Rechtsrisiko bei der Entgeltbemessung [1 ed.] 9783428583317, 9783428183319

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Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 4

Rechtsrisiko bei der Entgeltbemessung Von

Johanna Simone Friedel

Duncker & Humblot · Berlin

JOHANNA SIMONE FRIEDEL

Rechtsrisiko bei der Entgeltbemessung

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 4

Rechtsrisiko bei der Entgeltbemessung

Von

Johanna Simone Friedel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

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© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-18331-9 (Print) ISBN 978-3-428-58331-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2020/21 als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis Februar 2021 berücksichtigt. Ich danke meinem Doktorvater Professor Dr. Volker Rieble für die gute und zielgerichtete Betreuung dieser Arbeit. Er hat auch ihr Thema angestoßen, das trotz großer praktischer Relevanz bislang kaum wissenschaftliche Beachtung gefunden hat. Als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht durfte ich diese Arbeit unter hervorragenden Bedingungen und in Gesellschaft toller Kollegen verfassen. Besonders Dr. Katrin Maily, Dr. Sarah Schimm und Dr. Christina Meyer haben mich stets motiviert und unterstützt. Professor Dr. Richard Giesen danke ich für die zügige Zweitbegutachtung, Professor Dr. Abbo Junker für sein Mitwirken im Rigorosum. Meine Brüder Maximilian und Moritz Krauss stehen mir jederzeit mit Rat, Tat und Lebensfreude zur Seite. Ich kann mich immer auf sie verlassen. Dafür danke ich Ihnen von Herzen. Meinem Mann Matthias Friedel danke ich für liebevollen Rückhalt und seine große Geduld. Über alle Maßen dankbar bin ich meinen Eltern Sabine und Dr. Stefan Krauss. Sie unterstützen, fördern und ermutigen mich in allen Lebenslagen bedingungslos. Ohne sie wäre ich nicht dort, wo ich heute bin. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Stuttgart/Friesenheim, im April 2021

Johanna Friedel

Inhaltsübersicht § 1 Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Risiko im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Recht als Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Lenkungsfunktion des immanenten Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Kategorisierung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 37 110 114

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts . . . . . . . . . . . . . B. Mögliche Fehlerquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Aufdeckungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 123 166 172

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Folgen im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Steuerrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Bilanz- und insolvenzrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Sanktionenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192 192 208 227 236 239

§ 4 Vergütungscompliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begründung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . B. Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wahrung der Grenzen der Risikozuweisung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

275 275 283 306

§ 5 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Inhaltsverzeichnis § 1 Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Risiko im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Entwicklung des Risikobegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Rechtliche Zuweisung von Risiko(sphären) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Recht als Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I. Riskantes Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Risiken materieller Rechtsanwendung (Rechtsanwendungsrisiko) . . 38 1. Ermittlung des Sachverhalts (Tatbestandsirrtumsrisiko) . . . . . . . 39 2. Rechtsfindungsrisiko  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Entgeltregelungsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (1) Absolute Entgelthöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (a) Vorschriften zum Mindestlohn . . . . . . . . . . . . . 41 (b) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (2) Relative Entgelthöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (a) Vorschriften zum Entgeltverhältnis verschiedener Arbeitnehmergruppen . . . . . . . . . . . . . . . 43 (b) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (3) Vergütung „ohne Arbeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (a) Anspruchserhaltende/-begründende Normen . . 46 (b) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (4) Fehlende Vereinbarung: übliche Vergütung . . . . . . . 48 bb) Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (1) Faktische Bindung durch Richterrechtsprechung und -setzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (2) Grenzen des Richterrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (3) Risiko durch Unvorhersagbarkeit . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 dd) Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 ee) Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 ff) Betriebliche Übung und Gesamtzusage . . . . . . . . . . . . . 56 gg) Weisungs- und Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Rechtswirksamkeit der Entgeltregelungsquelle . . . . . . . . . . . 56 aa) Wirksamkeitsvoraussetzungen von Tarifverträgen . . . . . 56 (1) Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

12 Inhaltsverzeichnis (2) Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (3) Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (4) Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (a) Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (5) Risikozuweisung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Wirksamkeitsvoraussetzungen von Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (1) Ordnungsgemäße Bildung des Betriebsrats . . . . . . . 64 (2) Zuständigkeit des Gremiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (a) Kompetenzkonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (b) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (3) Wirksame Vertretung des Betriebsrats und Beschlussvollzug  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (b) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (4) Wirksame Beschlussfassung des Betriebsrats . . . . . 67 (a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (b) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (5) Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (a) Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (b) Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (6) Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Regelungsabrede  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (7) Einigungsersetzender Spruch der Einigungsstelle  . 71 cc) Beendigung und Nachwirkung von Kollektivvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (1) Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (a) Nachbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (b) Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (c) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 dd) Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 ee) Inhaltliche Mängel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (1) Widerrufs-, Freiwilligkeits-, Rückzahlungsvorbehalte, Stichtags- und Rückzahlungsklauseln . . . . . . 75 (2) Bezugnahmeklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (3) (Sonstige) Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 ff) Zwischenergebnis: Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Normenkonkurrenz und -kollision von Entgeltregelungsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 aa) Normen gleichen Rangs: Ordnungs- und Spezialitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Inhaltsverzeichnis13 bb) Normen unterschiedlichen Rangs: Rang- und Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (1) Rangprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (2) Günstigkeitsprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Rechtsauslegungs-, -fortbildungs- und -subsumtionsrisiko . . . . . 91 a) Rechtsauslegungsrisiko: Auslegung des einschlägigen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) (riskanter) Auslegungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (1) Gesetzliche oder richterrechtliche Definition . . . . . 94 (2) (Regel-)Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (3) Normative und deskriptive Merkmale . . . . . . . . . . . 95 (4) Generalklauseln und unbestimmte Begriffe . . . . . . 96 b) Rechtsfortbildung: Regelungs(er)findung im Lückenbereich . 96 c) Rechtssubsumtionsrisiko: Rechtsanwendung auf den Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Risiken bei der Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 d) Zwischenergebnis: Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Risiken formeller Rechtsdurchsetzung (Rechtsdurchsetzungsrisiko) . 100 1. Realisierung des Rechtsrisikos durch gerichtliche Entscheidung . 101 2. Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Darlegungs- und Beweisrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Verhandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (2) Materiell-rechtliche Risikozuweisung . . . . . . . . . . . 102 (a) Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (b) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Wahrheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Herausbildung des Entscheidungssachverhalts und Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Gegenstand der Beweiswürdigung  . . . . . . . . . . . . . 105 (2) Freie Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (3) Beweismaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Sozial-, Finanz- oder Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Amtsermittlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 106 cc) Herausbildung des Entscheidungssachverhalts und Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (1) Gegenstand der Beweiswürdigung  . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Freie Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (3) Beweismaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

14 Inhaltsverzeichnis 4. Risiko divergenter Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Potentielle Zuständigkeit verschiedener Fachgerichtsbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Keine Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Ausstrahlungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 d) Kein bloßes Schein-Rechtsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 C. Lenkungsfunktion des immanenten Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Behaviorismus: Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Kognitivismus: Risikowahrnehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. „System 1“: unbewusstes, emotional-intuitives (schnelles) Denken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. „System 2“: bewusstes, analytisch-vernunftorientiertes (langsames) Denken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Erkenntnisse zur Reaktion auf Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 D. Kategorisierung des Rechtsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Risiko als Irrtumsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Abstrakter Zusammenhang von Irrtum und Risiko . . . . . . . . . . . 115 a) Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Zugriff auf etablierte Irrtumslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Rechtsirrtum als Tatbestandsirrtum: Fahrlässigkeitsmaßstab . 118 aa) Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (1) Irrtum über Tatumstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (2) Normative Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Rechtsirrtum als Rechtsfolgenirrtum: Vermeidbarkeit . . . . . . 119 3. Systemirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Irrtum über mögliche Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Ermittlung der in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Ermittlung der anwendbaren Rechtsgrundlagen . . . . . . . 120 b) Irrtum über Normgeltungstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Einheitliche Sorgfaltsanforderungen bei Rechtsirrtümern . . . . . . . . . 121 § 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . 123 A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts . . . . . . . . . . . . . 123 I. Ermittlung der Vergütung, des Sozialversicherungsbeitrags und der Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Arbeitsrecht: Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Geltungsmachungslast des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Statusfeststellungsobliegenheit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . 124 2. Sozialversicherungsrecht: Sozialversicherungsbeitrag . . . . . . . . . 126 a) Melde-, Dokumentations- und Nachweispflichten . . . . . . . . . 127 b) Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags . . . . . . . . 128

Inhaltsverzeichnis15 c) Statusfeststellungsobliegenheit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . 129 3. Steuerrecht: Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Dokumentationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Lohnsteueranmeldung und -abzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Statusfeststellungsobliegenheit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . 132 4. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 II. Entstehungs-/Zuflussprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Sozialversicherungsbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Grundsätzlich: Entstehungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Maßgeblich: geschuldetes Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . 135 bb) Gestaltungsspielräume bei variablem Grundentgelt . . . . 136 b) Punktuell: Zuflussprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 aa) Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Arbeitszeitguthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Nicht geschuldetes Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 dd) Nicht geschuldetes, streitiges Arbeitsentgelt . . . . . . . . . 138 3. Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 III. Zugrundezulegendes Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Vergütung: Gegenwert für die Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Sozialversicherungsbeitrag: Beitragspflichtiges Arbeitsentgelt . . 139 a) Sozialversicherungsrechtlicher Entgeltbegriff . . . . . . . . . . . . 139 aa) Regelfall: Normal-Beschäftigungsverhältnis . . . . . . . . . 139 bb) Illegale Beschäftigungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Lohn von Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Grundsätzlich paritätische Beitragstragung . . . . . . . . . . 142 bb) Lohn von Dritten: Beitragsabführungspflicht auch für fremden Arbeitgeberanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Entgeltgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Geringfügigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Beitragsbemessungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 d) Prüfung durch Einzugsstelle und Nachermittlung durch den Rentenversicherungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Betriebsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Schätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Keine Entlastung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Lohnsteuer: Steuerpflichtiger Arbeitslohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Steuerrechtlicher Arbeitslohnbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Durch das Arbeitsverhältnis veranlasster geldwerter Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Lohn von Dritten: Abführungspflicht auch für fremden Lohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

16 Inhaltsverzeichnis (1) Finaler Kausalzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Kenntnis des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (3) Bewertungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Steuerfreie Einnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Jahreszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 d) Keine Entlastung des Arbeitgebers durch Betriebsstätten­ finanzamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 IV. Fälligkeit und Korrektur(pflicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Keine Korrekturpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Sozialversicherungsbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Gesamtsozialversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . 152 bb) Beiträge zur Unfallversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Abschlagszahlung mit Korrekturpflicht im Folgemonat . . . . 153 c) Nachträgliche Korrektur(pflicht) des Arbeitgebers?  . . . . . . . 153 aa) Änderung des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts . . . . . 154 bb) Stornierung von Meldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 cc) Arbeitgeber-Jahresmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Änderung der Lohnsteueranmeldung und des Lohnsteuerabzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Abschluss des Lohnsteuerabzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Unterlassene Lohnsteueranmeldung: Schätzung und Verspätungszuschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 V. Durchsetzungsgrenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Vergütungsanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Beitragsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Grundsätzlich vierjährige Verjährungsfrist . . . . . . . . . . . 159 bb) Dreißigjährige Verjährungsfrist bei Vorsatz . . . . . . . . . . 160 cc) Hemmung durch Betriebsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 dd) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Lohnsteuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Festsetzungsverjährung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (1) Beginn der Festsetzungsverjährung . . . . . . . . . . . . . 163 (2) Ende der Festsetzungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Zahlungsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. Mögliche Fehlerquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Statusirrtum über die Arbeitnehmer- oder Beschäftigteneigenschaft  166

Inhaltsverzeichnis17 1. Denkbare Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Zwei-Personen-Verhältnis: Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . 167 3. Drei-Personen-Verhältnis: illegale Arbeitnehmerüberlassung  . . . 167 a) On-Site-Werk- oder Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Fehleinschätzung über die einschlägigen Entgeltgrundlagen . . . . . . 170 III. Irrtum über Normgeltungstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 IV. Fehlerhafte Beurteilung der tatsächlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . 172 C. Aufdeckungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Grundsätzlich keine regelmäßige Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Schwerpunktmäßige Kontrolle durch Zollverwaltung . . . . . . . . . 173 a) Statistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Verdachtsunabhängige Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Weitreichende Kontrollbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Laufende Kontrolle durch sozialversicherungsrechtliche Einzugsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Laufende Überwachung mit eingeschränkter Kontrollkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Statistik: Massenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Turnusmäßige Kontrolle durch sozialversicherungsrechtliche Betriebsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Prüfungsrecht und -pflicht der Rentenversicherungsträger . . 179 b) Nachträgliche, eigene und umfassende Prüfung . . . . . . . . . . 180 c) Stichprobencharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Bisherige Rechtsprechung: Keine Entlastungswirkung . 181 bb) Neue Rechtsprechung: Schutzwirkung . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Prüfung im Auftrag der Unfallversicherung . . . . . . . . . . 183 3. Verdachtsabhängige eigene Prüfung des Unfallversicherungs­ trägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Lohnsteueraußenprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Schriftliche Prüfungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Schlussbesprechung und Prüfungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Lohnsteuer-Nachschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 3. Steuerstrafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Statistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

18 Inhaltsverzeichnis IV. Informationsaustausch zwischen den Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . 189 V. Rechtssicherheit nach Kontrollen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 § 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 A. Folgen im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Nicht- oder Unterzahlung von Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Kein Rechtsrisiko durch (Nach-)Zahlung der geschuldeten Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Schadensersatz wegen verspäteter Lohnzahlung . . . . . . . . . . . . . 193 3. Schadensersatz bei Auflösungsverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4. Sonstige Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers . . . . . . . . . 195 a) Zurückbehaltungsrecht und Unsicherheiteneinrede . . . . . . . . 195 b) Arbeitnehmerkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 5. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Überzahlung von Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Bereicherungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Regelfall: Gegen den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Leistung von Vergütung ohne rechtlichen Grund  . . . . . 198 bb) Entreicherung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 cc) Verschärfte Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Bei Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes . . . . . . 201 (2) Bei ungewissem Erfolgseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . 201 dd) Kein Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 ee) Anspruchsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (1) Gesamter Bruttolohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (2) Überzahlte Honorare bei rückwirkend festgestelltem Arbeitnehmerstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Sonderfall: Gegen den Entleiher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Leistung der Vergütung ohne rechtlichen Grund . . . . . . 204 bb) Umfang der Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Sonstige Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . 206 a) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Recht zur Abmahnung und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Nicht- oder Unterzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen  208 1. Beitragsbelastung des Arbeitgebers bei fehlerfreier Beitragsabführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Bis zu fünffaches Beitragsrisiko bei unterlassener oder fehlerhafter Beitragsabführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Inhaltsverzeichnis19 a) Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge . . . . . 210 aa) Fehlerhafte Beitragsabführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 bb) Unterlassene Beitragsabführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (1) Hochrechnung des vereinbarten (Netto-)Gehalts auf ein fiktives Bruttogehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (2) Berechnung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags aus dem fiktiven Bruttogehalt  . . . . . . . . . . . . 211 b) Keine hälftige Beitragstragung durch Arbeitnehmer . . . . . . . 212 c) Säumniszuschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 d) Voraussetzung: mindestens bedingter Vorsatz . . . . . . . . . . . . 213 3. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Überzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . 214 1. Öffentlich-rechtlicher Rückerstattungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Zu Unrecht gezahlte Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Erstattungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 c) Beanstandungsschutz bei Rentenversicherungsbeiträgen . . . . 217 aa) Arbeitgeberprüfung oder Verjährung des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Verzicht auf Beanstandungsschutz oder Umwandlung in freiwillige Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 d) Anspruchsumfang und Verfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 e) Verzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 f) Ver- und Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Beitragsrückerstattung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3. Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 4. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Besonderheiten bei der Unfallversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Nicht- und Unterzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung . 222 2. Überzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung . . . . . . . . . . 222 3. Schwarzarbeit: Rückgriffanspruch der Unfallversicherung gegen den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Schwarzarbeit erbringender Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Nichtentrichtung der Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 c) Versicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 d) Unkalkulierbarer Anspruchsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 e) Anspruchskonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 4. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 C. Steuerrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Nicht- oder Unterzahlung von Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Lohnsteuernachzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Keine Lohnsteuerzahlung aufgrund Statusirrtums . . . . . . . . . 228 b) Erhöhte Lohnsteuer aufgrund Lohnnachzahlung . . . . . . . . . . 228 2. Haftung des Arbeitgebers für die Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . 229

20 Inhaltsverzeichnis a) Materiell-rechtlicher Haftungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehung und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftungstatbestände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verschulden und Ermessensausübung . . . . . . . . . . . . . . ee) Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freistellungs-/Erstattungsanspruch des Arbeitgebers . . . . . . . c) Haftungsanspruch bei Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . 3. Ersatz progressionsbedingter Steuerschäden und notwendiger Rechtsverfolgungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überzahlung von Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Bilanz- und insolvenzrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bilanzrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bankrott  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verletzung der Buchführungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mittelbare Rechtsfolgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Sanktionenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorsatz und Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bisherige Rechtsprechung: Kenntnis der statusbegründenden Voraussetzungen ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechungswechsel: zutreffende rechtliche Einordnung erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lohnsteuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht zum Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Vorsatz bei vertretbarer Rechtsauffassung . . . . . . . . . . . c) Kein Entgelt-Augur bei Wahrnehmung fremder Interessen . . d) Keine Clearingpflicht, bloße Clearingobliegenheit . . . . . . . . II. Nicht- oder Unterzahlung von Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geldbuße wegen Unterschreitung des Mindestlohns . . . . . . . . . . 2. Geldbuße wegen nicht gehöriger Aufsicht über Mindestlohnzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unternehmensgeldbuße wegen Unterschreitung des Mindestlohns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lohnwucher und Ausbeutung der Arbeitskraft . . . . . . . . . . . . . . . 5. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überzahlung von Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Öffentlicher Sektor: Sparsamkeitsprinzip und partielles Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 229 229 231 231 232 232 232 233 235 235 236 236 237 237 238 238 238 239 239 239 240 241 242 243 244 244 244 245 245 246 246 247 248 249 250 251 252

Inhaltsverzeichnis21 2. Privatwirtschaft: Vermögensverschwendungsverbot . . . . . . . . . . . 254 3. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 IV. Nicht- oder Unterzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . 255 1. Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . 256 a) Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 257 aa) Untreueähnlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 bb) Arbeitnehmerbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 cc) Vorenthalten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (1) Nichtzahlung trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit . 258 (2) Vorverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (3) Sozialversicherungsbeiträge vor und in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 b) Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Betrugsähnlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 bb) Arbeitgeberbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 cc) Unrichtige, unvollständige oder pflichtwidrig unterlassene Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 c) Schadensermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 d) Besonders schwere Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 e) Strafbefreiende Selbstanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 f) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Bisherige Rechtsprechung: Verjährungsbeginn mit Erlöschen der Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 bb) Neue Rechtsprechung: Verjährungsbeginn mit Verstreichen des Fälligkeitszeitpunktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 g) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. Unternehmensgeldbuße wegen Aufsichtspflichtverletzung . . . . . 269 4. Bußgeldtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 a) Verletzung von Melde-, Auskunfts-, Vorlage-, Aufzeichnungs- oder Aufbewahrungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Leichtfertiges Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 c) Falschausstellung eines Belegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 5. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 V. Überzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 271 VI. Nicht- oder Unterzahlung von Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Lohnsteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Umsatzsteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 3. Geldbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 4. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 VII. Überzahlung von Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

22 Inhaltsverzeichnis § 4 Vergütungscompliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 A. Begründung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . 275 I. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . 275 II. Arbeitgeber als Zahlstelle im Sozialversicherungs- und Lohn­ steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Begründungsbedürftigkeit der Berechnungspflicht . . . . . . . . . . . . 276 2. Unzureichende Zumutbarkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 3. (Keine) Fürsorgepflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Rechtfertigung der Beitragsbelastung, Einbehaltungs- und Abführungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Keine Rechtfertigung der Berechnungspflicht . . . . . . . . . . . . 280 4. Entstehungs- und Zuflussprinzip im Drei- bzw.. . . . . . . . . . . . . . Vierecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 a) Entstehungsprinzip und Quellenabführung im Sozialver­ sicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) Zuflussprinzip und Quellenabführung im Lohnsteuerrecht . . 281 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 B. Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 I. Risikomanagement vor Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Variable Gehaltsbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 aa) Anspruchshöhe nach billigem Ermessen . . . . . . . . . . . . 283 (1) Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (2) Beitragsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (3) Lohnsteuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 bb) Von Zielerreichung abhängige Einmalzahlung . . . . . . . . 285 (1) Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (2) Beitragsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (3) Lohnsteuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Vertraglicher Rückzahlungsanspruch bei überzahlter Ver­ gütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 aa) Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (1) Gestaltungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (2) Geltendmachung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 288 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 bb) Beitragsanspruch und Lohnsteuerschuld . . . . . . . . . . . . 289 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 c) Ausschlussfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 aa) Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (1) Gestaltungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (2) Geltendmachung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 292

Inhaltsverzeichnis23 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Beitragsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 cc) Lohnsteuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Einholung verbindlicher Entscheidungen und Auskünfte . . . . . . 294 a) Arbeitsrecht: Arbeitnehmerstatus und Vergütungshöhe . . . . . 294 b) Sozialversicherungsrecht: Versicherungs-/Beitragspflicht und Beitragshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 aa) Einzugsstellenverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Betriebsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 cc) Anfrageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 dd) Statusklärung der Gesetzlichen Unfallversicherung . . . . 298 ee) Voranfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 c) Steuerrecht: Lohnsteuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 II. Risikomanagement bei Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 1. Vergütungszahlung unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 2. Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 3. Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge mit Tilgungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 4. Mitteilung von Sachverhaltsungewissheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 III. Risikomanagement nach Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 1. Rückforderung überzahlter Vergütung und Beiträge . . . . . . . . . . 305 2. Nachzahlung/-entrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 a) Vergütung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 b) Sozialversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 3. Selbstanzeige oder tätige Reue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 C. Wahrung der Grenzen der Risikozuweisung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 I. Aufgabenbegründung, Rechtsrisiken und Handlungsmöglichkeiten im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 II. Aufgabenbegründung, Rechtsrisiken und Handlungsmöglichkeiten im Sozialversicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 III. Aufgabenbegründung, Rechtsrisiken und Handlungsmöglichkeiten im Lohnsteuerverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 § 5 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Rechtsbeziehungen bei legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Abbildung 2: Kontrolle durch die Zollverwaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 Abbildung 3: Höhe der vorläufig festgestellten Mehrsteuern nach Steuerarten in Mio. Euro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Abbildung 4: Anzahl der von Bußgeld- und Strafsachenstellen abgeschlossenen Strafverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht AAG Aufwendungsausgleichsgesetz Abs. Absatz/Absätze AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) a. E. am Ende AEAO Anwendungserlass zur Abgabenordnung AEntG Arbeitnehmerentsendegesetz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AG Arbeitgeber; Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AiB Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) AktG Aktiengesetz allg. allgemein ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten AMG Arzneimittelgesetz AN Arbeitnehmer Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung AP Arbeitsrechtliche Praxis (Entscheidungssammlung) ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ArbSchG Arbeitsschutzgesetz ArbZG Arbeitszeitgesetz ARS Arbeitsrechts-Sammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte (1928–1944) Art./Artt. Artikel AStBV 2017 Anweisungen für das Straf- und Bußgeldverfahren (Steuer) 2017 AtG Atomgesetz AufenthG Aufenthaltsgesetz Aufl. Auflage AÜG Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

26 Abkürzungsverzeichnis BAG Bundesarbeitsgericht BAGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BAnz

Bundesanzeiger, www.bundesanzeiger.de (ab 2002)

BauGB Baugesetzbuch BayGO

Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern

BayPAG

Bayerisches Polizeiaufgabengesetz

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BBiG Berufsbildungsgesetz Bd. Band/Bände BDSG Bundesdatenschutzgesetz BeckRS Beck-Rechtsprechung BEEG

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz

Begr. Begründer BetrAVG Betriebsrentengesetz BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BFHE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BG

Die Berufsgenossenschaft (Zeitschrift)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof BGHSt

Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BHO Bundeshaushaltsordnung BImSchG Bundesimmissionsschutzgesetz BJagdG Bundesjagdgesetz BMAS

Bundesministerium für Arbeit und Soziales

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz BpO

Betriebsprüfungsordnung 2000

BR-Drs. Bundesrat-Drucksache BSG Bundessozialgericht Bsp. Beispiel bspw. beispielsweise BStBl. Bundessteuerblatt BT-Drs. Bundestag-Drucksache BUrlG Bundesurlaubsgesetz BVerfG Bundesverfassungsgericht

Abkürzungsverzeichnis27 BVerfGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BVV Beitragsverfahrensverordnung bzw. beziehungsweise CCZ

Corporate Compliance Zeitschrift

CGB

Christlicher Gewerkschaftsbund

CGM

Christliche Gewerkschaft Metall

CGZP

Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PersonalService-Agenturen

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DCGK

Deutscher Corporate Governance Kodex

DEÜV

Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung

d. h.

das heißt

DrittelbG Drittelbeteiligungsgesetz DRV

Deutsche Rentenversicherung

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DStRE

Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst

dt. deutsch EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz engl. englisch EntTranspG Entgelttransparenzgesetz ErfK

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht

ESC

Europäische Sozialcharta

EStG Einkommensteuergesetz etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EUV

Vertrag über die Europäische Union

EuZA

Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EWIV

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

f. folgend(e) ff. fortfolgend(e) FG Finanzgericht FGO Finanzgerichtsordnung

28 Abkürzungsverzeichnis Fn. Fußnote franz. französisch FS Festschrift G Gesetz GenDG Gendiagnostikgesetz GenTG Gentechnikgesetz GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GGO Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien GKV-Spitzen- Spitzenverband Bund der Krankenkassen verband GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung grds. grundsätzlich griech. griechisch GS Großer Senat GVBl. Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen h.A. herrschende Ansicht HaftPflG Haftpflichtgesetz HAG Heimarbeitsgesetz HGB Handelsgesetzbuch HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz HwO Handwerksordnung I.A.B. Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung, die Forschungseinrichtung der Bundesagentur für Arbeit ICESCR Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte i. e. S. im engeren Sinne insb. insbesondere InsO Insolvenzordnung InstitutsVergV Institutsvergütungsverordnung INZ

Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen

i. S. d.

im Sinne des/der

Abkürzungsverzeichnis29 ISO

Internationale Organisation für Normung (International Organization for Standardization)

i. V. m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

jurisPK

Juris Praxiskommentar

jurisPR-SozR

Juris PraxisReport Sozialrecht

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

Kap. Kapitel KG Kommanditgesellschaft KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

krit. kritisch KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung

KrPflG Krankenpflegegesetz KSchG Kündigungsschutzgesetz KV Kostenverzeichnis KVLG 1989

Zweites Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte

KWG Kreditwesengesetz lat. lateinisch lit. Litera/Buchstabe LS Leitsatz LSG Landessozialgericht LStDV Lohnsteuer-Durchführungsverordnung LStR

Lohnsteuerrichtlinien 2015

LT-Drs. Landtagsdrucksache LuftSiG Luftsicherheitsgesetz MiArbG

Mindestarbeitsbedingungengesetz (außer Kraft seit 16.8.2014)

MiLoG Mindestlohngesetz Mio. Million(en) MitbestG Mitbestimmungsgesetz MontanMitbestG Montanmitbestimmungsgesetz Mrd. Milliarde(n) MüKo

Münchener Kommentar

MünchHdbArbR

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht

MuSchG Mutterschutzgesetz m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

m. W. v.

mit Wirkung vom

NachwG Nachweisgesetz

30 Abkürzungsverzeichnis NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport n. v. nicht veröffentlicht NWB Neue Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift) NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht-Rechtsprechungsreport NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht obj. objektiv OHG Offene Handelsgesellschaft OVG Oberverwaltungsgericht p. page PBefG Personenbeförderungsgesetz PflegeZG Pflegezeitgesetz PNAS Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America (Zeitschrift) ProdHaftG Produkthaftungsgesetz ProdSG Produktsicherheitsgesetz RAG Reichsarbeitsgericht RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) RettAssG Rettungsassistentengesetz (außer Kraft seit 31.12.2014) RG Reichsgericht RGZ Reichsgericht in Zivilsachen (Entscheidungssammlung) RiStBV Richtlinien für das Strafverfahren RL Richtlinie Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung RVG Rechtsanwaltsvergütungsgesetz RW Rechtswissenschaft, Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung S. Seite(n) SchwarzArbG SchwarzarbeitsbekämpfungsG SGb

Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis31 SGB Sozialgesetzbuch SGG Sozialgerichtsgesetz Slg. Sammlung s. o.

siehe oben

sog. sogenannte/-r/-s/-n Sp. Spalte(n) span. spanisch SprAuG Sprecherausschussgesetz SprenG Sprengstoffgesetz SR

Soziales Recht (Zeitschrift)

StBp

Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift)

SteuK

Steuerrecht kurzgefasst (Zeitschrift)

StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung St. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StVG Straßenverkehrsgesetz StVollzG Strafvollzugsgesetz SvEV SozialversicherungsentgeltVO TVG Tarifvertragsgesetz TV-L

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder

TVöD

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst

TzBfG

Teilzeit- und Befristungsgesetz

u. a.

und andere/unter anderem

u. ä.

und ähnliche/-s

UmweltHG Umwelthaftungsgesetz UStG Umsatzsteuergesetz usw.

und so weiter

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz Verf. Verfasser/-in VersVergV Versicherungs-Vergütungsverordnung vgl. Vergleiche VKA

Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände

VO Verordnung VOB/A / VOB/B

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A/B

vss. voraussichtlich VV Vergütungsverzeichnis WaffG Waffengesetz

32 Abkürzungsverzeichnis WHG Wasserhaushaltsgesetz wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WO Wahlordnung WRegG Wettbewerbsregistergesetz WSI Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut in der HansBöckler-Stiftung WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht z. B. zum Beispiel ZBHSW Zeitschrift für das Berg-, Hütten- und Salinenwesen in dem Preussischen Staate ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZRG Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte ZSR ZAAR Schriftenreihe ZTR Zeitschrift für Tarifrecht zust. zustimmend zzgl. zuzüglich ZZP Zeitschrift für Zivilprozeß Im Übrigen wird verwiesen auf: Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage 2018.

§ 1 Rechtsrisiko Das Recht weist dem Arbeitgeber, der das Entgelt seiner Arbeitnehmer falsch berechnet (§ 2), zahlreiche Rechtsrisiken (§ 1) unter anderem im ­Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht zu (§ 3).1 Die Bewältigung dieses Entgeltrechtsrisikos ist für den compliance-bemühten2 Arbeitgeber ein praktisch wichtiges Problem. Nur, wenn er die möglichen Konsequenzen einer fehlerhaften Entgeltberechnung kennt, kann er sie als Träger des Risikos minimieren (§ 4).

A. Risiko im Recht „Auf hoher See und vor Gericht sind wir allein in Gottes Hand.“

I. Entwicklung des Risikobegriffs Als ursprünglich kaufmännischer Terminus in Seefahrt und Handel dem italienischen riscio (Klippe) entlehnt3, bezeichnete Risiko im Frühmittelalter die Gefahr, die Kaufleuten auf ihren Handelsschiffsreisen drohte4. Im Deutschen fand das Wagnis zum ersten Mal 1518 in Buchhaltungsbüchern Erwähnung5 und 1742 Eingang in das Universal-Lexicon von Zedler: 1  Betrachtet werden nur Inlandssachverhalte ohne Auslandsbezug. Die Haftung des Generalunternehmers wird nicht behandelt. Dieser bürgt selbstschuldnerisch für die Sozialversicherungspflicht seiner Subunternehmer (§ 28e Abs. 3a–4 SGB IV i. V. m. § 150 Abs. 3 SGB VII) und haftet verschuldensunabhängig für die Einhaltung des Mindestlohns (§ 13 MiLoG i. V. m. § 14 AEntG; § 21 Abs. 2 MiLoG, § 23 Abs. 2  AEntG). Nicht behandelt wird ferner die Haftung bei knappschaftlichen Arbeiten, des Reeders (§ 28e Abs. 2a/3 SGB IV) und die sozialversicherungsrechtliche Aus- bzw. Einstrahlung bei Auslandsentsendungen (§§ 4–6 SGB IV). 2  Der böswillige Arbeitgeber, der Entgeltregelungen bewusst umgeht oder falsch anwendet, unterliegt anders als der gutgläubige Arbeitgeber keinem Irrtum und wird in dieser Arbeit deshalb nicht untersucht. 3  Seebold/Kluge (Hrsg.), Etym. Wörterbuch, Risiko. Zudem zurückzuführen auf altpersisch ‚rozi(k)‘ (Tagesgeld, Schicksal) und ‚rizq‘ (Lebensunterhalt, der von Gott und Schicksal abhängt), griech. ‚ῥίζα‘ (‚rhiza‘: Wurzel, Klippe), span. ‚ar-risco‘ (Wagnis, Gefahr), franz. ‚risque(r)‘ und lat. ‚risicare‘ (Klippen umschiffen): Banse, Risikoforschung, 15 (23). 4  Banse, Risikoforschung, 15 (24). 5  Keller, Risknews 2004, 60 (60, 62).

34

§ 1 Rechtsrisiko

„Risco, Risico, Lat. periculum, fortuna, heissen die Kaufleute die Gefahr, so ihnen aus dem Handel möchte zuwachsen, wenn sie das Wechsel-Recht überschreiten; ingleichen die Wagung, daher sagen sie, ich will den See-Risco, oder die Seegefahr wagen, oder dafür stehen; daher kommt: Risquiren, Risigiren, vor das Risco stehen, Lat. Aleam iacere, suo periculo aliquid agere, ist so viel als wagen, und geschiehet gar vielfältig bey den Kaufleuten, welche über See und Land handeln, und daher vielen Gefährlichkeiten unterworfen sind, sonderlich in Kriegs- und Winterszeiten, in Sturm und Ungewitter, für Seeräubern und dergleichen.“6

Der Begriff des Risikos wurde zum Synonym für die Ungewissheit und Unberechenbarkeit der Zukunft. Die naturwissenschaftlichen Erkenntnisse von Galilei, Kepler, Huygens, Newton und Laplace im 16. bis 18. Jahrhundert ermöglichten eine Vorhersage und damit Risikobewertung bestimmter Ereignisse. Als sich Mitte des 19. Jahrhunderts technische Massenunfälle wie große Eisenbahnunglücke, Explosionen von Dampfkesseln und Schlagwetterexplosionen im Bergbau häuften, entwickelten sich erste echte Risikound7 Sicherheitsforschungen.8 Dort verstand man unter Risiko meist9 die Kombination aus vermuteter Eintrittswahrscheinlichkeit und erwarteter Schadensschwere10. An alledem beteiligte sich die Rechtswissenschaft nicht.11 Risiken waren dort zunächst nur als Vertragsgegenstand im Versicherungswesen relevant. Erst im Zuge der Genehmigung von Atomkraftanlagen in den 1960er Jahren entstand das Bedürfnis, auch geringe Eintrittswahrscheinlichkeiten, die nicht mehr unter den polizeilichen Gefahrenbegriff12 zu subsumieren waren13, rechtlich zu erfassen und Risiken vorzusorgen.14 6  Zedler (Hrsg.), Grosses vollständiges Universal-Lexicon, Bd. 31, Sp. 1736; Steinbach, Vollständiges Dt. Wörterbuch (1734): noch kein Stichwort „Risiko“; Grimm/ Grimm, Dt. Wörterbuch (1893), Sp. 1042: „riskieren“. 7  Risiko und Sicherheit wurden als Komplementärbegriffe verwendet: Bechmann, KritV 1991, 212 (216). 8  Banse, Risikoforschung, 15 (30). Knight, Risk, Uncertainty and Profit, 20 definierte Risiko als messbare Ungewissheit (‚measurable uncertainty‘: ‚risks‘) in Abgrenzung zur nicht messbaren Unsicherheit (‚unmeasurable uncertainty‘: ‚uncertainities‘); ebenso Gutenberg, Unternehmensführung, 77 f., Albach, Wirtschaftlichkeitsrechnung bei unsicheren Erwartungen, 3 f.; Philipp, Risiko und Risikopolitik; Beck, Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne (1986), Beck, Weltrisikogesellschaft (2007), Halfmann/Japp (Hrsg.), Riskante Entscheidungen und Katastrophenpotentiale (1990); Luhmann, Soziologie des Risikos (1991). 9  International Organisation for Standardization, 31000:2018(E), 3.1: „risk: effect of uncertainty on objectives […]. An effect is a deviation from the expected. It can be positive, negative or both, and can address, create or result in opportunities and threats.“ 10  Bechmann, KritV 1991, 212 (214). 11  Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 12. 12  Eine Gefahr liegt vor, wenn eine Sachlage im konkreten Fall bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird: BVerwG



A. Risiko im Recht35

Risiken im Rechtssinne stehen damit zwischen Gefahren und Zufällen. Wird in Regelungen heute – meist im Recht der technischen Sicherheit15 – der Risikobegriff verwendet, so geschieht dies nicht einheitlich.16 Gemein sind der Begriffsverwendung nur die Ungewissheit und die negativen Folgen, wenn sich das Risiko realisiert. Henssler beschreibt daher in seiner Habilitationsschrift „Risiko als Vertragsgegenstand“ den Risikobegriff vage: „Aus juristischer Sicht ist der Begriff des Risikos durch das Element der Ungewißheit bestimmt, das die Gefahr einer planwidrigen Entwicklung und damit einer individuellen Fehlentscheidung begründet.“17

Risiko ist demnach die Folge einer eigenen (Fehl-)Entscheidung.18 Hieran angelehnt wird in dieser Arbeit unter Risiko die Möglichkeit einer Vermögens- oder Rechtsgütereinbuße aufgrund einer eigenen Handlung verstanden.19 Zum Rechtsrisiko wird es, wenn die Vermögens- oder Rechtsgütereinbuße aufgrund einer eigenen Handlung, die auf einer falschen (d. h. später gerichtlich nicht rechtskräftig bestätigten) rechtlichen Einschätzung beruht, möglich wird.20 26.2.1974 – I C 31/72 – BVerwGE 45, 51 juris Rn. 32; Preuß. OVG 10.6.1880 – Preuß. VBl. 1879/80, 401 ff. 13  Die hohe Wahrscheinlichkeit der Gefahrverwirklichung ist der entscheidende Unterschied zum Risiko. Ebenso: Kloepfer, Chancen und Risiko als rechtliche Dimension, 31 (34); Bechmann, KritV 1991, 212 (214). 14  Heun, RW 2011, 376 (378); Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 37 m. w. N. zu BVerfG 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 – BVerfGE 49, 89 ff. – Kalkar, auf dessen Grundlage sich das Drei-Stufen-Modell von rechtlich relevanter, abzuwehrender Gefahr, zu verringerndem Risiko und hinzunehmendem Restrisiko entwickelte. 15  Heun, RW 2011, 376 (379). 16  Einzige Legaldefinition in § 2 Nr. 23 ProdSG: „Risiko [ist] die Kombination aus der Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gefahr und der Schwere des möglichen Schadens“. Zum ernsten Risiko (Nr. 9) wird es, wenn es „ein rasches Eingreifen der Marktüberwachungsbehörden erfordert, auch wenn das Risiko keine unmittelbare Auswirkung hat“. Im Versicherungsaufsichtsgesetz und im Versicherungsvertragsgesetz wird der Risikobegriff als bekannt vorausgesetzt; ebenso u. a. im Arzneimittel-, Kreditwesen- und Gentechnikgesetz (§ 2 Nr. 6b GenTG). In § 675m BGB werden Risiko (amtliche Überschrift) und Gefahr (Wortlaut in Abs. 2) der Versendung eines Zahlungsinstruments gleichgesetzt. Vgl. auch Kloepfer, Chancen und Risiko als rechtliche Dimension, 31 (33 ff.). 17  Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 12, für den Risikobegriff in der Rechtswissenschaft wegweisend. 18  So auch: Luhmann, Soziologie des Risikos, 30 f.; Bechmann, KritV 1991, 212 (217 f.) und Bechmann, Großtechnische Systeme, Risiko und gesellschaftliche Unsicherheit, 123. 19  Nach dem Wortlaut enger: Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 41. 20  So i.  E. auch Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 41; Schneider, EuZW 2017, 489 (489).

36

§ 1 Rechtsrisiko

II. Rechtliche Zuweisung von Risiko(sphären) Obwohl sich die Rechtswissenschaft bisher nicht vertieft mit der Definition des Risikobegriffs auseinandergesetzt hat, ist ihr „Risiko“ nicht unbekannt: Recht diente immer der Verteilung von Risiken21 und Gefahren, es ist zu großen Teilen Risiko(steuerungs)recht22. Schon die Römer legten die Voraussetzungen und Folgen des ungewissen Würfelglücksspiels und der Wette um Geld in aleatorischen Verträgen fest.23 Im 14. Jahrhundert folgten mit Seeversicherungsverträgen24 erste echte Risikoverträge. Bewusste Risiko- und Gefahrensteuerung begann in Deutschland25 im Jahre 1831 mit Erlass einer allerhöchsten Kabinettsorder, wonach Dampfmaschinen nur nach vorheriger polizeilicher Genehmigung unter Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn aufgestellt werden durften, „um den Gefahren, welche von dem in neurer Zeit immer allgemeiner werdenden Gebrauche der Dampfmaschinen zu besorgen seien, möglichst vorzubeugen.“26 § 25 des preußischen Eisenbahn-Gesetzes normierte 1838 die erste verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung. Das Reichshaftpflichtgesetz 1871 hielt am Schuldprinzip fest. Nach Kritik gelang 188027 der Durchbruch zur verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung, die seitdem Risiken indirekt zuweist. Noch heute wird diese für den Fall des Schadenseintritts meist dem 21  Zedler,

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 31; Schmidt, KritV 1991, 378 (378). explizit zum Vertragsrecht: Hart, KritV 1991, 363 (369). 23  Kurylowicz, ZRG 1985, 185 ff. mit historischen Nachweisen. 24  Nehlsen-von Stryk, Die venezianische Seeversicherung, 16. Versicherungen im Mittelalter untersucht Schewe, Geschichte der sozialen und privaten Versicherung. Die Begriffe ‚Unsicherheit‘ und ‚Risiko‘ sollen bereits im Mittelalter im Zusammenhang mit der Wucherlehre verwendet worden sein: Bechmann, KritV 1991, 212 (215). 25  Ein Gesetz „betreffend die Manufacturen und Werkstätten, die ungesund, lästig oder gefährlich sind“ ordnete in Frankreich schon 1810 die Genehmigungspflicht zahlreicher gewerblicher Tätigkeiten an (Décret du 15 octobre 1810 relatif aux manufactures et ateliers insalubres, incommodes ou dangereux, Bulletin des lois, 4e serie, Bd. 13, Nr. 323, S. 397–402) – erstes nationales Umweltgesetz Europas: Mieck, Technikgeschichte 1981, 239 (239). England war Vorreiter im klassischen Arbeits- und Nachbarschutz: Vom Feld, Staatsentlastung im Technikrecht, 213 m. w. N. zu entsprechenden engl. Gesetzen. 26  Gesetzsammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1831, 243. Ab 1866 überprüfte der Dampfkessel-Revisions-Verein die Dampfkessel. Schon seit 1794 bedurfte die Errichtung einer Fabrik der staatlichen Erlaubnis (ALR II, 8, § 410), die bspw. dann versagt werden konnte (ALR II, 8, § 411), wenn feuergefährliche Gewerbe in der Nähe von Gebäuden betrieben werden sollten (ALR II, 20, § 1543); 1796 folgten Vorgaben für Betriebe, die gesundheitsschädliche Ausdünstungen erzeugten: Rabe (Hrsg.), Sammlung preußischer Gesetze und Verordnungen, 318–320. 27  Tennstedt/Winter, Von der Haftpflichtgesetzgebung bis zur ersten Unfallver­ sicherungsvorlage, XXV ff. 22  So



B. Recht als Risiko37

„Begünstigten der risikoverursachenden Handlung“ auferlegt.28 Im Gegenzug sind dessen potentiell gefährliche Handlungen rechtlich in Kauf zu nehmen.29 Weitere materiellrechtliche Risikoverteilungsnormen sind etwa Verschuldensund Vertretungsvorschriften, Regelungen zu Preisgefahren sowie Schutzvorschriften zugunsten (vermeintlich) schwächerer Parteien wie Verbrauchern, Arbeitnehmern oder Minderjährigen.30 Verfahrensnormen, etwa zur Beweislast, verteilen Prozessrisiken. All diese Risikoverteilungsnormen nehmen nur „äußere“31 Risiken in den Blick, nicht jedoch die hier zu untersuchenden „inneren“ Risiken, die sich aus der (irrig falschen) Anwendung und Einschätzung der Rechtsnormen ergeben32. Das Recht selbst kann riskant sein.

B. Recht als Risiko „The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.“33

I. Riskantes Recht Wenngleich Recht erkannte Risiken unter den Beteiligten verteilt und damit einschätzbar macht, kann es selbst zum Risiko, die Rechtsausübung zur riskanten Handlung werden. Dies beschrieb schon Hoeniger 1917 in seiner schönen Schrift „Riskante Rechtsausübung“: „Ein Recht wird mir gegeben; die Ausübung desselben ist jedoch für mich riskant. […] Das Gesetz gibt Rechte, aber ihre Ausübung knüpft sich an Entscheidungen, 28  So prägnant Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 37 f. Gefährdungshaftung etwa in § 833 Satz 1 BGB (Tierhalter-), § 1 Abs. 1 ProdHaftG (Produkt-), § 7 Abs. 1 StVG (Kraftfahrzeughalterhaftung), § 84 AMG (Gefährdungshaftung für Arzneimittel), § 32 Abs. 1 GenTG, §§ 25–26 AtG (Haftung für Kernanlagen), §§ 1–3 HaftPflG, §§ 1, 2 UmweltHG. 29  Diese werden oft durch präventive Verbote mit Erlaubnis- oder Genehmigungsvorbehalt gesteuert, z. B. § 7 Abs. 1 SprengG, § 7 AtG, §§ 8 ff., 16 GenTG, § 21 Abs. 1 AMG, § 4 Abs. 1 BImSchG, § 2 Abs. 1 PBefG. 30  Etwa: (Gegen-)Leistungs-, Versendungsgefahr, Betriebs-, Arbeitskampf-, Verwendungs-, Unternehmensrisiko. 31  So die treffende Bezeichnung durch Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 33. 32  Diese „inneren“ Risiken der Rechtsausübung selbst wurden bisher – soweit ersichtlich – nur von Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, für die allgemeine Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsverhältnis untersucht. 33  Viel zitierte Aussage des Richters und Rechtstheoretikers Holmes, Collected legal papers, 173: „Die Voraussage dessen, was die Gerichte wirklich entscheiden, und nichts weniger anspruchsvolles, das verstehe ich unter Recht.“

38

§ 1 Rechtsrisiko

die er [der Rechtsausübende] gar nicht treffen will und treffen kann. Alles hängt von dieser Entscheidung ab. Und doch ist die von dem Rechtsausübenden selbst gezwungenermaßen getroffene Entscheidung völlig unmaßgeblich. Maßgeblich ist vielmehr allein die Entscheidung des Richters im späteren Rechtsstreit. Diese muß der Rechtsausübende zu erraten versuchen. Dieses Raten und unsichere Tasten bei wichtigen Entscheidungen in rechtlichen Dingen ist es, was den tatkräftigen Mann des Wirtschaftslebens, der vor verantwortungsvollem Handeln nicht zurückschreckt, oft zur Verzweiflung bringt, was ihm das Recht als eine Quelle der Un­ sicherheit und eine Summe von Fallstricken erscheinen läßt. So schilt er denn auf Gesetz und Recht, auf Gericht und Richter.“34

Rechtssicherheit ist auch heute ein entscheidender Standortfaktor für Unternehmer.35 Die Rechtsausübung kann für den Ausübenden wie für den von der Rechtsausübung Betroffenen riskant sein. Beide sind möglicherweise nach objektiver, später rechtskräftig festgestellter Beurteilung tatsächlich nur Scheingläubiger oder -schuldner.36 In beiden Rollen kann sich der Arbeitgeber bei einer (vermeintlich) fehlerhaften Entgeltberechnung wiederfinden. Er muss versuchen, das Recht entsprechend einer späteren Entscheidung der letzten Instanz vorherzusagen und sein Verhalten danach auszurichten. Auf dem Weg zu dieser meist wertungsbasierten37 Entscheidung ergeben sich Rechtsrisiken sowohl auf Rechtsanwendungs- als auch auf Rechtsdurchsetzungsseite.

II. Risiken materieller Rechtsanwendung (Rechtsanwendungsrisiko) Die Rechtsanwendung erfolgt – nach Erforschung des Tatbestandes – durch Ermittlung des einschlägigen Rechts, Auslegung oder Fortbildung desselben sowie durch Anwendung des Sachverhalts auf das so gefundene Recht. Jeder dieser Rechtsanwendungsschritte birgt dabei ihm eigene Rechtsrisiken (Rechtsanwendungsrisiko)38. 34  Hoeniger,

Riskante Rechtsausübung, 2, 6. Manager nannten als größtes Risiko ihrer Tätigkeit nach ‚politischen Un­ sicherheiten‘ ‚rechtliche Unsicherheiten‘ (Syrett/Devine, Managing uncertainty, XI, 14, 195). Eine Umfrage bei Wirtschaftsunternehmen ergab als wichtigstes Qualitätsmerkmal eines Anwalts (vor Erreichbarkeit, juristischer Fachkunde und wirtschaftlich-pragmatischer Herangehensweise) den klaren und eindeutigen Ratschlag (erwähnt in Risse/Morawietz, Prozessrisikoanalyse, 2). 36  Zur Rechtsanmaßung etwa: Kaiser, FS Canaris, 531 ff. (Schadensersatzpflicht wegen fahrlässiger Rechtsanmaßung) und Thole, AcP 209, 498 ff. (Haftung bei unberechtigten Nacherfüllungsverlangen und schädigender Rechtsverfolgung). 37  Es ist im Arbeitsrecht leichter, „die wenigen Normkomplexe zu bezeichnen, in denen sich Rechtsanwendung in schlichter Rechtserkenntnis erschöpft, als jene Situationen einzugrenzen, in denen dem Richter ein Entscheidungsspielraum oder ein Wertungsrahmen offensteht“: Limbach, RdA 1997, 2 (2). 35  205



B. Recht als Risiko39

1. Ermittlung des Sachverhalts (Tatbestandsirrtumsrisiko) Recht und seine Anwendung sind tatsachenabhängig.39 Der Rechtsanwender muss daher vor und bei Ermittlung des Rechts seinen Blick zwischen dem Recht und dem Lebenssachverhalt „hin- und herwandern“ lassen40: Der Sachverhalt bedingt, welche Rechtsnorm einschlägig sein könnte; die einschlägige Rechtsnorm bestimmt den Umfang des relevanten Sachverhalts. Der ermittelte Sachverhalt ist deshalb bereits „Auslese, Deutung und Verknüpfung der Fakten im Hinblick auf das, was daran rechtlich bedeutsam sein kann.“41 Irrt sich der Arbeitgeber über den rechtlich zu bewertenden Sachverhalt oder fehlen ihm Sachverhaltsinformationen, handelt es sich primär um ein (vorgelagertes) Informationsproblem und nicht um ein Rechtsrisiko42 im Sinne dieser Arbeit: Der Arbeitgeber irrt gerade nicht über das einschlägige Recht, dessen Auslegung oder Subsumtion, sondern darüber, welcher Sachverhalt seiner Rechtsanwendung zugrunde liegt. Er unterliegt keiner recht­ lichen, sondern einer tatsächlichen Fehleinschätzung. In erster Linie realisieren sich dabei „äußere“ und nicht „innere“ Risiken des Rechts. Dennoch kann sich diese tatsächliche Fehleinschätzung in einem späteren Rechtsstreit als Rechtsrisiko auswirken, wenn der Arbeitgeber für bestimmte entscheidungserheblichen Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet ist. Nur insofern sind Tatumstandsirrtümer als „innere“ Rechtsrisiken Gegenstand dieser Arbeit. Bei einem bloßen – hier nicht näher auszuführenden – Informationsoder Wissensproblem43 bleibt es dagegen, wenn dem Rechtsanwender nicht alle Regelungen bekannt sind.44

38  Wird der Begriff in der Rechtsprechung verwendet, wird hierunter enger nur das Subsumtionsrisiko verstanden. Näher und mit Nachweisen unter Fn. 389 und 389 (Seite 96). 39  Larenz, Methodenlehre 1991, 278; Gomille, Informationsproblem und Wahrheitspflicht, 3 m. w. N. 40  Engisch, Logische Studien, 15. Ähnlich auch Bierling, Juristische Prinzipienlehre, 46. 41  Larenz, Methodenlehre 1991, 279. 42  A. A. Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 154, der dieses Risiko als Teil des Prozessrisikos einordnet. 43  So auch Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 44, 46. In Fn. 57 weist er richtig darauf hin, dass die Grenze zu einem Rechtsirrtum überschritten sei, sobald die Gesetzgebungstechnik so unübersichtlich sei, dass die erlassene Norm aufgrund eines Verstoßes gegen verfassungsrechtliche Gebote unwirksam sein könnte. 44  Praktisch nicht möglich: Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 44 mit Verweis auf Beseler, System des gemeinen dt. Privatrechts, 81 und Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 20 f. („lächerlichste aller Fiktionen“).

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§ 1 Rechtsrisiko

2. Rechtsfindungsrisiko Der Arbeitgeber hat das einschlägige Recht unter mehreren, möglicherweise anwendbaren Rechtsquellen zu ermitteln und zu prüfen, ob es im konkreten Fall wirksam und verbindlich ist (Rechtsfindungsrisiko)45. a) Entgeltregelungsquellen Die Ermittlung der in Betracht kommenden Normen und damit des relevanten Sachverhalts kann durch eine systematische, eingrenzende und damit wertende46 Zuordnung der Frage zu einem Rechtsgebiet wie etwa dem Arbeits(verhältnis)recht47 erleichtert werden.48 Das einschlägige Recht wird darüber hinaus notwendig unter – grober – Rechtsnormauslegung und Subsumtion unter die möglicherweise einschlägige(n) Rechtsnorm(en) ermittelt. Die hierbei auftretenden Probleme der Auslegung und Subsumtion lassen sich von denen der eigentlichen Rechtsfindung und den hierbei relevanten Rechtsrisiken abgrenzen. Das deutsche Arbeits(verhältnis)recht ist – gerade im Hinblick auf die Entgeltermittlung – von einer größeren Zahl verschiedenartiger Bestimmungsgründe geprägt,49 die zueinander in vielfacher Wechselwirkung stehen. Im Grundsatz sind die Arbeitsvertragsparteien in der Vereinbarung der arbeitsvertraglichen Gegenleistung und damit auch in der Höhe des Arbeitsentgelts frei. Diesem Prinzip der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG) werden jedoch vielfach Grenzen gesetzt.50 Ermittelt der Arbeitgeber das Entgelt seiner Arbeitnehmer51, hat er daher sämtliche Entgeltregelungsquellen in seine Überlegungen miteinzubeziehen, die ihm gegenüber 45  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 41  f.: „Normfindungsrisiko“, wobei dieser die Wirksamkeit der Norm nicht behandelt und daher auch nicht unter den Begriff des Normfindungsrisikos fasst. 46  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 45. 47  Die Rechtsquellen des Arbeitsverhältnisses sind umfassender als die des Arbeitsrechts, da sie auch Vertragsvereinbarungen und Weisungen einschließen: Adomeit, Rechtsquellenfragen, 70 f. 48  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 45. 49  Im Vergleich zu anderen vertraglichen Schuldverhältnissen des Privatrechts ist das Arbeitsrecht durch eine größere Zahl verschiedenartiger Bestimmungsgründe geprägt: Adomeit, Rechtsquellenfragen, 5. Statt aller zu den arbeitsrechtlichen Rechtsquellen: Schnorr, Die für das Arbeitsrecht spezifischen Rechtsquellen. 50  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1389. 51  Untersucht wird nur die Entgeltermittlung von Arbeitnehmern. Arbeitsrechtliche Besonderheiten bei leitenden Angestellten (etwa im BetrVG und TVG) sowie arbeitnehmerähnlichen Personen und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten werden nicht behandelt.



B. Recht als Risiko41

(faktisch) verbindliche Regelungen zum Entgelt treffen: Gesetze, Richterrecht, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsverträge, betriebliche Übungen/Gesamtzusagen sowie Weisungs- und Leistungsbestimmungsrechte. aa) Gesetz Die (bundes-)52gesetzlichen Regelungen zur absoluten und relativen Entgelthöhe sowie zu besonderen Zahlungspflichten bei Nichtleistung sind umfangreich. (1) Absolute Entgelthöhe (a) Vorschriften zum Mindestlohn Absolute Lohnuntergrenzen sind durch Mindestlöhne und tarifliche, allgemeinverbindlicherklärte Mindestarbeitsbedingungen gesetzt: Bei Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung gilt für alle Arbeitnehmer der „aus § 138 BGB abgeleitete [und richterrechtlich konkretisierte] richterliche Mindestlohn“53. Der gesetzliche Mindestlohn beträgt derzeit 9,35 Euro.54 Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales davon abweichende absolute Lohnuntergrenzen festlegen (§ 3a AÜG).55 Ebenso kann es durch Rechtsverordnung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz u. a. die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen auf – hier nicht weiter behandelte56 – inländische und ausländische Arbeitgeber im Geltungsbereich des Tarifvertrages erstrecken (§ 7 AEntG). Neben diesen genau bezifferbaren Mindestentgelten gibt es auch solche, die erst durch 52  Bundesrecht (hier: konkurrierende Gesetzgebung, Artt. 72 Abs. 2, 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) geht Landesrecht vor, Art. 31 GG. Landesrecht zum Arbeitsentgelt gibt es derzeit nicht. Nur völkerrechtliche Wirkung haben als absolute Entgelthöhenregeln Art. 4 Nr. 1 ESC und Art. 7 ICESCR und als relative Art. 4 AEUV (i. V. m. Art. 7 VO (EU) Nr. 492/2011 und Art. 19 Nr. 4 ESC, Art. 6 des IAO-Übereinkommens Nr. 97 über Wanderarbeiter). 53  Hanau, EWiR 2002, 419 (419). 54  Auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (sog. Mindestlohnkommission) kann die Höhe des Mindestlohns durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden, §§ 1 Abs. 2 Satz 2, 11 MiLoG i. V. m. 2. Verordnung zur Anpassung der Höhe des Mindestlohns vom 26.6.2018. 55  Vom 1.6.2017 bis zum 31.12.2019 galt die Dritte Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung (BAnz AT 31.05.2017 V1), die getrennt nach alten und neuen Bundesländern Mindeststundenentgelte zwischen 8,91 Euro bis 9,96 Euro brutto vorsah. Eine neue Verordnung ist bisher nicht erlassen worden. 56  Vgl. bereits entsprechende inhaltliche Einschränkung dieser Arbeit unter § 1 (Seite 33), dort Fn. 1.

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§ 1 Rechtsrisiko

Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe („angemessene Vergütung“) festgelegt werden können.57 Nachrangig (§§ 1 Abs. 3, 3 Satz 1 MiLoG)58 gelten tarifliche Mindestlöhne nach entsprechender Rechtsverordnung auch für Außenseiter:59 Bei Allgemeinverbindlicherklärung (§ 5 Abs. 1, Abs. 1a TVG) sind tarifliche Mindestarbeitsbedingungen im Geltungsbereich eines Tarifvertrages auf alle Arbeitsverhältnisse verbindlich anzuwenden (§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG). Laut Tarifregister (§ 6  TVG)60 waren am 1. Juli 2017 von rund 73.000 Tarifverträgen 443 (0,61 %) allgemeinverbindlich, vor allem im Bereich Baugewerbe, Textil/ Bekleidung und Friseurhandwerk.61 Darunter sind nur wenige Entgelttarifverträge im eigentlichen Sinne; die meisten betreffen vor allem Gegenstände der tariflichen Sozialpolitik (z. B. Lohnausgleichs- und Urlaubskassen).62 In quantitativer Hinsicht spielen allgemeinverbindliche Entgelttarifverträge daher keine große Rolle. Einseitig an den Arbeitgeber gerichtet und ohne unmittelbare Wirkung im Arbeitsverhältnis gibt die Institutsvergütungsverordnung für Banken und Finanzinstitute (§ 25a Abs. 6 KWG) und die Versicherungsvergütungsverordnung für Versicherungsunternehmen (§ 34 Abs. 2 VAG) verbindliche Sonder57  Auszubildenden (die nicht unter den Arbeitnehmerbegriff dieser Arbeit fallen) ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG eine „angemessene Vergütung“ zu zahlen, was nach richterrechtlicher Gesetzeskonkretisierung durch Vergleich mit der üblichen Ver­ gütung zu ermitteln ist: Unterschreitet die Ausbildungsvergütung den maßgeblichen tariflichen Lohn um mehr als 20  ­ %, ist sie widerlegbar unangemessen (BAG 26.3.2013 – 3 AZR 89/11 – NJOZ 2013, 2060 Rn. 10; 29.4.2015 – 9 AZR 108/14 – NZA 2015, 1384 Rn. 20). 58  Liegt der tarifvertragliche Mindestlohn unter dem gesetzlichen, bleibt der Tarifvertrag zwar wirksam, der Arbeitgeber muss aber den höheren Lohn zahlen: Löwisch/ Rieble (Hrsg.), TVG, § 5 Rn. 61. 59  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 5 Rn. 44. Normative Mindestarbeitsbedingungen können zudem durch Rechtsverordnungen nach §§ 7, 7a AEntG, branchenspezifische Festsetzungen im Bereich der Pflege (§§ 10 ff. AEntG) sowie in der Heimarbeit (§§ 4, 19 HAG) und durch Rechtsverordnungen nach § 92a HGB für arbeitnehmerähnliche Personen festgesetzt werden. Dies ist hier jedoch aufgrund der thematischen Begrenzung dieser Arbeit (nur inländische Arbeitgeber mit inländischen Arbeitnehmern) nicht weiter relevant. Von § 92a HGB wurde in der Praxis bisher kein Gebrauch gemacht: von Hoyningen-Huene, in: Schmidt (Hrsg.), MüKo-HGB, § 92a Rn. 4; Hopt, in: Hopt u. a. (Hrsg.), HGB, § 92a Rn. 2; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 5 Rn. 45. 60  Abgesehen von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen werden im Tarifregister die Tarifverträge lediglich bezeichnet, aber nicht inhaltlich wiedergegeben. Register einsehbar unter www.bmas.de/DE/Themen/Arbeitsrecht/Tarifvertraege/allgemeinver bindliche-tarifvertraege.html; weitere Tarifregister gibt es auf Landesebene. 61  BMAS, Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge, 1.7.2017, 4. 62  Franzen, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 5 TVG Rn. 3.



B. Recht als Risiko43

regelungen für variable Vergütungen vor.63 Auch die Bezüge von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften müssen in einem „angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und [dürfen] die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen“. Die Vergütungsstruktur in börsennotierten Aktiengesellschaften ist dabei auf eine „nachhaltige und langfristige Entwicklung der Gesellschaft“ auszurichten und in einem „klaren und verständlichen“ Vergütungssystem festzulegen (§§ 87 Abs. 1 Satz 2, 87a AktG). (b) Risikozuweisung Wenngleich gesetzliche Regelungen zur absoluten Entgelthöhe auf den ersten Blick klare Entgeltuntergrenzen setzen, verlangen sie vom Arbeitgeber mehrfach subjektive und damit (rechts-)risikobehaftete Wertungen: So ist (teilweise noch immer) umstritten, welche Bestandteile zum Entgelt und damit zur Berechnung des Mindestlohnes64 zählen, oder wann eine Vergütung angemessen und/oder nicht sittenwidrig ist. Allgemeinverbindlicherklärungen und Rechtsverordnungen bergen zudem ein Wirksamkeits- und Verbindlichkeitsrisiko. Dagegen bleibt es bei einem bloßen Wissens-65 und nicht Rechtsproblem, wenn der Arbeitgeber nicht alle genannten, möglicherweise auf seine Arbeitsverhältnisse anwendbaren Regeln zur absoluten Entgelthöhe kennt.66 Rechtsrisikobehaftet ist erst die arbeitgeberseitige Überprüfung, ob die Regelungen tatsächlich auf mit ihm bestehende Arbeitsverhältnisse anzuwenden sind. (2) Relative Entgelthöhe (a) Vorschriften zum Entgeltverhältnis verschiedener Arbeitnehmergruppen Obwohl es einen allgemeinen Rechtsgrundsatz von „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ nicht gibt,67 ist dem Arbeitgeber auch das Entgeltverhältnis 63  Ausführlich: Annuß/Sappa, BB 2017, 2612  ff.; Grimm/Kühne, ArbRAktuell 2018, 23 ff.; Heitmann, AiB 4/2018, 50 ff.; Hinrichs/Kock/Langhans, DB 2018, 1921 ff. 64  Etwa BAG 30.1.2019 – 5 AZR 556/17 – BAGE 165, 200 ff. zur Überschreitung der Praktikumshöchstdauer (und die daraus folgende Vergütungspflicht) auf Wunsch des Praktikanten. Klärung nur durch höchstrichterliche Entscheidungen; Vgl. nur Dommermuth-Alhäuser/Heup, NZA 2015, 406 ff.; Sura, BB 2018, 437 ff. 65  Vermeidbar durch Einsicht in Bundesgesetzblatt, -anzeiger (§§ 68, 76 GGO) und Tarifregister (§ 6 TVG). 66  Vgl. hierzu bereits unter § 1 B. II. 1. (Seite 39). 67  St. Rspr., u. a. BAG 21.6.2000 – 5 AZR 806/98 – NZA 2000, 1050 (1050) zum § 612 Abs. 3 BGB a. F. (aufgehoben m.W.v. 18.8.2006). Ein Rechtsgrundsatz von

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zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen vielfach gesetzlich vorgegeben: •• Auf unionsrechtlicher Ebene normiert der unmittelbar anwendbare Art. 157 AEUV die Entgeltgleichheit von Männern und Frauen bei gleich(wertig)er Arbeit. Dieses Gebot folgt im deutschen Recht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 2 GG) und dem Benachteiligungsverbot (Art. 3 Abs. 3  GG)68, inzwischen auch einfachgesetzlich aus § 7 Abs. 1  AGG (i. V. m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2,  8 Abs. 2  AGG).69 Ob die Arbeit gleich(wertig) ist, wird dabei durch einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten ermittelt70 (vgl. auch § 4 Abs. 2 EntgTranspG, §§ 3 Abs. 1, 7 EntgTranspG). •• Da die Mehrheit der Teilzeitbeschäftigten weiblich ist,71 überschneiden sich das Entgeltgleichheitsgebot und das Verbot der (mittelbaren) Entgeltdiskriminierung oft mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz für Teilzeit­ beschäftigte. Diese dürfen nicht aus unsachlichen Gründen wegen ihrer Teilzeitarbeit schlechter behandelt werden als Vollzeitbeschäftigte (§ 4 Abs. 1 TzBfG). Sie sind daher mindestens in dem Umfang zu vergüten, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entspricht (§ 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG). Dies ist „eine absolute Untergrenze […], nicht die verbindliche Einführung der anteiligen Vergütung“.72 Teilzeitarbeit hat grundsätzlich den gleichen Wert pro Zeiteinheit wie Vollzeitarbeit und muss deshalb grundsätzlich propor­ tional zu der der Vollzeitbeschäftigten sein.73 •• „Equal Pay“ gilt auch im Verhältnis von Stammarbeitnehmern und vergleichbaren Leiharbeitnehmern (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AÜG). Eine Entgeltgleichstellung wird nach § 8 Abs. 1 Satz 2 AÜG vermutet, wenn der Leiharbeitnehmer das den Arbeitnehmern im Einsatzunternehmen gezahlte oder vergleichbaren Arbeitnehmern zu zahlende tarifvertraglich geschuldegleichem Lohn für gleiche Arbeit liefe auf eine mit einer Marktwirtschaft unvereinbare Kontrolle der Austauschgerechtigkeit hinaus: Bötticher, RdA 1953, 161 (165); Fastrich, RdA 2000, 65 (65) m. w. N. 68  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1428. St. Rspr.: BAG 15.1.1955 – 1 AZR 305/54 – BAGE 1, 258 ff. 69  Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 60 Rn. 36; Richardi/­ Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1429. 70  Thüsing, in: Schubert (Hrsg.), MüKo-BGB, § 8 AGG Rn. 53. Die Gleichwertigkeit der Arbeit war bisher nicht relevant, ist nach Auffassung des BAG aber ebenfalls durch Gesamtvergleich zu ermitteln. 71  Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2017, 358: Seit 2000 sind immer mindestens 85 % der Teilzeitbeschäftigten Frauen gewesen (2016: 4.098 von 4.807). 72  Schüren, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 49 Rn. 42. 73  BAG 28.5.2013 – 3 AZR 266/11 – juris Rn. 23.



B. Recht als Risiko45

te Arbeitsentgelt erhält. Der Gleichstellungsgrundsatz ist tarifvdispositiv (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 AÜG, Bezugnahme nach § 8 Abs. 2 Satz 2 AÜG zulässig). Allerdings darf auch der Tarifvertrag die durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales festgelegten, verbindlichen Lohnuntergrenzen nicht unterschreiten (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 i. V. m. § 3a Abs. 2 AÜG). Bei Nichtbeachtung ist das Rechtsrisiko des Arbeitgebers hoch: Er hat dem Leiharbeitnehmer dann nicht nur den in der Rechtsverordnung festgesetzten und damit noch zulässigen Untergrenzenlohn zu zahlen, sondern den, den vergleichbare Arbeitnehmer erhalten (§ 8 Abs. 2 Satz 4 AÜG). •• Eine Unterscheidung, die – auch nur mittelbar (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG) – an Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität (§ 1 AGG) anknüpft, ist grundsätzlich unzulässig (§ 7 Abs. 2 AGG). Ausnahmsweise können berufliche Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG)74 und Altersvorgaben (§ 10 Satz 1, Satz 2, Satz 3 Nr. 1 AGG) eine unterschiedliche Entlohnung unter strengen, wertungsabhängigen Voraussetzungen rechtfertigen. Das Gleichbehandlungsgebot ist von Arbeitgeber und Betriebsrat zu überwachen (§ 75 BetrVG). •• Ursprünglich für den Bereich der freiwilligen Sozialleistungen entwickelt75, verlangt schließlich der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz76, dass der Arbeitgeber auch bei kollektivem Bezug nur nach sachlichen, dem Zweck der jeweiligen Leistungen entsprechenden Gründen unterscheidet77. Gerade im Hinblick auf das Arbeitsentgelt sind die Arbeitnehmer gleichmäßig zu behandeln78. Dem Arbeitgeber steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht und bei Rechtsirrtum gibt es nicht. Ein solcher Anspruch entsteht erst, wenn der Arbeitgeber seine Leistung trotz (Er-)Kenntnis des Rechtsirrtums über seine Leistungspflicht weiter fortsetzt – dann muss eine Differenzierung sachlich gerechtfertigt sein.79 74  Ein offensichtlicher Fall geschlechterdiskriminierender Vergütung lag dem LAG Rheinland-Pfalz (14.8.2014 – 5 Sa 511/13 – juris) vor: Der Arbeitgeber zahlte seinen Arbeitnehmerinnen pauschal einen um 1,22 bzw. 1,14 Euro geringeren Stundenlohn als vergleichbaren Arbeitnehmern. 75  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1026 m. w. N. 76  Anerkannt in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, § 75 Abs. 1 BetrVG, § 67 Abs. 1 Satz 1 BPersVG, § 2 Abs. 3 AGG. 77  Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 60 Rn. 75. Ausführlich zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz statt vieler: Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1013 ff. 78  Bötticher, RdA 1953, 161 (161). 79  BAG 26.10.1995 – 6 AZR 125/95 – BAGE 81, 207, juris Rn. 24; BAG 26.11.1998 – 6 AZR 335/97 – BAGE 90, 219, juris Rn. 33 ff., insb. Rn. 36; Richardi/ Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1036.

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(b) Risikozuweisung Die wertungsabhängigen Regelungen zur relativen Entgelthöhe sind für Arbeitgeber sehr (rechts-)riskant: Arbeitnehmergruppen müssen vergleichbar, Tätigkeiten gleich(wertig), Unterscheidungen sachlich gerechtfertigt sein. In jedem Einzelfall muss der Arbeitgeber versuchen, eine spätere gerichtliche Wertung vertretbar und bestenfalls begründet vorwegzunehmen. (3) Vergütung „ohne Arbeit“ (a) Anspruchserhaltende/-begründende Normen Zusätzlich zu absoluten und relativen Entgeltvorschriften hat der Arbeitgeber auch bei der Vergütung im Falle der Nichtleistung in Abweichung vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ (§ 326 Abs. 1 BGB) besondere Entlohnungsgrundsätze zu beachten. Diesen Entlohnungsgrundsätzen ist gemein, dass sie Leistungs- und Preisgefahr wertend nach Risikosphären zwischen den Arbeitsvertragsparteien verteilen. So ist es dem Arbeitgeber infolge der von ihm übernommenen sozialen Verantwortung zumutbar, den Arbeitnehmer trotz „verhältnismäßig nicht erheblicher“, krankheits-, feiertags- und urlaubsbedingter sowie auf Beschäftigungsverboten beruhender Arbeitsausfälle für eine festgelegte Dauer weiter zu vergüten. Liegt der Grund für den Leistungsausfall dagegen in der Sphäre des Arbeitnehmers und verdient dieser keinen besonderen sozialen Schutz, etwa weil er unberechtigt seine Arbeit verweigert oder selbst verschuldet arbeitsunfähig ist, erhält er keine Vergütung. Das Rechtsrisiko des Arbeitgebers ist bei leistungslosem Entgelt stark erhöht: Der Arbeitgeber muss über den Anspruchsgrund und die Anspruchshöhe entscheiden. Praktisch bedeutsam wird dies insbesondere80 im Krank80  Aufgrund der geringen praktischen Bedeutung nicht näher ausgeführt wird das leistungslose Entgelt bei persönlicher Verhinderung (§ 616 BGB), bei Betriebsstörung (§ 615 Satz 3 BGB) und während des Mutterschutzes (Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld, § 20 Abs. 1 Satz 1 MuSchG) oder bei Beschäftigungsverbot außerhalb der Schutzfristen (Mutterschutzlohn, § 18 Abs. 1 MuSchG). Das Beschäftigungsverbot muss Ursache für den Lohnausfall sein, was in Fällen schwangerschaftsbedingter Arbeitsunfähigkeit (nur sechswöchige Entgeltfortzahlung, § 3 Abs. 1 EFZG) zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen kann. Zwar obliegt dem Arzt ein gewisser Beurteilungsspielraum (BAG 9.10.2002 – 5 AZR 443/01 – NZA 2004, 259 m. w. N.), das später urteilende Gericht muss jedoch auch prüfen, ob der Arzt den Begriff des „Beschäftigungsverbots“ zutreffend beurteilt hat (BAG 5.7.1995 – 5 AZR 135/94 – AP Nr. 7 § 3 MuSchG 1968; Poeche, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Mutterschutz Rn. 29; Schliemann/König, NZA 1998, 1030 (1032)). Mithin trägt der Arbeitgeber auch hier das Rechtsrisiko einer Fehlbeurteilung der Ursache für die Nichtarbeit der werdenden Mutter. Hierzu BAG 31.7.1996 – 5 AZR 474/95 – NJW 1997, 819 (819): „Die Schwangere, der ein auf unrichtigen Angaben beruhendes ärzt-



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heitsfall und während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers – gerade bei (lang andauernden) Kündigungsschutzprozessen. Im Einzelnen: •• Ist der Arbeitnehmer ohne Verschulden gegen sich selbst arbeitsunfähig erkrankt und dadurch monokausal an seiner Arbeitsleistung gehindert, hat er (ggf. nach einer vierwöchigen Wartefrist) Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts (§ 3 Abs. 1 EFZG). Dies birgt für den Arbeitgeber zahlreiche Risiken: Zum einen obliegt ihm das Beurteilungsrisiko, ob eine andauernde oder mehrfache Arbeitsunfähigkeit auf demselben Grundleiden (sog. Fortsetzungserkrankung) oder auf unterschiedlichen medizinischen Ursachen beruht. Bei ersterem ist der Entgeltfortzahlungsanspruch grundsätzlich81 auf sechs Wochen begrenzt, bei letzterem grundsätzlich82 nicht. Da der Arbeitgeber keine Kenntnis über die Krankheitsursachen hat83, zugleich aber für die Ausnahme der Entgeltfortzahlungspflicht aufgrund einer Fortsetzungserkrankung darlegungs- und beweisbelastet ist,84 trägt er das volle Rechtsrisiko für deren (Nicht-)Erweisbarkeit. Dieses Risiko ist – gerade bei längerer Krankheit und längerem Kündigungsschutzprozess – erheblich.85 Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung unberechtigterweise verweigert und deshalb die Krankenkasse zu Unrecht Krankengeld nach §§ 44 ff., 49 Abs. 1 SGB V an den Arbeitnehmer gezahlt hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arliches Beschäftigungsverbot erteilt worden ist, trägt das Lohnrisiko. […] Der Arbeitgeber trägt das Risiko, das Gericht von der Unrichtigkeit des ärztlichen Beschäftigungsverbots überzeugen zu müssen.“ Die Rechtsrisiken der Vergütungsfortzahlung an Feiertagen (§ 2 Abs. 1 EFZG) und im Urlaub (§ 11 BUrlG) sind im Vergleich zu Rechtsrisiken anderer leistungsloser Entgelte gering und hier daher nicht weiter ausgeführt. 81  Der Fortsetzungszusammenhang wird unterbrochen, wenn der Arbeitnehmer mindestens für sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG). Der Arbeitnehmer hat einen Entgeltfortzahlungsanspruch für weitere sechs Wochen, wenn seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist, bevor er erneut arbeitsunfähig erkrankt (Nr. 2). 82  Tritt die nächste Erkrankung bereits ein, bevor die vorherige Erkrankung genesen war, ist der Anspruch auf sechs Wochen begrenzt (Einheit des Verhinderungsfalls): BAG 13.7.2005 – 5 AZR 389/04 – BAGE 115, 206, juris Rn. 22 f. 83  Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt über den Grund der Arbeitsunfähigkeit und damit das Nichtbestehen oder Bestehen einer Fortsetzungserkrankung keine Auskunft. 84  BAG 13.7.2005 – 5 AZR 389/04 – BAGE 115, 206, juris Rn. 22. 85  Dies gilt insb., weil der Arbeitgeber, will er während des Kündigungsschutzprozesses Annahmeverzugslohn vermeiden, auch bei langanhaltender Krankheit den genesenen Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordern muss, ohne dass der Arbeitnehmer die Genesung von sich aus mitteilen müsste: st. Rspr. BAG 24.11.1994 – 2 AZR 179/94 – BAGE 78, 333 ff.

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beitgeber auf Entgeltfortzahlung auf die Krankenkasse über (§ 115 Abs. 1 SGB X). Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer „das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt“ fortzahlen (§ 4 Abs. 1 EFZG, modifiziertes Lohnausfallprinzip). Arbeitsleistungsabhängige Aufwendungen und Überstundenvergütungen sind nicht zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1a EFZG). Tarifverträge können von dieser Bemessungsgrundlage zu Lasten des Arbeitnehmers abweichen (§ 12 EFZG). Riskant ist die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung für den ­Arbeitgeber etwa dann, wenn nicht eindeutig ist, welche regelmäßige Arbeitszeit für die Berechnung maßgeblich ist („regelmäßig anfallende“ „Überstunden“)86. •• Praktisch bedeutsam ist zudem das Risiko des Arbeitgebers, seine arbeitsbereiten Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (Annahmeverzugsrisiko, §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB). Die Anspruchshöhe richtet sich nach dem Lohnausfallprinzip. Der Arbeitnehmer muss sich anrechnen lassen, was er sich infolge unterbliebener Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat (§ 615 Satz 2 BGB, § 11 KSchG). Das Rechtsrisiko ist gerade im Kündigungsschutzprozess für den Arbeitgeber erheblich und steigert bei unklaren Sachverhalten die Vergleichsbereitschaft. (b) Risikozuweisung Vorschriften zu leistungslosem Entgelt haben im Ergebnis „haftungsähn­ liche Wirkung, da sie den durch die Vertragsstörung eingetretenen Nachteil der einen Partei durch Zahlungspflichten der anderen ausgleichen und das Störungsrisiko einer Partei vollständig zuweisen“.87 Irrt der Arbeitgeber bei leistungslosem Entgelt, muss er das Entgelt (ggf. verzinst und mit Verspätungsschadensersatz) nachzahlen, verbeitragen und versteuern. Sein Rechts­ risiko ist groß. (4) Fehlende Vereinbarung: übliche Vergütung Bestehen keine (wirksamen)88 individual- oder kollektivvertraglichen Entgeltregelungen, gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschwei86  BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04 – NZA 2006, 423 Rn. 23; 21.11.2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439 (441); 21.11.2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439 Orientierungssätze. 87  Schwarze, RdA 2019, 1 (9) bezogen auf § 615 BGB. 88  Hierzu näher unter § 1 B. II. 2. b) (Seiten 56 ff.).



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gend vereinbart, wenn die Dienst- bzw. Arbeitsleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Sie richtet sich dann nach der taxmäßigen oder üblichen Vergütung, § 612 Abs. 2 BGB. Zwingende Lohnuntergrenzen wie der Mindestlohn sind zu beachten. Tarifvertragliche Vergütungen dienen oft als Vergleichsmaßstab.89 Das Bewertungs- und Rechts­ risiko liegt beim Arbeitgeber. bb) Richterrecht (1) Faktische Bindung durch Richterrechtsprechung und -setzung Die zahlreichen gesetzlichen, meist aber unbestimmten und wertungsabhängigen Regelungen legt der Richter aus. Normentheoretisch sind Auslegung und Rechtsetzung streng voneinander zu trennen (Art. 20 Abs. 3 GG). Die Auslegung einer Norm kann über den Einzelfall hinaus aber wie Gesetzesrecht wirken, nämlich dann, wenn sie auf eigenen, dem Gesetz nicht entnehmbaren Wertungen des Richters beruht90 und sich durch mehrfache Anwendung in späteren Entscheidungen als Wertmaßstab verfestigt91. In einem solchen Fall erstarkt die Einzelfallauslegung und -rechtsprechung zum Richterrecht92. Richterrecht in dem hier gemeinten Sinne ist darüber hinaus auch jenes Recht, das Gerichte nicht (nur) im Einzelfall finden und durch mehrfache Bestätigung verfestigen, sondern setzen, indem sie in einer Einzelfallentscheidung bereits für künftige Konflikte über den konkreten Fall hinaus ausdrücklich eine Rechtsdirektive vorgeben.93 Schließlich setzen Richter auch dann Recht, wenn sie in den Bereichen, in denen das Gesetz schweigt, Recht fortbilden und so zu (neuen) Erkenntnissen kommen, die dem Gesetz – aufgrund seines Schweigens – so nicht zu entnehmen sind.94 89  Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 612 BGB Rn. 38; Joussen, in: Rolfs u. a. (Hrsg.), BeckOK-Arbeitsrecht, § 612 Rn. 34. 90  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 235. 91  Voraussetzung ist also grundsätzlich immer ein weiterer Rechtsschöpfungsvorgang. Erst durch diesen wird die Einzelfallauslegung zum Richterrecht überhöht: Picker, Richterrecht und Richterrechtsetzung, 154. 92  Der Begriff wird nicht einheitlich verwendet. Richterrecht kann zu Gewohnheitsrecht werden, wenn es über einen längeren Zeitraum durch andere Urteile und in der rechtswissenschaftlichen Literatur bestätigt wird. Wann dies der Fall ist, entscheiden Gerichte: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 235, 238. 93  Picker, Richterrecht und Richterrechtsetzung, 153. 94  So schon unverblümt im Jahresbericht des Bundesgerichtshof, NJW 1967, 816 (816): „Darüber ist jedenfalls unter Juristen kein Zweifel möglich, daß in allen übersehbaren Zeiträumen das verwirklichte Recht eine Mischung von Gesetzesrecht und Richterrecht gewesen ist, und daß dasjenige Recht, das sich in den Erkenntnissen der Gerichte verwirklicht hat, sich niemals in allem mit demjenigen Recht gedeckt hat,

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Das im Einzelfall gefundene Richterrecht schafft über den konkreten ­ inzelfall hinaus keine rechtliche Verbindlichkeit.95 Normentheoretisch ist E es kein Recht96. Faktisch aber bindet es: Die unteren Instanzen und die Praxis orientieren sich maßgeblich an höchstrichterlichen Entscheidungen und den darin „gefundenen“ Rechtssätzen.97 Als „quantitative Hauptquelle der Rechts­anwendung“98 im nationalen wie europäischen Recht ist Richterrecht daher eine bedeutende Rechtserkenntnisquelle.99 Ein Arbeitgeber, der das richtige Entgelt ermitteln möchte, muss deshalb auch die Konkretisierung gesetzlicher Regelungen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten. Das Bundesarbeitsgericht (und der Europäische Gerichtshof) neigt – wegen der ausgeprägten Regelungsscheu100 im Arbeitsrecht – zu immer neuer Richterrechtsetzung, die für den Rechtsunterworfenen bei Anwendung des Rechts, jedenfalls in den vom Bundesarbeitsgericht (und Europäischen Gerichtshof) ge- und erfundenen Maße, nicht erkennbar war. Dabei legen die Gerichte oftmals eigene, (rechts-)politische Wertungen an. Beispiele: Richterrecht101 mit (mittelbarem) Entgeltbezug • Betriebsrisikolehre (§ 615 Satz 3 BGB)102 • Arbeitskampfrecht103

das der Gesetzgeber gesetzt hatte. Zur Erörterung steht immer nur das Maß, nicht das Ob eines Richterrechts.“; vgl. zudem Giesen, RdA 2014, 78 (78 f.). 95  BVerfG 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – BVerfGE 84, 212, juris Rn. 42 zum Arbeitskampfrecht des BAG. 96  Die Rechtsquellenqualität von Richterrecht ist umstritten. Keine Rechtsquelle: Fischinger, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 6 Rn. 36; Rechtsquelle: Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, 79 und Rü­ thers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn.  243 ff. 97  So auch Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 66 und Giesen, RdA 2014, 78 (79) m. w. N. 98  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn.  235. Der Richterrechtanteil wächst stetig: Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, 77 ff. sowie Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 241a. 99  Larenz, Methodenlehre 1991, 432; BAG 10.6.1980 – 1 AZR 822/79 – BAGE 33, 140, juris Rn. 61. 100  Höpfner, RdA 2006, 156 (157). 101  Allgemeine Darstellung: Wiedemann, NJW 2014, 2407 ff.; arbeitsrechtl. Bsp.: Linsenmaier, RdA 2019, 157 ff. 102  Grundlegend: RG 6.2.1923 – III 93/22 – RGZ 106, 272 ff.; RAG 20.6.1928 – RAG 72/28 – RAG ARS 3, 116 ff.; BAG 8.2.1957 – 1 AZR 338/55 – BAGE 3, 346 ff.; 23.9.2015 – 5 AZR 146/14 – BAGE 152, 327 Rn. 22. 103  Grundlegend: ArbG Plauen 4.11.1936 – 1 Ca. 189/36 – ARS 29, 62 ff.; RAG 12.6.1937 – RAG. 297/36 – ARS 30, 3 ff.; BGH 10.1.1955 – III ZR 153/53 – NJW 1955, 458 ff.; BAG 12.10.1989 – 8 AZR 276/88 – BAGE 63, 127 ff.; Otto/ Schwarze/Krause, Die Haftung des Arbeitnehmers, § 2 m. w. N.



B. Recht als Risiko51 • Arbeitnehmerhaftung104 • Angemessenheit von (Ausschluss-)Fristen und Vergütungen105 • Gratifikationen und Rückzahlungsvorbehalte106 • Voraussetzungen der Tariffähigkeit (§ 2 Abs. 1 TVG)107 • Verhältnis Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung und Tarif-/Arbeitsvertrag108

(2) Grenzen des Richterrechts Die zulässige Rechtsetzung und -fortbildung durch Richterrecht findet ihre Grenze im Vorrang des geschrieben Rechts. Die Gerichte dürfen einen klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht durch eigene Rechtsmodelle („eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellungen“) ersetzen. Beispiel:„Bereits-zuvor-Beschäftigung“ i. S. d. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG109 Seit 2011 „legte“ das BAG das umfassende Verbot der sachgrundlosen Befristung bei einer Vorbeschäftigung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) in Anlehnung an die gesetzgeberische Wertung des § 195 BGB dahingehend „aus“, dass eine Vorbeschäftigung nicht gegeben sei, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückgelegen habe.110 Damit hatte das BAG nach Auffassung des BVerfG an die Stelle der klaren gesetzgeberischen Grundentscheidung, dass eine vorherige Beschäftigung eine sachgrundlose Befristung verboten sei, das eigene Regelungsmodell111 einer zulässigen Dreijahresunterbrechung gesetzt und gegen das Rechtsstaatsgebot (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) verstoßen. Bei einer früheren Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber ist daher eine sachgrundlose Befristung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) unzulässig – und damit riskant.

