvL 12/51 u. a. – BVerfGE 1, 184 (189)]. Aus Art. 97 Abs. 1 GG kann gerade geschlossen werden, dass Richterrecht keine eigenständige Rechtsquelle ist, vgl. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Rn. 286; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 38.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Das Bundesarbeitsgericht bezeichnet seine Rechtsprechung daher selbst als Rechtserkenntnisquelle und nicht als Rechtsquelle.192 Man mag diese Unterscheidung als eine solche zwischen lediglich faktisch-soziologischer oder normativer Geltung hinstellen,193 Richterrecht konkretisiert bestehendes Recht, es schafft kein neues.194 Es fehlt den Gerichten an einer Legitimation, um über den Rechtsstreit hinausgehende, verbindliche Feststellungen zu treffen.195 In den Augen Mayer-Malys zeigen gerade arbeitsgerichtliche Entscheidungen, dass die Inanspruchnahme einer vermeintlichen Befugnis zur richterlichen Rechtsfortbildung in der Mehrzahl der Fälle nicht der Schließung von Lücken, sondern der Durchsetzung persönlicher Wertvorstellungen unter Vermeidung einer parlamentarischen Willensbildung dient.196 Im Spannungsfeld zwischen Rechtsverweigerungsverbot und Rechtslücke ist der subjektive Einfluss jedenfalls besonders hoch. 192 BAG vom 10.6.1980 – 1 AZR 822/79 – BAGE 33, 159 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 64 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 37. Ablehnend Otto, in: MünchArbR III, 2. Aufl. 2000, § 284 Rn. 64; vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 504. 193 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrechts I, S. 41. Damit stellt er bereits eine Zusammenfassung verschiedener Thesen gegenüber. Welzel wertete die Bedeutung des Richterrechts als eine soziologische Tatsache (Welzel, An den Grenzen des Rechts, S. 17). Larenz sieht in einer konstanten Rechtsprechung eine Quelle faktisch, aber nicht auch zugleich normativ geltenden Rechts und daher eine Rechtsquelle minderen Ranges (Larenz, NJW 1951, S. 498). Ähnlich formuliert auch der BGH im „Spalttabletten-Urteil“, dass der herrschende Gerichtsgebrauch zwar nicht normative, aber faktische Rechtsgeltung erlange [BGH 29.1.1957 – I ZR 53/55 – BGHZ 23, 184 (189)]. 194 Die Aufgabe des Richters zur Rechtsfortbildung wird damit nicht bestritten. Sie ist speziell im Arbeitsrecht ausdrücklich in § 45 Abs. 2 ArbGG erwähnt. Dies führt jedoch noch nicht zu einer Eigenschaft als Rechtsquelle (Richardi, in: MünchArbR I, § 6 Rn. 33). Der Unterschied ist vor allem dann relevant, wenn es um eine Abweichung von Richterrecht geht. Während Gesetzesvorgaben zwingend zu beachten sind, ist bei Richterrecht stets zu berücksichtigen, dass es nur eine mögliche, zumeist aber nicht zwingende Auslegung der Rechtslage darstellt. Während der Gesetzgeber eigene Wertungen treffen darf und muss und auf diese Weise den Bürgern Spielräume für die Ausgestaltung ihrer Rechtsbeziehungen überlässt, dürfen Richter innerhalb dieser Bereiche ihre eigene Wertung nicht anstelle die der Parteien setzen. Sie haben lediglich von den Parteien getroffene Regelungen daraufhin zu überprüfen, ob sie im Rahmen des rechtlich Zulässigen bleiben. Wann immer Richter über diese Prüfung hinausgehen und losgelöst vom zu entscheidenden Fall abstrakte Regeln vorgeben, die nur eine mögliche, innerhalb des rechtlich Zulässigen aber nicht zwingende Beurteilung darstellen, überschreiten sie ihre Kompetenzen und begrenzen in unzulässiger Weise die den Bürgern vom Gesetzgeber überlassenen Freiheitsräume. 195 Gerichte dürfen eine Entscheidung des konkreten Rechtsfalls nicht mit der Begründung verweigern, der Gesetzgeber habe keine Regelung für diesen Fall getroffen. Aus diesem Verbot der Rechtsverweigerung folgt jedoch nicht, dass die in einem solchen Fall getroffenen Feststellungen eine über den Fall hinausgehende Bindungswirkung entfalten. Anderfalls verschiebt sich das Gefüge zwischen vorausschauender Normsetzung durch den Gesetzgeber, Betätigungsfreiheit des Bürgers innerhalb dieses Rahmens und nachträglicher Kontrolle durch die Gerichte, hierzu Zeuner, FS 25 Jahre BAG, S. 727. 196 Mayer-Maly, FS Ernst Wolf, S. 474.

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Überschreiten Gerichte den durch die Rechtslücke vom Gesetzgeber unbesetzt gelassenen Rechtsraum, treffen sie – häufig unter dem Deckmantel der Rechtsfortbildung – eine Entscheidung gegen das Gesetz.197 Dabei verdeckt eine sich vorgeblich aus dem Gesetz ergebende Auslegung, dass im erheblichen Umfang eigene Wertungen in die Auslegung eingebracht wurden.198 Gerichte dürfen Normen des Gesetzgebers nur auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht prüfen. Sie dürfen nicht eine rechtlich zulässige, aber subjektiv unerwünschte Einschätzung des Gesetzgebers korrigieren. Dies sehen manche Richter allerdings anders. So formulierte Zeidler, Präsident des Bundesverwaltungsgerichts, in einem Festvortrag zur Eröffnung der 16. Tagung der Deutschen Richterakademie in Berlin am 24. November 1970: „Auf die Gefahr hin, jetzt etwas zu sagen, was mir Beifall von der falschen Seite einbringt und vielleicht später mißbräuchlich zitiert wird: Gegenüber der Legislative besteht die Kontrollfunktion vor allem darin, der für den politischen Bereich systemimmanenten Gefahr des Mangels an Seriosität entgegenzuwirken, die sich aus dem Fehlen strenger Bindungen an sachorientierte Ordnungen ergeben kann. Die Legislative besteht nun einmal aus Politikern, und das sind Menschen, die sich regelmäßig einer Wiederwahl stellen müssen, und diese existentielle Grundsituation bestimmt mit Rücksicht auf die ihr korrespondierenden Erwartungshaltungen in der Bevölkerung schließlich für sie die Maßstäbe ihrer Handlungen gelegentlich mehr als Vernunft und Gerechtigkeit.“ 199

Inwieweit sich solche Entscheidungen noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegen, ist anhand des jeweiligen Einzelfalls zu bewerten. Dieser Rahmen wird jedoch selbst durch sein richterliches Verständnis beeinflusst. „Der Richter ist frei und nur dem Gesetz unterworfen – das Gesetz aber ist das, was er selbst darunter pflichtgemäß versteht. Damit wandelt sich mit seinem Verständnis das, dem er unterworfen ist: eben durch sein Verständnis; er ist auch hier in wissen-

197 Hierzu Zimmermann, Rechtsanwendung als Rechtsfortbildung, S. 70 ff.; Larenz, FS Huber, S. 291 f. 198 Siehe die entrüstete Antwort des Präsidenten des BAG Gerhard Müller in JZ 1964, S. 711 auf Ramm, JZ 1964, S. 582 ff., der dem Gericht – bzw. dem ersten Senat – vorwirft, politisch zu entscheiden (S. 586) und die Wertungen des Gesetzgebers durch eigene zu ersetzen (S. 583). Dazu Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 512: „Wirklich bewußt „schöpferisch“, d.h. neues Recht schaffend, haben sich nur Propheten zum geltenden Recht verhalten. Im übrigen ist es, wie nochmal nachdrücklich zu betonen ist, durchaus nichts spezifisch Modernes, sondern gerade auch den, objektiv betrachtet, am meisten „schöpferischen“ Rechtspraktikern eigen gewesen, dass sie subjektiv sich nur als Mundstück schon – sei es auch eventuell latent – geltender Normen, als deren Interpreten und Anwender, nicht aber als deren „Schöpfer“ fühlten.“ 199 Zeidler, DÖV 1971, S. 12 f. Auch Wilburg sieht in jeder Auslegung eine Korrektur des Gesetzes (Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, S. 23) und fordert deshalb „elastische Gesichtspunkte“ der Rechtsbestimmung – eben ein bewegliches System, das „ebenso wie ein elastisches Band oft besser hält, als ein starres Gefüge, das nicht die Fähigkeit besitzt, den Bewegungen zu folgen“.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko schaftlicher und dogmatischer Auffassung allein seinem Gewissen als letzter Instanz unterworfen.“ 200

Daher fällt auch eine richterliche Überschreitung der Normauslegung noch unter das Rechtsrisiko, so lange der Richter dabei nicht eindeutig gegen die Rechtsordnung verstößt. b) Verdeckte Lücken Bei einer verdeckten Lücke liegt auf den ersten Blick keine Gesetzeslücke vor. Vielmehr ist der fragliche Sachverhalt explizit durch eine Norm geregelt. Allerdings widerspricht der Einschluss dieses Sachverhalts nach Auffassung des Rechtsanwenders dem Gesetzeszweck, so dass die Lücke in einer fehlenden Ausnahmeregelung gesehen wird. Daher wird in diesen Fällen auch von einer verdeckten Lücke gesprochen.201 Eine solche Lücke ist im Wege der teleologischen Reduktion des Anwendungsgebiets der Norm zu schließen. Wie sich die Analogie von einer weiten Auslegung durch die Überschreitung der Wortlautgrenze unterscheidet, liegt eine teleologische Reduktion und keine einschränkende Auslegung vor, wenn der fragliche Sachverhalt eindeutig vom Wortlaut der Norm erfasst wird. Der für eine teleologische Reduktion erhöhte Begründungsaufwand ist in diesen Fällen gerechtfertigt und erforderlich, da das Gesetz den eindeutigen Eindruck einer anderen Regelung vermittelt.

II. Risikomerkmale Bereits im Rahmen der Normfindung können Probleme der Normauslegung und der Subsumtion eine erhebliche Rolle spielen. Da diese Schwierigkeiten aber lediglich aufgrund einer „Vorab-Prüfung“ der später vorzunehmenden Auslegung und Subsumtion entstehen und sich von den übrigen risikorelevanten Elementen der Normfindung abgrenzen lassen, werden in diesem Abschnitt nur letztere behandelt. Rechtsrisiko entsteht immer dort, wo die Anwendbarkeit einer Norm auf einen Sachverhalt nicht eindeutig anhand des Rechts bestimmbar ist, sondern sich erst durch eine subjektive Wertung der rechtlichen Voraussetzungen ergibt. Im dargestellten Ablauf der Normfindung existieren solche Einflussmöglichkeiten bei der Auswahl der möglicherweise einschlägigen Normen, der Ermittlung des (Anwendungs-)Vorrangs zwischen mehreren einschlägigen Normen und der rechtlichen Behandlung von Lücken zwischen nicht einschlägigen Normen. Dem Grunde nach sind subjektive Wertungen an diesen Stellen unvermeidlich. Für die Auswahl der möglicherweise einschlägigen Normen wird dies in den fol200 201

Esser, FS Hippel, S. 113. Bydlinski, Methodenlehre, S. 480; Larenz, Methodenlehre, S. 391.

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genden Paragraphen gezeigt. Bei der Bestimmung des Vorrangs zwischen mehreren Normen beginnt dies schon bei der Problematik, ob diese Normen nebeneinander gelten oder sich gegenseitig ausschließen. Starre Ausschlussregeln für eine möglichst große Anzahl an Fällen verringern das Rechtsrisiko der Normfindung. Aber spätestens wenn keine dieser Regeln greift oder mehrere miteinander kollidieren, muss der Rechtsanwender eine subjektive Entscheidung treffen. Diese ist offensichtlich auch im Fall einer Lücke erforderlich, da in diesem Fall schon per definitionem keine Regelung durch den Gesetzgeber vorhanden ist, die an die Stelle einer subjektiven Entscheidung treten könnte. Auch wenn daher immer bereits in der Normfindung ein subjektives Element verbleibt, gibt es Faktoren, welche die Höhe des mit der Normfindung einhergehenden Rechtsrisikos beeinflussen. Dies gilt vor allem für den Umgang mit einer Normkollision. So ist beispielsweise das Rangprinzip für sich genommen eine Kollisionsregel ohne Rechtsrisiko, da die Zuordnung einer Norm zu einer Rangebene und die Bestimmung des Rangverhältnisses zweier Normen ohne subjektive Wertungen auskommen. Wenn von solchen eindeutigen Kollisionsregeln Ausnahmen zugelassen werden, muss sowohl die Anwendbarkeit der jeweiligen Kollisionsregel als auch das Ergebnis ihrer jeweiligen Anwendung ähnlich eindeutig bestimmbar sein, um nicht das Rechtsrisiko zu erhöhen.

1. Systematik der Gesetzgebung Eine Vielzahl einzelner, nur lose oder überhaupt nicht miteinander verbundener Gesetze erhöht das Rechtsrisiko. Je unzusammenhängender ein Rechtsgebiet geregelt ist, umso größer wird das Normfindungsrisiko – nicht, weil die Gesetze unübersichtlicher sind, sondern weil die Anzahl der möglichen Wechselwirkungen untereinander exponentiell ansteigt. 2. Anzahl und Eindeutigkeit der Kollisionsregeln Auch wenn mehr Systematik in der Gesetzgebung die Wahrscheinlichkeit einer Normkollision verringert, kann nie die Möglichkeit einer Normkollision insbesondere bei vom Gesetzgeber nicht bedachten Fallkonstellationen ausgeschlossen werden. Eine Normkollision stellt zwar bereits für sich ein gewisses Rechtsrisiko dar, da von zwei gegensätzlichen Normbefehlen sich höchstens einer durchsetzen kann, aber auch in diesem Fall hängt das Risiko von den Regeln zur Lösung der Kollision ab. Ist der Ausgang einer Normkollision eindeutig anhand allgemeiner Regeln bestimmbar, ist dieses Rechtsrisiko gering. Je unbestimmter aber der Anwendungsbereich und das Ergebnis einer Kollisionsregel sind, desto größer werden subjektive Wertungen und damit auch das mit einer Kollision einhergehende Normfin-

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

dungsrisiko. Hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs ist es daher am eindeutigsten, wenn nur eine einzige Kollisionsregel existiert. Handelt es sich bei dieser zudem um eine in ihrem Ergebnis klare Regelung, ist das Rechtsrisiko einer Normkollision sehr niedrig. Im Kollisionsfall wird zunächst danach unterschieden, ob gleichrangige Normen oder Normen unterschiedlichen Ranges kollidieren. Die Zuordnung einer Norm zu ihrer jeweiligen Hierarchieebene und die Rangfolge der einzelnen Ebenen lassen sich eindeutig bestimmen. Diese Unterscheidung führt daher zu keinen nennenswerten Rechtsrisiken. Bei einer Kollision gleichrangiger Normen existieren mit dem lex posteriorPrinzip und dem Spezialitätsprinzip zwei Kollisionsregeln, die sich überschneiden können und zudem nicht alle denkbaren Kollisionen erfassen. Während sich die zeitliche Abfolge zweier Normen zumeist ohne Schwierigkeiten bestimmen lässt, ist die Benennung der spezielleren Vorschrift schwieriger. In den seltenen Fällen, in denen eine Norm alle Tatbestandsmerkmale einer anderen Norm enthält, lässt sich die anzuwendende Norm meist eindeutig bestimmen. Öfters kollidieren jedoch zwei Normen in ihren jeweiligen Randbereichen miteinander, die gänzlich andere Anforderungen an ihren Tatbestand stellen. Welche für den einschlägigen Sachverhalt spezieller ist, lässt sich in einem solchen Fall zumeist nicht eindeutig beantworten. Eine klare Regelung stellt hingegen das Rangprinzip für die Kollision von Normen aus verschiedenen Rangebenen dar. Soweit sich bei der Anwendung des Rangprinzips Unsicherheiten ergeben, bestehen diese hauptsächlich darin, den jeweiligen Norminhalt durch Auslegung zu bestimmen und anschließend zu ermitteln, inwieweit der so gewonnene Norminhalt der rangniedrigeren Norm gegen den ermittelten Norminhalt der ranghöheren Norm verstößt. Diese Problematik stellt sich jedoch auf der vorhergehenden Ebene bei der Frage, ob überhaupt eine Kollision vorliegt. Sobald diese Frage beantwortet ist, ergibt sich unter Anwendung des Rangprinzips ein eindeutiges Ergebnis. Ganz andere Probleme stellen sich beim Günstigkeitsprinzip. Zunächst ist zu bestimmen, ob die ranghöhere Norm einseitig oder zweiseitig dispositiv ist. Schon für diesen Schritt existieren keine allgemein anerkannten Zuordnungsregeln. Für den Regelfall des einseitig zwingenden Rechts muss anschließend geklärt werden, ob und wenn ja, zu wessen Gunsten die rangniedrigere Regelung abweicht. Dies ist ebenfalls selten zweifelsfrei zu bestimmen. Schon die Ermittlung des für einen Vergleich maßgeblichen Regelungskomplexes gelingt kaum. Die Beurteilung schließlich, welche Regelung günstiger ist, entbehrt häufig intersubjektiv nachvollziehbarer Maßstäbe. Während daher zumindest Normen unterschiedlicher Rangebenen in anderen Rechtsgebieten ein geringes Rechtsfindungsrisiko darstellen, ist dieses im Arbeitsrecht besonders hoch.

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3. Anzahl der Normebenen Dieses höhere Rechtsfindungsrisiko bei einer Kollision von Normen unterschiedlicher Ränge potenziert sich im Arbeitsrecht durch die höhere Anzahl der dort vorhandenen Normebenen. Allerdings kommt es nicht allein auf die Anzahl der Normebenen an, sondern mehr noch auf die Anzahl der auf den unterschiedlichen Ebenen vorhandenen Normen. Durch die zahlreichen tarifvertraglichen Normen steigt das Rechtsfindungsrisiko. Dies trifft vor allem dort zu, wo sich Regelungen zu einzelnen Problemstellungen auf mehreren oder sogar allen Normebenen finden. Wenn zum Beispiel das Entgelt im Tarifvertrag geregelt ist, treten die tarifvertraglichen Normen selten in einen Konflikt mit höherrangigem Recht, da dort Entgeltfragen bewusst nicht geregelt wurden. Probleme treten allenfalls dort auf, wo die Ausgestaltung des Entgelts mit allgemeinen Rechtsprinzipien, etwa dem Gleichbehandlungsgebot, kollidiert. Solche klar abgegrenzten Zuständigkeiten für Regelungen auf bestimmten Normebenen bilden jedoch die Ausnahme. 4. Unwirksame Normen Eine Norm ist unwirksam, wenn sie gegen höherrangiges Recht verstößt. Am meisten gefährdet ist daher eine Weisung des Arbeitgebers: sie kann gegen europarechtliche Normen, gegen Normen der Verfassung, des Gesetzes oder eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder die Bestimmungen des Arbeitsvertrags verstoßen.202 Aber auch ein Verstoß gegen internationale Abkommen kann eine Unwirksamkeit sogar von Gesetzen begründen, wie nicht zuletzt die kontroverse Diskussion um die juristische Bewältigung der Todesschüsse durch Soldaten der Deutschen Demokratischen Republik gezeigt hat.203 In der Rechtsanwendung werden unwirksame Normen behandelt, als gäbe es sie nicht. Dennoch erwecken die Normen den Eindruck, verbindliche Regelungen zu treffen. Der ihre Unwirksamkeit nicht erkennende Rechtsanwender geht daher von einer falschen Rechtslage aus. Dieses Risiko ist ein Informationsproblem, soweit es sich um eine in Rechtsprechung und Literatur gleichermaßen einhellig als unwirksam anerkannte Norm handelt. Schwieriger wird es, wenn die 202

Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 266. Die Soldaten konnten sich zur Rechtfertigung der von ihnen abgegebenen tödlichen Schüsse auf §§ 26, 27 DDR-GrenzG berufen. Der Bundesgerichthof stellte ausdrücklich fest, dass die Todesschüsse durch diese Normen in der DDR gerechtfertigt waren. Allerdings hat er in diesen Normen einen Verstoß gegen Artikel 6 und 12 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte gesehen, dem auch die DDR beigetreten war. Daraus folgerte der Bundesgerichtshof, dass nach einer „menschenrechtskonformen Auslegung“ die Soldaten auch unter Geltung des Recht der DDR keine Todesschüsse abgeben durften und hat sie daher verurteilt, BGH 3.11.1992 – 5 StR 370/92 – BGHSt 39, 1 = NJW 1993, 141 = MDR 1993, 61. 203

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Unwirksamkeit nicht allgemein anerkannt ist. In einem solchen Fall ist es nicht eindeutig vorhersagbar, ob ein Gericht die Norm anwenden wird oder nicht. Welcher Prüfungsmaßstab an eine Norm anzulegen ist, ist dabei nicht immer eindeutig. So hat das Bundesarbeitsgericht Betriebsvereinbarungen einer Kontrolle unterworfen, die es selbst als Billigkeitskontrolle bezeichnet.204 Diese ist im Schrifttum überwiegend kritisiert worden.205 In der Sache hat sich das Bundesarbeitsgericht jedoch zumeist auf eine Rechtskontrolle vor allem in Hinblick auf die Einhaltung der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes beschränkt.206 Darüber hinaus sind ranghöhere Normen als Prüfungsmaßstab selbst zunächst auszulegen. Der Arbeitsvertrag unterliegt der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unter Berücksichtigung der „im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“ gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB.207 Was sich aus den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten für die Prüfung der Arbeitsverträge anhand der §§ 305 ff. BGB ergibt, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Ist die Unwirksamkeit einer Norm festgestellt, stellt sich das Folgeproblem, welche Regelung an ihre Stelle tritt. Beruht die Unwirksamkeit auf einem Verstoß gegen höherrangiges Recht, kann diesem zumeist nicht eine eindeutige Re204 BAG 30.1.1970 – 3 AZR 44/68 – BAGE 22, 252 = AP Nr. 142 zu § 242 BGB Ruhegehalt = EzA § 242 BGB Nr. 31; BAG 11.6.1975 – 5 AZR 217/74 – BAGE 27, 187 = AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 1; BAG 12.8.1982 – 6 AZR 1117/79 – BAGE 39, 295 = AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 9 (II. 3.); BAG 25.4.1991 – 6 AZR 183/90 – BAGE 68, 41 = AP Nr. 138 zu § 611 BGB Gratifikation Nr. 138 = EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 85 (2. Leitsatz). 205 v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 163; ders., BB 1992, S. 1642; Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 233; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 118; Wlotzke/Preis, BetrVG, § 77 Rn. 32; Schliemann, FS Hanau, S. 602. 206 BAG 22.5.1990 – 3 AZR 128/89 – BAGE 65, 157 (160) = AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung = EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 2; BAG 27.8.1996 – 3 AZR 466/95 – BAGE 84, 38 (53) = AP Nr. 22 zu § 1 BetrAVG Ablösung = EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 12; BAG 12.11.2002 – 1 AZR 58/02 – BAGE 103, 321 = AP Nr. 159 zu § 112 BetrVG 1972 = EzA § 112 BetrVG 2001 Nr. 3. Darauf weist auch v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 162, hin. Dabei hat sich das Gericht allerdings nie ausdrücklich gegen eine Billigkeitskontrolle gewandt. Eine Kontrolle auf die Einhaltung dieser Grundsätze begegnet keinen Bedenken: Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 233; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 118; Matthes, in: MünchArbR III, § 239 Rn. 86; Wlotzke/Preis, BetrVG, § 77 Rn. 33. 207 Bereits bevor diese Formulierung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2002 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt wurde, tauchte sie in § 128 Abs. 1 des Entwurfs eines Allgemeinen Arbeitsvertragsrechts aus dem Jahr 1977 auf. Demnach sollten die Regelungen des BGB auf das Arbeitsverhältnis nur Anwendung finden, soweit sich nicht aus der „Eigenart des Arbeitsverhältnisses“ etwas anderes ergibt. Zurecht weist Richardi, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 9 Rn. 26 und ders., ZfA 1988, S. 239 f. darauf hin, dass damit eine Generalklausel geschaffen wird, die dem Einzelnen zu weite Spielräume lässt.

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gelung des fraglichen Sachverhalts entnommen werden. Diese Problemstellung entspricht dem Fall, in dem von vornherein keine ausdrückliche Regelung bestand. Eine Rechtslücke kann daher auch durch eine Norm entstehen, die gegen höherrangiges Recht verstößt. 5. Richterrecht Andererseits entsteht Rechtsfindungsrisiko auch dort, wo überhaupt keine oder nur sehr allgemeine Normen existieren. Solche Rechtslücken müssen von den Gerichten durch eigene Wertungen geschlossen werden. Auch wenn sich dabei eine gefestigte Rechtsprechung – das bereits erwähnte Richterrecht – herausbildet, bringt diese richterliche Rechtsfindung ein wesentlich höheres Rechtsrisiko als entsprechende Gesetzesnormen mit sich. Gerade im Arbeitsrecht nehmen aber Gerichtsentscheidungen einen wichtigen Platz ein. In der Praxis mag einer richterlichen Entscheidung die gleichen Wirkungen wie ein Gesetz zukommen.208 Wird die Formulierung von Leitsätzen mit der von Gesetzesnormen verglichen, lässt sich zudem feststellen, dass viele Leitsätze ohnehin wie abstrakte Normen formuliert sind.209 Dennoch bergen sie ein erhöhtes Rechtsrisikopotential in sich. Richterrecht entsteht anhand einzelner Fälle. Es kann daher nie ein zusammenhängendes Normsystem entwerfen, das eine abschließende Regelung vorsieht, sondern stets nur Teilaspekte eines solchen Systems entwickeln. Im besten Fall fügen diese sich ohne größere Nahtstellen zusammen. Dies ist jedoch keinesfalls sichergestellt und vor allem nicht im Vorfeld einer bereits gefestigten Rechtsprechung erkennbar. Eine richterrechtliche Regelung ist zudem immer mit der Möglichkeit ihrer jederzeitigen Änderung konfrontiert. Dies gilt sogar für eine Auslegung, die bereits die gleiche Kammer eines Gerichts beim identischen Sachverhalt vertreten hat.210 208

Vgl. Larenz, FS Schima, S. 247. Herschel, FS 25 Jahre BAG, S. 204. 210 Vgl. hierzu Fn. 191. Anschaulich schildert einen solchen Fall Eylmann: „Da hatte eine Gemeinde für den Ausbau von landwirtschaftlichen Wirtschaftswegen eine Beitragssatzung auf der Grundlage des niedersächisischen kommunalen Beitragsrechts erlassen. Die Bauern legten dagegen Widerspruch ein. Es kam zum Verwaltungsprozeß, und die zuständige Kammer, ich vertrat damals die Gemeinde, war der Auffassung, daß der gewählte Maßstab, eine Kombination aus Front-Meter, Tiefe usw., doch dem kommunalen Abgabenrecht des Landes Niedersachsen nicht entsprach. Wie Verwaltungsgerichte es so an sich haben, haben sie sich nicht damit begnügt zu sagen, das sei falsch, sondern sie haben in den Urteilsgründen noch aufgeführt, was nach ihrer Auffassung nun richtig sei. Ich habe dem Gemeinderat empfohlen, dieser Anweisung zu folgen. Das geschah auch. Es gab neue Beitragsbescheide, eine neue Satzung. Es gab wiederum einige Bauern – Bauern sind hartnäckig –, die erneut Klage erhoben. Leichten Herzens schritt ich zu der erneuten Verhandlung, sah auch denselben Vorsitzenden, sah zwei neue Beisitzer, was mich nicht sehr beunruhigt hat. Nur als der Vorsitzende dann mit 209

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Der Gesetzgeber gibt durch den Erlass eines Gesetzes zu erkennen, dass er diese Normen als die derzeit abschließende Regelung eines Rechtsgebiets betrachtet. Es kommt zwar häufig vor, dass er diese Normen nachträglich ändert, dies geschieht jedoch für alle Rechtsanwender erkennbar in einem formalen Verfahren. Auch wenn sich diese Norm anschließend durch die verbindliche Rechtsanwendung der Gerichte fortbildet211 und sich ihr Inhalt mit jedem Urteil etwas wandelt,212 so bleibt dieser Norminhalt doch notwendigerweise immer innerhalb des durch die gesetzliche Norm eröffneten Auslegungsspielraums.213 Die Rechtsprechung hingegen muss zwangsläufig in einigen Urteilen zunächst allgemeine Regeln aufstellen, von denen sie in späteren Urteilen Ausnahmen formuliert. Selbst wenn die Richter ein richterrechtlich geregeltes Rechtsgebiet irgendwann als abschließend geregelt empfinden, ist nicht auszuschließen, dass sie einen zukünftigen Fall zum Anlass einer weiteren Ausnahmeregelung nehmen. Sofern ein Sachverhalt nicht eine sehr hohe Übereinstimmung mit einem bereits entschiedenen Sachverhalt aufweist, muss ein Rechtsanwender daher immer damit rechnen, dass ein Gericht seine bisherige Rechtsprechung auf das zu beurteilende Geschehen nicht überträgt. Auch hinsichtlich der Auslegung von Richterrecht besteht ein höheres Rechtsrisiko.214 Da Richterrecht selbst eine Auslegung des Rechts darstellt, existiert für richterrechtlich festgestellte Grundsätze kein eigener Auslegungsspielraum. Die nachfolgende Rechtsprechung muss sich an den Auslegungsspielraum der gesetzlichen Normen halten, deren Auslegung Grundlage der vorhergehenden Gerichtsurteile war. Durch eine vorhergehende (höchst-)richterliche Auslegung engt sich etwas ernster und gequälter Miene mir berichtete, er sei zwar noch der anderen Auffassung, aber in der neuen Zusammensetzung, da meine die Kammer doch, der alte Maßstab sei richtig gewesen, hatte ich alle Hände voll zu tun, die mitanwesenden Vertreter der Gemeinde zu beruhigen. Der Vorsitzende war so freundlich, daß er dann zu einem Vergleich riet – manchmal rät die Justiz zu einem Vergleich, wenn sie nicht weiter weiß –, und so ist es dann auch geschehen.“ Eylmann, in: Karpen (Hrsg.), Der Richter als Ersatzgeber, S. 24 f. 211 Müller, Normstruktur und Normativität, S. 46; so auch Flume in einen Brief an Esser, abgedruckt in: Esser, AcP 172 (1972), S. 107; Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, S. 9. Kritisch Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 636, die dies – ohne Begründung – lediglich als psychischen oder sozialen Effekt bezeichnen. 212 Ecker, JZ 1969, S. 481; Haft, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 6. Aufl. 1994, S. 288. Für Larenz erhält eine Norm daher ihren ganzen Bedeutungsumfang erst in ihrer höchstrichtlichen Auslegung: Larenz, FS Huber, S. 291 f. Dubischar, Theorie und Praxis in der Rechtswissenschaft, S. 94, spricht von einer „verlängerten Rechtsschwangerschaft“: Neues Recht entstehe nicht in Bonn, sondern oft erst in Karlsruhe. Esser nennt Gesetzesnormen „den Inbegriff der an solchen Regeln erprobten Positivierungsakte“, Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 45. 213 Vgl. hierzu § 6 I.3.d)aa). 214 Zwar haben Urteile nicht den Charakter einer abstrakten Norm. Um jedoch den Inhalt einer richterlichen Gesetzesauslegung anhand der Urteilsbegründung zu ermitteln, ist auch der Text dieses Urteils auszulegen.

§ 5 Normfindungsrisiko

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dieser Spielraum jedoch nicht weiter ein. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf muss sich lediglich in einem mit dem Grundgesetz übereinstimmenden Rahmen bewegen. Dieser Rahmen ist ungleich größer als der mögliche Auslegungsspielraum eines noch so allgemein formulierten Arbeitskampfgesetzes. Gelegentlich bemühen sich Richter, diese Rechtsrisiken des Richterrechts zu verringern, indem sie beispielsweise Urteile zueinander in Bezug setzen, RegelAusnahme-Verhältnisse formulieren, Überlegungen in die Begründung aufnehmen, die im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich sind, aber die Übertragbarkeit auf neue Fälle erleichtern, oder gar ein sich änderndes richterliches Rechtsverständnis ankündigen. Abgesehen davon, dass diese Vorgehensweise selbst Fragen nach ihrer Zulässigkeit aufwirft, führt ein durch Richterrecht geregeltes Rechtsgebiet zwangsläufig zu einem höheren Rechtsfindungsrisiko als entsprechende gesetzliche Normen. Richter sind weder, wie dies in der Aufklärung aufgrund eines an Gerechtigkeit, Vernünftigkeit und Richtigkeit orientierten Gesetzesbildes gefordert wurde, die „Sklaven des Gesetzes“ 215, noch nach Gamillscheg die „eigentlichen Herrn des Arbeitsrecht“216. Ihre de facto Rechtssetzungstätigkeit auf dem Gebiet des Arbeitsrechts ist häufig durch die Untätigkeit des Gesetzgebers verursacht. Während dieser sich der Notwendigkeit einer Regelung wichtiger und häufiger wiederkehrender Fragen verschließen kann, müssen die Richter in einem Rechtsstreit um diese Probleme Antworten geben. Diese Antworten gelten jedoch immer nur im jeweiligen Einzelfall. Sie mögen als Leitlinien für zukünftige Fälle dienen, sie entfalten aber keine Normwirkung. Daher führen sie zu einem höheren Rechtsfindungsrisiko.

III. Zwischenergebnis Die Risiken der Rechtsanwendung beginnen bei der Suche nach einer oder mehreren Normen, welche Beurteilungs- und Entscheidungskriterien für den Sachverhalt enthalten. Diese Risiken sind im Arbeitsrecht besonders stark ausgeprägt, da es an einer einheitlichen Kodifikation des Arbeitsrechts fehlt, das Arbeitsrecht im Gegensatz zu anderen Rechtsgebieten durch eine um mehrere Stufen erweiterte Normenpyramide gekennzeichnet ist217 und weite Teile ausschließ215

Hierzu Bockelmann, FS Smend, S. 27. Gamillscheg, AcP 164 (1964), S. 388. In seinem geschichtlichen Überblick über das Verhältnis von Richtern zum Gesetz stellt Bockelmann ein Verständnis des Richters als Herr über das Gesetz in der Weimarer Republik fest und nennt diese Entwicklung „die verhängnisvollste, die das Richtertum erlebt hat“ (Bockelmann, FS Smend, S. 31), denn es könne nicht ausbleiben, dass man die Herren des Gesetzes für jedes Versagen desselben verantwortlich macht. 217 Vgl. Fn. 60. 216

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

lich durch Richterrecht geregelt werden. Dies ist zunächst ein tatsächliches Problem, das weniger dem Recht als solchem, als vielmehr – bei besonders unklaren Formulierungen oder einem unsystematischen Gesetzesaufbau – allenfalls der Gesetzgebung anzulasten ist. Innerhalb einzelner Rechtsgebiete existieren viele Gesetze, die potentiell einschlägige Normen enthalten. So mancher Rechtsanwender mag sich angesichts des „Paragraphendschungels“ 218 bei der Suche nach einer einschlägigen Norm an die sprichwörtliche Nadel im Heuhaufen erinnert fühlen. Soweit die Schwierigkeit jedoch lediglich darin liegt, eine bestimmte Norm in diesen Gesetzen zu finden, lässt sich diese Aufgabe mit Geduld oder unter Zuhilfenahme fachkundigen Rates lösen.219 Wer eine Nadel im Heuhaufen sucht, weiß zumindest genau, was er zu suchen und wann er es gefunden hat. Dieses tatsächliche Problem wird zu einem rechtlichen Problem, wenn mehrere Normen miteinander interferieren. Existiert keine unmittelbar einschlägige Norm, ergibt sich die rechtliche Beurteilung möglicherweise aus der Analogie zu einer nicht einschlägigen Norm. Eine nach ihrem Wortlaut einschlägige Norm hingegen kollidiert unter Umständen mit anderen Normen und ist daher in ihrem Anwendungsbereich zu reduzieren oder sogar nichtig. Bereits hier beeinflussen subjektive Wertungen die Bestimmung der einschlägigen Norm. Das Risiko, dass in dem vielfältigen Geflecht arbeitsrechtlicher Normen eine Norm mit einer bereits bestehenden kollidiert, ist sehr hoch. Zwar stellt die Rechtswissenschaft dem Rechtsanwender Kollisionsregeln zur Lösung derartiger Konflikte zur Verfügung. Ihre Voraussetzungen und Folgen sind jedoch in erheblichem Umfang subjektiven Wertungen gegenüber offen. Ein noch größerer Beurteilungsspielraum entsteht, wenn der fragliche Sachverhalt durch keine Norm geregelt wird. Selbst wenn in einem solchen Fall bereits einschlägige Gerichtsurteile vorliegen, verbleiben große Wertungsspielräume, die es ermöglichen, von den vorhergehenden Urteilen abzuweichen oder die bisherige Rechtsprechung um Ausnahmen zu ergänzen. Richterrecht ist eine besonders rechtsrisikobelastete Rechtserkenntnisquelle.

§ 6 Normauslegungsrisiko „Im Auslegen seid frisch und munter! Legt ihr’s nicht aus, so legt was unter.“ 220

Goethe greift in diesem Zitat die Erkenntnis auf, dass die Auslegung eines Normtextes erheblich dem Einfluss subjektiver Wertungen ausgesetzt ist. Der da218 So im Titel einer staatlichen (!) Publikation des niedersächsischen Frauenministeriums: Arbeitslos, Hilfen im Paragraphendschungel (1990). Vgl. auch Kurzka, Im Paragraphenrausch (2005). 219 Bydlinski bezeichnet die Ermittlung der einschlägigen Norm daher als „grundsätzlich in der Regel einfache Aufgabe“ (Bydlinksi, Methodenlehre, S. 393). 220 Goethe, Zahme Xenien, 2. Buch.

§ 6 Normauslegungsrisiko

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bei von Goethe unterstellte Gegensatz zwischen Auslegen und Unterlegen beruht aber offensichtlich auf der Annahme, dass Auslegung ohne subjektive Wertungen auskommen könnte, mithin eine objektive Auslegung möglich wäre. Auslegen und Unterlegen werden als Synonyme für den vermeintlichen Gegensatz zwischen objektiver Ermittlung und subjektiver Beugung eines zutreffenden Wortsinns benutzt. Beides lässt sich jedoch keinesfalls so deutlich trennen, wie es bei einem Gegensatzpaar zu vermuten wäre. Dazu Radbruch: „Wir jedoch können den Glauben des Juristen auszulegen, wo er nur unterlegt (. . .) zwar als eine heilsame Fessel richterlicher Willkür gutheißen, aber nicht selbst teilen.“221

Es ist nicht möglich, den Inhalt einer abstrakten Norm ohne subjektive Wertungen zu ermitteln. Auslegen erfordert daher immer das Unterlegen subjektiver Wertungen. Dennoch ist Auslegung keinesfalls willkürlich. Auch wenn das Auslegungsergebnis nicht eindeutig objektiv bestimmt werden kann, können manche Auslegungsergebnisse als eindeutig subjektive Sinn-Unterlegungen gekennzeichnet werden. Die juristische Methodik kann ein eindeutiges Auslegungsergebnis nicht herbeiführen, sie macht jedoch die Überzeugungskraft der Begründung eines bestimmten Auslegungsergebnisses bewertbar. So ermöglicht sie den Vergleich mit anderen Begründungen. Um das Normauslegungsrisiko durch diese subjektiven Elemente in der Auslegung darzustellen, wird zunächst der Vorgang der Normauslegung beschrieben.

I. Normauslegung Die Normauslegung setzt am Ergebnis der Normfindung an. Sie beschäftigt sich mit der Norm, die den zu beurteilenden Fall rechtlich regelt.222 Mit der Normfindung ist der einschlägige Gesetzestext bestimmt. Die Aufgabe der Normauslegung ist es, den Norminhalt anhand dieses Normtextes zu ermitteln. Sie befasst sich dabei mit dem abstrakten, vom zu beurteilenden Fall losgelösten Norm221 Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 169. Ebenso Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 36 (2005), S. 143: „Dasjenige, worauf ein formales Gesetz angewandt wird, ist in ihm nicht enthalten wie ein Teil im Ganzen.“ Den negativen erzieherischen, oder – wie er schreibt – justizpädagogischen Effekt einer Vorstellung der Subjektivität der Auslegung betont Zöllner, FS Tübinger Juristenfakultät, S. 141: „Sie produziert in einer Unzahl vor allem schlichterer Rechtsanwender, wie sie möglicherweise in der Überzahl sind, die Vorstellung, daß der Richter über dem Gesetz stehe.“ Mit Haverkate, Gewißheitsverluste im juristischen Denken, S. 185, spricht hieraus offensichtlich die Überzeugung, „die Fähigkeit des Richters zur Selbsttäuschung sei ein stabileres Fundament für seine Gesetzestreue als seine auf Einsicht beruhende Selbstbeherrschung“. 222 Fikentscher nennt diese Norm daher die „Fallnorm“, Fikentscher, Methoden des Rechts IV, S. 202 ff. Er entwickelt um diesen Begriff der Fallnorm eine sehr detaillierte Theorie der Fallnorm, nach der allein die – ggf. noch unbekannten – Fallnormen das objektive Recht bilden. Kritisch dazu Bydlinsky, Juristische Methodenlehre, S. 518 ff.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

inhalt. Als Schritt der Rechtsanwendung muss der Norminhalt jedoch nicht umfassend bestimmt werden, sondern nur soweit dies für die anschließende Rechtsanwendung, die Subsumtion der Sachverhaltsmerkmale unter den Norminhalt, erforderlich ist.223 1. Notwendigkeit und Bedeutung Das Gesetz stellt dem Rechtsanwender nur den Normtext zur Verfügung. Rechtsnormen können aber schon per definitionem lediglich eine abstrakte Beschreibung ihrer Anwendungsvoraussetzungen enthalten.224 Es ist dem Gesetzgeber nicht möglich, mit abstrakten Normen alle Einzelfälle zu regeln.225 Um einen Sachverhalt rechtlich beurteilen zu können, muss der Rechtsanwender daher zunächst den Norminhalt soweit bestimmen, wie dies für die Anwendung auf diesen Sachverhalt erforderlich ist. Jedes Gesetz ist zunächst eine Abfolge sprachlicher Zeichen. Der Norminhalt kann nur durch Ermittlung der Bedeutung dieser Zeichen bestimmt werden. Das Erfordernis der Kenntnis ihrer Bedeutung zeigt bereits, dass ein subjektives Element des den Normtext Interpretierenden eine Rolle spielt. Dazu Savigny: „Bis hierher wurde der Inhalt der Rechtsquellen als die selbständige Regel des Rechts, mithin als ein Gegebenes, betrachtet. Soll diese Regel in das Leben übergehen, so ist es nöthig, daß wir von unserer Seite etwas dazu thun, daß wir sie in bestimmter Weise in uns aufnehmen.“ 226

Bei dem Übergang einer Rechtsregel „in das Leben“ bedarf es mehr als die bloße Kenntnis des Rechts. Fast alle Begriffe, die ein Gesetz verwendet, selbst solche in einer einfachen und klaren Sprache, sind mehr oder weniger unbestimmt.227 223 Auch innerhalb der Normauslegung kommt es daher zum „Hin- und Herwandern des Blickes“ zwischen Sachverhalt und Norm (vgl. Fn. 50). Zweifelsfälle der Auslegung müssen daher nur entschieden werden, soweit der entscheidungsrelevante Sachverhalt einem solchen Zweifelsfall ähnelt. 224 Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 92; Schneider, Gesetzgebung, S. 22 ff.; einschränkend Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches II, § 54 und Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 239, die das Moment der Allgemeinheit für ein „Naturale, nicht Essentiale des Gesetzesbegriffes“ halten. 225 Dazu bereits Julian (Dig. 1, 3, 12): Non possunt omnes articuli singulatim aut legibus, aut senatur consultis comprehendi; sed cum in aliqua causa sententia eorum manifest est, is, qui iurisdictioni praeest, ad similia procedere atque ita ius dicere debet. (Es können nicht alle Einzelfälle gesondert durch Gesetze oder durch Senatbeschlüsse erfasst werden; aber wenn im konkreten Fall deren Sinn offenbar ist, muß derjenige, der zu richten hat, zum Ähnlichen vorwärts schreiten und so Recht sprechen.) 226 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 206. Gadamer wird dies später als „Horizontverschmelzung“ bezeichnen, vgl. Fn. 268. 227 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 266; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 140. Eine Ausnahme bilden lediglich Zahlangaben. Hierzu § 6 II.1.

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Die provokante Frage Marquards, die in ähnlicher Form auch von anderen Autoren gegen die Auslegung und ihre Methoden vorgebracht wird: „Hermeneutik ist die Kunst, aus einem Text herauszukriegen, was nicht drinsteht: wozu – wenn man doch den Text hat – braucht man sie sonst?“ 228

erscheint zwar auf den ersten Blick berechtigt, ist aber letztlich ein Paradoxon. Der Lesende kennt nur den Text, nicht die Bedeutung des Textes. Um diese zu ermitteln, muss er den Text auslegen. Ohne Auslegung eines Textes kann schon keine Aussage darüber getroffen werden, was im Text „drinsteht“. Schon die Entscheidung, ein Normtext sei so eindeutig, dass er keiner Auslegung bedürfe, ist das Ergebnis einer Auslegung.229 Nur aus der Norm selbst ergibt sich, ob ein eindeutiger Wortlaut zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis führt.230 Und diese Auslegung des Normtextes hängt wiederum von dem Richter ab, der über die vermeintliche Eindeutigkeit urteilt.231 Der bereits in den Digesten zu findende Einwand, eine Norm mit eindeutigem Wortlaut könne nicht weiter ausgelegt werden,232 der sich auch in der in-clarisverbis-Regel niederschlägt, beruht auf der zutreffenden Annahme, dass eine 228

Marquard, Abschied vom Prinzipiellen, S. 117. Esser, Grundsatz und Norm, S. 253; Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 659; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 612; Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 168 f. Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung, S. 115 f., belegt, dass die Frage, was „klar“ oder „evident“ ist, ihrerseits einen (regelmäßig unbewussten) Auslegungsprozess voraussetzt. Es wäre weder hilfreich noch möglich, den Vorgang der Auslegung auf „bewußte gedankliche Operationen“ zu beschränken, weil gerade diejenigen juristischen Entscheidungen, welche der Rechtsanwender für sich standardisiert oder schlicht von anderen übernommen hat, „unbewußt“ erfolgen. In rechtlich schwierigen Fällen fehle es zudem häufig gerade an der Eindeutigkeit der Sprache. Mithin ist Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, S. 47, nicht in seinem Urteil hinsichtlich der Eindeutigkeit einer Norm zuzustimmen. Um dies an seinem selbst gewählten Beispiel zu verdeutlichen: Für Aarnio ist die (dem finnischen Erbrecht entnommene) Norm „Wenn der Erblasser verheiratet war und keinen leiblichen Erben hinterläßt, fällt der Nachlaß der überlebenden Gattin zu“ eindeutig. Es bedürfe lediglich einer Beherrschung der Grundregeln der Muttersprache, um ohne weitere Klarstellung zu begreifen, was die Norm regelt. Die Norm enthält jedoch Begriffe, die ihrerseits nicht ohne rechtliche Wertung bestimmt werden können: „verheiratet“ und „Nachlaß“ fallen sofort ins Auge, aber auch das Wort „leiblicher Erbe“ könnte Bestimmungsprobleme aufwerfen. Zweifelsfälle und somit Auslegungsprobleme werden sich daher auch bei dieser Norm ergeben. 230 „Ein juristischer Begriff, ein Terminus, kann so eindeutig sein, wie er will. So klar wie möglich, so präzise wie möglich. Aber nur das Recht bestimmt, ob diese Eindeutigkeit eindeutig ist oder nicht.“ de Giorgi, Gott mit Bart/Gott ohne Bart, S. 81. 231 Zu diesem Konflikt zwischen Bindung der Richter an das Gesetz bei gleichzeitiger Auslegung des Gesetzes durch die Richter Haverkate: „Der Richter steht unter dem Gesetz; was aber das Gesetz sagt, darüber befindet der Richter.“ Haverkate, Gewißheitsverluste im juristischen Denken, S. 156. 232 „Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio.“ L. 25 D. 32, 1. 229

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Norm nicht über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden darf.233 Sofern der Wortlaut tatsächlich so eindeutig ist, dass nur eine mögliche Auslegung sich innerhalb der Wortlautgrenze bewegt, ergibt sich trotz der Auslegung eines eindeutigen Wortlauts im Ergebnis kein Unterschied. Entscheidend ist jedoch, dass auch die Eindeutigkeit erst durch eine Auslegung zu bestimmen ist. Von Gesetzgebern wurde die Auslegung häufig mit Argwohn betrachtet. Sie sahen die Auslegung nicht als Notwendigkeit, sondern als Eingriff in ihre Kompetenzen an. Schon Justinian erließ daher im Jahr 533 ein Verbot der Interpretation seiner Gesetze,234 Friedrich der Große verbot 1780 Richtern, „unsere Gesetze zu interpretieren, auszudehnen oder einzuschränken“ 235 und das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 erging zusammen mit dem königlichen Befehl, „daß außer dieser von uns selbst angeordneten Darstellung durchaus von keinem anderen Staatsdiener oder Privatgelehrten ein Kommentar über das Strafgesetzbuch in Druck gegeben werde“ 236. Ein Verbot der Interpretation hilft dem Erfordernis der Umwandlung des Normtextes in einen Norminhalt aber nicht ab. Einen anderen Ansatz verfolgten daher Versuche des Gesetzgebers, anstelle eines Verbotes der Interpretation, eine eigene, verbindliche Interpretation zu erlassen.237 Angesichts der Erforderlichkeit der Normauslegung bei jeder Gesetzesanwendung war dies jedoch nicht praktikabel.238 Es ist daher unvermeidbar, dass jedem Normtext ein Auslegungsspielraum 233

Hierzu § 6 I.3.d)aa). Nach Krüger, Vorwort zu: Hirsch, Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschöpfung. 235 „Allerhöchste Königliche Cabinetts-Ordre die Verbesserung des Justitz-Wesens betreffend“ vom 14. April 1780, abgedruckt in Hattenhauer (Hrsg.), Allg. Landrecht für die Preußischen Staaten, S. 43 (46): „Dagegen aber werden Wir nicht gestatten, daß irgend ein Richter, Collegium oder Etats-Ministre Unsere Gesetze zu interpretieren, auszudehnen oder einzuschränken, vielweniger neue Gesetze zu geben, sich einfallen lasse.“ 236 Nach Bockelmann, FS Smend, S. 26. 237 Vgl. etwa Art. 47 der Einleitung zum PrALG: „Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er, ohne die prozessführenden Parteien zu benennen, seine Zweifel der Gesetzeskommission anzeigen, und auf deren Beurteilung antragen.“ Auch die Verfassung der Sowjetunion von 1977 sah vor, dass das Präsidium des Obersten Sowjets der UdSSR die Gesetze auslegt. Heck hatte in einem Vortrag in der juristischen Gesellschaft Berlin am 7. Februar 1906 eine verbindliche Gesetzesauslegung durch einen Ausschuss des Parlaments vorgeschlagen (vgl. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 41 ff.). 238 Mit dieser Begründung wurde die in der vorstehenden Fußnote bezeichnete Gesetzeskommission wieder abgeschafft. Cabinets-Ordre vom 8. März 1798: „Die Gesetzcommission ist in Auslegung der Gesetze eben so gut dem Irrthum unterworfen, als es die Gerichtshöfe bei ihren Entscheidungen sind. Demungeachtet aber findet gegen die erstere gar kein Remedium statt, wenn der Irrthum auch noch so klar dargetan, und der daraus entstehende Schaden auch noch so groß seyn sollte. Alle diese Gründe bewegen Mich um so mehr, die Anfragen der Gerichtshöfe bei der Gesetzcommission im Laufe 234

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zukommt. Aus diesem Problem kann sich der Gesetzgeber nicht durch vorgegebene Auslegungsregeln befreien.239 Denn auch solche Regeln unterliegen wieder einer eigenen Auslegung.240 Mit seiner in der fiktiven Reisebeschreibung des Lands Brobdingnag versteckten Kritik an Juristen241 sucht daher Swift zutreffend die Ursache dieser Mehrdeutigkeit nicht nur in den Gesetzen, sondern ebenso in den sie interpretierenden Menschen. „Sie [die Gesetze, Anm.] sind in einer einfachen und klaren Sprache abgefaßt; es fehlt diesen Leuten an Geschick, mehr als einen Sinn in ihnen zu finden. Wer Gesetzeskommentare schreibt, gilt als Verbrecher und wird strafrechtlich verfolgt.“ 242

a) Sprachliche Zeichen und ihre Bedeutung Im Gegensatz zu unmittelbaren Sinneseindrücken findet beim Lesen eines Textes erst ein Verstehensvorgang statt. Sieht eine Kuh auf einer Wiese für jeden Menschen mit ausreichender Sehkraft wahrscheinlich annähernd gleich aus,243 können die Assoziationen mit der Zeichenfolge „K U H“ bei verschiedenen Menschen ganz unterschiedlich ausfallen. So kann diese Zeichenfolge in anderen der Prozesse gänzlich abzuschaffen, als Ich nicht einsehe, warum die Richter nicht eben so gut zweifelhafte Gesetze sollten erklären können, wie sie Fälle entscheiden müssen, worüber es an einem Gesetz ganz ermangelt.“ (nach: Schumann, ZZP 81 (1968), S. 85). 239 Enzensberger vermutet (wiewohl in einem, wenn nicht satirischen, so doch zumindest sarkastischen Beitrag), dass er es wohl auch gar nicht möchte: „Die Unverständlichkeit des Rechts ist somit kein Fehler, der sich beheben ließe; sie ist beabsichtigt.“ Enzensberger, Von den Vorzügen der Unverständlichkeit, S. 83. 240 Frosini, Gesetzgebung und Auslegung, S. 45; Merkl, in: Klecatsky u. a. (Hrsg.), Die Wiener rechtstheoretische Schule I, S. 1077. 241 Sowohl die Kritik als auch die Form der Beschreibung einer fiktiven Gesellschaft findet sich bereits Jahrhunderte zuvor bei More in Utopia: „Leges habent perquam paucas: sufficiunt enim sic institutis paucissimae. Quin hoc in primis apud alios improbant populos, quod legum interpretumque volumina tantum non infinita non sufficiunt. Ipsi vero censent iniquissimum, ullos homines his obligari legibus, quae aut numerosiores sint, quam ut perlegi queant, aut obscuriores, quam ut a quovis possint intellegi.“ More, Opera omnia latina, S. 14 (im Kapitel „De Servis“). 242 Swift, Reisen in verschiedene Länder der Welt, S. 205 f. Die Forderung nach einem entsprechenden Straftatbestand findet sich nicht nur versteckt in solch einer literarischen Gesellschaftskritik, sondern wurde auch von Juristen geäußert. Der Entwurf zu einem Gesetzbuch in peinlichen und Strafsachen von Quistorp enthielt einen Straftatbestand, nach dem ein Rechtslehrer, der ein Strafgesetzbuch in Druckschriften erklärte, zu einer Gefängnisstrafe und im Wiederholungsfall zu ewiger Landesverweisung verurteilt werden konnte (nach Bockelmann, FS Smend, S. 26). 243 Erkenntnistheoretischen Einwänden gegen diese Aussage soll hier nicht nachgegangen werden. Natürlich lässt sich letztlich nur eine Aussage darüber treffen, wie man selbst die Kuh wahrnimmt. Jeder Austausch mit anderen Menschen und daraus abgeleitete Gemeinsamkeiten der Wahrnehmung könnten auf Täuschung oder Einbildung beruhen.

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Sprachen andere Bedeutungen haben.244 Aber auch in der gleichen Sprache existieren häufig verschiedene Bedeutungen der gleichen Zeichenfolge. Im genannten Beispiel könnte dies die Bezeichnung einer Person, etwa des österreichischen Journalisten Anton Kuh, einer Abkürzung, wie zum Beispiel der Koblenzer Unisportgruppe „Koblenzer Ultimate Helden“ 245 oder eines Kultur- und Heimatvereins sein. Schließlich gibt es innerhalb einer Bedeutung mehrere mögliche Sachverhalte, die diesem Oberbegriff entsprechen, wie beispielsweise eine Hirschkuh oder eine Elefantenkuh. Selbst bei der wohl überwiegenden Assoziation mit einem weiblichen Hausrind kann diese Zeichenfolge unterschiedliche Bilder hervorrufen.246 Daher ist jede Aussage über einen Text, die über formale Feststellungen, wie zum Beispiel „er ist lang“ oder „er steht im Blocksatz“, hinausgeht, das Ergebnis einer subjektiven Verknüpfung zwischen Schriftzeichen und individuellen Kognitionen. Dies gilt für Normtexte in besonderer Weise. Das grundsätzliche Erfordernis einer Auslegung ist nicht unwidersprochen. So wird behauptet, viele Normen seien nicht auslegungsbedürftig, da sich ihr Inhalt eindeutig bestimmen lasse. Etwa sei ohne Auslegung zu ermitteln, welche Fälle § 211 StGB mit der Aussage erfasse, wer einen Menschen tötet, werde bestraft.247 Letztlich stützt sich diese Auffassung aber immer auf die Unterscheidung zwischen einem eindeutigen und einem mehrdeutigen Ergebnis der Auslegung. Trotz eines möglicherweise eindeutigen Auslegungsergebnisses kann der Auslegungsvorgang nicht entfallen. Zudem haben sowohl das Merkmal „Mensch“ als auch „töten“ zwar einen großen Begriffshof, auslegungsbedürftige Zweifelsfälle lassen aber auch sie zu.248 Es fällt nicht schwer, das Erschießen 244 Auf diese Gefahr müssen sich zunehmend Unternehmen einstellen, die ihre Produkte weltweit unter einer einheitlichen Marke vermarkten. Beispiele für in anderen Sprachräumen unverkäufliche Produkte finden sich unter http://www.marketing klein.de/markennamen.htm (zuletzt aufgerufen am 10.8.2010). So verkaufte sich der Lada Nova in Spanien schlecht, weil auf Spanisch „no va“ „läuft nicht“ bedeutet. Umfassend zum rechtlichen Risiko der Verwendung verschiedener Sprachen: Dehler, Die Zurechnung des Sprachrisikos bei Willenserklärungen (2003). 245 Siehe http://www.uni-koblenz.de/~kuh/, zuletzt aufgerufen am 10.8.2010. 246 So gibt es große Unterschiede im Aussehen der verschiedenen Rinderrassen. Je nach Herkunft, wird man sich am ehesten die in der Umgebung häufigste Rasse (in Norddeutschlang vor allem die Holstein-Kuh) vorstellen. Nachdem in der Presse zunächst berichtet wurde, dass ein nicht unwesentlicher Teil deutscher Großstadtkinder glaube, Kühe seien lila, konnte eine Studie aus dem Jahr 1997 dies jedoch nicht belegen. Dafür stellte sie fest, dass viele Jugendliche glauben, Enten seien gelb (Brämer, Der Wald als Symbol, abrufbar unter http://www.sdw-nrw.de/aktiv/lila.htm). 247 Hoerster, Was ist Recht?, S. 118. 248 Hinsichtlich des Merkmals „Mensch“ ist insbesondere der Beginn des strafrechtlichen Lebensschutzes nicht ohne weiteres zu bestimmen. Er wird allgemein in Abweichung vom Beginn der Rechtsfähigkeit im Zivilrecht gem. § 1 BGB bereits bei Beginn der Geburtswehen gesehen. Dies ist das Ergebnis einer teleologischen Auslegung des Begriffs, die Säuglingen gerade im Geburtsvorgang bereits den strafrechtlichen Lebensschutz gewähren will. Auch das Merkmal „töten“ ist normativer Natur. Während früher

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eines Eskimos unter das Töten eines Menschen zu subsumieren.249 Auslegungsprobleme stellen sich nicht autogen vom Sachverhalt her. Sie werden erst in bestimmten Sachverhalten sichtbar.250 Ohne Auslegung ist der Befund der Eindeutigkeit nicht zu treffen.251 Ist ein Auslegungsergebnis in diesem Sinne eindeutig, kann der Auslegungsvorgang als das „Verstehen“ von Rechtsnormen bezeichnen werden,252 um ihn von einer Auslegung abzugrenzen, die zwischen mehreren möglichen Ergebnissen abwägen muss.253 Die Verwendung unterschiedlicher Begriffe kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die entsprechenden kognitiven Vorgänge identisch sind. Bei „Embryo“ wie bei „Eskimo“ fragt sich der Rechtsanwender, ob diese einen Unterfall des Menschen darstellen. Allein die Tatsache, dass sich diese Frage bei „Eskimo“ ohne weiteres, bei „Embryo“ jedoch nur mit Schwierigkeiten beantworten lässt, rechtfertigt keine andere Bezeichnung für die zugrunde liegende Tätigkeit. Es ist nichts dagegen einzuwenden, die Anwendung eines Merkmals auf Sachverhalte, die in den Begriffskern des Merkmals fallen, beispielsweise als Verstehen und nicht als Auslegen zu bezeichnen. Die Übergänge zwischen einem Verstehen und einem Auslegen sind jedoch fließend. Insbesondere dürfte es im Grenzbereich Fälle geben, die einige Rechtsanwender dem einen, andere jedoch dem anderen Bereich zuordnen würden. Ob die Trennung dieser beiden Bereiche zum Verstehen oder schon zur Auslegung gehört, oder eventuell durch eine Auslegung des Verstehens zu gewinnen ist, ist nicht ersichtlich. Praktisch ist es auch unerheblich. b) Auslegung und Entscheidungsbegründung Ist Auslegung ein notwendiger Schritt, um den Sinngehalt von sprachlichen Zeichen zu ermitteln, ist der Begriff der Auslegung selbst schon auslegungsbedürftig. Radbruch formulierte eingängig:

der Ausfall der Atem- und Kreislauffunktion strafrechtlich als Tod angesehen wurde, hat der medizinische Fortschritt dazu geführt, dass derzeit der Hirntod als wesentlicher Zeitpunkt betrachtet wird (zum Ganzen: Jähnke, in: Leipziger Kommentar StGB, § 211 Rn. 3 ff.). Diese Unterschiede sind keineswegs juristische Spitzfindigkeiten. In Fällen einer überholenden Kausalität können sie den Unterschied zwischen einem Mord und einem lediglich versuchtem Mord ausmachen. 249 Hoerster, Was ist Recht?, S. 119. 250 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 16 1. c). 251 Vgl. Fn. 229. 252 So Hoerster, Was ist Recht?, S. 119. 253 Alexy unterscheidet zwischen einer Interpretation im weiten Sinne, die sich auf das Verstehen sprachlicher Äußerungen bezieht, und einer Interpretation im engen Sinne, die nur erforderlich ist, wenn die sprachliche Äußerung mehrere Deutungen zulässt (Alexy, Juristische Interpretation, S. 71 ff.).

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2. Teil: Das Rechtsrisiko Die Auslegung ist also das Ergebnis ihres Ergebnisses.254

Dabei nimmt er auf zwei unterschiedliche Bedeutungen der Auslegung Bezug. Sowohl die zuvor beschriebene Verknüpfung von sprachlichen Zeichen mit einer Bedeutung, als auch die schriftliche Begründung der auf diese Weise gewonnenen Bedeutung wird als Auslegung bezeichnet.255 Die Begründung, die im Nachhinein für ein zuvor gefundenes Ergebnis angeführt wird, stimmt nicht mit dem Weg der Entscheidungsfindung überein. Daher ist zwischen der Entscheidungsfindung und der Entscheidungsbegründung zu trennen,256 oder auch zwischen dem Entdeckungszusammenhang und dem Begründungszusammenhang.257 Dem italienischen Juristen Bartolus258 wird nachgesagt, dass er eine Entscheidung aus seinem Gefühl heraus getroffen habe, um anschließend seinem Assistenten Tigrinus aufzugeben, zur Begründung geeignete Stellen in den Digesten zu suchen.259 Ob dies einer historischen Tatsache entspricht, sei dahingestellt. Vergleichbare Schilderungen finden sich auch in neuerer Zeit.260 Die personale Trennung zwischen zwei wesentlich unterschiedlichen Stadien des Verfassens eines Urteils vermag diese Überlieferung zu veranschaulichen. In der Realität können beide Funktionen auch von einer Person ausgeübt werden. Bartolus und Tigrinus können daher als allegorische Figuren der Entscheidungsfindung und der Entscheidungsbegründung angesehen werden.

254

Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 169. Für Zöllner zeigt dieses „Bonmot“ jedoch nur – ohne dass er dies näher begründet –, dass „man Bonmots in der Jurisprudenz verbieten sollte“ (Zöllner, FS Tübinger Juristenfakultät, S. 153). 255 Dies ist auch nur eine Auslegung des Zitates von Radbruch. Für dieses Verständnis spricht der unmittelbar auf das Zitat folgende Satz: „Das Auslegungsmittel wird erst gewählt, nachdem das Ergebnis schon feststeht.“ Hier wird auf „Auslegungsmittel“ (also die technische Rechtsbegründung) und „Ergebnis“ (die schöpferische Rechtsfindung) Bezug genommen. 256 Schreiner, Die Intersubjektivität von Wertungen, S. 15. Ähnlich unterscheidet Schneider, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 348, zwischen der Herstellung und der Darstellung eines Urteils. 257 Horak, Rationes decidendi I, S. 17, zurückgehend auf die englischen Begriffe des „context of discovery“ und „context of justification“ die von Reichenbach eingeführt wurden. 258 Ein Jurist des 14. Jahrhunderts, auf den sich der Ausspruch „nemo bonus iurista nisi bartolista“ bezieht. 259 Vgl. Jesch, AöR 82 (1957), S. 170; Scheuerle, Rechtsanwendung, S. 41. 260 Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, S. 60 ff. und Scheuerle, Rechtsanwendung, S. 41, belegen viele entsprechende Äußerungen ihrer Zeit. Holmes sah es sogar als einen Vorteil der Common Law Systeme an, erst eine Entscheidung zu treffen und den maßgeblichen Rechtsgrundsatz hierfür später zu liefern: „It is the merit of the common law that it decides the case first and determines the principle afterwards . . . lawyers like other men, frequently see well enough how they ought to decide on a given state of facts without being very clear as to the ratio decidendi.“ zitiert nach Fikentscher, FS Canaris II, S. 1099.

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Auch für Esser ist die Auslegung nicht der Beginn des Verstehensvorgangs, sondern das Ergebnis eines solchen.261 Das Auslegungsmittel werde erst gewählt, nachdem das gewünschte Ergebnis schon feststehe. In Wahrheit diene es nur dazu, aus dem Text zu begründen, was in schöpferischer Ergänzung262 des Textes bereits gefunden wurde. „Die Lehre nun davon, wie man den Anschein erweckt, das Gesetz auszulegen, wo man in der Tat dem Gesetz unterlegt, ist die juristische Hermeneutik.263

Die in Urteilen geschilderten Auslegungsschritte werden zwangsläufig erst formuliert, sobald der Richter sich für eine bestimmte Auslegung entschieden hat. Ob der gesamte Vorgang der Entscheidungsfindung ohne einen Bezug zu gesetzlichen Normen stattfindet, wie es Isay vermutet,264 sei an dieser Stelle dahin gestellt und dürfte sich von Richter zu Richter unterscheiden. Die Auslegung, verstanden als schriftliche Begründung eines Ergebnisses, geschieht jedoch zwangsläufig erst, nachdem ein Ergebnis festgelegt worden ist. Selbst wenn der Richter seine Gedanken und Überlegungen unmittelbar in einem Urteil festhalten würde, erfordert der in Urteilen verwendete Argumentationsstil, dass erst das Ergebnis vorweggenommen wird, um es anschließend zu begründen. Die schriftlich niedergelegte Auslegung einer Norm stellt daher stets das Ergebnis der Normauslegung dar. Die Urteilsfindung wird in der Begründung nicht abgebildet. Die ausformulierte Auslegung ist das Ergebnis der zuvor in Gedanken vorgenommenen Auslegung – und mithin das Ergebnis ihres Ergebnisses. Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung können nicht übereinstimmen. Die Entscheidungsbegründung gibt sich rational. Sie versucht, ihren Standpunkt argumentativ zu erläutern. Dabei kann sie sich auch mit anderen Auffassungen auseinandersetzen und darlegen, warum sie diese für weniger überzeugend hält. Sie erläutert das „Wenn-Dann“ der angewendeten Norm und formuliert dies in ein „Weil-Also“ Argument um.265 Anders die Entscheidungsfindung. Diese unterliegt dem Paradoxon, „als Entscheidung hinsichtlich eines spezifischen Sinnverstehens ebenso begründungsbedürftig wie unbegründbar zu sein.“ 266

Ohne bewusstes Zutun der Richter beeinflusst ihr persönlicher Erfahrungshorizont jede Interpretation.267 Abgesehen davon, dass der eigene Erfahrungshorizont 261

Esser, Grundsatz und Norm, S. 256. Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 169. 263 Radbruch, ArchSozWiss 22 (1906), S. 364 f. 264 Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, S. 62: „Sobald der Tatbestand des Falles klarlag, war die Entscheidung regelmäßig für mich gegeben, und die Frage nach der „anzuwendenden“ Norm kam erst hinterher.“ 265 Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, S. 52. 266 Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 36 (2005), S. 143. 267 „Der Interpret kann sich, gleichviel ob er es mit zeitgenössischen Objektivationen oder mit geschichtlichen Überlieferungen zu tun hat, von seiner hermeneutischen Aus262

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nicht ausgeblendet werden kann, wäre dies auch gar nicht angezeigt. Der zu interpretierende Text wurde von seinem Verfasser vor dem Hintergrund seines Erfahrungshorizonts geschrieben. Bei einer Interpretation kommt es zu einer Horizontverschmelzung mit dem zu interpretierenden Text.268 Mit Flumes Worten: „Die Niederlegung eines Gedankens regt nun nicht nur dazu an zu verstehen, welchen lebendigen Gedanken der Denkende als den seinen in dem toten Buchstaben niedergelegt hat. Wer sich mit der Niederlegung eines Gedankens beschäftigt, kann aus der Niederlegung vielmehr auch einen ganz anderen Gedanken entnehmen; der Interpret kann den Gedanken anders verstehen, und er kann weitere Gedanken als in dem toten Buchstaben mitenthalten hinzudenken. Der „tote Buchstabe“ ist insofern nicht „tot“; er kann ganz unabhängig von dem ursprünglich gedachten Gedanken im Verständnis dessen, der dem Buchstaben gegenübersteht und ihn „interpretiert“, einen weiteren und auch ganz anderen gedanklichen Inhalt verkörpern.“ 269

Dies hat zu einer Reihe von Studien geführt, die den sozialen Hintergrund der Richterschaft und deren Einfluss auf die Rechtsprechung untersuchen.270 Für die Zwecke dieser Arbeit reicht es festzustellen, dass Textauslegung eine „Interaktion zwischen Interpret und Interpretandum“ 271 erfordert, und daher ein individueller, subjektiver Faktor Einfluss nimmt. Dadurch entsteht ein Konflikt zwischen Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung. Während die Entscheidungsfindung zwangsläufig subjektiv geprägt ist, muss die Entscheidungsbegründung ihr Ergebnis objektiv herleiten. Dadurch ist vorgezeichnet, dass in der Entscheidungsbegründung oft andere Fakgangslage nicht abstrakt lösen. Er kann den offenen Horizont der eigenen Lebenspraxis nicht einfach überspringen und den Traditionszusammenhang, durch den seine Subjektivität gebildet ist, nicht schlicht suspendieren [. . .].“ Habermas, Erkenntnis und Interesse, S. 227 f. 268 Dazu Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 391 f.: „Was ein Text meint, ist daher nicht einem unverrückbar und eigensinnig festgehaltenen Standpunkt zu vergleichen, der dem, der verstehen will, nur die eine Frage nahelegt, wie der andere zu einer so absurden Meinung kommen kann. [. . .] Das bedeutet aber, daß die eigenen Gedanken des Interpreten in die Wiedererweckung des Textsinnes immer schon mit eingegangen sind. Insofern ist der eigene Horizont des Interpreten bestimmend, aber auch er nicht wie ein eigener Standpunkt, den man festhält oder durchsetzt, sondern mehr wie eine Meinung und Möglichkeit, die man ins Spiel bringt und aufs Spiel setzt und die mit dazu hilft, sich wahrhaft anzueigenen, was in dem Text gesagt ist. Wir haben das oben als Horizontverschmelzung beschrieben.“ 269 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 16 1. a). 270 Vgl. etwa Kaupen, Die Hüter von Recht und Ordnung (1969); Kaupen/Rasehorn, Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie (1971); Rottleuthner, Soziale Merkmale, Einstellungen und Verhaltensweisen von Arbeitsrichtern, S. 291 ff.; ders., ZfRSoz 1982, S. 82 ff.; Enck, ZfRSoz 1982, S. 150 ff. Die Berücksichtigung der sozialen Hintergründe von Richtern war in der Rechtssoziologie so dominierend, dass ihr vorgeworfen wurde, sie sei eine „Rechtssoziologie ohne Recht“, da nicht das rechtlich relevante Verhalten der Richter untersucht wurde: Luhmann, Ausdifferenzierungen des Rechts, S. 12. 271 Habermas, Erkenntnis und Interesse, S. 227 f.

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toren eine Rolle spielen als in der Entscheidungsfindung. Dies mag mit Blick auf den Rechtsfrieden begrüßt werden,272 unter Risikogesichtspunkten ist dieser Befund indes nachteilig. Das Entscheidende wird durch die Entscheidung verhüllt.273 Wenn die Urteilsbegründung nicht zu erkennen gibt, warum der Richter zu seinem Auslegungsergebnis gekommen ist, kann weder eine Auseinandersetzung mit diesen Gründen stattfinden, noch können sie im Vorfeld einer Gerichtsentscheidung eingeschätzt werden. Immerhin behält die Entscheidungsbegründung die wichtige Funktion der Ergebniskontrolle, auch wenn sie nicht zu erkennen gibt, wie der Richter zu diesem Ergebnis gelangte. Stellt der Richter bei der Ausformulierung der Entscheidungsbegründung fest, dass er das intuitiv gefundene Ergebnis nur schlecht oder gar nicht begründen kann, wird er sich in den Prozess der Entscheidungsfindung zurückbegeben. Der juristischen Dogmatik kommt damit zumindest eine Begrenzungsfunktion zu. 2. Normkonkretisierung Bevor der Norminhalt durch Auslegung des Normtextes ermittelt wird, ist zunächst zu prüfen, ob er bereits auf andere Weise näher bestimmt wurde. Sowohl der Gesetzgeber als auch die Gerichte können – mit unterschiedlicher Verbindlichkeit –274 die abstrakten Normmerkmale durch andere, ebenfalls abstrakte Merkmale konkretisieren. Dies führt zu mehreren Merkmalsebenen. Das sich unmittelbar aus der Norm ergebende Merkmal ist ein übergeordnetes Merkmal, die konkretisierenden Merkmale sind untergeordnete Merkmale. a) Definition Eine Definition enthält mindestens ein, meistens aber mehrere untergeordnete Merkmale, welche die vom übergeordneten Merkmal erfassten Lebenssachverhalte vollständig beschreiben. Eine gute Definition im Sinne von Aristoteles enthält nur solche Merkmale, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der definierte Gegenstand nicht mehr genau gekennzeichnet ist.275 Die untergeordneten Merkmale beschreiben genau die gleichen Sachverhalte, die auch das übergeordnete Merkmal umfasst. Der Anwendungsbereich der Norm würde sich nicht verändern, wenn anstelle des übergeordneten Merkmals 272 So Solbach, Politischer Druck und richterliche Argumentation, S. 232: Würden die Urteile wiedergeben, wie die Richter zu ihnen gelangen, würde das Vertrauen in das Recht und somit das Rechtssystem als Ganzes destabilisiert werden. 273 Luhmann, VerwArch 84 (1993), S. 288. 274 Zur fehlenden Präjudizienbindung vgl. § 5 I.3.a)bb). 275 Aristoteles, Topik, VI 1, Rn. 139b und VI 3.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

im Tatbestand der Norm die untergeordneten Merkmale stehen würden. Diese Eigenschaft einer Definition wird daher auch als Eliminierbarkeit bezeichnet.276 Wenn minderjährig ist, wer das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, so ist bei einer Subsumtion unter das Merkmal minderjährig nur zu prüfen, ob das 18. Lebensjahr vollendet wurde. Die Beziehung zwischen Merkmal und Definition ist bikonditional. Nur dann, wenn die Definition vorliegt, ist das Merkmal erfüllt. Formallogisch wird eine bikonditionale Beziehung zwischen einem übergeordneten Merkmal A und drei untergeordneten Merkmale A1, A2 und A3 wie folgt dargestellt: A1 ^ A2 ^ A3 $ A

Oder, falls es sich nicht um kumulative, sondern um alternative, untergeordnete Merkmale handelt: A1 _ A2 _ A3 $ A

Da auch untergeordnete Merkmale ihrerseits wieder definiert werden können, kann sich diese Definitionstechnik über mehrere Ebenen erstrecken. Innerhalb der Festlegung eines bestimmten Sachverhaltsmerkmals durch eine Definition ist zwischen einer gesetzlichen und einer richterlichen Definition zu unterscheiden. aa) Gesetzesdefinition Der Gesetzgeber definiert selbst einige der von ihm verwendeten Begriffe.277 Dabei ist er in der Festlegung des Inhalts des übergeordneten Merkmals frei. Wie es dem Gesetzgeber möglich ist, die Tatbestandsmerkmale selbst zu bestimmen, kann er ihren Umfang über die Definitionstechnik ausweiten oder verringern. Insbesondere ist der Gesetzgeber nicht auf den möglichen Wortsinn des übergeordneten Merkmals begrenzt. So definiert etwa eine Wildschutzverordnung den Begriff Tier: „Der Begriff Tier im Sinne dieser Verordnung umfaßt lebende und tote Tiere, ihre ohne weiteres erkennbaren Teile, ohne weiteres aus ihnen gewonnenen Erzeugnisse sowie ihre Eier, sonstige Entwicklungsformen und Nester.“ 278

Die von dieser Definition umfassten realen Bezugspunkte gehen weit über das sprachliche Verständnis des Begriffs Tier hinaus. Das Gleiche gilt für einen Auszug aus einer angeblichen, gern zitierten Damenbad-Ordnung: § 1: Nur Frauen ist der Zutritt gestattet. § 2: Der Bademeister gilt als Frau im Sinne des § 1.279 276

Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 199. Eine umfassende rechtshistorische Studie liefert Ebel, Über Legaldefinitionen (1974). 278 Zitiert nach Wesel, Fast alles, was Recht ist, S. 11. 279 Nach Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, S. 84. 277

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Ob diese Badeordnung tatsächlich existierte oder nur eine von Juristen gern aufgegriffene Stilblüte der Definitionstechnik darstellt, sei dahingestellt. Sie weist strukturell keine Unterschiede zum zuvor genannten Beispiel auf.280 bb) Richterliche Definition Den weitaus häufigeren Fall einer Normkonkretisierung stellt eine (höchst-) richterliche Definition dar. Gerichte begründen ihre Auslegung eines Begriffs häufig mit der Darlegung, unter welchen Voraussetzungen ein Sachverhalt als tatbestandsmäßig angesehen werden kann. Auch die Gerichte stellen in diesen Fällen untergeordnete Merkmale auf, die das übergeordnete Merkmal vollständig ersetzen können. Eine solche Definition bleibt jedoch eine Auslegung des übergeordneten Merkmals und daher nur eine mögliche, nicht aber eine verbindliche Definition des Tatbestandsmerkmals. Richterliche Definitionen können jederzeit und ohne ein förmliches Verfahren vom gleichen oder anderen Gerichten geändert oder verworfen werden. Mehr noch, ein nachfolgendes Gericht kann eine solche Definition unbeachtet lassen und den Norminhalt ohne oder über eine andere Definition bestimmen. Richterliche Definitionen stellen daher für den Rechtsanwender nur einen Leitfaden für ein mögliches, bestenfalls ein wahrscheinliches Normverständnis des Gerichts dar. Auch wenn solche Definitionen selbst keine Rechtsnormen sind, führen sie zu vergleichbaren Auslegungsproblemen. Obwohl richterliche Definitionen anhand konkreter Fälle entwickelt wurden, können sie über den zu entscheidenden Fall hinaus nur abstrakte, untergeordnete Merkmale benennen und werden somit selbst wieder Gegenstand einer eigenen Auslegung. Gerade in der Formulierung von Leitsätzen, die ihrerseits abstrakt sind und keinen konkreten Bezug auf den entschiedenen Einzelfall nehmen, zeigt sich diese Gemeinsamkeit zwischen der Verwendung von Gerichtsentscheidungen in späteren Fällen und einer Gesetzesanwendung.281

280 Einen anderen Weg geht etwa § 90a BGB: „Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.“ Hier werden nur die rechtlichen Konsequenzen des Unterfallens unter einen bestimmten Begriff auf Lebensbereiche übertragen, die nicht unter diesen Begriff fallen. Im Ergebnis macht dies freilich keinen Unterschied. So könnte auch die Damenbad-Ordnung lauten: „§ 1: Nur Frauen ist der Zutritt gestattet. § 2: Der Bademeister ist keine Frau. Auf ihn wird die für Frauen geltende Vorschrift des § 1 aber entsprechend angewandt, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.“ 281 Rethorn, Kodifikationsgerechte Rechtsprechung, S. 14.

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b) Beispiele Beispiele enthalten untergeordnete Merkmale, bei deren Vorliegen auch das übergeordnete Merkmal erfüllt ist. Im Gegensatz zu einer Definition kann aber von einer fehlenden Erfüllung der untergeordneten Merkmale nicht auf das Nichterfüllen des übergeordneten Merkmals geschlossen werden. Daher weisen Beispiele keine bikonditionale Beziehung zum übergeordneten Merkmal, sondern lediglich eine konditionale Beziehung auf. Ihnen fehlt die den Definitionen zukommende Eigenschaft der Eliminierbarkeit.282 Angenommen, ein übergeordnetes Merkmal B wird durch drei Beispiele beschrieben, kann dies formallogisch wie folgt dargestellt werden: B1 _ B2 _ B3 ! B

Aufgrund der fehlenden Eliminierbarkeit ersetzen Beispiele die Auslegung des übergeordneten Merkmals nicht. Es bleibt ein unbestimmter Bereich außerhalb der Beispiele.283 Im Rahmen einer formallogischen Darstellung kann das übergeordnete Merkmal daher nicht entfallen. Es wird lediglich um die Beispiele ergänzt: B [B1 _ B2 _ B3]

Der Norminhalt der untergeordneten Merkmale muss seinerseits erst durch Auslegung bestimmt werden. Wie bei Definitionen ist bei Beispielen danach zu differenzieren, ob sie durch den Gesetzgeber oder durch einen Richter gebildet wurden. aa) Beispiele im Gesetz Der Gesetzgeber macht ausführlich von der Möglichkeit Gebrauch, im Gesetz Beispiele für Sachverhalte zu liefern, die das übergeordnete Merkmal erfüllen. Häufig leitet er diese Beispiele mit dem Wort „insbesondere“ ein. Teilweise werden solche Aufzählungen äußerst umfangreich.284 Sie können auch zusammen mit einer gesetzlichen Definition im Gesetz aufgenommen werden, um den bezweckten Norminhalt möglichst genau im Normtext wiederzugeben.285 282

Vgl. Fn. 276. Zwar können die Beispiele benutzt werden, um im Rahmen der Auslegung das übergeordnete Merkmal näher zu bestimmen. In diesem Rahmen sind sie aber nur Argumente für diese oder jene Auslegung, keine rechtssichere Gewißheit über den Inhalt des Merkmals. 284 Etwa der Katalog des § 309 BGB. 285 So zum Beispiel § 312b Abs. 2 BGB: „Fernkommunikationsmittel sind Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste.“ Zunächst defi283

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bb) Richterliche Beispiele In ähnlicher Weise wirken bereits entschiedene Fälle der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung. Häufig finden sich dort Formulierungen, die keine Definition der Tatbestandsmerkmale darstellen, weil sie nicht abschließend und somit ersetzend wirken. Vielmehr treffen die Gerichte Aussagen wie: „Jedenfalls dann, wenn x gegeben ist, liegt y vor“. Dies ist eine einseitig konditionale Aussage und somit von ihrer Struktur mit Beispielen im Gesetz vergleichbar. Sofern diese Formulierungen über den einzelnen Fall hinausgehen, können sie zu einer richterlichen Fallgruppenbildung beitragen.286 Obwohl anhand eines konkreten Falles entwickelt, stellen sie abstrakte Kriterien für die Beurteilung zukünftiger Fälle dar. Sie konkretisieren das richterliche Verständnis des Norminhalts, können aber außerhalb ihres Anwendungsbereichs keine Konkretisierung des übergeordneten Merkmals leisten.287 Wie bei richterlichen Definitionen stellen aber auch sie nur eine mögliche, unverbindliche Auslegung des übergeordneten Merkmals dar. c) Indikative Merkmale Schwächer konkretisiert werden übergeordnete Merkmale durch untergeordnete Merkmale, bei deren Vorliegen das übergeordnete Merkmal nicht ohne weiteres als erfüllt anzusehen ist. Dies ist etwa bei den im Strafrecht verwendeten Regelbeispielen der Fall, deren Vorliegen nur „in der Regel“ die Tatbestandsmäßigkeit indiziert. Sie sind lediglich eine Vermutung der Tatbestandsmäßigkeit.288 Der Gesetzgeber kann aber auch auf andere Weise zum Ausdruck bringen, dass er keine strenge konditionale Beziehung zwischen dem übergeordneten Merkmal und den untergeordneten Merkmalen eines Beispiels schaffen möchte. § 309 BGB macht dies durch seine Überschrift „Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit“ deutlich. Auch Gerichte wählen häufig nicht eine streng konditionale Verknüpfung von untergeordneten Merkmalen mit dem übergeordneten Merkmal, sondern schränken die Beziehung zum übergeordneten Merkmal mit den Worten „in der Regel“, „regelmäßig“ oder „zumeist“ ein.

niert der Gesetzgeber hier den Begriff der Fernkommunikationsmittel, um anschließend die derzeit am häufigsten verwendeten Fernkommunikationsmittel beispielhaft zu benennen. 286 Um diese abstrakten Fallgruppen von der Subsumtion eines Einzelfalles unter das Gesetz zu unterscheiden, spricht Engisch davon, dass Fallgruppen unter das Gesetz „subordiniert“ werden: Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 17. 287 Im Gegensatz zu den gesetzlichen Beispielen lassen sie bei der Auslegung des übergeordneten Merkmals keine Rückschlüsse auf dessen Bedeutungsumfang zu. 288 Schneider, Gesetzgebung, S. 228.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Diese Formulierungen bringen zum Ausdruck, dass die untergeordneten Merkmale die Tatbestandsmäßigkeit lediglich indizieren. Im Rahmen der Auslegung des übergeordneten Merkmals besteht bei ihrem Vorliegen eine Vermutung, dass die Norminhalte solcher indikativen Merkmale auch zum Norminhalt des übergeordneten Merkmals gehören. Während eine Definition vollständig mit dem übergeordneten Merkmals übereinstimmt und ein Beispiel vollständig im übergeordneten Merkmal enthalten ist, ist ein indikatives Merkmal nur teilweise im übergeordneten Merkmal enthalten. 3. Auslegungsmethode Auch wenn es viele mögliche Ergebnisse einer Auslegung gibt, ist das Auslegungsergebnis nicht beliebig. Es ist zwar zumeist nicht möglich, die Interpretation eines Normtextes als einzig richtige zu bestimmen. Dennoch sind Interpretationen vorstellbar, die eindeutig als falsch bezeichnet werden können – auch wenn dies seltener vorkommt, als ein Blick in manch wissenschaftliche Kontroverse vermuten lässt.289 Die ars legis liefert unterhalb der Normebene dem Juristen eine Anleitung zur Handhabung der Normen. Sie kann nicht erzwingen, was die Sprache nicht leistet – eine eindeutige Auslegung290 – aber sie fordert eine nachvollziehbare und damit kontrollierbare Rationalität.291 Die juristische Methodik kann synonym als Auslegung, Interpretation oder Konkretisierung bezeichnet292 oder begrifflich in mehrere Interpretationsstufen unterschieden werden.293 Dabei ist sie immer von ihrem Anwendungsgegenstand, dem Recht, weniger deutlich getrennt, als dies auf den ersten Blick scheinen mag. Denn letztlich ist jedes Prinzip der Rechtshandhabung von einem Rechtsprinzip nicht zu unterscheiden.294 Die Kunstregeln der Rechtsanwendung, der Auslegung, der Urteilsbegründung, der juristischen Logik, der „allgemeinen Erfahrungssätze“ und ihrer Anwendung, der „Denkgesetze“ und konventionell verbindlichen Anschauungs- und Urteilskategorien, 289 Säcker weist darauf hin, dass „beliebte juristische Argumentationstechniken, die dem Gegner fehlende Logik, Kenntnis oder Einsicht vorwerfen“, angesichts der bloß subjektiven Wertungsunterschiede verschiedener Interpretationen aufzugeben seien (Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 120). 290 Dies führte Esser unter anderem dazu festzustellen, dass „unsere akademische Methodenlehre dem Richter weder Hilfe noch Kontrolle bedeutet“: Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 7. 291 Müller, in: ders., Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, S. 61. 292 Brugger, AöR 1994, S. 1 f. Haverkate schließt in diese Folge auch den Begriff der „Rechtsgewinnung“ ein, Haverkate, Normtext – Begriff – Telos, S. 2. 293 Vgl. Fn. 253. 294 Esser, Grundsatz und Norm, S. 107 ff. Deutlich wird dies an den Anknüpfungsregeln des IPR. Urspünglich waren dies Prinzipien der Rechtshandhabung, die jedoch mittlerweile selbst im EGBGB kodifiziert wurden.

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wie z. B. die „Kausalität“, der prozessualen Maximen und Techniken, mögen sie doktrinär gesichert sein, wie die Rechtskraftlehre, historisches Profil haben, wie die Verhandlungsmaxime, oder scheinbar nur der handwerklichen Praktikerweisheit entstammen, wie die Trennung von Rechts- und Tatfrage, sie alle sind nicht mehr und nicht weniger „immanente“ oder „genuine“ Rechtsprinzipien als irgendeine im Kodex verbriefte institutionelle Garantie.295

Einige Auslegungsregeln sind ihrerseits gesetzlich kodifiziert, wie zum Beispiel §§ 133, 157 BGB. Als Normen sind sie selbst Gegenstand einer kontrovers diskutierten Auslegung.296 Das Ergebnis der Auslegung aber kann nicht durch den Gesetzgeber vollständig determiniert werden. Am Ende steht der Gesetzgeber immer vor der Grenze zwischen generellen Gesetzen und durch Art. 19 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber untersagten Einzelfallregelungen.297 Das bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber nicht in die Auslegung der Gerichte nachträglich eingreifen und dieser durch eine Änderung der Norm sowohl zustimmen298 als auch widersprechen kann.299 a) Wortlaut als Ausgangspunkt Jede Interpretation muss vom Wortlaut ausgehen,300 er ist der Gegenstand der Interpretation, das Interpretum. b) Auslegungskriterien Den Kernbestand jeder Auslegung bildet ein Kanon von vier Auslegungskriterien301, die in ihrer Grundkonzeption auf Savigny302 zurückgehen: Wortsinn 295

Esser, Grundsatz und Norm, S. 110 f. Vollmer, Auslegung und „Auslegungsregeln“, S. 20 ff. 297 Zur Zulässigkeit von Einzelfallgesetzen vgl. BVerfG 7.5.1969 – 2 BvL 15/67 – BVerfGE 25, 371 = AP Nr. 1 zu § 16 MitbestErgG = NJW 1969, 1203 („lex Rheinstahl“). 298 Vgl. hierzu zum Beispiel die §§ 636 ff. RVO durch das Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz von 1964 im Anschluss an die Leitentscheidung des Großen Senats des BAG vom 25.9.1957 – GS 4/56 – BAGE 5, 1 = AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO = BB 1958, 269; weitere Beispiele nennt v. Hoyningen-Huene, FS Universität Heidelberg, S. 357. 299 Vgl. die Änderung des § 10 JArbSchG im Anschluß an die Entscheidung des BAG vom 12.10.1960 – 1 AZR 379/61 – BAGE 13, 240 = AP Nr. 1 zu § 10 JArbSchG = EzA § 10 JArbSchG Nr. 1. 300 Larenz/Wolf, BGB AT, § 4 Rn. 35; Larenz, Methodenlehre, S. 320; Zippelius, FS Larenz (1983), S. 742; Coing, Rechtsphilosophie, S. 265; BGH 30.6.1966 – KZR 5/65 – BGHZ 46, 74 (76) = NJW 1967, 343. 301 Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 668; Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 436 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 16 1. c); Brugger, AöR 1994, S. 21; siehe auch BGH vom 30.6.1966 – KZR 5/65 – BGHZ 46, 74 = NJW 1967, 343; BVerfG vom 17.5.1960 – 2 BvL 11/59, 2 BvL 11/60 – BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563. Eine Untersuchung, wie oft der Bundesgerichts296

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(grammatische Auslegung), Kontext (systematische Auslegung), Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers (historische Auslegung) und Zweck des Gesetzes (teleologische Auslegung). Auch wenn diese Auslegungsregeln nicht bei jeder Auslegung angewandt werden303, zeigt ihre immer wiederkehrende Verwendung, dass sie als Auslegungsmethoden allgemein Anerkennung finden.304 Die grammatische Auslegung versucht das Auslegungsergebnis anhand des Wortlauts zu ermitteln. Dabei wird zumeist auf das intuitive Sprachverständnis, gelegentlich aber auch auf bekannte Wörterbücher zurückgegriffen. Die grammatikalische Auslegung kann sich weder in der Fach- und schon gar nicht in der Alltagssprache auf einen einheitlichen Sprachgebrauch stützen.305 Dass der Wortlaut keinesfalls ein festes Kriterium ist, wurde schon von Goethe erkannt: Kein Wort steht still, sondern es rückt immer durch den Gebrauch von seinem anfänglichen Platz, eher hinab als hinauf, eher ins Schlechtere als ins Bessere, ins En-

hof in Zivilsachen auf diese Auslegungskriterien zurückgreift, findet sich bei Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones, S. 39 ff. Eine interessante Übertragung auf Gesellschaftsspiele liefert Hager, Auslegung von Spiel- und Rechtsregeln, S. 299 ff. 302 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 213 f unterscheidet zwischen der grammatischen, logischen, historischen und systematischen Interpretation und hält fest: „Mit diesen vier Elementen ist die Einsicht in den Inhalt des Gesetzes vollendet.“ Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 215. Zwischen grammtischer und logischer Auslegung lässt sich jedoch keine klare Trennung ziehen. Im Gegenzug wird heute die teleologische Auslegung als weitere, wichtige Auslegungsmethode angesehen. 303 Vgl. hierzu die Untersuchung Essers über die Judikatur des BGH: „Die Judikatur des BGH in Zivilsachen zeigte Fälle von systematischer und objektiver Interpretation wie auch von historischer Interpretation, die durch nichts erkennen ließen, warum man gerade diese und keine anderen Auslegungsgesichtspunkte herangezogen hat.“ Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 7. 304 Anders sieht dies Kriele, der feststellt, dass die einzelnen Auslegungsmethoden zwar immer wieder Verwendung finden, aber nur selten das Auslegungsergebnis anhand aller dieser Kriterien gerechtfertigt wird: „Wird eine methodische Regel mal befolgt, mal nicht befolgt, so bedeutet das, dass sie nicht gilt.“ (Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 25). Er kritisiert, dass es keine verbindlichen Gewichte und Reihenfolgen der einzelnen Auslegungsmethoden gebe; vgl. hierzu § 6 I.3.c). Dies schränkt jedoch die grundsätzliche Anerkennung einer Auslegungsregel nicht ein. Schon Savigny sagte über die von ihm entwickelten Auslegungsregeln, dass „bald die eine, bald die andere wichtiger sein und sichtbarer hervortreten“ könne, so dass „nur die Richtung der Aufmerksamkeit nach allen diesen Seiten unerlässlich ist“ (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 215 und 320). Werden diese Kriterien nur als Argumente der Entscheidungsbegründung, nicht jedoch als alleinige Faktoren der Entscheidungsfindung verstanden, erklärt sich ihre lediglich gelegentliche Verwendung. 305 Zuweilen kommt es sogar zu wesentlichen Bedeutungsdivergenzen eines Satzes zwischen Allgemein- und (schlecht gebrauchter) Fachsprache: „Das Beschwerdegericht hat die Identität des gepfändeten Schweines mit dem Richter erster Instanz als erwiesen angenommen“ – „Das Entsetzen aus der Eigentumsposition ist das wesentliche Merkmal einer Unterschlagung.“ zitiert nach Haft, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 6. Aufl. 1994, S. 271.

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gere als ins Weitere, und an der Wandelbarkeit des Worts läßt sich die Wandelbarkeit der Begriffe erkennen.306

Die systematische307 Auslegung untersucht den gesetzlichen Kontext der auszulegenden Norm. Dabei wird insbesondere versucht, den Gehalt der Norm so festzulegen, dass keine Widersprüche zu anderen Normen entstehen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen.308 Grundsätzlich ist im Rahmen der systematischen Auslegung die gesamte Rechtsordnung zu berücksichtigen.309 Auch die systematische Interpretation führt keinesfalls zu eindeutigen Ergebnissen. Sie eröffnet nicht den Kontext des Gesetzeswortlauts, sondern „Kontext auf Kontext“.310 Der Interpret muss selbst entscheiden, welchen Kontext er als maßgeblich betrachtet. Gerade im Zusammenspiel mit unbestimmten Verfassungsnormen lassen sich sehr weit voneinander abweichende Positionen aufgrund einer systematischen Auslegung begründen. Zöllner bezeichnet in diesem Zusammenhang die Grundrechte als „Wundertüten“.311 Die historische Auslegung fragt nach der Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers.312 Sie untersucht die historische Entscheidungssituation, in welcher der Normtext formuliert wurde, um daraus Rückschlüsse über Ziel und Zweck des damaligen Gesetzgebers zu ziehen. Dafür wird auf die Gesetzesmate306

Goethe, Maximen und Reflexionen, Nr. 983. Grundlegend zum Begriff und der Bedeutung eines Systems in der Rechtswissenschaft: Canaris, Systemdenken und Systembegriff, passim. Zur systematischen Auslegung: Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 90 ff. 308 Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 167; Bydlinski, Methodenlehre, S. 443 f. 309 Noch weiter geht Brugger, AöR 1994, S. 24 f., der auch nicht unmittelbar bindendes Recht (zum Beispiel Richtlinien) in der systematischen Auslegung berücksichtigen möchte. Er führt hierfür die im angloamerkanischem Recht gebräuchliche Unterscheidung zwischen „binding authority“ und „persuasive authority“ an. Daher sieht er auch die komparative Auslegung als einen Unterfall der systematischen Auslegung an. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Eine systematische Auslegung kann sich nur auf ein Normensystem beziehen. Richtlinien sind im Rahmen der systematischen Auslegung nicht zu berücksichtigen (Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 354 f.; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 260). Es ist daher, um eine Unterscheidung von Máynez, ArchRSPhil 1963, S. 1 ff. aufzugreifen, zwischen intrasystematischen und intersystematischen Konflikten zu unterscheiden. Auch wenn dieser wiederum zu weit geht, indem er intersystematische Konflikte für nicht möglich hält, da eine Rechtsordnung jede andere als nicht gültig ansehen müsse, ist eine systematische Auslegung doch auf eine intrasystematische Auslegung zu begrenzen. Intersystematische Aspekte können in der historischen oder der teleologischen Auslegung Berücksichtigung finden. 310 Müller, in: ders., Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, S. 46. 311 „Ganz generell lässt sich sagen, dass nicht nur Art. 9 Abs. 3 GG, sondern auch andere Grundrechtsbestimmungen zu Wundertüten geworden sind, aus denen sich die Zivil- und Arbeitsrichter bedienen, wenn sie nach dem Gesetz „eigentlich“ gebotene Ergebnisse korrigieren wollen.“ Zöllner, FS 50 Jahre BAG, S. 1402. 312 Unter dem Begriff der historischen Auslegung versammeln sich mehrere, zum Teil als eigenständige Auslegungskriterien bezeichnete Auslegungsregeln, etwa die historische, die genetische und die subjektiv-teleologische Auslegung. 307

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rialien, aber auch die vorhergehende Gesetzeslage zurückgegriffen. Insbesondere bei Gesetzesänderungen kann sich der subjektive Gesetzeszweck aus einem Vergleich mit der vorhergehenden Regelung ergeben.313 Schließlich versucht die teleologische Auslegung den Zweck des Gesetzes zu ermitteln. In Abgrenzung zur historischen Auslegung geht es dabei nicht um den subjektiven Zweck des Gesetzgebers, sondern um den objektiven Zweck der Norm. Diese Auslegung versucht zwar, dem Ziel des Gesetzes gerecht zu werden, kann sich unter diesem Deckmantel – mangels einer Fixierung des Zieles im Gesetz – aber am weitesten von selbigem entfernen.314 Die Ermittlung eines objektiven Gesetzeszieles hängt sehr viel stärker von subjektiven Vorprägungen ab, als dies bei der Ermittlung des subjektiven Zieles des Gesetzgebers der Fall ist.315 Gerade in der freien Wertungsmöglichkeit wird aber auch ein Vorteil der teleologischen Auslegung gesehen. Für Haverkate stellt die teleologische Auslegung ein notwendiges Korrelat zum fortschreitenden Positivierungsprozess dar, das der Richter benötige, um den „Gerechtigkeitswert seiner Entscheidung“ zu verantworten.316 Dabei lässt sich nicht vermeiden, dass Ratio, Telos, Sinn und Zweck häufig nur als Metaphern für Wertungen gebraucht werden, die der Verwender dieser Begriffe im Gesetzestext finden möchte. Darüber, was im Einzelfall „gerecht“ ist, bestehen zumeist sehr unterschiedliche Auffassungen.317

313 Beispiele bei Schroth, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 283 f. 314 Die teleologische Auslegung ist daher immer wieder heftiger Kritik ausgesetzt. Heck hält die objektive Auslegung für unvereinbar mit der Gesetzesbindung der Gerichte und sieht in ihr einen Freiballon, der dem Wind des jeweiligen Zeitgeistes ausgesetzt sei (Heck, AcP 112 (1914), S. 62). Müller bezeichnet die teleologische Auslegung als „sachlich kaum mehr begrenztes Feld von Auslegungsmöglichkeiten“ (Müller, Normstruktur und Normativität, S. 46). Entsprechend bestehe bei der teleologischen Auslegung die Gefahr, dass „hier tatsächlich massive Vorurteile, Wert- und Normvorstellungen rechtspolitischer, allgemeinpolitischer, moralischer oder religiöser Art unreflektiert zur Wirkung kommen“ (Busse, Was ist die Bedeutung eines Gesetzestextes?, S. 97). Für Rüthers verwandelt die objektive Auslegung die Gerichte „von Dienern der Gesetze zu Herren der Rechtsordnung“ (Rüthers, JZ 2002, S. 368). 315 Vgl. hierzu schon Hegel, Fn. 10 a. E.: „Aber dieser Geist muß auch zum Buchstaben werden, sonst fällt alle Entscheidung der individuellen Einsicht und der Subjektivität des Richters anheim.“ 316 Haverkate, Gewißheitsverluste im juristischen Denken, S. 118 u. 154 f. Er führt weiter aus: „Erst in der Ergänzung der Gesetzesbindung durch das teleologische Denken gewinnen die Gesetze jene Fungibilität und Beweglichkeit, die allein die Zustimmung der ihnen Unterworfenen sichern kann.“ 317 Vgl. das Beispiel von Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 345, die für einen fiktiven Sachverhalte sieben verschiedene Lösungen darstellen und begründen. Alle erscheinen auf ihre Weise gerecht. Die Gerechtigkeit mag eindeutig manch anderen Vorschlag als ungerecht qualifizieren können (diesen Aspekt der Gerechtigkeit, „Richtlinien nach der negativen Seite hin“ darzustellen, betont Henkel, Einführung in die Rechtsphiloso-

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Die einzelnen Auslegungskriterien lassen sich nicht immer eindeutig voneinander abgrenzen.318 Als abstrakte Methoden sind sie selbst interpretationsbedürftig.319 Sie führen meistens zu keinem eindeutigen Ergebnis, sondern vielmehr zu einem Bereich möglicher Interpretationen. c) Rangfolge der Kriterien Das Bestehen einer festen Rangordnung zwischen diesen Kriterien ist umstritten.320 Canaris zählt die Frage nach dem Rangverhältnis der Auslegungsmethoden zu den „am wenigsten geklärten“321 und „am wenigsten durchdachten Problemkreisen der juristischen Methodenlehre“.322 Krawietz kritisiert, die „konventionelle juristische Methodenlehre ist somit im Grunde eine Lehre ohne Methode“.323 Resigniert zu diesem Problem Hirsch: „Denn nur dann, wenn man sich über eine Rangfolge der verschiedenen Prinzipien einig ist, kann jenes fast zynisch anmutende Nebeneinander von Urteilen aufhören, die einmal den strengen Wortlaut, das andere Mal den Willen des Gesetzgebers und das dritte Mal die objektive Bedeutung angesichts der gewandelten sozialen Verhältnisse für allein maßgebend erklären, ganz wie es das „gerechte“ Ergebnis verlangt (. . .). Da aber eine Einigung über die Rangfolge der Interpretationsmethoden gleichphie, S. 401 f.), eine Auswahl, welche der Varianten am gerechtesten ist, scheint jedoch – zumindest nach dem Gerechtigkeitsempfinden des Verfassers – nicht möglich. 318 So kann es für die systematische Auslegung auf den Zweck des Gesetzes ankommen. Für die zutreffende Ermittlung des Wortsinnes kann wiederum der Zusammenhang wichtige Hinweise geben (für Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 166 f. ist eine rein grammatische Auslegung nicht möglich, da immer auch Annahmen oder Kenntnisse über den Bedeutungszusammenhang in das grammatikalische Verständnis einfließen). Geht man im Rahmen der grammatikalischen Auslegung von einem intentionalistischen Verständnis aus (die sprachlichen Zeichen bedeuten das, was der Urheber damit ausdrücken wollte), überschneidet sich diese auch mit der historischen Auslegung. 319 Hassemer, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 263. 320 Gegen solche Meta-Regeln sprechen sich aus Larenz, Methodenlehre, S. 345; Bydlinski, Methodenlehre, S. 553 ff.; Canaris, FS Medicus, S. 58 (anders hingegen noch in Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 91 Fn. 23); Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 124; Brugger, AöR 1994, S. 21; Zippelius, FS Larenz (1983), S. 747 f.; ders., Rechtsphilosophie, § 20 III. 3.; Coing, Rechtsphilosophie, S. 272; Müller, Juristische Methodik, Rn. 95; ders., Normstruktur und Normativität, S. 44; Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaften, S. 168; Hassemer, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 263; Dreier, Recht – Moral – Ideologie, S. 115; Rafi, Kriterien für ein gutes Urteil, S. 23 f. u. 30. Für ein festes Verhältnis der Auslegungsregeln untereinander: Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 302; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 182; Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, S. 111 f. 321 Canaris, FS Medicus, S. 32. 322 Canaris, FS Bydlinski, S. 64. 323 Krawietz, JuS 1970, S. 431.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

zeitig eine Einigung darüber voraussetzt, was denn eigentlich das Recht sei, besteht keine Hoffnung, daß dieses Ziel jemals erreicht wird. Immerhin sollte unser Bemühen darum nicht aufhören . . .“ 324

Die Vorstellung einer eindeutigen Bestimmbarkeit des Auslegungsergebnisses anhand von bestimmten Auslegungsmethoden ist unrealistisch. Eine zwingende Rangfolge würde voraussetzen, dass nicht nur das Verhältnis der einzelnen Kriterien untereinander zahlenmäßig beziffert werden könnte. Da die Auslegungskriterien in jedem Einzelfall auch zu unterschiedlich eindeutigen Aussagen über das Auslegungsergebnis führen, müsste zudem die Überzeugungskraft jedes Kriteriums im vorliegenden Einzelfall für jedes mögliche Auslegungsergebnis zahlenmäßig bestimmt werden. Andernfalls würde der Rechtsanwender ein schwächeres Auslegungskriterium einem stärkeren mit der Begründung vorziehen, dass das stärkere in diesem Fall zu keinem eindeutigen Ergebnis gelange. Ein fiktives Beispiel mag dies erläutern. Beispielhaft könnte der teleologischen Auslegung als dem wichtigsten Kriterium ein Gewicht von 40 Prozent eingeräumt werden, der Wortlautauslegung und der systematischen Auslegung jeweils 25 Prozent und der historischen Auslegung 10 Prozent. Anschließend müsste die Überzeugungskraft jedes einzelnen Kriteriums für jedes mögliche Auslegungsergebnis im konkreten Einzelfall bestimmt werden. Ist etwa hinsichtlich des ersten möglichen Ergebnisses die teleologische Auslegung nicht eindeutig, erhält sie auf einer Skala von 0 bis 1 nur einen Wert von 0,2, während zum Beispiel die systematische Auslegung mit 0,9, die grammatikalische Auslegung mit 0,5 und die historische Auslegung ebenfalls mit 0,5 zu bewerten sind. Das Gewicht der teleologischen Auslegung würde in diesem Fall 0,4 * 0,2 = 0,08 betragen, das der systematischen Auslegung 0,25 * 0,9 = 0,225, das der grammatikalischen Auslegung 0,25 * 0,5 = 0,125 und das der historischen Auslegung 0,1 * 0,5 = 0,05. Insgesamt ergibt sich dadurch für das erste mögliche Auslegungsergebnis ein Wert von 0,08 + 0,025 + 0,125 + 0,05 = 0,48. Würde die teleologische Auslegung eher für das zweite Ergebnis sprechen, könnte sie hier einen Wert von 0,5 annehmen, während der Überzeugungswert der systematischen Auslegung bei 0,6, der der grammatikalischen Auslegung bei 0,2 und der Wert der historischen Auslegung bei 0,1 liegt. Daraus ergibt sich für das zweite mögliche Auslegungsergebnis eine Gesamtwertung von 0,5 * 0,5 + 0,25 * 0,6 + 0,25 * 0,2 + 0,1 * 0,1 = 0,46. Das erste Ergebnis wäre demnach dem zweiten vorzuziehen. Eine feste Rangfolge zwischen den Auslegungskriterien kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die objektive Bemessung der Überzeugungskraft eines Kriteriums im Einzelfall nicht möglich ist. Dies gilt erst recht für den Rechtsanwender, der die Überzeugungskraft seines eigenen Arguments bewerten 324

Hirsch in einer Rezension Coings, JZ 1961, S. 299, 300.

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müsste. Ohne eine Skalierung dieser einzelnen Kriterien, kann aber auch eine Rangfolge zwischen den Kriterien nicht angenommen werden, da diese eine Vergleichbarkeit der einzelnen Rangelemente voraussetzt. Die einzelnen Auslegungskriterien stehen daher in keinem festen Rangverhältnis zueinander.325 Innerhalb des Beurteilungsspielraums bilden sie lediglich je nach Einzelfall mehr oder weniger starke, grundsätzlich aber gleichrangige Argumente für einzelne Auslegungsergebnisse.326 Zurückgehend auf Wilburg können die Auslegungskriterien daher anschaulich als ein „bewegliches System“ 327 beschrieben werden. Die teleologische Auslegung wird häufig als wichtigstes Auslegungskriterium bezeichnet,328 oft kann das Ziel der Regelung aber nicht eindeutig bestimmt werden, oder aber es ist gegenüber der zu entscheidenden Fragestellung indifferent. Während die Grammatik, das System und die historischen Absichten des Gesetzgebers sich aus dem Gesetz selbst oder den Gesetzesmaterialien ergeben, ist das Ziel der Regelung nicht sprachlich fixiert. Die Gesetzesunterlagen können dies nicht leisten, da sie nur den Willen des historischen Gesetzgebers wiedergeben. Damit ist gerade dieses Kriterium besonders schwierig zu bestimmen und dementsprechend sein Einfluss auf den Auslegungsvorgang unsicher. Die Abwägung zwischen den einzelnen Argumenten im Rahmen der Auslegung ist nicht bestimmbar. Sie bleibt mit Luhmann das „trojanische Pferd jeder juristischen Dogmatik“ 329. Die Auslegungsregeln können eine stringente Bindung des Richters an die Gesetze nicht begründen.330 Für die gesamte Rechtsord325

Larenz, FS Huber, S. 295. Funk, Rechtstheorie Beilage 1, S. 111. Canaris, FS Bydlinski, S. 65. Unterschiede in der Beurteilung einzelner Methoden finden sich bei jedem Autor. Während Brugger über die teleologische Auslegung sagt: „Führen alle drei Methoden zum gleichen Ergebnis, kommt der teleologischen Auslegung keine eigenständige Bedeutung mehr zu; sie bestätigt nur noch das gefundene Ergebnis. Die Auslegung nach Text, Kontext und Geschichte determiniert das Auslegungsergebnis.“ (in: Brugger, AöR 1994, S. 28), führt Haverkate aus: „Und da Auslegung Sinnermittlung ist, hat das Abstellen auf den „Sinn und Zweck“ einer Norm fast selbstverständlicherweise einen Vorrang vor den anderen Gesichtspunkten.“ (Haverkate, Normtext – Begriff – Telos, S. 3 f.). 327 Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, passim; ders., AcP 163 (1964), S. 346 ff. Eine umfassende Darstellung findet sich bei Westerhoff, Die Elemente des Beweglichen Systems, S. 15 ff. 328 Dies beschreibt bildhaft Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 34: „Die Norm muß – wenn man das Bild weiterverwenden darf – ins Ziel gesteuert werden, sie trifft nicht logisch, sondern nur teleologisch ins Schwarze. Daher sind für die Akte der Normanwendung die Zielvorstellungen maßgebend, die mit der Norm als Regelungsmuster verbunden sind – ihre sogenannte ratio.“ Sehr kritisch zum Stellenwert der teleologischen Auslegung, gerade im Verhältnis zum (historischen) Willen des Gesetzgebers: Rüthers, JZ 2002, S. 368 f. 329 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 268. 330 Hassemer, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 263. 326

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nung mag es tröstlich erscheinen, wenn die Legitimität und der Nutzen „experimenteller Entscheidungen“ als Folge eines offenen Auslegungskanons herausgestellt werden.331 Für den Einzelnen bedeutet es innerhalb der möglichen Auslegungsergebnisse eine weitgehende Zufälligkeit der richterlichen Entscheidung. d) Grenzen der Auslegung Nachdem sich der Rechtsanwender für ein Auslegungsergebnis entschieden hat, ist dieses anhand des Wortlauts, der Verfassung und eventuell vorhandener europäischer Richtlinien zu überprüfen. Über diese hinaus gibt es keine weiteren Grenzen für ein mögliches Auslegungsergebnis. Wer etwa angesichts eines drohenden Auslegungsergebnisses – mit den Worten von Stroux – für seinen Fall behauptet, „das Recht, so wie es sich im Wort verleiblicht, [. . .] schafft und schützt das Unrecht, es schlägt auf der Schneide seines Wortlautes um in sein Gegenteil, hebt sich selbst auf, wie der Tod das Leben“.332

kann sich nicht unmittelbar auf die Gerechtigkeit oder Rechtsgedanken aus anderen Normen als Grenzen der Auslegung berufen. Vielmehr muss er darlegen, in welcher Norm das im konkreten Fall vermeintlich verletzte Interesse geschützt wird. Handelt es sich um eine Verfassungsnorm, kann die verfassungskonforme Auslegung eine Grenze der auszulegenden Norm darstellen. Handelt es sich um eine einfachgesetzliche Norm, muss der gegebenenfalls bestehende Interessenkonflikt im Rahmen der systematischen Auslegung gelöst werden. Dabei stellt das geschützte Interesse aber nur ein Element der Auslegung dar. Darüber hinaus kann ein unauflösbarer Widerspruch zweier Normen zu einer Normenkollision und damit zu einer teilweisen Unwirksamkeit beider Normen in ihrem Überschneidungsbereich führen.333 Isolierte Gerechtigkeitsempfindungen, die sich an keiner (Verfassungs-)Norm festmachen lassen, schlagen jedoch keine Bahn, „auf der die Billigkeit in das im Formalismus fest verschanzte Lager Einzug“ 334 hält.

331 Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 36 (2005), S. 177: „Als in sich pardox muß die Judikatur experimentellen Charakter annehmen. In diesem Rahmen ist sie vor überspannten, unerfüllbaren Forderungen nach vollständiger Begründung ihrer Urteile zu schützen. Ihre eigene Differenz gegenüber der Legislative kann sie nur wahren, indem der Einzelfallcharakter der jeweiligen Entscheidung betont und diese durch Folgenbeobachtung zugleich relativiert wird. Nicht dagegen darf sie den verdeckt rechtsetzenden Charakter offen usurpieren.“ 332 Stroux, Summum Ius Summa Iniuria, S. 6 f. 333 Vgl. hierzu bereits § 5 I.2.a). 334 So aber Stroux, Summum Ius Summa Iniuria, S. 7.

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aa) Wortlaut als Grenze Auf den ersten Blick mag es seltsam anmuten, den Wortlaut als Grenze der Auslegung zu bezeichnen, obwohl er bereits Ausgangspunkt der Auslegung war. Er hat jedoch eine doppelte Aufgabe.335 Dabei wird der Begriff des Wortlauts allerdings in unterschiedlicher Weise gebraucht: als zu interpretierender Text und als sprachliche Bedeutung dieses Textes.336 In letzterer Funktion muss somit erst durch eine (sprachliche) Auslegung des Wortlauts die Grenze der (juristischen) Auslegung ermittelt werden. Die Grenze des Wortlauts umfasst seine weitestmögliche Auslegung und daher neben dem Begriffskern auch den gesamten Begriffshof.337 Diese Grenzen des Wortlauts kann die Auslegung nicht überschreiten.338 Über den Wortlaut hinaus kann ein Normtext nur im Wege der Analogie oder der Rechtsfortbildung Wirkung erlangen.339 Zudem ist der Wortlaut eines Begriffs des Gemeinschaftsrechts, etwa wenn dieser aus einer EG-Richtlinie übernommen wurde, wegen der notwendig einheitlichen Geltung des Gemeinschaftsrechts in aller Regel340 autonom-gemein335 „Der Wortlaut hat danach eine doppelte Aufgabe: Er ist Ausgangspunkt für die richterliche Sinnesermittlung und steckt zugleich die Grenzen seiner Auslegungstätigkeit ab. Vom Wortlaut hat der Richter auszugehen und durch den Wortlaut wird ihm der Raum abgegrenzt, innerhalb dessen seine Auslegung sich bewegen muss.“ MeierHayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 42. 336 Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 32. 337 Anders Schiffauer, Wortbedeutung und Rechtserkenntnis, S. 138. Für ihn zählen nur die Begriffe des Bedeutungskerns zur Auslegung; der Bedeutungshof lasse sich nicht zwischen Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung einordnen. 338 Larenz, Methodenlehre, S. 322; Larenz/Wolf, BGB AT, § 4 Rn. 39; Fikentscher, Methoden des Rechts IV, S. 294; Müller, Normstruktur und Normativität, S. 66; Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 134 f.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 198; Raisch Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, S. 29; Koch, Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, S. 5; Koch/Rüßmann; Juristische Begründungslehre, S. 182; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 47; Hirsch, Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschöpfung, S. 12; Klatt, Die Wortlautgrenze, S. 345. Mittlerweile sieht dies auch das Bunderverfassungsgericht so: BVerfG vom 23.10.1985 – 1 BvR 1053/82 – BVerfGE 71, 108 (115) = NJW 1986, 1671 = JZ 1986, 153; BVerfG vom 20.10.1992 – 1 BvR 698/89 – BVerfGE 87, 209 (224) = NJW 1993, 1457 = MDR 1993, 158. Zum Wortlaut als Grenze der Auslegung des Grundgesetzes kritisch Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze, S. 38 ff. 339 So auch BVerfG vom 11.11.1985 – 1 BvR 713/83 u. a. – BVerfGE 73, 206 (235) = NJW 1987, 43 = JuS 1987, 314; BGH vom 30.6.1966 – KZR 5/65 – BGHZ 46, 74 (76) = NJW 1967, 343; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 182; Larenz, Methodenlehre, S. 322. Für Müller ist dies der deutlichste praktische, wenn auch nur graduelle Unterschied zwischen dem von ihm entwickelten hermeneutischen und einem topischen Verständnis der Normauslegung (Müller, Normstruktur und Normativität, S. 66); zum geschichtlichen Hintergrund der Abgrenzung von Auslegung und Analogie Baldus, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, S. 32. 340 Es sei denn, die Bestimmungen verweisen ausdrücklich oder stillschweigend auf das nationale Recht: EuGH, Rs. 327/82, Ekro/Produktschap voor Vee en Vlees, Rn. 49,

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schaftsrechtlich auszulegen und nicht auf Grundlage des mitgliedstaatlichen Rechts.341 Zusätzlich wird die Auslegung eines Gemeinschaftsbegriffs dadurch erschwert, dass das Gemeinschaftsrecht in derzeit 23 Amtssprachen gleichermaßen verbindlich ist342 und daher bei der Begriffsauslegung alle Sprachfassungen für die Bestimmung seiner Bedeutung und Tragweite zu berücksichtigen sind.343 Durch den geschilderten Gang der Auslegung, in welcher der Wortlaut nur eines von mehreren Kriterien darstellt, kann sich der ermittelte Norminhalt so weit vom Ausgangspunkt der Auslegung entfernt haben, dass er nunmehr die Grenzen einer sprachlichen Auslegung überschreitet. Die Grenzfunktion des Wortlauts ist eine rechtsdogmatisch erforderliche Beschränkung der Auslegung, die aus der Bedeutung des Wortlautes für Rechtssicherheit, Normklarheit und Publizität folgt. Der Unterschied zwischen einer Grenze und einer Gewichtung innerhalb der Auslegung besteht darin, dass, soweit das Auslegungsergebnis im möglichen Wortlautrahmen bleibt, der Wortlaut nur ein Argument von vielen ist. Es können also insbesondere überzeugende Gründe dafür sprechen, nicht dasjenige Auslegungsergebnis zu wählen, das dem Wortlaut im größten Umfang zur Geltung verhilft. Erst wenn sich die Auslegung über den Wortlaut hinaus bewegt, kommt seine Sonderrolle als Grenze der Auslegung zum Tragen. Gegen die Wortlautgrenze lässt sich mit Wittgenstein einwenden, dass die Bedeutung eines Wortes sein Gebrauch in der Sprache ist.344 Diese Bedeutung setzt sich zusammen aus den in den verschiedensten „Sprachspielen“ gebräuchlichen Verwendungen des Wortes. Wird ein sprachliches Zeichen in einer neuen Bedeutung verwendet, kann sich hierdurch die Bedeutung um diese Verwendung erweitern. Die Dichotomie zwischen Gesetzesauslegung und Gesetzesfortbildung stellt danach den Gegensatz von Bedeutungsfeststellung und Bedeutungsausweitung dar.345 Dies hätte zur Folge, dass nach einer Rechtsfortbildung und der durch sie 71; Schwarze, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 220 EG Rn. 30. Die Frage, wann Begriffe im Einzelnen autonom und wann durch Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen auszulegen sind, wird – unter ausdrücklicher Inbezugnahme des Arbeitnehmerbegriffs – eingehend behandelt bei Scheibeler, Begriffsbildung durch den EuGH, passim. 341 EuGH, Rs. 149/79, Kommission/Belgien, Rn. 12, 19; Rs. 135/81, Agences de voyages/Kommission, Rn. 10; Rs. 43/77, Riva, Rn. 15 ff.; Rs. 157/80, Rinnkahn, Rn. 11; verb. Rs. 115, 116/81, Adoui, Rn. 5 ff.; Rs. 64/81, Cormann, Rn. 8; Riesenhuber, in Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, S. 250, Rn. 14 sowie S. 245 Rn. 4 ff.; Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Bd. III, Art. 220 Rn. 42; Schwarze, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 220 EG Rn. 30; Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 220 Rn. 11. 342 Verordnung Nr. 1 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (ABl. 17 vom 06.10.1958, S. 385–386). 343 Grundlegend hierzu Schübel-Pfister, Sprache und Gemeinschaftsrecht, passim; ebenso Baldus/Vogel, FS Krause, S. 240 ff.; Schmidt, RabelsZ 59 (1995), S. 574 f. 344 Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Nr. 43. 345 Busse, Was ist die Bedeutung eines Gesetzestextes?, S. 144 f.

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einhergehenden Bedeutungsausweitung das Normverständnis sich innerhalb des neuen, erweiterten Wortlautes bewegt. Grundsätzlich ist die Möglichkeit einer Ausweitung der Wortlautgrenze durch eine Änderung des Sprachgebrauchs gegeben. Dennoch ist es verfehlt, hieraus zu folgern, dass die Wortlautgrenze linguistisch nicht zu halten sei.346 Um eine Änderung des möglichen Begriffshofs und damit der Auslegungsgrenze anzunehmen, bedarf es mehr als einer einmaligen Verwendung. Es ist keinesfalls so, dass bestenfalls eine „juristische Sekunde“ lang zwischen dem Überschreiten des Wortlauts und seiner Ausweitung unterschieden werden kann. Dann wären sprachliche Zeichen beliebig und zu keiner Differenzierung fähig, da bereits jede andere als die herkömmliche Verwendung die Bedeutung des Zeichens erweitern würde.347 Es bedarf jedoch erst einiger Wiederholung und einem übereinstimmenden Verständnis einer größeren Gruppe, um die Bedeutung eines sprachlichen Zeichens zu erweitern. Daher ist dieser Einwand gegen die Wortlautgrenze nicht zu halten. Eines zeigt dieser linguistische Einwand jedoch deutlich. Es ist notwendig, streng zwischen einer Interpretation innerhalb des Wortlauts und einer Rechtsfortbildung über den Wortlaut hinaus zu unterscheiden. Eine ausdrücklich als analoge Anwendung gekennzeichnete Entscheidung läuft nicht Gefahr, im Nachhinein als Ausdehnung des gesetzlichen Begriffs missverstanden zu werden.348 bb) Verfassungskonforme Auslegung Zum Teil wird die verfassungskonforme Auslegung als eigenständige Auslegungsmethode bezeichnet, zum Teil als in der systematischen und teleologischen Auslegung enthalten angesehen.349 Nach Burmeister kommt der Verfassung je346

So Busse, Semantische Regeln und Rechtsnormen, S. 23 f. Damit wäre auch jede Definition eines Normbegriffs überflüssig bzw. nicht mehr als eine jederzeit änderbare Momentaufnahme des Sprachverständnisses. Selbstständige müssten sich nur als Arbeitnehmer bezeichnen und schon wäre der Begriff „Arbeitnehmer“ um die Gruppe der Selbstständigen erweitert und die entsprechenden Schutzvorschriften anwendbar. 348 In diesem Punkt muss dem Linguisten Busse widersprochen werden, nach dem auch eine Analogie eine Verschiebung von Bedeutungsmomenten zur Folge haben kann (Busse, Was ist die Bedeutung eines Gesetzestextes?, S. 146). Zu dieser Einschätzung kommt er offensichtlich, weil er sich nicht mit den Voraussetzungen der juristisch verstandenen Analogie beschäftigt hat. Die analoge Anwendung beinhaltet juristisch schon per se, dass die angewandte Norm gerade nicht „von sich aus“ Anwendung findet. Eine Begriffsausweitung kann aber keine Folge einer ausdrücklichen Nicht-Zugehörigkeit zum fraglichen Begriff sein. Die Tatsache schließlich, dass aufgrund einer analogen Anwendung die gleiche Rechtsfolge eintritt, dürfte jedoch kein linguistisch überzeugendes Argument für eine veränderte Bedeutung darstellen. 349 Vgl. hierzu Bydlinski, Methodenlehre, S. 436 ff. u. 455 sowie Larenz, Methodenlehre, S. 339 ff. 347

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doch ebenfalls eine Doppelfunktion zu: als Erkenntnis- und als Kontrollnorm.350 Als Erkenntnisnormen können den Verfassungsnormen Wertungen entnommen werden, die in der systematischen oder teleologischen Auslegung zu berücksichtigen sind.351 Die Kontrollfunktion hingegen prüft das Auslegungsergebnis auf seine Vereinbarkeit mit der Verfassung. Sie hat gegenüber der Erkenntnisfunktion eine eigenständige Bedeutung und erfordert gegenüber der bloßen Inhaltsbestimmung im Rahmen der Auslegung einen zusätzlichen Prüfungsschritt.352 Dieser Prüfungsschritt der Kontrollfunktion kann als verfassungskonforme Auslegung bezeichnet werden, wenn dabei berücksichtigt wird, dass er nicht während, sondern erst am Ende des Auslegungsvorganges eingreift. Da sich die Erkenntnisfunktion im Rahmen der systematischen und teleologischen Auslegung vollzieht, bedarf es dort keines zusätzlichen Kriteriums der verfassungskonformen Auslegung. Angesichts möglicher Verwechselungen mit dieser Erkenntnisfunktion könnte anstatt von einer verfassungskonformen Auslegung auch von einer Verfassungskontrolle des Auslegungsergebnisses gesprochen werden. Die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit setzt die Inhaltsbestimmung durch die anderen Auslegungskriterien voraus.353 Als Kontrollnorm kann sie Auslegungsergebnisse nur verwerfen.354 Es ist lediglich ein Fall denkbar, in dem die verfassungskonforme Auslegung für eine bestimmte Auslegung spricht – wenn es nur eine Auslegung gibt, die nicht verfassungswidrig ist. Unter mehreren verfassungskonformen Auslegungsalternativen vermag sie keine Auswahl zu begründen. Insbesondere eignet sie sich nicht, eine Auslegung mit dem Argument, sie sei „möglicherweise verfassungswidrig“ oder „fast verfassungswidrig“, zu verwerfen.

350 Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, S. 27 Fn. 95; ebenso: Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 97 ff.; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 324 ff.; Müller, Juristische Methodik, Rn. 100. Canaris unterscheidet zwischen Elementen einer Gesamtabwägung und „interpretatorischen Vorrangregeln“, Canaris, FS Bydlinski, S. 65 f. 351 Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 97; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 325. 352 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 326 f. 353 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 327; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 105. 354 Daher ist die Bezeichnung als Vorrangregel (vgl. Canaris, FS Bydlinski, S. 65 f.) nicht glücklich gewählt. Zum einen wird der Eindruck erweckt, sie finde auf Ebene der übrigen Auslegungskriterien – vorrangig – Anwendung (allerdings ist dies nur dem Begriff vorzuwerfen, Canaris stellt ausdrücklich klar, dass die Vorrangregel auf einer „Metaebene“ Anwendung findet, Canaris, FS Bydlinski, S. 67), zum anderen wird suggeriert, anhand der Regel könne eine von mehreren möglichen Auslegungen gewählt werden. Dies ist aber nur der Fall, wenn nur eine einzige verfassungskonforme Auslegung möglich ist. Daher erscheint die Bezeichnung „Ausschlussregel“ sachgerechter.

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cc) Richtlinienkonforme Auslegung Die richtlinienkonforme Auslegung weist zur verfassungskonformen Auslegung viele Parallelen auf.355 Auch den EG-Richtlinien kommt im Rahmen der Auslegung eine Erkenntnis- und eine Kontrollfunktion zu. Die Erkenntnisfunktion ist jedoch gegenüber Verfassungsnormen eingeschränkt. Zum einen ist ihr Einfluss – insbesondere über die teleologische Auslegung – auf solche Normen begrenzt, die zur Umsetzung von Richtlinien erlassen worden sind.356 Er ist umso stärker, je mehr sich der Gesetzgeber an dem Wortlaut der Richtlinie orientiert hat. Zum anderen erstreckt sich die Erkenntnisfunktion von Richtlinien im Gegensatz zur verfassungskonformen Auslegung nicht auf die systematische Auslegung, da diese nur nach der Systematik innerhalb der zu beurteilenden Rechtsordnung fragt.357 Darüber hinaus kommt den Richtlinien auch eine Kontrollfunktion zu.358 Anders als die Erkenntnisfunktion erstreckt sich die Kontrollfunktion der Richtlinien auf sämtliche Normen, also nicht nur auf Normen, die der Richtlinienumsetzung dienen. Sie wirkt ebenso wie die verfassungskonforme Auslegung als Ausschlussregel.359 Sie kann daher nicht dazu führen, dass andere Grenzen der Auslegung überschritten werden, insbesondere die Wortlautgrenze.360 355 Ob sie als eigenständige Auslegungsmethode zu bezeichnen ist, ist umstritten. Ablehnend Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 347; Hommelhoff, AcP 192 (1992), S. 96; ders., Festgabe BGH Bd. II, S. 891; Schmidt, RabelsZ 59 (1995), S. 590; für eine Eigenständigkeit sprechen sich aus Canaris, FS Bydlinski, S. 79; Lutter, JZ 1992, S. 604; Ehricke, RabelsZ 59 (1995), S. 624; Roth, Festgabe BGH Bd. II, S. 875. Der Streit könnte sich entschärfen, wenn anstelle einer eigenständigen Auslegungsmethode – wie bereits zur verfassungskonformen Auslegung ausgeführt – klarer von einer eigenständigen Kontrollfunktion gesprochen werden würde. Diese dürfte nahezu unstreitig sein. 356 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 353; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 261. 357 Vgl. Fn. 309. 358 Wank, RdA 2004, S. 250 f. unterscheidet zwischen der Gestaltungs- und der Verbotswirkung von Richtlinien. 359 Das Verbot einer gemeinschaftsrechtswidrigen Auslegung hat der EuGH erstmals in seinem Marleasing Urteil statuiert, EuGH 13.11.1990 – Rs C-106/89 – Slg 1990, I4135, 4159 Rn. 8. 360 Dies hat der EuGH bisher nur indirekt zum Ausdruck gebracht, wenn er davon sprach, ein Gericht müsse „alles in seiner Macht stehende“ tun, um dem Gemeinschaftsrecht zur Geltung zur verhelfen. In seiner Entscheidung vom 4.7.2006 – C-212/04 (Adeneler) – AP Nr. 1 zu Richtlinie 99/70/EG = EzA Richtlinie 99/70 EG-Vertrag 1999 Nr. 1 = NZA 2006, 909, hat er ausdrücklich eine „contra-legem-Grenze“ der richtlinienkonformen Auslegung erwähnt (Rn. 110). Allerdings hat er diese im zu entscheidenden Fall fragwürdig angewandt, dazu Auer, NJW 2007, S. 1107 f. Ebenfalls de facto überschritten wurde diese Grenze in EuGH 5.10.2001, Rs C-391/01 bis 403/01 – Pfeiffer – AP EWG-Richtlinie 93/104 Nr. 12 = EzA Richtlinie 93/104 EG-Vertrag 1999 Nr. 1 = NZA 2004, 1145. Das Bundesarbeitsgericht hält sich bei der richtlinienkonformen Auslegung an die Wortlautgrenze: BAG 18.2.2003 – 1 ABR 2/02 – BAGE 105, 32 = NZA

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Neben der mit dieser Funktion einhergehenden Erhöhung des Rechtsrisikos, erhöht sich dieses weiter durch ungeklärte Auswirkungen von Richtlinien auf das nationale Recht. So ist umstritten, ob Richtlinien bereits während ihrer Umsetzungsfrist bei der Auslegung nationalen Rechts zu berücksichtigen sind. Weder Rechtsprechung361 noch Literatur362 treffen hierzu eine eindeutige Aussage. Da gerade bei noch nicht umgesetzten Richtlinien zumeist das bisherige nationale Recht von der Richtlinie abweichende Regelungen vorsieht, kann der Einfluss einer Richtlinie auf die Auslegung von großer Bedeutung sein. Entsprechend hoch ist in einem solchen Fall das Rechtsrisiko. 4. Auswahlkriterium zwischen mehreren Auslegungsergebnissen Findet eine Selektion des Auslegungsergebnisses nicht bereits innerhalb des Auslegungsvorgangs statt, lässt sich vielleicht dennoch aus mehreren möglichen Auslegungsergebnissen im Nachhinein eines als besser oder vorzugswürdiger bestimmen. Die Rechtswissenschaft ging lange von einer zumindest eindeutigen Bestimmbarkeit der Norminhalte aus. So wurde das Idealbild eines Richters früher in einer objektiven „Stimme des Gesetzes“ 363, der „viva vox legis“ 364 oder 2003, 742 = DB 2003, 1387. Anders urteilt neuerdings der Bundesgerichtshof. Dieser sieht die vom EuGH aufgestellte „contra-legem-Grenze“ erst nach Ausschöpfen der Möglichkeiten einer richterlichen Rechtsfortbildung auch gegen den Gesetzeswortlaut erreicht: BGH 26.11.2008 – VIII ZR 200/05 – BGHZ 179, 27 = NJW 2009, 427 = JZ 2009, 518. Dies kritisiert in ihrer Anmerkung zu Recht Gsell, JZ 2009, S. 522, 524 f. Für eine Geltung der Wortlautgrenze spricht sich auch aus: Roth, Festgabe BGH Bd. II, S. 876; a. A.: Ehricke, RabelsZ 59 (1995), S. 635. 361 Der Bundesgerichtshof hat eine richtlinienkonforme Auslegung vor Ablauf der Umsetzungsfrist zwar für zulässig, nicht aber für zwingend befunden (BGH 5.2.1998 – I ZR 211/95 – BGHZE 138, 55, 59 = NJW 1998, 2208 = DB 1998, 2161). Der EuGH hingegen hat die Anfrage eines nationalen Gerichts schon mit der Begründung zurückwiesen, zu dem maßgeblichen Zeitpunkt sei die Umsetzungsfrist der Richtlinie noch nicht abgelaufen (EuGH 15.03.2001, Rs C-165/98 – Mazzoleni und ISA – Slg. 2001, I2189, I-2219 = AP Nr. 2 zu EWG-Richtlinie Nr. 96/71 = NZA 2001, 554). In einer anderen Entscheidung hat er hingegen festgestellt, dass es für die Verpflichtung der nationalen Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung unerheblich sei, ob die Umsetzungsfrist schon abgelaufen ist oder nicht (EuGH 8.10.1987, Rs 80/86 – Kolpinghuis Nijmegen – Slg. 1987, 3969, 3987 = RIW 1988, 826 = EuR 1988, 391). 362 Eine entsprechende Pflicht nehmen an Lingscheid, Antidiskriminierung im Arbeitsrecht, S. 280; Weber, AuR 2002, S. 405. Ablehnend hingegen Jarass, EuR 1991, S. 221; Thüsing, NJW 2003, S. 3442; Leible/Sosnitza, NJW 1998, S. 2508; Klumpp, NZA 2005, S. 853. Teilweise wird danach differenziert, wie konkret der Inhalt der Richtlinie ist: Linsenmaier, RdA 2003, Sonderbeilage Heft 5, S. 24, Rieble/Zedler, ZfA 2006, S. 276 f. 363 Ausgehend von der Gewaltenteilung formulierte schon Montesquieu, De l’esprit des lois (livre XI, chapitre VI), S. 36, der Richter solle nichts anderes sein als „la bouche, qui prononce les paroles de la loi“. 364 Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches II, § 64 II: „Trotzdem hat der Richter nicht seinen Willen, sondern denjenigen des objektivn Rechts zur Geltung zu

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einer automatisierbaren „Subsumtionsmaschine“ 365 gesehen. Neben der Forderung nach richterlicher Objektivität liegt diesen Formulierungen der Gedanke zugrunde, aus den Gesetzen oder zumindest dem Recht ergebe sich für jede Situation ein eindeutiges Auslegungsergebnis und entsprechend eine eindeutige rechtliche Bewertung. Obwohl Savigny annahm, dass wir beim Lesen eines Gesetzestextes „von unserer Seite etwas dazu thun“ 366, schien er es für möglich zu halten, „das Rechte“ und mithin ein richtiges Auslegungsergebnis zu finden: „Wir finden nämlich nicht selten bey gelehrten und berühmten Schriftstellern Interpretationen von fast unbegreiflicher Verkehrtheit, während talentvolle Schüler, denen wir denselben Text vorlegen, vielleicht das Rechte treffen.“ 367

Für Savigny ist die richtige Interpretation eine Frage des „Talents“.368 Er unterscheidet dieses Talent von der Regelkenntnis der „gelehrten und berühmten Schriftsteller“.369 Mit dem entsprechenden Talent ausgestattet, ergibt sich für Savigny die richtige Interpretation aus dem Gesetz.370 Unterstellt, dies würde zutreffen, würde das Risiko jeder rechtlichen Beurteilung darin bestehen, dass entweder der Rechtsanwender, sein ihn beratender Anwalt oder das entscheidende Gericht kein Talent hat.371 Soll dieses Talent in einem subjektiven Empfinden bringen; er ist die viva vox legis; er schafft sich nicht den Obersatz, sondern er nimmt ihn hin als von einer über ihm stehenden Macht gegeben.“ 365 Dies beschrieb Bockelmann: „Die richterliche Gesetzesanwendung soll m. a. W. funktionieren wie ein Automat, mit der einzigen Besonderheit, dass der funktionierende Apparat kein mechanicher, sondern ein logischer Automatismus ist.“ (Bockelmann, FS Smend, S. 26). Eine umfassende Darstellung der Justiztheorie des 19. Jahrhunderts zu diesem Thema findet sich bei Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat? (1986). 366 Vgl. Fn. 226. 367 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, S. 215. 368 Savigny bewertet die Auslegung als eine „Kunst, die sich eben so wenig, als irgend eine andere, durch Regeln mittheilen oder erwerben“ lasse (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 211). 369 Anders als etwa Kant, der die Fähigkeit, abstrakte Regeln auf konkrete Fälle anzuwenden, von der Kenntnis der anzuwendenden Regel unterscheidet, scheint Savigny das erforderliche Talent auf das Auslegen des Textes zu beziehen, während sich Kant auf die Ebene der Subsumtion bezieht: „Ein Arzt daher, ein Richter oder ein Staatskundiger, kann viel schöne pathologische, juristische oder politische Regeln im Kopfe haben, in dem Grade, daß er selbst darin ein gründlicher Lehrer werden kann, und wird dennoch in der Anwendung derselben leicht verstoßen, entweder, weil ihm an natürlicher Urteilskraft (obgleich nicht am Verstande) mangelt, und er zwar das Allgemeine in abstracto einsehen, aber ob ein Fall in concreto darunter gehöre, nicht unterscheiden kann, oder auch darum, weil er nicht genug durch Beispiele und wirkliche Geschäfte zu diesem Urteile abgerichtet worden.“ Kant, Kritik der reinen Vernunft, B 173. 370 Vgl. Meder, Mißverstehen und Verstehen, S. 161. 371 Obwohl diese Gefahr durchaus besteht, handelt es sich dabei nicht um ein Rechtsrisiko. Ist die objektive Rechtslage schon vor einer Gerichtsentscheidung feststellbar, führt der Mangel am eigenen „Talent“ oder dem des Anwalts zu einem Rechtsirrtum. Fehlte es am „Talent“ bei dem entscheidenden Richter, ist das Urteil eine Fehlentschei-

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bestehen, muss es einen Maßstab geben, um ein Auslegungsergebnis als „das Rechte“ zu identifizieren. a) Dogmatik Zunächst liegt es nahe, diesen Maßstab in der juristischen Dogmatik zu suchen. In dieser gilt der juristische Determinismus, also die Vorstellung, dass sich ein Auslegungsergebnis eindeutig ermitteln lasse, jedoch inzwischen als überholt.372 Es wird überwiegend anerkannt, dass es trotz einer etablierten juristischen Methodenlehre kein einzig richtiges Ergebnis gibt.373 Deutlich hat dies Kelsen formuliert: „Die übliche Theorie der Interpretation will glauben machen, dass das Gesetz, auf den konkreten Fall angewendet, stets nur eine richtige Entscheidung liefern könne dung. Diese eindeutige Abgrenzung von Rechtsrisiko und Rechtsirrtum ist jedoch nur aus der ex ante Perspektive möglich. Vgl. hierzu § 8 III.2. 372 So schon Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 507: „Die Situation des an die bloße Interpretation von Paragraphen und Kontrakten gebundenen Rechtsautomaten, in welchen man oben den Tatbestand nebst den Kosten einwirft, auf daß er unten das Urteil nebst den Gründen ausspeie, erscheint den modernen Rechtspraktikern subaltern und wird gerade mit Universalisierung des kodizifizierten formalen Gesetzesrechts immer peinlicher empfunden.“ Plakativ formuliert dies Adomeit, ZRP 1970, S. 176: „Der juristische Determinismus ist gestorben.“. So auch Hassemer, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 252; Jesch, AöR 82 (1957), S. 169. Es finden sich aber immer wieder auch Formulierungen, die bewusst oder unbewusst in deterministischen Vorstellungen wurzeln. So ist Luhmann sicher darin zuzustimmen, dass das Entscheidungsverfahren durch den Richter der „Reduzierung der Komplexität“ (Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41 f.) dient, indem der Richter nur diejenigen Tatsachen erforschen muss, die für den Tatbestand einer Norm relevant sind. Es stellt jedoch eine zu weitgehende Reduzierung der Komplexität des Entscheidungsprozesses dar und kann zumindest deterministisch verstanden werden, wenn Luhmann ausführt: „Der Richter entnimmt sein Urteil dem geschriebenen Recht, in dem definiert ist, welche Tatsachen in welchem Sinne für die Entscheidung relevant sind, und nicht mehr unmittelbar den Vorstellungen des Wahren und Richtigen, die sich in einer für ihn überschaubaren Ordnung des sozialen Lebens durchgesetzt haben.“ (Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 64). Die Vorstellungen des Richters über das „Wahre und Richtige“ können sowohl bei der Auslegung, als auch der Subsumtion unter den durch die Auslegung gewonnen Norminhalt Berücksichtigung finden (dazu § 6). Soweit Luhmann hier damit impliziert, die richtige Entscheidung ergebe sich aus dem Gesetz, verstellt dies gerade den Blick auf die externen Einflüsse der Rechtsanwendung und fördert, was durch den Verweis auf das Gesetz zu verhindern gesucht wird, vgl. Hommes, FS Erik Wolf, S. 101; ähnlich Müller, Normstruktur und Normativität, S. 42 f. 373 Grundlegend und prägend hierzu Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (1972). Müller, Normstruktur und Normativität, S. 51, unterscheidet darüber hinaus zwischen zwei Schichten des Vorverständnisses: zum einen die Schicht der vorgängig umfassenden Welt- und Sprachauslegung und zum anderen eine aus rechtswissenschaftlichen und rechtstheoretischen Vormeinungen gebildete, rechtliche Schicht. Eine solche Unterscheidung ist sicher zutreffend und könnte wahrscheinlich noch weiter ausdifferenziert werden; entscheidend soll hier jedoch zunächst sein, dass ein subjektives Vorverständnis existiert und sich dieses entscheidend auf die Rechtsanwendung auswirkt.

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und dass die positiv-rechtliche „Richtigkeit“ dieser Entscheidung im Gesetz selbst begründet ist . . . Allein von einem auf das positive Recht gerichtetem Standpunkt aus gibt es kein Kriterium, aufgrund dessen die eine der im Rahmen des anzuwenden Rechts gegebenen Möglichkeiten der anderen vorgezogen werden könnte . . . Alle bisher entwickelten Interpretationsmethoden führen stets nur zu einem möglichen, niemals zu einem einzig richtigen Resultat.“ 374

Auch Luhmann vermutete, der Sinn juristischer Dogmatik liege nicht in der Fesselung des Geistes, sondern umgekehrt in der Steigerung der Freiheiten im Umgang mit Erfahrungen und Texten.375 In gleicher Weise ist die Aussage von Müller zu verstehen, die juristische Logik sei nur ein Element der Anordnung von Gedanken, nicht ihrer Erzeugung.376 Diese Aussagen erscheinen angesichts manch juristischer Meinungsverschiedenheit mit teilweise vollständig gegensätzlichen Positionen nachvollziehbar.377 Besonders deutlich zeigt sich der Spielraum des Rechtsanwenders in Zeiten eines tiefgreifenden gesellschaftlichen und politischen Umbruchs. In der jüngsten deutschen Vergangenheit ist als Beispiel die Zeit des Nationalsozialismus378 und die der deutschen Wiedervereinigung379 zu nennen. Unter diesen Bedingungen wur-

374 Kelsen, in: Klecatsky u. a. (Hrsg.), Die Wiener rechtstheoretische Schule II, S. 1366 f. Ebenso ders., JW 1929, S. 1726. 375 Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 16. 376 Müller, Normstruktur und Normativität, S. 42; Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, S. 51 Fn. 3. Auch für Müller ist das entscheidende Moment der Interpretation das bewusste oder unbewusste Vorverständnis: Müller, Normstruktur und Normativität, S. 52. 377 Ein älteres, aber gerade deshalb im Rückblick interessantes Beispiel stellen die Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung dar. Zweigert, in: Vetter (Hrsg.), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, S. 205 ff., kommt hauptsächlich aufgrund einer historischen Auslegung über die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zu dem Ergebnis, dass das Grundgesetz der paritätischen Mitbestimmung neutral gegenüber stehe. Huber hingegen legt in einer Studie dar, dass eine paritätische Mitbestimmung einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG (Huber, Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, S. 25 ff.), Art. 9 Abs. 1 GG (S. 46 ff.), Art. 9 Abs. 3 (S. 74 ff.) und Art. 14 GG (S. 86 ff.) darstellt. Zweigert war Richter am Bundesverfassungsgericht und Professor in Hamburg, Huber war als Professor an der Universität Göttingen tätig. Fehlende fachliche Kompetenz kann beiden nicht unterstellt werden. Wenn aber schon grundsätzliche Fragen der Verfassungsmäßigkeit, also der fundamentalen, grundsätzlichen und -gesetzlichen Zulässigkeit so unterschiedlich beurteilt werden können, muss dies erst recht für Fragen der täglichen Rechtsanwendung gelten. 378 Eingehend zum Bedeutungswandel, ja zur Perversion von Normen ausschließlich durch geänderte Auslegung im Nationalsozialismus Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 91 ff. Die Nationalsozialisten haben teilweise bewusst die bestehenden Gesetze nicht in ihrem Sinne geändert, da ihnen ein durch sie gesteuerter, weiter Auslegungsspielraum dienlicher erschien, als eine strenge Bindung an ihre Gesetze (Bockelmann, FS Smend, S. 34). 379 Abs. 4 des Staatsvertrags vom 18.5.1990 schreibt vor, dass das fortbestehende Recht der DDR nach den Grundsätzen des Staatsvertrags und der im Gemeinsamen Protokoll vereinbarten Leitsätze „auszulegen und anzuwenden“ ist. Eine umfassende Unter-

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den nicht nur einzelne Rechtsnormen, sondern ganze Rechtsordnungen wesentlich durch ihre Auslegung geprägt. Die juristische Dogmatik kann nicht zu einer Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses führen. Sie erfüllt lediglich den Zweck, ein gefundenes Ergebnis mit ihren Mitteln auf seine Systemkonformität überprüfen zu können.380 Sie kann daher manche Auslegungsergebnisse als falsch überführen, nicht aber ein eindeutiges Ergebnis begründen. b) Logik Als Maßstab der Bewertbarkeit mehrerer Auslegungsergebnisse einer Textinterpretation ist der Nutzen der Logik begrenzt.381 Logik dient eher der Dar- als der Herstellung von Interpretationen.382 Textauslegung beruht auf überzeugenden und nicht logisch zwingenden Argumenten.383 Sofern sich Urteile auf logische Argumente berufen, handelt es sich dabei häufig um Scheinargumente, die hinter dem vermeintlich zwingenden Verweis auf allgemeine Denkgesetze argumentative Schwächen zu verbergen suchen.384 Die Rechtsanwendung ist zwar an die Gesetze der Logik gebunden, die entscheidenden juristischen Denkakte vollziehen sich jedoch außerhalb der formalen Logik.385 c) Judiz Zu Beginn der Arbeit wurde die Kritik von Kirchmann am Rechtssystem und insbesondere der Rechtswissenschaft vorgestellt.386 Von Kirchmann nannte in suchung über die Auswirkungen dieser geänderten Auslegung ist – soweit dem Verfasser ersichtlich – bisher nicht erfolgt. 380 Esser, AcP 172 (1972), S. 103 ff. Wieacker sieht in der Dogmatik ein „Verfahren zur rationalen Verifizierung der gewählten Entscheidung“ (Wieacker, FS Gadamer Bd. 2, S. 316.). Um das Missverständnis zu vermeiden, mit der Verifikation sei die Feststellung verbunden, dass dies das einzig richtige Auslegungsergebnis sei, scheint es angebrachter, die Kategorie „wahr“ und „unwahr“ bei der Bewertung zu vermeiden (so auch Wieacker selbst, Wieacker, FS Gadamer Bd. 2, S. 320). 381 Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung, S. 69 f., erläutert dies anhand der „logischen Operationen“ einer Auslegung, wie etwa den argumenta e contrario, e silentio, a fortiori, a maiore ad minus, a minore ad maius: „Der hermeneutische Wert solcher logischer Regeln ist einigermaßen zweifelhaft, sieht man einmal davon ab, daß eine unlogische oder inkohärente Entscheidung selten sachgerecht sein wird: Eine wertungsfreie Logik ist in einer wesensmäßig normativen Wissenschaft wie der Jurisprudenz nicht möglich.“ 382 Vgl. auch Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 36 (2005), S. 144 f.; Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, S. 51 (dort insbesondere Fn. 3). 383 Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 530. 384 Scheuerle, ZZP 1965, S. 34. Scheuerle schließt daher seine Untersuchung mit der Forderung, „logische Argumente aus juristischen Begründungen fortzulassen“ (Scheuerle, ZZP 1965, S. 76). 385 Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 22 f.

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seinem Vortrag aber auch eine vermeintliche Lösung für das durch die juristische Wissenschaft zu einem „Glücksspiele“ verkommene Recht: das „Recht im wahren Sinne“, „was in der Brust eines jeden klar geschrieben sein sollte“. Aus der Perspektive des Rechtsrisikos wäre dies ein Idealzustand. Das Recht wäre für jeden erkennbar, sofern er nur auf seine innere Stimme hört.387 Dazu von Kirchmann: „Ein Patrimonialrichter, der einige Zeit sein Amt verwaltet und dabei auf dem Dorf oder in einer kleinen Stadt gelebt hat, gelangt sehr bald in jenen glücklichen, seinen Eingesessenen so erwünschten Zustand, wo er allen gelehrten Kram vergessen hat und die Hauptquelle seiner Entscheidungen nur noch in seiner Brust findet, in seinem, auf gleicher Stufe mit seinen Eingesessenen stehenden Rechtsgefühl. Nichts fürchtet der Bauer und Bürger mehr, als einen mit aller Pracht der Gelehrsamkeit und Gesetzkenntnis angetanen, die Fälle haarscharf scheidenden jungen Assessor zu seinem Richter zu bekommen.“ 388

Dieses Konzept muss scheitern, da darüber, welche „klaren Aussprüche heilig und unverbrüchlich“ in der Brust eines jeden stehen sollten, kaum Einigkeit bestehen wird.389 Dennoch wird die Bedeutung von Judiz beziehungsweise Rechtsgefühl für die Rechtsfindung auch heute noch gerade von Richtern betont: „Das Judiz ist ein in seiner Quelle bewusst dunkel gelassener, dem guten Juristen dennoch unentbehrlicher Kompaß.“ 390

Allerdings ist für Di Fabio das Judiz ein Kompass und nicht das wesentliche Entscheidungskriterium.391 Ihering soll seinen Studenten in Gießen den Rat erteilt haben: „Leihen Sie der Stimme Ihres Rechtsgefühls Gehör. Dann erst lassen Sie die theoretische Begründung folgen . . . Führt diese zu einem abweichenden Ergebnis, so ist sie nichts wert.“ 392 386

Vgl. hierzu das Zitat unter § 1 II. Bei dieser Vorstellung verbieten sich zudem nach einem verlorenen Prozess Gedanken über das Rechtsrisiko, schließlich liegt die Ursache der „falschen“ Beurteilung in der eigenen Brust. 388 v. Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 44 f. 389 Allerdings kann von einem klassischen Text auch keine aktuelle Lösung des dort beschriebenen Problems erwartet werden, vgl. Luhmann, in: Durkheim, Über soziale Arbeitsteilung, S. 20: „Der Text bleibt aktuell, solange seine Problemstellung kontinuierbar ist. Er bleibt maßgebend in einem ambivalenten Sinne: Man kann an ihm ablesen, was zu leisten wäre; aber nicht mehr: wie es zu leisten ist.“ 390 Di Fabio, Das Recht offener Staaten, S. 150. 391 Ob zwischen einem Kompass und einem wesentlichen Entscheidungskriterium ein wesentlicher Unterschied besteht, kann auch bezweifelt werden. Schließlich muss das mit Hilfe des Kompasses gefundene Ziel anschließend ebenfalls ohne den Kompass mit juristischer Methodik begründet werden. Auch in diesem Fall divergieren Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung. 392 Nach Wolf, Große Rechtsdenker, S. 644 Fn. 66. 387

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Das Judiz mag ein unabdingbares Element der Entscheidungsfindung sein.393 Zumindest bei einem Juristen dürfte zudem seine Rechtserfahrung eine wesentliche Komponente von diesem bilden394 und das Judiz somit zumindest in Wechselwirkung mit der Rechtsordnung stehen. Im Kern ist ein solches Judiz aber gerade kein objektives Kriterium bei der Entscheidung zwischen mehreren begründbaren Auslegungsergebnissen.395 Ob sich diese Auswahl am persönlichen Judiz oder der aktuellen Wetterlage orientiert, macht im Hinblick auf eine Beurteilung des mit ihr einhergehenden Rechtsrisikos keinen Unterschied. Bei der Entscheidungsbegründung hat es daher auch „nichts zu suchen“.396 Da es zudem in subjektiv höchst unterschiedliche Richtungen weisen kann, mag es zwar erheblichen Einfluss auf den Ausgang des Auslegungsprozesses haben, kann diesen aber nicht in objektiver und nachvollziehbarer Weise beeinflussen. d) Gerechtigkeit Als letzte Instanz könnte sich der Interpret auf die Gerechtigkeit seines Auslegungsergebnisses berufen. Das Bundesarbeitsgericht etwa wies in einem Urteil aus dem Jahr 1955 auf den hohen Stellenwert hin, den die Gerechtigkeit für die Rechtsanwendung habe. „Die Rechtsanwendung ist, je mehr es sich um Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe oder gar Ermessensfragen handelt, nicht nur erkennend, sondern eine bewertende, aktualisierende, integrierende und im konkreten Fall die Verwirklichung der Gerechtigkeit anstrebende Willensentscheidung. Daher bleibt trotz feststehender Regeln Spielraum für verschiedene ungleiche Entscheidungen der subsumierten Einzelfälle.“ 397

Das Gericht bezeichnet in diesem Urteil die Rechtsanwendung als Willensentscheidung – und lässt damit keinen Zweifel daran aufkommen, dass es nicht nur die Wertungen des Gesetzgebers nachvollzieht, sondern aufgrund eigener Willensbetätigung entscheidet. Differenzierend, im Ergebnis aber ähnlich, äußerte sich auch der ehemalige Präsident des Bundesgerichtshofes Hirsch. Er unterschied zwischen materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen und rechtspolitischen Vorstellungen.398 Erstere müsse 393

Zur Unterscheidung zwischen Entscheidungsfindung und Auslegung vgl. § 6

I.1.b). 394

Jesch, AöR 82 (1957), S. 170; Scheuerle, Rechtsanwendung, S. 41. Für Engisch ist das Judiz etwa „Erfahrung und ein subtiles Gefühl für moralische und rechtliche Unterschiede“ (Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 30). 396 Horak, Rationes Decidendi I, S. 18. 397 BAG 12.10.1955 – 1 ABR 13/54 – BAGE 2, 165 (174) = AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG = SAE 1956, 85. 398 Hirsch, Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschöpfung, S. 20. 395

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der Richter seinem Urteil zugrunde legen, wolle „er nicht seine Aufgabe, Recht zu sprechen, verfehlen“ 399, letztere dürfe er nicht berücksichtigen. Ob sich jeder Richter dieser Abgrenzung zunächst überhaupt bewusst ist, darf bezweifelt werden. Jedenfalls dürfte im Einzelfall eine Abgrenzung schwer fallen. Mit Gerechtigkeit kann nur argumentieren, wer seine Vorstellung von Gerechtigkeit und wie diese zu bestimmen sei, offen legt. Da die Frage der Gerechtigkeit eine Grundfrage400 nicht nur der Rechtswissenschaft, sondern auch und gerade der Philosophie darstellt, haben sich bereits zahlreiche Autoren intensiv mit der Gerechtigkeit auseinander gesetzt.401 Was gerecht ist, konnte bisher jedoch höchstens innerhalb zeitlich und räumlich eng begrenzter Gruppen übereinstimmend festgelegt werden. Breite Zustimmung erzielen allenfalls tautologische Formulierungen wie das suum cuique in den Digesten402, aus denen sich jedoch gerade keine materiellen Konsequenzen der Gerechtigkeit ableiten lassen.403 399

Hirsch, Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschöpfung, S. 19. Ob Gerechtigkeit hingegen auch eine Grundlage der Rechtswissenschaften ist, ist umstritten. Kelsen hat – im nach Adomeit „wohl destruktivsten Aufsatz in aller Rechtstheorie“, Adomeit, Rechtstheorie, 4. Aufl. 1998, S. 134 – die Auffassung vertreten, dass nur eine gerechte Norm Recht ist: Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit, abgedruckt in: Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 357 ff. 401 Beispielhaft seien genannt Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V (Rn. 1129a–1138b); Thomas von Aquin, Recht und Gerechtigkeit, Die deutsche ThomasAusgabe, Band 18 (1953); Kant, Metaphysik der Sitten, Theil 1: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 2. Auflage (1798); Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821); Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit, abgedruckt in: Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 357 ff.; Pieper, Über die Gerechtigkeit (1953); Ross, On Law and Justice (1958); Kriele, Kriterien der Gerechtigkeit (1963); Perelman, Über die Gerechtigkeit (1967); Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit (1971); Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtsystemen der modernen Gesellschaft, in: Rechtstheorie 4 (1973), S. 131 ff.; Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, (1975); ders., Gerechtigkeit als Fairneß (1977); Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit (1977); Dworkin, Law’s Empire (1986); Kaufmann, Über Gerechtigkeit (1993). 402 Digesten I, 1, 1: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum unicuique tribuens. (Gerechtigkeit ist der feste und beständige Wille, jedem das Seine zu gewähren). Eine ähnliche Formulierung findet sich schon zuvor bei Aristoteles, der die Gerechtigkeit als eine Tugend definierte, die jedem das Seine gewähre, Aristoteles, Rhetorik, Rn. 1366 b. Ausführlich zur Geschichte des suum cuique: Hermann Klenner, in: Pätzold/Weißbecker (Hrsg.), Schlagwörter und Schlachtrufe. Aus zwei Jahrhunderten deutscher Geschichte (2002). 403 Mag dieser allgemeinen Formulierung auch noch jeder zustimmen, so ist dieser Konsens nur möglich, weil sich jeder etwas anderes darunter vorstellen kann, was jedem und insbesondere ihm selbst zusteht. Mit ausreichender Perversion der Vorstellung, was anderen zusteht, wurde dieser Ausdruck sogar in einem Kontext verwendet, der der Gerechtigkeit und der Tugend, mit der er in den Digesten und bei Aristoteles in Zusammenhang gebracht wurde, grausam höhnt. Diesen traurigen Tiefpunkt ihrer Verwendung hat die Formel über dem Tor des Konzentrationslagers Buchenwald bei Weimar gefunden, in dem von 1937 bis 1945 etwa 250.000 Menschen inhaftiert und 56.000 Menschen getötet wurden. In neuerer Zeit macht diese Formulierung gelegentlich Schlagzeilen, weil sie trotz ihrer Verwendung durch die Nationalsozialisten immer wieder von Werbetextern aufgegriffen wird (Microsoft, REWE, Tchibo u. a.). 400

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Überwiegende Einigkeit besteht allenfalls darin, dass Gerechtigkeit zumindest auch die umfassende Einhaltung der Gleichmaßformel, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, erfordert.404 Allerdings verliert diese Formel ihre Konsensfähigkeit häufig, sobald es um konkrete Einzelfälle geht – rechtsanwendende Organe werden mit Podlech zu „Zufallsgeneratoren“, sobald der Gerechtigkeitsmaßstab zur Grundlage einer Entscheidung wird.405 Abstrakte Gerechtigkeitsformeln – die Gleichmaßformel ebenso wie das suum cuique – werden auf einen Einzelfall erst durch zusätzliche Wertungen anwendbar. Darüber was gleich und was ungleich ist, lässt sich nicht im gleichen Maße ein Konsens erzielen, wie über die grundsätzliche Zustimmung zum Gleichbehandlungsgebot. Keine zwei Sachverhalte sind identisch. Jeder Vergleich zweier Sachverhalte kann immer auch ein Element der Ungleichheit herausstellen, das formal eine ungleiche Behandlung durch den Gleichheitssatz rechtfertigen könnte. Gerechtigkeit als Argument in einer juristischen Umgebung ist daher mit Vorsicht zu genießen. Da die ihr zugrunde liegenden Vorstellungen zumeist nicht aufgedeckt werden, ersetzt der Verweis auf die Gerechtigkeit häufiger ein Argument, als dass diese eines darstellt. Als gerecht wird gerne bezeichnet, was subjektiv gewünscht und für richtig befunden wird.406 Niemand braucht sich für ungerecht zu halten, da er sich selbst zurechtlegen kann, was er für gerecht hält. In Bezug auf andere, fremde Gerechtigkeiten hingegen ist es einfach mit Popper zu sagen: „Ich bin mit ganzem Herzen für die Ungerechtigkeit.“ 407

404 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 217 ff.; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, S. 395 f. u. 400 f.; Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 178; Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, S. 86 f.; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 20 I, III 2; ders., Einführung in das Recht, S. 40; Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 24; Popper, Die offene Gesellschaft, Bd. I, S. 107 u. 114 ff. (mit weiteren Hinweisen auf vorplatonische Fundstellen für das Prinzip der Gleichbehandlung); Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 106; Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 36 f.; ders., Rechtsphilosophie, S. 35 ff.; Bydlinski, FS Mayer-Maly, S. 130; ders., Methodenlehre, S. 337; ders., Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 159 ff.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 10; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 19. 405 Podlech, AöR 95 (1970), S. 191. So können beispielsweise den Überlegungen Zöllners, FS Söllner, S. 1297 ff., der Ungerechtigkeiten bei dem Mutterschaftsentgelt, der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Aufhebungsverträgen, dem Günstigkeitsprinzip und dem Kündigungsschutz feststellt, sicher viele zutreffende Ausführungen entnommen werden, seine im Wesentlichen in einer Interpretation der Gerechtigkeitsbegriffe von Aristoteles bestehenden Gerechtigkeitsvorstellungen erscheinen jedoch keinesfalls als intersubjektiv verbindlich. 406 Bydlinski, FS Mayer-Maly, S. 108. Für Bydlinksi bedeutet der Verweis auf die Gerechtigkeit daher nicht mehr als der Ausdruck „ich will“, Bydlinksi, Methodenlehre, S. 315. 407 Popper, Die offene Gesellschaft, Bd. I, S. 109 zu dem Gerechtigkeitsideal von Platon, nach dem der Staat gerecht ist, wenn jede seiner drei Klassen ihrer eigenen Arbeit nachgeht.

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Die Rechtsordnung mag auf einen Gerechtigkeitsanspruch nicht verzichten können, will sie nicht lediglich den technischen Rahmen für inhumane Barbarei abgeben.408 In einzelnen Auslegungsfragen kann es zudem möglich sein, bestimmte Auslegungsergebnisse als ungerecht auszuscheiden. Eine positive Bestimmung des gerechtesten und damit richtigen Auslegungsergebnisses ist mit allgemein akzeptierten Maßstäben der Gerechtigkeit aber nicht zu erreichen.409 Der Wunsch nach Gerechtigkeit mag drängen410, dennoch ist Derrida zuzustimmen, wenn er schreibt: „Man kann die Gerechtigkeit nicht thematisieren oder objektivieren, man kann nicht sagen „dies ist gerecht“ und noch weniger „ich bin gerecht“, ohne bereits die Gerechtigkeit, ja das Recht zu verraten.“ 411

e) Präjudizien Große praktische Bedeutung für die Auswahl eines möglichen Auslegungsergebnisses haben zu einer Norm bereits ergangene, insbesondere höchstrichterliche Gerichtsurteile. Sie beeinflussen zwar den möglichen Auslegungsspielraum einer Norm nicht, bewirken aber häufig, dass das von ihnen gewählte Auslegungsergebnis von nachfolgenden Gerichten übernommen wird. Allerdings haben Präjudizien lediglich eine überzeugende und gegebenenfalls arbeitsökonomische Wirkung auf einen entscheidenden Richter.412 Zudem ist ihr Inhalt selbst wieder abstrakt formuliert und damit auslegungsbedürftig. Hier schließt sich der Kreis zur Normkonkretisierung durch Präzedenzfälle.413 5. Verbleibender Auslegungsspielraum Das Gesetz stellt einen Rahmen für den Rechtsanwender dar, innerhalb dessen dieser sich zwischen verschiedenen möglichen Interpretationen entscheiden kann und muss.414 Auch wenn sich ein eindeutiges Auslegungsergebnis nicht bestim408

Mayer-Maly, Rechtsphilosophie, S. 9. Spezifisch mit Bezug auf das Arbeitsrecht stellt Grillberger fest: „Wer über Gerechtigkeit und Arbeitsrecht nachdenkt, gerät sogleich in eine wenig hoffnungsvolle Lage.“ Grillberger, FS Mayer-Maly, S. 257. 410 „Was rechtens sei? – darum kommt man nicht herum. Diese Frage läßt immer aufhorchen, sie drängt und richtet.“ Mit diesen Sätzen beginnt das Vorwort in Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, S. 11. Zippelius, Rechtsphilosphie, § 11 I, spricht von einer Unvermeidbarkeit der Gerechtigkeitsfrage. 411 Derrida, Gesetzeskraft, S. 21. 412 Vgl. § 5 I.3.a)bb). 413 Vgl. § 6 I.2.b)bb). 414 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 26; Kelsen, in: Klecatsky u. a. (Hrsg.), Die Wiener rechtstheoretische Schule II, S. 1366 u. 1368; Rieble, Die Kontrolle des Ermessens der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle, S. 73. 409

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

men lässt, ist der Auslegungsspielraum jedoch nicht beliebig. Sprache ist nicht eindeutig, aber auch nicht willkürlich.415 Es gibt immer Fälle, auf die eine Norm eindeutig anwendbar ist, und andere Fälle, in denen eindeutig keine Anwendung stattfinden kann. Problematisch sind die Fälle, die zwischen diesen beiden liegen. Aber auch bei diesen kann ein Richter nicht willkürlich handeln, sondern ist an die allgemein anerkannten Auslegungsregeln gebunden. „Aber wenn eine Rechtsnorm eindeutig formuliert ist – was, wie gesagt, möglich ist –, ist ihre Umgehung bei gutem Willen eines normal intelligenten Richters unmöglich.“ 416

Vermögen die genannten Maßstäbe nicht zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis zu gelangen, so können sie doch dazu dienen, manche Auslegungsergebnisse als falsch herauszustellen. Dies gilt insbesondere für die Dogmatik und die formale Logik. Es gibt daher immer eindeutig falsche Auslegungsergebnisse. Das Gesetz gibt nicht für jeden Einzelfall die richtige Lösung vor.417 Eine unmittelbare Ableitung eines Urteils aus dem Gesetz ist in den meisten Fällen nicht möglich.418 Jede Auslegung einer Rechtsnorm ist nur überredend, bestenfalls überzeugend, aber nicht beweisend.419 Im gleichen Maße aber, wie sie nicht rein rational begründbar ist, ist sie irrational. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Rechtsanwender seines Entscheidungsspielraumes bewusst ist oder nicht.420 Im Volksmund hat sich dieser Befund zu den Sprichwörtern „Zwei Juristen – drei Meinungen“ 421 und „Auf hoher See und vor Gericht ist man in Gottes Hand“ 422 verdichtet. 415

Müller, in: ders., Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, S. 61. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Fn. 131 a. E. 417 Rieble, Die Kontrolle des Ermessens der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle, S. 68. 418 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 26. 419 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 612; Larenz, FS Huber, S. 307. 420 Gerade im Arbeitsrecht ist die juristische Argumentation zuweilen stark durch sozialpolitische Vorstellungen überlagert. Reuter hat darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung den Vorwurf der subjektiven Einflussnahme nur vermeidet, wenn sie sich ihre Unabhängigkeit dadurch beweist, dass sie sich in etwa gleich weiter Entfernung zu den Wünschen der Sozialpartner bewegt (Reuter, FS Hilger/Stumpf, S. 573). 421 Auf diesen Spott nimmt Merkl schon 1917 Bezug: „Juristen wurden und werden nicht nur zum Spotte von Nichtjuristen, sondern schämen sich geradezu auch voreinander, wenn sich herausstellt, daß ebenso viele Meinungen bestehen als Köpfe da sind. Und der Gipfelpunkt des Lächerlichen scheint nach allgemeinem Dafürhalten erreicht zu sein, wenn mehr Meinungen als Köpfe auftauchen, (. . .).“ Merkl, in: Klecatsky u. a. (Hrsg.), Die Wiener rechtstheoretische Schule, S. 1173. 422 Aufgegriffen hat diese Redewendung unter anderem Roman Herzog in seiner Rede bei der 455. Schaffermahlzeit am 12.2.1999 in Bremen unter Bezugnahme auf seine Tätigkeit am Bundesverfassungsgericht (abzurufen im Internet auf der Seite www.bundespraesident.de unter den Menüpunkten „Reden und Interviews“, „Reden Roman Herzog“; zuletzt aufgerufen am 10.8.2010). Eine strukturell verbindende Ähnlichkeit zwischen Theologie und Recht stellt Forsthoff her: „Herzstück“ der Rechtswissen416

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Es ist anzunehmen, dass bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten auf der Ebene der Entscheidungsbegründung derjenigen Auslegung der Vorrang eingeräumt wird, welche dem subjektiven Empfinden des Rechtsanwenders entspricht.423 In den meisten Fällen dürfte es noch nicht einmal zutreffen, dass zunächst ohne subjektiven Einfluss mehrere Auslegungshypothesen gebildet werden, um anschließend aus den konkurrierenden Normhypothesen diejenige auszusuchen, die aufgrund subjektiver Wertungen bevorzugt wird.424 Vielmehr wird im Regelfall die Entscheidungsbegründung erst nach der Entscheidungsfindung gesucht.425

II. Risikomerkmale Rechtsnormen sind zwangsläufig abstrakt.426 Daher besteht bei jedem Auslegungsvorgang immer das Risiko, dass die vorgenommene Auslegung von Dritten nicht geteilt wird. Dennoch ist das Risiko der Rechtsanwendung nicht bei jeder Norm gleich hoch. Es gibt Faktoren, welche die Höhe des mit der Auslegung verbundenen Rechtsrisikos erheblich beeinflussen. 1. Bestimmte und unbestimmte Merkmale Auf der Tatbestandsseite einer Norm können bestimmte und unbestimmte Tatbestandsmerkmale unterschieden werden. Bestimmte Tatbestandsmerkmale haben keinen Begriffshof.427 Sachverhalte entsprechen diesen Merkmalen eindeutig schaft sei das richterliche Urteil; in diesem verwirkliche sich für den Einzelnen im Wesentlichen das Recht. Mit der Verkündung wird dieses verbindlich. Auch bei der Theologie sei die eigentliche Aufgabe nicht Vortrag oder Lehre, sondern ebenfalls Verkündigung. Beide Disziplinen entnehmen ihren Inhalt aus einem formulierten Text: der Heiligen Schrift und dem Gesetz. Forsthoff, Recht und Sprache, S. 2 f. Ob es parallel zu dem hier behandelten Problem Arbeiten in der Theologie gibt, die sich mit Auslegungsrisiken beschäftigen, ist leider nicht bekannt. Auch Gadamer stellt die Ähnlichkeiten zwischen juristischer und theologischer Hermeneutik heraus: „Sowohl für die juristische Hermeneutik wie für die theologische Hermeneutik ist ja die Spannung konstitutiv, die zwischen dem gesetzen Text – des Gesetzes oder der Verkündigung – auf der einen Seite und auf der anderen Seite dem Sinn besteht, den seine Anwendung im konkreten Augenblick der Auslegung erlangt, sei es im Urteil, sei es in der Predigt.“ (Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 314). 423 Zu diesem Ergebnis gelangt auch Schlachter nach der Untersuchung einiger Urteile des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 Abs. 1 BetrVG (Schlachter, Auslegungsmethoden im Arbeitsrecht, S. 113). 424 Funk, Rechtstheorie Beilage 1, S. 112. 425 So auch Dreier, Recht – Moral – Ideologie, S. 115. Hierzu bereits § 6 I.1.b). 426 Siehe Fn. 224. 427 Mit diesem engen Verständnis eines bestimmten Rechtsbegriffs stimmt die Aussage Jeschs nicht überein, bestimmte und unbestimmte Rechtsbegriffe unterscheiden sich lediglich in der Quantität ihrer Unbestimmtheit, nicht in ihrer Qualität (Jesch, AöR

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

oder eindeutig nicht. Bestimmte Tatbestandsmerkmale sind zumeist zahlenmäßig bestimmbare Angaben.428 Ob auf einem Tisch fünf Äpfel liegen, lässt sich unproblematisch beantworten – zumindest wenn geklärt wurde, was für ein Bereich des Raumes mit „auf dem Tisch“ bezeichnet wird und welche sich dort befindlichen Gegenstände Äpfel und welche eventuell Birnen sind.429 Gerade im Arbeitsrecht kann aber nicht jedes Merkmal, das aus einer Zahl besteht, als bestimmt angesehen werden.430 Je stärker der Gesetzgeber nicht nur beeinflusst, „was“ gezählt wird, sondern auch „wie“ zu zählen ist, verlieren die Zahlen einen Teil ihrer Bestimmtheit. Jede Veränderung der Zählweise beeinflusst auch die Zahl und nimmt ihr damit etwas von ihrer universellen Bestimmtheit.431 Da Zahlbegriffe im Gesetzestext die Ausnahme bilden, sind fast alle Tatbestandsmerkmale zumindest teilweise unbestimmt.432 2. Normative und deskriptive Merkmale Tatbestandsmerkmale können sich auf deskriptive, der äußeren Wahrnehmung zugängliche Eigenschaften beziehen, oder auf normative Elemente, die eine Wertung enthalten.433 Da aber auch deskriptive Begriffe als Relevanzkriterium einer Norm eine Wertung enthalten,434 besteht nur ein quantitativer, kein qualitativer Unterschied zwischen normativen und deskriptiven Merkmalen. Entscheidet das Wertungselement konstitutiv über die Zugehörigkeit eines Sachverhalts zum Tatbestandsmerkmal, kann dieses Merkmal als normativ bezeichnet werden. Gerade unter Gesichtspunkten der Rechtsrisikobestimmung ist hierin ein Unterschied zu sehen. Ist die Wertung die entscheidende Schnittstelle zwischen Tatbestandsmerkmal und Lebenssachverhalt, ergeben sich hieraus andere Entscheidungsspielräume als bei deskriptiven Merkmalen, bei denen lediglich eine Korrektur über eine Wertung möglich ist. 82 (1957), S. 167). Jesch gibt zwar keine Beispiele für bestimmte Rechtsbegriffe, zählt aber offensichtlich mehr als bloß reine Zahlenangaben zu diesen. 428 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 140. 429 Daher ist die Kritik von Haft, bei Zahlen handele es sich um mathematische Begriffe, deren Bestimmtheit durch den Preis völliger Inhaltslosigkeit erlangt werde (Haft, JuS 1975, S. 480) nicht zutreffend. Zwar ist ihm in praktischer Hinsicht insoweit zuzustimmen, als Zahlbegriffe im Gesetz nur zur Zählung anderer Objekte eingesetzt werden, ihr Inhalt also letztlich durch diese erst bestimmbar wird. Dennoch handelt es sich in dieser konkreten Verwendung um bestimmte Merkmale, da die Anzahl der zu zählenden Objekte eindeutig ist – und nur dies die Funktion von Zahlen ist. 430 Vgl. zu den unterschiedlichen Zählweisen des Arbeitsrechts Junker/Dietrich, NZA 2003, S. 1057; Pulte, BB 2001, S. 2370; Grotmann-Höfling, NZA 1990, S. 648. 431 Zu dieser Großfeld, Zeichen und Zahlen im Recht, S. 197 ff. 432 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 140. 433 Treder, Rechtsanwendung, S. 6 ff. 434 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 62; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 142 f.