Riskant ist für den Arbeitgeber, die Rechtsetzung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu erkennen, diese richtigerweise als überschießend zu bewerten und dann nicht anzuwenden.

104  Grundlegend:

BAG 25.9.1957 – GS 4 (5)/56 – NJW 1958, 235 (237). Abstandsformel bei § 138 BGB etwa Sack/Fischinger, in: Staudinger, § 138 BGB Rn. 60. 106  Näher hierzu unter §  1 B. II. 2. b) ee) (1) (Seiten  75 ff.). 107  Giesen, RdA 2014, 78 (78) m. w. N. zur Rechtsprechung; näher hierzu unter § 1 B. II. 2. b) aa) (2) (Seiten  57 ff.). 108  Giesen, RdA 2014, 78 (78) m. w. N. zur Rechtsprechung. 109  BVerfG 6.6.2018 – 1 BvL 7/14 – juris, insb. Rn. 76 ff.; Korrektur durch BAG 23.1.2019 – 7 AZR 733/16 – BAGE 165, 116 ff. 110  Erstmals BAG 6.4.2011 – 7 AZR 716/09 – BAGE 137, 275 Rn. 13 ff.; bestätigend etwa: BAG, 21.9.2011 – 7 AZR 375/10 – BAGE 139, 213 Rn. 13 ff. 111  BVerfG 6.6.2018 – 1 BvL 7/14 – juris, insb. Rn. 87. 105  Zur

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§ 1 Rechtsrisiko

(3) Risiko durch Unvorhersagbarkeit Richterrecht ist schwer vorhersehbar und oftmals unübersichtlich. Besonders im Arbeits(verhältnis)recht, das nur lückenhaft kodifiziert und auf lange Dauer angelegt ist,112 wird Richterrecht aufgrund seiner Rückwirkung113 oftmals zum „Schicksalsschlag“ für die Beteiligten.114 Dem Rechtsanwender wird bei (Richter-)Rechtsprechungsänderungen nur selten Vertrauensschutz gewährt.115 Da Richterrecht kein Gesetzesrecht ist und keine vergleichbare Rechtsbindung entfaltet, sind nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Grundsätze des Vertrauensschutzes in Gesetzesrecht nicht auf rückwirkendes Richterrecht anwendbar.116 Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage auf Grund höchstrichterlicher Rechtsprechung kann in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen.117 Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer „vorhersehbaren Entwicklung“ hält.118 In diesem Sinne vorhersehbar ist eine Entwicklung schon dann, wenn die Instanzenrechtsprechung oder Wissenschaft abweichende Auffassungen vertritt. Diese Kriterien sind unbestimmt und daher für den Rechtsunterworfenen riskant. Auch prozessual sind mit der Vorlage und Anrufung des Großen Senats119 nur wenige Rahmenbedingungen für die Schaffung und 112  Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, 18. 113  Allgemein zur Rückwirkung von Richterrecht: Wagener/Haag, NZS 2016, 613 ff.; Wiedemann, NJW 2014, 2407 ff.; Brocker, NJW 2012, 2296 ff. 114  Höpfner, RdA 2006, 156 (157); Buchner, FS Dietz, 175 (175 f.). 115  Etwa BVerfG 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – BVerfGE 84, 212, juris Rn. 42 f. zum Arbeitskampfrecht des BAG. Oftmals werden Rechtsprechungsänderungen jedoch (meist mit Stichdaten verbunden) angekündigt, sodass sich die Normunterworfenen darauf einstellen können: Giesen, RdA 2014, 78 (79) m. w. N. 116  BVerfG 25.4.2015 – 1 BvR 2314/12 – NZA 2015, 757 Rn. 13 (kein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip bei rückwirkender Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP). 117  BVerfG 25.4.2015 – 1 BvR 2314/12 – NZA 2015, 757 Rn. 13. 118  BVerfG 25.4.2015 – 1 BvR 2314/12 – NZA 2015, 757 Rn. 13. 119  Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung können dem Großen Senat nach § 45 Abs. 4 ArbGG, § 132 GVG, § 11 VwGO oder § 11 FGO zur Entscheidung vorgelegt werden. Möchte ein Senat von den Entscheidungen anderer Senate abweichen, ist die Anrufung des Großen Senats zwingend (§ 45 Abs. 2, Abs. 3  ArbGG, § 132 Abs. 2 GVG, § 11 Abs. 2 VwGO, § 11 Abs. 2 FGO). Die Rechtseinheit über die Grenzen der Fachgerichtsbarkeiten hinweg soll der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes sicherstellen (Art. 95 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 GG i. V. m. dem



B. Recht als Risiko53

Änderung von Richterrecht vorgegeben.120 Es bleibt daher bei – unverbind­ lichen – Vorgaben: Richter sollten den aus dem Common Law stammenden Grundsatz „stare decisis et non quieta movere“121 beachten und nur in Ausnahmefällen von bereits richterrechtlich Entschiedenem abweichen.122 Neue Rechtsprechung sollte sie sich mit alter auseinandersetzen, ein schlüssiges Regelungskonzept verfolgen, das Vertrauen der Rechtsunterworfenen achten und gegebenenfalls andere Spruchkörper beteiligen. Gerade die Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung und mit der „rechtsstaatlichen Notwendigkeit eines Festhaltens am Entschiedenen“ unterbleibt jedoch regelmäßig.123 Dem Arbeitgeber wird damit auferlegt, die – unter Umständen überschießende – richterrechtliche Auslegung (gerade entgeltrechtlich) unbestimmter Rechtsbegriffe zu kennen und nach kritischer Würdigung anzuwenden, während das Damoklesschwert einer nicht vertrauensschützenden Rechtsprechungsänderung über ihm schwebt. Der Rechtsstreit kann so zur teuren „Rechts­lotterie“ werden.124 cc) Tarifvertrag Mit seiner Eingruppierung erzeugt der Tarifvertrag als wichtigste Entgeltregelungsquelle125 ein besonderes Entgeltfindungsrisiko. Bei beiderseitiger Tarifbindung oder wirksamer Allgemeinverbindlicherklärung finden tarifliche Bestimmungen über die Vergütungshöhe im Arbeitsverhältnis unmittelbar und zwingend Anwendung (§ 4 Abs. 1 TVG). Alternativ können Arbeitsvertragsparteien den Tarifvertrag über eine einzelvertragliche Vereinbarung in Bezug nehmen. Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes). 120  Giesen, RdA 2014, 78 (79). 121  Im Common Law: „stand by decisions and don’t disturb settled matters“, auf deutsch: „Bleibe bei Entschiedenem und bringe Geklärtes nicht durcheinander“: Giesen, RdA 2014, 78 (79) m. w. N. 122  Giesen, RdA 2014, 78 (80). 123  Zu dieser Schlussfolgerung kommt Giesen, RdA 2014, 78 (86) nach der Durchführung von vier interessanten Fallstudien zu richterrechtsänderndem Richterrecht (Bezugnahmeklauseln, Grundsatz der Rechtsquellenklarheit, Differenzierungsklauseln und Grundsatz der Tarifeinheit a. F.). 124  Höpfner, RdA 2006, 156 (157) mit Verweis auf Rüthers, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 4.6.1983. 125  Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 60 Rn. 55; Kern des Tarifvertrages ist die Regelung von Entgelten: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1086.

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§ 1 Rechtsrisiko

In Tarifverträgen definieren die Parteien traditionell Entgeltgruppen nach Tätigkeitsmerkmalen (Art und Schwierigkeit der ausgeübten Tätigkeit, Grad der Verantwortung und der Selbständigkeit) oder Qualifikationen.126 Die Einordnungsentscheidung trifft der Arbeitgeber. Meist ist diese nur deklaratorisch: Die „richtige“ Vergütung und Umgruppierung bei Tätigkeitsänderung127 folgt bereits aus dem Tarifvertrag (Tarifautomatik). In Ausnahmefällen sehen Tarifverträge konstitutive Zuordnungsentscheidungen des Arbeitgebers vor.128 Diese ist vom Arbeitnehmer mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage angreifbar. Eine richterliche Korrektur wirkt grundsätzlich erst mit Rechtskraft des Urteils (§ 315 Abs. 3 BGB), der Tarifvertrag kann eine Rückwirkung der gestaltenden richterlichen Ersatzleistungsbestimmung vorsehen.129 Tarifvertragliche Entgeltregelungen werden aufgrund der automatischen Eingruppierung für den Arbeitgeber besonders rechtsriskant, wenn er deren Geltung für das Arbeitsverhältnis verkennt oder die Zuordnung zu Entgeltgruppen falsch vornimmt130: Ordnet er den Arbeitnehmer zu niedrig ein, war von Anfang an das höhere Entgelt geschuldet, ordnet er den Arbeitnehmer zu hoch ein, kann die Rückforderung der Vergütung131 wegen Entreicherung scheitern. dd) Betriebsvereinbarung Ausnahmsweise können auch Betriebsvereinbarungen tarifersetzend Entgelte regeln (§ 77 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BetrVG). Da Tarifverträge nur Mindestbedingungen festsetzen, sind Betriebsvereinbarungen trotz tarif(üb)licher Regelung zulässig, wenn sie tarifliche Arbeitsbedingungen übersteigen. Betriebsparteien können daher betriebsbezogene Prämien oder Leistungszulagen mit anderen tatbestandlichen Voraussetzungen als im Tarifvertrag vereinbaren.132 Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Trifft der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Arbeitsbedingungen, die (üblicherweise) tarifvertraglich geregelt werden, riskiert er, dass die 126  Löwisch/Rieble

(Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 304, 2420. (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 2432. 128  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 2433. 129  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 2436. 130  Zu den Risiken falscher Rechtsanwendung auf den Sachverhalt (Subsumtionsrisiko) unter § 1 B. II. 3. c) (Seiten 98 ff.). 131  Hierzu ausführlich unter § 3 A. II. 1. (Seiten 198 ff.). 132  Kania, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 77 BetrVG Rn. 50. 127  Löwisch/Rieble



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Regelung wegen Kompetenzüberschreitung (schwebend) unwirksam ist. Auch arbeitnehmerbegünstigende Regelungen sind für den Arbeitgeber riskant, da sein Rückforderungsansspruch133 in der Regel wegen Entreicherung erfolglos bleibt. ee) Arbeitsvertrag Erster Anknüpfungspunkt für die Entgeltermittlung ist der Arbeitsvertrag. Die dort nicht im Einzelnen ausgehandelten Preisnebenabreden müssen klar und verständlich sein (Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB)134 und, soweit tatsächlich und rechtlich zumutbar, Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass der Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume hat. Im Übrigen sind die Parteien in den Grenzen zwingender gesetz-, tarifvertrag- und betriebsvereinbarungsrechtlicher Vorschriften in der Gestaltung der Vergütung, insb. der beiderseitigen Hauptleistungspflichten, frei (Artt. 2 Abs. 1, 12 GG; § 105 GewO; § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Üblicherweise wird nach Zeitabschnitten (Zeitlohn: Stunden-/Wochen-/Monatslohn) oder Leistung (Leistungslohn: Akkord-/Prämienlohn, Gedinge) vergütet. Es ist dabei nicht Aufgabe des Gerichts, den „gerechten Preis“ zu ermitteln.135 Die Angemessenheit der Entgelthöhe ist nicht gerichtlich überprüfbar136, sofern diese nicht durch Rechtsvorschriften (z. B. Nachtarbeitszuschläge137, angemessene Ausbildungsvergütung, § 17 Abs. 1 BBiG138) bestimmt wird139.

133  Hierzu

ausführlich unter § 3 A. II. 1. (Seiten 198 ff.). in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 915. 135  Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 310 BGB, Rn. 36. Verständlicher formuliert ist Art. 4 Abs. 2 RL 93/13/EWG: „Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptgegenstand des Vertrags noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt für die Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständl. abgefasst sind.“ 136  BAG 31.8.2005 – 5 AZR 545/04 – BAGE 115, 372, juris Rn. 48; a. A. Däubler, NZA 2001, 1329 (1335), der bei einer 20 %-Abweichung vom Tariflohn eine Unangemessenheit annimmt; zustimmend Lakies, NZA-RR 2002, 337 (344). 137  BAG 31.8.2005 – 5 AZR 545/04 – BAGE 115, 372, juris Rn. 48. 138  Dem nachgebildete Vorschriften sind etwa §  12 Abs.  1 KrPflG (BAG 19.2.2008 – 9 AZR 1091/06 – BAGE 126, 12 ff.) oder § 26 BBiG i. V. m. § 7 ­RettAssG a. F.: Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 60 Rn. 83. 139  Weitere Rechtsvorschrift i.  d. S. ist die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ): BGH 19.02.1998 – III ZR 106/97 – BGHZ 138, 100 Rn. 26; Schrader/Schubert, NZA-RR 2005, 169 (178); Lakies, NZA-RR 2002, 337 (344). Die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) verstößt nach neuster Rechtsprechung gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie (EuGH 4.7.2019 – C-377/17 – juris). Sie ist daher nicht mehr anzuwenden. 134  Richardi/Fischinger,

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§ 1 Rechtsrisiko

Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ist nur an § 138 BGB zu messen. ff) Betriebliche Übung und Gesamtzusage Durch betriebliche Übungen oder Gesamtzusagen verschafft der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern oftmals unbewusst weitere Vergütungsansprüche (z. B. auf Weihnachtsgeld), die nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag festgelegt sind. gg) Weisungs- und Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers Das Weisungs- und Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers als rangschwächster Gestaltungsfaktor140 spielt beim Arbeitsentgelt lediglich eine geringe Rolle. Raum besteht für es nur, sofern das Arbeitsentgelt nicht bereits in anderen Regelungsquellen bestimmt wurde. Wird es ausgeübt, muss es der Billigkeitskontrolle der § 106 GewO und § 315 BGB standhalten. b) Rechtswirksamkeit der Entgeltregelungsquelle Jede Entgeltregelungsquelle kann unwirksam sein. Dieses Unwirksamkeitsrisiko hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen. Nur ausnahmsweise ist es wegen Unverhältnismäßigkeit oder Mitverantwortung des Vertragspartners (Gewerkschaft, Betriebsrat, Arbeitnehmer) begrenzt. aa) Wirksamkeitsvoraussetzungen von Tarifverträgen Voraussetzung eines wirksamen Tarifvertrags ist der schriftliche Vertragsschluss tariffähiger Parteien innerhalb ihrer Tarifzuständigkeit über zulässige Tarifinhalte. Soll der Tarifvertrag auch für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer wirken, muss zudem die Allgemeinverbindlicherklärung oder die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel wirksam sein. Ein gesondertes, hier nicht untersuchtes Rechtsrisiko trifft den Arbeitgeber, wenn er die Geltungsreichweite eines Tarifvertrages verkennt und daher zu Unrecht z. B. Beiträge zu gemeinsamen Einrichtungen entrichtet.

140  Zöllner

u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 7 Rn. 35.



B. Recht als Risiko57

(1) Schriftform Der schuldrechtliche und normative Teil des Tarifvertrages müssen aus Gründen der Normenklarheit schriftlich niedergelegt werden (§ 1 Abs. 2 TVG i. V. m. § 126 BGB). Soweit die Schriftform nicht gewahrt wird, ist der Tarifvertrag nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Fehlt dem Vertreter bei Vertragsschluss die Vertretungsmacht, ist der Tarifvertrag bis zur ausdrücklichen oder konkludenten Genehmigung der Tarifpartei schwebend unwirksam (§ 177 Abs. 1 BGB). Eine (formlose) Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück (§ 184 BGB). Wird die Genehmigung verweigert, haftet der vollmachtlose Vertreter nach § 179 BGB. Damit trägt der Geschäftspartner das Risiko, dass die ihm gegenüber abgegebene Willenserklärung mangels Vertretungsmacht nicht für und gegen den Vertretenen wirkt.141 (2) Tariffähigkeit Die Zeichnung hat durch zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Tarifabschlusses142 tariffähige Tarifvertragsparteien zu erfolgen. Die Tariffähigkeit ist unzureichend gesetzlich geregelt. Der zuständige Erste Senat hat richterrechtlich unscharf143 spezifische Voraussetzungen der Tariffähigkeit entwickelt144. Danach muss sich eine Arbeitnehmervereinigung „als satzungsgemäße Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer gesetzt haben und willens sein, Tarifverträge abzuschließen. Sie muß frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein und das geltende Tarifrecht als verbindlich anerkennen. Weiterhin ist Voraussetzung, daß die Arbeitnehmervereinigung ihre Aufgabe als Tarifpartnerin sinnvoll erfüllen kann. Dazu gehört einmal die Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler, zum anderen aber auch eine gewisse Leistungsfähigkeit der Organisation.“145

Der einzelne Arbeitgeber ist schon nach dem Wortlaut146 des § 2 Abs. 1 TVG ohne weitere Voraussetzungen tariffähig; insbesondere bedarf er keiner Tarif-

141  Schubert,

in: Schubert (Hrsg.), MüKo-BGB, § 177 Rn. 1. (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 232. 143  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 18 ff.: „arg unbestimmt“, mit zahlreichen Beispielen und Leitlinien der Rspr. 144  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 12. 145  BAG 6.6.2000 – 1 ABR 21/99 – BAGE 95, 47, juris Rn. 33. 146  Unbestritten, vgl. auch Systematik und Telos: BAG 10.12.2002 – 1 AZR 96/02 – BAGE 104, 155, juris Rn. 26. 142  Löwisch/Rieble

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§ 1 Rechtsrisiko

willigkeit.147 Die Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers geht nicht durch Eintritt in einen Arbeitgeberverband verloren.148 Jener ist – im Unterschied zu Arbeitnehmervereinigungen149 – tariffähig, wenn er eine tarifwillige Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG, gegnerunabhängig und demokratisch organisiert ist. Durchsetzungskraft oder Mächtigkeit sind nicht erforderlich.150 Tariffähig sind auch Spitzenorganisationen von Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbänden (§ 2 Abs. 2, Abs. 3 TVG). Ihnen muss die Tariffähigkeit durch sämtliche Mitgliedsverbände vollständig vermittelt werden. Schon begrifflich kann der Organisationsbereich des Spitzenverbandes die Zuständigkeiten der angeschlossenen Mitgliedsverbände dabei nicht übersteigen.151 Innungen und Innungsverbände sind nach §§ 54 Abs. 3 Nr. 1, 82 Satz 2 Nr. 3 und § 85 Abs. 2 HandwO tariffähig.152 Fehlt die Tariffähigkeit von Anfang an, also schon im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Tarifvertrages,153 ist der Tarifvertrag nichtig.154 Die fehlende Tariffähigkeit kann nicht geheilt,155 ein fehlerhafter Tarifvertrag nicht nach § 140 BGB in eine schuldrechtliche Abrede umgedeutet werden.156 Der gute Glaube an und das Vertrauen in die Tariffähigkeit ist nicht geschützt.157 Dass es sich hierbei um ein sehr praktisches Rechtsrisiko der beteiligten Parteien handeln kann, zeigte 2010 die höchstrichterlich rückwirkend festgestellte Tarifunfähigkeit der CGZP:

147  Preis,

Kollektivarbeitsrecht, Rn. 294. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02 – BAGE 104, 155, juris Rn. 25 m. w. N.; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 767. 149  BAG 20.11.1990 – 1 ABR 62/89 – BAGE 66, 258, juris Rn. 20 m. w. N. 150  BAG 20.11.1990 – 1 ABR 62/89 – BAGE 66, 258, juris Rn. 16  ff., insb. Rn.  21 ff.; ausführlich Schrader, „Durchsetzungsfähigkeit“ als Kriterium für Arbeitgeber im Tarifvertragsrecht. 151  Preis, Kollektivarbeitsrecht, Rn. 313. 152  Bestätigt durch BVerfG 19.10.1966 – 1 BvL 24/65 – BVerfGE 20, 312. 153  Wirksamwerden des Tarifabschlusses als maßgeblicher Zeitpunkt: Löwisch/ Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 232. 154  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 238: „Alles-oder-Nichts-Entscheidung für den Tarifvertrag“. 155  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 233. 156  Preis, Kollektivarbeitsrecht, Rn. 322; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, §  2 Rn. 240. 157  BAG 15.11.2006 – 10 AZR 665/05 – BAGE 120, 182 Rn. 23; Oetker, in: Wiedemann (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 18; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 234, in Rn. 237 zum Vertrauensschutz in die Stabilität der Rechtsordnung. 148  BAG



B. Recht als Risiko59 Beispiel: Tarifunfähigkeit der CGZP158 Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal­ Service-Agenturen (CGZP), bestehend aus sechs Gewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes, schloss mit der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen (INZ) mehrere bundesweite Flächentarifverträge für Zeitarbeitsunternehmen, in denen u. a. im Vergleich zur Stammbelegschaft niedrigere Löhne für Leiharbeitnehmer vereinbart wurden. Das BAG verneinte die gegenwärtige159 und vorherige160 Tariffähigkeit der CGZP: Tarifvertragspartei auf Arbeitnehmerseite könne nur eine Gewerkschaft bzw. Arbeitnehmervereinigung (§ 2 Abs. 1 TVG) oder ein Zusammenschluss von Gewerkschaften bzw. Arbeitnehmervereinigungen sein. Die CGZP sei keine Gewerkschaft (§ 2 Abs. 1 Var. 1 TVG), da nach ihrer Satzung keine Arbeitnehmer Mitglied seien.161 Sie sei auch keine ­Spitzenorganisation (§ 2 Abs. 2, Abs. 3  TVG): Spitzenorganisationen verfügten über keine originäre Tariffähigkeit, sondern leiteten diese ausschließlich von ihren Mitgliedern ab. Da der Organisationsbereich der CGZP nicht mit dem ihrer Mitgliedsgewerkschaften übereinstimme, sondern darüber hinausgehe, könnten diese ihre Tariffähigkeit nicht an die CGZP vermitteln. Von ihr geschlossene Tarifverträge seien daher (ex tunc) rechtsunwirksam.162

Entfällt die Tariffähigkeit nach Wirksamwerden des Tarifvertrages (z. B. durch Aufgabe der Tarifwilligkeit), fehlt sie (nur)163 für die Zukunft. Auch, wenn dann keine Partei mehr existiert, die die Verantwortung für das Regelwerk trägt,164 wirkt der Tarifvertrag analog § 4 Abs. 5 TVG nach. Die rechtliche Einschätzung, ob die richterrechtlichen Tatbestandsmerkmale der Tariffähigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt (meist zur Zeit des Wirksamwerdens des Tarifvertrages) vorliegen oder -lagen, ist dabei – wie bei dem Vertragsschluss mit einem unerkannt Geschäftsunfähigen165 – beiden Tarifvertragsparteien gleichermaßen übertragen.

158  Auf die LAG-Rechtsprechung wird hier aufgrund ihres Umfangs nicht gesondert eingegangen. 159  BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/10 – BAGE 136, 302 ff. 160  BAG 22.5.2012 – 1 ABN 27/12 – juris; BAG 23.5.2012 – 1 AZB 58/11 – BAGE 141, 382 ff. 161  BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/10 – BAGE 136, 302 Rn. 67. 162  BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/10 – BAGE 136, 302 Rn. 71, 94 ff. 163  So zutreffend Höpfner, RdA 2012, 255 (256); einschränkend Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 243. 164  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 244. 165  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 235.

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§ 1 Rechtsrisiko

(3) Tarifzuständigkeit Der Tarifvertrag muss zudem innerhalb der richterrechtlich entwickelten und in § 97 ArbGG legislativ anerkannten166 betrieblichen, fachlichen, räumlichen und persönlichen Tarifzuständigkeit167 abgeschlossen werden. Diese ist grundsätzlich in der Vereinigungssatzung autonom festgelegt.168 Sie muss aus Gründen der Rechtssicherheit klar und eindeutig sein.169 Andernfalls besteht die Tarifzuständigkeit nur für den hinreichend bestimmten Teil des Organisationsbereiches.170 Eine ergänzende Auslegung ist wegen der verfassungsrechtlich geschützten „autonomen Koalitionszweckbestimmung“ nicht möglich.171 Es gelten die Grundsätze der Gesetzesauslegung.172 Streitigkeiten zur Tarifzuständigkeit (§ 97 ArbGG) sind selten,173 das entsprechende Unwirksamkeitsrisiko ist grundsätzlich keinem der Beteiligten ausdrücklich zugewiesen. Beispiel: Bestimmtheit der Satzungsregelung als Teil der Tarifzuständigkeit174 Auf Antrag der ver.di wurde festgestellt, dass die Satzung des Deutschen Handelsund Industrieangestellten-Verbandes (DHV, jetzt: Die Berufsgewerkschaft e. V.) vom 12.3.2007 nicht bestimmt genug war (§ 97 ArbGG). Deren § 2 Nr. 1 regelte u. a.: „Die DHV ist eine Gewerkschaft der Arbeitnehmer insbesondere in kauf­ männischen und verwaltenden Berufen.“ Die Auslegung war erst nach Berücksich166  Rieble, FS Buchner, 756 (760) mit Verweis auf § 1 Abs. 2 lit. a MiArbG (1952) („Gewerkschaften oder Vereinigungen von Arbeitgebern für den Wirtschaftszweig oder die Beschäftigungsart“), dem er die Tarifzuständigkeit entnimmt. 167  BAG 23.10.1996 – 4 AZR 409/95 – BAGE 84, 238, juris Rn. 22 m. w. N. 168  BAG 11.6.2013 – 1 ABR 32/12 – BAGE 145, 211 Rn. 29. Organisations- und Tarifzuständigkeit decken sich in der Regel: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 253; Rieble, FS Buchner, 756 (764). Satzungen von Gewerkschaften als nichteingetragene Vereine findet man im Internet, die der Arbeitgeberverbände als eingetragene Vereine im Vereinsregister. 169  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 317. BAG 10.2.2009 – 1 ABR 36/08 – BAGE 129, 322 Rn. 37  ff.: „Die den Tarifvertragsparteien nach §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG zukommende Normsetzungsbefugnis verlangt nach einer ausreichenden Transparenz der Zuständigkeitsgrenzen. Diese müssen für die handelnden Organe der Vereinigung selbst, für den sozialen Gegenspieler und für Dritte zuverlässig zu ermitteln sein. Dabei können Umstände außerhalb der Satzung, die sich in ihr nicht niederschlagen, keine Rolle spielen. Das gebietet die Rechtssicherheit.“ 170  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 321. 171  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 322. 172  BAG 10.2.2009 – 1 ABR 36/08 – BAGE 129, 322 Rn. 27. 173  Die bisher spärlichen Beispiele in der Rechtsprechung zählt Rieble, FS Buchner, 756 (757 f.) auf. 174  Aufgegriffen bei Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 317 mit Verweis auf BAG 10.2.2009 – 1 ABR 36/08 – BAGE 129, 322 ff. Weitere Beispiele bei Rieble, FS Buchner, 756 (772 ff.).



B. Recht als Risiko61 tigung der Systematik und der Entstehungsgeschichte eindeutig: Die Tarifzuständigkeit des DHV war auf kaufmännische und verwaltende Berufe beschränkt. Darüberhinausgehende Tarifabschlüsse waren insoweit unwirksam.

(4) Allgemeinverbindlicherklärung Die Rechtsnormen eines Tarifvertrages können in dessen Geltungsbereich durch Allgemeinverbindlicherklärung (§ 5 Abs. 4 TVG) oder durch Rechtsverordnung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz175 auch auf nicht tarifgebundene Arbeitsverhältnisse erstreckt werden. Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung sind ein wirksamer Tarifvertrag, ein öffentliches Interesse an dessen Allgemeinverbindlicherklärung und die Einhaltung des Verfahrens nach § 5 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 7 TVG. (a) Öffentliches Interesse Bis zum Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes im Jahr 2014 bestand nur dann ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlich­ erklärung eines Tarifvertrages, wenn unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für die Allgemeinverbindlicherklärung vorgesehenen Tarifvertrages mindestens 50 % der hiervon erfassten Arbeitnehmer fielen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a. F.). Das 50 %-Quorum ist nunmehr entfallen. Beispiel: Unwirksame Allgemeinverbindlicherklärungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren (SOKA Bau) Nach Auffassung des BAG ermittelte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales das 50 %-Quorum bei den Allgemeinverbindlicherklärungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe nicht ausreichend. Die Allgemeinverbindlicherklärungen waren deshalb unwirksam.176 Auf Grundlage des nachträglich erlassenen Gesetzes zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erklärte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die neuen Sozialkassen­ tarifverträge rückwirkend zum 1.1.2019 für allgemeinverbindlich.

Das – weiterhin erforderliche – öffentliche Interesse besteht nach den Regelbeispielen des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat oder die Absicherung der Wirksamkeit der tarifver175  Rechtsverordnungen nach §§ 7, 7a, 11 AEntG betreffen Arbeitsverhältnisse ins Ausland entsandter Arbeitnehmer oder im Inland tätiger Arbeitnehmer. Sie werden in dieser Arbeit nicht behandelt (Fn. 1, Seite 31). 176  BAG 21.9.2016 – 10 ABR 33/15 – BAGE 156, 213 und 10 ABR 48/15 – BAGE 156, 289; Das SokaSiG ist verfassungsgemäß: BVerfG 11.8.2020 – 1 BvR 2654/17 – juris.

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traglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklung eine Allgemeinverbindlicherklärung verlangt. Die Beurteilung obliegt dem Bundesminister(ium) für Arbeit und Soziales und ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.177 Beispiel: Wirksame Allgemeinverbindlicherklärungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren (SOKA Bau) Das BAG bestätigte die Wirksamkeit der (erneuten) Allgemeinverbindlicherklärungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe: Die Gebotenheit einer Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse könne nur aus besonders gewichtigen Umständen oder überragenden entgegenstehenden Interessen verneint werden.178

Dies reduziert das Risiko des Arbeitgebers: Die Entscheidung des Bundesminister(ium)s ist im Grundsatz zu akzeptieren. Aus Gründen des Rechtsstaatsprinzips sind einer Allgemeinverbindlicherklärung auch verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt: Dynamische Verweisungen sind nur auf ebenfalls allgemeinverbindliche Tarifverträge möglich, eine Rückwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung ist nur beschränkt zulässig, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zu wahren. Hieraus folgen keine besonderen Rechtsrisiken des Arbeitgebers. (b) Verfahren Das Verfahren zum Erlass einer Allgemeinverbindlicherklärung ist in § 5 TVG und der dazugehörigen Durchführungsverordnung detailliert geregelt. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist nichtig und damit nicht anzuwenden, wenn ein Antrag fehlt, (etwa mangels eigenhändiger Namensunterschrift nach §§ 125 Satz 1, 126 Abs. 1 BGB form-)unwirksam ist oder sich nicht mit der Beschlussfassung des zuständigen Organs zum Stellen des Antrags, dem Antrag der anderen Tarifvertragspartei oder mit der dann erfolgten Allgemeinverbindlicherklärung deckt.179 Auch wesentliche Verfahrensfehler führen zur Nichtigkeit (vgl. § 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB).180 Das Risiko einer unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärung ist keiner der beteiligten Parteien klar zugewiesen. Zudem ist es aufgrund der zu akzeptierenden Wertentscheidung des Bundesminister(ium)s über das öffentli177  Franzen, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 5 TVG Rn. 13; st. Rspr., so schon: BAG 24.1.1979 – 4 AZR 377/77 – BAGE 31, 241, juris Rn. 32; 28.3.1990 – 4 AZR 536/89 – NZA 1990, 781 (782) m. w. N.  178  BAG 20.11.2018 – 10 ABR 12/18 – juris Rn. 58. 179  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 5 Rn. 246 ff. 180  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 5 Rn. 259; BVerwG 28.1.2010 – 8 C 19/09 – BVerwGE 136, 54, Rn. 57 ff. (Nichtigkeit wegen unterlassener (erneuter) Anhörung).



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che Interesse und die Bedeutung der Allgemeinverbindlicherklärung gering. Verfahrensfehler gehen zugunsten wie zulasten des Arbeitgebers. (5) Risikozuweisung Unwirksame und unwirksam für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge sind nicht anzuwenden. In der Regel begünstigen Tarifverträge die Arbeitnehmer. Die Unwirksamkeit eines Tarifvertrages wirkt sich damit grundsätzlich positiv für den Arbeitgeber aus; spiegelbildlich tragen grundsätzlich die begünstigten Arbeitnehmer das Rechtsrisiko eines unwirksamen oder unwirksam für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages. Hierbei ist allerdings zwischen der vergangenen und der künftigen Gewährung von Entgelt zu unterscheiden: •• Für die Vergangenheit kann Arbeitnehmern im Ergebnis nicht genommen werden, was ihnen ihr Arbeitgeber in der Annahme eines wirksamen (oder wirksam für allgemeinverbindlich erklärten) Tarifvertrages zu viel gewährt hatte. In der Regel werden die Arbeitnehmer entreichert sein, sodass ein zivilrechtlicher Rückforderungsanspruch scheitert. Lohnsteuerrechtlich ist einzig der geflossene Lohn maßgeblich. Sozialversicherungsrechtlich kommt es für die Höhe der Sozialversicherungsbeiträge bei einer Überzahlung nicht nur auf den geschuldeten, sondern auf den tatsächlich geflossenen Lohn an. Damit trägt für bereits gezahlte Löhne allein der Arbeitgeber das Rechtsrisiko, diese in der irrtümlichen Annahme eines wirksamen Tarifvertrages geleistet zu haben. Erlaubte der angewandte, unwirksame Tarifvertrag dagegen geringere Zahlungen an den Arbeitnehmer, kann der Arbeitnehmer seinen erhöhten Lohnanspruch so lange geltend machen, wie dieser nicht verfallen oder verjährt ist. Auf den von Anfang an geschuldeten höheren Lohn sind entsprechend erhöhte Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen, die der Arbeitgeber in der Regel und zum größten Teil alleine tragen muss. Sofern der Arbeitnehmer tatsächlich Lohn nachgezahlt bekommt, ist dieser entsprechend zu versteuern. Im Ergebnis trägt der Arbeitgeber, der Entgelt auf Grundlage eines unwirksamen Tarifvertrages bereits gewährt hat, das Rechtsrisiko der Unwirksamkeit des Tarifvertrages unabhängig davon, ob der objektiv unwirksame Tarifvertrag den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber begünstigt. •• Ob auch in Zukunft der bislang gezahlte Lohn zu zahlen ist, ist im Einzelfall davon abhängig, ob die Arbeitnehmer aufgrund der wiederholten Gewährung des tatsächlich nicht in dieser Höhe geschuldeten Lohns auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ein solcher Anspruch

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aus betrieblicher Übung bestünde nur, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers folgern dürften, dieser wolle nicht nur die Normen des Tarifvertrages erfüllen, sondern neue, davon unabhängige Ansprüche begründen.181 Hiervon ist in der Regel nicht auszugehen. Die Arbeitnehmer tragen in diesem Fall für zukünftige Leistungen das Rechtsrisiko eines unwirksamen oder unwirksam für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages, sollten sie durch diesen begünstigt werden. Begünstigt der Tarifvertrag – wie im Fall der CGZP, weil hier der Tarifvertrag die Entgeltgleichstellung in der Zeitarbeit abbedungen und damit das Entgelt abgesenkt hatte – ausnahmsweise den Arbeitgeber, trägt dieser nicht nur für vergangene, sondern auch für künftige Leistungen das Rechtsrisiko der Unwirksamkeit des Tarifvertrages oder dessen Allgemeinverbindlicherklärung. Im Ergebnis ist dem Arbeitgeber das Rechtsrisiko eines unwirksamen oder unwirksam für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages zugewiesen. Dieses Rechtsrisiko ist jedoch grundsätzlich gering, da Tarifverträge in der Regel Arbeitnehmer begünstigen. bb) Wirksamkeitsvoraussetzungen von Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden (1) Ordnungsgemäße Bildung des Betriebsrats Im mitbestimmten Betrieb muss der Arbeitgeber bei vielen Maßnahmen den Betriebsrat durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede beteiligen. Grundvoraussetzung ist die ordnungsgemäße Bildung des Betriebsrats. Entspricht seine Zusammensetzung nicht § 15 Abs. 2 BetrVG, ist die Zahl seiner Mitglieder (§§ 9, 11 BetrVG), die Wahlberechtigung (§§ 5, 7 BetrVG) oder die Wählbarkeit (§ 8 BetrVG) falsch bestimmt oder wird gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen, ist die Betriebsratswahl nach § 19 BetrVG182 anfechtbar. Der Verstoß muss das Wahlergebnis ändern oder beeinflussen können.183 Ohne Anfechtung bleibt die 181  BAG 17.3.2010 – 5 AZR 317/09 – BAGE 133, 337 Rn. 21: irrtümliche Annahme des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers, der Ostersonntag sei ein gesetzlicher Feiertag, für den ein tariflicher Feiertagszuschlag zu zahlen sei; BAG 29.8.2012 – 10 AZR 571/11 – juris Rn. 20: betriebliche Übung grundsätzlich auch bei übertarif­ lichen Leistungen und übertariflichen Anteilen einer einheitlichen Leistung, wenn der Arbeitgeber irrtümlich davon ausgeht, tarifvertraglich zu einer – wenn auch geringeren – Zahlung verpflichtet zu sein. 182  Entsprechende Normen sind § 25 BPersVG und § 8 Abs. 1 SprAuG. 183  Aufgrund der Negativformulierung des § 19 Abs. 1 Hs. 2 BetrVG vermutet; Thüsing, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 19 Rn. 37: Verteilung der obj. Beweislast im Beschlussverfahren.



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Anzahl der Betriebsratsmitglieder und die Zusammensetzung des Gremiums für die Amtsperiode gleich.184 Das Betriebsverfassungsrecht nimmt damit zum Schutz der Belegschaft bewusst in Kauf, dass Betriebsratswahlen fehlerhaft sind.185 Arbeitnehmer sollen auf die Betriebsverfassungsmäßigkeit der vom Betriebsrat getroffenen oder mitgetragenen Maßnahmen vertrauen können. Sind die Mängel allerdings so grob, dass nicht einmal der äußere Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl entstehen kann, dürfen weder Arbeit­ geber noch Arbeitnehmer auf die Betriebsverfassungsmäßigkeit vertrauen. Die Wahl ist dann von vornherein nichtig. Dies kann jederzeit, in jeder Form und in jedem Verfahren geltend gemacht werden.186 (2) Zuständigkeit des Gremiums Ist der Betriebsrat wirksam gebildet, muss er für die mitbestimmungsrechtliche Frage funktionell, räumlich, personell und sachlich entscheidungskompetent sein. Mit Ausnahme der räumlichen Unzuständigkeit, aus der lediglich die Anfechtbarkeit in kurzer Zwei-Wochen-Frist folgt, folgt aus der Unzuständigkeit des Betriebsrats die Unwirksamkeit und damit Unbeachtlichkeit der von ihm getroffenen Entscheidungen. Die Beurteilung der (insbesondere funktionellen) Zuständigkeit ist dem Arbeitgeber übertragen:187 Diesem ist mit den Beteiligungsrechten eine Initiativlast auferlegt, die das Adressierungsrisiko einschließt.188 (a) Kompetenzkonkurrenzen Kompetenzkonkurrenzen können wegen der grundsätzlich gleichen Auf­ gaben der Betriebsräte aller Regelungsebenen189 zwischen örtlichem Ein­ zelbetriebsrat, Gesamtbetriebsrat (§ 50 BetrVG) und Konzernbetriebsrat (§ 58 BetrVG) bestehen. Nach dem Subsidiaritätsprinzip ist von mehreren möglichen, hierarchisch geordneten Kompetenzträgern der der niedrigsten 184  Thüsing,

in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 9 Rn. 31. NZA 2014, 175 (176). 186  BAG 27.7.2011 – 7 ABR 61/10 – BAGE 138, 377 Rn. 47; Thüsing, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 19 Rn. 3. 187  Zu Zweifeln ausdrücklich Schul, Betriebsratszuständigkeit, 57: „Dem Arbeitgeber obliegt es, im Zweifelsfalle die Zuständigkeitsfrage zu stellen, d. h. er muß die in Betracht kommenden Arbeitnehmervertretungen zur Klärung der Zuständigkeit auffordern.“; BAG 24.1.1996 – 1 AZR 542/95 – BAGE 82, 79, juris Leitsatz 3, Rn.  36 ff. 188  Schwarze, RdA 2019, 1 (5). 189  Schul, Betriebsratszuständigkeit, 30. 185  Salamon,

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Regelungsebene zuständig, sofern dort eine einheitliche Regelung möglich ist.190 Das Mitbestimmungsrecht des einen und das entsprechende Mitbestimmungsrecht des anderen Gremiums schließen sich aus.191 Die Kompetenz- und damit die Abschluss- und Verhandlungszuweisung192 der §§ 50, 58 BetrVG ist unabdingbar.193 Sie hängt davon ab, ob und inwiefern ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmens-/konzerneinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung besteht194. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen oder Koordinierungsinteressen reichen nicht aus.195 Das „zwingende Erfordernis“ der einheitlichen Regelung ist dabei „ebenso schillernd wie nichts­ sagend“196 und erhöht durch seine Unbestimmtheit das Rechtsrisiko des ­Arbeitgebers. Handelt das unzuständige Organ, sind die so getroffenen Vereinbarungen unwirksam. (b) Risikozuweisung Die Zuständigkeit des richtigen Betriebsratsgremiums kann der Arbeitgeber arbeitsgerichtlich feststellen lassen.197 Möglich ist auch, dass das untergeordnete Gremium das nächsthöhere mit der Wahrnehmung seiner Mitbestimmungsrechte beauftragt, §§ 50 Abs. 2, 58 Abs. 2 BetrVG („Delegation nach oben“). In der Praxis verhandeln Arbeitgeber oft mit allen in Betracht kommenden Gremien. Dies hilft jedoch nur eingeschränkt, da nach herrschender Auffassung198 die Einigung mit einem unzuständigen Betriebsratsgremium unwirksam ist. Reitze spricht sich aus Zweckmäßigkeitsgründen, zur Vermeidung von Schutzlücken und zur „Schadensbegrenzung“ richtigerweise dafür aus, dass der untergeordnete Betriebsrat jedenfalls vorläufig

190  Ausführlicher zur Abgrenzung der Kompetenzen: Schul, Betriebsratszuständigkeit, 30 ff. m. w. N. 191  Zum Verhältnis zwischen Gesamt- und örtlichem Betriebsrat: BAG 6.4.1976 – 1 ABR 27/74 – juris Leitsatz 3. 192  Schul, Betriebsratszuständigkeit, 54, die deshalb „unverbindliche Empfehlungen“ und „Vorschläge zur inhaltlichen Gestaltung und Formulierung einer Regelung“ kritisiert und auf weitere Beispiele wie die Genehmigung des (eigentlich) zuständigen Betriebsrats oder eine Anerkennungsbetriebsvereinbarung eingeht (50 ff.). 193  BAG 9.12.2003 – 1 ABR 49/02 – BAGE 109, 71, juris Rn. 36 ff.; 14.11.2006 – 1 ABR 4/06 – BAGE 120, 146 Rn. 33 ff. 194  St. Rspr.: BAG 9.12.2003 – 1 ABR 49/02 – BAGE 109, 71, Rn. 31. 195  Koch, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 58 BetrVG Rn. 2. 196  Reitze, Der Betriebsratsbeschluß, 87. 197  Präjudizielle Wirkung: Schul, Betriebsratszuständigkeit, 56 f. 198  Statt vieler m. w. N. Koch, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 50 BetrVG Rn. 2.



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Regelungen treffen können soll, bis diese durch das übergeordnete Gremium ersetzt werden.199 (3) Wirksame Vertretung des Betriebsrats und Beschlussvollzug (a) Voraussetzungen Weitere Wirksamkeitsvoraussetzung ist die wirksame Vertretung des Betriebsrats nach außen durch den aus seiner Mitte gewählten Vorsitzenden oder dessen Stellvertreter gemäß der gefassten Beschlüsse (§ 26 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Der Vorsitzende ist zudem Empfänger der gegenüber dem Gremium abzugebenden Erklärungen (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). (b) Risikozuweisung Das Risiko der fehlenden Vertretungsmacht trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.200 Auf die Vertretungsmacht darf er vertrauen, solange er den zur Nichtigkeit führenden Fehler nicht erkennen konnte.201 Dies gilt nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht auch dann, wenn der für den Betriebsrat Handelnde seine wirksam beschlossene Vertretungsmacht überschreitet und die Betriebsratsmehrheit den Anschein wirksamer Vertretung fahrlässig verursacht hat.202 Die Amtsstellung begründet die widerlegliche Vermutung, dass der Vorsitzende aufgrund eines wirksamen Beschlusses und damit mit Vertretungsmacht handelt. (4) Wirksame Beschlussfassung des Betriebsrats (a) Voraussetzungen Das zuständige Betriebsratsgremium muss seine Meinung durch wirksame Beschlüsse bilden. Zur Sitzung hat der Betriebsratsvorsitzende sämtliche Betriebsratsmitglieder (bzw. deren Ersatzmitglieder) unter Nennung der Ta199  Reitze,

Der Betriebsratsbeschluß, 91. RdA 2019, 1 (7). Hat sich kein Betriebsrat konstituiert, besteht zu Lasten des Betriebsrats noch kein Mitbestimmungsrecht: BAG 23.8.1984 – 6 AZR 520/82 – BAGE 46, 282, juris Rn. 9; Schwarze, RdA 2019, 1 (7). 201  Schwarze, RdA 2019, 1 (7). 202  Schwarze, RdA 2019, 1 (7) nennt als Beispiel, dass der bei der Beschlussfassung abwesende Vorsitzende über dessen Inhalt falsch informiert wird, oder das Gremium eine nicht dem Beschluss entsprechende Äußerung des Vorsitzenden gegenüber dem Arbeitgeber in der Betriebsratssitzung duldend hinnimmt. 200  Schwarze,

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gesordnung zu laden (§ 29 Abs. 2 Satz 3, Satz 6 BetrVG). Das Gremium ist beschlussfähig, wenn die Mehrheit der Betriebsratsmitglieder anwesend ist (§ 33 Abs. 2  BetrVG203). Beschlüsse werden grundsätzlich mit der Mehrheit der anwesenden Betriebsratsmitglieder – und damit zwingend in Sitzungen204 – gefasst (§ 33 Abs. 1 BetrVG). Bei Verstößen kann der Beschluss rückwirkend geheilt werden, §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB. (b) Risikozuweisung Bei schwerwiegenden Verstößen (z. B. Ladung nicht aller Betriebsratsmitglieder oder ohne Tagesordnung205, Verletzung des Gebots der Nichtöffentlichkeit206, Beschlussfassung außerhalb von Präsenzsitzungen) sind Beschlüsse unwirksam.207 Geht der Arbeitgeber dennoch von einem wirksamen Beschluss aus, ist für die Risikozuweisung zu unterscheiden: Grundsätzlich ist der gute Glaube des Arbeitgebers an die Rechtmäßigkeit des Verfahrens geschützt, außer der Fehler war für ihn (trotz des internen Vorgangs) offensichtlich erkennbar.208 Konnte der Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nehmen, wäre dieses Ergebnis nicht wertungsgerecht. Einfluss nimmt der Arbeitgeber schon dann, wenn er den Beschlussfehler durch „unsachgemäßes Verhalten“209 mitverursacht (etwa Drängen auf eine eilige Beschlussfassung)210. Die erforderliche Sorgfalt orientiert sich am Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG).211 203  Damit ist § 33 BetrVG die einzige Verfahrensvorschrift im Betriebsverfassungsgesetz, in der die Rechtsfolgen eines Verstoßes zwingend festgelegt werden: Reitze, Der Betriebsratsbeschluß 45. 204  Reitze, Der Betriebsratsbeschluß, 46. 205  BAG 28.4.1988 – 6 AZR 405/86 – BAGE 58, 221, juris Rn. 23. 206  BAG 30.9.2014 – 1 ABR 32/13 – BAGE 149, 182 Rn. 51. 207  Schwarze, RdA 2019, 1 (6). Die Ausnahmeregelung des § 129 BetrVG (und der Parallelregelung in § 39 SprAuG) aus Anlass der COVID-19-Pandemie erlaubt mit Wirkung seit dem 1.3.2020 bis zum 31.12.2020 die Sitzung und Beschlussfassung des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrats, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung unter bestimmten Voraussetzungen auch in Video- und Telefonkonferenzen. Die Regelung soll wegen ihres besonderen Ausnahmecharakters hier jedoch nicht weiter beachtet werden. 208  BAG 30.9.2014 – 1 ABR 32/13 – BAGE 149, 182 Rn. 50; Schwarze, RdA 2019, 1 (6). 209  BAG 24.6.2004 – 2 AZR 461/03 – juris Rn. 44 f.; 16.1.2003 – 2 AZR 707/01 – juris Rn. 20. 210  BAG 24.6.2004 – 2 AZR 461/03 – juris Rn. 45. Die Abgabe einer abschließenden Stellungnahme innerhalb von zwölf Minuten reicht für eine solche Annahme nicht aus: BAG 16.1.2003 – 2 AZR 707/01 – juris Rn. 21. 211  Schwarze, RdA 2019, 1 (6).



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Fallen dem Arbeitgeber Fehler auf,212 muss er den Betriebsrat darauf hinweisen213 und ihm Gelegenheit zur Behebung geben214. Im Ergebnis beschränkt sich das Arbeitgeberrisiko fehlerhafter Beschlüsse damit auf solche Fehler, die wesentlich sowie vom Arbeitgeber erkennbar und beeinflussbar sind. Systemgerecht folgt hieraus auch, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, gegen unwirksame Beschlüsse des Betriebsrats einzuschreiten. Der Arbeitgeber hat insbesondere keinen Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsrat.215 Dies würde die Autonomie des Betriebsrats gefährden216 und den Arbeitgeber zu dessen Kontrolle zwingen. Auch eine bloße Erkundigungspflicht des Arbeitgebers ohne konkreten Anlass ist abzulehnen.217 Dem Arbeitgeber steht es frei, eine unwirksame Betriebsratszustimmung im Einigungsstellenverfahren (§ 87 bzw. § 112 BetrVG) oder Beschlussverfahren nach §§ 99, 103 BetrVG ersetzen zu lassen. (5) Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Betriebsvereinbarung Für die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung sind über die ordnungsgemäße Bildung, Zuständigkeit und Beschlussfassung des Betriebsrats hinaus die Vorgaben des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG und die Schriftform einzuhalten.

212  BAG 28.6.2005 – 1 ABR 26/04 – BAGE 115, 173, juris Rn. 35 ff.: Hinweis des Betriebsrats auf die Unvollständigkeit einer Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG; Kania, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 99 BetrVG Rn. 22. 213  Dagegen ist der Arbeitgeber nicht dazu befugt, den Betriebsrat zur Abgabe einer Stellungnahme nach § 102 BetrVG anzuhalten, da es Sache des Betriebsrats ist, ob und wie er im Rahmen von § 102 BetrVG tätig wird: BAG 24.6.2004 – 2 AZR 461/03 – NZA 2004, 1330 (1333). Mit diesem Hinweis auch Schwarze, RdA 2019, 1 (6) Fn. 61. 214  BAG 25.5.2016 – 2 AZR 345/15 – BAGE 155, 181 Rn. 27: Nachfrage und Bitte um Klarstellung beim Betriebsrat, ob er sich im Rahmen des Verfahrens nach § 102 BetrVG noch äußern wolle. 215  Das BAG schließt solche Unterlassungsansprüche generell aus: BAG 17.3.2010 – 7 ABR 95/08 – BAGE 133, 342 ff. (Verstoß des Betriebsrats gegen Verbot parteipolitischer Betätigung); 15.10.2013 – 1 ABR 31/12 – BAGE 146, 189 ff. (Unterlassung von Arbeitskampfmaßnahmen); dazu auch Pfrogner, RdA 2016, 161 ff. Allgemein hierzu: Raab, RdA 2017, 288 ff. und Raab, RdA 2017, 352 ff. 216  Schwarze, RdA 2019, 1 (6); Lukes, Der betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Betriebsrat, 293 ff., 342 ff. 217  LAG Hamm (Westfalen) 4.12.2013 – 4 Sa 530/13 – juris Rn. 54 f.

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§ 1 Rechtsrisiko

(a) Kompetenz Zumindest schwebend unwirksam218 sind Betriebsvereinbarungen, wenn sie Arbeitsentgeltfragen betreffen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden (Tarifvorbehalt, § 77 Abs. 3 BetrVG219). Arbeitgeber und Betriebsrat sind dann schon funktionell nicht zuständig.220 Der Regelungsgegenstand des Arbeitsentgelts ist zum Schutz der Tarifautonomie weit zu verstehen und umfasst jede vermögenswerte Arbeitgeberleistung221 im Geltungsbereich eines Tarifvertrages. Der Arbeitgeber muss nicht tarifgebunden sein. Tarifüblichkeit besteht, wenn nach der Tarifpraxis eine Regelung zu erwarten ist,222 was etwa auch dann gegeben ist, wenn der Tarifvertrag gekündigt wurde und deshalb nur noch nachwirkt. Erzwingbare Betriebsvereinbarungen über mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 Hs. 1 BetrVG sind nicht durch § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. § 87 BetrVG ist insoweit spezieller (Vorrangtheorie des Bundesarbeitsgerichts). Zudem können die Tarifparteien in Tarifverträgen (ggf. rückwirkende) Öffnungsklauseln vereinbaren, die den Betriebsparteien trotz einer tariflichen Regelung eine Regelung durch Betriebsvereinbarung erlauben. (b) Schriftform Aufgrund des Gebots der Normenklarheit müssen beide Seiten die Betriebsvereinbarung auf derselben Urkunde eigenhändig und mit Vertretungsmacht unterzeichnen (§ 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.  V.  m. § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Bei einem Verstoß ist die Betriebsvereinbarung nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Nur ausnahmsweise kann sie in eine Regelungsabrede umgedeutet werden (§ 140 BGB analog).223 Die Einhaltung der Schriftform ist Risiko des Arbeitgebers.

218  St. Rspr., vgl. nur BAG 24.1.1996 – 1 AZR 597/95 – BAGE 82, 89, juris Rn. 19 ff.; 5.3.1997 – 4 AZR 532/95 – BAGE 85, 208, juris Rn. 36 ff. Eine nachträgliche Genehmigung durch rückwirkende Öffnungsklausel im Tarifvertrag, die die Grundsätze des Vertrauensschutzes berücksichtigt, ist möglich: BAG 20.4.1999 – 1 AZR 631/98 – BAGE 91, 244, juris Rn. 90. 219  § 77 Abs. 3 BetrVG ist eine Kompetenznorm, keine (reine) Kollisionsnorm: Kreutz, in: Oetker (Hrsg.), GK-BetrVG, § 87 Rn. 107. 220  Kreutz, in: Oetker (Hrsg.), GK-BetrVG, § 87 Rn. 107. 221  Richardi, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 268. 222  Kania, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 77 BetrVG Rn. 48; Engels u.a., in: Fitting u. a. (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 90. 223  BAG 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – juris Rn. 40, dort mangels Parteiwillens keine Umdeutung analog § 140 BGB.



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(6) Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Regelungsabrede Der Betriebsrat kann zudem durch formlose Regelungsabrede mitbestimmen. Diese wirkt nur zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Erforderlich ist eine zumindest konkludente Willensbildung224 im zuständigen Betriebsratsgremium. Der Arbeitgeber sollte sich zur Risikominderung den entsprechenden Beschluss des Betriebsrats vorlegen lassen. (7) Einigungsersetzender Spruch der Einigungsstelle Können Arbeitgeber und Betriebsrat Meinungsverschiedenheiten in Rechts- und Regelungsstreitigkeiten nicht gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG einvernehmlich beilegen, können sie225 die Einigungsstelle anrufen. In Fällen der zwingenden Mitbestimmung ist der Spruch der Einigungsstelle verbindlich, in Fällen der freiwilligen Mitbestimmung nur, wenn sich beide Seiten dem Spruch im Voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben (§ 76 Abs. 6 Satz 2 BetrVG). Eventuelle Streitigkeiten klärt das ­ Arbeitsgericht im Beschlussverfahren (§§ 2a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. ­ §§  80 ff.  ArbGG).226 Die abschließende Beratung und Beschlussfassung ist nicht öffentlich, der Spruch ist schriftlich niederzulegen und vom Vorsitzenden zu unterschreiben. Bei Verstößen ist der Spruch unheilbar unwirksam.227 Der Einigungsstelle steht ein normativ vorgegebener Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum zu. Eine gerichtliche Vollkontrolle ist ausgeschlossen.228 Arbeitgeber und Betriebsrat können den Spruch der Einigungsstelle anfechten. Rechtsentscheidungen kann das Arbeitsgericht vollumfänglich und zeitlich unbegrenzt überprüfen, Ermessensfehler229 nur bei entsprechendem Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Zuleitung des Einigungsstellenspruchs (§ 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG). 224  Richardi, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 87 Rn. 80; bereits Adomeit, RdA 1963, 263 (265 f.). 225  Besteht keine ständige Einigungsstelle, muss der Antrag in den Fällen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt (insb. Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG), von mind. einer Seite, in allen anderen Fällen von beiden Seiten gestellt werden (§ 76 Abs. 5 und Abs. 6 BetrVG). 226  Z. B. über die Zuständigkeit und Zusammensetzung der Einigungsstelle, das Verfahren vor der Einigungsstelle und die Verbindlichkeit des Einigungsstellenspruch (§ 76 Abs. 2–6  BetrVG): Richardi/Maschmann, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 76 Rn. 155. 227  BAG 10.12.2013 – 1 ABR 45/12 – BAGE 147, 15 Rn. 16 und 14.9.2010 – 1 ABR 30/09 – BAGE 135, 285 Rn. 19 (fehlende oder fehlerhafte Unterschrift). 228  Rieble, Ermessenskontrolle, 163 ff.; Richardi/Maschmann, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 76 Rn. 121. 229  Ausführlicher: Rieble, Ermessenskontrolle.

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§ 1 Rechtsrisiko

Das Risiko beim Einigungsstellenverfahren besteht vor allem in der Kostenfolge: Der Arbeitgeber trägt die erforderlichen und verhältnismäßigen Kosten allein (§ 76a Abs. 1 BetrVG). Sie betragen je nach Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit (§ 76a Abs. 4 Satz 3 BetrVG) meist über 10.000 Euro230. Betriebsfremde Beisitzer und der Vorsitzende haben einen Vergütungsanspruch (§ 76a Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Die Höhe der Vergütung vereinbaren Arbeitgeber und Einigungsstellenmitglied. Kommt es zu keiner einvernehm­ lichen Festsetzung, bestimmt das Einigungsstellenmitglied seine Vergütung nach billigem Ermessen selbst.231 cc) Beendigung und Nachwirkung von Kollektivvereinbarungen Rechtlich falsch einschätzen kann ein Arbeitgeber auch die Nachbindung oder -wirkung und damit die (unmittelbare und zwingende) Geltung einer Kollektivvereinbarung. (1) Tarifverträge (a) Nachbindung Die Tarifparteien können Tarifverträge befristen, auflösend bedingen, aufheben, ablösen, (grundsätzlich)232 mit einer Frist von drei Monaten (§ 77 Abs. 5 BetrVG entsprechend)233 kündigen oder aus ihrem Verband ausgeschlossen werden.234 Im Fall des Verbands- oder Gewerkschaftsaustritts sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgrund ihrer Vertragstreuepflicht noch so lange an den Tarifvertrag unmittelbar und zwingend gebunden (§ 4 Abs. 1 TVG), bis dieser endet (Nachbindung, § 3 Abs. 3 TVG).235 230  Eine Vergütungsverordnung nach § 76a Abs. 4 BetrVG ist bisher nicht erlassen worden; es blieb beim Entwurf vom 13.6.1990. Anhaltspunkte für sachgerechte Stundensätze: Ehrich/Fröhlich, Die Einigungsstelle, 90 und Wenning-Morgenthaler, Die Einigungsstelle – Leitfaden, Rn. 544 ff. 231  BAG 12.2.1992 – 7 ABR 20/91 – BAGE 69, 331, juris Rn. 21; Kania, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK § 76a BetrVG Rn. 5; Rieble, in: Staudinger, § 315 BGB Rn. 279. 232  Ausnahmen bei: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 1606, 1613  ff. Vgl. auch BAG 27.2.2013 – 4 AZR 78/11 – NZA 2013, 1026 Rn. 19. 233  BAG 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – BAGE 40, 327, juris Rn. 52; 18.6.1997 – 4 AZR 710/95 – NZA 1997, 1234 (1238); 27.2.2013 – 4 AZR 78/11 – NZA 2013, 1026 Rn. 19; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 1591 verweisen zudem auf § 28 Abs. 2 Satz 4 SprAuG. 234  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 1560 ff.; § 3 Rn. 247 ff. Die Beendigung der Tarifbindung durch Umwandlung ist ein hier nicht behandelter Sonderfall.



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(b) Nachwirkung Entfällt eine Voraussetzung der Tarifgeltung, etwa weil eine Tarifpartei (z. B. wegen Insolvenz, Auflösung, gewollte Tarifunfähigkeit) wegfällt oder aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages herauswandert (z. B. Tarifflucht in Krisenzeiten zur Entgeltabsenkung),236 wirkt der Tarifvertrag nach, bis er durch eine neue Abmachung ersetzt wurde (Nachwirkung, § 4 Abs. 5 TVG). (c) Risikozuweisung Die Beurteilung und damit das Risiko einer Fehleinschätzung über die Wirksamkeit einer Beendigung des Tarifvertrages obliegt in erster Linie dem Arbeitgeber. Es besteht jedoch nicht in der daraus folgenden (dann falschen) Einschätzung der Geltung der tarifvertraglichen Rechtsnormen: Diese gelten auch bei einer wirksamen Beendigung des Tarifvertrages bis zur Ablösung durch (wirksamen) Ablösungsvertrag nach § 4 Abs. 5 TVG weiter.237 Das Risiko liegt vielmehr darin, dass der Arbeitgeber bei einer unwirksamen Beendigung (abgesehen von Öffnungsklauseln und Günstigkeitsprinzip) weiter an den Tarifvertrag gebunden ist und mit dem Arbeitnehmer keine abweichenden Vereinbarungen treffen kann (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). (2) Betriebsvereinbarungen Auch Betriebsvereinbarungen enden in der Regel mit Zeitablauf oder Zweckerreichung, durch Aufhebung, Ersetzung oder aufgrund tatsächlicher Umstände (z. B. Untergang des Betriebes).238 Die Betriebsparteien können 235  Ob dies maximal bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin der Fall sein kann, weil der ausgeschiedene Arbeitgeber oder Arbeitnehmer auf die Willensbildung im Verband/in der Gewerkschaft keinen Einfluss mehr nehmen kann, ist umstritten. Dafür: Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1555; Bauer, FS Schaub, 19, 24; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 231 ff.; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 273 m. w. N.; dagegen: BAG 20.5.2009 – 4 AZR 230/08 – juris Rn. 30 (nur tatsächliches, nicht mögliches Ende maßgeblich). 236  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 788. 237  Auch allgemeinverbindliche Tarifverträge wirken nach (st. Rspr.: BAG 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – NZA 2001, 1146 ff.), nicht aber über Verordnungen nach dem AEntG verbindliche Tarifverträge (st.  Rspr.: BAG 20.4.2011 – 4 AZR 467/09 – BAGE 138, 1 ff.). Gegen eine derartige Unterscheidung, stattdessen Abstellen auf die gesetzgeberische Entscheidung: „Verschafft die jeweilige Ermächtigungsgrundlage dem Rechtsakt tarifgleiche Wirkung? Dann ist zugleich auf die Nachwirkung verwiesen.“: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 2 Rn. 776 ff. 238  Richardi, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 207 ff., 188 f., 225 f.; Engels u. a., in: Fitting u. a. (Hrsg.), BetrVG, § 77, Rn. 142 f., 160.

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§ 1 Rechtsrisiko

Betriebsvereinbarungen auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes239 mit einer dreimonatigen Frist formlos240 kündigen (§ 77 Abs. 5 BetrVG)241. Wie bei einem Tarifvertrag gelten die Regelungen einer Betriebsvereinbarung nach deren wirksamen Beendigung in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 77 Abs. 6 BetrVG). Mit wirksamer Beendigung der Betriebs­vereinbarung entfällt deren zwingende Wirkung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Geht der Arbeitgeber fälschlicherweise davon aus, die Betriebsvereinbarung gelte noch fort, ist dies für ihn so lange risikolos, wie die Betriebsvereinbarung noch nicht durch eine andere Abmachung ersetzt wurde und ohne Änderungen nachwirkt. Eine neue, ablösende Abmachung ist für den Arbeitgeber nur selten günstiger, da er für eine Verringerung des Arbeitsentgelts die Zustimmung des Arbeitnehmers benötigt. Aus diesem Grund ist die Fehleinschätzung des Arbeitgebers, eine Betriebsvereinbarung sei bereits beendet, riskant: Die in Annahme des Entfalls der zwingenden Wirkung freiwillig getroffene, andere Abmachung sieht für den Arbeitnehmer in der Regel eine höhere Vergütung vor. Bei zutreffender Rechtseinschätzung hätte der Arbeitgeber gegebenenfalls nur die niedrigere, nach der Betriebsvereinbarung geschuldete Vergütung geleistet. Die auf Grundlage falscher rechtlicher Annahmen getroffene Vereinbarung der höheren Vergütung ist in diesem Fall Vermögenseinbuße. dd) Individualvereinbarungen Arbeitsverträge sind grundsätzlich242 formfrei.243 Soll das Arbeitsverhältnis nach einer bestimmten Dauer (§§ 14 Abs. 4, 16 Satz 1 Hs. 1 TzBfG) oder zu einem bestimmten Zeitpunkt (z. B. Erreichen der Regelaltersgrenze)244 enden, muss der Arbeitsvertrag vor Arbeitsaufnahme schriftlich geschlossen werden. 239  Richardi, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 215; Kania, in: MüllerGlöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 77 BetrVG Rn. 93; BAG 26.10.1993 – 1 AZR 46/93 – BAGE 75, 16, juris Rn. 19 ff.; 17.1.1995 – 1 ABR 29/94 – NZA 1995, 1010 (1011); 11.5.1999 – 3 AZR 21/98 – BAGE 91, 310, juris Rn. 22. 240  Trotz Widerspruch zu § 77 Abs. 2 BetrVG und Nachweisproblemen: Richardi, in: Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 220; Kania, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 77 BetrVG Rn. 93; Lorenz, in: Düwell u. a. (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 72. 241  Ausnahme: andere Vereinbarung, Insolvenzfall (§ 120 InsO), Unzumutbarkeit (Kündigung aus wichtigem Grund). 242  Ausnahme: tarifvertragliche Abschlussnormen (Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 2191). 243  BAG 7.10.2015 – 7 AZR 40/14 – NZA 2016, 358 Rn. 20. 244  BAG 25.10.2017 – 7 AZR 632/15 – NZA 2018, 507 Rn. 39; Lingemann, NZA 2018, 889 (889): Schriftform durch die Hintertür.



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Rechtsrisiken erwachsen dem Arbeitgeber hieraus nur dann, wenn er fälsch­ licherweise von einem früheren Beendigungszeitpunkt ausgeht, den Arbeitnehmer deshalb nicht (mehr) arbeiten lässt, dieser seine Arbeitsleistung aber in Annahmeverzugslohn begründender Weise anbietet. In den anderen Fällen entstehen dem Arbeitgeber aus der falschen Beurteilung des Beendigungszeitpunkts keine Schäden, da er für seine Lohnzahlung eine entsprechende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erhält. ee) Inhaltliche Mängel Schließlich können Preisnebenabreden – anders als Abreden über die vertraglichen Hauptleistungspflichten, die alleine im Ermessen der Arbeitsvertragsparteien stehen (Artt. 2 Abs. 1, 12 GG, § 105 GewO; § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) – an inhaltlichen Mängeln leiden und deshalb unwirksam sein. Klauseln müssen insbesondere klar und verständlich formuliert sein (Transparenzgebot, § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB). Sind die Klauseln vorformuliert, gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Arbeitgebers als Verwender (§ 305c Abs. 2 BGB). Riskant ist das für den Arbeitgeber vor allem dann, wenn und soweit er sich eine Kürzung des Arbeitsentgelts vorbehält. (1) W  iderrufs-, Freiwilligkeits-, Rückzahlungsvorbehalte, Stichtags- und Rückzahlungsklauseln Widerrufs-, Freiwilligkeitsvorbehalts- und Stichtagsklauseln sowie Rückzahlungsvorbehalte für Leistungen mit Entgeltcharakter, die der Arbeitgeber neben dem laufenden Arbeitsentgelt gewährt (etwa Sondervergütungen, Gratifikationen oder Sozialleistungen), unterliegen strengen Anforderungen. Als Regelungen zur Entstehung und Vernichtung von Hauptleistungen sind sie nach §§ 305 ff. BGB uneingeschränkt kontrollfähig.245 •• Widerrufsvorbehalte dienen dazu, einen bereits entstandenen Anspruch auf eine Leistung für die Zukunft wieder zu beseitigen. Hierfür muss der Widerruf wirksam vereinbart (erste Stufe) und wirksam ausgeübt werden (zweite Stufe).246 Wirksam vereinbart ist der Widerruf, wenn er den durch das Bundes­ arbeitsgericht entwickelten Wertungen der §§  308 Nr.  4, 310 Abs.  4

245  Anders noch Thüsing/Leder, BB 2005, 1563 (1567 f.), da keine AGB vorlägen, wenn der Arbeitgeber erkläre, sich nicht binden zu wollen; Hanau/Hromadka, NZA 2005, 73 (75). 246  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 947.

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§ 1 Rechtsrisiko

Satz 2 BGB genügt:247 Ein Widerruf darf nicht grundlos erfolgen, Art und Höhe der widerruflichen Leistung müssen sich aus der Klausel eindeutig ergeben und – in richterrechtlicher Anlehnung an den „Maßstab“ des § 2 KSchG – weniger als 25–30 % der Gesamtvergütung ausmachen.248 Insgesamt soll der Tariflohn nicht unterschritten werden dürfen,249 was jedoch zu einer mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbaren „kalten“ Tarifbindung des Arbeitgebers führte.250 Nicht geklärt ist, wie genau der Arbeitgeber Widerrufsgründe angeben muss (9. Senat:251 konkreter Sachgrund; 1.252 und 5. Senat:253 Richtungsangabe wie „wirtschaftliche Gründe“, „Leistung/ Ver­halten“ des Arbeitnehmers). Arbeitgeber sollten daher nur einen geringen Teil der Gesamtvergütung unter genauer Angabe der Gründe widerruflich gestalten.254 Der Arbeitgeber übt seinen Widerruf wirksam aus, wenn er sich im Einzelfall billigerweise (§ 315 BGB) auf einen in der Klausel genannten Widerrufsgrund beruft.255 Gewährte, aber gesetzlich nicht veranlasste Auslauf247  Widerrufsvorbehalte in Betriebsvereinbarungen unterliegen wegen § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nur einer Inhaltskontrolle nach § 75 BetrVG: ­­ BAG 1.2.2006 – 5 AZR 187/05 – BAGE 117, 44 Rn. 26 ff.; Reinecke, NZA 2005, 953 (953 ff.). 248  St. Rspr.: BAG 24.1.2017 – 1 AZR 774/14 – juris Rn. 25; 12.1.2005 – 5 AZR 364/04 – BAGE 113, 140; 7.8.2002 – 10 AZR 282/01 – juris Rn. 41 f.; 21.4.1993 – 7 AZR 297/92 – NZA 1994, 476 (477); grundlegend, aber bezogen auf § 315 BGB: BAG 13.5.1987 – 5 AZR 125/86 – BAGE 55, 275. Die Prozentsätze sind dabei von der Art der gewährten (und zu widerrufenden) Leistung abhängig: BAG 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 ff. Ungeklärt ist, ob der aus dem Mietrecht bekannte Summierungseffekt auch bei der Widerruflichkeit mehrerer Leistungen zu berücksichtigen ist: Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 949. 249  BAG 12.1.2005 – 5 AZR 364/04 – BAGE 113, 140, juris Rn. 23; 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 Rn. 23. 250  In diesem Sinne auch: Bayreuther, ZIP 2007, 2009 (2010); Stoffels, NZA 2017, 1217 (1220). 251  BAG 19.12.2006 – 9 AZR 294/06 – NZA 2007, 809 Rn. 28; 13.4.2010 – 9 AZR 113/09 – NZA-RR 2010, 457 Rn. 28. 252  BAG 24.1.2017 – 1 AZR 774/14 – NZA 2017, 777 Rn. 20: „im Fall der wirtschaftlichen Notlage“. 253  BAG 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 Rn. 28: „was auf ihn zukommt“; 20.4.2011 – 5 AZR 191/10 – BAGE 137, 383 Rn. 10: „zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers“; 21.3.2012 – 5 AZR 651/10 – NZA 2012, 616 Rn. 13, 16: „bei Freistellung“. 254  Schönhöft, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Widerrufsvorbehalt Rn. 7; Musterklauseln: Stoffels, NZA 2017, 1217 (1224) und Bauer/Heimann, NZA-Beilage 2014, 114 (117). Für Spitzenverdiener bislang keine Ausnahmen: Schönhöft, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Widerrufsvorbehalt Rn.  11 f. Willemsen/Jansen, RdA 2010, 1 (5 ff.) schlagen die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen vor. 255  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 952.



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oder Ankündigungsfristen sind in die Interessenabwägung einzustellen.256 Das Rechtsrisiko einer unwirksamen Widerrufsklausel trägt der Arbeitgeber (§ 306 Abs. 1 BGB). •• Widerrufsvorbehalte in Individualabreden unterliegen keiner Inhalts- oder Billigkeitskontrolle und können vom Arbeitgeber bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) vereinbart werden.257 •• Auch Freiwilligkeitsvorbehalte möchten Entgeltbestandteile flexibilisieren.258 Mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt kann der Arbeitgeber bereits die Entstehung von Rechtsansprüchen des Arbeitnehmers (insbesondere aufgrund betrieblicher Übung) für die Zukunft ausschließen;259 ihm fehlt der Verpflichtungswille260. Hierfür muss der Arbeitgeber eindeutig, wenn auch nicht formgebunden, erklären, dass er sich durch Gewährung der Leistung nicht für die Zukunft binden möchte.261 Laufende Leistungen und solche, die im Synallagma zur Arbeitsleistung stehen, können nicht unter Vorbehalt gestellt werden,262 ebenso wenig wie rechtsgeschäftlich zugesagte konkrete Leistungen. Beispiel: unwirksame Freiwilligkeitsvorbehalte • Widersprüchlich (§ 307 Abs. 1 Satz 2  BGB): Zusage einer Gratifikation, die zugleich unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt wird.263 256  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 952; BAG 24.1.2017 – 1 AZR 772/14 – BAGE 158, 44 Rn. 22; 21.3.2012 – 5 AZR 651/10 – NZA 2012, 616 Rn.  18 m. w. N. 257  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 948; Schönhöft, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Widerrufsvorbehalt Rn. 17; BAG 25.5.2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19 Rn. 51. 258  Schönhöft, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Freiwilligkeitsvorbehalt Rn.  1 f. 259  BAG 14.9.2011 – 10 AZR 526/10 – BAGE 139, 156 Rn. 24. 260  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 929. 261  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 929. 262  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 930. Wird der Freiwilligkeitsvorbehalt bereits und vorsorglich in AGB erklärt (Zulässigkeit nach früherer Rspr.: BAG 6.12.1995 – 10 AZR 198/95 – NZA 1996, 1027, juris Rn. 19), müssen dort laufende Entgelte und Leistungen, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, explizit ausgenommen werden: BAG 14.9.2011 – 10 AZR 526/10 – BAGE 139, 156 Rn. 32 ff. Aufgrund der inzwischen verschärften Anforderungen (BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/09 – BAGE 136, 294 Rn. 14 ff.; 14.9.2011 – 10 AZR 526/10 – BAGE 139, 156 Rn. 31) ist ein solches Vorgehen allerdings sehr risikoreich. So auch: Preis/Sagan, NZA 2012, 697 ff.; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 931. 263  BAG 30.7.2008 – 10 AZR 606/07 – BAGE 127, 185 Rn. 39; 10.12.2008 – 10 AZR 1/08 – NZA-RR 2009, 576 Rn. 16; 24.10.2007 – 10 AZR 825/06 – BAGE 124, 259 Rn. 12 ff.; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 931.

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§ 1 Rechtsrisiko • Leistung „freiwillig und ohne jede rechtliche Verbindung“.264 • Unterschiedslose Erfassung aller Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund – und damit auch laufender Leistungen.265 • Kombination aus Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt: Der Arbeitgeber kann nur widerrufen, worauf der Arbeitnehmer einen Anspruch hat; fehlt aber ein solcher Anspruch, da sich der Arbeitgeber die Leistung freiwillig vorbehalten hat, geht ein Widerspruch ins Leere.266 • Unklar (§ 305c Abs. 2  BGB): „Soweit die Gesellschaft Gratifikationen gewährt, erkennt der Arbeitnehmer hiermit an, dass solche Zahlungen freiwillig erfolgen und auch nach wiederholter Gewährung nicht zu einer Verpflichtung der Gesellschaft zur Fortsetzung derartiger Zahlungen führen.“267

Angesichts dieser hohen Anforderungen ist es für den Arbeitgeber in Formulararbeitsverträgen geradezu unmöglich und damit äußerst riskant, einen wirksamen generellen Freiwilligkeitsvorbehalt aufzustellen. So äußerte der 10. Senat im Jahr 2011 „Bedenken, ob ein solcher vertraglicher [Freiwilligkeits-]Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann“.268 •• Stichtagsklauseln, hauptsächlich im Zusammenhang mit Sonderzahlungen vereinbart, machen die Anspruchsentstehung vom (ggf. sogar ungekündigten) Bestehen des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt abhängig. Stichtagsklauseln dürfen die Entschlussfreiheit des Arbeitnehmers, sein Arbeitsverhältnis aufzulösen, nicht unzulässig beeinflussen (Art. 12 Abs. 1 GG) und sind deshalb stark eingeschränkt. Für die Beurteilung ist der Zweck der Zusatzleistung entscheidend: Leistungen mit reinem Entgeltcharakter, die von der Arbeitsleistung abhängen, können nicht vollständig, sondern nur anteilig nach bereits erbrachter und damit erdienter Arbeitsleistung gekürzt werden (zeitanteilig).269 Für ein starkes Indiz eines reinen Entgeltcharakters hält es das Bundesarbeits264  Richardi/Fischinger,

in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 931. 14.9.2011 – 10 AZR 526/10 – BAGE 139, 156 Rn. 29; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 931. 266  BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/09 – BAGE 136, 294 Rn. 20; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 931. 267  BAG 3.8.2016 – 10 AZR 710/14 – BAGE 156, 38 Rn. 19: Kann sowohl einen Anspruch für die Zukunft generell ausschließen als auch nur den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergeben. 268  BAG 14.9.2011 – 10 AZR 526/10 – BAGE 139, 156 Rn. 31. 269  BAG 8.11.1978 – 5 AZR 358/77 – NJW 1979, 1223 Leitsatz 2. 265  BAG



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gericht, wenn der Anteil der Sonderzahlung mehr als 25 % der Gesamtvergütung ausmacht.270 Soll dagegen allein die vergangene oder zukünftige Betriebstreue belohnt werden, die nicht im Synallagma zur Arbeitsleistung steht (§ 611a Abs. 1 BGB), sind Stichtagsklauseln zulässig.271 Als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, unzumutbare Kündigungserschwerung und im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611a Abs. 1 BGB sind Stichtagsklauseln bei Zahlungen mit Misch­ charakter in der Regel272 unzulässig.273 Beispiel: unwirksame Stichtagsklausel274 „Berücksichtigt werden in diesen Fällen [bei Gratifikationen] nur solche Arbeitnehmer, die sich im Zeitpunkt der Zahlung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden.“ Die Klausel ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unwirksam, da der Bonus jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit ist, deren Leistung nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des betreffenden Geschäftsjahres abhängig gemacht werden kann.

Arbeitgeber sollten daher nur Zahlungen, die für eine Arbeitsleistung erbracht werden, unter Vorbehalt stellen, den Grund der Sonderzahlung ausdrücklich benennen und den Vorbehalt auf Beendigungsgründe aus der Sphäre des Arbeitnehmers beschränken.275 •• Arbeitgeber können eine Sonderzahlung zurückverlangen, falls der Arbeitnehmer vor einem bestimmten Zeitpunkt aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Die Anforderungen an einen solchen Rückzahlungsvorbehalt sind strenger als die bei Stichtagsklauseln, da diese bereits die Entstehung eines 270  BAG 24.10.2007 – 10 AZR 825/06 – BAGE 124, 259 Rn. 28; 6.5.2009 – 10 AZR 443/08 – NZA 2009, 783 Rn. 10; Schönhöft, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Stichtagsklausel Rn. 6. Bereits bei 15 % nicht unwesentlicher Teil der Gesamtvergütung: BAG 13.5.2015 – 10 AZR 266/14 – NZA 2015, 992 Rn. 25. Dagegen billigte das BAG eine Bestandsklausel bei einem Bonus, der 40 % der Gesamtvergütung ausmachte: BAG 6.5.2009 – 10 AZR 443/08 – NZA 2009, 783 Rn. 12 ff. 271  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1567. 272  Bisher – soweit ersichtlich – einzige Ausnahme: wenn die Arbeitsleistung gerade in einem bestimmten Zeitraum vor dem Stichtag besonderen Wert für den Arbeitgeber hat, was z. B. bei Saisonbetrieben der Fall sein kann, oder wenn die Sonderzahlung an bis zu bestimmten Zeitpunkten eintretende Unternehmenserfolge anknüpft: BAG 13.11.2013 – 10 AZR 848/12 – BAGE 146, 284 Rn. 32. 273  BAG 18.1.2012 – 10 AZR 612/10 – BAGE 140, 231 Rn. 22 ff.; 13.11.2013 – 10 AZR 848/12 – BAGE 146, 284 Rn. 28 ff.; Bartholomä, BB 2012, 2250 (2250); Reinecke, BB 2013, 437 (438); Beitz, SAE 2013, 17 (18). 274  BAG 3.8.2016 – 10 AZR 710/14 – BAGE 156, 38 Rn. 22. 275  Schönhöft, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Stichtagsklausel Rn. 13. Aktienoptionen sind hiervon als Sonderfall ausgenommen.

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§ 1 Rechtsrisiko

Anspruchs vermeiden (sollen), nicht aber eine neue Verpflichtung schaffen.276 Aus diesem Grund sind Rückzahlungsvorbehalte bei Leistungen mit reinem Entgelt- und mit Mischcharakter unzulässig. Einzig bei ausschließlicher Honorierung aktueller oder künftiger Betriebstreue kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zulässig zur Rückzahlung verpflichten. Diese darf den Arbeitnehmer aber – wie bei Stichtagsklauseln – nicht unzumutbar in seiner Berufsfreiheit beeinträchtigen. Nach den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Richtlinien277 hängt die Zumutbarkeit vor allem von der Dauer der Betriebsbindung und der Höhe der Gratifikation ab. Demnach kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer •• bei einer Gratifikation bis zur Höhe von 100 Euro regelmäßig überhaupt nicht, •• bei einer Gratifikation von mindestens 100 Euro bis zur Höhe eines Monatsbezugs bis zum 31. März und •• bei einer Gratifikation zwischen einem und zwei Monatsgehältern bis zum 30. Juni des folgenden Jahres zulässig binden, wenn der Arbeitnehmer bis dahin mehrfach die Möglichkeit zur Kündigung hatte.278 Diese klaren Vorgaben sind für den Arbeitgeber leicht einzuhalten und damit wenig risikobehaftet. Sie gelten nicht nur für individuell oder vorformulierte Rückzahlungsklauseln, sondern auch für solche in Betriebsvereinbarungen.279 Tarifverträge dürfen hiervon abweichen; bei schuldrecht­licher Wirkung des Tarifvertrages ist die AGB-Kontrolle nur bei Verweis auf den gesamten Tarifvertrag ausgenommen.280 (2) Bezugnahmeklauseln Über Bezugnahmeklauseln können die Parteien des Arbeitsverhältnisses den Inhalt von allgemeinen Arbeitsbedingungen, Betriebsvereinbarungen281

276  Richardi/Fischinger,

in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1584. Darstellung statt aller bei Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1572. 278  BAG 27.10.1978 – 5 AZR 754/77 – juris Rn. 40 ff. zur Weihnachtsgratifikation. 279  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1576; BAG 16.11.1967 – 5 AZR 157/67 – juris. 280  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1576. 281  Bezugnahmeklauseln auf Betriebsvereinbarungen sind grds. überflüssig, da diese anders als Tarifverträge unmittelbar und zwingend wirken (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, ausführlich: Rieble/Schul, RdA 2006, 339 ff.). 277  St.  Rspr.,



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oder Tarifverträgen konstitutiv in den Arbeitsvertrag282 aufnehmen. Aus den Bezugnahmeklauseln muss dabei eindeutig und bestimmt hervorgehen, was und welcher Teil unter welchen Voraussetzungen Bezugsobjekt der schuldrechtlichen283 Verweisung ist. Legt der Arbeitgeber den Umfang der Verweisung nicht richtig aus, zahlt er in der Regel weniger Entgelt als eigentlich geschuldet. Beim Hauptanwendungsfall der Verweisung auf Tarifverträge ist zwischen statischen sowie kleinen und großen dynamischen Bezugnahmeklauseln zu unterscheiden.284 In der Regel bezwecken die Arbeitsvertragsparteien die (dynamische) Gleichstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer eines organisierten Arbeitgebers mit dessen organisierten (Gleichstellungsabrede). Gewollt sein kann aber auch die Überwindung jedes (aktuellen oder potentiellen) normativen Geltungsdefizits des Tarifvertrags oder arbeitsrechtlicher Regelungen (z. B. Tarifgebundenheit, Geltungsbereich, Wirksamkeitsvoraussetzungen etc.).285 Durch Auslegung der Bezugnahmeklausel unter Analyse der aktuellen und der in Blick genommenen zukünftigen Tarifsituation ist zu ermitteln, „auf welches Geltungsdefizit sie reagiert“.286 Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des verwendenden Arbeitgebers.287 Beispiel: AGB-Kontrolle einer arbeitsvertraglichen Verweisung auf Tarifrecht Die Formulierung „Der Arbeitnehmer erhält folgende Vergütung“ in Verbindung mit der Benennung einer bestimmten tarifvertraglichen Vergütungsgruppe oder -stufe kann nach ihrem Wortlaut eine statische Zuordnung zu einer tariflichen Gehaltsgruppe sein. Möglich ist aber auch eine dynamische Verweisung auf das jeweilige Entgelt der betreffenden Entgeltgruppe, wobei die den tariflichen Vergütungsbestandteilen zugeordneten Zahlbeträge dann nur über das bei Vertragsabschluss aktuelle Vergütungsniveau informieren sollen. Verhilft auch der arbeitsvertragliche Regelungszusammenhang nicht zu einer eindeutigen Auslegung, ist

282  Zur Verweisung einer Betriebsvereinbarung auf einen Tarifvertrag: Löwisch/ Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 734 ff. 283  Statt aller: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 576; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1722. 284  Zum Gesamten ausführlich (und hier nicht weiter relevant): Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 591 ff. 285  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 510. 286  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 510. 287  BAG 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – BAGE 116, 326, juris Rn. 21. Dies gilt nur für nach 2001 geschlossene Arbeitsverträge, in früheren soll die Verweisung im Zweifel tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer gleichstellen. Zu den (­Arbeitgeber-)Risiken (kein Vertrauensschutz): BAG 22.10.2008 – 4 AZR 793/07 – BAGE 128, 185 Rn. 31 ff.

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gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Arbeitgebers davon auszugehen, dass die dynamische, höhere (da steigende) Vergütung vereinbart ist.288 Die Klausel „Das derzeit nach Maßgabe der Übergangsregelung des Entgelttarifvertrages Nr. 1 vom 01.07.2000 monatliche zu zahlende Bruttogehalt beträgt: […].“ legte das LAG München als dynamische Verweisung (Gleichstellung) aus.289 Das BAG290 schloss dagegen aus der konkreten Bezeichnung des Tarifvertrages, der Interessenlage und Sichtweise des Arbeitgebers auf eine statische Verweisung. Hieran ändere auch die Formulierung „derzeit“ nichts, da darin lediglich zum Ausdruck komme, dass die Vergütung später angepasst werden könne.