§ 6 Normauslegungsrisiko

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Aber auch innerhalb der normativen Merkmale gibt es Unterschiede im Wertungsspielraum. Ein normatives Merkmal ist zum Beispiel „minderjährig“. „Minderjährig“ ist eine normative Eigenschaft, da sich nach dem Gesetz bestimmt, wann Menschen minderjährig sind. Diese Bestimmung richtet sich nach dem Einritt der Volljährigkeit gem. § 2 BGB. Danach ist volljährig, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Definition des normativen Merkmals minderjährig knüpft an das deskriptive Merkmal „unter 18 Jahre alt“ an. Daraus zu schließen, dass die Unterscheidung zwischen normativen und deskriptiven Merkmalen nicht hilfreich ist, wäre vorschnell. Die Unterscheidung zwischen normativen und deskriptiven Merkmalen ist auf der Ebene der obersten Tatbestandsmerkmale vielleicht nicht aussagekräftig, aber auf der Ebene der einzelnen Definitionsmerkmale, aus denen sich das Tatbestandsmerkmal zusammensetzt, entfaltet sie Unterscheidungskraft. Wenn sich ein normatives Merkmal in ein deskriptives Merkmal auflösen lässt, ist es nicht weniger genau bestimmbar als die Summe dieser deskriptiven Merkmale. Zur Bestimmung des Rechtsrisikos ist daher die Qualifikation der Merkmale auf der untersten Definitionsebene als normativ oder deskriptiv ausschlaggebend. 3. Generalklauseln Dennoch ist durch den Zugriff auf die unterste Definitionsebene das Maß der normativen oder deskriptiven Bestimmtheit nicht genau zu bestimmen. Ein Merkmal mit vier normativen Elementen kann weniger Wertungsspielraum bieten, als ein Merkmal mit nur einem normativen und drei deskriptiven Merkmalen. Normative Merkmale variieren erheblich in ihrer Bestimmbarkeit. Zu den Merkmalen mit der größten Unbestimmtheit – und damit auch dem höchsten Rechtsanwendungsrisiko – gehören sogenannte Generalklauseln. Diese bilden keine klar abgrenzbare Gruppe von Normen. Die Wendung, Generalklauseln seien Normen, deren zentraler Inhalt in normativen Begriffen verkörpert sei,435 erscheint nicht besonders zur Unterscheidung geeignet, da – wie oben ausgeführt – fast alle Tatbestandsmerkmale normativ sind. Bestimmte Normen werden immer wieder als Generalklauseln bezeichnet,436 es existiert aber ein Abgrenzungskriterium zu anderen Normen. So wird der wichtige Grund in § 626 BGB überwiegend als Generalklausel bezeichnet,437 das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung in dieser Norm hingegen nur teilweise.438 435

Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, S. 34. Häufige Begriffe einer Generalklausel sind die „guten Sitten“ (§§ 138, 817 S. 2, 819 Abs. 2, 826 BGB, § 1 UWG), „die „Verkehrssitte“ (§§ 151 S. 1, 157 BGB) und „Treu und Glauben“ (§§ 162 Abs. 1, 242, 275 Abs. 2, 307 Abs. 1 S. 1, 320 Abs. 2, 815 BGB). 437 Berkowsky, in: MünchArbR I, § 114 Rn. 5; Rüthers, NJW 1998, S. 1433. 436

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Generalklauseln lassen dem Rechtsanwender einen Wertungsspielraum, der über den sich ohnehin aus der notwendigen Abstraktion einer Norm ergebenden Wertungsspielraum hinausgeht. Sie unterscheiden sich daher – wie bereits deskriptive von normativen Begriffen – nicht in ihrer Qualität, sondern lediglich in der Quantität439 ihrer Wertausfüllungsbedürftigkeit.440 Hedemann nannte Generalklauseln daher Delegationsnormen und ein Stück offen gelassener Gesetzgebung.441 Er sah in ihnen eine „Gefahr für Recht und Staat“ 442, weil der Gesetzgeber keine wertende Entscheidung in der Generalklausel treffe, sondern vielmehr eine solche an den Rechtsanwender delegiere.443 In dem Maße, in dem Generalklauseln dem Gesetz Flexibilität und Einzelfallgerechtigkeit erlauben, lockern sie die Bindung des Richters an das Gesetz und machen Urteile von Beurteilungen abhängig, die der Rechtsanwender nicht aus dem Gesetz entnehmen, sondern erst in das Gesetz hineintragen muss. Deutlich wird dies an der fiktiven Generalklausel „Jeder bekommt, was ihm zusteht“. Es ist unschwer zu erkennen, dass eine entsprechende Norm keine eigene Regelung trifft, sondern ihren Inhalt ausschließlich durch eine normexterne Wertung erhält. Es muss jedoch gar nicht auf fiktive Beispiele für eine in hohem Maße ausfüllungsbedürftige Generalklausel zurückgegriffen werden. Auch die Anforderung an eine außerordentliche Kündigung in § 626 Abs. 1 BGB, dass die Kündigung aufgrund eines wichtigen Grundes erfolgen müsse, stellt für sich genommen eine nahezu inhaltsleere Anforderung dar. Ihr ist zu entnehmen, dass der Arbeitgeber einen Grund für eine außerordentliche Kündigung benötigt und dass dieser Grund „wichtig“ sein muss. Die Übertragung auf einen konkreten Fall ist ohne Zuhilfenahme von Kommentaren oder Rechtsprechungsübersichten jedoch ausge438 Als Generalklausel bezeichnet dies: Rüthers, NJW 1998, S. 1433; ablehnend: Berkowsky, in: MünchArbR II, § 114 Rn. 5, der in der sozialen Rechtfertigung lediglich einen unbestimmten Rechtsbegriff sieht. 439 Ebenfalls nur graduelle Unterschiede sieht Teubner, Generalklauseln als sozionormative Modelle, S. 14. 440 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, S. 33. Andere Umschreibungen sprechen von einer „besonders qualifizierten Vagheit“ (Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 67), „besonders vagen Normen“ (Müller, Richterrecht, S. 84), „besonders unscharfen“ Normen (Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 46) oder von „Tatbestandsmerkmalen mit großer Extension und geringer Intension“ (Teubner, Generalklauseln als sozio-normative Modelle, S. 13, zurückgreifend auf Haft, JuS 1975, S. 479). 441 Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, S. 58. 442 So der Untertitel zu Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln. 443 Genau dies begrüßte er allerdings noch 1911 in seiner Schrift „Über die Kunst, gute Gesetze zu machen“, in der er Generalklauseln als „elastische Regeln“ feierte, deren Inhalt so dehnbar sei, „daß die eigentliche Entscheidung gar nicht im Gesetze steht, sondern vom einzelnen Falle abhängt“ (Hedemann, FS Gierke, S. 315). Diese Regeln seien „das breite Tor, durch das der Fortschritt Einzug hält“ (Hedemann, FS Gierke, S. 316). Hingegen weist Redeker darauf hin, dass der Gesetzgeber, der die Verwaltung zu Verordnungen ermächtigen könne, auch die Konkretisierung von Nomen der Rechtsprechung überantworten dürfe (Redeker, NJW 1972, S. 412).

§ 6 Normauslegungsrisiko

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schlossen. Die Anzahl an Gerichtsentscheidungen und Kommentarseiten zu einzelnen Normen gibt neben der Relevanz für die Praxis auch das Maß der Rechtsunsicherheit einer Normauslegung wieder. Versuche, den Inhalt der Generalklauseln bestimmbarer und damit vorhersagbarer zu machen, sind bislang nicht erfolgreich gewesen. Sie reichen von dem Vorschlag, die „Guten Sitten“ durch demoskopische Umfragen zu ermitteln444 bis hin zur Ersetzung durch andere Generalklauseln wie dem ordre public.445 Der Vorschlag, Generalklauseln durch computergestützte juristische Expertensysteme zu ersetzen,446 muss ebenfalls scheitern.447 Generalklauseln sind nicht nur in Gesetzesnormen zu finden. Gerade das Arbeitsrecht bietet viele Beispiele, in denen die Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung einer gesetzlichen Norm ihrerseits zu Generalklauseln greift. Hier ist insbesondere die Rechtsprechung im Kündigungsrecht zu nennen, die dem Erfordernis einer sozial gerechtfertigten Kündigung ein ultima ratio-Prinzip, ein Prognoseprinzip und ein Gebot der umfassenden Interessenabwägung entnimmt.448 Diese Merkmale sind ihrerseits so unbestimmt, dass sie ohne weiteres selbst als Generalklauseln bezeichnet werden können. 4. Rechtsprechungsänderung Einen Sonderfall einer abweichenden Auslegung stellt eine Rechtsprechungsänderung dar. In diesem Fall ist durch bereits zuvor ergangene Urteile die Auslegung der Rechtsprechung vermeintlich bekannt. Diese Auslegung hat jedoch nicht die Beständigkeitsgewähr von Gesetzen. Zwar können auch Gesetze nicht garantieren, dass der Gesetzgeber seine Auffassung nicht ändert und sogar gegenteilige Gesetze erlässt. Im Gegensatz zum Richterrecht existiert hierfür aber ein demokratisch legitimiertes und zumindest an Transparenz orientiertes Verfah-

444 Für eine Auslegung des § 1 UWG wollte Rheinfels, WuW 1956, S. 787 eintausend Gewerbetreibende fragen, was sie unter den guten Sitten verstehen. Dieser Vorschlag stieß auf heftige Kritik, siehe hierzu die Nachweise in Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 33 Fn. 228. 445 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 78 ff. 446 Haft, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 6. Aufl. 1994, S. 286. 447 Zwar mag es möglich sein, die vielfältigen gegenläufigen Interessen, die hinter den Generalklauseln stehen, in Form einer Vektorgrafik aufzuzeichnen. Aber schon die genaue Bezifferung des „Wertes“ dieser Interessen im Einzelfall ist nicht möglich. Um die Vorhersagbarkeit des Normbefehls in einem bestimmten Sachverhalt zu gewährleisten, müsste im Übrigen jeder Bürger einen entsprechenden Subsumtionscomputer bei sich tragen, da er eine solchermaßen vorgegebene Interessenabwägung nicht selbst vornehmen kann. 448 Kritisch hierzu: Rüthers, NJW 1998, S. 1433 ff. Zu diesen Prinzipien siehe auch § 13 I.4.b).

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

ren, das dem Rechtsanwender ermöglicht, sowohl den Willen zur Änderung, als auch die diskutierten Änderungsvorschläge zur Kenntnis zu nehmen.449 Eine ständige Überprüfung und gegebenenfalls auch Anpassung der Gesetzesauslegung durch die Gerichte ist zulässig und wünschenswert. Gesetzestexte erlangen im Rahmen ihrer fortgesetzten Interpretation immer neue Bedeutungen.450 Für den einzelnen Rechtsanwender können diese Rechtsprechungsänderungen aber mit großer Rechtsunsicherheit verbunden sein. Selbst wenn er die rechtliche Beurteilung zum Zeitpunkt des Geschehens nach der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Rechtsprechung zutreffend vornimmt, kann sich diese Normauslegung in der rückblickenden Perspektive des Gerichts als falsch herausstellen. Diesen Teil des Rechtsrisikos bezeichnet Adomeit als Legalitätsrisiko.451 Während bei der Gesetzgebung Schranken für die Rückwirkung allgemein anerkannt werden,452 gilt dies nicht in gleicher Weise für die Rechtsprechung. Die Folgerungen, die sich aus den Grundsätzen des Rückwirkungsverbots und des Vertrauensschutzes für die Änderung eines Gesetzes ergeben, können auf eine geänderte Rechtsprechung nicht ohne weiteres übertragen werden.453 „Dies würde dazu führen, dass die Gerichte an eine einmal feststehende Rechtsprechung gebunden wären, auch wenn diese sich im Lichte geläuterter Erkenntnis oder angesichts des Wandels der sozialen, politischen oder wirtschaftlichen Verhältnisse als nicht haltbar erweist.“ 454

Schließlich ist es gerade Aufgabe der Rechtsprechung, über Ereignisse in der Vergangenheit zu urteilen, während der Gesetzgeber Normen mit Wirkung für die Zukunft erlässt. Es würde zu weit führen, an dieser Stelle Voraussetzungen und Folgen von Rechtsprechungsänderungen im Einzelnen zu untersuchen, zumal bereits diesbe449 Dies ist zumindest die Theorie. Dass dies nicht auf alle Gesetzesänderungen zutrifft, zeigt sich am Beispiel der Anfügung der Abs. 5 und 6 an § 613a BGB durch ein Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze (BGBl. 2002, I S. 1163). Da es angesichts der Vielzahl der Gesetzesvorhaben unmöglich ist, alle Gesetzesvorschläge im einzelnen durchzulesen, tritt die angesprochene Verfahrenstransparenz nicht ein. 450 Damit wäre zu diskutieren, ob Gesetze den offenen Kunstbegriff des Bundesverfassungsgerichtes erfüllen (BVerfGE 67, 213, 227). 451 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 48. 452 Hierzu BVerfG 31.3.1965 – 2 BvL 17/63 – BVerfGE 18, 429 = NJW 1965, 1267 = MDR 1965, 635. 453 BVerfG 11.11.1964 – 1 BvR 488/62 u. a. – BVerfGE 18, 224 (240) = NJW 1965, 243 = DÖV 1965, 271. Für eine Übertragung dieser Grundsätze zumindest auf Bereiche, in denen die Rechtsprechung quasilegislativ wie ein Gesetzgeber entscheidet: Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, S. 176; Löwisch/Knigge, SAE 1973, S. 210. 454 BVerfGE 18, 224 (240).

§ 6 Normauslegungsrisiko

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zügliche Darstellungen existieren.455 Rechtsprechungsänderungen können in allen Rechtsfragen erhebliche praktische Auswirkungen haben. Die mit einer Rechtsprechungsänderung verbundene Ungewissheit ist jedoch umso größer, je geringer die durch Normen vorgegebenen Rahmenbedingungen sind, innerhalb derer sich die Rechtsprechungsänderung vollziehen muss. Daher besteht auch trotz einer vermeintlich gefestigten Rechtsprechung überall dort ein erhöhtes Rechtsrisiko, wo entscheidende Wertungen nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch die Rechtsprechung vorgenommen wurden.

III. Zwischenergebnis Jede Norm ist auslegungsbedürftig. Dieser Prozess der Auslegung ist zu keinem Zeitpunkt abgeschlossen sondern in ständiger Bewegung. Normen bedürfen immer erneut der Auslegung.456 Ein einmal festgestelltes Auslegungsergebnis ist bestenfalls nachvollziehbar, wenn es überzeugend begründet ist, aber nicht vorhersehbar. Im Rahmen der Auslegung findet eine Abwägung verschiedener Elemente statt, die zwar überwiegend an objektive Merkmale anknüpfen, in ihrer Bestimmung und vor allem in ihrer Gewichtung untereinander aber erheblich subjektiven Einschätzungen unterliegen. Für Esser ist ihr Verhältnis untereinander „völlig der Rationalität entrückt“.457 Jedenfalls spielen Kriterien eine nicht unerhebliche Rolle, die jenseits von Rationalität und Logik liegen.458 Mangels einer Rangfolge der Kriterien, kann auch nicht derjenigen Interpretation einer Rechtsnorm der Vorzug gegeben werden, die dem Gesetzestext rechtsmethodisch am besten zuzurechnen ist.459 Dies ist letztlich ein Zirkelschluss, da auch nur durch Auslegung bestimmt werden kann, was einem Normtext rechtsmethodisch am besten zuzurechnen ist. Der „zwanglose Zwang des besseren Argumentes“ 460 vermag sich hier nicht in der Weise durchzusetzen, die zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dennoch ist bei weitem nicht jede mögliche Auslegungsposition auch methodisch vertretbar und anderen Auslegungspositionen an Überzeugungskraft eben455 Ausführliche Nachweise bei Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung (2004). Anhand der Judikatur des Bundesarbeitsgerichts untersucht dies Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz (1976). 456 Larenz, FS Huber, S. 293. 457 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 9. 458 Hinsichtlich der Auslegung schreibt Zöllner, FS Tübinger Juristenfakultät, S. 140, zutreffend: „Die Leugnung der Relevanz von Logik bei der Auslegung wäre lächerlich, sie ist aber für die Auslegung nicht allein maßgebend und meist nicht einmal dominierend.“ 459 So ein Vorschlag von Bock, Rechtstheorie 36, S. 480. 460 Habermas, FS Schulz, S. 240.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

bürtig. Auch wenn Auslegungsergebnisse nicht logisch zwingend sind, sind sie einer rationalen Diskussion zugänglich.461 Darin ist auch die Leistung und der Zweck der juristischen Methodik zu sehen. Diese stellt jedoch nur eine Begründungskontrolle dar. Lediglich hinsichtlich der Grenzen einer Auslegung wird auch das Auslegungsergebnis kontrolliert. Kantorowicz hat zwischen dem Sinn, dem Wert und der Wirklichkeit des Rechts unterschieden: „Wenn der Rechtsanwalt zu seinem Klienten sagt: „Bei richtiger Auslegung des ihren Fall beherrschenden Gesetzes haben Sie Recht; aber dieses Gesetz ist veraltet und ungerecht; darum wird unser Amtsrichter, wie ich ihn kenne, es so eng auslegen, daß Ihr Fall nicht darunter fällt, und daher werden Sie ihren Prozeß verlieren.“ – so befaßt er sich erst mit dem Sinn, dann dem Wert, dann der Wirklichkeit des Rechts.“ 462

Er beschreibt einprägsam eine Situation, in der sich Rechtsanwender ständig sehen. Auch wenn es eine „richtige Auslegung“, wie dargelegt, nicht gibt, ist der Sinn des Gesetzes offensichtlich ein rechtsmethodisch überzeugendes Auslegungsergebnis. Als Wert des Gesetzes beschreibt Kantorowicz die subjektive Bewertung, das Gesetz sei ungerecht, die den Richter dazu veranlasst, augenscheinlich entgegen besserer Argumente das Gesetz eng auszulegen. Dies führt dazu, dass der Rechtsanwender mit der Wirklichkeit des Rechts konfrontiert wird – dem Rechtsrisiko, das sich allerdings in dem Zitat weniger als Risiko, sondern vielmehr als Gewissheit darstellt, da der Rechtsanwalt meint, den subjektiven Einfluss des Richters auf das Auslegungsergebnis abschätzen zu können. In Gestalt dieser Wirklichkeit tritt das Recht dem Rechtsanwender in der Praxis aber entgegen. Die vorhergehenden Stufen des Sinns und des Werts mögen der Erkenntnis dienen, dass subjektive Elemente in der Praxis häufig nicht nur zwischen mehreren, objektiv gleichwertigen Auslegungselementen den Ausschlag geben können, sondern sich sogar gegen bessere objektive Kriterien durchzusetzen vermögen. Dem Rechtsanwender, der sich mit der Wirklichkeit des Gesetzes konfrontiert sieht, ist dies aber – im Regelfall – keine Hilfe.

§ 7 Normanwendungsrisiko Während die Normauslegung danach fragt, welche abstrakten Kriterien dem Norminhalt zuzuordnen sind, ist es Aufgabe der Normanwendung festzustellen, welche konkreten Sachverhalte unter den durch die Normauslegung ermittelten Norminhalt zu subsumieren sind. Zu jedem Begriff lassen sich Sachverhalte finden, die eindeutig in den Normbereich fallen. Ebenso wird es nie schwer fallen,

461 462

Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 54. Kantorowicz, Staatsauffassungen, S. 71.

§ 7 Normanwendungsrisiko

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Sachverhalte anzugeben, die eindeutig nicht dem Begriffsbereich unterfallen. Je nach Tatbestandsmerkmal gibt es aber Sachverhalte zwischen diesen beiden Bereichen, deren Zugehörigkeit zum Merkmal fraglich erscheint. Für diese Bereiche finden sich unterschiedliche Bezeichnungen. Heck spricht von einem klaren „Begriffskern“ und einem diesen umgebenden „Begriffshof“.463 Schiffauer unterscheidet „gesicherte Fälle“ und „offene Fälle“.464 Andere nennen die unzweifelhaften Sachverhalte, auf die die Norm anwendbar ist, „positive Kandidaten“, „negative Kandidaten“ die Sachverhalte, die sicher nicht in den Anwendungsbereich fallen und bezeichnen die zweifelhaften Sachverhalte als „neutrale Kandidaten“.465 Dies entspricht der Unterscheidung Jellineks zwischen den Sphären der „positiven Gewissheit“, der „negativen Gewissheit“ und des „möglichen Zweifels“.466 Alle diese Modelle unterscheiden zwei eindeutige Bereiche und einen Übergangsbereich zwischen diesen.467 Zwei- wie dreistufige Modelle stellen eine Vereinfachung dar. Da keine klaren sprachlich oder logisch erkennbaren Grenzen zwischen den einzelnen Bereichen oder Sphären existieren,468 ist der Übergang zwischen ihnen fließend. Der mögliche Anwendungsbereich eines Merkmals wird daher am genauesten in Form einer bipolaren Skala dargestellt, die wie im fließenden Übergang von Schwarz zu Weiß in der Mitte unendlich viele Abstufungen von „eher anwendbar“ beziehungsweise „eher nicht anwendbar“ enthält.469 Bevor auf die Merkmale eingegangen wird, die das in diesen Bereichen bestehende Risiko erhöhen (II.), wird zunächst der Vorgang der Normanwendung genauer untersucht (I.).

463 Alternativ verwendet er auch „Vorstellungskern“ und „Vorstellungshof“: Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 52 u. 60. Ebenfalls das Begriffspaar „Begriffskern“ und „Begriffshof“ benutzen: Jesch, AöR 82 (1957), S. 172 f.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 141. 464 Schiffauer, Wortbedeutung und Rechtserkenntnis, S. 145 f. 465 Körner, Erfahrung und Theorie, S. 44 u. 49; ebenso Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 195; Podlech, Wertungen und Werte im Recht, AöR 95 (1970), S. 188; Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 34. 466 Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, S. 37 f. Ähnlich die Bezeichnung bei Garrn, Das Problem der Gesetzesbestimmtheit, S. 112 f. 467 Kritik an den zweistufigen Modellen als weniger leistungsfähig im Vergleich zu dreistufigen Modellen ist daher nicht angebracht. Auch die dargestellten zweistufigen Modelle setzen jeweils einen „Außenbereich“ voraus, den sie nur nicht ausdrücklich benennen. Sie sind im Ergebnis ebenfalls dreistufig. 468 Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, S. 37 f.; Neumann, Rechtsontologie und juristische Argumentation, S. 74 ff. 469 Neumann, Rechtsontologie und juristische Argumentation, S. 74.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

I. Normanwendung Eine Rechtsnorm nennt in einer Wenn-Dann-Struktur abstrakte Voraussetzungen für eine Rechtsfolge.470 Ob ein vorliegender Sachverhalt den Wenn-Bestandteil einer Norm erfüllt, wird durch die Subsumtion ermittelt. Diese ist die Schnittstelle zwischen der abstrakten Norm in ihrer durch die Auslegung gewonnenen Bedeutung und dem konkreten Sachverhalt. 1. Subsumtionsvorgang Im bereits dargestellten dreigliederigen juristischen Syllogismus471 ist die Subsumtion der Untersatz zum durch Auslegung gewonnenen Obersatz. In diesem Schritt liegt das – häufig verkannte472 – Hauptproblem der Gesetzesanwendung.473 Dies wird anhand der Darstellung der Subsumtion bei Larenz erläutert. Larenz stellt den Vorgang der Subsumtion wie folgt dar474:

470 Neumann, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 334; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 18 ff.; Koller, Theorie des Rechts, S. 74. Eingehend zu diesem Konditionalprogramm des Rechts: Luhmann, Ausdifferenzierungen des Rechts, S. 275. Es gibt auch unbedingte Rechtsgebote, d.h. solche, die ohne einen „Wenn“-Teil auskommen. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 28 zählt dazu auch die Strafvorschriften, die unbedingte Verbote enthalten – also nicht zu töten, keinen Meineid zu schwören etc. Dabei übersieht er aber, dass die entsprechenden Vorschriften wie andere bedingte Normen auch einen Tatbestand und eine Rechtsfolge enthalten. Unbedingte Ge- und Verbote lassen sich daraus erst durch eine Ableitung gewinnen. Gerade im Hinblick auf Auslegungsprobleme ist dies relevant, da die Tatbestandsseite (das „wenn“) erst das Verbot umschreibt. Dies ist bei der Aussage „Du sollst nicht töten“ nicht so offensichtlich, da die Lebenssachverhalte, die eine Tötung darstellen, zumeist einfach zu erkennen sind. Dass solche Normen aber dennoch eine Subsumtion und damit einen „wenn“-Bestandteil erhalten, zeigen die Verbote „Du sollst keine Urkunden fälschen“ oder „Du sollst niemanden nötigen“. 471 Hierzu § 4 III. 472 Vgl. etwa Koller, Fn. 42. Ähnliche Aussagen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts zählt Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 20 f. auf. Häufig liegt dies an der einseitigen Beschäftigung mit den Auslegungsproblemen. Vgl. etwa Zöllner, der ebenfalls die in der Subsumtion liegenden Probleme unterschätzt: „Im Wege der Interpretation wird erst der Obersatz gewonnen, unter den die Subsumtion erfolgen kann, mit der die Rechtsfolge sich dann als logischer Schluß ergibt. Rein logisch determinierter Vorgang ist nur die Subsumtion selbst, die sich als in der Regel relativ einfach darstellt. Die Gewinnung des Obersatzes hingegen ist ein ungeheurer komplexer Vorgang, in dem auch logische Schlüsse vorkommen, aber nicht allein maßgebend sind, meist nicht einmal dominieren.“ (Zöllner, FS Tübinger Juristenfakultät, S. 140). Ebenfalls unterschätzt als rein logischer Vorgang wird die Subsumtion von Göppinger, JJB 1968/69, S. 109. 473 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 18; Wesel, Juristische Weltkunde, S. 11. 474 Larenz, Methodenlehre, S. 273.

§ 7 Normanwendungsrisiko

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(a) T ist vollständig gekennzeichnet durch die Merkmale M1, M2 und M3. (b) S weist die Merkmale M1, M2 und M3 auf. (c) Also ist S ein Fall von T.

Abgekürzt ergibt sich daraus: (a) T = M1 + M2 + M3 (b) S = M1 + M2 + M3 (c) S = T

Wird dies mit dem übergeordneten Syllogismus der Rechtsanwendung bei Larenz475 verglichen (1) T ! R (2) S = T (3) S ! R

ist festzustellen, dass der Subsumtionsvorgang dem gesamten Vorgang der Rechtsanwendung ähnelt. Der jeweils entscheidende Schritt ist in der zweiten Zeile zu finden: S = M1 + M2 + M3 beziehungsweise S = T. Der dritte Schritt folgt jeweils logisch aus den beiden vorhergehenden. M1 bis M3 sind ausweislich des ersten Schrittes die abstrakten Merkmale des Tatbestands. Die zweite Zeile gibt lediglich das Ergebnis wieder, dass S die Merkmale M1 bis M3 aufweist. Sie liefert keinen Hinweis darauf, woran zu erkennen war, dass der Sachverhalt die abstrakten Merkmale M1, M2 und M3 erfüllt. Das Entscheidende, der Übergang vom Allgemeinen zum Besonderen, wird mit diesem Schema nicht dargestellt, sondern lediglich vorausgesetzt. Die Verwendung einer mathematischen Formalsprache erweckt hier nur den Eindruck einer logischen Stringenz.476 Der Gleichsetzung von S und T fehlt es aber nicht nur an ihrer Nachvollziehbarkeit, sie ist sogar falsch. Der eingeschränkte Erkenntniswert dieses Unterschemas der Subsumtion zeigt sich, wenn es mit dem übergeordneten Schema der Rechtsanwendung zusammengeführt wird. Dabei stellt nach Larenz die Subsumtion die zweite Ebene des übergeordneten Schemas dar: (1) T ! R (2a) T = M1 + M2 + M3 (2b) S = M1 + M2 + M3 (2c) S = T (3) S ! R 475 476

Siehe § 4 III. Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 20.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Es fällt auf, dass in diesem erweiterten Schema im zweiten Schritt lediglich der Tatbestand durch seine Merkmale ersetzt wird. Dies ist kein Vorgang auf der Subsumtionsebene. Die Feststellung, dass T durch die Merkmale M1 bis M3 beschrieben wird (2a), vollzieht sich auf der Ebene der Gesetzesauslegung. Der Schritt (2b) sagt über die Subsumtion nicht wesentlich mehr aus als der ursprüngliche Schritt (2). Die eigentliche Subsumtion, also die Zuordnung von Gegebenheiten des Sachverhalts zu den Merkmalen M1, M2 und M3, vollzieht sich außerhalb dieses Schemas. Die verwendeten Zeichen sind zudem ungeeignet, den Subsumtionsvorgang zutreffend wiederzugeben. Während der Auslegungsvorgang unter Zuhilfenahme des Gleichheitszeichens zutreffend wiedergegeben werden kann,477 ist es für die Beschreibung eines Subsumtionsvorgangs ungeeignet. Während der Tatbestand einer Norm identisch mit seinen Tatbestandsmerkmalen ist, kann kein Tatbestandsmerkmal identisch mit einem Lebenssachverhalt sein. Das Merkmal „Arbeitnehmer“ kann nicht durch ein Bild oder eine Beschreibung eines bestimmten Arbeitnehmers ersetzt werden. Abstraktes Merkmal und konkreter Sachverhalt können nicht identisch sein. Im Rahmen der Schemata wird nur das Ergebnis eines solchen „Sprunges in die außersprachliche Wirklichkeit“ 478 dargestellt. Um ihr Verhältnis aber dennoch formelhaft zu beschreiben, muss auf die Mengenlehre zurückgegriffen werden. Eine Menge definiert sich nach dem Begründer der Mengenlehre, Georg Cantor, wie folgt: „Unter einer „Menge“ verstehen wir jede Zusammenfassung M von bestimmten wohlunterschiedenen Objekten m unserer Anschauung oder unseres Denkens (welche die „Elemente“ von M genannt werden) zu einem Ganzen.“ 479

Eine Menge ist die Zusammenfassung ihrer Objekte zu einem Ganzen.480 Diese Zusammenfassung stellt gegenüber den einzelnen Objekten eine eigenständige Einheit dar. Damit eignet sich die Mengenlehre, den qualitativen Sprung in der Zuordnung einer konkreten Gegebenheit zu einem abstrakten Begriff abzubilden. Im Schema der Rechtsanwendung können die Merkmale M1, M2 und M3 als mathematische Mengen gedacht werden, die eine große Anzahl realer Gegebenheiten enthalten. Der Tatbestand ist in diesem Fall die Produktmenge481 seiner 477

Vgl. hierzu § 6 I.1. Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 65. 479 Cantor, Mathematische Annalen Bd. 46 (1895), S. 481. 480 Dies schließt nicht aus, dass auch Mengen Elemente einer anderen Menge sein können. 481 Eine Produktmenge ist die Menge aller Elemente, die jeweils ein Element der zur Produktmenge gehörenden Mengen enthalten. Elemente der Produktmenge sind somit nicht Elemente der einzelnen zur Produktmenge gehörenden Mengen, sondern Kombinationen aus diesen einzelnen Elementen. Wird der Sachverhalt als eine solche Kombi478

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Merkmale. Er ist für alle Kombinationen von Gegebenheiten erfüllt, die Elemente aller Mengen der einzelnen Merkmale enthalten. Demnach vollzieht sich die Subsumtion in der Feststellung, dass der zu beurteilende Sachverhalt aus Gegebenheiten besteht, die jeweils ein Element der Menge aller Tatbestandsmerkmale darstellen. In die Formel eingesetzt ergibt sich daraus: (1) T ! R (für jeden Fall des Tatbestands T gilt die Rechtsfolge R) (2a) T = M1  M2  M3 (T ist die Produktmenge der Merkmale M1, M2 und M3) (2ba) S = {G1,G2,G3} (S enthält die Gegebenheiten G1, G2 und G3) (2bb) G1 2 M1 (die Gegebenheit G1 ist ein Element der Menge M1) (2bc) G2 2 M2 (die Gegebenheit G2 ist ein Element der Menge M2) (2bd) G3 2 M3 (die Gegebenheit G3 ist ein Element der Menge M3) (2be) S 2 M1  M2  M3 (S ist ein Element der Produktmenge aus M1, M2 und M3) (2c) S 2 T (S ist ein Element von T) (3) S ! R (also gilt für den Sachverhalt S die Rechtsfolge R)

Auch in der Darstellung G 2 M kann lediglich das Ergebnis einer Subsumtion dargestellt werden. Der notwendige Subsumtionsvorgang wird hier aber nicht fälschlicherweise als eine logische Operation dargestellt, sondern lediglich als Ergebnis einer wertenden Zuordnung. Der Subsumtionsvorgang besteht damit in einer Zuordnung von Gegebenheiten des Sachverhalts zu den Normmerkmalen. Die einzelnen Gegebenheiten G1, G2 und G3 können sich wiederum aus einer Vielzahl einzelner Sachverhaltsinformationen zusammensetzen. Für jedes Merkmal wird anschließend festgestellt, dass es ein Element des abstrakten Merkmals darstellt. 2. Subsumtionsmaßstab Anders als die Auslegung, die theoretisch beliebig viele Interpretationen des Wortlautes zulässt, folgt das Ergebnis der Subsumtion einem binären Code: ja oder nein, wahr oder falsch, Tatbestand erfüllt oder Tatbestand nicht erfüllt. Der Subsumtionsspielraum beschränkt sich daher immer auf diese beiden Möglichkeiten. Dies macht die Frage, nach welchen Maßstäben sich der Rechtsanwender für eine von beiden Möglichkeiten entscheidet, jedoch nicht weniger spannend.

nation begriffen, ist er ein Element der Produktmenge, wenn er ein Element jeder zur Produktmenge gehörenden Menge enthält.

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Die Zuordnung von Sachverhalten zu einem abstrakten Merkmal ist kein logischer Vorgang.482 Dies gilt nicht lediglich in der Mehrzahl der Fälle,483 sondern immer.484 Vielmehr geht es um eine analogische Entsprechung zwischen individuellem Sachverhalt und abstraktem Begriff.485 Maßstab dieser Entsprechung sind Wahrnehmungs- oder Erfahrungsurteile.486 Die Subsumtion einer Wahrnehmung unter Verstandesbegriffe setzt jedoch zusätzlich voraus, dass bereits zuvor eine diese Subsumtion vermittelnde, Verstand und Wahrnehmung verknüpfende Vorstellung existiert.487 Diese Fähigkeit bezeichnet Kant als Urteilskraft488: „Urteilskraft überhaupt ist das Vermögen, das Besondere als enthalten unter dem Allgemeinen zu denken.“ 489

Die Subsumtion geht jedoch noch über die bloße Grenze zwischen Besonderem und Allgemeinem hinaus. Sie setzt nicht zwei Begriffe in Bezug zueinander, sondern einen Lebenssachverhalt zu einem abstrakten Begriff. Die erforderliche 482 Haverkate, Gewißheitsverluste im juristischem Denken, S. 134; Müller, Normstruktur und Normativität, S. 22 f. u. 41; Diedrich, Präjudizien im Zivilrecht, S. 85; Esser, Grundsatz und Norm, S. 53. Ähnlich Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, S. 3, der von einer (subjektiven) Wertung spricht. Er verkennt jedoch, dass eine solche Wertung immer erfolgt und nicht nur dann, wenn „der Umfang des gesetzlichen Begriffs überschritten wird“. Für einen logischen Vorgang hält hingegen die Subsumtion Bydlinski, Methodenlehre, S. 396. 483 Limbach, RdA 1997, S. 2. 484 Das schließt jedoch nicht aus, dass ein juristischer Subsumtionsschluss logisch falsch sein kann. Er lässt sich jedoch nicht logisch ableiten. 485 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 107. Anders Popper, Logik der Forschung, S. 75, der anhand des Beispiels eines Schwurgerichtsverfahrens behauptet, dass im Gegensatz zum „Wahrspruch“ der Geschworenen die Verbindung der Systemsätze (des Gesetzes) mit dem Wahrspruch durch den Richter logisch ableitbar sei. Dies ist aber wohl darauf zurückzuführen, dass er sich für sein Beispiel nicht hinreichend mit der in den Rechtswissenschaften auftretenden Besonderheit auseinander gesetzt hat, dass zwischen den Systemsätzen in Form der Normen und den vergleichbar mit Basissätzen gegebenen Tatsachenfeststellungen eine qualitative Andersartigkeit besteht, deren Grenze erst durch die Subsumtion überschritten werden muss. 486 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 30. Das muss auch Larenz einräumen (Larenz, Methodenlehre, S. 275). An anderer Stelle bezeichnet Engisch vielleicht aus diesem Grund die juristische Logik nicht als eine „technische Logik“, sondern als eine „philosophische Logik“, deren Ziel es sei, sich zu besinnen und „als Jurist mit sich selbst ins Reine zu kommen“, Engisch, Studium Generale 12 (1959), S. 85. 487 Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissenschaft, S. 146. 488 Dabei unterscheidet Kant zwischen der bestimmenden und der reflektierenden Urteilskraft: „Ist das Allgemeine (die Regel, das Prinzip, das Gesetz) gegeben, so ist die Urteilskraft, welche das Besondere darunter subsumiert, (. . .) bestimmend. Ist aber nur das Besondere gegeben, wozu sie das Allgemeine finden soll, ist die Urteilskraft bloß reflektierend.“ Kant, Kritik der Urteilskraft, BXXVI [179]. Für die zuvor getroffene Unterscheidung zwischen Normfindung und Normauslegung bedarf es für erstere mit Kant somit der reflektierenden Urteilskraft, während letztere die bestimmende Urteilskraft erfordert. 489 Kant, Kritik der Urteilskraft, BXXV [179].

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Urteilskraft muss daher den Gegensatz konkret/abstrakt überbrücken.490 Sie leistet den „Übergang von einer generellen Proposition mit bloß virtueller Referenz zum konkreten Bezug auf ein Segment der Wirklichkeit“.491 Urteilskraft ist weder logisch noch abstrakt vermittelbar. Wäre ihre Tätigkeit logisch demonstrierbar, gäbe es ein anderes Prinzip als die Urteilskraft selbst, das ihre Anwendung leitet.492 Sie kann daher auch nicht gelehrt, sondern nur von Fall zu Fall geübt werden.493 Daher wird ein Subsumtionsergebnis in Urteilen nicht begründet. Dies ist vom Richter weder gefordert noch ist es ihm möglich. Er entscheidet allein aufgrund seines subjektiven Erfahrungshorizonts. Bei den meisten Normmerkmalen ist dieser subjektive Einfluss dadurch begrenzt, dass sich der Wahrnehmungs- und Erfahrungsschatz bei den meisten Menschen zumindest innerhalb eines Kulturkreises stark ähnelt und auf einer, auf mehrere untergeordnete Merkmale heruntergebrochenen Definitionsebene494 weitgehende Einigkeit über das Subsumtionsergebnis herrscht. Sie werden daher in vielen Fällen auch zu ähnlichen Subsumtionsschlüssen kommen – zumindest wenn sie die gleiche Menge an Urteilskraft besitzen. Denn „der Mangel an Urteilskraft ist eigentlich das, was man Dummheit nennt, und einem solchen Gebrechen ist gar nicht abzuhelfen.“ 495 490 So auch Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 23. Im Folgenden (S. 24 ff.) bedient er sich jedoch eines Tricks, um die Vergleichbarkeit zwischen Sachverhalt und Norm wiederherzustellen. Er vergleicht den Sachverhalt nicht unmittelbar mit dem Normbegriff, sondern mit anderen Sachverhalten, die „zweifellos durch den gesetzlichen Tatbestand gemeint und betroffen sind“ (S. 26). Dieser Zwischenschritt mag auf den ersten Blick einleuchten, kann jedoch gerade in Grenzfällen nicht weiter helfen. Engisch verschiebt auf diese Weise lediglich das Problem der Subsumtion des Konkreten unter das Abstrakte. Diese findet bei ihm nicht in der vergleichenden Stufe der Subsumtion, sondern im vorgelagertem Schritt der Ermittlung der sicher unter den Tatbestand fallenden Sachverhalte statt. Wodurch beurteilt sich, ob ein Sachverhalt sicher unter den Tatbestand fällt, wenn nicht anhand der gleichen gedanklichen Operation, die die Zugehörigkeit eines jeden Sachverhalts zu einem Tatbestandsmerkmal prüft? Zudem gerät eine solche zweischrittige Vorgehensweise in Gefahr, die Grenzen des gesetzlichen Tatbestands zu überschreiten. Wenn ein wertender Vergleich zweier Sachverhalte zu dem Ergebnis führt, dass diese gleich gelagert seien, muss dies nicht zwingend bedeuten, dass beide die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllen. Andernfalls gäbe es keine Lücken im Gesetz, dieses Problem läge nicht bei der Rechtsfindung, sondern der Subsumtion. Dogmatisch ist dies kein Gewinn, da die Voraussetzungen für eine analoge Normanwendung umgangen werden. 491 Agamben, Ausnahmezustand, S. 50. Agamben hält daher einen Verweis auf die Definition der Urteilskraft bei Kant in der juristische Diskussion um die Methode der Rechtsanwendung für fehlleitend (Agamben, Ausnahmezustand, S. 49). 492 Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 36. 493 Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 36. 494 Vgl. § 6 I.1. 495 Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 135/B 174. Ebenso Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 36: „Das ist es, wodurch sich ein Dummkopf von dem Gescheiten unter-

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Es bleibt festzuhalten, dass es auch im Rahmen der Subsumtion einen nicht zu bestimmenden, subjektiven Spielraum gibt, der weder durch Logik noch durch andere Beurteilungsmaßstäbe auszuschließen ist.496 Sobald der Tatbestand besondere, im Anschluss zu behandelnde Tatbestandsmerkmale enthält, ist schnell das Ende eines übereinstimmenden Erfahrungs- und Bewertungshorizontes und damit eines vorhersagbaren Subsumtionsergebnisses erreicht.

II. Risikomerkmale Wie bereits das Normauslegungsrisiko ist auch das Normanwendungsrisiko jeder Norm immanent. Doch lassen sich auch und insbesondere bei der Normanwendung Merkmale benennen, die dieses Risiko signifikant erhöhen. Allgemein ist das Rechtsanwendungsrisiko einer Norm umso höher, je größer der Bereich der „neutralen Kandidaten“ beziehungsweise des „Begriffshofs“ ist. 1. Subjektive und objektive Merkmale Subjektive Tatbestandsmerkmale unterscheiden sich von objektiven Tatbestandsmerkmalen dadurch, dass sie auf eine äußerlich nicht wahrnehmbare Realität verweisen. Die Beurteilung eines Merkmals als subjektiv oder objektiv richtet sich dabei nach dem Schwerpunkt seiner – gegebenenfalls durch Definitionen untergeordneten – Merkmale. So enthalten viele objektive Merkmale auf ihren untergeordneten Merkmalsebenen subjektive Elemente. Beispiele sind hierfür etwa die Merkmale Geschäftsraum497, Wohnung498 und Abfall499. Im Gegensatz zu subjektiven Tatbestandsmerkmalen stellt das subjektive Element hier allerdings nur einen Teilaspekt eines im Schwerpunkt objektiv zu bestimmenden Merkmals dar, während bei subjektiven Tatbestandsmerkmalen das subjektive

scheidet, daß er keine Urteilskraft besitzt, d.h. daß er nicht richtig zu subsumieren vermag und daher nicht imstande ist, das, was er gelernt hat und weiß, richtig anzuwenden.“ 496 Das verkennt Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 50 f., wenn er sagt, die allein problematische Frage laute, wie der richtige Obersatz zu finden sei. Diese Einengung des Blickfelds auf den Obersatz erklärt sich jedoch daraus, dass er sich gegen die tradierte Auffassung wendet, der Obersatz ergebe sich allein aus dem Gesetz, der Richter habe sich nur um die richtige Subsumtion zu kümmern (vgl. Laband, Fn. 364). Er schießt über dieses Ziel hinaus, indem er argumentiert: „Das angebliche Problem der richtigen Subsumtion ist überhaupt kein Problem. Ist der richtige Obersatz erst gefunden, hat es sich schon von selbst gelöst.“ 497 BVerwG 20.5.1960 – VII C 6.58 – BVerwGE 10, 320 (321). 498 BVerwG 13.8.1075 – VIII C 95.73 – BVerwGE 49, 95 (99) = NJW 1976, 72 = MDR 1976, 344. 499 § 1 Abs. 1 AbfG kennt eine objektive wie auch eine subjektive Abfallbestimmung.

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Element der Bezugspunkt des Normverweises ist. Neben subjektiven und objektiven Merkmalen gibt es neutrale Merkmale, die subjektiv wie objektiv ausgefüllt werden können. Ein Beispiel hierfür ist der wichtige Grund in § 626 BGB. Das am häufigsten vorkommende subjektive Tatbestandsmerkmal ist das Verschulden. Soweit das Verschulden die Fahrlässigkeit umfasst, ist diese zwar gem. § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB objektiv gefasst500, der Vorsatz jedoch ein ausschließlich subjektives Merkmal. Da das Verschulden bei der Bestimmung der Risikoverteilung eine wichtige Rolle spielen wird, wird es in einem eigenen Paragraphen behandelt.501 Bei subjektiven Merkmalen besteht zunächst ein Informationsproblem. Während äußere Tatsachen objektiv festgestellt werden können, ist dies bei subjektiven Tatsachen nicht der Fall. Der Rechtsanwender kann lediglich seine eigenen subjektiven Vorstellungen ermitteln. Daher muss jeder Richter bei einer Subsumtion unter subjektive Merkmale sich entweder auf die Aussagen der Beteiligten verlassen, oder anhand objektiver Merkmale Rückschlüsse auf das erforderliche subjektive Merkmal ziehen. Beide Vorgehensweisen sind mit einem im Vergleich zu objektiven Merkmalen höheren Beurteilungsrisiko verbunden. 2. Einbeziehung einer zukünftigen Entwicklung Prognosen stellen in der Rechtsanwendung eine Ausnahme dar. Im Normalfall wird ein feststehender Sachverhalt rückblickend unter ein Tatbestandsmerkmal subsumiert. Der Blick des Rechtsanwenders bleibt während des gesamten Subsumtionsvorgangs in die Vergangenheit gerichtet.502 Im Grundsatz trifft dies auch auf Tatbestandsmerkmale zu, die eine zukünftige Entwicklung zum Gegenstand haben. Erhebt der Gesetzgeber eine Prognose zum Tatbestandsmerkmal, muss der Rechtsanwender die Bewertung der Zukunft auf Grundlage gegenwärtiger Tatsachen vornehmen. So ist im Kündigungsrecht allgemein anerkannt, dass das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers eine negative Prognose rechtfertigen müsse.503 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prognose ist der Zeitpunkt der Kündigung.504 Erweist sich eine zu diesem Zeitpunkt objektiv gerechtfertigte Prognose im Nachhinein als unzutreffend, hat dies keine Auswir-

500 Subjektive Elemente gibt es im Rahmen der Fahrlässigkeit allerdings, wenn auf den Sorgfaltsmaßstab spezifischer Verkehrskreise oder Berufsgruppen abgestellt wird. 501 Hierzu § 11. 502 Dies gilt selbst für einen rechtsgestaltenden, vorausschauenden Rechtsanwender. Sobald dieser beispielsweise überlegt, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal zu erfüllen, versetzt er sich in die Rolle eines Richters, der den zukünftigen Sachverhalt wiederum rückblickend bewertet. 503 Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 339. Vgl. hierzu § 13 I.4.b)aa)(2). 504 Vgl. § 13 I.4.b)aa)(2).

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kung auf die Wirksamkeit der Kündigung.505 Auch bei einer nachträglichen richterlichen Überprüfung wird grundsätzlich überprüft, ob die Situation im Kündigungszeitpunkt eine negative Prognose rechtfertigte. Im Beispiel der Kündigung muss der Arbeitgeber daher keine Spekulationen über die Zukunft anstellen, die anhand des tatsächlichen weiteren Geschehensablaufs zu kontrollieren sind. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass der bisherige Geschehensablauf die Annahme rechtfertigt, dass es auch in Zukunft zu weiteren Vertragsstörungen kommt.506 Zwar ist dem Arbeitgeber bei dieser Prognose kein nennenswerter Prognosespielraum zuzubilligen,507 er hat jedoch wie auch bei anderen Tatbestandsmerkmalen einen feststehenden Sachverhalt unter einen rechtlichen Begriff zu subsumieren. Strukturell unterscheiden sich solche Prognoseentscheidungen daher nicht von anderen Merkmalen. Sie sind jedoch mit einem höheren Rechtsrisiko belastet, weil es sich bei der Prognose nicht um eine Entwicklung entlang eindeutig vorhersagbarer Kausalketten handelt, sondern – zumindest sofern sie zukünftiges menschliches Verhalten zum Gegenstand haben – um subjektiv gesteuerte Vorgänge. Die Gefahr, dass ein Gericht der Bewertung eines Arbeitgebers nicht folgt und aus den zum Kündigungszeitpunkt bekannten Tatsachen keine negative Zukunftsprognose ableitet, ist strukturell nicht von der Gefahr zu unterscheiden, dass ein Gericht beispielsweise das Verhalten des Arbeitnehmers nicht als wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung ansieht. Neben der Kenntnis einer unbestimmten Anzahl von Faktoren, die diese Prognose beeinflussen können, ist darüber hinaus noch nach Erfahrungswerten über die weitere Entwicklung unter den ermittelten Ausgangsbedingungen gefragt. Diese sind ebenfalls in einem hohen Maße individuell verschieden. Daher ergibt sich bei Prognoseentscheidungen ein besonders weiter Beurteilungsspielraum. Schließlich ist auch ein psychologisches Risikomoment nicht zu unterschätzen. Wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung durch den Richter bereits feststeht, dass die vom Rechtsanwender getroffene Prognoseentscheidung nicht eingetreten ist, dürfte – bei einer zweifelhaften Ausgangslage für die Prognose – der Richter aus seiner ex post-Perspektive eher geneigt sein festzustellen, dass die zum Zeitpunkt verfügbaren Informationen die unzutreffende Prognose nicht gerechtfertigt haben. 505 Dies ist schon dogmatisch aus der Natur der Kündigung als Gestaltungsrecht zu erklären, dessen Wirksamkeit bei seiner Ausübung feststehen muss. Hierzu Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 344 f. 506 Zu den rechtlichen Auswirkungen einer sich als falsch herausstellenden, aber objektiv gerechtfertigten Prognose siehe Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 347 ff. und Gentges, Prognoseprobleme im Kündigungsschutzrecht, S. 342 ff. 507 Ansonsten läuft der Kündigungsschutz Gefahr, über den Prognosespielraum ausgehöhlt zu werden, Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 337.

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3. Abwägungsmerkmale Im Gegensatz zu den zuvor genannten Tatbestandsmerkmalen zeichnen sich Abwägungsmerkmale dadurch aus, dass sie nicht auf einen mehr oder weniger bestimmbaren Bezugsgegenstand verweisen, sondern auf eine Beziehung zwischen mehreren tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten. Zum Teil wird der durch sie erforderliche Abwägungsvorgang daher als eigenständiger Schritt der Rechtsanwendung angesehen.508 Wird der Subsumtionsvorgang als logischer Schritt verstanden, erscheint diese Trennung sogar erforderlich.509 Mit dem bisher skizzierten Verständnis des Subsumtionsvorgangs ist eine solche Trennung hingegen nicht geboten. Wie bei anderen Merkmalen auch, verlangt ein Abwägungsmerkmal vom Rechtsanwender, den konkreten Sachverhalt auf eine Übereinstimmung mit dem erforderlichen Abwägungsergebnis zu untersuchen. Die Feststellung einer solchen Übereinstimmung kann bei Abwägungselementen Schwierigkeiten bereiten. Der Vorgang selbst unterscheidet sich jedoch nicht von der Subsumtion unter andere Merkmale. Die spezifischen Schwierigkeiten der Abwägungsmerkmale ergeben sich vor allem daraus, dass der Gesetzgeber zwar häufig vorgibt, welche Interessen gegeneinander abzuwägen sind, aber keinen Abwägungsmaßstab festlegt. Ein solcher ist jedoch erforderlich, sollen verschiedene Rechtsgüter gegeneinander abgewogen werden. Ohne einen Abwägungsmaßstab ist die Abwägung verschiedener Güter und Interessen im Regelfall bloße Rhetorik.510 Innerhalb dieser können „Rechtsdogmatik und Rechtstechnik in ihre intellektuellen Elfenbeintürme gesperrt werden“.511 Nach Larenz hat der Jurist dem Moralphilosophen voraus, dass ihm die Wertmaßstäbe der Verfassung vorgegeben sind.512 Damit ist für den Juristen jedoch keineswegs „die Richtung, in die er weiter zu gehen hat“ 513, vorgegeben – insbesondere wenn er zwei verfassungsrechtlich geschützte Positionen gegeneinander abwägen muss. Die Verfassung stellt nur grundgesetzlich geschützte Rechtspositionen fest. Wie diese gegeneinander abzuwägen sind, lässt sich ihr nicht entnehmen.514 508

Hubmann, FS Schnorr von Carolsfeld, S. 175. Larenz, FS Klingmüller, S. 235. Esser bezeichnet im Gegensatz zur Subsumtion die Abwägung als Tätigkeit eines Erkenntnisermessens, Esser, in: Ermessensfreiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters, S. 9. 510 Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, VI. 511 Leisner, NJW 1997, S. 637. 512 Larenz, Methodenlehre, S. 291. 513 So aber Larenz, Methodenlehre, S. 291. 514 Die Einschränkung der Grundrechte durch die „praktische Konkordanz“ ist kein Abwägungsmaßstab, sondern nur das Ergebnis einer solchen Abwägung. Die Forderung, dass „kollidierende Rechtsgüter einander so zugeordnet werden, daß jedes von ihnen Wirklichkeit gewinne“ (BVerfG 25.02.1975 – 1 BvF 1/74 u. a. – BVerfGE 39, 1 = 509

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Die folgenden Begriffe der Verhältnismäßigkeit, Zumutbarkeit, Billigkeit und Interessenabwägung hängen miteinander zusammen. So wird zum Beispiel die im Rahmen einer Kündigung erforderliche Interessenabwägung als Teil einer Verhältnismäßigkeitsprüfung verstanden.515 Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne und Interessenabwägung bezwecken beide den Ausgleich gegenüberstehender Interessen.516 Auch die in § 626 Abs. 1 BGB geforderte Zumutbarkeit ergibt sich nach dem Gesetzeswortlaut erst unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile. Weil Zumutbarkeit ebenfalls eine Abwägung der beteiligten Interessen beinhaltet, ist sie häufig eine Facette der Verhältnismäßigkeit517 – konkret eine Umschreibung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.518 Die Erforderlichkeit ist ein Teil der Verhältnismäßigkeit.519 In Rechtsprechung und Literatur werden diese Begriffe ohnehin nahezu austauschbar verwendet.520 Schließlich ist die Verhältnismäßigkeit als spezielle Ausprägung der Gerechtigkeit in der Billigkeit enthalten.521 a) Verhältnismäßigkeit Die Rechtsfigur der Verhältnismäßigkeit stammt aus dem Staats- und Verwaltungsrecht und wurde im Privatrecht übernommen.522 Sie schränkt ein grundsätzNJW 1975, 573 = JZ 1975, 205) beschreibt das zu gewinnende Abwägungsergebnis, nicht die Gewichtung der einzelnen Abwägungsinteressen. 515 Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 83. 516 Ausführlich Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 83 ff. Er kommt hierbei zu dem Schluss, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei einer Interessenabwägung überlegen, weil er „scheinbar einen inhaltlichen Maßstab abgibt“ (Hervorhebung im Original, S. 92). 517 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, S. 42. 518 Hierzu Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 97 ff., der unterschiedliche Verwendungen der Zumutbarkeit herausarbeitet. 519 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 56 ff. Anders Löwisch, ZfA 1971, S. 325, der hier die Verhältnismäßigkeit auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, die Angemessenheit, beschränkt. 520 Preis kritisiert die Verwendung dieser Begriffe in Rechtsprechung und Literatur als ein „unglaubliches Gestrüpp allgemeiner Formulierungen“: Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 260. Löwisch etwa wirft dem großen Senat des BAG bei der Anwendung des Verhältismäßigkeitsgrundsatzes im Arbeitskampfrecht seine ungenaue Verwendung vor. Das Gericht unterscheide nicht zwischen Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit und lasse daher nicht erkennen, ob die unterschiedlichen Begriffe auch zu unterschiedlichen Anforderungen führten, Löwisch, ZfA 1971, S. 321. 521 v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 101. 522 Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 274, und Zitscher, Normen und Feldtheorie, S. 18, mahnen dabei an, dass sich durch die Übernahme in ein grundsätzlich andersartiges Rechtsgebiet auch die Bedeutung verändern müsse. Im Arbeitsrecht halten hingegen Stückmann/Kohlepp, RdA 2000, S. 333, die Anwendung grundsätzlich für gerechtfertigt, da zumindest faktisch eine strukturelle Ähnlichkeit zum öffentlich-rechtlichen Subordinationsverhältnis bestehe.

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lich eingeräumtes Recht ein,523 indem sie die Rechtsposition vom Grad der durch sie hervorgerufenen Beeinträchtigung anderer Rechte oder Interessen abhängig macht. In Gesetzesnormen des Arbeitsrechts taucht die Verhältnismäßigkeit als ausdrückliches Tatbestandsmerkmal praktisch nicht auf.524 Dass die Verhältnismäßigkeit dennoch häufig im Arbeitsrecht zu prüfen ist, liegt an der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte. Das Bundesarbeitsgericht hat sie zunächst im Arbeitskampfrecht angewendet und zu dem wesentlichen Beurteilungsmaßstab der Zulässigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme erhoben.525 In einem 1979 gehaltenen Vortrag sah Mayer-Maly das kollektive Arbeitsrecht daher noch als „hauptsächliches Einfallsgebiet des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ im Arbeitsrecht an.526 Bereits wenige Monate später, mit Urteil vom 22.2.1980, erklärte das Bundesarbeitsgericht die Verhältnismäßigkeit jedoch auch zu einem „das Kündigungsschutzgesetz beherrschenden Grundsatz“.527 Von diesen beiden zentralen Rechtsbereichen ausgehend, hat sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit trotz fehlender Verankerung in arbeitsrechtlichen Gesetzen zu einem beherrschenden Grundsatz des gesamten Arbeitsrechts entwickelt.528 523 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, S. 39 ff., spricht von der „Begründung von Gegenrechten“. Dies ist insofern ungenau, als das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit dem Anspruchsgegner kein eigenes Recht einräumt. Ein Vergleich mit einer Einrede ist daher naheliegender, wenngleich auch nicht ganz zutreffend, da das durch die Verhältnismäßigkeit eingeschränkte Recht erst gar nicht entsteht, wenn das Merkmal der Verhältnismäßigkeit nicht vorliegt. Zur Verhältnismäßigkeit als Begrenzung für jegliche private Rechtsgestaltung als allgemeines Gebot der Verfassung: Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, S. 23 ff. 524 Eine Ausnahme bildet § 14 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG, der das Abweichen von anderen Bestimmungen des ArbZG u. a. für den Fall vorsieht, dass ein unverhältnismäßiger Schaden droht. 525 BAG 21.4.1971 – GS 1/68 – BAGE 23, 292 = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Nr. 6. Weitere Urteile nennt Mayer-Maly, ZfA 1980, S. 476 f. 526 Symposium zum zehnjährigen Bestehen der Zeitschrift für Arbeitsrecht, MayerMaly, ZfA 1980, S. 475 f. 527 BAG 22.2.1980 – 7 AZR 295/78 – BAGE 33, 1 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 5 (erster Leitsatz). Zustimmend Wank, RdA 1987, S. 136 f.; einschränkend Stückmann/Kohlepp, RdA 2000, S. 331 ff.; ablehnend Rüthers, NJW 1998, S. 1434. 528 Das Bundesarbeitsgericht wendet den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz etwa an, um die Zulässigkeit ganz unterschiedlicher Maßnahmen zu bestimmen: Videoüberwachung im Betrieb (BAG 26.8.2008 – 1 ABR 16/07 – NZA 2008, 1187 = DB 2008, 2144), rückwirkende Änderung eines Sozialplans (BAG 2.10.2007 – 1 AZR 815/06 – EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 20 = NZA-RR 2008, 242 = ZIP 2008, 570), Anordnung einer bestimmten Dienstkleidung (BAG 13.2.2007 – 1 ABR 18/06 – BAGE 121, 147 = AP Nr. 40 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Ordnung Nr. 2), Beschränkung von Rechten der Arbeitnehmer durch eine Betriebsvereinbarung (BAG 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 – BAGE 120, 308 = AP Nr. 94 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 88 BetrVG 2001 Nr. 1) oder einer Änderungskündigung (BAG 9.2.1989 – 6 AZR 11/87 – RzK I 7a 15).

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Im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht muss begrifflich zwischen der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn unterschieden werden.529 Die Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn umfasst die drei Stufen der Geeignetheit530, der Erforderlichkeit531 und der Angemessenheit532. Letztere wird auch als Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn bezeichnet. Diese Stufen sind zur Beurteilung eines staatlichen Eingriffs entwickelt worden. Die Geeignetheit fragt danach, ob der Eingriff das mit ihm bezweckte Ziel erreichen kann.533 Im Rahmen der Erforderlichkeit ist zu prüfen, ob es ein genauso geeignetes, aber weniger stark in fremde Rechtspositionen eingreifendes Mittel zur Zielerreichung gibt.534 Die Angemessenheit setzt schließlich die Schwere des Eingriffs mit dem Ziel in Relation.535 Gerade auf dieser letzten Stufe, der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, offenbart sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als rein formales Prinzip. Die Verhältnismäßigkeit enthält selbst keine Maßstäbe, anhand derer das Abwägungsergebnis gefunden werden kann.536 Hinsichtlich ihres materiellen Gehalts wird die Verhältnismäßigkeit daher auch als „Leerformel“ bezeichnet.537 b) Zumutbarkeit Im Arbeitsrecht hat das Merkmal der Zumutbarkeit eine lange Tradition. Schon in der Preußischen Gesindeordnung von 1810 findet sich der Begriff der 529 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 19 ff.; vgl. etwa BVerfG 4.4.2006 – 1 BvR 518/02 – BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = JZ 2006, 906 (B. I. 2. b): Verhältnismäßigkeit; B. I. 2. b) dd): Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn). 530 Synonyme sind „Tauglichkeit“ oder „Zwecktauglichkeit“. 531 Auch „Notwendigkeit“, Grundsatz des „mildesten Mittels“, des „schonendsten Mittels“, „Subsidiarität“ oder „Übermaßverbot“, Nachweise hierzu finden sich bei Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 20. 532 Oder „Proportionalität“, aber auch „Übermaßverbot“. Der Begriff des Übermaßverbots wird auch benutzt, um die beiden Stufen der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu beschreiben: Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, S. 18. 533 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 50. 534 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 56. 535 BVerfG 4.4.2006 – 1 BvR 518/02 – BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = JZ 2006, 906 [B. I. 2. b) dd)]; Mayer-Maly, ZfA 1980, S. 474; Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 75. 536 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 77; Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, S. 18; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 100; ders., RdA 1990, S. 196; Leisner, NJW 1997, S. 638. Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 280 f., weist jedoch zu Recht darauf hin, dass die im jeweiligen Rechtsgebiet gesetzlichen Normen bereits eine Abwägung der beteiligten Interessen enthalten, die mit zunehmender Normdichte die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes prägen müssen, da die gesetzgeberischen Grundentscheidungen nicht durch eine eigene Abwägung ersetzt werden können. Dies müsse gerade im Kündigungsrecht gelten. 537 Däubler, Gesellschaftliche Interessen und Arbeitsrecht, S. 19 Fn. 50; Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 246, der allerdings darauf hinweist, dass die mit dieser Bezeichnung einhergehende negative Konnotation nicht angebracht sei.

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„Zumuthungen“ in mehreren Vorschriften.538 Genauer spezifiziert wurde er in § 16 der vorläufigen Landarbeitsordnung von 1919.539 Auch heute findet sich das Merkmal der Zumutbarkeit in vielen Gesetzesnormen.540 Die Zumutbarkeit wird überwiegend als Beurteilungsmaßstab einer Änderung oder Beendigung von Dauerschuldverhältnissen verwendet.541 Wie auch die Verhältnismäßigkeit ist die Zumutbarkeit eine Abwägung verschiedener Interessen. Dabei bezieht sie aber stärker subjektive Elemente in die Abwägung mit ein.542 Wird ein Recht unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit eingeräumt, geht der Gesetzgeber bereits davon aus, dass die Ausübung dieses Rechts die Rechte oder Interessen eines Dritten einschränkt. Der Grad dieser Einschränkung wird aber auf ein zumutbares Maß reduziert. Wie die Verhältnismäßigkeit ist aber auch die Zumutbarkeit lediglich ein regulatives Prinzip, das keinen eigenen Beurteilungsmaßstab dafür beinhaltet, was den betroffenen Personen noch zugemutet werden kann.543 c) Billigkeit Billigkeit steht für Einzelfallgerechtigkeit.544 Früher wurde sie zumeist als eine Gerechtigkeit verstanden, die sich nicht aus dem Gesetz ergibt. Schon Aristoteles wies ihr diese Aufgabe zu: 538 §§ 85, 136 S. 1, 138, 139 der GesindeO vom 8.11.1810. „Zumuthungen“ ersetzte dort das gleichbedeutende Wort „Anmuthungen“, das noch im Preußischen Allgemeinen Landrecht Verwendung fand (§§ 132 S. 1, 134, 135 Abs. 2 Satz 5 PrALR). 539 „Wichtiger Grund zur sofortigen Lösung des Vertrags ist jeder Umstand, mit Rücksicht auf den die Fortsetzung des Dienstvertrags einer Vertragspartei nicht mehr zugemutet werden kann. Solche Gründe sind insbesondere Tätlichkeiten, grobe Beleidigungen, unsittliche Zumutungen im Arbeitsverhältnis, beharrliche Verweigerung oder grobe Vernachlässigung der Dienstleistungen, wiederholt unpünktliche Lohnzahlung, anhaltend schlechte Kost und gesundheitsschädliche Wohnung. Politische und gewerkschaftliche Betätigung ist kein Entlassungsgrund.“ Landarbeitsordnung vom 24.1.1919, RGBl. I, S. 111. Aufgehoben wurde dieses Gesetz erst durch Art. 5 Abs. 5 des Gesetzes zur Änderung des Kündigungsrechts (1. ArbeitsrechtsbereinigungsG) vom 14.8.1969, BGBl. I, S. 1106. 540 Beispielhaft seien genannt § 305 Abs. 2 Nr. 2, § 308 Nr. 4, § 313 Abs. 3, § 574 Abs. 2, § 626 Abs. 1, § 676b Abs. 3, § 906 Abs. 2, § 1587g Abs. 1, § 1587l Abs. 1, § 1905 Abs. 1, § 2331a Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 1 TzBfG, § 78a Abs. 4, § 102, § 112 BetrVG, § 9 Abs. 1, § 13 Abs. 1 KSchG. 541 v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 93 f. 542 v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 95. Philologische Ausführungen zum Wort „Zumutbarkeit“ finden sich bei Gusseck, Die Zumutbarkeit – ein Beurteilungsmaßstab?, S. 14 ff. 543 Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 80; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 94. 544 Aristoteles, Nikomachische Ethik, V 14 (Rn. 1137a ff.); Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 37; Rieble, in: Staudinger, § 315 Rn. 305; ders., Die Kontrolle des Ermessens der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle, S. 33; Gottwald, in: MüKo

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„Und das ist die Natur des Billigen: es ist eine Korrektur des Gesetzes, da wo dasselbe wegen seiner allgemeinen Fassung mangelhaft bleibt.“ 545

Billigkeit ist für Aristoteles ein Korrektiv der allgemeinen Normregel für außergewöhnliche Fallgestaltungen, die sich der Unterordnung unter die einheitliche Regelung entziehen. Sie korrigiert das Gesetz, indem sie das Gesetz als außergesetzliche Regel ergänzt.546 Allerdings weist schon Aristoteles darauf hin, dass es Aufgabe des Gesetzes sei, den Spielraum der Billigkeit möglichst einzuengen, da der Gesetzgeber eher als der Richter dazu befähigt sei, eine ausgewogene Regelung zu treffen.547 Esser hingegen bezeichnet die Billigkeit als einen Gegenspieler zum Gesetz.548 Kant sieht in ihr eine Gefahr für die Rechtsordnung und wendet sich entschieden gegen die Berücksichtigung der Billigkeit.549 Ganz in diesem Sinne hat sich auch das Bundesarbeitsgericht gegen Entscheidungen aufgrund von Billigkeitserwägungen ausgesprochen, die ein als ungerecht empfundenes Gesetz einschränken: „Der Richter ist nicht befugt, sich im Wege eines richterlichen Billigkeitsrechts über eindeutige gesetzliche Vorschriften, die der Gesetzgeber in voller Erkenntnis ihrer Tragweite geschaffen hat, die der Richter aber für unbefriedigend hält, hinwegzusetzen.“ 550

Ein anderes Verständnis muss der Billigkeit notwendig zugrunde liegen, wenn der Gesetzgeber sie als Tatbestandsmerkmal in eine Norm aufnimmt. Andernfalls läge ein Paradoxon vor. Wie die Verhältnismäßigkeit wurde das Merkmal der Billigkeit ursprünglich im Öffentlichen Recht verwendet.551 Das Tatbestandsmerkmal der Billigkeit enthält ebenfalls ein Abwägungsgebot, das ein grundsätzlich eingeräumtes Recht im Einzelfall begrenzt. Insoweit erfüllt die Billigkeit auch als Element des Tatbestands noch die Funktion, in der sie Aristoteles gesehen hat. Ist ein solches Korrektiv jedoch bereits im Gesetz selbst verankert, ist die Billigkeit nicht nur in außergewöhnlichen Fällen, sondern bei jeder Anwendung zu überprüfen. Für Esser ist ihre Verwendung daher symptomatisch für eine man-

BGB, § 315 Rn. 31; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 17 ff.; BGH 6.7.1955 – GSZ 1/55 – BGHZ 18, 149 (151 f.). 545 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Rn. 1137b. 546 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Rn. 1137b. 547 Aristoteles, Rhetorik, Rn. 1354a. 548 Esser, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 30. 549 Zumindest sofern nicht über Ansprüche eines Bürgers gegen den Staat entschieden wird: Kant, Metaphysik der Sitten, S. 234. 550 Zweiter Leitsatz im Urteil des BAG vom 17.11.1961 – 1 AZR 247/60 – BAGE 12, 43 = AP Nr. 2 zu § 143d AVAVG = DB 1962, 208. 551 Einen Vergleich des Ermessens im öffentlichen und privaten Recht unternimmt Mayer-Maly, FS Melichar, S. 441 ff.

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gelnde theoretische Durchdringung.552 Ähnlich Gernhuber zum Preis der Billigkeit: „Ihr Preis ist Zoll der Schwäche einer Zeit, soweit sie in ihrer Schwäche die Freiheit in der Wahl ihrer Mittel verliert, soweit ihre Begabung nicht ausreicht, ihre moralischen Impulse in juristischer Form zu bändigen, und soweit es ihr an Willen gebricht, Billigkeit im Recht zu suchen.“ 553

Teilweise wird Billigkeit als Maßstab einer einzig richtigen Entscheidung verstanden.554 Dann aber wäre ihr häufiger Anwendungsfall im Arbeitsrecht, die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen gem. § 315 Abs. 1 BGB, gleich ein Widerspruch,555 da Ermessen einen Entscheidungsspielraum voraussetzt.556 Daher ist Billigkeit zwar als eine starke Beschränkung des Ermessensspielraums anzusehen, nicht jedoch als vollständige Reduktion dieses Spielraums.557 Entsprechend müssen die Gerichte bei der Kontrolle von Billigkeitsentscheidungen überprüfen, ob sich die getroffene Leistungsbestimmung innerhalb dieses Rahmens bewegt.558

552 Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, S. 45. Rittner glaubt hingegen, dass die Rechtsprechung niemals ohne die Billigkeit auskommen werde: Rittner, in: Ermessenfreiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters, S. 51. 553 Gernhuber, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 213. 554 So Göppinger, JJB 1968/69, S. 107; Kornblum, AcP 168 (1968), S. 462; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 42 f. 555 Diesen benennt BAG 12.10.1961 – 5 AZR 423/60 – BAGE 11, 318 = AP Nr. 84 zu § 611 BGB Urlaubsrecht = NJW 1962, 268. Grundsätzlich hält das Gericht die Billigkeit für einen Maßstab, der nur eine richtige Entscheidung zulasse, um allerdings dann auszuführen, dass das billige Ermessen in § 315 BGB nicht wörtlich zu verstehen sei und mehrere mögliche Entscheidungen zulasse. 556 Rieble, in: Staudinger, § 315 Rn. 299; ders., Die Kontrolle des Ermessens der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle, S. 112; Wolf, in: Soergel, § 315 Rn. 39; Gottwald, in: MüKo § 315 Rn. 29; BGH 24.6.1991 – II ZR 268/90 – NJW-RR 1991, 1248. So schon das Reichsgericht in einem Urteil vom 16.12.1890 – 3421/90 – RGSt 21, 225, 225 zum richterlichen Ermessen: „Wenn der Gesetzgeber eine Entscheidung von richterlichem Ermessen abhängig macht, so gibt er der richterlichen Beurteilung einen weiteren Spielraum als ihr regelmäßig zusteht.“ 557 So auch BAG 8.6.1982 – 3 AZR 661/79 – AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung = EzA § 242 BGB Ruhegeld Nr. 99 = NJW 1962, 268. 558 So auch BGH 24.6.1991 – II ZR 268/90 – NJW-RR 1991, 1248; 2.4.1964 – KZR 10/62 – BGHZ 41, 271, 279; Gottwald, in: MüKo BGB, § 315 Rn. 51; Wolf, in: Soergel, § 315 Rn. 48. Rieble, in: Staudinger, § 315 Rn. 326 ff. spricht sich neben einer solchen Ergebniskontrolle auch für eine Verfahrenskontrolle aus. 559 v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 32, sieht in der Billigkeit zumindest ein Richtliniengehalt, von dem ausgehend „diejenigen Wert- und Zweckerwägungen zum Zuge kommen, die in der Natur der Sache liegen, sich aus dem Wesen der Sache ergeben oder sonst nach der gegebenen Lage zur angemessenen Fallbeurteilung heranzuziehen sind“. Die Ausfüllung dieses, von ihm selbst als ethisch-moralische

Richtlininenfunktion bezeichneten Gehalts der Billigkeit ist jedoch wiederum so weit-

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Auch die Billigkeit gibt keinen Abwägungsmaßstab vor.559 Umgekehrt stellt sie vielmehr das Eingeständnis des Gesetzgebers dar, dass ein Maßstab zur Entscheidung fehlt.560 Sie enthält daher lediglich ein Abwägungsgebot561 und damit eher eine Verfahrens- als eine Inhaltsbestimmung der Rechtsanwendung. Die Umstände des Einzelfalls können nur den Bewertungsgegenstand bilden, ein Bewertungsmaßstab lässt sich ihnen nicht entnehmen.562 Im Gegensatz zur Zumutbarkeit geht die Billigkeit zwar ebenfalls auf die individuellen Verhältnisse der Betroffenen ein, sie beurteilt diese aber aus einem objektiven Standpunkt heraus.563 Da sie selbst den Abwägungsmaßstab nicht vorgibt, entsteht auch hier die Gefahr, dass der Rechtsanwender eigene Gerechtigkeitsvorstellungen über die Abwägung im Rahmen der Billigkeit in die Rechtsanwendung einfließen lässt. Dann aber setzt sich bei der Beurteilung der Billigkeit letztlich der Maßstab des entscheidenden Richters durch, dessen Wertbewusstsein jedoch kein Vorrang vor dem Wertbewusstsein anderer zukommt.564 Wieacker hingegen hält die Billigkeit aufgrund der zu ihr ergangenen tradierten Rechtsprechung für hinreichend gefeit gegen subjektive Wertungen: „Vor der Gefahr willkürlicher Unterschiebung subjektiver Wertungen sind diese Grundsätze [der Billigkeit, Anm. d. Verf.] durch die Übereinstimmung und die gemeinsamen Maßstäbe der großen römischen Jurisprudenz, der europäischen gemeinrechtlichen Tradition und der angelsächsischen Equity hinreichend gefeit. Auch in diesem Konsens tritt der konventionelle Charakter richterlicher Ethik schön hervor: ihr Maßstab ist, was die Verständigen und Sachkundigen aller Zeiten und Völker übereinstimmend für billig gehalten haben.“ 565

Es ist sicherlich zutreffend, dass der für die Beurteilung der Billigkeit herangezogene Maßstab nicht völlig willkürlich durch den Rechtsanwender gewählt werden kann. Aber schon die Annahme einer alle Zeiten und Völker verbindenden Vorstellung von Billigkeit ist Utopie.566 Erst recht kann einer solchen, notwendigerweise sehr allgemein gehaltenen Gerechtigkeitsvorstellung häufig keine Aussage für den zu beurteilenden Einzelfall entnommen werden. Ob eine einzelne gehend von subjektiven Wertungen des Rechtsanwenders abhängig, dass jedenfalls der Schwerpunkt des Normgehalts nicht als vorgegeben angesehen werden kann. 560 Rieble, Die Kontrolle des Ermessens der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle, S. 34. 561 Rieble, in: Staudinger, § 315 Rn. 306; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 22 f. 562 Gernhuber, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 207. 563 v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 96, spricht vom „subjektiv-individualisierenden“ Maßstab der Zumutbarkeit im Gegensatz zum „objektiv-individualisierendem“ Maßstab der Billigkeit. 564 Gernhuber, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 207. 565 Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 13. 566 Aufgrund des dargelegten Zusammenhangs zwischen Billigkeit und Gerechtigkeit wird hier auf die Ausführungen über die Gerechtigkeit als Maßstab einer Wahl zwischen mehreren möglichen Auslegungsergebnissen verwiesen, § 6 I.4.d).

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Arbeitsanweisung eines Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer der Billigkeit entspricht, kann nicht anhand dessen beurteilt werden, was „die Verständigen und Sachkundigen aller Zeiten und Völker übereinstimmend für billig gehalten haben“. d) Interessenabwägung Eine Interessenabwägung wird nur selten ausdrücklich im Gesetz gefordert.567 Die Rechtsprechung hat sie aber häufig als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal dem gesetzlichen Tatbestand anderer Normen hinzugefügt. Beispielhaft kann hier ein insoweit grundlegendes Urteil vom 20.10.1954 des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutz zitiert werden: „Dem gesetzlichen Tatbestand des § 1 Abs. 2 KSchG ist vielmehr immanent das Merkmal der beiderseitigen Interessen des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung, des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Eine Kündigung, die auf Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, gestützt wird, ist also nur dann sozial gerechtfertigt, wenn diese Gründe auch bei Abwägung der Interessen beider Parteien von solchem Gewicht sind, daß sie die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen.“ 568

Das Gericht benennt zwei konkrete Interessen, die gegeneinander abzuwägen seien, das Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses und das Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung desselben. Die Bestimmung der beteiligten Interessen ist jedoch nicht so einfach, wie es ihre Benennung durch das Gericht vermuten lässt. Auch bei einer außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB sind grundsätzlich das Interesse des Kündigenden an der Auflösung des Arbeitsvertrags und das Interesse des Kündigungsempfängers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses gegenüber zu stellen.569 Dennoch hält es das Bundesarbeitsgericht nicht für möglich, alle berücksichtigungsfähigen Faktoren, die diese Interessen beeinflussen können, abschließend zu benennen.570 Es führt beispielhaft als möglicherweise zu berücksichtigende Umstände die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreier Bestand, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, der entstandene Schaden für den Arbeitgeber, besondere Verwerflichkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers, sowie Unterhaltspflichten und Familienstand auf. Eine Beschränkung auf bestimmte Interessen werde nach Ansicht des Gerichts der gesetzlichen Vorgabe, alle Umstände des Einzelfalls zu berück567

§ 626 Abs. 1 BGB, § 54 Abs. 1 BAT. BAG 20.10.1954 – 1 AZR 193/54 – BAGE 1, 117 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG = SAE 1955, 78. 569 Müller-Glöge, in: ErfK, § 626 BGB Rn. 41; Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 80. 570 BAG 27.4.2006 – 2 AZR 415/05 – AP Nr. 203 zu § 626 BGB = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17 = NZA 2006, 1033 [B. I. 2. a) aa)]. 568

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sichtigen, nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht Köln etwa hat der außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers aufgrund eines Diebstahls entgegengehalten, der Arbeitnehmer benötige aufgrund seiner Minderbegabung die Kündigungsfrist, um sich psychisch und sozial auf den Verlust des Arbeitsplatzes einzustellen.571 Solche Tatbestandsmerkmale, die auf alle Umstände des Einzelfalls Bezug nehmen, sind bei ihrer Anwendung auf einen konkreten Einzelfall in besonders hohem Maße Rechtsrisiken ausgesetzt. Hier wird kein abgegrenztes oder abgrenzbares Merkmal durch den Gesetzgeber bestimmt, sondern auf eine unbegrenzte Anzahl von Faktoren verwiesen. Es fällt schwer, in diesen Fällen noch von einer Subsumtion zu sprechen. Esser bezeichnet die Abwägungsentscheidung in einem solchen Fall daher als „tatbestandsfreies Judizieren“ in Form einer „unmittelbaren ad hoc-Normierung“.572 Zwar handelt es sich dabei nur um eine quantitative Verschiebung einer qualitativ bei jedem Tatbestandsmerkmal vorhandenen, eigenen Wertung des Richters. Da diese aber gerade den für das Rechtsrisiko ausschlaggebenden Bereich der Vorhersagbarkeit einer richterlichen Entscheidung betrifft, ist das Rechtsrisiko bei der Beurteilung von Tatbeständen mit Gesamtabwägungselementen besonders hoch.573 Gerade die arbeitsrechtliche höchstrichterliche Rechtsprechung betont häufig, dass sich jede schematische Lösung verbiete. In dem Maße, in dem diese Formulierung zur Grundlage zahlreicher Entscheidungen erhoben wird, nehmen die Schwierigkeiten zu, den Ausgang eines Gerichtsverfahrens im Voraus absehen zu können. Darüber hinaus bereitet die Bewertung des Grades der Beeinträchtigung der betroffenen Interessen großen Schwierigkeiten. Dabei müsste ihre Beeinträch571 Da im vorliegenden Fall aber nur die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zu einer außerordentlichen Kündigung vorlag, konnte diese nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, LAG Köln 11.8.1998 – 3 Sa 100/98 – LAGE § 626 BGB Nr. 121 = NZA-RR 1999, 415. 572 „Tatbestandsfrei wird das Judizieren vollends dann, wenn der Richter in der Weise auf die Würdigung aller im Einzelfall für die Billigkeit der Entscheidung beachtlichen Umstände verwiesen wird, daß er in der Tat nicht mehr subsumiert, sondern in der Art eines unmittelbaren ad hoc-Normierens eine Fallrechtsprechung im schlichtesten Sinne des Wortes betreibt.“ Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 59. 573 So auch Hubmann: „Diese Argumentationsmethode kommt den Forderungen der Einzelfallgerechtigkeit entgegen, weil sie die Umstände des konkreten Sachverhalts berücksichtigt; so betonen die Gerichte ständig, daß die Güter und Interessen nach den gesamten Umständen abzuwägen sind. Jedoch wird dadurch die Rechtssicherheit gefährdet, weil die Parteien nicht wissen,was die Gerichte berücksichtigen und wie sie abwägen werden, so daß die Voraussehbarkeit der Entscheidung weitgehend entfällt.“ Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, V. 574 Leisner nennt im Privatrecht den gemeinsamen Nenner des Geldwerts. Dieser erscheint angesichts der regelmäßig nicht mit einem Geldwert bezifferbaren, beteiligten Interessen auch im Privatrecht aber nicht angemessen, vgl. Leisner, NJW 1997, S. 638.

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tigung, wenn sie denn anschließend verglichen werden soll, sogar in einer einheitlichen Skala gemessen werden.574 Aus diesem Grund müssen alle Versuche scheitern, das Ergebnis einer Interessenabwägung als Resultante eines Kräfteparallelogramms575 oder mittels einer Umwandlung gesetzgeberischer Wertungen in Gleichungen576 zu errechnen. Im Regelfall ist ein Interesse lediglich berührt, aber nicht in Form eines Totalverlusts betroffen.577 Selbst wenn es gelingen sollte, ein zahlenmäßiges Verhältnis beispielsweise zwischen dem Recht auf Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers am Betriebsfrieden aus dem Gesetz zu ermitteln – schon dies erscheint kaum möglich –, müsste für die Ermittlung eines zahlenmäßigen Verhältnisses der Berührung dieser beiden Interessen eine Annahme darüber getroffen werden, wie stark der Arbeitnehmer in diesem Recht betroffen ist, wenn ihm der Arbeitgeber etwa untersagt, polarisierende politische Meinungsbekundungen am schwarzen Brett im Betrieb zu veröffentlichen. Ist der absolute Wert dieses Rechts zu einem Drittel verletzt, weil der Arbeitnehmer acht Stunden am Tag im Betrieb verbringt? Erhöht sich der Wert auf die Hälfte des „Gesamtwertes“ der Meinungsfreiheit, wenn dem Arbeitnehmer die verbreitete Aussage sehr wichtig ist? Das Beispiel setzt – vereinfacht – zwei klar benannte, grundrechtlich geschützte Interessen zueinander in Bezug. Häufig können jedoch die in einer Abwägung zu berücksichtigenden Faktoren nicht abschließend benannt werden. So ist etwa bei einer Kündigung nach der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung im Rahmen der Prüfung der Sozialverträglichkeit gem. § 1 KSchG eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.578 Art und Anzahl 575

Heck, AcP 112 (1914), S. 17; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,

S. 74. 576

Hubmann, FS Schnorr von Carolsfeld, S. 191 ff. Eine Ausnahme ist das Recht auf Leben. Dieses ist bei den im weiteren Verlauf interessierenden Abwägungsentscheidungen jedoch nie betroffen. Interessanterweise sieht sich das Bundesverfassungsgericht aber bei dem einzigen denkbaren Fall einer Interessenabwägung, bei der sich zwei Rechtsgüter jeweils mit einem drohenden Totalverlust gegenüberstehen, bei der Abwägung des Rechts auf Leben gegen das Recht auf Leben eines Anderen, außerstande, eine Abwägung zwischen beiden Rechtsgütern vorzunehmen. Vgl. BVerfG 15.2.2006 – 1 BvR 357/05 – BVerfGE 115, 118 = NJW 2006, 751 = JZ 2006, 408 („Luftsicherheitsgesetz“) und BVerfG 25.02.1975 – 1 BvF 1/74 u. a. – BVerfGE 39, 1 = NJW 1975, 573 = JZ 1975, 205 („Schwangerschaftsabbruch I“). 578 Ständige Rechtsprechung seit 20.10.1954 – 1 AZR 193/54 – BAGE 1, 117 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG = SAE 1955, 78; 20.1.2000 – 2 AZR 378/99 – BAGE 93, 255 = AP Nr. 38 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 47; Däubler/ Kittner/Zwanziger, KSchR, § 1 KSchG Rn. 51. Einschränkend bei einer betriebsbedingten Kündigung: Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 83. Grundsätzliche Bedenken bei allen in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Kündigungsgründen äußern LAG Düsseldorf 2.12.1983 – 9 Sa 1197/83 – DB 1984, 618; Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 63; Bötticher, FS Molitor, S. 127 ff.; Herschel, FS Schnorr von Carolsfeld, S. 163 ff.; Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 221. Vgl. hierzu auch § 13 I.4.b)aa)(3). 577

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

der einzubeziehenden Faktoren sind jedoch umstritten.579 Der Meinungsstand reicht von einer geringen Anzahl genau bezeichneter Faktoren über „vertragsspezifische“ Interessen bis zur Berücksichtigung sozialer Nachteile des Arbeitnehmers. Schon eine eindeutige Bestimmung der zu beteiligenden Interessen ist daher häufig nicht möglich. e) Der verständige Rechtsgenosse Die Figuren des verständigen Arbeitgebers580 und des verständigen Arbeitnehmers581 stellen eine besondere Erscheinungsform der Abwägung dar. Limbach fasst diese Formulierungen – wie die ebenfalls von der Rechtsprechung entwickelten Figuren des vernünftigen Eigentümers582, des verständigen Verbrauchers583, des verständigen Fahrzeughalters584 und der besonnenen und gewissenhaften Hausfrau585 – unter den Oberbegriff des verständigen Rechtsgenossen zusammen.586 In Normtexten werden diese Merkmale nicht verwendet. Die Rechtsprechung benutzt sie jedoch als Bestandteil richterlicher Definitionen oder Beispiele.

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Siehe die Angaben unter § 13 I.4.b)aa)(3). So etwa in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Drohung mit einer Kündigung im Vorfeld eines Aufhebungsvertrags nicht widerrechtlich ist, „wenn ein verständiger Arbeitgeber in der gleichen Lage eine [. . .] Kündigung ausgesprochen hätte.“ BAG 30.3.1960 – 2 AZR 201/58 – AP Nr. 8 zu § 123 BGB = EzA § 123 BGB Nr. 2 = DB 1960, 956. Weiterhin findet Verwendung insbesondere der „ruhig und verständig urteilende Arbeitgeber“, siehe etwa BAG 21.5.1992 – 2 AZR 10/92 – BAGE 70, 262 = AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 43 (II. 2. b); BAG 2.2.2006 – 2 AZR 222/05 – AP Nr. 52 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzTöD 100 § 34 Abs. 1 TVöD-AT Betriebsbedingte Kündigung Nr. 3 (B. II. 2. a). Aber auch ein „wohlwollender, verständiger Arbeitgeber“ wird genannt, BAG 12.8.2008 – 9 AZR 632/07 – EzA § 109 GewO Nr. 7 = NZA 2008, 1349 = DB 2008, 2546. 581 BAG 17.12.1991 – 3 AZR 44/91 – AP Nr. 32 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskasse = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 57 = NZA 1992, 973 (3.). 582 BGH 13.7.1967 – III ZR 1/65 – BGHZ 48, 193 (196 f.) = BB 1967, 940 = NJW 1967, 185; BVerwG 16.3.1995 – 7 C 48/94 – ZIP 1995, 958 [(2. b) bb)]: „verständige Hauseigentümer“, „vernünftiger Eigentümer“). 583 BGH 26.11.1968 – VI ZR 212/66 – BGHZ 51, 91 = NJW 1969, 269 [II. 2. a)]. Diese Formulierung findet sich insbesondere im Wettbewerbsrecht häufig, siehe etwa BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – „Tony Taler“ [II. 2. b) aa)]; BGH3.5.2007 – I ZR 19/05 – BB 2007, 2202 = NJW 2007, 3570 [II. 2. b)]. 584 BGH 6.11.1973 – VI ZR 27/73 – BGHZ 61, 346 = BB 1974, 1554 (II. 2.); OLG Hamm 3.7.2001 – 9 U 49/01 – MDR 2002, 89 [II. 3. b) aa)]. 585 OLG Düsseldorf 23.7.1974 – 4 U 20/74 – NJW 1975, 171. 586 Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, S. 1. 580

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aa) Der verständige Arbeitgeber Meist wird der verständige Arbeitgeber von den Gerichten zur Einschränkung eines Rechts genutzt.587 Wie die Billigkeit stellt der verständige Arbeitgeber daher ein Korrektiv des betroffenen Rechts dar.588 Da dabei regelmäßig die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden,589 kann die Figur des verständigen Arbeitgebers als Unterfall einer Interessenabwägung verstanden werden. Der Inhalt einer solchen Abwägung ist kaum bestimmbar. Häufig wird der verständige Rechtsgenosse nur dazu benutzt, um subjektive Wertungen nicht weiter begründen zu müssen.590 Wird mit dieser Figur des verständigen Arbeitgebers nicht ein Verfahren bezeichnet, in dem eine – wie auch immer ausgewählte – Anzahl von Arbeitgebern, die für verständig gehalten werden, mit dem Sachverhalt konfrontiert und nach ihrer Meinung gefragt werden, transportiert der Rechtsanwender über diese Figur nur seine eigenen Vorstellungen von einem verständigen Arbeitgeber in die Abwägung. Eine genauere Bestimmung, wer ein verständiger Arbeitgeber sei oder welche Eigenschaften er habe, trifft die Rechtsprechung nicht.591 In einer Negativabgrenzung stellte das Bundesarbeitsgericht lediglich fest, dass ein verständiger Arbeitgeber kein „Idealarbeitgeber mit ganz hervorragenden Arbeitsrechtskenntnissen und einem außergewöhnlichen sozialen Engagement“ sei.592 Dann aber stellt diese Formulierung nur eine Verschleierung der eigentlich maßgeblichen, richterlichen Einschätzung dar. Damit dient die Figur des verständigen Arbeitgebers letztlich nur dazu, der vom Gericht vorgenommenen Beurteilung einen objektiven Anschein zu verleihen. Es ist bisher noch kein Fall vorgekommen, in dem ein Gericht in der Urteilsbegründung ausführt, dass es zwar durchaus bereit sei, die gegebene Interessenlage zugunsten einer Partei zu berücksichtigen, ein ver-

587 Diese Formel wird insbesondere zur Einschränkung des Kündigungsrechts benutzt, aber etwa auch als Einschränkung des Rechts, den Inhalt eines Arbeitszeugnisses frei zu bestimmen, BAG 12.8.2008 – 9 AZR 632/07 – EzA § 109 GewO Nr. 7 = NZA 2008, 1349 = DB 2008, 2546. 588 Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, S. 27. 589 Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, S. 28. 590 Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, S. 93, nennt als Beispiel zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs: „Ein verständiger Verbraucher versteht die Werbung nicht als eine Haftungszusage.“ [BGHZ 51, 91 (100)] und „Daß aus dem Recht zu friedlicher Versammlung kein Recht zur Auslieferungssperre gegen ein bestimmtes Druckereiunternehmen hergeleitet werden kann, ist für einen auf dem Boden des Grundgesetzes stehenden Staatsbürger erkennbar.“ [BGHZ 59, 30 (40)]. 591 Insbesondere hinsichtlich der Anfechtung von Aufhebungsverträgen aufgrund widerrechtlicher Drohung mit einer Kündigung: Benecke, RdA 2004, S. 149. 592 BAG 21.3.1996 – 2 AZR 543/95 – AP Nr. 42 zu § 123 BGB = EzA § 123 BGB Nr. 42 = NZA 1996, 1030.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

ständiger Arbeitgeber jedoch anders entscheiden würde und das Gericht daher von seiner eigenen Beurteilung abrücke. Inhaltlich unterscheidet sich die Beurteilung durch einen verständigen Arbeitgeber daher nicht von einer Interessenabwägung. Im Vergleich zu dieser hat sie jedoch zwei wesentliche Nachteile. Zum einen verschleiert sie den Umfang eines solchermaßen eingeschränkten Rechts stärker als eine Interessenabwägung, da mit dem verständigen Arbeitgeber auf eine fiktive Person verwiesen wird, obwohl letztlich nur die Vorstellungen des Rechtsanwenders entscheidend sind. Es erscheint unwahrscheinlich, dass ein Arbeitgeber von einer Kündigung Abstand nimmt, weil er vermutet, dass ein verständiger Arbeitgeber sie nicht aussprechen würde. Eine Interessenabwägung hingegen lenkt seinen Blick immerhin auch auf die Interessen des Arbeitnehmers. Während eine Interessenabwägung trotz aller Unbestimmtheit eine präventive Wirkung entfalten kann, ist dies bei dem Erfordernis eines verständigen Arbeitgebers nicht anzunehmen. Sollte der verständige Arbeitgeber nach Auffassung des Gerichts zu einem anderen Ergebnis kommen als der reale Arbeitgeber, hat die Figur des verständigen Arbeitgebers zudem zur Folge, dass der reale Arbeitgeber zu einem unverständigen Arbeitgeber erklärt wird.593 Die von Limbach herausgearbeitete Wirkung der Figur eines verständigen Rechtsgenossen, Zustimmung bei den Parteien zu erzeugen,594 muss daher bezweifelt werden. bb) Der verständige Arbeitnehmer Die Figur des verständigen Arbeitnehmers findet sich hingegen nur sehr selten in Gerichtsentscheidungen. Soweit ersichtlich, hat sie das Bundesarbeitsgericht lediglich einmal verwendet, um die Beweislast der Kausalität eines unterlassenen Hinweises für einen Schaden des Arbeitnehmers umzukehren und dem Arbeitgeber aufzuerlegen.595 Das Gericht führt aus, einen vernünftigen Arbeitnehmer hätte die Verpflichtung, 50 Prozent der Beiträge zu einer Pensionskasse selbst aufbringen zu müssen, nicht davon abgehalten, seine Altersversorgung zu verbessern. Im Gegensatz zum vernünftigen Arbeitgeber in anderen Entscheidungen handelt es sich bei dieser Figur nicht um einen Maßstab zur Begrenzung der Ausübung eines Rechts, sondern sie dient der Unterstellung eines vorteilhaften hypothetischen Verhaltens. Sie wirkt für den Betroffenen positiv und ist nicht mit dem verständigen Arbeitgeber vergleichbar.596 593

So zutreffend Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung,

S. 32. 594

Limbach, Der verständige Rechtsgenosse, S. 89. BAG 17.12.1991 – 3 AZR 44/91 – AP Nr. 32 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskasse = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 57 = NZA 1992, 973 (3.). 596 Anders sieht dies in zwei landesgerichtlichen Urteilen aus. Das LAG München verneinte die Erforderlichkeit einer Abmahnung mit der Begründung, dass kein ver595

§ 7 Normanwendungsrisiko

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Die Figur des verständigen Rechtsgenossen eignet sich nicht nur dazu, die Wertvorstellungen des Urteilenden unerkannt zu objektivieren und ihnen damit Geltung zu verschaffen, sondern ebenso, um über die eigene Wertung Dritte zu bevormunden. Dies wird in einem Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg deutlich.597 Es ging in dem Fall um die Frage, ob die Möglichkeit einer individuellen Wahl des Arbeitnehmers, bezahlte Mehrarbeit von eineinhalb Stunden pro Woche zu leisten, als günstiger im Vergleich zur tariflichen Regelung anzusehen sei. Im Rahmen seiner Argumentation führte das Gericht aus, es sei nicht vom einzelnen Arbeitnehmer auszugehen, sondern „von einem verständigen Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der in der Metallindustrie verbreiteten Verkehrsanschauung“. Das Gericht stellte fest, dass dieser vernünftige Arbeitnehmer in der Regel der Freizeit im Vergleich zum Einkommen einen höheren Stellenwert einräume, und kommt daher zu dem Ergebnis, dass die individuelle Wahlmöglichkeit, gegen Bezahlung mehr zu arbeiten, eine Verschlechterung der tarifvertraglichen Regelung darstelle. Unabhängig davon, dass es sicherlich Arbeitnehmer gibt, die diese Auffassung des Gerichts teilen, gibt diese Einschätzung vornehmlich die Wertvorstellungen der beteiligten Richter, allenfalls unter Berücksichtigung ihrer Vorstellungen über die Arbeitnehmer in der Metallindustrie wieder.

III. Zwischenergebnis Häufig ist das Ergebnis der Subsumtion eindeutig. Es gibt aber eine Vielzahl von Lebenssachverhalten, deren Subsumtion unter einen Normbegriff nicht leicht gelingt. In diesen Fällen besteht, wie auch bei unterschiedlichen Auslegungsergebnissen, die Gefahr, dass ein später den Sachverhalt beurteilendes Gericht zu einem anderen Subsumtionsergebnis gelangt. Angesichts der Vielzahl möglicher Erscheinungsformen der Natur vermutete Kant für die Tätigkeit der Urteilskraft die Existenz eines – wenngleich unserer Verstandeseinsicht zufällig erscheinenden – Gesetzes.598 Sofern er mit seiner Annünftiger Arbeitnehmer damit rechnen konnte, dass der Arbeitgeber das fragliche Verhalten dulden würde (LAG München 14.12.2006 – 3 Sa 695/06 – II. 1. a) cc), nicht veröffentlicht). Das LAG Nürnberg begründete die Annahme einer groben Nachlässigkeit des Arbeitnehmers damit, dass sich jedem vernünftigen Arbeitnehmer ein anderes Verhalten ohne weiteres hätte aufdrängen müssen (LAG Nürnberg 2.5.2005 – 9 Sa 599/ 04 – II. 1. a), nicht veröffentlicht). 597 LAG Baden-Württemberg 14.6.1989 – 9 Sa 145/88 – DB 1989, 2028. 598 „Allein es sind so mannigfaltige Formen der Natur, gleichsam so viele Modifikationen der allgemeinen transzendentalen Naturbegriffe, die durch jene Gesetze, welche der reine Verstand a priori gibt, weil dieselben nur auf die Möglichkeit einer Natur (als Gegenstandes der Sinne) überhaupt gehen, unbestimmt gelassen werden, daß dafür doch auch Gesetze sein müssen, die zwar, als empirische, nach unserer Verstandeseinsicht zufällig sein mögen, die aber doch, wenn sie Gesetze heißen sollen (wie es auch der

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

nahme über die Existenz eines solchen Gesetzes Recht hat, trifft zumindest auch seine zweite Annahme zu, dass sich dieses Gesetz unserer Einsicht entzieht. Die Subsumtion greift vielmehr auf persönliche Erfahrungen und Werturteile zurück. Der Einfluss subjektiver Wertungen wird umso stärker, je abstrakter der Begriff ist, unter den zu subsumieren ist. Am eindeutigsten fallen Subsumtionsergebnisse aus, die unter objektive Merkmale subsumieren, die auf möglichst konkrete Bezugsgegenstände der Außenwelt verweisen. Am stärksten risikobelastet ist eine Subsumtion unter Abwägungsmerkmale. In dem Maße, in dem das Subsumtionsergebnis risikobelastet ist, endet auch hinsichtlich der Abwägungsergebnisse „die Gleichheit der Rechtsanwendung in der Ungleichheit des richterlichen Wertbewusstseins“ 599.

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos Bisher wurde erörtert, wodurch Rechtsrisiko entsteht. Auf gleichen oder ähnlichen Ursachen beruhen jedoch auch andere Erscheinungen, die vom Rechtsrisiko abzugrenzen sind, da sie kein aus der Rechtsanwendung selbst entstehendes Risiko darstellen.

I. Materielle Rechte Materielle Rechte nehmen häufig eine Risikozuweisung vor. So trägt etwa innerhalb der Vorgaben des Entgeltfortzahlungsgesetzes der Arbeitgeber das Krankheitsrisiko seiner Arbeitnehmer. Das Wort „Risiko“ wird im Entgeltfortzahlungsgesetz nicht verwendet. Dennoch wird durch seine Regelung materiellrechtlich ein Teil des allgemeinen Lebensrisikos des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber übertragen.600 Im Gegensatz zum Rechtsrisiko ist dies jedoch eine rechtliche Regelung von Risiken, die nicht aus dem Recht und seiner Anwendung selbst resultieren. Das Rechtsrisiko korreliert daher insbesondere nicht mit der Höhe des Arbeitnehmerschutzes. Arbeitnehmerschutzvorschriften bilden einen Gegenstand, bei dessen Beurteilung Rechtsrisiken entstehen können. Sie entscheiden jedoch nicht darüber, wer das Risiko einer Fehlbeurteilung trägt. Diese Unterscheidung kann als ein Raum gedacht werden, den der Gesetzgeber beliebig einteilen kann. Die Verteilung des Rechtsrisikos betrifft nicht die Aufteilung dieses Raumes zwi-

Begriff einer Natur erfordert), aus einem, wenn gleich uns unbekannten, Prinzip der Einheit des Mannigfaltigen als notwendig angesehen werden müssen.“ Kant, Kritik der Urteilskraft, BXXVI [179 f.]. 599 Gernhuber, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 207. 600 Richardi, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 8 Rn. 1; v. Koppenfels, NZS 2002, S. 246.

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos

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schen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, sondern nur die Folge einer unzutreffenden Annahme über den Grenzverlauf. Dies soll anhand der Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber erläutert werden. Würde sich der Gesetzgeber dazu entschließen, diese Materie nicht länger durch Richterrecht geregelt zu lassen und mögliche Ausgestaltungen eines Arbeitnehmerhaftungsgesetzes diskutieren, könnten Vorschläge für die materielle Ausgestaltung der Arbeitnehmerhaftung von der unmodifzierten Übernahme der zivilrechtlichen Haftungsgrundsätze bis hin zu einer völligen Freistellung des Arbeitnehmers von nicht vorsätzlich verursachten Schadensersatzansprüchen des Arbeitgebers reichen. Nach einer vermittelnden Position sollen die von den Arbeitsgerichten entwickelten Grundsätze unverändert in das Gesetz übernommen werden. Das höchste Schutzniveau für die Arbeitnehmer stellt eine Begrenzung der Haftung auf die vorsätzliche Verursachung des Schadens dar. Rechtsrisiko entsteht bei diesem Vorschlag durch die erforderliche Abgrenzung zwischen (bedingtem) Vorsatz und (grober) Fahrlässigkeit. Hingegen braucht nicht ermittelt zu werden, ob Fahrlässigkeit vorliegt601, da es auf das Vorliegen von Fahrlässigkeit nicht ankommt. Würde das Haftungsregime des allgemeinen Zivilrechts unverändert für die Haftung des Arbeitnehmers übernommen werden, haftet der Arbeitnehmer für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Rechtsrisiko entsteht hier bei der Schwelle zur Fahrlässigkeit, da diese haftungsbegründend wirkt.602 Die bisherige Rechtsprechung zur Arbeitnehmerhaftung unterscheidet zwischen leichter, mittlerer und grober Fahrlässigkeit sowie Vorsatz.603 Jede dieser Kategorien führt zu einem unterschiedlichen Umfang der Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers. Während dieser bei leichter Fahrlässigkeit keinen Schadensersatz leisten muss, findet bei mittlerer Fahrlässigkeit eine Schadensteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber statt. Bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz haftet der Arbeitnehmer für den gesamten Schaden. Dieses Modell weist die größten Rechtsunsicherheiten auf, da sich leichte, mittlere und grobe Fahrlässigkeit nur schwer voneinander abgrenzen lassen, ihre Abgrenzung zur Bestimmung des Haftungsumfangs aber erforderlich ist. Das materielle Schutzniveau dieses Vorschlags steht dagegen zwischen dem Schutzniveau der anderen Vorschläge, die jeweils ein geringeres Rechtsrisiko aufweisen. Die Höhe des Rechtsrisikos hängt somit zwar von der Ausgestaltung der Normen, nicht jedoch vom materiellen Schutzniveau des Arbeitnehmers ab. 601

Hierzu § 11. Die Frage, ob der Arbeitnehmer auch vorsätzlich gehandelt hat, ist zumindest im Rahmen der Schadensersatzpflicht nicht relevant, wenn ihm Fahrlässigkeit jedenfalls vorzuwerfen ist. 603 Ständige Rechtsprechung seit der Entscheidung des Großen Senats vom 25.9. 1957 – GS 4/56 – BAGE 5, 1 = AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO = BB 1958, 269. 602

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

II. Sachverhaltsermittlung Vor einer rechtlichen Beurteilung ist zunächst der zu beurteilende Sachverhalt möglichst umfassend zu ermitteln. Nur mit Kenntnis des Sachverhalts besteht die Möglichkeit, die Rechtslage zutreffend zu bestimmen. Schon in dieser Vorphase der Rechtsfindung können erhebliche Probleme liegen. Diese ergeben sich zum einen aus der Schwierigkeit, die häufig nicht ausschließlich im eigenen Machtbereich liegenden Fakten zu ermitteln. Zum anderen ist aber auch die Wahrnehmung objektiver Tatsachen nicht frei von individuellen Einflüssen – selbst wenn persönliche Verstrickungen in dem zu beurteilenden Fall nicht vorliegen. So wurde in einer Studie ein identischer Ausgangsfall durch verschiedene Richter zu unterschiedlichen Tatbeständen zusammengefasst.604 Obwohl bei der Sachverhaltsermittlung Risiken auftreten, die mit jeder Rechtsanwendung einhergehen, stellen sie kein spezifisches Rechtsrisiko dar. Durch die Sachverhaltsermittlung ergibt sich das Material, an dem sich die Rechtsanwendung vollzieht.605 Diese Risiken bilden gemeinsam mit den Rechtsrisiken einen Teil des Prozessrisikos.606 Sie sind aber keine Risiken, die in der rechtlichen Beurteilung liegen, sondern sind diesen vielmehr vorgelagert.

III. Irrtümer Ein Irrtum kann sowohl hinsichtlich der zu beurteilenden Tatsachen als auch auf allen Stufen der Rechtsanwendung vorkommen. Irrtümer bei der Rechtsfindung und der Rechtsauslegung werden als Rechtsirrtümer bezeichnet. Neben diesen können Tatsachen- und Subsumtionsirrtümer auftreten. 1. Tatsachenirrtum Ein Tatsachenirrtum liegt vor, wenn der Rechtsanwender von einer objektiv unzutreffenden Annahme über tatsächliche Gegebenheiten ausgeht und diese seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legt.607 Dieser Irrtum ist vom Rechtsrisiko deutlich zu unterscheiden. Wie bereits zuvor ausgeführt, ist die Sachverhaltsermittlung ein der rechtlichen Beurteilung vorgelagertes Problem. Wenn aufgrund 604 Die Studie wurde 1988/89 durch das Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte erstellt. Es handelte sich dabei um einen Arzthaftungsfall, der den Richtern in Form von Akten und vorgefertigter Antworten der Gutachter, Zeugen, Klägerin und Beklagten vorgelegt wurde. Hierzu ausführlich Schmid, in: Schmid/Drosdeck/Koch, Der Rechtsfall, S. 80 ff. 605 Scheuerle, Rechtsanwendung, S. 63. 606 Zum Verhältnis zwischen Rechtsrisiko und Prozessrisiko: § 8 IV. 607 Savigny spricht von „thatsächlichen Bedingungen der Anwendung einer Rechtsregel“ (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 327).

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos

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eines Irrtums über Tatsachen eine unzutreffende rechtliche Würdigung vorgenommen wird, handelt es sich nicht um einen Rechtsirrtum und auch nicht ein Risiko, das sich aus der Anwendung von Recht ergibt. Es realisiert sich vielmehr ein Aufklärungsrisiko, das ein tatsächliches, nicht aber ein rechtliches Risiko darstellt. 2. Rechtsirrtum Bei einem Rechtsirrtum irrt der Rechtsanwender über den (durch Auslegung zu ermittelnden) Inhalt einer Rechtsnorm.608 Im Rahmen der Abgrenzung zum Rechtsrisiko ist zwischen der eigentlich sprachlichen Bedeutung des Wortes „Irrtum“ und der tatsächlichen Benutzung des Begriffs in der Rechtsprechung zu unterscheiden. Vom sprachlichen Standpunkt aus muss ein Irrtum zum Zeitpunkt des Irrens vorliegen. Um von einem Rechtsirrtum zu sprechen, müsste daher bereits zum Zeitpunkt der irrtümlichen Beurteilung zu erkennen sein, dass diese Beurteilung fehlerhaft ist. Ein so verstandener Irrtum wäre dadurch gekennzeichnet, dass ein objektiver Beobachter, der umfassend über alle Umstände informiert ist, einen Irrtum als solchen identifizieren kann. Es wäre daher unerheblich, ob im Nachhinein ein Gericht eine andere Rechtsauffassung vertritt, da Normen ihre Auslegungsergebnisse nicht beinhalten; sie gewinnen ihre Kontur erst in und mit der Auslegung.609 Von diesem Verständnis des Irrtums ausgehend, handelt es sich um keinen Irrtum, wenn der Rechtsanwender alle einschlägigen Normen einschließlich der zu ihnen ergangenen, höchstrichterliche Rechtsprechung berücksichtigt und dennoch eine Norm unter Beachtung aller juristischen Auslegungsregeln anders als ein nachfolgendes Gericht auf einen konkreten Sachverhalt anwendet.610 Sprachlich kann daher eigentlich nicht von einem Rechtsirrtum gesprochen werden, wenn eine vor Gericht unterlegene Rechtsauffassung vertretbar erscheint. Dennoch diskutieren Gerichte die Folgen vertretbarer, von ihrer Rechtsauffassung abweichender Rechtsauffassungen der Parteien zumeist als Folgen eines Rechtsirrtums der betreffenden Partei. So schrieb zum Beispiel das Bundesarbeitsgericht in einem Fall, in dem sich ein Vater auf die Verfassungswidrigkeit des Mutterschutzgesetzes berief und für sich das Recht auf Mutterschaftsurlaub 608 So schon Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 327: „Der Rechtsirrthum hat zum Gegenstand den Inhalt einer Rechtsregel, also das objective Recht.“ 609 Vgl. Fn. 212. 610 Wollte man trotz dieser Erkenntnis eine methodisch vertretbare, vor Gericht jedoch nicht erfolgreiche Auslegung als Irrtum bezeichnen, wäre dies unter einem sprachlichen Blickwinkel nur vertretbar, wenn Rechtsanwendung nicht als methodische Vorgehensweise, sondern lediglich als Prognose der zukünftigen Gerichtsentscheidung verstanden wird. Dann wäre die Gesetzesanwendung aber keine Wissenschaft, sondern Wahrsagerei.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

in Anspruch nahm, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung dann nicht vorliege, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines unverschuldeten Rechtsirrtums der Ansicht sei, er brauche die ihm zugewiesene Arbeit nicht oder nicht in der gewünschten Form zu verrichten. Schuldlos sei der Irrtum aber nur, wenn der Arbeitnehmer trotz sorgfältiger Erkundigung und Prüfung der Rechtslage überzeugt sein konnte, die Arbeit verweigern zu dürfen. Eine bloße Rechtsüberzeugung reiche hierfür nicht aus. Die eingenommene Rechtsansicht müsse sich vielmehr auf eine bestimmte Gesetzeslage oder auf die bisherige Rechtsprechung berufen können oder auf der Rechtsauskunft einer geeigneten neutralen Stelle beruhen.611 Das Bundesarbeitsgericht kam bei seiner Prüfung des § 8a MuSchG zu dem Ergebnis, die Norm sei mit den Vorgaben der Verfassung und des Europarechts vereinbar, weil die Mutter gerade in ihrer körperlichen Doppelbelastung, sich um das Neugeborene kümmern zu müssen und sich von der Geburt zu erholen, geschützt werde. Auf Väter treffe dies nicht in gleicher Weise zu. Zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung des Arbeitnehmers war bereits eine entsprechende Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht anhängig. Dem Bundesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde nicht impliziert, die angegriffene Norm sei tatsächlich verfassungswidrig. Aber schon die ausführlichen Erörterungen des Bundesarbeitsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des § 8a MuSchG zeigen, dass die Gegenauffassung auch vom Bundesarbeitsgericht zumindest ernst genommen wurde. Auf die entsprechende Rechtsauffassung des Arbeitnehmers geht das Gericht dennoch im Rahmen der Prüfung eines entschuldbaren Rechtsirrtums ein. Dazu führt es aus, ein Rechtsirrtum sei nur entschuldbar, wenn er auf einer zweifelhaften Gesetzeslage oder der bisherigen Rechtsprechung beruhe. In diesen Fällen kann aber von einem Irrtum im sprachlichen Sinn nicht gesprochen werden kann, da es zumindest gute, wenn nicht überwiegende Argumente für die vom Gericht abweichende Rechtsauffassung gibt. Die Gründe für diese unterschiedliche Verwendung sind im Beurteilungszeitpunkt zu suchen. Gerichte betrachten Sachverhalte immer aus einer ex post-Perspektive. Wenn das Bundesarbeitsgericht zu dem Schluss kommt, dass § 8a MuSchG nicht gegen höherrangiges Recht verstoße und daher wirksam sei, legt es diesen Befund einem Fall zugrunde, bei dessen Entstehen die Rechtslage nicht eindeutig war. Zu jenem Zeitpunkt hätte auch ein objektiver Beobachter nicht mit Sicherheit sagen können, wie diese Rechtsfrage zu beurteilen ist. Da es zur Qualifizierung der Rechtsauffassung als irrtümlich aber auf den Zeitpunkt der Bildung dieser Rechtsauffassung ankommt, ist der Begriff des Rechtsirrtums durch das Bundesarbeitsgericht eigentlich unzutreffend gewählt. Im Kern steht hinter

611 BAG 31.1.1985 – 2 AZR 486/83 – AP Nr. 6 zu § 8a MuSchG 1968 = (jeweils ohne Abdruck der zitierten Passage) NJW 1986, 743 = DB 1986, 179.

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos

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seiner Verwendung immer noch die irrige Vorstellung, dass Gerichte nur feststellen, was schon zuvor in den Gesetzen enthalten war. Anhand dieses Beispiels lässt sich die Struktur des Rechtsrisikos mit einem Würfelspiel vergleichen. Wird vor dem Wurf eine Augenzahl geraten, so stellt der Wurf ein Risiko dar. Sobald der Würfel gefallen ist, steht das Ergebnis fest und die getroffene Wahl führt entweder zu einem Gewinn oder einem Verlust. Sie ist nun rückblickend nicht mehr risikobelastet, sondern nur falsch oder richtig. Ähnlich verhält es sich mit dem Rechtsrisiko. Die eigene Rechtsauffassung ist nur eine mögliche Beurteilung des Sachverhalts. Erst mit dem rechtskräftigen Urteil steht fest, ob das maßgebliche Gericht diese Auffassung teilt. Die Gerichte bezeichnen daher aus der ex post-Perspektive als Rechtsirrtum, was sich für den Einzelnen zuvor ex ante als Rechtsrisiko dargestellt hat. Allerdings ist nicht jeder Rechtsirrtum im Rückblick ein Fall des Rechtsrisikos. Ein Irrtum liegt auch ex ante vor, soweit die Rechtsauffassung auf objektiv falschen Vorstellungen beruhte. Dies trifft zum Beispiel zu, falls ein Arbeitnehmer meint, das Kündigungsschutzgesetz gelte auch für einen Betrieb mit zwei Angestellten. Zur Abgrenzung ist die Begründung der irrigen Rechtsauffassung entscheidend. Beruht sie auf der Annahme, die entsprechende Einschränkung im Kündigungsschutzgesetz sei verfassungswidrig, oder § 242 BGB gebiete eine unmittelbare Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auch in Kleinbetrieben, stellt das gleiche Ergebnis, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in einem Betrieb mit zwei Angestellten, ex ante keinen Rechtsirrtum, sondern einen Fall des Rechtsrisikos dar. Die Grenzziehung hängt von der Begründung des Ergebnisses ab. Ist diese nach der juristischen Methodenlehre zumindest vertretbar, kann aus der ex ante-Perspektive nicht von einem Rechtsirrtum gesprochen werden. Das Verhältnis von Rechtsrisiko und Rechtsirrtum lässt sich daher wie folgt darstellen: ex ante

ex post

vertretbare Rechtsauffassung

Rechtsrisiko

ggf. Rechtsirrtum

unvertretbare Rechtsauffassung, falsche Vorstellungen vom geltenden Recht

Rechtsirrtum

Rechtsirrtum

3. Subsumtionsirrtum Bei einem Subsumtionsirrtum ist dem Rechtsanwender der Norminhalt und der Sachverhalt bekannt. Er irrt sich jedoch bei der Subsumtion dieses Sachverhalts unter die Voraussetzungen der Norm. Da dieser Irrtum somit an der Schnittstelle zwischen abstrakter Norm und den zu beurteilenden Tatsachen liegt, ist

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

seine Behandlung umstritten. Savigny hielt den Subsumtionsirrtum aufgrund seiner „inneren Natur“ 612 und aus „praktischen Gründen“ 613 für einen Tatbestandsirrtum.614 Für Engisch kann ein Subsumtionsirrtum im Einzelfall sowohl ein Tatbestands- als auch ein Rechtsirrtum sein.615 In der Rechtsprechung findet eine Auseinandersetzung mit dem Subsumtionsirrtum vor allem vor den Strafgerichten statt. Dort wird ein Subsumtionsirrtum wie ein Rechtsirrtum behandelt: Subsumtionsfehler lassen den Vorsatz nicht entfallen, können aber einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB begründen.616 Methodisch scheint eine Gleichbehandlung mit Rechtsirrtümern naheliegend. Ein Subsumtionsfehler lässt sich nur schwer von einem Fehler bei der Auslegung eines Tatbestandsmerkmals und somit einem Rechtsirrtum abgrenzen. So stellt es einen Rechtsirrtum dar, wenn jemand glaubt, das Merkmal „Gegenstand“ in § 242 StGB lasse sich so auslegen, dass auch nicht körperliche Dinge vom Tatbestand umfasst seien. Wenn er, ausgehend von dieser abstrakten rechtlichen Bewertung, das unbefugte Nutzen fremden Stroms als Diebstahl qualifiziert, unterliegt er einem Rechtsirrtum. Hingegen liegt ein Subsumtionsirrtum vor, wenn der Rechtsanwender davon ausgeht, dass Strom vom Schutzbereich des § 242 StGB umfasst ist. Praktisch werden die Fälle ohnehin selten zu unterscheiden sein, da ein Täter gegebenenfalls einräumt, er halte das unbefugte Nutzen von Strom für Diebstahl, aber kaum detailliert darlegen wird, wie er zu dieser Überzeugung gelangt ist. Die Abgrenzung ist aber nur anhand einer umfassenden Begründungskontrolle möglich. Entsteht der Irrtum vor dem Übertritt von einem abstrakten Begriff auf die konkrete Lebenswirklichkeit, handelt es sich um einen Rechtsirrtum. Tritt er hingegen bei diesem Übertritt ein, liegt ein Subsumtionsirrtum vor. Irrt der Rechtsanwender schließlich erst nach dem Übertritt, ist dies als ein Tatsachenirrtum zu werten. Einen Tatbestandsirrtum stellt es etwa im vorliegenden Beispiel 612

Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 327 f. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 338 f. 614 „Gehen wir nun auf dessen innere Natur, so müssen wir ihn als factischen Irrthum anerkennen. Denn die Rechtsregel ist als das Feste, unabänderlich Gegebene anzusehen; unsere Aufgabe ist es, die einzelnen Elemente der Thatsachen, theils durch Zergliederung, theils durch Verbindung, dergestalt zu einem Ganzen zu bilden, daß die feste Rechtsregel auf dasselbe anwendbar erscheine. Wir mögen nun in der unmittelbaren Auffassung des Geschehenen selbst irren, oder in dieser Ausbildung desselben durch unser Denken, so ist es doch immer die Erkenntnis der Thatsachen, worüber wir irren, mithin der Irrthum selbst ein factischer. So ist es also aus dem inneren Wesen der Subsumtion der Thatsachen unter die Rechtsregel erwiesen, daß der auf sie bezügliche Irrthum als ein factischer, nicht als ein Rechtsirrthum, betrachtet werden muß.“ Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 327 f. 615 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 119. 616 BGH 29.8.2007 – 5 StR 103/07 – NStZ 2008, 87 [B. I. 2. b)]; BGH 23.8.2006 – 5 StR 105/06 – NStZ 2007, 644 (2. Leitsatz); BGH 22.4.2005 – 2 StR 310/04 – BGHSt 50, 80 = NJW 2005, 1876 = NStZ 2005, 505; Neumann, JuS 1993, S. 797. 613

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos

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dar, wenn der Täter davon ausgeht, Strom würde aus kleinen körperlichen Gegenständen bestehen und daher dem Schutzbereich des § 242 StGB unterfallen. Von Gerichten wurde der Subsumtionsirrtum nur im Strafrecht ausdrücklich erörtert. Dennoch tritt er im Zivilrecht ebenso auf. Im Ergebnis behandelt aber auch das Bundesarbeitsgericht den Subsumtionsirrtum wie einen Rechtsirrtum, da es – soweit ersichtlich – bisher alle Fälle eines Subsumtionsirrtums zugleich als Rechtsirrtum bezeichnet hat. So sprach das Gericht in einem Urteil vom 12.4.1973 von einem Rechtsirrtum, als es um die Frage ging, ob ein Arbeitnehmer sich auf die Rechtsauskunft seiner Gewerkschaft verlassen durfte, dass die Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst sei.617 Entsprechend der zuvor dargestellten Unterscheidung erweist sich die unzutreffende Auskunft, die entsprechende Weisung sei nicht vom Direktionsrecht umfasst, nicht als ein Rechtsirrtum, sondern als ein Fehler bei der Subsumtion.618 Ebenso stellen fehlerhafte Eingruppierungen von Angestellten nach der Vergütungsordnung BAT nicht Rechtsirrtümer, sondern Subsumtionsirrtümer dar. In den entsprechenden Entscheidungen verweist das Bundesarbeitsgericht darauf, dass die Vergütungsordnung des Bundesangestelltentarifvertrags schwer praktisch anwendbar sei und einen weitgehenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraum enthalte.619 Soweit es aber um die Gesetzesanwendung anstelle der Gesetzesauslegung und um den tatrichterlichen Beurteilungsspielraum anstelle der rechtlichen Bewertung geht, ist dies eine Schwierigkeit der Subsumtion, nicht der Auslegung. Unter Risikogesichtspunkten ist ein Subsumtionsirrtum einem Rechtsirrtum vergleichbar. Wie bereits dargestellt, können Rechtsansichten nicht mit letzter Gewissheit als richtig oder falsch bezeichnet werden. Anders verhält es sich mit Tatsachen. Tatsachenbehauptungen sind richtig oder falsch. Selbst wenn sie sich nicht beweisen lassen, sind sie dem Grunde nach einer Verifikation zugänglich. Das Recht ist dies nicht. Damit muss sich aber heute die Begründung Savignys620 in ihr Gegenteil verkehren: Da die Subsumtion wie die Auslegung danach fragt, welche Rechtsfolgen sich aus einem feststehenden Sachverhalt ergeben, führt ein Irrtum bei der Subsumtion wie auch bei der Auslegung immer zu einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des feststehenden Sachverhalts. 617 BAG 12.4.1973 – 2 AZR 291/72 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 BGB Nr. 12 = DB 1973, 1904. 618 Anders wäre dies zu beurteilen, wenn die Gewerkschaft die Auskunft erteilt hätte, das Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasse grundsätzlich keine Verlagerung des Arbeitsplatzes und deshalb sei die Anweisung nicht rechtmäßig. 619 BAG 7.10.1981 – 4 AZR 225/79 – BAGE 36, 245 (260). Wortgleich auch die Entscheidung BAG 11.6.1997 – 10 AZR 613/97 – AP Nr. 1 zu § 291 BGB = DB 1998, 87 = AR-Blattei ES 1860, Nr. 17. 620 Vgl. Fn. 614.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

Vom Rechtsrisiko ist ein Subsumtionsirrtum in gleicher Weise wie ein Rechtsirrtum abzugrenzen. Wenn zum Zeitpunkt der Subsumtion bereits feststeht, dass sich der entsprechende Lebenssachverhalt nicht unter das Tatbestandsmerkmal subsumieren lässt, handelt es sich um einen Subsumtionsirrtum. Erscheint hingegen eine Subsumtion vertretbar, liegt ein Fall des Rechtsrisikos vor.

IV. Prozessrisiko Die Prozessrisikoanalyse findet im deutschen Schrifttum bisher kaum Beachtung.621 Ein Grund hierfür dürfte darin liegen, dass die Prozessfinanzierung in Deutschland kaum verbreitet ist. Erst durch eine Loslösung der Risikobetrachtung vom Einzelfall und dem für die Betroffenen nicht zu unterschätzenden emotionalen Wert eines Prozesses kommt einer Prozessrisikoanalyse ein signifikanter ökonomischer Nutzen zu. Zwar kann die Prozesskostenanalyse für jeden, der einen Prozess führt, wichtige Erkenntnisse gerade auch im Hinblick auf Vergleichsspielräume liefern, zumeist aber werden die eigenen Chancen überschätzt622 und daher auch die Nützlichkeit einer Prozesskostenanalyse verkannt. Unter dem Prozessrisiko können alle Risiken verstanden werden, die sich im Gerichtsprozess ergeben. Entsprechend der Teilung in Tat- und in Rechtsfragen lassen sich diese Risiken in Tat- und in Rechtsrisiken trennen. Das Prozessrisiko umfasst das Rechtsrisiko, enthält aber zusätzlich Tatrisiken. Als Tatrisiken können alle Risiken bezeichnet werden, die bei der Herausbildung des rechtlich relevanten Sachverhalts auftreten. Im Idealfall entspricht der Sachverhalt der Wirklichkeit.623 Dieser Idealfall dürfte jedoch nicht den Regelfall darstellen. Im Zivilrecht gilt weitgehend der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz.624 Auf das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren findet dieser Grundsatz ebenfalls Anwendung.625 Das Arbeitsgericht darf nur vorgebrachte Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde legen.626 Tatsachenbehauptungen einer 621 Eine Ausnahme hierzu bilden Eidenmüller, ZZP 2000, S. 5 ff. und Risse, Wirtschaftsmediation, S. 352 ff. Eine Beschäftigung fand früher vor allem unter der Fragestellung statt, ob das Prozesskostenrisiko eine „Rechtswegsperre“, also eine zu hohe Hürde für den Zugang zu den Zivilgerichten darstelle. Ausführlich und mit zahlreichen weiteren Verweisen hierzu: Bauer, Das Prozesskostenrisiko, passim. 622 Eidenmüller, ZZP 2000, S. 7. 623 Zumindest aus Sicht des Rechtssystems stellt dies den Idealfall dar, Schroth, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 294. 624 Vgl. § 138 Abs. 3 ZPO. 625 BAG 25.2.1993 – 8 AZR 274/92 – AP Nr. 10 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX = EzA Art. 20 Einigungsvertrag Nr. 22 = NZA 1993, 1036; Jacobs, in: MünchArbR II, § 343 Rn. 5; Prütting, in: GMP, ArbGG, Einleitung Rn. 216. 626 BAG 30.9.1976 – 2 AZR 402/75 – BAGE 28, 196 = AP Nr. 3 zu § 9 KSchG 1969 = EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 3 (3. Leitsatz); BAG 24.3.1983 – 2 AZR 21/82 –

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos

161

Seite, denen die andere Partei nicht widerspricht, gelten gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Bei der Umwandlung der vorgetragenen Sachverhalte zum Entscheidungssachverhalt ergeben sich mehrere Risiken. Bestreitet eine Partei den Sachvortrag der Gegenseite, muss dieser nach den Beweislastregeln bewiesen werden. Ob ein dargebrachter Beweis den fraglichen Sachverhalt belegen kann, richtet sich gemäß § 286 Abs. 1 ZPO nach der freien richterlichen Beweiswürdigung.627 Dazu gehört, dass der Richter – unter Berücksichtigung objektiver Vorgaben – subjektiv von der zu beweisenden Tatsache durch den erhobenen Beweis überzeugt wird.628 Dabei nimmt der Richter die Beweise vor dem Hintergrund seiner subjektiven Erfahrungen auf. Diese Erfahrungen beruhen nicht auf einer bewussten Überzeugung, sondern bilden vielmehr den Hintergrund seiner eigenen Unterscheidung zwischen wahr und falsch.629 Was dem Richter vor diesem Hintergrund wahrscheinlich erscheint, wird er als hinreichenden Beweis akzeptieren. Dieses Problem ist ähnlich gelagert wie der subjektive Einfluss auf die Gesetzesauslegung.630 Auch bei der Ermittlung des Sachverhalts wird der eigene Horizont in die Beurteilung eingebracht. Die unterschiedliche Wahrnehmung bei der Sachverhaltserstellung geht über einen Einfluss auf die Beweiswürdigung noch hinaus. Der tatsächliche Lebenssachverhalt enthält eine Vielzahl von Einzelinformationen und Geschehnissen. Davon werden nicht alle, aber häufig ein großer Teil vor Gericht vorgetragen. Hiervon wählt der Richter diejenigen Elemente aus, die ihm relevant erscheinen.631 Während der individuelle Einfluss des Richters bei der Gesetzesauslegung mittlerweile mehr oder weniger als Tatsache hingenommen wird, ist der individuelle Einfluss des Richters auf die Herausbildung des Entscheidungssachverhalts kaum erkannt und untersucht worden.632 Das Rechtsrisiko eines Prozesses umfasst die dargestellten Risiken der Rechtsfindung, der Rechtsauslegung und der Rechtsanwendung. Darüber hinaus entstehen im Rahmen eines Gerichtsprozesses zusätzliche Rechtsrisiken, die in dieser Untersuchung keine Rolle spielen. Dabei handelt es sich um AuslegungsprobBAGE 42, 151 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21. 627 Jacobs, in: MünchArbR II, § 343 Rn. 49. 628 Prütting, in: GMP, ArbGG, § 58 Rn. 50. 629 Wittgenstein, Über Gewißheit, Nr. 94, 105. 630 Gadamer spricht von einer „Horizontverschmelzung“ mit dem zu Interpretierenden, Gadamer, Methode und Wahrheit, S. 392. Siehe hierzu auch § 6 I.1. 631 Hier gibt es einen Berührungspunkt zum Rechtsrisiko. Denn relevant werden dem Richter vor allem diejenigen Tatbestandselemente erscheinen, die sich in seine bereits intuitiv entwickelte Falllösung einpassen. 632 So auch Esser, FS Raiser, S. 527 ff.; Rasehorn, Der Richter zwischen Theorie und Lebenswelt, S. 153 f.

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2. Teil: Das Rechtsrisiko

leme, die sich bei der Auslegung von Verfahrensnormen ergeben können.633 Es wurde bereits dargestellt, dass das Problem der Auslegungsbedürftigkeit grundsätzlich alle Normen betrifft. Gesetze, die prozessuale Verfahrensordnungen regeln, sind hiervon nicht ausgenommen. Auch bei der Beurteilung, wann ein verspätetes Vorbringen im Prozess genügend entschuldigt ist, um nach § 56 Abs. 2 ArbGG noch zugelassen zu werden, was sachdienlich im Sinne von § 56 Abs. 1 ArbGG ist, oder was besondere Gründe und wichtige Gründe im Rahmen des § 60 ArbGG sind, ist jeweils nur durch eine Auslegung der entsprechenden Normen zu ermitteln. Im Gegensatz zu den untersuchten Rechtsrisiken regeln diese Normen nicht materielle Rechtspositionen, sondern verfahrensrechtliche Fragen. Im Gegensatz zu Rechtsrisiken können diese Risiken nur in einem Gerichtsverfahren auftreten. Im Ergebnis umfasst das Prozessrisiko das Rechtsrisiko, enthält jedoch darüber hinaus weitere Risiken, insbesondere solche der Sachverhaltsbildung.

V. Zwischenergebnis Materielle Rechte können zwar eine Risikoverteilung bewirken, im Regelfall verteilen sie aber keine Rechtsrisiken. Das Prozessrisiko umfasst das Rechtsrisiko, geht aber über dieses noch hinaus, da es auch die Auslegung prozessualer Normen und vor allem die Beweisbarkeit der eigenen Sachverhaltsschilderung umfasst. Die einer rechtlichen Bewertung vorausgehende eigene Sachverhaltsermittlung sieht sich hingegen vor allem tatsächlichen Schwierigkeiten ausgesetzt. Weniger klar lässt sich die Trennlinie zwischen den Irrtümern und dem Rechtsrisiko ziehen. Dies liegt daran, dass aus Sicht der Gerichte sich eine rechtliche Bewertung als Rechtsirrtum darstellen kann, die zuvor ein Rechtsrisiko begründete. Daneben gibt es aber auch Fälle, in denen nicht erst aus der nachträglichen Betrachtung durch ein Gericht von einem Rechtsrisiko gesprochen werden kann. Dies ist der Fall, wenn bereits zum Zeitpunkt der Vornahme einer auf der Rechtsauffassung beruhenden Handlung zu erkennen war, dass diese Rechtsauffassung einen Irrtum darstellt. Dies lässt sich am einfachsten bei Tatsachenirrtümern feststellen. Auf der Ebene der Tatsachen gibt es ein objektives Richtig oder Falsch. Aber auch Rechtsauffassungen oder Subsumtionen können eindeutig falsch sein. Wer ein Kleinkind nicht als „Menschen“ ansieht oder einen Brief nicht als „schriftlich“, der irrt über die Auslegung der entsprechenden Begriffe beziehungsweise bei der Subsumtion unter diese. Es gibt also auf den drei Ebenen Tatbestand, Subsumtion und Auslegung jeweils objektiv falsche Vorstellungen, die bereits zum Zeitpunkt ihrer Bildung einen Irrtum darstellen. 633 Dies wird im Gegensatz zur Auslegung des matierellen Rechts kaum untersucht. Vgl. aber Baur, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 97 ff.

§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos

163

Den Gegensatz zu objektiv unzutreffenden Vorstellungen bilden lediglich relativ unzutreffende Vorstellungen. Damit werden Vorstellungen bezeichnet, die zumindest theoretisch zutreffen können. In der Rechtswissenschaft werden diese zumeist als vertretbare Auffassungen bezeichnet. Eine solche kann nur auf der Ebene der Subsumtion oder der Rechtsauslegung auftreten. Tatsachenbehauptungen können – von einem objektiven Standpunkt aus betrachtet – immer als wahr oder falsch bezeichnet werden. Vor einem Gerichtsverfahren stellen sich falsche Vorstellungen über Tatsachen als Beweisrisiko dar, vertretbare Auffassungen über Rechtsauslegung und Subsumtion hingegen als Rechtsrisiko. Nachdem ein Gericht über diese Fragen entschieden hat, sind vertretbare, abweichende Vorstellungen wie ein Rechtsirrtum zu behandeln. Daraus ergibt sich folgender Überblick: Art der vom Gericht abweichenden Vorstellung

Objektiv falsche Vorstellung

Vertretbare Vorstellung

Ebene der abweichenden Vorstellung

ex ante

ex post

Tatbestand

Beweisrisiko

ggf. Tatsachenirrtum

Subsumtion

Rechtsirrtum Rechtsirrtum

Rechtsauslegung

Rechtsirrtum Rechtsirrtum

Tatbestand

—

—

Subsumtion

Rechtsrisiko

Rechtsirrtum

Rechtsauslegung

Rechtsrisiko

Rechtsirrtum

Gegenstand des Rechtsrisikos und damit auch Gegenstand dieser Arbeit sind vertretbare Vorstellungen auf der Ebene der Subsumtion oder der Rechtsauslegung. Zusammen mit dem bei Vorstellungen über den Tatbestand bestehenden Beweisrisiko bilden sie das Prozessrisiko. Zwar ist eine Tatsachenvorstellung bei unterstellter „Allwissenheit“ eindeutig als richtig oder falsch zu erkennen, für den Prozess kommt es hierauf aber nicht an. Die objektiv richtige Tatsachenvorstellung unterliegt – wie auch die objektiv falsche Tatsachenvorstellung – dem Beweisrisiko. Vertretbare Vorstellungen über das anzuwendende Recht stellen das Ergebnis einer Normfindung und einer Normauslegung dar. Diese münden für einen vorliegenden Sachverhalt zusammen mit dem Subsumtions- oder Normanwendungsergebnis in einer rechtlichen Beurteilung. Rechtsrisiko entsteht durch die Möglichkeit, dass ein mit der Sache befasstes Gericht das Ergebnis dieser rechtlichen Beurteilung nicht teilt.

Dritter Teil

Die Verteilung des Rechtsrisikos Nachdem im zweiten Teil das Rechtsrisiko dargestellt worden ist, behandelt der dritte Teil dieser Arbeit die Verteilung dieser Risiken im Arbeitsverhältnis. Dazu wird zunächst dargelegt, worin sich das Rechtsrisiko einzelner Personen von dem bisher untersuchten Rechtsrisiko, das allgemein für jede Rechtsanwendung gilt, unterscheidet (§ 9). Anschließend wird die Methode der Ermittlung der Risikoverteilung erörtert (§ 10). Aufgrund der besonderen Bedeutung für die Risikoverteilung wird der Zusammenhang zwischen Rechtsrisiko und Verschulden diskutiert (§ 11), bevor in den folgenden Paragraphen die Verteilung des Rechtsrisikos zunächst in einem Gerichtsverfahren (§ 12) und anschließend während der vorgerichtlichen Handlungen untersucht wird (§ 13). Abschließend wird der Frage nachgegangen, ob die sich ergebende Risikoverteilung den im Titel der Arbeit gezogenen Vergleich zwischen Rechtsrisiko und Betriebsrisiko rechtfertigt (§ 14).

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko Im zweiten Teil dieser Arbeit sind die Faktoren behandelt worden, die das Rechtsrisiko beeinflussen. Unter Rechtsrisiko wurde dabei das Risiko verstanden, einen Sachverhalt anders als ein nachfolgendes Gericht unter eine – zunächst zu bestimmende und anschließend auszulegende – Norm zu subsumieren. Den im zweiten Teil dargestellten Merkmalen, aufgrund derer das Rechtsrisiko einer Norm als besonders hoch einzustufen ist, ist jedoch weder zu entnehmen, ob sich in einem Einzelfall dieses Risiko realisiert, noch wer dieses Risiko trägt. Um Aussagen über die Risikoverteilung zu treffen, muss sich der Blick auf den einzelnen Rechtsanwender und das aus seiner Sicht relevante Rechtsrisiko verengen. Erst dieses individuelle Rechtsrisiko ermöglicht einen Vergleich der Rechtsrisiken mehrerer Personen.

I. Konkretisierungsstufen des Rechtsrisikos Der Begriff des Rechtsrisikos vereint – wie im zweiten Teil dargestellt – verschiedene Risiken, die bei der Anwendung des Rechts auf einen bestimmten Sachverhalt auftreten. Dabei wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich diese Risiken nicht bei jeder Anwendung einer Norm gleichermaßen realisieren. Je

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

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schwieriger der Inhalt einer Norm unabhängig vom konkreten Anwendungsfall zu bestimmen ist, umso höher ist das abstrakte Rechtsrisiko dieser Norm. Ob sich diese abstrakten Risiken der Rechtsanwendung einer Norm im Einzelfall realisieren, kann erst mit Kenntnis des zu subsumierenden Lebenssachverhalts beurteilt werden. Aus dem Zusammenspiel zwischen Sachverhalt und Norm ergibt sich das Rechtsrisiko einer bestimmten Situation, das als konkretes Rechtsrisiko bezeichnet wird. Reagiert eine Person auf diesen Sachverhalt, nimmt sie bewusst oder unbewusst eine rechtliche Würdigung vor. Der von ihr eingenommene Standpunkt begründet ihr individuelles Rechtsrisiko. 1. Abstraktes Rechtsrisiko Das abstrakte Rechtsrisiko ist das im zweiten Teil dargestellte Risiko der Anwendung von Rechtsnormen. Es kann daher allgemein als das Rechtsrisiko einer Norm oder eines einzelnen Tatbestandsmerkmals bezeichnet werden. Dieses abstrakte Rechtsrisiko bestimmt sich unabhängig von einem bestimmten Sachverhalt allein anhand der Norm und ihren jeweiligen Tatbestandsmerkmalen. § 1 KSchG führt zum Beispiel zu einem hohen abstrakten Rechtsrisiko, da – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall – die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Kündigung anhand dieser Norm nur schwer zu bestimmen sind. 2. Konkretes Rechtsrisiko Das abstrakte Rechtsrisiko muss sich nicht bei jeder Anwendung der betreffenden Norm realisieren. Auch eine unbestimmte Norm kann auf einzelne Sachverhalte eindeutig anwendbar sein. Um bei dem Beispiel des § 1 KSchG zu bleiben: Schlägt ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber mit der Faust ins Gesicht, weil dieser einer Gehaltserhöhung nicht zustimmt, liegt unproblematisch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor. Umgekehrt kann die Anwendung einer grundsätzlich eindeutigen und klaren Norm in Einzelfällen umstritten und entsprechend risikobelastet sein.1 Ein Sachverhalt liegt eventuell so zwischen den Anwendungsbereichen zweier, ansonsten mit nur geringen abstrakten Rechtsrisiken verbundener Normen, dass die Bestimmung der anwendbaren Norm in diesem speziellen Fall mit einem hohen Rechtsrisiko belastet ist. Dieses Rechtsrisiko, das sich erst aus dem Zusammenspiel zwischen Lebenssachverhalt und den möglicherweise anzuwendenden Rechtsnormen ergibt, stellt ein konkretes Rechtsrisiko der rechtlichen Beurteilung dieser Situation dar.

1 Das Merkmal „Mensch“ in § 211 StGB kann zum Beispiel als ein Merkmal mit einem geringen abstrakten Rechtsrisiko bezeichnet werden, da seine Anwendung im Regelfall eindeutig ist. Dennoch sind die erfassten Sachverhalte zu Beginn und zum Ende des menschlichen Lebens umstritten.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Konkretes und abstraktes Rechtsrisiko korrelieren daher nicht immer miteinander. Das abstrakte Rechtsrisiko umfasst die Menge aller denkbaren Sachverhalte und somit auch aller daraus resultierenden konkreten Rechtsrisiken. Auch wenn eine Norm mit einem hohen abstrakten Rechtsrisiko im Regelfall auch ein höheres konkretes Rechtsrisiko aufweisen wird (und muss!)2, kann für einen Einzelfall keine Schlussfolgerung von dem abstrakten auf das konkrete Rechtsrisiko gezogen werden. 3. Individuelles Rechtsrisiko Während das konkrete Rechtsrisiko die rechtliche „Unschärfe“ einer möglichen Normauslegung in Anbetracht eines bestimmten Sachverhalts und somit die Bandbreite aller vertretbaren Rechtsauffassungen hinsichtlich dieses Sachverhalts beschreibt, ist das individuelle Rechtsrisiko ein Ausschnitt des konkreten Rechtsrisikos. Es gibt das Risiko eines bestimmten Normauslegungsergebnisses in dieser Situation wieder. Das individuelle Rechtsrisiko ist das Risiko einer individuellen, rechtlichen Würdigung des Sachverhalts. Konkretes und individuelles Rechtsrisiko können deutlich voneinander abweichen. Je geringer das konkrete Rechtsrisiko ist, um so eher findet sich eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts, deren individuelles Rechtsrisiko ebenfalls gering ist. Das Rechtsrisiko abweichender Rechtsauffassungen ist hingegen umso größer. Abstraktes, konkretes und individuelles Rechtsrisiko bilden drei Ebenen einer zunehmenden Konkretisierung des Rechtsrisikos, die jeweils einen Ausschnitt der übergeordneten Ebene enthalten. Das konkrete Rechtsrisiko ist der auf einen bestimmten Sachverhalt konkretisierte Teilbereich des abstrakten Rechtsrisikos. Das individuelle Rechtsrisiko ist das Rechtsrisiko einer Rechtsauffassung, die im Rahmen des konkreten Rechtsrisikos vertreten werden kann.

II. Entstehung des individuellen Rechtsrisikos Das individuelle Rechtsrisiko ist das im Rahmen einer Ermittlung der Risikoverteilung relevante Rechtsrisiko. Es entsteht, wenn ein Rechtsanwender aufgrund seiner Rechtsauffassung (1.) eine Handlung vornimmt (2.), die zu einem Schaden führen kann (3.).

2 Das abstrakte Rechtsrisiko stellt gerade die Menge aller möglichen konkreten Rechtsrisiken dar und ist damit der durchschnittliche Wert aller möglichen konkreten Rechtsrisiken.

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

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1. Rechtsauffassung Die Bestimmung des Rechtsrisikos knüpft an das Ergebnis der subjektiven rechtlichen Würdigung des Sachverhalts an. Zwar kann ein Schaden erst durch eine rechtserhebliche Handlung entstehen.3 Dieser ist aber nur rechtsrisikorelevant, wenn die Handlung ihrerseits aufgrund einer rechtlichen Würdigung der Situation vorgenommen wurde. Dabei muss der Rechtsanwender seine Handlung aufgrund seiner rechtlichen Würdigung des Sachverhalts für rechtmäßig halten. Verletzt er bewusst fremde Rechtsgüter, realisiert sich in den daraus entstehenden Schäden kein Rechtsrisiko. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Bestimmung der Rechtsauffassung ist die Vornahme der Handlung, welche auf dieser Rechtsauffassung beruht. Urteilt ein Arbeitnehmer beispielsweise „aus dem Bauch heraus“, dass das Verhalten seines Arbeitgebers eine „Sauerei“ und „nicht in Ordnung“ sei, und legt er daraufhin aus Protest die Arbeit nieder, so ist dieses Verhalten eine Reaktion aufgrund einer rechtlichen Würdigung („Das darf der nicht!“) und damit Anknüpfungspunkt des Rechtsrisikos. Anknüpfungspunkt des individuellen Rechtsrisikos ist nur das Ergebnis der rechtlichen Würdigung. Unerheblich hingegen ist die Begründung dieses Ergebnisses. Gelangt ein Gericht mit anderer Begründung zu dem gleichen Ergebnis in der Beurteilung des fraglichen Sachverhalts, hat dies auf das Urteil keine anderen Auswirkungen als eine identische rechtliche Begründung. Das Gericht prüft die Rechtsbeziehungen der beteiligten Parteien, nicht ihre juristischen Fähigkeiten oder die ihrer Berater. Das individuelle Rechtsrisiko ist daher das Rechtsrisiko eines bestimmten Rechtsanwendungsergebnisses. Das individuelle Rechtsrisiko besteht unabhängig davon, ob dem Rechtsanwender bewusst ist, dass eine abweichende Rechtsauffassung vertretbar ist und somit möglicherweise ein Gericht von seiner rechtlichen Würdigung abweichen wird. Schon begrifflich setzt ein Risiko nicht voraus, dass es als solches erkannt wird. Mit Luhmann4: Das Risiko, ohne Regenschirm aufgrund eines Regens nass zu werden, besteht unabhängig davon, ob man sich schon den ganzen Tag darüber Sorgen gemacht hat, dass es noch regnen könnte, felsenfest davon überzeugt war, dass es nicht regnen wird, oder sich überhaupt nicht mit der Problematik auseinandergesetzt hat. Auch das Rechtsrisiko macht hier keine Ausnahme. Die im Rahmen des Rechtsrisikos relevanten Schäden entstehen als rechtliche Konsequenz aus einer nachträglichen Bewertung der vorgenommenen Handlungen. Diese hängt meistens nicht davon ab, ob sich die Handelnden über mögliche abweichende recht-

3 4

Hierzu § 9 II.3.a). Siehe § 4.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

liche Bewertungen ihrer Handlungen bewusst waren. Wie es beim Rechtsirrtum keinen Unterschied macht, ob eine falsche Vorstellung vom Recht besteht oder bloße Unkenntnis des Rechts,5 so ist es auch für das Rechtsrisiko unerheblich, ob das angenommene Rechtsanwendungsergebnis auf einer bewussten Abwägung mehrerer erkannter Alternativen oder auf einer Unkenntnis dieser Alternativen beruht. Hingegen kann sich fehlendes Risikobewusstsein auf die Verteilung des Rechtsrisikos auswirken, wenn der Handelnde erfolgreich geltend macht, sich in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befunden zu haben.6 Auf die Entstehung des Rechtsrisikos wirkt sich aber auch in diesen Fällen fehlendes Risikobewusstsein nicht aus. 2. Rechtsrisikorelevante Handlung Eine Rechtsauffassung allein führt noch zu keinem Risiko. Zweifelt ein Arbeitnehmer an der Zulässigkeit einer Weisung des Arbeitgebers oder hält er sie gar für unzulässig, folgt aber der Weisung, entsteht ihm daraus kein Rechtsrisiko. Ein Rechtsrisiko kann sich erst aus der Vornahme einer Handlung7 entwickeln, deren Rechtmäßigkeit von der risikobelasteten Rechtsauffassung abhängt. Im Beispiel der möglicherweise rechtswidrigen Weisung des Arbeitgebers könnte dies die Weigerung des Arbeitnehmers sein, der Weisung zu folgen. Auch die Weisung des Arbeitgebers ist eine solche Handlung, da sie ebenfalls das Risiko beinhaltet, dass im Falle der Rechtswidrigkeit der Weisung der Arbeitnehmer die Befolgung verweigern darf. An der Voraussetzung einer, an die eigene Rechtsauffassung anknüpfenden Handlung wird deutlich, dass es einseitige und zweiseitige Risikosituationen gibt. Legt nur eine Partei des Arbeitsvertrags ihre Rechtsauffassung einer Handlung zugrunde, besteht nur auf ihrer Seite ein Rechtsrisiko. Erst wenn die andere Seite aufgrund ihrer abweichenden Rechtsauffassung ebenfalls handelt, entsteht für beide Seiten ein Rechtsrisiko und somit eine zweiseitige Risikosituation. Nur in diesen Fällen stellt sich das Problem der Risikoverteilung. Handelt die Gegenseite nicht unter Zugrundelegung einer abweichenden Rechtsauffassung, kommt

5 „Der Mangel richtiger Vorstellung von einem Gegenstand läßt sich auf zweyerley Weise denken: entweder als bloße Bewußtlosigkeit in Beziehung auf denselben, oder als falsche Vorstellung, welche die Stelle der wahren eingenommen hat. Den ersten Zustand nennen wir Unwissenheit, den zweyten Irrthum. Die juristische Beurteilung ist für beide Zustände völlig dieselbe, und darum ist es gleichgültig, welchen von beiden Ausdrücken man gebraucht.“ Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, S. 326. 6 Hierzu § 11 II. 7 Handlung ist ein bewusst allgemein gewählter Begriff. Hierzu Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 9.

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

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es nicht zum Konflikt zweier Rechtsauffassungen und das Risiko der anfänglichen Rechtsauffassung realisiert sich nicht. a) Unterlassen Eine auf der eigenen Rechtsauffassung beruhende Handlung kann auch in einem Unterlassen bestehen. Ob die Nichtvornahme einer Handlung mit einem Rechtsrisiko belastet ist, hängt davon ab, ob das Unterlassen auf einer abweichenden Rechtsauffassung beruht. Dies ist meistens der Fall, wenn die betreffende Person mit einer Forderung konfrontiert wird. Regelmäßig nicht auf einer abweichenden Rechtsauffassung beruht hingegen ein Unterlassen bei einem Eingriff in eigene Rechte. Leitet die Gegenseite aus der rechtlich umstrittenen Situationen eine Forderung ab, nimmt der mit dieser Forderung Konfrontierte durch ein Unterlassen der geforderten Erfüllung ein Risiko auf sich. Erfüllt der vermeintliche Schuldner die Forderung nicht, weil er aufgrund seiner rechtlichen Bewertung des zugrunde liegenden Sachverhalts die Forderung als unberechtigt ansieht, beruht dieses Unterlassen auf dem Ergebnis seiner rechtlichen Würdigung. In diesen Fällen führt auch Unterlassen zu einem Rechtsrisiko.8 Anders fällt die Bewertung eines Unterlassens aus, wenn sich die Handlung der Gegenseite auf der Grundlage der eigenen rechtlichen Beurteilung nicht als Forderung, sondern als ein Eingriff in eigene Rechte darstellt. Das Dulden der Rechtsverletzung führt in diesem Fall zwar auch zu einem Schaden, dieser folgt aber nicht aus einem Handeln aufgrund einer abweichenden Rechtsauffassung.9 Die Unterscheidung zwischen Forderung und Rechtsverletzung soll anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden. Spricht ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine Kündigung aus und unterlässt es der Arbeitnehmer bewusst, fristgemäß eine Kündigungsschutzklage zu erheben, so beruht dieses Unterlassen nicht auf einer von der Rechtsauffassung des Arbeitgebers abweichenden Rechtsauffassung. Der Arbeitnehmer geht mit dieser Unterlassung kein Rechtsrisiko ein. Anders hingegen stellt sich die Beurteilung eines Unterlassens dar, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber nach der Kündigung noch die anteilige Zahlung des Weihnachtsgelds fordert. Reagiert der Arbeitgeber auf diese Forderung nicht, 8 Wird die Forderung aus anderen Gründen nicht erfüllt, mag sich dies für den Betroffenen ebenfalls als ein Risiko darstellen. Dies ist jedoch kein Rechtsrisiko, da das Risiko nicht auf der, der Nichtvornahme zugrunde liegenden rechtlichen Beurteilung beruht. 9 Auch der so entstehende Schaden beruht nicht auf der eigenen Handlung, sondern auf dem Eingriff. Selbst wenn der Schaden sicher hätte abgewehrt werden können, aber zum Beispiel zum Erhalt eines guten Arbeitsklimas keine Abwehrmaßnahmen ergriffen werden, ist kausal für die weitere Schadensentwicklung nur der rechtswidrige Eingriff der Gegenseite. Vgl. hierzu auch § 9 II.3.a).

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

weil er der Meinung ist, das Weihnachtsgeld werde nur für die Betriebstreue gezahlt, beruht dieses Unterlassen des Arbeitgebers auf einer abweichenden Rechtsauffassung. In diesem Fall entsteht ein Rechtsrisiko, da der Arbeitnehmer seinen vermeintlichen Anspruch vor Gericht weiter verfolgen könnte und dem Arbeitgeber dadurch ein Schaden aufgrund seiner rechtlichen Würdigung des Sachverhalts droht. b) Gerichtsverfahren Eine auf der eigenen Rechtsauffassung beruhende Handlung kann auch die Erhebung einer Klage sein. Zwar muss im Rahmen einer Klage nicht zwingend eine eigene Rechtsauffassung dem Gericht dargelegt werden, der Kläger gibt aber zu erkennen, dass er aus den in der Klageschrift geschilderten Tatsachen den geltend gemachten Anspruch herleitet.10 Eine Erwiderung seitens des Beklagten stellt hingegen nur dann eine im Sinne des Rechtsrisikos relevante Handlung dar, wenn die Klageerwiderung sich zumindest auch auf eine abweichende rechtliche Bewertung des Sachverhalts stützt. Werden ausschließlich Tatsachen bestritten, beruht die Klageerwiderung nicht auf einer abweichenden rechtlichen Würdigung.11 Entscheidet sich ein Prozess, in dem um Tatsachen- und Rechtsfragen gestritten wurde, aufgrund der mangelnden Beweisbarkeit einer Tatsache, hat sich in diesem Verfahren das Rechtsrisiko nicht realisiert. 3. Rechtsrisikorelevanter Schaden Weiter setzt Rechtsrisiko die Möglichkeit eines Schadenseintritts voraus. Rechtsrisikorelevant ist jeder Schaden, der aus einer rechtsrisikorelevanten Handlung folgt und auf den voneinander abweichenden Rechtsauffassungen der Parteien beruht. a) Schäden aufgrund der rechtsrisikorelevanten Handlung Ein Schaden ist rechtsrisikorelevant, wenn er durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer bestimmten rechtlichen Würdigung eines Sachverhalts basiert. Tritt der Schaden unabhängig von dieser Handlung ein, handelt es sich nicht um einen, im Sinne des Rechtsrisikos relevanten Schaden. 10

Vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In diesem Fall liegt nur eine einseitige Risikosituation vor, dem Beklagten entsteht durch die Klageerwiderung kein Rechtsrisiko. Da das Gericht den Sachverhalt dennoch abweichend vom Kläger beurteilen und die Klage abweisen kann, setzt sich das Prozessrisiko des Klägers in diesem Fall aus Rechts- und Beweisrisiko zusammen (vgl. zur Abgrenzung § 8 IV). Das Prozessrisiko des Beklagten hingegen besteht in einem solchen Fall ausschließlich aus dem Beweisrisiko. Es liegt entsprechend eine einseitige Rechtsrisikosituation und eine zweiseitige Beweisrisikosituation vor. 11

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

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Kein unter dem Blickwinkel des Rechtsrisikos relevanter Schaden einer Handlung ist daher ein Schaden, der bereits vor der eigenen Handlung durch äußere Einflüsse oder durch die Handlungen der Gegenseite entstanden ist oder noch entstehen wird. Ist beispielsweise umstritten, ob ein Streik rechtmäßig ist, entsteht dem Arbeitgeber ein Schaden durch den Streik unabhängig davon, ob er ihn für rechtmäßig oder rechtswidrig hält.12 Ist hingegen die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung von Ausbildungskosten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer umstritten, geht der Arbeitnehmer ein Rechtsrisiko ein, wenn er die geforderte Rückzahlung verweigert.13 Der mögliche Schaden dieses Risikos besteht in den Prozesskosten eines sich anschließenden Gerichtsverfahrens. Die im Gerichtsverfahren gegebenenfalls festgestellte Rückzahlungsverpflichtung hingegen stellt keinen rechtsrisikorelevanten Schaden dar. Diese Verpflichtung ergibt sich nicht erst aus der auf einer abweichenden Rechtsauffassung beruhenden Handlung des Arbeitnehmers, sondern aus der – vom Gericht festgestellten – materiellen Rechtslage. Gleiches gilt beim Obsiegen des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber verliert durch die Klageabweisung seinen Anspruch auf Rückzahlung nicht. Das Gericht stellt vielmehr fest, dass ihm dieser Anspruch nie zustand. Weder der Verlust eines umstrittenen Anspruchs aus Sicht des Anspruchsinhabers, noch die Verpflichtung zur Erfüllung des Anspruchs aus Sicht des Anspruchsgegners ist daher ein rechtsrisikorelevanter Schaden. Nach Luhmann14: Ein Regenschirm kann verhindern, dass ich im Regen nass werde. Er kann aber nicht verhindern, dass es regnet. Der Regen ist kein risikorelevanter Schaden. Der Schaden besteht lediglich darin, dass ich – falls es regnet – nass werde. b) Schäden aufgrund fehlender Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung Andererseits ist nicht jeder Schaden, der sich aus einer rechtsrisikorelevanten Handlung ergibt, ebenfalls rechtsrisikorelevant. Vielmehr sind nur solche Schäden bei der Ermittlung des Rechtsrisikos zu berücksichtigen, die darauf beruhen, dass ein Gericht im Nachhinein die Voraussetzungen zur Vornahme dieser Handlung aufgrund seiner rechtlichen Würdigung des zwischen den Parteien umstrittenen Sachverhalts oder der rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts durch die Parteien als nicht gegeben ansieht. 12 In der Terminologie Luhmanns ist ein solcher möglicher Schaden, der nicht aus einer eigenen Handlung resultiert, kein Risiko, sondern eine Gefahr. Zur Unterscheidung von Gefahr und Risiko bei Luhmann siehe § 4. Allerdings kann der Streik wiederum durch ein Verhalten des Arbeitgebers provoziert worden sein. In diesem Fall lässt sich nicht mehr eindeutig zwischen Gefahr und Risiko unterscheiden. 13 Zum Unterlassen als Anknüpfungspunkt eines Rechtsrisikos § 9 II.2.a). 14 Vgl. Fn. 29 im zweiten Teil.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

aa) Unwirksamkeit der rechtsrisikorelevanten Handlung Zunächst sind nur solche Schäden für die Ermittlung des Rechtsrisikos relevant, die sich aus dem Fehlen von Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung und somit im Regelfall aus der Unwirksamkeit der Handlung ergeben.15 Nur wenn die Vorraussetzungen der Handlung, die der Rechtsanwender aufgrund seiner rechtlichen Würdigung des Sachverhalts vorgenommen hat, von einem Gericht als nicht vorliegend angesehen werden, realisiert sich das in dieser Handlung liegende Risiko der rechtlichen Beurteilung. Tritt trotz des Vorliegens der Voraussetzungen der Handlungen ein Schaden ein, beruht dieser nicht auf einem Risiko der rechtlichen Würdigung. Kündigt beispielsweise ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer und entsteht ihm durch die Neuausschreibung und das Bewerbungsverfahren für einen Nachfolger ein Schaden, so beruht dieser Schaden zwar auf der Kündigung. Er ist aber dennoch nicht rechtsrisikorelevant, weil sich in ihm gerade nicht das Unwirksamkeitsrisiko der Kündigung realisiert. bb) Beruhen der Unwirksamkeit auf der rechtlichen Würdigung Weiterhin muss sich diese Unwirksamkeit der Handlung aus der rechtlichen Würdigung des umstrittenen Sachverhalts ergeben. Dies ist der Fall, wenn aufgrund der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ihre Voraussetzungen nicht vorliegen. Andernfalls realisiert sich nicht das Rechtsrisiko des Rechtsanwenders. Dabei ist zwischen dem Fehlen des umstrittenen Tatbestandsmerkmals und dem Fehlen anderer Merkmale aufgrund der umstrittenen rechtlichen Würdigung zu unterscheiden. (1) Fehlen der umstrittenen Voraussetzung Zunächst realisiert sich das Rechtsrisiko des Rechtsanwenders immer dann, wenn ein Gericht den rechtlich umstrittenen Sachverhalt im Ergebnis abweichend beurteilt. In diesem Fall liegt eine Voraussetzung der rechtsrisikorelevanten Handlung nicht vor. Schäden, die sich hieraus ergeben, sind rechtsrisikorelevant. Ist zum Beispiel die Rechtmäßigkeit eines Streiks zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber umstritten, und hat der Arbeitgeber, der den Streik für rechtswidrig hält, den Arbeitnehmer aufgrund seiner Arbeitsniederlegung im Rahmen des Streiks gekündigt, so realisiert sich das Rechtsrisiko des Arbeitgebers, wenn ein 15 Aufgrund der Vielzahl der in Betracht kommenden Handlungen, trifft die Bezeichnung als „unwirksam“ nicht auf alle möglichen rechtsrisikorelevanten Handlungen zu. Eine Kündigung kann unwirksam sein, aber eine Klageerhebung oder eine Zahlungsaufforderung ist bei einem Nichtvorliegen des so geltend gemachten Anspruchs nicht unwirksam sondern unbegründet.

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

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Gericht feststellt, dass der Streik rechtmäßig und die Kündigung daher rechtswidrig war. (2) Fehlen weiterer Voraussetzungen Andererseits führt nicht das Fehlen beliebiger Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung auch zu einem rechtsrisikorelevanten Schaden. Besteht kein Bezug zum rechtlich umstrittenen Sachverhalt, kann sich in ihrem Fehlen kein Rechtsrisiko realisieren. Hat im Fall des zuvor genannten Beispiels der Arbeitgeber die Kündigung dem Arbeitnehmer nur mündlich mitgeteilt, so wird ein Gericht die Kündigung unabhängig von der rechtlichen Bewertung der Rechtmäßigkeit des Streiks für unwirksam erklären, weil eine – von der umstrittenen rechtlichen Würdigung der Arbeitsniederlegung unabhängige – Voraussetzung der Kündigung, beispielsweise ihr Formerfordernis, nicht vorliegt. Obwohl der Arbeitgeber in diesem Fall den Kündigungsschutzprozess verliert, realisiert sich dabei kein Risiko, das ihm aus der rechtlichen Bewertung der Rechtmäßigkeit des Streiks entstanden ist. (3) Fehlen einer weiteren Voraussetzung aufgrund der umstrittenen rechtlichen Würdigung Allerdings können nicht pauschal alle Schäden, die durch das Fehlen anderer als der umstrittenen Merkmale entstehen, als nicht rechtsrisikorelevant betrachtet werden. Entsteht ein Schaden zwar nicht aus einer abweichenden Bewertung des umstrittenen Sachverhalts durch das Gericht, aber ebenfalls aufgrund der zwischen den Parteien umstrittenen rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts, stellt auch ein solcher Schaden ein Risiko dar, dass sich aus der Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts ergibt. Ein solcher Einfluss des Rechtsrisikos auf andere Tatbestandsmerkmale ist insbesondere bei einem Verschuldenserfordernis oder einer Interessenabwägung denkbar. Bei diesen Merkmalen kann das Gericht trotz seiner mit einer Partei übereinstimmenden rechtlichen Beurteilung die rechtliche Wertung des Sachverhalts der Gegenseite berücksichtigen. Stimmt das Gericht mit dem Ergebnis der Rechtsanwendung einer Partei überein, hält es jedoch die Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung für nicht gegeben, weil der Gegenseite aufgrund ihrer – vom Gericht als falsch betrachteten – rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts kein Verschulden vorzuwerfen ist, so betrifft auch eine solche Entscheidung die Verteilung des mit der rechtlichen Beurteilung des umstrittenen Sachverhalts einhergehenden Risikos. Das Rechtsrisiko erfasst daher nicht nur Fallgestaltungen, in denen sich ein Schaden aus einer abweichenden rechtlichen Beurteilung des umstrittenen Tatbestandmerkmals durch ein Gericht ergibt, sondern auch solche Fälle, in denen die

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

abweichende Bewertung des Sachverhalts durch die Gegenseite zu einem Schaden führt. c) Mittelbare Schäden Ein rechtsrisikorelevanter Schaden kann sich entweder unmittelbar aus der eigenen Handlung ergeben oder mittelbar aus einer Reaktion auf diese. Ein Beispiel für einen unmittelbaren Schaden ist die Verpflichtung zum Ersatz des Verzugsschadens, wenn auf einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch nicht gezahlt wurde. Ein mittelbarer Schaden kann darin bestehen, dass der Arbeitgeber die beharrliche Weigerung, eine Weisung zu befolgen, zum Anlass nimmt, den Arbeitnehmer zuerst abzumahnen und ihm anschließend verhaltensbedingt zu kündigen. Ebenfalls einen mittelbareren Schaden stellt die Erhebung einer Klage dar. Der Schaden besteht in diesem Fall aus den Kosten des Gerichtsverfahrens. Die Tatsache, dass die Realisierung dieses Schadens zusätzlich von weiteren Risiken abhängt, die im Rahmen der Abgrenzung zum Prozessrisiko dargestellt wurden,16 ändert nicht ihre Qualifikation als Schaden des Rechtsrisikos. Wie bereits ausgeführt, ist das Rechtsrisiko ein Teil des Prozessrisikos. Sofern das Gericht die Entscheidung über den Streitgegenstand und somit auch die Kostenentscheidung aufgrund einer rechtlichen Würdigung trifft, kann sich dieses Rechtsrisiko realisieren. Kommt es aus anderen Gründen zu dem gleichen Ergebnis, etwa weil sich ein entscheidender Teil des Sachverhalts nicht beweisen lässt, hat sich nicht das Rechtsrisiko, sondern das Beweisrisiko realisiert. Demnach sind die Verfahrenskosten mögliche Schäden des Rechtsrisikos, da sie – im Falle einer entsprechenden Entscheidung des Gerichts – aus der Unwirksamkeit der vorgenommenen Handlung resultieren.

III. Quantifizierbarkeit des Rechtsrisikos Eine Möglichkeit, zwei individuelle Rechtsrisiken zu vergleichen, bestünde darin, die einzelnen Rechtsrisiken unabhängig voneinander zu quantifizieren, um anschließend die ermittelte Höhe beider Risiken zu vergleichen. Dies setzt jedoch voraus, dass es einen Maßstab gibt, anhand dessen sich die Größe der Rechtsrisiken bestimmen lässt. Ohne Betrachtung eines Einzelfalls kann eine solche Größe jedoch bereits für individuelle Rechtsrisiken nicht ermittelt werden. Dies gilt erst recht für konkrete und abstrakte Rechtsrisiken. Zwar sind Angaben darüber möglich, was im Rahmen einer solchen Quantifizierung zu berücksichtigen ist; wesentliche Faktoren können jedoch ohne Zugrundelegung einer bestimmten Situation nicht hinreichend genau beziffert werden, um zu aussagekräftigen Ergebnissen zu gelangen. 16

Hierzu § 8 IV.

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

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1. Quantifizierbarkeit des individuellen Rechtsrisikos Das individuelle Rechtsrisiko stellt das Risiko eines bestimmten Rechtsanwendungsergebnisses auf einen konkreten Sachverhalt dar. Lässt man zunächst die Schwierigkeiten der Rechtsfindung und Normauslegung außer Betracht und wendet sich nur der Normanwendung zu, kann festgehalten werden, dass eine Norm dann anwendbar ist, wenn alle ihre Tatbestandsmerkmale durch den fraglichen Sachverhalt erfüllt werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Norm auf diesen Sachverhalt anwendbar ist, hängt daher von den Einzelwahrscheinlichkeiten der Erfüllung ihrer jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen ab. Nimmt der Rechtsanwender an, dass der Sachverhalt die Tatbestandsmerkmale dieser Norm erfüllt, wird sich das mit dieser Auffassung verbundene Rechtsanwendungsrisiko nur dann nicht realisieren, wenn ein Gericht im Nachhinein ebenfalls das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale annimmt. Spricht etwa der Arbeitgeber eine Kündigung aus, weil er annimmt, dass alle Voraussetzungen hierfür vorliegen, muss das Gericht im Rahmen einer Kündigungsschutzklage ebenfalls das Vorliegen aller Voraussetzungen bejahen, um die Kündigungsschutzklage abzuweisen. Andererseits genügt es dem Rechtsanwender, der von einer fehlenden Subsumierbarkeit des Sachverhalts unter die Norm ausgeht, wenn das Gericht das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals verneint, um im Ergebnis mit seiner Rechtsauffassung Recht zu bekommen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht das Fehlen derjenigen Voraussetzung annimmt, die auch der Rechtsanwender als fehlend ansieht. Begründet daher ein Arbeitnehmer seine Kündigungsschutzklage mit der Behauptung, sein Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiege das Kündigungsinteresse des Arbeitgebers, wird das Gericht der Klage trotz Bestätigung der vom Arbeitgeber vorgenommenen Interessenabwägung stattgeben, wenn eine andere Voraussetzung der Kündigung zum Kündigungszeitpunkt nicht vorlag. Bei mehreren Tatbestandsvoraussetzungen – und somit im Regelfall – unterscheidet sich daher das Risiko, im Ergebnis vor einem Gericht Recht zu bekommen, danach, ob eine Norm für anwendbar oder für nicht anwendbar gehalten wird. Ist ein Streik (S) rechtmäßig (rm), wenn die Voraussetzungen A, B und C erfüllt sind, gilt: S(rm) $ A ^ B ^ C

Entsprechend ist ein Streik rechtswidrig (rw), wenn eine der Voraussetzungen eines rechtmäßigen Streiks nicht vorliegt: S(rw) $ : A _ : B _ : C

Die Rechtmäßigkeit einer Handlung kann beispielhaft für die Berechnung eines Rechtsrisikos bei konjunktional verknüpften („und-Verknüpfung“) Tatbe-

176

3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

standsmerkmalen benutzt werden, die Rechtswidrigkeit für disjunktionale Verknüpfungen („oder-Verknüpfung“). a) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtmäßigkeit Hinsichtlich jeder einzelnen Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit eines Streiks besteht das Risiko (R), dass das Vorliegen dieser Voraussetzung von einem Richter abweichend beurteilt wird. Das Gesamtrechtsrisiko der Rechtmäßigkeit des Streiks setzt sich aus den Einzelrisiken der Voraussetzungen eines Streiks zusammen. Das Risiko einer einzelnen Voraussetzung besteht in der Wahrscheinlichkeit (W)17, dass ein Richter sie als nicht gegeben ansieht:18 R(A) = W(: A)

Da die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Voraussetzung in der richterlichen Bewertung zusammen mit der Wahrscheinlichkeit des Nichtvorliegens der Voraussetzung hundert Prozent ergibt,19 lässt sich dies wie folgt umformulieren: W(: A) + W(A) = 1 W(: A) = 1 – W(A) R(A) = 1 – W(A)

17 Wenn im Folgenden von Wahrscheinlichkeiten gesprochen wird, handelt es sich nicht um Fragen der Beweisbarkeit, sondern lediglich um die Wahrscheinlichkeit, dass aufgrund feststehender Umstände ein Richter das fragliche Tatbestandsmerkmal als erfüllt ansieht. Zu einem solchen juristischen Wahrscheinlichkeitsbegriff Nell, Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen, S. 61 ff. 18 Die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und des Risikos werden im Folgenden nicht als wesensverschieden angesehen. Beide bezeichnen die Größe der Möglichkeit des Eintritts eines Ereignisses. Ausgehend vom juristischen Risikobegriff, der sich in der Auseinandersetzung mit neuen Techniken entwickelt hat, sieht Ladeur hingegen im Risiko den Umgang mit Ungewissheit und somit einen Gegensatz zur Wahrscheinlichkeit, die Gewissheit über die Höhe der Wahrscheinlichkeit voraussetze (Ladeur, KritV 74 (1991), S. 242). 19 Im Gegensatz zu den Ausführungen des zweiten Teils, in dem dargestellt wurde, dass Normbegriffe auch einen „Bedeutungshof“ enthalten, also einen Bereich, in dem sich ein Lebenssachverhalt nicht sicher dem Begriff zuordnen lässt, ist eine solche dritte Möglichkeit dem Richter bei der Beurteilung nicht erlaubt. Er muss – sofern die Frage entscheidungsrelevant ist – sich entweder für oder gegen die Subsumtion unter den Normbegriff entscheiden. Nur in einigen Fällen, zum Beispiel bei der Bewertung des Mitverschuldens, kann er anstelle eines „entweder-oder“ auch im Sinne eines „mehr-oder-weniger“ entscheiden. Dies ist jedoch eine Ausnahme. Ein Streik kann nicht zu 80 Prozent rechtmäßig sein. Er ist entweder rechtmäßig oder rechtswidrig. Lediglich die Wahrscheinlichkeit, dass ein Richter ihn für (dann 100 Prozent) rechtmäßig hält, kann wiederum zum Beispiel 80 Prozent betragen.

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

177

Bei mehreren Voraussetzungen besteht die Gesamtwahrscheinlichkeit, dass alle Voraussetzungen von einem Richter als gegeben angesehen werden, aus der Multiplikation der Wahrscheinlichkeiten des Vorliegens der einzelnen Bedingungen. W(S(rm)) = W(A) * W(B) * W(C)

Für das Rechtsrisiko (RR) des Streiks (S) ergibt sich daraus: 1 – RR(S(rm)) = (1 – R(A)) * (1 – R(B)) * (1 – R(C)) RR(S(rm)) = 1 – ((1 – R(A)) * (1 – R(B)) * (1 – R(C)))

Bei einer konjunktiven Verknüpfung von Tatbestandsvoraussetzungen beträgt die Höhe des Rechtsrisikos für das Vorliegen aller Tatbestandsbedingungen aus der Sicht des Richters daher Eins minus das Produkt der Risiken der einzelnen Tatbestandsmerkmale jeweils subtrahiert von Eins. Je größer ein einzelnes Rechtsrisiko einer Voraussetzung des Streiks ist, umso geringer wird das Gesamtprodukt und dementsprechend höher das Rechtsrisiko der Annahme, dass der Streik rechtmäßig ist. b) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtswidrigkeit Das Rechtsrisiko der Rechtswidrigkeit eines Streiks errechnet sich aus den Risiken des Nichtvorliegens der einzelnen Voraussetzungen. Wie oben dargestellt gilt: S(rw) $ : A _ : B _ : C

Das Rechtsrisiko, dass A nicht vorliegt, entspricht der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von A: R(: A) = 1 – R(A) = 1 – (1 – W(A)) = W(A)

Die Wahrscheinlichkeit, dass S(rw) vorliegt, ergibt sich aus der Wahrscheinlichkeit des Nichtvorliegens von S(rm)20:

20 Alternativ kann W(S(rw)) auch ohne den Umkehrschluß aus W(S(rm)) berechnet werden: Der Streik ist rechtswidrig, wenn das erste Tatbestandsmerkmal nicht vorliegt. Die Wahrscheinlichkeit hierfür beträgt 1 – W(A). Außerdem ist er rechtswidrig, wenn zwar das erste Merkmal vorliegt, das zweite aber nicht. Diese Wahrscheinlichkeit ist W(A) * (1 – W(B)). Schließlich ist er rechtswidrig, wenn die ersten beiden Merkmale vorliegen, das dritte aber nicht: W(A) * W(B) * (1 – W(C)). Die Rechtswidrigkeit mehrerer Merkmale muss nicht gesondert berücksichtigt werden, da diese Unterfälle von 1 – W(A) oder W(A) * (1 – W(B)) bilden. Werden diese Wahrscheinlichkeiten addiert, ergibt sich (1 – W(A)) + W(A) * (1 – W(B)) + W(A) * W(B) * (1 – W(C)) = 1 – W(A) + W(A) – W(A) * W(B) + W(A) * W(B) – W(A) * W(B) * W(C) = 1 – W(A) * W(B) * W(C).

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos W(S(rw)) + W(S(rm)) = 1 W(S(rw)) = 1 – W(S(rm)) = 1 – (W(A) * W(B) * W(C))

Da aber RR(S(rw)) = 1 – W(S(rw))

ergibt sich hieraus: RR(S(rw)) = 1 – (1 – (W(A) * W(B) * W(C))) RR(S(rw)) = W(A) * W(B) * W(C)

Das Rechtsrisiko der Rechtswidrigkeit einer Rechtshandlung besteht damit aus der Multiplikation der Wahrscheinlichkeiten des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale der Norm. c) Vergleich der Rechtsanwendungsrisiken Hieran lässt sich erkennen, dass das Rechtsrisiko der Geltendmachung der Rechtswidrigkeit einer Handlung geringer wird, je mehr Voraussetzungen die Rechtmäßigkeit dieser Handlung erfordert, wohingegen das Rechtsrisiko einer angenommenen Rechtmäßigkeit mit der Anzahl der Tatbestandsmerkmale steigt. Werden in die obige Gleichung anstelle der Wahrscheinlichkeiten des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale die (identischen) Risiken ihres Nichtvorliegen eingesetzt, ergibt sich, da RR(S(rw)) = R(: A) * R(: B) * R(: C)

und S(rw) $ : A _ : B _ : C ,

dass die Rechtsrisiken einer disjunktiven Verknüpfung mehrerer Voraussetzungen durch Multiplikation das Rechtsrisiko der Rechtsfolge ergeben. Das Vorhergehende soll anhand eines Beispiels21 erläutert werden. Rechtsrisiko bezeichnet die Wahrscheinlichkeit, dass ein Sachverhalt von einem Gericht anders als vom Rechtsanwender beurteilt wird. Geht der Rechtsanwender von einem rechtmäßigen Streik aus, bedeutet beispielsweise ein Rechtsrisiko von zehn Prozent, dass das Gericht mit neunzig Prozent Wahrscheinlichkeit den Streik ebenfalls als rechtmäßig ansehen wird. Angenommen, das Risiko bei der 21 Diese Beispielrechnung dient lediglich zur Veranschaulichung. Sie suggeriert eine mathematische Berechenbarkeit von Rechtsrisiken, die nicht Gegenstand dieser Arbeit ist. Ob eine solche Berechnung im Einzelfall mit hinreichender Genauigkeit möglich ist, mag dahingestellt bleiben. Es erscheint jedenfalls äußerst unwahrscheinlich. In einer vom Einzelfall losgelösten Untersuchung des Rechtsrisikos können solche prozentualen Wahrscheinlichkeiten jedenfalls nicht angegeben werden.

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

179

Beurteilung der Voraussetzungen A, B und C der Rechtmäßigkeit eines Streiks läge bei 0, 20 und 50 Prozent; das bedeutet, dass das Merkmal A sicher erfüllt ist, das Merkmal B zu 80 und das Merkmal C zu 50 Prozent. Daraus ergibt sich R(A) = W(: A) = 0 R(B) = W(: B) = 0.2 R(C) = W (: C) = 0.5

Die Gesamtwahrscheinlichkeit der Rechtmäßigkeit eines Streiks beträgt in diesem Fall W(S(rm)) = W(A) * W(C) * W(B) = 1 * 0.8 * 0.5 = 0.4

Mit einer Wahrscheinlichkeit von 40 Prozent wird ein Gericht alle Voraussetzungen des Streiks für gegeben ansehen und den Streik für rechtmäßig halten. Das Rechtsrisiko der Rechtmäßigkeit beläuft sich somit auf 60 Prozent. Umgekehrt beträgt das Rechtsrisiko bei der Geltendmachung der Rechtswidrigkeit des Streiks 40 Prozent. Kündigt der Arbeitgeber Arbeitnehmern aufgrund ihrer Teilnahme am Streik, so ist die Rechtswidrigkeit des Streiks eine Voraussetzung der Kündigung. Hinzu kommen weitere Tatbestandsmerkmale: K (rm) $ S(rw) ^ Y ^ Z

Wird zur Vereinfachung angenommen, dass die übrigen Voraussetzungen sicher vorliegen (also W(Y) = 1 und W(Z) = 1)22, dann besteht das Rechtsrisiko bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung in dem Rechtsrisiko der Beurteilung der Rechtswidrigkeit des Streiks: RR(K(rm)) = 1 – (1 – RR(S(rw))) * 1 * 1 = RR(S(rw))

Mit dem zuvor angegebenen Rechtsrisiko des Streiks beträgt das Rechtsrisiko einer auf diesen Streik gestützten Kündigung ebenfalls 60 Prozent. 22 Die Gleichsetzung des Rechtsrisikos einer Voraussetzung mit Null bzw. der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Voraussetzung mit Eins stellt immer dann eine zulässige Vereinfachung dar, wenn der Handelnde sie kontrolliert und es jedenfalls eine zumutbare Möglichkeit gibt, das konkrete Rechtsrisiko auf Null zu minimieren. So kann beispielsweise der Arbeitgeber die Schriftform einer Kündigung auch dann noch beeinflussen, wenn er überlegt, aus Anlass eines vermeintlich rechtswidrigen Streiks zu kündigen. Übergibt er die Kündigung vor Zeugen persönlich oder verschickt er sie als Einschreiben mit Rückschein, so ist das konkrete Rechtsrisiko der Voraussetzung „schriftlich“ gleich Null (der Rückschein ist im Rahmen der Beurteilung des Rechtsriskos unerheblich, da das Rechtsrisiko anders als das Prozessrisiko nicht das Problem einer möglichen Beweisbarkeit des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen beinhaltet, vgl. zur Abgrenzung § 8 IV). Die Höhe des abstrakten Rechtsrisikos dieses Tatbestandsmerkmals, das Fragen hinsichtlich der Benutzung moderner Kommunikationsmittel aufwerfen kann, ist in diesem Fall nicht relevant.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Wird die Verteilung des sich aus der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Streiks ergebenden Rechtsrisikos untersucht, kommt es hingegen auf die weiteren Kündigungsvoraussetzungen nur insoweit an, als sich in ihnen gerade das Rechtsrisiko der Beurteilung des Streiks widerspiegelt.23 Soweit durch die weiteren Kündigungsvoraussetzungen hiervon unabhängige, neue Rechtsrisiken entstehen, wirken sie sich nicht auf die Verteilung des Rechtsrisikos der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Streiks aus. 2. Quantifizierbarkeit des konkreten Rechtsrisikos Das konkrete Rechtsrisiko bezeichnet das Risiko der Anwendung einer Norm auf einen bestimmten Sachverhalt. Je größer es ist, umso weniger kann eine Aussage über das Ergebnis der Normanwendung auf den Sachverhalt getroffen werden. Um dieses Risiko zu berechnen, muss zunächst jedes mögliche Rechtsanwendungsergebnis ermittelt werden.24 Dies ist bei der überwiegenden Anzahl der Normen einfach, die entweder anwendbar oder nicht anwendbar sind. So kann beispielsweise eine Kündigung entweder nur rechtmäßig oder rechtswidrig sein. Eine „ein bisschen rechtmäßige“ Kündigung gibt es nicht. Schwieriger wird dies bei quantifizierbaren Ansprüchen. Geht es um die Höhe eines Schadensersatzanspruches, kann ein Gericht jede beliebige Position innerhalb der von den Parteien vertretenen Forderungen einnehmen.25 Anschließend muss für jede dieser möglichen Positionen das Rechtsrisiko bestimmt werden. Kann das Ergebnis der Anwendung einer Norm auf einen Sachverhalt nur in einem „Entweder-Oder“ bestehen, ist das konkrete Rechtsrisiko das Risiko des jeweils konträren Ergebnisses: Ergebnis

Rechtsrisiko

Kündigung rechtmäßig

x

Kündigung rechtswidrig

1–x

Da das konkrete Rechtsrisiko die Unsicherheit bei der Anwendung einer Norm auf einen Sachverhalt ohne Ansehung eines bestimmten Rechtsanwendungser23

Vgl. § 9 II.3.b)bb). Wie zuvor erörtert, hängt die Realisierung des Rechtsrisikos nur von der Abweichung des Ergebnisses der Normanwendung ab, nicht von der Herleitung dieses Ergebnisses. 25 Einen höheren Schadensersatz kann das Gericht aufgrund des Dispositionsgrundsatzes gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO („ne ultra petita“) nicht zusprechen, Jacobs, in: MünchArbR II, § 343 Rn. 2; Düwell/Lipke, ArbGG, Grundlagen Rn. 174. 24

§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko

181

gebnisses darstellt, ist es unerheblich, welches Ergebnis der Rechtsanwendung wahrscheinlicher ist. Das konkrete Rechtsrisiko entspricht dem geringsten individuellen Rechtsrisiko. Von der Berechenbarkeit der individuellen Rechtsrisiken hängt auch die Berechenbarkeit des konkreten Rechtsrisikos ab. 3. Quantifizierbarkeit des abstrakten Rechtsrisikos Das abstrakte Rechtsrisiko stellt die Unschärfe eines gesetzlichen Tatbestands dar, ohne einen bestimmten Sachverhalt zu berücksichtigen. Eine Quantifizierung dieses Risikos würde eine Aussage darüber treffen, wie groß bei der Anwendung der Norm auf einen beliebigen Sachverhalt das durchschnittlich zu erwartende konkrete Rechtsrisiko ist. Um dieses Risiko zu bestimmen, müssten alle möglichen Sachverhalte auf ihr jeweils konkretes Rechtsrisiko untersucht, die Wahrscheinlichkeit ihres Auftretens bestimmt und daraus als Mittelwert das abstrakte Rechtsrisiko berechnet werden. Berücksichtigt werden dürften dabei nur solche Sachverhalte, die sicher oder zumindest möglicherweise in den Anwendungsbereich der Norm, also den Begriffskern oder den Begriffshof, fallen. Zur Vereinfachung und Veranschaulichung folgendes Beispiel: Von zehn möglichen Sachverhalten, die unter einen Tatbestand fallen können, weisen sechs kein konkretes Rechtsrisiko auf. Die verbleibenden vier Fälle haben ein Rechtsrisiko von 20, 40, 60 und 80 Prozent.26 Fall Nr.