Anders als die Bezugnahmeklausel selbst, sind die in Bezug genommenen tariflichen Arbeitsbedingungen (wie auch Betriebs- und Dienstvereinbarungen) als Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 BGB keiner AGBKontrolle unterworfen (§ 310 Abs. 4 Satz 3 BGB). Damit erlangt der Arbeitgeber (jedenfalls teilweise) Rechtssicherheit291. Voraussetzung für die Kon­ trollfreiheit ist, dass das Arbeitsverhältnis von dem in Bezug genommenen Tarifvertrag in seinem räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich erfasst wird.292 Die Bezugnahme darf nicht auf einzelne Vorschriften des Tarifvertrages (oder der Betriebs- oder Dienstvereinbarung) beschränkt sein. Die Kontrollausnahme ist u. a.293 dadurch begründet, dass die Tarifoder Betriebsparteien als „Verhandlungspartner auf Augenhöhe“ einen angemessenen Ausgleich zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen erreicht haben294 und der Arbeitnehmer nicht mehr durch die AGB-Kontrolle geschützt werden muss. Eine solche Richtigkeitsgewähr295 besteht jedoch nur bei einem Verweis auf ein branchengleiches Regelwerk im Ganzen:296 Einzelne begünstigende Regelungen werden häufig „um den Preis von Benachteiligungen durch andere Vorschriften“297 und nur für die jeweilige

288  Zum

Ganzen: BAG 9.11.2005 – 5 AZR 128/05 – BAGE 116, 185 ff. München 23.6.2006 – 11 Sa 1015/05 – juris Rn. 43 ff.; 27.8.2008 – 11 Sa 43/08 – juris Rn. 72; 11.12.2003 – 3 Sa 846/03 – n. v. (wortgleiche Formulierung, in den Tatbeständen des LAG und BAG ausgeführt). 290  BAG 19.9.2007 – 4 AZR 710/06 – juris Rn. 21 ff. 291  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 515. 292  Günther, AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen, 108 ff. 293  BT-Drs. 14/6857, 54. 294  Basedow, in: Säcker u. a. (Hrsg.), MüKo-BGB, § 310 Rn. 131; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 897 f. 295  Vgl. statt aller BAG 6.9.1995 – 5 AZR 174/94 – BAGE 81, 5, juris Rn. 38. 296  Basedow, in: Säcker u. a. (Hrsg.), MüKo-BGB, § 310 Rn. 131; Günther, AGBKontrolle von Arbeitsverträgen, 111 ff. Für die VOB/B ausdrücklich in § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB normiert, vgl. Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 561. 297  BAG 27.6.2018 – 10 AZR 290/17 – NZA 2018, 1344 Rn. 30. 289  LAG



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Branche mit ihren ökonomischen Gegebenheiten298 erwirkt. Ob diese Einschränkung gilt, wenn abgrenzbare Teilkomplexe tarifvertraglicher Regelungen vollständig übernommen werden, ist umstritten299 und damit riskant. Ein Verweis ist schließlich auch auf unwirksame300, fremde301, nachwirkende302 oder abgelöste Tarifverträge im Ganzen oder auf Einzelnormen303 möglich, allerdings nur bei ausdrücklicher Regelung304 und ohne die privilegierende Kontrollausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB305. (3) (Sonstige) Inhaltskontrolle Das Bundesarbeitsgericht neigt dazu, arbeitsvertragliche Klauseln im Allgemeinen inhaltlich zugunsten des Arbeitnehmers auf ihre Rechtswirksamkeit zu prüfen (§§ 307 ff. BGB). Die Begründungen hierfür lassen sich mit Rieble „auf keine juristische Einheitsformel zurückführen“.306 Rechtfertigung für eine „Korrektur nach Billigkeitsgründen“ (§ 315 BGB, § 242 BGB) ist oft die (vermeintlich) gestörte Vertragsparität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.307 Für den Arbeitgeber ist das Ergebnis einer solchen Billigkeitskontrolle schwer vorhersehbar und damit riskant. 298  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 898; Richardi, NZA 2002, 1057 (1062); Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 310 BGB Rn. 14. 299  So zuletzt ausdrücklich: BAG 27.6.2018 – 10 AZR 290/17 – NZA 2018, 1344 Rn. 31; 6.5.2009 – 10 AZR 390/08 – NZA-RR 2009, 593 Rn. 29 m. w. N.; ablehnend: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 562; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 900 m. w. N. wohl auch ablehnend: Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1729; zum Meinungsstand Oetker, in: Wiedemann (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 406. 300  BAG 30.8.2017 – 4 AZR 443/15 – BAGE 160, 106; 14.12.2011 – 4 AZR 26/10 – juris Rn. 43. 301  Vgl. etwa ortsfremder Tarifvertrag zur Vereinheitlichung an verschiedenen Standorten eines Unternehmens: BAG 21.8.2002 – 4 AZR 263/01 – NZA 2003, 442 (444 f.). 302  Diese noch mit Kontrollprivileg: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 558, 564. Die dem widersprechende BAG-Entscheidung (9.2.2011 – 7 AZR 91/10 – NZARR 2012, 232 Rn. 30 ff., insb. Rn. 45 ff.) verkennt, dass es für das Privileg nicht auf die von den Parteien beabsichtigte tatsächliche normative Wirkung des in Bezug genommenen Tarifvertrags ankommt. Das von § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB vorausgesetzte Richtigkeitsvertrauen besteht auch (und gerade noch) im Nachwirkungszeitraum; eine Kontrollausnahme ist (weiterhin) gerechtfertigt. 303  Nur Individualnormen oder -regelungen, keine Betriebsnormen und keine Normen zu sozialen Einrichtungen: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 521 f. 304  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 527 f. 305  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 554. 306  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1046. 307  BAG 30.10.1969 – 3 AZR 119/69 – BAGE 22, 189, juris Rn. 19.

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§ 1 Rechtsrisiko

Insgesamt ist dem Arbeitgeber das Risiko unwirksamer Vertragsformulierungen vollständig übertragen: Der Gesetzgeber geht von einer erhöhten Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers aus, während dem Arbeitgeber eine größere rechtliche Kompetenz zur Einholung kompetenten Rechtsrats zugetraut (und zugemutet) wird. Da Preisnebenabreden meist Entgelt kürzen, trägt der Arbeitgeber das Risiko ihrer unwirksamen Formulierung (vgl. § 305c Abs. 2 BGB). ff) Zwischenergebnis: Risikozuweisung Die falsche Beurteilung der Wirksamkeit von Entgeltregelungsquellen ist für den Arbeitgeber sehr riskant, da er bei unwirksamer Regelungsquelle in der Regel höhere Löhne (und darauf entfallende Beiträge und Abgaben) zahlen muss. Der Arbeitnehmer trägt spiegelbildlich ein nur geringes Bewertungs- und damit Rechtsrisiko. c) Normenkonkurrenz und -kollision von Entgeltregelungsquellen Aufgrund der großen Zahl verschiedenartiger Bestimmungsgründe können auf denselben Sachverhalt mehrere Entgeltregelungen anwendbar sein (Normenkonkurrenz, lat. concurrere: zusammenlaufen).308 Sind die darin angeordneten Rechtsfolgen (nach Auslegung)309 die gleichen, finden beide Regelungen Anwendung; die Rechtsfolge ist mehrfach begründet. Sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen einer dieser Normen eindeutiger darzulegen und zu beweisen als die der anderen, senkt dies das Rechtsrisiko des Rechtsanwenders310 und erhöht das des Gegenübers. Ebenso verhält es sich, wenn die anwendbaren Entgeltregelungen verschiedene Rechtsfolgen anordnen, die sich jedoch nicht widersprechen und deshalb nebeneinander angewendet werden können. Zu einem Rechtsrisiko wird eine Normenkonkurrenz für den Arbeitgeber erst mit der Kollision der Normen (von lat. collidere: zusammenstoßen). Der hierdurch entstehende Konflikt ist abhängig von deren hierarchischen Rang (Stufenbau) aufzulösen.

308  Larenz,

Methodenlehre 1960, 173. ausführlicher unter § 1 B. II. 3. a) (Seiten 91 ff.). Auch hier findet wieder ein Wechselspiel zwischen Auffinden der einschlägigen Rechtsnorm und deren Auslegung statt: Larenz, Methodenlehre 1991, 267 f. 310  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 55. Lehrbuchbeispiel ist die Haftung bei Unfällen im Straßenverkehr: Für die Schadensersatzhaftung des § 7 Abs. 1 StVG ist (anders als bei § 823 Abs. 1 BGB) ein Verschulden nicht erforderlich; bei § 18 Abs. 1 StVG wird es vermutet. Die §§ 7 ff. StVG sind daher immer vorrangig zu prüfen. 309  Hierzu



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aa) Normen gleichen Rangs: Ordnungs- und Spezialitätsprinzip Sind die kollidierenden Normen gleichrangig, geht grundsätzlich die neuere der älteren („Lex posterior derogat legi priori.“), die speziellere der allgemeineren Norm vor („Lex specialis derogat legi generali.“). Wann eine Norm spezieller (sachnäher) ist, ist wertungsabhängig. Beispiel: „speziellerer“ Tarifvertrag Anzuwenden ist der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende Tarifvertrag: Der speziellere Haustarifvertrag verdrängt den allgemeineren Flächentarifvertrag, der regionale den bundesweiten, unabhängig davon, was für den Arbeitnehmer günstiger wäre.311

bb) Normen unterschiedlichen Rangs: Rang- und Günstigkeitsprinzip Bei Normen unterschiedlichen Rangs richtet sich die Anwendung der Entgeltregelungsquellen nach dem Rang- und Günstigkeitsprinzip. Die zunächst eingänglichen Grundsätze beider Prinzipien werden im Arbeitsrecht durch zahlreiche, teilweise wertungsbasierte Ausnahmen modifiziert und so für den Arbeitgeber zum Risiko. (1) Rangprinzip Bei Normen unterschiedlichen Rangs geht grundsätzlich der Rechtssatz höheren Rangs dem der nachfolgenden Rangstufe(n) vor („Lex superior derogat legi inferiori.“)312, sofern die ranghöhere Norm nicht selbst Ausnahmen in rangniederen Rechtsquellen gestattet. Dieses Rangprinzip ist im Arbeitsrecht – unabhängig vom Günstigkeitsprinzip – oft durchbrochen: Gesetzesrecht ist grundsätzlich zwingend. Eine erlaubte Abweichung kann sich ausdrücklich oder durch Auslegung ergeben.313 Sind die Regelungen dispositiv, kann von ihnen meist nur zugunsten des Arbeitnehmers (einseitig zwingende Gesetze)314 oder durch besondere Vereinbarungen wie etwa dem Tarifvertrag abgewichen werden (tarifdispositives Gesetzesrecht)315. 311  BAG

23.3.2005 – 4 AZR 203/04 – BAGE 114, 186, juris Rn. 17. Rechtstheorie, Rn. 272. 313  Zum tarifdispositiven Gesetzesrecht: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, §  1 Rn. 1071. 314  Näher hierzu beim Günstigkeitsprinzip unter § 1 B. II. 2. c) bb) (2) (Seiten 87 f.). Zweiseitig zwingendes Gesetzesrecht ist äußerst selten: Waas, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 1 TVG Rn. 123. 315  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1068 ff. 312  Rüthers/Fischer/Birk,

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§ 1 Rechtsrisiko

Beispiel: tarifdispositives Gesetzesrecht Eine solche tarifdispositive Regelung ist im Bereich des Entgelts z. B. die Be­ messungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts im Krankheitsfall (§ 4 Abs. 4 EFZG) und die Lohngleichheit von Leiharbeitnehmern (§ 8 Abs. 2 AÜG). Von werktäglichen Arbeits- und arbeitsfreien Zeiten, Sonn- und Feiertagsruhe kann nach §§ 7, 12 ArbZG abgewichen werden. Ebenso tarifdispositiv und mittelbar entgeltrelevant ist die Abweichungsmöglichkeit des § 13 Abs. 1 Sätze 1, 2 BUrlG, meist (Satz 3) nur zugunsten des Arbeitnehmers. Die gesetzlichen Vorgaben für eine angemessene, transparente und nachhaltig wirkende Gestaltung der Vergütungssysteme in Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen gelten nicht für tarifvertraglich geregelte Vergütungen, weshalb man von einer „praktischen Tarifdispositivität“ sprechen kann.316

In Ausnahme zum Rangprinzip geht zudem Richterrecht Tarifverträgen nicht zwingend vor. Richterrecht ist, wenn auch vom Bundesarbeitsgericht pauschal behauptet317, nicht tariffest: Dort, wo das Gesetz schweigt und erheblichen Konkretisierungsspielraum lässt, sind nicht alleine die Gerichte zur Konkretisierung berufen; ihnen fehlt die Legitimation für zwingendes gesetzesvertretendes Richterrecht.318 Vielmehr steht die Konkretisierung auch den Tarifparteien offen, die damit ihre in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie wahrnehmen. Wie sie dies tun, ist primär ­ihnen überlassen: „Aufgabe der Gerichte ist es nicht, zu überprüfen, ob die Tarifparteien dieser Berufung [zur Konkretisierung] bestmöglich gerecht werden.“319 Eine andernfalls gebilligte allgemeine Staatsaufsicht über die Tarifautonomie durch die Hintertür darf es nicht geben.320 Es bleibt stattdessen bei der ureigenen Aufgabe der Gerichte: der Überprüfung der Einhaltung des Untermaßgebotes321, der zwingenden Gesetze und der Grenzen der Verfassung.

316  Löwisch/Rieble

(Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1068. grds. Tarifdispositivität der Rechtsprechungsgrundsätze zu arbeitsrechtlichen AGB-Klauseln (BAG 31.3.1966 – 5 AZR 516/65 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 54), dann Tariffestigkeit der Regeln zur Befristungskontrolle (31.7.2002 – 7 AZR 140/01 – NZA 2002, 1155 ff.) und zur Arbeitnehmerhaftungsbeschränkung (5.2.2004 – 8 AZR 91/03 – NZA 2004, 649 ff.; 27.1.2000 – 8 AZR 876/98 – NZA 2000, 727 ff.): Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1083. 318  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1085. 319  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1085. 320  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1086: „Keinesfalls darf die Kontrolle durch die Gerichte dazu führen, daß eine allgemeine Staatsaufsicht über die Tarifautonomie erfolgt und Richter kraft angemaßt besserer Einsicht einen Mindestschutz verfügen, obwohl Gesetz und Tarifvertrag schweigen.“ 321  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 1 Rn. 1086. 317  Zunächst



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Eine weitere Ausnahme besteht im Verhältnis von Tarifverträgen zu Betriebs- oder Individualvereinbarungen: Tarifverträge und Betriebsverein­ barungen können (rückwirkende) Öffnungsklauseln vorsehen. Meist sollen Arbeitgeber so trotz Tarifbindung flexibel genug bleiben, um auf regionale Unterschiede oder wirtschaftliche Schwierigkeiten reagieren zu können. Beispiel: Tariföffnungsklausel Chemische Industrie West322 § 10 des Bundesentgelttarifvertrags West der chemischen Industrie (30.9.2004): „Zur Sicherung der Beschäftigung und/oder zur Verbesserung der Wettbewerbs­ fähigkeit am Standort Deutschland, insbesondere auch bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten, können Arbeitgeber und Betriebsrat mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für Unternehmen und Betriebe durch befristete Betriebsvereinbarung bis zu 10 % von den bezirklichen Tarifentgeltsätzen abweichende niedrigere Entgeltsätze unter Beachtung des § 76 Absatz 6 BetrVG vereinbaren.“

Das Rangprinzip selbst ist für den Arbeitgeber leicht zu bewerten und einzuhalten und damit wenig risikoreich.323 Ausnahmsweise risikobehaftet ist die Beurteilung der Wirksamkeit der Ausnahmeklauseln – dies ist aber nicht ein dem Rangprinzip geschuldetes, sondern aus der Wirksamkeit der Rechtsquelle herrührendes Rechtsrisiko. (2) Günstigkeitsprinzip Das Rangprinzip ist im Arbeitsrecht zur Sicherung der Privatautonomie324 und des Leistungsprinzips325 (Artt. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) weitgehend durch das Günstigkeitsprinzip modifiziert. Nach dem Günstigkeitsprinzip findet grundsätzlich immer die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung Anwendung, auch wenn diese niederrangig ist. Für das Verhältnis von Tarifund Arbeitsvertrag normiert das § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG: „Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie […] eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.“ Dies gilt auch bei einer Kollision 322  Weitere, wenn auch teilweise veraltete Beispiele finden sich in einer Auswertung von Bispinck, Tarifliche Öffnungsklauseln – Elemente qualitativer Tarifpolitik Nr. 52. 323  So auch schon Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 58. 324  Krauss, Günstigkeitsprinzip und Autonomiebestreben, 66 ff.: Schutz nicht nur der individuellen Vertragsfreiheit, sondern auch des Einzelnen vor seinem Kollektiv; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 537; Courth, Günstigkeitsprinzip und Günstigkeitsvergleich, 2; Tech, Günstigkeitsprinzip und Günstigkeitsbeurteilung, 67. 325  Krauss, Günstigkeitsprinzip und Autonomiebestreben, 68 f. m. w. N.: Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und damit auch Möglichkeit einer leistungsgerechten Entlohnung, die aufgrund der Durchschnittsbetrachtung des Tarifvertrages nicht immer gewährleistet werde; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 537: Marktfunktion.

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von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, zu der es – unabhängig von der Kompetenzabgrenzung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG – in den Fällen tariflicher Öffnungsklauseln (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG), erzwingbarer Mitbestimmung (aufgrund der Vorrangtheorie) oder bei einem Sozialplan (§ 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG) kommen kann.326 Wann eine Regelung „zugunsten des Arbeitnehmers“ getroffen wird, ist gesetzlich nicht festgelegt. Damit ist die Bestimmung der maßgeblichen Methode (isolierter Vergleich, Gesamt-327 oder Sachgruppenvergleich), der relevanten Gesichtspunkte (innerer Zusammenhang, Zulässigkeit kompensatorischer Regelungen), der entscheidenden Perspektive (objektiv-hypothetisch oder subjektiv-real) und des zu berücksichtigenden Interesses (Einzelinteressen oder Interessen der Gesamtbelegschaft) Literatur und Rechtsprechung überlassen: •• Das Bundesarbeitsgericht und die ihm folgende herrschende Meinung stellt auf einen Vergleich sachlich zusammenhängender Regelungen ab (Sachgruppenvergleich).328 Innerhalb des Regelungskomplexes sind Kompensationsgeschäfte möglich.329 Fernwirkungen wie etwa geringe Beitragsoder Steuerlasten sind nur bei tarifautonomer Öffnungsklausel zu berücksichtigen; in allen anderen Fällen sind ausschließlich die unmittelbaren Folgen im Arbeitsverhältnis auf ihre Günstigkeit hin zu untersuchen.330 Beispiel: anerkannte Sachgruppenzusammenhänge im Bereich des Entgelts331 • Tarifentgelt – arbeitsvertraglich vereinbartes, übertarifliches Entgelt • Grundgehalt (ggf. zzgl. Leistungszulage) – höhere fixe Vergütung • Sonderzulagen • unterschiedliche Zuschläge zum Stundenlohn (unter Berücksichtigung zugrundeliegender Stundenlöhne) • Erhöhung der Arbeitszeit – höheres Stundenentgelt („Mehrarbeitsvergütung“)

aller: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 539. schon RAG 31.1.1940 – ARS 22, 339: „infolge der unübersehbaren Vielfältigkeit der möglichen Gestaltung [ist] die Frage der Günstigkeit, abgesehen vielleicht von der Anwendbarkeit abliegender mathematischer Methoden, nicht zu beantworten“; ebenfalls ablehnend: Courth, Günstigkeitsprinzip und Günstigkeitsvergleich, 121 und Tech, Günstigkeitsprinzip und Günstigkeitsbeurteilung, 121 jeweils m. w. N. 328  St. Rspr., vgl. etwa BAG 22.8.2018 – 5 AZR 551/17 – NZA 2019, 51 Rn. 14; Klumpp, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Kollektives Arbeitsrecht I, § 253 Rn. 40 ff. 329  Statt aller Krauss, Günstigkeitsprinzip und Autonomiebestreben, 87 f. 330  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 605. 331  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 599–602 m. w. N. zur entsprechenden Rechtsprechung. 326  Statt

327  Ablehnend



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Richtigerweise ist dabei ein „Rosinenpicken“ nicht erlaubt: Sind Regelungen für den Arbeitnehmer nur in bestimmten Fällen vorteilhaft, in anderen aber nachteilig, kann er sich nicht in bestimmten Fällen auf die dann günstigere Regelung berufen. In Grenzen kann der Arbeitsvertrag den Vergleichszusammenhang autonom steuern.332 Beispiel: zweischneidige = neutrale Abweichungen333 So ist etwa die Verlängerung von Ausschlussfristen für den Arbeitnehmer nur dann günstiger, wenn es um die Geltendmachung seiner Ansprüche geht, nicht aber, wenn auch die Ansprüche des Arbeitgebers länger durchgesetzt werden können. „Günstiger“ ist daher nicht, die verlängerte Ausschlussfrist nur auf Arbeitnehmeransprüche anzuwenden: Eine halbseitige Anwendung darf es nicht geben. Sonderfall: arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen anderen als den normativ geltenden Tarifvertrag – Tarifanwendungswille Virulent wird dies etwa bei einer umfassenden arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen nicht einschlägigen Tarifvertrag, während auf das Arbeitsverhältnis ein anderer Tarifvertrag normativ anwendbar ist. Hier gilt dann nach dem privatautonomen (Art. 2 Abs. 1 GG) Tarifanwendungswillen der Arbeitsvertragsparteien das „Alles-oder-nichts-Prinzip“:334 Entweder ist der gesamte in Bezug genommene Tarifvertrag in jedem einzelnen Regelungspunkt für den Arbeitnehmer günstiger und kommt deshalb zur Anwendung, oder er ist es nicht – dann bleibt es bei der Anwendung des normativ geltenden Tarifvertrags.335

•• Für die Bewertung der Günstigkeit zweier verschiedener Regelungen kommt es nach der Auffassung in Literatur und Rechtsprechung auf die vergleichende Einschätzung eines (objektiv) verständigen Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls an.336 Der individuelle Charakter des Günstigkeitsvergleichs ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 TVG, der auf Abweichungen zugunsten des und nicht der Arbeitnehmer abstellt.337 Es kommt daher auf die subjektive Sicht des betroffenen – und zu schützenden – Arbeitnehmers an.338 Maßgeblicher hierzu bei Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 609–615. (Hrsg.), TVG, §  4 Rn.  609; LAG Hessen 11.10.1979 – 11 Sa 253/79 – juris (Leitsätze). 334  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 612. 335  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 545, Rn. 614. 336  Statt aller: Klumpp, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Kollektives Arbeitsrecht I, § 253 Rn. 54. 337  So bereits Krauss, NZA 1996, 294 (296) mit Verweis auf den Zirkelschluss, dem man unterläge, wenn man die kollektiven Interessen als Beurteilungsmaßstab der Günstigkeit abstellte. 338  Krauss, NZA 1996, 294 (296). In diese Richtung wohl auch zu verstehen: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 630 – „aus der Sicht des einzelnen Arbeitnehmers“. 332  Ausführlicher

333  Löwisch/Rieble

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Vergleichszeitpunkt ist der, zu dem die beiden zu vergleichenden Regelungen das erste Mal konkurrieren. Lässt sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhersagen, welche der Regelungen in der Zukunft günstiger sein wird, bleibt es grundsätzlich bei der Regelung der ranghöheren Norm (also in der Regel des normativ anwendbaren Tarifvertrages).339 •• Kann der Arbeitnehmer jedoch aufgrund eines ihm durch seinen Arbeitgeber oder die Betriebspartner eingeräumten Wahlrechts darüber disponieren, ob er die arbeitsvertragliche oder eine andere Regelung vorzieht, kann eine zunächst neutrale Abweichung zur günstigeren werden.340 So ist die Rückkehr zur – sonst zwingenden – ranghöheren Entgeltregelungsquelle zumindest innerhalb einer angemessenen (Überlegungs-)Frist garantiert.341 Dem Arbeitnehmer wird, wenn auch in Grenzen,342 zugetraut, dass er frei343 und selbstbestimmt einzuschätzen vermag, was für ihn am günstigsten ist. Dies sollte selbst dann gelten, wenn die miteinander zu vergleichenden Regelungen sich thematisch nicht berühren und daher – wie „Äpfel und Birnen“344 – methodisch unmöglich miteinander vergleichbar seien. Mit den Worten von Krauss: Der „Korb der Günstigkeit“ ist „bunt“. Welchen Korb der betroffene Arbeitnehmer bevorzugt, ist ihm überlassen.345 Ein solches Wahlrecht entspricht modernem Arbeitsschutzrecht.346 Beim Entgelt werden die weitgehend ungeklärten Fragen des Günstigkeitsvergleichs für den Arbeitgeber riskant, insbesondere wenn die Zuordnung 339  Löwisch/Rieble

(Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 631. für sich genommen bereits günstigere Regelung: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 638; Löwisch, DB 1991, 59 (62); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb Rn. 1607 f.; BAG 7.11.1989 – GS 3/85 – BAGE 63, 211, juris Rn. 44: Wahlmöglichkeit zwischen Ruhestand und Arbeit günstiger. 341  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 646 f., dort auch mit Anhaltspunkten für die Angemessenheit der Frist. 342  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 643 ff.: Keine Entwertung des (erforderlichen) Arbeitnehmerschutzrechts. 343  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 638: Der Arbeitnehmer lasse sich „nicht für schlechthin unfrei und damit entscheidungsuntauglich erklären“. 344  So die eingängliche Wortwahl in der Burda-Entscheidung des BAG (20.4.1999 – 1 ABR 72/98 – BAGE 91, 210, juris Rn. 112) zum Vergleich von Beschäftigungssicherung und tariflichen Arbeitsbedingungen. 345  Krauss, NZA 1996, 294 (296). In diesem Sinne im Zusammenhang mit der Günstigkeit von Beschäftigungssicherung im Gegenzug zu einem Verzicht auf einen Teil des tariflichen Standards der Arbeitsbedingungen Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 649 („Die große Leistung der Privatautonomie liegt darin, daß der Vertrag gewillkürte Kommensurabilität herstellt.“) mit Verweis auf Wiese, ZfA 2008, 317 (342 ff., insb. 350): „[Es] ist […] kennzeichnend für die Vertragsfreiheit, die durchaus Verschiedenes zum Gegenstand von Leistung und Gegenleistung machen kann“. 346  Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 640. 340  Dispositionsmöglichkeit



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zum Sachgruppenzusammenhang problematisch ist (Verzicht auf andere Wohltaten gegen Geld): Nimmt der Arbeitgeber die Günstigkeit einer rangniedrigeren Regelung an und erweist sich dies im Nachgang durch rechtskräftige Gerichtsentscheidung als falsch, hat er seine bisherigen Zahlungen anzupassen. 3. Rechtsauslegungs-, -fortbildungs- und -subsumtionsrisiko „Zwei Juristen – drei Meinungen.“

Hat der Arbeitgeber die wirksame Entgeltregel ermittelt, muss347 er diese Regel wertend auslegen (Rechtsauslegungsrisiko) oder im Lückenbereich fortbilden (Rechtsfortbildungsrisiko) und den Lebenssachverhalt darauf anwenden (Rechtssubsumierungsrisiko). a) Rechtsauslegungsrisiko: Auslegung des einschlägigen Rechts Wie der Regelinhalt zu ermitteln ist, ist nicht gesetzlich normiert und eröffnet damit für den Arbeitgeber Risiken bei der Auslegung des einschlägigen Rechts. aa) Auslegung Die Auslegung dient der Gewinnung des Obersatzes im dreigliedrigen juristischen Syllogismus. Hilfestellung geben die §§ 133, 157 BGB: Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist ausschließlich auf den wirklichen Willen des Äußernden abzustellen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen wie Angebot und Annahme ist dagegen grundsätzlich der objektive Empfängerhorizont maßgeblich (§§ 133, 157 BGB).348 Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte sind zu beachten. Entscheidend sind das Verständnis und die Verständnismöglichkeit der Beteiligten. Für normativ wirkende Vorschriften wie Gesetze, Tarifverträge (§ 4 Abs. 1 TVG) oder Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) fehlen solche Auslegungsvorgaben. Lediglich vereinzelte Stimmen in der Literatur meinen, unter mehreren Auslegungsmöglichkeiten müsse entsprechend der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zwingend die für den Arbeit-

347  Die Notwendigkeit der Auslegung von Normen begründet ausführlich Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 80. 348  Larenz, Methodenlehre 1991, 347.

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nehmer günstigste gewählt werden.349 Der Tarifvertrag sei ein für Arbeitnehmer typisches Schutzinstrument (Arbeitnehmerschutzprinzip). Bei Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen stehen sich jedoch gleichermaßen mächtige Vertragspartner gegenüber. Der Normzweck des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht einschlägig.350 Es ist daher nicht gerechtfertigt, das Risiko einer unklaren Formulierung einseitig dem Arbeitgeber anzulasten. Maßgeblich für die Auslegung von Gesetzen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ist allein der objektive Wille des Normgebers351. Vollziehende Gewalt und Rechtsprechung sind an „Gesetz und Recht“ (Artt. 20 Abs. 3 Hs. 2, 97 Abs. 1 GG) gebunden. Sie müssen den von der Exekutive wirklich gewünschten352 Norm­ inhalt „nachvollziehbar“ und damit „kontrollierbar rational“ ermitteln353, ohne einem der Vertragspartner „Vertragshilfe“354 zu leisten: „Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt.“355

349  Wiedemann Anm. zu BAG AP Nr. 16 und 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Däubler u. a. (Hrsg.), TVG, Einleitung Rn. 621. 350  Jacobs, in: Rolfs u.  a. (Hrsg.), BeckOK-Arbeitsrecht, § 305c BGB Rn. 23; BAG 13.6.2019 – 6 AZR 392/18 – juris Rn. 25: keine Unklarheitenregel bei der Auslegung von Tarifverträgen. 351  BVerfG 17.5.1960 – 2 BvL 11/59 – BVerfGE 11, 126 (129); BAG 13.6.2019 – 6 AZR 392/18 – juris Rn. 25; 15.1.2015 – 6 AZR 650/13 – juris Rn. 18. Zum Auslegungsziel: Larenz, Methodenlehre 1991, 316 ff. 352  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 716, 720. 353  So die Anforderungen an die juristische Methodik: Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 94; Müller, in: Müller/Christensen (Hrsg.), Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, 61. 354  Deshalb ist auf den Grundsatz der Normenklarheit abzustellen: BAG 7.7.2011 – 6 AZR 241/10 – juris Rn. 27. 355  BAG 21.1.2020 – 3 AZR 73/19 – juris Rn. 27, Zitierungen ausgelassen.



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Die Methodik dieser Willensermittlung beschäftigt die Rechtswissenschaft seit Jahrhunderten. Nach der Grundkonzeption von Savigny356 haben sich die Auslegungskriterien357 des Wortsinns (äußerste Grenze)358, des Kontextes, der Regelungsabsicht und des Zwecks des Gesetzes entwickelt. Diese werden durch die verfassungs-, richtlinien- und europakonforme Auslegung359 ergänzt und kontrolliert. Die Kriterien unterliegen weder einer festgelegten Rangfolge noch einer allgemein anerkannten Gewichtung.360 Für die hiesige Risikobewertung maßgeblich ist die zu Allgemeingut gewordene Erkenntnis, dass die Auslegung aufgrund ihrer Wertungsabhängigkeit361 nur selten zu einem eindeutigen Ergebnis kommen wird. Die von dem amerikanischen Rechtsphilosophen Dworkin entworfene Figur des idealen Richters Herkules, der „mit übermenschlicher Fertigkeit, Ausbildung, Geduld und Scharfsinn“362 ausgestattet und deshalb in der Lage ist, ohne einen Ermessensspielraum363 die „eine einzige richtige Antwort auf komplexe Fragen des Rechts und der politischen Moral“364 zu entdecken, bleibt ein denkenswertes, aber realitätsfernes365 Gedankenkonstrukt. Letztlich ist die juristische Methodik „nur eine Begründungskontrolle“, da das Auslegungsergebnis „lediglich hinsichtlich der Grenzen einer Auslegung“ kontrolliert wird.366 Eine „Auslegungsautomatik“ gibt es nicht:367 Der durchschnittlich begabte Richter Herbert368 wird Auslegungsspielräume mit eigenen Wertungen füllen.

356  Savigny/Savigny/Heuser, System des heutigen Römischen Rechts, 213 f. Die Kriterien waren schon im Römischen Recht und im italienischen Recht des Mittel­ alters bekannt: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn.  699 m. w. N. 357  Zum Rechtsrisiko ausführlicher: Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 95 ff. Rüthers unterscheidet zwischen dem Ziel der Auslegung und den Mitteln der Gesetzesauslegung: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 725 ff. 358  Larenz, Methodenlehre 1991, 343. 359  Auch hierzu näher bei: Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 105 ff. 360  Larenz, Methodenlehre 1991, 345. 361  Larenz, Methodenlehre 1991, 313. 362  Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 182. 363  Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 449. 364  Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 448 f. 365  Dworkin verteidigt seine These der einzigen richtigen Entscheidung (wenngleich es kein „mechanisches Verfahren“ zur Ermittlung dieser Entscheidung gebe: 144): Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 449 ff. 366  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 126. 367  Hoeniger, Riskante Rechtsausübung, 13. 368  Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 212 ff.

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bb) (riskanter) Auslegungsspielraum Dabei ist der verbleibende Auslegungsspielraum umso größer, je weniger die auszulegende Norm bestimmt ist. Interpretationsfehler bei der Auslegung einer Norm sind zwar Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO und mit Berufung oder Revision angreifbar,369 wegen des dem Richter zugestandenen Beurteilungsspielraums aber nur eingeschränkt überprüfbar. Der Beurteilungsspielraum wird kleiner, wenn der Normgeber klare(re) Vorgaben macht, in dem er unbestimmte Begriffe definiert, oder mit Beispielen näher beschreibt. Für den Arbeitgeber kann ein großer Beurteilungsspielraum – gerade bei Entgeltvorschriften – jedoch auch von Vorteil sein: Solange er seine Auslegung begründen kann, darf er sie auch vertreten. (1) Gesetzliche oder richterrechtliche Definition Normen können durch abstrakte, untergeordnete Merkmale beschrieben werden, die erfüllt sein müssen, damit das übergeordnete Merkmal vorliegt.370 Diese sind zwar selbst erneut auslegungsbedürftig, erlauben aber eine bessere Ermittlung des vom Normgeber Gewollten. Gesetzliche Definitionen sind dabei nicht auf den möglichen Wortsinn des definierten Merkmals beschränkt371, binden aber den Normanwender. Ihre Abänderung ist nur durch eine Gesetzesänderung möglich. Dies verschafft eingeschränkt Vertrauensschutz und Rechtssicherheit. Aufgrund der relativ geringen Regelungsdichte sind gerade im Arbeitsrecht (höchst-)richterliche Definitionen häufig. Sie werden (oft in Form abstrakter Leitsätze) anhand konkreter Einzelfälle abstrahiert und meist nicht abschließend für zukünftige, vergleichbare Fälle aufgestellt. Aufgrund ihrer zwingend abstrakter Merkmale sind sie selbst ebenfalls auslegungsbedürftig. Richterliche Definitionen binden nicht. Sie können jederzeit und ohne gesonderten Vertrauenstatbestand oder förm­ liches Verfahren geändert werden. Der Rechtsanwender gewinnt mithin nur geringe Rechtssicherheit. Diese ist umso größer, je vergleichbarer der zu entscheidende Sachverhalt dem ist, der der Abstrahierung zugrunde lag.

369  Jacobs,

in: Stein/Jonas, ZPO, § 546 Rn. 26. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 89. Vgl. auch Definition einer Definition durch Aristoteles, Topik, VI 1–3. 371  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 90 mit Verweis auf die „gern zitierte Damenbad-Ordnung: § 1: Nur Frauen ist der Zutritt gestattet. § 2: Der Bademeister gilt als Frau im Sinne des § 1.“ 370  Zedler,



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(2) (Regel-)Beispiele Möglich ist auch die Konkretisierung durch die Aufzählung von Beispielen, die Sachverhalte beschreiben, bei denen das auslegungsbedürftige Merkmal gegeben ist. Beispiele zeichnen sich – im Gegensatz zu einer Definition – dadurch aus, dass bei deren Vorliegen das übergeordnete Merkmal erfüllt ist, aus ihrem Fehlen aber nicht auf das Fehlen des übergeordneten, auszufüllenden Merkmals geschlossen werden kann (nur konditionale, keine bikonditionale Beziehung).372 Beispiele finden sich sowohl im Gesetz („insbesondere“) als auch in Urteilen als Fallgruppen („Jedenfalls wenn [x] vorliegt, dann gilt [y].“)373. Oft sehen Short- oder Long-Term-Incentive-Plans für Bonusberechnungen Beispiele für verschiedene Szenarien vor. Teilweise sind die (Regel-)Beispiele bloße Vermutungen, die das Vorliegen des übergeordneten Merkmals indizieren („in der Regel“, „regelmäßig“).374 Die Rechtsrisikobewertung ist hier die gleiche wie bei gesetzlichen oder richterlichen Definitionen: Die Beispiele selbst sind auslegungsbedürftig, geben dem Rechtsanwender eine Richtungshilfe an die Hand, sind aber im Fall von richterlichen Fallbildungen weder verbindlich noch vertrauensschützend. (3) Normative und deskriptive Merkmale Definitionen, Beispiele oder die auslegungsbedürftige Norm selbst können sowohl deskriptive als auch normative Merkmale enthalten. Deskriptive Merkmale sind sinnlich wahrnehmbar und enthalten keine (juristische) Wertung, normative Merkmale schon. Mit Zedler ist für die Einordnung als deskriptives oder normatives Merkmal die „unterste Definitionsebene“ entscheidend: Kann sich ein normatives Merkmal vollständig durch deskriptive Merkmale beschreiben, ist es nicht weniger bestimmbar als ein deskriptives Merkmal.375 Normative Merkmale sind für den Arbeitgeber aufgrund der notwendig vorzunehmenden Wertung risikobehafteter als deskriptive Merkmale, die nur durch eine Wertung korrigiert werden können.376

372  Zedler,

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 92. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 93. 374  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 93 f. 375  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 121. 376  So ausdrücklich Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 120. 373  Zedler,

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(4) Generalklauseln und unbestimmte Begriffe Das höchste Rechtsanwendungsrisiko bergen Generalklauseln, da sie über das für abstrakte Regeln notwendige Maß hinaus Wertungsspielräume öffnen und damit kaum vorhersehbar sind.377 Dies beschreibt Hoeniger treffend am Beispiel der Kündigung: „Der Dienstvertrag kann beim Vorliegen eines wichtigen Grundes gelöst werden. Ob ein solcher vorliegt, muß zunächst der Kündigende auf eigenes Risiko entscheiden. Das hat praktisch schon die Folge, daß das materielle Recht eigentlich abgeändert wird. Der Kündigende muß sich fragen: ‚Später wird ein mir völlig fremder Mensch darüber zu urteilen haben, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht. Ich kann also – wenn ich sicher gehen will – nicht schon dann kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, sondern erst dann, wenn der Grund so gewichtig ist, daß ich mir gar nicht vorstellen kann, daß irgend jemand eine andere Auffassung haben könnte und diesen Grund nicht für einen wichtigen erachten würde.‘ Ein risikoloses Kündigungsrecht ist eigentlich erst dann gegeben, wenn es sich um eine ganz tiefgreifende Vertragsverletzung handelt, über deren Charakter ein Zweifel überhaupt nicht mehr möglich ist. Wer risikolos kündigen will, kann also tatsächlich nicht bei Vorliegen eines ‚wichtigen Grundes‘ kündigen, sondern erst dann, wenn ein ‚sehr wichtiger Grund‘ oder eine ganz schwere Vertragsverletzung gegeben ist. Kurzum, die Unsicherheit der Entscheidung über die Voraussetzungen des Rechts schraubt für die tatsächliche Rechtsausübung diese Voraussetzungen um einige Grade hinauf.“378

b) Rechtsfortbildung: Regelungs(er)findung im Lückenbereich Auch noch nach Auslegung können Teilbereiche – teilweise politisch gewollt und verursacht,379 jedenfalls unvermeidbar380 – lückenhaft bleiben: Rechtbegriffe und Generalklauseln sind (zu) unbestimmt, Sachverhalte gesetzlich oder (kollektiv- und individual-)vertraglich nicht geregelt.381 Auch in solchen Lückenbereichen muss das Gericht den Rechtsstreit entscheiden382 377  Zedler,

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 121 f. Riskante Rechtsausübung, 7 f., 13 auch zur Ausübung von Gestaltungsrechten im Allgemeinen. 379  Höpfner, RdA 2006, 156 (156 f.) m. w. N. 380  Larenz, Methodenlehre 1991, 366. BVerfG 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 – BVerfGE 34, 269 Rn. 38: Eine grundsätzliche Lückenlosigkeit der positiven staatlichen Rechtsordnung sei als prinzipielles Postulat der Rechtssicherheit vertretbar, aber praktisch unerreichbar. 381  So auch das Verständnis des Lückenbegriffs bei Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 235. 382  Rechtsverweigerungsverbot: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 823. Wie die Recht in ungeregelten Bereichen zu finden ist, ist in Deutschland nicht gesetzlich geregelt. Art. 1 Abs. 1–2 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs lautet: „Das Gesetz 378  Hoeniger,



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und Recht finden. Dieses beschränkt sich nach der Formel des Art. 20 Abs. 3 GG, der zwischen Gesetz und Recht unterscheidet, nicht auf positiv normiertes Gesetzesrecht: „Die traditionelle Bindung des Richters an das Gesetz, ein tragender Bestandteil des Gewaltentrennungsgrundsatzes und damit der Rechtsstaatlichkeit, ist im Grundgesetz jedenfalls der Formulierung nach dahin abgewandelt, daß die Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ gebunden ist (Art. 20 Abs. 3). Damit wird nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt. Die Formel hält das Bewußtsein aufrecht, daß sich Gesetz und Recht zwar faktisch im allgemeinen, aber nicht notwendig und immer decken. Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann u. U. ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung.“383

Die Grenzen zwischen reiner Auslegung und tatsächlicher Fortbildung des Rechts sind oft zweifelhaft384 und fließend385. Nach diesseitigem Verständnis sind sie dann überschritten, wenn das gefundene Ergebnis über den möglichen Wortsinn hinausgeht.386 Hiervon geht auch das Bundesverfassungs­ gericht aus, da Richter nicht darauf verwiesen seien, „gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzu­ wenden.“387 Ihre Entscheidungen müssten aber weiterhin frei von Willkür bleiben und auf rationaler Argumentation beruhen. Rechtsfortbildung bedarf also „der methodisch geleiteten Begründung“.388 Anerkannte Methoden der Rechtsfortbildung sind die analoge Anwendung vergleichbarer Rechtsnormen, die richterrechtliche Auslegung und Rechtsfortbildung sowie die teleologische Reduktion zu weit gefasster Rechtsnormen. Das Rechtsfortbildungsrisiko bei Entgeltfragen deckt sich mit dem in anderen Sachzusammenhängen. Es wird daher hier nicht weiter ausgeführt. findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.“ Ebenso Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 145 f. Das hilft nicht weiter: Außer der positivrechtlichen Feststellung, dass es Gesetzeslücken gibt, gewinnt der Rechtsanwender hierdurch keine neuen Erkenntnisse oder Handlungsanweisungen. 383  BVerfG 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 – BVerfGE 34, 269, juris Rn. 38 – Soraya. 384  Savigny/Savigny/Heuser, System des heutigen Römischen Rechts, 329 f. 385  Larenz, Methodenlehre 1991, 366 f.: nur voneinander verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens, bruchlose Fortsetzung der Auslegung in der offenen Rechtsfortbildung. 386  So auch statt aller: Larenz, Methodenlehre 1991, 366. 387  BVerfG 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 – BVerfGE 34, 269, juris Rn. 38 – Soraya. 388  Larenz, Methodenlehre 1991, 369.

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c) Rechtssubsumtionsrisiko: Rechtsanwendung auf den Sachverhalt Ist schließlich das entscheidungserhebliche Recht ermittelt und ausgelegt, ist dieses wertend mit dem gegebenen Sachverhalt abzugleichen und daraus schließlich logisch die Rechtsfolge abzuleiten. Dass dies riskant ist, hat die Rechtsprechung (jedenfalls im öffentlichen Baurecht) bereits erkannt und unter dem Begriff des „Rechtsanwendungsrisikos“ zusammengefasst. In der Regel wird das Rechtsanwendungsrisiko dort der sachbearbeitenden Behörde zugewiesen, da der Bürger „nicht schlauer zu sein braucht“ als die zur Entscheidung berufenen Amtsträger.389 aa) Subsumtion Die logische Unterordnung eines konkreten Sachverhalts unter eine Rechtsnorm beschreibt Larenz unter Berufung auf Engisch390 in seinem „Syllogismus der Rechtsfolgenbestimmung“391 mit einem Dreisatz [T→R; S = T; S→R, T = M1 + M2 + M3]392. Begriffe engeren Umfangs werden folglich schrittweise (modus ponendo ponens) solchen weiteren Umfangs unterge­ordnet:393 Immer neue Obersätze werden durch Untersätze und Schlussfolgerungen gebildet, wobei der zu untersuchende Lebensvorgang wiederholt beurteilt und bewertet wird. Dieser Vorgang kann nicht bis ins Unendliche fortgesetzt werden, sondern beruht letztlich auf von Larenz als „Elementarurteile“ bezeichneten Beurteilungen, die nicht mehr auf Schlüsse, sondern nur noch auf (eigene oder fremde) einfache Wahrnehmungs- und Erfahrungsurteile zurückgeführt werden können.394 Dies gilt erst recht, wenn   

389  BGH 25.10.2007 – III ZR 62/07 – juris Rn. 11; Brandenburgisches OLG 25.11.2008 – 2 U 28/07 – juris Rn. 36; OLG Dresden 5.3.2014 – 1 U 635/13 – juris Rn. 84. Zum Rechtsanwendungsrisiko: BFH 26.3.1974 – VIII R 224/72 – BFHE 112, 444 Rn. 10 (Prüfung eines vom Steuerpflichtigen dargelegten Sachverhalts durch die Finanzbehörden); FG Münster 24.7.2015 – 4 K 1494/13 F – juris Rn. 32 (teleologische Reduktion). Zum Rechtsanwendungsrisiko bei Amtshaftungsansprüchen wegen (Nicht-)Erteilung einer Baugenehmigung: BGH 11.10.2001 – III ZR 63/00 – juris Rn. 13; 9.10.2003 – III ZR 414/02 – juris Rn. 10; 24.4.2008 – III ZR 252/06 – juris Rn. 19; Brandenburgisches OLG 30.1.2007 – 2 U 13/06 – juris Rn. 45; 13.2.2007 – 2 U 10/05 – juris Rn. 34; 8.5.2007 – 2 U 15/05 – juris Rn. 35; 14.10.2008 – 2 U 7/08 – juris Rn. 26; OLG Köln 25.7.2013 – 7 U 177/12 – juris Rn. 67. 390  Engisch, Logische Studien, 8 ff. 391  Larenz, Methodenlehre 1991, 271 f. 392  Für jeden Fall von T gilt R. S ist ein Fall von T. Für S gilt R. T ist vollständig gekennzeichnet durch die Merkmale M1, M2, M3. S weist die Merkmale M1, M2, M3 auf. Also ist S ein Fall von T. 393  Hoffmeister, Wörterbuch der philosophischen Begriffe, 588. 394  Larenz, Methodenlehre 1991, 274 f.



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sich die zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale nicht durch Merkmale definieren lassen, sondern ausfüllungsbedürftige Wertungsmaßstäbe sind.395 Auch die konkrete Rechtsfolge im Schlusssatz ergibt sich oft erst aus einer weiteren Präzisierung, die beispielsweise auf technischem Wissen oder sozialen Erfahrungen fußt und meist weiterer Untersuchungen bedarf.396 Verfahrensrechtlich ist dies im Zivil- und Arbeitsrecht etwa durch Zwischenurteile abgesichert (§ 304 ZPO, ggf. i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 495 ZPO). Letztlich täuscht die mathematische Darstellung der Subsumtion (S = T) bei Larenz nur logische Stringenz vor.397 Subsumieren ist wertende Zuordnung. Diese ist aber nicht logisch, sondern analogisch, da der konkrete Sachverhalt nie dem abstrakten Rechtssatz entsprechen kann.398 bb) Risiken bei der Subsumtion Vom Rechtsanwender gefordert ist die Zuordnung des Besonderen unter das Allgemeine. Kant bezeichnet diese Fähigkeit als Urteilskraft.399 Die hierfür erforderliche Analogie wird in einem mehrschrittigen und damit fehleranfälligen Verfahren gebildet. Aufgestellte Prämissen müssen oftmals erst durch Auslegung entwickelt werden. Ob der konkrete Sachverhalt unter diese ab­ strakten Vorgaben zu fassen ist, ist von eigenen oder fremden Wahrnehmungen oder Bewertungen ausfüllungsbedürftiger Wertungsmaßstäbe abhängig. Diese Entscheidungen sind dabei zwingend subjektiv. Klare Vorgaben für den Subsumtionsvorgang gibt es nicht. Solange der subjektive Erfahrungshorizont des Urteilenden mit dem Gros der übrigen Rechtsanwender übereinstimmt, hält sich der Urteilende in dem ihm zustehenden Beurteilungsspielraum. Dieser ist umso größer, je abstrakter und wertungsabhängiger die vorgegebenen Rechtsnormen sind. Im Ergebnis verbleiben große Beurteilungsspielräume. Die Erfolgsaussichten eines auf Subsumtionsfehler400 (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO) gestützten Rechtsmittels sind gering.401 395  Nach Larenz, Methodenlehre 1991, 275 keine Subsumtion, sondern nur „Zuordnung des Sachverhalts zum Tatbestand einer Rechtsnorm“. Auch das ist Subsumtion: Engisch, Einführung in das juristische Denken, 87. 396  Larenz, Methodenlehre 1991, 276 f. 397  Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, 20; Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 129. Larenz erkennt selbst, dass das Gleichheitszeichen die Subsumtion unzureichend wiedergibt: Larenz, Methodenlehre 1991, 271 (Fn. 34). 398  So auch Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 132. 399  Kant, Kritik der Urtheilskraft, 17 f. 400  Jacobs, in: Stein/Jonas, ZPO, § 456 Rn. 26. 401  Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Zivilgerichte, 76, 106. Demnach wurden in der Berufungsinstanz vor den LG von den insgesamt 46.346 erledigten Verfahren rund 16 % durch Aufhebung und Zurückverweisung (959) oder durch Änderung und/

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Beispiel: risikobestimmende Merkmale bei der Subsumtion • Prognosen erfordern eine Vorhersage der künftigen Entwicklung durch Bewertung der Vergangenheit (z.  B. Gesundheitsprognose bei krankheitsbedingter Kündigung). In einem späteren Prozess kann ex post feststehen, dass die ex ante-Prognose fehlerhaft war („psychologisches Risikomoment“).402 • Muss der Arbeitgeber Interessen abwägen, sind meist die Interessen, nicht aber der Abwägungsmaßstab normiert.403 Das Subsumtionsrisiko ist besonders groß, wenn alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, da die richterliche Entscheidung dann besonders schwer vorherzusagen ist.404

d) Zwischenergebnis: Risikozuweisung Das Risiko des Arbeitgebers bei Auslegung, Fortbildung und Subsumtion ist groß. Unbestimmte Rechtsbegriffe können ihm bei „unmittelbaren“ Entgeltfragen zugutekommen. Ist die Entgeltfrage jedoch Folge einer rechtlichen Bewertung (z. B. wirksame Kündigung und Annahmeverzugslohn), ist das Rechtsrisiko im nur fragmentarisch normierten Arbeitsrecht ungleich höher als in anderen Rechtsgebieten. Immerhin begrenzt das Schriftformgebot bei Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung das Missverstehens- und damit Rechtsrisiko des Arbeitgebers deutlich.

III. Risiken formeller Rechtsdurchsetzung (Rechtsdurchsetzungsrisiko) „Recht haben und Recht bekommen ist zweierlei; denn wer Recht hat, muß dar­ thun können, daß er Recht hat, und so die zur Verwirklichung des Rechts bestimmten Organe veranlassen, ihm zu dem Zustand zu verhelfen oder in dem Zustand zu schirmen, der dem Rechte, das er hat, entspricht. […] Der an sich beste Rechtssatz, sagt man, ist nichts nütze, wenn es ihm an der formellen Realisierbarkeit fehlt; die Praktikabilität eines Rechtssatzes ist der Maßstab für seine Güte; insbesondere liegt in der Schwierigkeit oder Leichtigkeit des Beweises die Antwort auf die Frage: war der Rechtssatz schlecht oder gut?“405

oder eigene Sachentscheidung (6.420) beendet. Vor den OLG hatte bei insgesamt 47.390 erledigten Verfahren die Berufung in etwa 8–11,3 % Erfolg (vgl. Kostenentscheidung). 402  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 136. 403  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 137. 404  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 146. 405  Zitelmann, in: Jhering/Unger (Hrsg.), Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 16, 430.



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1. Realisierung des Rechtsrisikos durch gerichtliche Entscheidung So wie Recht haben und Recht bekommen zweierlei ist, sind auch die damit einhergehenden Risiken verschiedene. Hat der Arbeitgeber die mate­ rielle Rechtslage geprüft, ist für ihn entscheidend, ob er seine Rechtsauffassung auch gerichtlich als Kläger durchsetzen oder als Beklagter mit Erfolg verteidigen kann. Wessen Rechtsrisiko406 einer fehlerhaften Entgeltbemessung sich realisiert, hängt von der rechtskräftigen Entscheidung in einem Gerichtsverfahren ab. Maßgeblich für die Realisierung des Rechtsrisikos ist alleine das Ergebnis der Rechtsanwendung, nicht dessen materielle Begründung.407 Keine Rechtsrisiken der Entgeltbemessung sind fehlerhafte Beurteilungen von Sachent­ scheidungsvoraussetzungen,408 da diese unabhängig von einer etwaig mate­ riell fehlerhaften Entgeltbemessung bestehen und somit kein entgeltspezifisches Rechtsrisiko auslösen können.409 Irrelevant ist ferner, ob die Entscheidung kontradiktorisch oder aufgrund einvernehmlicher Einigung der Parteien, Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil ergeht:410 Auch diese verfahrensbe­ endenden Maßnahmen werden von den (rationalen Ideal-)Parteien (oder durch das Gericht) nur unter Abwägung der Erfolgsaussichten und Risiken des rechtshängigen Verfahrens getroffen.411 Ob sich die Parteien einigen, ihre Verteidigungsbereitschaft nicht oder nicht rechtzeitig anzeigen oder ein Anerkenntnis abgeben, beruht auf eigenen Handlungen; jede Verfahrensbeendigung realisiert für eine der Parteien (oder bei Vergleich sogar für beide Par406  Möglichkeit einer Vermögens- oder Rechtsgütereinbuße aufgrund einer eigenen Handlung, die auf einer falschen (d. h. später gerichtlich nicht rechtskräftig bestätigten) rechtlichen Einschätzung beruht (§ 1 A. I., Seite 3). 407  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 185. 408  Ebenso, aber mit abweichender Begründung Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 185, der bei fehlenden Prozessvoraussetzungen von einem bloßen Prozess-, nicht aber Rechtsrisiko ausgeht. Auch der Nachweis von Sachentscheidungsvoraussetzungen ist durch Verfahrensnormen geregelt und kann so zu einem Rechtsrisiko werden. 409  Einzige Ausnahme bildet die Bestimmtheit des Klageantrags nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, die einen Entgeltbezug aufweisen kann: Bei Lohnklagen ist anzugeben, ob der Lohn (i. d. R.) brutto oder netto eingeklagt wird. 410  A. A. Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 185: „Rechtsrisiko realisiert sich nur in einer streitigen Gerichtsentscheidung. Einigen sich die Parteien einvernehmlich, beruht der entstehende Schaden nicht auf ihrer rechtsrisikorelevanten Handlung, sondern auf der einvernehmlichen Einigung. Ähnliches gilt für ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil. Relevant für die Risikoverteilung sind lediglich rechtskräftige, kontradiktorische Endurteile.“ 411  In den USA werden insbesondere bei komplexen Wirtschaftsstreitigkeiten „entscheidungstheoretisch fundierte, präzise Prozeßrisikoanalysen“ regelmäßig als „Analyseinstrument“ eingesetzt: Eidenmüller, ZZP 2000, 5 (6).

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teien) ein Rechtsrisiko. Die (möglicherweise fehlerhafte) Einschätzung dieser Risiken wird durch das Verfahrensstadium, die zuständige Gerichtsbarkeit, den da­ raus folgenden Anforderungen hinsichtlich Darlegung, Beweis und Beweiswürdigung und dem Risiko divergenter Gerichtsentscheidungen bestimmt. 2. Erkenntnisverfahren Erster Schritt der Realisierung des Rechtsrisikos ist das – hier auf das Hauptsacheverfahren reduzierte – Erkenntnisverfahren. Dieses dient der Ermittlung der entscheidungsrelevanten Tatsachen und endet mit einer erst in letzter Instanz verbindlichen und das Rechtsrisiko beziffernden Entscheidung über den prozessualen Anspruch des Klägers. a) Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess Die Verfahrensgrundsätze und daraus resultierenden Rechtsrisiken der Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit sind in der Regel die gleichen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ZPO i. V. m. §§ 253 ff., 495 ZPO). aa) Darlegungs- und Beweisrisiko (1) Verhandlungsgrundsatz Im arbeits- und im zivilrechtlichen Prozess obliegt es den Parteien als Herren über das Verfahren, die für die Streitentscheidung erforderlichen Tatsachen in den Prozess einzuführen (Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz). Das Prozessgericht hat hierbei durch Hinweise und Nachfragen zur Ermittlung des Sach- und Streitstandes beizutragen, ohne damit den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 139 ZPO). (2) Materiell-rechtliche Risikozuweisung (a) Darlegungslast Jede Partei hat zunächst die konkreten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig vorzutragen,412 die die abstrakten Voraussetzungen der für sie – 412  Die Vorermittlung des Sachverhalts ist primär ein tatsächliches, nicht recht­ liches (Informations-)Risiko.



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nach der materiell-rechtlichen Risikozuweisung – günstigen Rechtssätze ergeben (§ 138 Abs. 1 ZPO, Darlegungs-, Behauptungs- oder Substantiierungs­ last).413 Macht der Arbeitnehmer geltend, er habe zu wenig Lohn erhalten, muss er regelmäßig darlegen, woraus sich der entsprechende (erhöhte) Anspruch ergibt. Beispiel: Leistungsklage des Arbeitnehmers auf Vergütung: konkrete Darlegungslast 414 „Der Arbeitnehmer trägt für die Behauptung, er habe die geschuldete Arbeit verrichtet, die Darlegungs- und Beweislast. Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn […]. Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit idR vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen.“

Zu gegnerischen Erwiderungen ist nach § 138 Abs. 2 ZPO gezielt Stellung zu nehmen. Wie detailliert dies zu geschehen hat (konkrete Behauptungslast), richtet sich dabei abgestuft nach den Einlassungen des Gegners. Ob das Bestreiten substantiiert genug ist, ist zwar wertungsabhängig, aber durch den Arbeitgeber steuerbar, der seinen Vortrag – gegebenenfalls nach richterlichem Hinweis (§ 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO) – entsprechend anpassen kann. Grundsätzlich unbeachtlich ist einfaches und pauschales Bestreiten415 und im Falle einfachen Bestreitens nur ausreichend, wenn die Behauptung in gleicher Weise allgemeingehalten wurde. Bestreiten mit Nichtwissen ist nur unter den Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO beachtlich. Die von den Instanzgerichten an die konkrete Behauptungslast gestellten Anforderungen sind oftmals sehr hoch,416 durch höchstrichterliche Recht413  Rosenberg, Beweislast, 44. Unterschieden wird zwischen objektiver/subjek­ tiver, abstrakter/konkreter, sekundärer Behauptungslast; näher dazu bei Laumen, in: Baumgärtel u. a. (Hrsg.), Handbuch der Beweislast, Kap. 9 Rn. 58 ff. 414  BAG 18.4.2012 – 5 AZR 248/11 – BAGE 141, 144 Rn. 14 f. Zudem exemplarisch für Anforderungen an die Darlegungslast bei Vergütungsklagen: BAG 17.10.2018 – 5 AZR 553/17 – juris Rn.  30 (Erforderlichkeit von Reisezeiten); 6.9.2018 – 6 AZR 204/17 – juris Rn. 33  ff. (Überstunden/Bereitschaftszeiten); 22.8.2018 – 5 AZR 592/17 – juris Rn. 24 ff. (Leistungsfähigkeit; Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör); 11.7.2018 – 4 AZR 488/17 – juris Rn. 20 ff. (Eingruppierung). 415  Statt aller: Fritsche, in: Rauscher u. a. (Hrsg.), MüKo-ZPO, § 138 Rn. 18. 416  Laumen äußert den Verdacht, die Instanzgerichte stellten überspannte, zu hohe Anforderungen an die konkrete Behauptungslast, um so zeitraubende Beweisaufnah-

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sprechung jedoch relativiert. Demnach muss das Gericht (lediglich) in der Lage sein, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind.417 Nähere Angaben sind erst dann erforderlich, wenn der Vortrag der behauptungsbelasteten Partei „in einer hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsfolge bedeutsamen Weise unvollständig, mehrdeutig oder sonst unklar ist“.418 (b) Beweislast Wurden die Behauptungen substantiiert bestritten, hat die jeweilige behauptungsbelastete Partei die für sie günstigen Tatsachen zu beweisen (Beweislast). Die Beweislast folgt dabei in der Regel der Behauptungslast. Beispiel: Leistungsklage des Arbeitnehmers auf Vergütung: Beweislast419 „Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt […]. Ausgehend von den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch wird im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts […] dem Schuldner die Beweislast für die Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung auch dann zugewiesen, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung Rechte herleitet bzw. wenn sich an die Nichterfüllung einer positiven vertraglichen Vereinbarung oder die nicht rechtzeitige Erfüllung ungünstige Rechtsfolgen knüpfen, die der Gläubiger geltend macht […].“

Den Beweis können die Parteien durch Parteieinvernahme, Urkunden, Zeugen, Augenschein und Sachverständige führen. Mit zunehmender Komplexität des Sachverhalts und vermehrt subjektiv geprägten Tatbeständen steigt das Risiko der Nichtaufklärbarkeit.420

men bei zunehmender Arbeitsbelastung zu vermeiden. Dies könne den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzen: Laumen, in: Baumgärtel u. a. (Hrsg.), Handbuch der Beweislast, Kap. 9 Rn. 64 m. w. N., insbesondere zu Urteilen der Instanzengerichte mit vom Bundesgerichtshof als übersteigert kritisierten Behauptungsanforderungen. 417  St. Rspr. BGH 29.9.1992 – X ZR 84/90 – juris Rn. 8 mit Anmerkung Baumgärtel, MDR 1993, 417 ff. 418  BGH 19.11.1987 – VII ZR 252/86 – juris Rn. 8; ebenso: Laumen, in: Baumgärtel u. a. (Hrsg.), Handbuch der Beweislast, Kap. 9 Rn. 80 mit Verweis auf das Prinzip des fairen Verfahrens und dem Gebot, einen Ausforschungsbeweis zu verhindern. 419  BAG 18.4.2012 – 5 AZR 248/11 – BAGE 141, 144 Rn. 14 f. (Zitierungen ausgelassen). 420  Dubischar, JuS 1971, 385 (394).



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bb) Wahrheitspflicht Im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess sind die Parteien zur (subjektiven)421 Wahrheit verpflichtet (§ 138 Abs. 1 ZPO). Wahrhaftig tragen sie vor, wenn sie keine wissentlich falschen Behauptungen aufstellen und Tatsachen nicht bewusst sinnentstellend verschweigen. Der Vortrag muss sich nicht auf die Tatsachen beschränken, von deren Wahrheit die Parteien überzeugt sind.422 Tatsächliche Irrtümer des Gegners sind nicht zwingend nach § 138 Abs. 2 ZPO aufzuklären.423 cc) Herausbildung des Entscheidungssachverhalts und Beweiswürdigung Auf Grundlage des vorgetragenen Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach freier Überzeugung, „ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei“ (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). (1) Gegenstand der Beweiswürdigung Gegenstand der Beweiswürdigung ist der gesamte Inhalt der Verhandlungen, beigezogene Akten, das Parteiverhalten und das Ergebnis der Beweisaufnahme. Amtliches und privates Wissen (v. a. § 291 ZPO) darf ohne Parteivortrag mit Kenntnis der Parteien eingebracht werden.424 Ergebnisse, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, sind auszublenden.425 (2) Freie Beweiswürdigung In der Würdigung der Beweise ist der Tatrichter – unter Beachtung der herrschenden Denk-, Naturgesetze und Erfahrungssätze426 sowie der wenigen gesetzlichen Beweisregeln427 – weitgehend frei. Sofern fremde Akten beigedie h. M.: Fritsche, in: Rauscher u. a. (Hrsg.), MüKo-ZPO, § 138 Rn. 3. Selle, in: Vorwerk/Wolf (Hrsg.), BeckOK-ZPO, § 138 Rn. 29; Stadler, in: Musielak u. a. (Hrsg.), ZPO, § 138 Rn. 2. 423  von Selle, in: Vorwerk/Wolf (Hrsg.), BeckOK-ZPO, § 138 Rn. 30. 424  Foerste, in: Musielak u. a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn. 3 f. 425  Ausführlicher und m. w. N. Foerste, in: Musielak u.  a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn.  6 ff. 426  Foerste, in: Musielak u. a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn. 10a. 427  Foerste, in: Musielak u.  a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn. 14: z.  B. Protokoll (§ 165 ZPO), Zustellungsurkunden (§§ 195 Abs. 2, 183 Abs. 2, 174 Abs. 1 ZPO), Urteil (§ 314 ZPO) und Urkunden (§§ 415–418, 435 Satz 1, 438 Abs. 2 ZPO). 421  Für

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zogen werden, dürfen die dortigen, insbesondere strafrechtlichen Feststellungen428 nicht ungeprüft übernommen werden.429 Sie entfalten keine Bindungswirkung, erhöhen aber die Substantiierungslast des Bestreitenden.430 (3) Beweismaß § 286 ZPO verlangt den Vollbeweis.431 Hierfür ausreichend ist ein „für das praktische Leben brauchbare[r] Grad von Gewissheit, […] der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“.432 Anscheinsbeweise erleichtern den Beweis.433 b) Sozial-, Finanz- oder Strafprozess Wie sich arbeits- und zivilgerichtlicher Prozess ähnelt, ähneln sich die Verfahrens- und Beweisgrundsätze im öffentlich-rechtlichen Sozial-, Finanz-, Straf- und Verwaltungsprozess. aa) Amtsermittlungsgrundsatz Es gilt der aus dem Rechtsstaatsprinzip und Gebot der gesetzmäßigen Verwaltung abgeleitete Amtsermittlungsgrundsatz (§ 103 SGG, § 76 Abs. 1 FGO, § 244 Abs. 2 StPO, § 86 Abs. 1 VwGO).434 bb) Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht Die Beteiligten sind im sozial-, finanz- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Mitwirkung (§ 76 Abs. 1 Sätze 2, 3 FGO, § 86 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2  VwGO)435 und Wahrheit verpflichtet (§ 76 Abs. 1 Satz 3 FGO, § 173 VwGO, § 202 Satz 1 SGG)436, im Strafrecht nicht (nemo tenetur).437 428  OLG München 24.10.2011 – 7 U 2719/11 – juris Rn. 4 ff.: Strafurteil als Urkundsbeweis. 429  Foerste, in: Musielak u. a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn. 5, 9. 430  Foerste, in: Musielak u. a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn. 9 m. w. N. 431  Bacher, in: Vorwerk/Wolf (Hrsg.), BeckOK-ZPO, § 286 Rn. 2. 432  BGH 6.5.2015 – VIII ZR 161/14 – NJW 2015, 2111 Rn. 11 m. w. N. 433  Foerste, in: Musielak u. a. (Hrsg.), ZPO, § 286 Rn. 24: Senkung des Beweismaßes; a. A. Prütting, in: Rauscher u. a. (Hrsg.), MüKo-ZPO, § 286 Rn. 52 f. m. w. N. 434  Amtsermittlungspflicht: § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X, § 88 Abs. 1 Satz 1 AO und § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. 435  Keller, in: Meyer-Ladewig u. a. (Hrsg.), SGG, § 118 Rn. 3, Vor § 60 Rn. 4b; Herbert, in: Herbert u. a. (Hrsg.), FGO § 76 Rn. 2, 37 f.; Dolderer, in: Sodan/Aulehner (Hrsg.), § 103 VwGO Rn. 14.



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cc) Herausbildung des Entscheidungssachverhalts und Beweiswürdigung (1) Gegenstand der Beweiswürdigung Zum Beweisantritt sind die Beteiligten nicht verpflichtet,438 aber berechtigt. In die gerichtliche Entscheidungsfindung fließt alles ein, was Gegenstand der Verhandlung geworden ist.439 Auch hier besteht keine Bindungswirkung von Entscheidungen anderer Fachgerichtsbarkeiten. (2) Freie Beweiswürdigung Seine Entscheidung trifft das Gericht nach freier, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnener Überzeugung (§ 128 Abs. 1 Satz 1 SGG, § 96 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 FGO, § 261 StPO, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denk-, Naturgesetze und Erfahrungssätze sind zu berücksichtigen. (3) Beweismaß Schließlich gilt auch im öffentlich-rechtlichen (Hauptsache-)440 Ge­ richtsverfahren der Grundsatz des Vollbeweises.441 Im Strafrecht ist der Angeklagte in dubio pro reo freizusprechen.442 3. Vollstreckungsverfahren Die titulierte Rechtslage wird im Vollstreckungsverfahren verwirklicht. Wird gegen den Arbeitgeber vollstreckt, bestehen die Risiken insbesondere darin, dass dies seine Liquidität gefährdet oder ihn gar in die Insolvenz treibt. Ist der Arbeitgeber der Gläubiger, trägt er spiegelbildlich das Insolvenzrisiko 436  Keller, in: Meyer-Ladewig u. a. (Hrsg.), § 118 SGG Rn. 3; Herbert, in: Herbert u. a. (Hrsg.), FGO, § 76 Rn. 38. 437  Diemer, in: Hannich (Hrsg.), KK-StPO, § 136 Rn. 20 m.  w. N.; Schuhr, in: Knauer u. a. (Hrsg.), MüKo-StPO § 136 Rn. 47 ff.; Eisenberg, in: Beweisrecht StPO, Rn.  550 ff. 438  Keller, in: Meyer-Ladewig u. a. (Hrsg.), vor § 60 SGG Rn. 4b, vgl. aber § 92 Abs. 1 Satz 4 SGG. 439  Berücksichtigung auch weiterer Vertragsverhältnisse: BSG 14.3.2018 – B 12 KR 12/17 R – juris Rn. 22, 33. 440  Im einstweiligen Rechtsschutz reicht die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO. 441  Hintz, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 128 SGG Rn. 1; Ratschow, in: Herbert u. a. (Hrsg.), § 96 FGO Rn. 82; Dawin, in: Schoch u. a. (Hrsg.), § 108 VwGO Rn. 19. 442  Statt aller: Ott, in: Hannich (Hrsg.), KK-StPO, § 261 Rn. 63 ff.

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§ 1 Rechtsrisiko

des Arbeitnehmers, das grundsätzlich höher ist als bei Behörden und anderen öffentlichen Stellen. Verfahrensrechtlich ergeben sich keine Besonderheiten. 4. Risiko divergenter Gerichtsentscheidungen a) Potentielle Zuständigkeit verschiedener Fachgerichtsbarkeiten Bei der Ermittlung der korrekten Entgelt-, Sozialversicherungsbeitragsund Lohnsteuerhöhe greifen öffentlich-, arbeits- und zivilrechtliche Vorschriften ineinander.443 Das Entgelt betreffende Rechtsstreitigkeiten können daher potentiell vor allen Fachgerichtsbarkeiten ausgetragen werden, die den ihnen vorliegenden Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheiden dürfen und müssen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG). Die zu klärenden Vorfragen – wie etwa der Beschäftigtenstatus – sind dabei teilweise identisch. b) Keine Bindungswirkung Zugleich sind die Entscheidungen anderer Fachgerichtsbarkeiten grundsätzlich nicht bindend, sodass das Risiko divergenter Gerichtsentscheidungen besteht. Nur ausnahmsweise wirken Entscheidungen für und gegen jedermann, wenn dies entsprechend ausdrücklich angeordnet wird. Nur in diesen Fällen können gerichtliche Entscheidungen bei identischen Sachverhalten nicht voneinander abweichen. Eine solche ausdrückliche Anordnung findet sich etwa für: •• Entscheidungen über die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG), •• Entscheidungen über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung oder einer Rechtsverordnung (§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG) und •• Entscheidungen über den nach § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG im Betrieb anwendbaren Tarifvertrag (§ 99 Abs. 3 ArbGG). Ein Richtigkeitsvertrauen ist nicht geschützt. c) Ausstrahlungswirkung Obgleich grundsätzlich keine Bindungswirkung zwischen den verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten besteht, strahlen Feststellungen des einen Verfah443  Zieglmeier,

NZA 2015, 651 (651).



B. Recht als Risiko109

rens in der Regel auf ein anderes wechselseitig aus.444 Problematisch wird dies, wenn der Rechtsanwender und -berater die Wechselwirkungen zu spät bemerkt. Dies gilt insbesondere für Feststellungen zum Verschulden des Arbeitgebers, da dieses für fast jede Rechtsrisiko-Vorschrift bei der Entgeltbemessung Tatbestandsmerkmal und damit „Beitragsmultiplikator“445 ist. Unüberlegte Äußerungen des Arbeitgebers im Rahmen einer Zoll- oder Betriebsprüfung lassen regelmäßig Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand in anderen Gerichtsbarkeiten zu.446 Für Zieglmeier beginnt daher im sozialrechtlichen Beitragsverfahren – jedenfalls mittelbar – bereits die Strafverteidigung.447 Beispiel: Arbeitgeber-Verschulden als Tatbestandsmerkmal in verschiedenen Rechts­ gebieten und Fachgerichtsbarkeiten • Steuerhinterziehung (§ 370 AO) • Steuergefährdung (§ 380 AO) • Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) • Nachholung des Sozialabgabenabzugs über die nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen hinaus nur bei unverschuldet unterlassenem Abzug (§ 28g Satz 3 SGB IV) • Fiktion der Nettoarbeitsentgeltvereinbarung und Hochrechnung auf ein fiktives Bruttogehalt bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen (§ 14 Abs. 2 Satz  2 SGB  IV) • Säumniszuschläge (§ 24 Abs. 2 SGB IV) • Verjährung vorsätzlich vorenthaltener Beiträge erst nach dreißig Jahren (§ 25 SGB IV)

d) Kein bloßes Schein-Rechtsrisiko Die materiell-rechtliche Rechtslage ist in allen Fachgerichtsbarkeiten objektiv die gleiche, sodass die Gerichte bei gleichem Kenntnisstand in einem 444  Zieglmeier/Rittweger

297.

(Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung,

445  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 244 ff.; Zieglmeier, DStR 2020, 230 (232). 446  Vgl. BFH 12.1.2016 – VII B 148/15 – juris Rn. 6 (Verwertung der in strafrechtlichen Ermittlungen/in einem Strafurteil getroffenen Feststellungen im finanzgerichtlichen Verfahren); 30.7.2009 – VIII B 214/07 – juris Rn. 7 (Verwertung tatsächlicher Feststellungen in Strafurteilen im Finanzgerichtsprozess); Sächsisches LSG 8.12.2010 – L 1 B 1/08 KR-PKH – juris Rn. 31 (Auswirkung strafrechtlicher Geständnisse auf sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren). 447  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 298; Zieglmeier, NZA 2015, 651 (653).

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§ 1 Rechtsrisiko

formalen Verfahren theoretisch die gleichen Entscheidungen treffen müssten. Da jedoch in den Verfahren des öffentlichen Rechts (Sozial-, Finanz- und Strafgerichtsbarkeit) der Amtsermittlungsgrundsatz und in denen der Arbeitsund Zivilgerichtsbarkeit der Beibringungsgrundsatz gilt, handelt es sich bei dem Risiko divergenter Gerichtsentscheidungen nicht um ein bloßes, typologisches Schein-Rechtsrisiko: Entscheidungen können auch bei HerkulesRichtern448 voneinander abweichen.

C. Lenkungsfunktion des immanenten Rechtsrisikos Risikofreies Verhalten gibt es nicht.449 Wie eine jede Entscheidung sind auch rechtliche Einschätzungen bis zu einer verbindlichen gerichtlichen Entscheidung unvermeidbar ungewiss. Auch dieses dem Recht immanente Risiko lenkt Verhalten,450 da die Verknüpfung einer Handlung oder eines Verhaltens mit einer darauf beruhenden Rechtsfolge für den Rechtsunterworfenen und Rechtsanwender weniger vorhersehbar451 ist. Für die Lenkungsfunktion des Rechts ist daher von Bedeutung, wie klar die Rechtsunterworfenen und Rechtsanwender die Konsequenzen ihres Handelns vorhersehen und damit einschätzen können.

I. Behaviorismus: Verhaltenssteuerung Die Erklärung des menschlichen Verhaltens und seiner Steuerung ist Untersuchungsgegenstand der Psychologie. Die vor allem in den 1930er Jahren vorherrschende Strömung des Behaviorismus (engl. behavior: das Verhalten) 448  Zur Figur des fiktiven Ideal-Richters Herkules bereits unter § 1 B. II. 3. a) aa) (Seiten  91 ff.). 449  Luhmann, Soziologie des Risikos, 37; Hochschule St. Gallen (Hrsg.), Risiko und Gefahr, 8: „Entscheiden ist riskant“; Bechmann, KritV 1991, 212 (216): „wenn man entscheidet, kann man nicht ohne Risiko entscheiden.“ 450  Recht als „unverzichtbares Organisations- und Herrschaftsinstrument“ zur sozialen Steuerung und Kontrolle: Hart, Der Begriff des Rechts, 54. Vergleiche zur Verhaltenssteuerung durch das Privatrecht etwa instruktiv: Wagner, AcP 206, 352 ff.: „Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht – Anmaßung oder legitime Aufgabe“ mit Beispielen (Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten (§ 817 BGB), Zusendung unbestellter Leistungen (§ 241a BGB), Gewinnzusagen (§ 661a BGB), Schmerzensgeld und Persönlichkeitsrecht, Vertragsstrafe und Verzugszins etc.); Baehr, Verhaltenssteuerung durch Ordnungsrecht; Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen. 451  Göbel, Neue Institutionenökonomik, 38. Unvollständige Verträge wie der Arbeitsvertrag (40) verlangen nach Anreiz- (113 ff.) und Überwachungssystemen (Monitoring, 112), damit die Vertragsparteien (Principal – Agent) weiterhin an der Kooperation festhalten. Grundlegend Heck, AcP 112, 1 (17).



C. Lenkungsfunktion des immanenten Rechtsrisikos111

erkannte die von außen objektiv beobacht- und messbare452 Verknüpfung von Reiz und Reaktion, ohne dass dabei die Verarbeitung im Innern des als bloße „Black Box“ fungierenden Organismus näher untersucht würde. Das Gehirn verarbeitet (von Behavioristen ausgeblendet) von außen kommende Reize und reagiert auf diese. Die Reaktion ist beobachtbar und – nach Auffassung von Watson – erst somit naturwissenschaftlich erforschbar. Wesentliche Erkenntnis war, dass ein erforschtes Reiz-Reaktions-Muster durch klassische Konditionierung verändert und Verhalten damit kontrollierbar gemacht werden konnte.453 Bekanntestes Beispiel ist der Pawlow’sche Hund, bei dem die gezielte Änderung eines Reaktionsmusters nachgewiesen werden konnte: Naturgegeben speichelte der Probanden-Hund, als ihm Futter gezeigt wurde. Nachdem bei der Futtergabe wiederholt eine Glocke läutete, konnte der Reiz „Futter“ durch den Reiz „Glocke“ ersetzt werden, sodass für einen Speichelfluss auch das bloße Läuten einer Glocke ausreichte. Dies lässt sich auf die Verhaltenslenkung durch riskantes Recht übertragen: Möchte der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten der Normunterworfenen erzielen, kann er dies entweder ausdrücklich durch klare Regeln zu erreichen und so bekannte Reiz-Reaktions-Muster umzugestalten versuchen. Beispiel: Anschnallpflicht in den USA New Hampshire ist der einzige der 50 US-Bundesstaaten, in dem Autoinsassen über 18 Jahren nicht verpflichtet sind, einen Sicherheitsgurt anzulegen. Während in den übrigen Bundesstaaten, in denen der Verstoß gegen die Anschnallpflicht mit (nur) 20–50 US-Dollar sanktioniert wird,454 89,6 %455 der Autoinsassen angeschnallt sind, sind es in New Hampshire getreu dem Staatsmotto „live free or die“ nur 67,7 %456. Obwohl das Anlegen des Sicherheitsgurtes primär im Interesse der Insassen liegt, schnallen sie sich oft erst dann an, wenn ihnen eine Sanktion beim Nichtanlegen droht. Wollte die Legislative die Anschnallquote steigern, müsste sie eine Anschnallpflicht normieren, wobei auch schon eine geringe Sanktion von nur 20 US-Dollar auszureichen scheint.

452  Watson, Psychological Review 1913, 158 ff. Bis in die 1950er Jahre war der Behaviorismus vorherrschend und löste die bis dahin praktizierte Verhaltensforschung durch Introspektion (Selbstbeobachtung) ab. Die behavioristischen Erkenntnisse sind nach wie vor gültig und wurden lediglich um kognitive Erkenntnisse ergänzt. 453  Aus diesem Grund wird die klassische Konditionierung auch heute noch in der Verhaltenstherapie (etwa bei der Behandlung von Phobien) oder als Lernmethode eingesetzt. 454  Dies ist von Staat zu Staat verschieden, vgl. etwa Kalifornien: Vehicle Code § 27315 (h). 455  U.S. Department of Transportation, National Highway Traffic Safety Administration, Seat Belt Use in 2018 – Overall Results, 2 f. 456  U.S. Department of Transportation, National Highway Traffic Safety Administration, Seat Belt Use in 2017 – Use Rates in the States and Territories, 2.

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§ 1 Rechtsrisiko

Alternativ kann er als Normgeber die Regeln so unbestimmt aufstellen und einen Verstoß dagegen gleichzeitig so schwer sanktionieren, dass der Norm­ unterworfene die Sanktion unbedingt zu vermeiden und sich deshalb normkonform zu verhalten versucht.

II. Kognitivismus: Risikowahrnehmung Den Informationsverarbeitungsprozess, den der Behaviorismus bewusst ausblendet, untersucht der in den 1960er Jahre aufgekommene Kognitivismus (lat. cognitio: Erkenntnis, Vorstellung). Er unterscheidet mit „System 1“ und „System 2“457 unterschiedliche Denkphasen. 1. „System 1“: unbewusstes, emotional-intuitives (schnelles) Denken System 1 arbeitet in der ersten, schnellen Denkphase und in Notlagen458. Der Denkprozess läuft automatisch, meist mühelos, ohne willentliche Steuerung und auf dem Weg der geringsten Anstrengung ab.459 System 1 greift hierfür auf Heuristiken, Intuitionen und Assoziationen zurück und berücksichtigt nur verfügbare Informationen, fehlende werden ausgeblendet. Durch die kohärente Zusammensetzung dieser beschränkten Daten werden (voreilige) Schlussfolgerungen gezogen („WYSIATI“: „What you see is all there is“ – „Nur, was man weiß, zählt“).460 2. „System 2“: bewusstes, analytisch-vernunftorientiertes (langsames) Denken System 2 hingegen ist in einer zweiten Denkphase für das bewusste, analytisch-logische und (u. U. sehr) anstrengende Denken verantwortlich.461 Es befolgt Regeln, vergleicht Objekte in Bezug auf mehrere Merkmale, trifft wohlüberlegte Entscheidungen zwischen mehreren Optionen, und kontrolliert Gedanken und Verhaltensweisen.462 Ob System 1 oder System 2 zum Einsatz kommt, ist insbesondere von äußeren Umständen abhängig.

457  Die Termini gehen zurück auf 2000, 645 ff. 458  Kahneman, Schnelles Denken, 459  Kahneman, Schnelles Denken, 460  Kahneman, Schnelles Denken, 461  Kahneman, Schnelles Denken, 462  Kahneman, Schnelles Denken,

Stanovich/West, Behavioral and Brain Sciences langsames langsames langsames langsames langsames

Denken, Denken, Denken, Denken, Denken,

50. 33, 53. 100 f., 113. 33. 51, 58 f., 61.



C. Lenkungsfunktion des immanenten Rechtsrisikos113 Beispiel: Bewährungsprüfung vor und nach der Mittagspause463 Urteile von Bewährungsrichtern über Anträge auf bedingte Entlassungen hingen in einer Studie von der Lage ihrer Essenspausen ab: Nach Essenspausen bewilligten Bewährungsrichter 65 % der Anträge, bis zur nächsten Pause sank die Bewilligungsquote auf 0 % ab. Delinquenten, die ihren Termin nach der Mittagspause hatten, hatten also eine sehr viel größere Chancen auf eine für sie positive Entscheidung.

Da der Handelnde System 2 bewusst „anwählen“ muss, trifft er den größten Teil seiner Entscheidungen im Alltag mit System 1. Schätzt er das anzuwendende Recht als riskant ein, etwa, weil der Normbefehl nicht eindeutig zu ermitteln ist, handelt der Entscheidende tendenziell nach System 1, da er dort die Möglichkeit hat, die vorhandenen Informationen zufriedenstellend miteinander in Einklang zu bringen und die Komplexität der Entscheidung zu reduzieren.

III. Erkenntnisse zur Reaktion auf Risiken Aus dieser Systematisierung üblicher Denkmuster und Denkfehler folgt für die Gestaltung und Anwendung riskanten Rechts: •• Rechtsanwender handeln grundsätzlich risikoavers und möchten mögliche Sanktionen eines Regelverstoßes verhindern (Angsteffekt, Kognitivismus). Die Vermeidungsstrategie ist dabei von den angedrohten Konsequenzen abhängig: Sind diese so enorm, dass sie der Rechtsanwender unbedingt umgehen möchte, wird er sein Verhalten entsprechend anpassen („umgekehrter“ Pawlow’scher Hund, Behaviorismus). •• Dies kann sich der Gesetzgeber zunutze machen, indem er die Grenze zwischen erlaubtem und verbotenem Handeln (un-)bewusst intransparent zieht und zugleich empfindliche Strafen für den Fall des Regelverstoßes androht (ergebnisorientierte Verhaltenslenkung durch Negativsysteme)464. •• Intransparentes (Sanktions-)Recht wirkt damit freiheitsbeschneidend.465 Vorgeblich gewährte Freiheitsräume (Art. 2 Abs. 1 GG) können nicht mehr genutzt werden. Dies setzt der Gesetzgeber unter Umständen bewusst ein, indem er die Grenze zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten so intransparent und zugleich die Rechtsfolgen so drastisch gestaltet, dass der Normunterworfene zur Vermeidung der Sanktionen („Damoklesschwert“) einen selbst abgesteckten „Sicherheitsabstand“ halten wird (Vorsichtsprin­ 463  Danziger/Levav/Avnaim-Pesso,

PNAS 2011, 6889. Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie, 399, 412 f. 465  Latzel, Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie, 82. 464  Latzel,

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§ 1 Rechtsrisiko

zip).466 Im Ergebnis kommt es zur mittelbaren Anordnung einer hypothetischen Zweitnorm, die nie erlassen, aber möglicherweise beabsichtigt war. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Gesetzgeber – auch, um möglichst viele Sachverhalte zu erfassen – Generalklauseln aufstellt, unter die nur schwer „rechtssicher“ zu subsumieren ist.467 Die Rechtsanwender regulieren sich in solchen Fällen selbst.468 Intuition (System 1) und objektiv ermitteltes Risiko (System 2) sind bewusst voneinander zu unterscheiden, da es andernfalls zu irrationalen Risikoabschätzungen kommt.

D. Kategorisierung des Rechtsrisikos Rechtsrisiken sind jeder Rechtsanwendung unvermeidbar immanent: Dem Rechtsanwender ist die zuverlässige Vorhersage der späteren gerichtlichen Entscheidung nicht möglich.469 Trifft er rechtsrelevante Entscheidungen und 466  Latzel, Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie, 393 zu Komplexität und Unklarheiten im Steuerrecht, wegen der „Staatscompliance“ verlangt wurde: Bültmann, DStR 2017, 1 (1 ff.). Prinzipiell größere Rechtstreue bei unklarem Recht: Williams, Probability Errors, 335 (346). 467  Hierzu ausführlich und exemplarisch: Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln. 468  Eine solche Selbstregulierung erfolgt anschaulich im Judentum (erstes Traktat und Traktat Jevamot nach Jevamot 20a, 15. Absatz: „Macht einen Zaun um die Thora!“ und „Heilige dich, indem du dir sogar verbietest, was dir erlaubt ist!“). Um zu vermeiden, dass die in der Thora niedergelegten jüdischen Gesetze (248 Gebote und 365 Verbote) überschritten werden, werden diese weit ausgelegt: Da am Sabbat kein Feuer gemacht und nicht gekocht werden darf, sollte schon am Sabbatvorabend kein ungekochtes Essen auf dem Herd stehen. Um sicherzustellen, dass ein Zieglein nicht in der Milch seiner Mutter gekocht wird, werden Milch- und Fleischspeisen getrennt zubereitet und nur mit zeitlichem Abstand gegessen, nicht zusammen auf­ bewahrt und nicht auf demselben Teller serviert – orthodoxe Juden haben deshalb doppeltes Geschirr, zwei Kühlschränke und sogar doppelte Geschirrspülmaschinen oder -becken. 469  Zedler, Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?, 26 ff. mit Verweis auf Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 40 f., der in einem Vortrag 1848 beklagt, dass die Sprechung von Recht uneinschätzbar und damit unvorhersagbar (geworden) sei: „Kein Teil weiß dabei, wer Recht habe; die innere Stimme schweigt; die Advokaten werden befragt; nur äußere Erwartungen, die Wahrscheinlichkeit des Sieges, die Kostspieligkeit des Verfahrens bestimmen den Entschluß. […] Was in erster Instanz als das Wahre künstlich bewiesen ist, das wird mit gleichem Scharfsinn und gleicher Gelehrsamkeit in zweiter Instanz als das Unwahre bewiesen, und ein Glück, wenn in dritter Instanz die Wahrheit sich nicht nochmals verkehrt. Wie kann die Nation in diesen künstlichen Berechnungen, gelehrten Deduktionen, schwankenden Aussprüchen das Recht erkennen, […]. Unmöglich, die Rechtspflege ist durch die Wissenschaft zum Glücksspiel geworden; […].“



D. Kategorisierung des Rechtsrisikos115

irrt dabei, trägt er das Risiko der hieraus resultierenden Vermögens- und Rechtsgütereinbußen. Risiko ist damit primär ein Irrtumsproblem. Dieses lässt sich unter anderem durch Zugriff auf die etablierten Irrtumslehren kategorisieren und so im Ergebnis leichter einordnen – und damit steuern oder gar vermeiden.