Rechtsrisiko

1 2

0 0

3 4

0 0

5 6

0 0

7 8

0,2 0,4

9 10

0,6 0,8

Um zusätzlich zu reflektieren, dass zwar die Normanwendung in Grenzfällen besonders risikobelastet sein mag, diese aber im Vergleich zu den bei der Norm26 Ein Rechtsrisiko von 100 Prozent würde bedeuten, dass der fragliche Sachverhalt sicher nicht in den Anwendungsbereich der Norm fällt und somit nicht bei der Berechnung des abstrakten Rechtsrisikos zu berücksichtigen wäre.

182

3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

setzung bezweckten Standardsituationen zumeist auch nur seltener vorkommen, müsste den unterschiedlichen Sachverhaltsgestaltungen zusätzlich eine Eintrittswahrscheinlichkeit zugewiesen werden. Bei gleich häufigem Auftreten hätten die einzelnen Fälle jeweils eine Wahrscheinlichkeit von 0,1. In diesem Beispiel wird davon ausgegangen, dass die Fälle 2, 3, 7 und 9 seltener auftreten, wohingegen die Fälle 5 und 10 mit einer größeren Wahrscheinlichkeit vorkommen. Fall Nr.

Rechtsrisiko

Eintrittswahrscheinlichkeit

1

0

0,1

2 3

0 0

0,05 0,05

4 5

0 0

0,1 0,2

6 7

0 0,2

0,1 0,05

8 9

0,4 0,6

0,1 0,05

10

0,8

0,2

Das abstrakte Rechtsrisiko ergibt sich aus der Addition der Rechtsrisiken jedes möglichen Sachverhalts multipliziert mit ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit: (0 * 0,1) + (0 * 0,05) + (0 * 0,05) + (0 * 0,1) + (0 * 0,2) + (0 * 0,1) + (0,2 * 0,05) + (0,4 * 0,1) + (0,6 * 0,05) + (0,8 * 0,2) = 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0,01 + 0,04 + 0,03 + 0,16 = 0,24

Angesichts der Schwierigkeiten, das konkrete Rechtsrisiko jedes einzelnen Falles und die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts zu bestimmen, sowie der nahezu unendlichen Menge an möglichen Fallgestaltungen, erscheint es zumindest ohne Vereinfachungen, die so verzerrend wirken, dass die Aussagekraft der ermittelten Ergebnisse in Frage gestellt wird, kaum möglich, das abstrakte Rechtsrisiko einzelner Normen zu berechnen. Das Bilden der Fälle muss zudem über Fallgruppen erfolgen. Damit ist die Berechnung aber den gleichen Problemen ausgesetzt, die bereits im Rahmen des Subsumtionsrisikos beschrieben wurden. Die Zuordnung eines Lebenssachverhalts zu den vorgefertigten Fallgruppen erfolgt über die Suche nach gemeinsamen, abstrakten Oberbegriffen. Diese ist selbst durch die notwendigen Verallgemeinerungen ungenau und lediglich anhand subjektiver Wertungen möglich.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung

183

4. Folgen fehlender Quantifizierbarkeit Da sich die Größe eines Rechtsrisikos ohne genaue Kenntnis der zugrunde liegenden Situation nicht zureichend bestimmen lässt, sind keine Aussagen über die absolute Höhe einzelner Rechtsrisiken möglich. Ist aber bereits eine solche Bestimmung nicht möglich, kann eine Risikoverteilung nicht ermittelt werden, indem die Rechtsrisiken zunächst einzeln bestimmt und anschließend miteinander verglichen werden. Mangels eines absoluten Maßstabs lassen sich nur relative Aussagen über die Beziehung einzelner Rechtsrisiken zueinander treffen. Mögliche Ergebnisse müssen sich auch hier auf ein „höheres“ oder „geringeres“ Rechtsrisiko beschränken. Lediglich Situationen, in denen das Rechtsrisiko allein von einer Seite getragen wird, lassen eine solch absolute Bestimmung der Höhe des Rechtsrisikos zu.

IV. Zwischenergebnis Je nach Konkretisierungsstufe kann zwischen dem abstrakten, dem konkreten und dem individuellen Rechtsrisiko unterschieden werden. Vergleichsmaßstab der Risikoverteilung ist das individuelle Rechtsrisiko der beteiligten Personen. Dieses individuelle Rechtsrisiko entsteht durch eine auf dem Ergebnis der eigenen Rechtsanwendung beruhenden Handlung. Die Schäden, die durch diese Handlung verursacht werden, falls sich die Voraussetzungen der Handlung im Nachhinein aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Würdigungen der beteiligten Parteien als nicht gegeben herausstellen, sind rechtsrisikorelevante Schäden. Dabei sind auch solche Schäden zu berücksichtigen, die sich nicht durch die abweichende rechtliche Beurteilung des umstrittenen Sachverhalts durch ein Gericht ergeben, sondern die eine Folge der umstrittenen rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts durch die Gegenseite darstellen. Ohne von einer bestimmten Situation auszugehen, lässt sich das individuelle Rechtsrisiko nicht zahlenmäßig beziffern. Ein Vergleich mehrerer individueller Rechtsrisiken ist daher nur in Relation zueinander möglich.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung Die Verteilung des Rechtsrisikos lässt sich im Gegensatz zur Zuweisung materieller Risiken durch das Recht nicht ohne weiteres erkennen. Wenn das Entgeltfortzahlungsgesetz das Krankheitsrisiko des Arbeitnehmers teilweise auf den Arbeitgeber überträgt, bezeichnet es diesen Vorgang zwar nicht ausdrücklich als Risikozuweisung, das materielle Ergebnis lässt sich aber direkt aus dem Gesetz ablesen. Rechtsrisiken werden jedoch nur mittelbar durch Normen verteilt. Um

184

3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

ihre Verteilung zu bestimmen, müssen die rechtlichen Folgen rechtsrisikorelevanter Handlungen untersucht werden. Die Untersuchung einer vom Einzelfall losgelösten Risikoverteilung sieht sich der Schwierigkeit gegenüber, dass sie – im Arbeitsverhältnis ebenso wie in anderen Rechtsgebieten – nicht anhand einer oder mehrerer konkreter Situationen bestimmt werden kann, sondern eine große Anzahl möglicher Konfliktsituationen und -verläufe zu berücksichtigen hat. Weder kann der Risikoverteilung in einer zufällig bestimmten Konfliktsituation, wie zum Beispiel einer betriebsbedingten Kündigung, eine generelle Aussage über die Risikoverteilung im Arbeitsrecht entnommen werden, noch lässt sich ein Risikovergleich durch die Gegenüberstellung unterschiedlicher Ausgangssituationen, beispielsweise der Kündigung eines Arbeitnehmers und der eines Arbeitgebers, bewerkstelligen. Es wäre auch kein besonders überraschendes Ergebnis, dass die rechtlichen Anforderungen und damit auch das Rechtsrisiko einer Kündigung durch den Arbeitgeber höher sind als das Rechtsrisiko einer Kündigung durch den Arbeitnehmer. Vielmehr ist der Untersuchung eine unbestimmte Ausgangssituation zugrunde zu legen. Um die sich aus einer solchen Situation ergebende Verteilung der Rechtsrisiken beurteilen zu können, muss zunächst die Bestimmung der Risikoverteilung in einer konkreten Situation beschrieben werden (I.). Anschließend wird überlegt, wie eine solchermaßen festgestellte Risikoverteilung zu bewerten ist (II.).

I. Risikoverteilung in einer konkreten Situation Ist bereits über die rechtliche Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts ein Streit zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer entbrannt, muss zur Bestimmung der Verteilung des Rechtsrisikos zunächst überlegt werden, wie sich das weitere Geschehen entwickeln kann. Anschließend wird jeder mögliche Verlauf daraufhin untersucht, wessen Rechtsrisiko sich verwirklicht. Anhand eines Vergleichs dieser Risiken der Beteiligten lässt sich eine Aussage über die Verteilung des Rechtsrisikos dieser Situation treffen. Am einfachsten lässt sich das mögliche weitere Geschehen bestimmen, wenn der Rechtsstreit bereits in ein Gerichtsverfahren gemündet ist. Daher wird zunächst die Risikoverteilung in einem laufenden Gerichtsverfahren bestimmt. Anschließend wird auf die Verteilung des Rechtsrisikos in einer Situation vor Klageerhebung eingegangen.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung

185

1. In einem Gerichtsverfahren In einem Gerichtsverfahren steht die Realisierung des Rechtsrisikos unmittelbar bevor. Der Richter wird den umstrittenen Sachverhalt verbindlich rechtlich bewerten und damit darüber entscheiden, wessen Rechtsrisiko sich realisiert. a) Geschehensverlauf Die Ermittlung des möglichen weiteren Geschehensverlaufs beschränkt sich in einem Gerichtsverfahren auf die möglichen Verfahrensausgänge. Von diesen müssen jedoch nicht alle für die Ermittlung der Risikoverteilung berücksichtigt werden. Rechtsrisiko realisiert sich nur in einer streitigen Gerichtsentscheidung. Einigen sich die Parteien einvernehmlich, beruht der entstehende Schaden nicht auf ihrer rechtsrisikorelevanten Handlung, sondern auf der einvernehmlichen Einigung. Ähnliches gilt für ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil. Relevant für die Risikoverteilung sind lediglich rechtskräftige, kontradiktorische Endurteile. Andererseits kommt es für das Rechtsrisiko nur auf das Ergebnis der Rechtsanwendung, nicht auf dessen Begründung an.27 Es ist daher unerheblich, ob das Gericht allen rechtlichen Erwägungen einer Partei folgt. Selbst wenn ein Gericht die geltend gemachte Rechtsfolge aufgrund einer anderen Anspruchsgrundlage zuspricht, macht dies für das Rechtsrisiko keinen Unterschied. Schließlich sind nur solche Entscheidungen relevant, die auf einer rechtlichen Würdigung des zugrunde liegenden Sachverhalts beruhen. Wird eine Klage abgewiesen, weil ihre prozessualen Voraussetzungen nicht vorliegen oder weil erforderliche Beweise nicht erbracht wurden, realisiert sich ein Prozessrisiko, nicht aber ein Rechtsrisiko.28 Damit verbleiben bis zu drei mögliche, rechtsrisikorelevante Ausgänge eines Gerichtsverfahrens. Das Gericht kann einer Klage stattgeben oder sie abweisen. Sofern die Abweisung aufgrund einer rechtlichen Würdigung des Sachverhalts erfolgt, realisiert sich in beiden Fällen ein Rechtsrisiko. Ist der geltend gemachte Anspruch teilbar, kann es darüber hinaus der Klage auch teilweise stattgeben und sie nur im Übrigen abweisen. b) Individuelle Rechtsrisiken Diese möglichen Verfahrensausgänge stellen jeweils für die Partei ein Risiko dar, die im Falle eines solchen Ausgangs einen rechtsrisikorelevanten Schaden

27 28

Vgl. § 9 II.1. Vgl. § 8 IV.

186

3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

erleidet. Diese Risiken lassen sich in einem Flussdiagramm darstellen.29 Entscheidet sich ein Prozess aufgrund einer Rechts- und einer Beweisfrage, könnte ein entsprechendes Flussdiagramm, welches das Prozessrisiko der Parteien wiedergibt, wie folgt aussehen:30

W=x

ja

Vertrag wirksam? W = 1–x

nein

W=y

ja

Kläger gewinnt

W = 1–y

nein

Beklagter gewinnt

Anspruch beweisbar?

Beklagter gewinnt

Damit die Klage Erfolg hat, müsste sich das Gericht zunächst der Rechtsauffassung des Klägers anschließen, dass der strittige Vertrag wirksam zustande gekommen ist. Die Wahrscheinlichkeit hierfür wird mit x angegeben. Das Problem der Beweisbarkeit des Anspruchs ist nur relevant, wenn die Rechtsfrage zugunsten des Klägers entschieden wurde. Die Wahrscheinlichkeit für die Beweisbarkeit des Anspruchs sei y. Die Gesamtwahrscheinlichkeit eines Obsiegens des Klägers ergibt sich aus der Multiplikation der Wahrscheinlichkeiten für ein Obsiegen in der Rechts- und der Beweisfrage. Der Kläger gewinnt daher mit einer Wahrscheinlichkeit von x * y. Er verliert, wenn das Gericht die Wirksamkeit des Vertrags verneint oder der Kläger seinen Anspruch nicht beweisen kann. Die Gesamtwahrscheinlichkeit, dass der Beklagte obsiegt, ergibt sich aus der Addition der beiden Wahrscheinlichkeiten für ein Obsiegen in der Rechts- oder der Beweisfrage und beträgt (1 – x) + x * (1 – y). Die obige Darstellung beinhaltet sowohl ein Rechts- als auch ein Beweisrisiko. Wird nur das Rechtsrisiko dargestellt, beschränkt sich in diesem Fall das Flussdiagramm auf das erste Ereignis. Da das Rechtsrisiko nur diejenigen Möglichkeiten umfasst, die aufgrund einer rechtlich unsicheren Bewertung entstehen, ist davon auszugehen, dass der Kläger bei einem Obsiegen in der Rechtsfrage den Prozess gewinnt:

29 Jede Abzweigung gibt die möglichen Ausgänge eines Ereignisses wieder. Soweit bekannt wird zudem die Eintrittswahrscheinlichkeit des jeweiligen Ausgangs angegeben. Reihen sich mehrere Ereignisse hintereinander, wird jedes nach Eintritt des vorherghenden Ereignisses mögliche Ereignis im Flussdiagramm am Ende des jeweils vorhergehenden Ereignisses angefügt. Sind bei beiden Ereignissen die Eintrittswahrscheinlichkeiten bekannt, berechnet sich die Gesamtwahrscheinlichkeit einer bestimmten Ereigniskette aus der Multiplikation der Einzelwahrscheinlichkeiten des entsprechenden Pfads im Flussdiagramm. 30 Überlegungen zum Prozessrisiko und eine ausführliche Erläuterung seiner Darstellung in einem Flussdiagramm finden sich bei Eidenmüller, ZZP 2000, S. 5 ff.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung W=x

ja

Kläger gewinnt

nein

Beklagter gewinnt

187

Vertrag wirksam? W = 1–x

c) Verteilung des Rechtsrisikos Es gibt in diesem Fall somit zwei mögliche, rechtsrisikorelevante Geschehensverläufe. Zum einen kann das Gericht den Vertrag als wirksam ansehen. Da die Beweisbarkeit des Anspruchs ausgeblendet wird, folgt aus der Wirksamkeit des Vertrags, dass der Kläger den Prozess gewinnt. In diesem Fall muss der Beklagte die Gerichtskosten tragen. Dies ist eine Folge seiner rechtsrisikorelevanten Weigerung, den geltend gemachten Anspruch zu begleichen. Sein Rechtsrisiko realisiert sich daher mit einer Wahrscheinlichkeit von x. Sieht das Gericht den Vertrag als unwirksam an, verliert der Kläger den Prozess. Sein rechtsrisikorelevanter Schaden ist ebenfalls in den Gerichtskosten zu sehen. Sein Rechtsrisiko realisiert sich mit einer Wahrscheinlichkeit (1 – x). In diesem Fall ist das Rechtsrisiko somit im Verhältnis von x zu (1 – x) verteilt. 2. Vor einem Gerichtsverfahren In einer zwar konkreten, rechtlich umstrittenen Situation, in der es jedoch noch nicht zu einem Gerichtsverfahren gekommen ist, ist die Ermittlung des möglichen weiteren Geschehensverlaufs schwieriger. Während der weitere Geschehensverlauf im Laufe eines Prozesses unter dem Blickwinkel des Rechtsrisikos nur von der rechtlichen Beurteilung des umstrittenen Sachverhalts durch den Richter abhängt, können die Beteiligten vor einem solchen Verfahren die weitere Entwicklung durch ihre Handlungen lenken und stärker selbst beeinflussen. Dies schlägt sich nicht nur in der Bestimmung der möglichen weiteren Geschehensverläufe, sondern auch auf das Individuelle Rechtsrisiko und die Rechtsrisikoverteilung nieder. a) Geschehensverlauf Der weitere Geschehensverlauf hängt von den Handlungen der Beteiligten ab. Diese haben regelmäßig mehrere Möglichkeiten, in rechtlich relevanter Weise auf eine umstrittene Ausgangssituation zu reagieren. Wie bereits innerhalb eines Gerichtsverfahrens sind von den möglichen Reaktionen nur diejenigen Handlungen

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

für eine Ermittlung der Verteilung des Rechtsrisikos zu berücksichtigen, die ohne Zustimmung der Gegenseite vorgenommen werden können.31 Je nach Ausgangssituation stehen den Beteiligten unterschiedliche Handlungen aufgrund ihrer Rechtsauffassung zur Verfügung. Um die Vorgehensweise beispielhaft zu erläutern, wird auf eine Situation aus dem Kaufrecht zurückgegriffen. Streiten sich Käufer und Verkäufer über die Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes, kann der Käufer zunächst gem. § 439 Abs. 1 BGB die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Verweigert der Verkäufer die Erfüllung dieser Forderungen, weil er den Kaufgegenstand für mangelfrei hält, kann der Käufer gem. §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten oder gem. § 441 Abs. 1 den Kaufpreis mindern. Wenn der Käufer den Kaufpreis bereits gezahlt hat, wird jede dieser Handlungen auf eine Klage des Käufers auf (teilweise) Rückzahlung des Kaufpreises hinauslaufen, sofern der Verkäufer auf seinem Standpunkt beharrt und den Kaufgegenstand für mangelfrei hält. Der Käufer wird entweder nach der Minderung den seines Erachtens zu viel gezahlten Betrag gem. § 441 Abs. 4 BGB oder nach einem Rücktritt gem. § 346 Abs. 1 BGB den gesamten Kaufpreis vom Verkäufer zurückfordern. In beiden Gerichtsverfahren hängt der weitere Geschehensverlauf von den Entscheidungen des Richters ab. In beiden Fällen erfordert ein Erfolg der Klage des Käufers, dass der Richter ebenfalls den Kaufgegenstand als mangelhaft bewertet. Der Verkäufer wird sich in diesem Beispiel darauf beschränken, die vom Käufer geltend gemachten Ansprüche zu verweigern, da nach seiner Rechtsauffassung mit dem Austausch der synallagmatischen Leistungen alle gegenseitigen Vertragspflichten erfüllt wurden. Auch in einer Situation außerhalb eines Gerichtsverfahrens läuft die zu beurteilende Ereigniskette immer auf ein gerichtliches Verfahren hinaus. Zwar sind auch andere Beendigungen eines Rechtsstreits möglich; in diesen kommt es jedoch zu keiner Realisierung des Rechtsrisikos. Einigen sich die Parteien außergerichtlich oder verfolgen sie den entstandenen Streit nicht bis zu einem Gerichtsverfahren, beruht dieses Ende der Auseinandersetzung nicht auf einer verbindlichen Entscheidung der rechtlich umstrittenen Situation, sondern auf einer ein- oder zweiseitigen Entscheidung der Beteiligten. Verfolgen die Beteiligten den Streit hingegen weiter und erzielen sie keine Einigung, können sie zwar zunächst andere Reaktionen ergreifen, indem sie etwa die Erfüllung von Ansprüchen aus anderen gegenseitigen Vertragsverhältnissen verweigern, Aufrechnungen erklären oder weitergehende Schadensforderungen 31 Eine einvernehmliche Lösung ist neben den hier dargestellten Handlungsalternativen immer möglich. Wie bereits ein Prozessvergleich beeinflusst sie jedoch nicht die Verteilung des Rechtsrisikos. Im Gegenteil ist eine einvernehmliche Lösung vielmehr häufig das Ergebnis einer bestimmten Verteilung des Rechtsrisikos, da die Verteilung des Rechtsrisikos auch die Verhandlungspositionen beeinflusst.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung

189

stellen. Früher oder später wird dieser Streit jedoch in ein Gerichtsverfahren münden. Ein solches Verfahren beendet den zugrunde liegenden Rechtsstreit – zumindest juristisch. Sobald ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, steht fest, welcher Partei durch ihre Rechtsauffassung ein Schaden entstanden ist. Eine schadensfreie Lösung, bei der sich weder das Rechtsrisiko der einen noch der anderen Seite realisiert, ist mit Beginn eines Gerichtsverfahren nicht mehr möglich. Da bereits die Prozesskosten einen Schaden darstellen32 und diese mindestens von einer Partei zu tragen sein werden, muss sich auch das Rechtsrisiko zumindest einer Seite realisieren. Gerichtsverfahren sind die Flucht- und Zielpunkte des Rechtsrisikos. Sie beenden die zu beurteilende Ereigniskette. b) Individuelle Rechtsrisiken Die Ermittlung der individuellen Rechtsrisiken in einer vorprozessualen Situation vollzieht sich wie die Risikoermittlung während eines Gerichtsverfahrens. Ausgangspunkt ist die rechtlich umstrittene Situation. Aus ihr können sich Handlungsmöglichkeiten für alle Beteiligten ergeben. Wurden die möglichen Geschehensverläufe ermittelt, muss für jeden Verlauf das mit ihm verbundene Rechtsrisiko ermittelt werden. ja

Kläger gewinnt

W=1–x

nein

Beklagter gewinnt

W=x

ja

Kläger gewinnt

nein

Beklagter gewinnt

W=x Minderung

Leistungsklage

Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes W=x Rücktritt

Leistungsklage

Liegt ein Mangel vor?

Liegt ein Mangel vor? W=1–x

c) Verteilung des Rechtsrisikos In beiden Ereignisketten realisiert sich das Rechtsrisiko des Käufers, wenn das Gericht seiner Rechtsauffassung nicht folgt. Beide Seiten werden den Prozess verlieren und müssen entsprechend die Kosten des Rechtsstreits tragen, sofern sie mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes unterliegen. Beträgt die Wahrscheinlichkeit, mit der ein Richter anneh32

Vgl.§ 9 II.3.c).

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

men wird, dass der Kaufgegenstand mangelhaft ist, x, sind die Risiken im Verhältnis von x zu (1 – x) verteilt. 3. Bewertung der Risikoverteilung In beiden Fällen besagt die festgestellte Verteilung des Rechtsrisikos von x zu (1 – x), dass sich das Rechtsrisiko einer Partei mit der gleichen Wahrscheinlichkeit realisiert, mit der ein Gericht dem Ergebnis der Rechtsanwendung dieser Partei folgt. Ohne Ansehung eines bestimmten Falles und der von den Parteien gebildeten Rechtsauffassungen lässt sich damit die genaue prozentuale Verteilung des Rechtsrisikos nicht bestimmen. Es ist noch nicht einmal eine Aussage darüber möglich, welches Rechtsrisiko in seiner absoluten Wahrscheinlichkeit größer ist. Der hier festgestellten Verteilung des Rechtsrisikos lässt sich jedoch ein anderes, eindeutiges Ergebnis entnehmen. Das Rechtsrisiko der Parteien hängt in beiden Fällen ausschließlich von der Wahrscheinlichkeit ab, dass ein aus der ex post-Perspektive über den Sachverhalt entscheidendes Gericht bei der Würdigung dieses Sachverhalts zu dem gleichen Ergebnis gelangt. Jeder Rechtsanwender trägt in diesen Fällen nur diejenigen Risiken, die sich aus seiner eigenen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ergeben.33 4. Paritätische Verteilung des Rechtsrisikos Eine Übereinstimmung zwischen der Wahrscheinlichkeit, mit dem Ergebnis der eigenen rechtlichen Würdigung vor Gericht Recht zu erhalten, und der Wahrscheinlichkeit, keinen rechtsrisikorelevanten Schaden zu erleiden, stellt den Normalfall des individuellen Rechtsrisikos dar. Eine solche Verteilung des Rechtsrisikos ist eine gleichmäßige Verteilung, weil jede Partei nur das sich aus ihrer eigenen Rechtsauffassung ergebende Risiko trägt. Dieses Ergebnis der Risikoverteilung wird daher als paritätische Verteilung des Rechtsrisikos bezeichnet.34 Eine paritätische Risikoverteilung bedeutet nicht, dass die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens für beide Seiten eines Rechtsstreites fünfzig Prozent beträgt. Ein solches Verständnis ginge davon aus, dass der Bezugspunkt der Parität die 33 Zu diesen Risiken zählt auch die Gefahr eines Schadensersatzes aufgrund einer sich im Nachhinein als unzutreffend herausstellenden Rechtsauffassung. Inwieweit eine fahrlässige Rechtsanmaßung vertragliche Schadensersatzansprüche begründet, untersucht ausführlich Kaiser, FS Canaris I, S. 531 ff. Sofern entsprechende Ansprüche auf einer ex ante unverschuldeten Rechtsauffassung (vgl. § 8 III.2) beruhen, bilden diese Schadensersatzansprüche ein Rechtsrisiko; vgl. § 9 II.3.b)aa). 34 Dabei wird nicht berücksichtigt, dass eine einseitige Belastung einer Partei mit der Möglichkeit eines Schadens aufgrund einer Rechtsanmaßung (vgl. Fn. 33) ebenfalls zu einer disparitätischen Verteilung führen kann.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung

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Gleichverteilung ist. Darum kann es jedoch nicht gehen. Es wäre ein Zufall, wenn beide Rechtsauffassungen mit gleicher Wahrscheinlichkeit von einem Gericht geteilt werden und beide Parteien daher gleiche Aussichten auf Erfolg im Prozess haben. Paritätisches Risiko bedeutet eine Entsprechung zwischen dem Risiko der eigenen Rechtsauffassung – also dem individuellem Rechtsrisiko –35 und dem Risiko negativer Folgen einer im Nachhinein als unzutreffend bewerteten Rechtsauffassung. Eine paritätische Verteilung bedeutet Chancengleichheit, nicht Ergebnisgleichheit für die jeweilige Rechtsauffassung. Eine paritätische Risikoverteilung ist demnach eine Verteilung des Rechtsrisikos, bei der jede Partei das Risiko ihrer eigenen Rechtsauffassung trägt. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die rechtliche Schwierigkeit der Beurteilung der Ausgangssituation zu Ungunsten derjenigen Partei auswirkt, von deren Ergebnis ein Gericht bei der Beurteilung der Rechtslage abweicht.

II. Abstrakte Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis In den vorstehenden Ausführungen wurde die Verteilung des Rechtsrisikos in einer bestimmten Situation, beispielsweise dem Streit um die Mangelhaftigkeit eines Kaufgegenstands, untersucht. Um weitergehende Aussagen über die Verteilung des Rechtsrisikos in einer Mehrzahl von Situationen treffen zu können, muss hingegen eine unbestimmte Situation als Ausgangspunkt der Untersuchung gewählt werden. 1. Geschehensverlauf In einer solchen Situation stehen den Parteien grundsätzlich alle arbeitsrechtlichen Ansprüche und Gestaltungsrechte zur Verfügung. Dabei sind auch hier nur solche Handlungen in die Betrachtung einzubeziehen, die rechtsrisikorelevante Handlung darstellen.36 Auf dieser Grundlage lassen sich unter Zugrundelegung einer unbestimmten Situation eine begrenzte Anzahl möglicher Geschehensverläufe bilden, welche die rechtsrisikorelevanten Handlungen und Reaktionen auf diese abbilden. Im Folgenden wird beispielhaft dargestellt, wie die möglichen Geschehensverläufe zu bestimmen sind. a) Ausgangssituation Ausgangspunkt der Untersuchung der Rechtsrisikoverteilung im Arbeitsverhältnis ist eine nicht näher bestimmbare Situation, deren rechtliche Beurteilung

35 36

Vgl. § 9 I.3. Vgl. hierzu § 9 II.2.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

mit einem Rechtsrisiko belastet ist. Nur aufgrund einer solchen Situation können Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu unterschiedlichen rechtlichen Würdigungen kommen und hierauf beruhende, rechtsrisikorelevante Handlungen vornehmen. Einzige Prämisse dieser Ausgangssituation ist somit, dass innerhalb eines Arbeitsverhältnisses die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber umstritten ist. b) Weitere Entwicklung Die mögliche weitere Entwicklung eines solchen Streits um die rechtliche Wertung der Ausgangssituation hängt zunächst davon ab, wer aus der umstrittenen Situation vermeintliche Rechte oder Pflichten ableitet. Je nach Situation wird es zumeist entweder nur der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber sein, der aufgrund seiner rechtlichen Bewertung der Ausgangssituation eine rechtsrisikorelevante Handlung ergreift. Daher werden zunächst mögliche Reaktionen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers auf Problemsituationen im Arbeitsverhältnis dargestellt und auf ihre Auswirkung auf den weiteren Geschehensverlauf hin untersucht. Diese Handlungen werden zumeist – sofern die Gegenseite die zugrunde liegende rechtliche Beurteilung für unzutreffend hält – Anlass für eine Reaktion der Gegenseite sein. Häufig besteht das Risiko einer Handlung gerade in der Möglichkeit einer solchen Reaktion auf die Handlung. Wenn ein Arbeitnehmer die Erbringung seiner Arbeitsleistung verweigert, ergibt sich der aus dieser Handlung möglicherweise resultierende Schaden erst aus einer Berücksichtigung der Reaktionen des Arbeitgebers auf die Arbeitsverweigerung. Diese möglichen Folgen sind als Ereignisketten auf ihre jeweilige Verteilung des Rechtsrisikos hin zu untersuchen. Handlungen einer Partei des Arbeitsverhältnisses und mögliche Reaktionen der Gegenseite können ebenfalls in einem Flussdiagramm dargestellt werden. Seine Grundstruktur sieht in diesen Fällen wie folgt aus:

auf Rechtsauffassung beruhende Handlung d. AG

Reaktion des AN auf Handlung des AG

auf Rechtsauffassung beruhende Handlung d. AN

Reaktion des AG auf Handlung des AN

Rechtsproblem

In seiner Grundstruktur zeigt das Diagramm jeweils nur eine Handlung des Arbeitnehmers und eine des Arbeitgebers sowie eine Reaktion auf die jeweiligen

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung

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Handlungen. Diese sind schrittweise durch sämtliche rechtsrisikorelevante Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers zu ersetzen. Zunächst werden die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf eine Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers betrachtet. Im obigen Diagramm hat also der Arbeitnehmer bereits gehandelt und verweigert die Arbeitsleistung. Untersucht werden dabei nur rechtlich relevante Handlungen. Der Arbeitgeber könnte selbstverständlich auch ein Gespräch mit dem Arbeitnehmer suchen. Kommt auf diesem Wege eine einvernehmliche Einigung der Parteien zustande, hat sich das Rechtsrisiko des Arbeitnehmers nicht realisiert. Für die Risikoverteilung sind diese Handlungen indes nicht relevant, da das Rechtsrisiko nur das Risiko einer nicht einvernehmlichen Streitbeilegung beinhaltet. Eine feste Reihenfolge bei der Abfolge möglicher Handlungen und Reaktionen besteht nicht. Oftmals gibt es mehrere Möglichkeiten, die alternativ, nacheinander oder auch gleichzeitig ergriffen werden können. Jede dieser Handlungen kann die Verteilung des Rechtsrisikos beeinflussen. Ihre Auswirkung hängt auch davon ab, wie die Gegenseite unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung auf die Handlung reagieren kann. Grundsätzlich kann etwa der Arbeitgeber auf eine Arbeitsverweigerung eines Arbeitnehmers mit folgenden Handlungen reagieren:

Leistungsklage auf Arbeit

Einstellen der Lohnauszahlung Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers Fordern von Schadensersatz

Kündigung, ggf. vorher Abmahnung

Auf diese Weise sind für alle rechtsrisikorelevanten Handlungen der Parteien mögliche rechtsrisikorelevante Reaktionen zu bestimmen. Da die möglichen Reaktionen davon abhängen, ob die vorhergehende Handlung – vom rechtlichen Standpunkt der Gegenseite aus gesehen – eine Verletzung der Haupt- oder einer Nebenleistungspflicht des Arbeitsverhältnisses darstellt, sind die sich hieraus ergebenden Reaktionen gesondert zu untersuchen.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

c) Endpunkte Jede der dargestellten Reaktionen des Arbeitgebers auf eine Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers beinhaltet ein spezifisches Rechtsrisiko. Dieses hängt von der weiteren Entwicklung des Geschehens ab. Einfach lässt sich das Rechtsrisiko für die Erhebung der Leistungsklage bestimmen. Sie mündet unmittelbar in ein Gerichtsverfahren. Damit wird die rechtsrisikorelevante Ereigniskette zu einem Abschluss geführt, da im Gerichtsverfahren geklärt wird, wie die umstrittene Ausgangssituation rechtlich zu beurteilen ist. Um die Verteilung des Rechtsrisikos zu ermitteln, ist daher jede mögliche Entwicklung des Geschehensverlaufs bis zu einem Gerichtsverfahren zu untersuchen. Die Gerichtsverfahren bilden die „Fluchtpunkte“ für eine Untersuchung des Rechtsrisikos, da letztlich alle Rechtskommunikation auf einklagbare Ansprüche verweist.37 Die Erhebung einer Klage beendet die für diese Entwicklung relevante vorgerichtliche Ereigniskette, weil im Gerichtsverfahren über den bis zur Klageerhebung entstanden Sachverhalt ein Urteil gefällt und damit auch die rechtliche Unsicherheit in der Bewertung des zugrunde liegenden Sachverhalts beendet wird.38 2. Individuelle Rechtsrisiken Um die jeweiligen Risiken des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers zu ermitteln, ist für jeden möglichen Geschehensverlauf das Rechtsrisiko der Parteien zu bestimmen. Da die Erhebung einer Klage die im Rahmen des Rechtsrisikos zu beachtende Ereigniskette beendet, beginnt die Ermittlung der Risikoverteilung mit der Darstellung der Klagen und den sich speziell aus der Klageerhebung ergebenden Rechtsrisiken. Anschließend wird die Ereigniskette rückwärts über die möglichen Leistungsstörungen zur Ausgangssituation zurückverfolgt. Aufgrund der Vielzahl möglicher Handlungen und der Relevanz der Reaktionsmöglichkeiten der Gegenseite auf diese Handlungen sind für die Bestimmung des jeweiligen Rechtsrisikos Verweise auf vorhergehende oder nachfolgende Ausführungen unumgänglich. Die vorgerichtlichen Handlungen der Parteien des Arbeitsverhältnisses werden getrennt nach Handlungen des Arbeitgebers und Handlungen des Arbeitnehmers 37 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 241, der aus diesem Grund seine Analyse des Rechtssystems an den Gerichtsverfahren orientiert. 38 Dies gilt auch für die Kündigungsschutzklage, da sich diese im Normalfall nur gegen eine bestimmte Kündigung richtet (punktueller Streitgegenstand). Anders ist dies nur im Fall einer allgemeinen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO, wenn der Arbeitnehmer beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Urteils noch fortbesteht. Zum Rechtsschutzinteresse einer solchen Klage BAG 27.1.1994 – 2 AZR 484/93 – AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 n. F. KSchG Nr. 48 = NZA 1994, 812; BAG 14.9.1994 – 2 AZR 182/94 – AP Nr. 32 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 n. F. KSchG Nr. 50 = NZA 1995, 417.

§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung

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untersucht. Aufgrund der Unterschiede, die das materielle Arbeitsrecht hinsichtlich der diesen zustehenden Rechte und Pflichten kennt, ist eine solche Unterscheidung – im Gegensatz zum Vorgehen bei der Untersuchung der Klagearten – notwendig. 3. Verteilung des Rechtsrisikos Eine bezifferbare Aussage über die abstrakte Risikoverteilung ist – wie bereits dargelegt – nicht ermittelbar. Vielmehr ist zu untersuchen, ob sich in einigen Ereignisketten Abweichungen von einer paritätischen Risikoverteilung nachweisen lassen. Diese treten immer dann auf, wenn das mit einer rechtlichen Beurteilung verbundene Risiko zu Lasten der Gegenseite berücksichtigt werden kann. Dies ist insbesondere der Fall bei rechtsrisikorelevanten Handlungen, die von einem Verschulden der Gegenseite abhängen. Soweit innerhalb des Verschuldens die Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation zugunsten der Gegenseite berücksichtigt wird, verlagert sich innerhalb dieser Ereigniskette das Rechtsrisiko zu Lasten desjenigen, der einen verschuldensabhängigen Anspruch geltend macht. Aufgrund der zentralen Bedeutung, die das Verschulden bei der Ermittlung der Risikoverteilung haben kann, wird der Zusammenhang zwischen Rechtsrisiko und Verschulden vor der weiteren Untersuchung der möglichen Geschehensverläufe dargestellt.

III. Zwischenergebnis Losgelöst von spezifischen Einzelfällen und bestimmten, in diesen Situationen vertretenen Rechtsauffassungen ist es nicht möglich, die Verteilung des Rechtsrisikos zwischen den Beteiligten zu beziffern. Aussagen über die Risikoverteilung lassen sich dennoch treffen, wenn die Verteilung in Abhängigkeit zu der Wahrscheinlichkeit bestimmt wird, mit der ein Gericht das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung einer Partei bestätigt. Realisiert sich nur in diesem Fall das eigene Rechtsrisiko, ist das Rechtsrisiko paritätisch verteilt. Ausgehend von einer beliebigen, in ihrer rechtlichen Beurteilung umstrittenen Situation müssen daher zur Bestimmung der Risikoverteilung alle möglichen, rechtsrisikorelevanten Handlungen auf ihre Auswirkungen auf die Verteilung des Rechtsrisikos untersucht werden. Um das Rechtsrisiko dieser Handlungen beurteilen zu können, müssen die möglichen Reaktionen der Gegenseite auf diese Handlungen und der sich aus den Reaktionen ergebende Einfluss auf die Risikoverteilung bestimmt werden. Soweit auf diese Reaktionen wieder Gegenreaktionen möglich sind, müssen auch diese berücksichtigt werden, bis die so gebildete Ereigniskette in einem Gerichtsverfahren einen Abschluss findet.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

§ 11 Rechtsrisiko und Verschulden Die Verteilung des Rechtsrisikos ist eng mit den Auswirkungen verschuldensabhängiger Ansprüche und Rechtsfolgen auf das Rechtsrisiko verknüpft. Je nachdem, wie sich die rechtliche Beurteilung auf das Verschulden auswirkt, wird die Zulässigkeit einer möglichen Reaktion auf rechtsrisikorelevante Handlungen der Gegenseite und damit die Schäden der auf dieser Rechtsauffassung beruhenden Handlungen entscheidend beeinflusst. Die Frage nach dem Zusammenhang zwischen Rechtsrisiko und Verschulden steht nur auf den ersten Blick im Widerspruch zu der Definition des Rechtsrisikos, welche unter Rechtsrisiko gerade das Risiko versteht, unverschuldet zu einer Rechtsauffassung zu gelangen, die nachfolgend von einem Gericht nicht geteilt wird.39 Der scheinbare Widerspruch beruht jedoch nur auf unterschiedlichen Beurteilungszeitpunkten. Wie bereits zuvor ausgeführt, betrachten die Gerichte den entscheidungserheblichen Sachverhalt stets aus der ex post-Perspektive. Aus Sicht des Gerichts, das seine eigene Rechtsauffassung dem Urteil zugrunde legt, stellt sich eine von seiner eigenen Bewertung abweichende Rechtsauffassung immer als ein Rechtsirrtum dar, unabhängig davon, ob diese abweichende Rechtsauffassung ex ante als vertretbar oder objektiv falsch zu qualifizieren war.40 Auch wenn sich die Gerichte nicht mit dem Rechtsrisiko ausdrücklich auseinandersetzen, haben die von ihnen gestellten Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum einen erheblichen Einfluss auf die Verteilung des Rechtsrisikos.

I. Vertretenmüssen Ein Verschulden begründet aus sich heraus keine Ansprüche gegen die schuldhaft handelnde Person. Ein Anspruch ergibt sich erst aus Anspruchsgrundlagen, die ein Verschulden des Anspruchsgegners voraussetzen können. Häufig fordern diese nicht unmittelbar ein Verschulden, sondern vielmehr, dass der Anspruchsgegner eine bestimmte Handlung oder Leistungsstörung vertreten muss.41 Das Vertretenmüssen wird zunächst objektiv bestimmt. Es umfasst alle Gründe, aufgrund derer sich ein Schuldner die Folgen seines Verhaltens und anderer Ereignisse zurechnen lassen muss.42 Auch wenn vertraglich oder gesetzlich ein Auseinanderfallen von Vertretenmüssen und Verschulden angeordnet werden kann, fällt im Regelfall beides zusammen. Sofern keine abweichenden Regelun39

Vgl. § 8 III.2. Vgl. hierzu insbesondere die Tabelle unter § 8 V. 41 Zum Beispiel §§ 275 Abs. 2, 280 Abs. 1, 286 Abs. 4, 309 Nr. 7a und 8a, 338, 437, 536a, 538, 634, 651f, 676c, 991 Abs. 2 und 1050 BGB. 42 Wolf, in: Soergel, § 276 Rn. 2. 40

§ 11 Rechtsrisiko und Verschulden

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gen getroffen sind, bestimmt sich das Vertretenmüssen nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach dieser Norm muss der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit vertreten, sofern sich nicht etwas anderes aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt. 1. Keine Haftungserleichterung gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB Ein vom Regelfall der Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit abweichender Haftungsmaßstab ergibt sich bei der rechtlichen Beurteilung eines Sachverhalts nicht aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Die besonderen Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung gelten nur bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten.43 Es stellt keine betrieblich veranlasste Tätigkeit dar, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Rechtsauffassung eine betrieblich veranlasste Tätigkeit verweigert. Eine betriebliche Tätigkeit setzt voraus, dass die vom Arbeitgeber gestellte Aufgabe zu der Schadensverursachung geführt hat,44 oder es sich zumindest um eine Tätigkeit im wohlverstandenen Interesse des Arbeitgebers handelt.45 Beides ist bei rechtsrisikorelevanten Handlungen des Arbeitnehmers nicht der Fall. Die Anweisung zu einer betrieblich veranlassten Tätigkeit kann die umstrittene Ausgangssituation einer Beurteilung des Rechtsrisikos bilden. Die Verweigerung einer betrieblichen Tätigkeit führt hingegen zu keinem Haftungsprivileg. Die Gerichte begründen diese Rechtsfortbildung für betrieblich veranlasste Tätigkeiten mit einer angemessenen Risikoverteilung.46 Führe der Arbeitnehmer Tätigkeiten im fremden Interesse aus, müsse bis zu einem bestimmten Verschuldensgrad ein sich aus der Tätigkeit ergebender Nachteil zu Lasten desjenigen gehen, in dessen Interesse die Tätigkeit ausgeführt wurde. Damit setzt die Anwendung dieser betrieblichen Haftungserleichterungen voraus, dass die schadensverursachende Tätigkeit im fremden Interesse erfolgte.47 Im Rahmen des Rechtsrisikos werden jedoch ausschließlich solche Handlungen untersucht, die eine Wahrnehmung eigener Interessen darstellen. Aufgrund 43 Entwickelt wurde diese Rechtsfigur für „gefahrgeneigte Arbeit“: BAG 25.9.1957 – GS 4/56 – BAGE 5, 1 = AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO = BB 1958, 269; später wurde sie auf jede betrieblich veranlasste Tätigkeit ausgedehnt: BAG 27.9.1994 – GS 1/89 (A) – BAGE 78, 56 = AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung Nr. 59; zur Entwicklung: Richardi, Ist es erforderlich, die Verteilung des Schadensrisiko bei unselbständiger Arbeit neu zu ordnen?, JZ 1986, S. 797. 44 BAG 9.8.1966 – 1 AZR 426/65 – BAGE 19, 41 = AP Nr. 1 zu § 637 RVO = EzA § 637 RVO Nr. 1; Bäumler, Der Anwendungsbereich der Schadensteilung im Arbeitsverhältnis, S. 83. 45 BAG 2.3.1971 – VI ZR 146/69 – AP Nr. 6 zu § 637 RVO = DB 1971, 777 = MDR 1971, 472; Bäumler, Der Anwendungsbereich der Schadensteilung im Arbeitsverhältnis, S. 84. 46 Grundlegend Canaris, RdA 1966, S. 45. 47 Canaris, RdA 1966, S. 45; Richardi, ZfA 1974, S. 21; Larenz, JuS 1965, S. 375.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

der Prämisse gegensätzlicher Rechtsauffassungen widerspricht das eigene Interesse des Arbeitnehmers gerade dem Interesse des Arbeitgebers. Das Argument, der Arbeitgeber müsse das Schadensrisiko auch dann tragen, wenn er die Arbeit selbst erledigen würde, greift in diesen Situationen nicht. Daher kommt keine Haftungserleichterung zum Tragen. 2. Vorsatz Die Annahme des Vorsatzes setzt voraus, dass wissentlich und willentlich gegen eine vertragliche Pflicht verstoßen wurde.48 Das Wissen und Wollen der Vertragswidrigkeit muss dabei vom Vorsatz umfasst sein.49 Daher kann in den rechtsrisikorelevanten Fallgestaltungen ein Vorsatz regelmäßig nicht vorliegen. Voraussetzung einer rechtsrisikorelevanten Handlung ist, dass diese unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Handelnden rechtmäßig ist.50 Der Handelnde wird keinen wissentlichen Verstoß gegen seine vertraglichen Verpflichtungen annehmen. Er geht vielmehr davon aus, dass sein Verhalten gerechtfertigt ist. 3. Fahrlässigkeit Fahrlässig handelt gem. § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.51 Im Rahmen einer Vertragsbeziehung wird mit Verkehr der spezifische Verkehr in ähnlichen Vertragsbeziehungen bezeichnet.52 Die Parteien des Arbeitsvertrags haben daher diejenige Sorgfalt zu erbringen, die allgemein im Verkehr zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern erwartet wird.53 48

Löwisch/Caspers, in: Staudinger, § 276 Rn. 24. Löwisch/Caspers, in: Staudinger, § 276 Rn. 26. Unter den Schlagwörten Vorsatztheorie und Schuldtheorie wird ein Streit geführt, ob Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraussetzt oder – wie im Rahmen der Fahrlässigkeit – die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit genügt. Diese Unterscheidung ist jedoch nur relevant, wenn Fahrlässigkeit als Verschuldensform nicht ausreicht, also Vorsatz erforderlich ist (vgl. hierzu Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, S. 80 ff.). Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn vertraglich eine Haftung für Fahrlässigkeit ausgeschlossen ist. Im Rahmen der Haftung gem. § 280 Abs. 1 BGB kommt es auf diese Unterscheidung aber nicht an. 50 Vgl. § 9 II.2. 51 Diese gesetzliche Definition grenzt den Begriff der Fahrlässigkeit kaum ein. Huber sieht sie als Inbegriff von „Glanz und Elend“ einer Gesetzestechnik, die mit einem Allgemeinen Teil arbeitet: Huber, FS Huber, S. 253. 52 Huber, FS Huber, S. 284; Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, S. 93; Schulze, in: Hk-BGB, § 276 Rn. 14. 53 Auch hier zeigt sich, dass die Auslegung gesetzlicher Begriffe das „Ergebnis ihres Ergebnisses“ (siehe Fn. 254 im zweiten Teil) ist. Indem ein Gericht bestimmt, ob ein bestimmtes Verhalten mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in Einklang steht, legt es den Inhalt dieser Definition und damit auch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt fest. 49

§ 11 Rechtsrisiko und Verschulden

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Die Ausrichtung an die im Verkehr erforderliche Sorgfalt führt zu einem objektiven Sorgfaltsmaßstab.54 Dies entspricht den Interessen im Zivilrecht, da es dort hauptsächlich um einen Interessenausgleich und nicht um Sanktionen geht.55 Der Rechtsverkehr muss sich ohne Rücksicht auf das persönliche Leistungsvermögen darauf verlassen können, dass jeder die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen erforderlichen Fähigkeiten besitzt.56 Entscheidend ist demnach, wie sich ein ordentlicher und gewissenhafter Verkehrsteilnehmer in der konkreten Situation verhalten würde.57 Dabei werden zwar alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt, die Person des Handelnden aber nur insoweit, wie zu ihr eine Vergleichsgruppe gebildet wird.58 Obwohl der Begriff des Verschuldens eine subjektive Komponente impliziert, besteht Fahrlässigkeit in einem objektiv zu bestimmenden Zurückbleiben hinter den Anforderungen des jeweiligen Rechts-

54 Die Entwicklung des objektiven Maßstabs der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ geht zurück über die Orientierung „an dem Fleiße, der Umsicht, der Thatkraft eines tüchtigen, sorgsamen Hausvaters“ in der Gesetzesbegründung zum BGB (Mot. I 279) und die im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich im Jahr 1888 gebrauchte Formulierung der „Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters“ bis hin zum Maßstab des bereits im römischen Recht verwendeten „diligens pater familias“, der ebenfalls einen objektiven Maßstab verkörpert (vgl. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 232; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 36 Rn. 19). Der objektive Maßstab der Fahrlässigkeit wird nahezu einhellig vertreten: Westermann, in: Erman, BGB, § 276 Rn. 10; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 276 Rn. 20; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 276 Rn. 23, 29; Schulze, in: Hk-BGB, § 276 Rn. 13; Dubischar, in: AK-BGB, § 276 Rn. 14; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, S. 187; Medicus/Larenz, Schuldrecht I, Rn. 368; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 74; Larenz, Schuldrecht I, S. 284; Löwisch/Caspers, in: Staudinger, § 276 Rn. 29; Löwisch, AcP 165 (1965), S. 430; Kaminski, Der objektive Maßstab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts, S. 105; Sommer, Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht, S. 216; a. A.: Nipperdey, NJW 1957, S. 1780 f. und Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 213 III 2., die zwar den Fahrlässigkeitsmaßstab ebenfalls objektiv bestimmen wollen (Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 211 I. 3.), darüber hinaus aber einen subjektiven Schuldvorwurf aufgrund der Verweisung auf § 827 BGB in § 276 Abs. 1 Satz 3 BGB für erforderlich halten. Differenzierend danach, ob die Verschuldensregelung eher einen Schadensausgleich oder einen Sanktionscharakter hat: Larenz, FS Wilburg, S. 122 f. 55 Westermann, in: Erman, BGB, § 276 Rn. 10; Wolf, in: Soergel, § 276 Rn. 75. 56 Schulze, in: Hk-BGB, § 276 Rn. 13; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, S. 187 f.; Medicus/Larenz, Schuldrecht I, Rn. 368; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 84; Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 15; Löwisch/Caspers, in: Staudinger, § 276 Rn. 29. 57 Ohne inhaltliche Unterschiede wird auch auf einen durchschnittlichen (BGH 16.3.1976 – VI ZR 62/75 – NJW 1976, 1504 = MDR 1976, 749 = VersR 1976, 734) oder einen vernünftigen (BGH 30.9.1993 – IX ZR 73/93 – BGHZ 123, 311 = DB 1993, 2373 = NJW 1993, 3259) Verkehrsteilnehmer abgestellt. 58 Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 276 Rn. 22; Wolf, in: Soergel, § 276 Rn. 79; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 276 Rn. 29; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 86; Larenz, Schuldrecht I, S. 285. Insofern findet eine Abwendung vom noch in der Gesetzesbegründung genannten Einheitsmaßstab der „diligens pater familias“ statt (Mot. I 279).

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

verkehrs.59 Dies hat eine „Erfolgshaftung des Unterdurchschnittlichen“ zur Folge.60 Erweist sich ein Verhalten im Nachhinein als unrichtig, ist dies unbeachtlich, wenn aus der Situation heraus das Verhalten richtig erschien.61 In Bezug auf eine möglicherweise ungerechtfertigte Handlung liegt Fahrlässigkeit vor, wenn die Rechtswidrigkeit erkennbar und vermeidbar war.62 Hat ein Schuldner aufgrund eines Rechtsirrtums die Rechtswidrigkeit seines Handelns nicht erkannt, stellt sich daher die Frage, ob dieser Rechtsirrtum fahrlässig und somit erkennbar war. Dafür ist zu prüfen, ob der Betreffende mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt geprüft hat, ob er mit seinen Handlungen gegen Vertragspflichten verstößt.

II. Voraussetzungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums Heute ist allgemein anerkannt, dass ein Rechtsirrtum das Verschulden entfallen lassen kann. Allerdings hat sich diese Auffassung erst vor einigen Jahrzehnten durchgesetzt. So schrieb etwa Wussow 1938 über das Verschulden beim Schuldnerverzug: „Schon immer herrschte wie allgemein in unserer Rechtswissenschaft so auch auf diesem Gebiete der Grundsatz, dass Tatsachenirrtum entschuldbar, Rechtsirrtum dagegen nicht entschuldbar sei.“ 63

Auch das Reichsgericht hielt einen Rechtsirrtum zunächst für unbeachtlich, äußerte aber bereits Zweifel an seiner Haltung.64 Schließlich gab das Gericht die 59 Auch im Zurückbleiben hinter diesen objektiven Maßstäben liegt kein subjektiver Vorwurf. Der grob Unterdurchschnittliche mag selbst bei Anstrengung aller seiner Fähigkeiten den Pflichtverstoß nicht erkennen, während der Überdurchschnittliche, der diesen erkannte, ihn aber dennoch beging, unverschuldet handelt, wenn er nach einem objektiven Maßstab den Pflichtverstoß nicht erkannt haben müsste. Nur in den Fällen, in denen das Vermögen des Schuldners dem der Fahrlässigkeit zugrunde gelegtem durchschnittlichen Vermögen entspricht, decken sich subjektiver Fahrlässigkeitsvorwurf und objektive Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. 60 Lange, AcP (156) 1957, S. 116 Fn. 15. Ähnlich Dubischar, in: AK-BGB, § 276 Rn. 14; Stathopoulos, FS Larenz (1983), S. 631. Esser/Schmidt schlagen daher vor, die Haftung gem. § 276 BGB nicht als „Verschuldenshaftung“, sondern als „Unrechtshaftung“ zu titulieren, Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 75. 61 Westermann, in: Erman, BGB, § 276 Rn. 10. 62 Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 73; Wolf, in: Soergel, § 276 Rn. 69; Schulze, in: Hk-BGB, § 276 Rn. 10; Deutsch, FS Sieg, S. 134 f.; Mayer-Maly, Rechtskenntnis und Gesetzesflut, S. 71 ff.; Huber, FS Huber, S. 265 ff.; Rittner, FS Hippel, S. 391; Strohmaier, BB 1993, S. 2031. Die Erkennbarkeit wird auch als „innere Fahrlässigkeit“ beschrieben: erstmals bei Stathopoulos, FS Larenz (1983), S. 634 f. Dies wurde von Deutsch aufgegriffen: zunächst kritisch Deutsch, JZ 1988, S. 994, zuletzt aber ohne Vorbehalte Deutsch, AcP 202 (2002), S. 894. Ebenso Ehmann, NJW 1987, S. 402. 63 Wussow, JW 1938, S. 427. 64 „Insoweit ist mit der ständigen Rechtsprechung des RG zwar davon auszugehen, daß eine unrichtige Rechtsauffassung, selbst wenn sie nicht auf Fahrlässigkeit beruht, in

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Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatsachenirrtum auf und stellte nur doch darauf ab, ob es sich um einen vertretbaren Irrtum handelt: „Zwar hält das RG an seiner Ansicht, daß nur in ganz besonderen Fällen ein nicht auf Fahrlässigkeit beruhender Rechtsirrtum den Schuldner von den Verzugsfolgen befreien könne, nicht mehr mit derselben Strenge wie früher fest. Es neigt vielmehr neuerdings dazu, den Rechtsirrtum dem Tatsachenirrtum gleichzusetzen. Voraussetzung dafür, daß ein Rechts- oder Tatsachenirrtum den Verzug ausschließt, ist aber stets, daß der Schuldner den Irrtum nicht zu vertreten hat.“ 65

Auch heute wird die Auswirkung eines Irrtums daran gemessen, ob dieser gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Schuldner zu vertreten ist.66 Zumeist werden zwei Kriterien herangezogen, um zu bestimmen, ob ein Rechtsirrtum als nicht vertretbar anzusehen ist. Mit welchen Mitteln wurde die eigene Rechtsauffassung gebildet und wie überzeugt ist der Rechtsanwender von seiner eigenen Rechtsauffassung? Gelegentlich wird zudem untersucht, ob der Rechtsanwender überhaupt einen Anlass hatte, die Rechtslage zu prüfen. 1. Anlass zur Prüfung der Rechtslage Vereinzelt findet sich die Behauptung, ein Rechtsirrtum könne nur dann fahrlässig und somit zu vertreten sein, wenn der Irrende überhaupt einen Anlass hatte, die rechtliche Situation zu prüfen.67 Mayer hält einen bewussten Eingriff in einen fremden Rechtskreis oder die Mitteilung eines Betroffenen, mit der dieser auf seinen abweichenden Rechtsstandpunkt aufmerksam macht, als einen Anlass zur Prüfung der Rechtslage für erforderlich.68 Er führt zum Beleg zwei Urteile des Bundesarbeitsgerichts an, deren Begründungen in diesem Sinne verstanden werden können. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 14.10.1960 ausgeführt, dass ein Verbot einer Betriebsversammlung nur dem Betriebsratsvorsitzenden gegenüber nicht ausreiche, um den Versammlungsteilnehmern zu verdeutlichen, dass sie mit ihrer Teilnahme an der Betriebsversammlung möglicherweise unbefugt

der Regel vom Schuldner zu vertreten ist.“ RG 22.9.1930 – IV 493/29 – RGZ 130, 23 (28). 65 RG 12.11.1937 – VII 22/37 – RGZ 156, 113 (120). 66 Dies hat gem. § 619a BGB im Arbeitsrecht entgegen der allgemeinen Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Arbeitgeber zu beweisen. Damit beeinflusst § 619a BGB aber nicht das Rechtsrisiko, sondern nur das Prozessrisiko (siehe § 8 IV). 67 Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, S. 106 f. 68 Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, S. 106. Die Erkennbarkeit einer Gefahr im Tatsächlichen und somit den Eingriff in einen fremden Rechtskreis scheint auch Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 73 für erforderlich zu halten.

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die Arbeit verlassen und ihnen deswegen gekündigt werden könne.69 Hier erkennt Mayer das Erfordernis einer ausdrücklichen Mitteilung der möglicherweise bestehenden Rechtswidrigkeit. In einem Urteil vom 20.12.1963 stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass ein Streik einer der schwersten Eingriffe im Wirtschaftsleben sei und wer ihn beginne, eine besondere Verpflichtung habe, sich von der Rechtmäßigkeit des von ihm geplanten Schrittes zu überzeugen.70 Aus diesem Urteil könnte im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass bei einem weniger schweren Eingriff eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des eigenen Handelns nicht erforderlich ist. Dies führt jedoch zu Abgrenzungsschwierigkeiten. Ein bewusster Eingriff in einen fremden Rechtskreis liegt bei der Prüfung eines Verschuldens innerhalb einer Vertragsbeziehung immer vor, da Verschulden Zurechnungskriterium einer Pflichtverletzung ist. Die Verletzung vertraglicher Pflichten greift jedoch immer in die vertraglichen Rechte des Vertragspartners ein. Soll sich das Merkmal „bewusst“ darüber hinaus nicht nur auf das Bewusstsein bezüglich der eigenen Handlung, sondern auch auf das Bewusstsein der Rechts- oder Vertragswidrigkeit dieser Handlung beziehen, ist dieses Merkmal überflüssig. Wer sich bereits der Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst ist, braucht nicht mehr auf die mögliche Rechtswidrigkeit aufmerksam gemacht zu werden. Als Kriterium der Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums ist ein Anlass zur Prüfung der Rechtslage daher nicht erforderlich. Die in den zitierten Urteilen des Bundesarbeitsgerichts genannten Kriterien werden bei den Anforderungen an die Prüfung der Rechtslage zu berücksichtigen sein. 2. Bildung der eigenen Rechtsauffassung Wurde aufgrund einer im Nachhinein unzutreffenden rechtlichen Annahme eine vertragliche Pflicht verletzt, ist diese Pflichtverletzung fahrlässig, wenn die Rechtslage zuvor nicht ausreichend gründlich geprüft wurde. Die Fahrlässigkeit der Pflichtverletzung verlagert sich somit zur Fahrlässigkeit der rechtlichen Beurteilung des umstrittenen Sachverhalts. Konnte der Rechtsanwender trotz Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen, dass sein Verhalten eine Vertragsverletzung darstellt, trifft ihn kein Verschulden. Daher ist zu erörtern, welche Anforderungen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt an die Bildung einer Rechtsauffassung stellt. Als Maßstab dient dabei diejenige Sorgfalt, die von einem durchschnittlichen Arbeitgeber oder Arbeitneh-

69 BAG 14.10.1960 – 1 AZR 254/58 – AP Nr. 24 zu § 123 GewO = EzA § 123 GewO Nr. 2 = DB 1961, 172. Zu diesem Urteil siehe auch § 11 II.2.c). 70 BAG 20.12.1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 32 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 7.

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mer bei der Prüfung der Rechtslage zu erwarten ist. Bei den Anforderungen, die danach an die Bildung der Rechtsauffassung gestellt werden, wird insbesondere danach unterschieden, ob und wenn ja, von wem die betreffende Person einen Rechtsrat einholen muss. a) Eigene Rechtseinschätzung Zunächst wird sich jeder selbst eine Meinung über den zu beurteilenden Sachverhalt bilden. Ob eine eigene Rechtseinschätzung bereits ausreicht, um den im Verkehr erforderlichen Sorgfaltsanforderungen zu genügen, ist umstritten. Zuweilen wird die Auffassung vertreten, dass eine ohne fachkundigen Rat gebildete eigene Rechtsauffassung nicht der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspreche und daher grundsätzlich keinen entschuldigenden Rechtsirrtum begründen könne. Schon im Unterlassen der Einholung eines fachkundigen Rats liege ein Verschulden.71 Diese Auffassung wird gelegentlich auf Sachverhalte beschränkt, in denen der Schuldner nicht über die zur Beurteilung notwendigen Rechtskenntnisse verfügt.72 Als Maßstab zur Ermittlung eines Rechtsirrtums sind „notwendige Rechtskenntnisse“ jedoch kaum geeignet. Sobald ein Gericht rückblickend den Sachverhalt abweichend bewertet, liegt es nahe, gerade aus der abweichenden Beurteilung abzuleiten, dass der Betroffene nicht über genügende rechtliche Kenntnisse verfügt hat. In der ex post-Betrachtung der Gerichte kommt diesem Kriterium zwangsläufig eine andere Bedeutung zu als in einer ex ante-Beurteilung. Dies läuft auf eine ähnliche Anforderung hinaus, die ebenfalls aufgestellt wird: Die eigene Rechtsauffassung genüge, wenn sie zutreffend sei.73 Das Bundesarbeitsgericht hielt in einer Entscheidung vom 31.1.1985 einen externen Rechtsrat nicht für zwingend erforderlich. Das Gericht führte zwar aus, dass eine bloße Rechtsüberzeugung einem Verschulden nicht entgegenstehe. Ein Irrtum sei aber schuldlos, wenn der Rechtsanwender bei sorgfältiger (eigenhändiger) Erkundigung und Prüfung der Rechtslage von seiner Auffassung überzeugt sein durfte. Dies sei der Fall, wenn die betreffende Rechtsansicht auf einer be71 BGH 17.12.1969 – VIII ZR 10/68 – BB 1970, 149 = LM Nr. 90 zu § 812 BGB = NJW 1970, 463; BAG 1.2.1960 – 5 AZR 20/58 – BAGE 9, 7 = AP Nr. 1 zu § 209 BGB = DB 1960, 415; BAG 22.6.1972 – 2 AZR 346/71 – BAGE 24, 318 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis, EzA § 611 BGB Ausbildungsverhältnis Nr. 1. 72 Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, § 286 Rn. 165. Bei Zweifeln im Rahmen der Subsumtion unter eine Rechtsnorm sei aber jedenfalls ein Sachverständigengutachten abzuwarten: Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, § 286 Rn. 168. 73 So aber Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, S. 107. Anhand der hierfür in Bezug genommenen Urteile kann aber vermutet werden, dass Mayer nicht „die zutreffende“, sondern „eine vertretbare“ Rechtsauffassung meint. Zu dieser Frage sogleich unter § 11 II.3.

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stimmten Gesetzeslage beziehungsweise der bisherigen Rechtsprechung beruhe. Seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, müsse hingegen die Rechtsauskunft einer geeigneten neutralen Stelle eingeholt werden.74 Das Gericht trifft damit eine Unterscheidung zwischen zweifelhaften und eindeutigen Rechtsfragen. Während bei eindeutigen Rechtsfragen die eigene Rechtsauffassung, sofern sie auf einer bestimmten Gesetzeslage oder der bisherigen Rechtsprechung beruhe, den Sorgfaltsanforderungen genüge, müsse bei zweifelhaften Rechtsfragen eine geeignete neutrale Stelle um Rechtsauskunft gebeten werden. Auch dieses Kriterium erscheint bei einer Betrachtung ex ante problematisch. Ob eine Rechtsfrage eindeutig ist, muss bei einer Beurteilung durch ein Gericht anhand der ex post-Perspektive des Gerichts bestimmt werden. Die Frage nach einem Rechtsirrtum wird nur aufgeworfen, wenn das Gericht die Rechtslage anders als der vermeintlich Irrende bewertet. Liegt nicht der Sonderfall einer bewussten Rechtsprechungsänderung vor,75 wird es kaum vorkommen, dass ein Gericht eine Rechtsauffassung als „nicht zweifelhaft“ bewertet, die es im gleichen Urteil verwirft. Aufgrund dieser Unterscheidung ist daher kaum davon auszugehen, dass ein Gericht eine von seiner Rechtsauffassung abweichende Auffassung, die ohne Einholung externen Rechtsrates gebildet wurde, für entschuldbar hält. Häufiger wird es hingegen vorkommen, dass ein Gericht die Rechtsauffassung für eindeutig hält, die es im Urteil selbst vertritt. Diese Eindeutigkeit der Rechtslage wirkt sich jedoch nie zugunsten desjenigen aus, der von der Auffassung des Gerichts abweicht. Nur die der eindeutigen Rechtslage entsprechende Rechtsauffassung beruht „auf“ dieser Rechtslage.76 Praktisch wird daher dieses Kriterium des Bundesarbeitsgerichts nie dazu führen, dass eine eigene Rechtseinschätzung zur Annahme eines entschuldigenden Rechtsirrtums ausreicht. Eine ohne externen Rechtsrat gebildete Rechtsauffassung genügt daher den im Verkehr geltenden Sorgfaltsanforderungen nicht. b) Auskunft einer Gewerkschaft Ist die Einholung externen Rechtsrats erforderlich, stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, ob er seinen Sorgfaltsanforderungen genügt, wenn er bei einer Gewerkschaft Rechtsrat einholt. Ein Blick in die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zeigt, dass dies vom Bundesarbeitsgericht unterschiedlich beurteilt

74 BAG 31.1.1985 – 2 AZR 486/83 – AP Nr. 6 zu § 8a MuSchG 1968 = (jeweils ohne Abdruck der zitierten Passage) NJW 1986, 743 = DB 1986, 179. 75 Dazu § 6 II.4. 76 Dies übersehen Kliemt/Vollstädt, wenn sie diese Rechtsprechung kritisieren, indem sie ihr vorhalten, bei konsequenter Anwendung würde sie dazu führen, dass ein entschuldigender Rechtsirrtum umso eher anzunehmen sei, je abwegiger die vertretene Rechtsposition ist: Kliemt/Vollstädt, NZA 2003, S. 362.

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wird.77 Dabei kann zwischen individual-rechtlichen und kollektiv-rechtlichen Sachverhalten unterschieden werden.78 aa) Individual-rechtliche Sachverhalte Bei individual-rechtlichen Sachverhalten hat das Bundesarbeitsgericht überwiegend strenge Maßstäbe bei der Beantwortung der Frage angelegt, ob ein gewerkschaftlicher Rechtsrat den Sorgfaltsanforderungen an einen Arbeitnehmer genügt. In einem Urteil vom 12.4.1973 ließ es das Bundesarbeitsgericht nicht ausreichen, dass die Gewerkschaft dem Arbeitnehmer die Auskunft gab, er sei zur Arbeit in einem anderen Gebiet nicht verpflichtet. Da der Auskunft der Gewerkschaft keine bestimmte Gesetzeslage oder eine bisherige Rechtsprechung zugrunde gelegen habe, habe der Kläger die Gefahr auf sich genommen, dass sein Standpunkt von dem später zur Entscheidung berufenen Gericht nicht geteilt werde.79 Das Bundesarbeitsgericht greift in seinem Urteil damit auf die gleichen Kriterien zurück, die es bereits bei der Beurteilung einer eigenen rechtlichen Würdigung des Arbeitnehmers angewandt hatte. Nur wenn sich die Gewerkschaft auf eine Gesetzeslage oder eine bisherige Rechtsprechung berufen könne, entspreche es der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, sich auf eine entsprechende Rechtsauskunft zu verlassen. Der Tatsache, dass die Auskunft von einer Gewerkschaft erteilt wurde, kommt nach Auffassung des Gerichts daher keine besondere Richtigkeitsgewähr zu. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Begründung zwischen einer Auskunft hinsichtlich einer abstrakten Rechtslage und der Rechtsanwendung im konkreten Fall unterschieden: „Das gilt zumindest dann, wenn es wie im Streitfall nicht um eine grundsätzliche Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung geht, sondern Umfang und Grenzen des Weisungsrechts des Arbeitgebers im Einzelfall zu bestimmen sind. Dabei sind zwar auch allgemeine Rechtsgrundsätze zu beachten, im übrigen aber entscheidend die besonderen Umstände des jeweiligen Falles zu berücksichtigen.“ 77 In den nachfolgenden Fällen hatte sich das Bundesarbeitsgericht zumeist nicht unmittelbar mit einem Verschulden im Sinne von § 278 BGB auseinander gesetzt. Vielmehr wurde im Rahmen der Interessenabwägung einer Kündigung überprüft, ob ein „entschuldbarer Irrtum“ des Arbeitnehmers vorlag. Innerhalb einer Interessenabwägung können grundsätzlich andere Argumente eine Rolle spielen als Überlegungen, die sich auf das Verschulden beziehen. Soweit innerhalb der Interessenabwägung aber auf fehlendes Verschulden abgestellt wird, sind diesbezügliche Argumente auch auf eine Verschuldensprüfung im Rahmen des § 278 BGB zu übertragen. Ein Irrtum, der bei einer solchen Prüfung als unverschuldet angesehen wurde, führt auch zu einem Entfallen des Verschuldens im Sinne des § 278 BGB. 78 Hinsichtlich dieser Trennung ebenso Kliemt/Vollstädt, NZA 2003, S. 361 f. 79 BAG 12.4.1973 – 2 AZR 291/72 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 BGB Nr. 12 = DB 1973, 1904.

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Das Gericht lässt damit offen, ob hinsichtlich grundsätzlicher Rechtsfragen eine Rechtsauskunft der Gewerkschaft den Sorgfaltsanforderungen an einen Arbeitnehmer genügt. Wäre dies der Fall, würde mit den im zweiten Teil dieser Arbeit entwickelten Begrifflichkeiten der Rechtsrat einer Gewerkschaft also nur hinsichtlich des Rechtsauslegungsrisikos den Sorgfaltsanforderungen genügen, während er hinsichtlich Rechtsanwendungsrisiken den Arbeitnehmer nicht entlasten würde. Ähnlich argumentierte auch das Hessische Landesarbeitsgericht in einem Urteil vom 13.6.1995.80 In dem zugrunde liegenden Sachverhalt machte ein als Mülllader eingestellter Arbeitnehmer geltend, dass seine ungefähr sieben Jahre dauernde ausschließliche Beschäftigung als Kraftfahrer den Arbeitsvertrag dahingehend konkretisiert habe, dass er nur eine solche Fahrtätigkeit schulde. Die Anweisung seines Arbeitgebers, während einer Fahrt auch wieder Ladetätigkeiten wahrzunehmen, überschreite daher das Direktionsrecht. Dies hat der Rechtssekretär der Gewerkschaft des Arbeitnehmers bestätigt. Das Gericht teilte die vom Arbeitnehmer vertretene Bewertung nicht, dass sich das Arbeitsverhältnis ausschließlich auf eine Fahrtätigkeit konkretisiert habe. Da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Weigerung kündigte, prüfte das Hessische Landesarbeitsgericht anschließend, ob der Arbeitnehmer einem verschuldeten Rechtsirrtum erlegen sei. „Die Vertragsverletzung des Klägers wird auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass er sie mit Unterstützung des Rechtssekretärs seiner Gewerkschaft begangen hat. Wenn der Kläger sich deshalb in einem Rechtsirrtum befunden haben sollte, war dieser vermeidbar, deshalb nicht entschuldigt und geht zu seinen Lasten. Auch eine falsche Beratung durch eine rechtskundige Stelle geht nämlich zu Lasten des Beratenen [Anm. des Verf.: in anderen Fundstellen steht hier „Beratenden“81], wenn es um Umstände des Einzelfalls geht, [. . .].“

Auch das Landesarbeitsgericht unterscheidet offenbar zwischen eher allgemeinen Rechtsfragen und Umständen des Einzelfalls. Kommt es für eine Rechtsauskunft insbesondere auf die Umstände des Einzelfalls an, genügt eine Auskunft der Gewerkschaft nicht den Sorgfaltsanforderungen.

80 LAG Hessen 13.6.1995 – 9 Sa 2054/94 – LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = NZA-RR 1996, 210 = BB 1996, 803. 81 Die Bedeutung dieses Satzes ist nicht eindeutig, da auch „dem Beratenden“ anstelle von „dem Beratenen“ gemeint sein könnte. Mit der in NZA-RR und LAGE abgedruckten Formulierung entscheidet das Gericht anhand der Zurechnung von Fremdverschulden gem. § 278 BGB (hier: des Beraters), während die Formulierung „Beratenen“ bedeutet, dass ein Sorgfaltspflichtverstoß des Ratsuchenden selbst vorliegt. Da die Zurechnung eines Verschuldens von Erfüllungsgehilfen aber unabhängig von den im Urteil als Begründung genannten „Umständen des Einzelfalls“ erfolgt, erscheint es wahrscheinlicher, dass das Gericht „Beratenen“ meinte.

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bb) Kollektiv-rechtliche Sachverhalte Anders argumentiert das Bundesarbeitsgericht in Fallgestaltungen, in denen die umstrittene Rechtsfrage einen kollektiv-rechtlichen Bezug hatte. Bei kollektiv-rechtlichen Sachverhalten, bei denen die Gewerkschaften selbst agieren, kommt es häufig nicht zu einer ausdrücklichen Rechtsauskunft der Gewerkschaften. Daher ist zunächst zu fragen, ob bereits die Unterstützung eines Protests mehrerer Arbeitnehmer durch eine Gewerkschaft ausreicht, um keine weiteren Pflichten zur Ermittlung der Rechtslage zu begründen. Einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14.2.1978 lag ein Fall zugrunde, in dem eine Gewerkschaft eine Arbeitsniederlegung unterstützt hatte, ohne sie als eigenen Streik zu führen. Das Landesarbeitsgericht Hamm nahm daraufhin an, dass die Arbeitnehmer auf die Legalität ihres Arbeitskampfes vertrauen durften, da „die Gewerkschaft als Ordnungsfaktor des Arbeitslebens“ unterstützend hinter der Belegschaft gestanden habe.82 Das Bundesarbeitsgericht sah in dieser Argumentation keinen Rechtsfehler und fügte hinzu, dies gelte umso mehr, als eine breite Öffentlichkeit Sympathie mit den Arbeitnehmern bekundet habe und dies schon in den ersten Tagen der Arbeitsniederlegung zutage getreten sei.83 Beiden Gerichte reichte es zur Annahme eines entschuldigenden Rechtsirrtums aus, dass die Gewerkschaft die Arbeitnehmer unterstützte. Sie gingen nicht weiter auf den Rechtsrat ein, den der Prozessbevollmächtigte der Gewerkschaft den klagenden Arbeitnehmern vor ihrer Arbeitsniederlegung gegeben hatte. Nach Auffassung des Prozessbevollmächtigten war die Arbeitsniederlegung der Arbeitnehmer zwar rechtmäßig, er fügte jedoch ausdrücklich hinzu, dass er nicht wisse, wie die Arbeitsgerichte in der Sache entscheiden würden. Sowohl dem Landesarbeitsgericht Hamm als auch dem Bundesarbeitsgericht kam es vielmehr auf die grundsätzliche Unterstützung der Arbeitnehmer durch die Gewerkschaft an. In einem Parallelverfahren erwähnt das Bundesarbeitsgericht die fragliche Auskunft der Gewerkschaft nicht einmal. Vielmehr hebt es die Unterstützung durch die Gewerkschaft und die Sympathie in der Öffentlichkeit hervor: „Den Klägern kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, sie seien sich der Rechtswidrigkeit ihres Tuns bewußt gewesen. Ein etwaiger unverschuldeter Rechtsirrtum müßte bei der Abwägung der Gründe für eine außerordentliche Kündigung mit in Erwägung gezogen werden. Hier war trotz einer unter Umständen herausgehobenen Beteiligung der Kläger an der Arbeitsniederlegung zu berücksichtigen, dass die zuständige Gewerkschaft die Arbeitsniederlegung von vornherein unterstützt, wenn auch nicht als gewerkschaftliche Kampfmaßnahme selbst durchgeführt hat. Dasselbe

82 Nach BAG 14.2.1978 – 1 AZR 76/76 – BAGE 30, 50 = AP Nr. 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 22. 83 BAG 14.2.1978 – 1 AZR 76/76 – BAGE 30, 50 = AP Nr. 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 22.

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gilt für eine breite Öffentlichkeit, die schon in den ersten Tagen der Arbeitsniederlegung Sympathie für die Arbeitnehmerschaft bekundete.“ 84

In diesem Fall genügte es nach Auffassung des Gerichts, dass die Gewerkschaft die Arbeitsniederlegung unterstützte. Es forderte nicht, dass sich die Gewerkschaft bei ihrer Unterstützung auf eine bestimmte Gesetzeslage oder gefestigte Rechtsprechung stützen müsse. Umgekehrt wurde die fehlende gesetzliche Regelung des Arbeitskampfrechts als Grund dafür angeführt, dem Handeln der Gewerkschaft vertrauen zu dürfen. Ganz anders hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 20.12.1963 entschieden. In diesem Verfahren war ebenfalls fraglich, ob Kündigungen wirksam waren, die der Arbeitgeber aufgrund eines wilden Streiks ausgesprochen hatte.85 Auch dieser Streik wurde von der Gewerkschaft nicht offiziell unterstützt. Die Gewerkschaft zahlte jedoch eine „Gemaßregelten-Unterstützung“ an die streikenden Arbeitnehmer und organisierte eine öffentliche Kundgebung, auf der die Arbeitnehmer der Bevölkerung ihren Standpunkt darlegen konnten.86 Ebenso wie in der Entscheidung vom 14.2.1978 stand also der „Ordnungsfaktor des Arbeitslebens“ Gewerkschaft hinter den Streikenden. Das Bundesarbeitsgericht sah hier in dem kollektiven Charakter der Vertragsverletzung jedoch keine milderen Umstände. Es führte vielmehr aus: „Wenn sich die Beklagten darauf berufen, ein Verschulden ihrerseits liege nicht vor, da sie jedenfalls die Rechtswidrigkeit des Streiks nicht hätten erkennen können, so nehmen sie damit das Vorliegen eines Rechtsirrtums für sich in Anspruch. Demgegenüber muß jedoch berücksichtigt werden, dass der Streik einer der schwersten Eingriffe im Wirtschaftsleben ist. Wer ihn beginnt, hat eine besondere Verpflichtung, sich von der Rechtmäßigkeit des von ihm geplanten Schrittes zu überzeugen; dabei muß wegen der Schwere des mit dem Streik gegebenen Eingriffs auch angenommen werden, dass sich die Erkenntnis dieser Pflicht geradezu aufdrängt. Beginnen Arbeitnehmer einen Streik, ohne sich vorher nach Kräften von seiner Rechtmäßigkeit zu überzeugen, so ist in aller Regel ein Verschulden anzunehmen, wenn sich später die Rechtswidrigkeit des Streiks herausstellt.“

Das Gericht bewertet den Streik als besonders schweren Eingriff in das Wirtschaftsleben, von dessen Rechtmäßigkeit man sich „nach Kräften“ überzeugen müsse. Diese unterschiedlichen Argumentationen verdeutlichen, dass die Auswirkung der Unterstützung einer Arbeitsniederlegung durch eine Gewerkschaft in einem kollektiv-rechtlichen Sachverhalt auf die Annahme eines entschuldigenden Rechtsirrtums nicht einheitlich bewertet wird. 84 BAG 14.2.1978 – 1 AZR 103/76 – BAGE 30, 68 (84) = AP Nr. 59 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 24. 85 BAG 20.12.1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 32 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 7. 86 Dies ergibt sich aus der Entscheidung BAG 20.12.1963 – 1 AZR 429/62 – BAGE 15, 202 (204) = AP Nr. 33 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 8.

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Den beiden zuvor genannten Urteilen ist gemeinsam, dass die Arbeitsniederlegung von der Gewerkschaft zwar unterstützt, aber nicht als eigener Streik geführt wurde. In einem weiteren Urteil vom 29.11.1983 hat sich das Bundesarbeitsgericht ausführlich mit der Frage beschäftigt, ob sich die Teilnehmer eines von ihrer Gewerkschaft geführten, rechtswidrigen Streiks darauf berufen können, dass sie sich in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befanden.87 In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatten sich die IG Chemie und ein Arbeitgeber, der Teppichböden aus Kunstfasern herstellt, bereits seit längerer Zeit um die Zuständigkeit der Gewerkschaft für den Betrieb des Arbeitgebers gestritten. Die IG Chemie forderte den Abschluss eines Firmentarifvertrags, der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass sein Betrieb zum Organisationsbereich der IG Textil gehöre. In einem Gerichtsverfahren wurde festgestellt, dass die IG Chemie für den Betrieb des Arbeitgebers nicht zuständig sei. Daraufhin änderte die IG Chemie jedoch ihre Satzung und verlangte erneut den Abschluss eines Firmentarifvertrags. Der Arbeitgeber hielt die Gewerkschaft auch nach der Satzungsänderung für unzuständig und verweigerte Verhandlungen über den geforderten Tarifvertrag. Daher forderte die IG Chemie die Arbeitnehmer zum Streik auf. Der Arbeitgeber wies seine Arbeitnehmer darauf hin, dass er die IG Chemie für unzuständig und den geplanten Streik für rechtswidrig halte. Eine Teilnahme am Streik sehe er daher als eine Arbeitsverweigerung an, auf die er mit fristlosen Kündigungen reagieren werde. Dennoch folgten 50 Arbeitnehmer dem Streikaufruf der IG Chemie und legten für die Dauer von drei Tagen ihre Arbeit nieder. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber diesen Arbeitnehmern fristlos. Die nach dem Streik durch die gekündigten Arbeitnehmer angebotene Wiederaufnahme der Arbeit nahm der Arbeitgeber nicht an. Danach streikten die Arbeitnehmer einen weiteren Monat. Vorsorglich erklärte der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmern in dieser Zeit zusätzlich die ordentliche Kündigung. Gegen beide Kündigungen erhoben die Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht wies diese zunächst ab, das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz erklärte die Kündigungen jedoch für unwirksam. Das Bundesarbeitsgericht, das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz und das erstinstanzliche Arbeitsgericht sahen die IG Chemie für den Betrieb des Arbeitgebers als unzuständig an und werteten daher den Streik als rechtswidrig. Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vorlag, legt das Bundesarbeitsgericht zunächst dar, dass es keine allgemeine Vermutung gebe, dass ein von einer Gewerkschaft geführter Streik auch rechtmäßig sei.88 Insbe87 BAG 29.11.1983 – 1 AZR 469/82 – AP Nr. 78 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 89 = NZA 1984, 34. 88 Das Landesarbeitsgericht hatte das Urteil des BAG vom 19.6.1973 – 1 AZR 521/ 72 – BAGE 25, 226 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 47 = EzA Art. 9 GG Nr. 8 so

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sondere dürften sich Dritte nicht auf die Rechtseinschätzung einer Gewerkschaft verlassen. Zwar könne ein von einer Gewerkschaft geführter Streik die Annahme rechtfertigen, dass die Rechtswidrigkeit des Streiks für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war.89 Dabei müsse insbesondere berücksichtigt werden, dass den Arbeitnehmern, selbst wenn sie gewollt hätten, keine Möglichkeit offen gestanden hätte, sich über die Rechtmäßigkeit des geplanten Streiks zu informieren. „Angesichts der Kompliziertheit der Rechtsfragen ist nicht ersichtlich, wo die Arbeitnehmer eine verlässliche Auskunft hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Streiks in zumutbarer Weise hätten einholen können, zumal eine solche Auskunft ohnehin nur mit einem gewissen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit hätte erteilt werden können, wenn den Arbeitnehmern alle insoweit relevanten Tatsachen bekannt gewesen wären und alle Unterlagen, wie bereits ergangene Urteile und der vorhandene Schriftwechsel, die Satzungen der beiden Gewerkschaften und ähnliches, zur Verfügung gestanden hätten und der um Auskunft ersuchten Stellen hätten mitgeteilt und vorgelegt werden können.“ 90

Den Arbeitnehmern musste aufgrund der Bekanntmachungen des Arbeitgebers jedoch bewusst gewesen sein, dass die Rechtmäßigkeit des Streiks zumindest umstritten war. Indem die Arbeitnehmer sich dennoch an dem Streik beteiligten, nahmen sie nach Auffassung des Gerichts willentlich in Kauf, dass der Streik und auch ihre Arbeitsverweigerung möglicherweise als rechtwidrig zu bewerten ist.91 Die Frage, ob sich Arbeitnehmer in kollektiv-rechtlichen Sachverhalten auf die Rechtsauffassung einer Gewerkschaft verlassen dürfen, hat das Bundesarbeitsgericht hiermit zumindest für solche Fälle verneint, in denen der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer vorher über seine abweichende Rechtsauffassung informiert hat. Wenn die Arbeitnehmer sich schon nicht darauf verlassen können, dass ein von ausgelegt, dass eine allgemeine Vermutung für die Rechtmäßigkeit eines Streiks spreche. Das Bundesarbeitsgericht hingegen führte aus, dass lediglich eine Tatsachenvermutung bestehe, dass eine Gewerkschaft einen Streik um die Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen führe und daher die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast nicht bei der Gewerkschaft liege. Angesichts der Leitsätze der genannten Entscheidung ist die Interpretation des LAG aber verständlich. Der erste Leitsatz lautet: „Führt eine Gewerkschaft einen Streik um die Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, so besteht eine Vermutung dafür, daß dieser Streik rechtmäßig ist.“ Der zweite Leitsatz besagt: „Es besteht eine Vermutung dafür, daß ein von einer Gewerkschaft geführter Streik die Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum Gegenstand hat.“ Dies zeigt einmal mehr, dass Gerichtsurteile in gleicher Weise wie auch Gesetzesnormen einer unterschiedlichen Auslegung zugänglich sind. 89 Dies klingt, als ob das Bundesarbeitsgericht in diesen Fällen die Verpflichtung zur Prüfung der Rechtslage verneinen könnte. 90 BAG 29.11.1983 – 1 AZR 469/82 – AP Nr. 78 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 89 = NZA 1984, 34 (36). 91 Der weitere Verlauf dieses auch für die Verteilung des Rechtsrisikos sehr aussagekräftigen Falles wird unter § 13 I.4.b)aa)(3)(b) geschildert.