I. Risiko als Irrtumsproblem 1. Abstrakter Zusammenhang von Irrtum und Risiko Die Irrtumsregelungen, die in der deutschen Rechtsordnung Niederschlag gefunden haben, dienen in erster Linie der antizipierten Verteilung von Risiken nach Verantwortungsbereichen470. Der Handelnde soll nur dann für sein Handeln einstehen müssen, wenn ihm dieses vorwerfbar ist. Das Prinzip der Vorwerfbarkeit ist im Zivilrecht unter anderem mit dem Verschuldensprinzip der §§ 276 ff. BGB, im Strafrecht mit dem Schuldprinzip471 normiert. Strafe und Haftung müssen in einem gerechten Verhältnis zur Auswirkung der Handlung und zur Verantwortlichkeit des Handelnden stehen. Verantwortlich sein kann der Handelnde grundsätzlich nur für Handlungen, die aus seiner Risikosphäre stammen. Irrt er sich, kommt es daher maßgeblich darauf an, welcher Sphäre der Irrtum zugeordnet werden kann oder aus Wertungsgesichtspunkten zugeordnet werden soll. Risiko und Irrtum hängen damit abstrakt zusammen. a) Zivilrecht Dieser abstrakte Zusammenhang zeigt sich im Zivilrecht besonders deutlich. Dort ausdrücklich normierte Irrtümer betreffen ausschließlich Rechtsgeschäfte. Fallen objektiv Erklärtes und subjektiv Gewolltes auseinander, folgt hieraus grundsätzlich ein Anfechtungsrecht des Erklärenden. Eine angefoch470  Soweit es sich um dispositives Recht handelt, können die Parteien im Zivilrecht die Verantwortungsbereiche grundsätzlich ausdrücklich oder konkludent untereinander aufteilen. Geschieht dies nicht oder – wegen der mit einer (sofern überhaupt denkbar) vollständigen Regelung verbundenen Transaktionskosten meist – unvollständig (Kötz, JuS 2018, 1 (1)), und lassen sich die Lücken auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung schließen, bleibt es bei der Risikozuweisung des dispositiven Rechts (Armbrüster, in: Schubert (Hrsg.), MüKo-BGB, § 119 Rn. 116; Fleischer, Zum Verkäuferirrtum über werterhöhende Eigenschaften, 35 (43 ff.); Kötz, JuS 2018, 1 (4): Anfechtung nicht zulässig, wenn sich der Vertrag „schon deshalb als Risikogeschäft erweist, weil er einen erkennbar spekulativen oder aleatorischen Inhalt hat.“). 471  Das Bundesverfassungsgericht leitet das Schuldprinzip aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 2 Abs. 1 GG und dem Gebot der Achtung der Menschenwürde ab. Das Schuldprinzip hat damit Verfassungsrang: Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ, 7 (7 f.).

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§ 1 Rechtsrisiko

tene Willenserklärung472 war von Anfang an473 nichtig (§ 142 Abs. 1 BGB). Die Anfechtungsvorschriften (§§ 119 ff., 2078 ff. BGB)474 stellen dabei ausdrücklich auf die verschiedenen Risikosphären des Erklärenden und des Erklärungsempfängers ab. Eine Anfechtung wegen Irrtums ist nur dann zulässig, wenn ihr nicht die von den Parteien gewählte oder die durch Gesetz vorgegebene Risikoverteilung entgegensteht. Exemplarisch fragt § 119 Abs. 2 BGB bei der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums (beachtlicher Motivirrtum über verkehrswesentliche Personenoder Sacheigenschaften) – wie andere Regelungen im internationalen Rechtsvergleich – danach, wer das Irrtumsrisiko tragen soll.475 Rechtsvergleich: Grenze „zwischen Irrtumsanfechtung und vertraglicher Risiko­ verteilung“476 • Art. 6:228 Abs. 2 Burgerlijk Wetboek (niederländisches Zivilgesetzbuch): Eine Anfechtung wegen Irrtums kommt nicht in Betracht, wenn der Irrtum „nach der Natur des Vertrags, der Verkehrsauffassung oder nach den Umständen des Falls auf Rechnung des Irrenden zu gehen hat“.477 • Art. 1133 Abs. 3 Code Civil (französisches Zivilgesetzbuch): Ein Irrtum über eine Sacheigenschaft der Sache berechtigt nicht zur Anfechtung, wenn in Bezug auf diese Eigenschaft das Wagnis eines Irrtums vom Irrenden übernommen war.478 • Art. 3.2.2 Abs. 2b Principles of International Commercial Contracts479: „Eine Partei kann den Vertrag jedoch nicht anfechten, wenn sich der Irrtum auf eine Angelegenheit bezieht, bei der das Risiko eines Irrtums übernommen wurde 472  § 142 BGB spricht ungenau vom Rechtsgeschäft: Wendtland, in: Hau/Poseck (Hrsg.), BeckOK-BGB, § 142 BGB Rn. 3. 473  Wegen der Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung lang andauernder Austauschverhältnisse wie das Arbeitsverhältnis oder im Gesellschaftsrecht wirkt die Anfechtung ausnahmsweise ex nunc: Jauernig, in: Stürner (Hrsg.), Jauernig, vor § 611 BGB Rn. 5, § 705 BGB Rn. 19, 20. 474  Anfechtungen nach dem Anfechtungsgesetz und § 109 InsO sind andere als nach dem BGB („nur den Namen gemeinsam“: Mansel, in: Stürner (Hrsg.), Jauernig, vor § 104 Rn. 22). 475  Kötz, JuS 2018, 1 (3). 476  Kötz, JuS 2018, 1 (3); Armbrüster, in: Schubert (Hrsg.), MüKo-BGB, § 119 Rn. 117. 477  „De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.“ 478  „L’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette qualité.“ 479  Unverbindliche Regeln für den internationalen Handel, aufgestellt von der internationalen und unabhängigen Organisation UNIDROIT (franz. Institut internatio-



D. Kategorisierung des Rechtsrisikos117 oder unter Berücksichtigung der Umstände von der irrenden Partei getragen werden sollte.“480 • Art. 4:103 Abs. 2b Principles of European Contract Law481: „Eine Vertragspartei kann den Vertrag jedoch nicht umgehen, wenn: […] (b) das Fehlerrisiko übernommen wurde oder unter den gegebenen Umständen von ihm getragen werden sollte.“482 • Britisches Recht:483 Die Irrtumsregeln können erst angewendet werden, wenn feststeht, dass der Vertrag selbst nicht ausdrücklich oder konkludent regelt, wer das Risiko eines bestimmten Fehlers trägt.

Ebenso verhält es sich bei einem Irrtum wegen Drohung oder Täuschung: Der Täuschende oder Drohende484 ist in seinem Vertrauen auf die Wirksamkeit der ihm gegenüber abgegebenen Willenserklärung nicht schutzwürdig. Dies zeigt sich etwa in der langen einjährigen Verjährungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB. Auch bei der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) kommt es für die Vertragsanpassung auf die „vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung“ an, wenn sich die Umstände des Vertrages so schwerwiegend geändert haben, dass die Parteien – über diese Veränderung irrend – den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten.485

nal pour l’unification du droit privé; engl. International Institute for the Unification of Private Law) zur internationalen Vereinheitlichung des Zivilrechts: www.unidroit.org. 480  „However, a party may not avoid the contract if […] (b) the mistake relates to a matter in regard to which the risk of mistake was assumed or, having regard to the circumstances, should be borne by the mistaken party.“ 481  Die „Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts“ sind eine unverbindliche Zusammenstellung gemeinsamer Vertragsrechtsgrundsätze der EU-Mitgliedsstaaten. 482  „However a party may not avoid the contract if: […] (b) the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by it.“ 483  Kötz, JuS 2018, 1 (3) verweist beispielsweise auf den Fall Associated Japanese Bank (International) Ltd. v. Crédit du Nord S. A. (1988), in dem es im Urteil hieß: „Logically, before one can turn to the rules as to mistake … one must first determine whether the contract itself, by express of implied condition precedent or otherwise, provides who bears the risk of the relevant mistake. It is at this hurdle that many pleas of mistake will either fail or prove to have been unnecessary. Only if the contract is silent on the point, is there scope for invoking mistake.“ (Richter Steyn S. 912, 3 All England Law Reports 902). 484  Drohen Dritte im Lager des Erklärungsempfängers und weiß dies der Erklärungsempfänger oder müsste es wissen, ist er nicht schutzwürdig: Armbrüster, in: Krüger (Hrsg.), MüKo-BGB, § 123 BGB Rn. 73 m. w. N. 485  Zur Risikoverteilung bei § 313 BGB statt aller: Finkenauer, in: Krüger (Hrsg.), MüKo-BGB, § 313 Rn. 59 ff.

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§ 1 Rechtsrisiko

b) Strafrecht Im Strafrecht sind Risiken insbesondere im Zusammenhang mit der ­ bgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit (bewusstes Inkaufnehmen des A Risikos der Tatbestandsverwirklichung, objektive Sorgfaltspflichtverletzung, Schutzbereich der Norm)486 und als Rechtsfigur des erlaubten Risikos487 relevant.488 Mit Irrtümern treffen sie unter anderem bei §§ 16, 17 StGB und § 35 Abs. 2 StGB aufeinander: Hatte der Täter keine oder eine falsche Vorstellung von den Tatumständen, handelt er ohne Vorsatz (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) und allenfalls fahrlässig (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB). Irrt sich der Täter über privilegierende Umstände, ist er nur wegen des privilegierten Delikts strafbar (§ 16 Abs. 2 StGB). Beim Verbotsirrtum (§ 17 StGB) und dem Irrtum über das Vorliegen eines entschuldigenden Notstands (§ 35 Abs. 2 StGB) trägt der Täter das Risiko der Vermeidbarkeit seines Irrtums. 2. Zugriff auf etablierte Irrtumslehren Die etablierten strafrechtlichen und daran angelehnten zivilrechtlichen Irrtumslehren bieten damit Anhaltspunkte für eine Kategorisierung des Rechtsrisikos. Beurteilt ein Rechtsanwender Tatbestandsmerkmale rechtlich falsch, unterliegt er einem Rechtsirrtum. Ein solcher kann sowohl auf Tatbestandsals auch auf Rechtsfolgenseite auftreten. a) Rechtsirrtum als Tatbestandsirrtum: Fahrlässigkeitsmaßstab aa) Strafrecht (1) Irrtum über Tatumstände Rechtsanwender müssen grundsätzlich für Vorsatz und Fahrlässigkeit einstehen. Irrt sich der Arbeitgeber im Strafrecht bei der Tatbegehung über Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, handelt er mangels Wissens ohne Vorsatz (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB).489 Es kommt dann nur Kühl, in: Kühl/Heger (Hrsg.), Lackner/Kühl, § 15 Rn. 37 ff. Mitsch, JuS 2018, 1161 ff. 488  Die sog. Risikoerhöhungslehre von Roxin zur objektiven Zurechnung konnte sich in der Rechtsprechung nicht durchsetzen: Heuchemer, in: Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK-StGB, § 13 Rn. 23.1. 489  Hieraus folgt jedoch auch: Kennt der Rechtsanwender den Sachverhalt – auch grob fahrlässig – nicht, handelt er vorsatz- und damit straflos. Wer jedoch den Sachverhalt kennt, macht sich grundsätzlich auch strafbar: Latzel, wistra 2013, 334 (338) m. w. N. („Crux der Irrtumsregelungen“). 486  Umfassend

487  Einführend



D. Kategorisierung des Rechtsrisikos119

noch eine Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit in Betracht (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB), wenn eine solche gesetzlich normiert ist (§ 15 StGB). Hat der Rechtsanwender jedoch auch die nach seinen Fähigkeiten und Fertigkeiten indi­viduelle Sorgfalt beachtet, entfällt auch der Fahrlässigkeitsvorwurf. Der Rechtsanwender irrt dann straflos. (2) Normative Tatbestandsmerkmale Als Tatbestandsirrtum ist auch ein Irrtum über normative, eine strafrechtliche Wertung erfordernde Tatbestandsmerkmale zu werten:490 Der Rechtsanwender verkennt dann bereits eine vom Gesetz aufgestellte Tatbestandsvoraussetzung und irrt nicht erst über die hieraus resultierende Rechtsfolge. Tätern ohne „rechtsfeindliche Einstellung“ fehlt schon nach Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 StGB der Vorsatz, sodass auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG die einheitliche Einordnung von rechtlichen Fehlbeurteilungen normativer Tatbestandsmerkmale als Tatbestandsirrtum geboten ist.491 bb) Zivilrecht Im Zivilrecht hat der Rechtsanwender ebenfalls grundsätzlich für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen (§ 276 BGB). Anders als im Strafrecht ist der Fahrlässigkeitsmaßstab jedoch nicht ein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiv-abstrakter (Vertrauensschutz, § 276 Abs. 2  BGB)492. Für Rechtsirrtümer haftet der Rechtsanwender, wenn er fahrlässig handelte. Einer Haftung entgeht er nur, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war. Die Sorgfaltsanforderungen im Zivilrecht sind damit etwas höher als im Strafrecht. b) Rechtsirrtum als Rechtsfolgenirrtum: Vermeidbarkeit Verkennt der Rechtsanwender dagegen nicht die Tatumstände, sondern die Rechtsfolgen seiner Handlung oder fehlt ihm die Einsicht, Unrecht zu tun, unterliegt er einem Rechtsirrtum in Form eines Rechtsfolgenirrtums. Im Strafrecht lässt dieser als Verbotsirrtum die Schuld entfallen, wenn er unvermeidbar war (§ 17 Satz 1 StGB). Andernfalls ist nur eine fakultative Strafmilderung möglich (§ 17 Satz 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB). Unvermeidbar ist 490  Herzberg, JuS 2008, 385 (388): „richtig oder wenigstens diskutabel“; Latzel, wistra 2013, 334 (338): „liegt nahe“. 491  Latzel, wistra 2013, 334 (338); Herzberg, JuS 2008, 385 (390); Gropp, FS U. Weber, 127 (138). 492  Statt aller: Grüneberg, in: Palandt u. a. (Hrsg.), Palandt, § 276 BGB Rn. 15.

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§ 1 Rechtsrisiko

ein Rechtsfolgenirrtum erst dann, wenn der Rechtsanwender „unter gehöriger Anspannung seines Gewissens“493 die Rechtslage sorgfältig geprüft, soweit erforderlich Rechtsrat eingeholt, diesen auf Plausibilität untersucht und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat.494 3. Systemirrtum Die Möglichkeit eines Irrtums beschränkt sich nicht auf solche über den Tatbestand und dessen Rechtsfolge, sondern erstreckt sich darüber hinaus auf deren Anwendungsvoraussetzungen. Im Ergebnis lassen sich jedoch auch diese Systemirrtümer unter Hinzuziehung der generellen Wertung der ­eta­blierten Irrtumslehren handhaben. a) Irrtum über mögliche Rechtsgrundlagen aa) Ermittlung der in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen Zunächst kann sich der Rechtsanwender darüber irren, welche Rechtsgrundlagen überhaupt in Betracht kommen. Hierbei handelt es sich (wie bereits ausgeführt)495 primär um ein Wissensproblem, ohne dass eine rechtliche Beurteilung erforderlich wäre. Insoweit sind daraus resultierende Risiken nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis – abgesehen von Darlegungsund Beweisrisiko im Prozess – keine Rechtsrisiken. bb) Ermittlung der anwendbaren Rechtsgrundlagen Dies ändert sich, wenn sich die Fehlvorstellung des Rechtsanwenders nicht darin erschöpft, welche Rechtsgrundlagen überhaupt bestehen könnten, sondern auf einer falschen rechtlichen Einordnung beruht (insbesondere falsche Handhabung der Normenkonkurrenzen und -kollisionen, die nicht eine Unwirksamkeit, sondern eine nur eine (gegebenenfalls vorübergehende)496 Anwendungssperre der Rechtsgrundlage zur Folge haben). Soweit ersichtlich, ist die Folge eines solchen Rechtsirrtums bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur besprochen. Der Irrtum lässt sich weder als Irrtum über Tatumstände noch als Irrtum über Rechtsfolgen einordnen. Da die Irrtums­ 493  Statt aller und m. w. N.: Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 17 Rn. 14 ff. 494  Grüneberg, in: Palandt u. a. (Hrsg.), Palandt, § 276 BGB Rn. 22. 495  Hierzu unter § 1 B. II. 1. (Seiten 39 f.). 496  Standardbeispiel ist der Anwendungsvorrang des europäischen vor dem nationalen Recht oder aber im Verhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung.



D. Kategorisierung des Rechtsrisikos121

regeln jedoch dazu dienen, Risiken angemessen und nach Verantwortungs­ bereichen zu verteilen, muss es genügen, wenn sich der Rechtsanwender mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt darüber informiert, welche der in Betracht kommenden Normen anwendbar ist. Insoweit lässt sich der Rechtsirrtum über die Anwendbarkeit bestimmter Normen mit einem Rechtsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen vergleichen: Zu den ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen einer Norm gehört auch deren Anwendbarkeit. Deren Überprüfung ist dem Rechtsanwender vorgreiflich abverlangt, wobei die Parallelwertung in der Laiensphäre ausreichen muss. b) Irrtum über Normgeltungstatsachen Ein weiterer Systemirrtum des Rechtsanwenders ist der Irrtum über die Wirksamkeit der Rechtsgrundlage (Irrtum über Normgeltungstatsachen). Dort liegt es jedoch anders als bei einem Irrtum über die Anwendbarkeit einer Norm: Während die Rechtsgrundlage bei einem Anwendbarkeitsirrtum weiterhin wirksam bleibt und nur nicht zur Anwendung kommt, existiert bei einem Normgeltungsirrtum schon keine wirksame Rechtsgrundlage. Diese Frage ist der der Normenkonkurrenz und -kollision vorgeschaltet. Praxisrelevantes Beispiel war die (rückwirkend) festgestellte Tarifunfähigkeit der CGZP, aus der die Unwirksamkeit der mit ihr geschlossenen Tarifverträge folgte. Den guten Glauben an die Tariffähigkeit hielt das Bundesarbeitsgericht nicht für schützenswert.497 Rechtsirrtümer über Normgeltungstatsachen sind daher am Vermeidbarkeitsmaßstab zu messen – mit dem Verfahren nach § 97 ArbGG ist dem Rechtsanwender jedenfalls hinsichtlich der Wirksamkeit eines Tarifvertrages ein geeignetes Verfahren zur Ausräumung jeglicher Zweifel zur Verfügung gestellt.

II. Einheitliche Sorgfaltsanforderungen bei Rechtsirrtümern Im Ergebnis lassen sind die möglichen Rechtsrisiken des Arbeitgebers bei der Entgeltbemessung in zwei Kategorien einteilen, aus denen einheitliche Sorgfaltsanforderungen zur Vermeidung einer straf- und zivilrechtlichen Haftung folgen. •• Irrt der Arbeitgeber über Tatumstände, die zum gesetzlichen (Haftungs-) Tatbestand gehören, unterliegt er also einem Rechtsirrtum in Form eines Tatbestandsirrtums, muss er für diesen nur einstehen, wenn er ihn bei Anwendung der individuellen (Strafrecht) bzw. im Verkehr erforderlichen (Zivilrecht) Sorgfalt nicht hätte verhindern können (§ 16 Abs. 1 StGB, 497  Hierzu

bereits ausführlicher unter § 1 B. II. 2. b) aa) (2) (Seiten 57 ff.).

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§ 1 Rechtsrisiko

§ 276 Abs. 2 BGB). Zu den Tatumständen, die vom Vorsatz des Arbeitgebers umfasst sein müssen, gehören dabei auch normative Tatbestandsmerkmale, die eine vorhergehende rechtliche Parallelwertung in der Laiensphäre verlangen, sowie die generelle Anwendbarkeit einer Rechtsgrundlage (Irrtum über die Anwendbarkeit einer Rechtsgrundlage). •• Betrifft der Rechtsirrtum dagegen die Rechtsfolgenseite, liegt also ein strafrechtlicher Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB vor, gilt der Vermeidbarkeitsmaßstab: Der Arbeitgeber muss sowohl zivil- als auch strafrechtlich nur dann nicht für die Rechtsrisiken aufgrund fehlerhafter Entgeltbemessung einstehen, wenn er seine rechtliche Fehleinschätzung, auch durch Anstrengung behördlicher oder gerichtlicher Verfahren, nicht vermeiden konnte. Die bloße Anwendung der individuellen oder im Verkehr erforderlichen Sorgfalt genügt hierfür nicht. Dieser Vermeidbarkeitsmaßstab gilt zudem bei Irrtümern über Normgeltungstatsachen.

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber Der Arbeitgeber ist arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlich zur umfassenden und oft aufwendigen Ermittlung des (richtigen) Entgelts seiner Arbeitnehmer verpflichtet, da er für sie Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abführen muss. Fehler, die ihm insbesondere bei der Statusfeststellung, der Bestimmung der Entgeltgrundlagen sowie bei der Beurteilung der tatsächlichen Grundlagen unterlaufen können, werden in der Regel durch engmaschige Kontrollen aufgedeckt. Es ist dabei zwischen den verschiedenen Rechtskreisen zu unterscheiden.

A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts I. Ermittlung der Vergütung, des Sozialversicherungsbeitrags und der Lohnsteuer 1. Arbeitsrecht: Vergütung Die grundsätzliche Geltungsmachungslast des Arbeitnehmers als Gläubiger des Vergütungsanspruchs wird im Arbeitsrecht durch für den Arbeitgeber zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften modifiziert. Es liegt daher im Interesse des (potentiellen) Arbeitgebers, vorab seinen Arbeitgeberstatus zu prüfen, um seinen Schutzpflichten nachkommen zu können. a) Geltungsmachungslast des Arbeitnehmers Im Arbeitsverhältnis obliegt es grundsätzlich1 dem Arbeitnehmer als Gläubiger, seinen Vergütungsanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB zu prüfen und zu

1  Ungeschriebene Grundregel der Beweislastverteilung, vgl. § 193 Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich 1888, 45: „Wer einen Anspruch geltend macht, hat die zur Begründung desselben erforderlichen Thatsachen zu beweisen. Wer die Aufhebung eines Anspruches oder die Hemmung der Wirksamkeit desselben geltend macht, hat die Thatsachen zu beweisen, welche zur Begründung der Aufhebung oder Hemmung erforderlich sind.“

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

beziffern. Besteht das tatsächlich gezahlte Entgelt2 aus mehreren Einzelpositionen, muss der Arbeitgeber diese in Textform abrechnen (§§ 107, 108 GewO i. V. m. § 126b BGB) und dem Arbeitnehmer auf Verlangen erläutern (§ 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Damit reagieren die Berechnungsvorschriften der Gewerbeordnung auf die vom Arbeitgeber geschaffenen Unklarheiten durch Verwendung eines aus mehreren Einzelpositionen bestehenden Entgelts, statuieren jedoch keine Pflicht zur korrekten Berechnung der einzelnen Entgeltpositionen. Eine solche Pflicht ergibt sich entgegen der pauschalen Behauptung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht als Nebenpflicht des Arbeitgebers (Fürsorgepflicht)3. Für diese Abweichung vom Geltungsmachungsgrundsatz gibt es keinen materiell-rechtlichen Grund. Vielmehr wird der Arbeitnehmer durch die dem Arbeitgeber auferlegten Transparenzvorschriften4 des § 8 TVG (Bekanntmachung des anwendbaren Tarifvertrags), § 77 Abs. 2 Satz  3 ­BetrVG (Auslegen der Betriebsvereinbarungen im Betrieb) und § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG (arbeitsvertraglicher Hinweis auf die anzuwendenden Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen) in die Lage versetzt, seinen Arbeitslohn selbst zu ermitteln. Da der Arbeitnehmer zudem in der Regel selbst nachvollziehen kann, welche Arbeitsleistung er erbringt, besteht regelmäßig kein Anlass dafür, die Berechnung seines Entgelts aus Fürsorgegründen einseitig dem Arbeitgeber aufzugeben. b) Statusfeststellungsobliegenheit des Arbeitgebers Bestimmte Entgeltbestandteile (z. B. Urlaubsgeld, Urlaubsabgeltung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) oder ihre Höhe (z. B. Nachtschichtzuschläge, gesetzlicher Mindestlohn) sind jedoch durch zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften vorgegeben. Diese setzen voraus, dass der (potentielle)

2  Vor Auszahlung ist eine Brutto-/Netto-Abrechnung nach § 108 GewO mangels Anspruchsgrundlage nicht einklagbar: BAG 12.7.2006 – 5 AZR 646/05 – BAGE 119, 62 Rn. 14; 13.10.2015 – 1 AZR 130/14 – juris Rn. 28 ff. Als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis hat der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer jedoch eine Brutto-Abrechnung zu erteilen, wenn dieser seinen Anspruch unverschuldet nicht selbst berechnen kann: BAG 19.4.2005 – 9 AZR 188/04 – NZA 2005, 983 (984 f.); dies könnte man etwa bei Akkordlohnansprüchen annehmen. 3  BAG 8.2.1964 – 5 AZR 371/63 – BAGE 15, 270 juris Rn. 10; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1685; Preis, in: Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, A 80 Rz. 12; von der Ehe, in: Maschmann (Hrsg.), Total Compensation, II. Vertragsgestaltung, Rn. 10; Thüsing, in: Henssler u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht Kommentar, § 611a BGB Rn. 317; Bieder, DB 2006, 1318 (1318) m. w. N. 4  Die Normen sind nicht konstitutiv. Andernfalls könnte der Arbeitgeber über die Geltung des Tarifvertrages, der Betriebsvereinbarung oder des Arbeitsvertrages entscheiden: für Tarifverträge ausdrücklich Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 8 Rn. 6.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts125

Arbeitgeber als „Auftraggeber fremder Dienste“5 eigeninitiativ prüft, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt und er als Arbeitgeber besonderen Pflichten unterliegt. Wer Arbeitgeber und damit Verpflichteter ist, definiert das Arbeitsrecht nicht. Der Begriffsinhalt leitet sich mittelbar von dem des Arbeitnehmers ab. Der potentielle Arbeitgeber muss daher anhand der Tätigkeit seines Verpflichteten prüfen, ob dieser unter den Arbeitnehmerbegriff mit den daraus folgenden besonderen Schutzpflichten fällt. Je nach arbeitsrechtlicher Rechtsgrundlage unterscheiden sich die für die Vergütung maßgeblichen Arbeitnehmerbegriffe: •• Nach § 611a  Abs. 1 BGB6 ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines Arbeitsvertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist und deshalb seine Tätigkeit und Arbeitszeit nicht im Wesentlichen selbst bestimmen kann. Maßgeblich sind die tatsächliche Durchführung und das Gesamtbild der Tätigkeit. •• Hiervon verschieden ist der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Dieser ist im Gemeinschaftsrecht weder definiert noch für alle europäischen Rechtsakte einheitlich. Sofern die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs nicht in die Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten fällt und noch kein festes Begriffsverständnis auf europäischer Ebene geschaffen wurde, bestimmt der Europäische Gerichtshof, was hierunter zu fassen ist (vgl. Art. 19 Abs. 1 Satz 2  EUV).7 Im Primärrecht (hier: Entgeltgleichheit von Männern und Frauen, Art. 157 Abs. 1 AEUV) sind Arbeitnehmer und Selbständige nach der Lawrie-Blum-Formel voneinander abzugrenzen. Danach ist wesentliches Merkmal eines Arbeitsverhältnisses, „dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält“.8 Damit deckt sich die unionsrechtliche Definition in weiten Teilen9 mit der des 5  Zieglmeier,

NZS 2017, 321 (321). Bestimmungen (§  5 Abs.  1 Satz 1 ArbGG, §  2 Satz 1 BUrlG, §  1 Abs. 2  EFZG, § 5 Abs. 1  BetrVG, § 2 Abs. 2 ArbZG, § 17 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1  Betr­ AVG) benennen bestimmte Arbeitnehmergruppen („Arbeitnehmer sind Arbeiter, Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten“), ohne den Arbeitnehmerbegriff zu definieren. 7  Temming, SR 2016, 158 (158  f.) m. w. N. Oft berühmt sich der Europäische Gerichtshof dieser Auslegungskompetenz auch dann, wenn sie ihm eigentlich nicht zusteht, vgl. hierzu Wank, EuZW 2018, 21 (21 ff.). 8  EuGH 3.7.1986 – C-66/85 Rn. 17 – Slg. 1986, 2121 – Lawrie-Blum. 9  Nach unionsrechtlichem Verständnis ist jedoch kein privatrechtlicher Vertrag erforderlich (z. B. Beamte und Soldaten als unionsrechtliche Arbeitnehmer), und eine 6  Viele

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

deutschen Arbeitsrechts. Für das Sekundärrecht ist in der Regel das nationale Verständnis maßgebend.10 Der Europäische Gerichtshof tendiert zu einer Ausdehnung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs11. •• Begriffsbestimmungen des Arbeitnehmers bei Eingrenzung des Anwendungsbereichs bestimmter Gesetze mit meist europarechtlichem Hintergrund12 beschränken sich darauf, Personengruppen unter den (weit gefassten) Arbeitnehmerbegriff zu fassen, ohne diesen näher zu erläutern. „Sie sind völlig nichtssagend.“13 Auch hier leitet sich der Arbeitgeberbegriff oft nur aus dem des Arbeitnehmers ab14. Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, kommt es für die Pflichten des Arbeitgebers nicht darauf an, ob er seinen Status und damit seine Pflichtenstellung erkennt. Maßgeblich sind alleine die tatsächlichen Verhältnisse. Die für die Entgeltermittlung erforderlichen Grundlagen muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilen, insbesondere, wenn letzterer darauf keinen Zugriff hat (z. B. geleistete Stückzahlen bei Akkordlohn). Im Ergebnis obliegt es dem Arbeitgeber, das (richtige) Entgelt seiner Arbeitnehmer zu berechnen. Eine Entgeltermittlungspflicht besteht nicht. 2. Sozialversicherungsrecht: Sozialversicherungsbeitrag Über die bloße Obliegenheit hinaus verpflichtet das Sozialversicherungsrecht den Arbeitgeber als materiellen Beitragsschuldner15 des Gesamtsozialversicherungsbeitrags16 (§ 28d SGB IV), das versicherungspflichtige Entgelt

faktische Weisungsbindung (z. B. GmbH-Geschäftsführer) reicht für die Arbeitnehmerstellung aus: Schneider, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 18 Rn. 53. 10  Schneider, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 18 Rn. 53; Junker, EuZA 2016, 184 (205 f.); Wank, EuZW 2018, 21 (22) m. w. N. 11  Wank, EuZW 2018, 21 (28). 12  Uffmann, NZA-Beilage 2016, 5 (5). Beispiele sind §  6 Abs. 1 AGG, § 2 Abs. 2 ArbSchG, § 7 PflegeZG, § 2 Abs. 2 ArbZG, § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, § 2 Satz 1 BUrlG, § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 622 Abs. 1 BGB, § 3 Nr. 12 GenDG oder § 4 BPersVG. 13  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 20. 14  Vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG, § 2 Abs. 3 ArbSchG, § 7 Abs. 2 Satz 1 PflegeZG, § 3 Nr. 13 GenDG, § 2 Abs. 1 Satz 1 MuSchG. 15  Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 62 Rn. 85. Der vom Arbeitnehmer zu zahlende Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gilt als aus dessen Vermögen erbracht (§ 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV). 16  Der Beitrag zur Gesetzlichen Unfallversicherung ist nicht Bestandteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 168 SGB VII) und vom Arbeitgeber als alleinigen Schuldner (§ 150 SGB VII) direkt an den Unfallversicherungsträger zu zahlen.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts127

seiner Arbeitnehmer richtig zu berechnen.17 Kommt der Arbeitgeber dem nicht oder nicht ausreichend nach, ist die Beitragshöhe im Rahmen einer Betriebsprüfung nachzuermitteln oder zu schätzen. Anderes gilt für die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung. Deren Höhe richtet sich zwar neben dem Finanzbedarf des Versicherungsträgers (Umlagesoll) und der jeweiligen Gefahrenklasse auch nach den Arbeitsentgelten der Versicherten (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 SGB VII), weshalb der Arbeitgeber auch hier zur Ermittlung der Beitragshöhe nach Ablauf eines Kalenderjahres in einer gesonderten Unfallversicherungsjahresmeldung an die Annahmestelle der Unfallversicherungsträger (§ 99 Abs. 2 Satz 1 SGB IV) die Arbeitsentgelte der Versicherten und die geleisteten Arbeitsstunden melden muss (§ 165 Abs. 1 Satz 1 SGB VII i. V. m. § 99 SGB IV). Eine Pflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts ergibt sich hieraus jedoch nicht, da der Träger der Unfallversicherung die Beitragshöhe per Bescheid festsetzt (§ 168 Abs. 1 SGB VII). a) Melde-, Dokumentations- und Nachweispflichten Zu Beginn und während des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber an die Krankenkasse als Einzugsstelle (§ 28h Abs. 1 SGB IV)18 einen 20 Nummern umfassenden Katalog von teilweise sehr detaillierten Meldungen elek­ tronisch zu erstatten (§§ 28a ff. SGB IV i. V. m. DEÜV; weitere Meldepflichten des Arbeitgebers nach § 200 Abs. 1 SGB V, §§ 190–194, 281c SGB VI)19. Diese betreffen etwa die Mitteilung des Beginns und des Endes einer versicherungspflichtigen Beschäftigung (§ 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB IV), von Änderungen der Beitragspflicht (§ 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB IV) oder des Arbeitsentgelts bei geringfügiger Beschäftigung, wenn die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird (§ 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 18 SGB IV). Hieran hat der Arbeitnehmer mitzuwirken:20 Er muss dem Arbeitgeber Auskunft geben (§ 28o Abs. 2 SGB IV, §§ 206 SGB V, 196 SGB VI) und während des gesamten Arbeitsverhältnisses eigeninitiativ und unaufgefordert 17  Die Berechnungspflicht folgert Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 67 aus § 22 Abs. 1 SGB IV, da dieser klarstelle, dass es zur Entstehung der Beitragsansprüche keiner Konkretisierung der Beitragsansprüche durch Einzel- oder Beitragsbescheid der Einzugsstelle bedürfe. 18  Bei geringfügiger Beschäftigung (§ 8 SGB IV) ist die Deutsche Rentenver­ sicherung Knappschaft-Bahn-See zuständige Einzugsstelle (§ 28i Satz 5 SGB IV). Bei geringfügiger Beschäftigung in privaten Haushalten ist zwingend das Haushaltsscheckverfahren durchzuführen (§§ 8a, 28a Abs. 7 und 8 SGB IV). 19  Die Meldepflicht zur Unfallversicherung ergibt sich aus § 192 SGB VII. 20  Wehrhahn, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28o SGB IV Rn. 1.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

alles angeben, was für das Meldeverfahren und den Beitragseinzug erforderlich ist (§ 28o Abs. 1 SGB IV).21 Dies betrifft z. B. weitere Beschäftigungsverhältnisse22 und das dort erzielte Arbeitseinkommen (klarstellend:23 § 28o Abs. 1 Hs. 2 SGB IV).24 Die Unterlagen, aus denen sich das Entgelt der Beschäftigten, die Abrechnung und der Nachweis der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ergibt, hat der Arbeitgeber (mit Ausnahme der Beschäftigten in Privathaushalten, § 28f Abs. 1 Satz 2 SGB IV) nach Beschäftigten und Kalenderjahren getrennt in deutscher Sprache zu führen und aufzubewahren (§ 28f Abs. 1 Sätze 1 und 4  SGB IV).25 Der Arbeitnehmer hat ihm die hierfür erforderlichen Unter­ lagen vorzulegen (§ 28o Abs. 1 Hs. 1 SGB IV). Die Beitragsnachweise sind der Einzugsstelle zwei Arbeitstage vor Fälligkeit der Beiträge zu übermitteln (§ 28f Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 SGB IV). b) Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags Auf Grundlage der diesen Meldungen zugrundeliegenden Tatsachen „wird“ eine einheitliche Beitragssumme für die Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung „berechnet“,26 die der Arbeitgeber – ohne weitere Involvierung der Einzugsstelle27 – an diese abzuführen hat (§§ 28d, 28e SGB IV). Wer die Höhe des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zu berechnen hat, gibt das Sozialversicherungsrecht nicht ausdrücklich vor, sondern formuliert ­konsequent im Passiv (§ 28e SGB IV, §§ 1, 2 BVV). Allerdings knüpfen die Sanktionen einer fehlerhaften Beitragsabführung an eine fehlerhafte Beitragsberechnung durch den Arbeitgeber an. Damit weist das Sozialversicherungsrecht dem Arbeitgeber mittelbar die Aufgabe der (richtigen) Beitrags- und Entgeltberechnung zu. Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag schuldet der Arbeitgeber im Außenverhältnis allein. Im Innenverhältnis kann er gegenüber seinem Arbeitnehmer durch Abzug vom Arbeitsentgelt einen Ausgleichsanspruch in Höhe des Beitrags(an)teils des Arbeitnehmers geltend machen (Entgeltabzugsverfahren, § 28g Satz 1 SGB IV). 21  Wagner, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 28o SGB IV Rn. 4.; Wehrhahn, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28o SGB IV Rn. 2; Baier, in: Wagner/Knittel (Hrsg.), KV, § 28o SGB IV Rn. 7; BT-Drs. 11/2221, 27. 22  BT-Drs. 11/2221, 27. 23  Baier, in: Wagner/Knittel (Hrsg.), KV, § 28o SGB IV Rn. 6. 24  Wagner, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 28o SGB IV Rn. 4. 25  Lohnsteuerrechtliche Parallelregelungen: §§ 39b–39d, 41, 41a EStG. 26  Die Einzelheiten der Berechnung ergeben sich aus den §§ 1, 2 BVV. 27  Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 68.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts129

c) Statusfeststellungsobliegenheit des Arbeitgebers Die Melde- und Abführungspflicht trifft grundsätzlich28 den Arbeitgeber. Wer Arbeitgeber im Sinne dieser Normen ist, definiert das Sozialversicherungsrecht nicht.29 Der Begriff leitet sich spiegelbildlich von dem Typus­ begriff des Beschäftigten (§ 7 Abs. 1 SGB IV) ab. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Merkmal ist die persönliche Abhängigkeit, die durch die Weisungsabhängigkeit und Eingliederung durch § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV konkretisiert und anders als im Arbeitsrecht auch bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen angenommen wird. Ob die Tätigkeit auch entgeltlich sein muss, ist umstritten30, hier jedoch nicht weiter relevant, da sich ein Arbeitgeber nur bei einer entgeltlichen Tätigkeit bei der Bemessung des Entgelts irren und sich das hier untersuchte Rechtsrisiko realisieren kann.31 Entscheidend ist auch im Sozialversicherungsrecht die Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Sozialversicherung.32 Der Beschäftigtenbegriff ist weiter gefasst als der des Arbeitnehmers im Arbeitsrecht (§ 7 Abs. 1 SGB IV: „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“).33 Umgekehrt gilt: Ist ein Dienstleistender Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne, ist er (zwingend) auch Beschäftigter nach sozialversicherungsrechtlichem Verständnis.

28  Ausnahmsweise muss z. B. bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung der Entleiher (der weder faktischer noch vertraglicher Arbeitgeber ist) als selbstschuldnerischer Bürge für Beitragsrückstände einstehen. 29  Zieglmeier, NZS 2017, 321 (321). 30  Entgeltlichkeit notwendiges Merkmal: BSG 4.12.1997 – 12 RK 3/97 – BSGE 81, 231, juris Rn. 32, vgl. auch BT-Drs. 13/9741, 8; kein notwendiges Merkmal: Dankelmann, in: Eichenhofer (Hrsg.), SGB, § 7 Rn. 43. 31  Eine Ausnahme gilt selbstverständlich, wenn sich der Arbeitgeber bereits über die Entgeltpflicht der Tätigkeit irrt (etwa dann, wenn die dreimonatige Höchstdauer eines Praktikums zur Berufsorientierung oder Aufnahme eines Studiums (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MiLoG) überschritten wird und deshalb die gesamte Tätigkeit mit Mindestlohn zu vergüten und zu versteuern ist; vgl. BAG 30.1.2019 – 5 AZR 556/17 – BAGE 165, 200 Rn. 15 ff. 32  Lüdtke/Winkler, in: Winkler u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 7 Rn. 11. 33  Relevant z. B. bei Organmitgliedern: Ein GmbH-Geschäftsführer ist, solange er Beschlüsse der Gesellschafterversammlung blockieren kann (i. d. R. ab 50 % Gesellschafteranteil, § 47 Abs. 1 GmbHG), Beschäftigter, aber kein Arbeitnehmer: Fabritius/Markgraf, NZS 2016, 808 (808 ff.); zuletzt BSG 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R – NZS 2018, 778 ff.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

3. Steuerrecht: Lohnsteuer Auch das Steuerrecht schaltet den Arbeitgeber zur Einnahmenerwirtschaftung (Quellenabführung) ein. Der Arbeitgeber ist dem Fiskus als öffentlichem Gläubiger gegenüber verpflichtet, den tatsächlich gezahlten Lohn zu dokumentieren, hieraus die Lohnsteuer zu berechnen, einzubehalten und auf Rechnung des Arbeitnehmers abzuführen. Die für die Besteuerung erheb­ lichen Tatsachen sind vollständig und wahrheitsgemäß offenzulegen (§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO). a) Dokumentationspflichten Den tatsächlich gezahlten Lohn inklusive steuerfreier Bezüge, einbehaltener, übernommener Lohnsteuer und elektronischer Lohnsteuerabzugsmerkmale muss der Arbeitgeber für jeden Arbeitnehmer und jedes Kalenderjahr elektronisch in einem Lohnkonto dokumentieren (§ 41 Abs. 1 Sätze 1 und 3 EStG, § 4 LStDV).34 Können Bezüge wegen der Pauschalierung nicht einzelnen Arbeitnehmern zugeordnet werden, ist ein Sammelkonto (§ 4 Abs. 2 Nr. 8 LStDV) zulässig.35 Die Aufzeichnungen sind mindestens36 bis zum Ablauf des sechsten, auf die zuletzt eingetragene Lohnzahlung folgenden Kalenderjahres aufzubewahren (§ 41 Abs. 1 Satz 9 EStG). Bestimmte Angaben im Lohnkonto (vgl. die Lohnsteuerabzugsmerkmale nach § 39 EStG) und daraus folgende Steuerbegünstigungen (wie der Freibetrag und Hinzurechnungsbetrag) erfolgen erst auf Veranlassung bzw. Antrag des Arbeitnehmers (§§ 39 Abs. 1 Satz 1, 39a EStG). Verweigert oder unterlässt dieser schuldhaft z. B. die Mitteilung seiner Steuerklasse, muss der Arbeitgeber seiner Lohnsteuerberechnung (zunächst) die Lohnsteuerklasse VI zugrunde legen.37

34  Vgl. auch die Dokumentationspflicht im Sozialversicherungsrecht: § 2 A. I. 2. a) (Seiten  127 ff.). 35  Seidel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnkonto Rn. 11 f. 36  Längere Aufbewahrungsfristen, z. B. §§ 147, 147a AO, gehen vor. 37  Unterbleibt die Mitteilung unverschuldet, kann der Arbeitgeber max. drei Monate von den Lohnsteuerabzugsmerkmalen (§ 38b EStG) statt von Steuerklasse VI ausgehen (§ 39c Abs. 1 Sätze 1, 2 EStG). Nach Mitteilung der erforderlichen Daten ist der Lohnsteuerabzug zu prüfen und ggf. in der nächsten Lohnabrechnung zu korrigieren (§§ 41c, 39c Abs. 1 Sätze 4, 5 EStG): Seidel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnsteuerberechnung Rn. 18.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts131

b) Lohnsteueranmeldung und -abzug Anhand der Lohnaufzeichnungen und Besteuerungsgrundlagen „wird“ die Lohnsteuer „ermittelt“ (vgl. § 38a EStG). Auch hier gibt das Steuerrecht aufgrund der Passivformulierung nicht ausdrücklich vor, wer die Höhe der Lohnsteuer zu ermitteln hat. Der Arbeitgeber ist lediglich verpflichtet, den zu versteuernden Gesamtbruttolohn durch Hochrechnung der Einzelbezüge zu ermitteln (§ 39b Abs. 2 Satz 1 EStG). Da sich aus diesem der auf den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum entfallende (gleichmäßige) Teilbetrag errechnen lässt, den der Arbeitgeber vom laufenden Arbeitslohn erheben muss (§ 38a Abs. 3 Satz 1 EStG)38, ohne dass es hierfür einer Mitwirkung der Steuerbehörden bedürfte, weist im Ergebnis auch das Steuerrecht dem Arbeitgeber mittelbar die Entgeltberechnung zu. Bei der Ermittlung der Lohnsteuer als besondere Erhebungsform der Einkommenssteuer (§ 38a Abs. 2 EStG) sind vom Arbeitgeber grundsätzlich die Besteuerungsgrundlagen des Einzelfalls zu berücksichtigen (Steuerklassen, § 38b EStG; Frei- und Hinzurechnungsbeträge, § 39a EStG; elektronische Lohnsteuerabzugsmerkmale, § 39e EStG; Bescheinigungen für den Lohnsteuerabzug, §§ 39 Abs. 3, 39e Abs. 7, Abs. 8  EStG; Versorgungsfrei- und Altersentlastungsbeitrag, §§ 19 Abs. 2, 24a EStG). In bestimmten Sonderfällen (§§ 40, 40a Abs. 1, Abs. 2a, Abs. 3, 40b EStG) kann – auf (konkludenten) Antrag des Arbeitgebers (§ 40 Abs. 1, Abs. 3 EStG) oder ohne (§§ 40 Abs. 2, 40a EStG)39 – mit festen oder variablen Steuersätzen pauschal besteuert werden. Die Pauschalierung löst (teilweise) Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung aus (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2–4, Satz 2 SvEV). Spätestens am zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteueranmeldezeitraums muss der Arbeitgeber dem Betriebsstättenfinanzamt elektronisch die auf Grundlage des Lohnkontos ermittelte Summe der einzubehaltenden und zu übernehmenden Lohnsteuer melden (Lohnsteueranmeldung, § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, Abs. 2 EStG)40. Auch diese Pflicht setzt notwendig voraus, dass der Arbeitgeber zuvor die abzuführende Lohnsteuer und damit das zu besteuernde Arbeitsentgelt (richtig) berechnet hat. Die tatsäch38  Bei unterjährigen Lohnschwankungen wird so in einzelnen Zeiträumen zu viel, in anderen zu wenig Lohnsteuer erhoben. 39  Der Arbeitnehmer muss der Pauschalierung nicht zustimmen (wohl BFH 15.12.1989 – VI B 78/88 – BFHE 159, 196, juris Rn. 9). Da dies nicht nur rechtlich vorteilhaft ist, müsste der Arbeitnehmer arbeitsrechtlich wohl zustimmen (str., zu dulden: zu § 40a EStG Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1687; nicht zulässig: Seidel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnsteuerpauschalierung Rn. 12). 40  Steuererklärung (§ 150 AO), die als Steuerfestsetzung unter Nachprüfungsvorbehalt gilt (§§ 168 Satz 1, 164 AO).

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

lich einbehaltene und übernommene Lohnsteuer ist im Anschluss an das Betriebsstättenfinanzamt abzuführen (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Im Fall konkreter Besteuerung zieht der Arbeitgeber dafür die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG) unmittelbar vom Arbeitslohn ab (§§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 39b EStG).41 Bei Pauschalierung der Lohnsteuer übernimmt er diese als Lohnsteuerschuldner selbst (§ 40 Abs. 3 Satz 2 EStG).42 Im Steuerrecht ist die Entgeltberechnung damit (zunächst) Aufgabe des Arbeitgebers. c) Statusfeststellungsobliegenheit des Arbeitgebers Die Pflicht zur Anmeldung und Abführung der Lohnsteuer trifft jeden, der Arbeitnehmer beschäftigt. Einkommenssteuerrechtlich sind Arbeitnehmer Personen, die „in öffentlichem oder privatem Dienst angestellt oder beschäftigt sind oder waren und […] aus diesem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LStDV, § 19 EStG). Ein Dienstverhältnis liegt vor, „wenn der Angestellte (Beschäftigte) dem Arbeitgeber (öffentliche Körperschaft, Unternehmer, Haushaltsvorstand) seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.“ (§ 1 Abs. 2 LStDV, vgl. auch H 19.0 LStH). Wenn auch eigenständig43, ist der steuerrechtliche Arbeitnehmer- und Beschäftigtenbegriff mit dem arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen vergleichbar. Ziel des Einkommenssteuerrechts ist es, aufgrund des weiten Arbeitnehmerbegriffs ausnahmslos alle natürlichen Personen ihrer objektiven und subjektiven Leistungsfähigkeit nach gleichmäßig zu besteuern.44 Dies wird durch den Abzug an der Lohnquelle besonders effizient ­sichergestellt.

41  Mit der Abführung der Lohnsteuer auf Rechnung des Arbeitsnehmers erfüllt der Arbeitgeber seine Vergütungspflicht (bes. Erfüllungseinwand): Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnsteuerabführung Rn. 1. Der Einwand kann nur für den abzurechnenden und den unmittelbar davorliegenden Zeitraum erhoben werden: BAG 21.12.2016 – 5 AZR 266/16 – BAGE 157, 336 Rn. 22 mit Verweis auf § 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. 42  Die pauschale Lohnsteuer wird aus diesem Grund nicht im Rahmen der Einkommenssteuerveranlagung des Arbeitnehmers angerechnet (§ 40 Abs. 3 Satz  4 EStG); die Übernahme ist für den Arbeitnehmer ein geldwerter Vorteil und entsprechend zu versteuern (Nettosteuersatz, § 40 Abs. 1 Satz 2 EStG). 43  BFH 2.12.1998 – X R 83/96 – BFHE 188, 101, juris Rn. 54 ff.  44  Hey, in: Tipke u. a. (Hrsg.), Steuerrecht, § 8 Rn. 1.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts133

4. Zwischenergebnis Der Arbeitgeber ist verpflichtet, das richtige Entgelt seiner Arbeitnehmer zu ermitteln, um •• arbeitsrechtlich zwingende, entgeltrelevante Arbeitnehmerschutzvorschriften (z.  B. Mindestlohn, Nachtschichtzuschläge, Entgeltfortzahlung im Krank­heitsfall und an Feiertagen, Urlaubsgeld, Urlaubsabgeltung, Annahmeverzugslohn) einzuhalten. Im Übrigen hat der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Vergütungsanspruch selbst zu ermitteln (Transparenzvorschriften). •• sozialversicherungsrechtlich seiner Pflicht zur Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags nachkommen zu können (§ 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der Arbeitgeber ist vom Staat als öffentlich-rechtlichem Gläubiger zur Einnahmenerwirtschaftung eingeschaltet, wobei das Sozialversicherungsrecht vorgibt, dass die (jedenfalls vorläufige) Berechnung des Gesamtsozial­ versicherungsbeitrags und damit mittelbar des beitragspflichtigen Entgelts in die Verantwortung des Arbeitgebers fällt. •• steuerrechtlich die Lohnsteuer anmelden, einbehalten und an den Fiskus als öffentlich-rechtlichen Gläubiger abführen zu können (Quellenabführung, §§ 38 Abs. 3 Satz 1, 39b, 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Die richtige Anmeldung und Abführung der Lohnsteuer setzt voraus, dass der Arbeitgeber zur Ermittlung der Lohnsteuer und damit mittelbar auch des zu besteuernden Arbeitslohns verpflichtet ist. Die Entgeltermittlungspflicht (im Sozialversicherungs- und Steuerrecht) bzw. -obliegenheit (im Arbeitsrecht) des Arbeitgebers setzt in allen drei Rechtskreisen voraus, dass das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Rechtsverhältnis als Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis zu bewerten ist. Damit obliegt dem Arbeitgeber auch die Ermittlung des Arbeitnehmer- oder Beschäftigtenstatus.

II. Entstehungs-/Zuflussprinzip Für das Entgeltermittlungsrisiko des Arbeitgebers maßgeblich ist, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe der von ihm zu ermittelnde Vergütungs-, Beitrags- und Lohnsteueranspruch entsteht (Entstehungs- und Zuflussprinzip).

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

1. Vergütung Der Vergütungsanspruch nach § 611a Abs. 2 BGB entsteht mit der Erbringung der vertraglich45 geschuldeten Arbeitsleistung46 oder im vereinbarten Zeitpunkt (z. B. Stichtag bei Einmalzahlungen). Ist der Arbeitnehmer an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert, der Arbeitgeber aber ausnahmsweise weiter zur Zahlung der Vergütung verpflichtet, entsteht der Vergütungsanspruch mit Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Ausnahmevorschriften.47 2. Sozialversicherungsbeitrag Für den Zeitpunkt und die Höhe des vom Arbeitgeber zu ermittelnden und abzuführenden Sozialversicherungsbeitrags ist grundsätzlich das geschuldete Arbeitsentgelt maßgeblich (Entstehungsprinzip). Nur ausnahmsweise kommt es darauf an, was dem Arbeitnehmer tatsächlich zugeflossen ist (Zuflussprinzip). a) Grundsätzlich: Entstehungsprinzip Die Beitragsansprüche zur Gesamtsozialversicherung entstehen grundsätzlich mit dem Entstehen des Vergütungsanspruchs. Für die Höhe des vom Arbeitgeber zu ermittelnden Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist grundsätzlich das geschuldete Arbeitsentgelt maßgeblich. Die Entgeltlichkeit der (versicherten oder zu versichernden) Tätigkeit ist in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht Voraussetzung. Deshalb entsteht der Beitragsanspruch zur gesetzlichen Unfallversicherung dem Grunde nach bereits mit Versicherungsbeginn im laufenden Kalenderjahr. Die Unfallver­ sicherung beginnt, sobald der Beschäftigte seine Arbeit im Beschäftigungsverhältnis aufnehmen soll oder tatsächlich aufnimmt. Eine Meldung des ­Arbeitgebers an die Unfallversicherung ist hierfür nicht erforderlich. 45  Fehlt ein schriftlicher Vertrag, begründet die Arbeitsleistung ein konkludentes oder ein faktisches Arbeitsverhältnis. 46  Nur auf Dienstleistungen bezogen: BGH 14.1.2010 – IX ZR 78/09 – juris Rn. 21; 20.9.2012 – IX ZR 208/11 – NJW-RR 2013, 248 Rn. 14; 18.4.2013 – IX ZR 165/12 – juris Rn. 19. In Rspr. und Lit. wird nicht trennscharf zwischen Entstehung und Fälligkeit unterschieden (ungenau z. B. Altenburg, in: Henssler u. a. (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Arbeitsentgelt Rn. 47). 47  Hierzu bereits unter § 1 B. II. 2. a) aa) (3) (Seiten 46 ff.). Es ist daher dogmatisch angreifbar, von anspruchserhaltenden statt von anspruchsbegründenden Normen zu sprechen.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts135

aa) Maßgeblich: geschuldetes Arbeitsentgelt Wie der Anspruch auf Sozialleistungen (§ 40 SGB I) entsteht der gesamtsozialversicherungsrechtliche Beitragsanspruch grundsätzlich, sobald seine im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).48 Im Umkehrschluss zu §§ 22 Abs. 1 Satz 2, 23a SGB IV sowie nach § 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB IV ist dies bei laufendem Arbeitslohn bereits mit dessen Anspruchsentstehung und nicht erst mit dessen Auszahlung der Fall.49 Einer Konkretisierung der Beitragspflicht durch Verwaltungsakt bedarf es – außer im Fall geringfügiger Beschäftigung50 – nicht.51 Der Anspruch auf Entgelt für geleistete Arbeit entsteht mit Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung oder im vereinbarten Zeitpunkt; der Anspruch auf Entgelt ohne Arbeitsleistung in dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Ausnahmevorschriften vorliegen. Auf den Willen oder das Bewusstsein der Beteiligten kommt es nicht an.52 Maßgeblich ist damit alleine das zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Beiträge geschuldete Arbeitsentgelt. Beispiel:53 CGZP: beitrags-/sozialversicherungsrechtliche Equal-Pay-Ansprüche Die CGZP vereinbarte mit der INZ in mehreren bundesweiten Flächentarifverträgen für Zeitarbeitsunternehmen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG a. F. (jetzt: § 8 Abs. 2 AÜG) für Leiharbeitnehmer andere wesentliche Arbeitsbedingungen als für vergleichbare 48  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 22 SGB IV Rn. 5: „Als Spiegelbild des sozialrechtlichen Schutzes ab Beschäftigungsbeginn entsteht die Beitragspflicht mit dem Beschäftigungsbeginn.“ 49  St. Rspr. BSG 26.10.1982 – 12 RK 8/81 – BSGE 54, 136 ff.; zu untertariflicher Bezahlung insb. 14.7.2004 – B 12 KR 7/04 R – juris und B 12 KR 1/04 R – BSGE 93, 119 ff.; 4.9.2018 – B 12 KR 11/17 R u. a. – BSGE 126, 235; 18.1.2018 – B 12 R 3/16 R – BSGE 125, 105; zur Beitragsnachforderung bei CGZP: BSG 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 24 ff. Damit soll u. a. verhindert werden, dass sich der Arbeitgeber seiner Beitragspflicht durch Nichtzahlung der Vergütung entziehen kann. Weiterführend: Plagemann/Brand, NJW 2011, 1488 (1489 f.). Zur Verfassungsmäßigkeit: BVerfG 11.9.2008 – 1 BvR 2007/05 – NJW 2008, 3698 ff. 50  Wird dort die 450 Euro-Grenze überschritten, tritt die Versicherungs- und damit Beitragspflicht erst nach entsprechender Feststellung der Einzugsstelle oder der Rentenversicherungsträger ein (§ 8 Abs. 2 Satz 3 SGB IV). 51  BT-Drs. 7/4122, 33; Segebrecht/Diepenbrock, Beitragsansprüche aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP, 79, 81. 52  BSG 13.12.1984 – 11 RK 3/84 – NZA 1985, 605 (606); 14.7.2004 – B 12 KR 7/04 R – NZS 2005, 433 juris Rn. 19; Stäbler, in: Krauskopf/Wagner/Knittel u. a., Krauskopf, § 22 SGB IV Rn. 3. 53  Gegenbeispiel: Die sozialversicherungsrechtlichen Folgen der nachträglich erkannten Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe wurden durch das Sozialkassenverfahrensicherungsgesetz (SokaSiG) ausgehebelt.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

Arbeitnehmer, vor allem: niedrigere Löhne. Mangels Tariffähigkeit54 waren jedoch die von der CGZP geschlossene Tarifverträge (ex tunc) rechtsunwirksam, die dort vereinbarte Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz unzulässig. Den betroffenen Leiharbeitnehmern war daher von Anfang an der gleiche (i. d. R. höhere) Lohn wie vergleichbaren Arbeitnehmern geschuldet. Aus diesem Equal Pay-Lohn waren die Beitragsansprüche zu berechnen. Da der Equal Pay-Lohn bei Beginn der Überlassung feststand und den Abrechnungszeiträumen von Anfang an zugeordnet werden konnte, war der Differenzbetrag zwischen tatsächlich gezahltem Lohn und dem eigentlich geschuldeten Equal Pay-Lohn nach dem Entstehungsprinzip (und nicht als Einmalzahlung nach dem Zuflussprinzip) zu verbeitragen.55 Die Rentenversicherungsträger ermittelten bis Ende 2016 bei 3.447 von insgesamt 6.228 geprüften (und 6.389 zu überprüfenden) Arbeitgebern – und damit bei etwa 55 % der überprüften Arbeitgeber – mehr als 300 Mio. Euro nachzuzahlende Sozial­versicherungsbeiträge.56

bb) Gestaltungsspielräume bei variablem Grundentgelt Auch variables Grundentgelt ist nach dem Entstehungsprinzip zu verbeitragen, wenn es einer spezifischen Arbeitsleistung in einem konkreten Entgeltabrechnungszeitraum zugeordnet werden kann57 (z. B. Provisionen). Der Vergütungs- und Beitragsanspruch entsteht in diesen Fällen automatisch im jeweiligen Entgeltabrechnungszeitraum. Hängen Ob und Höhe des variablen Grundentgelts von der einseitigen Entscheidung des Arbeitgebers ab, entsteht die Entgeltforderung (erst) mit billiger, die Forderung konkretisierender Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB.58 Auch die Beitragsschuld entsteht damit (erst) mit billiger Leistungsbestimmung (Entstehungsprinzip),59 gegebenenfalls also erst nach entsprechender gerichtlicher Entscheidung (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dies eröffnet dem Arbeitgeber in der Regel risikominimierende Gestaltungsspielräume.60 54  Hierzu

ausführlicher bereits unter § 1 B. II. 2. b) aa) (2) (Seiten 57 f.). 4.9.2018 – B 12 R 4/17 R – BSGE 126, 226 Rn. 16 ff. 56  Deutsche Rentenversicherung Bund, summa summarum 2017, 2 (2 f.). Leicht abweichende Zahlen noch in Deutsche Rentenversicherung Bund, summa summarum 2013, 14 (14). 57  Groß, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Variable Vergütung Rn. 51. 58  Gutzeit, NZS 2006, 127 (132); Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 22 SGB IV Rn. 22. 59  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (789 f.): Bis dahin verhindern Entgeltbemessungsfehler ausnahmsweise das Entstehen des Vergütungsanspruchs und der Beitragsschuld. 60  Hierzu auch unter § 4 B. I. 1. a) (Seiten 283 ff.). 55  BSG



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts137

b) Punktuell: Zuflussprinzip aa) Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt Dieses Entstehungsprinzip wird punktuell durch das Zuflussprinzip abgelöst. Bei einmalig gezahltem Arbeitsentgelt entstehen Beitragsansprüche grundsätzlich61 erst, wenn das Arbeitsentgelt ausgezahlt worden ist (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 SGB IV). Einmalig gezahlte Arbeitsentgelte sind nach § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV „Zuwendungen, die dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind und nicht für die Arbeit in einem einzelnen Entgeltabrechnungszeitraum gezahlt werden“ (z. B. Gewinnbeteiligung, Urlaubs-, Weihnachts-, Jubiläumsgeld, Abfindungen, Tantiemen, Rabatte)62. Als laufende Arbeitsentgelte gelten nach Satz 2 Aufwandsabgeltungen, Waren und Dienstleistungen, die der Arbeitgeber nicht überwiegend für seine Arbeitnehmer herstellt, vertreibt oder erbringt (z.  B. verbilligte Flüge), monatliche63 Sachbezüge (z.  B. 64 Dienstwagen) und vermögenswirksame Leistungen. Für den Beitragsanspruch ist damit (nur) maßgeblich, ob und wann die Zahlung dem Arbeitnehmer zufließt. Ist eine Einmalzahlung zwar fällig, wird tatsächlich aber nicht erfüllt, entsteht kein Beitragsanspruch. Unerheblich ist, weshalb keine Erfüllung eintritt und ob die Nichtzahlung arbeitsrechtlich zulässig ist.65 bb) Arbeitszeitguthaben Arbeitsentgelt, das für Arbeitszeitguthaben ausgezahlt wird, löst erst dann einen Beitragsanspruch aus, wenn es tatsächlich ausgezahlt wird (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 SGB IV, aufgeschobene Verbeitragung). Gleiches gilt für Wertguthaben aus flexibler Arbeitszeit (§§ 7b, 23b SGB IV).

61  Ausnahme: Insolvenzgeld (§ 22 Abs. 1 Satz 3 SGB IV): Roßbach, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 22 SGB IV Rn. 7. 62  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 22 SGB IV Rn. 34, § 23a Rn. 8; BSG 3.6.2009 – B 12 R 12/07 R – BSGE 103, 229 Rn. 18. 63  Kann die Zuwendung nur über einen längeren Zeitraum als monatlich in Anspruch genommen werden, handelt es sich um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt: Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 22 SGB IV Rn. 34, § 23a Rn. 13. 64  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 22 SGB IV Rn. 34; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 23a SGB IV Rn. 14. 65  Roßbach, in: Knickrehm u.  a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 22 SGB IV Rn. 6.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

cc) Nicht geschuldetes Arbeitsentgelt Wird mehr Arbeitsentgelt ausgezahlt als geschuldet, fehlt es an der Forderung. An Stelle der Forderungsentstehung tritt daher das Zuflussprinzip, mit dem der zu viel gezahlte Lohn(anteil) zu verbeitragen ist,66 wenn er tatsächlich beim Arbeitnehmer verbleibt.67 dd) Nicht geschuldetes, streitiges Arbeitsentgelt Ausnahmsweise gilt auch für laufendes Arbeitsentgelt das Zufluss- und nicht das Entstehungsprinzip, wenn dessen Höhe zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Streit steht und erst vor dem Arbeitsgericht entschieden wird (z. B. vergleichsweiser Erlass (§ 397 BGB),68 Arbeitsentgelt wird aufgrund arbeitsgerichtlichen Vergleichs (§ 779 BGB) nicht voll ausgezahlt).69 3. Lohnsteuer Der Quellenabzug beim Arbeitgeber sichert den gegenwartsnahen Gesetzesvollzug. Die Lohnsteuerschuld entsteht daher mit Lohnzufluss beim Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 Satz 2 EStG).70

III. Zugrundezulegendes Arbeitsentgelt Die Vorgaben zur Entgeltberechnung im Arbeits-, Sozialversicherungsund Lohnsteuerverhältnis unterscheiden sich. Die Ermittlung des maßgeb­ lichen Entgelts ist oft komplex und fehleranfällig. 1. Vergütung: Gegenwert für die Arbeitsleistung Um Arbeitnehmerschutzvorschriften zu genügen, obliegt es dem Arbeitgeber, die Höhe der Vergütung seiner Arbeitnehmer zu berechnen. Unter den 66  BSG 4.9.2018 – B 12 R 4/17 R – BSGE 126, 226 Rn. 15; 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 25; 14.7.2004 – B 12 KR 1/04 R – BSGE 93, 119 Rn.  25 ff.; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 22 SGB IV Rn. 16. 67  Peters, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 226 SGB V Rn. 12. 68  Aufgerechnetes Entgelt bleibt als bestehendes Entgelt beitragspflichtig (Sonderfall der Erfüllung): BSG 18.11.1980 – 12 RK 47/79 – juris Rn. 30. 69  Giesen, ZSR 25, 73. 70  BVerfG 10.4.1997 – 2 BvL 77/92 – BVerfGE 96, 1, juris Rn. 29. Statt aller: Seiler, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 11 Rn. 9; Zuordnung zu Zeiträumen wirtschaft­ licher Zugehörigkeit: §§ 11 Nr. 1, 38a Abs. 1 Satz 2 EStG.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts139

arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff fällt jeder als Gegenwert für die geschuldeten Dienste bestimmte geldwerte Vorteil.71 Aufwendungsersatzansprüche sind nicht umfasst, da sie freiwillige Vermögensopfer ausgleichen. 2. Sozialversicherungsbeitrag: Beitragspflichtiges Arbeitsentgelt Um seinen sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten nachzukommen und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach §§ 28d, 28e SGB IV in der richtigen, einkommensabhängigen Höhe abzuführen, muss der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt seiner Arbeitnehmer beziffern. Die Beitragspflicht für „Arbeitsentgelt“ folgt aus § 342 SGB III, § 226 Abs. 1 Satz 1 SGB V, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i. V. m. § 226 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Die Beiträge zur Unfallversicherung werden gesondert in einem Umlageverfahren erhoben. Dort muss der Unternehmer (§ 136 Abs. 3 SGB VII) die korrekte Lohnhöhe angeben (§ 165 Abs. 1 Satz 1 SGB VII, § 99 SGB IV) und ggf. bußgeldbewehrt korrigieren (§ 99 Abs. 3 Satz 1, 111 Satz 1 Nr. 5 SGB IV). Auf dieser Grundlage setzt der Unfallversicherungsträger die Höhe der Umlage fest (§§ 152 Abs. 1 Satz 1, 153 Abs. 1 SGB VII). Auch hier sind dem Arbeitgeber Rechtsvorsorgepflichten übertragen, die mit denen beim Gesamtsozialversicherungsbeitrag weitgehend gleichlaufen. a) Sozialversicherungsrechtlicher Entgeltbegriff aa) Regelfall: Normal-Beschäftigungsverhältnis Bemessungsgrundlage des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist das beitragspflichtige Arbeitsentgelt72. Zum sozialversicherungsrechtlichen73 Arbeitsentgelt zählen für alle Sozialversicherungszweige74 nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV einheitlich und umfassend alle laufenden und einmaligen75 71  Krause, in: Kiel u.  a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 60 Rn. 1; Richardi/­ Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1356 ff. Gebräuchlich ist auch die Bezeichnung als „Vergütung“ (§ 611a Abs. 2 BGB), „Lohn“ (Arbeiter; § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG: ­­ alle Entgeltleistungen), „Gehalt“ (Angestellte), „Heuer“ (Seeleute) oder „Gage“ (Künstler). 72  Welches Arbeitsentgelt beitragspflichtig ist, bestimmen § 342 SGB III, § 226 Abs. 1 Satz 1 SGB V, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i. V. m. § 226 Abs. 1 Satz 1 SGB V, §§ 82 Abs. 1 Satz 1, 153 Abs. 1–3, 158 SGB VII. 73  Eigenständige Regelung, vgl. nur BSG 31.10.2012 – B 12 R 1/11 R – NZS 2013, 349 Rn. 17. 74  Marschner, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 14 Rn. 1. 75  Diese werden in § 23a SGB IV konkretisiert und kompliziert geregelt, hier aber nicht weiter erläutert.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

Bruttoeinnahmen, die aus76 einer Beschäftigung unmittelbar oder im Zusammenhang77 mit ihr erzielt werden, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahme besteht78. Die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung und die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung sind hiervon nicht umfasst (Umkehrschluss aus § 14 Abs. 2 SGB IV). Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge durch Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG sind bis zu einer bestimmten Grenze beitragsfrei (§ 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Bei Anwendung des Haushaltsscheckverfahrens (§ 28a Abs. 7 SGB IV) werden Sachzuwendungen dem Arbeitsentgelt nicht zugerechnet (§  14 Abs.  3 SGB IV). Die Sozialversicherungsentgeltverordnung legt Bewertungsregeln (vgl. § 3 SvEV) fest und stellt eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicher (§ 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). bb) Illegale Beschäftigungsverhältnisse Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV). Bei Vorsatz werden die Sozialversicherungsbeiträge im sog. Abtastverfahren aus dem Bruttoentgelt berechnet, das sich aus dem gezahlten Nettoentgelt zuzüglich der zu zahlenden Lohnsteuer und Arbeitnehmeranteile ergibt.79 cc) Lohn von Dritten Auch von Dritten an Arbeitnehmer wegen des Arbeitsverhältnisses gewährte Geld- oder Sachzuwendungen können beitragspflichtiges Arbeitsent76  Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) zählen dagegen auch andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im Dienst gewährt werden: § 2 A. III. 3. a) (Seiten 147 ff.). 77  Dieser Zusammenhang fehlt, sobald eigenwirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers maßgebend sind. Deshalb sind z. B. Bußgelder, die der Arbeitgeber begleicht, damit ein Spediteur die Waren noch rechtzeitig an den Bestimmungsort bringen kann, sozialversicherungsrechtlich kein Arbeitslohn (Giesen/Ricken, NZA 2010, 993 (993 f.)), steuerrechtlich schon (BFH 14.11. 2013 – VI R 36/12 – BFHE 243, 520, Rn. 9 ff.; allgemein: Krüger, DStR 2013, 2029 ff.). 78  Daher zählen zum Arbeitsentgelt auch Trink-, Sponsorengelder, freiwillige/ überobligatorische Zahlungen, sowie zusätzlich zur Ausbildungsvergütung an Rechtsreferendare geleistete Zahlungen: Serr/Vielmeier, NZS 2016, 84 ff.; BSG 31.3.2015 – B 12 R 1/13 R – SGb 2016, 210; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 62 Rn. 69. Bei Abfindungen kommt es darauf an, ob sie vertragliche Ansprüche abgelten (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) oder nicht mehr dem beendeten Arbeitsverhältnis zugerechnet werden können: Marschner, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 14 Rn. 6 f.; BSG 21.2.1990 – 12 RK 20/88 – BSGE 66, 219, juris Rn. 12 ff. 79  Hierzu näher unter §  3 B. I. 2. a) bb) (1) (Seiten  210 ff.).



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts141

gelt sein, wenn der Dritte nicht als bloße Zahlstelle des Arbeitgebers fungiert80 (Lohn von Dritten)81. § 14 Abs. 1 Satz 1 EStG beschränkt das Arbeits­ entgelt schon nach seinem Wortlaut nicht auf Einnahmen, die vom Arbeit­ geber selbst gezahlt werden.82 Solcher Drittlohn wird etwa in Form eines zentral abgewickelten, konzern- oder franchiseweiten und -einheitlichen ­Bonussystems (z. B. Aktienoptionen) der Konzernmutter oder des Franchise­ gebers, von Vermittlungs- oder Umsatzprämien83 oder Sonderrabatten84 ge­ währt.85 Auch Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit kann sozialversicherungsbeitragspflichtiger (Dritt-)Arbeitslohn sein, wenn die selbständige Tätigkeit mit der abhängigen Beschäftigung derart verbunden ist, dass sie nur aufgrund der abhängigen Beschäftigung ausgeübt werden kann und deshalb insgesamt wie ein Teil der abhängigen Beschäftigung erscheint (Kausal­ zusammenhang).86 Eine selbständige Tätigkeit ist nach Auffassung des Bundessozialgerichts Bestandteil der abhängigen Beschäftigung, wenn sie „zeitlich, örtlich, organisatorisch und inhaltlich in das Beschäftigungsverhältnis eingebunden“ ist.87 Wird die Beschäftigung dagegen – ohne fördernden Beitrag des Arbeitgebers88 – im Wesentlichen neben der Beschäftigung und unabhängig von ihr ausgeübt,89 ist kein einheitliches Beschäftigungsverhältnis gegeben, das Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV) ist nicht zu verbeitragen. 80  In diesem Fall würde es sich nicht um Lohn von einem Dritten, sondern um Arbeitgeberzuwendungen (vgl. § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB) mit den normalen arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Konsequenzen handeln: Wobst, Lohn von Dritten, 23. 81  Wobst, Lohn von Dritten, 22. 82  Barth, DStR 2016, 2907 (2909). 83  SG Lübeck 10.12.2015 – S 3 KR 139/13 – BeckRS 2016, 74213 (Versicherungsvermittlung im Elektromarkt); weitere Beispiele bei Rittweger, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 7 SGB IV Rn. 9a ff. 84  BFH 18.10.2012 – VI R 64/11 – BFHE 239, 270: Verbilligter Bezug von Apothekenartikeln für Krankenhausmitarbeiter. 85  Risiken und Gestaltung des Drittlohns als personalwirtschaftliches Instrument: Wobst, Lohn von Dritten, 230. 86  BSG 31.10.2012 – B 12 R 1/11 R – NZS 2013, 349 Rn. 16 („Aufwandsentschädigung“ für die Werbung neuer Mitglieder); 26.3.1998 – B 12 KR 17/97 R – NZA-RR 1998, 510 (511) (Prämie für Verbesserungsvorschlag). Barth, DStR 2016, 2907 (2909). Auch Trinkgelder sind grds. sozialversicherungspflichtiger Drittlohn, da sie nur aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden. Sie sind jedoch steuer- (§ 3 Nr. 51 EStG) und beitragsfrei (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 SvEV): Fuchs, in: Fuchs/Preis (Hrsg.), Sozialversicherungsrecht, 168. 87  BSG 31.10.2012 – B 12 R 1/11 R – NZS 2013, 349 Rn. 16 ff.; Barth, DStR 2016, 2907 (2910). 88  Barth, DStR 2016, 2907 (2910). 89  BSG 3.2.1994 – 12 RK 18/93 – BeckRS 1994, 30747734.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

b) Beitragspflicht aa) Grundsätzlich paritätische Beitragstragung Sozialversicherungspflichtig ist grundsätzlich90 jeder (entgeltlich)91 Beschäftigte ab Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis92. Die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge werden von Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Regel paritätisch getragen (vgl. § 346 Abs. 1 SGB III, § 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI, § 58 Abs. 1 Satz 1 SGB XI, § 249 Abs. 1 SGB V). Die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung trägt der Arbeitgeber alleine ­ (§ 150 SGB VII). bb) Lohn von Dritten: Beitragsabführungspflicht auch für fremden Arbeitgeberanteil Bei Drittlohn muss der Arbeitgeber zudem auch den auf den Drittlohn entfallenden Arbeitgeberanteil tragen: § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV differenziert nicht danach, ob das Arbeitsentgelt von Dritten oder vom Arbeitgeber gewährt wird. Voraussetzung der Beitragspflicht ist nur, dass der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass sein Arbeitnehmer Drittlohn erhält (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SvEV i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 EStG).93 Diese Kenntnis ist ins­ besondere bei Drittlohn durch konzernweite Bonussysteme anzunehmen (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 EStG). Die Beitragspflicht des Arbeitgebers ist unbillig,94 erst recht, wenn er den Dritten weder eingeschaltet hat noch steuern kann. Der Dritte kann nach dem Wortlaut des § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV (Arbeitgeber als Abfüh-

90  Ausnahmen bestehen für Schüler (§ 27 Abs. 4 Nr. 1 SGB III), Studenten (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V, § 27 Abs. 4 SGB III) und Praktikanten. Beschäftigte, die anderweitig abgesichert sind (Beamte, Richter, Soldaten, Geistliche, Postulanten, Novizen, über das Krankheitsfürsorgesystem der EU, § 6 Abs. 1 Nr. 8 SGB V), sind versicherungsfrei. 91  Die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt ist für den Bestand eines Sozialver­ sicherungsverhältnisses i. d. R. Voraussetzung (§ 25 Abs. 1  SGB III, § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 20 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 SGB XI). Ausnahmen für Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt müssen gesetzlich angeordnet werden. Auf die Entgeltlichkeit verzichtet die Unfallversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). 92  § 24 Abs. 2 SGB III; § 186 Abs. 1 SGB V; § 49 SGB XI i. V. m. §§ 20, 21 SGB XI. Der Rentenversicherungsbeginn ist nicht normiert, fällt aber auch auf den Beschäftigungsbeginn: Guttenberger, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 1 SGB VI Rn. 4. 93  Wobst, Lohn von Dritten, 231. 94  Wobst, Lohn von Dritten, 235.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts143

rungspflichtiger) grundsätzlich95 nicht zur unmittelbaren Abführung herangezogen werden.96 Ein Regress des Arbeitgebers beim Dritten und die vom Bundesarbeitsgericht97 in Aussicht genommene Option, den (auf den Drittlohn entfallenden) Arbeitgeberanteil vom Bruttoentgelt einzubehalten, scheitern an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage.98 Die freiwillige Herausgabe des Arbeitgeberanteils durch den Arbeitnehmer ist wenig erfolgsversprechend. Wobst sieht daher für den Arbeitgeber als einzigen Ausweg, einen Billigkeitserlass zu beantragen.99 Im Ergebnis muss der Arbeitgeber das Beitragsrisiko auch hinsichtlich des auf den Drittlohn entfallenden Arbeitgeberanteils tragen. Er ist damit einem unkalkulierbaren Beitragsrisiko ausgesetzt.100 c) Entgeltgrenzen Abhängig von der Höhe des Arbeitsentgelts kann die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung entfallen und deshalb die Beitragspflicht bis auf Null reduziert oder in der Höhe begrenzt sein. Die Unfallversicherungspflicht besteht unabhängig von der Höhe des Arbeitsentgelts. aa) Geringfügigkeit Beträgt das Arbeitsentgelt aus der Beschäftigung regelmäßig 450 Euro oder weniger, besteht in der Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung101 keine Versicherungspflicht (§ 27 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 SGB III, § 7 Abs. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i. V. m. § 7 SGB V). Sozialversicherungsbeiträge fallen grundsätzlich keine an. Sind die Beschäftigten (trotzdem) freiwillig oder als Familienangehörige bei der Gesetzlichen Krankenversicherung versichert, hat nur der Arbeitgeber den Beitrag zur Gesetzlichen Krankenversicherung von 13 % zu entrichten (§ 249b Satz 1 SGB V). Hinzu kommt der Beitrag zur Gesetzlichen Rentenversicherung von 15 % (§§ 168

95  Ausnahme: Verleiher bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung, § 28e Abs. 2 Satz 3 SGB IV. 96  Wobst, Lohn von Dritten, 236. 97  BAG 28.9.2005 – 5 AZR 408/04 – NZA-RR 2006, 329. 98  Ausführlicher: Wobst, Lohn von Dritten, 236 ff. 99  Wobst, Lohn von Dritten, 238 f. 100  Wobst, Lohn von Dritten, 235. Theoretisch kann der auf den Drittlohn entfallende Arbeitgeberanteil sogar den vom Arbeitgeber gezahlten Lohn übersteigen. 101  Die Versicherungspflicht in der Unfallversicherung bleibt auch bei geringfügiger Beschäftigung bestehen.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

Abs. 1 Nr. 1b, 172 Abs. 3 SGB VI).102 Handelt es sich bei der (versicherten) geringfügigen Beschäftigung um eine in Privathaushalten i. S. d. § 8a SGB IV, beträgt der Arbeitgeber-Beitragssatz nur noch 5 % (§ 249b Satz 2 SGB V, § 172 Abs. 3a SGB VI). Die Schwierigkeiten des Arbeitgebers bestehen darin, das geschuldete sozialversicherungsrechtliche Arbeitsentgelt über den Jahreszeitraum richtig abzuschätzen. Ein nur gelegentliches und nicht vorhersehbares Überschreiten der Arbeitsentgeltgrenze von 450 Euro schadet nicht. Auch die Zeitgeringfügigkeitsgrenze wird nur gewahrt, wenn der Arbeitgeber die Kurzfristigkeit der Beschäftigung richtig von einer regelmäßig ausgeübten Beschäftigung abgrenzen kann. Sobald eine der Geringfügigkeitsgrenzen überschritten ist, fallen (höhere) Abgaben an. bb) Beitragsbemessungsgrenze Nach oben ist der Umfang der Beitragspflicht durch die Beitragsbemessungsgrenzen begrenzt. Einkommen, das diese Obergrenzen überschreitet, ist nicht beitragspflichtig. Hier bestehen für den Arbeitgeber keine besonderen Schwierigkeiten: Ist die Beitragsbemessungsgrenze erreicht, ist (lediglich) der Höchstsatz an Beiträgen abzuführen, der sich leicht berechnen lässt. d) Prüfung durch Einzugsstelle und Nachermittlung durch den Rentenversicherungsträger Auf Grundlage des so ermittelten Arbeitsentgelts muss der Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge abführen. Die Einzugsstelle prüft die Beitragsabführung auf erkennbare Mängel und Unstimmigkeiten, aber nicht inhaltlich (§ 28h Abs. 1 Satz 2  SGB IV).103 Die Deutsche Rentenversicherung104 als zuständige Behörde und Beitragsgläubigerin kontrolliert dagegen die Richtigkeit der abgeführten Beiträge (§ 28p SGB IV). Sie darf auch das Arbeitsentgelt schätzen (§ 28f Abs. 2 SGB IV). Im Ergebnis entlasten die Prüfungen 102  Hat sich der Beschäftigte nicht von der Versicherungspflicht in der GRV befreien lassen, muss er seinen Arbeitnehmeranteil leisten (§ 168 Abs. 1 Nr. 1b SGB VI), der neben den zwingenden Arbeitgeberanteil tritt. 103  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 25; Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 70; ausführlicher unter § 2 C. (Seiten 172 ff.). Der Beitrag wird durch nur schlichtes Verwaltungshandeln eingezogen, sofern keine rechtsgestaltende Entscheidung über die Versicherungspflicht ergeht (§ 12 Abs. 2 Satz 2 SGB X). 104  Bei der landwirtschaftlichen Sozialversicherung bleiben die landwirtschaft­ lichen Krankenkassen zuständig.



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den Arbeitgeber jedoch nicht: Er ist weiterhin alleine für die richtige Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich. aa) Betriebsprüfung Die Betriebsprüfung (§ 28p SGB IV) untersucht umfassend u. a. die Versicherungspflicht und die Meldungen zur Sozialversicherung. Der Sachverhalt ist von Amts wegen zu ermitteln (§ 20 SGB X). Arbeitgeber und Arbeitnehmer wirken untergeordnet durch Auskunftserteilung und Vorlage von Unterlagen mit. Zweifel sind zu beseitigen, und zwar auch dann, wenn die Tat­ sachen- und Rechtsfragen kompliziert sind. Dies gilt insbesondere, weil der Gesetzgeber z. B. mit dem Entstehungsprinzip, der Tarifzuständigkeit, der Tarifsperre und dem Equal Pay-Grundsatz schwierige Rechtsfragen auf­ wirft,105 deren Beantwortung er nicht alleine dem Arbeitgeber überlassen und überantworten darf. Richtig konstatiert deshalb Kania: „Wie die Behörde ihre Zweifel beseitigt, ist in ihr Ermessen gestellt; dagegen ist die Frage, ob sie ihre Zweifel beseitigt, nicht verhandelbar. Hat sie nämlich Zweifel an der Wahrhaftigkeit und Vollständigkeit des von den Beteiligten vorgetragenen Lebenssachverhalts oder an der Rechtmäßigkeit der vorgefundenen vertrag­ lichen Abreden, muss sie – da sie an Recht und Gesetz gebunden ist – grundsätzlich weiter ermitteln; in diesem Fall reduziert sich ihr Ermessen auf Null.“106 bb) Schätzung Sind die Ermittlungen jedoch infolge pflichtwidrigen Arbeitgeberverhaltens nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich, erlaubt § 28f Abs. 2 SGB IV „als letztes und äußerstes Mittel“107 die Beitragsberechnung von der Lohnsumme oder die Schätzung der Entgelte. Dies kann sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer Beitragsvorteile bringen. Voraussetzung (vgl. § 287 ZPO) ist, dass der Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflichten verletzt hat (§ 28f Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 SGB IV). Fraglich ist, ob die Aufzeichnungspflichten schon dann verletzt sind, wenn sie die nachträglich festgestellte, objektive Rechts- und Tatsachenlage nicht abbilden, oder nur dann, wenn der Arbeitgeber die Aufzeichnungen subjektiv nicht nach bestem Wissen und Gewissen geführt hat. Letztere Auffassung scheinen Rieble und Vielmeier zu vertreten, die eine Schätzung nicht zulassen wollen, 105  Rieble/Vielmeier,

ZIP 2009, 789 (796). NZS 2017, 614 (615); Hervorhebungen im Original. 107  BSG 17.12.1985 – 12 RK 30/83 – BSGE 59, 235, amtlicher Leitsatz. 106  Kania,

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wenn der Arbeitgeber rechtlich vertretbare Lohnaufzeichnungen geführt hat.108 Eine Schätzung bliebe dann nur für den Fall der rechtlich nicht vertretbaren oder gänzlich fehlenden Lohnaufzeichnung. Für das Bundessozialgericht ist unerheblich, ob dem Arbeitgeber die Aufzeichnungsfehler vorzuwerfen sind.109 Auch bei verletzten Aufzeichnungspflichten darf der Rentenversicherungsträger das Arbeitsentgelt erst dann schätzen, wenn die Sachverhaltsermittlung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist (§ 28f Abs. 2 Sätze 2 und 3 SGB IV). Ein „massenhaftes Aufkommen“ von Prüffällen (wie z.  B. anlässlich der Nachforderungen infolge unwirksamer CGZP-Tarif­ verträge)110 und daraus resultierende Nachweisschwierigkeiten reichen ­dafür nicht aus. In der Praxis kommt es entgegen der – unabdingbaren und nicht nur haushaltsrechtlichen – Pflicht der Einzugsstellen zur Prüfung und vollständigen Geltendmachung der Sozialversicherungsbeiträge (§ 69 Abs. 2 SGB IV und § 28h Abs. 1 Sätze 2, 3 SGB IV) oft zur vergleichsweisen (und damit einer Schätzung entsprechenden) Erledigung. Bei einer Schätzung ist das ortsübliche Arbeitsentgelt zu berücksichtigen (§ 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV). Lässt sich das Arbeitsentgelt nachträglich doch beziffern, hat der Rentenversicherungsträger seinen Schätzungsbescheid zu widerrufen (Satz 5). Bereits geleistete Arbeitgeberzahlungen sind mit der wahren Beitragsschuld zu verrechnen (Satz 6). cc) Keine Entlastung des Arbeitgebers Die Prüfung der Einzugsstelle und die Nachermittlung des Rentenver­ sicherungsträgers entlasten den Arbeitgeber nicht: Er bleibt alleine zur Ermittlung des für die Beitragsabführung maßgeblichen Arbeitsentgelts verpflichtet. Die Kontrollen sichern lediglich das Beitragsaufkommen. 3. Lohnsteuer: Steuerpflichtiger Arbeitslohn Der (inländische)111 Arbeitgeber ist verpflichtet, die Lohnsteuer für Rechnung seines Arbeitnehmers112 zu berechnen, durch unmittelbaren Abzug vom 108  A. A. Segebrecht/Diepenbrock, Beitragsansprüche aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP, 79, 96. 109  BSG 4.9.2018 – B 12 R 4/17 R – juris Rn. 20; 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 55; 7.2.2002 – B 12 KR 12/01 R – BSGE 89, 158, juris Rn. 22. 110  Kania, NZS 2017, 614 (616). 111  § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG; ausländischer Verleiher, § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, und Arbeitnehmerentsender, § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG, werden in dieser Arbeit nicht behandelt, vgl. schon § 1 und Fn. 1 (Seite 33).