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ihrer Gewerkschaft geführter Streik rechtmäßig ist, muss dies erst recht für eine Rechtsauskunft der Gewerkschaft gelten. Das Urteil vom 14.2.1978 ist daher eine Ausnahme geblieben. Zwar schließt das Bundesarbeitsgericht einen entschuldigenden Rechtsirrtum bei einem Rechtsrat oder einer Unterstützung durch eine Gewerkschaft nicht kategorisch aus, so dass es bei Vorliegen weiterer, für die Arbeitnehmer sprechender Punkte einen solchen für möglich hält, in der Regel gilt aber auch bei kollektiv-rechtlichem Bezug der gleiche Maßstab wie für individualrechtliche Sachverhalte. Die Rechtsauskunft einer Gewerkschaft begründet grundsätzlich keinen unverschuldeten Rechtsirrtum, da sie nicht den Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zur Ermittlung der Rechtslage genügt. c) Auskunft des Betriebsrats Genügt bereits die Rechtsauskunft einer Gewerkschaft den Sorgfaltsanforderungen eines Arbeitnehmers bei der Ermittlung der Rechtslage nicht, muss dies erst recht für eine Auskunft des Betriebsrats gelten. Auf den ersten Blick scheint jedoch ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts, das bereits bei den Anforderungen an einen Grund zur Prüfung der Rechtslage erwähnt wurde,92 gegen diese Vermutung zu sprechen. In dem Urteil vom 14.10.1960 hatte das Bundesarbeitsgericht über die Rechtmäßigkeit von fristlosen Kündigungen zu entscheiden, die der Arbeitgeber ausgesprochen hatte, nachdem die Arbeitnehmer an einer Betriebsversammlung während der Arbeitszeit teilgenommen hatten.93 Diese Betriebsversammlung wurde zwar vom Betriebsrat einberufen, der Arbeitgeber sprach gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden aber ein Verbot der Versammlung aus. Das Gericht überprüfte, ob die Arbeitnehmer hätten erkennen können, dass die Betriebsversammlung unzulässig war und sie zur Arbeit während der Versammlung verpflichtet waren. Die Teilnehmer an der Versammlung wurden vom Betriebsratsvorsitzenden zu Beginn über das Verbot der Versammlung durch den Arbeitgeber unterrichtet. Dies genügte nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts jedoch nicht, um den Arbeitnehmern zu verdeutlichen, dass sie aufgrund der Teilnahme möglicherweise unbefugt ihre Arbeit verlassen hätten und ihnen daher gekündigt werden könne. Da der Betriebsratsvorsitzende die Versammelten nicht aufgefordert habe, wieder an ihre Arbeitsplätze zurückzukehren, durften die Arbeitnehmer nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts annehmen, dass die Versammlung zu Recht während der Arbeitszeit stattfinde. Daher sei ein Verschulden der Arbeitnehmer zu verneinen. 92

Vgl. § 11 II.1. BAG 14.10.1960 – 1 AZR 254/58 – AP Nr. 24 zu § 123 GewO = EzA § 123 GewO Nr. 2 = DB 1961, 172. 93

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Aus dieser Entscheidung kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Arbeitnehmer auf die Rechtmäßigkeit von Handlungen des Betriebsrats grundsätzlich vertrauen dürfen. Das Gericht hat in seiner Entscheidung ebenfalls berücksichtigt, dass der Arbeitgeber während der Versammlung anwesend war und der Betriebsratsvorsitzende mehrmals bei ihm Rücksprache nahm. Zu keinem Zeitpunkt habe der Arbeitgeber aber das Verbot der Versammlung den Arbeitnehmern gegenüber wiederholt oder ihnen „in eingehender Weise die Rechtslage mit ihren Folgen“ vor Augen geführt. Ohne dies ausdrücklich zu nennen, scheint es, dass sich das Gericht – trotz der Information des Arbeitgebers über das Verbot – von der Rechtsfigur des Verbots widersprüchlichen Verhaltens hat leiten lassen. d) Rechtsabteilung Umgekehrt stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ob er aufgrund einer Auskunft seiner eigenen Rechtsabteilung in einen entschuldigenden Rechtsirrtum geraten kann. In einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22.6.1972 lehnte dies das Gericht ab. Ein Arbeitgeber dürfe sich nicht auf die Rechtsauskunft der eigenen Rechtsabteilung verlassen, da sich andernfalls jede Vertragspartei, die über einen Hausjuristen verfüge, durch einen entschuldigenden Rechtsirrtum entlasten und damit der Haftung für Vertragsverletzungen weitgehend entziehen könnte.94 e) Rechtskundige neutrale Stelle Den bisher untersuchten Auskunftsstellen ist gemeinsam, dass sie jeweils einer Partei des Arbeitsverhältnisses näher standen. Im Ergebnis genügten die Rechtsauskünfte zumeist nicht, um einen entschuldigenden Rechtsirrtum begründen zu können. In einigen Urteilen des Bundesarbeitsgerichts scheint anzuklingen, dass es hingegen den Sorgfaltsanforderungen genüge, wenn die Rechtsauskunft einer geeigneten, neutralen Stelle eingeholt werde.95 Allerdings handelte es sich jeweils um Urteile, in denen dies letztlich nicht entscheidungserheblich war. Ein genauer Blick auf die Urteilsbegründungen lässt es zudem fraglich erscheinen,

94 BAG 22.6.1972 – 2 AZR 346/71 – BAGE 24, 318 (330) = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis, EzA § 611 BGB Ausbildungsverhältnis Nr. 1. Anders BGH 11.12.1973 – X ZR 14/70 – BGHZ 62, 29 (39) = DB 1974, 625 = BB 1974, 389: Wenn an der Objektivität des eigenen Anwalts keine Zweifel bestünden, er im Gegenteil sogar besonders qualifiziert sei, reiche es aus, bei diesem eine Rechtsauskunft einzuholen. Ebenso: Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 73 (Fn. 221); Schulz-Süchting, GRUR 1974, S. 436. 95 BAG 22.6.1972 – 2 AZR 346/71 – BAGE 24, 318 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis, EzA § 611 BGB Ausbildungsverhältnis Nr. 1; BAG 31.1.1985 – 2 AZR 486/83 – AP Nr. 6 zu § 8a MuSchG 1968 = NJW 1986, 743 = DB 1986, 179; BAG 23.11.1988 – 7 AZR 121/88 – BAGE 60, 191 = AP Nr. 77 zu § 613a BGB = EzA § 102 BetrVG 1972, Nr. 72.

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ob die Gerichte tatsächlich bei einer entsprechenden Auskunft das Verschulden verneint hätten. In einem Urteil vom 22.6.1972 etwa hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, Fahrlässigkeit sei nur dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner sich zur Klärung einer zweifelhaften Rechtslage bei einer geeigneten, neutralen Stelle eine Rechtsauskunft geholt habe und er danach mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauche.96 Der Beklagte habe sich jedoch schon deshalb nicht auf die ihm erteilte Rechtsauskunft verlassen können, weil die streitige Rechtsfrage bisher noch nicht von der Rechtsprechung entschieden worden sei. Diese Formulierung erinnert an die „zweifelhafte Rechtslage“, bei der es bereits nicht ausreicht, sich auf die eigene oder die Rechtseinschätzung einer Gewerkschaft zu verlassen. Lässt dieses Urteil des Bundesarbeitsgerichts noch offen, unter welchen Voraussetzungen die Auskunft einer geeigneten, neutralen Stelle den Sorgfaltsanforderungen im Rechtsverkehr genügt, so hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf ausdrücklich entschieden, dass auch ein anwaltlicher Rechtsrat ein Verschulden nicht ausschließt. Der zweite Leitsatz dieses Urteils vom 25.1.1993 lautet: „Wer ein ihm vermeintlich zustehendes Recht in Anspruch nimmt, trägt das Risiko des Irrtums über die Rechtslage grundsätzlich auch dann, wenn dieser auf einem unzutreffenden anwaltlichen Rat beruht. Dies gilt insbesondere, wenn mit einer vom Rechtsrat abweichenden Beurteilung durch die Gerichte gerechnet werden muß.“ 97

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein Arbeitnehmer sich geweigert, einer Versetzung in eine drei Kilometer vom bisherigen Arbeitsort entfernte Abteilung Folge zu leisten. Auf anwaltlichen Rat hin machte der Arbeitnehmer geltend, die Versetzung sei nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst, und klagte gegen die Versetzung. Während des Gerichtsverfahrens mahnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehrfach ab und forderte ihn nach Zustellung des klageabweisenden, erstinstanzlichen Urteils zweifach unter Fristsetzung auf, die Arbeit in der neuen Abteilung aufzunehmen. Nach Verstreichen dieser Fristen sprach er die fristlose Kündigung aus. Das Landesarbeitsgericht stellte fest, dass es dem Regelfall der arbeitsrechtlichen Praxis entspreche, dass ein Arbeitnehmer zur Vermeidung unnötiger Risiken den Anordnungen seines Arbeitgebers gegebenenfalls unter Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung selbst dann nachkomme, wenn er diese für rechtswidrig halte. Ausgenommen von dieser Regel seien nur Fälle, in denen eine offensichtlich rechtswidrige Überschreitung des Direktionsrechts vorliege. Dies könne aber spätestens mit Verkündung des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr angenommen werden.

96 BAG 22.6.1972 – 2 AZR 346/71 – BAGE 24, 318 (330) = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis, EzA § 611 BGB Ausbildungsverhältnis Nr. 1. 97 LAG Düsseldorf 25.1.1993 – 19 Sa 1360/92 – LAGE § 626 BGB Nr. 70.

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Es erscheint somit fraglich, ob selbst ein Rechtsrat durch einen Anwalt den Sorgfaltsanforderungen derart genügt, dass der Beratene dem Ergebnis der Rechtsauskunft vertrauen darf. Umgekehrt gibt es vereinzelt Urteile, welche die Tatsache, dass eine Partei anwaltlich beraten war, dazu nutzten, einen Rechtsirrtum gerade auszuschließen: „Der Schadensersatzanspruch setze allerdings (nach § 823 BGB, § 36 LitUrhG) voraus, daß die schädigende Handlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei. Für die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums aber seien strenge Anforderungen zu stellen (RGZ Bd. 110 S. 17). Die juristisch ausgezeichnet beratene Beklagte habe grobfahrlässig gehandelt, indem sie sich trotz Klageerhebung über die ihr bekannten abweichenden Meinungen hinwegsetzte. Sie habe mit der Möglichkeit und sogar mit der großen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen, daß nicht ihre, sondern die Rechtsansicht der Klägerinnen zutreffe (RGZ Bd. 92 S. 379/380, Bd. 118 S. 131).“ 98

In diesem Urteil des Reichsgerichts spielte eine erhebliche Rolle, dass die Partei mit einem Unterliegen im Rechtsstreit rechnen musste. Die anwaltliche Beratung habe ihr dies nur deutlicher machen müssen. Mit ähnlicher Überlegung hat auch der Bundesgerichtshof in einem Urteil ausgeführt, dass die Einholung eines privaten Rechtsgutachtens durch eine Partei im Vorfeld des Gerichtsverfahrens gerade belege, dass sie die Zweifelhaftigkeit ihrer Rechtsposition erkannt habe.99 Auch wenn sich diesen Urteilen keine einheitliche Linie entnehmen lässt, ist es doch keineswegs so, wie es das Bundesarbeitsgericht gerade bei Entscheidungen, die nicht den Rechtsrat eines Anwalts betreffen, gelegentlich ausgeführt hat, dass die Auskunft einer neutralen, rechtskundigen Stelle ein Verschulden beim Vertrauen auf die erteilte Rechtsauskunft grundsätzlich ausschließt. f) Gerichte Da hier die Auswirkung einer Auskunftserteilung im Vorfeld eines streitigen Gerichtsverfahrens untersucht wird, soll abschließend kurz darauf hingewiesen werden, dass sich auch die Frage stellen kann, inwieweit die Parteien sich im Zeitraum zwischen der erst- und der letztinstanzlichen Entscheidung ihres Rechtsstreits auf die rechtliche Beurteilung eines Gerichts verlassen können, das bereits über ihren Fall entschieden hat. Auf den ersten Blick mag es naheliegend erscheinen, in diesen Fällen das Vertrauen in eine richterliche Rechtsauffassung zu schützen, schließlich sind Gerichte diejenigen staatlichen Einrichtungen, die verbindlich über die Rechtsanwendung entscheiden. Wussow sah 1938 gar die „Würde der Justiz“ verletzt, falls von einer Partei eine bessere Rechtskenntnis verlangt werde, als sie dem Urteil eines Gerichts – und sei es auch eines Gerichts erster Instanz – zugrunde lag.100 98

RG 14.11.1936 – I 124/36 – RGZ 153, 1 (28). BGH 28.10.1970 – I ZR 39/69 – BB 1971, 236 = MDR 1971, 277 = GRUR 1971, 223 („clix-Mann“). 99

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Die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens auf die Rechtsauffassung eines noch nicht rechtskräftigen Urteils wird indes weitgehend abgelehnt. Aufgrund der fehlenden Rechtskraft müsse mit einer abweichenden Entscheidung der weiteren Gerichte gerechnet werden. Zudem lasse sich den §§ 203 Abs. 4, S. 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 und 945 ZPO eine gesetzgeberische Wertung entnehmen, dass sich ein Gläubiger noch nicht einmal auf das Urteil eines Kollegialgerichts berufen könne.101 In einer ungewöhnlichen Fallgestaltung hatte der Bundesgerichtshof gar darüber zu entscheiden, ob die Parteien sich auf eine von ihm im gleichen Rechtsstreit geäußerte Rechtsauffassung verlassen durften, nachdem gegen das entsprechende Urteil Verfassungsbeschwerde eingelegt worden war. Auch hier wurde kein entschuldigender Rechtsirrtum angenommen.102 Häufiger findet sich umgekehrt die Überlegung, dass eine Partei spätestens dann nicht mehr auf ihren Rechtsstandpunkt vertrauen durfte, nachdem dieser von einem erstinstanzlichen Gericht nicht geteilt worden war.103 Damit ist aber bereits die Frage nach dem erforderlichen Grad der Rechtsüberzeugung gestellt, die erst im Anschluss behandelt wird.104 g) Zwischenergebnis Die Auskunftserteilung einer bestimmten Stelle wirkt überwiegend nicht aus sich heraus entschuldigend. Soweit sich die Formulierung findet, man könne sich auf eine rechtliche Auskunft verlassen, wenn sie auf einer eindeutigen Gesetzeslage oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruhe, ist der Anwendungsbereich dieser Ausnahme denkbar gering. Es ist naheliegenderweise davon auszugehen, dass ein zur Entscheidung bestimmtes Gericht eine von seiner Rechtsauffassung abweichende Auffassung kaum als „eindeutig“ bezeichnen wird. In den für das Rechtsrisiko relevanten Fällen, in denen die Rechtsauffassung des Gerichts von der Rechtsauffassung des Rechtsanwenders abweicht, wird eine Rechtsauskunft unabhängig von der Stelle, die sie erteilt hat, daher regelmäßig ein Verschulden begründen. Die Forderung nach dem Bemühen „mit der im Arbeitsleben erforderlichen Sorgfalt um eine richtige Erkenntnis der wahren Rechtslage“ 105 ist daher bei ge100

Wussow, Verzugsschaden bei Schadensersatzprozessen, JW 1938, S. 428. Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 74. 102 BGH 1.12.1981 – VI ZR 200/80 – LM Nr. 76 zu § 823 (Ah) BGB = NJW 1982, 635 = MDR 1982, 396. 103 BAG 22.3.2001 – 8 AZR 537/00 – EzBAT § 8 BAT Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31 (S. 113); BAG 13.6.2002 – 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328 = AP Nr. 97 zu § 615 BGB = EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 55 [B. II. 2. b) dd)]. 104 Vgl. § 11 II.3. 105 BAG 1.2.1960 – 5 AZR 20/58 – BAGE 9, 7 (18) = AP Nr. 1 zu § 209 BGB = DB 1960, 415. 101

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nauer Betrachtung eine Formulierung, die nur der Darlegung dient, dass der Rechtsanwender Zweifel an seiner Rechtsposition hätte hegen müssen. Entgegen einigen Formulierungen des Bundesarbeitsgerichts kann davon ausgegangen werden, dass eine Rechtsauskunft grundsätzlich nicht dazu führt, dass sich der Beratene auf sie verlassen darf. Es kommt somit weniger auf die Sorgfalt bei der Bildung der Rechtsüberzeugung als vielmehr auf die Wahrscheinlichkeit an, mit der ihr Ergebnis auch von einem Gericht geteilt wird. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei allerdings nicht konsequent. In mindestens einem Fall hat das Gericht – trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit einer abweichenden rechtlichen Beurteilung durch die Arbeitsgerichte – ein Verschulden verneint und die Annahme eines entschuldigenden Rechtsirrtums allein darauf gestützt, dass diese Auskunft von einer Gewerkschaft erteilt wurde.106 Dieses Urteil ist jedoch eine Ausnahme geblieben.107 Dieser Befund ist unter dem Blickwinkel des Rechtsrisikos zu begrüßen. Immer wenn ein Verschulden aufgrund einer abweichenden Rechtsauffassung verneint wird, werden der Gegenseite die Risiken der entsprechenden rechtlichen Würdigung übertragen. Insbesondere wenn die Rechtsauffassung auf der Auskunft einer dritten Stelle beruht, wirkt sich eine Auskunft im Verhältnis des Beratenen zu seinem Berater negativ auf Dritte aus. Hat der Berater rechtliche Unsicherheiten bei seiner Bewertung verschwiegen und führt dies dazu, dass Gerichte einen unverschuldeten Rechtsirrtum bei dem Beratenen annehmen, hat derjenige, der hieraus einen Nachteil erleidet, keine direkten vertraglichen Ansprüche gegen den Berater. Daher ist es wünschenswert und richtig, eine möglicherweise unzureichende Aufklärung über die mit einer Rechtsauffassung verbundenen Risiken im Beratungsverhältnis abzuwickeln. Andernfalls müssten Anwälte im Interesse ihrer Mandanten die Rechtslage bewusst als eindeutig darstellen, um ihnen die Flucht in den Rechtsirrtum zu ermöglichen.108 In einigen Urteilen klingt eine unterschiedliche Behandlung des Normauslegungs- und des Normanwendungsrisikos an. Wird ein entschuldigender Rechtsirrtum abgelehnt, weil der Rechtsrat „Fragen des Einzelfalls“ betraf, so könnte

106

Siehe § 11 II.2.b)aa). Eine andere Ausnahme können Sachverhalte bilden, in denen der Arbeitnehmer auf einen Anschein vertraut hat, den der Arbeitgeber selbst gesetzt hat. In einem Urteil vom 14.2.1963 führte das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Frage nach einem Verschulden des Arbeitnehmers aus, dass ein entschuldigender Rechtsirrtum angenommen werden könne, wenn der Arbeitgeber mit seinem bisherigen Verhalten den Eindruck erweckt hatte, dass das vom Arbeitnehmer irrig angenommene Recht diesem zustehe (BAG 14.2.1963 – 2 AZR 364/62 – AP Nr. 22 zu § 66 BetrVG = BB 1963, 560 = RdA 1963, 202). Dogmatisch ist diese Überlegung allerdings besser bei dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB aufgehoben. 108 Zu dieser „Wunderwaffe“ Kliemt/Vollstädt, NZA 2003, S. 358. 107

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damit im Gegensatz zur Normauslegung die Anwendung der Norm auf den Einzelfall gemeint sein. Nur bei der Normauslegung können eine „eindeutige Gesetzeslage“ und eine „gefestigte Rechtsprechung“ zum Tragen kommen. Eine Differenzierung der Sorgfaltsanforderungen zwischen Normanwendung und Normauslegung ist jedoch nicht geboten. Zum einen lassen sich die Unterschiede dem Rechtsanwender kaum erklären. Dies ist jedoch erforderlich, soll mit einer höheren Sorgfaltsanforderung an die Rechtsanwendung auch die Erwartung verbunden werden, diese genauer und intensiver zu prüfen. Weiterhin kann im Einzelfall nur schwer zwischen Normauslegung und Normanwendung unterschieden werden. Hierfür ist eine Begründungskontrolle erforderlich, die, sobald sie zur Regel wird, einfach umgangen werden kann.109 3. Erforderlicher Grad der Rechtsüberzeugung Genügt die Auskunft einer bestimmten Stelle noch nicht für sich allein, um einen entschuldigenden Rechtsirrtum annehmen zu können, so deuteten bereits einige Formulierungen der zuvor zitierten Urteile darauf hin, dass möglicherweise ein bestimmter Grad der Überzeugung von der eigenen Rechtsauffassung ein Verschulden entfallen lassen kann. Dafür kommen mehrere Überzeugungsgrade in Frage. Darf ein Rechtsanwender eine rechtsrisikorelevante Handlung vornehmen, wenn er nach sorgfältiger Erkundigung die zugrundeliegende rechtliche Beurteilung für „überwiegend wahrscheinlich“ hält? Muss sie „sehr wahrscheinlich“ sein oder reicht schon die Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung, um von ihm erwarten zu können, dass er aufgrund der Möglichkeit einer abweichenden rechtlichen Beurteilung von der geplanten Handlung Abstand nimmt? a) Mit Unterliegen im Rechtsstreit ist nicht zu rechnen Die höchste Anforderung an den Grad der Rechtsüberzeugung liegt in der Forderung, der Schuldner dürfe mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht rechnen, weil er die Rechtslage als eindeutig ansieht. Diesen Maßstab hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 22.6.1972 an einen entschuldigenden Rechtsirrtum angelegt. Das Gericht führt dort aus, dass Fahrlässigkeit nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Schuldner zur Klärung einer zweifelhaften Rechtslage bei einer geeigneten neutralen Stelle eine Rechtsauskunft eingeholt hatte und er 109 Das fragliche Ergebnis der Rechtsanwendung muss lediglich so begründet werden, dass die Norm abstrakt Sachverhalte umfasst, die alle Merkmale des zu beurteilenden Sachverhalts enthalten. In diesem Fall beruht ein abweichenes Rechtsanwendungsergebnis nicht auf der Subsumtion des Einzelfalls unter den Norminhalt, sondern auf einer abstrakten Auslegung des Norminhalts.

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danach mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte.110 Eine Entschuldigung ist danach nur möglich, wenn im Vorfeld eines Gerichtsverfahrens alles dafür spricht, dass die eigene Rechtsauffassung die einzige ist, die ein zur Entscheidung berufenes Gericht anzunehmen vermag.111 Sobald eine andere Rechtsauffassung zumindest vertretbar erscheint, muss umgekehrt damit gerechnet werden, dass das Gericht dieser folgen könnte. Mit diesem Maßstab wählte das Bundesarbeitsgericht eine Anforderung an den entschuldigenden Rechtsirrtum, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung und in Fortführung der Auffassung des Reichsgerichts112 an einen entschuldigenden Rechtsirrtum anlegt.113 Der Bundesgerichtshof begründet diese Anforderung damit, dass, sobald für den Schuldner ein Prozessrisiko erkennbar war, er „auf eigene Gefahr“ handele, wenn er sich auf einen Prozess einlasse.114 Es gebe kein „Recht auf Irrtum“.115 Interessant an dieser Argumentation ist, dass sie sich nicht auf den erforderlichen Verschuldensmaßstab bezieht,116 sondern unmittelbar mit einer Risikozuweisung argumentiert. Wer ein Prozessrisiko habe erkennen können, sei dies bewusst eingegangen und könne sich anschließend nicht auf einen Rechtsirrtum berufen.117 110 BAG 22.6.1972 – 2 AZR 346/71 – BAGE 24, 318 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis, EzA § 611 BGB Ausbildungsverhältnis Nr. 1. 111 Hier und im Folgenden ist jeweils zu ergänzen, dass eine andere Rechtsauffassung, die zu dem gleichem Ergebnis kommt, auch als „eigene Rechtsauffassung“ zu zählen ist, da bei gleichem Ergebnis eine andere Begründung sich nicht negativ auf den Prozessverlauf auswirkt. 112 RG 12.4.1918 – III 496/17 – RGZ 92, 376; RG 10.10.1919 – III 73/19 – RGZ 96, 313 (316); RG 14.11.1922 – VII 741/21 – RGZ 105, 356 (359); RG 27.9.1927 – III 38/27 – RGZ 118, 126 (131); RG 23.6.1933 – II 34/33 – RGZ 141, 266 (275). 113 BGH 9.2.1951 – I ZR 35/50 – LM Nr. 1 zu § 285 BGB = NJW 1951, 398 = MDR 1951, 217; BGH 12.3.1969 – VIII ZR 97/67 – LM Nr. 65 zu § 322 ZPO = NJW 1969, 1064 = MDR 1969, 569; BGH 7.3.1972 – VI ZR 169/70 – LM Nr. 99 zu § 812 BGB = WM 1972, 589; BGH 18.4.1974 – KZR 6/73 – LM Nr. 14 zu Vorb zu § 145 BGB = NJW 1974, 1903 = MDR 1975, 37 (Verschulden trotz eines zwischen den Parteien ergangenen, rechtskräftigen, oberlandesgerichtlichen Urteils); BGH 11.1.1984 – VIII ZR 255/82 – BGHZ 89, 296 = DB 1984, 1242 = NJW 1984, 1028; BGH 10.7.1984 – VI ZR 222/82 – LM Nr. 2 zu GSB = NJW 1985, 134 = MDR 1985, 219; BGH 27.9.1989 – IVa ZR 156/88 – NJW-RR 1990, 160 = VersR 1990, 153 = ZfSch 1990, 127. Hiervon zu unterscheiden sind die Anforderungen, die das Gericht an die Prüfung der Tatsachen stellt, auf die die rechtliche Beurteilung beruht, vgl. BGH 23.1.2008 – VIII ZR 246/06 – NJW 2008, 1147 = ZIP 2008, 458 = MDR 2008, 373. Hinsichtlich dieser genügt eine „Evidenzkontrolle“ den Sorgfaltsanforderungen des Fahrlässigkeitsmaßstabs, Kaiser, NJW 2008, S. 1712. 114 Zwar wurde dieser strenge Verschuldensmaßstab einem Arbeitgeber gegenüber angelegt, das Bundesarbeitsgericht führt jedoch nicht aus, diese Eigenschaft im Verschuldensmaßstab berücksichtigt zu haben. 115 BGH 16.1.2009 – V ZR 133/08 – WM 2009, 753. 116 Das Gericht fragt nicht nach dem Maßstab der Rechtsüberzeugung, die der Schuldner bei der Bildung seiner Rechtsmeinung erlangen muss, um der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu genügen.

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Praktisch führt diese Anforderung an einen entschuldigenden Rechtsirrtum dazu, dass er so gut wie nie vorliegt. Die Beurteilung, ob mit dem Unterliegen einer bestimmten Rechtsauffassung gerechnet werden musste, wird immer von dem Gericht vorgenommen, das sich gegen diese Rechtsauffassung entschieden hat.118 Es dürfte selten vorkommen, dass ein Gericht zunächst der Rechtsauffassung einer Partei nicht folgt, um anschließend bei der Erörterung eines Rechtsirrtums auszuführen, dass dies eine Entscheidung war, mit der man vernünftigerweise nicht habe rechnen können.119 So hat der Bundesgerichtshof anhand dieses Kriteriums regelmäßig einen Rechtsirrtum verneint.120 Grundmann stellt daher fest, diese Anforderungen an einen entschuldbaren Rechtsirrtum kämen einer Garantiehaftung für die eigene Rechtsauffassung nahe.121 b) Rechtsansicht des Schuldners ist vertretbar Einen anderen Maßstab hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 7.10.1981 gewählt. Dort ging es um eine Eingruppierungsstreitigkeit. Die Rechtsauffassung des Arbeitnehmers, dass seine Tätigkeit nach einer höheren Gehaltsgruppe zu entlohnen sei, wurde vom Gericht bestätigt, seine Forderung nach Verzugsschaden jedoch zurückgewiesen, da den Arbeitgeber kein Verschulden an der niedrigeren Eingruppierung träfe. Der Senat ging davon aus, dass „nach der vorherrschenden Meinung in Rechtsprechung und Lehre bei schwieriger und zweifelhafter Rechtslage der Schuldner auf die ihm günstigere Rechtsauffassung vertrauen darf“.122 Die gleiche Formulierung verwendete das Gericht in einem Urteil vom 11.6.1997, in dem es ebenfalls um eine Eingruppierungsstreitigkeit ging.123 Ausführlich legt das Bundesarbeitsgericht dar, warum die Rechtslage bei der fraglichen Eingruppierung schwierig war: 117

Ähnlich Dubischar, in: AK-BGB, § 276 Rn. 18. Andernfalls stellt sich die Frage nach einem Rechtsirrtum nicht. In der nachträglichen Bewertung der Gerichte hat immer die Partei geirrt, die eine vom Gericht abweichende Rechtsauffassung vertreten hat. 119 Huber, Leistungsstörungen I, S. 713. 120 BGH 18.4.1974 – KZR 6/73 – LM Nr. 14 zu Vorb zu § 145 BGB = NJW 1974, 1903 = MDR 1975, 37; BGH 26.1.1984 – IVb ZR 351/81 – LM Nr. 27 zu § 284 BGB = NJW 1983, 2318 (2321) = MDR 1983, 651; BGH 11.1.1984 – VIII ZR 255/82 – BGHZ 89, 296 (303) = DB 1984, 1242 = NJW 1984, 1028; BGH 19.9.1984 – IVa ZR 67/83 – LM Nr. 1 zu § 17 AVB für Feuerversicherungen = MDR 1985, 301 = VersR 1984, 1134 (1139); BGH 27.9.1989 – IVa ZR 156/88 – NJW-RR 1990, 160 = VersR 1990, 153 (154) = ZfSch 1990, 127. 121 Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 74. 122 BAG 7.10.1981 – 4 AZR 225/79 – BAGE 36, 245 = AP Nr. 49 zu §§ 22, 23 BAT 1975 = NJW 1982, 2279. 123 BAG 11.6.1997 – 10 AZR 613/97 – AP Nr. 1 zu § 291 BGB = DB 1998, 87 = AR-Blattei ES 1860, Nr. 17. 118

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

„Die Vergütungsordnung des BAT ist nämlich außerordentlich vielfältig geworden, starken inhaltlichen Änderungen unterworfen und wegen der zahlreichen darin verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe und des für deren Anwendung bestehenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes nicht nur schwer praktisch anwendbar, sondern auch nur mit erheblichen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art judizierbar. Das führt dazu, daß angesichts des weitgehenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes sogar tatsächlich gleichgelagerte Fälle zu ungleichen revisionsgerichtlichen Entscheidungen führen können, womit zugleich eine von den Beteiligten nachvollziehbare und in jeder Beziehung fallgerechte einheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grade unmöglich wird.“ 124

Ursache für die geringen Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum ist nach diesen Ausführungen die Kompliziertheit der Rechtslage. Dabei werden sowohl Schwierigkeiten der Normauslegung als auch solche der Normanwendung vom Gericht genannt. Grundsätzlich treten diese zwar ebenso bei jeder anderen Rechtsanwendung auf. Das Gericht nennt jedoch einige Faktoren, die bereits im zweiten Teil als rechtsrisikoerhöhend bezeichnet wurden, und begründet damit eine besondere Schwierigkeit der Rechtsanwendung bei Eingruppierungsstreitigkeiten. Aber auch ohne solche besonderen Anforderungen an die Schwierigkeit der Rechtslage hat das Bundesarbeitsgericht in anderen Fällen lediglich eine vertretbare Rechtsauffassung verlangt, um einen entschuldigenden Rechtsirrtum anzunehmen. In zwei Urteilen vom 22.3.2001 und 13.6.2002125 hatte das Gericht über den Anspruch eines Arbeitnehmers auf Verzugszinsen zu entscheiden, nachdem es die Kündigung des Arbeitgebers für unwirksam erklärt hatte. Für entscheidend hielt das Gericht, ob der Arbeitgeber „unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen.“ 126

124 BAG 7.10.1981 – 4 AZR 225/79 – BAGE 36, 245 (260) = AP Nr. 49 zu §§ 22, 23 BAT 1975 = NJW 1982, 2279. Wörtlich übernommen wurde diese Ausführung auch in BAG 11.6.1997 – 10 AZR 613/97 – AP Nr. 1 zu § 291 BGB = DB 1998, 87 = ARBlattei ES 1860, Nr. 17. 125 BAG 22.3.2001 – 8 AZR 537/00 – EzBAT § 8 BAT Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31 = AR-Blattei ES 250 Nr. 56 = ArztR 2002, 122; BAG 13.6.2002 – 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328 = AP Nr. 97 zu § 615 BGB = EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 55 [B. II. 2. b)]. 126 BAG 13.6.2002 – 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328 = AP Nr. 97 zu § 615 BGB = EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 55 [B. II. 2. b) bb)]. Ähnlich BAG 22.3.2001 – 8 AZR 537/ 00 – EzBAT § 8 BAT Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31, unter Berücksichtigung der anderen Sachverhaltsgestaltung: Entscheidend sei, ob der Arbeitgeber „unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, daß die außerordentliche Kündigung oder zumindest die mit der ordentlichen Kündigung angestrebte Vertragsänderung sich als rechtsbeständig erweisen werde.“

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Ein Rechtsirrtum sei entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft sei und der Schuldner sie sorgfältig geprüft habe. Dafür genüge es, wenn der Arbeitgeber nach verständiger Würdigung des Sachverhalts zu der Ansicht gelangen durfte, es liege ein Kündigungsgrund vor. „Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber so lange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf.“ 127

Auch in diesen Fällen stellt das Gericht auf einen vertretbaren Rechtsstandpunkt ab. Bei genauer Betrachtung erweist sich diese Formulierung aber als zweischneidig. Entscheidend ist demnach, ob der Arbeitgeber auf die Wirksamkeit seiner rechtsrisikorelevanten Handlung vertrauen durfte. Das Gericht stellte aber nicht fest, dass sich der Arbeitgeber auf die Wirksamkeit seiner Kündigung verlassen dürfe, so lange er sich auf einen vertretbaren Rechtsstandpunkt berufen könne. Die vertretbare Rechtsauffassung und das Vertrauendürfen auf die Rechtsauffassung sind daher als zwei getrennte Voraussetzungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums zu verstehen. Daher ist es nach diesem Maßstab möglich, zwar einer vertretbaren Rechtsauffassung zu folgen, auf diese aber nicht vertrauen zu dürfen. Damit ist die Frage nach dem erforderlichen Grad der Rechtsüberzeugung nicht beantwortet. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass das Gericht mit dieser Einschränkung vor allem die Beurteilung durch ein erstinstanzliches Gericht meinte. So folgt in beiden Urteilen der Hinweis, dass dieses Vertrauen im Laufe eines Kündigungsrechtsstreits seine Berechtigung verlieren könne, zum Beispiel durch eine Beweisaufnahme, die zu dem Ergebnis gelange, dass keine Kündigungsgründe vorlägen.128 Legt man den oben zitierten Satz in diesem Sinne aus, genügt aus einer ex ante-Perspektive eine vertretbare Rechtsauffassung. c) Rechtsansicht ist gut vertretbar An anderer Stelle hatte das Bundesarbeitsgericht sich ausdrücklich gegen eine bloße Vertretbarkeit der Rechtsansicht des Schuldners gewandt – auch bei zweifelhafter Rechtslage. Mit Urteil vom 12.11.1992 stellte es fest, dass bei ungeklärter Rechtslage der Schuldner nicht dann schon entlastet sei, wenn er sich auf eine ihm günstige Ansicht in der Literatur berufen könne. Die Sorgfaltsanforderungen gingen aber andererseits nicht so weit, dass eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar gewesen sein müsse. Sein Irrtum sei ent127 BAG 22.3.2001 – 8 AZR 537/00 – EzBAT § 8 BAT Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31 (s. 113); BAG 13.6.2002 – 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328 = AP Nr. 97 zu § 615 BGB = EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 55 [B. II. 2. b) cc)]. 128 BAG 22.3.2001 – 8 AZR 537/00 – EzBAT § 8 BAT Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31 (s. 113); BAG 13.6.2002 – 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328 = AP Nr. 97 zu § 615 BGB = EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 55 [B. II. 2. b) dd)].

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

schuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft sei und der Schuldner sie sorgfältig geprüft habe. Unverschuldet sei ein Rechtsirrtum insbesondere dann, wenn der Schuldner sich auf höchstrichterliche Rechtsprechung berufen könne.129 Damit nimmt das Bundesarbeitsgericht einen Standpunkt zwischen den zuvor dargestellten Positionen ein. Es genügt nicht jede vertretbare Rechtsauffassung, anderseits muss die eigene Rechtsauffassung aber auch nicht die einzig vertretbare sein. In dem zugrundeliegenden Fall ging es um unterschiedliche Auslegungen von § 6 BeschFG. Das verklagte Bundesland hatte in der Herausnahme teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer aus dem Geltungsbereich des Bundes-Angestelltentarifvertrags (§ 3q BAT) eine abweichende Regelung im Sinne dieser Vorschrift gesehen und daher der teilzeitbeschäftigten Klägerin eine im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten anteilig geringere Vergütung gezahlt. Nachdem das Landesarbeitsgericht Köln entschieden hatte, dass diese Rechtsauffassung nicht zutreffe, teilte das Land den betroffenen Arbeitnehmern mit, es warte eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ab und werde hinsichtlich eventuell bestehender Forderungen auf die Einrede der Verjährung verzichten. Das Bundesarbeitsgericht sah in einer anteilig niedrigeren Vergütung einen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 BeschFG und hielt die entsprechende Regelung daher für nichtig.130 Das Land zahlte rückwirkend an die Klägerin die Differenz zur anteiligen Vergütung. Die Klägerin machte jedoch geltend, dass ihr durch die einmalige, rückwirkende Zahlung ein Steuerschaden entstanden sei. Nach ihrer Auffassung habe das Bundesland spätestens nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts fahrlässig gehandelt, da es nicht darauf hätte vertrauen dürfen, dass das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsauffassung teile. Das Bundesarbeitsgericht hingegen hielt das Verhalten des Bundeslands nicht für fahrlässig. Der Rechtsauffassung des Bundeslands lag eine Stellungnahme der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zur fraglichen Gesetzesnorm zugrunde.131 Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 11.6. 1980 ausgeführt, dass gerade bei zeitlich wie sachlich neuartigen Regelungen den anhand des Gesetzgebungsverfahrens deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers ein erhebliches Gewicht bei der Auslegung zukomme.132 Außerdem habe das Bundesarbeitsgericht in seiner vorhergehenden Entscheidung die Ungewissheit der Rechtslage bestätigt. 129 BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/91 – BAGE 71, 350 = AP Nr. 1 zu § 285 BGB = EzA § 276 BGB Nr. 37; BAG 8.12.1982 – 3 AZR 71/79 – AP Nr. 5 zu §§ 394, 395 RVO = DB 1982, 910 = VersR 1982, 684. 130 BAG 25.1.1989 – 5 AZR 161/88 – BAGE 61, 43 = AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985 = EzA § 2 BeschFG 1985 Nr. 1. 131 Vgl. BT-Dr. 10/2102, S. 35, 41. 132 BVerfG 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79 – BVerfGE 54, 277 (297) = NJW 1981, 39 = MDR 1981, 202.

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d) Zwischenergebnis Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bietet zu den im Zusammenhang mit dem Verschulden aufgrund eines Rechtsirrtums aufgeworfenen Fragen ein sehr uneinheitliches Bild. Es lässt sich nicht bestimmen, für wie wahrscheinlich ein Rechtsanwender das Obsiegen seiner Rechtsauffassung vor Gericht halten muss, damit er sich auf einen unvermeidbaren und somit entschuldigenden Rechtsirrtum berufen kann. aa) Auswirkung der rechtlichen Schwierigkeit Das Bundesarbeitsgericht hat unterschiedliche Anforderungen an einen entschuldbaren Rechtsirrtum gestellt. Während es in einigen Fällen eine vertretbare Rechtsauffassung den Sorgfaltsanforderungen genügen ließ, legte es in anderen Urteilen einen strengeren Maßstab an die erforderliche Rechtsüberzeugung an. Bei genauer Betrachtung der genannten Urteile ist festzustellen, dass sich diese nicht nur in den Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum, sondern zumeist auch in der Beschreibung der zugrunde liegenden rechtlichen Schwierigkeiten unterscheiden. Die strengste Anforderung wurde im Zusammenhang mit einer lediglich „zweifelhaften Rechtslage“ angewandt.133 In den Urteilen zur Eingruppierung, in denen das Bundesarbeitsgericht eine bloße Vertretbarkeit der Rechtsauffassung ausreichen ließ, äußerte es sich ausführlich zu den besonderen Schwierigkeiten der Rechtsfrage.134 In einem Urteil, in dem es den zwischen diesen Anforderungen liegenden Maßstab einer gut vertretbaren Rechtsauffassung an die Beurteilung des Verschuldens einer Rechtsauffassung anlegte, stellt das Gericht eine „objektiv zweifelhafte Rechtslage“ fest.135 Das Bundesarbeitsgericht scheint seine Anforderungen daher von der Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung abhängig zu machen.136 Im Gegensatz zur Haltung des Bundesgerichtshofs, der nur bei mehr oder weniger eindeutiger Rechtslage einen entschuldbaren Rechtsirrtum zulässt, scheint das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich in jeder Situation die Möglichkeit eines entschuldigenden Rechtsirrtums einzuräumen. Dabei sind die Anforderungen an den Grad der erforderlichen Überzeugung umso geringer, je höher die rechtliche Schwierigkeit der Beurteilung des betreffenden Sachverhalts ist.

133 BAG 22.6.1972 – 2 AZR 346/71 – BAGE 24, 318 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis, EzA § 611 BGB Ausbildungsverhältnis Nr. 1. 134 BAG 7.10.1981 – 4 AZR 225/79 – BAGE 36, 245 (260) = AP Nr. 49 zu §§ 22, 23 BAT 1975 = NJW 1982, 2279. BAG 11.6.1997 – 10 AZR 613/97 – AP Nr. 1 zu § 291 BGB = DB 1998, 87 = AR-Blattei ES 1860, Nr. 17. 135 BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/91 – BAGE 71, 350 = AP Nr. 1 zu § 285 BGB = EzA § 276 BGB Nr. 37. 136 Zu diesem vgl. § 9 I.2.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Die Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum richten sich somit nach der Höhe des konkreten Rechtsrisikos der umstrittenen Situation. Wie bereits im Zusammenhang mit dem individuellen Rechtsrisiko dargestellt, bedeutet ein geringeres konkretes Rechtsrisiko, dass es eine Rechtsauffassung gibt, die mit einem entsprechend geringen individuellen Rechtsrisiko einhergeht.137 Je weniger eindeutig eine Rechtslage ist, umso größer scheint nach Auffassung des Gerichts der Spielraum zu werden, der den Sorgfaltsanforderungen im Verkehr genügt. bb) Milde Linie des Bundesarbeitsgerichts Im Ergebnis führt dies zu deutlich niedrigeren Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts an einen entschuldigenden Rechtsirrtum im Vergleich zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Rechtsprechung der beiden Gerichte berührt sich in Fällen, in denen die Rechtslage eindeutig ist. Hier legen beide Gerichte einen strengen Maßstab an einen entschuldigenden Rechtsirrtum an. Während der Bundesgerichtshof aber auch bei einer weniger eindeutigen Rechtslage diese Anforderungen beibehält und damit im Ergebnis einen entschuldbaren Rechtsirrtum häufig ausschließt, senkt das Bundesarbeitsgericht seine Anforderung in Relation zur Schwierigkeit der Rechtslage. Huber spricht daher zu Recht von einer im Hinblick auf die Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum „milderen Linie“ des Bundesarbeitsgerichts und einer „strengen Linie“ des Bundesgerichtshofs.138

III. Auswirkungen auf die Risikoverteilung Nimmt ein Gericht aufgrund der Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung einen entschuldigenden Rechtsirrtum an, wirkt sich dies auf die Verteilung des Rechtsrisikos in der betroffenen Ereigniskette aus. Obwohl das Gericht die Rechtsauffassung verwirft, die dem Rechtsirrtum zugrundeliegt, berücksichtigt es diese bei der Beurteilung des Verschuldens. Wird aus diesem Grund ein geltend gemachter Anspruch abgewiesen, hat sich das Rechtsrisiko der Gegenseite realisiert, obwohl das Gericht die Rechtsauffassung der Gegenseite bestätigt hat. Der Ausgang des Gerichtsverfahrens hängt damit – beschränkt auf die rechtsrisikorelevanten Faktoren – nicht mehr ausschließlich nur von der Wahrscheinlichkeit ab, dass das Ergebnis der eigenen Rechtsauffassung mit der rechtlichen Beurteilung des Gerichts übereinstimmt, sondern zusätzlich von der Frage, ob die Gegenseite aufgrund ihrer abweichenden Rechtsauffassung sich in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befindet. 137 138

Vgl. § 9 I.3. Huber, Leistungsstörungen I, S. 720 f.

§ 11 Rechtsrisiko und Verschulden

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Ein Flussdiagramm könnte für einen Schadensersatzanspruch, den ein Arbeitgeber geltend macht, weil ein Arbeitnehmer aufgrund einer vermeintlich unzulässigen Weisung seine Arbeitsleistung verweigert hat, wie folgt aussehen:

W=x

ja

Weisung rechtmäßig? W = 1–x

nein

W=y

ja

AG gewinnt

W = 1–y

nein

AN gewinnt

Verschulden des AN?

AN gewinnt

Ist der geltend gemachte Anspruch von einem Verschulden der Gegenseite abhängig, besteht die Gefahr, dass, obwohl das Gericht der eigenen Rechtsauffassung folgt, der geltend gemachte Anspruch mangels Verschuldens der Gegenseite abgewiesen wird. Trotz „richtiger“ Rechtsauffassung, erleidet der Kläger einen Schaden in Gestalt der Prozesskosten. Dieser Schaden beruht nicht darauf, dass sich andere Risiken realisiert haben, wie es etwa der Fall wäre, wenn andere, von der Rechtsauffassung der Gegenseite unabhängige Voraussetzungen des entsprechenden Anspruchs nicht vorlägen. Im Falle eines entschuldbaren Rechtsirrtums versagt das Gericht vielmehr den geltend gemachten Anspruch gerade aufgrund des mit der Beurteilung einhergehenden Rechtsrisikos. Damit beeinflusst eine Verschuldensvoraussetzung die Verteilung des Rechtsrisikos. Die Gefahr eines Schadens aufgrund der eigenen Rechtsauffassung verringert sich, wenn verschuldensabhängige, zu einem Schaden führende Ansprüche der Gegenseite mangels Verschuldens abzulehnen sind. In dem Maße, in dem ein unverschuldeter Rechtsirrtum angenommen wird, verringert sich das Schadensrisiko der betreffenden Rechtsauffassung. Diese Gefahr ist insbesondere unter der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gegeben. Zu den Voraussetzungen einer rechtsrisikorelevanten Rechtsauffassung gehört, dass diese ex ante nicht als falsch bezeichnet werden kann und somit zumindest vertretbar ist. Dies reichte dem Bundesarbeitsgericht aber bereits in einigen Fällen, um einen unverschuldeten Rechtsirrtum anzunehmen. Da eine rechtsrisikorelevante Handlung immer auf einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung beruht, ist bei einer Untersuchung ihrer Folgen im Arbeitsrecht davon auszugehen, dass zumindest die Möglichkeit besteht, dass ein Gericht ein Verschulden unter diesen Voraussetzungen verneint. Daher verschiebt sich im Arbeitsrecht bei jeder verschuldensabhängigen Rechtsfolge das Rechtsrisiko zu Lasten desjenigen, der den verschuldensabhängigen Anspruch geltend macht. Diese Gefahr ist umso größer, je höher das mit der rechtlichen Beurteilung der Ausgangslage einhergehende Rechtsrisiko ist.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

§ 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren Die Erhebung einer Klage ist der schnellste Weg, um den sich aus unterschiedlichen Rechtsauffassungen ergebenden Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gerichtlich beizulegen. Gleichwohl ist eine Klageerhebung als erste Reaktion auf eine rechtlich umstrittene Situation häufig nicht möglich. Einer Klage, die auf Klärung der Rechtslage gerichtet ist, ohne dass eine Partei eine auf ihre Auffassung gestützte Handlung vorgenommen hat, fehlt zumeist das Rechtsschutzbedürfnis.139 Eine Ausnahme bildet die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft.140 Im Regelfall sind daher einer Klage bereits eine oder mehrere Handlungen der Parteien vorausgegangen, die auf ihren jeweiligen Rechtsauffassungen beruhen. Im Rahmen der Klagearten ist eine Unterscheidung zwischen der Klageerhebung durch den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber nicht erforderlich. Das prozessuale Recht knüpft an die Eigenschaft der Parteien als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber keine unterschiedlichen Rechtsfolgen.141 Soweit sich Besonderheiten ergeben, die dennoch nur bei einer Partei des Arbeitsvertrags auftreten, werden diese im Rahmen der jeweiligen Klageart behandelt. Bei der folgenden Untersuchung wird nur auf die Risikoverteilung eingegangen, die sich speziell durch das Gerichtsverfahren ergibt. Wird etwa ein verschuldensabhängiger Anspruch im Wege einer Leistungsklage geltend gemacht, so wird ausschließlich untersucht, wie sich die Klageerhebung auf die Verteilung des Rechtsrisikos auswirkt. Die dabei festgestellte Verteilung des Rechtsrisikos trifft keine Aussage über die Verteilung des Rechtsrisikos der mit einer Klage geltend gemachten Ansprüche. Letztere kann erst nach einer Untersuchung der betreffenden Ansprüche beurteilt werden.

I. Leistungsklage Eine Leistungsklage ist auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet. Es gibt viele Situationen, in denen Arbeitnehmer wie auch Arbeitgeber eine Leis139 In Betracht kommt hierzu nur die Feststellungsklage. Zur Unzulässigkeit eines solchen „abstrakten Rechtsgutachtens“ siehe Fn. 6 im zweiten Teil. 140 Ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: BAG 13.8.1980 – 4 AZR 592/78 – BAGE 34, 111 (116) = AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG 13.1.1983 – 5 AZR 149/82 – BAGE 41, 247 (250 f.) = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 26. Ein Feststellungsinteresse besteht selbst dann noch, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits beendet wurde: BAG 24.6.1992 – 5 AZR 384/91 – AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 46 = NZA 1993, 174. 141 Das ArbGG erwähnt Arbeitnehmer und Arbeitgeber in den Vorschriften über das Urteilsverfahren nur in der Zuständigkeitsnorm des § 48 ArbGG. Der ZPO, auf die in § 46 Abs. 2 ArbGG verwiesen wird, ist eine Unterscheidung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ebenfalls fremd.

§ 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren

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tungsklage erheben können. Für beide Seiten ist die Leistungsklage die Klageart, mit der die Erfüllung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags geltend gemacht werden kann.142 Aber auch die Verletzung einer Nebenpflicht führt zumeist zu einer Leistungsklage. So sind beispielsweise Schadensersatzforderungen, Schutz vor Gefahren und die Gewährung von Urlaub im Wege einer Leistungsklage geltend zu machen. 1. Geschehensverlauf und Rechtsrisiko Der weitere Geschehensverlauf ist auf die möglichen, rechtsrisikorelevanten Ausgänge des Gerichtsverfahrens bei einer Leistungsklage zu beschränken.143 Gelangt das Gericht in seiner Rechtsanwendung zu einem anderen Ergebnis als der Kläger, wird es die Leistungsklage abweisen. In diesem Fall hat der Kläger die Prozesskosten zu tragen.144 Der mögliche Schaden, der durch die Erhebung der Leistungsklage entsteht, besteht in den Kosten des Gerichtsprozesses. Schäden, die zwar während des Prozesses, nicht aber aufgrund der Klageerhebung entstehen, sind keine rechtsrisikorelevanten Schäden der Klageerhebung und daher an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen. Teilt das Gericht hingegen die Rechtsauffassung des Klägers, wird es den Beklagten wie beantragt verurteilen. Als unterlegene Partei muss in diesem Fall der Beklagte die Prozesskosten tragen. Kommt es zu einer teilweisen Verurteilung des Beklagten und zur teilweisen Klageabweisung, teilen sich die Parteien die Gerichtskosten im Verhältnis ihres Obsiegens beziehungsweise Unterliegens. 2. Risikoverteilung Kläger wie Beklagter tragen das Risiko, die Prozesskosten übernehmen zu müssen. In beiden Fällen tritt dies ein, wenn sich das Gericht im Ergebnis der Rechtsauffassung der Gegenseite anschließt. Die Wahrscheinlichkeit, einen rechtsrisikorelevanten Schaden zu erleiden, hängt daher ausschließlich von der Wahrscheinlichkeit ab, dass das Gericht das Ergebnis der eigenen Rechtsauffassung nicht teilt. 142 Zu den Besonderheiten der Vollstreckbarkeit der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers siehe § 12 I.4. Das Rechtsschutzinteresse ist trotz zweifelhafter Vollstreckbarkeit gegeben: BAG vom 2.12.1965 – 2 AZR 91/65 – BAGE 18, 8 = AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 27 = EzA § 620 BGB Nr. 7; Reichold, in: MünchArbR I, § 38 Rn. 1; Brehm, in: Stein/Jonas (Hrsg.), ZPO, § 888 Rn. 42; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 695; Künzl, in: Kasseler Handbuch I, 2.1 Rn. 165; Stoffels, Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, S. 58 f. 143 Vgl. hierzu § 10 I.1.a). 144 Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 91 ff. ZPO. Die arbeitsrechtliche Kostenvorschrift des § 12a ArbGG verringert den möglichen Schaden eines erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens. Da sie aber für beide Seiten gleichermaßen gilt, hat sie keine Auswirkung auf die Risikoverteilung.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Dieses Risiko ist damit paritätisch verteilt. Schließt sich das Gericht der Auffassung des Klägers an oder kommt es zumindest zu dem gleichen Ergebnis, realisiert sich das Rechtsrisiko des Beklagten und umgekehrt. Sofern ein teilweises Obsiegen auf einer nur teilweise geteilten Rechtsauffassung des Gerichts beruht, spiegelt sich auch in diesem Ergebnis das Verhältnis der sich ex post als zutreffend herausstellenden Rechtsauffassung wieder. 3. Entschädigung gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG Jede Leistungsklage, welche auf die Vornahme einer nach §§ 887 oder 888 ZPO zu vollstreckenden Handlung gerichtet ist,145 kann auf Antrag des Klägers mit einer Verurteilung zu einer Entschädigung verbunden werden, wenn der Beklagte die Handlung nicht innerhalb einer bestimmten Frist vorgenommen hat. Auch wenn das Urteil nach § 888 Abs. 2 ZPO nicht vollstreckbar ist, ist eine Verurteilung gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG möglich.146 Ein entsprechender Antrag des Arbeitgebers kann zum Beispiel mit einer Klage auf Arbeitsleistung,147 ein Antrag des Arbeitnehmers mit einer Klage auf Weiterbeschäftigung148 oder Zeugniserteilung149 verbunden werden. Dieser Antrag stellt einen unechten Hilfsantrag für den Fall dar, dass dem Hauptantrag stattgegeben wird.150 Bei der Entschädigung handelt es sich um eine vereinfachte Geltendmachung zukünftiger Schäden und somit um eine Ausnahme zu § 259 ZPO. Die Regelung stellt keinen eigenständigen Anspruch auf Schadensersatz dar, sondern erleichtert 145 Diese Einschränkung wird aus § 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG heraus gelesen. Begehrt der Kläger eine Verurteilung zur Herausgabe von Sachen ist § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG nicht anwendbar: BAG vom 23.1.1958 – 2 AZR 62/56 – BAGE 5, 75 = AP § 61 ArbGG Nr. 22; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 26; Kloppenburg/Ziemann, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 24; Berscheid/Schwab, in: Schwab/ Weth (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 16; Koch, in: ErfK, § 61 ArbGG Rn. 3. 146 Kloppenburg/Ziemann, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 28; Berscheid/Schwab, in: Schwab/Weth (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21. 147 LAG Berlin 6.6.1986 – 9 Ta 6/86 – AP Nr. 10 zu § 888 ZPO = LAGE § 888 ZPO Nr. 7 = BB 1986, 1368. 148 Berscheid/Schwab, in: Schwab/Weth (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21; Kloppenburg/ Ziemann, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 28; a. A.: AG Wetzlar 8.12.1986 – 1 Ca 343/86 – NZA 1987, 536 = DB 1987, 848 = BB 1987, 1116. 149 Berscheid/Schwab, in: Schwab/Weth (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21; Kloppenburg/ Ziemann, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 28. 150 Berscheid/Schwab, in: Schwab/Weth (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 23; Kloppenburg/ Ziemann, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 25. Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 32 sieht lediglich eine „ähnliche Konstellation“ wie bei einem uneigentlichem Hilfsantrag.

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lediglich die Durchsetzung eines solchen.151 Daher muss sich der zukünftige Schaden aus der Nichtvornahme der umstrittenen Handlung ergeben. Er muss dargelegt und bewiesen werden.152 Fällt der Schaden im Nachhinein niedriger aus, kann bereits Geleistetes weder zurückgefordert noch ein tatsächlich höherer Schaden geltend gemacht werden.153 Im Fall einer Klage auf Arbeitsleistung bestehen daher Schwierigkeiten, den durch die Nichtarbeit eines Arbeitnehmers verursachten Schaden darzulegen.154 Aus diesem Grund wirkt sich die Möglichkeit eines Antrags gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG nicht auf die Verteilung des Rechtsrisikos aus. Zum einen wird nur die Durchsetzung eines dennoch notwendigen Anspruches erleichtert, zum anderen bezieht sich die Entschädigung überhaupt erst auf Schäden, die nach der Verurteilung entstehen und somit nicht mehr im Betrachtungszeitraum des Rechtsrisikos liegen.155 4. Besonderheiten der Leistungsklage auf Arbeit Bei der Klage auf Erfüllung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ergeben sich Besonderheiten. Zum einen steht § 888 Abs. 2 ZPO als Ausdruck der grundgesetzlich verbürgten persönlichen Würde und Freiheit des Menschen der Vollstreckbarkeit einer Klage auf Arbeitsleistung entgegen,156 sofern die spezielle Arbeitsleistung des Arbeitnehmers als eine nicht vertretbare Handlung angesehen wird.157 Nimmt man mit der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung an, dass aus § 613 Satz 1 BGB gerade die persönliche Arbeitsleistung als wesentliches Merkmal des Arbeitsvertrags folgt und die Arbeitsleistung daher in Regel eine nicht vertretbare Handlung ist,158 ist die Primärpflicht 151

Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 37; Lüke, FS Ernst Wolf, S. 468. Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 430; Kloppenburg/Ziemann, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 61 Rn. 21; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 37. 153 Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 61 Rn. 38. Für den Fall einer entgangenen Lohnsteuererstattung: BAG 20.2.1997 – 8 AZR 121/95 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers = EzA § 611 BGB Arbeitgeberhaftung Nr. 5 = NZA 1997, 880. 154 Vgl. § 14 I.1.c). 155 Vgl. § 10 II.1.c). 156 Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 430; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 1033; Reichold, MünchArbR I, § 38 Rn. 2; Hromodka/Maschmann, Arbeitsrecht II, § 21 Rn. 81; Stoffels, Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, S. 60. 157 Für einfache Arbeiten bestreiten dies: Krönig, in: Düwell/Lipke (Hrsg.), ArbGG, § 62 Rn. 29; Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 50 Rn. 2 (abweichend Reichold, in: MünchArbR I, § 38 Rn. 2 f.); Walker, in: Schwab/Weth (Hrsg.), ArbGG, § 62 Rn. 66; Grunsky, ArbGG, § 61 Rn. 13. 158 BAG 4.3.2004 – 8 AZR 196/03 – BAGE 110, 8 = AP Nr. 3 zu § 309 BGB = NZA 2004, 727 (siehe 4. Orientierungssatz); Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 430; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 62 Rn. 62; B/L/A/H, ZPO, § 888 Rn. 22; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 1033. 152

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

des Arbeitsvertrags für den Arbeitgeber praktisch nicht durchsetzbar. Dem einer entsprechenden Klage stattgebenden Urteil verbleibt damit allenfalls eine Funktion als „nachdrücklicher Appell an den Arbeitnehmer, seine Vertragspflicht zu erfüllen“.159 Zudem wird die Arbeitsleistung aufgrund ihres absoluten Fixschuldcharakters160 mit Ablauf der für sie bestimmten Zeit unmöglich. Anders als eine Klage auf Geldzahlung kann eine Leistungsklage, mit der ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer auf Leistung der vertraglichen Arbeit verpflichten will, sich nicht auf in der Vergangenheit versäumte Arbeit beziehen. Die Arbeitsleistung in der Vergangenheit ist mit Zeitablauf unmöglich geworden, eine auf sie gerichtete Klage unbegründet. Bei einer zurückliegenden Störung der Hauptleistungspflicht ist die Leistungsklage für den Arbeitgeber daher nicht geeignet, sein Äquivalenzinteresse aufgrund der vermeintlich unberechtigten Nichtleistung der Arbeit einzufordern.

II. Feststellungsklage Gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, die Anerkennung einer Urkunde oder die Feststellung der Unechtheit einer Urkunde sein. Wichtigster Anwendungsfall im Arbeitsrecht ist die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses und hier insbesondere die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers.161 Aber auch der Arbeitgeber kann den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit einer Feststellungsklage feststellen lassen.162 Eine Feststellungsklage muss sich nicht notwendigerweise auf das Rechtsverhältnis in seiner Gesamtheit beziehen.163 Sie kann sich auch auf Teilaspekte des Arbeitsverhältnisses beschränken, wie dies etwa bei Eingruppierungsklagen der Fall ist.164 Unzulässig ist es jedoch, eine abstrakte Rechtsfrage durch die Feststellungsklage klären zu lassen.165 Kann der Kläger sein Ziel auch mit einer Leistungs159

Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 1033. Vgl. die Angaben unter Fn. 175. 161 Grunsky, ArbGG, § 46 Rn. 19. 162 BAG 20.3.1986 – 2 AZR 296/85 – AP Nr. 9 zu § 256 ZPO 1977 = EzA § 256 ZPO Nr. 25 = NZA 1986, 714; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 626 BGB Rn. 394; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 464. 163 BAG 19.6.1984 – 1 AZR 361/82 – BAGE 46, 129 = AP TVG § 1 Verhandlungspflicht Nr. 3 = EzA § 256 ZPO Nr. 22; BAG 19.6.1985 – 5 AZR 57/84 – AP BAT § 4 Nr. 11 = EzA § 315 BGB Nr. 32 = DB 1986, 132; Krause, in: MünchArbR I, § 63 Rn. 22. 164 BAG 20.6.1984 – 4 AZR 208/82 – AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifvertrag-Großhandel; Löwisch/Rieble, TVG, Rn. 985; Thüsing, in: Wiedemann, TVG, § 1 Rn. 485; Krause, in: MünchArbR I, § 63 Rn. 23. 160

§ 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren

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klage erreichen, ist diese gegenüber der Feststellungsklage vorrangig. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt ebenfalls nicht vor, wenn lediglich um die rechtliche Bewertung eines Sachverhalts, zum Beispiel die Rechtswidrigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme, gestritten wird.166 In vielen Fällen ist die Feststellungsklage daher nicht geeignet, eine Klärung der umstrittenen Rechtsfrage herbeizuführen. Dies kann erst geschehen, sobald entweder der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber eine Handlung aufgrund ihrer jeweiligen Rechtsauffassung vorgenommen hat und der andere anschließend gegen diese Handlung gerichtlich vorgeht. Ein auf einer Feststellungsklage beruhendes Gerichtsverfahren endet mit einem Feststellungsurteil, das der Feststellungsklage ganz oder teilweise entspricht, andernfalls mit einer Klageabweisung. Bei der Feststellungsklage besteht wie auch bei der Leistungsklage der mögliche Schaden in der Verpflichtung zur Übernahme der Prozesskosten im Falle des Unterliegens. Dieses Risiko der Schadenstragung realisiert sich, wenn das Gericht die eigene Rechtsauffassung nicht teilt. Gibt das Gericht einer Kündigungsschutzklage statt und verurteilt den Arbeitgeber zur Lohnzahlung für den Zeitraum von der Kündigung bis zum Urteil, ist dies kein Schaden, der durch die Erhebung der Feststellungsklage entstanden ist. Vielmehr ist die Kündigung und anschließende Nichtbeschäftigung Ursache dieses Schadens. Das Rechtsrisiko ist daher auch bei der Feststellungsklage paritätisch verteilt. Da das Gericht jeweils derjenigen Partei die Gerichtskosten auferlegt, deren Rechtsauffassung es nicht geteilt hat, trägt jede Seite nur das mit ihrer Rechtsauffassung einhergehende Risiko.

III. Gestaltungsklage Eine Gestaltungsklage führt unmittelbar zu einer Änderung der Rechtslage.167 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist sie selten.168 Ein gelegentlich auftretender Fall einer Gestaltungsklage ist der Antrag auf Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG.

165 BAG 12.11.1959 – 2 AZR 650/57 – AP ZPO § 256 Nr. 24 = DB 1960, 211 = SAE 1960, 188; BAG 20.12.1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 32 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 7; BAG 14.2.1979 – 5 AZR 490/77 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 32 = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 19 = BB 1979, 1456. 166 BAG 5.3.1985 – 1 AZR 468/83 – BAGE 48, 160 = AP Nr. 85 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 57. 167 Ascheid, in: Kasseler Handbuch II, 10 Rn. 438. 168 Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 46 Rn. 121; Düwell/Lipke, ArbGG, Grundlagen Rn. 173; Grunsky, ArbGG, § 46 Rn. 26.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Auf die Verteilung des Rechtsrisikos haben diese Anträge keine Auswirkung. Zwar können sie die Verteilung der Prozesskosten beeinflussen, sie ändern damit jedoch nicht die Verteilung des Rechtsrisikos einer anderen Klage. Wenn der Arbeitnehmer mit seiner Kündigungsschutzklage Erfolg hat, sein Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses aber abgelehnt wird, wird über die Kosten gem. § 92 ZPO entschieden, da beide Parteien teilweise obsiegt haben.169 Darin kommt aber lediglich zum Ausdruck, dass das Gericht nicht nur über die Kündigungsschutzklage zu entscheiden hatte, sondern darüber hinaus auch über einen weiteren Antrag des Arbeitnehmers. Das Kostenrisiko des Kündigungsschutzprozesses wird nicht dadurch verändert, dass Arbeitnehmer oder Arbeitgeber weitere Anträge stellen, deren Erfolg sich ebenfalls in der Kostenentscheidung, die für alle zu entscheidenden Streitgegenstände gemeinsam ergeht, niederschlägt.

IV. Einstweiliger Rechtsschutz Der einstweilige Rechtsschutz – soweit er im Hinblick auf die Rechte und Pflichten eines Arbeitsverhältnisses für zulässig erachtet wird –170 hat keine Auswirkungen auf das Rechtsrisiko. Wie im Hauptsacheverfahren führt die Übernahme des Ergebnisses der Rechtsanwendung der einen Seite zur Kostenlast der anderen Seite.

V. Zwischenergebnis Innerhalb eines Gerichtsverfahrens ist das Rechtsrisiko zwischen den Parteien des Verfahrens paritätisch verteilt. Die Besonderheiten einer nicht vollstreckbaren Leistungsklage auf Arbeit haben zunächst keinen Einfluss auf die Risikover169 BAG 9.12.1955 – 1 AZR 531/54 – AP Nr. 2 zu § 7 KSchG = SAE 1956, 103; Kiel, in: ErfK, § 9 KSchG Rn. 35. 170 Die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung, mit der ein Arbeitnehmer zur Erfüllung seiner Leistungspflicht angehalten werden soll, ist umstritten. Als zulässig sehen sie an: Grunsky, ArbGG, § 62 Rn. 18 f.; Hromodka/Maschmann, ArbR I, 216; LAG Baden-Württemberg 9.4.1963 – 6 Ta 4/63 – AP Nr. 5 zu § 940 ZPO = BB 1963, 516 = DB 1963, 554; Stoffels, Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, S. 78 ff.; a. A.: Reichold, in: MünchArbR I, § 38 Rn. 4; Walker, in: Schwab/Weth (Hrsg.), § 62 Rn. 117; Germelmann, in: GMP, ArbGG, § 62 Rn. 107; LAG Hessen 19.10.1989 – 3 SaGa 1120/89 – ZTR 1990, 442 = NZA 1990, 614. Nach herrschender Auffassung ist jedenfalls ein Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG im vorläufigen Rechtsschutz unzulässig, da der Arbeitgeber für den Verfügungsgrund darlegen müsste, auf die sofortige Zahlung dringend angewiesen zu sein: Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 50 Rn. 12; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 701; Kraft, NZA 1989, S. 778; LAG Baden-Württemberg 9.4.1963 – 6 Ta 4/63 – AP Nr. 5 zu § 940 ZPO = BB 1963, 516 = DB 1963, 554; LAG Hessen 19.10.1989 – 3 SaGa 1120/89 – ZTR 1990, 442 = NZA 1990, 614; a. A.: LAG Hessen 4.2.1963 – 5 Ta 68/63 – AP Nr. 2 zu § 61 ArbGG 1953 Zwangsvollstreckung = BB 1964, 639 = DB 1964, 810.

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung

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teilung in einem entsprechenden anhängigen Verfahren, da der Arbeitnehmer bei seiner Verurteilung zu einer (nicht vollstreckbaren) Arbeitsleistung die Kosten des Verfahrens tragen muss. Somit beeinflussen die Gerichtsverfahren die Verteilung der Rechtsrisiken im Arbeitsverhältnis nicht.

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung Gerichtsverfahren stehen am Ende eines jeden rechtsrisikorelevanten Geschehensverlaufs. Mit ihnen werden Ansprüche durchgesetzt, deren Voraussetzungen im vorhergehenden Paragraphen bei der Ermittlung der Risikoverteilung nicht berücksichtigt wurden. Daher ist nun zu untersuchen, ob in der Entwicklung von der umstrittenen Ausgangssituation bis zum Gerichtsverfahren als Endpunkt einer rechtsrisikorelevanten Ereigniskette eine Umverteilung des Rechtsrisikos stattfindet. Dafür muss die Entwicklung vom Gerichtsverfahren bis zum Ausgangspunkt der rechtlich umstrittenen Situation zurückverfolgt werden. Kann eine rechtlich divergierende Bewertung nicht unmittelbar durch eine Feststellungsklage geklärt werden, liegen zwischen der umstrittenen Situation und ihrer Klärung durch ein Gerichtsverfahren eine oder mehrere Handlungen der Parteien des Arbeitsverhältnisses. Die letzte, einem Gerichtsverfahren vorausgehende rechtsrisikorelevante Handlung begründet nach Ansicht und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Gegenseite eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten, da nur auf eine solche Verletzung eine Klage gestützt werden kann. Zunächst ist daher zu untersuchen, wie die Parteien eines Arbeitsverhältnisses auf eine (vermeintliche) Pflichtverletzung reagieren können und welche Risikoverteilung sich aus ihren Reaktionsmöglichkeiten ergibt. Da sich diese Reaktionsmöglichkeiten nicht nur danach unterscheiden, ob ein Arbeitnehmer oder ein Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat, sondern auch danach, ob es sich bei der vermeintlich verletzten Pflicht um eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht handelt, sind im Folgenden diese Konstellationen einzeln zu untersuchen.

I. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers Eine Störung der Hauptleistungspflicht kann sich sowohl unmittelbar aus der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation durch den Arbeitgeber ergeben als auch aufgrund einer Reaktion des Arbeitnehmers auf die rechtlich umstrittene Situation. Unmittelbar aus der rechtlich umstrittenen Situation ergibt sich eine vermeintliche Störung der Hauptleistungspflicht, wenn die Arbeitsverpflichtung selbst streitig ist, beispielsweise bei einem rechtswidrigem Streik, bei umstritte-

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

ner Reichweite einer Befreiung von der Arbeitsleistung, etwa nach § 275 Abs. 1 oder Abs. 3 BGB,171 oder bei einem Streit um den Inhalt der Arbeitspflicht, zum Beispiel aufgrund der Wirksamkeit bestimmter Anordnungen im Rahmen des Direktionsrechts, der Anordnung von Überstunden oder der Lage der Arbeitszeit. Lediglich mittelbar aus der umstrittenen Situation ergibt sich eine vermeintliche Störung der Hauptleistungspflicht, etwa bei der Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts durch den Arbeitnehmer. Sieht der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers als verletzt an, kann er seinen Anspruch auf Arbeitsleistung im Wege einer Leistungsklage geltend machen, das Arbeitsentgelt nicht zahlen, Schadensersatz fordern, oder – gegebenenfalls nach vorheriger Abmahnung – kündigen. Die meisten dieser Möglichkeiten stehen dem Arbeitgeber nicht nur alternativ, sondern auch kumulativ zur Verfügung. 1. Gerichtliche Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs Um vom Arbeitnehmer die Erfüllung der Arbeitsleistung gerichtlich einzufordern, kann der Arbeitgeber eine Leistungsklage erheben. Bei einer solchen Klage ist das Rechtsrisiko zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber paritätisch verteilt.172 Allerdings kann der Arbeitgeber mit einer Leistungsklage auf Arbeit nicht die Nachleistung von bereits versäumter Arbeit einklagen, da diese mit Ablauf der für sie vorgesehenen Zeit unmöglich geworden ist.173 Das Rechtsrisiko ist bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs zwar paritätisch verteilt, der praktische Nutzen dieser Reaktion auf eine Störung der Hauptleistungspflicht ist für den Arbeitgeber jedoch gering.174 2. Verweigerung der Entgeltzahlung Erfüllt der Arbeitnehmer aus der Sicht des Arbeitgebers unberechtigt seine Hauptleistungspflicht nicht, kann der Arbeitgeber weiterhin die Erfüllung seiner Hauptleistungspflicht verweigern. Trifft die Rechtsauffassung des Arbeitgebers zu, ist er zur Zahlung des Entgelts nicht verpflichtet. Da die Verpflichtung zur

171 Wird der Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers rechtswidrig verweigert, kann dieser der Arbeit eigenmächtig fernbleiben (Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 692). Darin unterscheiden sich die Fälle des § 275 BGB von einer Selbstbeurlaubung. Ist der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers umstritten, darf dieser nicht eigenmächtig der Arbeit fernbleiben, selbst wenn seine Rechtsauffassung zutreffen sollte. Umstrittene Urlaubsbegehren gehören daher nicht zu den hier untersuchten Fällen. 172 Siehe § 12 I. 173 Siehe § 12 I.4. 174 Dazu ausführlich § 14 I.1.

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung

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Arbeitsleistung nach der herrschenden Meinung eine absolute Fixschuld ist175 und somit bei Nichtleistung gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich wird, ergibt sich die Befreiung von der Gegenleistung aus § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB.176 Ob sich der Arbeitgeber daneben auch auf § 320 BGB berufen kann,177 wirkt sich nur auf die Verteilung des Beweis- und nicht des Rechtsrisikos aus.178 Der Arbeitgeber wird durch § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB jedoch nur für den Zeitraum von der Gegenleistungspflicht befreit, in dem der Arbeitnehmer die Arbeit verweigert hat. Über diesen Zeitraum hinaus ist er nicht berechtigt, unter Berufung auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gem. § 320 Abs. 1 BGB die Lohnzahlung für einen weitergehenden Zeitraum einzustellen.179 Da eine Verweigerung der Entgeltzahlung nicht unmittelbar in ein Gerichtsverfahren mündet, ist bei der Bestimmung des Rechtsrisikos dieser Handlung der mögliche weitere Geschehensverlauf zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber riskiert mit seiner Weigerung, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Handlung zu Reaktionen berechtigt ist, deren Auswirkung auf die Risikoverteilung bei der Bestimmung des Risikos einer Zahlungsverweigerung zu berücksichtigen sind. Diese Reaktionsmöglichkeiten werden unter dem Gliederungspunkt „III. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers“ behandelt. Um dieser Untersuchung nicht vorzugreifen, kann das Rechtsrisiko einer Verweigerung der Lohnauszahlung erst im Anschluss an die Erörterung dieser Handlungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers bestimmt werden.180

175 So schon bei den Beratungen zum BGB: Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, §§ 443 bis 651, S. 770; Mot. II S. 461. Auch der moderne Gesetzgeber ging bei dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von einem Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung aus: BT-Drucks. 14/6040, S. 129. Ebenso – teilweise mit geringen Einschränkungen – Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 274; Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 414, 543; Künzl, in: Kasseler Handbuch I, 2.1 Rn. 154; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 211; Beuthien, RdA 1972, S. 20 ff.; ders., ZfA 1972, S. 79; Ehmann, NJW 1987, S. 406; für eine relative Fixschuld innerhalb eines „Erfüllungszeitraumes“ sprechen sich aus: Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 57 Rn. 11 (unentschieden Reichold, MünchArbR I, § 39 Rn. 8); Otto, in: Staudinger, § 326 Rn. B 48 (ebenfalls Otto, in: Staudinger, Neubearbeitung 2004, § 283 Rn. 32, mittlerweile abweichend Otto/ Schwarze, in: Staudinger, § 283 Rn. 36); Edenfeld, in: Erman, BGB, § 611 Rn. 333. 176 BAG 17.7.1970 – 3 AZR 423/69 – BAGE 22, 402 = AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG 1968 = EzA § 11 n. F. MuSchG Nr. 2; Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 57 Rn. 49; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 697; Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 772; Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 51 Rn. 9; Berger-Delhey, DB 1989, S. 2172; Kraft, NZA 1989, S. 778. 177 Dies nimmt an Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 12; a. A.: LAG Köln 7.4.1995 – 13 (10) Sa 1244/94 – BB 1995, 2276 = MDR 1995, 79; LAG Hamm 31.10.2002 – 8 Sa 758/02 – LAGReport 2003, 316. 178 Vgl. hierzu die Abgrenzung zum Prozessrisiko, § 8 IV. 179 Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 689; Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 43; Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 57 Rn. 50. 180 Hierzu § 13 V.1.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

3. Schadensersatz Als weitere Reaktion auf eine vermeintliche Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber Schadensersatzansprüche geltend machen. Als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers aufgrund der Nichtleistung kommen §§ 280 Abs. 1, 283 BGB in Betracht, sofern die Arbeitsleistung aufgrund ihres absoluten Fixschuldcharakters unmöglich geworden ist.181 a) Voraussetzungen Der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 283 BGB setzt voraus, dass die Erfüllung einer bestehenden Pflicht unmöglich ist und der Schuldner diese Pflichtverletzung182 zu vertreten hat. Das Bestehen der für einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 283 BGB erforderlichen Pflicht ist aufgrund der unterschiedlichen Bewertung der Ausgangssituation zwischen den Parteien umstritten. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Arbeitgebers war der Arbeitnehmer jedoch zur Arbeitsleistung verpflichtet und hat die Verpflichtung nicht erfüllt. Zu dem Zeitpunkt, in dem die Arbeitsleistung spätestens erbracht werden musste, wurde sie nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Um einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu können, müsste der Arbeitnehmer diese Pflichtverletzung auch zu vertreten haben. Dies ist nur der Fall, wenn er sich aufgrund seiner abweichenden rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation nicht in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befunden hat. Wie zuvor ausgeführt, liegt ein solches Verschulden nicht vor, wenn ein Gericht aufgrund der Schwierigkeiten bei der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation einen entschuldigenden Rechtsirrtum des Arbeitnehmers annimmt. b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung Der weitere rechtsrisikorelevante Geschehensverlauf mündet in einer Leistungsklage des Arbeitgebers. Beharrt der Arbeitnehmer auf seiner rechtlichen Beurteilung und kommt es zu keiner einvernehmlichen Einigung der Parteien, wird der Arbeitnehmer die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs verweigern. Will der Arbeitgeber diesen weiter verfolgen, muss er ihn einklagen. Die daraufhin erfolgende Entscheidung des Gerichts hängt von zwei rechtsrisikorelevanten Kriterien ab. Das Gericht wird die Klage des Arbeitgebers abweisen, wenn es in der Bewertung der Ausgangssituation im Ergebnis mit dem Ar181

Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 700; Wank, FS Schwerdtner, S. 254. Die Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 283 BGB ist die aufgrund der Unmöglichkeit eintretende Nichterfüllung: Otto, in: Staudinger, § 280 Rn. C 7; Ernst, in: MüKo BGB, § 283 Rn. 4; Westermann, in: Erman, BGB, § 283 Rn. 4. 182

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung

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beitnehmer übereinstimmt. In diesem Fall fehlt es bereits an einer Pflicht, welche durch die Nichtleistung des Arbeitnehmers unmöglich wurde. Zusätzlich kann das Gericht die Klage abweisen, wenn es ein Verschulden des Arbeitnehmers aufgrund der Schwierigkeiten bei der rechtlichen Beurteilung des Falls verneint. Hierüber muss das Gericht nur entscheiden, wenn es im Ergebnis der rechtlichen Bewertung der Ausgangslage durch den Arbeitgeber folgt. Hält das Gericht die Rechtsauffassung des Arbeitgebers für zutreffend, wird es ihm nicht zwangsläufig auch den Schadensersatzanspruch zusprechen. Aufgrund dieser zusätzlichen, rechtsrisikorelevanten Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs verschlechtert sich die Wahrscheinlichkeit des Arbeitgebers, den Prozess zu gewinnen. Diese Wahrscheinlichkeit bestimmt sich nicht mehr ausschließlich nach der Wahrscheinlichkeit, mit der das Gericht sich dem Ergebnis seiner Rechtsauffassung anschließt, sondern verringert sich um die Wahrscheinlichkeit, mit der ein entschuldigender Rechtsirrtum des Arbeitnehmers anzunehmen ist. Mit dem Einfordern eines Schadensersatzes setzt sich der Arbeitgeber daher einem erhöhten Rechtsrisiko aus. Durch die zusätzliche Möglichkeit eines entschuldigenden Rechtsirrtums ist das Rechtsrisiko dieser Handlungsmöglichkeit des Arbeitgebers nicht paritätisch verteilt. 4. Beendigung des Arbeitsverhältnisses Schließlich hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, den Vertrag mit dem Arbeitnehmer zu beenden beziehungsweise zunächst durch eine Abmahnung eine Beendigung anzudrohen. Da eine Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers eine vorwerfbare Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten darstellt183, die ein objektiver Arbeitgeber184 als Anlass für eine Kündigung nehmen würde,185 183 Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 94; Griebeling, in: KR, § 1 KSchG Rn. 395; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 280. Dabei dient die Vorwerfbarkeit jedoch nur der Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung. Sie ist nicht mit einem Verschuldenserfordernis zu verwechseln, BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178 = NZA 1999, 863 (865). 184 Es findet sich auch die Formulierung des „ruhig und verständig urteilenden Arbeitgebers“: BAG 17.6.2003 – 2 AZR 62/02 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = BAGReport 2004, 261 = PflR 2004, 11. Ebenso Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 100. Zu diesem Beurteilungsmaßstab vgl. § 7 II.3.e). 185 BAG 2.11.1961 – 2 AZR 241/61 – BAGE 11, 357 = AP Nr. 3 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung = DB 1962, 644; BAG 13.3.1987 – 7 AZR 601/85 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 5 = NZA 1987, 518; BAG 17.6.2003 – 2 AZR 62/02 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = BAGReport 2004, 261 = PflR 2004, 11. Dies ist wieder eine Definition ohne inhaltliche Konkretisierung des definierten Merkmals. Welchen Umstand ein unvoreingenommener Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung nimmt, wird er allein aufgrund der Rechtsprechung zum (wiederum von der Rechtsprechung antizipierten) Verhalten eines unvoreingenommenen Arbeitgebers bestimmen.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

handelt es sich bei einer hier zu untersuchenden Kündigung um eine verhaltensbedingte Kündigung. Diese kann entweder in Form einer außerordentlichen oder einer ordentlichen Kündigung erfolgen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag stellt in der Praxis eine Alternative zur Kündigung dar, ist im Rahmen einer Ermittlung der Risikoverteilung jedoch nicht zu berücksichtigen, da ein Aufhebungsvertrag nur einvernehmlich abgeschlossen werden kann. Damit beeinflusst er nicht die Verteilung des Rechtsrisikos.186 a) Abmahnung Bei einer vorliegend untersuchten Störung im Verhaltens- und Leistungsbereich muss der Arbeitgeber vor einer Kündigung zunächst eine Abmahnung aussprechen.187 Dies gilt nach § 314 Abs. 2 BGB auch für eine außerordentliche Kündigung.188 Eine Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringt und hiermit deutlich – wenn auch nicht zwingend ausdrücklich – den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei.189 Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer nach der Abmahnung einen 186 Allerdings kann umgekehrt die Verteilung des Rechtsrisikos einen Aufhebungsvertrag beeinflussen. Die Verhandlungspositionen der Beteiligten hängen nicht zuletzt auch davon ab, mit welchen Risiken die Alternativen zu einer einvernehmlichen Lösung verbunden sind. Die Risikoverteilung beeinflusst daher die Verhandlungsstärke der Parteien und darüber auch den Inhalt eines Auflösungsvertrags. 187 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 478; Griebeling, in: KR, § 1 KSchG Rn. 402; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 256 ff.; ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG vom 19.6.1967 – 2 AZR 287/66 – BAGE 19, 351 (354) = AP Nr. 1 zu § 124 GewO = EzA § 124 GewO Nr. 1; BAG 29.06.1976 – 3 AZR 50/75 – AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Nr. 34 = DB 1976, 2356; BAG 17.01.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 (81) = AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 37; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, S. 199; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, Einleitung Rn. 81. 188 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 244. Ob diese Bestimmung einen Erst-Recht-Schluß auf das Erfordnis einer Abmahnung bei einer ordentlichen Kündigung zulässt, ist umstritten. Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 102, bejahen dies; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 258, hält eine solche Schlussfolgerung für unzulässig. 189 BAG 15.8.1984 – 7 AZR 228/82 – BAGE 46, 163 = AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 = EzA § 1 KSchG Nr. 40; BAG 17.2.1994 – 2 AZR 616/93 – BAGE 76, 35 = AP § 626 BGB Nr. 116 = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 30; Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 110; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 481; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 273; Fiebig, in: HAS, 55. Lg. 10/02, § 9 D Rn. 1; Belling, in: Erman, BGB, § 626 Rn. 47; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, Einleitung Rn. 73; Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 94; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, S. 198; a. A.: Bader, ZTR 1999, S. 201 f.; v. Has, NJW 2002, S. 2280. Zu den Funktionen einer Abmahnung vergleiche BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmah-

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Zeitraum für die Korrektur des gerügten Verhaltens lassen.190 Wenn der Arbeitgeber zuvor bereits angekündigt hat, dass er ein bestimmtes Verhalten als rechtswidrig bewertet und auf dieses Verhalten mit einer Kündigung reagieren wird, entfällt das Erfordernis einer Abmahnung.191 Verweigert der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung unberechtigt und vorsätzlich, liegt ein schwerer Vertragsbruch vor, bei dem eine Abmahnung nur dann erforderlich ist, wenn es nach den Umständen möglich erscheint, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung wieder die Arbeit aufnimmt.192 Bei den vorliegend untersuchten Fallgestaltungen, in denen die Arbeitsverweigerung auf unterschiedlichen Rechtsauffassungen beruht, ist eine Abmahnung nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich erforderlich: „Beide Seiten waren sich jedoch über die tatsächliche Rechtslage nicht im Klaren. Aufgrund der schwierig zu beurteilenden Rechtslage – immerhin braucht das Landesarbeitsgericht Berlin in der angefochtenen Entscheidung 2½ Seiten zur Begründung einer entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 2 BErzGG – wäre daher ein Hinweis der Beklagten gegenüber dem Kläger dahingehend erforderlich gewesen, er müsse mit einer Kündigung rechnen, wenn er an seiner Rechtsansicht, die im übrigen das Landesarbeitsgericht geteilt hat, festhalte.“ 193

aa) Voraussetzungen Eine Abmahnung erfordert kein Verschulden des Arbeitnehmers. Das abgemahnte Verhalten muss lediglich objektiv vertragswidrig sein194 und nicht bei nung = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 = NZA 1989, 633; BAG 30.5.1996 – 6 AZR 537/95 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentätigkeit = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 34 = NZA 1997, 145. 190 Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 273; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, Einleitung Rn. 139. 191 Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 266; LAG Hamm 16.12.1982 – 10 Sa 965/ 82 – BB 1982, 1601; LAG Köln 12.11.1993 – 13 Sa 726/93 – LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 40; LAG Köln 6.8.1999 – 11 Sa 1085/98 – LAGE § 626 BGB Nr. 127 = NZA-RR 2000, 24; Becker-Schaffner, ZTR 1999, S. 110; differenzierend: Fiebig, in: HaKo KSchG, § 1 Rn. 269; a. A.: v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 503; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, Einleitung Rn. 139. 192 Berkowsky, in: MünchArbR I, § 114 Rn. 82. 193 BAG 17.2.1994 – 2 AZR 616/93 – BAGE 76, 35 = AP § 626 BGB Nr. 116 = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 30. 194 BAG 7.11.1979 – 5 AZR 962/77 – AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße (II 2 b) = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße Nr. 4 = DB 1980, 550; BAG 30.3.1982 – 1 AZR 265/80 – BAGE 38, 207 = AP Nr. 74 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 46; BAG 12.1.1988 – 1 AZR 219/86 – AP Nr. 90 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (IV 1) = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 73 = NZA 1988, 474; BAG 7.9.1988 – 5 AZR 625/87 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abmahnung (II) = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 17 = NZA 1989, 272; BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 = NZA 1989, 633; BAG 30.5.1996 – 6 AZR 537/95 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentä-

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einem wiederholten Verstoß schon zu einer Kündigung berechtigen.195 Gerade bei einem unverschuldeten Rechtsirrtum dient die Abmahnung dazu, den Arbeitnehmer auf seinen aus Sicht des Arbeitgebers vorliegenden Pflichtverstoß hinzuweisen.196 In den hier untersuchten Fallgestaltungen liegen die Voraussetzungen einer Abmahnung daher vor, sofern die rechtliche Beurteilung der Ausgangssituation durch den Arbeitgeber zutrifft. Durch eine Abmahnung erklärt der Arbeitgeber zwar konkludent, das abgemahnte Verhalten nicht zugleich einer Kündigung zugrunde zu legen.197 Allerdings bezieht sich dies bei einer fortgesetzten Verweigerung des Arbeitnehmers nur auf dessen Verhalten bis zur Abmahnung. Setzt der Arbeitnehmer nach der Abmahnung sein Verhalten fort, kann die fortdauernde Verweigerung nach der Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen.198 bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung Der Arbeitnehmer kann gegen eine in seinen Augen ungerechtfertigte Abmahnung klagen.199 Dabei kann er beispielsweise die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte oder den Widerruf der Abmahnung verlangen. Zur Erzwingung beider Handlungen kann der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erheben. Innerhalb dieser ist das Rechtsrisiko zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber paritätisch verteilt. Der Ausgang des Verfahrens hängt unter dem Blickwinkel des tigkeit (II. 1) = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 34 = NZA 1997, 145; BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00 – BAGE 100, 70 = AP Nr. 8 zu § 611 BGB Nebentätigkeit = EzA § 611 BGB Nebentätigkeit Nr. 6; (I.) Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 254; Müller-Glöge, in: ErfK, § 626 BGB Rn. 34; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, S. 201; Schaub, NZA 1997, S. 1186; Kittner/Deinert, in: Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, Einleitung Rn. 86 (a. A. noch Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, 6. Aufl. 2004, Einleitung Rn. 86). 195 BAG 30.5.1996 – 6 AZR 537/95 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentätigkeit (II. 3 a) = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 34 = NZA 1997, 145; BAG 13.11.1991 – 5 AZR 74/91 – AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung (II.) = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 24 = NZA 1992, 690; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 494; Fiebig, in: HAS, 55. Lg. 10/02, § 9 D Rn. 43; a. A.: LAG Düsseldorf 2.11.1990 – 9 Sa 1189/90 – LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 26 = DB 1991, 975 (Orientierungssatz); Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 279. 196 v. Hoyningen-Huene sieht darin sogar den einzigen Anwendungsbereich einer Abmahnung bei unverschuldetem Verhalten: v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, S. 201. 197 BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 = NZA 1989, 633; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 280. 198 BAG 2.2.2006 – 2 AZR 222/05 – AP Nr. 52 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzTöD 100 § 34 Abs. 1 TVöD-AT Betriebsbedingte Kündigung Nr. 3; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 280. 199 BAG 13.12.1989 – 5 AZR 10/89 – RzK I 1 Nr. 57; 30.5.1996 – 6 AZR 537/95 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentätigkeit II 1; Fiebig, in: HAS, 55. Lg. 10/02, § 9 D Rn. 63; v. Has, NJW 2002, S. 2282.

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Rechtsrisikos lediglich davon ab, wessen rechtlicher Beurteilung sich das Gericht im Ergebnis anschließt. b) Verhaltensbedingte Kündigung Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund seiner vermeintlichen Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht abgemahnt, kann er das Arbeitsverhältnis mit einer verhaltensbedingten Kündigung beenden. aa) Voraussetzungen Das Kündigungsschutzgesetz nennt als Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung in § 1 Abs. 1 KSchG lediglich, dass diese sozial gerechtfertigt sein muss. Die Rechtsprechung hat diese Anforderung weiter konkretisiert. Danach ist Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung ein dem Arbeitsvertrag widersprechendes Verhalten, ein Vertretenmüssen des Arbeitnehmers hinsichtlich dieses Verhaltens, im Regelfall eine vorhergehende Abmahnung,200 eine negative Zukunftsprognose sowie eine Interessenabwägung, die zugunsten des Beendigungsinteresses des Arbeitgebers ausfällt.201 Der zuweilen zusätzlich geprüfte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besteht bei einer verhaltensbedingten Kündigung im Wesentlichen im Erfordernis einer Abmahnung.202 Soweit in der Rechtsprechung eine Kündigung darüber hinaus aufgrund fehlender Verhältnismäßigkeit für unwirksam gehalten wurde, betraf dies keine Fälle, welche die Verteilung des Rechtsrisikos berühren. So muss sich der Arbeitgeber etwa an selbst aufgestellte Verfahren halten, bevor er eine Kündigung ausspricht.203 200

Siehe § 13 I.4.a). Eine Betriebs- oder Vertrauensstörung wird von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit geraumer Zeit nicht mehr verlangt. Eine solche Störung ist vielmehr bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, BAG 17.01.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 (81) = AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 37; BAG 16.8.1991 – 2 AZR 604/90 – AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41 = NZA 1993, 17. Zustimmend: Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 99; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 469; Bitter/Kiel, RdA 1995, S. 34. 202 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 207; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, S. 197 f.; BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung (II. 2. b und c) = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18 = NZA 1989, 633; BAG 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B. III. 2. b aa) = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68 = NZA 2006, 980. 203 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 208; BAG 25.4.1996 – 2 AZR 74/95 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 14 = NZA 1996, 1201 (II. 3. d); BAG 16.9.1999 – 2 AZR 201

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Für eine Untersuchung der Rechtsrisikoverteilung einer Kündigung sind insbesondere das Vertretenmüssen, die negative Zukunftsprognose und die Interessenabwägung relevant. Ein hinreichender Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung ist im Fall der Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung regelmäßig gegeben.204 Soweit eine Abmahnung erforderlich ist, kann, da das Aussprechen einer Abmahnung eine vom Arbeitgeber herstellbare Voraussetzung der Kündigung ist, davon ausgegangen werden, dass diese auch tatsächlich ausgesprochen wurde. (1) Vertretenmüssen des Arbeitnehmers Ob eine verhaltensbedingte Kündigung ein Verschulden des Arbeitnehmers erfordert, ist umstritten. Der Forderung nach einer schuldhaften Verletzung des Arbeitsvertrags205 wird entgegengehalten, zur Abgrenzung von der personenbedingten Kündigung reiche die Steuerbarkeit des eigenen Verhaltens aus.206 Da die Kündigung keinen Sanktionscharakter habe, könne es auf ein Verschulden nicht ankommen.207 Bei dieser Diskussion sind zwei Ebenen zu unterscheiden. Zum einen wird erörtert, ob eine Kündigung aufgrund eines unverschuldeten Verhaltens als personen- oder verhaltensbedingte Kündigung zu erfolgen hat. Zum anderen gehen die Meinungen darüber auseinander, ob eine verhaltensbedingte Kündigung zwingend ein Verschulden voraussetzt. Als Abgrenzungskriterium zwischen verhaltens- und personenbedingter Kündigung reicht die Steuerbarkeit des eigenen Verhaltens aus. Wie oben in § 10 dargestellt, bestimmt sich die Fahrlässigkeit nach § 276 BGB objektiv über die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Wird ein objektiver Maßstab als Kriterium zur Bestimmung der Abgrenzung von verhaltens- und personenbedingter Kündigung angelegt, geht diese Abgrenzung nicht auf die Fertigkeiten und Möglichkeiten des einzelnen Arbeitnehmers ein. Dies ist im Kündigungsschutzrecht nicht zu rechtfertigen. Liegt der objektive Maßstab der Fahrläs712/98 – AP Nr. 1 zu Art. 4 GrO kath. Kirche = EzA § 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 45 = NZA 2000, 208 (1. Leitsatz, II. 2. b). 204 BAG 21.5.1992 – 2 AZR 10/92 – BAGE 70, 262 = AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 43; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 571; Berkowsky, in: MünchArbR I, § 114 Rn. 84; Preis, in: Staudinger, § 626 Rn. 138. 205 Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 96; Preis, in: Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1197; Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 191; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, § 1 KSchG Rn. 156. 206 Berkowsky, in: MünchArbR I, § 114 Rn. 32. Das Bundesarbeitsgericht hält im Übrigen aber ein Verschulden für „im Regelfall“ erforderlich: BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178. 207 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 475.

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sigkeitsbestimmung im allgemeinen Schuldrecht darin begründet, dass sich der Rechtsverkehr auf die Einhaltung allgemeiner Sorgfaltsregeln durch jeden Beteiligten verlassen können muss, so sind bei der Kündigung die individuellen Fertigkeiten des jeweiligen Arbeitnehmers zu berücksichtigen.208 Eine personenbedingte Kündigung erfolgt aufgrund von in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen, auf die der Arbeitnehmer keinen oder nur einen sehr geringen Einfluss nehmen kann. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist im Gegensatz dazu die Reaktion auf ein beeinflussbares Verhalten. Die vorliegend zu untersuchende Leistungsverweigerung zeigt, dass auch möglicherweise unverschuldetes Verhalten beeinflussbares Verhalten ist. Es erscheint nicht angebracht, einem bewusst gesteuerten Verhalten aufgrund eines unverschuldeten Rechtsirrtums mit einer anderen Kündigungsart zu begegnen als verschuldetem Verhalten. Die bei einer personenbedingten Kündigung entbehrliche Abmahnung ist jedoch gerade im Fall eines unverschuldeten Rechtsirrtums angezeigt, um den Irrtum des Arbeitnehmers aufzuklären. Daher ist zur Abgrenzung zwischen einer personenund einer verhaltensbedingten Kündigung die Steuerbarkeit des eigenen Verhaltens das angemessene Kriterium. Dass Verschulden nicht Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung ist, hat das Bundesarbeitsgericht mittlerweile ausdrücklich festgestellt.209 Es ist nicht ersichtlich, warum bei einem entschuldigenden Rechtsirrtum eine personenbedingte Kündigung auszusprechen ist.210 Somit reicht es aus, wenn das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers steuerbar war. Diese Voraussetzung ist bei den für das Rechtsrisiko relevanten Fällen unproblematisch gegeben. 208 Diesem Argument lässt sich mit einer eigenständigen Bestimmung eines kündigungsrechtlich relevanten Verschuldensbegriffs begegnen. Es erscheint jedoch kaum erstrebenswert, eine gesetzlich nicht normierte Tatbestandsvoraussetzung mit einer vom Gesetz abweichenden Definition des Verschuldens zu bestimmen. 209 BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178. Bereits zuvor hat das Bundesarbeitsgericht die Auswirkungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums erst im Rahmen der Interessenabwägung diskutiert, BAG 17.12.1976 – 1 AZR 772/75 – AP Nr. 52 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 20 = DB 1977, 728; BAG 14.2.1978 – 1 AZR 103/76 – BAGE 30, 68 (84) = AP Nr. 59 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 24. Vor Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes wurde fehlendes Verschulden bei den aus dem HGB übernommenen Fallgruppen eines „unbefugten Verlassens der Arbeit“ (BAG 14.10.1960 – 1 AZR 254/58 – AP Nr. 24 zu § 123 GewO = EzA § 123 GewO Nr. 2 = DB 1961, 172) oder der „Beharrlichkeit“ der Arbeitsverweigerung (BAG 14.2.1963 – 2 AZR 364/62 – AP Nr. 22 zu § 66 BetrVG = BB 1963, 560 = RdA 1963, 202; BAG 23.1.1964 – 2 AZR 289/63 – AP Nr. 2 zu § 12 SchwBeschG = DB 1964 = 482 = ArbuR 1964, 87) erörtert. 210 Wenig überzeugend ist insofern die Auffassung von Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 192. Oetker hält zwar generell ein Verschulden für erforderlich, ein Rechtsirrtum soll jedoch ausnahmsweise auch „tatbestandsmäßig im Sinne eines verhaltensbedingten Handelns“ sein. Es stellt sich die Frage, ob Verschulden dann überhaupt ein geeignetes Abgrenzungsmerkmal darstellt.

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(2) Negative Zukunftsprognose Die verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für vergangenes Verhalten.211 Sie beendet das Arbeitsverhältnis mit Wirkung für die Zukunft und ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft nicht weiter zugemutet werden kann.212 Dies ist der Fall, wenn damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis weiterhin verletzen wird. Soweit er zuvor aufgrund seines Verhaltens abgemahnt worden ist, lässt sich eine negative Zukunftsprognose regelmäßig mit der Fortsetzung des abgemahnten Verhaltens begründen.213 Ein unverschuldeter Rechtsirrtum könnte die negative Zukunftsprognose entfallen lassen, wenn nach Aufklärung des Irrtums mit weiteren Störungen nicht zu rechnen ist.214 Rückt der Arbeitnehmer nach einem Hinweis auf die abweichende Rechtsauffassung des Arbeitgebers von seiner eigenen rechtlichen Beurteilung ab, ist dem zuzustimmen. Dann handelt es sich jedoch auch um keine rechtsrisikorelevante Fallgestaltung. Sofern von diesem Argument auch der Fall erfasst sein sollte, dass der Arbeitgeber seine Rechtsauffassung erst vor Gericht und gegebenenfalls in mehreren Instanzen durchsetzen muss, erscheint allein die voraussichtliche Dauer dieses Verfahrens als ausreichend, um bei einem Beharren des Arbeitnehmers auf seiner rechtlichen Beurteilung während der gerichtlichen Klärung der Rechtslage eine negative Zukunftsprognose anzunehmen.

211 BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178; BAG 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B. III. 2. b aa) = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68 = NZA 2006, 980; Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 196; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 568; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, § 1 KSchG Rn. 160. 212 BAG 17.01.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 (81) = AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (II. 2. c) = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 37; BAG 16.8.1991 – 2 AZR 604/90 – AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (III 3 e bb) = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41 = NZA 1993, 17; 26.1.1995 – 2 AZR 649/94 – BAGE 79, 176 (III 4 a) = AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 46, Preis, in: Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1209; Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 196 ff.; Adam, NZA 1998, S. 286; a. A.: Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 101. Nur verwiesen werden kann hier auf die Diskussion um die umstrittene Herkunft dieses Gedankens. Für Rüthers kommt er aus der Entwicklung eines nationalsozialistischen Arbeitsverhältnisgesetzes: Rüthers, NJW 1998, S. 1437 f.; als Replik: Preis, NJW 1998, S. 1889 ff. 213 Die Abmahnung dient damit nicht nur der Anwendung des Verhältnismäßigkeitgrundsatzes, sondern auch der „Objektivierung der negativen Prognose“: BAG 12.1. 2006 – 2 AZR 179/05 – AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B. III. 2. b aa) = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68 = NZA 2006, 980; Preis, DB 1990, S. 688. 214 Dies nehmen an v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 476 und 583; Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 192.

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Der Verweis auf eine fehlende Wiederholungsgefahr bei einem unverschuldeten Rechtsirrtum geht fehl, wenn die mögliche Dauer des aktuellen Rechtsirrtums nicht absehbar ist.215 Da einige höchstrichterliche Urteile selbst das Unterliegen vor der Berufungsinstanz noch nicht als ausreichend ansehen, um von der eigenen, vor Gericht unterlegenen Rechtsauffassung abzurücken,216 kann ein entschuldigter Rechtsirrtum sehr lange andauern. Wenn damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer bis zu einer rechtskräftigen Klärung der Rechtsfrage auf seinem Standpunkt beharrt und die Arbeit verweigert, ist eine negative Zukunftsprognose anzunehmen. Vorliegend ist davon auszugehen, dass Arbeitgeber wie Arbeitnehmer auf ihrer jeweiligen Rechtsauffassung beharren. Daher kann auch eine negative Zukunftsprognose angenommen werden. (3) Interessenabwägung Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 KSchG erfordert – im Gegensatz zu § 626 Abs. 1 BGB – keine Interessenabwägung. Die Rechtsprechung nimmt eine solche aber regelmäßig vor. Danach ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine gewissenhafte Abwägung der beiderseitigen Interessen einen „verständig urteilenden Arbeitgeber“ zur Kündigung veranlassen würde.217 Allerdings solle dieser Maßstab im Vergleich zu einer außerordentlichen Kündigung „weniger streng“ angewendet werden.218 Es ist jedoch kaum erkennbar, welche Interessen 215 Vgl. BAG 9.5.1996 – 2 AZR 387/95 – AP Nr. 5 zu § 273 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 161 = NZA 1996, 1085 (II. 1 a). 216 BGH 18.4.1974 – KZR 6/73 – LM Nr. 14 zu Vorb zu § 145 BGB = NJW 1974, 1903 = MDR 1975, 37. Dies ist jedoch keine durchgehende Rechtsprechung des BGH, vgl. 19.9.1984 – IVa ZR 67/83 – LM Nr. 1 zu § 17 AVB für Feuerversicherungen = MDR 1985, 301 = VersR 1984, 1134. Das Bundesarbeitsgericht hat dies ausdrücklich nicht so formuliert. Es hat jedoch im bereits diskutierten Urteil vom 12.11.1992 ausgeführt, „angesichts der Unklarheit der Regelung im Beschäftigungsförderungsgesetz, die bereits bei den Gesetzesberatungen zutage getreten sei, habe das Land eine höchstrichterliche Entscheidung abwarten können.“ BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/91 – BAGE 71, 350 = AP Nr. 1 zu § 285 BGB = EzA § 276 BGB Nr. 37. Besonders streng war hingegen BGH 1.12.1981 – VI ZR 200/80 – LM Nr. 76 zu § 823 (Ah) BGB = NJW 1982, 635 = MDR 1982, 396: In diesem Fall hatte das Gericht über einen Verbotsirrtum aufgrund einer Rechtsauffassung zu entscheiden, der es sich zuvor selbst angeschlossen hatte. Nachdem das Bundesverfassungsgericht entschieden hatte, dass das Verhalten der Beklagten nicht durch die Meinungsfreiheit geschützt werde und den Fall zum Bundesgerichtshof zurückverwies, hielt dieser den diesbezüglichen Rechtsirrtum für unentschuldigt, obwohl es in seinem aufgehobenen Urteil diese Rechtsauffassung teilte. 217 BAG 2.2.2006 – 2 AZR 222/05 – AP Nr. 52 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (III. 2. a) = EzTöD 100 § 34 Abs. 1 TVöD-AT Betriebsbedingte Kündigung Nr. 3; BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – BAGE 109, 87 = AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62. 218 BAG 13.3.1987 – 7 AZR 601/85 – AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 5 = NZA 1987, 518.

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wie stark zu berücksichtigen sind.219 Für die vorliegende Untersuchung ist dies indes unerheblich. Sie ist auf diejenigen Elemente der Interessenabwägung zu beschränken, welche durch die unterschiedlichen rechtlichen Beurteilungen der Parteien beeinflusst werden.220 Eine herausgehobene Bedeutung im Rahmen der Interessenabwägung kommt dem Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu.221 Dieses ist sowohl zu berücksichtigen, wenn sich der Arbeitnehmer in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden hat, als auch bei einem verschuldeten Rechtsirrtum. (a) Unverschuldeter Rechtsirrtum Ist Verschulden auch kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, so ist es doch ein wichtiges Kriterium im Rahmen der Interessenabwägung. Handelte der Arbeitnehmer unverschuldet, hält das Bundesarbeitsgericht eine verhaltensbedingte Kündigung ohne Hinzutreten besonderer, erschwerender Umstände für sozial nicht gerechtfertigt: „Sollte sich im erneuten Berufungsverfahren herausstellen, daß dem Kläger nur ein objektiver Verstoß gegen die Arbeitspflicht nachzuweisen ist, so kann dies die ordentliche Kündigung der Beklagten nur dann sozial rechtfertigen, wenn entweder die Folgen für die Beklagte erheblich waren (z. B. Verursachung eines beträchtlichen Schadens) oder wenn aufgrund objektiver Umstände mit wiederholten Arbeitspflichtverletzungen des Klägers zu rechnen war.“ 222

Zumindest im Regelfall ist eine verhaltensbedingte Kündigung bei einem unverschuldeten Rechtsirrtum daher unwirksam.223 Ob dieses Element einer Inte219 Die Literatur fordert eine Beschränkung auf arbeitsvertragliche und sachverhaltsbezogene Gründe, Preis, in: Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1213; Oetker, in: ErfK, § 1 KSchG Rn. 202. Die Rechtsprechung beschränkt sich zwar zumeist auf solche Gründe, benennt dies aber nicht als zwingende Einschränkung der Interessenabwägung. Zuweilen geht sie auch darüber hinaus. Das LAG Hamm hat in einer Entscheidung vom 30.5.1996 (4 Sa 2342/95 – NZA 1997, 1056) einen Katalog von berücksichtigungsfähigen Interessen aufgestellt, der auf Seiten des Arbeitnehmers auch Unterhaltspflichten, das Lebensalter und die allgemeine Arbeitsmarktsituation umfasst. 220 Durch den Ausspruch einer Kündigung entsteht dem Arbeitgeber ein weiteres, neues Rechtsrisiko, das die Unwägbarkeiten unter anderem der Interessenabwägung beinhaltet. Dieses Rechtsrisiko ist jedoch kein Bestandteil des vorliegend zu untersuchenden Rechtsrisikos der Ausgangssituation. 221 Für Löwisch/Spinner hängt die Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung sogar „in erster Linie“ vom Grad des Verschuldens ab: Löwisch/Spinner, KSchG, § 1 Rn. 99. 222 BAG 23.11.1988 – 7 AZR 121/88 – BAGE 60, 191 (205) = AP Nr. 77 zu § 613a BGB = EzA § 102 BetrVG 1972, Nr. 72. 223 BAG 27.7.1961 – 2 AZR 255/60 – BAGE 11, 225 = AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche, = NJW 1961, 2085; LAG Hessen 18.2.1999 – 12 Sa 716/97 – LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 70; Dörner, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, KR, § 1 Rn. 276; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 476; a. A. für

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ressenabwägung im Einzelfall dazu führt, dass ein Gericht bei Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums die Kündigung für unwirksam halten wird, ist für die Ermittlung der Verteilung des Rechtsrisikos nicht ausschlaggebend. Es genügt festzustellen, dass das Verschulden innerhalb der Interessenabwägung eine herausgehobene Stellung einnimmt. (b) Verschuldeter Rechtsirrtum Allerdings ist nicht nur ein unverschuldeter Rechtsirrtum bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Mit Urteil vom 12.4.1973 hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass ein möglicher Rechtsirrtum bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei, wenn die Umstände das Verhalten des Klägers „als verständlich und verzeihlich“ erscheinen lassen.224 Damit wies es die Entscheidung an das zuständige Landesarbeitsgericht zurück und befand nicht selbst darüber, ob ein verschuldeter Rechtsirrtum dieses Kriterium erfüllt. Das Bundesarbeitsgericht schreibt aber zugleich, dass ein Arbeitnehmer, der die Arbeit verweigert, weil er sich hierzu berechtigt glaubt, grundsätzlich das Risiko eines Rechtsirrtums trägt.225 Diese Aussage findet sich auch in weiteren Urteilen226 und der arbeitsrechtlichen Literatur.227 eine unbedingte Unwirksamkeit einer Kündigung bei unverschuldetem Verhalten: Preis, DB 1990, S. 688. Widersprüchlich insofern Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, S. 148, der zunächst feststellt, eine verhaltensbedingte Kündigung komme auf Grund eines nicht zu vertretenden Verbotsirrtums nicht in Betracht, anschließend aber ausführt, dass die Kündigung regelmäßig begründet sein wird, wenn sich im Prozess herausstellen sollte, dass der Arbeitnehmer unberechtigt der Arbeit ferngeblieben sei. Wenn der Arbeitnehmer nicht unberechtigt der Arbeit ferngeblieben ist, handelt es sich nicht um einen Verbotsirrtum, er hat vielmehr rechtmäßig gehandelt. 224 „Dazu wird z. B. die Überlegung gehören, ob die bisher behandelten und vom LAG noch zu klärenden Umstände, die für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch den Beklagten von Bedeutung sind, das Verhalten des Kläger als verständlich und verzeihlich erscheinen lassen und deshalb ein überwiegendes Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses begründen, selbst wenn die Arbeitsverweigerung des Klägers an sich nicht gerechtfertigt ist. Hierbei könnte auch die Auskunft der Gewerkschaft zugunsten des Klägers eine Rolle spielen.“ BAG 12.4.1973 – 2 AZR 291/72 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 BGB Nr. 12 = DB 1973, 1904. 225 BAG 12.4.1973 – 2 AZR 291/72 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 BGB Nr. 12 = DB 1973, 1904. 226 BAG 29.11.1983 – 1 AZR 469/82 – AP Nr. 78 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 89 = NZA 1984, 34; LAG Düsseldorf 25.1.1993 – 19 Sa 1360/92 – LAGE § 626 BGB Nr. 70; LAG Berlin 17.5.1993 – 9 Sa 141/92 – LAGE § 626 BGB 72 = RzK I 6b Nr. 16; LAG Hessen 13.6.1995 – 9 Sa 2054/94 – LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = NZA-RR 1996, 210 = BB 1996, 803. 227 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 583; Berkowsky, in: MünchArbR I, § 114 Rn. 83; ders., Die verhaltensbedingte Kündigung – Teil 1, NZA-RR 2001, S. 8; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 1 KSchG Rn. 286; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 690; Berkowsky, NZA-RR 2001, S. 8.

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Selbst entschieden hat das Bundesarbeitsgericht über die Interessenabwägung in einem solchen Fall im bereits unter § 11 II.2.b)bb) geschilderten Urteil vom 29.11.1983.228 Da der Arbeitgeber die Arbeitnehmer ausführlich über seine Rechtsauffassung und die drohenden Konsequenzen eines Streiks informiert hatte, musste das Gericht einen entschuldbaren Rechtsirrtum verneinen. Die Arbeitnehmer hätten bewusst an einem möglicherweise rechtswidrigen Streik teilgenommen. Anschließend nahm das Bundesarbeitsgericht eine umfassende Interessenabwägung vor. Dazu bezog es sich zunächst auf seine vorhergehenden Ausführungen zur fristlosen Kündigung. Dort argumentierte das Gericht, die Arbeitnehmer hätten lediglich die Wahl gehabt, entweder dem Streikaufruf ihrer Gewerkschaft auch auf die Gefahr hin zu folgen, dass dieser Streik rechtswidrig sei, oder dem Streik fernzubleiben und damit das Ziel, ihre Arbeitsbedingungen durch einen Tarifvertrag zwischen der Beklagten und ihrer Gewerkschaft zu regeln, auf unabsehbare Dauer aufzugeben. Eine verlässliche rechtliche Beurteilung der umstrittenen Zuständigkeit der Gewerkschaft sei nicht zu bekommen gewesen. Wenn unter diesen Umständen die Arbeitnehmer dem Streikaufruf gefolgt seien, könne ihnen daraus kein Vorwurf gemacht werden, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Es habe für sie näher gelegen, der Ansicht der Gewerkschaft als der ihres Arbeitgebers zu vertrauen. Wären sie vor der Drohung des Arbeitgebers mit einer fristlosen Kündigung zurückgewichen, hätte sich jeder einzelne Arbeitnehmer dem Vorwurf ausgesetzt, die Solidarität der Arbeitnehmer zu brechen. Zur verhaltensbedingten Kündigung ergänzte das Bundesarbeitsgericht, dass der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern nicht erwarten könne, einem Streik nur deswegen fernzubleiben, weil dieser möglicherweise aus schwer verständlichen und nicht durchschaubaren rechtlichen Gründen rechtswidrig sei. Dass die Arbeitnehmer sich am Streik beteiligt hätten, offenbare nicht die Einstellung, dass sie ihre Interessen und die ihrer Gewerkschaft auf jeden Fall und auch auf die Gefahr hin hätten verfolgen wollten, damit ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu verletzen und ihren Arbeitgeber zu schädigen. Die Arbeitnehmer seien nicht nur Vertragspartner des Arbeitgebers, sondern auch in die gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmerschaft einbezogen, ihr Verhalten daher gewissen Zwängen unterworfen. Ergäbe sich aber aus diesen Zwängen ein vertragswidriges Verhalten, sei eine Kündigung als Reaktion auf ein solches Verhalten nicht sozial gerechtfertigt, wenn sich die Arbeitnehmer nicht in zumutbarer Weise diesen Zwängen hätten entziehen können. Im Ergebnis lehnte das Gericht daher ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Kündigung ab und kam zur

228 BAG 29.11.1983 – 1 AZR 469/82 – AP Nr. 78 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 89 = NZA 1984, 34. Für eine Darstellung des Sachverhalts wird auf § 11 II.2.b)bb) verwiesen.

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Unwirksamkeit sowohl der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung. Das Bundesarbeitsgericht legt ausführlich dar, warum den Arbeitnehmern kein Vorwurf gemacht werden konnte. Da eine zuverlässige Rechtsauskunft nicht zu erhalten gewesen sei, habe ihnen unter diesen Umständen nicht zugemutet werden können, das Risiko einer unzutreffenden Rechtseinschätzung zu tragen. Mit diesem Argument nimmt das Gericht unmittelbar auf das Rechtsrisiko und auf seine Verteilung im Rahmen einer Kündigung Bezug. Sicherlich ist dieser Fall aufgrund der umfassenden Information von Seiten der Gewerkschaft und des Arbeitgebers über ihre jeweilige Rechtsauffassung eine Besonderheit. Da die vorhergehende Information der Arbeitnehmer über die unterschiedlichen Rechtsauffassungen einen entschuldigenden Rechtsirrtum ausschloss, ist die Fallgestaltung auf eine Entscheidung aufgrund einer Risikozuweisung zugespitzt. In diesem Fall konnte eine vom Gericht als angemessen angesehene Risikoverteilung nicht über die Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum umgesetzt werden, wie dies wahrscheinlich gerade in den Urteilen, welche die mildere Linie des Bundesarbeitsgerichts in dieser Frage begründen, häufig der Fall sein wird.229 Aus den genannten Gründen zeigt sich die vom Bundesarbeitsgericht angestrebte Verteilung des Risikos der rechtlichen Bewertung einer umstrittenen Situation in diesem Urteil derart deutlich. Aufgrund der schweren Folgen einer Kündigung für den Arbeitnehmer wird ihm das mit der Bewertung der Ausgangslage einhergehende Rechtsrisiko in weiten Teilen abgenommen. Zwar zeigt die ausführliche Darstellung der sich aus der Solidarität der Arbeitnehmer ergebenden Zwänge, dass sich das Ergebnis nicht allein auf den vermeidbaren Rechtsirrtum der Arbeitnehmer stützt. Indem das Gericht aber betont, dass für die Arbeitnehmer keine Möglichkeit bestanden habe, die zugrunde liegende Rechtsfrage klären zu lassen, und es die Kompliziertheit der Rechtsfrage und die fehlende Richtigkeitsgewähr – und somit die Höhe des Rechtsrisikos – einer Beurteilung der Rechtslage zugunsten der Arbeitnehmer berücksichtigt,230 beeinflusst es die Verteilung des sich aus der umstrittenen Ausgangslage ergebenden Rechtsrisikos. Selbst wenn die – vergleichsweise geringen – Anforderungen des Bundesarbeitgerichts an einen entschuldigenden Rechtsirrtum nicht erfüllt werden, ist ein Rechtsirrtum im Rahmen der Interessenabwägung noch zugunsten der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Zum gleichen Ergebnis gelangt das Landesarbeitsgericht Düsseldorf: „Auch ein fahrlässiger Rechtsirrtum kann, weil er den Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers verringert, nicht außer Betracht bleiben.“ 231 229 230 231

Hierzu § 11 II.3.d)bb). Vgl. das Zitat auf S. 210. LAG Düsseldorf 29.8.2001 – 12 Sa 827/01 – AnwBl 2002, 607.

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Trotz eines fahrlässigen und somit verschuldeten Rechtsirrtums des Arbeitnehmers hielt es aber im Ergebnis die streitgegenständliche Kündigung für rechtmäßig. Zu diesem Ergebnis gelangte das Gericht jedoch nur aufgrund einer gleichzeitig festgestellten besonderen Schwere der Pflichtverletzung und einer bestehenden Wiederholungsgefahr. Im Gegensatz zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts hat das Landesarbeitsgericht die Begründungslast umgekehrt und hält offensichtlich auch bei einem verschuldeten Irrtum besondere Gründe für eine sozial gerechtfertige Kündigung für erforderlich. bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung Der Arbeitnehmer wird gegen die Kündigung regelmäßig eine Kündigungsschutzklage erheben. Das zuständige Gericht wird dieser Klage stattgeben, wenn es zu der Auffassung gelangt, dass die Kündigung rechtswidrig war. Unter den rechtsrisikorelevanten Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung kommt es dabei zum einen auf die rechtliche Beurteilung des umstrittenen Ausgangssachverhalts an, zum anderen auf das Ergebnis der Interessenabwägung. Zunächst ist eine ordentliche Kündigung aufgrund einer Arbeitsverweigerung unwirksam, wenn der Arbeitnehmer zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt war.232 Weiterhin kann ein Rechtsirrtum ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses begründen. Handelt es sich bei diesem Rechtsirrtum um einen entschuldigenden Rechtsirrtum, müssen besondere Umstände vorliegen, um die Interessenabwägung im Einzelfall dennoch zugunsten des Arbeitgebers ausgehen zu lassen. Selbst wenn die rechtliche Beurteilung des umstrittenen Sachverhalts durch den Arbeitnehmer nach Auffassung des Gerichts keinen unverschuldeten Rechtsirrtum begründet, ist ein solcher Irrtum im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum unverschuldeten Rechtsirrtum müssen jedoch besondere Umstände hinzutreten, um ein Überwiegen des Arbeitnehmerinteresses annehmen zu können. Ein Rechtsirrtum beeinflusst somit auf jeden Fall die Interessenabwägung. Auch ein verschuldeter Rechtsirrtum führt damit bereits zu einer Verlagerung des Rechtsrisikos, da die Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt wird. Dies führt dazu, dass neben der Wahrscheinlichkeit des Obsiegens mit der eigenen Rechtsauffassung vor Gericht eine weitere rechtsrisikorelevante Voraussetzung für den Arbeitgeber hinzukommt, um im Rahmen der Kündigungsschutzklage mit seinem Abweisungsantrag erfolgreich 232 Diese eigentlich offensichtliche Feststellung hielt das Bundesarbeitsgericht für immerhin wichtig genug, um sie ausdrücklich in einem Leitsatz niederzulegen: BAG 9.5.1996 – 2 AZR 387/95 – AP Nr. 5 zu § 273 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 161 = NZA 1996, 1085.

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zu sein. Das Rechtsrisiko der Beurteilung der Ausgangssituation bei einer verhaltensbedingten Kündigung ist daher nicht paritätisch verteilt. c) Außerordentliche Kündigung Neben einer ordentlichen Kündigung kann der Arbeitgeber – je nach Schwere und Dauer der Verletzung der Hauptleistungspflicht – zusätzlich oder alternativ eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB aussprechen. aa) Voraussetzungen Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die einzige Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung nach dem Gesetzeswortlaut. Ein solch wichtiger Grund liegt vor, wenn nach einer umfassenden Interessenabwägung dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächstmöglichen Termin einer ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann. Daher ist zunächst zu prüfen, ob ein wichtiger Grund an sich vorliegt, der grundsätzlich zur außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, um anschließend die Interessen im Einzelfall abzuwägen.233 (1) Wichtiger Grund an sich Ein wichtiger Grund wird regelmäßig in einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gesehen.234 Beharrlich ist eine Arbeitsverweigerung dann, wenn der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten will.235 Dies ist in den vorliegend zu untersuchenden Fallgestaltungen gegeben. 233 BAG 17.5.1984 – 2 AZR 3/83 – AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 90 = NZA 1985, 91; Dütz, NJW 1990, S. 2030; krit. Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 478 f. Diesen Schritt rechtfertigen die Gerichte gerade mit der Rechtsunsicherheit, die durch die Generalklausel des § 626 Abs. 1 BGB entstehe; nur durch die Abtrennung der Interessenabwägung im Einzelfall werde die Herausbildung von Fallgruppen ermöglicht. 234 Diese Formulierung geht zurück auf die inzwischen nicht mehr geltenden Voraussetzungen einer Kündigung in den §§ 71, 72 HGB a. F. Durch das 1. Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.8.1969 wurden diese Normen aufgehoben und in § 626 BGB die Voraussetzung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eingeführt. Die in den §§ 123, 124 GWO a. F. und §§ 71, 72 HGB a. F. genannten Beispiele werden von der Rechtsprechung aber weiterhin als typische Sachverhalte für eine außerordentliche Kündigung angesehen, BAG 15.11.1984 – 2 AZR 613/83 – AP Nr. 87 zu § 626 BGB = EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95 = NZA 1985, 661; zustimmend: Dörner, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, KR, § 626 BGB Rn. 57; ablehnend: Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, § 626 BGB Rn. 2. 235 BAG 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – AP Nr. 130 zu § 626 BGB = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = NZA 1997, 487; BAG 5.4.2001 – 2 AZR 580/ 99 – BAGE 97, 276 = AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = NZA 2001, 893; Belling, in: Erman, BGB, § 626 Rn. 58.

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Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB stellt auf einen objektiv wichtigen Grund ab. Ein schuldhaftes Verhalten ist daher bei der Prüfung eines Grundes an sich keine Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung.236 Die Formulierung des Bundesarbeitsgerichts, dass verhaltensbedingte Gründe „in der Regel nur dann einen wichtigen Grund [bilden], wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat“ 237, ist als Verweis auf die im Anschluss erforderliche Interessenabwägung zu verstehen. (2) Interessenabwägung im Einzelfall § 626 Abs. 1 BGB erfordert ausdrücklich die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und die Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es für die Verteilung des Rechtsrisikos wieder entscheidend auf die Auswirkungen der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation, insbesondere die Berücksichtigung des Verschuldens hierbei an. Verhaltensbedingte Gründe können eine außerordentliche Kündigung in der Regel nur dann rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig, sondern auch schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat.238 Das Bundesarbeitsgericht hält nur „unter besonderen Umständen“ auch ein schuldloses Verhalten für einen zulässigen Grund einer fristlosen Kündigung.239 Im Ausnahmefall kann auch eine schuldlose Pflichtverletzung zu einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung berechtigen.240 236 BAG 3.11.1955 – 2 AZR 39/54 – BAGE 2, 214 = AP Nr. 4 zu § 626 BGB = EzA § 626 BGB Nr. 1; Müller-Glöge, in: ErfK, § 626 BGB Rn. 23; Preis, in: Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz, 9. Aufl. 2005, Rn. 615 (bereits stark einschränkend aber unter Rn. 625; mittlerweile abweichend Preis, in: Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 555); Belling, in: Erman, § 626 BGB Rn. 33; Krause, JuS 1995, S. 294. 237 BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – AP Nr. 3 zu § 273 BGB (II. 2.) = EzA § 273 BGB Nr. 3 = NZA 1985, 355; ebenso BAG 12.4.1973 – 2 AZR 291/72 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzA § 611 BGB Nr. 12 = DB 1973, 1904. 238 BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178; BAG 4.4.1974 – 2 AZR 452/73 – BAGE 26, 116 = AP Nr. 1 zu § 626 BGB Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat = EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 1; für „grundsätzlich“ erforderlich hält dies BAG 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – AP Nr. 130 zu § 626 BGB = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = NZA 1997, 487; BAG 4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – BAGE 86, 95 = AP Nr. 137 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 168. 239 BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – NZA 863 (864) = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178; BAG 27.7.1961 – 2 AZR 255/60 – BAGE 11, 225 = AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche = NJW 1961, 2085. 240 BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178; Müller-Glöge, in: ErfK, § 626 BGB Rn. 23; a. A.: Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 139, der dies mit der notwendigen Abgrenzung zur

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Weiterhin sind verhaltensbedingte Kündigungsgründe nach der Rechtsprechung nur dann ausreichender Anlass für eine außerordentliche Kündigung, wenn entweder mit weiteren Störungen zu rechnen ist,241 oder die Verletzung der Vertragspflichten so schwer wiegt, dass die durch sie hervorgerufene Störung des Vertrauensverhältnisses weiter anhalten wird.242 Über die Interessenabwägung werden daher auch Elemente der für eine ordentliche Kündigung erforderlichen negativen Zukunftsprognose als Voraussetzung einer außerordentlichen Kündigung eingeführt.243 bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung Der weitere Geschehensverlauf und die sich daraus ergebende Risikoverteilung entsprechen denen einer ordentlichen Kündigung. Der Ausgang der Interessenabwägung bei einer außerordentlichen Kündigung kann ohne Kenntnis des Einzelfalls nicht bestimmt werden. Aber auch bei einer außerordentlichen Kündigung spielt das Verschulden des Arbeitnehmers eine zentrale Rolle innerhalb der Interessenabwägung. Die Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung der Ausgangslage führt daher dazu, dass sich der Ausgang der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers verschiebt. Nimmt das Gericht aufgrund der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Arbeitnehmers an, wird die Interessenabwägung regelmäßig die Unzulässigkeit der außerordentlichen Kündigung ergeben. Insoweit verschiebt sich das Rechtsrisiko einer außerordentlichen Kündigung disparitätisch zu Lasten des Arbeitgebers. cc) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB Beendet der Arbeitgeber mit einer außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis, steht ihm zudem gem. § 628 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihm durch die vorzeitige Vertragsauflösung entstanden ist.244 personenbedingten Kündigung begründet. Zur Überzeugungskraft dieses Arguments siehe bereits § 13 I.4.b)aa)(1). 241 BAG 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – AP Nr. 130 zu § 626 BGB = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = NZA 1997, 487; BAG 21.1.1999 – 2 AZR 665/ 98 – BAGE 90, 367 = AP Nr. 151 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 178. 242 BAG 5.4.2001 – 2 AZR 580/99 – BAGE 97, 276 = AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = NZA 2001, 893. 243 So ausdrücklich BAG 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – AP Nr. 130 zu § 626 BGB = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = NZA 1997, 487. 244 Analog wird diese Vorschrift auch auf andere Beendigungsformen angewandt, sofern lediglich das Recht einer Vertragsseite zu einer außerordentlichen Kündigung bestand, BAG 17.1.2002 – 2 AZR 494/00 – EzA § 628 BGB Nr. 20 = NZA 2003, 816; BAG 8.8.2002 – 8 AZR 574/01 – AP Nr. 14 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 21 = NZA 2002, 1323; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 14; Weigand, in: KR, § 628 Rn. 20; Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 628 BGB Rn. 42; Blomeyer, in:

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Der Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Beendigung des Arbeitsvertrags durch ein schuldhaftes Verhalten, das so genannte Auflösungsverschulden, veranlasst wurde.245 Da Verschulden keine zwingende Voraussetzung einer außerordentlichen Kündigung darstellt, ist nicht bei jedem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB auch ein Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB gegeben.246 Damit ist auch im Rahmen dieses Schadensersatzanspruchs das Rechtsrisiko ungleich verteilt. Die Höhe des Schadensersatzes beschränkt das Bundesarbeitsgericht auf den Schaden, der durch die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses entstanden ist.247 Dies ist der so genannte Verfrühungsschaden248, der anhand eines Vergleichs mit der Situation ermittelt wird, die bei einer ordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers entstanden wäre.249 d) Weitere Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Bisher wurde lediglich das sich aus der Erhebung einer Kündigungsschutzklage ergebende Rechtsrisiko der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses dargestellt. Dieses bildet den Schwerpunkt der Beurteilung des sich aus einer Kündigung ergebenden Rechtsrisikos. Neben dem Kündigungsschutzverfahren als offensichtliche Folge einer ausgesprochenen Kündigung muss der Arbeitgeber mit weiteren rechtsrisikorelevanten Reaktionen des Arbeitnehmers rechnen. Falls sich eine Kündigung im Nachhinein als unwirksam herausstellt, befindet sich der Arbeitgeber im Zeitraum des Kündigungsschutzprozesses im Annahmeverzug und ist für diese Zeit zur Nachzahlung der Lohnansprüche des Arbeitnehmers verpflichtet, ohne die entsprechende Gegenleistung erhalten zu haben.250 Insoweit MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 57 Rn. 41; Belling, in: Erman, BGB, § 628 Rn. 23; Henssler, in: MüKo BGB, § 628 Rn. 61; a. A. im Fall eines Auflösungsvertrages: Weidenkaff, in: Palandt, § 628 BGB Rn. 1. 245 Weigand, in: KR, § 628 Rn. 25; Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 628 BGB Rn. 38; Schulte, FS Schwerdtner, S. 191; Krause, JuS 1995, S. 294. 246 Weigand, in: KR, § 628 Rn. 27; Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 57 Rn. 42. 247 BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19; BAG 8.8.2002 – 8 AZR 574/01 – AP Nr. 14 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 21 = NZA 2002, 1323. 248 Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 628 BGB Rn. 45; Weigand, in: KR, § 628 Rn. 34; BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19; BAG 22.4.2004 – 8 AZR 269/03 – AP Nr. 18 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB 2002 Nr. 4. 249 Weigand, in: KR, § 628 Rn. 34; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 22; Berger-Delhey, DB 1989, S. 2172. 250 BAG 9.8.1984 – 2 AZR 374/83 – BAGE 46, 234 = AP Nr. 34 zu § 615 BGB = EzA § 615 BGB Nr. 43; BAG 21.3.1985 – 2 AZR 201/84 – AP Nr. 35 zu § 615 BGB = EzA § 615 BGB Nr. 44 = NZA 1985, 778; Waas, NZA 1994, S. 151.

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kann auf die Folgen der Verweigerung der Entgeltzahlung verwiesen werden, die sich bei einer Kündigung in ähnlicher Weise ergeben.251 Eine unwirksame Kündigung kann zudem selbst Anlass für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers sein. Hätte der Arbeitgeber erkennen können, dass seine Kündigung unwirksam ist, begründet der Ausspruch der Kündigung das für einen Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB erforderliche Auflösungsverschulden.252 5. Zusammenfassende Risikobewertung Um abschließend die Risiken der Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei einer vermeintlichen Verletzung der Arbeitspflicht durch den Arbeitnehmer bewerten zu können, müssen noch die möglichen Reaktionen des Arbeitnehmers auf die Verweigerung der Zahlung des Entgelts untersucht werden (siehe § 13 III). Hinsichtlich der übrigen Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers lassen sich jedoch bereits Ergebnisse festhalten. Eine Reaktionsmöglichkeit mit paritätischer Risikoverteilung stellt die Leistungsklage auf Arbeit dar. Durch diese kommt es zu keiner Verlagerung der Risikoverteilung. Der Arbeitgeber trägt weiterhin nur das Risiko, dass sich das Gericht dem Ergebnis seiner eigenen Rechtsauffassung nicht anschließt. Sofern seine Rechtsauffassung vom Gericht geteilt wird, ist seine Leistungsklage erfolgreich. Das Rechtsrisiko ist bei Erhebung der Leistungsklage zwar paritätisch verteilt, als alleinige Reaktion auf die Arbeitsverweigerung eines Arbeitnehmers hat sie jedoch Nachteile. Mangels Vollstreckbarkeit ist eine erfolgreiche Leistungsklage für den Arbeitgeber zumeist nicht zielführend.253 Zudem kann der Arbeitgeber die bereits ausgefallene Arbeitsleistung mit dieser Klage nicht geltend machen, da sie unmöglich geworden ist. Eine auf zukünftige Arbeitsleistung gerichtete Klage allein ist für den Arbeitgeber daher keine zufriedenstellende Reaktion auf eine vermeintliche Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers.254 Solange er nicht zumindest auch die Lohnzahlung für den entsprechenden Zeitraum verweigert, zahlt er für eine Arbeitsleistung, die der Arbeitnehmer nicht erbringt.

251 Da diese erst aufgrund einer umfassenden Prüfung der Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers ermittelt werden können, werden die Folgen für die Risikoverteilung erst unter § 13 V.1 erörtert. 252 BAG 24.10.1973 – 3 AZR 488/73 – AP Nr. 2 zu § 276 Vertragsverletzung = EzA § 276 BGB Nr. 32 = BB 1974, 1640; Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 628 BGB Rn. 38. 253 Kraft, NZA 1989, S. 778. 254 Siehe auch § 14 I.1.a).

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Das Einfordern eines Schadensersatzes oder die Kündigung des Arbeitnehmers führen hingegen zu einer Verlagerung des Rechtsrisikos zu Ungunsten des Arbeitgebers. Insbesondere unter Berücksichtigung der im Vergleich zum Bundesgerichtshof geringen Anforderungen der Arbeitsgerichte an einen entschuldigenden Rechtsirrtum riskiert der Arbeitgeber bei diesen Reaktionsmöglichkeiten zusätzlich zu dem sich aus seiner eigenen rechtlichen Beurteilung ergebenden Risiko, dass die Gerichte ein Verschulden des Arbeitnehmers ablehnen, oder die Interessenabwägung aufgrund der Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung zu Ungunsten des Arbeitgebers ausfällt. Selbst wenn ein Verschulden des Arbeitnehmers anzunehmen ist, kann eine verhaltensbedingte Kündigung dennoch unwirksam sein. Bei einer Kündigung wird das Rechtsrisiko daher noch stärker als bei einer Schadensersatzforderung zu Lasten des Arbeitgebers umverteilt.255

II. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitnehmers Neben der Hauptleistungspflicht beinhaltet das Arbeitsverhältnis weitere Pflichten des Arbeitnehmers, die unter dem Begriff der Nebenpflichten zusammengefasst werden.256 Die einzelnen Pflichten können sich ausdrücklich aus Gesetzesnormen oder dem Arbeitsvertrag ergeben, aber auch aus der allgemeinen Vorschrift des § 241 Abs. 2 BGB. So hat der Arbeitnehmer beispielsweise eine Pflicht zu loyalem Verhalten, welche die Wahrung des Betriebsfriedens umfasst.257 Der Arbeitnehmer ist zudem nach § 7 Abs. 3 AGG verpflichtet, sich diskriminierungsfrei am Arbeitsplatz zu verhalten.258 Die Nebenpflichten des Arbeitnehmers können in selbständige und unselbständige Nebenpflichten unterschieden werden. Betrifft eine Nebenpflicht die Art und Weise der Erfüllung der Hauptleistungspflicht, steht diese zur Hauptleistungspflicht in einem Akzessorietätsverhältnis259 und wird daher auch als Nebenleistungspflicht260, leistungsbezogene (Neben-)Pflicht261 oder unselbständige Ne255 Zu berücksichtigen ist dabei, dass alle anderen Voraussetzungen, deren Erfüllung im Machtbereich des Arbeitgebers liegen, für diese Untersuchung ausgeblendet wurden. So kommen etwa durch die erforderliche Anhörung des Betriebsrats weitere (Rechts-) Risiken hinzu, die hier nicht zu untersuchen sind. 256 Darstellungen der Nebenpflichten finden sich bei Reichold, in: MünchArbR I, § 47; Richardi, in: Staudinger, § 611 BGB Rn. 459 ff.; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 230 ff.; Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 880 ff.; Hromodka/Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 96 ff.; Herschel, BB 1978, S. 569 ff. 257 Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 887; Reichold, in: MünchArbR I, § 49 Rn. 14 ff.; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 33. 258 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 507. 259 Reichold, in: MünchArbR I, § 47 Rn. 12. 260 Weber, RdA 1980, S. 298; Reichold, in: MünchArbR I, § 47 Rn. 12. 261 Teichmann, in: Soergel, § 242 Rn. 133; Mansel, in: Jauernig, § 242 Rn. 6; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 214.

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ben(leistungs)pflicht262 bezeichnet. Eine Verletzung dieser Pflichten kann nur geltend gemacht werden, wenn durch ihre Nichterfüllung die Hauptleistungspflicht selbst beeinträchtigt ist.263 Die Reaktionsmöglichkeiten auf die Nichterfüllung einer unselbständigen Nebenpflicht bestimmen sich daher entsprechend den vorhergehenden Ausführungen zur Verletzung einer Hauptleistungspflicht. Im Folgenden werden die Handlungsmöglichkeiten bei einer vermeintlichen Verletzung von selbständigen Nebenpflichten untersucht. 1. Erfüllungsanspruch Eine selbständige Pflicht kann vom Arbeitgeber gerichtlich geltend gemacht werden.264 Die Klageart hängt dabei von der Art der umstrittenen Pflicht ab. Soweit eine Schutzpflicht zwischen den Parteien umstritten ist, wird zumeist eine Unterlassungsklage erforderlich sein.265 Ist die Erfüllungsklage das adäquate Rechtsmittel, gelten für die Vollstreckung von unvertretbaren Handlungen – beispielsweise ein Tätigwerden des Arbeitnehmers im Rahmen eines Noteinsatzes – die bereits zur Vollstreckbarkeit der Klage auf Arbeitsleistung vorgenommenen Ausführungen.266 Bei der unmittelbar zu einer Klage führenden Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs treten keine Abweichungen von einer paritätischen Risikoverteilung auf. 2. Zurückbehaltungsrecht Der Arbeitgeber ist grundsätzlich auch bei Verletzung einer Nebenpflicht nach § 273 Abs. 1 BGB berechtigt, die Auszahlung des Arbeitslohns zurückzuhalten.267 Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist aber durch § 242 BGB begrenzt, darf also nicht gegen Treu und Glauben verstoßen.268 Ein solcher Verstoß läge beispielsweise vor, wenn die zurückgehaltene Leistung angesichts der vermeintlichen Pflichtverletzung unverhältnismäßig erscheint.269 Vermutlich deshalb will Preis das Zurückbehaltungsrecht bei Nebenpflichten auf die schuldhafte, zu Schadensersatzansprüchen führende Verletzung von wesentlichen Ne-

262 Hromodka/Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 99; Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 51 Rn. 17. 263 Reichold, in: MünchArbR I, § 47 Rn. 12. 264 Hromodka/Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 134. 265 Reichold, in: MünchArbR I, § 50 Rn. 3 f. 266 Siehe § 12 I.4. 267 Kirschner, DB 1961, S. 845. 268 Krüger, in: MüKo BGB, § 273 Rn. 72. 269 BGH 8.6.2004 – X ZR 173/01 – NJW 2004, 3484 = MDR 2004, 1287; so bereits RG 20.6.1905 – II 605/04 – RGZ 61, 128.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

benpflichten begrenzen.270 Eine solche Begrenzung wirkt sich auch auf die Verteilung des Rechtsrisikos bei der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts aus. Inwieweit der Umfang der Auszahlungsverweigerung der Schwere der Pflichtverletzung entspricht, ist im Rahmen einer Beurteilung der mit der Auszahlungsverweigerung einhergehenden Verteilung des Rechtsrisikos nicht relevant. Für die Zwecke dieser Untersuchung ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber die Lohnauszahlung in einem angemessenen Umfang verweigert hat.271 Zu berücksichtigen sind jedoch die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers auf die Verweigerung der Auszahlung. Diese werden im Folgenden unter V.1 dargestellt, nachdem die Reaktionen des Arbeitnehmers auf eine Störung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers untersucht worden sind. Erst nach ihrer Erörterung kann auf die weiteren Geschehensverläufe und die sich aus ihnen ergebenden Rechtsrisiken eingegangen werden. 3. Schadensersatz Dem Arbeitgeber steht bei der Verletzung einer selbständigen Nebenpflicht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der einschlägigen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruchsgrundlage zu. Je nach Art des verletzten Rechtsguts des Arbeitgebers kann sich ein Schadensersatzanspruch auch aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben. Beide Normen setzen jedoch ein Verschulden des Arbeitnehmers voraus. Die Risikoverteilung einer Schadensersatzforderung wurde bereits untersucht. Aufgrund des in beiden Vorschriften vorkommenden Verschuldenserfordernisses ist das Rechtsrisiko disparitätisch verteilt. Zusätzlich zu dem sich aus der eigenen Rechtsauffassung ergebenden Risiko trägt der Arbeitgeber bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen das Risiko, dass das Gericht aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts durch den Arbeitnehmer einen entschuldigenden Rechtsirrtum annimmt und die entsprechende Klage abweist. 4. Beendigung Schließlich kann der Arbeitgeber die Verletzung von Nebenpflichten zum Anlass einer ordentlichen oder – bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung – einer außerordentlichen Kündigung nehmen.272 Auch bei einer verhaltensbeding270

Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 689. Die Bestimmung eines verhältnismäßigen Umfangs birgt zwar wiederum ein Rechtsrisiko. Dieses ist jedoch vom Risiko der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation unabhängig. Da vorliegend nur die Verteilung dieses ursprünglichen Rechtsrisikos untersucht wird, sind später hinzutretende Rechtsrisiken auszublenden. 272 BAG 19.4.2007 – 2 AZR 78/06 – AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht = EzTöD 100 § 34 Abs. 2 TvöD-AT = ZTR 2007, 564; Preis, in: Stahlhacke, Kündigung 271

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ten Kündigung aufgrund der Verletzung von Nebenpflichten ist regelmäßig eine Abmahnung erforderlich.273 Hinsichtlich des Rechtsrisikos ergibt sich bei einer Vertragsbeendigung aufgrund der Verletzung einer Nebenpflicht kein Unterschied zur Beendigung aufgrund der Verletzung einer Hauptleistungspflicht.274 Das Rechtsrisiko ist bei einer solchen Beendigung nicht paritätisch verteilt, da im Rahmen der Interessenabwägung die vom Arbeitgeber abweichende rechtliche Beurteilung der Ausgangssituation zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden kann. 5. Zusammenfassende Risikobewertung Auch in der zusammenfassenden Bewertung des Rechtsrisikos gleicht die Einschätzung der Handlungsmöglichkeiten aufgrund einer vermeintlichen Störung einer Nebenpflicht des Arbeitnehmers der bereits zuvor untersuchten Situation einer Verletzung von Hauptleistungspflichten. Ergreift der Arbeitgeber über die unmittelbare gerichtliche Geltendmachung der verletzten Pflicht hinaus weitere Maßnahmen, ist innerhalb des sich aus diesen ergebenden weiteren Geschehensverlaufs das Rechtsrisiko zu seinen Ungunsten disparitätisch verteilt. Wird angenommen, dass er nur bei schuldhafter Verletzung einer Nebenpflicht zur Zurückhaltung des Arbeitsentgelts berechtigt ist, fällt diese Umverteilung ungünstiger als bei der einer Störung der Hauptleistungspflicht aus.

III. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers Die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers besteht nach § 611 Abs. 1 BGB in der Zahlung der vereinbarten Vergütung. Sofern nicht etwas anderes bestimmt ist, hat der Arbeitgeber nach § 614 S. 1 BGB diese Vergütung erst nach der Arbeitsleistung zu erbringen. Zur Hauptleistungspflicht gehören auch Vergütungsbestandteile wie Sonderzahlungen, Zulagen, Provisionen und – da der Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG der ursprüngliche Vertragsanspruch ist275 – auch der Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall. Erfüllt der Arbeitgeber diese und Kündigungsschutz, Rn. 605; Reichold, in: MünchArbR I, § 50 Rn. 9; Schliemann, in: BGB-RGRK, § 611 Rn. 1528, 1534. 273 Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 259; v. Has, NJW 2002, S. 2281; v. Honingen-Huene, RdA 1990, S. 200. 274 Siehe dazu § 13 I.4. 275 BAG 26.10.1971 – 1 AZR 40/71 – BAGE 24, 1 = AP Nr. 1 zu § 6 LFZG = EzA § 6 LFZG Nr. 2; BAG 16.1.2002 – 5 AZR 430/00 – AP Nr. 13 zu § 3 EntgeltFG = EzA § 12 EntgeltFG Nr. 1 = NZA 2002, 746; Dörner, in: ErfK, § 3 EFZG Rn. 45; MüllerGlöge, RdA 2006, S. 105; Belling, in: Erman, BGB, § 616 Rn. 96; a. A.: Oetker, Staudinger, § 616 Rn. 179; Gutzeit, S. 87.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Pflicht nicht, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, seinen Leistungsanspruch durch eine Klage geltend zu machen, die Erfüllung der eigenen Hauptleistungspflicht zurückzuhalten, Schadensersatz zu verlangen und die Vertragsbeziehung zu beenden. 1. Erfüllungsanspruch Der Arbeitnehmer kann seinen Entgeltanspruch durch Erhebung einer Leistungsklage geltend machen. Er muss seinen Vergütungsanspruch dabei genau beziffern.276 Andernfalls muss er mit einer Stufenklage zunächst einen Auskunftsoder Rechnungslegungsanspruch geltend machen.277 Die Leistungsklage auf Zahlung kann der Arbeitnehmer auch dann erheben, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer Kündigung ihm keine Vergütung mehr zahlt und der Arbeitnehmer zugleich eine Kündigungsschutzklage erhebt.278 Wie bei anderen Gerichtsverfahren ist das mit der Klageerhebung verbundene Rechtsrisiko paritätisch verteilt. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass aufgrund der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation der Arbeitgeber nicht zur Lohnzahlung verpflichtet war, wird es die Klage abweisen. Weitere Entscheidungsfaktoren mit Auswirkung auf die Risikoverteilung hat das Gericht nicht zu berücksichtigen. Besonderheiten wie bei der Leistungsklage auf Arbeit bestehen bei einer Klage auf Entgeltzahlung nicht. 2. Zurückbehaltungsrecht Der Arbeitnehmer hat das Recht, bei einer Pflichtverletzung des Arbeitgebers seine Arbeitsleistung zurückzuhalten. Dieses Recht ist durch die Natur des Arbeitsvertrags, insbesondere durch den Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht, nicht ausgeschlossen.279

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Krause, in: MünchArbR I, § 63 Rn. 15. Ein solcher kann sich entweder aus Spezialnormen, wie etwa §§ 87c, 92 Abs. 2 HGB, oder aus den allgemeinen Regeln der §§ 259, 260, 242 BGB ergeben. 278 Zeuner, RdA 1997, S. 6; Krause, in: MünchArbR I, § 63 Rn. 19; Wank, FS Schwerdtner, S. 253 u. 259; Vossen, DB 1985, S. 387. 279 BAG 20.12.1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174 (186 f.) = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 32 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 7; BAG 14.2.1978 – 1 AZR 76/ 76 – BAGE 30, 50 (58) = AP Nr. 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 22; BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – AP Nr. 3 zu § 273 BGB = EzA § 273 BGB Nr. 3 = NZA 1985, 355; BAG 9.5.1996 – 2 AZR 387/95 – AP Nr. 5 zu § 273 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 161 = NZA 1996, 1085; Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 73; Krüger, in: MüKo BGB, § 273 Rn. 49; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 9; Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 49 Rn. 52; Bydlinski, FS Steinwenter, S. 150. 277

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a) Rechtsgrundlage Herzuleiten ist ein Zurückbehaltungsrecht entweder aus § 273 BGB280 oder aus § 320 BGB281. Da sich die Zahlung des Entgelts und die Arbeitsleistung als Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags synallagmatisch gegenüberstehen, verdrängt § 320 BGB die allgemeinere Norm des § 273 BGB, wenn die Zurückbehaltung aufgrund der Nichtauszahlung des Arbeitslohns erfolgt. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Arbeitgeber im Entgeltrückstand für einen zurückliegenden Abrechnungszeitraum befindet und der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in einem anderen Abrechnungszeitraum – zum Beispiel im darauffolgenden Monat – zurückhalten möchte. Dies wird im Arbeitsverhältnis der Normalfall sein, da der gesetzliche Regelfall des § 614 S. 1 BGB vorsieht, dass der Arbeitnehmer mit seiner Arbeitsleistung vorleistungspflichtig ist. Die Berechtigung zur Verweigerung der Arbeitsleistung in einem Zeitraum, für welchen der Arbeitgeber zur Entgeltzahlung noch gar nicht verpflichtet ist, muss nicht erst teleologisch damit begründet werden, dass andernfalls der Arbeitgeber die Einrede der Leistungsverweigerung durch Sicherheitsleistung abwenden könnte und somit dem Arbeitnehmer kein hinreichendes Druckmittel verbliebe.282 Sie ergibt sich vielmehr schon daraus, dass bei Dauerschuldverhältnissen die einzelnen Leistungen einen Teil der Verpflichtung aus einem einheitlichen Schuldverhältnis darstellen.283 Die Einteilung in Teilleistungen dient lediglich der Abwicklung des Vertragsverhältnisses.284 Mit dieser Begründung wird § 320 BGB vom Bundesgerichtshof und der herrschenden Lehre bei vergleichbaren Konstellationen in einem Miet-285 oder Sukzessivlieferungsvertrag286 ange280 Vgl. die Urteile des BAG in Fn. 279; Bittner, in: Staudinger, § 273 Rn. 89; Haase, DB 1968, S. 708; Kirschner, DB 1961, S. 842. 281 Reichold, in: MünchArbR I, § 37 Rn. 13; Emmerich, in: MüKo BGB, § 320 Rn. 13; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 9; Otto, in: Staudinger, § 320 Rn. 45; Wiedemann, in: Soergel, § 320 Rn. 26; Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 75; Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 50 Rn. 3; Söllner, ZfA 1973, S. 3; Tscherwinka, BB 1995, S. 619; a. A.: Heiderhoff, JuS 1997, S. 1088. 282 Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 49 Rn. 53. Zur Möglichkeit der Abwendung durch Sicherheitsleistung im Fall des § 273 BGB: Tscherwinka, BB 1995, S. 618 ff. 283 Bydlinski, FS Steinwenter, S. 148; Söllner, ZfA 1973, S. 8. 284 Bydlinski, FS Steinwenter, S. 148. 285 Ständige Rechtsprechung seit BGH 7.5.1982 – V ZR 90/81 – BGHZ 84, 42 = NJW 1982, 2242 = MDR 1982, 836; zuletzt BGH 18.4.2007 – XII ZR 139/05 – NJWRR 2007, 1021 = NZM 2007, 484 = MDR 2007, 1065; BGH 26.3.2003 – XII ZR 167/ 01 – NJW-RR 2003, 873 = NZM 2003, 437 = MDR 2003, 801; Otto, in: Staudinger, § 320 Rn. 31; Emmerich, in: MüKo BGB, § 320 Rn. 9; Wiedemann, in: Soergel, § 320 Rn. 19; Joachim, DB 1986, S. 2649 ff.; Heiderhoff, JuS 1997, S. 1088. 286 BGH 10.2.1967 – VIII ZR 223/64 – DB 1967, 1623; Otto, in: Staudinger, § 320 Rn. 44; Emmerich, in: MüKo BGB, § 320 Rn. 7; Bydlinski, FS Steinwenter, S. 147; Wiedemann, in: Soergel, § 320 Rn. 17.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

wandt. Selbst bei eigenständigen, lediglich innerhalb eines bestehenden Rahmenvertrags abgeschlossenen Einzelverträgen, nimmt der Bundesgerichtshof eine Gegenseitigkeit von Leistungen aus verschiedenen Einzelverträgen an.287 b) Voraussetzung Der Arbeitnehmer kann sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, wenn es nur zu einer kurzfristigen Verzögerung der Lohnzahlung kommt288 oder der Lohnrückstand nur geringfügig ist.289 Was als geringfügig zu bezeichnen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.290 In der Regel ist ein Lohnrückstand von einem halben bis zu einem ganzen Monatslohn als hinreichend anzusehen.291 Sofern diese Voraussetzung vorliegt, kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung verweigern. Durch die Zurückbehaltung wird die Arbeitsleistung mit Verstreichen der für sie bestimmten Zeit unmöglich.292 Soweit die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nicht unverhältnismäßig ist oder zur Unzeit erfolgt,293 etwa wenn der Arbeitgeber besonders auf die Mitarbeit des Arbeitnehmers angewiesen ist, kann der Arbeitnehmer mit einer berechtigten Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts den Anspruch des Arbeitgebers auf Arbeitsleistung zum Erlöschen bringen.294 287 BGH 24.10.2006 – X ZR 124/03 – NJW-RR 2007, 325 = BGHReport 2007, 190 = WM 2007, 303. 288 BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – AP Nr. 3 zu § 273 BGB = EzA § 273 BGB Nr. 3 = NZA 1985, 355 (II. 6. b); Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 25; Reichold, in: MünchArbR I, § 37 Rn. 13. 289 LAG Thüringen 28.1.1999 – 5 Sa 895/97 – LAGE § 273 BGB Nr. 1; Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 50 Rn. 8; Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 26. 290 BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19 (B. II. 3. c) cc); Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 80. 291 Vgl. LAG Thüringen 28.1.1999 – 5 Sa 895/97 – LAGE § 273 BGB Nr. 1 (60 Prozent des Monatslohns berechtigen zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts); LAG Baden-Württemberg 20.4.1983 – 2 Sa 170/82 – BB 1984, 785 (90 Prozent des Monatslohns berechtigen zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts). 292 Reichold, in: MünchArbR I, § 37 Rn. 13; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 9; Bydlinski, FS Steinwenter, S. 150. Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 320 Rn. 21, hält eine Unwirksamkeit des Zurückbehaltungrechts in diesen Fällen für möglich. 293 BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – AP Nr. 3 zu § 273 BGB = EzA § 273 BGB Nr. 3 = NZA 1985, 355 (II 6 c); Söllner, ZfA 1973, S. 11. 294 Damit hat dieses Zurückbehaltungsrecht eine wesentlich stärkere Wirkung als Druckmittel, als dies ansonsten bei der Zurückbehaltung einer Leistung der Fall ist, wenn der eigentliche Erfüllungsanspruch unberührt bleibt. Unter diesem Gesichtspunkt vermag das zuvor angeführte Argument, das Zurückbhaltungsrecht dürfe nicht über § 273 BGB begründet werden, noch weniger zu überzeugen. Da die Auswirkungen der Leistungszurückhaltung den Leistungsempfänger in besonderem Maße treffen, erscheint die Möglichkeit einer Abwendung durch Sicherheitsleistung angemessen.

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung

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c) Weiterer Geschehensverlauf Indem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zurückhält, riskiert er, dass er bei unberechtigter Arbeitsverweigerung die zuvor unter § 13 I. erörterten Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers auslöst. Zunächst ist dies die Möglichkeit einer Klage auf Arbeitsleistung. Für eine solche Leistungsklage gelten indes Einschränkungen.295 Einen Ausgleich für die nicht erbrachte Arbeitsleistung kann der Arbeitgeber mit diesem Mittel nicht verlangen. Doch kann er Schadensersatz fordern oder den Arbeitnehmer zunächst abmahnen und bei einer Fortsetzung der Nichtleistung kündigen.296 Die unter § 13 I.2 dargestellte Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitgeber gehört ebenfalls zu seinen Reaktionsmöglichkeiten auf eine Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers. Zwar werden an dieser Stelle die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers auf eine vermeintliche Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers untersucht. Der Arbeitnehmer riskiert mit einer Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts jedoch, dass der Arbeitgeber nunmehr die weitere Lohnauszahlung aufgrund des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts verweigert. In diesem Fall kann es zu einer Endlosschleife kommen, in der jede Partei ihre Hauptleistungspflicht in der Annahme zurückhält, die Gegenseite verweigere unberechtigterweise die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht. Auf diese Situation wird zum Abschluss dieser Untersuchung eingegangen werden, da aus ihr heraus alle dargestellten Reaktionsmöglichkeiten ergriffen werden können.297 d) Verteilung des Rechtsrisikos Wird zunächst die Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitgeber als Reaktionsmöglichkeit ausgeblendet, lässt sich hinsichtlich der anderen Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bereits eine vorläufige Aussage zur Verteilung des Rechtsrisikos bei einer Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer treffen. Bei der Erhebung einer Leistungsklage auf Arbeit ist das Rechtsrisiko paritätisch zwischen den Parteien verteilt.298 Sowohl bei einer Schadensersatzforderung als auch bei einer Kündigung verschiebt sich die Risikoverteilung jedoch zugunsten des Arbeitnehmers. Nach diesem vorläufigen Ergebnis verlagert sich das Rechtsrisiko des Arbeitnehmers durch die Verweigerung der Arbeitsleistung nicht. Je nach Reaktionsmöglichkeit ist es in den folgenden Geschehensverläufen zumindest paritätisch verteilt. 295 296 297 298

Hierzu § 12 I.4. Vgl. § 13 I.3 und § 13 I.4. Hierzu § 13 V.1. Vgl. § 13 I.1.

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3. Schadensersatz Verweigert der Arbeitgeber unberechtigt die Zahlung der Vergütung des Arbeitnehmers, kann der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB geltend machen. Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt ein Verschulden des Arbeitgebers voraus. Wie zuvor in § 10 ausgeführt, verlagert sich durch das Verschuldenserfordernis das Rechtsrisiko eines entsprechenden Anspruchs. Insbesondere bei Eingruppierungsstreitigkeiten sind die Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts an einen entschuldigenden Rechtsirrtum des Arbeitgebers sehr gering.299 Bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Arbeitnehmer kommt es damit ebenfalls zu einer disparitätischen Risikoverteilung. Zusätzlich zu dem Risiko, dass das Gericht mit dem Ergebnis seiner Rechtsauffassung nicht überstimmt, trägt der Arbeitnehmer das Risiko, dass das Gericht ein Verschulden des Arbeitgebers aufgrund der rechtlichen Beurteilung des zugrunde liegenden Sachverhalts ablehnt und den geltend gemachten Schadensersatzanspruch abweist. 4. Beendigung Schließlich kann der Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers zum Anlass nehmen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ist im Gegensatz zu den Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers nicht zu erörtern, da eine solche dem Arbeitnehmer jederzeit, ohne Grund und mithin ohne Einfluss auf die Verteilung des Rechtsrisikos möglich ist.

299 BAG 7.10.1981 – 4 AZR 225/79 – BAGE 36, 245 = AP Nr. 49 zu §§ 22, 23 BAT 1975 = NJW 1982, 2279; BAG 11.6.1997 – 10 AZR 613/97 – AP Nr. 1 zu § 291 BGB = DB 1998, 87 = AR-Blattei ES 1860, Nr. 17; vgl. auch § 11 II.3.b). Soweit das Bundesarbeitsgericht in diesen Fällen ein Verschulden verneinte, hat es sich ausdrücklich auf die Besonderheiten der Eingruppierung im öffentlichen Dienst berufen. Die Entscheidungen sind daher nicht auf andere Eingruppierungsstreitigkeiten zu übertragen. Für eine zu hohe Eingruppierung wird aus dem Nachweisgesetz teilweise eine Risikohaftung des Arbeitgebers abgeleitet (Schwarze, RdA 1997, S. 348 f.; Thüsing, in: Wiedemann, TVG, § 1 Rn. 488). Die Folgen einer zu niedrigen Eingruppierung hinsichtlich eines Verschuldens des Arbeitgebers sind nicht geklärt. Zwar kann grundsätzlich ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz einen Schadensersatzanspruch begründen (BAG 5.11.2003 – 5 AZR 676/02 – AP Nr. 7 zu § 2 NachwG = EzA § 2 NachwG Nr. 6 = NZA 2005, 64), bei einer Angabe zur Eingruppierung handelt es sich jedoch zumeist nur um eine bewertende Subsumtion (BAG 16.2.2000 – 4 AZR 62/99 – BAGE 93, 340 = AP Nr. 3 zu § 2 NachwG = EzA § 4 TVG Rückgruppierung Nr. 1), die der Arbeitnehmer bei gleichzeitigem Verweis auf die Vergütungsordnung auch selbst vornehmen und ggf. eine höhere Eingruppierung verlangen kann.

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a) Abmahnung Auch die arbeitnehmerseitige Kündigung aufgrund einer Verletzung der Hauptleistungspflicht bedarf im Regelfall einer vorhergehenden Abmahnung.300 Vor einer außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass er das Verhalten des Arbeitgebers aufgrund seiner rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation für unzulässig hält und bei Fortsetzung dieses Verhaltens weitere Konsequenzen in Erwägung zieht. b) Außerordentliche Kündigung Grundsätzlich gelten für die außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers die gleichen Maßstäbe wie für eine arbeitgeberseitige außerordentliche Kündigung.301 Neben der Abmahnung ist eine umfassende Interessenabwägung notwendig.302 Zahlt der Arbeitgeber die Vergütung nicht aus, kann der Arbeitnehmer außerordentlich kündigen, wenn sich der Arbeitgeber entweder zeitlich oder dem Betrag nach erheblich im Verzug befindet.303 Auch die verspätete Zahlung 300 BAG 19.6.1967 – 2 AZR 287/66 – BAGE 19, 351 (354) = AP Nr. 1 zu § 124 GewO = EzA § 124 GewO Nr. 1; BAG 17.1.2002 – 2 AZR 494/00 – EzA § 628 BGB Nr. 20 = NZA 2003, 816; LAG Hamm 18.6.1991 – 11 Sa 527/91 – LAGE § 626 BGB Nr. 59 = NZA 1992, 314; LAG Köln 29.9.1993 – 10 Sa 587/93 – LAGE § 626 BGB Nr. 73 = RzK I 9k Nr. 22; LAG Hamm 29.9.1999 – 18 Sa 118/99 – NZA-RR 2000, 242; LAG Köln 8.6.2005 – 7 Sa 679/04 – EzA-SD 2006, Nr. 6, S. 7; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 626 BGB Rn. 394; Müller-Glöge, in: ErfK, § 626 BGB Rn. 158; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, § 626 BGB Rn. 178; Popp, in: HAS, 11. Lg. 9/93, § 19 B Rn. 462; Wank, in: MünchArbR I, § 98 Rn. 105; Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 266; Fischermeier, in: KR, § 626 Rn. 467; Schulte, Der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gem. § 628 Abs. 2 BGB, FS Schwerdtner, S. 194. 301 BAG 25.7.1963 – 2 AZR 510/62 – BAGE 14, 266 = AP Nr. 1 zu § 448 ZPO = NJW 1963, 2340 (erster Leitsatz); BAG 19.6.1967 – 2 AZR 287/66 – BAGE 19, 351 (354) = AP Nr. 1 zu § 124 GewO = EzA § 124 GewO Nr. 1; LAG Berlin 22.3.1989 – 14 Sa 10/89 – BB 1989, 1121 = DB 1989, 1826; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 626 BGB Rn. 394; Müller-Glöge, in: ErfK, § 626 BGB Rn. 158; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 463; Popp, in: HAS, 11. Lg. 9/93, § 19 B Rn. 461; Wank, in: MünchArbR I, § 98 Rn. 105; a. A.: Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 266; Belling, in: Erman, BGB, § 626 Rn. 85; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, § 626 BGB Rn. 30, 177: Da an die ordentliche Kündigung des Arbeitnehmers geringere Anforderungen gestellt werden, müsse dies auch für die außerordentliche Kündigung gelten. 302 BAG 17.1.2002 – 2 AZR 494/00 – EzA § 628 BGB Nr. 20 = NZA 2003, 816; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 626 BGB Rn. 394. Für eine zugunsten des Arbeitnehmers eingeschränkte Interessenabwägung: Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 266. 303 BAG 17.1.2002 – 2 AZR 494/00 – EzA § 628 BGB Nr. 20 = NZA 2003, 816; BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19 (II. 3. c) aa); BAG 8.8.2002 – 8 AZR 574/01 – AP Nr. 14 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 21 = NZA 2002, 1323 (II. 2. b) cc) (1); LAG Hamm 29.9.1999 – 18 Sa 118/99 – NZA-RR 2000, 242; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 626 BGB Rn. 400; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB Rn. 467; Schulte, FS

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geringfügiger Lohnbestandteile kann Anlass für eine außerordentliche Kündigung sein, wenn sie willkürlich oder ohne nachvollziehbare Begründung erfolgt.304 Bei den hier zugrunde liegenden Fällen unterschiedlicher Rechtsauffassungen wird dies nicht der Fall sein.305 Im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer ist daher ein möglicherweise unverschuldeter Rechtsirrtum des Arbeitgebers bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Auf eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber mit einer Feststellungsklage reagieren, um gerichtlich die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen zu lassen.306 In diesem Fall ist das Rechtsrisiko der außerordentlichen Kündigung zu Lasten des Arbeitnehmers disparitätisch verteilt, da die rechtliche Beurteilung der umstrittenen Ausgangssituation zugunsten des Arbeitgebers bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden kann. c) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB Die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht aus § 628 Abs. 2 BGB wurden bereits für eine Kündigung des Arbeitgebers in § 13 I.4.c)cc) dargestellt. Kann der Arbeitnehmer außerordentlich kündigen, gelten für seinen Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB die gleichen Anforderungen. Schwieriger als bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers ist die zeitliche Grenze des Schadensersatzanspruches zu bestimmen. Diese ergibt sich beim Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers aus der Frist einer ordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers, wie sie sich aus dem Gesetz, einem Tarifvertrag oder dem Einzelvertrag ergibt.307 Grundsätzlich gilt dies auch für den Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers, sofern es sich nicht um einen befristeten Vertrag handelt. In letzterem Fall folgt die zeitliche Grenze aus der Befristung.308 Problematisch erscheint die Begrenzung durch die Frist einer ordentlichen Kündigung, wenn das Arbeitsverhältnis in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt.309 In diesen Fällen umfasst der Anspruch aufgrund der Schwerdtner, S. 192; Däubler/Kittner/Zwanziger, KSchR, § 626 BGB Rn.179 ff.; Wank, in: MünchArbR I, § 98 Rn. 108; Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 270. 304 BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19 [II. 3. c) aa)]; Schulte, FS Schwerdtner, S. 192; ähnlich Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 270. 305 So auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19: „War aus Sicht der Bekl. die Zahlungsverweigerung berechtigt, handelte sie weder willkürlich noch hartnäckig.“ 306 Popp, in: HAS, 11. Lg. 9/93, § 19 B Rn. 463. 307 Siehe § 13 I.4.c)cc). 308 Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 628 BGB Rn. 55; Kraft, in: Soergel, § 628 Rn. 14; Preis, in: Staudinger, § 628 Rn. 46. 309 Eine umfangreiche Darstellung findet sich bei Schulte, FS Schwerdtner, S. 183 ff.

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fehlenden freien Kündbarkeit auch einen Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes, der sich gem. §§ 13 Abs. 1 Satz 3, 10 KSchG bemisst.310 Andernfalls könnte der Arbeitgeber diese Vorschriften durch gezieltes „Hinausekeln“ umgehen. Für den Arbeitnehmer besteht der Schaden vor allem im Verlust des Entgeltanspruchs.311 Da der Schadensersatz sich aber gem. §§ 249, 252 BGB auf das gesamte Vertragsinteresse bezieht, umfasst der Schadensersatzanspruch grundsätzlich alle Haupt- und Nebenpflichten des Arbeitsvertrags.312 Ebenso gehören die Kosten für die Suche eines neuen Arbeitsplatzes einschließlich der eventuell anfallenden Umzugskosten zu dem zu ersetzenden Schaden, sofern sie ohne die vorzeitige Beendigung nicht entstanden wären.313 Der Arbeitnehmer muss sich jedoch anrechnen lassen, was er durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart.314 Gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Arbeitgeber zudem verpflichtet, den Schaden möglichst gering zu halten. Anspruchsmindernd ist daher zu berücksichtigen, wenn er seine Arbeitskraft anderweitig zum Erwerb einsetzt oder dies schuldhaft unterlässt.315 Findet der Arbeitnehmer eine neue Beschäftigung, wird der Verdienst auf den gesamten Abgeltungszeitraum angerechnet.316

310 BAG 22.4.2004 – 8 AZR 269/03 – AP Nr. 18 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB 2002 Nr. 4 (II. 2. a); 20.11.2003 – 8 AZR 608/02 – EzA § 628 BGB 2002 Nr. 3 = RzK I 6i Nr. 17 (II. 2. d); 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 19 (Leitsatz); Weigand, in: KR, § 628 BGB Rn. 40; Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KR, § 628 BGB Rn. 54; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 30, 41; Schulte, FS Schwerdtner, S. 190; Henssler, in: MüKo BGB, § 628 Rn. 75, 81; Roeper, DB 1970, S. 1489; a. A.: Kraft, in: Soergel, § 628 Rn. 17, der sich im Gegenzug jedoch für eine zeitlich unbefristete und nur durch § 254 Abs. 2 BGB begrenzte Schadensersatzersatzpflicht ausspricht (Rn. 16). 311 BAG 8.8.2002 – 8 AZR 574/01 – AP Nr. 14 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 21 = NZA 2002, 1323 (II. 2. b) hh). 312 LAG Hamm 12.6.1984 – 7 Sa 2264/83 – NZA 1985, 159; Weigand, in: KR, § 628 BGB Rn. 37. 313 BAG 11.8.1987 – 8 AZR 93/85 – AP Nr. 1 zu § 16 BBiG = EzA § 16 BBiG Nr. 1 = NZA 1988, 93; Weigand, in: KR, § 628 BGB Rn. 41; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 40; Henssler, in: MüKo BGB, § 628 Rn. 79. 314 BAG 17.9.1970 – 2 AZR 439/69 – AP Nr. 5 zu § 628 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 5 = DB 1971, 391; Weigand, in: KR, § 628 BGB Rn. 42; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 41; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, S. 2690; Preis, in: Staudinger, § 628 Rn. 55. 315 Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer einen ihm möglichen Erwerb – wie von § 326 BGB bzw. § 615 BGB gefordert – „böswillig“ unterlässt, Bauer/Diller/Krets, DB 2003, S. 2690. 316 BAG 29.7.1993 – 2 AZR 110/93 – BAGE 74, 28 = AP Nr. 52 zu § 615 BGB = EzA § 615 BGB Nr. 79; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 41; Weigand, in: KR, § 628 BGB Rn. 42. Dies gilt allerdings nur, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes kausal für die neue Tätigkeit ist: BAG 6.9.1990 – 2 AZR 165/90 – AP Nr. 47 zu § 615 BGB = EzA § 615 BGB Nr. 67 = NZA 1991, 221. Dies kann aber zweifelhaft sein, wenn es sich um Arbeitsverträge mit einem geringen zeitlichen Umfang handelt.

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5. Zusammenfassende Risikobewertung Eine abschließende Bewertung der Risikoverteilung der Handlungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers auf eine rechtliche umstrittene Situation, die zu einer vermeintlichen Störung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers geführt hat, kann erst vorgenommen werden, sobald das sich aus der wechselseitigen Verweigerung der Hauptleistungspflichten ergebende Risiko erörtert wurde.317 Ohne Berücksichtigung dieser Reaktionsmöglichkeit des Arbeitgebers lässt sich bereits festhalten, dass dem Arbeitnehmer eine einfache Möglichkeit zur Verfügung steht, um auf eine vermeintliche Störung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers zu reagieren. Klagt der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch ein, ist bei dieser Klage das Rechtsrisiko zwischen den Parteien paritätisch verteilt. Stimmt das Gericht in der Bewertung der Ausgangssituation mit dem Arbeitnehmer überein, wird es der Klage stattgeben. Weitere rechtsrisikorelevante Entscheidungsfaktoren beeinflussen den Ausgang des Verfahrens nicht. Mit der Leistungsklage kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch für den gesamten streitigen Zeitraum der Störung der Hauptleistungspflicht geltend machen. Fordert der Arbeitnehmer hingegen Schadensersatz oder kündigt er das Arbeitsverhältnis außerordentlich, verlagert sich auch bei ihm das Rechtsrisiko zu seinen Ungunsten. Allerdings kann er anstelle einer außerordentlichen Kündigung jederzeit – und ohne Bezugnahme auf die rechtlich umstrittene Bewertung der Ausgangssituation – ordentlich kündigen.

IV. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitgebers Neben der Verpflichtung zur Auszahlung der vereinbarten oder üblichen Vergütung und den eng mit dieser Pflicht verknüpften Nebenleistungspflichten,318 bestehen für den Arbeitgeber weitere Pflichten zur Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers.319 Sie können sich aus allen auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Normen ergeben.320 Obwohl zum Teil eine unterschiedliche Terminologie für diese Pflichten verwendet wird,321 ist unstreitig, dass der Arbeitgeber die körper317

Dazu § 13 V.1.b). Wie die Nebenpflichten des Arbeitnehmers lassen sich auch die Nebenpflichten des Arbeitgebers in leistungsbezogene Nebenpflichten und selbständige Nebenpflichten unterscheiden, vgl. § 13 II. Die leistungsbezogenen Nebenpflichten, Nebenleistungspflichten oder unselbständigen Nebenpflichten sind hinsichtlich des Leistungsstörungsrechts der Hauptpflicht zuzurechnen. 319 Richardi, in: Staudinger, § 611 Rn. 896. 320 Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 610. 321 Häufig werden diese Nebenpflichten unter dem Oberbegriff der Fürsorgepflicht zusammengefasst (Reichold, in: MünchArbR I, § 83 Rn. 1; Edenfeld, in: Erman, BGB, § 611 Rn. 483; Schwerdtner, ZfA 1979, S. 8; Wiese, ZfA 1996, S. 459; krit. zu dieser Bezeichnung: Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 616; Weber, RdA 1980, S. 298). Da aber 318

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liche Integrität, die Vermögensinteressen und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers schützen muss.322 Auch das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot stellt gem. § 7 Abs. 3 AGG eine Nebenpflicht des Arbeitgebers dar.323 Die Fürsorgepflicht verpflichtet den Arbeitgeber jedoch nicht dazu, den Arbeitnehmer rechtlich zu beraten,324 oder ihn bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen sich selbst zu unterstützen.325 Die einzelnen Nebenpflichten stehen zudem unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit.326 Es ist für jeden Einzelfall durch eine umfassende Interessenabwägung festzustellen, welche Interessen überwiegen.327 1. Erfüllungsanspruch Je nach Art der verletzten Nebenpflicht kann der Arbeitnehmer eine Leistungs- oder eine Unterlassungsklage gegen den Arbeitgeber erheben.328 Soweit dem Arbeitgeber bei der Erfüllung seiner Pflichten ein Ermessensspielraum zusteht, hat der Arbeitnehmer nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Arbeitgebers.329 Innerhalb dieser Klagearten ist das Rechtsrisiko paritätisch verteilt, da über das Bestehen oder Nichtbestehen der umstrittenen Nebenpflicht hinaus keine weiteren Faktoren für das Obsiegen oder Unterliegen zu berücksichtigen sind.330 Denken und Sprache sich gegenseitig beeinflussen, finden sich unterschiedliche Begriffe in Abhängigkeit zur subjektiv als angemessen empfundenen Gewichtung dieser Pflichten (für unterschiedliche Bezeichnungen vgl. Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 94 Rn. 1 und Wiese, ZfA 1996, S. 465 f.). 322 Reichold, in: MünchArbR I, § 83 Rn. 9; Wiese, ZfA 1996, S. 463. 323 BT-Drucks. 16/1780, S. 34; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 504; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 611. 324 BAG 26.8.1993 – 2 AZR 376/93 – BAGE 74, 158 = AP Nr. 8 zu § 72 LPVG NW = EzA § 4 n. F. KSchG Nr. 47. 325 LAG München 26.2.1986 – 6 Sa 704/85 – EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 44L = LAGE § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 11 = PersV 1987, 85. 326 BAG 10.7.1991 – 5 AZR 383/90 – BAGE 68, 141 = AP Nr. 1 zu § 14 SchwbG = EzA § 615 BGB Nr. 69 (V. 2. a); Reichold, in: MünchArbR I, § 83 Rn. 13. 327 Wiese, ZfA 1996, S. 461; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 32. 328 Reichold, in: MünchArbR I, § 83 Rn. 16; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 617; Henssler, in: MüKo BGB, § 618 Rn. 86; Kort, NZA 1996, S. 855. 329 Henssler, in: MüKo BGB, § 618 Rn. 87; Oetker, in: Staudinger, § 618 Rn. 255; Wank, in: ErfK, § 618 BGB Rn. 26; Woltzke, FS Hilger/Stumpf, S. 745. 330 Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, bei einer Verletzung von Vorschriften des Arbeitsschutzes sich mit einer Beschwerde an den Betriebsrat oder, nach vorhergehender Beschwerde an den Arbeitgeber, gem. § 17 Abs. 2 ArbSchG an das zuständige Gewerbeaufsichtsamt bzw. die zuständige Berufsgenossenschaft zu wenden. Letztere können die Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften mit öffentlich-rechtlichen Mitteln durchsetzen. Sie werden hier nicht weiter berücksichtigt, da sie nur für einzelne Nebenpflichten zur Verfügung stehen.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

2. Verweigerung der Arbeitsleistung Auch bei einer Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer die Erfüllung seiner Arbeitspflicht verweigern. a) Rechtsgrundlage Hierzu kann er sich auf ein Zurückbehaltungs- oder ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Ein Leistungsverweigerungsrecht steht dem Arbeitnehmer zu, wenn der Arbeitgeber von ihm eine Arbeit verlangt, die er etwa aufgrund einer Verletzung arbeitsrechtlicher Schutzgesetze oder eines Beschäftigungsverbots nicht zu leisten verpflichtet ist.331 Anders als im Fall eines Zurückbehaltungsrechts handelt es sich dabei nicht um eine Einrede, sondern eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung.332 Ein solches Leistungsverweigerungsrecht wird überwiegend aus § 242 BGB hergeleitet, seine Abgrenzung zu § 273 BGB fällt im Einzelfall jedoch schwer.333 Ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer vom Leistungsverweigerungsrecht nicht umfassten Aufgabe ohne weiteres möglich, gerät er mit der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Arbeitnehmer in Annahmeverzug gem. § 615 BGB.334 Ist die Verletzung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften nicht erheblich genug, um eine Unwirksamkeit der Arbeitsverpflichtung zu begründen, kommt ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers in Betracht.335 Bei einer Verletzung der Nebenpflichten kann sich der Arbeitnehmer zumeist auf § 273 Abs. 1 BGB berufen.336 Grundsätzlich ist die Arbeitsleistung ein Anspruch im Sinne dieser Norm, dessen Erfüllung zurückgehalten werden kann.337 Dabei ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.338 Besteht die vermeintliche Verletzung der Neben331

Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 35. Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 49 Rn. 59. 333 Vgl. Henssler, AcP 190 (1990), S. 559 ff., der im Arbeitsrecht vier Fallgruppen unterscheidet. 334 BAG 24.5.1989 – 2 AZR 285/88 – BAGE 62, 59 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit = EzA § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 3 (B. I. 2. b) ff); Henssler, AcP 190 (1990), S. 567. 335 Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 49 Rn. 60. 336 BAG 8.5.1996 – 5 AZR 315/95 – BAGE 83, 105 = AP Nr. 23 zu § 618 BGB = EzA § 273 BGB Nr. 5; Henssler, in: MüKo BGB, § 618 Rn. 91; Reichold, in: MünchArbR I, § 37 Rn. 15; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 617; Kort, NZA 1996, S. 855; Woltzke, FS Hilger/Stumpf, S. 748. 337 BAG 20.12.1963 – 1 AZR 429/62 – BAGE 15, 202 (204) = AP Nr. 33 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 8; Bittner, in: Staudinger, § 273 Rn. 89. 338 BAG 7.6.1973 – 5 AZR 563/72 – AP Nr. 28 zu § 615 BGB = EzA § 295 BGB Nr. 4 = DB 1973, 1605 (Eine Beleidigung durch den Arbeitgeber berechtigt den Arbeitnehmer nicht zu einer dauerhaften Leistungsverweigerung); Kort, NZA 1996, S. 855; Henssler, in: MüKo BGB, § 618 Rn. 91; Woltzke, FS Hilger/Stumpf, S. 749. 332

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pflicht in einem unzureichenden Schutz vor Diskriminierungen,339 steht dem Arbeitnehmer zusätzlich zum Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB ein solches aus § 14 AGG zu. Verweigert der Arbeitnehmer berechtigt seine Arbeitsleistung, behält er gem. § 14 Satz 1 AGG seinen Entgeltanspruch. b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung Übt der Arbeitnehmer hingegen ein Zurückbehaltungsrecht aus, ohne hierzu berechtigt zu sein, verletzt er seine vertragliche Arbeitspflicht. Dem Arbeitgeber stehen somit die unter I. erörterten Reaktionsmöglichkeiten auf eine in seinen Augen unberechtigte Verweigerung der Arbeitsleistung zur Auswahl. Er kann unter paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos die verweigerte Arbeitsleistung mit Wirkung für die Zukunft einklagen, unter Inkaufnahme einer zu seinen Ungunsten verlagerten Risikoverteilung Schadensersatz fordern oder ebenfalls mit zusätzlichem Rechtsrisiko zunächst eine Abmahnung und dann eine Kündigung aussprechen.340 Da die Verteilung des Rechtsrisikos bei einer gegenseitigen Verweigerung der Hauptleistungspflichten erst im Anschluss an die Untersuchung der einzelnen Leistungsstörungen diskutiert wird, kann diese Situation erst dann abschließend berücksichtigt werden. Vorläufig lässt sich feststellen, dass das Rechtsrisiko einer Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers schlechtestenfalls paritätisch verteilt ist. Fordert der Arbeitgeber Schadensersatz oder kündigt er, ist das Rechtsrisiko zugunsten des Arbeitnehmers disparitätisch verteilt. 3. Schadensersatz Aus der Verletzung einer Nebenpflicht können dem Arbeitnehmer zudem Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitgeber zustehen. Je nach Art der verletzten Nebenpflicht kommen insbesondere Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB oder § 823 BGB in Betracht. Diese Ansprüche sind von einem Verschulden des Arbeitgebers abhängig. Im Fall einer möglichen Verletzung der Nebenpflicht des Arbeitgebers aus § 7 Abs. 1 AGG kann der Arbeitnehmer zusätzlich Schadensersatzansprüche aus § 15 Abs. 1 AGG für materielle Schäden und aus § 15 Abs. 2 AGG für immaterielle Schäden geltend machen.341 Der Ersatz materieller Schäden setzt gem. § 15 339 Die Verpflichtung des Arbeitgebers zu einem präventiven Schutz wie auch zu Reaktionspflichten gegenüber diskriminierenden Arbeitnehmern ergibt sich aus § 12 AGG. 340 Für eine Reaktion auf eine unberechtigte Arbeitsverweigerung gem. § 14 AGG nehmen Bauer/Göpfert/Krieger an, dass eine Kündigung immer auch bei irrtümlicher Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zulässig sei, Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 14 Rn. 14. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass insoweit eine Abweichung von den allgemein üblichen Kündigungsanforderungen besteht. 341 Dass diese Ansprüche andere bestehende Ansprüche nicht ausschließen, wird ausdrücklich in § 15 Abs. 5 AGG geregelt.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Abs. 1 AGG ein Verschulden voraus.342 Der Ersatz der nichtmateriellen Schäden sollte hingegen ausweislich der Gesetzesbegründung verschuldensunabhängig sein.343 Die Gesetzesfassung ist jedoch so formuliert, dass § 15 Abs. 2 AGG dem Wortlaut nach lediglich den Umfang der nach § 15 Abs. 1 AGG zu ersetzenden Schäden erweitert. Nach dem Gesetzeswortlaut ist daher die Verschuldensabhängigkeit des Ersatzes eines Nichtvermögensschadens vertretbar.344 Allerdings fordert Artikel 17 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27 November 2000, die durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz umgesetzt wurde, „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende“ Sanktionen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot. Daher ist eine richtlinienkonforme Auslegung des § 15 Abs. 2 AGG als eigenständiger, verschuldensunabhängiger Anspruch geboten.345 Die Geltendmachung eines Nichtvermögensschadens aufgrund einer Diskriminierung ist daher nicht verschuldensabhängig. Soweit die umstrittene Ausgangssituation nach der Rechtsauffassung des Arbeitnehmers eine Diskriminierung darstellt, ist das Rechtsrisiko einer Forderung nach dem Ersatz der Nichtvermögensschäden paritätisch verteilt. Im Übrigen ist bei den Schadensersatzforderungen des Arbeitnehmers das Rechtsrisiko zu seinen Lasten disparitätisch verteilt. 4. Beendigung Eine Verletzung von Nebenpflichten kann der Arbeitnehmer schließlich zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen. Ein fortlaufender Verstoß des Arbeitgebers gegen das Arbeitszeitgesetz,346 zwingende Arbeitsschutznormen,347 eine unberechtigte Suspendierung348 oder gegen vertraglich vereinbarte Pflichten349 können eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers recht342 Ob diese Einschränkung europarechtskonform ist, wird bezweifelt, Thüsing, in: MüKo BGB, § 15 AGG Rn. 24. Da insoweit der Wortlaut aber eindeutig ist, kann die Vorschrift nicht aufgrund richtlinienkonformer Auslegung in einen verschuldensunabhängigen Anspruch uminterpretiert werden, vgl. § 6 I.3.d)aa). 343 BT-Drucks. 16/1780, S. 38. 344 Dies nimmt unter Zweifel an der Europarechtskonformität dieser Vorschrift an: Thüsing, in: MüKo BGB, § 15 AGG Rn. 5. 345 Ebenso Mansel, in: Jauernig, BGB, § 15 AGG Rn. 4. Im Ergebnis ebenfalls Verschuldensabhängigkeit annehmend: Schlachter, in: ErfK, § 15 AGG Rn. 5. 346 Schulte, FS Schwerdtner, S. 191. 347 Wank, in: MünchArbR I, § 98 Rn. 109; Wlotzke, in: MünchArbR II, 2. Aufl. 2000, § 209 Rn. 39. Eine außerordentliche Kündigung ist auch möglich, wenn der Arbeitnehmer zunächst trotz des Verstoßes weitergearbeitet hatte: BAG 28.10.1971 – 2 AZR 15/71 – AP Nr. 62 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 9 = DB 1972, 489. 348 Sofern es sich um wesentliche Aufgaben handelt und ihre Entziehung kränkend wirkt: 15.6.1972 – 2 AZR 345/71 – AP Nr. 7 zu § 628 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 14 = DB 1972, 1878. 349 BAG 8.8.2002 – 8 AZR 574/01 – AP Nr. 14 zu § 628 BGB = EzA § 628 BGB Nr. 21 = NZA 2002, 1323.