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts147

Arbeitslohn einzubehalten113 bzw. auf eigene Rechnung zu übernehmen und an das Betriebsstättenfinanzamt abzuführen (§§ 38 Abs. 3, Abs. 3a, 41a Abs. 1 EStG114 und arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht115). Bemessungsgrundlage für die Lohnsteuer ist der zu versteuernde Jahresarbeitslohn (§ 38a Abs. 1 Satz 1 EStG). a) Steuerrechtlicher Arbeitslohnbegriff aa) Durch das Arbeitsverhältnis veranlasster geldwerter Vorteil Das Steuerrecht definiert den Arbeitslohnbegriff nicht. Stattdessen zählt es verschiedene, typische Entgeltformen auf.116 Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören alle laufenden und einmaligen Bezüge, unabhängig davon, ob auf sie ein Rechtsanspruch besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie gewährt werden (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EStG, § 2 LStDV, R 19.3–19.9 LStR, H 19.3–19.9 LStH). Hierzu gehören auch Sachzuwendungen (z. B. Privatnutzung eines Dienstwagens, Jubliläumszuwendungen). Allen Bezügen ist gemein, dass sie dem Arbeitnehmer für oder aufgrund117 eine(r) Beschäftigung als geldwerter Vorteil zufließen, also von dieser veranlasst118 werden. Eine entsprechende Veranlassung besteht, wenn die Zuwendung nach objektivem Willen der Parteien eine Leistung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber entlohnen soll (finaler Kausalzusammen­ hang).119 112  Voraussetzung ist die (un)beschränke Einkommenssteuerpflicht (§ 1 EStG); zu Besonderheiten bei beschränkter Einkommenssteuerpflicht: Seidel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnsteuerberechnung Rn. 21 ff. 113  Sonderregelung für den Fall, dass der Barlohn hierfür nicht ausreicht: § 38 Abs. 4 EStG. 114  Näheres regeln R 41a.1–41a.2 LStR sowie H 41a.1 LStH. 115  Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnsteuerabführung Rn. 2, Fürsorgepflicht Rn. 14; st. Rspr., u. a. BAG 11.10.1989 – 5 AZR 585/88 – juris Rn. 17; 27.3.1958 – 2 AZR 367/57 – juris Rn. 20 m. w. N. 116  Geserich, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 19 Rn. 1. 117  Zum sozialrechtlichen Arbeitsentgelt zählen alle Bruttoeinnahmen aus einer Beschäftigung: § 2 A.III.2.a)aa) (Seite 139). 118  Barth, DStR 2016, 2907 (2907); BFH 4.5.2006 – VI R 19/03 – BFHE 213, 381, juris Rn. 8. Die Verleihung von Bundesverdienstkreuzen an (ehemalige) Betriebsräte (zuletzt z. B. Porsche-Betriebsratsvorsitzender: www.baden-wuerttemberg. de/de/service/presse/pressemitteilung/pid/verdienstkreuz-am-bande-fuer-uwe-hueck) sind als Ehrung der Persönlichkeit/des Lebenswerks nicht steuerbar (vgl. Preis für Mediziner: FG Nürnberg 25.2.2014 – 1 K 1718/12 – juris Rn. 36) und nicht dotiert, anlässlich einer solchen Verleihung vom Arbeitgeber ausgerichtete Mitarbeiterfeste können jedoch steuerrechtlicher Arbeitslohn sein. 119  BFH 17.7.2014 – VI R 69/13 – DStR 2014, 2059 (2060).

148

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

bb) Lohn von Dritten: Abführungspflicht auch für fremden Lohn Ausnahmsweise120 kann auch die Zuwendung eines Dritten steuerrecht­ licher Arbeitslohn sein (§ 38 Abs. 1 Satz 3 EStG). Voraussetzung ist, dass das Arbeitsverhältnis für die Zuwendung final kausal ist und der Arbeitgeber Kenntnis vom Drittlohn hat. Die Bewertung des zugewandten Lohns kann für den Arbeitgeber riskant werden. (1) Finaler Kausalzusammenhang Unter steuerrechtlichen Drittlohn fallen u. a. Zahlungen, bei denen „der Arbeitgeber einen ihm zustehenden Vorteil im abgekürzten Zahlungswege als Arbeitsentgelt an seine Mitarbeiter weitergibt“121 oder dem Arbeitnehmer ein drittes (insbesondere verbundenes, § 15 AktG) Unternehmen Aktien gewährt (§ 38 Abs. 1 Satz 3 EStG). Verfolgt der Dritte eigen(wirtschaftlich)e Ziele, fehlt der finale Kausalzusammenhang.122 Die Bewertung kann im Einzelfall schwer sein. Beispiel: finaler Kausalzusammenhang oder eigen(wirtschaftlich)e Ziele • Die Ehrenmitgliedschaft eines ehemaligen Bankvorstands in einem Golfclub, an dem die Bank Gesellschaftsanteile hält, kann eine lohnsteuerpflichtige Direktzuwendung des Arbeitgebers (z. B. verdeckte Gewinnausschüttung) oder eine – für die Lohnsteuerabführungspflicht unerhebliche – Drittzuwendung des Golfclubs (z. B. Gegenleistung für Reputation etc.) sein.123 • Berufsgenossenschaften verfolgen mit Unfallverhütungsprämien eigenwirtschaftliche Ziele, Lohnsteuer ist nicht abzuführen.124 • Unternehmen, die Mitarbeitern eines (bestimmten) Arbeitgebers Rabatte gewähren, haben ebenfalls ein eigenwirtschaftliches Interesse daran, dass die Begünstigten die vergünstigten Produkte beziehen (und ggf. vermehrt Empfehlungen für eben diese aussprechen).125 • Gleiches gilt für Provisionen, die Arbeitnehmer aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung von Versicherungsgesellschaften für die Vermittlung von Versiche120  BFH 17.7.2014 – VI R 69/13 – DStR 2014, 2059 (2061); 10.4.2014 – VI R 62/11 – BFHE 245, 213, juris Rn. 16; 7.5.2014 – VI R 73/12 – BFHE 245, 230, juris Rn. 16; 28.2.2013 – VI R 58/11 – BFHE 240, 345, juris Rn. 11. 121  Barth, DStR 2016, 2907 (2907). 122  BFH 17.7.2014 – VI R 69/13 – DStR 2014, 2059 (2061). 123  FG Köln 14.2.2013 – 13 K 2940/12 – DStRE 2014, 658 ff.; BFH 17.7.2014 – VI R 69/13 – DStR 2014, 2059 ff. 124  Geserich, NWB 2015, 1610 (1612). 125  BFH 18.10.2012 – VI R 64/11 – BFHE 239, 270: Verbilligter Bezug von Apothekenartikeln eines Lieferanten für Mitarbeiter eines Krankenhauses.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts149 rungen für bei anderen Arbeitgebern verkauften Geräten erhalten.126 In diesem Fall kommt es zu einer unterschiedlichen Bewertung im Steuer- und Sozialrecht: Der Arbeitgeber muss auf die Provisionen zwar keine Lohnsteuer (Sonderrechtsbeziehung127), aber Sozialversicherungsbeiträge (einheitliches Beschäftigungsverhältnis) abführen.

(2) Kenntnis des Arbeitgebers Auf Lohn von Dritten kann der Arbeitgeber nur dann Lohnsteuer abführen, wenn er von der (konkreten)128 Vergütung weiß oder eine solche erkennen kann (§ 38 Abs. 1 Satz 3 EStG). Der (unklare und im Einkommenssteuerrecht einmalige) Maßstab des „Erkennenkönnens“ verlangt vom Arbeitgeber nicht, eigene Nachforschungen anzustellen.129 Vielmehr ist dem Arbeitnehmer aufgegeben, dem Arbeitgeber die von einem Dritten gewährten Bezüge am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums anzugeben (§ 38 Abs. 4 Satz 3 Hs. 1 EStG). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsstättenfinanzamt anzeigen, wenn der Arbeitnehmer keine oder erkennbar unrichtige Angaben macht (§ 38 Abs. 4 Satz 3 Hs. 2 EStG). In diesem Fall fordert das Finanzamt die zu wenig erhobene Lohnsteuer (genauer: Einkommenssteuer)130 vom Arbeitnehmer nach (§ 38 Abs. 4 Satz 4 EStG), ohne dass der Arbeitgeber zu weiterer Mitwirkung verpflichtet wäre. (3) Bewertungsschwierigkeiten Liegt Drittlohn vor, auf den der Arbeitgeber Lohnsteuer abführen muss, kann die Bewertung des zugewandten Lohns schwierig sein. Der Arbeitgeber hat als bloße Hilfsperson des Fiskus keinen eigenen Beurteilungsspielraum und darf den Wert des zugewandten Lohns daher nicht selbst schätzen. Nur das Finanzamt hat eine solche Schätzungsbefugnis (§ 162 AO). Schätzt der Arbeitgeber dennoch, ist er mit den Worten von Wobst in der Zwickmühle: „Ist seine Schätzung zu niedrig, haftet er dem Finanzamt gegenüber auf die Differenz (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG) – ist sie zu hoch, haftet er dem Arbeitnehmer gegenüber zivilrechtlich, weil er ihm zu wenig Lohn ausbezahlt 126  SG

Lübeck 10.12.2015 – S 3 KR 139/13 – BeckRS 2016, 74213. 10.4.2014 – VI R 62/11 – BFHE 245, 213, juris Rn. 16 ff.; 17.7.2014 – VI R 69/13 – BFHE 246, 363, juris Rn. 14 ff.; 7.5.2014 – VI R 73/12 – BFHE 245, 230, juris Rn. 16; Barth, DStR 2016, 2907 (2908). 128  Wobst, Lohn von Dritten, 203, auch zur weiteren Auslegung. 129  Wobst, Lohn von Dritten, 204, 207 m. w. N., auch eine Hinweispflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern (R 38.4 Abs. 2 S. 3 LStR 2011/2013) besteht nicht. 130  Wobst, Lohn von Dritten, 206. 127  BFH

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

hat.“131 Will der Arbeitgeber dieses Risiko verhindern, bleibt ihm nur132 das Auskunftsersuchen (§ 42e EStG) an sein Betriebsstättenfinanzamt, das in der Regel nicht rechtzeitig beantwortet werden wird.133 Der Arbeitgeber sollte in diesem Fall die Lohnsteuer ohne den auf die Drittzuwendung entfallenden Anteil einbehalten, anmelden und abführen. Bei späterer Auskunftserteilung durch das Finanzamt kann der Arbeitgeber die Lohnsteuer bei der nächsten Lohnzahlung nachträglich einbehalten (§ 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Eine Haftung des Arbeitgebers (§ 42d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) scheidet mit Wobst aus, „da der Arbeitgeber alles getan hat, was er tun konnte, um seinen lohnsteuerrechtlichen Pflichten nachzukommen.“134 b) Steuerfreie Einnahmen Bestimmte Leistungen des Arbeitgebers sind aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, u. a. in §§ 3–3c EStG, in Doppelbesteuerungsabkommen und sonstigen zwischenstaatlichen Vereinbarungen,135 teilweise steuerfrei und deshalb insoweit nicht einkommenssteuerpflichtig.136 Sie bleiben im Lohnsteuerabzugsverfahren außen vor. Dies gilt z. B. innerhalb bestimmter Grenzen für Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit und Zuschläge zu einer Rufbereitschaftsentschädigung neben dem Grundlohn. c) Jahreszeitraum Der Lohnsteueranmeldung und -abführung ist der Jahresarbeitslohn zugrunde zu legen (§§ 2 Abs. 7, 38a Abs. 1 Satz 1 EStG). Es gilt das Zu- und Abflussprinzip (§§ 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 38 Abs. 2 Satz 2 EStG). Einnahmen sind daher grundsätzlich in dem Jahr zu versteuern, in dem der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über das entsprechende Wirtschaftsgut erlangt; Ausgaben dann, wenn er sie verliert. Laufender Ar131  Wobst,

Lohn von Dritten, 209. mögliche Pauschalbesteuerung durch den zuwendenden Dritten hilft nicht weiter: Wobst, Lohn von Dritten, 209 ff. 133  Wobst, Lohn von Dritten, 212 f. 134  Wobst, Lohn von Dritten, 213. 135  Seidel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Steuerfreie Einnahmen Rn. 5. Zusammenstellung steuerlicher Vorrechte und Befreiungen aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen: BMF 18.3.13, Schreiben betreffend steuerliche Vorrechte und Befreiungen auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen, BStBl I 2013, 404. 136  Bestimmte steuerfreie Einnahmen unterliegen allerdings dem Progressionsvorbehalt (§ 32b Abs. 1 EStG): Sie sind bei der Bestimmung des Steuersatzes des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und erhöhen dessen Steuerlast. 132  Die



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts151

beitslohn gilt ausnahmsweise als in dem Kalenderjahr bezogen, in dem der Lohnzahlungszeitraum endet (§§ 11 Abs. 1 Satz 4, 38a Abs. 1 Satz 2 EStG). Die Lohnbesteuerung orientiert sich damit an dem tatsächlich gezahlten und dem Arbeitnehmer zugeflossenen, nicht am geschuldeten Lohn. d) Keine Entlastung des Arbeitgebers durch Betriebsstättenfinanzamt Das Betriebsstättenfinanzamt überprüft nur den rechtzeitigen Eingang der Lohnsteueranmeldung (LStR 41a.1 Abs. 4 Satz 1). Den Inhalt der Lohnsteuer­ anmeldung kontrolliert es nicht. Die Berechnung der Lohnsteuer verbleibt damit alleine im Pflichtenbereich des Arbeitgebers.

IV. Fälligkeit und Korrektur(pflicht) Hat der Arbeitgeber das nach dem Entstehungs- bzw. Zuflussprinzip maßgebliche Arbeitsentgelt seiner arbeitsvertraglichen Vergütungs-, sozialversicherungsrechtlichen Beitrags- und steuerrechtlichen Lohnsteuerabführungspflicht entsprechend ermittelt, muss er die Vergütung, Beiträge und Steuer zum Fälligkeitszeitpunkt zahlen bzw. abführen. Unterlaufen ihm bei der Entgeltermittlung Fehler, muss er diese gegebenenfalls korrigieren. 1. Vergütung Zahlt der Arbeitgeber die geschuldete Vergütung zum Fälligkeitszeitpunkt in der falschen Höhe aus, ist er arbeitsrechtlich nicht zur Korrektur des Fehlers verpflichtet. a) Fälligkeit Die laufende Vergütung wird nach dem dispositiven137 § 614 BGB in der Regel erst nach Erbringung der Arbeitsleistung fällig, meist also nach Ablauf des zu vergütenden Zeitabschnitts (vgl. auch § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG). Der Arbeitnehmer ist daher grundsätzlich vorleistungspflichtig. Er trägt damit das Risiko, „daß nachdem er die Arbeit geleistet und damit Mühe und vielleicht auch Kosten aufgewandt hat, er die nun fällige Vergütung nicht erhält

137  Laufendes Entgelt von Handlungsgehilfen ist zwingend am Monatsende fällig, § 64 HGB. Für einmalige Zahlungen gelten Sonderregelungen (z.  B. § 87a Abs. 4 HGB). Arbeitsleistung und Vergütungsfälligkeit können insb. bei flexibler Arbeitszeit entkoppelt sein: Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 614 BGB Rn. 50.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

oder die Vergütungsforderung nicht realisierbar ist“.138 Eine (in der Praxis meist unbeachtete) Ausnahme gilt für das Urlaubsentgelt, das vor­behaltlich abweichender tarifvertraglicher Regelungen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG) gemäß § 11 Abs. 2 BUrlG vor dem Urlaubsantritt zu zahlen ist.139 b) Keine Korrekturpflicht Die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers minimiert das Entgeltermittlungsrisiko des Arbeitgebers. Der vorleistende Arbeitnehmer ist für die korrekte Höhe seiner Vergütung darlegungs- und beweisbelastet. Der Arbeitgeber ist arbeitsrechtlich nicht dazu verpflichtet, Fehler bei der Entgeltermittlung zu korrigieren. Auch die Entgeltabrechnung nach §§ 107, 108 GewO muss nur abbilden, wie der Arbeitgeber den tatsächlich ausgezahlten Lohn berechnet hat. Der Arbeitnehmer ist so (theoretisch) in der Lage, die Berechnung zu überprüfen und Fehler zu rügen. Eine eigeninitiative Korrektur des Arbeitgebers ist arbeitsrechtlich nicht vorgesehen. 2. Sozialversicherungsbeitrag Im Sozialversicherungsrecht ist der Arbeitgeber zur Einnahmenerwirtschaftung eingeschaltet. Bei Fälligkeit muss er zunächst nur einen Abschlag in voraussichtlicher Höhe der Sozialversicherungsbeiträge abführen. Richtigerweise ist er nicht zur nachträglichen Korrektur verpflichtet. a) Fälligkeit aa) Gesamtsozialversicherungsbeiträge Gesamtsozialversicherungsbeiträge, die nach dem laufenden Arbeitsentgelt bemessen werden, sind in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 SGB IV) oder (vereinfacht) in Höhe der Beiträge des Vormonats (§ 23 Abs. 1 Satz 3 SGB IV) grundsätzlich am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die zu vergütende Arbeitsleistung erbracht wurde. Verbleibt ein Restbeitrag, ist dieser bis zum drittletzten ­ Bankarbeitstag des Folgemonats zu zahlen (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2, Satz 3 Hs. 2 SGB IV i. V. m. § 3 Abs. 1 BVV). 138  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 614 BGB Rn. 22 mit Verweis auf Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches I, 377. 139  Zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Urlaubsentgelt nicht vor Urlaubs­ antritt aus, stellt er damit nach BAG-Rspr. streitlos, Urlaubsentgelt zu zahlen (BAG 30.1.2019 – 5 AZR 43/18 – BAGE 165, 205 Rn. 45).



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts153

Hiervon abweichend sind Beiträge im Haushaltsscheckverfahren (§ 28a Abs. 7 SGB IV) geringfügig im privaten Haushalt Beschäftigter für das ­Arbeitsentgelt der ersten Jahreshälfte am 31. Juli des laufenden Jahres, der zweiten Jahreshälfte am 31. Januar des folgenden Jahres abzuführen. Einmaliges Arbeitsentgelt ist mit seiner Auszahlung fällig, weshalb es in die vo­ raussichtliche Höhe der Beitragsschuld nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 SGB IV einzurechnen ist.140 bb) Beiträge zur Unfallversicherung Anders als in den übrigen Sozialversicherungszweigen muss in der Unfallversicherung der Unfallversicherungsträger die Beiträge zur Unfallversicherung fällig stellen, indem er deren Höhe für das vorangegangene Jahr durch Beitragsbescheid gegenüber dem Unternehmen festsetzt. Alternativ kann der Unfallversicherungsträger Vorschüsse bis zur Höhe des voraussichtlichen Jahresbedarfs erheben (§ 164 Abs. 1 SGB VII). Die Beiträge werden am 15. des auf die Bekanntgabe des Beitragsbescheids folgenden Monats fällig (§ 23 Abs. 3 Satz 1 SGB IV). Beiträge für Beschäftigte in Privathaushalten, die im Haushaltsscheckverfahren gemeldet werden, werden am 31. Januar und 31. Juli fällig (§ 23 Abs. 3 Satz 4, Abs. 2a SGB IV). b) Abschlagszahlung mit Korrekturpflicht im Folgemonat Der vom Arbeitgeber entrichtete Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist zunächst nur eine „Abschlagszahlung“141 in der voraussichtlichen Höhe der Beitragsschuld (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 SGB IV), da der Arbeitgeber die endgültige Höhe des Gesamtsozialversicherungsbeitrages zum Fälligkeitszeitpunkt noch nicht sicher berechnen kann. Fehler muss er bis zum Ende des Folgemonats korrigieren (Hs. 2). Rieble und Vielmeier stellen zurecht fest, dass diese kurze Korrekturfrist nichts an den tatsächlichen Schwierigkeiten ändert, da die Ungewissheiten in diesem kurzen Zeitraum nicht beseitigt sein werden. Der Arbeitgeber ist kein Entgelt-Augur.142 c) Nachträgliche Korrektur(pflicht) des Arbeitgebers? Höchstrichterlich noch ungeklärt ist, ob der Arbeitgeber seine Angaben zum Arbeitsentgelt und damit auch zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag 140  Wagner, in: Giesen u.  a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 23 SGB IV Rn. 8; GKV-Spitzenverband u. a. (Hrsg.), Rundschreiben 23.11.16, 7. 141  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 142  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792).

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

korrigieren muss, wenn ihm nachträglich auffällt, dass diese nicht korrekt gemeldet waren. Da dem Arbeitgeber durch seine Indienstnahme bei der Ermittlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags öffentlich-rechtliche Pflichten übergewälzt und zugleich Sanktionen etwa nach § 266a StGB oder § 111 SGB IV angedroht werden, müsste eine solche Pflicht „hinreichend und eindeutig“ normiert sein.143 Als ausdrückliche Regelung kommen nur die Meldepflichten nach § 28a Abs. 1 SGB IV, die Stornierungsvorschrift des § 14 Abs. 1 DEÜV und die Jahresmeldung nach § 28a Abs. 2 SGB IV in Betracht. aa) Änderung des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts Änderungen des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts sind nach § 28a Nr. 5, 8, 12, 18, 19 SGB IV zu melden. Die hier interessanten Änderungen des regelmäßigen Arbeitsentgelts sind davon jedoch nicht umfasst:144 Eine Änderung der Beitragspflicht im Sinne der Nummer 5 liegt nur vor, wenn sich die Beitragsgruppe ändert,145 auch die Unterbrechung der Entgeltzahlung in Nummer 8 ist erst dann (ab einem Monat)146 – wie auch die Änderungen nach Nummer 18 und 19 – meldepflichtig, wenn sie den Bestand des Ver­ sicherungsverhältnisses betrifft147. Für einmaliges Arbeitsentgelt besteht nur aufgrund des (dort ausnahmsweise geltenden) Zuflussprinzips148 die Sondermeldepflicht nach Nummer 12. Eine allgemeine Nachmeldepflicht fehlerhaft gemeldeter Arbeitsentgelte statuiert der insofern abschließende § 28a Abs. 1 SGB IV nicht149. Die Zwecksetzung, möglichst hohe Sozialversicherungsbeiträge zu generieren, reicht hierfür gerade nicht aus. Auf den Punkt gebracht führen Rieble und Vielmeier mit erhellendem Verweis auf den mit § 370 AO strafbewehrten § 153 AO, der eine ausdrückliche Korrekturpflicht bei fehlerhaften Steuermeldungen normiert, aus: „Insofern ist die Gesetzentwurfsbegründung im Rahmen der Einführung der Meldepflichten des Arbeitgebers nicht bloß missverständlich, sondern abseitig. Dort heißt es ernstlich: ‚Es versteht sich von selbst, dass unzutreffende oder fehlerhafte 143  Rieble/Vielmeier,

ZIP 2009, 789 (793). ZIP 2009, 789 (793). 145  Roßbach, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, §  28a SGB  IV Rn. 8. 146  Wehrhahn, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28a SGB IV Rn. 3g. 147  Roßbach, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, §  28a SGB  IV Rn. 11. 148  Näher hierzu unter § 2 A. II. 2. (Seiten 134 ff.). 149  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (793). 144  Rieble/Vielmeier,



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts155 Meldungen vom Arbeitgeber zu stornieren bzw. zu berichtigen sind, es sei denn, die Einzugsstelle übernimmt dies im Einzelfall.‘ ‚Von selbst‘ versteht sich insoweit erst einmal nichts, weil der normunterworfene Arbeitgeber seine Meldepflichten dem Gesetz oder einer Verordnung aufgrund des Gesetzes und gerade keinem ‚Selbstverständnis‘ zu entnehmen hat. Kein beitragspflichtiger Arbeitgeber ist gehalten, über den Willen des Gesetzgebers zu spekulieren, um sich nicht strafbar zu machen.“150

bb) Stornierung von Meldungen Nur vermeintliche Klarheit verschafft § 14 Abs. 1 Satz 1 DEÜV. Demnach sind Meldungen zu allen Sozialversicherungszweigen unverzüglich zu stornieren (und ggf. neu zu erstatten)151, „wenn sie […] unzutreffende Angaben über […] das beitragspflichtige Arbeitsentgelt […] enthalten.“ Die Stornierungsvorschrift zielt insbesondere darauf ab, „von der ersten Mark an Beiträge zur Sozialversicherung“ zu erheben.152 Hieran ändert es nichts, dass die dort im Übrigen aufgezählten Stornierungstatbestände (Zeit der Beschäftigung, Abgabegrund, Beitragsgruppen, Personengruppen- und Tätigkeitsschlüssel, Betriebsnummer des Arbeitgebers) vor allem solche formaler Natur sind und die „formale Ordnung“153 im Meldeverfahren erhalten sollen. Nach dem Wortlaut sind deshalb fehlerhaft berechnete und gemeldete Arbeitsentgelte zu korrigieren.154 Damit geht die Rechtsverordnung allerdings, gerade im Hinblick auf die strengen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, über ihre Ermächtigungsgrundlage in § 28c SGB IV hinaus. Diese erlaubt nur, das Melde- und Beitragsnachweisverfahren näher zu regeln, nicht jedoch dem Arbeitgeber weitere Rechtspflichten aufzuerlegen. Solche Rechtspflichten müssten bereits in der Ermächtigungsgrundlage nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt werden.155 § 14 Abs. 1 DEÜV normiert daher keine Korrekturpflicht des Arbeitgebers.

150  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (793) mit Verweis auf die Gesetzesentwurfsbegründung in BT-Drs. 11/2221, 2. 151  Schlegel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Meldepflichten Arbeitgeber Rn. 35. Nach Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (793) ist eine Neumeldung schon keine bloße Stornierung i. e. S. mehr. 152  Gesetz zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse: BTDrs. 14/280, 10. 153  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (793). 154  Ohne Begründung z. B. Segebrecht/Diepenbrock, Beitragsansprüche aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP, 79 (94 ff.). 155  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (793).

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

cc) Arbeitgeber-Jahresmeldung Ebenfalls keine Korrekturpflicht folgt aus der für jeden156 Beschäftigten zu erstattenden Arbeitgeber-Jahresmeldung (§ 28a Abs. 2 SGB IV)157. In der Jahresmeldung ist erneut das Arbeitsentgelt anzugeben, nach § 10 Abs. 2 DEÜV jedoch nur soweit, wie es nicht schon gemeldet wurde. Von der Meldung umfasst ist das gesamte geschuldete Arbeitsentgelt, unabhängig davon, ob es tatsächlich ausgezahlt oder gestundet, niedergeschlagen oder erlassen wurde.158 Der Wortlaut des § 10 DEÜV („als es nicht schon gemeldet wurde“) deutet darauf hin, dass der Arbeitgeber seine gemeldeten und abgeführten Gesamtsozialversicherungsbeiträge korrigieren muss, wenn er bis zur Abgabe seiner Jahresmeldung erkennt, dass seine Entgeltberechnung und damit auch die Summe der abgeführten Sozialversicherungsbeiträge fehlerhaft war. Allerdings statuiert § 10 Abs. 2 DEÜV gerade keine ausdrückliche Prüfpflicht des Arbeitgebers, aus der sich eine solche Korrek­ turpflicht ergäbe.159 Dies stützt systematisch § 28a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b SGB IV, wonach sich das zu meldende Arbeitsentgelt nur auf das in der Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht auch auf das in der Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung beitragspflichtige bezieht. Rieble und Vielmeier folgern daraus richtig, dass „die Jahresmeldung keine Beitrags-, sondern nur Leistungsrelevanz hat, insbesondere der Ermittlung der Rentenanwartschaften“160 und nicht der Beitragskorrektur dient.161 Der ­Arbeitgeber ist folglich nach keiner der in Betracht kommenden Normen zu einer (nachträglichen) Korrektur fehlerhaft gemeldeter oder berechneter ­Arbeitsentgelte verpflichtet.162 Das gleiche gilt für die besondere Jahresmeldung zur Unfallversicherung. Dort muss der Arbeitgeber für jeden in einem Kalenderjahr Beschäftigten, 156  Eine Meldung ist auch für versicherungsfreie bzw. von der Versicherungspflicht befreite geringfügig entlohnte Beschäftigte (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV) und für  ausschließlich in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherte Beschäftigte mit beitragspflichtigem Arbeitsentgelt (§ 28a Abs. 12 SGB IV) zu erstatten (§ 28a Abs. 9 SGB IV). 157  Diese umfasst auch (anders, als die monatlichen Meldungen) die Meldung zur Unfallversicherung (§ 28a Abs. 2a SGB IV) bis zum 15. Februar des auf den Meldezeitraum folgenden Jahres (§ 10 Abs. 1 Satz 1 DEÜV). 158  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 28a Rn. 8; Wehrhahn, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28a SGB IV Rn. 8. 159  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 160  § 28a SGB IV a. F. war insoweit wortlautgleich; Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 161  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 162  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (794) regen eine Regelung nach Vorbild des § 153 AO an.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts157

der in der Unfallversicherung versichert ist, zum 16. Februar des Folgejahres u. a. das in der Unfallversicherung beitragspflichtige Arbeitsentgelt in Euro und seine Zuordnung zur jeweilig anzuwendenden Gefahrtarifstelle angeben (§ 28a Abs. 2a Satz 2 Nr. 3 SGB IV). Bemerkt der Arbeitgeber, dass seine Angaben fehlerhaft waren, kann er sie nach § 10 Abs. 2 DEÜV korrigieren – er ist aber nicht dazu verpflichtet. 3. Lohnsteuer Steuerrechtlich ist der Arbeitgeber nach §§ 41c, 41b EStG verpflichtet, seine Angaben zum Arbeitslohn zu korrigieren und Lohnsteuer nachzuzahlen. Ihm wird dadurch jedoch nicht aufgegeben, (nachträglich) die korrekte Lohnhöhe zu ermitteln: Beide Korrekturvorschriften beziehen sich ausschließlich auf den gezahlten Lohn – und damit nicht auf den gegebenenfalls davon abweichenden geschuldeten. a) Änderung der Lohnsteueranmeldung und des Lohnsteuerabzugs Für vorangegangene Monate (LStR 41c.1 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1, § 39c Abs. 1, Abs. 2 EStG), am Ende des Kalenderjahres sowie bei Beendigung des Dienstverhältnisses hat der Arbeitgeber den innerhalb eines Kalenderjahres durchgeführten Lohnsteuerabzug zu überprüfen. Stellt er hierbei fest, dass der vom Arbeitnehmer bezogene Jahresarbeitslohn zu einer höheren oder niedrigeren Einkommenssteuer führt, als er durch Lohnsteuerabzug abgeführt hat, hat er bisher erhobene Lohnsteuer zu erstatten oder noch nicht erhobene Lohnsteuer nachträglich einzubehalten, sofern ihm dies wirtschaftlich zumutbar ist (§ 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 1, Satz 2 EStG). Hierzu kann es z. B. dann kommen, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Auslandstätigkeit seines Mitarbeiters Lohnsteuer auf steuerpflichtige Lohnanteile abgeführt hat, am Ende des Kalenderjahres aber die tatsächlichen In- und Auslandstage im Beschäftigungszeitraum kennt.163 Der Arbeitgeber kann seine Lohnsteueranmeldung auf verschiedene Arten korrigieren:164 •• Er kann eine nach § 153 AO berichtigte Lohnsteueranmeldung einreichen. Diese steht (wiederum) einer geänderten Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 168 Satz 1 AO). 163  Seidel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Lohnsteueranmeldung Rn. 10. 164  FG Hamburg 11.9.2001 – II 295/00 – juris Rn. 20. Möglich, aber unpraktikabel ist die Anfechtung der eigenen Lohnsteueranmeldung durch Einspruch oder Klage.

158

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

•• Der Arbeitgeber kann beantragen, seine Lohnsteueranmeldung nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO zu ändern (§ 164 Abs. 2 Satz 2 AO). •• Möglich ist auch eine faktische Korrektur der Lohnsteueranmeldung durch Änderung des Steuerabzugs nach § 41c EStG. Das ist allerdings nur bis zur Übermittlung oder Ausschreibung der Lohnsteuerbescheinigung zulässig (§ 41c Abs. 3 EStG). Behält der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht nach § 41c Abs. 1 EStG ein oder kann sie aus bestimmten Gründen nicht einbehalten, muss er dies dem Betriebsstättenfinanzamt unverzüglich (d. h. ohne schuldhaftes Zögern, LStR 41c.2 Abs. 1 Satz 2) anzeigen, um diesem die Nachforderung der Lohnsteuer beim Arbeitnehmer zu erleichtern (§ 41c Abs. 4 EStG). Hat der Arbeitgeber zu viel Lohnsteuer einbehalten, muss er dies nicht anzeigen, da die zu viel gezahlte Lohnsteuer in der Veranlagung erstattet werden kann (§ 46 EStG). Die Möglichkeiten stehen nebeneinander. Insbesondere ist § 41c EStG nicht lex specialis.165 b) Abschluss des Lohnsteuerabzugs Am Ende eines Kalenderjahres und bei Beendigung des Dienstverhältnisses muss der Arbeitgeber zudem den Lohnsteuerabzug nach § 41b Abs. 1 Satz 1 EStG abschließen, indem er der zuständigen Finanzbehörde bestimmte Angaben, u. a. zu Art und Höhe des gezahlten Arbeitslohns (Nr. 3) übermittelt, damit die korrekte Lohnsteuerhöhe berechnet werden kann. c) Unterlassene Lohnsteueranmeldung: Schätzung und Verspätungszuschlag Unterlässt der Arbeitgeber die Lohnsteueranmeldung, kann das Betriebsstättenfinanzamt die Lohnsteuer nach LStR 41a.1 Abs. 4 Satz 3 schätzen und den Arbeitgeber durch Steuerbescheid in Anspruch nehmen (§§ 162, 167 Abs. 1 AO). Bei der pauschalen Lohnsteuer ist hierfür die Zustimmung des Arbeitgebers erforderlich (LStR 41a.1 Abs. 4 Satz 4 Hs. 2). Zudem wird ein Verspätungszuschlag fällig (AEAO Nr. 6 zu § 152 AO).

V. Durchsetzungsgrenzen Für fällige Vergütung, Beiträge und Lohnsteuern muss der Arbeitgeber nicht mehr einstehen, wenn die Ansprüche verjährt oder verwirkt sind. Ar165  FG

Hamburg 11.9.2001 – II 295/00 – juris Rn. 20.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts159

beitnehmer, Sozialversicherungsträger und Fiskus sind dann an der Durchsetzung ihrer Ansprüche gehindert. 1. Verjährung a) Vergütungsanspruch Der Arbeitgeber kann die (Nach-)Zahlung der Vergütung, der Arbeitnehmer die Rückzahlung zu viel gezahlter Vergütung verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB), wenn der Vergütungs- bzw. Rückforderungsanspruch verjährt ist. Zahlungsansprüche verjähren grundsätzlich innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Zahlungsanspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden (tatsächlichen) Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer müssen für den Beginn der relativ kurzen Verjährungsfrist rechtliche Wertungen vornehmen. Verjährung kann auch dann eintreten, wenn die Parteien von den bestehenden Ansprüchen keine positive Kenntnis haben. Ansprüche von Arbeitgebern und Ansprüche von Arbeitnehmern verjähren mithin nach gleichen Regeln und Fristen innerhalb von (nur) drei Jahren, sodass das Rechtsrisiko von Arbeitgebern (bei Nicht- oder Unterzahlung) und von Arbeitnehmern (bei Überzahlung) gleichläuft und durch den Verjährungseinwand wirksam begrenzt werden kann. Für beide Parteien tritt so schon nach relativ kurzer Zeit Rechtssicherheit ein. b) Beitragsanspruch aa) Grundsätzlich vierjährige Verjährungsfrist Öffentlich-rechtliche Beitragsansprüche166 verjähren unabhängig167 von privatrechtlichen Vergütungsansprüchen regelmäßig vier Jahre nach Ablauf 166  § 25 Abs. 4 SGB IV: Beiträge, Säumniszuschläge, Zinsen für gestundete Beiträge. Zudem anwendbar auf Nebenforderungen und Pauschalbeiträge (§ 249b SGB V, § 172 SGB VI). Auch Ansprüche auf Erstattung von Beiträgen (§ 27 Abs. 2 SGB IV) und von zu Unrecht erbrachter Leistungen (§ 50 Abs. 4 SGB X) verjähren innerhalb von vier Jahren. 167  St. Rspr., BSG 30.8.1994 – 12 RK 59/92 – BSGE 75, 61, juris Rn. 22; Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 26. Deshalb konnten die Leiharbeitnehmer im CGZP-Fall keinen Equal Pay-Lohn mehr verlangen, während dieser für die Höhe der Sozialversicherungsbeiträge maßgeblich blieb.

160

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV i. V. m. § 26 SGB X, §§ 187 ff. BGB).168 bb) Dreißigjährige Verjährungsfrist bei Vorsatz Hat der Arbeitgeber fällige Beiträge vorsätzlich nicht abgeführt, verlängert sich die Verjährungsfrist auf die maximale Verjährungsdauer im deutschen Zivil- und Sozialversicherungsrecht von dreißig Jahren (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).169 Nach der Auffassung des Bundessozialgerichts sind Beiträge auch dann vorsätzlich vorenthalten, wenn der Schuldner erst nach Fälligkeit von seiner Beitragsschuld erfährt oder er diese erkennt, die Entrichtung der rückständigen Beiträge aber dennoch willentlich unterlässt.170 Das Verstreichen des Fälligkeitstermins beseitigt weder das Bestehen der Beitragsforderung noch ihre Fälligkeit. Der Beitragsschuldner bleibt daher auch in solchen Fällen verpflichtet, bisher unterlassene Meldungen nachzuholen, unrichtige, weil unvollständig erstattete Meldungen zu berichtigen und die bisher unterlassene Beitragszahlung nachzuholen.171 Der Arbeitgeber wird nach Auffassung des Bundessozialgerichts auch nicht unzumutbar belastet, wenn er die Arbeitnehmeranteile bei Hinzutreten eines Vorenthaltungsvorsatzes insgesamt und nicht nur für Zeiten seiner Bösgläubigkeit zu tragen habe, schließlich erginge es dem Gutgläubigen nicht anders: Auch dieser bleibe bis zum Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist tragungs- und zahlungspflichtig und könne die Lohnsteuer zeitlich ebenfalls nur eng begrenzt durch Lohnabzug einbehalten (§ 28g SGB IV). Die anfängliche Gutgläubigkeit begründe keinen Vertrauensschutz.172 Verschuldensmaßstab ist mangels sozialversicherungsrechtlicher Regelung § 276 BGB.173 Fremdes Verschulden kann dem Arbeitgeber über § 278 BGB 168  Strittig war, ob die Verjährung schon von Amts wegen zu beachten ist. Das BSG hat nun klargestellt, dass sie als Einrede erhoben werden muss: BSG 19.9.2019 – B 12 KR 21/19 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 32 ff. 169  Dies ist rechtspolitisch diskutabel, nachdem i.  R.d. Schuldrechtsreform eine dreißigjährige Verjährungsfrist nur noch bei der Verletzung höchstpersönlicher und damit bedeutender Rechtsgüter (§ 199 Abs. 2 BGB, Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 25 SGB IV Rn. 9; § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB) sowie bei dinglichen Rechten und rechtskräftig festgestellten Ansprüchen (§ 197 Abs. 1 Nr. 2–Nr. 6 BGB), also den Schuldnern ausdrücklich bekanntgemachten Ansprüchen, vorgesehen ist. Zieglmeier schlägt deshalb in Anlehnung an § 199 Abs. 4 BGB eine „angemessen gekürzte“ Verjährung innerhalb von zehn Jahren vor. 170  BSG 30.3.2000 – B 12 KR 14/99 R – juris Rn. 20. 171  BSG 30.3.2000 – B 12 KR 14/99 R – juris Rn. 20. 172  BSG 30.3.2000 – B 12 KR 14/99 R – juris Rn. 20. 173  BSG 1.7.2010 – B 13 R 67/09 R – juris Rn. 23; Dagegen leitet der 12. Senat „in Ermangelung anderer Maßstäbe“ den Verschuldensmaßstab aus § 25 Abs. 1



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts161

bzw. § 166 Abs. 1 BGB wie eigenes Verschulden zugerechnet werden.174 Im Hinblick auf die Einschaltung Dritter bei der Entgeltberechnung und Erstattung von Meldungen ist dies nunmehr in § 28a Abs. 1a Satz 3 SGB IV ausdrücklich normiert. Ein Arbeitgeber wird sich daher nicht erfolgreich damit verteidigen können, dass er den eingeschalteten Dienstleister sorgsam ausgewählt und intensiv überwacht hat (vgl. § 831 BGB). Es ist ratsam, dass der Arbeitgeber mit seinem Dienstleister neben den gesetzlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 280 ff. BGB eine umfassende Schadensersatzhaftung vereinbart, um im Schadensfall beim Dienstleister Regress nehmen zu können. (Bedingt) vorsätzlich handelt der Arbeitgeber, wenn er zwar erkennt, dass er seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten möglicherweise verletzt, die rechtsfehlerhafte Nichtabführung der fälligen Sozialversicherungsbeiträge aber billigend in Kauf nimmt. Vertraut er dagegen darauf, die Pflichtverletzung werde nicht eintreten, handelt der Arbeitgeber bloß fahrlässig (bewusste Fahrlässigkeit).175 Von entscheidender Bedeutung ist somit, wann der Arbeitgeber nur (unschädlich) fahrlässig, und wann schon (nachweisbar) zumindest bedingt vorsätzlich handelt (dazu ausführlicher unter § 3 E. I., Seiten 239 ff.). cc) Hemmung durch Betriebsprüfung Die Verjährung ist für die Dauer einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV gehemmt (§ 25 Abs. 2 Sätze 2–6 SGB IV).176 Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet (§ 25 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, § 209 BGB). Die Hemmung beginnt mit dem Tag des Beginns der Prüfung beim Arbeitgeber oder bei der vom Arbeitgeber mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung beauftragten Stelle und endet mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheides, spätestens nach Ablauf von sechs Kalendermonaten nach Abschluss der Prüfung (§ 25 Abs. 2 Satz 4 SGB IV). Die Prüfung ist mit einem konkreten Verwaltungsakt abzuschließen.177

Satz 2 SGB IV (mindestens bedingter Vorsatz) ab: BSG 9.11.2011 – B 12 R 18/09 R – BSGE 109, 254 Rn. 28 f.; 26.1.2005 – B 12 KR 3/04 R – juris Rn. 36; 30.3.2000 – B 12 KR 14/99 R – juris Rn. 23 ff. Rechtssicherer ist der strengere Maßstab des § 276 BGB (einfache Fahrlässigkeit ausreichend). 174  LSG Bayern 5.4.2016 – L 5 KR 392/12 – juris Rn. 38. 175  BSG 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 65; LSG BadenWürttemberg 17.5.2017 – L 5 R 1109/14 – juris Rn. 49. 176  Wird nach § 52 Abs. 1 SGB X ein Verwaltungsakt zur Feststellung oder Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers erlassen, hemmt dieser ebenfalls die Verjährung (bei Unanfechtbarkeit für 30 Jahre). 177  BSG 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 33.

162

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

dd) Risikozuweisung Die Verjährungsvorschriften weisen das Rechtsrisiko einer fehlerhaften Beitragsentrichtung eindeutig dem Arbeitgeber zu, da dieser nicht nur im Zeitpunkt der (unterlassenen) Beitragsentrichtung, sondern auch während der gesamten vierjährigen Verjährungsfrist gutgläubig bleiben muss, um nicht dreißig Jahre lang in Anspruch genommen werden zu können. Noch deutlicher wird diese Risikozuweisung, wenn man die Verjährungsfrist spiegelbildlich mit der des – dem Arbeitgeber gegen die Sozialversicherungsträger zustehenden – Erstattungsanspruchs bei zu viel entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen178 vergleicht: Dieser verjährt vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Beiträge entrichtet worden sind (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Dies gilt – für den Arbeitgeber besonders riskant – unabhängig von der Entstehung179 des Erstattungsanspruchs und Kenntnis180 durch den Erstattungsberechtigten. Beanstandet ein Sozialversicherungsträger die Rechtswirksamkeit von Beiträgen zur Rentenversicherung, beginnt die Verjährung ausnahmsweise erst mit dem Ablauf des Kalenderjahrs der Beanstandung (§ 27 Abs. 2 Satz 2 SGB IV).181 Erkennt der Sozialversicherungsträger innerhalb der vierjährigen Verjährungsfrist, dass die vom Arbeitgeber abgeführten Beiträge zu hoch waren, beanstandet oder erstattet sie ihm aber nicht von sich aus, verlängert sich die Verjährungsfrist nicht spiegelbildlich wie bei Ansprüchen gegen den Arbeitgeber. Im Ergebnis können also die Sozialversicherungsträger vom Arbeitgeber bis zu dreißig Jahre die Nachentrichtung nicht oder nicht in ausreichender Höhe geleisteter Sozialversicherungsbeiträge durchsetzen, während der Arbeitgeber überzahlte Beiträge nur maximal vier Jahre zurück verlangen kann.

178  Hierzu

ausführlicher unter § 3 B. II. 1. (Seiten 215 ff.). 31.3.2015 – B 12 AL 4/13 R – BSGE 118, 213 Rn. 18 ff. unter ausdrücklicher Aufgabe von BSG 13.9.2006 – B 12 AL 1/05 R – juris; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 27 SGB IV Rn. 17; Wagner, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 27 SGB IV Rn. 10. 180  BSG 5.3.2014 – B 12 R 1/12 R – juris Rn. 23; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 27 SGB IV Rn. 15. 181  Es ist daher möglich, dass die Erstattungsansprüche der Kranken-, Pflegeund Arbeitslosenversicherungsbeiträge verjährt sind, der Erstattungsanspruch der Rentenversicherungsbeiträge aber noch nicht: Kreikebohm, in: Kreikebohm u.  a. (Hrsg.), SGB IV, § 27 Rn. 5; Roßbach, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 27 SGB IV Rn. 6a; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 27 SGB IV Rn. 20. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die §§ 203 ff. BGB sinngemäß; Hemmung zudem durch schrift­lichen Erstattungsantrag, Widerspruch, Beitragsverfahren oder Verfahren über den Rentenanspruch. 179  BSG



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts163

Der fehlende Gleichlauf von Beitragsanspruch bei Unterzahlung und Erstattungsanspruch bei Überzahlung ist auch nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die Höhe der von den Sozialversicherungsträgern gegenüber dem Arbeitnehmer zu erbringenden Sozialleistungen (teilweise) von der Höhe der entrichteten Beiträge abhängen: Aus Gründen der Rechtsgleichheit müssen auch zu viel erbrachte Sozialleistungen vom Arbeitnehmer zurückverlangt werden können. Wegen des fehlenden Gleichlaufs trägt der Arbeitgeber, der zur Erwirtschaftung fremder Einnahmen eingeschaltet wird, das Erstattungsrisiko, auch wenn der Sozialversicherungsträger erkannt (aber nicht mitgeteilt oder beanstandet) hat, dass Beiträge über- oder unterbezahlt wurden. Richtig wäre, den Erstattungsanspruch bei Bösgläubigkeit des erstattungsverpflichteten Sozialversicherungsträgers genauso lange durchsetzen zu können wie den Beitragsanspruch bei Bösgläubigkeit des abführungspflichtigen Arbeitgebers. c) Lohnsteuerschuld Für die Lohnsteuerschuld des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber unter anderem dann nicht (mehr) haften (§ 42d EStG i.  V.  m. § 191 Abs. 5 Satz 1 AO), soweit die Lohnsteuer gegen den Arbeitnehmer als Steuerschuldner (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG) nicht festgesetzt worden ist und wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist (§§ 169 ff. AO) auch nicht mehr festgesetzt werden kann und soweit die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Lohnsteuer verjährt (§§ 228 ff. AO) ist und deshalb nicht mehr erhoben werden darf (§§ 232, 47 AO). aa) Festsetzungsverjährung (1) Beginn der Festsetzungsverjährung Die Festsetzungsfrist für Haftungsbescheide beträgt grundsätzlich vier Jahre (§ 191 Abs. 3 Satz 2 AO) und beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Tatbestand verwirklicht worden ist, an den das Gesetz die – hier gesamtschuldnerische (§ 42d Abs. 3 Satz 1 EStG) – Haftungsfolge knüpft (§ 191 Abs. 3 Satz 3 AO). Der Arbeitgeber haftet für nicht abgeführte Lohnsteuer, wenn er diese nicht oder fehlerhaft angemeldet (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG), nicht einbehalten (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) oder einbehaltene Lohnsteuer nicht abgeführt hat (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Die Lohnsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt (§ 38 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die entstandene Lohnsteuer muss der Arbeitgeber grundsätzlich am zehnten Tag des auf die Lohnzahlung folgen-

164

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

den Monats (§ 41a Abs. 2 Satz 1 EStG) anmelden und an das Finanzamt abführen. •• Meldet der Arbeitgeber die Lohnsteuer fehlerhaft an (§  41a Abs.  1 Satz 1 EStG), beginnt die Festsetzungsfrist für einen Haftungsbescheid hinsichtlich der Lohnsteuer für Januar bis November daher grundsätzlich mit Ablauf des entsprechenden Kalenderjahres, hinsichtlich Dezember mit Ablauf des Folgejahres (170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO).182 •• Meldet der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht an, beginnt die steuerliche Festsetzungsfrist spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahrs, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Lohnsteuer entstanden, d.  h. der ­Arbeitslohn zugeflossen ist (§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO, § 38 Abs. 2 Satz 2 EStG). (2) Ende der Festsetzungsfrist Die Festsetzungsfrist für einen Haftungsbescheid endet nicht vor Ablauf der Festsetzungsfrist der Steuer, für die gehaftet wird (§ 191 Abs. 3 Satz 4 Hs. 1 AO). Ist wie bei der Lohnsteuer eine Steueranmeldung vorgeschrieben (§ 41a EStG), beginnt die Frist erst mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Steueranmeldung eingereicht wird (§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO). •• Hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer am zehnten Tag des Folgemonats abgegeben, beginnen die steuerliche Festsetzungsfrist und die Festsetzungsfrist für einen Haftungsbescheid für die entsprechende Steuer gleichzeitig. Wie für den Haftungsbescheid (§ 191 Abs. 3 Satz 2 AO) beträgt auch die steuerliche Festsetzungsfrist vier Jahre (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO), wenn die Steuer nicht hinterzogen (zehn Jahre) oder leichtfertig verkürzt worden ist (fünf Jahre, Satz 2). Wird eine Lohnsteueranmeldung abgegeben, verlängert sich die Festsetzungsfrist somit nicht nach § 191 Abs. 3 Satz 4 Hs. 1 AO. •• Meldet der Arbeitgeber dagegen die Lohnsteuer nicht an, beginnt die steuer­liche Festsetzungsfrist spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahrs, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Lohnsteuer entstanden, d. h. der Arbeitslohn zugeflossen ist (§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 2 EStG). Der Ablauf der Festsetzungsfrist für den Haftungsbescheid wird mithin gehemmt.

182  BFH

6.3.2008 – VI R 5/05 – BFHE 220, 307 Rn. 10.



A. Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts165

bb) Zahlungsverjährung Die Lohnsteuerschuld verjährt innerhalb von fünf Jahren (§ 228 Satz  2 AO). Die Zahlungsverjährung beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Anspruch erstmals fällig geworden ist (§ 229 Abs. 1 Satz 1 AO). Sie beginnt jedoch nicht vor Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Festsetzung eines Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis, ihre Aufhebung, Änderung oder Berichtigung (§ 129 AO) wirksam geworden ist, aus der sich der Anspruch ergibt (Anlaufhemmung, § 229 Abs. 1 Satz 2 AO). Die Lohnsteueranmeldung steht einer Steuerfestsetzung gleich. cc) Risikozuweisung Die Festsetzungs- und Zahlungsverjährung begrenzen das Risiko des Arbeitgebers wegen fehlerhafter Lohnsteueranmeldung, fehlerhaftem Einbehalt oder fehlerhafter Abführung wirksam, da nach einem klar zu übersehenden Zeitraum Rechtssicherheit eintritt. Anders als im Beitragsrecht muss der ­Arbeitgeber bereits im Zeitpunkt der Pflichtverletzung vorsätzlich handeln. Eine spätere Bösgläubigkeit führt nicht zu längeren Verjährungsfristen. 2. Verwirkung Der Vergütungs-, Beitrags- und Lohnsteueranspruch kann schließlich auch verwirkt sein, wenn der Arbeitnehmer, der Sozialversicherungsträger bzw. der Fiskus für einen längeren Zeitraum keine Nachforderungen gestellt hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, „die nach den Besonderheiten des Einzelfalles und des in Betracht kommenden Rechtsgebiets das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen“ (Umstands- und Zeitmoment, § 242 BGB).183 Dies wird nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kom183  St. Rspr., statt aller zum Beitragsanspruch: BSG 23.5.1989 – 12 RK 23/88 – juris Orientierungssatz 4. Trotz der Entscheidung des BVerfG (11.1.1995 – 1 BvR 892/88 – BVerfGE 92, 53 ff.) findet die Störung des sozialversicherungsrechtlichen Äquivalenzprinzips in Rspr. und Lit. keine Beachtung und ist daher auch für den bei der Entgeltbemessung irrenden Arbeitgeber ohne gesteigerte Bedeutung. Das Äquivalenzprinzip ist gestört, „wenn der Träger aus dem Versicherungsverhältnis einseitig Rechtspositionen in Gestalt von Beitragsansprüchen gegen den Versicherten ableitet, ohne dafür diesem gegenüber selbst nur das Risiko einer möglichen Gewährung von Versicherungsschutz durch Gewährung von Sozialleistungen zu tragen.“ (BSG 4.10.1988 – 4/11a RK 2/87 – NJW 1989, 2970 ff.). Dies kann nur bei der Nachforderung von Beiträgen zur Kranken- oder Pflegeversicherung diskutiert werden. Ausführlicher hierzu: Kittner, NZS 2011, 929 (932 ff.).

166

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

men. Im Ergebnis ist die Verwirkung für Arbeitgeber nur ein stumpfes Schwert, das seine Rechtsrisiken nicht wirksam begrenzt.

B. Mögliche Fehlerquellen Fehlerquellen bei der Entgeltermittlung sind zahlreich und komplex.184 Sie können in bestimmte Fehlergruppen eingeordnet werden.

I. Statusirrtum über die Arbeitnehmer- oder Beschäftigteneigenschaft Setzen Unternehmen Fremdpersonal ein oder vergeben betriebliche Tätigkeiten komplett an andere Unternehmen (Outsourcing), müssen sie den Arbeitnehmer- oder Beschäftigtenstatus des Fremdpersonals prüfen.185 Geht der Unternehmer von einem falschen Arbeitnehmer- oder Beschäftigtenstatus aus (Statusirrtum186), ist seine Entgeltermittlung dem Grunde und der Höhe nach fehlerhaft: Scheinselbständige erhalten in der Regel eine höhere Vergütung als Arbeitnehmer,187 da z. B. weder Sozialversicherungsbeiträge noch Lohnsteuer abzuführen sind. Spiegelbildlich ist die Vergütung von Scheinarbeitnehmern in der Regel geringer als die vergleichbarer Selbständiger. 1. Denkbare Fallkonstellationen Bei einem solchen Statusirrtum sind vier Fallkonstellationen denk- und systematisierbar:188

184  Rieble/Vielmeier,

ZIP 2009, 789 (790). Arbeitgeber, der sich nicht über Pflichten irrt, sondern sie bewusst nicht erfüllt, geht kein Rechtsrisiko im hier definierten Sinne ein: Er unterliegt keiner rechtlichen Fehleinschätzung. Zwar mögen die Rechtsrisiken für den in diesem Sinne „böswilligen“ Arbeitgeber in weiten Teilen mit denen des „gewillten, aber sich täuschenden“ Arbeitgebers vergleichbar sein, sie werden hier dennoch ausgeklammert. 186  Uffmann bezeichnet dies, da sie diesen Irrtum nicht für eine Statusfrage, sondern für eine Frage der Vertragstypenqualifizierung hält, als „Vertragstypenverfehlung“ und Thema der „Status-Compliance“: Uffmann, NZA-Beilage 2016, 5 (8) m. w. N., insb. Fn. 31 und 37. Kittner, NZS 2011, 929 (930): „Fehlvorstellung über die Beschäftigteneigenschaft“. 187  BAG 26.6.2019 – 5 AZR 178/18 – juris Rn. 26 ff.; 8.11.2006 – 5 AZR 706/05 – BAGE 120, 104 ff.; 9.2.2005 – 5 AZR 175/04 – NZA 2005, 814 ff.; 29.5.2002 – 5 AZR 680/00 – BAGE 101, 247 ff. 188  So auch Lampe, RdA 2002, 18 (18); Becker, Die freie Mitarbeit, 90; Hohmeister, NZA 1999, 1009 (1009 ff.). 185  Ein



B. Mögliche Fehlerquellen167

•• Arbeitgeber und Arbeitnehmer irren sich •• nur der Arbeitnehmer irrt sich •• nur der Arbeitgeber irrt sich •• Arbeitgeber und Arbeitnehmer kennen die wahre Rechtslage, gehen aber kollusiv von anderen Voraussetzungen aus. Hier von Interesse sind nur die Konstellationen, in denen der Arbeitgeber gutgläubig ist, also entweder alleine oder zusammen mit dem Arbeitnehmer den Status falsch beurteilt.189 Dies kann sowohl im Zwei- als auch im DreiPersonen-Verhältnis auftreten. 2. Zwei-Personen-Verhältnis: Scheinselbständigkeit Da die aufgezeigten,190 besonderen Pflichten im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht nur durch ein Beschäftigungs- beziehungsweise Arbeitsverhältnis ausgelöst werden, müssen (potentielle) Arbeitgeber selbständige und nichtselbständige Beschäftigung voneinander abgrenzen. Dies geschieht anhand einer – in Rechtsprechung und Literatur ausführlich erörterten – Gesamtwürdigung verschiedener, unterschiedlich zu gewichtender Indizien im Einzelfall. Solche Indizien sind z. B. die zeitliche, örtliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit, die Eigenart der Tätigkeit, die organisatorische Eingliederung in den Betrieb, der Umfang des eigenen wirtschaft­lichen Risikos, die Bezahlung fester Entgelt(sätz)e, die notwendig persönliche Leistungserbringung oder das Vorhandensein eigener Arbeitsmittel. 3. Drei-Personen-Verhältnis: illegale Arbeitnehmerüberlassung Im Drei-Personen-Verhältnis kann nicht nur ein Werk-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis, sondern auch ein Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis vorliegen. Anders als im Zwei-Personen-Verhältnis ist die zentrale Frage im DreiPersonen-Verhältnis daher nicht, ob der Tätigwerdende überhaupt Arbeitnehmer ist, sondern, welchem Arbeitgeber er zuzuordnen ist.191 Maßgeblich ist auch hier, wie der Vertrag tatsächlich durchgeführt wird.

den anderen Konstellationen vgl. Lampe, RdA 2002, 18 (25, 26 ff.). § 2 A. (Seiten 123 ff.); die Darstellung beschränkt sich auf die Pflichten im Zusammenhang mit der Berechnung des Entgelts und der Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer. 191  Henssler/Grau (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, 70. 189  Zu

190  Vgl.

168

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

a) On-Site-Werk- oder Dienstvertrag Verbreitet und unter dem Stichwort des „missbräuchlichen Fremdperso­ naleinsatzes“192 kritisiert sind insbesondere sogenannte On-Site-Verträge, bei denen die Werk- oder Dienstvertragsleistungen auf dem Betriebsgelände des Kunden durchzuführen sind.193 Der Kunde darf die Arbeitnehmer des Werkunter- bzw. Dienstnehmers nur werk- bzw. dienstbezogen, d. h. fachlich anweisen. Die, insbesondere sozialversicherungsrechtlichen, Rechtsrisiken einer Zusammenarbeit mit Dienstleistern oder Werkunternehmern kann der Arbeitgeber neben einer vorzugswürdigen, verbindlichen Statusklärung im Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV durch die Weisungserteilung über ein sog. Repräsentantenmodell verringern. Dieses Modell beschreibt greifbar, dass die Arbeitnehmer des Auftraggebers und die des Dienstleisters/Werkunternehmers nur über sog. Repräsentanten kommunizieren und ausschließlich fachliche Weisungen austauschen (sollen). So soll vermieden werden, dass disziplinarische Weisungen erteilt werden. Diese sind dem jeweiligen Arbeitgeber vorbehalten. Nur ihn treffen die genannten (Entgelt-)Arbeitgeberpflichten. b) Arbeitnehmerüberlassung On-Site-Werk- und Dienstverträge konkurrieren mit (politisch und gewerkschaftlich gewünschten) sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtigen (Leih-)Arbeitsverhältnissen.194 Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn Arbeitgeber als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 AÜG). Die nominale Anzahl von Leiharbeitnehmern belief sich im Jahresdurchschnitt 2017 auf (seit 2003 gleichbleibende)195 192  Entsprechende (pauschale) Formulierung in der Gesetzesbegründung: BTDrs. 294/16, 9 f. 193  Henssler, RdA 2017, 83 (84); Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (Hrsg.), IAB-Kurzbericht 2016, 2 ff.: „Laut repräsentativen hochgerechneten Angaben aus der IAB-Stellenerhebung nutzten zum Befragungszeitpunkt im vierten Quartal 2015 rund 26.000 Betriebe und Verwaltungen On-Site-Werkverträge mit anderen Firmen. […] Sie betrafen etwa 212.000 Beschäftigte, […].“, vor allem (und überproportional zu den dort sozialversicherungspflichtig Beschäftigten) im Bereich Ernährung/ Textil/Bekleidung/Möbel (15 %), im Baugewerbe (12 %) sowie im Bereich Information und Kommunikation (10 %). Hauptmotive der Nutzung sind Kosteneinsparung, erlebter oder erwarteter Fachkräftemangel und Flexibilitätssteigerung. 194  Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (Hrsg.), IAB-Kurzbericht 2016, 1. 195  Hans-Böckler-Stiftung, Mitbestimmung 7+8 2015, 16 (16). Stellt man nur auf die absolute Zahl von Leiharbeitnehmern ab, ist diese in den vergangenen zehn Jahren von 721.345 (2007) auf 1.031.589 (2017) um rund 43 % angestiegen: BT-Drs. 19/03685, Tabellen 1 und 2. Richtig aber ist: Die Arbeitnehmerüberlassung wächst mit der Gesamtbeschäftigung (Abbildung 15, in: Bundesagentur für Arbeit, Blick-



B. Mögliche Fehlerquellen169

1,03 Mio., was weniger als 3 % der insgesamt 37,18 Mio. Beschäftigten entspricht.196 Die Zahl der Verleihbetriebe betrug 51.400197. Für die Zuordnung des Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers zum richtigen Arbeitgeber innerhalb des privatrechtlichen Dreiecksverhältnisses von Verleihunternehmen, Einsatzunternehmen und Leiharbeitnehmer muss der Arbeitgeber zunächst (mit entsprechendem Rechtsrisiko) ermitteln, ob es sich um eine legale oder illegale Arbeitnehmerüberlassung handelt: •• Bei legaler Arbeitnehmerüberlassung besteht das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Verleiher (§ 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG), der Entleiher ist weisungsbefugt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Verleiher und Entleiher sind durch einen (schriftlichen) Arbeitnehmerüberlassungsvertrag verbunden (§§ 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6, 12 AÜG). Der Verleiher bleibt alleiniger Arbeitgeber des (Leih-)Arbeitnehmers und trägt sämtliche Arbeitgeberpflichten hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Lohnzahlung, der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer. Der Entleiher ist deshalb bei legaler Arbeitnehmerüberlassung pflichten- und damit risikofrei. •• Bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung kommt es dagegen meist zu gespaltenen Arbeits- und Beschäftigungsverhältnissen:198 Zum Entleiher wird ein Arbeitsverhältnis (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG) und damit auch ein Beschäftigungsverhältnis fingiert, sodass den Entleiher sämtliche arbeits- und sozialrechtlichen Pflichten eines Arbeitgebers treffen. Dies ist jedoch auf die – sofern im Überlassungsvertrag von Verleiher und Entleiher vereinbarte – Überlassungsdauer beschränkt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG).199 Zahlt der Verleiher an den Arbeitnehmer (ebenfalls und trotzdem) Lohn, kommt es zu einem faktischen Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer und Verleiher,200 für das der Verleiher wie in einem Normalarbeitsverhältnis arbeits- und sozialrechtlich einzustehen hat. Für Lohnrückstände haften Verleiher und Entleiher als Gesamtschuldner (§ 10 Abs. 3 AÜG). punkt Arbeitsmarkt,17) und hat sich seit 2007 (2,4 %) bis 2017 (2,8 %) kaum geändert (Statista: Anteil der Beschäftigten in der Zeitarbeit an allen Beschäftigten in Deutschland von 2004 bis 2018, www.statista.com/statistik/daten/studie/72787/umfrage/anteilder-zeitarbeitnehmer-an-allen-erwerbstaetigen-seit-2004/). 196  Bundesagentur für Arbeit, Blickpunkt Arbeitsmarkt, 8  ff.: Davon sind 93 % (961.000; darunter 84 % in Vollzeit) sozialversicherungspflichtig, und 7 % (72.000) ausschließlich geringfügig beschäftigt. Der Schwerpunkt liegt auf Tätigkeiten mit einem niedrigen Anforderungsniveau (55 % Helfertätigkeiten, 28 % ohne Berufsabschluss), v. a. in der Metall- und Elektroindustrie (28 %) sowie im Bereich Verkehr und Logistik (26 %) (Tabelle 1.7.1). 197  Ein Arbeitgeber mit Verleiherlaubnis kann mehrere Betriebe in verschiedenen Regionen besitzen: Bundesagentur für Arbeit, Blickpunkt Arbeitsmarkt, 7 Fn. 2. 198  Zieglmeier, NZS 2017, 321 (322); Seewald, NZS 2014, 481 (481 ff.). 199  BAG 20.9.2016 – 9 AZR 735/15 – NZA 2017, 49 Rn. 54. 200  Zieglmeier, NZS 2017, 321 (324).

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

Legale Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmer

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

En w ei su tleih ng er sb er ist ec ht ig t

Arbeitsvertrag

Verleiher = Arbeitgeber

Illegale Arbeitnehmerüberlassung Entleiher

Verleiher = bei Zahlung faktischer Arbeitgeber (faktisches oder fehlerhaftes) Arbeotsverhältnis

170

fehlerhaftes Arbeitnehmer-

Entleiher = fingierter Vertragsarbeitgeber

überlassungsverhältnis

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Arbeitnehmer

Abbildung 1: Rechtsbeziehungen bei legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung.201

II. Fehleinschätzung über die einschlägigen Entgeltgrundlagen Steht die Arbeitnehmereigenschaft (und damit in der Regel auch die Beschäftigteneigenschaft) fest, hat der Arbeitgeber die einschlägigen Rechtsgrundlagen für die Entgeltbemessung zu ermitteln, auszulegen, gegebenenfalls fortzubilden und anschließend darunter zu subsumieren. Neben dem tatsächlichen Wissensproblem, welche Entgeltgrundlagen dabei in Frage kommen, ist es für den Arbeitgeber in der Praxis vor allem problematisch, die richtige rechtliche Auswahl unter allen in Betracht kommenden Entgeltregelungsquellen zu treffen (Rechtsfindungsrisiko). Beispiele: Rechtsfindungsrisiko bei Ermittlung der einschlägigen Entgeltgrund­ lagen • anwendbare Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen (z. B. Zuordnung eines Mischbetriebes zum tariflichen Geltungsbereich,202 Tarifkonkurrenz) • Reichweite von Bezugnahmeklauseln203 • Herauswachsen eines Unternehmens aus dem bisherigen Tarif durch Änderung der Unternehmenstätigkeit:204 Der (Ursprungs-)Tarifvertrag wirkt nur noch nach (§ 4 Abs. 5  TVG analog).205 Wendet der Arbeitgeber den Tarifvertrag in der

201  Eigene Darstellung, vgl. Henssler, in: Henssler/Grau (Hrsg.), Arbeitnehmer­ überlassung und Werkverträge, 71. 202  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (790). 203  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (790). 204  Ausführlich zum Tarifwechsel aus der Industrie ins Handwerk: Rieble/Klebeck, BB 2006, 885 ff. 205  BAG 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – BAGE 87, 257, juris Rn. 45 ff.



B. Mögliche Fehlerquellen171 rechtsirrigen Annahme seiner normativen Geltung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG)206 weiter an, hat dies zunächst keine Rechtsfolgen.207 Bemerkt der Arbeitgeber seinen Irrtum allerdings und korrigiert sein Verhalten nicht, begründet dies Ansprüche aus betrieblicher Übung.208

III. Irrtum über Normgeltungstatsachen Hat der Arbeitgeber die in Betracht kommenden Entgeltgrundlagen ermittelt, muss er auch deren Wirksamkeit prüfen. Wirksamkeitshindernisse können dabei auf allen Ebenen der Entgeltgrundlagen auftreten. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitgeber von dem die Unwirksamkeit auslösenden Mangel Kenntnis hat oder nicht. Die Sozialversicherungsträger unterstellen in ihren internen Prüfungsrichtlinien die Wirksamkeit von Tarifverträgen209 und Betriebsvereinbarungen.210 Kania spricht deshalb richtig von einer „Schieflage“ der „von beiden Seiten erwarteten Anstrengungen und Sorgfaltspflichten“211 – zum Nachteil des Arbeitgebers. Beispiele: mögliche Wirksamkeitshindernisse • Zuständigkeit des Betriebsrats, wirksame Beschlussfassung, Wahrung der Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG • keine Rechtsverstöße (etwa gegen Diskriminierungsverbote, § 7 Abs. 2  AGG, z. B. durch Sondervergütung/Zuschlag in der Altersteilzeit)

206  Rieble/Klebeck, BB 2006, 885 (887); Hromadka/Maschmann/Wallner, in: Hromadka/Maschmann/Wallner, Der Tarifwechsel, Rn. 232. Die Gegenauffassung wendet § 3 Abs. 3 TVG analog an, um Manipulationen vorzubeugen und Wertungswidersprüche zu § 613a BGB zu vermeiden: Deinert, in: Däubler u. a. (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 241. § 3 Abs. 3 TVG dient jedoch nur dazu, das Merkmal der Tarifgebundenheit zu ersetzen, nicht aber die übrigen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit eines ­Tarifvertrages: BAG 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – BAGE 87, 257, juris Rn. 35; Hromadka/Maschmann/Wallner, in: Hromadka/Maschmann/Wallner, Der Tarifwechsel, Rn. 232. 207  Kein Rechtsschein (Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 321 ff.); keine betriebliche Übung, da bloß (vermeintlicher) Normvollzug ohne Erklärungsbewusstsein und Verpflichtungswille (BAG 23.8.2011 – 3 AZR 650/09 – BAGE 139, 69 Rn. 45 ff.; 17.3.2010 – 5 AZR 317/09 – BAGE 133, 337 Rn. 21; 23.4.2002 – 3 AZR 224/01 – BAGE 101, 122, juris Rn. 30; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 3 Rn. 680; eingehend zum subjektiven Verpflichtungswillen: Picker, Die betriebliche Übung, 312 ff.). 208  Rieble/Klebeck, BB 2006, 885 (888). 209  Risiko einer „unzulänglichen tariflichen Grundlage“ im Rahmen des Gleichheitssatzes nach dem AÜG als „typisches Beitragsrisiko durch „falsche“ Tarifanwendung“: Klumpp, SGb 2015, 254 (257). 210  BfA-Arbeitgeber-Info Nr. 1/2000; Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherer vom 28./29.3.2001. 211  Kania, NZS 2017, 614 (618).

172

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

• Tarifzuständigkeit und Tariffähigkeit der Tarifvertragsparteien • Nachwirkung eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung • wirksame Beendigung (zeitlicher Geltungsbereich) • Erkennen einer betrieblichen Übung/Gesamtzusage • Mängel des Arbeitsvertrags

IV. Fehlerhafte Beurteilung der tatsächlichen Grundlagen Schließlich trägt der Arbeitgeber das Risiko, die tatsächlichen Grundlagen falsch zu beurteilen.212 Primär praktisches, bei Nachweisschwierigkeiten aber auch rechtliches Problem ist dabei die Ermittlung des Sachverhalts. Dieser muss als Grundlage für die rechtliche Beurteilung vollständig und korrekt sein. Praktische Fälle sind etwa die fehlerhafte Eingruppierung des Arbeitnehmers in eine zu hohe oder zu niedrige Vergütungsgruppe des einschlägigen Tarifvertrages213, die irrige Weiterzahlung des Arbeitsentgelts an bereits ausgeschiedene Mitarbeiter (weil deren Ausscheiden nicht bekannt war), die irrige Zahlung des vollen Arbeitsentgelts an nur teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer (mangels Kenntnis von ihrer Teilzeittätigkeit), die Zahlung eines falschen Orts- oder Sozialzuschlags (etwa weil die Änderung des Familienstandes nicht bekannt war) oder die irrige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (weil es sich unbekannterweise um eine Fortsetzungserkrankung handelte oder nicht bekannt war, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat oder der Sechs-Wochen-Zeitraum bereits überschritten wurde).214

C. Aufdeckungsrisiko Das Aufdeckungsrisiko einer fehlerhaften Entgeltermittlung ist aufgrund flächendeckender215, engmaschiger Zusammenarbeit und regen Informations-

212  Keine fehlerhafte Entgeltberechnung, aber eine Fallgruppe irrtümlicher Nichtzahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist die Fehlbeurteilung der Versicherungspflichtigkeit als solche, insb. in der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien über die Höhe der Jahresverdienstgrenze täuschen, sodass etwa der Arbeitnehmer eine private Krankenversicherung abschließt und der Arbeitgeber daher keine Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung abführt (Kittner, NZS 2011, 929 (930)). 213  Klebeck, ZfA 2007, 295 (295). 214  Reinecke, FS Schaub, 593. 215  Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 65.



C. Aufdeckungsrisiko173

austauschs zahlreicher Behörden216 wie der Einzugsstelle, den Unfall- und Rentenversicherungsträgern, der Zollverwaltung, den Steuerbehörden und Arbeits-, Sozial- oder Finanzgerichten, der Staatsanwaltschaft sowie aufgrund immer häufigerer Meldungen sog. Hinweisgeber (Whistleblower)217 oder Konkurrenzunternehmen218 sehr groß. Das Rechtsrisiko einer Fehleinschätzung wird dabei unmittelbar durch das Risiko ihrer Aufdeckung bestimmt: Nur, wenn ein Rechtsverstoß schwerwiegende Konsequenzen hat und die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung des Fehlers groß ist, versucht der Rechtsanwender auch, diese Fehler zu vermeiden. Je größer die Gefahr der Entdeckung, desto größer die Sorgfalt des Rechtsanwenders. Zugleich schafft die engmaschige Kontrolle keinen Vertrauenstatbestand und damit keine Rechtssicherheit – der Arbeitgeber „lebt“ riskant.

I. Arbeitsrecht 1. Grundsätzlich keine regelmäßige Kontrolle Im Normalfall ergeht keine förmliche Entscheidung über den Status des Arbeitnehmers und seine Versicherungspflicht219, die Höhe seines Arbeitsentgelts und dessen (wirksame) Grundlage. Diese Prüfungen muss der Arbeitoder Auftragnehmer auf eigenes Risiko vornehmen. 2. Schwerpunktmäßige Kontrolle durch Zollverwaltung Den Arbeitgeberstatus und die Einhaltung des Mindestlohns prüft die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (§ 2 SchwarzArbG). Als besondere Bundesar216  Eine weitere Behörde ist die Arbeitsschutzbehörde, die oftmals im Nachgang zur Sachverhaltsaufklärung bei Arbeitsunfällen auf Verdachtsfälle stoßen kann, die sie nach § 23 Abs. 3 ArbSchG der Zollverwaltung mitteilt: Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 190 sowie Rn. 228 ff. In Rn. 222 f. werden weitere Behörden aufgezählt, deren Kontrollen hier jedoch nicht weiter ausgeführt werden sollen. 217  BT-Drs. 18/3039, 1: „Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Transparenz und zum Diskriminierungsschutz von Hinweisgebern“ der Fraktion DIE GRÜNEN u. a. vom 4.11.2014, der auch mit der aus Hinweisen von Whistleblowern folgenden besseren Rechtsdurchsetzung begründet wird, „wenn Mindestlöhne nicht gezahlt und zu wenig Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden“. Bisher ist es bei einem Entwurf geblieben. Die Debatte wird in den Medien fortgeführt, u. a.: Handelsblatt, 15.5.2018, Neuer, Union und FDP gegen besseren Whistleblower-Schutz in Deutschland 15.5.2018. Zum Richtlinienentwurf der EU-Kommission zum Whistleblowing vom 23.4.2018 (2018/0106 COD): Wiedmann/Seyfert, CCZ 2019, 12 (12 ff.). 218  Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 192. 219  Schlegel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Arbeitnehmer Rn. 140.

174

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

beitspolizei220 geht diese mit besonderem Eifer221 gegen illegale Beschäftigung vor und steigert so das Aufdeckungsrisiko immens. a) Statistik Allein im Jahr 2018222 wurden von 7.000223 Zollbeamten der Finanzkon­ trolle Schwarzarbeit224 53.491 Arbeitgeber überprüft, 111.000 Ermittlungsverfahren wegen Straftaten eingeleitet und fast 59.000 Ordnungswidrigkeitenverfahren geführt. Dabei wurden 1.715 Jahre Freiheitsstrafe erwirkt und 49,3 Mio. (2017: 64,4 Mio.) Euro Geldbußen, Verwarngelder und Verfall festgesetzt. Die Steuerschäden betrugen 32,4 Mio. (2017: 56,2 Mio.) Euro,

Arbeitgeberprüfungen und Ermittlungsverfahren

Kontrolle durch die Zollverwaltung 120000

1200

100000

1000

80000

800

60000

600

40000

400

20000

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0

2015

2016

2017

0

Prüfung von Arbeitgebern Eingeleitete Ermittlungsverfahren (Straftaten) Eingeleitete Ermittlungsverfahren (Ordnungswidrigkeiten) Summe Geldbußen, Verwarnungsgelder und Verfall Schadenssumme

Jahr

Abbildung 2: Kontrolle durch die Zollverwaltung.225

220  Rieble,

NJW-Spezial 2009, 414 (414). ist u. a., dass mit der Vollendung des Europäischen Binnenmarktes und Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsgebiets zum 1.1.1993 die Zollkontrollen an deutschen Außengrenzen wegfielen. Seitdem muss sich die Zollverwaltung durch Wahrnehmung anderer Aufgaben jährlich selbst „rechtfertigen“. Der Zoll erhöht deshalb mit seiner „breit angelegten“ und „ergebnisorientierten Vorgehensweise“ konsequent den Verfolgungsdruck (Generalzolldirektion (Hrsg.), Der Zoll – Daten und Fakten im Überblick, 1). 222  Zahlen sind der Zoll (Hrsg.), Zoll Jahresstatistik 2017, 18 f., entnommen. 223  Generalzolldirektion (Hrsg.), Der Zoll – Daten und Fakten im Überblick, 2. Weitere 1.600 Planstellen wurden mit der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns geschaffen: BT-Drs. 18/12755, 26. 224  Die Generalzolldirektion gliedert sich in neun Direktionen; bundesweit bestehen 43 Hauptzollämter und acht Zollfahndungsämter: www.zoll.de/DE/Der-Zoll/ Struktur/Generalzolldirektion/generalzolldirektion_node.html. 225  Eigene Darstellung, Daten entnommen aus: Generalzolldirektion (Hrsg.), Jahresstatistik 2017, 18. 221  Grund



C. Aufdeckungsrisiko175

die Schadenssumme im Rahmen der straf- und bußgeldrechtlichen Ermittlungen 834,8 Mio. (2017: 967,3 Mio.) Euro. Die Ermittlungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit führten im Jahr 2013 zudem zu rund 5.300 Prüfungen durch die Rentenversicherungsträger, aufgrund derer Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von etwa 450 Mio. Euro nachgefordert wurden.226 b) Verdachtsunabhängige Prüfung Die Prüfung ist anders als im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (Anfangsverdacht, §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO) oder im allgemeinen Sicherheitsrecht (konkrete Gefahr227, Art. 11 Abs. 1 BayPAG), ohne konkreten Anlass oder Verdacht möglich.228 Das Entschließungsermessen der Zollverwaltung ist finanzgerichtlich überprüfbar.229 Empirisch nehmen verdachtsunabhängige Prüfungen des Zolls gerade im Anschluss an gesetzliche Änderungen (z. B. Aufnahme der Gebäudereinigungsbranche in den Schutzbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes oder Einführung des Mindestlohngesetzes) zu.230 c) Weitreichende Kontrollbefugnisse Zur Durchführung der Prüfung sind der Zollverwaltung und den sie unterstützenden Stellen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SchwarzArbG) umfangreiche Befugnisse eingeräumt. Zentrale Aufgabe ist u. a. die rechtliche Bewertung des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses.231 Hierfür dürfen die Prüfbehörden Geschäftsräume und Grundstücke des Arbeitgebers betreten (§§ 3 Abs. 1–3, 4 SchwarzArbG) und bei Weigerung und nach entsprechender richterlicher Anordnung (§§ 102, 105 StPO) durchsuchen, in Entgeltabrechnungen u. ä. Einsicht nehmen232, Auskünfte einholen, Befra226  Deutsche

7.

Rentenversicherung Bund, summa summarum 2014, 2 (2). (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung,

227  Zieglmeier/Rittweger

228  Prüfung richtet sich nicht nach §§ 196 ff. AO: BFH 23.10.2012 – VII R 41/10 – BFHE 239, 10, juris Rn. 19. 229  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 8; vgl. auch BSG 28.8.2007 – B 7/7a AL 16/06 R – BeckRS 2007, 48096 Rn. 14. 230  Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 185. 231  Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 71; Wortmann, ArbRB 2014, 122, (122). 232  Bei Weigerung ist eine Beschlagnahme möglich (§ 98 StPO).

176

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

gungen durchführen233 und Personalien feststellen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben dies zu dulden und daran mitzuwirken (§ 5 SchwarzArbG).

II. Sozialversicherungsrecht Die Prüfungsaufgaben der Finanzkontrolle Schwarzarbeit überschneiden sich oft mit denen der Einzugsstellen und Rentenversicherungsträger. Diese kontrollieren insbesondere die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen engmaschig. 1. Laufende Kontrolle durch sozialversicherungsrechtliche Einzugsstelle a) Laufende Überwachung mit eingeschränkter Kontrollkompetenz Sofern der Arbeitgeber hinsichtlich des einzelnen Beschäftigten nach §§ 28a ff. SGB IV Meldungen zur Sozialversicherung erstattet und nach §  28d, 28e Abs.  1 SGB IV Gesamtsozialversicherungsbeiträge abführt, ist die Einzugsstelle die erste – und außerhalb von Betriebsprüfungen (§ 28p SGB IV) und Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) die für alle Versicherungszweige234 einheitlich und allein entscheidungsbefugte – Behörde, die sich mit der Richtigkeit der Versicherungspflicht und der Höhe der Beiträge befasst. Sie überwacht laufend die rechtzeitige Einreichung der Beitragsnachweise (§ 28h Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 i. V. m. § 28f Abs. 3 SGB IV) und die rechtzeitige Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§§ 28h Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, 28e, 23 SGB IV). Dabei prüft sie auch die Versicherungspflicht und Beitragshöhe, wobei sich die Kontrolle auf verwaltungsintern (aus den vorliegenden Unterlagen)235 erkennbare Mängel und Unstimmig-

233  Hierbei kann es zu Spannungen zwischen der Aussagefreiheit im Strafverfahren (nemo tenetur) und den Mitwirkungs- und Wahrheitspflichten im Verwaltungsverfahren kommen: Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 13. Eine Belehrungspflicht durch Mitarbeiter des Zolls wird z. T. verneint: OLG Bamberg 15.1.2013 – 2 Ss OWi 897/12 – juris Rn. 11, z. T. bejaht: Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 14; Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 208 m. w. N. Zum mög­ lichen strafrechtlichen Beweisverwertungsverbot: Schulz, NJW 2006, 183 (185). 234  Gesetzliche Verfahrens-/Prozessstandschaft für andere Versicherungsträger: BSG 15.7.2009 – B 12 KR 14/08 – juris Rn. 17. 235  Keine Prüfung vor Ort: Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 25.



C. Aufdeckungsrisiko177

keiten beschränkt.236 Korrespondierend mit der Überwachungspflicht ist die Einzugsstelle zur vollständigen Geltendmachung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge verpflichtet (§ 28h Abs. 1 Satz 3 SGB IV)237. Die Überwachungs- und Durchsetzungspflichten bestehen sowohl gegenüber den anderen Sozialversicherungsträgern, der Rentenversicherung und der Bundesagentur für Arbeit als auch gegenüber dem in die Pflicht genommenen Arbeitgeber.238 Hat die Einzugsstelle hinsichtlich der Versicherungspflicht und Beitragshöhe Zweifel, kann sie ein Feststellungsverfahren nach § 28h Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 SGB IV anstrengen. Die Feststellungsentscheidung erfolgt von Amts wegen (§ 20 SGB X) oder auf Antrag des (potentiellen) Arbeitgebers oder Arbeitnehmers.239 Sie ist personenbezogen und ergeht grundsätzlich240 in Form eines rechtsgestaltenden Verwaltungsakts (§§ 12, 31 SGB X). b) Zuständigkeit Einzugsstelle ist grundsätzlich241 die Krankenkasse (§ 28h Abs. 1 Satz 1 SGB IV, § 4 SGB V), bei der der einzelne Beschäftigte versichert ist (§ 28i Satz 1 SGB IV)242. Im Fall geringfügiger Beschäftigung ist die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See zuständig (§ 28i Satz 5 SGB IV). 236  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 25; Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 70, 80. 237  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 25. 238  Bei Verletzung haben die Behörden gegen den Arbeitgeber einen Schadens­ ersatzanspruch nach § 28r Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Der Arbeitgeber kann Schäden nach § 280 BGB analog oder § 839 BGB i. V. m. § 34 GG geltend machen; eine Verwirkung des Anspruchs der Einzugsstelle ist möglich: Wehrhahn, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28h SGB IV Rn. 4. Aus dem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis ergeben sich Fürsorgepflichten wie Beratung, Unterstützung oder Schadensbewahrung: BSG 27.9.1983 – 12 RK 10/82 – BSGE 55, 297 m. w. N. 239  Schlegel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Arbeitnehmer Rn. 143. 240  Ausnahme: schlichtes Verwaltungshandeln nach §§ 14, 15 SGB I wie beispielsweise Auskunftserteilung. 241  Für bestimmte Seeleute ist die Deutsche Rentenversicherung KnappschaftBahn-See zuständig, §§ 28i Satz 4, 2 Abs. 3 SGB IV. Kommt der Arbeitgeber seiner Aufzeichnungspflicht nicht (ausreichend) nach, und kann dadurch die Versicherungs-/ Beitragspflicht und die Höhe der zu zahlenden Beiträge nicht festgestellt werden, ergibt sich die zuständige Einzugsstelle aus § 28i Satz 3 SGB IV i. V. m. § 175 Abs. 3 Satz 3 SGB V. 242  Ist der Beschäftigte nicht krankenversichert, wählt der Arbeitgeber die Einzugsstelle (§ 28i Satz 2 SGB IV i. V. m. § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V), an die er die Beiträge zur Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung zahlt.