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fertigen. Bei besonders schweren Verstößen ist eine vorhergehende Abmahnung entbehrlich.350 Im Übrigen gilt auch bei der Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht das bereits zur Kündigung aufgrund einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht Gesagte.351 Bei einer außerordentlichen Kündigung verschiebt sich die Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitnehmers, da sich ein entschuldigender Rechtsirrtum des Arbeitgebers zu Lasten des Arbeitnehmers auf die Interessenabwägung auswirkt. Dem Arbeitnehmer steht jedoch stets die rechtsrisikofreie Alternative einer ordentlichen Kündigung zur Verfügung. 5. Zusammenfassende Risikobewertung Bei einer vermeintlichen Verletzung einer Nebenpflicht hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, unter paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos die Erfüllung der umstrittenen Pflicht einzuklagen. Sofern es sich dabei um eine vermeintliche Diskriminierung handelt, kann er zumindest Nichtvermögensschäden ebenfalls ohne eine zu seinen Ungunsten verlagerte Risikoverteilung einklagen. Durch eine Verweigerung der Arbeitsleistung kann er den Konflikt auf die Ebene der Hauptleistungspflichten erstrecken, ohne dadurch eine Verschlechterung der Risikoverteilung in Kauf nehmen zu müssen.

V. Risikobewertung einer Leistungsverweigerung Bisher wurde die Verweigerung der Erfüllung der Hauptleistungspflicht als Reaktion auf eine Verweigerung der Hauptleistungspflichterbringung der Gegenseite von der Betrachtung des weiteren, möglichen Geschehensverlaufs ausgenommen, da diese wiederum zu den bereits unter I. und III. genannten Reaktionen führen kann. Nachdem diese Reaktionsmöglichkeiten auf ihre jeweilige Risikoverteilung untersucht worden ist, ist die sich durch sie ergebende Risikoverteilung einer Leistungsverweigerung zu bestimmen. 1. Risikobewertung einer Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitgeber Verweigert der Arbeitgeber aufgrund seiner rechtlichen Bewertung der Ausgangssituation die Auszahlung des Entgelts, stellt dies unter der Voraussetzung der abweichenden rechtlichen Beurteilung des Arbeitnehmers eine Störung der

350 LAG Thüringen 15.2.2001 – 5 Sa 102/2000 – LAGE § 626 Nr. 133 = DB 2001, 1783 = NZA-RR 2001, 577. 351 Vgl. § 13 III.4.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers dar. Der Arbeitnehmer kann daher die unter III. erörterten Handlungen als Reaktion auf die Verweigerung der Entgeltzahlung ergreifen. a) Weiterer Geschehensverlauf Zunächst kann der Arbeitnehmer mit einer Leistungsklage auf Zahlung des verweigerten Entgelts auf die Auszahlungsverweigerung des Arbeitgebers reagieren. Das Rechtsrisiko einer solchen Klage ist paritätisch verteilt.352 Schwieriger wird die Bestimmung des möglichen weiteren Geschehensverlaufs, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der unterbleibenden Entgeltzahlungen ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitsleistung geltend macht. Zwar erfolgte die Einstellung der Auszahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber gerade als Reaktion auf eine Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht durch den Arbeitnehmer; wenn aber der Arbeitgeber unberechtigt die Lohnauszahlung verweigert, kann der Arbeitnehmer nunmehr aus diesem Grund ein eigenes Leistungsverweigerungsrecht geltend machen.353 Damit kann sich der Zeitraum, in dem die Parteien über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten streiten, ausdehnen. Während der Arbeitgeber mit der Verweigerung der Entgeltzahlung die Auszahlung nur für den Zeitraum verweigern darf, in dem der Arbeitnehmer unberechtigterweise nicht gearbeitet hat,354 erstreckt sich die Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer auf weitere Zeiträume. Ist der Arbeitgeber weiterhin von seiner Rechtsposition überzeugt, kann er auf diese Leistungsverweigerung wiederum mit den zuvor untersuchten Handlungsmöglichkeiten reagieren. Diese Situation der wechselseitigen Leistungsverweigerungen aufgrund rechtlich unterschiedlicher Bewertungen der Ausgangssituation wird im Anschluss unter 3. behandelt, nachdem zuvor auf die Risikobewertung einer Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitnehmer eingegangen worden ist. Weiter kann der Arbeitnehmer aufgrund der Nichtauszahlung des Lohns Schadensersatz verlangen. Da die Schadensersatzforderung des Arbeitnehmers ein Verschulden des Arbeitgebers voraussetzt,355 ist das Rechtsrisiko dieser Schadensforderung zu Lasten des Arbeitnehmers disparitätisch verteilt. Hält der Arbeitgeber so lange oder so viel des Lohnanspruches zurück, dass der Arbeitnehmer zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt ist, kann der 352 353 354 355

Vgl. § 13 III.1. Vgl. § 13 III.2. Vgl. Fn. 179. Vgl. § 13 III.3.

§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung

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Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag außerordentlich kündigen und einen Schadensersatzanspruch gem. § 628 Abs. 2 BGB geltend machen. Auch dabei kommt es zu einer Verlagerung des Rechtsrisikos zu Lasten des Arbeitnehmers. b) Verteilung des Rechtsrisikos Verweigert der Arbeitgeber die Auszahlung des Entgelts für den Zeitraum, in dem nach seiner rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht verletzt hat, führen die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers dazu, dass die Risikoverteilung durch die Leistungsverweigerung des Arbeitgebers nicht zu seinen Ungunsten verschlechtert wird. Klagt der Arbeitnehmer die verweigerte Entgeltzahlung ein, ist die Risikoverteilung im Rahmen des folgenden Gerichtsverfahrens paritätisch verteilt. Fordert er Schadensersatz oder kündigt er außerordentlich, trägt der Arbeitnehmer zusätzlich das Risiko, dass die Leistungsverweigerung des Arbeitgebers als unverschuldet angesehen wird. Es kommt durch die Auszahlungverweigerung jedoch zu einer Ausweitung des Zeitraums, in dem die Parteien um die gegenseitigen Ansprüche streiten, wenn der Arbeitnehmer seinerseits mit einer Verweigerung der Leistungserbringung reagiert. 2. Risikobewertung einer Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer Zu einem ähnlichen Befund führt die Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer als Reaktion auf eine vermeintliche Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers. Das Rechtsrisiko ist paritätisch verteilt, wenn der Arbeitgeber eine Leistungsklage erhebt. Hingegen ist es zugunsten des Arbeitnehmers disparitätisch verteilt, wenn der Arbeitnehmer Schadensersatz fordert oder kündigt. 3. Wechselseitige Verweigerung der Hauptleistungspflichten Damit bleibt die Risikoverteilung für eine Situation zu klären, in der Arbeitgeber und Arbeitnehmer jeweils wechselseitig die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis verweigern. Die Verteilung des Rechtsrisikos bestimmt sich auch in dieser Situation nach ihrem weiteren Verlauf. Eine wechselseitige Verweigerung der Hauptleistungspflichten ist nur ein Durchgangsstadium in einer rechtsrisikorelevanten Ereigniskette, da es durch sie zu keiner verbindlichen rechtlichen Klärung kommt. Entweder der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer werden irgendwann eine andere, rechtsrisikorelevante Handlung als die Verweigerung der Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht ergreifen.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Ab diesem Moment unterscheidet sich die Situation in der Verteilung des Rechtsrisikos nicht von der bereits unter I. und III. dargestellten Risikoverteilung. Eine jeweils wechselseitige Erfüllungsverweigerung, die sich über mehrere Abrechnungszeiträume erstreckt, führt für sich genommen zu keiner Verschiebung des Rechtsrisikos. Vielmehr hängt die Zulässigkeit der ersten wie auch aller weiteren Ausübungen eines Zurückbehaltungsrechts stets von der rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation ab. Bei nachträglicher Beurteilung durch ein Gericht ist während des gesamten Zeitraums der wechselseitigen Verweigerung entweder die Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers oder die des Arbeitgebers unzulässig gewesen. Beurteilt das Gericht die Ausgangssituation wie der Arbeitgeber, so wird es eine auf die rechtliche Beurteilung der Ausgangssituation gestützte Handlung des Arbeitnehmers als unzulässige Störung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ansehen. Die darauf gestützte Verweigerung der Entgeltzahlung ist, ohne dass weitere Voraussetzungen erforderlich sind, gerechtfertigt. Somit war die Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer unzulässig, wodurch der Arbeitgeber wiederum dazu berechtigt war, in diesem Zeitraum ebenfalls kein Entgelt auszuzahlen. Die wechselseitige Verweigerung der Hauptleistungspflichten verlängert mithin lediglich den Zeitraum, in welchem die Parteien aufgrund ihrer unterschiedlichen Rechtsauffassungen über ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten aus der umstrittenen Ausgangslage streiten. Sie führt aber zu keiner Veränderung der Risikoverteilung. Diese bestimmt sich nach der Handlung, mit der die Parteien diese Situation auflösen. Eine Erhebung der Leistungsklage durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, gerichtet auf die jeweilige Hauptleistungspflicht der Gegenseite, stellt eine solche Auflösung mit paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos dar. Fordert zusätzlich oder alternativ eine Seite Schadensersatz oder kündigt sie, verlagert sich das Rechtsrisiko zu Ungunsten des Handelnden.

VI. Zwischenergebnis Jenseits der unmittelbaren Geltendmachung eines vermeintlichen Rechts oder Anspruchs ist das Rechtsrisiko der Handlungsmöglichkeiten im Arbeitsverhältnis nicht paritätisch verteilt. Verschulden und Interessenabwägung als Anspruchsbeziehungsweise Kündigungsvoraussetzungen führen dazu, dass die rechtliche Beurteilung einer umstrittenen Situation durch die Gegenseite zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist, obwohl das entscheidende Gericht sich dem Ergebnis ihrer rechtlichen Beurteilung nicht anschließt. Wer kündigt oder Schadensersatz fordert, trägt nicht nur das Risiko, das ihm durch die eigene rechtliche Beurteilung entsteht, sondern auch ein zusätzliches Rechtsrisiko, welches ebenfalls auf der Schwierigkeit einer zutreffenden rechtlichen Beurteilung, in diesem Fall allerdings durch die Gegenseite, beruht.

§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?

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Durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wird eine umstrittene Situation keiner Klärung zugeführt. Sie bietet der Gegenseite die Möglichkeit, ihrerseits rechtsrisikorelevante Handlungen vorzunehmen. Bestehen diese ausschließlich – ebenfalls – in einer Verweigerung der Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht, verlängert sich der im folgenden Gerichtsverfahren streitgegenständliche Zeitraum. Im Ergebnis ist daher die Erhebung einer Leistungsklage die einzige Handlungsmöglichkeit, die den Parteien des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung steht, um den Rechtsstreit unter paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos zu beenden.

§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? „Wissenschaftlicher Fortschritt ist vor allem dort zu erwarten, wo die spezifischen Schwächen und Fehlerquellen einer Disziplin erkannt und offen diskutiert werden.“ 356

Mit den Ergebnissen des vorhergehenden Paragraphen ist es nunmehr möglich, die Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis zu ermitteln und die bereits im Titel der Arbeit aufgeworfene Frage zu behandeln, ob das Rechtsrisiko gleich einem Betriebsrisiko ungleich zu Lasten des Arbeitgebers verteilt ist.

I. Die Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsverhältnis Auf den ersten Blick vermag das Ergebnis der vorgerichtlichen Risikoverteilung so gedeutet werden, dass das Rechtsrisiko der Ausgangssituation annährend gleich zwischen den Parteien eines Arbeitsverhältnisses verteilt ist. Beide Seiten können unter paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos eine Leistungsklage erheben, um eine gerichtliche Klärung der Situation herbeizuführen oder mit einer Verweigerung ihrer Hauptleistungspflicht den Handlungsdruck auf die Gegenseite zu erhöhen. Erst wenn sie Schadensersatz fordern oder das Arbeitsverhältnis beenden, verschlechtert sich die Risikoverteilung jeweils zu ihren Ungunsten. Die Verteilung des Rechtsrisikos ist zwar nicht bei allen Handlungsmöglichkeiten gleich, möglicherweise sind aber Arbeitgeber und Arbeitnehmer ungleich auf diese ungünstigen Handlungsmöglichkeiten angewiesen. Sollte sich diese These – was zu untersuchen ist – bestätigen, so läge darin eine faktische Ungleichverteilung des Rechtsrisikos. 1. Praktische Bedeutung der Handlungsmöglichkeiten Daher ist die tatsächliche Bedeutung der untersuchten Handlungsmöglichkeiten für die einzelnen Parteien des Arbeitsverhältnisses zu ermitteln. 356

Rüthers, NJW 1998, S. 1440.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

a) Leistungsklage Der praktische Nutzen einer Leistungsklage ist für den Arbeitgeber stark eingeschränkt. Dies ergibt sich bereits aus der zeitlichen Beschränkung der einklagbaren Arbeitsleistung. Da der Arbeitgeber mit seiner Leistungsklage nur zukünftige Arbeitsleistung einklagen kann, ist sie zur Klärung eines zurückliegenden, beendeten Verstoßes gegen die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ungeeignet. Folgt ein Arbeitnehmer etwa dem Streikaufruf einer vermeintlich unzuständigen Gewerkschaft, kann der Arbeitgeber die ausgefallene Arbeitsleistung nach der Beendigung des Streiks nicht einklagen. Aber auch im Fall einer andauernden Störung der Hauptleistungspflicht, etwa wenn der Arbeitnehmer sich weigert, der Versetzung in einen benachbarten Ort Folge zu leisten, ist der praktische Nutzen der Leistungsklage stark eingeschränkt. Klagt der Arbeitgeber lediglich auf Leistung und zahlt während der Dauer des Gerichtsverfahrens den Lohn weiter aus, leistet er in dieser Zeit ohne Gegenleistung, selbst wenn er vor Gericht obsiegt. Als alleinige Reaktion auf eine vermeintliche Störung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ist die Leistungsklage daher ungenügend. Der Arbeitgeber ist aufgrund des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung dazu gezwungen, neben einer Klage auf Leistung weitere Maßnahmen zu ergreifen. Er wird daher zumindest auch die Lohnauszahlung verweigern. Die Leistungsklage stellt somit zwar eine Möglichkeit des Arbeitgebers dar, den Rechtsstreit unter paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos klären zu lassen, ihr Nutzen ist für den Arbeitgeber aber gering. Selbst wenn die Rechtsauffassung des Arbeitgebers vom Gericht geteilt wird, kann über die Leistungsklage sein Äquivalenzinteresse an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für den strittigen Zeitraum nicht befriedigt werden. Anders stellt sich die Bedeutung der Leistungsklage für den Arbeitnehmer dar. Er kann mit ihr die Verpflichtung zur Lohnzahlung des Arbeitgebers während des gesamten umstrittenen Zeitraums einklagen. Er ist hierfür nicht auf weitere Handlungen angewiesen. Für ihn ist daher die Leistungsklage eine einfache Möglichkeit, ohne eine Verschiebung der Risikoverteilung die umstrittene Ausgangssituation gerichtlich klären zu lassen. Damit besteht ein bedeutender Unterschied zu der Leistungsklage des Arbeitgebers. Dies wird an einem Beispiel verdeutlicht. Zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber ist umstritten, ob ein bestimmtes Verhalten der Arbeitskollegen des Arbeitnehmers diesem gegenüber diskriminierend ist. Da der Arbeitgeber dies verneint und keine weiteren Maßnahmen ergreift, verweigert der Arbeitnehmer die Arbeit. Daraufhin stellt der Arbeitgeber die Auszahlung des Arbeitslohns ein. Beide Seiten erfüllen somit ihre Hauptleistungspflichten nicht mehr. Die Rechtmäßigkeit der Leistungsverweigerung hängt ausschließlich davon ab, ob die Ausgangssituation eine Diskriminierung des Arbeitnehmers darstellt.

§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?

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Klagt der Arbeitnehmer auf den nicht gezahlten Lohn und hält das Gericht seine Arbeitsverweigerung für rechtmäßig, wird der Arbeitgeber verurteilt werden, den Lohn ab der Einstellung der Lohnzahlung nachzuzahlen. Weigert sich der Arbeitgeber weiterhin, kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch aus dem Urteil vollstrecken. Eine Klage auf zukünftigen Arbeitslohn ist unter der Voraussetzung des § 259 ZPO im Ausnahmefall möglich.357 Klagt hingegen der Arbeitgeber auf Erfüllung der Arbeitspflicht und teilt das Gericht seine Beurteilung der Ausgangssituation, wird das Gericht den Arbeitnehmer nicht zur Nacharbeit der ausgefallenen Arbeit verurteilen. Es kann lediglich die Verpflichtung des Arbeitnehmers aussprechen, künftig unter den vermeintlich diskriminierenden Bedingungen zu arbeiten. Zudem ist das Urteil nicht vollstreckbar. Der Arbeitgeber ist daher darauf angewiesen, neben der Leistungsklage weitere Maßnahmen zu ergreifen. Der praktische Nutzen und damit die Bedeutung der Leistungsklage auf Arbeit ist für ihn dementsprechend gering.358 Während also das Risiko durch die Erhebung der Leistungsklage gleichmäßig verteilt ist – Arbeitnehmer wie Arbeitgeber haben jeweils das sich aus ihrer eigenen Rechtsauffassung ergebende Rechtsrisiko zu tragen – ist ihre praktische Bedeutung auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite unterschiedlich zu bewerten. Für den Arbeitgeber ist sie kein geeignetes Mittel, um sein Äuqivalenzinteresse an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers durchzusetzen. b) Leistungsverweigerung Der Arbeitgeber ist daher zumindest darauf angewiesen, bei einer vermeintlichen Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers auch die Auszahlung des Arbeitsentgelts an den Arbeitnehmer zu verweigern. Sofern sich im Nachhinein herausstellt, dass er hierzu nicht berechtigt war, gerät der Arbeitgeber gem. § 298 BGB in Annahmeverzug.359 Er muss nach § 615 Satz 1 BGB die 357 Da das Arbeitsentgelt von einer Gegenleistung abhängt, kann die Klage auf zukünftigen Lohn nicht auf § 258 ZPO gestützt werden. Zum Ganzen: Berkowsky, RdA 2006, S. 77. 358 Bydlinksi sah in dem deutschen Modell der Klagbarkeit, aber fehlenden Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung in seinem Gutachten für ein österreichisches Arbeitsgesetzbuch daher auch „wenig Sinn“, Bydlinski, Arbeitsrechtskodifikation und allgemeines Zivilrecht, S. 132. 359 Emmerich, in: MüKo BGB, § 320 Rn. 13; Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 690; Heiderhoff, JuS 1998, S. 1090; Hergenröder, in: AR-Blattei SD, 1880 Zurückbehaltungsrecht Rn. 29; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 611 Rn. 11. BAG 7.6.1973 – 5 AZR 563/72 – AP Nr. 28 zu § 615 BGB = EzA § 295 BGB Nr. 4 = DB 1973, 1605; BAG 21.5.1981 – 2 AZR 95/79 – BAGE 35, 324 = AP Nr. 32 zu § 615 BGB = EzA § 615 BGB Nr. 40 (B II 1. d). Das von Emmerich und Otto in Bezug genommene Urteil BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – AP Nr. 3 zu § 273 BGB = EzA § 273 BGB Nr. 3 = NZA 1985, 355 trifft jedoch keine Aussage über den Annahmeverzug, sondern lediglich über eine Kündigung aufgrund des ausgeübten Leistungsverweigerungsrechts.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

vereinbarte Vergütung zahlen, erneut ohne die Gegenleistung des Arbeitnehmers zu erhalten. Ein Verschulden ist für den Eintritt des Annahmeverzugs nicht erforderlich,360 ein tatsächlicher oder rechtlicher Irrtum des Arbeitgebers daher unerheblich.361 Durch die Verweigerung der Entgeltzahlung riskiert der Arbeitgeber somit ebenfalls, verschuldensunabhängig ohne Gegenleistung des Arbeitnehmers zur Lohnzahlung verpflichtet zu sein. Anders stellt sich das Risiko einer Arbeitsverweigerung für den Arbeitnehmer dar. Für ihn besteht keine Gefahr, seine Arbeitsleistung zu erbringen, ohne die Gegenleistung des Arbeitgebers zu erhalten. Teilt ein Gericht seine rechtliche Bewertung der Ausgangssituation, erhält er auch nachträglich seinen Lohn. Sein durch ein Zurückhalten der Arbeitsleistung entstehendes Risiko ist entsprechend geringer. Eine praktische Einschränkung der Ausübung eines vermeintlichen Leistungsverweigerungsrechts ist in der Gefahr einer Kündigung des Arbeitgebers als Reaktion auf die Leistungsverweigerung zu sehen. Unter dem Blickwinkel der Verteilung des Rechtsrisikos ist ein Kündigungsschutzprozess jedoch der beste Ausgang einer beiderseitigen Leistungsverweigerung, da im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das Rechtsrisiko am stärksten zu Lasten des Arbeitgebers verteilt wird. c) Schadensersatz Der Arbeitgeber kann sein Äuqivalenzinteresse für einen zurückliegenden Zeitraum über eine Leistungsklage nicht befriedigen. Dafür ist er entweder auf eine Verweigerung der Lohnzahlung, die das Risiko eines Annahmeverzugs mit sich bringt, oder auf eine Geltendmachung seines wirtschaftlichen Interesses an der Arbeitsleistung als Schadensersatz angewiesen. Funktional nimmt die Schadensersatzforderung des Arbeitgebers daher eine Stellung ein, welche der Leistungsklage des Arbeitnehmers auf Lohnzahlung entspricht. Im Gegensatz zu dieser ist sie aber mit einem höheren Rechtsrisiko verbunden, da das Gericht ein Verschulden des Arbeitnehmers annehmen muss, um einer entsprechenden Klage stattzugeben. Zusätzlich ist der Schadensersatzanspruch mit erheblichen Beweisproblemen belastet. Inhalt und Umfang des Schadensersatzanspruchs bestimmen sich nach

360 BAG 10.5.1973 – 5 AZR 493/72 – AP Nr. 27 zu § 615 BGB = EzA § 294 BGB Nr. 1 = DB 1973, 1604 (5. Leitsatz); Richardi, in: Staudinger, § 615 Rn. 85; Wiedemann, in: Soergel, § 293 Rn. 11; Belling, in: Erman, BGB, § 615 Rn. 11; Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, § 293 Rn. 17 u. § 298 Rn. 7; Boewer, in: MünchArbR I, § 69 Rn. 23; Preis, in: ErfK, § 615 BGB Rn. 56. 361 BAG 10.5.1973 – 5 AZR 493/72 – AP Nr. 27 zu § 615 BGB = EzA § 294 BGB Nr. 1 = DB 1973, 1604 (5. Leitsatz); LAG Düsseldorf 8.4.1993 – 12 Sa 74/93 – LAGE § 615 BGB Nr. 39; Preis, in: ErfK, § 615 BGB Rn. 56.

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den §§ 249 ff. BGB.362 Die Haftung wegen Nichteinhaltung der Leistungspflicht richtet sich auf Ersatz des positiven Interesses.363 Dieses wird grundsätzlich durch die so genannte Differenzhypothese ermittelt, wonach die Vermögenslage nach dem schädigenden Ereignis mit der Vermögenslage verglichen wird, die ohne das schädigende Ereignis bestanden hätte.364 Mehrausgaben des Arbeitgebers, etwa Überstundenvergütung für andere Arbeitnehmer, welche die Arbeit des ausgefallenen Arbeitnehmers übernommen haben, sind ersatzfähig.365 Muss einer Ersatzkraft ein höherer Lohn gezahlt werden, ist diese Differenz ebenfalls ein Schaden.366 Die lediglich höhere Beanspruchung anderer Arbeitnehmer stellt hingegen keinen Schaden dar.367 Eine Schadensberechnung anhand der fiktiven Kosten eines Arbeiters, der die ausgefallene Arbeit erledigt hat, lehnt das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich ab.368 Als schadensmindernd sind ersparte Kosten zu berücksichtigen, die ohne die Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers entstanden wären. Dazu gehört auch der ersparte Lohn.369 Durch diese Anforderungen an die Darlegung des entstandenen Schadens läuft der Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers in der Praxis weitgehend leer,370 da eine Kausalität der Pflichtverletzung für den entstandenen Schaden häufig nicht nachweisbar ist.371 Schadensersatz braucht der Arbeitnehmer hingegen nur zu fordern, um Schäden, die über seinen Lohnanspruch hinausgehen, geltend zu machen. Nur hinsichtlich dieser ist er durch das im Rahmen einer Schadensersatzforderung zu seinen Ungunsten verteilte Rechtsrisiko belastet. 362 BAG 30.6.1961 – 1 AZR 206/61 – BAGE 11, 175 = AP Nr. 1 zu § 276 BGB Vertragsbruch = EzA § 249 BGB Nr. 1; Stoffels, Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, S. 126 f. 363 Stoffels, Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, S. 127; Westermann, in: Erman, BGB, § 280 Rn. 20. 364 Reichold, in: MünchArbR I, § 51 Rn. 5; Künzl, in: Kasseler Handbuch I, 2.1 Rn. 169; Larenz, Schuldrecht I, § 29 I a. 365 LAG Düsseldorf 19.10.1067 – 2 Sa 354/67 – DB 1968, 90; LAG Baden-Württemberg 21.12.1960 – 4 Sa 60/60 – BB 1961, 529; Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 34; Heinze, NZA 1994, S. 247. 366 LAG Berlin 27.9.1973 – 7 Sa 59/73 – DB 1974, 538; Heinze, NZA 1994, S. 248. 367 Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 34; Künzl, in: Kasseler Handbuch I, 2.1 Rn. 173; Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 51 Rn. 19. 368 BAG 24.8.1967 – 5 AZR 59/67 – BAGE 20, 48 = AP Nr. 7 zu § 249 BGB = EzA § 249 BGB Nr. 2. 369 Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 7. 370 Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 51 Rn. 15. 371 Müller-Glöge, in: ErfK, § 628 BGB Rn. 34; Linck, in: Schaub, ArbR-Hdb, § 51 Rn. 15. Soweit für solche Fälle eine Betriebsreserve bereitgehalten wird, können deren Kosten ersetzt werden, Blomeyer, in: MünchArbR I, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 8, unter Verweis auf BGH 10.5.1960 – VI ZR 35/59 – BGHZ 32, 280 (Vorhalten eines Ersatzfahrzeugs). Die entsprechenden Kosten sind allerdings nur bis zum Betrag des Schadens zu ersetzen, der ohne diese Reserve entständen wäre. Das Problem, einen konkreten Schaden beweisen zu müssen, bleibt also auch hier bestehen.

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

d) Kündigung Die Möglichkeit einer Kündigung durch den Arbeitgeber ist regelmäßig das für den Arbeitnehmer gefährlichste Szenario, wenn er die möglichen Reaktionen des Arbeitgebers aufgrund einer abweichenden rechtlichen Beurteilung erwägt. Angesichts der bisher dargestellten Einschränkungen der praktischen Bedeutung der übrigen Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers, verwundert es nicht, dass Berkowsky die verhaltensbedingte Kündigung als die einzige effektive Reaktion auf eine verhaltensbedingte Störung des Arbeitsverhältnisses bezeichnet.372 Die Kündigung ist jedoch die Reaktionsmöglichkeit mit der für den Arbeitgeber ungünstigsten Verteilung des Rechtsrisikos. Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung kann – wie im Fall der umstrittenen Zuständigkeit der Gewerkschaft IG Textil anschaulich vom Bundesarbeitsgericht entschieden –373 selbst ein nicht entschuldigender Rechtsirrtum dazu führen, dass eine ausgesprochene Kündigung von einem Gericht für unwirksam gehalten wird. In diese ungünstige Risikoverteilung wird der Arbeitgeber jedoch durch den geringen Nutzen der übrigen Handlungsmöglichkeiten geradezu hinein gedrängt. Demgegenüber wird der Arbeitnehmer nur in seltenen Fällen außerordentlich kündigen. Er kann sich, wenn er dies möchte, ohnehin jederzeit unter Einhaltung der Kündigungsfrist von seinem Arbeitsverhältnis lösen. 2. Vermeidbarkeit des Rechtsrisikos Die aufgezeigten tatsächlichen Schwierigkeiten der den Parteien zur Verfügung stehenden rechtsrisikorelevanten Handlungen werfen die Frage auf, welcher Geschehensverlauf unter dem Gesichtspunkt des Rechtsrisikos für Arbeitnehmer beziehungsweise Arbeitgeber mit einem möglichst geringen Rechtsrisiko verbunden und somit von der jeweiligen Seite anzustreben ist. Für den Arbeitnehmer ist dies einfach zu beantworten. Er hat mit der Leistungsklage die Möglichkeit, ohne zusätzliche Rechtsrisiken die rechtliche Beurteilung der Ausgangssituation und die sich für ihn daraus ergebenden Ansprüche gegen den Arbeitgeber gerichtlich klären zu lassen. Alternativ kann er abwarten und mittels einer Zurückhaltung seiner Arbeitsleistung den Zeitraum der Auseinandersetzung über die gegenseitig umstrittenen Ansprüche verlängern. Aus Sicht des Arbeitgebers ist der ideale Geschehensverlauf schwieriger zu bestimmen. Er kann eine Leistungsklage erheben und gleichzeitig die Lohnauszahlung für den Zeitraum einstellen, in dem der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Damit erreicht er, dass der Arbeitnehmer zur Leistungserbringung verurteilt wird 372

Berkowsky, MünchArbR I, § 114 Rn. 3. Vgl. die Sachverhaltsschilderung in § 11 II.2.b)bb) und das Ergebnis der Interessenabwägung in § 13 I.4.b)aa)(3). 373

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und er in dieser Zeit keinen Lohn zahlt, während er keine Gegenleistung erhält. Andererseits vermeidet er die ungünstige Risikoverteilung, die ihn im Fall einer Kündigung belasten würde. Er nimmt damit jedoch das Risiko auf sich, durch die Verweigerung der Lohnzahlung in Annahmeverzug zu geraten. Schließt sich ein Gericht dem Ergebnis der Rechtsauffassung des Arbeitnehmers an, muss er den Arbeitslohn zahlen, ohne eine Gegenleistung erhalten zu haben oder noch zu erhalten. Dieses Risiko trifft ihn somit unabhängig davon, ob er die Lohnauszahlung verweigert oder nicht. Durch die Verweigerung der Lohnauszahlung kann er die Gefahr des Verlusts der Gegenleistung bei gleichzeitiger eigener Leistungsverpflichtung lediglich auf die Fälle begrenzen, in denen seine rechtliche Beurteilung der Ausgangssituation vom Gericht nicht geteilt wird. Der Arbeitnehmer kann den Umfang dieses Risikos weiter erhöhen, indem er für weitere Zeiträume seine Arbeitsleistung verweigert. Im Übrigen kann der Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt des Rechtsrisikos nur abwarten und seine Arbeitnehmer möglichst umfassend über seine rechtliche Beurteilung der Ausgangssituation informieren, um das Risiko eines unverschuldeten Rechtsirrtums zu verringern. Zur Erläuterung wird noch einmal auf den Fall des Bundesarbeitsgerichts zurückgegriffen, in dem sich die IG Textil mit dem Arbeitgeber um die Zuständigkeit der Gewerkschaft für seinen Betrieb stritt. Obwohl die Arbeitnehmer unberechtigt und ohne sich in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befunden zu haben die Arbeitsleistung aufgrund eines unzulässigen Streiks verweigert hatten, wurde die Kündigung des Arbeitgebers vom Bundesarbeitsgericht für unwirksam gehalten. Um diese Rechtsfolge zu vermeiden, hätte der Arbeitgeber nur den Lohn einbehalten können und im Übrigen darauf warten müssen, dass die Arbeitnehmer von sich aus den rechtswidrigen Streik beendeten. Da er ihnen nicht kündigen konnte, konnte er ihre Arbeitsplätze während der unberechtigten Arbeitsverweigerung nicht neu besetzen und musste die Arbeitnehmer weiter beschäftigen, sobald sie wieder arbeiten wollten. 3. Zwischenergebnis Wird nur die Verteilung des Rechtsrisikos in Bezug auf gleiche Handlungen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers verglichen, ist das Rechtsrisiko im Arbeitverhältnis annähernd gleich verteilt. Ein solcher Vergleich berücksichtigt jedoch nicht die unterschiedliche tatsächliche Bedeutung, die diese Handlungsmöglichkeiten für die Parteien des Arbeitsverhältnisses haben. Wird dieser Aspekt in einen Vergleich einbezogen, ergibt sich ein anderes Bild. Bei einer Störung der Hauptleistungspflicht steht dem Arbeitnehmer mit einer Leistungsklage ein wirksames Mittel zur Verfügung, um ohne zusätzliche Rechtsrisiken die ihm nach seiner Rechtsauffassung zustehenden Ansprüche geltend zu machen. Der Arbeitgeber hingegen wird in die Handlungsalternative gedrängt, die mit der für ihn ungünstigsten Risikoverteilung einhergeht, will er

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nicht lediglich den weiteren Geschehensverlauf abwarten. Eine Leistungsklage wirkt nur für die Zukunft und ist nicht vollstreckbar, eine Verweigerung der Entgeltzahlung führt nicht zur Klärung der Rechtslage und ein Schadensersatzanspruch nicht nur zu einer ungünstigeren Verteilung des Rechtsrisikos, sondern zudem zu erheblichen Problemen der Schadensdarlegung. Behält er lediglich das Entgelt des Arbeitnehmers ein und wartet den weiteren Geschehensverlauf ab, wird der Schaden des möglicherweise bestehenden Annahmeverzugs größer. Dass diese Berücksichtigung der praktischen Bedeutung sich auch in der Häufigkeit der realen Geschehensverläufe und gewählten Rechtsmittel widerspiegelt, zeigt sich auch an den in dieser Arbeit untersuchten Entscheidungen der Arbeitsgerichte. Unter Berücksichtigung dieser praktischen Bedeutung der einzelnen Handlungsmöglichkeiten ist festzustellen, dass das Rechtsrisiko im Arbeitsverhältnis disparitätisch zu Lasten des Arbeitgebers verteilt ist.

II. Folgen einer disparitätischen Risikoverteilung Als paritätische Risikoverteilung wird eine Verteilung des Rechtsrisikos bezeichnet, bei der jeder Rechtsanwender das Risiko trägt, das sich ausschließlich aus seiner rechtlichen Beurteilung der Ausgangssituation ergibt.374 Dieses Risiko ist gegen die Vorteile abzuwägen, die dem Rechtsanwender aus seiner Rechtsauffassung erwachsen. Anhand dieser Abwägung muss der Rechtsanwender entscheiden, ob er aufgrund seiner Rechtsauffassung eine rechtsrisikorelevante Handlung vornimmt. Schon 1907 schrieb Josef: „Der Schuldner muß sich nämlich sagen, daß über Rechtsfragen die verschiedensten Ansichten möglich sind und von den Gerichten betätigt werden, wie das Schwanken der höchstrichterlichen Rechtsprechung beweist, und daß ferner die Befragung von Rechtsverständigen keinen Schutz gegen eine leichtfertig-unrichtige Auskunft bietet. Wenn der Schuldner nichtsdestoweniger sich bei Erfüllung seiner Verbindlichkeiten von einer bestimmten Auffassung des Gesetzes leiten läßt, diese Auffassung z. B. in unserem Falle durch Vorenthaltung des Besitzes betätigt, so übernimmt er hiermit auch die Gefahr, daß diese von ihm als richtig angenommene Betätigung vom Gerichte dennoch als unrichtig erachtet wird, und er kann somit seinen Rechtsirrtum nicht einwenden, um sich von den Folgen des Verzugs zu befreien, was übrigens auch höchst unbillig für den Gläubiger wäre.“ 375

Dem ist auch heute noch zuzustimmen. Jeder Schuldner muss die Gefahr für die Richtigkeit seines Verhaltens übernehmen und entsprechend die Konsequenzen aus diesem Verhalten tragen.376 Er darf nicht „auf Gefahr des Gläubigers 374 375 376

Hierzu § 10 I.4. Josef, Gruchod 51, S. 540. Josef, Gruchod 51, S. 540.

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Rechtsansichten betätigen“.377 Gierke sieht in dieser Verteilung einen Ausdruck der verteilenden Gerechtigkeit: „Es handelt sich um die sozialen Grundlagen der verteilenden Gerechtigkeit, die demjenigen das Risiko auflädt, dem sie die Früchte gibt.“ 378

Eine solche paritätische Risikoverteilung erfüllt mehrere Funktionen. Zum einen führt sie dazu, dass Schäden demjenigen zugewiesen werden, dessen Rechtsauffassung rückblickend nicht zutrifft, der sich also „im Unrecht“ befunden hat. Auch wenn dies, wie im zweiten Teil ausgeführt, im Vorfeld einer Gerichtsentscheidung häufig nicht zu erkennen ist, stellt es eine angemessene Zuweisung der entstandenen Schäden dar.379 Jede andere Schadenszuweisung hat zur Folge, dass derjenige, der die Rechtslage zutreffend beurteilt hat, zumindest einen Teil des Schadens trägt. Dies lässt sich weniger rechtfertigen als eine Schadenstragung des Handelnden trotz fehlenden Verschuldens. Zum anderen trägt eine paritätische Risikoverteilung zum Rechtsfrieden bei. Trägt jeder Rechtsanwender die Risiken seiner eigenen rechtlichen Beurteilung, besteht ein Anreiz, diese möglichst gründlich zu prüfen. Dazu gehört auch, bei einer komplizierten rechtlichen Beurteilung einen Anwalt zu konsultieren.380 War der Rechtsanwender von einem Anwalt beraten und entsteht ihm dennoch ein Schaden, weil ein Gericht die von seinem Anwalt geäußerte Rechtsauffassung nicht bestätigt, so realisiert sich entweder ein bewusst in Kauf genommener Schaden oder ein dem Rechtsanwender trotz anwaltlicher Beratung nicht bekanntes Risiko. In beiden Fällen gibt es keinen Grund, weshalb der Rechtsanwender den Schaden nicht tragen sollte. Wurde er von seinem Anwalt unvollständig oder falsch über die mit der Rechtsauffassung verbundenen Risiken aufgeklärt, kann sich hieraus ein Regressanspruch gegen den Anwalt ergeben. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass sich alle Beteiligten – einschließlich ihrer Anwälte – um eine möglichst genaue Prüfung der Rechtslage bemühen. Außerdem ist sichergestellt, dass alle entstehenden Schäden innerhalb der jeweiligen Vertragsbeziehungen abgewickelt werden. Diese Überlegungen gelten nicht nur für eine anwaltlich beratene Person. Die Entscheidung, ob hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts Rechtsrat eingeholt werden sollte, muss von dem jeweiligen Betroffenen gefällt werden. Wie er sich in dieser Situation entscheidet, kann keine Aus377

Josef, Gruchod 51, S. 541. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 33. 379 Hierzu sogleich § 14 III.2.b)cc). 380 Dieser ist nicht nur zur Auslegung der Rechtsnormen zu befragen, sondern auch zur Subsumtion des eigenen Sachverhalts unter den durch die Auslegung gewonnenen Norminhalt. Eine Trennung zwischen grundsätzlichen Rechtsfragen und Fragen des Einzelfalls, wie es das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 12.4.1973 vorgenommen hat [vgl. § 11 II.2.b)aa)], erscheint nicht angemessen. 378

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wirkungen auf eine eventuelle, spätere Schadensaufteilung zwischen ihm und einem Dritten haben. Wäre dies der Fall, müsste bei rechtlich zweifelhaften Fällen der erste Rat eines Anwalts lauten, seine Kanzlei umgehend wieder zu verlassen, da seine Beratung negative Auswirkungen auf eine spätere Schadensverteilung haben könnte. So wie die Geltung des Rechts im Regelfall unabhängig von der tatsächlichen Rechtskenntnis des Einzelnen ist und – angemessene Kenntnisnahmemöglichkeiten vorausgesetzt – auch sein muss,381 da es andernfalls zu einer Aushöhlung des Rechts kommt, besteht diese Gefahr auch bei einer disparitätischen Verteilung des Rechtsrisikos. Zutreffend schreibt der Bundesgerichtshof: „Der Geltungsanspruch des Rechts fordert nämlich grundsätzlich, daß der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt.“ 382

Je geringer die Risiken einer unzulässigen Rechtsausübung sind, umso eher werden unberechtigte Rechtspositionen geltend gemacht. Verlagert sich das Risiko zudem auf den mit der Forderung Konfrontierten, erhöht sich für diesen bei wirtschaftlicher Betrachtung der Vorteil einer einvernehmlichen Lösung und somit, anders formuliert, das „Erpressungspotential“ vermeintlicher Rechtspositionen. Dies führt zu einer Beeinträchtigung des Rechtsverkehrs. Eine paritätische Risikoverteilung hat im Regelfall eine mäßigende Wirkung auf das Entstehen beziehungsweise Eskalieren eines Rechtsstreits. Sind sich beide Parteien bewusst, dass ihre Rechtsauffassung nur ein mögliches Rechtsanwendungsergebnis darstellt, ist ihre Bereitschaft zu einer einvernehmlichen Lösung größer. Schließlich muss noch einmal ausdrücklich auf die Unterscheidung zwischen der Verteilung des Rechtsrisikos und der Ausgestaltung des materiellen Schutzstandards hingewiesen werden.383 Eine disparitätische Risikoverteilung lässt sich nicht mit einem Verweis auf eine Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers rechtfertigen. Die Verteilung des Rechtsrisikos ist von einem gewünschten oder erforderlichen Schutzstandard unabhängig. Sie betrifft das Risiko einer Fehlbeurteilung der gegenseitigen Pflichten, nicht den Inhalt dieser Pflichten.

381 Dazu Mayer-Maly, Rechtskenntnis und Gesetzesflut, S. 58 f.; Rittner, FS Hippel, S. 394; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 552. Bereits die Digesten berichten von der Beschäftigung des Frühklassikers Labeo mit der Maxime „iuris ignorantia nocet“, Dig. 22, 6, 9, 3 (hierzu ausführlich Mayer-Maly, AcP 170 (1970), S. 138 ff.), und auch Aristoteles schrieb: „Auch die, welche eine Bestimmung der Gesetze nicht kennen, die sie kennen sollten und unschwer kennen könnten, trifft Strafe.“ Aristoteles, Nikomachische Ethik, Rn. 1113b/1114a. 382 BGH 10.7.1984 – VI ZR 222/82 – LM Nr. 2 zu GSB = NJW 1985, 134 = MDR 1985, 219. 383 Hierzu bereits § 8 I.

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III. Vorschläge für eine paritätische Risikoverteilung Angesichts des Befunds einer disparitätischen Risikoverteilung und ihrer negativen Folgen stellt sich die Frage, wie eine paritätische Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsrecht erreicht werden kann. 1. Ursache der disparitätischen Risikoverteilung Die Ursachen der disparitätischen Risikoverteilung sind klar identifizierbar. Die disparitätische Verteilung zu Lasten des Arbeitgebers ergibt sich zum einen aus der relativ geringen praktischen Bedeutung, die eine Klage auf Erbringung der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hat. Dadurch wird der Arbeitgeber in Handlungen gedrängt, die mit einer ungünstigeren Verteilung des Rechtsrisikos einhergehen. Bei diesen Handlungsmöglichkeiten spielt die Auswirkung des Verschuldens auf die Risikoverteilung eine bedeutende Rolle. Je geringer die Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum sind, umso stärker verlagert sich das Rechtsrisiko. Mittelbar beeinflussen die Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum auch die Interessenabwägung, da diese bei einem entschuldigenden Rechtsirrtum eher zugunsten der Gegenseite ausfällt. Die im Vergleich zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geringen Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum des Bundesarbeitsgerichts tragen daher erheblich zur disparitätischen Verteilung des Rechtsrisikos bei. Am stärksten verlagert sich das Rechtsrisiko bei der im Rahmen einer Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung. Um die Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung der Ausgangslage zugunsten der Gegenseite zu berücksichtigen, ist noch nicht einmal ein entschuldigender Rechtsirrtum erforderlich. Damit wirkt sich die Interessenabwägung in doppelter Weise auf das Rechtsrisiko aus. Sie erhöht das Rechtsrisiko des mit ihr verknüpften Rechts384 und beeinflusst gleichzeitig die Verteilung des Rechtsrisikos. 2. Änderungsvorschläge Änderungsvorschläge, die zu einer paritätischen Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsrecht führen, müssen an einer oder mehrerer dieser Ursachen ansetzen. a) Leistungsklage auf Arbeit Ein höheres Maß an paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos ist erreicht, wenn dem Arbeitgeber ein Mittel zur Verfügung steht, das in seiner Funktionali384

Vgl. § 7 II.3.d).

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tät der Leistungsklage auf Entgeltzahlung des Arbeitnehmers entspricht. Damit wird verhindert, dass der Arbeitgeber auf andere Handlungsalternativen ausweichen muss, die mit einer ungünstigeren Risikoverteilung einhergehen. In ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung kommt der Leistungsklage auf Arbeit nur die Wirkung eines „nachdrücklichen Appells“ zu.385 Ein Lösungsvorschlag, der an dieser Ursache der Ungleichverteilung anknüpft, muss daher die Auswirkungen einer solchen Leistungsklage des Arbeitgebers erhöhen. Da die fehlende Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung berechtigt ist und auch dem Arbeitgeber mit einer zwangsweise vollstreckten Arbeitsleistung im Regelfall nicht gedient sein dürfte, ist nach einer Alternative zur Erwirkung der Leistungserbringung durch den Arbeitnehmer zu suchen. Als Lösung de lege ferenda empfiehlt sich zum Beispiel die erleichterte Verknüpfung einer Leistungsklage auf Arbeit mit einer Schadensersatzforderung aufgrund der ausgefallenen Arbeitsleistung. So könnte sich der Anspruch auf Arbeitsleistung ab Rechtshängigkeit, jedenfalls aber ab Rechtskraft in einen pauschalierten, verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch umwandeln, sobald die geschuldete Arbeitsleistung weiterhin aufgrund der unterschiedlichen Rechtsauffassungen verweigert wird. Bydlinski schlägt einen gesetzlich typisierten Schadensersatzanspruch bei Nichterbringung der Arbeitsleistung in Höhe des Lohns vor.386 Insbesondere bei Nichterbringung der Arbeitsleistung nach einer rechtskräftigen Verurteilung erscheint dies angemessen. Allerdings besteht bei dieser Lösung die ungleiche Risikoverteilung bis zu einem rechtskräftigen Urteil weiter fort. Der Arbeitgeber riskiert, sich während der Dauer des Verfahrens in Annahmeverzug zu befinden, wohingegen der Arbeitnehmer ohne ein entsprechendes Risiko den Ausgang des Verfahrens abwarten kann. Daher erscheint ein pauschalierter, verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch bereits für die Zeit ab Rechtshängigkeit einer Klage auf Arbeitleistung etwa in Höhe des halben Lohns angemessen. Durch einen solchen Anspruch wird erreicht, dass beide Seiten ein Interesse an einer schnellen Lösung des Rechtsstreits haben, weil für Arbeitnehmer wie Arbeitgeber eine Verzögerung das von ihnen eingegangene Risiko vergrößert. Zudem dürfte sich die Bereitschaft erhöhen, während der gerichtlichen Klärung der umstrittenen Rechtsfrage eine vorläufige Lösung zu finden, die diese Vermehrung des Risikos verhindert. b) Verschulden Weitere Versuche, eine paritätische Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsrecht herzustellen, können am Verschulden ansetzen. 385 386

Vgl. Fn. 159. Bydlinksi, Arbeitsrechtskodifikation und allgemeines Zivilrecht, S. 134.

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aa) Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum Wenn die Arbeitsgerichte ihre eigene Linie zu den Voraussetzungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums aufgeben und sich den strengen Anforderungen des Bundesgerichtshofs anschließen,387 verringert sich die Umverteilung der Rechtsrisiken. Hierfür bedarf es keiner Gesetzesänderung. Für strenge Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum sprechen gute Argumente. Wird einem Geschädigten ein Schadensersatzanspruch versagt, weil der Schädiger ohne Verschulden handelte, trägt der Geschädigte den Schaden. Beruht das fehlende Verschulden auf einer Rechtsauffassung des Schädigers, erscheint dies nicht angemessen. Der Schädiger, der seine Rechtsauffassung seinem Handeln zugrunde legte, war sich bewusst oder hätte sich dessen bewusst sein können, dass die Rechtslage unterschiedlich beurteilt werden kann. Indem er dennoch aufgrund einer ihm günstigen Rechtsauffassung handelte, nahm er dieses Risiko in Kauf, um von den ihm nach seiner Rechtsauffassung zustehenden Rechten zu profitieren. Wenn sich dieses Risiko realisiert, sollte es demjenigen zugewiesen werden, der dieses Risiko prüfen konnte und es bewusst auf sich genommen hat. bb) Gefährdungshaftung für Rechtsauffassungen? Das soeben vorgetragene Argument der Risikozuweisung trifft selbst dann zu, wenn dem Handelnden trotz strenger Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum kein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Auch in diesem Fall ist nicht nachvollziehbar, warum der Geschädigte, der die Entstehung des Schadens nicht einmal verhindern konnte, keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen denjenigen haben soll, der mit einer auf seinen eigenen Vorteil ausgerichteten Handlung den Schaden verursacht hat. Mit dieser Überlegung könnte eine verschuldensunabhängige Haftung für die Betätigung einer Rechtsauffassung diskutiert werden. Im Ergebnis würde damit eine Rechtsauffassung eine Art Gefährdungshaftung auslösen. Eine Gefährdungshaftung dient dazu, als Ausgleich zur Gestattung von Verhaltensweisen, die zu einer erhöhten Gefährdung anderer führen, die potentiell Geschädigten durch einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch zu schützen. Somit findet ein Tausch statt: Gefährdung gegen Schadloshaltung.388 Wenn der Bundesgerichtshof mit seinen strengen Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum fordert, dass das Vertrauen auf eine günstige Rechtsauffassung zur Folge hat, Schäden tragen zu müssen, wenn sich diese Rechtsauffassung als unzutreffend herausstellt,389 ist es argumentativ kein großer Schritt zu einer verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung. 387 388 389

Zu diesen § 11 II.3.d)bb). Meder, Schuld, Zufall, Risiko, S. 242. Hierzu § 11 II.3.a).

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3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Allerdings geht die Gefährdungshaftung davon aus, dass Schäden aus einer konkret abgrenzbaren, gefährlichen Quelle heraus entstehen.390 Sie speist sich aus dem Gedanken, dass der Staat aufgrund der Gefährlichkeit dieser Schadensquelle das gefährdende Verhalten auch verbieten könnte. Die erhöhte Haftung ist somit der Preis, den der Handelnde für die Vorteile der von ihm geschaffenen Gefahrenquelle in Kauf nehmen muss. Dies trifft auf die Luxustiere i. S. d. § 833 BGB, den Betrieb eines Fahrzeugs oder Atomkraftwerks wie auch auf die Haftungstatbestände des Arzneimittelgesetzes und des Gentechnikgesetzes zu. Eine potentiell gefährliche Handlung wird erlaubt und im Gegenzug strenge Haftungsvorschriften erlassen. Auf die Bildung einer eigenen Rechtsauffassung ist diese Situation indes nicht übertragbar. Eine Rechtsauffassung ist keine potentiell schädliche Gefahrenquelle, die gleichsam verboten werden könnte. Sie ist unabdingbarer Bestandteil eines Rechtssystems und damit einer der wesentlichen Grundzüge des Rechtsstaats. Ein Verkehrssystem ist ohne persönlich genutzte Kraftfahrzeuge vorstellbar, eine Energieversorgung ohne Atomkraftwerke und Gesellschaften ohne Luxustiere,391 ein Rechtssystem ohne divergierende Rechtsauffassungen hingegen nicht.392 Bei den gängigen Beispielen der Gefährdungshaftung geht es immer um ein individuelles Verhalten, das potentiell in die Rechtsgüter anderer eingreift und diese daher „gefährdet“. Das Ausüben eines vermeintlichen Rechts hingegen gefährdet keine fremden Rechtsgüter. Entweder stellt dies einen unberechtigten Eingriff in fremde Rechte oder eine rechtmäßige Betätigung eigener Rechte dar. Eine „Gefährdung“ findet nur insoweit statt, als im Vorfeld nicht sicher bestimmt werden kann, um welche von beiden Alternativen es sich handelt. Deshalb bestehen erhebliche Bedenken gegen eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung für Rechtsauffassungen. cc) Risikozuordnung statt Verschulden Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ist daher anzuzweifeln, dass das Verschulden einen angemessenen Maßstab zur Verteilung unverschuldeter Schäden bildet.393 Werden diese nicht ausnahmsweise – etwa über eine Gefährdungshaftung – dennoch einer Person zugewiesen, trägt derjenige den Schaden, bei dem dieser aufgetreten ist. Im Umkehrschluss weist somit die Zuordnung von Schäden über das Verschulden unverschuldete Schäden dem Geschädigten zu. Bei diesem entsteht der Schaden aber zumeist zufällig. Sofern es eine andere 390

Esser/Weyers, Schuldrecht II, S. 637. Inwieweit entsprechende Verbote rechtlich zulässig wären, sei hier dahingestellt. 392 Dies mag dem Autor als Betriebsblindheit widerlegt werden! 393 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 477 f.; Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, S. 70 ff.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 174 f. 391

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Person gibt, bei der zwar nicht aufgrund eines Verschuldens, wohl aber aufgrund anderer Kriterien ein enger Bezug zur Schädigung besteht, ist diese Schadenszuweisung nicht angemessen. Meder hat sich ausführlich mit den Anforderungen an ein Kriterium zur angemessenen Schadenszuordnung beschäftigt. Er kommt zu dem Ergebnis: „In dieser Lage ist nach einer Kategorie zu suchen, deren strukturelle Eigenarten nicht auf Handlung, sondern auf Erfolg, nicht auf Verletzung eines Verbotes, sondern auf Erlaubnis, nicht auf retrospektiver Verhaltensbewertung, sondern auf tatsächlichem Geschehen, nicht auf eine Änderung künftigen Verhaltens, sondern auf Folgenbeseitigung, nicht auf Prävention, sondern auf Wiederholung, nicht auf Abweichung, sondern auf Normalisierung, nicht auf Unrecht, sondern auf ethisch neutrale Handlung, nicht auf Wille, sondern auf Zufall zugeschnitten sind. Es ist der Begriff des Risikos, der die gesuchten strukturellen Merkmale aufweist und sich auf Grund dieser Vorteile der Idee personaler Verantwortung langfristig als überlegen erweisen wird.“ 394

Meder entwickelt im Folgenden die Vorteile einer Zurechnung von Schäden anhand einer Risikozuweisung gegenüber einer verschuldensabhängigen Zuordnung. An letzterer hält er insbesondere für problematisch, dass ein Verschuldenserfordernis eine Sanktion für einen Pflichtverstoß suggeriert. Eine Schadenszuordnung anhand von Risikogesichtspunkten hingegen kommt ohne ein entsprechendes Urteil über die schädigende Handlung aus. Die Rechtsverletzung erscheint als ethisch neutraler Zufall.395 Dem ist zuzustimmen. Wird die Schadenszurechnung anhand einer Kategorie vorgenommen, die zugleich einen Vorwurf enthält, führt dies dazu, dass ein Richter, wenn er den mit dem Verschulden verbundenen Vorwurf für ungerechtfertigt hält, Gründe suchen wird, ein Verschulden abzulehnen. Die sich hieraus ergebende Konsequenz, dass der Geschädigte den Schaden tragen muss, ergibt sich nur als – gesetzliche – Folge aus dem fehlenden Verschulden. Die im Vordergrund stehende Schadensverteilung anhand des Verschuldens gelingt hier nicht. Es kann dennoch angemessen sein, dass der Handelnde den Schaden trägt. Ein solcher Fall liegt beim Handeln aufgrund einer Rechtsauffassung vor. Jeder Teilnehmer am Rechtsverkehr muss mit der Möglichkeit rechnen, dass ein Gericht einen umstrittenen Sachverhalt von der eigenen Rechtsauffassung abweichend beurteilt. Entstehen Schäden aufgrund dieser Rechtsauffassung, ist nicht nachvollziehbar, warum der unmittelbar Geschädigte diese tragen soll, wenn dem Handelnden kein Verschulden vorzuwerfen ist. Der Handelnde konnte sich bewusst für seine Handlung entscheiden, wohingegen der unmittelbar Geschädigte keine Möglichkeit hatte, den Schadenseintritt zu verhindern.

394 395

Meder, Schuld, Zufall, Risiko, S. 232. Meder, Schuld, Zufall, Risiko, S. 258.

292

3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Im Grunde argumentieren die Gerichte bereits mit auf einer Risikozuweisung beruhenden Erwägungen.396 Diese sollten aber aus der Ermittlung eines Verschuldensmaßstabs herausgelöst und unmittelbar als Schadenszurechnung aufgrund von Risikoerwägungen bezeichnet werden. c) Interessenabwägung Um eine ausgewogenere Risikoverteilung zu erreichen, ist schließlich auch eine Veränderung der im Rahmen einer Kündigung erfolgenden Interessenabwägung vorstellbar. Dabei erscheint insbesondere die Berücksichtigung eines verschuldeten Rechtsirrtums zugunsten des Irrenden unter dem Blickwinkel der Verteilung des Rechtsrisikos fragwürdig. Weitergehende Eingriffe in die Interessenabwägung sehen sich jedoch dem Problem gegenüber, dass eine Kündigung zwar die einzig wirksame Handlungsmöglichkeit des Arbeitgebers bei einer verhaltensbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses ist, sie aber zugleich im Regelfall einen schweren Einschnitt für den Arbeitnehmer darstellt. Diese besondere Tragweite führt dazu, dass die Anforderungen an eine arbeitgeberseitige Kündigung sehr hoch sind. Das ist im Grundsatz nicht unberechtigt; schließlich soll die Kündigung das letzte Mittel des Arbeitgebers sein. Die hohen Maßstäbe einer ultima ratio wissen jedoch nicht zu überzeugen, wenn dieses Mittel zugleich die einzige praktisch nutzbare Reaktion des Arbeitgebers auf eine verhaltensbedingte Störung des Arbeitsverhältnisses darstellt. Das Erreichen eines höheren Maßes an paritätischer Risikoverteilung über Änderungen in der Interessenabwägung erscheint daher kaum möglich. So sollten zwar die Anforderungen an einen unverschuldeten Rechtsirrtum verschärft werden; gleichwohl erscheint es aber angemessen, einen dennoch unverschuldeten Rechtsirrtum im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Der Spielraum für die Herstellung einer paritätischen Risikoverteilung im Rahmen der Interessenabwägung ist daher gering. Dies liegt daran, dass eine Beendigung des Vertragsverhältnisses keine angemessene Lösung zur Klärung einer zwischen den Parteien des Arbeitsverhältnisses umstrittenen Rechtsfrage darstellt. Eine Absenkung der Anforderungen an eine Kündigung zur Verringerung des Rechtsrisikos setzt daher an der falschen Stelle an. Vielmehr sollte eine paritätische Verteilung des Rechtsrisikos darüber erreicht werden, dass dem Arbeitgeber andere wirksame Mittel zur Durchsetzung seiner Rechtsauffassung an die Hand gegeben werden. Als vorzugswürdig erscheint demgegenüber die Schaffung eines verschuldensunabhängigen, pauschalierten Anspruchs des Arbeitgebers, der aufgrund einer 396

Siehe § 11 II.3.a).

§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?

293

unberechtigten Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers entsteht, sobald die zwischen den Parteien umstrittene Arbeitsleistung unmöglich wird. Ein solcher Anspruch schafft einen Ausgleich für die mit einer Leistungsklage auf Arbeit verbundenen Einschränkungen. Der Arbeitgeber wird nicht länger in Handlungen gedrängt, die zu einer weiteren Eskalation des Streits beitragen, und der Arbeitnehmer hat so ein Interesse, den Streit zeitnah beizulegen.

IV. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko! Mit diesen Feststellungen kann die bereits im Titel der Arbeit aufgeworfene Frage, ob die Verteilung des Rechtsrisikos mit der Verteilung eines Betriebsrisikos gleichzusetzen ist, beantwortet werden. Unter dem Schlagwort des Betriebsrisikos werden in bestimmten Situationen Risiken dem Arbeitgeber übertragen. Während nach der gesetzlichen Regelung des § 326 Abs. 1 BGB bei einer beidseitig unverschuldeten Unmöglichkeit die Verpflichtung zur Gegenleistung entfällt, behält der Arbeitnehmer nach der Betriebsrisikolehre seinen Lohnanspruch, wenn die Arbeitsleistung aufgrund von im Betrieb des Arbeitgebers liegenden Gründen unmöglich wurde.397 In den Fällen des Betriebsrisikos wird somit dem Arbeitgeber das Risiko einer von beiden Seiten unverschuldeten Situation übertragen. Damit gleicht die Ausgangssituation der Betriebsrisikofälle der vorliegend untersuchten Situation, deren Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis bestimmt wurde. Aufgrund einer in ihrer rechtlichen Beurteilung nicht eindeutigen Situation entstehen Risiken, die ex ante weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber verschuldet haben. Diese Risiken sind im Arbeitsverhältnis disparitätisch zu Lasten des Arbeitgebers verteilt. Im Ergebnis gleicht somit die Verteilung des Rechtsrisikos der Verteilung des Betriebsrisikos. Dem Arbeitgeber werden die Risiken der von beiden Seiten unverschuldeten, divergierenden Rechtsauffassung übertragen. Im Gegensatz zum Betriebsrisiko kommt es dabei jedoch nicht zu einer vollständigen Risikoübertragung. Diese disparitätische Verteilung des Rechtsrisikos wirkt sich im Arbeitsrecht stärker als in anderen Rechtsgebieten aus. Das gesamte Rechtssystem ist durch das Bestreben nach Einzelfallgerechtigkeit auf der einen und Rechtssicherheit sowie der aus einer Gleichbehandlung folgenden Gerechtigkeit auf der anderen Seite gekennzeichnet.398 Diese gegensätzlichen Positionen bilden eine klassische 397 Entwickelt wurde der Begriff des Betriebsrisikos in der „Kieler Straßenbahnerstreik“-Entscheidung des Reichsgerichts, RG 6.2.1923 – III 93/22 – RGZ 106, 272; zur weiteren Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Kalb, Betriebsrisikolehre, S. 22 ff. 398 Siehe auch Adorno, Negative Dialektik, S. 305: „Je konsequenter aber die Rechtssysteme durchgebildet sind, desto unfähiger werden sie zu absorbieren, was sein Wesen daran hat, der Absorption sich zu verweigern. Das rationale Rechtssystem vermag den

294

3. Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos

Antinomie.399 Sie sind gleich wesentlich, gleich ursprünglich und nicht aufeinander rückführbar.400 Die für den Einzelfall gerechteste Lösung wäre eine Norm, welche erst den Richter zur Setzung einer gerechten Norm ermächtigt, weil nur dieser alle Umstände des Einzelfalls in seiner Entscheidung berücksichtigen kann. Eine in diesem Sinn gerechte Norm wäre das bereits erwähnte suum cuique: Jeder bekommt, was ihm zusteht. Gleichzeitig würde die umfassende Geltung dieser Norm aber auch die Abwendung vom Rechtsstaat bedeuten. Radbruch erblickte im „unbedingten Vorrang der [Einzelfall-]Gerechtigkeit vor der Rechtssicherheit“ „das Wesen des Anarchismus“.401 Das Arbeitsrecht tendiert jedoch eher als das allgemeine Zivilrecht zu einem ius aequum statt zu einem ius strictum. Gerade im Bereich des Arbeitsrechts enthalten Normen häufig Tatbestandsmerkmale, die entsprechend der Feststellungen des § 7 das Normanwendungsrisiko erhöhen. Sofern sie nicht im Gesetz enthalten sind, werden sie häufig von der Rechtsprechung als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale den Voraussetzungen hinzugefügt. Während einerseits eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Gesetze erlassen wurde, sind wichtige Teilrechtsgebiete überhaupt nicht gesetzlich normiert. In beiden Fällen erhöht sich das Rechtsfindungsrisiko, das im Arbeitsrecht aufgrund der zusätzlichen Normebenen und des teilweise geltenden Günstigkeitsprinzips ohnehin stark ausgeprägt ist. Diese Normsetzung des Gesetzgebers zu werten, ist hier nicht der Ort. Sie führt jedenfalls zu einem erhöhten Rechtsrisiko im Arbeitsrecht. Der Arbeitgeber ist durch dieses höhere Rechtsrisiko doppelt belastet. Er trägt nicht nur das Risiko, mit seiner eigenen Rechtseinschätzung die Rechtslage aus Sicht eines nachträglich urteilenden Gerichts falsch bewertet zu haben, sondern wird zusätzlich durch die für den Arbeitnehmer bestehende Schwierigkeit einer zutreffenden Rechtseinschätzung belastet. In Bezug auf die Rechtsprechung zur verhaltensbedingten Kündigung haben Bitter/Kiel die sich in unzähligen Einzelentscheidungen niederschlagende Gratwanderung zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit als „ein Stück

Anspruch der Billigkeit, in dem das Korrektiv des Unrechts im Recht gemeint war, regelmäßig als Protektionswesen, unbilliges Privileg niederschlagen. Die Tendenz dazu ist universal, einen Sinnes mit dem ökonomischen Prozeß, der die Einzelinteressen auf den Generalnenner einer Totalität kürzt, die negativ bleibt, weil sie vermöge ihrer konstitutiven Abstraktion von den Einzelinteressen sich entfernt, aus denen sie zugleich doch sich zusammensetzt.“ 399 Radbruch, Rechtsphilosophie, § 9. Jesch hält diese Antinomie nur für einen rechtstheoretischen Widerspruch. In der Wirklichkeit führe sie zu einer fruchtbaren Synthese: Jesch, AöR 82 (1957), S. 171. 400 Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, S. 12; Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 42. 401 Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1913, S. 151 (zitiert nach: Less, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 83).

§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?

295

Rechtsluxus“ bezeichnet, das Deutschland sich leiste.402 Der deutsche Gesetzgeber mag sich diesen Luxus einer verminderten Rechtssicherheit leisten, wer aber bezahlt ihn? Damit schließt sich der Kreis zur Einleitung dieser Arbeit. Aufgrund der nunmehr vorliegenden Untersuchungsergebnisse lässt sich diese Frage für das Arbeitsrecht beantworten. Der Staat selbst zahlt diesen Preis nicht vorhersagbarer Rechtsanwendungsergebnisse nur teilweise, indem er das Gerichtssystem trägt. In der Belastung der Gerichte schlägt sich fehlende privatautonome Bestimmbarkeit des Rechts nieder.403 In erheblichem Unfang zahlen diesen Preis jedoch die Rechtsanwender, deren Rechtsrisiko sich aufgrund der – im zweiten Teil dieser Arbeit bestimmten – Risikofaktoren erhöht. Allerdings werden sie nicht gleichmäßig durch diese Rechtsrisiken belastet. Im Arbeitsrecht wirken sich die Folgen der fehlenden Vorhersagbarkeit von Gerichtsentscheidungen überproportional zu Lasten der Arbeitgeber aus, indem ihnen zusätzlich zum Risiko ihrer eigenen rechtlichen Beurteilungen Risiken zugewiesen werden, die aus der Rechtsauffassung des Arbeitnehmers entstehen. Diesen Preis zahlen sie, ohne ihn verschuldet zu haben. In diesem Sinne ist Rechtsrisiko im Arbeitverhältnis wie Betriebsrisiko vor allem Arbeitgeberrisiko.

402 Bitter/Kiel, RdA 1995, S. 34. Die Autoren setzen diesem Luxus die Annäherung an das anglo-amerikanische System des Case Law innerhalb des sich vereinigenden Europas entgegen. Ob dies als Vorteil oder sogar Rechtfertigung des „Rechtsluxus“ gelten kann, darf bezweifelt werden. 403 Hierzu Gernhuber: „Die Belastung der Gerichte ist bei gleichbleibendem Vertrauen in die Kräfte der Justiz stets umgekehrt proportional zum Konkretisierungsgrad der Rechtsordnungen. Wir bemitleiden uns um der Überlastung der Gerichte willen, wenn wir sie nicht ins Positive kehren und in ihr den Beweis kaum mehr zu erschütternden Vertrauens in den Richter sehen, und pflegen damit ein Selbstmitleid, das wir selbst provozieren.“ Gernhuber, in: Summum Ius, Summa Iniuria, S. 215.

Zusammenfassung in Thesen 1.

Die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts ist nicht immer eindeutig. In dem Umfang, in dem das Ergebnis der verbindlichen rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts durch ein Gericht nicht vorhergesagt werden kann, entsteht ein Rechtsrisiko.

2.

Die Schwierigkeit einer rechtlichen Beurteilung kann viele Ursachen haben. Diese Ursachen sind auf die Bestimmung der einschlägigen Norm, die Auslegung dieser Norm und die Subsumtion des Sachverhalts unter den ermittelten Norminhalt zurückzuführen. Entsprechend setzt sich das Rechtsrisiko aus Normfindungsrisiken, Normauslegungsrisiken und Normanwendungsrisiken zusammen.

3.

Normfindungsrisiko entsteht, wenn nicht eindeutig bestimmbar ist, welche Norm den zu beurteilenden Sachverhalt regelt. Dies kann auf eine große Anzahl möglicherweise einschlägiger Normen, aber auch auf unklare Normkollisionsregeln zurückzuführen sein. Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht begünstigt ein hohes Normfindungsrisiko.

4.

Das Normfindungsrisiko erhöht sich ebenfalls, wenn keine Norm unmittelbar einschlägig ist. Gleiches gilt für die umfassende Regelung eines Rechtsgebiets durch Richterrecht.

5.

Die Auslegung einer Norm greift wie jede Textauslegung auf subjektive Wertungen zurück. Der Norminhalt lässt sich daher nicht auf der Grundlage des Normtextes eindeutig bestimmen. Der verbleibende Auslegungsspielraum verringert sich durch Definitionen, Beispiele und indikative Merkmale, kann aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden.

6.

Die juristische Auslegungsmethode leistet eine Begründungskontrolle der Auslegungsergebnisse. Eine Ergebniskontrolle ist nur hinsichtlich der Auslegungsgrenzen möglich.

7.

Innerhalb des verbleibenden Auslegungsspielraums findet eine objektiv nicht vorhersagbare Entscheidung zwischen mehreren möglichen Auslegungsergebnissen statt. Dieser Spielraum bemisst die Höhe des Normauslegungsrisikos.

8.

Ein ähnlicher Spielraum eröffnet sich bei der Subsumtion eines Sachverhalts unter den Norminhalt. Die Subsumtion ist kein logischer, sondern ein wertender Vorgang, in den persönliche Maßstäbe und Erfahrungen einfließen. Hierdurch entsteht das Normanwendungsrisiko.

Zusammenfassung in Thesen

9.

297

Bei Abwägungsmerkmalen wie der Verhältnismäßigkeit, der Zumutbarkeit, der Billigkeit, einer Interessenabwägung oder der Figur eines verständigen Rechtsgenossen fehlt es häufig nicht nur an einer genauen Bestimmung der gegeneinander abzuwägenden Elemente, sondern auch an einem Maßstab, um die einzelnen Abwägungselemente zu gewichten. Bleibt beides dem Rechtsanwender überlassen, ist das Ergebnis der Normanwendung mit einem besonders hohen Normanwendungsrisiko belastet.

10. Rechtsrisiko unterscheidet sich von einem Rechtsirrtum nur durch den Betrachtungszeitpunkt. Begründet eine vertretbare Rechtsauffassung aus einer ex ante-Perspektive ein Rechtsrisiko, ist diese Auffassung aus Sicht des urteilenden Gerichts ex post ein Rechtsirrtum. 11. Um Aussagen über die Risikoverteilung treffen zu können, ist zwischen dem abstrakten Rechtsrisiko einer Norm, dem konkreten Rechtsrisiko eines Sachverhalts und dem individuellen Rechtsrisiko einer bestimmten rechtlichen Würdigung des Sachverhalts zu unterscheiden. 12. Das individuelle Rechtsrisiko entsteht aufgrund einer rechtsrisikorelevanten Handlung, deren Rechtmäßigkeit auf dem Ergebnis der eigenen rechtlichen Würdigung beruht. Dieses Risiko realisiert sich, wenn ein Gericht im Nachhinein die Voraussetzungen der Handlung aufgrund seiner eigenen rechtlichen Würdigung oder aufgrund der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts durch die Gegenseite als nicht gegeben ansieht. 13. Ohne Bezugnahme auf einen genau bezeichneten Sachverhalt ist die Höhe des individuellen Rechtsrisikos nicht zu bestimmen. Ein von einem solchen Einzelfall losgelöster Vergleich mehrerer individueller Rechtsrisiken kann sich daher nur auf eine Relation der individuellen Rechtsrisiken untereinander beziehen. 14. Um eine solche relative Verteilung des Rechtsrisikos zu bestimmen, sind die möglichen Geschehensverläufe von der umstrittenen Ausgangssituation bis zu einem Gerichtsverfahren zu ermitteln. Ein Gerichtsverfahren beendet die zu beurteilende Ereigniskette, da hierdurch eine rechtliche verbindliche Würdigung des umstrittenen Sachverhalts herbeigeführt wird. 15. Die Verteilung des Rechtsrisikos bemisst sich nach der Wahrscheinlichkeit, mit der den Handelnden aufgrund der rechtlichen umstrittenen Ausgangssituation ein rechtsrisikorelevanter Schaden entsteht. Führt die jeweilige Ereigniskette nur dann zu einem rechtsrisikorelevanten Schaden, wenn sich das Gericht der Rechtsauffassung des Handelnden nicht anschließt, trägt jeder Handelnde das sich aus seiner Rechtsauffassung ergebende Rechtsrisiko. In diesem Fall ist das Rechtsrisiko paritätisch verteilt. 16. Eine besondere Rolle bei der Bestimmung der Risikoverteilung spielt das Verschulden. In dem Umfang, in dem die Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein Gericht aufgrund der rechtlichen Bewertung der Ausgangssituation durch

298

Zusammenfassung in Thesen

den Schuldner einen unverschuldeten Rechtsirrtum annimmt, hängt der Erfolg eines verschuldensabhängigen Anspruchs vor Gericht nicht nur davon ab, ob das Gericht mit dem Ergebnis der Rechtsauffassung des Anspruchinhabers übereinstimmt. Dieser trägt zusätzlich das Risiko eines entschuldigenden Rechtsirrtums der Gegenseite. 17. Da ein aus der ex post-Betrachtung der Gerichte unverschuldeter Rechtsirrtum einen verschuldensabhängigen Anspruch aufgrund der Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung der Ausgangslage entfallen lässt, verlagert sich innerhalb dieses Anspruchs das Rechtsrisiko zu Lasten des Anspruchinhabers. 18. Die Anforderungen der Arbeitsgerichte an einen entschuldigenden Rechtsirrtum sind im Vergleich zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gering. Je schwieriger die rechtliche Beurteilung der Ausgangslage nach Auffassung des urteilenden Gerichts ist, desto eher darf der Schuldner auf seine Rechtsauffassung vertrauen. Ein höheres Rechtsrisiko führt damit zu einer stärkeren Risikoverlagerung bei der Geltendmachung eines verschuldensabhängigen Anspruchs. 19. Durch die Erhebung einer Klage verlagert sich die Verteilung des Rechtsrisikos nicht. Die Leistungsklage auf Arbeit weist aber Besonderheiten auf, die ihre praktische Nutzbarkeit für den Arbeitgeber schmälert. 20. Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, führt die erforderliche Interessenabwägung zu einer disparitätischen Verteilung des Rechtsrisikos der umstrittenen Ausgangssituation. Selbst wenn dem Arbeitnehmer aus der ex post-Betrachtung der Gerichte an seiner rechtlichen Beurteilung ein Verschulden trifft, beeinflusst eine unzutreffende Rechtsauffassung die Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitgebers. 21. Sieht eine Partei des Arbeitsverhältnisses die Pflichten der Gegenseite verletzt, kann sie unter Beibehaltung eines paritätischen Rechtsrisikos die Pflichterfüllung einklagen. Fordert sie hingegen Schadensersatz oder beendet sie das Arbeitsverhältnis, verlagert sich das Rechtsrisiko zu ihren Ungunsten. 22. Eine Verweigerung der eigenen Hauptleistungspflicht führt zu keiner negativen Risikoverlagerung. In den sich anschließenden Ereignisketten ist das Rechtsrisiko paritätisch oder zugunsten des Verweigernden verteilt. 23. Obwohl vergleichbare Handlungen der Parteien zu einer ähnlichen Verteilung des Rechtsrisikos führen, kommt diesen nicht die gleiche praktische Bedeutung zu. Dem Arbeitnehmer steht mit einer Klage auf Lohnzahlung ein einfaches Mittel zur Verfügung, um unter paritätischer Verteilung des Rechtsrisikos seinen Anspruch durchzusetzen. Aufgrund des begrenzten Nutzens einer Leistungsklage auf Arbeit wird der Arbeitgeber in Handlungen gedrängt, die mit einer disparitätischen Risikoverteilung einhergehen. 24. Das Rechtsrisiko im Arbeitsverhältnis ist im Ergebnis nicht paritätisch verteilt. Wie ein Betriebsrisiko ist es zu Lasten des Arbeitgebers verlagert.

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Personenverzeichnis Adomeit 124 Aristoteles 30, 62, 89, 141 Bartolus 86 Beck 32, 36 Berkowsky 282 Beseler 44 Bitter 294 Burmeister 105 Bydlinski 31, 288 Canaris 64, 99 Cantor 130 Derrida 117 Di Fabio 113 Engisch 45, 157 Esser 87, 125, 142, 146 Flume 88 Friedrich der Große 82 Gamillscheg 77 Gernhuber 142 Gierke 285 Goethe 78, 96 Grundmann 219 Hart 32 Haverkate 98 Heck 127 Hedemann 122 Hirsch 66, 99, 114 Huber 224

Kant 132, 142, 151 Kantorowicz 126 Kelsen 110 Kiel 294 Knight 36 Krawietz 99 Larenz 42, 128, 137 Limbach 148 Luhmann 26, 39, 101, 111 Marquard 81 Mayer 201 Mayer-Maly 68, 139 Meder 291 Menger 44 Müller 111 Podlech 116 Popper 116 Preis 257 Radbruch 79, 85, 294 Rieble 32 Savigny 44, 80, 95, 109, 157, 159 Schiffauer 127 Schliemann 61 Stroux 102 Swift 83 Tigrinus 86 von Kirchmann 27, 112

Ihering 113 Isay 87

Wieacker 144 Wilburg 101 Wittgenstein 104 Wussow 200, 214

Jellinek 127 Josef 284 Justinian 82

Zedler 36 Zeidler 69 Zöllner 97

Sachverzeichnis Abmahnung 238, 265 Abwägungsgebot 144 Abwägungsmaßstab 143 Abwägungsmerkmale 137 Altersdiskriminierung, Verbot der 49 Analogie 63 Annahmeverzug 279 Arbeitgeber – Idealarbeitgeber 149 – verständiger 148 Arbeitnehmerhaftung 153, 197 Arbeitnehmerschutz 152 Arbeitnehmer, verständiger 150 Arbeitsverweigerung, beharrliche 251 Auslegung – autonom-gemeinschaftsrechtliche 104 – Begriff der 85 – grammatische 96 – Grenzen der 102 – Richtlinienkonformität 107 – Verfassungskonformität 106 – Wortlaut 103 – historische 97 – Methode der 94 – Notwendigkeit 81 – Rangordnung der -kriterien 99 – richtlinienkonforme 107 – systematische 97 – teleologische 98 – Verbot der 82 – verfassungskonforme 105 Auslegungsergebnis – Auswahl des 108 Auslegungskriterien 95 Auslegungsspielraum 76, 82, 117

Begriffshof 127 Begriffskern 127 Beispiele 92 – im Gesetz 92 – richterliche 93 Betriebsrisiko 293 Beurteilungsspielraum, richterlicher 31 bewegliches System 101 Beweisrisiko 163, 186 Billigkeit 141 Chance 39 Definition 89 – Gesetzesdefinition 90 – richterliche 91 Drei-Stufen-Modell 37 Eingruppierung 219 Einstweiliger Rechtsschutz 232 Eliminierbarkeit 90 Entschädigung 228 Entscheidungsbegründung 86, 119 Entscheidungsfindung 86, 119 Erkenntnisfunktion – von Richtlinien 107 – von Verfassungsnormen 106 Fahrlässigkeit 198 Feststellungsklage 230 Gefahr 37 Gefährdungshaftung 32, 289 Generalklausel 121 Gerechtigkeit 114 – als Argument 116

330

Sachverzeichnis

– Einzelfallgerechtigkeit 141 Gerichtsverfahren 170 – Risikoverteilung 185 Geschehensverlauf – idealer 282 – in einem Gerichtsverfahren 185 – in einer unbestimmten Situation 191 – nach einer Abmahnung 241 – nach einer Kündigung 250, 253 – nach einer Leistungsklage 227 – nach einer Schadensersatzforderung 236 – nach Verweigerung der Entgeltzahlung 274 – nach Zurückhaltung der Arbeitsleistung 263 – vor einem Gerichtsverfahren 187 Gesetzeskonkretisierung 62 Gestaltungsklage 231 Gleichmaßformel 116 Günstigkeitsprinzip 59, 72 – Vergleichsmaßstab 60 Hauptleistungspflicht – des Arbeitgebers 259 – Erfüllungsanspruch 260 – Verweigerung der 234, 273, 279 – des Arbeitnehmers – Verletzung der 233 – Verweigerung der 275, 280 – wechselseitige Verweigerung 275 Hermeneutik 81, 87 Hierarchieprinzip 57 in-claris-verbis-Regel 81 Indikative Merkmale 93 Interessenabwägung 145, 245, 252, 292 Irrtum 154 – Rechtsirrtum 155 – Subsumtionsirrtum 157 – Tatsachenirrtum 154 Judiz 112

Kalkar-Urteil 37 Kollisionslücke 57 Kontrollfunktion – von Richtlinien 107 – von Verfassungsnormen 106 Kündigung 258 – außerordentliche 251 – durch Arbeitnehmer 265, 272 – praktische Bedeutung 282 – verhaltensbedingte 241 Kündigungsschutzklage 260 Leistungsklage 226, 234, 255, 260 – auf Arbeit 229, 288 – praktische Bedeutung 278 lex posterior-Prinzip 56, 72 Nebenpflichten – des Arbeitgebers 268 – des Arbeitnehmers 256 negative Zukunftsprognose 244 Normanwendung 126 – unwirksame 73 Normanwendungsrisiko 134 Normauslegung siehe Auslegung Normauslegungsrisiko 119 Normebene 47, 73 Normenkonkurrenz 55 – gleichrangiger Normen 56 – Normen unterschiedlichen Ranges 57 Normfindung 45 Normfindungsrisiko 70 Norminhalt 80 Normkonkretisierung 89 Normtext 83 Präjudiz 117 Prognosen 135 Prozesskosten 171 Prozessrisiko 160, 186, 218 Rangprinzip 57, 72 Reaktionsmöglichkeiten 192

Sachverzeichnis Rechtsansicht – gut vertretbare 221 – vermeintlich eindeutige 217 – vertretbare 219 Rechtsanwendungsrisiko 40 Rechtsauffassung 167 Rechtsauskunft – einer Gewerkschaft 204 – einer Rechtsabteilung 212 – einer rechtskundigen neutralen Stelle 212 – eines Betriebsrats 211 Rechtseinschätzung, eigene 203 Rechtsgenosse, verständiger 148 Rechtsirrtum 31 – aufgrund eines Gerichtsurteils 214 – entschuldigender 200, 289 – Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts 224 – Anforderungen des Bundesgerichtshofs 218 – Grad der Rechtsüberzeugung 217 – unverschuldeter 244, 246 – verschuldeter 247 Rechtslage, Kompliziertheit der 219 Rechtslücke 61 – offene 63 – verdeckte 70 Rechtsprechung – als Rechtsquelle siehe Richterrecht Rechtsprechungsänderung 123 Rechtsrisiko – Abgrenzung 152 – abstraktes 165 – individuelles 166, 185, 189, 194 – konkretes 165 – Quantifizierbarkeit 174 – relevante Handlung 168 – relevanter Schaden 170 – Vermeidbarkeit 282 – Verteilung des 183, 187, 189, 195 – abstrakte 191 – Bewertung 190

331

– disparitätische 284 – einer Leistungsklage 227 – in einer konkreten Situation 184 – paritätische 190, 255, 285 Richterrecht 65, 75, 123 Risiko – neue Risiken 32 – Recht als 39 – Restrisiko 37 – Sprachrisiko 32 – Unternehmerrisiko 36 – Verteilung 31 Risikobegriff 35 Risikobewusstsein 167 Risikogesellschaft 32, 37 Risikozuordnung 290 Risikozuweisung 152 Sachverhaltsermittlung 153 Schaden, mittelbarer 174 Schadensersatz 236, 253, 258, 264, 266, 271, 280 Schadenszuordnung, verschuldensunabhängige 291 Spezialitätsprinzip 56, 72 Sprachspiel 104 Stufenklage 260 Subsumtionsmaschine 109 Subsumtionsspielraum 131, 134 Subsumtionsvorgang 128 suum cuique 115 Tatbestandsmerkmale – bestimmte und unbestimmte 119 – normative und deskriptive 120 – subjektive und objektive 134 Unterlassen 169 Urteilskraft 132 Verhältnismäßigkeit 138 Verschulden 196, 287, 288 Verschuldenserfordernis 242

332 Vertretenmüssen 196 Vorsatz 198 Wortlaut 95 – als Grenze 103 – Ausweitung des -s 105 – doppelte Funktion 103 – im Gemeinschaftsrecht 103

Sachverzeichnis Zufall 37 Zumutbarkeit 140 Zurückbehaltungsrecht 270 – des Arbeitgebers 257 – des Arbeitnehmers 260 – gegenseitiges 263