178

§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

Sie prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenzen und entscheidet bei deren Überschreiten auch über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflegeund Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 28h Abs. 2 Satz 4 Hs. 1 SGB IV). c) Statistik: Massenverwaltung 105 gesetzliche243 und 41 private244 Krankenkassen überwachen laufend 33.602.000 sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse (Januar 2020)245 und damit pro Kasse im Schnitt etwa 230.000 Versicherte.246 Es handelt sich um sozialrechtliche Massenverwaltung247. Die Techniker Krankenkasse hat knapp 14.000 Angestellte und etwa 10,6 Mio. Versicherte.248 Damit betreut ein Angestellter 757 Versicherte, wenngleich diese nicht alle sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind. Dem Masseverfahren wird durch eine sogenannte Systemprüfung bei der Entgeltabrechnung (§§ 18 ff. DEÜV) beigekommen, über die Arbeitgeber die erforder­ lichen Meldungen elektronisch durch derzeit 140 verschiedene, zulässige, systemgeprüfte Programme oder mithilfe maschinell erstellter Ausfüllhilfen erstatten können. Insgesamt wurden im Jahr 2017 nach Auskunft der Deutschen Rentenver­ sicherung Bund durch 3,2 Millionen Arbeitgeber und über 190.000 „autorisierte Kommunikationsteilnehmer“ mehr als 300 Mio. Meldungen abgegeben, die zu über 99 % technisch korrekt und plausibel gewesen sein sollen.249

Der Arbeitgeber wird dabei nur von einem der Rentenversicherungsträger (§ 126 Satz 1 SGB VI) geprüft (§ 28p Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 SGB IV). Die 243  Krankenkassenliste 2018 des GKV-Spitzenverbands: www.gkv-spitzenverband. de/service/versicherten_service/krankenkassenliste/krankenkassen.jsp, Entwicklung: www.gkv-spitzenverband.de/krankenversicherung/kv_grundprinzipien/alle_gesetzlichen _krankenkassen/alle_gesetzlichen_krankenkassen.jsp. 244  Verband der Privaten Krankenversicherung, Zahlenbericht der Privaten Krankenversicherung 2018, S. 15, www.pkv.de/service/broschueren/daten-und-zahlen/. 245  Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigung – Die aktuellen Entwicklungen in Kürze, aktuelle Eckwerte, www.statistik.arbeitsagentur.de/Navigation/Statistik/Statis tik-nach-Themen/Beschaeftigung/Beschaeftigung-Nav.html. 246  Die Schwankungen sind sehr groß: So versichern die drei mitgliederstärksten Krankenkassen etwa 72 % aller Versicherten (Techniker Krankenkasse 10,6 Mio., BARMER Ersatzkasse 8,9 Mio. und DAK Gesundheit 5,6 Mio. Mitglieder), die jedoch nicht alle sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind; dagegen haben Betriebskrankenkassen vereinzelt nur vierstellige Mitgliederzahlen. 247  BSG 30.3.2011 – B 12 KR 16/10 R – BSGE 108, 63, Rn. 38 oder 5.12.2017 – B 12 P 1/16 R – juris Rn. 18. 248  Versicherungszahlen der Techniker Krankenkasse, www.tk.de/tk/ueber-dasunternehmen/unternehmens-und-finanzdaten/die-tk-auf-einen-blick/109214. 249  Zahlen entnommen bei Deutsche Rentenversicherung Bund, summa summarum 2018, 2 (2 f.).



C. Aufdeckungsrisiko179

zuständige Behörde ergibt sich aus der Prüfziffer. Die Massenverwaltung ist durch typisierende Regeln (z. B. Summenbescheid und Schätzungsbefugnis, § 28f Abs. 2 Sätze 1 und 3 SGB IV) vereinfacht und damit automatisierbar. Die Kontrolle der Einzugsstellen kann sich so auf auffällige Fälle beschränken und ist deshalb schon auf erster Stufe äußerst effektiv und für Arbeit­ geber riskant. 2. Turnusmäßige Kontrolle durch sozialversicherungsrechtliche Betriebsprüfung Genauer, umfangreicher und deshalb für Arbeitgeber noch riskanter als die Kontrolle durch die Einzugsstelle ist die Prüfung der Verbeitragung im Rahmen einer sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV250, für die Unfallversicherung i. V. m. § 166 SGB VII. a) Prüfungsrecht und -pflicht der Rentenversicherungsträger Diese sozialversicherungsrechtliche Betriebsprüfung kann – und muss – nachträglich durch die Rentenversicherungsträger vorgenommen werden: Das Sozialversicherungsprinzip und der (haushaltsrechtliche) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 69 Abs. 2 SGB IV) gebieten die rechtzeitige und vollständige Beitragserhebung im mittelbaren Interesse der Versicherten251 und damit die Durchsetzung252 fälliger Ansprüche in voller Höhe nebst Zinsen und Nebenforderungen (§ 76 Abs. 1 SGB IV).253 Letztere müssen die Sozialversicherungsträger durch „geeignete Vorkehrungen sachlicher und personeller Art“ absichern.254 Aus dem bloßen Prüfrecht der Rentenversicherungsträger folgt deshalb eine weitgehende Prüfpflicht.255

250  Verwaltungsverfahren (§ 8 SGB X): Amtsermittlung (§ 20 SGB X), Anhörung (§ 24 SGB X), Beiladung. 251  BSG 14.7.2004 – B 12 KR 1/04 R – BSGE 93, 119 Rn. 44; 29.7.2003 – B 12 AL 1/02 R – BeckRS 2003, 41703. 252  Ausnahmen sind abschließend in § 76 Abs. 2–5 SGB IV normiert. 253  Kania, NZS 2017, 614 (615); Segebrecht/Diepenbrock, Beitragsansprüche aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP, 79, 83. 254  Kania, NZS 2017, 614 (615); Boetticher, in: Schlegel/Voelzke, JurisPK-SGB IV, § 76 Rn. 14. 255  Kania, Die Rentenversicherungsträger als arbeitsrechtliche Kontrollinstanz, 2015, 135 ff.; Kania, NZS 2017, 614 (615) (mit Verweis auf Barkow von Creytz, DStR 2015, 901 (906)); BSG 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen) Rn. 34.: Pflicht zum Erlass eines konkreten Prüfbescheids.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

b) Nachträgliche, eigene und umfassende Prüfung Der Prüfungsgegenstand ist umfangreich und umfasst die von dem Arbeitgeber vorgenommene Beurteilung der Beschäftigungsverhältnisse bezogen auf die Versicherungspflicht und die abgegebenen Meldungen, seine für die Beitragsberechnung vorgenommenen Beurteilungen sowie die vorgenommenen Berechnungen und zeitlichen Zuordnungen des Arbeitsentgelts sowie die Führung von (umfassenden) Lohn- (§ 28f Abs. 1 SGB IV i. V. m. § 8 BVV) und Finanzunterlagen256 (§ 28p SGB IV, §§ 7 ff. BVV). Handeln die Rentenversicherungsträger im Auftrag der Unfallversicherung (§ 166 Abs. 2 Satz 1 SGB VII), erstreckt sich die Prüfung nach Absatz 1 zudem auf Angaben und Unterlagen über die betrieblichen Verhältnisse, die für die Veranlagung der Unternehmen und für die Zuordnung der Entgelte der Versicherten zu den Gefahrklassen erforderlich sind. Die Rentenversicherungsträger müssen dabei selbständig und umfassend arbeitsrechtliche Wertungen treffen, um so das geschuldete Arbeitsentgelt und damit die reale Beitragsschuld auszuermitteln.257 Arbeitgeber haben angemessene, aber untergeordnete258 Prüfhilfen zu leisten (§ 28p Abs. 5 ­ Satz 1 SGB IV) und intensiv mitzuwirken (§ 98 Abs. 1 SGB X, §§ 8–10, 11 Abs. 2 Satz 2 BVV259, ggf. i. V. m. § 166 Abs. 1 SGB VII: Führung und Vorlage von detaillierten Lohnunterlagen, Auskunftserteilung)260. Dies be­ schränkt sich allerdings nur auf die „Duldung der Informationsnahme“ und beinhaltet nicht auch die „aktive Informationsbeschaffung“ durch den Arbeitgeber.261 Könnte sich der Arbeitgeber durch die geforderte Mitwirkung selbst belasten, darf er die Vorlage und Auskunft verweigern (§ 98 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 SGB X). Ermittlungen anderer Behörden entbinden die Rentenversicherungsträger nicht von eigenen Ermittlungen.262 Die dann „doppelte“ Prüfung vergrößert dabei die Wahrscheinlichkeit einer Beanstandung, ohne zugleich die Rechts256  LSG Baden-Württemberg 23.10.2013 – L 4 R 4066/13 ER-B – juris Rn. 24 ff., zust. Anm. Pietrek, in: jurisPR-SozR 23/2014. 257  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (794). 258  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (794). 259  Zum umstrittenen Verhältnis der Mitwirkungspflichten untereinander: Rieble/ Vielmeier, ZIP 2009, 789 (795). 260  Verweigert ein Arbeitgeber eine Betriebsprüfung, kann die Deutsche Rentenversicherung Druck auf ihn ausüben; ultima ratio: Haftbefehl mit Ersatzzwangshaft: LSG Baden-Württemberg 27.5.2015 – L 4 R 1167/15 B – juris Rn. 15 ff. 261  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (795); Scholz, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 98 SGB X Rn. 22. 262  LSG Bayern 21.10.2013 – L 5 R 605/13 B ER – juris Rn. 22 ff.



C. Aufdeckungsrisiko181

sicherheit zu erhöhen. Adressat des Prüfbescheids ist der (sozialversicherungs­ rechtliche)263 Arbeitgeber. c) Stichprobencharakter aa) Bisherige Rechtsprechung: Keine Entlastungswirkung Bei der Betriebsprüfung sind alle Beschäftigten der letzten vier Jahre zu prüfen, unabhängig davon, ob für diese Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden oder nicht. Teilprüfungen264 sind nicht zulässig.265 Stattdessen sind mindestens alle vier Jahre (§ 28p Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 SGB IV)266 Stichproben durchzuführen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BVV). Nach Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherer und der bis 2019 herrschenden Rechtsprechung hatte die Betriebsprüfung eine reine Kontrollfunktion.267 Der Arbeitgeber könne wegen des Stichprobencharakters der Betriebsprüfung nicht darauf vertrauen, dass die vorausgegangene Beurteilung endgültig und abschließend gewesen sei:268 „[Betriebsprüfungen] bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm ‚Entlastung‘ zu erteilen. Auch den Prüfberichten und Bescheiden kommt keine andere Bedeutung zu. Arbeitgeber können sich daher nicht auf Vertrauensschutz berufen, nur weil ein bestimmter Sachverhalt bei einer vorherigen Betriebsprüfung nicht beanstandet wurde.“269 Betriebsprüfungen 263  Im Zweifel ist das derjenige, der den Lohn schuldet: BSG 20.12.1962 – 3 RK 31/58 – BSGE 18, 190, juris Rn. 21. 264  Teilprüfungen lassen im Gegensatz zu Stichprobenprüfungen keinen Schluss auf die ungeprüften Teile der Beitragsabrechnung zu: Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 18; Barkow von Creytz, DStR 2015, 901 (905). 265  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 18. 266  Eine vorzeitige Prüfung („Ad-hoc-Prüfung“) ist nach § 28p Abs. 1 Satz 3 SGB IV durchzuführen, wenn die Einzugsstellen dies für erforderlich halten. 267  Besprechung des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 23./24.11.2011, Punkt 12, S. 30, www.deutsche-rentenversicherung.de/DRV/ DE/Experten/Arbeitgeber-und-Steuerberater/summa-summarum/Besprechungsergeb nisse/besprechungsergebnisse.html. 268  BSG 18.11.2015 – B 12 R 7/14 R – juris Rn. 17 ff.; 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 23; 14.7.2004 – B 12 KR 1/04 R – BSGE 93, 119 Rn. 44; 30.11.1978 – 12 RK 6/76 – BSGE 47, 194, juris Rn. 16 ff.; LSG Nordrhein-Westfalen 24.10.2018 – L 8 R 617/17 – juris Rn. 116. 269  Besprechung des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 23./24.11.2011, Punkt 12, S. 30.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

hätten keine Bindungswirkung und genössen keinen Bestandsschutz nach § 45 SGB X.270 bb) Neue Rechtsprechung: Schutzwirkung Das wurde zurecht kritisiert.271 Mit Urteil vom 19.9.2019 hat das Bundessozialgericht diese Rechtsprechung „im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz (Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG) der Indienstnahme der Arbeitgeber für den Beitragseinzug und angesichts der Einführung des § 7 Abs. 4 Satz 2 BVV“ aufgegeben.272 Die Rentenversicherungsträger sind demnach verpflichtet, einen Prüfbescheid zu erlassen, aus dem die geprüften Sachverhalte (auch, wenn sie ohne Beanstandungen geblieben sind) hinreichend bestimmt hervorgehen müssen: „§ 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV spricht auch allgemein von Verwaltungsakten ‚zur Versicherungspflicht‘ und beschränkt sich nicht auf deren positive Feststellung. Dies kommt seit 1.1.2017 auch in § 7 Abs 4 Satz 2 BVV zum Ausdruck, wonach der Arbeitgeber durch den Prüfbescheid oder das Abschlussgespräch zur Prüfung Hinweise zu den festgestellten Sachverhalten erhalten soll, um in den weiteren Verfahren fehlerhafte Angaben zu vermeiden. Der Arbeitgeber soll also vollumfänglich Kenntnis über die geprüften Sachverhalte erhalten und nicht nur über diejenigen, die Beitragsnachforderungen nach sich ziehen. Ziel der Regelung ist es nach der Begründung des Gesetzentwurfs, durch Hinweise an die Arbeitgeber die Zahl der fehlerhaften Einschätzungen von Sachverhalten in der Sozialversicherung weiter zu verringern (BT-Drucks 18/8487 S 62). § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV ­beinhaltet nach allem nicht nur die Befugnis der Betriebsprüfungsstelle, bei Betriebsprüfungen Verwaltungsakte zu erlassen, sondern auch eine entsprechende Pflicht. Ein entsprechender Prüfungsbescheid muss den formell- und materiellrechtlichen Anforderungen genügen, darunter dem Bestimmtheitsgebot nach § 33 Abs. 1 SGB X. Dieses verlangt, dass Gegenstand und Ergebnis der Betriebsprüfung in dem Verwaltungsakt genannt werden.“273

Ein mündliches Abschlussgespräch und/oder eine schriftliche Prüfmitteilung ohne Regelungscharakter ist nun nicht mehr ausreichend.274 Soweit die Prüfmitteilung konkrete Sachverhalte benennt, darf sich der Arbeitgeber

270  BSG 18.11.2015 – B 12 R 7/14 R – juris Rn. 14 ff. m. w. N.; 29.7.2003 – B 12 AL 1/02 R – juris Rn. 23 ff, insb. Rn. 27. 271  Kania, NZS 2017, 614 (615 f.) mit Verweis auf den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 20 SGB X) und eine Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein 25.4.2016 – L 5 KR 41/16 B ER – BeckRS 2016, 68602. 272  Das BSG spricht von einer „Fortentwicklung“: BSG 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 31; Zitierungen ausgelassen. 273  BSG 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 34. 274  BSG 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 33.



C. Aufdeckungsrisiko183

hierauf verlassen. Die Betriebsprüfung hat – wie das gleichwertige Anfrageverfahren – Schutzwirkung zugunsten der geprüften Arbeitgeber.275 cc) Prüfung im Auftrag der Unfallversicherung Erfolgt die Prüfung im Auftrag der Unfallversicherung, sind Unternehmen, bei denen der für das vorvergangene Jahr vor der Prüfung festgestellte ­Beitrag (§ 168 Abs. 1 SGB VII) einen Betrag in Höhe von 1,5 % der Be­ zugsgröße nicht überstiegen hat, – mit den Einschränkungen des § 166 Abs. 2 Satz 3 SGB VII – bis auf eine durch den Unfallversicherungsträger fest­ zulegende Stichprobe von der Prüfung ausgenommen (§  166 Abs.  2 Satz 2 SGB VII). 3. Verdachtsabhängige eigene Prüfung des Unfallversicherungsträgers Der Unfallversicherungsträger kann zudem in selbst festgelegten zeitlichen Abständen eigene Prüfungen durchführen, wenn das Unternehmen nicht turnusmäßig im Rahmen der Betriebsprüfung überprüft wird (§ 166 Abs. 2 Satz 4 SGB VII). Unabhängig hiervon kann der Unfallversicherungsträger bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte276 dafür, dass Arbeitsentgelte vom Unternehmer nicht oder nicht der richtigen Gefahrklasse zugeordnet wurden, eigene Prüfungen durchführen (§ 166 Abs. 2 Satz 5 SGB VII), da er aufgrund seiner größeren Sachnähe unrichtige Veranlagungen besser und effektiver erkennen und aufdecken kann.277 Allerdings darf die Aufklärung keinen Aufschub mehr dulden278 – die Betriebsprüfung durch die Rentenversicherungsträger geht grundsätzlich vor. Aus diesem Grund sind letztere auch über Beginn und Ergebnis der Prüfung zu informieren (§ 166 Abs. 2 Satz 6 SGB VII). Die Prüfung der Unfallversicherungsträger beschränkt sich nur auf solche Angaben und Unterlagen über die betrieblichen Verhältnisse, die für die Veranlagung der Unternehmen und für die Zuordnung der Entgelte der Versicherten zu den Gefahrklassen erforderlich sind.

275  BSG

19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 35. sind etwa entdeckte Schwarzarbeit oder auffällige jährliche Schwankungen bei den Arbeitsentgelten: Schlaeger, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOKSozialrecht, § 166 SGB VII Rn. 2a. 277  BT-Drs. 17/12297, 37. 278  BT-Drs. 17/12297, 37. 276  Anhaltspunkte

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

III. Steuerrecht Die ordnungsgemäße Einbehaltung (§ 38 Abs. 3 EStG), Übernahme (§ 40 Abs. 3 EStG) und Abführung der Lohnsteuer (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) sowie die entsprechenden Annexsteuern können die Steuerbehörden (ver­ dachtsunabhängig)279 im Rahmen einer Lohnsteueraußenprüfung (§ 42f EStG i. V. m. §§ 193 ff. AO) oder einer Lohnsteuer-Nachschau (§ 42g EStG) kon­ trollieren. Ergibt sich dabei – oder durch andere Umstände wie etwa eine (anonyme) Anzeige – ein Anfangsverdacht für eine Steuerstraftat oder -ordnungswidrigkeit, wird durch die Finanzbehörden ein Ermittlungsverfahren in Steuerstrafsachen eingeleitet (§§ 386, 397 AO). 1. Lohnsteueraußenprüfung Wirksamste und damit wichtigste Kontrollmaßnahme der Finanzverwaltung ist die besondere Lohnsteueraußenprüfung (§ 42f EStG, §§ 193 ff. AO).280 Mit ihr prüft und ermittelt das Betriebsstättenfinanzamt (§ 42f Abs. 1, Abs. 3 EStG) – auf Antrag281 zeitgleich mit einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV (§ 42f Abs. 4 EStG) – die Besteuerungsgrundlagen (§ 199 Abs. 1 AO). Es prüft insbesondere, „ob sämtliche Arbeitnehmer, auch die nicht ständig beschäftigten, erfasst wurden und alle zum Arbeitslohn gehörigen Einnahmen, gleichgültig in welcher Form sie gewährt wurden, dem Steuerabzug unterworfen wurden und ob bei der Berechnung der Lohnsteuer von der richtigen Lohnhöhe ausgegangen wurde.“ (LStR 42f Abs. 3 Satz 1). Sie soll damit der Steuergerechtigkeit durch gerechte Vollziehung der Steuergesetze dienen.282 a) Schriftliche Prüfungsanordnung Die Außenprüfung ist gegenüber dem Arbeitgeber (bzw. dem Dritten mit Arbeitgeberpflichten, § 42f Abs. 3 EStG) unter Angabe der Rechtsgrundlagen (§ 193 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 AO), des sachlichen Umfangs (§ 194 AO, § 42f Abs. 1 EStG, u. a. Arbeitgeber- und Arbeitnehmereigenschaft) und des Prü-

279  „Zufallsauswahl nach Risikomanagementgesichtspunkten“ zulässig: Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42g Rn. 5. 280  Seer, in: Tipke u. a. (Hrsg.), Steuerrecht, § 21 Rn. 225. 281  Hierauf besteht kein Anspruch. In der Praxis selten: Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42f Rn. 13. 282  BFH 2.10.1991 – X R 89/89 – BFHE 166, 105, juris Rn. 14.



C. Aufdeckungsrisiko185

fungszeitraums (nach Ermessen des Finanzamts)283 rechtzeitig („angemessene Zeit vor der Prüfung“: § 197 Abs. 1 Satz 1 AO) schriftlich anzuordnen (§ 196 AO). b) Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer Bei der Prüfung selbst, die zu den üblichen Geschäfts- oder Arbeitszeiten (§ § 42f Abs. 2 Satz 1 EStG, § 200 Abs. 3 Satz 1 AO) und aufgrund der Vorlagepflicht (§ 42f Abs. 2 Satz 1 EStG, § 200 Abs. 2 AO) meist in den Räumen des Arbeitgebers stattfinden wird284, hat der Arbeitgeber umfangreich mitzuwirken. Er muss insbesondere Auskünfte erteilen und Aufzeichnungen (etwa zum Lohnkonto, § 4 LStDV), Bücher, Geschäftspapiere und andere Urkunden wie Anstellungsverträge vorlegen (§ 42f Abs. 2 Satz 1 EStG, § 200 Abs. 1 AO, vgl. zudem § 42g Abs. 3 Satz 1 EStG). Arbeitnehmer haben Art und Höhe ihrer Einnahmen mitzuteilen und Lohnsteuer(abzugs)bescheinigungen vorzulegen, auch wenn ihr Arbeitnehmerstatus streitig ist (§ 42f Abs. 2 Sätze 2, 3 EStG)285. Dies übersteigt ihre Mitwirkungspflicht nach § 200 Abs. 1 Satz 3 AO erheblich.286 c) Schlussbesprechung und Prüfungsbericht Nach Abschluss der Prüfung ist deren Ergebnis mit dem Arbeitgeber zu besprechen (§ 201 Abs. 1 AO) und in einem schriftlichen Bericht darzulegen (§ 202 AO). Ferner kann der Arbeitgeber eine verbindliche Zusage darüber beantragen, wie ein für die Vergangenheit geprüfter Sachverhalt in Zukunft steuerrechtlich behandelt wird (§ 204 AO). Alternativ kann er beim Betriebsstättenfinanzamt eine Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) oder eine gebührenpflichtige Auskunft (§ 89 Abs. 2 AO i. V. m. der Steuerauskunftsverordnung) beantragen.

283  Der dreijährige Prüfungszeitraum des § 4 Abs. 3 BpO gilt hier nicht, § 1 Abs. 2 BpO und LStR 42f Abs. 1 Satz 2. 284  Ein Betretungsrecht normiert § 200 Abs. 2 Satz 2 AO (i.  V. m. § 42f Abs. 2 Satz 1 EStG). 285  Die Subsidiaritätsregelung für Betriebsangehörige (§ 200 Abs. 1 Satz 3 AO) gilt nicht. Die befragten Arbeitnehmer können als Dritte ihre Auskunft verweigern (Heuermann, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42f Rn. 22), da die Lohn­ steueraußenprüfung zielgerichtet und unmittelbar nur gegen den Arbeitgeber richtet ist (BFH 15.12.1989 – VI R 151/86 – BFHE 159, 296, juris Rn. 20; 9.3.1990 – VI R 87/89 – BFHE 160, 202, juris Rn. 52). 286  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42f Rn. 7.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

2. Lohnsteuer-Nachschau Ein besonderes Verfahren zur zeitnahen Aufklärung steuererheblicher Sachverhalte287 ist die Lohnsteuer-Nachschau (§ 42g EStG). Anders als bei der Lohnsteueraußenprüfung ist die Nachschau nicht zuvor anzukündigen (§ 42g Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 EStG). Damit wird – gerade in Verbindung mit Ermittlungen der Zollbehörde nach § 2 SchwarzArbG – verhindert, dass Arbeitgeber der Kontrolle zuwiderlaufende Vorkehrungen treffen. Die Prüfungsrechte der Finanzbehörden sind bei der Lohnsteuer-Nachschau weniger intensiv, die Befugnisse eingeschränkt; es handelt sich um eine kursorische Kontrolle.288 Bei entsprechendem Anlass kann zu einer Lohnsteueraußenprüfung übergegangen werden, worauf lediglich schriftlich hinzuweisen ist (§ 42 Abs. 4 EStG). Die Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers und Arbeitnehmers (§ 42g Abs. 3 EStG) und die Datenzugriffsrechte des Finanzamts sind die gleichen wie bei der Lohnsteueraußenprüfung. Zugleich dürfen die Beamten die Geschäftsräume (und in Ausnahmefällen auch Wohnräume), häuslichen Arbeitszimmer und Arbeitsstätten der (potentiell) Steuerpflichtigen betreten, § 42g Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 EStG, aber nicht durchsuchen289. 3. Steuerstrafverfahren Ergeben sich aus dem Besteuerungsverfahren durch die Lohnsteueraußenprüfung bzw. Lohnsteuer-Nachschau oder durch eine Anzeige zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Steuerstraftat (Anfangsverdacht, § 385 Abs. 1 AO i. V. m. § 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO), müssen die Finanzbehörden ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren einleiten (§ 397 AO). a) Zuständigkeit Dieses Ermittlungsverfahren wird von den Finanzbehörden, namentlich der Steuerfahndung und den Bußgeld- und Steuerstrafstellen, geführt (§ 386 Abs. 2 AO). Dabei obliegen ersterer als „Steuerpolizei“290 die Erforschung der Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten, die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen sowie die Aufdeckung und Ermittlung unbekannter 287  Auch Klärung des Beschäftigtenstatus: Wagner, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42g Rn. 15. 288  Wagner, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42g Rn. 16. 289  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42g Rn. 6; BMF 16.10.2014 – DStR 2014, 2129 (2130). 290  Pflaum, in: Wabnitz u. a. (Hrsg.), HdB Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 21. Kapitel Rn. 210; „Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft“: § 404 Satz 2 Hs. 2 AO.



C. Aufdeckungsrisiko187

Steuerfälle (§ 208 Abs. 1 AO) „vor Ort“. Die Bußgeld- und Steuerstrafstellen fungieren als „Steuerstaatsanwaltschaften“ und werden in der Praxis i. d. R. nur bei förmlichen Maßnahmen, zur Erwirkung gerichtlicher Untersuchungshandlungen und Entscheidungen sowie bei verfahrensabschließenden Verfügungen tätig291, tragen also die Entscheidungskompetenz292. Dabei kooperieren sie eng mit der Staatsanwaltschaft (AStBV Nr. 140, RiStBV Nr. 267). b) Befugnisse Die Befugnisse sind dabei die gleichen wie die der Staatsanwaltschaft: Die Finanzbehörden können beschlagnahmen, notveräußern, durch- und untersuchen, Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen durchsehen sowie sonstige Maßnahmen nach den für Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft geltenden Vorschriften der Strafprozessordnung anordnen (§§ 404 Satz 2 Hs. 1, 399 Abs. 2 Satz 2 AO, vgl. AStBV Nr. 56 ff.). Die Steuerfahndung hat eine Doppelfunktion im Besteuerungs- und Steuerstrafverfahren inne, weshalb ihre Ermittlungshandlungen gemäß § 393 Abs. 1 Satz 1 AO einem der beiden Verfahren zugeordnet werden müssen. c) Statistik Aufgrund dieser Befugniskonzentration wird die Steuerfahndung im Schrifttum als „eine der mächtigsten Behörden im Verhältnis zu den Bürgern“ bezeichnet.293 Veranlagungs- bzw. Bußgeld- und Steuerstrafstellen sind von den Ermittlungen der Steuerfahndung faktisch abhängig, wenngleich sie weiterhin eigene Ermittlungen anstellen können.294 Steuerfahnder sind gut ausgebildete Steuerbeamte des gehobenen Dienstes, die zumeist (oft ohne vorhergehende „intensive und ausreichende Schulung im Strafprozessrecht“) aus der Betriebsprüfung kommen.295 Da ihnen mehrere anweisungs- und ersetzungsbefugte Dienststellen vorgesetzt sind, sorgt dies nach Berichten aus der Praxis zu einer verschiebbaren Verantwortung und unklaren Kompeten291  Pflaum in: Wabnitz u. a. (Hrsg.), HdB Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 21. Kapitel Rn. 201. 292  Pflaum in: Wabnitz u. a. (Hrsg.), HdB Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 21. Kapitel Rn. 211. 293  Schwedhelm in: Binnewies/Spatscheck (Hrsg.), FS Streck, 561 (568); Schwedhelm, BB 2010, 731 (731); Gotzens in: Binnewies/Spatscheck (Hrsg.), FS Streck, 519 (521). 294  Pflaum in: Wabnitz u. a. (Hrsg.), HdB Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 21. Kapitel Rn. 213; Schwedhelm, BB 2010, 731 (731). 295  Schwedhelm, BB 2010, 731 (731).

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

zen, weshalb sich die Fahndung verselbständige.296 Auch, wenn dieser Eindruck aus der Sicht eines Verteidigers rührt, zeigt er doch, dass mit der Steuerfahndung nicht zu spaßen ist: Im Jahr 2018297 erledigten die Steuerfahndungen der Länder 24.959 Fahndungsprüfungen mit 2,6 Mrd. Euro Mehrsteuern (62 %: Einkommens-, Lohnund Umsatzsteuer). 12.439 Strafverfahren wurden eingeleitet, insgesamt 1.472 Jahren Freiheitsstrafe und 17,6 Mio. Euro Geldstrafen verhängt. Im gleichen Zeitraum schlossen die Bußgeld- und Strafsachenstellen der Finanzämter bundesweit 57.523 Strafverfahren ab. Knapp ein Drittel der Verfahren wurde eingestellt, ein weiteres Viertel gegen (Geld-)Auflagen von insgesamt 55,6 Mio. Euro. 11 % der Verfahren wurden an die Staatsanwaltschaft abgegeben; weitere 10 % durch Strafbefehl beendet. In 13 % der Fälle wurden wegen Selbstanzeige von der Verfolgung abgesehen (§ 398a AO) und 11,4 Mio. Euro neben der eigentlichen Nachentrichtung der hinterzogenen Steuern an die Staatskasse gezahlt. 12.187 Strafverfahren wurden rechtskräftig abgeschlossen. Insgesamt ergingen 7.226 Urteile und Strafbefehle wegen Steuerhinterziehung (§ 370 AO) von 907 Mio. Euro. Zinsen 374 - 14%

Lohnsteuer 79 - 3% Einkommenssteuer 509 - 19%

sonstige Steuern 348 - 13% Gewerbesteuer 169 - 6% Körperschaftssteuer 115 - 4%

Umsatzsteuer 1.030 - 39%

Abbildung 3: Höhe der vorläufig festgestellten Mehrsteuern nach Steuerarten in Mio. Euro.298

296  Drastisch: Schwedhelm, BB 2010, 731 (731): Der Diener habe sich zum Herrn aufgeschwungen; die Fahnder gewönnen die Neigung, aus dem Erfolg die Rechtmäßigkeit ihrer Mittel abzuleiten. 297  Daten aus: Bundesfinanzministerium, Monatsbericht November 2019, Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten im Jahr 2018. 298  Eigene Darstellung. Daten entnommen bei: Bundesfinanzministerium, Monatsbericht November 2019, Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten im Jahr 2018.



C. Aufdeckungsrisiko189 5.931 Anträge auf Strafbefehl 223 Abgaben an andere Bußgeld- und Strafsachenstellen

21.014 Einstellungen

6.333 Abgaben an die Staatsanwaltschaft 481 Absehen von der Verfolgung in besonderen Fällen

15.352 Einstellungen gegen Auflage

8.189 Einstellungen wegen Geringfügigkeit

Abbildung 4: Anzahl der von Bußgeld- und Strafsachenstellen abgeschlossenen Strafverfahren.299

Die Zahlen belegen die hohen volkswirtschaftlichen Schäden durch (v. a. durch Schwarzarbeit) hinterzogene Steuern und begründen den „Jagdeifer“ der Finanzbehörden. Dies erhöht das Entgeltrechtsrechtsrisiko, insbesondere aufgrund von Statusirrtümern, erheblich.

IV. Informationsaustausch zwischen den Behörden Der engmaschige Informationsaustausch zwischen den Behörden wird durch zahlreiche Mitteilungs- und Zusammenarbeitsvorschriften300 gefördert und zu einem dichten „Netz der Verfolger“301 geknüpft. Die „Aufdeckung“ fehlerhafter Entgeltberechnungen und damit einhergehender falscher Sozial299  Eigene Darstellung. Daten entnommen bei: Bundesfinanzministerium, Monatsbericht November 2019, Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten im Jahr 2018. 300  Vgl. nur: §§ 31, 31a, 116 AO, § 23 Abs. 3 ArbSchG, § 18 AÜG, § 90 AufenthG, § 139b Abs. 7 und 8 GewO, § 118a HwO, §§ 6, 16 f. SchwarzArbG, § 15 Abs. 1 MiLoG, § 113 SGB IV, § 321 SGB VI, § 211 SGB VII, Anordnung über die Mitteilung in Zivilsachen (MiZi), vgl.: Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 4; Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 186 ff. Zudem besteht auf Bundesebene eine zentrale Datenbank der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (§ 16 Abs. 1 SchwarzArbG) zur besseren Aufdeckung bundesweit agierender Firmengeflechte: Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 200. Grenzüberschreitende Amtshilfe nach Art. 2 § 2 des Übereinkommens über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen. 301  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 4; Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 186; Ignor/Rixen, in: Ignor (Hrsg.), HdB Arbeitsstrafrecht, § 1 Rn. 53.

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§ 2 Fehlerhafte Entgeltermittlung durch den Arbeitgeber

versicherungsbeitragshöhen wird dabei auch in der praktischen Handhabung so einfach wie möglich gestaltet: So erhalten Arbeitsgerichte etwa die Durchwahlnummern der zuständigen Zollverwaltung, um Schwarzarbeit schnell und unkompliziert melden zu können.302 Dies trägt ebenfalls zur Steigerung des Rechtsrisikos bei.

V. Rechtssicherheit nach Kontrollen? Die engmaschige Kontrolle und das damit einhergehende hohe Auf­ deckungsrisiko verschaffen dem Arbeitgeber keine Rechtssicherheit. Auch wenn er von der Einzugsstelle, der Zollverwaltung oder durch die Steuer­ behörden kontrolliert wurde und hierbei keine Auffälligkeiten feststellbar waren, bewahrt ihn das nicht davor, in einem späteren Verfahren erneut geprüft – und gegebenenfalls belastet – zu werden: •• Die laufende Überwachung der Einzugsstelle im Beitragsverfahren ist grundsätzlich schlichtes303 Verwaltungshandeln.304 Verbindlich und damit rechtssicher sind nur Verwaltungsakte im Feststellungsverfahren nach § 28h Abs. 2 Sätze 1 oder 4 SGB IV.305 •• Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit kann verdachtsunabhängig Kontrollen beim Arbeitgeber durchführen; eine einmal erfolgte Prüfung hindert keine weiteren. Die Ermittlungsergebnisse der Steuerfahndung binden nachfolgende arbeits-, zivil- und sozialgerichtliche Verfahren nicht. •• Auch eine Lohnsteuernachschau (§ 42g EStG) schützt den Arbeitgeber nicht vor späteren Nachforderungen, auch wenn diese den bereits untersuchten Zeitraum und Sachverhalt betreffen. Eine strafbefreiende Selbst­ anzeige ist nach § 371 Abs. 2 Nr. 1 lit. e AO nicht mehr möglich.

302  Auskunft

des Arbeitsgerichts Freiburg – Kammern Offenburg, vom 1.9.2020. bindet die Entgegennahme von Beiträgen durch die Einzugsstelle die Bundesagentur für Arbeit nicht leistungsrechtlich: Selbst jahrelange Beitragsab­ führung kann keinen Versicherungsschutz „erkaufen“: BSG 30.10.2013 – B 12 AL 2/11 R – BSGE 115, 1 ff. Zum Beitragserstattungsanspruch unter § 3 B. II. (Seiten  214 ff.). 304  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 26; BSG 6.2.1992 – 7 RAr 134/90 – BSGE 70, 81, juris Rn. 42. 305  Besprechung des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 23./24.11.2011, Punkt 12, S. 30: www.deutsche-rentenversicherung.de/All gemein/de/Inhalt/3_Infos_fuer_Experten/02_arbeitgeber_steuerberater/01a_summa_ summarum/03_besprechungsergebnisse/beitragseinzug/2011/2011_november/novem ber_2011_top_12.html. 303  Deshalb



C. Aufdeckungsrisiko191

Nach neuer Rechtsprechung des Bundessozialgerichts schützt die Betriebsprüfung (§ 28p SGB IV) den Arbeitgeber, soweit der feststellende Prüfbescheid reicht. Das hat die Risiken des Arbeitgebers erheblich verringert. Vertrauen306 kann er zudem auf die Ergebnisse307 einer Lohnsteueraußenprüfung (§ 42f EStG i. V. m. §§ 193 ff. AO) im steuerrechtlichen Verfahren: Liegen neue Tatsachen oder Beweismittel vor, können Steuerbescheide, die auf Grund einer Außenprüfung ergangen sind, nur geändert werden, wenn eine Steuerhinterziehung oder leichtfertige Steuerverkürzung vorliegt (§  173 Abs. 2 Satz 1 AO). Für diese Änderungssperre ist unerheblich, „ob der Außenprüfer die betreffenden Vorgänge tatsächlich geprüft hat, ob er sie aus rechtlichen Erwägungen von sich aus nicht aufgegriffen hat oder ob er sie in Übereinstimmung mit der damaligen Verwaltungsauffassung unbeanstandet gelassen hat“.308 Allerdings schließen die Prüfungsanordnung (§ 196 AO) und das Erscheinen der Beamten eine strafbefreiende Selbstanzeige aus (§ 371 Abs. 2 Nr. 1a, Nr. 1c AO) und unterbrechen die Festsetzungsverjährung (§ 171 Abs. 4 AO).309

306  Eisgruber,

in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42f Rn. 10. Ergebnis einer Lohnsteuer-Außenprüfung kann u. a. ein Haftungsbescheid (§ 42d Abs. 1 EStG), ein Pauschalierungsbescheid (§ 40 Abs. 1 EStG), ein Anerkenntnis (§ 42d Abs. 4 Nr. 2 EStG) oder eine nachträgliche Lohnsteuer-Anmeldung (§§ 42d Abs. 4 Nr. 1, 41a Abs. 1 EStG) sein: Heuermann, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42f Rn. 34. 308  AEAO 2014 zu § 173, Nr. 8.2.2; BFH 4.2.1987 – I R 58/86 – juris Rn. 20; Körner, NJW 2014, 584 (586). 309  Auf den Arbeitnehmer schlagen die Rechtswirkungen für den Arbeitgeber nicht durch: Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42f Rn. 11. 307  Mögliches

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern Geht der Arbeitgeber bei der Berechnung der Vergütung seines Arbeitnehmers, der Sozialversicherungsbeiträge seines Beschäftigten oder der Lohnsteuer aus nichtselbständiger Arbeit aufgrund einer rechtlichen Fehleinschätzung von einer falschen Berechnungsgrundlage aus1 und muss diesen Fehler korrigieren, kann er Vermögens- und Rechtsgüter einbüßen. Entgeltrechtsrisiken bestehen im Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht, Bilanz- und Insolvenzrecht und vor allem aufgrund besonderen Sanktionenrechts.

A. Folgen im Arbeitsverhältnis Eine falsche Entgeltberechnung wirkt sich für die Arbeitsvertragsparteien primär im Arbeitsverhältnis aus: Erfüllt der Arbeitgeber seine Vergütungspflicht nicht rechtzeitig und vollständig, kann der Arbeitnehmer (Nach-) Zahlung und Schadensersatz verlangen. Dieses Arbeitgeberrisiko der Unterzahlung ist gering. Für den Arbeitgeber riskanter ist es, zu viel Vergütung zu zahlen, da er diese nur selten erfolgreich zurückverlangen oder gegen sie aufrechnen kann.

I. Nicht- oder Unterzahlung von Arbeitsentgelt 1. Kein Rechtsrisiko durch (Nach-)Zahlung der geschuldeten Vergütung Die Nachzahlung (§ 611a Abs. 2 BGB) der nicht oder zu wenig gezahlten Vergütung sowie die Anpassung vergütungsabhängiger Faktoren (z. B. Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung) ist für den Arbeitgeber kein relevantes Rechtsrisiko: Sie ist Gegenleistung für die empfangene Arbeitsleistung und entspricht auch bei leistungslosem Entgelt dem, was der Arbeitgeber bei richtiger Rechtseinschätzung hätte zahlen müssen. Dem Arbeitgeber drohen wegen seiner rechtlichen Fehleinschätzung keine unmittelbaren Rechtsgüteroder Vermögenseinbußen. 1  Kein Rechtsrisiko ist es dagegen, wenn der Arbeitgeber sich bei der Berechnung selbst verrechnet.



A. Folgen im Arbeitsverhältnis193

2. Schadensersatz wegen verspäteter Lohnzahlung Entstehen dem Arbeitnehmer aufgrund einer vom Arbeitgeber zu vertretenden verspäteten Lohnzahlung Schäden, kann er diese vom Arbeitgeber ersetzt verlangen (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Da für die Lohnzahlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist (§ 614 BGB), gerät der Arbeitgeber auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).2 Er hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Verschulden eines Dritten ist ihm gegebenenfalls zuzurechnen (§ 278 BGB). Sofern die (fehlerhafte) rechtliche Einschätzung des Arbeitgebers auf nachvollziehbaren Erwägungen beruht, handelt er nicht fahrlässig. Beispiel: Vertretenmüssen bei erkennbar unwirksamer Kündigung3 Fahrlässig, weil die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lassend (§ 276 Abs. 2 BGB), handelt der Arbeitgeber beispielsweise dann, wenn er bei einer Kündigung erkennen könnte, dass diese unwirksam ist.4 Beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, weil die Rechtslage nicht eindeutig ist, handelt der Arbeitgeber so lange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Dies kann sich im Laufe eines Kündigungsrechtsstreits, etwa nach Durchführung der Beweisaufnahme, ändern.

Zu ersetzen ist (nur) der aus der Nicht- oder Unterzahlung entstehende konkrete Schaden. Der Bruttolohnrückstand5 ist pro Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB und damit höher als auf dem Finanzmarkt zu verzinsen (§ 288 Abs. 1 BGB)6. Der Arbeitnehmer kann weitere Schäden (z. B. erforderliche Darlehenszinsen, progressions­bedingte Steuernachteile oder Steuerberaterkosten) geltend machen (§ 288 Abs. 4 BGB). Anspruch auf eine (Straf-)7Verzugspauschale von 40  Euro (§ 288 Abs. 5 BGB) besteht dagegen nicht.8 2  Bei einer nach monatlichen Zeitabschnitten bemessenen Vergütung tritt Verzug am zweiten Tag des auf die zu geringe oder unterbliebene Lohnzahlung folgenden Monats ein, § 187 Abs. 1 BGB. 3  BAG 20.6.2002 – 8 AZR 488/01 – NZA 2003, 268 (269). 4  Eine erkennbare Unwirksamkeit der Kündigung bejaht das BAG etwa, wenn die anlässlich der betriebsbedingten Kündigung getroffene Sozialauswahl erkennbar falsch war: BAG 20.6.2002 – 8 AZR 488/01 – NZA 2003, 268 (269). 5  BAG 7.3.2001 – GS 1/00 – BAGE 97, 150, juris Rn. 9 ff. 6  Aktueller Basiszinssatz: –0,88 % (§ 247 Abs. 2 BGB i.  V. m. Bekanntmachung Nr. 1002/2018 der Dt. Bundesbank). 7  LAG Köln 22.11.2016 – 12 Sa 524/16 – juris Rn. 85; Dornis, WM 2014, 677 (678); Oelsner, NJW 2013, 2469 (2471); Diller, NZA 2015, 1095 (1095). 8  BAG 25.9.2018 – 8 AZR 26/18 – juris Rn. 23; Ulrici, NZA 2019, 143 (146 f.); Diller, NZA 2015, 1095 (1096); a. A.: ArbG Bremen 28.11.2018 – 6 Ca 6390/17 – juris Rn.  27 ff.; Färber/Pipoh, DB 2017, 67 (67 ff.); Lembke, NZA 2016, 1501 (1503); Ernst, in: Säcker u. a. (Hrsg.), MüKo-BGB, § 288 Rn. 31; Daum, La Sonnambula: Die An-

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

3. Schadensersatz bei Auflösungsverschulden Ist der Vergütungsrückstand vom Arbeitgeber zu vertreten (§§  276, 278 BGB) und so gewichtig (§ 626 Abs. 1 BGB), dass er zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, kann dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB zustehen.9 Ein Vergütungsrückstand ist in der Regel ein Dauerzustand, dessen Gewicht mit Zeitablauf zunimmt, sodass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen beginnt.10 Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, wie er bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestanden hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Dies umfasst den Vergütungsausfall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven (ordentlichen) Kündigung11 sowie die Aufwendungen zur Suche und Aufnahme eines neuen Arbeitsplatzes.12 Eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes (§§ 9, 10 KSchG) kann hinzutreten, wenn eine fiktive Arbeitgeberkündigung aufgrund der Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht ohne Weiteres möglich gewesen wäre.13

wendbarkeit der Verzugspauschale nach § 288 V BGB im Arbeitsrecht, 23 (30 ff.); Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 69 Rn. 15a f.; Weigert, NZARR 2017, 337 (337 ff.); Fuhlrott, ZIP 2019, 404 (404) m. w. N. zu Gerichtsentscheidungen, z. B. LAG Niedersachsen 26.7.2018 – 6 Sa 1094/17 – juris Rn. 64; 11.4.2018 – 2 Sa 721/17 – juris 41, 69; LAG Hamm 18.7.2018 – 2 Sa 1828/17 – juris Rn. 164 ff. 9  St. Rspr., BAG 14.12.2011 – 5 AZR 439/10 – BAGE 140, 159 Rn.  31; 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275, juris Rn. 24, 30, 35. Das Arbeitsverhältnis muss nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung enden, das Recht zu einer solchen Kündigung reicht aus. Endet das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag, muss der Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB ausdrücklich vorbehalten werden: BAG 10.5.1971 – 3 AZR 126/70 – juris Rn. 20. 10  BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275, juris Rn. 35 ff. 11  St. Rspr., BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275, juris Rn. 44 ff. Da die Kündigungsfrist grds. vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats beträgt (§ 622 Abs. 1 BGB), kann der Schadensersatzanspruch des § 628 Abs. 2 BGB in diesen Fällen maximal die Höhe der Vergütung von sechs Wochen und drei Tagen erreichen (Arbeitnehmerkündigung am 16. eines Monats: Beendigung zum 30. oder 31. des Folgemonats). 12  Wölfel, ArbRAktuell 2016, 469 (470). 13  BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275, juris Rn. 44, 54; Wölfel, ArbRAktuell 2016, 469 (470). Ist die Kündigung dagegen unwirksam und wird das Arbeitsverhältnis nach § 9 KSchG aufgelöst, gleicht die Abfindung alle Schäden aus und es besteht kein Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB: BAG 22.4.1971 – 2 AZR 205/70 – juris Rn. 12 ff.



A. Folgen im Arbeitsverhältnis195

4. Sonstige Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer kann seine Arbeitsleistung verweigern oder das Arbeitsverhältnis kündigen. Bewertet der Arbeitnehmer die Rechtslage falsch, riskiert er in diesen Fällen seinen Vergütungsanspruch. Im Ergebnis sind die Rechtsrisiken des Arbeitgebers daher gering. a) Zurückbehaltungsrecht und Unsicherheiteneinrede Bis die Zahlung vollständig erfüllt wurde, kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach § 273 BGB zurückhalten.14 Irrelevant ist, ob der Arbeitgeber leistungsunwillig oder -unfähig ist.15 Will der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch nach § 615 Satz 1 BGB erhalten, muss er deutlich machen, dass er die Leistung wegen des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers verweigert.16 Ausreichend ist in der Regel ein mindestens einmonatiger Lohnrückstand in Höhe eines Bruttomonatsgehalts.17 Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist ausgeschlossen, wenn der ausstehende Lohn nur relativ geringfügig oder nur kurzfristig verzögert ist, das Zurückbehaltungsrecht zur Unzeit ausgeübt würde oder die Ansprüche auf andere, gleichwertige Weise gesichert sind (§ 242 BGB, § 320 Abs. 2 BGB analog).18 Die Arbeitsvertragsparteien können das Zurückbehaltungsrecht auch bei Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen abbedingen (§ 309 Nr. 2 BGB).19 Der Arbeitgeber kann es jedoch 14  Ist ausnahmsweise der Arbeitgeber vorleistungspflichtig, findet § 320 Abs. 1 BGB Anwendung: Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 614 BGB Rn. 20. Vereinzelte Litera­turmeinungen halten § 320 BGB auch bei Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers für anwendbar, da ein Synallagma bestehe: Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individual­ arbeitsrecht I, § 73 Rn. 20; Reichold, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 41 Rn. 12; Linck, in: Schaub u. a. (Hrsg.), Arbeitsrechts-Handbuch, § 50 Rn. 3; nur § 273  BGB: Griese, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Zurückbehaltungsrecht Rn. 1; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611 a BGB Rn. 458. 15  Fandel/Kock, in: Junker u. a. (Hrsg.), JurisPK-BGB Band 2, § 611a Rn. 200. 16  LAG Schleswig-Holstein 21.9.2004 – 2 Sa 243/04 – juris Rn. 13; Reichhold, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 41 Rn. 12. 17  Fandel/Kock, in: Junker u. a. (Hrsg.), JurisPK-BGB Band 2, § 611a Rn. 200; 60 % eines Bruttomonatsgehalts nicht mehr geringfügig: LAG Thüringen 28.1.1999 – 5 Sa 895/97 – juris Rn. 66; Wölfel, ArbRAktuell 2016, 443 (443); jedenfalls bei 1,5 Monatsgehältern nicht mehr geringfügig: BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – NZA 1985, 355 (356). 18  St. Rspr., vgl. BAG 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 – NZA 1985, 355 (356); Fandel/Kock, in: Junker u. a. (Hrsg.), JurisPK-BGB Band 2, § 611a Rn. 200. 19  Reichold, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 41 Rn. 12; Linck, in: Schaub u. a. (Hrsg.), Arbeitsrechts-Handbuch, § 50 Rn. 2; Müller-Glöge, in: Henssler/ Krüger (Hrsg.), MüKo-BGB, § 611 Rn. 9.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

durch eine Sicherheitsleistung abwenden (§ 273 Abs. 3 BGB). Ist die korrekte Lohnhöhe streitig und ist eine Zahlung des Lohns unter Vorbehalt aus Sicht des Arbeitgebers mit Risiken behaftet, sollte er daher den Lohn nur in der von ihm für richtig gehaltenen Höhe zahlen. Möchte er jedes Risiko einer Zurückbehaltung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer vermeiden, kann er für die Differenz eine Sicherheitsleistung hinterlegen, sodass der Arbeitnehmer an der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gehindert ist. Verschlechtern sich die Vermögensverhältnisse des Arbeitgebers wesent­ lich,20 kann der Arbeitnehmer seine künftige Leistung trotz Vorleistungspflicht verweigern (§ 321 BGB).21 In der Praxis wird der Arbeitnehmer davor zurückschrecken, von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen oder die Unsicherheiteneinrede zu erheben, da die Voraussetzungen des Annahmeverzugs (§ 615 BGB) in der Regel nicht vorliegen werden, der Arbeitnehmer also seinen Vergütungsanspruch einbüßt, wenn er sich irrt. Das Rechtsrisiko des Arbeitgebers ist daher gering. b) Arbeitnehmerkündigung Der Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis – vorbehaltlich abweichender Regelungen – mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 1 BGB) kündigen. Liegt ein wichtiger Grund vor, ist der Arbeitnehmer berechtigt, das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist außerordentlich zu kündigen (§ 626 Abs. 1 BGB). Ein Lohnrückstand ist grundsätzlich als wichtiger Grund geeignet, wenn er eine nicht unerhebliche Höhe erreicht (meist: Rückstand von drei Bruttomonats­ gehältern)22 oder sich über einen erheblichen Zeitraum erstreckt und der Arbeitnehmer dies abgemahnt hat.23 Verweigert der Arbeitgeber die Lohn(nach)zahlung willkürlich oder ohne nachvollziehbare Begründung und hartnäckig, 20  Bei Insolvenz des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld nach §§ 165 ff. SGB III. 21  Str., wie hier: Sächsisches LAG 26.9.2003 – 2 Sa 976/02 – juris Rn. 12; Reichhold, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 41 Rn. 13; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 614 BGB Rn. 23; a. A.: Linck, in: Schaub u. a. (Hrsg.), ArbeitsrechtsHandbuch, § 50 Rn. 5; Emmerich, in: Krüger (Hrsg.), MüKo-BGB, § 321 Rn. 7. 22  BAG 26.7.2007 – 8 AZR 796/06 – BAGE 123, 301 Rn. 20. 23  BAG 26.7.2007 – 8 AZR 796/06 – BAGE 123, 301 Rn. 24; 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275, juris Rn. 30 mit weiteren, aber unzutreffenden Nachweisen; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 614 BGB Rn. 25; Abmahnungsrecht: Wölfel, ArbRAktuell 2016, 443 (445); Gieseler, in: Mestwerdt (Hrsg.), Kündigungsschutzrecht, § 1 KSchG Rn. 32, mit Abmahnungsmuster.



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können auch kleinere Lohnrückstände als wichtiger Grund ausreichen.24 Kündigt der Arbeitnehmer aus wichtigem Grund, kann er in Abweichung zu § 614 BGB nach § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB (in der Regel zeitanteilig) sofort den erdienten Teil der Vergütung verlangen. Für den Arbeitgeber ergibt sich daraus kein Rechtsrisiko: Der Arbeitgeber zahlt nur für diejenige Arbeitsleistung, die er auch tatsächlich vom Arbeitnehmer erhält, solange der Arbeitnehmer nicht Anspruch auf leistungsloses Entgelt hat. Das Austauschverhältnis wird nicht gestört. Negativ ist dies für den Arbeitgeber nur dann, wenn er auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht verzichten kann oder will. Da die Ausübung beider Rechte allerdings an einen nicht nur unerheblichen Lohnrückstand gekoppelt ist, kann der Arbeitgeber der Ausübung der Gestaltungsrechte durch – gegebenenfalls unter Vorbehalt gestellte – Lohn(nach)zahlung oder Sicherheitsleistung begegnen und ihnen so die Grundlage entziehen. 5. Risikozuweisung Die arbeitsrechtlichen Rechtsrisiken einer Nicht- oder Unterzahlung von Arbeitsentgelt sind für den Arbeitgeber gering: •• Die nachzuzahlende Vergütung entspricht – auch bei leistungslosem Entgelt – der, die der Arbeitgeber bei korrekter Entgeltberechnung hätte zahlen müssen. Eine Vermögens- oder Rechtsgütereinbuße aufgrund rechtlicher Fehleinschätzung bei der Berechnung des Arbeitsentgelts tritt insoweit nicht ein. •• Für Verzugsschäden wegen verspäteter Lohnzahlung (§§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 BGB) und wegen Auflösungsverschuldens (§ 628 Abs. 2 BGB) muss der Arbeitgeber nur dann Ersatz leisten, wenn sein Rechtsstandpunkt nicht vertretbar ist. •• Das Recht des Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten (§ 273 BGB, § 321 BGB) oder das Arbeitsverhältnis (gegebenenfalls fristlos, § 626 Abs. 1 BGB) zu kündigen, ist mit hohen Risiken für den Arbeitnehmer verbunden, weshalb es praktisch nur selten vorkommen wird, dass der Arbeitnehmer diese Rechte ausüben wird. Beruft sich der Arbeitnehmer zurecht auf sein Leistungsverweigerungsrecht, besteht das von der Dauer der Leistungsverweigerung abhängige (Rechts-)Risiko des Arbeitgebers darin, dass der Arbeitnehmer weiterhin Anspruch auf Vergütung hat (§ 615 Satz 1 BGB), ohne dass der Arbeitgeber hierfür eine Gegenleistung erhielte. 24  BAG 26.7.2001 – 8 AZR 739/00 – BAGE 98, 275, juris Rn. 30; 25.7.1963 – 2 AZR 510/62 – BAGE 14, 266, juris Rn. 12 f.; 17.1.2002 – 2 AZR 494/00 – juris Rn. 38: kleinerer Lohnrückstand von nur sechs Tagen kann bei mehrfachem Verzug in der Vergangenheit ausreichen.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

II. Überzahlung von Arbeitsentgelt Die versehentliche Überzahlung von Arbeitsentgelt ist für den Arbeitgeber rechtsriskant, soweit eine Rückforderung oder ein Ausgleich (Schadensersatzanspruch oder Aufrechnung) scheitert. 1. Bereicherungsanspruch Als Grundfall der Korrektur ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen kann dem Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer oder im Fall illegaler Arbeitnehmerüberlassung gegen den Entleiher ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehen.25 a) Regelfall: Gegen den Arbeitnehmer aa) Leistung von Vergütung ohne rechtlichen Grund Zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr Lohn aus, als er ihm aufgrund des Arbeitsvertrages oder aufgrund gesetzlicher Vorschriften schuldet, kann er die irrtümlich26 geleistete27 Überzahlung grundsätzlich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen.28 Beispiel: zu hohe Vergütung wegen Rechenfehlers, falscher Tatsachen, Statusirrtums Vergütung zahlt der Arbeitgeber z. B. dann ohne rechtlichen Grund, wenn er sich verrechnet, von falschen Tatsachen ausgeht oder den Arbeitnehmer als vermeintlich freien Mitarbeiter besser bezahlt als andere Arbeitnehmer29. 25  Hat der Arbeitgeber ausnahmsweise (§ 614 BGB) die Vergütung vorgeleistet und erbringt der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung mehr, kann dem Arbeitgeber zudem ein Rückzahlungsanspruch nach § 326 Abs. 4 BGB zustehen: Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 2. Zur vertraglichen Regelung eines Rückforderungsanspruchs zudem ausführlich unter § 4 B. I. 1. b) (Seiten 287 ff.). 26  Bei bewusster Überzahlung ist der Bereicherungsanspruch nach § 814 Alt. 1 BGB wegen Kenntnis der Nichtschuld ausgeschlossen, näher unter § 3 A. II. 1. a) dd) (Seiten  201 ff.). 27  Bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens: Schwab, in: Habersack (Hrsg.), MüKo-BGB, § 812 Rn. 47 ff. Irrtümliche Überzahlung: Brors, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 611 BGB Rn. 762. 28  Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1698. 29  Zuletzt LAG Baden-Württemberg 30.10.2017 – 11 Sa 66/16 – juris Rn. 26 m. w. N.; Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 1.



A. Folgen im Arbeitsverhältnis199 Gegenbeispiel: zu hohe Vergütung auf Grundlage einer irrtümlichen Eingruppierung Ein Rechtsgrund besteht dagegen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu hoch eingruppiert und deshalb zu viel Lohn auszahlt. Der Arbeitgeber kann die falsche Eingruppierung nur für die Zukunft30 und einseitig nur durch Änderungskündigung (§ 2 KSchG) korrigieren. Für diese muss ein dringendes betriebliches Erfordernis bestehen. Ausreichend hierfür ist, dass die falsche Eingruppierung zu Missstimmung unter den richtig eingruppierten Arbeitnehmern führt.31

Haben die Parteien eine höhere Vergütung ohne Abführung von Sozial­ abgaben und Lohnsteuer vereinbart, ist nur die Schwarzgeldabrede (§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG), nicht auch die Vergütungsabrede nichtig (§ 134 BGB).32 Der Arbeitsvertrag bleibt im Übrigen wirksam.33 bb) Entreicherung des Arbeitnehmers In der Regel kann sich der Arbeitnehmer auf Entreicherung berufen, sofern er nicht ausnahmsweise verschärft haften muss (§§  818 Abs.  4, 819 Abs. 1 BGB). Die Verpflichtung zur Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten oder zum Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) ist ausgeschlossen (§ 818 Abs. 3 BGB), soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Entreichert ist der Empfänger, wenn das Erlangte ersatzlos – z. B. für Luxusausgaben34 – weggefallen ist.35 Dagegen ist er weiter bereichert, wenn er sich andere Aufwendungen (z. B. Schuldentilgung) erspart hat.36

30  BAG 15.3.1991 – 2 AZR 582/90 – NZA 1992, 120 (121); Preis, in: MüllerGlöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 411; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 2; Brors, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 611 BGB Rn. 762; Griese, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Entgeltrückzahlung Rn. 6. 31  BAG 15.3.1991 – 2 AZR 582/90 – NZA 1992, 120 (121). 32  BAG 26.2.2003 – 5 AZR 690/01 – BAGE 105, 187, juris Rn. 20 ff., 23; Schwab, in: Habersack (Hrsg.), MüKo-BGB, § 817 Rn. 29; Kania, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Schwarzarbeit Rn. 3. 33  BAG 26.2.2003 – 5 AZR 690/01 – BAGE 105, 187, juris Rn. 23; 17.3.2010 – 5 AZR 301/09 – BAGE 133, 332 Rn. 12; Schwab, in: Habersack (Hrsg.), MüKoBGB, § 817 Rn. 29.  34  BAG 18.1.1995 – 5 AZR 817/93 – BAGE 79, 115, juris Rn. 16; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 408. 35  Statt aller: BAG 23.5.2001 – 5 AZR 374/99 – BAGE 98, 25, juris Rn. 15. 36  BAG 18.9.1986 – 6 AZR 517/83 – BAGE 53, 77, juris Rn. 23; 18.1.1995 – 5 AZR 817/93 – BAGE 79, 115, juris Rn. 16; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 408.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Die rechtsvernichtende Einwendung hat der Arbeitnehmer zu beweisen.37 Bei kleineren und mittleren (Gesamt-)38Arbeitseinkommen und einer gleichbleibend geringen Überzahlung ist ein konkreter Nachweis in der Regel meist nicht möglich.39 Das Bundesarbeitsgericht nimmt deshalb in ständiger Rechtsprechung an, dass der Arbeitnehmer eine Überzahlung von 10 %40 bis 20 %41 des Nettozahlbetrags oder maximal 250 Euro42 typischerweise für den laufenden Lebensunterhalt verbrauche und insofern entreichert sei (Anscheinsbeweis).43 Dies sei umso wahrscheinlicher, je niedriger die Überzahlung im Verhältnis zum Realeinkommen sei.44 Richtig an dieser Auffassung ist, dass der Arbeitnehmer nur geringe Überzahlungen in der Regel nicht bemerkt und den zu viel gezahlten Lohn meist für seine allgemeine Lebenshaltung verbraucht. Diese allgemeine Beobachtung darf jedoch nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer bei Überzahlungen bis zu 20 % oder 250 Euro nicht mehr darlegen müsste, wofür er sein Geld aufgewandt hat. Auch in anderen Dauerschuldverhältnissen (wie z. B. langjährigen Dienst- und Werkverträgen) weicht die Rechtsprechung bei geringer Überzahlung der Gegenleistung nicht von dem allgemeinen Grundsatz der Geltungsmachungslast des Begünstigten ab. Für eine Ungleichbehandlung im Arbeitsverhältnis besteht weder materiell-rechtlich noch aus Zumutbarkeitsgründen Anlass. Im Gegenteil: Da der Arbeitgeber dazu angehalten ist, ausgezahltes Entgelt dem Arbeitnehmer gegenüber abzurechnen (§ 108 Abs. 1 GewO), ist der Arbeitnehmer als Schuldner des Bereicherungsanspruchs sogar besser als Bereicherungsschuldner in anderen Dauerschuldver37  BAG 23.5.2001 – 5 AZR 374/99 – BAGE 98, 25, juris Rn. 17; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 408. 38  Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 410; Bei nennenswerten anderen Einkünften i. d. R. kein Verbrauch der zusätzlichen Mittel: BAG 18.1.1995 – 5 AZR 817/93 – BAGE 79, 115, juris Rn. 20. 39  BAG 23.5.2001 – 5 AZR 374/99 – BAGE 98, 25, juris Rn. 17. 40  BAG 12.1.1994 – 5 AZR 597/92 – NZA 1994, 658 (660) m. w. N. (Lohnüberzahlung im öffentlichen Dienst); Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 409 mit Verweis auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.7.2006 (Az. D II 2–2202102/0) a. F. für Tarifbeschäftigte des Bundes: 10 %, höchstens aber 150 Euro Zuvielzahlung. 41  LAG München 30.3.1988 – 5 Sa 1048/87 – NZA 1989, 316 (316). 42  Orientierung an Ziffer 12.2.9 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz. 43  BAG 18.1.1995 – 5 AZR 817/93 – BAGE 79, 115, juris Rn. 17; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 408 f.; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 5. 44  BAG 23.5.2001 – 5 AZR 374/99 – BAGE 98, 25, juris Rn. 17; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 409.



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hältnissen in der Lage, die Höhe des erhaltenen Entgelts auf dessen Richtigkeit zu überprüfen. Er muss daher richtigerweise auch bei geringfügigen Überzahlungen darlegen, weshalb er entreichert sein soll. Der Arbeitnehmer genügt dieser geringen Darlegungslast, indem er begründet, durch welche Bedarfsposten seine Lebenshaltung vor und nach Eintritt der Überzahlung geprägt wurde.45 Das kann der Arbeitnehmer problemlos leisten. Andernfalls wäre der Arbeitgeber niemals in der Lage, den Einwand der Entreicherung zu entkräften, da es alleine in der Sphäre des Arbeitnehmers liegt, wofür er wie viel Geld aufwendet. cc) Verschärfte Haftung (1) Bei Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes Der Arbeitnehmer haftet nach § 819 Abs. 1 BGB verschärft, wenn er die Lohnüberzahlung erkennt. Von einem solchen Fall ist auszugehen, wenn versehentlich ein doppeltes Monatsgehalt oder trotz Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin Arbeitsentgelt gezahlt wird.46 Darlegung und Nachweis obliegen dem Arbeitgeber, dessen Risiko im Ergebnis aufgrund der hohen Anforderungen der verschärften Haftung nur geringfügig verringert wird. (2) Bei ungewissem Erfolgseintritt Der Arbeitnehmer haftet auch dann verschärft (§ 820 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB)47, wenn der Arbeitgeber den Lohn nur unter Vorbehalt auszahlt und der Arbeitnehmer dem nicht widerspricht, da er ebenfalls am Bestehen des Rechtsgrundes zweifelt.48 Mit der Zahlung unter ausdrücklichem Vorbehalt kann der Arbeitgeber die verschärfte Haftung des Arbeitnehmers auslösen und so das Risiko rechtlicher Zweifel verringern.49 dd) Kein Ausschluss Ausschlussgründe werden bei gutgläubigen Arbeitgebern, die nur ver­ sehentlich den Lohn ihres Arbeitnehmers falsch berechnen, in der Regel 45  Schwab, in: Habersack (Hrsg.), MüKo-BGB, § 818 BGB Rn. 204 mit Verweis auf Ehegattenunterhalt. 46  Griese, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Entgeltrückzahlung Rn. 9. 47  Krause in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 10. 48  Lorenz in: Staudinger, § 814 BGB Rn. 7. 49  Hierzu ausführlicher unter §  4 B. I. 1. b) aa) (1) (Seiten  287 ff.).

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

nicht vorliegen. Wegen Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 Alt. 1 BGB) ist der Bereicherungsanspruch ausgeschlossen, wenn dem Arbeitgeber – zumindest aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre50 – positiv bekannt ist, dass er nicht zur Lohnzahlung (in der erfolgten Höhe) verpflichtet war. Nicht ausreichend ist die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt.51 Fremdes Wissen wird nicht zugerechnet (§ 166 Abs. 1 BGB).52 Ist der Arbeitgeber unsicher, in welcher Höhe er den Lohn auszuzahlen hat, kann er seine Zahlung zur Vermeidung widersprüchlichen Verhaltens unter Vorbehalt stellen und so den Ausschluss nach § 814 Abs. 1  BGB verhindern.53 Die Zahlung bleibt erfüllungsgeeignet, solange sie nur die Anerkenntniswirkung des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB und den Rückforderungsausschluss nach § 814 BGB, nicht aber die eigentliche Erfüllungswirkung vermeiden soll.54 Die Rückforderung ist zudem ausgeschlossen, wenn die Zahlung gesetzesoder sittenwidrige Zwecke verfolgt (§ 817 Satz 2 BGB).55 Bei unselbständiger Schwarzarbeit bleibt der Arbeitsvertrag bis auf die Schwarzgeldabrede wirksam, weshalb § 817 Satz 2 BGB nicht anwendbar ist.56 Schließlich ist eine Rückforderung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber die Richtigkeit der Lohnberechnung zugesagt oder eine Nachprüfung unmöglich gemacht hat.

50  BAG 20.3.2014 – 8 AZR 269/13 – juris Rn.  44 m.  w.  N.; 8.11.2006 – 5 AZR 706/05 – BAGE 120, 104 Rn. 34; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1698. 51  BAG 20.3.2014 – 8 AZR 269/13 – juris Rn. 44; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 1. 52  BAG 13.10.2010 – 5 AZR 648/09 – BAGE 136, 54 Rn. 16; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 2; Brors, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 611 BGB Rn. 762. 53  Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 10. 54  BGH 24.11.2006 – LwZR 6/05 – juris Rn. 19; 6.10.1998 – XI ZR 36/98 – BGHZ 139, 357, juris Rn. 36. 55  Griese, in: Röller u.  a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Entgeltrückzahlung Rn. 8: Bsp.: Arbeitgeber zahlt an den Arbeitnehmer, um ihn so zu einer gesetzeswidrigen Arbeit zu veranlassen, wie „etwa zur Arbeit als Lkw-Fahrer unter Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebenen Lenk- und Ruhezeiten oder zu illegaler Ausländerarbeit“; BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/03 – BAGE 112, 299, juris Rn. 19 ff. (ärztliche Tätigkeit ohne Approbation). 56  Schwab, in: Habersack (Hrsg.), MüKo-BGB, § 817 Rn. 29. Sollte man die Kodifikation dennoch zulassen, sind aufgrund der mit Schwarzarbeit verbundenen Risiken erhebliche Abschläge vorzunehmen.



A. Folgen im Arbeitsverhältnis203

ee) Anspruchsumfang (1) Gesamter Bruttolohn Über den Umfang der Bereicherung des Arbeitnehmers besteht in der Literatur ein „lebhafter Meinungsstreit“57. Nach der hier maßgeblichen, weil das Rechtsrisiko realisierenden Auffassung sämtlicher Bundesgerichte umfasst der Herausgabeanspruch auch die abgeführte Lohnsteuer (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), Solidaritätszuschläge und Sozialversicherungsbeiträge.58 Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber daher grundsätzlich den gesamten Bruttolohn nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Alt. 2, 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB herauszugeben. Praxis: Rückerstattung überzahlter Sozialversicherungsbeiträge „extra legem“59 Der Anspruch zur Erstattung überzahlter Sozialversicherungsbeiträge nach § 26 Abs. 2 SGB IV (hierzu ausführlich unter § 3 B. II. 1., Seiten 215 ff.) steht demjenigen zu, der die Beiträge tatsächlich getragen hat – in der Regel also Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu gleichen Teilen. Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer daher nur einen Abtretungsanspruch hinsichtlich seines Beitragsanteils. Dieses umständliche und verwaltungsintensive Erstattungsverfahren wird von den Ver­ sicherungsträgern in der Praxis pragmatisch gehandhabt, indem diese überzahlte Gesamtsozialversicherungsbeiträge mit künftig geschuldeten in einem Beitragsverrechnungsverfahren verrechnen.60

(2) Überzahlte Honorare bei rückwirkend festgestelltem Arbeitnehmerstatus Wird rückwirkend festgestellt, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis irrtümlich als freies Mitarbeiterverhältnis behandelt haben und gelten für freie Mitarbeiter und für Arbeitnehmer unterschiedliche Vergütungsordnungen, ist der Arbeitnehmer durch das überhöhte Honorar bereichert.61 Der Arbeitgeber 57  LAG Baden-Württemberg 21.1.2019 – 1 Sa 6/18 – juris Rn. 36. Umfassende Darstellung der Literaturmeinungen etwa bei Lüderitz, BB 2010, 2629 (2629 ff.) und zuletzt im Urteil des ArbG Stuttgart 9.5.2018 – 15 Ca 7639/17 – juris Rn. 36 ff. 58  Zuletzt LAG Baden-Württemberg 21.1.2019 – 1 Sa 6/18 – juris Rn. 35; BAG 21.12.2016 – 5 AZR 273/16 – BAGE 157, 341 m.  w.  N.; BGH 26.11.2007 – II ZR 161/06 – juris Rn.  9  ff. (Lohnsteuer eines Geschäftsführers); BVerwG 12.5.1966 – II C 197.62 – BVerwGE 24, 92 juris Rn. 56 ff. (Lohnsteuer auf Dienstbezüge eines Beamten). 59  LAG Baden-Württemberg 21.1.2019 – 1 Sa 6/18 – juris Rn. 37. 60  Einzelheiten: AOK-Bundesverband u. a. (Hrsg.), Gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung. 61  Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 1.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

kann daher die Differenz zwischen beiden Vergütungen vom Arbeitnehmer zurückfordern.62 So kann ein Statusfeststellungs-/Anfrageverfahren des Arbeitnehmers zum Bumerang werden. b) Sonderfall: Gegen den Entleiher Bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung kann der Arbeitgeber zudem vom Entleiher die Herausgabe des zu viel geleisteten Lohns verlangen.63 aa) Leistung der Vergütung ohne rechtlichen Grund Ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag etwa wegen fehlender Schriftform nichtig, bestehen zwischen Verleiher und Entleiher keine Leistungspflichten.64 Die Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsvertrages sind nicht übertragbar: Entleiher und Verleiher sind nicht ähnlich schutzbedürftig wie Arbeitnehmer, sondern stehen sich gleichberechtigt gegenüber.65 Interessen Dritter sind nicht betroffen, das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bleibt unverändert bestehen.66 Eine vollständige Rückabwicklung ist daher möglich. bb) Umfang der Bereicherung Für den Anspruchsumfang ist nach § 817 Satz 2 BGB zu unterscheiden: War der Verleiher im Besitz einer Erlaubnis (§ 1 AÜG), ist der Entleiher zur Herausgabe des Verkehrswertes der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des entgangenen Gewinns verpflichtet.67 Obergrenze ist die im nichtigen Vertrag getroffene Vergütungsvereinbarung.68 Bei Abwicklung der Arbeitneh62  BAG 26.6.2019 – 5 AZR 178/18 – juris Rn. 26; 29.5.2002 – 5 AZR 680/00 – BAGE 101, 247, juris Rn. 17. 63  Abwicklung über Bereicherungsrecht: Wank, in: Müller-Glöge u.  a. (Hrsg.), ErfK, § 12  AÜG Rn. 4; Lorenz, in: Däubler u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 3; Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 12 m. w. N.; Ulrici, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 7. 64  Ulrici, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 7. 65  Brors, in: Schüren (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 15; Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 14 m. w. N. 66  Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 14. 67  OLG München 8.12.2010 – 7 U 3874/10 – juris Rn. 23; BGH 17.1.1984 – VI ZR 187/82 – juris Rn. 20; Moderegger/Esskandari, in: Grobys/Panzer-Heemeier (Hrsg.), Stichwortkommentar ArbR, Arbeitnehmerüberlassung Rn. 58; Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 16; Ulrici, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 7. 68  Martinek, in: Junker u. a. (Hrsg.), JurisPK-BGB Band 2, § 818 Rn. 52.



A. Folgen im Arbeitsverhältnis205

merüberlassung werden der Wertersatzanspruch des Verleihers und die vom Entleiher gezahlte Überlassungsvergütung saldiert.69 Das Risiko des Arbeitgebers ist damit unabhängig von seiner Rolle als Ver- oder Entleiher auf das Insolvenzrisiko des Anspruchsgegners reduziert. Hatte der Verleiher wissentlich keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG), ist sein Herausgabeanspruch auf den nach § 10 Abs. 1 AÜG vom Entleiher geschuldeten Lohn und die sonstigen Abgaben beschränkt (§ 817 Satz 2 BGB).70 Den Gewinn kann er nicht herausverlangen.71 Bei einer unbewussten illegalen Überlassung kann der Verleiher Wert­ ersatz verlangen.72 Die Gewinnspanne des Verleihers bleibt unberücksichtigt.73 Erhebliches Indiz für die Gutgläubigkeit des Verleihers ist dessen Zusicherung über den Bestand der Verleiherlaubnis gemäß § 12 Abs. 1 ­ Satz 3 AÜG.74 Auch hier ist das Risiko des Arbeitgebers überschaubar. 2. Schadensersatzanspruch a) Des Arbeitgebers Nur in Ausnahmefällen hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch, weil dieser seine Informations- und Auskunftspflichten verletzt hat und die Überzahlung hierauf beruht (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2  BGB75 oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB76).77 Der 69  Brors, in: Schüren (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 16; Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 16. 70  Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 15; Motz, in: Rolfs u. a. (Hrsg.), BeckOK-Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 19; Ulrici, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 7. 71  Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 15. 72  Brors, in: Schüren (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 17; Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 15; Motz, in: Rolfs u. a. (Hrsg.), BeckOK-Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 19. 73  Thüsing, in: Thüsing (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 15. 74  Brors, in: Schüren (Hrsg.), AÜG, § 12 Rn. 17; Motz, in: Rolfs u. a. (Hrsg.), BeckOK-Arbeitsrecht, § 12 AÜG Rn. 19. 75  Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1703; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 2, 7; Brors, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 611 BGB Rn. 765; Linck, in: Schaub u. a. (Hrsg.), Arbeitsrechts-Handbuch, § 74 Rn. 11; BAG 13.10.2010 – 5 AZR 648/09 – BAGE 136, 54 Rn. 26; 27.3.1990 – 3 AZR 187/88 – BAGE 64, 266, juris Rn. 12 ff. ohne Nennung der Anspruchsgrundlage. 76  LAG Berlin 15.12.1995 – 6 Sa 94/95 – AuA 1996, 433; abl. BGH 16.11.1993 – 4 StR 648/93 – NJW 1994, 950 (951) m. w. N. 77  Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 413; Ring/Boemke, in: Däubler u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 370; Griese, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Entgeltrückzahlung Rn. 10.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Arbeitnehmer verletzt seine Informations- und Auskunftspflichten beispielsweise, wenn er nicht mitteilt, dass sich die für Sozialzulagen maßgeblichen Verhältnisse geändert haben, dass er während des Annahmeverzugs anderweitig verdient oder wenn er als Ruhegeldberechtigter anrechnungsfähige Versorgungsbezüge nicht meldet.78 Der Arbeitgeber muss nachweisen können, dass der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung zu vertreten hat ­ (§ 619a BGB). Ein Mitverschulden des Arbeitgebers ist nach § 254 BGB zu berücksichtigen.79 b) Des Arbeitnehmers Dagegen hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die er getätigt hatte, weil der Arbeitgeber ihm zu viel Lohn gezahlt hat.80 Die Obliegenheit des Arbeitgebers, das Entgelt richtig zu berechnen, löst keine Schadensersatzansprüche (etwa nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) aus. 3. Sonstige Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers a) Aufrechnung Zahlt ein Arbeitgeber mehr Lohn als geschuldet und nimmt der Arbeitnehmer die Überzahlung stillschweigend an, kann der Arbeitgeber innerhalb der Pfändungs(frei)grenzen gegen Nettoentgeltansprüche des Arbeitnehmers aufrechnen (§§ 850 ff. ZPO).81 Nach Eintritt der Fälligkeit können die Parteien durch Aufrechnungsvereinbarung auch den unpfändbaren Lohn er­ fassen, davor würde das Aufrechnungsverbot umgangen (§§ 394 Satz 1, 134 BGB). 78  Preis,

in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 415. 13.10.2010 – 5 AZR 648/09 – BAGE 136, 54 Rn. 27. 80  Ohne Nennung einer Anspruchsgrundlage: Ring/Boemke, in: Däubler u.  a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 371; § 280 BGB: Griese, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Entgeltrückzahlung Rn. 3. 81  Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen. Eine Aufrechnung gegen eine Bruttolohnforderung ist unzulässig, da es nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen ist, den pfändbaren Nettobetrag zu ermitteln: BAG 5.12.2002 – 6 AZR 569/01 – NZA 2003, 802 Rn. 16; LAG Berlin-Brandenburg 20.11.2013 – 21 Sa 866/13, 21 Sa 960/13 – juris Rn. 131; LAG Hamburg 11.2.2016 – 7 Sa 54/15 – juris Rn. 46. Spezialfall: Aufrechnung der Ansprüche aus Lohnüber­ zahlung gegen tarifvertragliche Ansprüche auf vermögenswirksame Leistungen, die nicht übertragbar (§ 2 Abs. 7 Satz 2 5. VermBG) und deshalb nicht pfändbar sind (§ 851 ZPO, § 394 Satz 1 BGB): Anm. Blomeyer, AP Nr. 27 zu § 394 BGB zu ArbG Berlin 7.3.1972 – 10 Ca 770/71. 79  BAG



A. Folgen im Arbeitsverhältnis207

b) Recht zur Abmahnung und Kündigung Eine stillschweigend entgegengenommene Lohnüberzahlung kann der Arbeitgeber abmahnen. Zwar muss der Arbeitnehmer seine Lohnabrechnung nicht überprüfen,82 er ist aber aus Gründen der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verpflichtet, drohende Schäden vom Arbeitgeber abzuwenden, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist. Dies gilt auch für Eigenschädigungen des Arbeitgebers.83 Bemerkt ein Arbeitnehmer eine Überzahlung, muss er den Arbeitgeber unverzüglich darauf hinweisen.84 Andernfalls verstößt er gegen seine Rücksichtnahmepflicht. Die Nichtanzeige einer erheblichen und offensichtlichen Lohnüberzahlung berechtigt den Arbeitgeber auch zur ordentlichen (§ 622 Abs. 2 BGB) oder gar außerordentlichen Kündigung (§ 626 Abs. 1  BGB).85 Dies gilt erst recht, wenn der Arbeitgeber aufgrund von Arbeitnehmerhandlungen davon ausgeht, er sei zur Zahlung in dieser Höhe verpflichtet.86 Richtigerweise ist eine vorherige Abmahnung nicht nötig:87 Kann der Arbeitnehmer die Unrechtmäßigkeit erkennen, nicht mit der Billigung rechnen und handelt aufgrund der erheblichen Höhe der Überzahlung rücksichtslos, ist eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten. Dies gilt umso mehr, je höher und länger die Überzahlungen entgegengenommen wurden. 4. Risikozuweisung Das Risiko des Arbeitgebers bei Überzahlung von Arbeitsentgelt ist groß: In der Regel wird sich der Arbeitnehmer darauf berufen können, nicht mehr bereichert zu sein, sodass er die überzahlte Vergütung nicht herausgeben muss. Schadensersatzansprüche bestehen nur, wenn der Arbeitnehmer seine Auskunfts- und Informationspflichten verletzt und dies zu vertreten hat. Eine 82  BAG 29.4.1982 – 5 AZR 1229/79 – juris Rn. 18; 19.6.1985 – 5 AZR 569/82 – juris Rn. 17; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 417; Ring/ Boemke, in: Däubler u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 373. 83  BAG 28.8.2008 – 2 AZR 15/07 – NZA 2009, 193 Rn. 21. 84  BAG 28.8.2008 – 2 AZR 15/07 – NZA 2009, 193 Rn.  21; 1.6.1995 – 6 AZR 912/94 – BAGE 80, 144, juris Rn. 34 ff.; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 736; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1703; a. A. LAG Düsseldorf 11.6.1997 – 12 (13) Sa 421/97 – NZA-RR 1998, 80 (81). 85  LAG Köln 22.6.2007 – 11 Sa 65/07 – juris Rn. 73, 81; offengelassen: BAG 28.8.2008 – 2 AZR 15/07 – NZA 2009, 193 Rn. 22; Niemann, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 626 BGB Rn. 142a. 86  LAG Köln 22.6.2007 – 11 Sa 65/07 – juris Rn. 73. 87  LAG Köln 22.6.2007 – 11 Sa 65/07 – juris Rn. 88; 9.12.2004 – 6 Sa 943/04 – juris Rn. 12; a. A. LAG München 3.11.2006 – 9 Sa 56/06 – juris Rn. 80 ff., dem folgend BAG 28.8.2008 – 2 AZR 15/07 – NZA 2009, 193 Rn. 12.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Aufrechnung setzt voraus, dass der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen Bereicherungs- oder Schadensersatzanspruch hat. Abmahnung und Kündigung wegen Lohnüberzahlung sind für Arbeitgeber genauso rechtsriskant wie jede andere Abmahnung oder Kündigung.

B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis Die größten Risiken einer fehlerhaften Entgeltberechnung drohen dem Arbeitgeber im Sozialversicherungsrecht. Für die Höhe des Beitragsanspruchs kommt es dort wegen des Entstehungsprinzips kenntnisunabhängig grundsätzlich nur auf das geschuldete Arbeitsentgelt an. Führt der Arbeitgeber auf dieser Grundlage keine oder zu wenige Sozialversicherungsbeiträge ab, droht ihm im Vergleich zur ordnungsgemäßen Berechnung und Abführung ein bis zu fünffaches Beitragsrisiko. Führt der Arbeitgeber dagegen höhere Sozialversicherungsbeiträge ab als eigentlich geschuldet, scheitert eine Beitragserstattung häufig. Die Rechtsrisiken des Arbeitgebers sind groß.

I. Nicht- oder Unterzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen Führt der Arbeitgeber keine oder zu wenige Gesamtsozialversicherungsbeiträge ab, erreichen die Beitragsnachforderungen schnell existenzbedrohende Ausmaße. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber den Beschäftigtenstatus seines Vertragspartners verkennt. 1. Beitragsbelastung des Arbeitgebers bei fehlerfreier Beitragsabführung Bei ordnungsgemäßer Anmeldung und Abrechnung des Beschäftigten tragen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge grundsätzlich paritätisch. Der Arbeitgeber führt als Schuldner im Außenverhältnis die Beiträge als Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle ab. Derzeit betragen die allgemeinen Beitragssätze des Arbeitgebers und des Beschäftigten zur Gesetzlichen Krankenversicherung je 7,30 %,88 zur Sozialen Pflegeversicherung je 1,525 %,89 zur Gesetzlichen Arbeitslosenversiche88  Zzgl. eines einkommensabhängigen, seit 1.1.2019 paritätisch zu tragenden Zusatzbeitrags (§§ 242 Abs. 1, 249 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Bis 31.12.2018 musste der Beschäftigte den Zusatzbeitrag alleine tragen. 89  Sachsen: Beschäftigter 2,025 %, Arbeitgeber 1,025 % (§ 58 Abs. 3 Satz  1 SGB XI); bundesweit zzgl. eines vom Beschäftigten allein zu tragenden Beitragszuschlags für Kinderlose von 0,25 % (§ 55 Abs. 3 Satz 1 SGB XI).



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis209

rung je 1,20 % und zur Gesetzlichen Rentenversicherung je 9,30 %. Der Beitragssatz zur Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung ist gesetzlich (§ 341 Abs. 2 SGB III, § 241 SGB V bzw. § 55 Abs. 1 SGB XI), der zur Rentenversicherung durch Rechtsverordnung (§ 160 SGB VI) festgelegt. Beispiel: Bei einem unterstellten Lohn von 2.500 Euro/Monat (brutto) ergibt sich daraus bei einem unverheirateten, kinderlosen Beschäftigten, der mindestens 23 Jahre alt ist, keiner Religionsgemeinschaft angehört, gesetzlich mit einem Zusatzbeitrag von 1,1 % (BARMER Ersatzkasse) krankenversichert ist und in einem nicht in Sachsen gelegenen Betrieb mit mindestens 30 Beschäftigten tätig wird, folgende Arbeitgeberbelastung:90 Brutto/Monat

2.500,00 Euro

Rentenversicherung (9,30 %, §§ 160 Nr. 1, 158 Abs. 4 SGB VI i. V. m. der Beitragssatzbekanntmachung 2020)

232,50 Euro

Arbeitslosenversicherung (1,30 %, § 341 Abs. 2 SGB III i. V. m. § 1 Satz 2 der Beitragssatzverordnung 2019)

32,50 Euro

Krankenversicherung (7,30 %, § 241 SGB V, zzgl. eines seit 1.1.2019 paritätisch zu tragenden Zusatzbeitrags, §§ 242 Abs. 1, 249 Abs. 1 Satz  1 SGB V, hier: BARMER Ersatzkasse: 1,1 %)

196,25 Euro

Pflegeversicherung (1,525 %, § 55 Abs. 1 Satz 1 SGB XI; Den Beitragszuschlag zur Pflegeversicherung für Kinderlose (0,25 %) hat der Beschäftigte alleine zu tragen.)

38,13 Euro

Sozialabgaben gesamt Umlagesatz U1 (§§ 1, 7 AAG, „Lohnfortzahlungsumlage“) Umlagesatz U2 (§§ 1, 7 AAG, „Mutterschaftsumlage“, hier: BARMER Ersatzkasse: 0,43 %) Umlagesatz U3 (0,06 %, § 360 SGB III, „Insolvenzgeldumlage“) Umlage gesamt Arbeitgeberbelastung

496,88 Euro 0,00 Euro 10,75 Euro

1,50 Euro 12,25 Euro 509,13 Euro

Für einen ordnungsgemäß angemeldeten Beschäftigten wie im Beispielsfall müsste der Arbeitgeber 509,13 Euro Sozialversicherungsbeiträge pro Monat, 6.109,56 Euro pro Jahr und 48.876,48 Euro in acht Jahren zahlen. 90  Angelehnt

an Zieglmeier, NJW 2015, 1914 (1915).

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

2. Bis zu fünffaches Beitragsrisiko bei unterlassener oder fehlerhafter Beitragsabführung Der Beitragsbelastung bei ordnungsgemäßer Anmeldung und Entgelt­ berechnung steht ein bis zu fünffaches Beitragsrisiko gegenüber, wenn der Beschäftigte (zumindest bedingt) vorsätzlich nicht oder nicht ordnungsgemäß angemeldet und dies – etwa bei einer Betriebsprüfung (§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV) – aufgedeckt wird. a) Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge aa) Fehlerhafte Beitragsabführung Die Einzugsstelle kann vom Arbeitgeber rückwirkend fordern, die nicht oder nicht in der richtigen Höhe abgeführten Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Beschränkt sich der Fehler des Arbeitgebers darauf, dass er das Arbeitsentgelt nicht korrekt ermittelt und daher die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nicht in der richtigen Höhe abgeführt hat, muss er lediglich den Fehlbetrag (gegebenenfalls zuzüglich Säumniszuschlägen) nachzahlen. bb) Unterlassene Beitragsabführung Erheblich kostspieliger und damit riskanter ist es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (zumindest bedingt) vorsätzlich91 illegal beschäftigt, also z. B. den Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß angemeldet hat: In diesem Fall gilt das vereinbarte Entgelt als Nettoentgelt, aus dem sich im Anschluss die nachzuzahlenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge berechnen. (1) H  ochrechnung des vereinbarten (Netto-)Gehalts auf ein fiktives Bruttogehalt Dabei wird in einem ersten Schritt das vereinbarte Entgelt als Nettolohnvereinbarung fingiert (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV).92 Es sind daher zum Nettobetrag die Lohn- und Kirchensteuer, der Solidaritätszuschlag und die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zu addieren, wobei die Lohnsteuerklasse VI zugrunde zu legen ist (§ 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, § 39c 91  BSG

9.11.2011 – B 12 R 18/09 R – BeckRS 2012, 67100. Fiktion gilt nur für die Berechnung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und nicht im Verhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien: BAG 17.3.2010 – 5 AZR 301/09 – BAGE 133, 332 Rn. 13 ff.; 21.9.2011 – 5 AZR 629/10 – BAGE 139, 181 Rn. 23. 92  Diese



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis211

Abs. 1 EStG). Anders als bei Berechnung der (bloßen) Arbeitgeberbelastung ist zudem der vom Arbeitnehmer allein zu tragende Beitragszuschlag zur Pflegeversicherung zu berücksichtigen. Beispiel: Damit ergibt sich im Beispielsfall folgende Rechnung:93 (Fingierter) Nettolohn

2.500,00 Euro

Lohnsteuer (Lohnsteuerklasse VI, § 39c Abs. 1 Satz 1 EStG)

1.496,33 Euro

Kirchensteuer (8 % der Lohnsteuer, Artt. 1 Abs. 1, 8 Abs. 1, 13 Abs. 1 BayKirchStG)

0,00 Euro

Solidaritätszuschlag (5,5 % der Lohnsteuer, §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a, Abs. 2a, Abs. 4 Nr. 1 lit. b, 4 SolzG)

82,29 Euro

Steuern gesamt Rentenversicherung Arbeitslosenversicherung

1.578,62 Euro 470,69 Euro 60,73 Euro

Krankenversicherung

367,97 Euro

Pflegeversicherung94

83,20 Euro

Sozialabgaben gesamt (Arbeitnehmeranteil) (Fiktives) Bruttogehalt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV

982,59 Euro 5.061,21 Euro

Statt eines Gehalts von 2.500 Euro ist der weiteren Berechnung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags folglich mit 5.061,21 Euro mehr als das Doppelte des Gehalts bei ordnungsgemäßer Anmeldung zugrunde zu legen.

(2) B  erechnung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags aus dem fiktiven Bruttogehalt Im zweiten Schritt ist auf Grundlage des so berechneten fiktiven Bruttogehalts der Gesamtsozialversicherungsbeitrag, bestehend aus Arbeitnehmerund Arbeitgeberanteil, zu ermitteln.

93  Die Berechnung ist wieder an Zieglmeier, NJW 2015, 1914 (1916) angelehnt und entsprechend angepasst. 94  Zzgl. Beitragszuschlag wegen Kinderlosigkeit (0,25 %, § 55 Abs. 3 Satz 1 SGB XI): 71,48 Euro zzgl. 11,72 Euro.

212

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Beispiel: Hierbei ergibt sich:95 Fiktives Brutto/Monat: 5.136,46 Euro

AN-Anteil

AG-Anteil

gesamt

Rentenversicherung

470,69 Euro

470,69 Euro

  941,38  Euro

Arbeitslosenversicherung

  60,73 Euro

  60,73 Euro

  121,46 Euro

Krankenversicherung

367,97 Euro

367,97 Euro96

  735,94 Euro

Pflegeversicherung

  83,20 Euro

  71,48 Euro97

  154,68 Euro

Sozialabgaben gesamt

982,59 Euro

970,87 Euro

1.953,46 Euro

Die Sozialabgaben des Arbeitgebers betragen mit 970,87 Euro knapp das Doppelte dessen, was er bei ordnungsgemäßer Anmeldung98 hätte tragen müssen.

b) Keine hälftige Beitragstragung durch Arbeitnehmer Im Normalfall ist der Arbeitnehmeranteil vom Arbeitnehmer selbst zu t­ragen und wird vom Arbeitgeber vom Lohn abgezogen (§ 28g Sätze 1 und 2 SGB IV). Unterlässt der Arbeitgeber aber die Anmeldung und damit den Lohnabzug des Arbeitnehmeranteils, darf er den Arbeitnehmeranteil nur ausnahmsweise und nur bei den nächsten, auf die falsche oder unterbliebene Anmeldung folgenden drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachträglich abziehen (§ 28g Satz 3 Hs. 1 SGB IV). Darüber hinaus ist ein Lohnabzug nur dann zulässig, wenn der vorherige Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist (§ 28g Satz 3 Hs. 2 SGB IV). Gerade dieses Arbeitgeberverschulden wird in der Praxis oft bejaht, da der Arbeitgeber in Zweifelsfällen Erkundigungen bei der Einzugsstelle hätte einholen müssen.99 Da es folglich regelmäßig an der hälftigen Beitragstragung durch den Arbeitnehmer fehlen wird, hat der Arbeitgeber auch den erheblichen Arbeitnehmeranteil an den Sozialabgaben zu tragen. Beispiel: Damit hat der Arbeitgeber im Beispielsfall knapp viermal so viel Sozialversicherungsbeiträge abzuführen (1.953,46 Euro) wie bei ordnungsgemäßer An95  Weiterhin unter Anpassungen angelehnt an Zieglmeier, NJW 2015, 1914 (1917). 96  342,19 Euro zzgl. 25,78 Euro Zuschlag. 97  71,48 Euro zzgl. 11,72 Euro Zuschlag. 98  Vgl. die Berechnung unter § 3 B. I. 1. (Seiten 208 f.). 99  Zieglmeier, NJW 2015, 1914 (1916). Sind die Auskünfte der zuständigen Stelle (Einzugsstellen sowie Beratungs- und Auskunftsstellen nach §§ 14, 15 SGB I) allerdings falsch, liegt nach der Gesetzesbegründung kein Verschulden des Arbeitgebers vor: BT-Drs. 11/2221, 24.



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis213 meldung (509,13 Euro). Somit ergibt sich eine Beitragspflicht von etwa 23.400 Euro in einem Jahr und von etwa 187.500 Euro in acht Jahren.

c) Säumniszuschläge Auf die festgestellte und nachzuzahlende Beitragsschuld fällt kraft Gesetzes zudem für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 % des rückständigen Betrages an, sofern letzterer bereits fällig geworden ist (§§ 24 Abs. 1 Satz 1, 23 ff. SGB IV). Eine Stundung (§ 76 SGB IV) schiebt die Fälligkeit auf. Die Säumnis wird erst durch endgültige Bezahlung beendet. Sie läuft insbesondere auch während eines sozialgerichtlichen Verfahrens weiter.100 Beispiel: Soweit dem Arbeitgeber der Nachweis einer unverschuldeten Unkenntnis seiner Beitragspflicht nicht gelingt, fallen Säumniszuschläge von 1 % pro Monat an (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Bei einer vier Jahre lang offenen Beitragsschuld von 1.953,46 Euro im Monat belaufen sich die Säumniszuschläge innerhalb von vier Jahren auf etwa 22.900 Euro, im ersten Jahr 1.521 Euro. Insgesamt hat der Arbeitgeber somit für nur einen, ein Jahr lang nicht angemeldeten Beschäftigten insgesamt 24.962,52 Euro statt 5.974,56 Euro Sozialabgaben zu zahlen und damit das 4,2-Fache. Unfallversicherungsbeiträge werden gesondert nachgefordert.

Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, sind ausnahmsweise keine Säumniszuschläge zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft machen kann, von seiner Zahlungspflicht unverschuldet keine Kenntnis gehabt zu haben (§ 24 Abs. 2 SGB IV). Kenntnis liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber sicher weiß, dass er ­rechtlich und tatsächlich zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet ist.101 Nicht ausreichend ist dagegen, wenn der Arbeitgeber weiß, dass eine Beitragserhebung möglich wäre.102 Kann der Arbeitgeber bei Parallelwertung in der Laiensphäre nachvollziehen, dass eine Beschäftigung vorliegt, kennt er in diesem Sinne die seine Beitragsschuld begründenden Tatsachen. Ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft schließt dagegen die Kenntnis aus.103 d) Voraussetzung: mindestens bedingter Vorsatz Das vereinbarte Entgelt darf nicht als Nettoentgelt fingiert, der hälftige Beitrag beim Arbeitnehmer über drei Lohnabrechnungen hinaus nur dann 100  Zieglmeier,

NJW 2015, 1914 (1916). 12.12.2018 – B 12 R 15/18 R – BSGE 127, 125 Rn. 12; 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 65. 102  BSG 12.12.2018 – B 12 R 15/18 R – BSGE 127, 125 Rn. 12; 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 68. 103  BSG 12.12.2018 – B 12 R 15/18 R – BSGE 127, 125 Rn. 12. 101  BSG

214

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

abgezogen und ein Säumniszuschlag nur dann festgesetzt werden, wenn dem Arbeitgeber ein Verschulden zur Last liegt. Dies ergibt sich für den Beitragsabzug und die Säumniszuschläge bereits aus dem Gesetz (§§ 28g Satz 3 Hs. 2, 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV), für die Fiktion des Nettoentgelts (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV) fordert dies das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung104. Für das Rechtsrisiko des Arbeitgebers ist damit maßgeblich, wann er nicht mehr nur fahrlässig, sondern bereits (bedingt) vorsätzlich von seinen Beitragspflichten wusste (hierzu ausführlich unter § 3 E. I., Seiten  239 ff.). 3. Risikozuweisung Das Risiko der Nicht- oder Unterzahlung trägt der Arbeitgeber. Sein Beitragsrisiko kann das bis zu Fünffache dessen betragen, was er bei ordnungsgemäßer Beitragsabführung hätte tragen müssen. Der erforderliche zumindest bedingte Vorsatz wird bereits dann angenommen, wenn der Arbeitgeber seine Beitragspflichten bei Parallelwertung in der Laiensphäre hätte erkennen können, Zweifel aber nicht durch ein förmliches Anfrage- oder Einzugsstellenverfahren ausgeräumt hat. Die Haftungsschwelle ist damit sehr gering, das Rechtsrisiko groß.

II. Überzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen Hat der Arbeitgeber einen zu hohen Gesamtsozialversicherungsbeitrag abgeführt, kann er den überzahlten Anteil über den öffentlich-rechtlichen Rückerstattungsanspruch der § 26 SGB IV, § 351 SGB III zurückverlangen. Amtshaftungs- (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG) und sozialrechtliche Herstellungsansprüche kommen nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge auf eine falsche Auskunft oder Beratung durch den Sozialversicherungsträger vertraut und entsprechende Vermögensdispositionen getroffen hat.105 Die Ansprüche werden hier wegen ihrer geringen praktischen Relevanz nicht weiter ausgeführt.

104  Statt vieler: BSG 9.11.2011 – B 12 R 18/09 R – BSGE 109, 254 Rn. 25 ff. m. w. N. 105  Weiterführend hierzu etwa bei Papier/Shirvani, in: Habersack (Hrsg.), MüKoBGB, § 839 Rn. 88 ff., 129 ff.



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis215

1. Öffentlich-rechtlicher Rückerstattungsanspruch a) Zu Unrecht gezahlte Beiträge Nur ausnahmsweise sind irrtümlich oder zu viel gezahlte Beiträge durch den jeweiligen106 Versicherungsträger, der sie rechtsgrundlos erhalten hat, nach § 26 Abs. 2 SGB IV (hinsichtlich der Beiträge zur Arbeitslosenver­ sicherung i. V. m. § 351 SGB III) zu erstatten.107 Zu Unrecht erbracht sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile, für die im Zeitpunkt ihrer Entrichtung108 der Höhe oder dem Grunde nach keine Rechtsgrundlage bestand oder bei denen die einschlägige Rechtsgrundlage falsch angewendet wurde.109 Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber bei Abführung der Beiträge Zweifel am Bestehen oder (gar Kenntnis vom) Nichtbestehen der Beitragsschuld hatte:110 Der bereicherungsrechtliche Einwand der Kenntnis der Nichtschuld nach § 814 Alt. 1 BGB findet auf den Erstattungsanspruch nach § 26 Abs. 2 Hs. 1 SGB IV (auch analog) keine Anwendung.111 Ein etwaiges Vertrauen des Sozialversicherungsträgers, einen rechtswidrig erlangten Vermögensvorteil gegen eine Rückforderung verteidigen zu können, ist von vornherein 106  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 4; Klebeck, ZfA 2007, 295 (301): Leistung an die Einzugsstelle als Dritte, § 362 Abs. 2 BGB. Abweichende Vereinbarungen der Rentenversicherungsträger (§ 211 Satz 1 SGB VI) und der Bundesagentur für Arbeit (§ 351 Abs. 2 Nr. 2 SGB III) sind möglich: AOK-Bundesverband u. a. (Hrsg.), Gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung, 21.11.2006. 107  § 26 SGB IV gilt für alle Zweige der Sozialversicherung: Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 26. Zu Recht gezahlte Rentenversicherungsbeiträge können nach §  210 SGB VI, Krankenversicherungsbeiträge nach § 231 SGB V erstattet werden. Die Erstattung erfolgt ausschließlich an den Arbeitnehmer, der Arbeitgeber wird nicht beteiligt. Da die Beitragsentrichtung zu Recht erfolgte, realisiert sich bei der Beitragsrückerstattung kein Rechtsrisiko bei der Entgeltbemessung. 108  BSG 31.3.2015 – B 12 AL 4/13 R – BSGE 118, 213 Rn. 13; 25.1.1995 – 12 RK 51/93 – BSGE 75, 298, juris Rn. 20. 109  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 27. Weitere Beispiele ebenda in Rn. 32. 110  Klebeck, ZfA 2007, 295 (300) begründet dies mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der auch für die Sozialversicherungsträger als Körperschaften des öffentlichen Rechts gilt. 111  BSG 23.5.2017 – B 12 KR 9/16 R – BSGE 123, 180 Rn. 16 ff. m. w. N. Demnach kommt es auf den auch für die Sozialversicherungsträger als Körperschaften des öffentlichen Rechts geltenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Papier/Shirvani, in: Ruland u. a. (Hrsg.), SRH, § 3 Rn. 134) nicht mehr an (dazu OVG Rheinland-Pfalz 28.11.1991 – 1 A 10312/89 – juris Rn. 22 ff., insb. Rn. 24).

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

nicht schutzwürdig.112 Der Sozialversicherungsträger muss stattdessen sein Verhalten jederzeit darauf ausrichten, eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen.113 b) Erstattungsberechtigter Die Beiträge sind grundsätzlich114 an denjenigen zu erstatten, der die Beiträge geleistet hat (§ 26 Abs. 3 Satz 1 SGB IV), also wirtschaftlich und rechtlich belastet wurde. Bei Beschäftigungen sind dies – jeweils – der Arbeitnehmer und Arbeitgeber hinsichtlich ihres in der Regel paritätischen Anteils,115 da der Arbeitnehmer (trotz der Zahlungspflicht des Arbeitgebers) seinen Beitragsanteil wirtschaftlich aus dem ihm zustehenden Bruttoentgelt trägt.116 Der Arbeitnehmer kann seinen Erstattungsanspruch an den Arbeit­ geber abtreten.117 Tritt der Arbeitnehmer seinen Anspruch nicht ab, und zahlt der erstattungsverpflichtete Sozialversicherungsträger aus Praktikabilitätsgründen118 (dennoch) auch die zu Unrecht entrichteten Arbeitnehmeranteile an den Arbeitgeber aus, tritt hierdurch mangels Empfangsermächtigung des Arbeitgebers keine Erfüllung ein.119 Leitet der Arbeitgeber den erstatteten Arbeitnehmeranteil nicht an den Arbeitnehmer weiter, trägt der Sozialversicherungsträger das „Risiko der Nichterfüllung“.120 Der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers entfällt, soweit ihm seine Beiträge von einem Dritten ersetzt worden sind (§ 26 Abs. 3 Satz 2 SGB IV). Relevant wird dies insbesondere, wenn und soweit der Arbeitnehmer zu 112  OVG

Rheinland-Pfalz 28.11.1991 – 1 A 10312/89 – juris Rn. 24. Rheinland-Pfalz 28.11.1991 – 1 A 10312/89 – juris Rn. 24; Klebeck, ZfA 2007, 295 (300). 114  Ausnahme: Für Syndikus(patent)anwälte abgeführte Beiträge waren nach deren rückwirkender Befreiung von der Versicherungspflicht (§ 231 Abs. 4b und 4d SGB VI) zu Unrecht erbracht und deshalb an die zuständige berufsständische Versorgungseinrichtung zu erstatten (§ 286f SGB VI). 115  Klebeck, ZfA 2007, 295 (300 f.). 116  BAG 29.3.2001 – 6 AZR 653/99 – juris Rn. 8. 117  BAG 21.1.2015 – 10 AZR 84/14 – BAGE 150, 286, Rn. 16; 29.3.2001 – 6 AZR 653/99 – juris Rn. 9; Prozessstandschaft bei Abtretung bis zur letzten mündl. Verhandlung in der Tatsacheninstanz: BSG 26.6.1986 – 7 Rar 121/84 – juris Rn. 28 f. 118  LAG Baden-Württemberg 21.1.2019 – 1 Sa 6/18 – juris Rn. 37; Gemeinsame Grundsätze der Sozialversicherungsträger für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung vom 21.11.2006. 119  Klebeck, ZfA 2007, 295 (302): Eine Empfangszuständigkeit zu Lasten des Arbeitnehmers könnte (im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers auch sachgerecht) nur der Gesetzgeber begründen. 120  Klebeck, ZfA 2007, 295 (302). 113  OVG



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis217

Unrecht erbrachte Pflichtbeiträge zur Rentenversicherung in freiwillige Beiträge umwandeln möchte (§ 202 Satz 1 SGB IV) und dem Arbeitgeber den entsprechenden Beitragsanteil ersetzt. c) Beanstandungsschutz bei Rentenversicherungsbeiträgen Da anders als in der Kranken- und Arbeitslosenversicherung Beitrags­ zahlungen zur Rentenversicherung anwartschaftsbegründend sind,121 können Rentenversicherungsträger die trotz Fehlens der Versicherungspflicht gezahlten Pflichtbeiträge nur dann (und mit der Folge, dass kein Rentenanspruch (mehr) besteht) zurückerstatten, wenn sie die Beitragszahlung zuvor als unwirksam beanstandet122 haben (§ 26 Abs. 1 SGB IV). Eine solche Beanstandung ist nur innerhalb einer bestimmten Frist möglich. Danach besteht für (vollständig)123 zu Unrecht gezahlte Rentenversicherungsbeiträge Beanstandungsschutz. In diesem Fall gelten ursprünglich zu Unrecht erbrachte Beiträge als zu Recht erbrachte Pflichtbeiträge. aa) Arbeitgeberprüfung oder Verjährung des Erstattungsanspruchs Einem Arbeitnehmer konkret zuordenbare Rentenversicherungsbeiträge können nicht mehr beanstandet werden, wenn die erbrachten Beiträge in einer Betriebsprüfung (§ 28p SGB IV; § 93 i. V. m. § 89 Abs. 3 SGB X) nicht beanstandet wurden und der Arbeitnehmer auf die Beitragszahlung vertrauen durfte (§ 26 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Eine solche Schutzwürdigkeit ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse grundsätzlich anzunehmen, wenn der Betreffende über sein Vermögen bewusst (nicht) disponiert (§ 26 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X) und die (höhere) Rente bei seiner Altersversorgung einkalkuliert hat124. Beiträge für Zeiten nach dem Ende des letzten maßgeblichen Prüfzeitraumes kann der Rentenversicherungsträger weiterhin beanstanden.125 Nicht schutzwürdig ist dagegen ein Arbeitnehmer, der nicht auf die Rechtmäßigkeit der Beitragszahlung (und damit auf einen späteren Rentenanspruch), vertrauen durfte, etwa weil er sie durch arglistige 121  BSG

25.4.1991 – 12 RK 31/90 – BSGE 68, 269, juris Rn. 16 f. in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 7: Eine Beanstandung ist die förmliche Feststellung der Unwirksamkeit einer nicht rechtmäßig erfolgten Beitragszahlung zur gesetzlichen Rentenversicherung. 123  Wurden die Beiträge nur für Teile des Arbeitsentgelts zu Unrecht erbracht (z. B. bei Übersteigen der Beitragsbemessungsgrenze), tritt kein Bestandsschutz ein: Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 6. 124  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 5; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 16. 125  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 5. 122  Kreikebohm,

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Täuschung, Drohung oder Bestechung herbeigeführt oder zumindest grob fahrlässig falsche Angaben gemacht hat (§ 26 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1–Nr. 3 SGB X). In diesem Fall können die Rentenver­ sicherungsträger die Beiträge auch nach einer beanstandungslosen Arbeit­ geberprüfung und ohne Einverständnis des Betroffenen zurückzahlen und so(weit) einen Rentenanspruch verhindern. Ist der Erstattungsanspruch verjährt (§ 26 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB IV), kann der Rentenversicherungsträger die Beitragsentrichtung ebenfalls nicht mehr beanstanden. bb) Verzicht auf Beanstandungsschutz oder Umwandlung in freiwillige Beiträge Da der Beanstandungsschutz allein dem Arbeitnehmer zugutekommen soll, kann er auf diesen verzichten und Erstattung der zu Unrecht gezahlten Beiträge für volle Kalendermonate126 verlangen (§ 26 Abs. 2 SGB IV).127 Alternativ kann er beanstandete Beiträge für den Erstattungszeitraum freiwillig zahlen, wenn er sich freiwillig versichern dürfte.128 In diesem Fall kann der Arbeitgeber die von ihm getragenen Beitragsanteile zurückfordern, der Beschäftigte entrichtet sie sodann als freiwillige Beiträge an die Rentenversicherung (§ 202 Satz 4 SGB IV). d) Anspruchsumfang und Verfall Eine Erstattungspflicht für Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Unfall- und Rentenversicherung besteht nicht, wenn der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge (Alt. 1 – insb. Rentenversicherung129) oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu 126  Kreikebohm,

in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 6. in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 26 Rn. 6; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 18. 128  Die Wahl kann im Antrag auf Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge getroffen werden: Anlage zu AOK-Bundesverband u. a. (Hrsg.), Gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung, 21.11.2006, 16 ff. 129  Alt. 2 ist auf Rentenversicherungsbeiträge nicht anwendbar, da sich Beiträge, die während der Leistungserbringung gezahlt werden, aufgrund des Anwartschaftsprinzips nicht auf die Höhe der Leistung auswirken können: BSG 25.4.1991 – 12/1 RA 65/89 – BSGE 68, 260, juris Rn. 20. Beiträge sind jedoch nur erfasst, wenn sie Grund oder Höhe der Leistung beeinflussen: Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 50. 127  Kreikebohm,



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis219

Unrecht entrichtet worden sind (Alt. 2 – insb. Kranken-130 und Pflegeversiche­ rung), im jeweiligen Sozialversicherungszweig131 Leistungen erbracht oder zu erbringen hat (§ 26 Abs. 2 Hs. 1 SGB IV). Dies gilt für den Arbeitnehmer- wie für den Arbeitgeberanteil, obwohl der Arbeitgeber nicht durch eine Versicherungsleistung begünstigt ist.132 Das Bundessozialgericht sieht zwar, dass die Beiträge des Arbeitgebers als „Mit-Finanzierung“ der Sozialver­ sicherung (bis auf die Beiträge zur Unfallversicherung, bei der auch der ­Arbeitgeber Versicherter ist) ausschließlich fremdnützig sind, begründet aber nicht, weshalb eine Leistung an den versicherten Beschäftigten folgerichtig auch die Erstattungsansprüche des Arbeitgebers verfallen lassen (muss).133 Dies entspricht gerade nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).134 Der Arbeitgeber kann sich so nicht waffengleich und effektiv auf den Standpunkt stellen, er schulde keine Sozialversicherungsbeiträge:135 Zahlt er nicht, droht ihm die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB,136 zahlt er und erbringt der Sozialversicherungsträger (vom Arbeitgeber nicht beeinflussbar) Leistungen an den Beschäftigten, kann der Arbeitgeber seine zu Unrecht entrichteten Beiträge nicht (mehr) zurückfordern.137 Der zweifelnde Arbeitgeber wird so faktisch gezwungen, ein Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) einzuleiten. Wurde eine Leistung erbracht, können zu Unrecht entrichtete Beiträge nur für die Zukunft, nicht aber bis zum Zeitpunkt der Leistungserbringung erstattet verlangt werden.138 Beiträge zur Arbeitslosenversicherung können nicht verfallen. Nach § 351 Abs. 1 SGB III mindert sich der zu erstattende Betrag bei erbrachter Leis-

130  Leistungen in der Krankenversicherung werden nicht auf Grund von Beiträgen, sondern auf Grund von Mitgliedschaft erbracht, weshalb Alt. 1 nicht anwendbar ist: BSG 25.4.1991 – 12 RK 40/90 – BSGE 68, 264, juris Rn. 18; Klebeck, ZfA 2007, 295 (305). 131  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 43. 132  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 41; Klebeck, ZfA 2007, 295 (303). 133  Klebeck, ZfA 2007, 295 (303). 134  A. A.: BSG 25.4.1991 – 12 RK 40/90 – BSGE 68, 264, juris Rn. 20; 2.2.1999 – B 2 U 3/98 R – BSGE 83, 270, juris Rn. 29; 23.5.2017 – B 12 KR 9/16 R – BSGE 123, 180 Rn. 18. 135  Klebeck, ZfA 2007, 295 (304). 136  Hierzu ausführlich unter § 3 E. IV. 1. (Seiten 256 ff.). 137  Klebeck, ZfA 2007, 295 (304). 138  BSG 25.4.1991 – 12 RK 40/90 – BSGE 68, 264, juris Rn. 19; kritisch Klebeck, ZfA 2007, 295 (305 ff.) mit Vergleich zur Rückabwicklung im Privatversicherungsrecht.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

tung allerdings um deren Höhe. Ausschlussfristen in Individual- oder Kollektivverträgen sind nicht anwendbar.139 e) Verzinsung Um Nachteile durch sehr lange Bearbeitungszeiten auszugleichen, ist der Anspruch von Amts wegen140 nach Ablauf eines Kalendermonats nach Eingang des vollständigen Erstattungsantrags141 oder nach Bekanntgabe ­ (§ 37 SGB X) der Entscheidung über die Erstattung bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit 4 % pro Kalendermonat142 ohne Zinseszins143 zu verzinsen (§ 27 Abs. 1 SGB IV). Maßgeblich ist nur der Zeitablauf, ein Verschulden ist nicht erforderlich.144 Umgewandelte, ver- oder aufgerechnete Beiträge sind nicht zu verzinsen.145 f) Ver- und Aufrechnung Zur Verwaltungsvereinfachung und Förderung der engen Zusammenarbeit der Sozialversicherungsträger (§ 86 SGB X)146 darf der erstattungspflichtige Leistungsträger ver- oder aufrechnen (§ 28 SGB IV, § 333 Abs. 2 SGB III). Für eine Verrechnung des Erstattungsanspruchs mit dem Anspruch eines anderen Sozialleistungsträgers (Nr. 1, §§ 18–29 SGB I) müssen bis auf die Gegenseitigkeit der Forderungen alle Voraussetzungen einer Aufrechnung vorliegen (§§ 387 ff. BGB). Soweit sich die Ansprüche decken, erlöschen sie (§ 389 BGB). Gleiches bewirkt eine Aufrechnung der zu Unrecht entrichteten Beiträge mit künftigen Beitragsansprüchen (Nr. 2, § 51 SGB I). Die Zustimmung des Berechtigten ersetzt dabei die Fälligkeit des Gegenanspruchs.147 139  Krause, in: Kiel u.  a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 11: BSG 22. 6. 1994 – 10 RAr 3/93 – NZA 1995, 704 juris Rn. 23 ff.; 30. 8. 1994 – 12 RK 59/92 – BSGE 75, 61, juris Rn. 22 ff. 140  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 27 Rn. 1 f. 141  Fakultativer Antragsvordruck: AOK-Bundesverband u. a. (Hrsg.), Gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus einer Beschäftigung vom 21.11.2006, 16 ff. 142  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 27 Rn. 4; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 27 SGB IV Rn. 5. 143  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 27 Rn. 4. 144  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 27 Rn. 2; Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 27 SGB IV Rn. 6. 145  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 27 Rn. 7. 146  Kreikebohm, in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 28 Rn. 1. 147  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28 SGB IV Rn. 10.



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis221

2. Beitragsrückerstattung Ohne Rechtsgrund geleistete Sozialversicherungsbeiträge kann der Ar­ beitgeber vom Sozialversicherungsträger zudem nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB herausverlangen.148 Umfangreiche Forderungen hätten zuletzt die Sozialkassen getroffen, nachdem das Bundesarbeitsgericht festgestellt hatte, dass die Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge über das ­Sozialkassenverfahren im Baugewerbe149 unwirksam war,150 sodass Beiträge rechtsgrundlos geleistet wurden151. Um den (Fort-)Bestand der Sozialkassen des Baugewerbes zu sichern, wurde mit dem „Gesetz zur Sicherung der ­Sozialkassenverfahren im Baugewerbe“ vom 16.5.2017 das Sozialkassenverfahren rückwirkend für verbindlich erklärt. Der nachträglich geschaffene Rechtsgrund hat etwaige Herausgabeansprüche damit wie gewollt152 verhindert. 3. Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer Schäden ersetzen, die durch den zu hohen Einbehalt von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen entstanden sind (§ 280 Abs. 1 BGB, Nebenpflicht).153 4. Risikozuweisung Eine Überzahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge ist für den Arbeitgeber überschaubar riskant: Er kann sie erstattet verlangen, sofern der Arbeitnehmer nicht bereits Sozialleistungen erhalten hat oder der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch verjährt oder verfallen ist.

148  Bereits

unter § 3 A. II. 1. (Seiten 198 ff.). der Jahre 2008, 2010, 2014: Oktober 2007 bis Dezember 2011 und Januar bis Dezember 2014. 150  BAG 21.9.2016 – 10 ABR 33/15 – BAGE 156, 213  ff.; 10 ABR 48/15 – BAGE 156, 289 ff.; 25.1.2017 – 10 ABR 34/15 – juris; Das SokaSiG verstößt nicht gegen das Rückwirkungsverbot: BVerfG 11.8.2020 – 1 BvR 2654/17 – juris. 151  So auch Zieglmeier, NZS 2017, 157 (157); BT-Drs. 18/10631, 1. 152  BT-Drs. 18/10631, 1. Dieser Wille fehlte bei den ebenfalls existenzbedrohenden CGZP-Nachforderungen. 153  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 39. 149  Tarifverträge

222

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

III. Besonderheiten bei der Unfallversicherung Die Unfallversicherung unterscheidet sich sowohl in der Leistung als auch bei der Entrichtung der Beiträge grundlegend von den restlichen Sozialver­ sicherungszweigen154 und eröffnet damit für den Arbeitgeber weitere, andere Rechtsrisiken. Die Unfallversicherung tritt in Abweichung zum allgemeinen deliktischen und vertragsrechtlichen Haftungsprinzip bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten an die Stelle des nach §§ 104–109 SGB VII grundsätzlich haftungsbefreiten Schädigers, wenn dieser nicht vorsätzlich handelte oder ein Wegeunfall (§ 8 Abs. 2 Nr. 1–4 SGB VII) vorliegt (Haftungsersetzungs­prin­ zip).155 1. Nicht- und Unterzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung Ergibt die turnusmäßige Betriebsprüfung durch die Rentenversicherung (§ 28p Abs. 1c SGB IV), dass keine oder zu wenige Beiträge zur Unfal­l­ versicherung abgeführt wurden, etwa, weil eine andere Zuordnung zu Gefahrenklassen vorzunehmen waren oder Zuwendungen geflossen sind, die in der gesetzlichen Unfallversicherung der Beitragsbemessung unterliegen,156 erlässt der Unfallversicherungsträger nach § 28p Abs. 1c Satz 2 SGB IV einen entsprechenden Nachforderungsbescheid. Wurden auf den vorherigen Bescheid oder werden auf den nachfolgenden Nachforderungsbescheid keine Beiträge zur Unfallversicherung abgeführt, können nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV Säumniszuschläge erhoben werden. 2. Überzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung Zu Unrecht entrichtete Beiträge zur Unfallversicherung können ebenfalls über § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB oder über § 26 SGB IV erstattet verlangt werden, allerdings finden die Verfallklauseln auf Beiträge, die im Umlageverfahren erbracht werden, keine Anwendung.157 Nimmt der Unfallversicherungsträger Beiträge entgegen, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen eines Versicherungsverhältnisses nicht vorliegen, kann dies ausnahmsweise zur Begründung eines Versicherungsverhältnisses 154  Kremer, in: Alber u. a. (Hrsg.), Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Unfallversicherung Rn. 2. 155  Giesen, FS Leinemann, 831 (831). 156  Winkler/Oxenknecht-Witzsch, in: Winkler u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 28p Rn. 20. 157  Zieglmeier, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 26 SGB IV Rn. 52.



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis223

führen. Das gilt jedoch nur dann, wenn der Arbeitgeber gutgläubig war. Hat er den Versicherungstatbestand durch falsche Angaben gegenüber dem Unfallversicherungsträger herbeigeführt, besteht kein Vertrauensschutz.158 3. Schwarzarbeit: Rückgriffanspruch der Unfallversicherung gegen den Arbeitgeber Bedeutendster Unterschied zu den Rechtsrisiken bei der fehlerhaften Berechnung und Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist der Rückgriffsanspruch der Unfallversicherer gegen den Arbeitgeber, wenn dieser Schwarzarbeit durchführen ließ und es dabei zu einem Versicherungsfall kam: Da Schwarzarbeiter beitragspflichtig umfassend unfallversichert sind, verursacht Schwarzarbeit auch in der Unfallversicherung Schäden.159 Zu ­deren Begleichung greifen die Unfallversicherungsträger auf den Arbeitgeber zurück, der die Aufwendungen zu ersetzen hat, die infolge von Ver­ sicherungsfällen bei Ausführung der Schwarzarbeit entstanden sind (§ 110 Abs. 1a  SGB VII).160 Arbeitgeber, die aufgrund von Schwarzarbeit die Beiträge zur Unfallversicherung nicht, nicht in der richtigen Höhe oder nicht rechtzeitig entrichtet haben, sind damit einem „schier unbegrenzten Risiko“161 ausgesetzt. Dieses wird durch die auf gesetzestechnischen Konstruktionsfehlern162 beruhende Rechtsunsicherheit noch verstärkt, die jedoch zugleich ­Effizienz und Praktikabilität der Vorschrift in Frage stellen163. Der Rückgriffsanspruch der Unfallversicherung soll mit seinem Strafcharakter164 Arbeitgeber abschrecken165 und so zur Anmeldung der Beschäftigten und zur Beitragsabführung anhalten.

158  BSG

3.4.2014 – B 2 U 26/12 R – juris Rn. 18 m. w. N. in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 14; Grüner, in: Becker u. a. (Hrsg.), SGB VII, § 110 Rn. 24; Nehls, in: Keller (Hrsg.), SGB VII, K § 110 Rn. 23a. 160  Der Anspruch ist nach umstrittener, aber richtiger Auffassung öffentlich-rechtlicher Natur (Grüner, in: Becker u. a. (Hrsg.), SGB VII, § 110 Rn. 24; a. A. Giesen, FS Leinemann, 831 (841)) und vor den Sozialgerichten geltend zu machen (BGH 14.4.2015 – VI ZB 50/14 – NJW 2015, 3718 Rn. 11 ff. mit Ausführungen zum Meinungsstand). 161  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 104. 162  Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, §  110 SGB VII Rn. 14. § 110 Abs. 1a SGB VII ist „verfehlt“: Waltermann, BG, 79 (80) und Waltermann, in: Eichenhofer u. a. (Hrsg.), Eichenhofer, § 110 Rn. 9; Leube, SGb 2006, 404 (404). 163  Giesen, FS Leinemann, 831 (832). 164  Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 14. 165  Waltermann, in: Eichenhofer u. a. (Hrsg.), Eichenhofer, § 110 Rn. 7. 159  Ricke,

224

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

a) Schwarzarbeit erbringender Unternehmer Der Rückgriffsanspruch richtet sich gegen Unternehmer, „die Schwarz­ arbeit nach § 1 des Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetzes erbringen“. Wer dies ist, bleibt unklar. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG leistet (sofern hier relevant) Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werk­ leistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei seine sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt (Nr. 1) oder seinen steuerlichen Pflichten nicht nachkommt (Nr. 2). Streng genommen würde die Vorschrift des § 110 Abs. 1a SGB VII aufgrund der unterschiedlichen Formulierungen in ihrem Absatz 1a („erbringt“) und in § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG („erbringt oder ausführen lässt“) nur auf den die Schwarzarbeit erbringenden Arbeitnehmer, nicht aber den Arbeitgeber verweisen. Die Vorschrift liefe damit weitgehend leer. Dies entspräche jedoch nicht dem gesetzgeberischen Willen. Es ist daher davon auszugehen, dass ausschließlich die Unternehmer erfasst werden sollen, die für Dritte Leistungen erbringen und sich hierfür Schwarzarbeitern bedienen.166 Der Arbeitgeber muss der Unfallversicherung das Unternehmen (§ 192 SGB VII), die gezahlten Entgelte (§ 165 SGB VII) und Beiträge (§ 150 SGB VII) melden. Irrt der Arbeitgeber über den Status seines Beschäftigten, meldet er ihn weder an noch führt er Beiträge ab. Berechnet der Arbeitgeber den Lohn falsch, sind die gemeldeten Entgelt- und Beitragszahlungen nur dann fehlerhaft, wenn die angegebene Lohnsumme zu gering ist. b) Nichtentrichtung der Beiträge Der Arbeitgeber entrichtet keine Beiträge, wenn er das Entgelt entgegen § 165 SGB VII gar nicht, zu niedrig oder nicht rechtzeitig auszahlt.167 Dies muss auf der Schwarzarbeit beruhen („bewirken“).168 Eine nicht ordnungsgemäße Beitragsentrichtung wird vermutet, wenn der Arbeitgeber seine(n) Arbeitnehmer nicht bei der Einzugsstelle nach § 28a SGB IV angemeldet hat.169 Ein Verschulden der unterlassenen Anmeldung ist für die Vermutungswirkung nicht erforderlich.170 Da für die Begründung des Regressanspruches bereits die nicht rechtzeitige Entrichtung der Beiträge zur Unfallversicherung aus166  Giesen,

FS Leinemann, 831 (838 f.). in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 14. 168  Stelljes, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 110 SGB VII Rn. 41. 169  von Koppenfels-Spies, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 110 SGB VII Rn. 13. 170  BR-Drs. 155/04, 87; BT-Drs. 15/2573, 32; Waltermann, in: Eichenhofer u. a. (Hrsg.), Eichenhofer, § 110 Rn. 7. 167  Ricke,



B. Folgen im Sozialversicherungsverhältnis225

reicht, bleibt der Anspruch selbst bei Nachentrichtung der ausstehenden Beiträge nach einem Versicherungsfall bestehen.171 Da jedoch, worauf Ricke als Erster hingewiesen hat, die Beiträge zur Unfallversicherung grundsätzlich erst mit Ablauf desjenigen Kalenderjahres, für welches sie anfallen, nachträglich gezahlt werden (§ 152 Abs. 1 SGB VII), sind auch erst in den ersten sechs Wochen des folgenden Kalenderjahres (§ 165 Abs. 1 SGB VII) entsprechende Meldungen nachträglich abzugeben.172 Bis zu diesem Zeitpunkt kann bereits ein Versicherungsfall eingetreten sein.173 Unternehmer können so ihre Haftung vermeiden,174 sofern sie nicht ausnahmsweise vorschusspflichtig sind175. Nach herrschender, aber zurecht umstrittener Auffassung ist der Anspruch verschuldensunabhängig.176 Die Unfallversicherungsträger können177 auf Re­ gress verzichten (§ 110 Abs. 2 SGB VII). c) Versicherungsfall Bei Ausführung der Schwarzarbeit muss sich ein Versicherungsfall (§ 7 Abs. 1 SGB VII), also ein Arbeitsunfall (§ 8 SGB VII) oder eine Berufskrankheit (§ 9 SGB VII), ereignen. Verbotswidriges Verhalten (wie die Nichtanmeldung und entsprechend fehlende Beitragsabführung) schließt den Versicherungsfall nicht aus (§ 7 Abs. 2 SGB VII). Zudem müssen durch den Versicherungsfall keine Leistungsansprüche entstehen: Der Versicherungsfall muss kein Leistungsfall sein.178

171  Rolfs,

in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 110 SGB VII Rn. 8. in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 24. 173  Giesen, FS Leinemann, 831 (840). 174  Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 Rn. 24; Giesen, FS Leinemann, 831 (841). 175  Giesen, FS Leinemann, 831 (840). 176  Stelljes, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 110 SGB VII Rn. 45; Giesen, FS Leinemann, 831 (835 f.); Rolfs, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 110 SGB VII Rn. 8; a. A. Lehmacher, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 110 SGB VII Rn. 34; Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 21f. 177  Ein Verzicht soll regelmäßig bei geringfügiger Schwarzarbeit in Privathaushalten erfolgen: BT-Drs. 15/2573, 31 f. 178  Stelljes, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 104 SGB VII Rn. 17. 172  Ricke,

226

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

d) Unkalkulierbarer Anspruchsumfang Den Sozialversicherungsträgern sind die Aufwendungen zu ersetzen, die ihnen „infolge von Versicherungsfällen bei Ausführung der Schwarzarbeit entstanden sind“, ohne dass der Anspruch der Höhe nach durch den fiktiven zivilrechtlichen Anspruch begrenzt wäre179. Der Anspruch übersteigt so unter Umständen den eigentlichen Schaden in Form der Beitragsnachteile,180 „der ohnehin ein fiktiver ist, weil der Beitragsanspruch bestehen bleibt“.181 Der Regress wird damit zum schier unkalkulierbaren Risiko des Arbeitgebers. e) Anspruchskonkurrenzen Ist auf den Unfallversicherungsträger ein Schadensersatzanspruch gegen einen schädigenden Dritten nach § 116 SGB X übergegangen, führt dies zur Gesamtschuld von Arbeitgeber und schädigendem Dritten.182 Dies verringert das Risiko des Arbeitgebers nur in geringem Maße, da er als Finanzstärkerer im Außenverhältnis voll in Anspruch genommen werden wird, während er seinen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB gegen den schädigenden Dritten durchzusetzen versuchen muss. Hat der geschädigte Arbeitnehmer zudem einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber wegen Vorsatzes oder wegen eines Wegeunfalls (§ 104 Abs. 1 SGB VII), können sowohl der Arbeitnehmer als auch der Unfallversicherungsträger den Arbeitgeber in Anspruch nehmen. Nach der Gegenauffassung ist der Anspruch des Arbeitnehmers dagegen um die Leistungen der Unfallversicherung zu kürzen (§ 104 Abs. 3 SGB VII).183 4. Risikozuweisung Die Risiken einer Nicht-, Unter- und Überzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung entsprechen grundsätzlich denen der Nicht-, Unter- und 179  Stelljes, in: Giesen u. a. (Hrsg.), BeckOK-Sozialrecht, § 110 SGB VII Rn. 46; Rolfs, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 110 SGB VII Rn. 9; von KoppenfelsSpies, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 110 SGB VII Rn. 15; ausführlich und im Ergebnis ablehnend: Giesen, FS Leinemann, 831 (833 ff.). 180  Leube, SGb 2006, 404 (407); von Koppenfels-Spies, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 110 SGB VII Rn. 15. 181  Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 15. 182  BT-Drs. 15/2573, 32; a.  A. Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 16: freie Schuldnerwahl des Unfallversicherungsträgers, aber keine Gesamtschuld, da auf unterschiedlichen Gründen beruhende Ansprüche. 183  Ricke, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 110 SGB VII Rn. 16.



C. Steuerrechtliche Folgen227

Überzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen. Auf den ersten Blick „schier unkalkulierbares Risiko“ des Arbeitgebers ist der Rückgriffsanspruch der Unfallversicherung, der sämtliche durch einen Versicherungsfall bei Schwarzarbeit entstehende Schäden erfasst und vom Arbeitgeber als Unternehmer ersetzt verlangt. Allerdings sind die Meldungen zur Unfallversicherung – grundsätzlich – erst nach dem (dann) versicherten Zeitraum abzugeben, sodass vor der Meldung geschehene Versicherungsfälle vom Arbeitgeber als Unternehmer nachgemeldet und damit abgesichert werden können. Das volle Risiko entfaltet der Rückgriffsanspruch nach § 110 Abs. 1a SGB VII erst dann, wenn der Arbeitgeber vorleistungspflichtig ist und die vom Unfallversicherungsträger per Bescheid festgesetzten Beiträge nicht in der festgesetzten Höhe vorschießt. Damit wird das „schier unkalkulierbare Risiko“ des Arbeitgebers – dem Gesetzeszweck widersprechend – zum kalkulierbaren Risiko.

C. Steuerrechtliche Folgen Neben die Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge tritt mit der Pflicht zur Anmeldung und Abführung der Lohnsteuer (§ 41a Abs. 1 Satz 1 EStG) eine weitere wesentliche Arbeitgeberpflicht. Steuerrechtlich wirkt sich eine fehlerhafte Entgeltbemessung nur dann als Vermögenseinbuße beim Arbeitgeber und damit als – mittelbares – Rechtsrisiko aus, wenn •• sie darauf beruht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fälschlicherweise als Selbständigen behandelt, deshalb keine Lohnsteuer abführt und für eine aus diesem Grund möglicherweise verbleibende Steuerschuld des Arbeitnehmers nach § 42d EStG haften und Steuerschäden des Arbeitnehmers ersetzen muss (Nichtzahlung von Lohnsteuer), •• der Arbeitgeber den Lohn zu niedrig berechnet, dies durch Lohnnachzahlung korrigiert, darauf zu wenig Lohnsteuer abgeführt hat, für eine aus diesem Grund möglicherweise verbleibende Lohnsteuerschuld des Arbeitnehmers nach § 42d EStG haften und Steuerschäden des Arbeitnehmers ersetzen muss (Unterzahlung von Lohnsteuer), oder •• der Arbeitgeber den Lohn zu hoch berechnet, den zu viel gezahlten Lohn erfolgreich zurückfordert, deshalb zu viel Lohnsteuer abgeführt hat und diese vom Arbeitnehmer nicht (in der vollen Höhe) erstattet bekommt (Überzahlung von Lohnsteuer).

228

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

I. Nicht- oder Unterzahlung von Lohnsteuer Hat der Arbeitgeber für seinen Arbeitnehmer keine oder zu wenig Lohnsteuer abgeführt, weil er entweder den Arbeitnehmerstatus verkannt oder den Lohn zu niedrig berechnet hat, muss er für die nachzuzahlende Lohnsteuer haften (§ 42d EStG) und dem Arbeitnehmer durch die verspätete Lohn(steuer)nachzahlung möglicherweise entstehende Steuerschäden ersetzen. 1. Lohnsteuernachzahlung a) Keine Lohnsteuerzahlung aufgrund Statusirrtums Behandelt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer fälschlicherweise als Selbständigen, erklärt und erfasst er auch die Zahlungsflüsse zwischen den Parteien steuerrechtlich unzutreffend.184 Er behält keine Lohnsteuer ein und führt keine Lohnsteuer ab. In der Regel führt aber der Scheinselbständige Einkommens- und Umsatzsteuer ab. Da die Lohnsteuer eine Vorauszahlung auf die Einkommenssteuer ist,185 kann sie mit der vom Scheinselbständigen abgeführten Einkommenssteuer verrechnet werden. Grundsätzlich deckt die Einkommenssteuer die eigentlich geschuldete Lohnsteuer, da das Honorar eines Selbständigen meist höher ist als die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) eines Arbeitnehmers186. Hat der Scheinselbständige allerdings keine Einkommenssteuer abgeführt oder erreicht diese nicht die Höhe der geschuldeten Lohnsteuer, muss der Arbeitgeber die verbleibende Lohnsteuer soweit möglich und zumutbar bei der nächsten Lohnzahlung (§ 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 EStG) einbehalten und für Rechnung des Arbeitnehmers abführen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EStG). b) Erhöhte Lohnsteuer aufgrund Lohnnachzahlung Der Arbeitgeber muss zudem Lohnsteuer nachzahlen, wenn er bemerkt, dass er den Lohn zu niedrig berechnet hatte und diesen Fehler korrigiert 184  Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 120, auch zu den Strafbarkeits­ risiken des Scheinselbständigen. 185  BFH 29.4.1992 – VI B 152/91 – BFHE 167, 152 Rn. 13; Thürmer, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 38 Rn. 62. 186  BAG 26.6.2019 – 5 AZR 178/18 – juris Rn. 27. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise, wenn der Arbeitnehmer besondere Anhaltspunkte darlegen kann, aus denen sich ergibt, dass eine konstitutive, auf die Zahlung eines Stundenhonorars gerichtete Vergütungsvereinbarung für freie Mitarbeit dahin auszulegen ist, dass sie unabhängig von der Rechtsnatur des vereinbarten Rechtsverhältnisses Gültigkeit haben soll.



C. Steuerrechtliche Folgen229

(Zuflussprinzip). Auch nachgezahlte hinterzogene Arbeitnehmeranteile zur Gesamtsozialversicherung sind als zusätzlicher geldwerter Vorteil zu versteuern.187 Die erhöhte Lohnsteuer kann (und muss, § 41c Abs. 1 Satz 2 EStG) der Arbeitgeber soweit möglich und zumutbar bei der nächsten Lohnzahlung einbehalten und für Rechnung des Arbeitnehmers abführen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EStG). 2. Haftung des Arbeitgebers für die Lohnsteuer Steuerschuldner ist grundsätzlich188 der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Er hat die Lohnsteuer wirtschaftlich zu tragen. Daneben haftet der Arbeitgeber nach § 42d Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 EStG, wenn er seiner öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß nachkommt und nachzuzahlende Lohnsteuer nicht vom Arbeitnehmer gezahlt wird. Das Rechtsrisiko einer fehlerhaften Lohnsteuerberechnung, -einbehaltung und -abführung realisiert sich für den Arbeitgeber erst dann und soweit, wie er als Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird und seinen Ausgleichanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer im Innenverhältnis nicht erfolgreich durchsetzen kann. a) Materiell-rechtlicher Haftungsanspruch aa) Entstehung und Fälligkeit Der Haftungsanspruch entsteht bereits mit Verwirklichung eines Haftungstatbestandes nach Absatz 1, ohne dass es hierfür des Erlasses eines Haftungsbescheides bedürfte.189 Wird die Lohnsteuer nicht einbehalten, genügt für die Entstehung des Haftungsanspruchs die Lohnzahlung. Mit Festsetzung der Haftungsschuld (§ 220 Abs. 2 Satz 2 AO) wird der Anspruch fällig. Wird die Lohnsteuer trotz Einbehaltung nicht abgeführt, entsteht der Haftungsanspruch am 10. Tag nach Ablauf des Voranmeldezeitraums (§ 41a Abs. 1 Nr. 2 EStG) und wird zugleich fällig (§ 220 Abs. 1 AO i. V. m. § 41a Abs. 1 Nr. 2 EStG). bb) Haftungstatbestände Der Arbeitgeber haftet, wenn er die Lohnsteuer unrichtig einbehält oder unrichtig abführt (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG). Richtig einbehalten ist die 187  BFH

13.9.2007 – VI R 54/03 – BFHE 219, 49 ff. pauschaliert besteuertem Arbeitslohn ist der Arbeitgeber Steuerschuldner (§§ 40 Abs. 3, 40a Abs. 5, 40b Abs. 4 EStG). 189  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 10. 188  Bei

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Lohnsteuer nur dann, wenn der Arbeitgeber bei ihrer Berechnung die Lohnsteuerabzugsmerkmale berücksichtigt und den Jahresarbeitslohn korrekt hochrechnet (§ 39b Abs. 2 Sätze 4–11 EStG).190 Die Haftungsrisiken sind nach Verantwortungsbereichen verteilt: •• Es liegt im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber die richtigen Lohnsteuerabzugsmerkmale mitzuteilen und falsche zu korrigieren (§ 39 Abs. 5–7 EStG). Deshalb ist die Berechnung auch dann in diesem Sinne richtig, wenn die vom Arbeitgeber korrekt berücksichtigten Lohnsteuerabzugsmerkmale objektiv falsch sind und von den tatsächlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers abweichen.191 Systemgerecht ist hier ausschließlich der Arbeitnehmer heranzuziehen (§ 42d Abs. 2 Nr. 1 EStG). •• Fehlen dagegen die Lohnsteuerabzugsmerkmale und der Arbeitgeber wendet entgegen § 39c Abs. 1 Satz 1 EStG nicht die Lohnsteuerklasse VI, sondern die Lohnsteuerklasse I an, liegt der Fehler in seiner Sphäre, weshalb er auch nach Ablauf des Kalenderjahres noch nach § 42d Abs. 1 Satz 1 EStG in Haftung genommen werden kann.192 •• Der Arbeitgeber trägt auch das Risiko für die Beurteilung, welcher Lohn(anteil) steuerpflichtig ist.193 Ihm traut der Gesetzgeber die hierfür erforderliche rechtliche Beurteilungskompetenz zu – und mutet sie ihm daher auch zu. Sofern es sich bei hier auftretenden Rechtsirrtümern ausschließlich um solche handelt, die die Rechtsfolge (d. h. die Besteuerung) betreffen, sind die an den Arbeitgeber gestellten Sorgfaltsanforderungen hoch: Die Fehleinschätzung muss unvermeidbar gewesen sein, will er hierfür nicht mehr einstehen müssen. Hat der Arbeitgeber sich an eine verbindliche Zusage (§ 204 AO) gehalten, darf er auf sie vertrauen und auch dann nicht in Haftung genommen werden, wenn sich die verbindliche Zusage später als unrichtig herausstellt.194 Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber ­einer (fehlerhaften) Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) vertraut.195 Dies entspricht der hiesigen Wertung: Der Rechtsirrtum war unvermeid­bar,196 der Arbeitgeber muss sich auf Auskünfte der Finanzverwaltung verlassen können.197 190  Eisgruber,

in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 13. 26.7.1974 – VI R 24/69 – BFHE 113, 157, juris Rn. 14 f.; Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 13. 192  BFH 12.1.2001 – VI R 102/98 – BFHE 194, 372, Leitsatz. 193  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 14. 194  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 14. 195  BFH 16.11.2005 – VI R 23/02 – BFHE 212, 59 Rn. 12 ff. 196  I.  d.  S., aber i.  R.d. fehlerfreien Ermessensausübung: BFH 18.9.1981 – VI R 44/77 – BFHE 134, 149, juris Rn. 25 ff. 197  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 14: Inanspruchnahme wäre „jedenfalls ermessensfehlerhaft“. 191  BFH



C. Steuerrechtliche Folgen231

•• Zahlen Dritte Lohn, unterliegt der Arbeitgeber einem Tatumstandsirrtum, wenn er entweder keine Kenntnis der Zahlungen hat, oder aber über deren rechtliche Beurteilung – also die Steuerpflicht – irrt. Hier gilt daher der Fahrlässigkeitsmaßstab: Der Haftungstatbestand setzt voraus, dass sich der Zufluss der Drittzahlungen im Herrschaftsbereich des Arbeitgebers ereignet und dieser dadurch nach entsprechender Kenntnis in der Lage ist, die Lohnsteuer einzubehalten198. Behält der Arbeitgeber Lohnsteuer ein, führt sie aber nicht ab, haftet er stets.199 Dies stellt auch § 42d Abs. 1 Nr. 2 EStG klar, da ein unzutreffender Einbehalt der Lohnsteuer immer auch eine zu hohe Erstattung nach sich zieht.200 Führen fehlerhafte Angaben im Lohnkonto oder in der Lohnsteuerbescheinigung zu einer Verkürzung der Einkommenssteuer, hat der Arbeit­ geber hierfür – als Sachnäherer – nach § 42d Abs. 1 Nr. 3 EStG zu haften. cc) Haftungsausschluss Die Haftungsausschlüsse nach § 42d Abs. 2 EStG sind in der Regel deklaratorisch, da sie bereits die Tatbestandsmäßigkeit nach Absatz 1 entfallen lassen. Konstitutiv ist lediglich die Anzeige eines erkannten vorschriftswidrigen Lohnsteuer-Einbehalts nach § 41c Abs. 4 EStG. dd) Verschulden und Ermessensausübung Dem Finanzamt steht ein Entschließungs- und Auswahlermessen zu. Da die Haftung nach § 42d EStG kein Verschulden voraussetzt,201 dem Arbeitgeber aber die durch das Lohnsteuerabzugsverfahren entstehenden Lasten aufgebürdet werden und die anschließende Inanspruchnahme im Wege der Haftung droht, ist ein mögliches Verschulden im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Hierbei sind die notwendige Begrenzung der Haftungsrisiken des Arbeitgebers und der Eingang der Quellensteuer gegeneinander abzuwägen.202 Es ist dabei nicht vertretbar, dass der Arbeitgeber auch noch in den Fällen, in denen er bei der Einbehaltung der Lohnsteuer einem „entschuldbaren Rechtsirrtum“ unterliegt oder in denen die von ihm nicht ein­ behaltene Lohnsteuer ebenso leicht von dem Arbeitnehmer eingezogen werden kann, in Anspruch genommen wird (vgl. § 219 Satz 1 AO).203 Ein ent198  Eisgruber,

in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, 200  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, 201  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, 202  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, 203  BFH 18.9.1981 – VI R 44/77 – BFHE 199  Eisgruber,

§ 42d Rn. 19 m. w. N. § 42d Rn. 14. § 42d Rn. 15. § 42d Rn. 18. § 42d Rn. 31. 134, 149, juris Rn. 25 ff.

232

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

schuldbarer Rechtsirrtum liegt vor, wenn der Arbeitgeber „bei seinem (subj.) Kenntnisstand trotz sorgfältiger Prüfung aus guten Gründen (objektiv) überzeugt sein konnte, dass LSt im konkreten Einzelfall nicht einzubehalten sei.“204 Nicht entschuldbar ist die Unkenntnis von Rechtsgrundlagen. Eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers ist nicht gerechtfertigt, wenn dessen Rechtsirrtum aus der Sphäre der Verwaltung stammt, etwa, weil er durch die Lohnsteueraußenprüfung bestärkt wurde. Das bloße Nichtbeanstanden eines Verfahrens ist jedoch keine solche Bestärkung.205 ee) Haftungsumfang Der Haftungsumfang richtet sich nach der individuell ermittelten Lohnsteuer (§ 38a EStG).206 Die Berechnung hat das Finanzamt vorzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht selbst berechnet hat.207 Hat der Arbeitgeber Lohnsteuer zwar einbehalten, aber nicht abgeführt, fallen zudem Zinsen (§ 235 AO) und Säumniszuschläge (§ 240 Abs. 1 Satz 2 AO)208 an. b) Freistellungs-/Erstattungsanspruch des Arbeitgebers Hat der Arbeitgeber zu wenig Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt, kann er bis zur Inanspruchnahme durch das Finanzamt vom Arbeitnehmer Freistellung von etwaigen Nachforderungen und nach In­ anspruchnahme die Erstattung der gezahlten Lohnsteuern verlangen (§ 42d Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1  EStG, § 44 Abs. 1 Satz 1  AO, § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB).209 Möglich ist zudem ein Anspruch analog § 670 BGB.210 c) Haftungsanspruch bei Arbeitnehmerüberlassung Bei legaler wie illegaler Arbeitnehmerüberlassung haften grundsätzlich Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer als Gesamtschuldner (§  42d Abs. 6, Abs. 7 EStG) nebeneinander. Der Entleiher haftet nicht, wenn der Überlassung eine Erlaubnis nach § 1 AÜG zugrunde liegt und soweit er 204  Eisgruber,

in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 32.  hierzu Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 33. 206  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 21. 207  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 21. 208  Eisgruber, in: Kirchhof (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 22. 209  St. Rspr., zuletzt und m. w. N.: BAG 14.11.2018 – 5 AZR 301/17 – NZA 2019, 250 Rn. 13. 210  Wagner, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 122; Krüger, in: Weber-Grellet (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 82. 205  Ausführlich



C. Steuerrechtliche Folgen233

nachweist, dass er seiner – noch nicht durch Rechtsverordnung vorgesehenen und daher praktisch noch nicht bedeutsamen211 – Mitwirkungspflicht (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 lit. d EStG) nachgekommen ist. Die Haftung ist zudem ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber irrigerweise davon ausging, dass keine ­Arbeitnehmerüberlassung vorlag. Dies ist insbesondere in den Fällen bedeutsam, „in denen die Vertragspartner von Beginn an keine Arbeitnehmer­ überlassung, sondern einen Werkvertrag vereinbaren oder in denen wegen schwieriger Abgrenzungsfragen eine zutreffende rechtliche Beurteilung mißlingt“.212 Der Entleiher irrt sich ohne Verschulden, wenn er bei der rechtlichen Einordnung des Vertrages die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat (§ 276 BGB).213 Da es sich bei dem Irrtum über das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung um einen Rechtsirrtum über Rechtsfolgen handelt, ist es systemkonsistent, dass ein Irrtum nur dann schuldlos ist, wenn der Entleiher ihn nicht vermeiden konnte (LStR 42d.2 Abs. 4 Satz 7: strengere Maßstäbe).214 Die Haftung des Entleihers ist dabei akzessorisch zu der des Verleihers215 und auf die Überlassungsdauer beschränkt (§ 42d Abs. 6–Abs. 8 EStG). Ist nach den tatsächlichen Verhältnissen die Lohnsteuer schwer zu ermitteln (Beweisnot der Finanzverwaltung), ist die Haftungsschuld mit 15 % des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Entgelts ohne Umsatzsteuer anzusetzen, solange der Entleiher nicht glaubhaft macht, dass die Lohnsteuer, für die er haftet, niedriger ist (§ 42d Abs. 6 Satz 7 EStG).216 3. Ersatz progressionsbedingter Steuerschäden und notwendiger Rechtsverfolgungskosten Entstehen dem Arbeitnehmer aufgrund verspäteter Lohnzahlung progres­ sionsbedingte Schäden, muss der Arbeitgeber auch für diese einstehen (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Arbeitsvergütungen sind nach dem steuerrecht­lichen Zuflussprinzips (§§ 11 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Satz 2, 38a Abs. 1 EStG)217 grundsätzlich im Steuerjahr des Zuflusses zu versteuern. Dies gilt auch für Nachzahlungen für eine dem Steuerjahr vorangegangene Beschäftigungszeit.218 Eine Nachzahlung kann deshalb eine progressionsbe211  Wagner,

in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 225. 10/4119, S. 8. 213  Wagner, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 226. 214  Krüger, in: Weber-Grellet (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 71. 215  Krüger, in: Weber-Grellet (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 67. 216  Wagner, in: Blümich/Heuermann (Hrsg.), EStG, § 42d Rn. 230. 217  Hierzu bereits unter § 2 A. II. 3. (Seiten 138 ff.). 218  BAG 20.6.2002 – 8 AZR 488/01 – NZA 2003, 268 (270). 212  BT-Drs.

234

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

dingt erhöhte Steuerlast im Steuerjahr auslösen.219 Eine solche erhöhte Steuerlast tritt ein, wenn der Arbeitnehmer für die betreffenden Jahre mehr Steuern entrichten muss, als er Steuern hätte zahlen müssen, wenn der Arbeitgeber die Löhne fristgerecht und in der richtigen Höhe im Steuerjahr der tatsäch­ lichen Arbeitsleistung und nicht erst verspätet in einem darauf folgenden Steuerjahr geleistet hätte.220 Hierbei ist die auf Grund der ausgebliebenen oder zu niedrigen Lohnzahlung, ebenfalls progressionsbedingt geringere Steuerbelastung im Jahr der Fälligkeit zu berücksichtigen.221 Beispiel: Berechnung des Steuerschadens Der durch die verspätete Lohnzahlung eingetretene Steuerschaden ist durch eine Vergleichsrechnung der Steueransprüche bei rechtzeitiger und verspäteter Lohnzahlung zu ermitteln. Die steuerlichen Auswirkungen lassen sich mithilfe einer Tabelle, die Guthaben und Nachzahlungen bei (tatsächlich) verspäteter und (fiktiv) rechtzeitiger Lohnzahlung ausweist, veranschaulichen. In einem 2002 entschiedenen Fall (BAG 20.6.2002 – 8 AZR 488/01) verglichen sich die Parteien nach Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess in einem nachfolgenden Rechtsstreit um Vergütungsansprüche auf eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit ordnungsgemäßer Abrechnung. Der Arbeitgeber zahlte daraufhin die gesamte nachzuzahlende Vergütung an den Arbeitnehmer aus. Dieser machte sodann die Steuerschäden wegen verspäteter Lohnzahlung geltend. Dabei ergab sich folgende Aufstellung: Steueransprüche (laut Steuerbescheid) bei verspäteter Gehaltszahlung

Steueransprüche bei (unterstellter/fiktiver) rechtzeitiger Gehaltszahlung

1996

Guthaben: 

912,00 DM  Nachzahlung: 

787,00 DM 

1997

Nachzahlung: 

3.014,43 DM  Guthaben:

2.217,99 DM 

Insg.

Nachzahlung: 

2.102,43 DM  Guthaben: 

1.439,99 DM 

Statt eines Guthabens von 1.439,99 DM bei rechtzeitiger Gehaltszahlung hatte der Arbeitnehmer aufgrund der verspäteten Gehaltszahlung 2.102,15 DM nachzuzahlen. Der steuerliche Schaden belief sich daher auf insgesamt 3.533,14 DM.

Als notwendige Rechtsverfolgungskosten sind in der Regel zudem die Kosten ersatzfähig, die für einen Steuerberater angefallen sind, der die zur Bezifferung des Steuerschadens erforderlichen Vergleichsrechnungen aufgestellt hat.222 Sie sind zur Schadensabwendung unter Berücksichtigung der Sachlage meist vernünftig und zweckmäßig.223 219  BAG

20.6.2002 – 20.6.2002 – 221  BAG 20.6.2002 – 222  BAG 20.6.2002 – 220  BAG

8 AZR 488/01 – 8 AZR 488/01 – 8 AZR 488/01 – 8 AZR 488/01 –

NZA 2003, NZA 2003, NZA 2003, NZA 2003,

268 268 268 268

(270). (270). (270). (270).



C. Steuerrechtliche Folgen235

Der Ersatzanspruch wird erst fällig, wenn der Schaden für den Gläubiger feststellbar ist und ohne schuldhaftes Zögern geltend gemacht werden kann. 4. Risikozuweisung Ermittelt der Arbeitgeber den für die Lohnsteuer maßgeblichen steuerrechtlichen Lohn seines Arbeitnehmers falsch, wird dies für ihn erst dann zum Risiko, wenn er seinen Fehler durch Lohnnachzahlung oder (erfolg­ reiche) Lohnrückforderung korrigiert und deshalb auch die Lohnsteuerhöhe anpassen muss. Schuldner der Lohnsteuer bleibt grundsätzlich der Arbeitnehmer, sodass der Arbeitgeber nur dann Vermögenseinbußen erleidet, wenn der Arbeitnehmer seine erhöhte Lohnsteuer nicht abführen kann, der Arbeitgeber nach § 42d EStG dafür haften muss und seinen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegen den Arbeitnehmer nicht erfolgreich durchsetzen kann, oder wenn der Arbeitnehmer zu viel entrichtete Lohnsteuer nicht an den Arbeitgeber erstattet. Sofern der Arbeitgeber Lohn für ein bereits abgeschlossenes Steuerjahr nachentrichten muss, kann er zudem dazu verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer den dadurch entstehenden, progressionsbedingten Steuerschaden zu ersetzen. Insgesamt ist das Risiko des Arbeitgebers im Steuerrecht aufgrund des Zuflussprinzips gering.

II. Überzahlung von Lohnsteuer Zu viel abgeführte Lohnsteuer kann der Arbeitgeber nur dem Arbeitnehmer gegenüber nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB als Bruttobetrag geltend machen.224 Eine unmittelbare Kondizierung gegenüber dem Finanzamt (und den Sozialversicherungsträgern) mit der Folge, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nur die Nettoüberzahlung geltend machen könnte, scheidet aus.225 Das Risiko des Arbeitgebers bei Überzahlung von Lohnsteuer ist dabei ebenso groß wie bei der Überzahlung von Lohn: In der Regel wird sich der Arbeitnehmer darauf berufen können, nicht mehr bereichert zu sein, sodass er die überzahlte Lohnsteuer nicht mehr an den Arbeitgeber herausgeben muss.

223  Zu dieser allgemeinen Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit von Rechtsverfolgungskosten vgl. BAG 20.6.2002 – 8 AZR 488/01 – NZA 2003, 268 (270). 224  Statt aller: Müller-Glöge, in: Henssler/Krüger (Hrsg.), MüKo-BGB, § 611 Rn. 866; Preis, in: Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, A 80 Rz. 13 m. w. N. 225  LAG Nürnberg 2.3.1999 – 6 Sa 1137/96 – NZA-RR 1999, 626 Rn. 30; Erlass des Niedersächsischen Finanzministers vom 12.03.1986, DB 1986, 725.

236

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

D. Bilanz- und insolvenzrechtliche Folgen Die schnell ansteigende und hohe Beitragsbelastung durch nachzuzahlende Sozialversicherungsbeiträge, Löhne oder Steuern können Unternehmen in die Krise bringen. Beitragsrückstände haben deshalb oft Bilanz- und Insolvenzdelikte zur Folge. Sie treffen in der Regel nicht den gutgläubigen Arbeit­ geber. Vorschriften zur Rechnungslegung nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) bleiben hier ausgeblendet.

I. Bilanzrechtliche Folgen Bilanzen stellen die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens transparent und systematisch dar und dienen so der Dokumentation, Information und Ermittlung des Gewinns. Wird das Vertrauen in die Richtigkeit und die Vollständigkeit der in der Bilanz niedergelegten Werte erschüttert, da diese nicht den objektiven Verhältnissen entsprechen, können Strafbarkeitstat­ bestände wie § 331 HGB erfüllt sein. Löhne, Steuern und Sozialabgaben sind daher ordnungsgemäß in der Bilanz zu führen. Nicht abgeführte Sozialabgaben müssen zum jeweiligen Bilanzstichtag als Verbindlichkeit in der Bilanz passiviert werden, da sie dem Grunde und der Höhe nach gewisse Verbindlichkeiten sind226 (§ 266 Abs. 3 C Nr. 8 HGB). Auch Löhne und einbehaltene, aber noch abzuführende Lohnsteuern227 sind grundsätzlich gewisse Verbindlichkeiten. Da der Arbeitgeber jedoch – anders als im Sozialversicherungsrecht – nicht Schuldner der Lohnsteuer, sondern bloßer Haftungsschuldner ist (§ 42a Abs. 1 EStG), entscheidet das Finanzamt nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 5 AO), gegenüber wem es die Steuerschuld geltend macht.228 Wer dies ist, ist am Bilanzstichtag noch ungewiss.229 Maßgeblich für die Bildung der Rückstellung ist daher, „ob und zu welchem Zeitpunkt der Steuerpflichtige mit der Inanspruchnahme als Haftender ernsthaft rechnen musste“.230 Dies ist frühestens der Fall, wenn das Finanzamt mit „aufdeckungsorientierten Maßnahmen“ beginnt.231 Für H ­ aftungsansprüche 226  BFH 16.2.1996 – I R 73/95 – BFHE 180, 110, juris Rn. 12. Dort aber falsch: „Sie [die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen] entsteht mit der Lohnzahlung und richtet sich nach der Höhe des gezahlten Lohns.“; Becker, StBp 2008, 181 (182) m. w. N. 227  BFH 16.2.1996 – I R 73/95 – BFHE 180, 110 Rn. 14; Becker, StBp 2008, 181 (183). 228  Becker, StBp 2008, 181 (183). 229  Becker, StBp 2008, 181 (183). 230  Becker, StBp 2008, 181 (183 f.) m. w. N. zur Rechtsprechung. 231  Becker, StBp 2008, 181 (185).



D. Bilanz- und insolvenzrechtliche Folgen237

aus hinterzogener Lohnsteuer sind Rückstellungen daher erst zu bilden, wenn mit dem Haftungsbescheid ernsthaft zu rechnen ist.232 Für Hinterziehungszinsen sind grundsätzlich keine Rückstellungen zu bilden.233

II. Insolvenzrechtliche Folgen Die Verletzung von Buchführungs- und Bilanzierungspflichten sowie hohe Haftungssummen können zudem insolvenzrechtliche Folgen nach sich ziehen. 1. Bankrott Wegen Bankrotts kann der Arbeitgeber bestraft werden, der in einer wirtschaftlichen Krise enumerativ aufgezählten Pflichten (§ 283 Abs. 1 StGB) nicht nachkommt. Eine Krise liegt bei bereits eingetretener Überschuldung oder drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit vor, also bereits dann, wenn das Aktivvermögen die Schulden nicht mehr deckt, und die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen nicht überwiegend wahrscheinlich ist234 oder wenn die fälligen Zahlungspflichten (in der Zukunft voraussichtlich) nicht mehr erfüllt werden können (§§ 17 Abs. 2 Satz 1, 18 Abs. 2 InsO). Ermittelt ein Arbeitgeber das Entgelt seiner Arbeitnehmer fehlerhaft, wird er in der Regel seine gesetzlich zu führenden235 Handelsbücher nicht oder nur mangelhaft, insbesondere unvollständig236 führen. Wird hierdurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert, kommt eine Strafbarkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB in Betracht. Wird die Übersicht über den Vermögensstand in der Bilanz erschwert, greift die speziellere Nummer 7 lit. a, meist in Verbindung mit § 266 Abs. 3 C Nr. 8 HGB. Objektive Bedingung der Strafbarkeit ist nach § 283 Abs. 6 StGB die Einstellung der Zahlungen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers oder die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse. Ebenso wird mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 abschließend bezeichneten Handlungen seine 232  BFH

16.2.1996 – I R 73/95 – BFHE 180, 110 Rn. 15. 16.2.1996 – I R 73/95 – BFHE 180, 110 Rn. Becker, StBp 2008, 181 (184) m. w. N. zur Rechtsprechung. 234  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 283 Rn. 7a. 235  Die maßgebliche handelsrechtliche Buchführungspflicht trifft nach §  238 Abs. 1 HGB jeden Kaufmann. 236  Bei der Buchführung sind die Prinzipien der Wahrheit, Vollständigkeit, Zeitgerechtigkeit und Klarheit zu wahren. 233  BFH

238

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt (§ 283 Abs. 2 StGB), wobei auch eine Vorsatz-Fahrlässigkeits- (§§ 283 Abs. 4 Nr. 1, 11 Abs. 2 StGB), eine Vorsatz-Leichtfertigkeits- (§ 283 Abs. 4 Nr. 2 StGB), Fahrlässigkeit (§ 283 Abs. 5 Nr. 1 StGB) oder eine Fahrlässigkeits-Leichtfertigkeitskombination (§ 283 Abs. 5 Nr. 2 StGB) ausreicht. Der Versuch ist strafbar (§ 283 Abs. 3 StGB). 2. Verletzung der Buchführungspflicht Die Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 StGB) ist mit § 283b StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt selbständig unter Strafe gestellt, ohne dass eine wirtschaftliche Krise wie in § 283 Abs. 6 StGB erforderlich wäre.237 Allerdings bedarf es auch hier als objektive Strafbarkeitsbedingung des tatsächlichen Zusammenhangs mit einer Zahlungseinstellung, Insolvenzverfahrenseröffnung oder Abweisung der Insolvenz mangels Masse. Fahrlässigkeit genügt (§ 283b Abs. 2 StGB). 3. Insolvenzverschleppung Möglicherweise hat der Arbeitgeber aufgrund der Höhe der Beitragsforderung innerhalb von drei Wochen einen Insolvenzantrag nach § 15a InsO zu stellen, weil die juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet wird. Tut er dies nicht rechtzeitig oder nicht richtig, droht ihm eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (§ 15a Abs. 4 InsO). Den Gesell­ schaftergläubigern haftet der Arbeitgeber nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO zudem persönlich wegen Verletzung eines Schutzgesetzes. 4. Mittelbare Rechtsfolgen Mittelbare Rechtsfolge bei einer Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung der vorgenannten Straftaten ist für GmbH-Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft der mit Rechtskraft des Urteils sofortige Verlust der Geschäftsführungsposition, gegebenenfalls mit den Risiken des Publizitätsprinzips des § 15 Abs. 2 HGB. Ferner können sie für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils nicht mehr bestellt werden (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB). Außerdem greift die Regelvermutung des § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO für die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit. 237  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 140.



E. Sanktionenrecht239

Darüber hinaus kann auf Antrag eines Insolvenzgläubigers unter bestimmten Voraussetzungen eine Restschuldbefreiung versagt werden (§§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 Abs. 1 InsO).

E. Sanktionenrecht Die fahrlässige oder vorsätzliche (unter I., Seiten 239 ff.) zu niedrige Berechnung und Zahlung bzw. Abführung der Vergütung (unter II., Seiten 246 ff.), der Sozialversicherungsbeiträge (unter IV., Seiten 255 ff.) und der Lohnsteuer (unter VI., Seiten 272 ff.) ist mit erheblichen Geldbußen, Geldstrafen und Freiheitsstrafen bedroht und damit für den Arbeitgeber besonders rechtsriskant. Dagegen drohen dem Arbeitgeber bei einer Überzahlung (unter III., Seiten 251 ff., V., Seiten 271 ff. und VII., Seiten 274 ff.) in der Regel keine straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionen.

I. Vorsatz und Fahrlässigkeit Eine fehlerhafte Entgeltberechnung kann nur sanktioniert werden, wenn dem Arbeitgeber die Verletzung seiner Zahlungspflicht vorwerfbar ist. 1. Vergütungspflicht Im Arbeitsverhältnisrecht ist dem Arbeitgeber bereits eine nur fahrlässige Verletzung der Mindestlohnpflicht vorwerfbar (§ 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, §§ 130, 9, 30 OWiG). Fahrlässig handelt der Arbeitgeber, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet (§ 276 Abs. 2 BGB), also sich etwa über Tatumstände irrt, die seine Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns begründen (§ 11 Abs. 1  OWiG, Tatbestandsirrtum).238 Vertritt der Arbeitgeber eine vertretbare, weil umstrittene Rechtsauffassung, handelt er dagegen nicht fahrlässig.239 Der (Verbots-)Irrtum über rechtliche Vorfragen wie etwa die persönliche Anwendbarkeit des Mindestlohnschutzgesetzes (§ 22 MiLoG) sind in der

238  Greiner,

in: Rolfs u. a. (Hrsg.), BeckOK-Arbeitsrecht, § 21 MiLoG Rn. 2. NZA 2015, 385 (392). Greiner, in: Rolfs u. a. (Hrsg.), BeckOKArbeitsrecht, § 21 MiLoG Rn. 3.1 nennt das – inzwischen nicht mehr umstrittene – Beispiel des Annahmeverzugs während eines Kündigungsschutzprozesses: Nehme man mit einer verbreiteten Meinung an, Mindestlohn sei auch bei Nichtarbeit zu zahlen, führe dies zu „merkwürdigen Ergebnissen“, da der Arbeitgeber, wird die Kündigung später als unwirksam festgestellt, bewusst fahrlässig und damit ordnungswidrig keinen Mindestlohn gezahlt habe. 239  Bayreuther,

240

§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Regel vermeidbar,240 da der Arbeitgeber zu weitreichenden Erkundigungen zu den geltenden gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen verpflichtet ist.241 Ist der Verbotsirrtum unvermeidbar oder durfte der Arbeitgeber auf eingeholten Rat vertrauen, entfällt der Schuldvorwurf (§ 11 Abs. 2 OWiG). 2. Beitragspflicht Die gravierendsten Sanktionen drohen dem Arbeitgeber, wenn er seiner sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht nicht ordnungsgemäß nachkommt. Ihm drohen Freiheits- und Geldstrafen, wenn er die Beiträge vorsätzlich in falscher Höhe abführt (§ 266a StGB, § 263 StGB, § 130 OWiG). Mit Geldbuße wird der Arbeitgeber belegt, wenn er die Beiträge (nur) leichtfertig nicht in der richtigen Höhe abführt (§ 8 Abs. 3, Abs. 6 SchwarzArbG), seine Melde-, Auskunfts-, Vorlage- oder Aufzeichnungspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt (§ 111 Abs. 1 Nr. 2–2d, Nr. 4, Nr. 3–Nr. 3b) oder Aufzeichnungen nicht lang genug aufbewahrt (§ 209 Abs. 1 Nr. 5–7 SGB VII). Für das sozialversicherungsrechtliche Rechtsrisiko des Arbeitgebers ist damit vor allem entscheidend, wann er sich nicht mehr auf (bloße) Fahrlässig­ keit berufen kann, sondern schon (bedingt) vorsätzlich handelt. Bedingt vorsätzlich handelt der Arbeitgeber, wenn er in einer zumindest laienhaften Bewertung erkennen kann und billigend in Kauf nimmt, dass er selbst Arbeit­ geber ist, dass eine Abführungspflicht existiert und dass er durch die fehlende Anmeldung oder unvollständige oder unrichtige Angaben ganz oder teilweise vermeiden könnte, zur Abführung von Sozialabgaben herangezogen zu werden. Nicht ausreichend ist, dass der Arbeitgeber seine Arbeitgeberstellung mit den damit einhergehenden Pflichten (nur) hätte erkennen können.242 Eine Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich.243

240  Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 21 Rn. 19. Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 122: Eldorado für Verbotsirrtümer. Bzgl. § 130 OWiG: Hermanns/Kleier, Grenzen der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen, 84 f.; Maschke, Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, 67 ff.; „zumindest gelegentlich“ unvermeidbare Verbotsirrtümer: Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK-OWiG, 130 Rn. 99. 241  Ausführlicher hierzu Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 21 Rn. 19 ff. Fachkundige Ratgeber können z. B. Rechtsanwälte, Fachverbände (IHK, Arbeitgeberverband, Handwerkskammer), die Zollverwaltung als zuständige Verwaltungs- und Bußgeldbehörde (§ 14 MiLoG) oder die Mindestlohnkommission sein. 242  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 18. 243  Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 2 Rn. 73.



E. Sanktionenrecht241

a) Bisherige Rechtsprechung: Kenntnis der statusbegründenden Voraussetzungen ausreichend Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelte der Arbeitgeber bereits dann zumindest bedingt vorsätzlich, wenn er die statusbegründenden tatsächlichen Voraussetzungen kannte, ohne dass er hieraus auf seinen Arbeitgeberstatus und seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten schließen musste.244 So heißt es etwa anschaulich in einer Entscheidung des Landgerichts Magdeburg245: „Der Angeklagte handelte auch vorsätzlich. Die Meldepflichten zur Sozialversicherung sowie die Abführung der geschuldeten Beiträge gehören zu den elementaren Grundlagen des Systems der Sozialversicherung und sind allgemein bekannt. Als vernünftiger und verständiger Arbeitgeber kann sich der Angeklagte nicht darauf berufen, von seinen Pflichten nichts gewusst zu haben.“

Die Sozialgerichte und der GKV-Spitzenverband246 gingen daher bisher davon aus, dass der Arbeitgeber zumindest bedingt vorsätzlich von seiner Beitragspflicht wusste und billigend in Kauf nahm, fällige Beiträge dennoch nicht abzuführen, wenn er •• seine Arbeitnehmer schwarz oder illegal beschäftigte, •• Lohnsteuerprüfberichte nicht auswertete, •• die voraussichtliche Beitragsschuld nicht gewissenhaft ermittelte, •• nach arbeitsgerichtlichen Entscheidungen zu Zahlungsansprüchen keine Sozialversicherungsbeiträge abführte oder •• identische Sachverhalte grundlos versicherungs- oder beitragsrechtlich unterschiedlich behandelte. Einzelne Sozialgerichte nahmen auch dann zumindest bedingten Vorsatz an, wenn der Arbeitgeber Zweifel an dem Status seines Beschäftigten hatte, diese Zweifel aber nicht durch ein Einzugsstellen- oder Anfrageverfahren nach §§ 28h, 7a SGB IV auszuräumen versuchte.247 Im Ergebnis konnte sich der Arbeitgeber nur dann straflos auf einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 StGB) berufen, wenn er sich trotz Anwendung seiner individuellen Sorgfalt über die tatsächlichen Umstände, die zu seiner Arbeitgeberstellung und den hieraus folgenden Ab244  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, §  266a Rn.  23; BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 19; 4.9.2013 – 1 StR 94/13 – NStZ 2014, 321 Rn. 16. 245  LG Magdeburg 29.6.2010 – 21 Ns 17/09 – juris Rn. 122; Gercke, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 2 Rn. 75. 246  GKV-Spitzenverband u. a. (Hrsg.), Rundschreiben vom 3.11.2010, 24. 247  BSG 9.11.2011 – B 12 R 18/09 R – BSGE 109, 254 Rn. 33.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

führungspflicht führten, irrte.248 Dies war praktisch kaum denkbar, da ein Arbeitgeber in der Regel wissen muss, wie seine Mitarbeiter tätig werden. Waren dem Arbeitgeber die Tatsachen, die seinen Arbeitgeberstatus und damit seine Abführungspflicht begründeten, bekannt, nahm er aber die rechtliche Schlussfolgerung nicht korrekt vor, unterlag er einem bloßen Sub­ sumtionsirrtum. Dieser konnte allenfalls zu einem Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) führen, der in der Regel durch die Einleitung eines Anfrageverfahrens nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV vermeidbar249 war. In diesem Fall war die Strafe fakultativ zu mildern (§§ 17 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB). Die Durchführung eines Anfrageverfahrens wurde damit zum „negativen Tat­ bestands­merkmal“250 des subjektiven Tatbestands. Nur, wenn der Irrtum unvermeidbar war, handelte der Arbeitgeber schuld- und damit straflos. b) Rechtsprechungswechsel: zutreffende rechtliche Einordnung erforderlich Hieran hält der erste Senat nicht mehr fest.251 Vorsätzlich handelt der Arbeitgeber nach jüngster Rechtsprechung nur noch dann, wenn er „über die Kenntnis der insoweit maßgeblichen tatsächlichen Umstände hinaus auch die außerstrafrechtlichen Wertungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts – zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre – nachvollzogen hat“, also seine „Stellung als Arbeitgeber und die daraus resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht zumindest für möglich gehalten und deren Verletzung billigend in Kauf genommen“ hat.252 Eine Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft und die daraus folgende Abführungspflicht ist daher künftig als Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) einzuordnen, sodass der Arbeitgeber straflos ist, wenn er sich über seine Pflichtenstellung irrt. Wie bisher muss dem Arbeitgeber im Einzelfall anhand 248  Radtke, in: Hefendehl/Joecks/Alt u. a., MüKo-StGB, § 266a Rn. 90. Im Falle einer Fiktion des Arbeitsverhältnisses bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG muss die Vorstellung des Arbeitgebers auch die zur Unwirksamkeit führenden Umstände (§ 9 AÜG) umfassen. 249  BGH 7.10.2009 – 1 StR 478/09 – juris. 250  Zieglmeier, DStR 2018, 619 (623); Rittweger, NZA 2016, 338 (340). 251  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 19; Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in einem obiter dictum: BGH 24.1.2018 – 1 StR 331/17 – juris Rn. 15; dem zustimmend Schuster, NZWiSt 2018, 345 (346); Floeth, NStZ-RR 2018, 180 (183); Beyer, NZWiSt 2018, 339 (343); Galen/Dawidowicz, NStZ 2018, 146 (148); a. A.: Bollacher, NZWiSt 2019, 59 (59). Früher Tendenz zum Verbotsirrtum: BGH 8.9.2011 – 1 StR 38/11 – juris Rn. 23; bloßer Subsumtionsirrtum: BGH 7.10.2009 – 1 StR 478/09 – juris mit Verweis auf a. A. des LG Ravensburg 26.9.2006 – 4 Ns 24 Js 22865/03 – juris, insb. Rn. 30 (Art. 103 Abs. 2 GG). 252  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 20.



E. Sanktionenrecht243

konkreter Tatsachen nachgewiesen werden,253 dass er seine Zahlungspflicht (in der korrekten Höhe) kannte und trotzdem keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hat. Es ist unzulässig, „aus [allgemeinen] rechtlichen Erwägungen Tatsachen (hier Vorsatz) abzuleiten und damit vom Sollen auf das Sein zu schließen.“254 3. Lohnsteuerpflicht Auch im Lohnsteuerrecht kommt es maßgeblich darauf an, ob dem Arbeitgeber ein (zumindest) bedingt vorsätzliches, dann strafbares Verhalten (§ 370 AO, hinsichtlich der Unternehmensgeldbuße ggf. i.  V.  m. §§ 30, 130 OWiG), oder (nur) eine leichtfertige, dann bebußbare Pflichtverletzung vorzuwerfen ist (§ 378 AO). Der Arbeitgeber muss den (Lohn-)Steueranspruch jedenfalls dem Grunde und der Höhe nach erkennen oder für möglich halten, um sich strafbar zu machen (Steueranspruchstheorie)255. Eine „sichere Kenntnis“ des Steueranspruchs ist nicht erforderlich. Wie auch im Beitragsstrafrecht ist die (hier lohnsteuerrechtliche)256 Arbeitgeberstellung maßgebliches strafbarkeitsbegründendes Merkmal.257 Für eine Ungleichbehandlung der normativen Tat­ bestandsmerkmale der beitrags- und steuerrechtlichen Pflichtenstellung als Arbeitgeber gibt es – nun auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs – keinen Grund. Auch im Lohnsteuerstrafrecht „steht und fällt“ die Strafbarkeit mit Erkennen der Arbeitgeberstellung.258 Eine bloße Erkennbarkeit der Arbeitgeberstellung reicht nicht aus. Nicht erforderlich ist eine sichere Kenntnis des Anspruchsgrundes und der Anspruchshöhe.259 Irrt sich der Arbeitgeber über seine Arbeitgebereigenschaft und die daraus resultierende Anmeldepflicht, unterliegt er einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum (§ 16

253  Kania,

NZS 2017, 614 (617). 30.3.2000 – B 12 KR 14/99 R – juris Rn.  27; 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R – BSGE 120, 209 Rn. 63 ff.; 18.11.2015 – B 12 R 7/14 R – juris Rn. 27; Heinze/Ricken/Giesen, NZA 2000, 876 (876); Kania, NZS 2017, 614 (617). 255  Ibold, in: Pfirrmann u. a. (Hrsg.), BeckOK-AO, § 370 Rn. 465 ff.; Joecks, in: Joecks u. a. (Hrsg.), Steuerstrafrecht, § 370 AO Rn. 502; Thomas, NStZ 1987, 260 (260 f.); kritisch Jäger, in: Gersch u. a. (Hrsg.), AO, § 370 Rn. 172 ff. 256  Es gilt hierbei ein eigenständiger, mit § 1 LStDV begründeter lohnsteuerrechtlicher Arbeitgeberbegriff, der aber in der Regel mit dem sozialrechtlichen übereinstimmen wird: Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 122. 257  Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 122; BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 23. 258  Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 126. 259  BGH 8.9.2011 – 1 StR 38/11 – juris Rn. 21. 254  BSG

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Abs. 1 Satz 1 StGB), da ihn der „strafrechtliche Normapell nicht erreicht“.260 Auf den Grund des Irrtums kommt es nicht an.261 4. Stellungnahme Der neuen Rechtsprechung zu § 266a StGB ist zuzustimmen. Sie lässt sich auch auf die anderen Rechtskreise übertragen. Auch Arbeitgeber dürfen sich irren, erst recht, wenn sie fremde Interessen wahrnehmen. Solange der Arbeitgeber eine vertretbare Rechtsauffassung vertritt, handelt er nicht vorsätzlich. Er ist zudem nicht zu Nachforschungen verpflichtet. a) Recht zum Fehler An den Arbeitgeber dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Ihm steht ein „Recht zum Fehler“ und ein erheblicher Einschätzungsspielraum zu.262 Informiert sich der vorsichtige und verantwortungs­ bewusste Arbeitgeber über seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten und kommt zu einer vertretbaren Auffassung, wonach er keine Sozialver­ sicherungsbeiträge abzuführen hat, darf ihm diese Nachforschung nicht als bedingter Vorsatz ausgelegt werden.263 Der Arbeitgeber muss selbst ein­ schätzen können, ob sein Verhalten strafbar ist oder nicht. Diese Berechenbarkeit ist nach Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geboten.264 b) Kein Vorsatz bei vertretbarer Rechtsauffassung Solange der Arbeitgeber einen Rechtsstandpunkt einnimmt, der vertretbar ist, kann eine spätere gegenteilige Gerichtsentscheidung nicht dazu führen, dem Arbeitgeber (zumindest bedingt) vorsätzliches Handeln zu unterstellen.265 Vertretbar in diesem Sinne ist jede Rechtsauffassung, die rational begründbar und noch nicht höchstrichterlich anders geklärt ist. Der rechtsunter260  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 22; 8.9.2011 – 1 StR 38/11 – juris Rn. 21. 261  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 21; 8.9.2011 – 1 StR 38/11 – juris Rn. 21. 262  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 263  In diesem Sinne auch Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 17; Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792): Der Arbeitgeber „darf sich auf jeden vertretbaren Rechtsstandpunkt stellen.“ 264  So ausdrücklich LG Ravensburg 26.9.2006 – 4 Ns 24 Js 22865/03 – juris Rn. 30. 265  Giesen, ZSR 25, 101.



E. Sanktionenrecht245

worfene Bürger darf eine Rechtsfrage vor deren Klärung „in seinem Sinne werten“.266 Das Irrtumsrecht ist umso großzügiger zu handhaben, je komplexer die Entgeltfrage ist.267 c) Kein Entgelt-Augur bei Wahrnehmung fremder Interessen Dem Arbeitgeber darf nicht das gesamte Risiko der Einordnung komplexer sozialversicherungsrechtlicher Wertungsfragen überantwortet werden.268 Den Krankenkassen als Einzugsstellen, den Rentenversicherungsträgern als Betriebsprüfern und den Unfallversicherungsträgern steht es (wie dem Arbeitgeber) im eigenen Interesse jederzeit frei, ungeklärte Rechtsfragen und -lagen in einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV (selbst) zu prüfen oder beispielsweise in einem Einzugsstellen- oder Anfrageverfahren (§§ 28h, 7a SGB IV) prüfen zu lassen. Soweit diese Möglichkeit nicht wahrgenommen wird, kann mit Giesen „hinsichtlich einer ungeklärten Rechtslage nicht von bedingtem Vorsatz desjenigen Rechtsunterworfenen gesprochen werden, der eine andere Ansicht vertritt als die Behörde.“269 Dies gilt erst recht, wenn der rechtsunterworfene Arbeitgeber wie im Sozialversicherungs- und Steuerrecht zur Einnahmenerwirtschaftung an Stelle der Sozialversicherungsträger und des Fiskus eingeschaltet ist und so (jedenfalls ursprünglich) fremde Interessen vertritt. Der Arbeitgeber ist kein „Entgelt-Augur“.270 d) Keine Clearingpflicht, bloße Clearingobliegenheit Richtigerweise ist der Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet, unklare Rechtslagen zu klären. Ihn trifft keine Klage- oder Nachforschungsobliegenheit271. Andernfalls würden das Einzugsstellen- und Anfrageverfahren (§§ 28h, 7a SGB IV) zum negativen Tatbestandsmerkmal des subjektiven Tatbestands.272 Eine gesetzliche Clearingpflicht gibt es aber nicht.273 Der Arbeit266  Giesen,

ZSR 25, 101. ZIP 2009, 789 (792). 268  So ausdrücklich zu Säumniszuschlägen BSG 12.12.2018 – B 12 R 15/18 R – BSGE 127,125 Rn. 24. 269  Giesen, ZSR 25, 101. 270  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 271  Rieble/Vielmeier, ZIP 2009, 789 (792). 272  Zieglmeier, DStR 2018, 619 (623); Rittweger, NZA 2016, 338 (340); BSG 12.12.2018 – B 12 R 15/18 R – BSGE 127, 125 Rn. 18: „Das fakultativ ausgestaltete Statusfeststellungsverfahren würde entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV faktisch obligatorisch.“ 273  Kania, NZS 2017, 614 (617); Rittweger, NZA 2016, 338 (340); Floeth, NZS 2016, 771 (771). 267  Rieble/Vielmeier,

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

geber kann nicht über die Hintertüre zur Einleitung eines Verfahrens nach §§ 28h, 7a SGB IV gezwungen werden. Der Arbeitgeber handelt allenfalls fahrlässig (oder leichtfertig), wenn er die Statusfrage nicht klärt.274 Die Klärung liegt aber in seinem eigenen Interesse (Clearingobliegenheit).

II. Nicht- oder Unterzahlung von Arbeitsentgelt Über § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG und §§ 130, 9, 30 OWiG lassen sich bei Mindestlohnunterschreitungen Geldbußen von bis zu 500.000 Euro und Gewinnabschöpfung gegen den Arbeitgeber als juristische Person und sein Leitungspersonal festsetzen, auch wenn die Leitungsebene (fahrlässig) nichts von der Mindestlohnunterschreitung wusste oder hätte wissen müssen. 1. Geldbuße wegen Unterschreitung des Mindestlohns Zahlt der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer für jede geleistete Arbeitsstunde275 vorsätzlich oder fahrlässig weniger als den gesetzlichen Mindestlohn, obwohl er zum Fälligkeitszeitpunkt zahlungsfähig ist,276 begeht er eine Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG.277 Geahndet wird die Mindestlohnunterschreitung mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 Euro (§ 21 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 MiLoG), die sowohl gegen die juristische Person als Arbeitgeber als auch gegen sein Leitungspersonal verhängt werden kann. Beträgt die Geldbuße mehr als 2.500 Euro, ist dies im Wettbewerbsregister einzutragen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. d WRegG). Zudem können Arbeitgeber bei einer Geldbuße von mehr als 2.500 Euro von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden (§ 19 MiLoG). Dies kann in einigen Branchen einem faktischen Tätigkeitsverbot gleichkommen.278 Des Weiteren können Mitbewerber, Wettbewerbs- und Verbraucherverbände, Handwerkskammern sowie Industrie- und Handelskammern (§ 8

274  Zu Säumniszuschlägen BSG 12.12.2018 – B 12 R 15/18 R – BSGE 127, 125 Rn. 18. 275  Mindestlohnrechtlicher Arbeitszeitbegriff: Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/ Nimmerjahn, MiLoG, § 1 Rn. 46 ff. 276  Vorverlagerung, wenn der Arbeitgeber seine spätere Zahlungsunfähigkeit früher hätte erkennen und entsprechende Maßnahmen hätte treffen müssen (omissio libera in causa): Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 21 Rn. 37 f. 277  Ordnungswidrig handelt auch der Unternehmer, der Subunternehmen einsetzt und weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass diese ihren Arbeitnehmern nicht den gesetzlichen Mindestlohn auszahlen (§ 21 Abs. 2 MiLoG). 278  Schneider/Czycholl, Mindestlohn 2017, 36, 36 ff.



E. Sanktionenrecht247

Abs. 3  UWG)279 vom Arbeitgeber wettbewerbsrechtlich Beseitigung und Unterlassung verlangen (§ 8 Abs. 1 UWG), da die unterlassene oder verspätete Zahlung des Mindestlohns eine unzulässige unlautere Handlung (§§ 3, 3a UWG) sein kann.280 2. Geldbuße wegen nicht gehöriger Aufsicht über Mindestlohnzahlung Überträgt der Arbeitgeber als Unternehmens-/Betriebsinhaber (§  130 OWiG)281 bzw. als gesetzlicher Vertreter der juristischen Person (§ 9 OWiG) die Berechnung und Auszahlung des Mindestlohns auf einen Dritten, muss er diesen, soweit erforderlich und zumutbar, beaufsichtigen.282 Konkrete Maßnahmen gibt das Gesetz nicht vor. Nach § 130 Abs. 1 Satz 2 OWiG gehört zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen „auch“ die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen, die am Ende zu einer einzelfallabhängig „gehörigen Aufsicht“ (Satz 1) führen müssen (z. B. Leitungs-, Koordinations-, Organisations- und Kontrollpflichten).283 Die Rechtsprechung hat die Kriterien einer „gehörigen Aufsicht“ nicht weiter konkretisiert, sondern stellt nur rückblickend fest, dass die tatsächlich ergriffenen Maßnahmen im konkreten Fall (nicht) ausreichend waren. Die Zuwiderhandlung des vom Arbeitgeber beauftragten und zu beaufsichtigen Dritten muss betriebsbezogene284 Pflichten des Arbeitgebers verletzen, nicht aber vorsätzlich oder fahrlässig sein (objektive Bedingung der Ahndbarkeit, § 130 Abs. 1 Satz 1 a. E. OWiG). Der Arbeitgeber darf „nichts unversucht lassen, um er279  Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften müssten für eine Anspruchsberechtigung noch weitere Voraussetzungen erfüllen: Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/ Nimmerjahn, MiLoG, § 21 Rn. 109. 280  Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 21 Rn. 108. Keine Sperrwirkung mindestlohnrechtlicher Ordnungswidrigkeiten des AEntG gegenüber dem UWG: Aulmann, BB 2007, 826 (829). 281  Inhaber des Betriebs oder Unternehmens ist derjenige, dem „die Erfüllung der den Betrieb oder das Unternehmen treffenden Pflichten obliegt, um deren sanktionsrechtliche Durchsetzung es bei § 130 geht“. Ob und inwieweit auch Konzerne vom Betriebs- und Unternehmensbegriff des § 130 OWiG erfasst sind, ist umstritten, im Ergebnis aber zu bejahen, da Konzerne als planvoll wirkende Wirtschaftseinheiten jedenfalls faktisch wie Unternehmen organisiert sind. Ausführlich und m. w. N.: Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 25 ff. 282  § 130 OWiG ist echtes Unterlassungsdelikt: Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KKOWiG, § 130 Rn. 38. 283  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 42; Maschke, Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, 39. Ausführlich: Venn, in: Ignor/ Mosbacher (Hrsg.), HdB Arbeitsstrafrecht, § 13 Rn. 16 ff. 284  Ausführlich zur Betriebsbezogenheit von Pflichten: Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 81 ff.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

kannten oder erkennbaren Zuwiderhandlungsgefahren entgegenzuwirken“ (Risikoverringerungspflicht).285 Das bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitgeber jede lediglich förderliche Aufsichtsmaßnahme ergreifen muss.286 Vielmehr muss die Aufsichtsmaßnahme die Zuwiderhandlung substantiell weniger wahrscheinlich machen, was bei einer Rückführung der Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung um mehr als 25 % bejaht wird.287 Dieser Pflichtwidrigkeitszusammenhang ist meist nur schwer zu widerlegen. Er fehlt etwa, wenn der Zuwiderhandelnde aus eigennützigen Motiven handelte und sich auch durch eine gehörige Aufsicht nicht davon hätte abbringen lassen.288 § 130 OWiG sieht eine Geldbuße von bis zu einer Million Euro vor. Da die Aufsichtspflichtverletzung zu einer mit Geldbuße bewehrten Zuwiderhandlung führt, ist das Höchstmaß bei einer Zuwiderhandlung auf 500.000 Euro beschränkt (§ 130 Abs. 3 Satz 3 OWiG). Die Androhung der Geldbuße für die Zuwiderhandlung differenziert nicht nach vorsätzlicher und fahrlässiger Be­ gehung, weshalb bei Fahrlässigkeit die Geldbuße weiter auf die Hälfte zu reduzieren ist (§ 17 Abs. 2 OWiG). War auch die Aufsichtspflichtverletzung fahrlässig, ist die Geldbuße erneut auf dann insgesamt 125.000 Euro zu halbieren.289 3. Unternehmensgeldbuße wegen Unterschreitung des Mindestlohns In bis zu zehnfacher Höhe (§§§ 130 Abs. 3 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3, 17 Abs. 4 OWiG) droht ausnahmsweise290 dem Unternehmen selbst291 eine Geldbuße und Gewinnabschöpfung, wenn von einem Unternehmensrepräsentanten (§ 30 OWiG ggf. i. V. m. § 9 OWiG) eine Straftat oder Ordnungs­ widrigkeit begangen wurde. Wird gegen das Unternehmen keine Geldbuße verhängt, die auch den Gewinnanteil abschöpft, können nach neuem

285  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 116; Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK-OWiG, § 130 Rn. 93. 286  Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK-OWiG, § 130 Rn. 97 mit Verweis auf EUKG2 S.  33 f. 287  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 117. 288  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 46, 52, 117; Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK-OWiG, § 130 Rn. 95. 289  Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK-OWiG, § 130 Rn. 108; Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 121. 290  Zieglmeier, NJW 2016, 2163 (2163): grundsätzlich keine Kriminalstrafe für korporativ verfasste Unternehmen. 291  Mögliche Adressaten sind zur Vermeidung von Manipulationen (BT-Drs. 17/11053, 21 ff.) unabhängig von einer Rechtsformänderung (§ 30 Abs. 2a OWiG) juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine oder Personenverbände.



E. Sanktionenrecht249

Recht292 Taterträge eingezogen werden (§§ 73, 73c StGB i. V. m. § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 OWiG).293 Zudem sind rechtskräftige Bußgeldentscheidungen ins Wettbewerbsregister einzutragen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 WRegG, „naming and shaming“). Zwischen der Tat und der Organstellung muss ein innerer Zusammenhang bestehen. Dies ist der Fall, wenn das Handeln des Organs noch zu seinen wahrzunehmenden Aufgaben gehört, also objektiv der Geschäftspolitik des Unternehmens und dem Inte­ resse des Verbandes entspricht.294 Die Ordnungswidrigkeit muss in Ausübung der Funktion des Organs und nicht bei bloßer Gelegenheit begangen werden; eine individuelle Verantwortlichkeit muss nicht nachgewiesen werden295 (ano­nyme Verbands- oder Unternehmensgeldbuße)296. In der Regel wird die Geldbuße gegen das Unternehmen im Rahmen eines Verfahrens gegen den Täter der Anknüpfungstat verhängt (kumulative Verbands-/Unternehmens­ geldbuße).297 4. Lohnwucher und Ausbeutung der Arbeitskraft Zahlt der Arbeitgeber versehentlich keine oder zu wenig Vergütung, hat er keine strafrechtlichen Konsequenzen wegen Lohnwuchers (§ 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB) oder der Ausbeutung der Arbeitskraft (§ 233 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu fürchten: Strafbar ist nur (zumindest bedingt) vorsätzliches Handeln.298 Nur ein bösgläubiger Arbeitgeber kann das Entgelt seiner Arbeitnehmer so fehlerhaft berechnen, dass dieses das geforderte krasse Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und die Ausnutzung einer bedrängenden Lage aufweist.299 292  Zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ausführlich: Trüg, NJW 2017, 1913 ff. 293  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 30 Rn. 123. 294  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 30 Rn. 108 ff. 295  Zieglmeier, NJW 2016, 2163 (2163). 296  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 30 Rn. 119 ff. „Täterwahlfeststellung“: Walter, JA 2011, 481 (486). 297  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 30 Rn. 117: Ein selbständiges Verfahren (sog. isolierte/selbständige Verbands-/Unternehmensgeldbuße) gegen juristische Personen ist nur unter strengen Voraussetzungen zulässig. 298  Werden Arbeitnehmer entsandt oder regelmäßig im Inland beschäftigt, wäre zudem eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 8 Abs. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG möglich, für die Fahrlässigkeit ausreicht. Näher: Metz, NZA 2011, 782 (786). 299  Ein krasses Missverhältnis wird angenommen, wenn der Lohn höchstens 2/3 des Tarif- oder üblichen Lohns zur Tatzeit in der fraglichen Branche entspricht: BAG 22.4.2009 – 5 AZR 436/08 – BAGE 130, 338 Rn. 13 ff. Ausbeuterisch ist eine Beschäftigung aus rücksichtslosem Gewinnstreben zu auffällig missabweichenden ­ Bedingungen (§ 232 Abs. 1 Satz 2 StGB).

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Ein gutgläubiger Arbeitgeber macht sich auch nicht wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) strafbar. Voraussetzung dafür wäre, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer etwa300 vortäuschte, es bestehe kein anwendbarer Tarifvertrag301 oder der ausgezahlte Lohn entspreche dem tarifvertraglichen Mindestlohn302. In der Regel wird sich auch der Arbeitnehmer nicht irren.303 5. Risikozuweisung Zahlt der Arbeitgeber weniger als den gesetzlichen Mindestlohn, geht er damit das große Risiko erheblicher Geldbußen und wettbewerbsrechtlicher Sanktionen ein. Fahrlässigkeit reicht aus. Selbst, wenn der Arbeitgeber die Ermittlungsbehörden davon überzeugen kann, dass er den Mindestlohn auch nicht fahrlässig nicht gezahlt hat, reicht es für eine Bebußung bereits ohne Vorsatz oder Fahrlässigkeit aus, dass aus dem Unternehmen des Betriebs­ inhabers heraus eine betriebsbezogene Zuwiderhandlung begangen wurde: Die Ermittlungsbehörden schließen bereits aus der Existenz des Verstoßes selbst, dass die erforderliche Aufsicht unterlassen wurde. Gerade diese vergangenheitsbezogene Bewertung der Gerichte (Rückschaufehler) erschwert es dem Arbeitgeber, präventiv die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen zu ergreifen.304 Richtigerweise darf der Arbeitgeber erlaubte Risiken eingehen und grundsätzlich darauf vertrauen, dass seine Mitarbeiter ihren Aufgaben ordnungsgemäß nachkommen (Vertrauensgrundsatz).305 Dies gilt erst recht, wenn der Arbeitgeber klare und überschneidungsfreie Kompetenzen vorgibt, 300  Weitere Fälle untertariflicher Bezahlung bei Hoyningen-Huene/Wagner, NZA 1995, 969 (970 ff.). 301  Zurecht an einer solchen Informationspflicht zweifelnd: Metz, NZA 2011, 782 (785); Hoyningen-Huene/Wagner, NZA 1995, 969 (972); BAG 6.7.1972 – 5 AZR 100/72 – juris LS 2. 302  Metz, NZA 2011, 782 (785); Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 21 Rn. 104. Eine entsprechende Informationspflicht des Arbeitgebers wird nicht bestehen. Oft wird es auch an einem täuschungsbedingten Irrtum des Arbeit­ nehmers mangeln, da dieser entweder seinen Mindestlohnanspruch kennt oder sich über diesen keine Gedanken macht: Riechert/Nimmerjahn, in: Riechert/Nimmerjahn, ­MiLoG, § 21 Rn. 105. 303  Metz, NZA 2011, 782 (785); Hoyningen-Huene/Wagner, NZA 1995, 969 (972); Richter, in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 2 Rn. 738. Bei noch durchsetzbarem Tariflohn nur Betrugsversuch: Metz, NZA 2011, 782 (785). 304  Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK-OWiG, 130 Rn. 95: „Einzelfallbeurteilung durch den Rechtsanwender“ ist unmöglich; Latzel, Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie, 413: „Idealanforderungen werden in der Justizrealität strukturell verfehlt“. 305  Rogall, in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 42; Maschke, Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, 39.



E. Sanktionenrecht251

deren Einhaltung regelmäßig überprüft und die Arbeitnehmer an ihre Pflichten erinnert.306 Das Strafbarkeitsrisiko des gutgläubigen Arbeitgebers ist gering, da in der Regel kein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen wird.

III. Überzahlung von Arbeitsentgelt Geringer und weniger wahrscheinlich ist die Sanktionierung „zu guter“ Arbeitsbedingungen als Untreue (§ 266 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB). Voraussetzung für die Sanktionierung ist insbesondere, dass durch die Gewährung der Arbeitsbedingungen ein Vermögensnachteil entstanden ist. Weitere Sanktionen sind für eine Überzahlung von Arbeitsentgelt nicht vorgesehen. „Zu gute Arbeitsbedingungen“ verursachen einen Vermögensnachteil, wenn der Wert der Arbeitsbedingungen nach einer Gesamtsaldierung der Kosten und Nutzen den Wert des Arbeitgebervorteils übersteigt.307 Zumindest mit mittelbar vermögensschützendem Charakter308 ist der Arbeitgeber im öffentlichen Recht dem Sparsamkeitsprinzip verpflichtet, in der Privatwirtschaft ist ihm Verschwendung verboten.309 Daher besteht der Mindestschaden in der Privatwirtschaft im verschwenderischen bzw. unangemessenen Anteil der Arbeitsbedingungen, die nicht durch den Vorteil ausgeglichen werden.310 Im öffentlichen Sektor reicht dagegen (schon) aus, dass die formalen Bedingungen für die Anstellung oder Beförderung nicht vorlagen – unabhängig davon, ob die Arbeitsleistung vergütungsgerecht ist.311 Bei Tarifgebundenheit liegt der Vermögensschaden in der Differenz zwischen richtiger und falscher Tarifanwendung.312

306  Rogall,

in: Mitsch (Hrsg.), KK-OWiG, § 130 Rn. 43. RdA 2017, 178 (184). 308  BGH 13.9.2010 – 1 StR 220/09 – BGHSt 55, 288, juris Rn. 36; 16.8.2016 – 4 StR 163/16 – juris Rn. 24, 31. 309  Der BGH schließt von der Verletzung des Sparsamkeitsprinzips oder des Verschwendungsverbots direkt auf die objektive Pflichtwidrigkeit i.  ­ S.  d. § 266 Abs. 1 StGB: BGH 29.8.2007 – 5 StR 103/07 – juris Rn. 41 (Sparsamkeitsgrundsatz) und BGH 10.10.2012 – 2 StR 591/11 – NJW 2013, 401 Rn. 30 ff. (Verschwendungsverbot). 310  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (184). Eingehungsuntreue reicht aus. 311  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (184 f.). 312  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris Rn. 29; Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (185). 307  Latzel/Dommermuth-Alhäuser,

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

1. Öffentlicher Sektor: Sparsamkeitsprinzip und partielles Günstigkeitsprinzip Öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unterliegen auch bei Arbeitsbedingungen dem Sparsamkeitsprinzip als Teil des Wirtschaftlichkeitsprinzips313 und „äußere Grenze“314. Im öffentlichen Sektor setzen Tarifverträge faktisch Höchstarbeitsbedingungen, da sie Maßstab für angemessene, dem Sparsamkeits­ prinzip entsprechende Arbeitsbedingungen sind.315 Der Staat darf nichts „verschenken“.316 Dies meint jedoch nicht „Kostensenkung um jeden Preis“317: Bei Vergütungen besteht ein „verhältnismäßig weiter Beurteilungsund Ermessensspielraum“.318 Wie weit dieser reicht, wird durch „wenig hilfreiche Generalklauseln wie Notwendigkeit, Vertretbarkeit, Brauchbarkeit oder Angemessenheit“ beschrieben.319 Unangemessen sind Arbeitsbedingungen nach der Rechtsprechung, wenn sie sachlich nicht gerechtfertigt sind. Anhaltspunkte hierfür sind die Tariflöhne.320 Im öffent­ lichen Sektor sind

313  Die staatlichen Ziele sind mit möglichst minimalem Mitteleinsatz (Minimalprinzip) unter Hinzuziehung der zur Verfügung stehenden Mittel bestmöglich zu erstreben (Maximalprinzip): Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (178) m. w. N. 314  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris Rn. 12, 37. 315  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (179) mit Verweis auf BayVGH 26.6.1991 – 3 B 90.2689 – juris: „Durch die Entlohnung, die den tarifvertraglich festgelegten Löhnen entspricht, trägt die Gemeinde zugleich ihrer gesetzlichen Verpflichtung Rechnung, ihre Haushaltswirtschaft sparsam und wirtschaftlich zu planen und zu führen.“ Dies bezog sich aber u. a. auf Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BayGO a. F., wonach die Arbeitsbedingungen, Vergütungen (Gehälter und Löhne) der Angestellten und Arbeiter angemessen waren, „wenn sie für die Angestellten dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und für die Arbeiter dem Bundesmanteltarifvertrag für ­Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und den ergänzenden Tarifverträgen in der für die kommunalen Arbeitgeber in Bayern geltenden Fassung oder Tarifverträgen wesentlich gleichen Inhalts entsprechen“. Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BayGO wurde m. W. v. 1.8.2004 durch Gesetz vom 26.7.2004 (GVBl. S. 272) aufgehoben, um den Handlungsspielraum der Kommunen beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch Lösung von der engen Tarifbindung innerhalb des kommunalrechtlichen Angemessenheitsgebots zu erweitern (LT-Drs. 15/1063, 14). Die Entscheidung des BayVGH kann daher nur noch indiziell herangezogen werden. 316  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris Rn. 11. 317  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris Rn. 12; 29.8.2007 – 5 StR 103/07 – juris Rn. 35; VG Berlin 11.12.2013 – 5 K 163.11 – juris Rn. 51; Latzel/DommermuthAlhäuser, RdA 2017, 178 (180). 318  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris Rn. 12; 29.8.2007 – 5 StR 103/07 – juris Rn. 37; VG Berlin 11.12.2013 – 5 K 163.11 – juris Rn. 52. 319  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (178). 320  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (179).



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98 % der Arbeitsverhältnisse tarifgebunden.321 Das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) wird im öffentlichen Dienst in der Regel durch das Sparsamkeitsprinzip verdrängt. Letzteres darf arbeitsrechtlich und muss haushaltsrechtlich bei der Festsetzung der Vergütung berücksichtigt werden.322 Beispiel: Zu hohe Erfahrungsstufe als Belohnung323 Dem neu gewählten Oberbürgermeister der Stadt Halle (Saale) wurde zur Last gelegt, er habe bei Dienstantritt drei von ihm ausgesuchte und ihm genehme Personen, die ihn in der Vergangenheit unterstützt hatten und zu denen deshalb ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand, gemessen an ihrer jeweiligen Qualifika­ tion zu zu hohen tariflichen Einstufungen (§ 16 TVöD-VKA: Vergütungshöhe von Tarifbeschäftigten abhängig von ihrer Erfahrungsstufe) angestellt. So sei der Stadt ein „zumindest billigend in Kauf genommener Gefährdungsschaden in Höhe von ca. 290.000 Euro entstanden“. Das LG Halle (Saale)324 sprach den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen mangels einer nachweisbaren gravierenden Pflichtverletzung von dem Vorwurf der (Haushalts-)Untreue nach § 266 StGB frei. Im Wesentlichen sei die – möglicherweise nicht ermessensfehlerfreie – Entscheidung anhand sachlicher Kriterien getroffen worden. Der BGH325 verwies die Sache unter Aufhebung des Freispruchs samt Feststellungen zur neuen Verhandlung an das LG Magdeburg, da es weder den Anwendungsbereich der Ermessensvorschrift als eröffnet, noch das Ermessen als korrekt ausgeübt ansah. Er wies darauf hin, dass geprüft werden müsse, ob die Begleitumstände der Zubilligung der hohen Erfahrungsstufe in einer Gesamtbetrachtung eine Pflichtverletzung nach § 266 StGB begründen oder für die subjektive Tatseite von Bedeutung sein könnten. Der Vermögensschaden könnte (mindestens) in der Höhe der Differenzbeträge zwischen einer möglicherweise maximal zu bewilligenden Erfahrungsstufe und der tatsächlich bewilligten Erfahrungsstufe zu sehen sein. Das LG Magdeburg326 sah eine zumindest billigend in Kauf genommene Pflichtwidrigkeit nicht als ausreichend erwiesen an und sprach den Oberbürgermeister daher ebenfalls (nun rechtskräftig) frei. 321  Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (Hrsg.), Daten zur Tarifbindung und betrieblichen Interessenvertretung, Mai 2018, Tabelle 1. Tariflöhne sind im Gegenschluss zu den Vorschriften zu den Personalausgaben nach § 51 BHO, § 28 Abs. 2 HGrG („Personalausgaben, die nicht auf Gesetz oder Tarifvertrag beruhen, dürfen nur geleistet werden, wenn dafür Ausgabemittel besonders zur Verfügung gestellt sind.“) sowie landesrechtlichen Vorschriften in der Regel nicht „zu gut“: Latzel/ Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (180). 322  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (179). 323  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris sowie Vorinstanz LG Halle (Saale) 9.2.2015 – 2 KLs 901 Js 14285/13 (3/14) – n. v. Beispiel auch bei Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (178). 324  LG Halle (Saale) 9.2.2015 – 2 KLs 901 Js 14285/13 (3/14), n. v., aber bei BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris. 325  BGH 24.5.2016 – 4 StR 440/15 – juris Rn. 17, 20 ff. 326  LG Magdeburg 6.10.2017 – 24 KLs 901 Js 14285/13 (5/16) – juris insb. Rn.  201 ff.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

Ungeklärt ist, welche Vorgaben für angemessene Arbeitsbedingungen außerhalb der Tarifbindung bestehen. Sicher ist, dass sie nicht an Minimal­ arbeitsbedingungen (§ 138 Abs. 2 BGB, MiLoG) gebunden sind, sondern am Arbeitsmarkt in Wettbewerb mit anderen Arbeitgebern treten dürfen.327 Vorgeschlagen wird deshalb sowohl für den tarifgebundenen als auch für den nicht tarifgebundenen Teil des öffentlichen Sektors eine fixe prozentuale Abweichung vom Marktüblichen von 30 %; darüber hinausgehende Arbeitsbedingungen verstießen gegen das Sparsamkeitsprinzip und begründeten so den Anfangsverdacht der Untreue.328 Latzel und Dommermuth-Alhäuser329 kommen richtig zu dem – ernüchternden – Schluss, dass über jeder ex-ante-Beurteilung der wirtschaftlichen Angemessenheit „das Damokles-Schwert der abweichenden ex-post-Beurteilung durch die Richter, insbesondere durch Strafrichter“ hänge. Da mit der Gewährung einer „sachlich nicht gerechtfertigten, unangemessenen Vergütung“ im öffentlichen Dienst prinzipiell der Tatbestand der Untreue verwirklicht werde, verstärke die Rechtsunsicherheit das Vorsichtsprinzip. 2. Privatwirtschaft: Vermögensverschwendungsverbot Auch in der Privatwirtschaft sind Arbeitgeber – trotz ihrer verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie nach Art. 2 Abs. 1 GG – nicht vollkommen frei in der Ausgestaltung der Vergütungshöhe. AG-Vorständen und GmbH-Geschäftsführern ist die Anwendung der „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ vorgeschrieben (§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG).“ Verschwendung ist nicht erlaubt. Wo die „Grenze zur Verschwendung“ verläuft, ist nicht geklärt.330 Verschwenderisch ist jedenfalls eine dem Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) widersprechende zu hohe Vergütung von Betriebsratsmitgliedern.331 Beispiel: Untreue wegen zu hoher Vergütung von Betriebsratsmitgliedern332 Erst kürzlich wurde gegen zwei ehemalige Vorstandsmitglieder sowie einen ehemaligen und einen aktuellen leitenden Manager der Volkswagen AG Anklage wegen 327  Latzel/Dommermuth-Alhäuser,

RdA 2017, 178 (180). RdA 2017, 178 (181). 329  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (180 f.). 330  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (181). 331  Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (182); LG Braunschweig 25.1.2007 – 6 KLs 48/06 – juris mit Anm. Rieble, CCZ 2008, 32; BGH 17.9.2009 – 5 StR 521/08 – BGHSt 54, 148; Weiterführend hierzu Krauss, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Gestaltung von Betriebsratsentgelten für freigestellte Betriebsräte. 332  Presseinformation der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 12.11.2019: Anklage gegen ehemalige und aktuelle Volkswagen-Manager wegen Untreue im Zusam328  Latzel/Dommermuth-Alhäuser,



E. Sanktionenrecht255 Untreue zum Nachteil des Volkswagenkonzerns erhoben. Sie sollen als jeweilige Personalvorstände bzw. Leiter des Personalwesens für die Konzernmarke Volkswagen zwischen Mai 2011 und Mai 2016 mehreren Betriebsratsmitgliedern überhöhte Gehälter und Boni gewährt haben, wodurch dem Volkswagen-Konzern ein Schaden von 5,052 Millionen Euro entstanden sei: „Im Widerspruch zu den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes sollen die Angeschuldigten bei der Bestimmung des Entgelts der Betriebsratsmitglieder für diese bewusst eine unzutreffende Vergleichsgruppe zu Grunde gelegt haben. Die Vergleichsgruppen seien dabei so gewählt worden, dass ein höheres Gehalt gerechtfertigt erschien, obgleich die Angeschuldigten gewusst hätten, dass dies tatsächlich nicht der Fall war und die überhöhten Zahlungen den Betriebsräten nur aufgrund ihrer jeweiligen Position im Betriebsrat gewährt wurden.“ Das Hauptverfahren wurde am 28.7.2020 eröffnet.

Die Business Judgement Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) schützt die Unternehmensleitung auch beim Abschluss marktunüblicher Verträge. Verboten sind nur ausschließlich nachteilige Geschäfte. Nachteilig sind Geschäfte im Sinne des Verschwendungsverbots als Rationalitätsgebot nur dann, wenn sie keinen unternehmensbezogenen Sachgrund aufweisen.333 Dies ist nach ­Latzel und Dommermuth-Alhäuser der Fall, wenn die gewährte Vergütung mehr als 300 % des für die jeweilige Tätigkeit marktüblichen Lohns beträgt und nicht durch leistungsabhängige334 oder leistungsunabhängige335 Gründe gerechtfertigt werden kann. 3. Risikozuweisung Zahlt der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer ein zu hohes Arbeitsentgelt, macht er sich nur in Ausnahmefällen wegen Untreue strafbar. Relevant wird das Risiko insbesondere bei zu hoher Vergütung von Betriebsratsmitgliedern. Das Sanktionenrechtsrisiko des Arbeitgebers bei Überzahlung von Arbeitsentgelt ist damit im Vergleich zur Nicht- oder Unterzahlung gering.

IV. Nicht- oder Unterzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen Besonders rechtsriskant sind Fehler des Arbeitgebers bei der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Kommt der Arbeitgeber seiner sozialversimenhang mit der Betriebsratsvergütung erhoben; Presseinformation des Landgerichts Braunschweig vom 28.7.2020: Eröffnung des Hauptverfahrens gegen vier VW-Manager/Vorstandsmitglieder wegen des Verdachts der Untreue. 333  In diesem Sinne auch Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (181). 334  Keine allg. Entgeltkontrolle im Synallagma, Privatautonomie: Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (181 f.). 335  Sponsoring und Karenzentschädigungen sind ebenfalls zulässig: Latzel/Dommermuth-Alhäuser, RdA 2017, 178 (182).

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

cherungsrechtlichen Verpflichtung zur Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge vorsätzlich nicht nach, ist er wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt strafbar (§ 266a StGB). Zudem kommt eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§ 263 StGB) und die Ahndung mit (Unter­ nehmens-)Geldbußen in Betracht. Das Entgeltermittlungs- und Rechtsrisiko des Arbeitgebers ist damit besonders groß. 1. Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt Wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt drohen dem Arbeitgeber bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Als typisches (Auffang-)Begleitdelikt bei Insolvenzstraftaten und Voraussetzung für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB336 ist § 266a StGB von großer praktischer Bedeutung:337 Im Jahr 2018 wurden 10.948 neue Fälle mit einem Schaden von 70,9 Millionen Euro338 erfasst und zu 99,3 % aufgeklärt.339 Die in der Regel leichten Ermittlungen bei hoher Schadensaufklärung sorgen für großes Strafverfolgungsinteresse. Täter des Sonderdelikts340 können nur der Arbeitgeber, seine Vertreter (§ 14 StGB) oder ihm Gleichgestellte (§ 266a Abs. 5 StGB) als Beitragsschuldner sein. Mangels strafgesetzlicher Definition341 ist strittig, ob der normative342 Arbeitgeberbegriff an Grundsätze aus dem Arbeits- und/oder Sozialrecht angelehnt werden kann oder genuin strafrechtlich zu bestimmen ist.343 Da die Missachtung der Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge strafbewehrt ist und das Sozialversicherungsaufkommen sicher­ gestellt werden soll, ist auf den sozialrechtlichen Arbeitgeberbegriff abzustellen, der seinerseits an das Arbeitsrecht anknüpft.344 336  Fischer,

in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 2a; dazu § 3 E. IV. (Seiten 255 ff.). in: Gercke u. a. (Hrsg.), Arbeitsstrafrecht, § 2 Rn. 11. 338  Bundeskriminalamt (Hrsg.), PKS 2018, Bd. 4, 120. 339  Bundeskriminalamt (Hrsg.), PKS 2018, Bd. 4, 115. Oft sind die Tatverdächtigen bei Anzeigenerstattung bekannt. Zum Whistleblowing: Berthold, Whistleblowing in der Rspr. des BAG; Kreis, Whistleblowing als Beitrag zur Rechtsdurchsetzung; Schmitt, Whistleblowing – „Verpfeifen“ des Arbeitgebers; Reinhardt-Kasperek/Denninger, BB 2018, 2484 ff. 340  Statt aller: Tag in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 18 m. w. N. 341  Bollacher, Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, 78  f.; BGH 13.12.2018 – 5 StR 275/18 – juris Rn. 41. 342  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 22; 24.1.2018 – 1 StR 331/17 – juris Rn. 12; Floeth, NStZ-RR 2018, 180 (183). 343  Oftmals wird bei der Definition unklar auf beide Rechtsgebiete abgestellt. Eine steuerrechtliche wird soweit ersichtlich nicht vertreten; so auch schon ausführlich m. w. N.: Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 44 ff. 337  Gercke



E. Sanktionenrecht257

Strafbar ist das vorsätzliche – untreueähnliche – Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen und das vorsätzliche – betrugsähnliche – Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen. a) Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen aa) Untreueähnlichkeit Geschützes Rechtsgut der Absätze 1 und 2 ist im Interesse der Solidargemeinschaft das Mittelaufkommen für die Sozialversicherung.345 Die Vermögensinteressen einzelner Arbeitnehmer sind nicht geschützt.346 Da aber der Arbeitgeber gegenüber der Sozialversicherung die Stellung eines originären Schuldners auch hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile innehat und ihm (jedenfalls auch) im Interesse der Solidargemeinschaft der Versicherten das Recht (und die Pflicht) zum Lohnabzug verliehen ist, ist der Arbeitgeber treueähnlich347 verpflichtet, die dem Abzugsrecht unterliegenden Beiträge entsprechend ihrer Zweckbestimmung an den Sozialversicherungsträger abzuführen.348

344  BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – juris Rn. 24; H.A., Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 47 f.; Wittig, in: Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK-StGB, § 266a Rn. 5; Radtke, in: Hefendehl/Joecks/Alt u. a., MüKo-StGB, § 266a Rn. 12; Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 11; Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 4. 345  BT-Drs. 10/5058, 31; BVerfG 30.9.2002 – 2 BvR 562/02 – juris Rn. 3; BGH 21.9.2005 – 5 StR 263/05 – juris Rn. 8; Radtke, in: Hefendehl/Joecks/Alt u. a., MüKoStGB, § 266a Rn. 4; Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 2; Möhrenschlager, in: Laufhütte (Hrsg.), LK, § 266a Rn. 8. 346  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 2a; Möhrenschlager, in: Laufhütte (Hrsg.), LK, § 266a Rn. 9 m. w. N.; Ranft, DStR 2001, 132 (134); Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 8 ff.; Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/ Schröder, § 266a Rn. 2; so aber vor Änderung des § 266a StGB etwa BSG 22.2.1996 – 12 RK 42/94 – BSGE 78, 20, juris Rn. 20: „geschützte[s] Rechtsgut [ist] in erster Linie der vom Arbeitgeber treuhänderisch verwaltete Arbeitnehmeranteil, der vor bestimmungswidriger Verwendung geschützt werden soll“. 347  BT-Drs. 10/318, 25; BSG 22.2.1996 – 12 RK 42/94 – BSGE 78, 20 juris Rn. 21: Schutz „vor untreueähnlichen Handlungen oder Unterlassungen des Arbeitgebers“; Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 9. 348  Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 2: Geschützt ist nur das deutsche Sozialversicherungssystem, weshalb die unterbliebene Zahlung gegenüber einer ausländischen Einzugsstelle nicht nach § 266a StGB strafbar ist.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

bb) Arbeitnehmerbeiträge Tatobjekt des ersten Absatzes sind die „Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“. Maßgeblich ist die materielle Beitragspflicht.349 Fallen in einem Beschäftigungsverhältnis keine Arbeitnehmerbeiträge an, scheidet eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB aus.350 Beispiel: Materielle Beitragspflicht bei geringfügiger Beschäftigung351 Bis zum 1.1.2013 aufgenommene geringfügige Beschäftigungen (§ 8 Abs. 1 SGB  IV) waren in der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung versicherungs- und damit grundsätzlich beitragsfrei.352 Der Beschäftigte konnte per Antrag auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichten. Nach dem 31.12.2012 aufgenommene geringfügige Beschäftigungen sind nun grundsätzlich rentenversicherungspflichtig; eine Befreiung ist nur auf Antrag möglich (§ 6 Abs. 1b  SGB VI).353 Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltung der Rentenversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber ist möglich.

cc) Vorenthalten (1) Nichtzahlung trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit Die Arbeitnehmerbeiträge muss der Arbeitgeber vorenthalten, also trotz Fälligkeit nicht an die Einzugsstelle abführen. Täuschungs- oder Verschleierungsaktivitäten sind nicht erforderlich.354 Es handelt sich um ein echtes Unterlassungsdelikt.355 Nach allgemeinen Grundsätzen muss dem Arbeitgeber die Zahlung der Beiträge deshalb tatsächlich und rechtlich möglich und zumutbar sein.356 Praktisch bedeutsam ist insbesondere die Unmöglichkeit der Zahlung aufgrund (teilweiser oder vollständiger) Zahlungsunfähigkeit. 349  Fischer,

in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 9a. Scheinselbständigkeit als Straftat, 57. 351  Aufgegriffen bei Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 57. 352  § 7 SGB V, § 27 Abs. 2 SGB III. Eine Vorschrift zur Befreiung von der gesetzlichen Pflegeversicherung fehlt. Nach h. M. handelt es sich hierbei aber – aufgrund des sonstigen Gleichlaufs von gesetzlicher Kranken- und Pflegeversicherung – um ein Redaktionsversehen. Die Versicherungspflicht in der Unfallversicherung ­besteht unabhängig von der Entgelthöhe, ist aber kein Bestandteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrages. 353  Zum Sonderproblem der „geringfügigen Scheinselbständigkeit“: Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 58 f. 354  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 11. 355  Statt aller: Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 14. 356  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 14. 350  Lanzinner,



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Nach richterrechtlicher357 Auffassung des Bundesgerichtshofs soll die Zahlungsunfähigkeit für Absatz 1 bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die zugleich den Tatbestand des Absatzes 2 erfüllen, jedoch ausnahmsweise nicht tatbestandsausschließend sein.358 Das Vorenthalten bestehe nicht (nur) wie in Absatz 1 in einem schlichten Nichtzahlen, sondern sei Folge der aktiven Tathandlung nach Absatz 2 Nr. 1. Der Arbeitgeber muss daher davon aus­ gehen, dass er bei illegaler Beschäftigung trotz Zahlungsunfähigkeit nach § 266a StGB strafbar ist.359 (2) Vorverschulden Die strafrechtliche Haftung kann durch pflichtwidriges Verhalten vorverlagert werden (sog. omissio libera in causa/omittendo).360 Hierfür muss der Arbeitgeber dazu verpflichtet gewesen sein, besondere Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, um objektiv erkennbare Liquiditätsprobleme rechtlich zulässig und zumutbar zu beheben.361 Ein pauschaler Vorwurf, der Arbeitgeber hätte seine Zahlungsunfähigkeit vorhersehen und durch Sparmaßnahmen verhindern können, reicht jedoch nach richtiger Auffassung für eine Vorverlagerung nicht aus.362 Der Rechtsprechung aber genügt er in der Regel – und erhöht damit das Rechtsrisiko des Arbeitgebers, der sich so auch nur fahr­ lässige Verstöße gegen die unternehmerische Sorgfalt vorhalten lassen muss. (3) Sozialversicherungsbeiträge vor und in der Insolvenz Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gehen die Beitragsverbindlichkeiten zur Sozialversicherung – zirkelschlüssig363 – wegen der Strafbewehrung der Nichtzahlung364 und § 266a Abs. 6 StGB365 anderen Verbindlichkei357  Deutlich Bittmann (Anm. NJW 2011, 3047 (3048)): „Erfindung der willensgeltungverschaffenden Extension“. 358  BGH 11.8.2011 – 1 StR 295/11 – NJW 2011, 3047 (3047); Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 14a. 359  A. A. Bittmann (Anm. NJW 2011, 3047 (3049)): Frage stelle sich in der Praxis kriminologisch nicht. 360  Bsp.: inkongruente Befriedigung anderer Gläubiger, Beiseiteschaffen von Mitteln, überzogene Entnahmen: Möhrenschlager, in: Laufhütte (Hrsg.), LK, § 266a Rn.  58 f.; Tag, in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 69. 361  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 15b. 362  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 18. 363  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 16; Möhrenschlager, in: Laufhütte (Hrsg.), LK, § 266a Rn. 60; Floeth, NZS 2015, 855 (856). 364  Etwa BGH 28.5.2002 – 5 StR 16/02 – NJW 2002, 2480 Rn. 18. 365  BGH 28.5.2002 – 5 StR 16/02 – NJW 2002, 2480 (2481) zu Abs. 5 a. F.; 30.7.2003 – 5 StR 221/03 – NJW 2003, 3787 (3788).

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ten vor.366 Könne der Arbeitgeber nicht alle Verbindlichkeiten bedienen, erfülle aber zunächst andere als die zur Sozialversicherung, begründe dies einen strafrechtlich relevanten Vorwurf. Im Fall der Insolvenz soll die Nichtab­ führung (nur) während der dreiwöchigen Frist des § 15a Abs. 1 InsO (§ 64 Abs. 1 GmbHG a. F.) gerechtfertigt sein.367 Nach Ablauf der Frist lebe der Vorrang der Sozialversicherungsverbindlichkeiten wieder auf.368 Zugleich begründet § 266a StGB „keine strafrechtliche Risikohaftung für vertretbare unternehmerische Entscheidungen“, weshalb trotz des Vorrangs der Zahlungspflichten nach §§ 28d ff. SGB IV existenzsichernde Maßnahmen ergriffen werden können, auch wenn diese eventuell vorhandene Vermögenswerte der Beitragsabführung entziehen.369 Ein „fahrlässiger Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt“ ist nicht nach § 266a StGB strafbar.370 b) Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen aa) Betrugsähnlichkeit Betrugsähnlich strafbar macht sich der Arbeitgeber zudem, wenn er seiner Pflicht zur Abführung der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nicht nachkommt (§ 266a Abs. 2 StGB).371 bb) Arbeitgeberbeiträge Erfasst sind nicht nur Arbeitgeberanteile, sondern auch vom Arbeitgeber alleine zu tragende Beiträge wie etwa die zur Unfallversicherung (§ 150 Abs. 1 SGB VII), für Auszubildende mit einem Monatsgehalt von weniger als 325 Euro (§ 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB IV, § 346 Abs. 1b SGB III), Ableistende eines freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres sowie des 366  Kritik und m. w. N.: Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 16; Tag, in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 71. 367  BGH 30.7.2003 – 5 StR 221/03 – NJW 2003, 3787 (3788); 9.8.2005 – 5 StR 67/05 – juris Rn. 16; Tag, in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 73; Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 17. 368  BGH 30.7.2003 – 5 StR 221/03 – NJW 2003, 3787 (3788). 369  Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 17a, dort weiter: „In der Lebenswirklichkeit finden sich „Ideal“-Unternehmen, die in einer wirtschaftlichen Krise Lieferanten (und Löhne) nicht bezahlen, um „Rücklagen“ für zukünftige Beitragszahlungen zu bilden, selten oder nie.“; BGH 28.5.2002 – 5 StR 16/02 – NJW 2002, 2480 (2482). 370  So ausdrücklich und unter Hervorhebung von „fahrlässig“: Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 18. 371  Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 2.



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Bundesfreiwilligendienstes (§ 20 Abs. 3 Nr. 2 SGB IV), oder geringfügig Beschäftigte (§§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a SGB IV).372 cc) Unrichtige, unvollständige oder pflichtwidrig unterlassene Angaben Zur schlichten Nichtzahlung muss mit der Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Erklärungspflichten eine zusätzliche Täuschungshandlung durch unrichtige, unvollständige oder pflichtwidrig unterlassene Meldung gegenüber der zuständigen (Einzugs-)Stelle hinzutreten (Betrugsähnlichkeit, § 266a Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 StGB). Dieser gegenüber hat der Arbeitgeber verschiedene, individualisierte Meldungen, u. a. zum Beginn einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, zu erstatten (§ 28a SGB IV), sowie Beitragsnachweise (§ 28f Abs. 3 SGB IV) einzureichen. Entsprechen die Meldungen oder Beitragsnachweise, die der Arbeitgeber bei der Einzugsstelle einreicht, nicht den objektiven Gegebenheiten (ist z. B. die Entgeltsumme des einzelnen Arbeitnehmers fehlerhaft), sind sie unrichtig. Sind sie entgegen des Anscheins der Vollständigkeit lückenhaft (z. B., weil die vom Arbeitgeber angegebene, nicht individualisierte Summe der Beiträge auf dem Beitragsnachweis nicht alle Arbeitnehmer erfasst), sind sie unvollständig.373 Aufgrund der Individualisierung sind Meldungen bereits dann pflichtwidrig unterlassen, wenn der Arbeitgeber mehrere Beschäftigte hat und diese nicht vollzählig meldet.374 c) Schadensermittlung Die (auch für die Strafzumessung nach § 46 StGB relevante) Schadenshöhe richtet sich nach der Summe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Deren Berechnung ist bei Arbeitgebern, deren Fehlverhalten sich auf die Nichtabführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge beschränkt, leicht vorzunehmen.375 Bei illegalen Arbeitsverhältnissen ist das vereinbarte Nettogehalt im Abtastverfahren auf ein (fiktives) Bruttogehalt 372  Weitere Beispiele bei Möhrenschlager, in: Laufhütte (Hrsg.), LK, § 266a Rn. 68. 373  Statt aller: Radtke, in: Hefendehl/Joecks/Alt u. a., MüKo-StGB, § 266a Rn. 81. 374  So für den Fall der Nichtmeldung Scheinselbständiger: Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 106. 375  Daher sind auch die Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen bei schlichter Nichtzahlung gering und beschränken sich auf die Feststellungen zur Arbeitgeberstellung und der Meldepflichten, der geschädigten Krankenkasse, der betreffenden Beitragsmonate und der Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge (inkl. Arbeitnehmeranteile): BGH 7.10.2010 – 1 StR 424/10 – NStZ 2011, 161 f.

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hochzurechnen (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV )376. Nur dann, wenn keinerlei Aufzeichnungen vorhanden sind, dürfen die Strafgerichte die gezahlten Löhne und die Gesamtsozialversicherungsbeiträge schätzen.377 d) Besonders schwere Fälle Um der Beitragsvorenthaltung als Massendelikt mit großem Umfang gerecht zu werden, sind in § 266a Abs. 4 StGB besondere Strafschärfungsgründe geregelt. Sie sind an die besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 AO) angelehnt378. Die Freiheitsstrafe erhöht sich auf mindestens sechs Monate bis zu zehn Jahren, wenn der Arbeitgeber vorsätzlich aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält (Nr. 1), fortgesetzt nachgemachte oder verfälschte Belege verwendet (Nr. 2) oder sich diese zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse von einem gewerbsmäßig handelnden Dritten verschafft (Nr. 3), als Mitglied einer Bande handelt (Nr. 4), mit Amtsträgern kollusiv zusammen­ arbeitet (Nr. 5) oder einen vergleichbaren, unbenannten Straferschwernisgrund verwirklicht. e) Strafbefreiende Selbstanzeige Eine „goldene Brücke“ baut § 266a Abs. 6 Satz 1 StGB dem Arbeitgeber mit der Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige. Demnach kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen von einer Strafe absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt (Nr. 1) und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat (Nr. 2). Zahlt der Arbeitgeber die vorenthaltenen Beiträge innerhalb einer von der Einzugsstelle genannten Frist nach, tritt nach § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB zwingend Straffreiheit ein (persönlicher Strafaufhebungsgrund).379 Sprachlich und dogmatisch ist die 376  Vergleiche hierzu bereits ausführlich unter § 3 B. I. 2. a) bb) (1) (Seiten 210 ff.). Zur Hochrechnung bei Scheinselbständigkeit ausführlich Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 82 ff. 377  Zum Vorgehen: BGH 2.12.2008 – 1 StR 416/08 – NJW 2009, 528 (529) und bereits unter §  2 A. III. 2. d) bb) (Seiten  145 ff.); Bader, wistra 2010, 121 (122 f.); Klemme/Schubert, NStZ 2010, 606 (608 f.). Nicht ausreichend ist die pauschale Hochrechnung: BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – NJW 2019, 3532 Rn. 38 ff. 378  BT-Drs. 14/8221, 18; Heger, in: Kühl/Heger (Hrsg.), Lackner/Kühl, § 266a Rn. 16a. 379  Auflösend bedingter Strafanspruch: Heger, in: Kühl/Heger (Hrsg.), Lackner/ Kühl, § 266a Rn. 19.



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Regelung misslungen und sinnfrei: Die Unmöglichkeit der Zahlung schließt das Unterlassungsdelikt bereits tatbestandlich aus.380 In der Praxis ist Absatz 6 daher „ ‚Verhandlungsgrundlage‘ für Verfahrenseinstellungen nach § 153, 153b und insb. § 153a StPO (Auflage nach Abs. 1 Nr. 1); eine Vielzahl von Fällen wird in einer unklaren Mischung von Verwaltungs- und Strafrecht im Zuge von Verhandlungen über die Angemessenheit von Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen, Arbeitsplatzsicherung und Insolvenzabwendung erledigt.“381 Wünschenswert wäre daher, dass der Gesetzgeber die Selbstanzeigemöglichkeit (§ 266a Abs. 6 StGB) praxistauglich anpasst und einem Arbeitgeber, der seinen Fehler bemerkt, so im Interesse des Beitragsaufkommens der Sozialversicherungen eine realistische Möglichkeit eröffnet, einer Strafbarkeit durch Selbstanzeige zu entgehen. Hierbei könnte sich die Regelung an der der Selbstanzeige im Steuerrecht (§ 371 AO) orientieren.382 Dies entspräche auch dem Gleichlauf, den die Rechtsprechung durch zahlreiche jüngere Entscheidungen zwischen dem Sozialversicherungs- und Steuerstrafrecht herzustellen versucht.383 f) Verjährung Von besonderer Bedeutung für das Rechtsrisiko des Arbeitgebers ist, wie lange er wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden kann (Verfolgungsverjährung, § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Insbesondere in Fällen der Schwarzarbeit spielt die zeitliche Komponente eine wesentliche Rolle: Da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht bei der Einzugsstelle meldet (§ 28a Abs. 1 Satz 1 SGB IV), können Taten oft lange Zeit unentdeckt bleiben.384

auch Fischer, in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 30. in: Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 30. 382  Regelungsvorschlag bei Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 101 f., 212 f. 383  Gleichlauf von § 266a StGB und § 370 AO, insb. Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft: BGH 24.1.2018 – 1 StR 331/17 – juris Rn. 15, bestätigt durch BGH 24.9.2019 – 1 StR 346/18 – BGHSt 64, 195 Rn. 22; Verjährungsbeginn: BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19 – juris Rn. 18, Anschluss durch BGH 23.6.2020 – 5 StR 161/20 – juris. 384  Lanzinner, Anm. zu BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19, NStZ 2020, 159 (162). 380  So

381  Fischer,

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aa) Bisherige Rechtsprechung: Verjährungsbeginn mit Erlöschen der Beitragspflicht Bisher nahm der Bundesgerichtshof mit einem Großteil der Literatur an, die Verfolgungsverjährung der echten Unterlassungsdelikte nach § 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB beginne erst, wenn die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht erloschen sei (verjährungsauslösende Beendigung nach § 78a Satz 1 BGB).385 Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) würde damit grundsätzlich386 erst nach Ablauf der dreißigjährigen sozialversicherungsrechtlichen Verjährungsfrist bei Vorsatz (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) zu laufen beginnen. Insgesamt würde das Vergehen nach § 266a StGB damit erst nach 35 Jahren verjähren, ohne dass das Unrecht der Tat durch die fortgesetzte Vorenthaltung der Beiträge weiter vertieft würde387. Das kann bereits eingetretenen Rechtsfrieden gefährden.388 bb) Neue Rechtsprechung: Verjährungsbeginn mit Verstreichen des Fälligkeitszeitpunktes Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hält daher nicht mehr an dem bisherigen Verjährungsbeginn und damit einer 35-jährigen Gesamtverjährungszeit fest. Der Senat knüpft für den Verjährungsbeginn künftig – wie im Steuerstrafrecht – zutreffend an das Verstreichen des Fälligkeitszeitpunktes der Sozialversicherungsbeiträge an (§ 23 SGB IV).389 cc) Stellungnahme Die Angleichung von Steuer- und Sozialversicherungsstrafrecht (auch hinsichtlich der Verjährung) ist richtig: Die Sanktionierung der Vorenthaltung und des Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) ist parallel zur Sanktion wegen (Lohn-)Steuerhinterziehung (§ 370 AO) konstruiert. Beide Normen schützen mit dem Beitragsaufkommen zur Sozialversicherung und dem 385  Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 31; Lanzinner weist darauf hin, dass der Anspruch auch nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht erloschen sei, da die Einrede der Verjährung (§ 214 BGB) den Anspruch selbst unberührt lasse: Lanzinner, Anm. zu BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19, NStZ 2020, 159 (162). 386  Sonderfälle: vorzeitiger Wegfall des Beitragsschuldners (bei Gesellschaften/ Körperschaften) und Ausscheiden des Täters aus seiner strafbegründenden Pflichtenstellung (§ 14 StGB). 387  BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19 – NStZ 2020, 159 Rn. 15. 388  BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19 – NStZ 2020, 159 Rn. 23 m. w. N. 389  BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19 – NStZ 2020, 159.



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Steueraufkommen gleichwertige Rechtsgüter.390 Eine wesentliche Ungleichbehandlung des Beitragshinterziehers im Vergleich zum Steuerhinterzieher ist nicht nachvollziehbar.391 Die kürzere Gesamtverjährung von fünf Jahren fügt sich auch in die übrigen Regelungen besser ein: Rentenversicherungs­ träger prüfen Arbeitgeber alle vier Jahre (§ 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV) – dort entdeckte Taten wären also noch nicht verjährt. Auch könnten Arbeitgeber auf mögliche, gegebenenfalls entlastende Aufzeichnungen zu den streitigen Sachverhalten zurückgreifen, da die gesetzlichen Aufbewahrungsfristen (z. B. § 28f Abs. 1 Satz 1  SGB IV, § 147 Abs. 3  AO, § 17c Abs. 1  AÜG, Löschpflicht nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO) noch nicht abgelaufen sind.392 Folgen auch die anderen Senate der Rechtsprechungsänderung des 1. Senats, würde die Strafbarkeit nach § 266a StGB im „praktischen Hauptanwendungsbereich der Schwarzarbeit und der Scheinselbständigkeit“ mit der verkürzten Gesamtverjährung deutlich entschärft.393 g) Rechtsfolgen Unmittelbar ist das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bedroht. Rechtsrisikoerhöhend drohen dem Arbeitgeber zudem weitere Rechtsgüterund Vermögenseinbußen:394 •• In seltenen Fällen395 kann dem Arbeitgeber aus spezialpräventiven Gesichtspunkten396 als Maßregel der Besserung und Sicherung ein Berufsverbot auferlegt werden.

390  Lanzinner,

Anm. zu BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19, NStZ 2020, 159 (163). ausdrücklich Lanzinner, Anm. zu BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19, NStZ 2020, 159 (163). Die kürzere Gesamtverjährung sorgt für größeren Rechtsfrieden: Einzelunternehmer werden nicht mehr ggü. Gesellschaften bzw. deren Vertretungs­ organen (da der Einzelunternehmer nicht liquidiert werden oder ausscheiden kann), Teilnehmer nicht mehr ggü. Tätern benachteiligt (da der Täter aus seiner Arbeit­ geberposition ausscheiden kann, während der Teilnehmer keinen Einfluss nehmen kann). Zudem ist bei einer kürzeren, gleichlaufenden Verjährungsfrist nicht mehr zu befürchten, dass die Verpflichtung zur Bildung einer Gesamtstrafe (§ 55 StGB) leerläuft. 392  Lanzinner, Anm. zu BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19, NStZ 2020, 159 (163). 393  Lanzinner, Anm. zu BGH 13.11.2019 – 1 StR 58/19, NStZ 2020, 159 (163). 394  Umfassend zu außerstrafrechtlichen Nebenfolgen Matt/Renzikowski (Hrsg.), Matt/Renzikowski, § 266a Rn. 73 ff. 395  Zahlen bei Hanack, in: Laufhütte (Hrsg.), LK, § 70 Rn. 4. 396  Bockemühl, in: Hefendehl/Joecks/Alt u. a., MüKo-StGB, § 70 Rn. 2 m. w. N. 391  So

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•• Praktisch bedeutender ist der Eintrag des Arbeitgebers in das Gewerbe­ zentralregister (§ 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3397, Nr. 4398 GewO) und die mög­ liche Untersagung seines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO399. •• Zudem kann der Arbeitgeber von der Vergabe öffentlicher Aufträge aus­ geschlossen werden (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 SchwarzArbG)400. Bei der Vergabe von Bauleistungen fehlt es dem Bewerber oder Bieter an der erforderlichen Eignung, die etwa durch (fehlende) Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. nachzuweisen ist (Präqualifikationsverzeichnis, §§ 6a Abs. 2 Nr. 8, 6b Abs. 1 VOB/A). Die bisher nur vereinzelt401 und auf Landesebene geführten Korruptionsregister werden voraussichtlich Ende 2020 durch das Wettbewerbsregister abgelöst.402 In diesem zentral und elektronisch beim Bundeskartellamt geführten Register (§ 1 Abs. 1, Abs. 3 WRegG) sind unter anderem der Name des Unternehmens und die zur Eintragung führende Straftat einzutragen (bzgl. § 266a StGB: §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. c, 397  Eintragung wegen einer (Steuer-)Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße von mehr als 200 Euro belegt wurde. 398  Eintragung wegen einer Straftat nach §§ 10, 11 SchwarArbG, §§ 15, 15a AÜG, § 266a Abs. 1, 2, 4 StGB, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen geahndet wurde. 399  Die Verurteilung nach § 266a StGB allein genügt hierfür nicht, vielmehr muss sich die Unzuverlässigkeit für das ausgeübte Gewerbe ergeben: Brüning, in: Pielow (Hrsg.), BeckOK-GewO, § 35 Rn. 23d. 400  Soll-Vorschrift; die Verurteilung muss mindestens drei Monate Freiheitsstrafe, 90 Tagessätze Geldstrafe oder wenigstens 2.500 Euro Geldbuße betragen. 401  Die Vergabe öffentlicher Aufträge wird in folgenden Bundesländern durch einen Eintrag in das Korruptionsregister wegen einer Verurteilung nach § 266a StGB ausgeschlossen: Berlin: Korruptionsregistergesetz (KRG: § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8); Bremen: Bremisches Korruptionsregistergesetz (BremKorG: § 3 Abs. 1 Nr. 1); Hamburg: Gesetz zur Einrichtung eines Registers zum Schutz fairen Wettbewerbs (GRfW: § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. f); Nordrhein-Westfalen: Korruptionsbekämpfungsgesetz (KorruptionsbG: § 5 Abs. 1 Nr. 1). Korruptionsvorschriften anderer Bundesländer beziehen sich ausschließlich auf die öffentliche Verwaltung, weshalb der Arbeitgeber keinen Eintrag zu befürchten hat bzw. ein Korruptionsregister fehlt: Baden-Württemberg: Verwaltungsvorschrift der Landesregierung und der Ministerien zur Verhütung unrechtmäßiger und unlauterer Einwirkungen auf das Verwaltungshandeln und zur Verfolgung damit zusammenhängender Straftaten und Dienstvergehen; Bayern: Richtlinie zur Verhütung und Bekämpfung von Korruption in der öffentlichen Verwaltung; Hessen: Gemeinsamer Runderlass zum Ausschluss von Bewerbern und Bietern wegen schwerer Verfehlungen, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellen; Rheinland-Pfalz: Verwaltungsvorschrift der Landesregierung zur Korruptionsprävention in der öffent­ lichen Verwaltung; Schleswig-Holstein: Anti-Korruptionsrichtlinie. 402  Anger, Start des Wettbewerbsregisters verzögert sich, Handelsblatt vom 3.2.2020.



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3 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 6 WRegG). Ab einem geschätzten Auftragswert von 30.000 Euro netto sind öffentliche Auftraggeber zu einer Registerabfrage verpflichtet (§ 6 Abs. 1 WRegG). Liegt eine Eintragung vor, entscheiden die Auftraggeber nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften in eigener Verantwortung über den Ausschluss eines Unternehmens aus dem Vergabeverfahren (§ 6 Abs. 5 WRegG). •• Des Weiteren ist der Arbeitgeber bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr für fünf Jahre von Geschäftsführer- und Vorstandsämtern ausgeschlossen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 lit. e AktG). •• Privat droht dem Arbeitgeber bei einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von mindestens 60 Tagessätzen oder zweimaliger Verurteilung zu einer geringeren Strafe der Ein- bzw. Entzug des Waffen- (§§ 5 Abs. 2 Nr. 1 lit. a, 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG) oder Jagdscheins (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BJagdG)403; ferner kann die luftsicherheitsrechtliche Zuverlässigkeit (§ 7 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 LuftSiG) bei der turnusmäßigen Überprüfung versagt werden. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, kann die Einzugsstelle404 – insbesondere, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig (geworden) ist – die für ihn handelnden Organe persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB haftbar machen. Dies ist für die juristische Person des Arbeitgebers ein nur mittelbares Rechts-, aber reales und schwerwiegendes Haftungsrisiko405. Die zivilrechtliche Haftung orientiert sich streng an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit.406 Bei Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge entfällt der Vermögensschaden.407 Die Schutzgesetze408 des § 266a StGB (zugunsten der Sozialversicherungsträger) müssen vorsätzlich, nicht bloß fahrlässig verletzt worden sein (§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB i. V. m. § 15 StGB). 403  BayVGH 15.3.2018 – 21 CS 18.388 – juris; VG München 5.1.2018 – M 7 S 17.4507 – juris; VG Meiningen 14.1.2016 – 8 K 439/14 Me – juris. 404  Gläubiger des Anspruchs ist die Einzugsstelle, nicht der einzelne Arbeitnehmer: Dieser behält seinen Versicherungsschutz unabhängig von der Beitragszahlung und erleidet daher keinen Vermögensschaden: Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 534; Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 2. 405  BGH 14.1.2014 – II ZR 192/13 – NJW 2014, 1244 (1245  f.); OLG Celle 10.5.2017 – 9 U 3/17 – juris Rn. 2; LG Bochum 28.5.2014 – I-4 O 39/14 – juris Rn. 22; Zieglmeier, NJW 2015, 1914 (1917). 406  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 529. 407  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 550. 408  Saarländisches OLG 27.5.2015 – 1 U 89/14 – juris Rn. 19 ff.

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Darlegung und Beweis obliegen auch bei feststehender objektiver Pflichtwidrigkeit des beanstandeten Verfahrens409 der Einzugsstelle.410 Der Schluss von der bloßen Nichtzahlung der festgesetzten Sozialversicherungsbeiträge auf bedingten Vorsatz ist nicht zulässig. Erforderlich ist eine rechtskräftige Entscheidung über den Beitragsbescheid (§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV).411 Von der Haftung umfasst sind die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge,412 die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung, Verzugs- und Prozesszinsen, nicht aber Säumniszuschläge.413 Der Schadensersatzanspruch verjährt kenntnisunabhängig innerhalb von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). Die Festsetzungsfrist des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ist nicht anzuwenden.414 2. Betrug Bei Abwicklung einer (vorsätzlichen) Schwarzgeldabrede machen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer zudem eines Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) gegenüber den Sozialversicherungsträgern und zulasten der Versichertengemeinschaft schuldig, da die Einzugsstelle durch die falsche Erklärung der Arbeitsvertragsparteien über die tatsächlich geschuldete Entgelthöhe getäuscht wird und so zu wenig Sozialversicherungsbeiträge einfordert.415 Ist nicht ausnahmsweise – wie bei § 111 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 2a SGB IV (Verstoß gegen die vereinfachte Meldepflicht im Haushaltsscheckverfahren) – die Anwendung des § 266a StGB ausgeschlossen, tritt der Beitragsbetrug (§ 263 Abs. 1 StGB) allerdings hinter dem spezielleren416 § 266a StGB zurück.417

409  BGH

3.5.2016 – II ZR 311/14 – juris Rn. 15. 18.12.2012 – II ZR 220/10 – NJW 2013, 1304 Rn. 14. 411  LG Bochum 28.5.2014 – I-4 O 39/14 – juris Rn. 24; ähnlich OLG SachsenAnhalt 9.9.2016 – 10 U 19/15 – juris Rn. 44 ff. (Fälligkeitszeitpunkt). 412  Saarländisches OLG 27.5.2015 – 1 U 89/14 – juris Rn. 19 ff. 413  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 548. 414  Zieglmeier/Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung, 542 m. w. N. 415  BAG 26.2.2003 – 5 AZR 690/01 – BAGE 105, 187, juris Rn. 18; BGH 25.1.1984 – 3 StR 278/83 – NJW 1984, 987 ff.; Nassall, in: Vieweg/Herberger (Hrsg.), jurisPK-BGB, § 134 Rn. 215. 416  BR-Drs. 155/04, 76 f.; 15/2573, 28 f.; BGH 7.3.2012 – 1 StR 662/11 – juris Rn. 7; 24.4.2007 – 1 StR 639/06 – juris Rn. 5. 417  Der bis zur Gesetzesänderung lückenhafte § 266a StGB trat bisher als Auffangtatbestand hinter § 263 StGB zurück, vgl. etwa BGH 12.2.2003 – 5 StR 165/02 – juris Rn. 27. 410  BGH



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3. Unternehmensgeldbuße wegen Aufsichtspflichtverletzung Beruht die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge auf der mangelhaften Aufsicht durch den Betriebsinhaber, kann dieser nach § 130 OWiG mit einer Geldbuße belegt werden („Generalverantwortung der Leitungs­ ebene“418). Die Geldbuße kann über § 30 OWiG auch dem Unternehmen selbst auferlegt werden. Taugliche Anknüpfungstaten hierfür sind § 130 OWiG und § 266a StGB. Nachgewiesen werden muss lediglich, dass eine vorsätz­ liche Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge (oder ein vorsätzlich unterlassenes Beaufsichtigen der hiermit betrauten Dritten) vorlag, nicht aber, von wem diese begangen wurde.419 So werden – für den Arbeitgeber risikoerhöhend – Strafbarkeitslücken geschlossen. Geldbußen, die den Wert von 200 Euro übersteigen, sind nach § 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO ins Gewerbezentralregister einzutragen. Auskünfte hieraus können Behörden und insbesondere öffentliche Auftraggeber einholen, § 150a GewO. Die Eintragung wird bei Geldbußen bis 300 Euro nach drei Jahren, in den übrigen Fällen nach fünf Jahren getilgt (§ 153 GewO). 4. Bußgeldtatbestände a) Verletzung von Melde-, Auskunfts-, Vorlage-, Aufzeichnungs- oder Aufbewahrungspflichten Bestimmte Zuwiderhandlungen des Arbeitgebers gegen die Vorschriften des Vierten Sozialgesetzbuchs werden zudem mit einer Geldbuße von bis zu 50.000 Euro geahndet.420 Ordnungswidrig handelt der Arbeitgeber, der seinen vorgeschriebenen Melde-, Auskunfts-, Vorlage- oder Aufzeichnungspflichten (§ 111 Abs. 1 Nr. 2–Nr. 2d, Nr. 4, Nr. 3–Nr. 3b SGB IV) vorsätzlich oder leichtfertig nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht rechtzeitig, nicht ausreichend oder nicht in der richtigen Form nachkommt oder die ent­ 418  Venn,

in: Ignor/Mosbacher (Hrsg.), HdB Arbeitsstrafrecht, § 13 Rn. 2. NJW 2016, 2163 (2163). 420  Weitere bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten (z.  B. §  404 SGB  III, § 307 SGB V, § 320 SGB VI, § 209 Abs. 1 SGB VII, § 57 Abs. 4, Abs. 5 KVLG 1989, §§ 85 SGB X, § 121 SGB XI) betreffen ausschließlich ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers und sind hier deshalb nicht von weiterem Interesse. In Betracht kämen allenfalls die Ordnungswidrigkeiten nach § 209 Abs. 2 SGB VII (ganz oder teilweise Anrechnung der Beiträge zur Unfallversicherung auf das Arbeitsentgelt) und § 98 Abs. 5 SGB X (unterlassene, falsche, unvollständige oder verspätete Auskunft sowie Vorlage von Unterlagen durch den Arbeitgeber über die Art und Dauer der Beschäftigung, den Beschäftigungsort und das Arbeitsentgelt). Erstere kann jedoch nur vorsätzlich, letztere nur bei entsprechendem Verlangen des Sozialversicherungsträgers und dann nur vorsätzlich oder leichtfertig begangen werden. 419  Zieglmeier,

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

sprechenden Nachweise nicht lange genug aufbewahrt (§  209 Abs.  1 Nr. 5–7 SGB VII). Leichtfertig handelt, wer die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und deshalb in grober Achtlosigkeit nicht erkennt, dass er den Tatbestand verwirklicht, oder ganz naheliegende Über­ legungen verabsäumt und unbeachtet lässt, was jedem einleuchten muss.421 Leichte Fahrlässigkeit ist nicht ahndbar.422 b) Leichtfertiges Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen Um Lücken bei der Sanktionierung der Nichtabführung von Sozialver­ sicherungsbeiträgen zu schließen und das Sozialversicherungsaufkommen im Interesse der Solidargemeinschaft zu sichern, ist seit Juli 2019 zudem das leichtfertige Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt mit bis zu 50.000 Euro bußgeldbewehrt (§ 8 Abs. 3, Abs. 6 SchwarzArbG).423 Geahndet wird, wer als Arbeitgeber gegenüber der Einzugsstelle sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig oder unvollständig angibt oder die Einzugsstelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt (§ 266a Abs. 2 Hs. 1 StGB) und dadurch der Einzugsstelle Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträge leichtfertig vorenthält (§ 8 Abs. 3 SchwarzArbG). Leichtfertig handelt, wer angesichts der objektiven Umstände des Einzelfalls nach seinen individuellen Fähigkeiten besonders fahrlässig handelt, also außer Acht lässt, was jedem anderen einleuchten muss.424 Der Ordnungswidrigkeitentatbestand erfasst damit insbesondere solche Fallgestaltungen, in denen der Arbeitgeber nicht nach § 266a StGB strafbar ist, weil ihm kein Vorsatz nachgewiesen werden kann oder dieser wegen eines Tatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) ausgeschlossen ist.425 Eine Geldbuße wird – angelehnt an die strafbefreiende Selbstanzeige und den persönlichen Strafaufhebungsgrund nach § 266a Abs. 6 StGB – nicht festgesetzt, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach gegenüber der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt, schriftlich darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat, und die vorenthaltenen Beiträge nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet (tätige Reue, § 8 Abs. 9 SchwarzArbG). Im Ergebnis wird dies das Rechtsrisiko des Arbeitgebers nur in selte421  Baier,

in: Krauskopf u. a. (Hrsg.), KV/PV, § 111 SGB IV Rn. 3. in: Kreikebohm u. a. (Hrsg.), SGB IV, § 111 SGB IV Rn. 4. 423  BT-Drs. 19/8691, 54. 424  Rettenmaier/Reichling, NJW 2020, 2147 (2149). 425  BT-Drs. 19/8691, 54; Ambs/Lutz, in: Häberle (Hrsg.), Erbs/Kohlhaas, §  8  Schwarz­­ArbG Rn.  34b. 422  Zabre,



E. Sanktionenrecht271

nen Fällen begrenzen, da die Anforderungen hoch sind. Die rechtskräftige Bebußung führt zu einer Eintragung ins Gewerbezentralregister. Daneben ist § 8 Abs. 3 SchwarzArbG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, sodass Organe juristischer Personen für einen Verstoß unter Umständen auch persönlich haften müssen. c) Falschausstellung eines Belegs Schließlich droht dem Arbeitgeber eine Geldbuße von bis zu 100.000 Euro, wenn er einen Beleg ausstellt, der in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig ist und das Erbringen oder Ausführenlassen einer Dienst- oder Werkleistung vorspiegelt (§ 8 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 6 SchwarzArbG). Ein Beleg ist unrichtig, wenn er von den tatsächlichen Gegebenheiten, beispielsweise Ort und Datum, abweicht oder einen anderen als den wirklichen Sachverhalt bekundet.426 Erfasst ist hiervon z. B. eine vorsätzliche Scheinrechnung für einen Scheinselbständigen (§ 10 Hs. 1 OWiG). 5. Risikozuweisung Sozialversicherungsbeiträge nicht oder in zu geringer Höhe abzuführen, ist für den Arbeitgeber sehr riskant. Die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt ist zwar durch die Rechtsprechungsänderung zum bedingten Vorsatz deutlich entschärft worden, aber noch immer sehr groß und vor allem wegen der mittelbaren Rechtsfolgen einschneidend. Da auch leichtfertige Pflichtverletzungen künftig mit Geldbußen von bis zu 100.000 Euro geahndet werden können, ist es einem – auch gutgläubigen – Arbeitgeber praktisch kaum mehr möglich, Sozialversicherungsbeiträge nicht oder in zu geringer Höhe abzuführen, ohne dafür eigene Vermögens- oder Rechtsgüter einzubüßen. Die Neufassung des § 8 SchwarzArbG hat das Rechtsrisiko des Arbeitgebers damit deutlich erhöht, wenn auch die Rechtsfolgen geringer sind als die nach § 266a StGB.

V. Überzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen Zieht der Arbeitgeber (zumindest bedingt) vorsätzlich (§ 10 Hs. 1 OWiG) einen zu hohen,427 weil den gesetzlichen Anteil übersteigenden Arbeit­ nehmer­anteil vom Arbeitslohn ab, kann dies mit einer Geldbuße von bis zu 426  Ambs/Lutz,

in: Häberle (Hrsg.), Erbs/Kohlhaas, § 8 SchwarzArbG Rn. 34b. Beitragsabzug ist auch „zu hoch“, wenn der Arbeitgeber nicht (§ 346 Abs. 2 SGB III, § 249 Abs. 2 SGB V, § 168 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Hs. 2 SGB VI, § 58 Abs. 5 SGB XI i. V. m. § 249 Abs. 2 SGB V) oder nicht mehr (§ 28g Satz 3 SGB IV) 427  Der

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

5.000 Euro geahndet werden (§ 111 Abs. 2, Abs. 4 SGB IV).428 Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber durch den zu hohen Abzug begünstigt wird, beispielsweise weil er trotz der zu hohen Lohnabzüge den von ihm zu tragenden Beitragsanteil nicht vermindert hat.429 Das Sanktionsrisiko des ­Arbeitgebers bei der Überzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen ist im Ergebnis gering, da eine fahrlässige Falschberechnung der Sozialversicherungsbeiträge für eine Sanktionierung nicht ausreicht.

VI. Nicht- oder Unterzahlung von Lohnsteuer Muss der Arbeitgeber Lohn nachzahlen oder hat er die Zahlungsflüsse zwischen den Arbeitsvertragsparteien unrichtig erfasst (etwa, weil er sich über den Arbeitnehmerstatus irrt) und deshalb keine oder zu wenig Lohnsteuer abgeführt, kann er wegen vorsätzlicher Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) bestraft, wegen leichtfertiger Steuerverkürzung (§ 378 AO) geahndet oder mit einer Unternehmensgeldbuße (§§ 30, 130 OWiG i. V. m. § 370 AO) belegt werden. 1. Lohnsteuerhinterziehung Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird der ­ rbeitgeber bestraft, wenn er die einzubehaltende Lohnsteuer entgegen A § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zumindest bedingt vorsätzlich nicht recht­ zeitig beim Finanzamt anmeldet (Lohnsteuerhinterziehung, § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO).430 Der Arbeitgeber muss wissen und wollen, dass er durch Nichtanmeldung der Lohnsteuer Steuern verkürzt.431 Irrt er sich über seine Arbeitgeberstellung, ist er straflos (vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die Vorsatzvoraussetzungen wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und wegen Hinterziehung von Lohnsteuer laufen insofern gleich.

zum Beitragsabzug berechtigt war: Baier, in: Krauskopf/Wagner/Knittel u. a., Krauskopf, § 111 SGB IV Rn. 16. 428  Bußgeldbewehrt ist auch der Abzug des Arbeitnehmeranteils, wenn der Arbeitgeber hierzu nicht (§ 346 Abs. 2 SGB III, § 249 Abs. 2 SGB V, § 168 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Hs. 2 SGB VI, § 58 Abs. 5 SGB XI i. V. m. § 249 Abs. 2 SGB V) oder nicht mehr (§ 28g Satz 3 SGB IV) berechtigt war: Baier, in: Krauskopf u. a. (Hrsg.), KV/PV, § 111 SGB IV Rn. 16. 429  Baier, in: Krauskopf/Wagner/Knittel u. a., Krauskopf, § 111 SGB IV Rn. 16. 430  Auf Scheinselbständigkeit bezogen ausführlich und statt aller Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 120 ff. 431  Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 126.



E. Sanktionenrecht273

2. Umsatzsteuerhinterziehung Weist der Scheinselbständige in seinen dem Arbeitgeber gegenüber gestellten Rechnungen Umsatzsteuer aus,432 und zieht der Arbeitgeber diese als Vorsteuer nach § 15 UStG ab, kommt zudem eine Strafbarkeit wegen Umsatzsteuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO durch Einreichung einer Umsatzsteuererklärung mit zu hoher Vorsteuer in Betracht.433 Der Scheinselbständige ist kein Unternehmer (§ 2 UStG) und daher nicht zur Ausweisung von Umsatzsteuer berechtigt (§§ 14 f. UStG). Auch hier gilt die Steueranspruchstheorie, sodass der Arbeitgeber erkennen muss, dass er dem Grunde und der Höhe nach Steuern falsch anmeldet. 3. Geldbuße Dem Arbeitgeber drohen zudem (Unternehmens-)Geldbußen von bis zu einer Million Euro bei Steuerhinterziehung (§§ 30, 130 OWiG i.  V.  m. § 370 AO) bzw. bis zu 50.000 Euro bei leichtfertiger Steuerverkürzung (§ 378 Abs. 2 AO). Angelehnt an die Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung (§ 371 AO) kann der Arbeitgeber auch wegen leichtfertiger Steuerverkürzung nicht bebußt werden, wenn er gegenüber der Finanzbehörde die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, bevor ihm oder seinem Vertreter die Einleitung eines Strafoder Bußgeldverfahrens wegen der Tat bekannt gegeben worden ist (§ 378 Abs. 3 Satz 1 AO). Sind Steuerverkürzungen bereits eingetreten oder Steuervorteile erlangt, so wird eine Geldbuße nicht festgesetzt, wenn der Arbeitgeber die aus der Tat zu seinen Gunsten verkürzten Steuern innerhalb der ihm bestimmten angemessenen Frist entrichtet (§ 378 Abs. 3 Satz 2 AO). 4. Risikozuweisung Die steuerstraf- und -ordnungsrechtlichen Rechtsrisiken des Arbeitgebers sind im Ergebnis steuer- und vorhersehbar, da es dort anders als im Sozialversicherungsrecht auf das Zuflussprinzip ankommt. Der Arbeitgeber muss daher nur dann Lohnsteuer nachzahlen, wenn er dem Arbeitnehmer auch tatsächlich Lohn (nach)zahlt. Die auf falscher rechtlicher Einschätzung be­ 432  Kleinunternehmer sind gemäß § 19 Abs. 1 UStG nicht umsatzsteuerpflichtig, können auf diese Rechtsfolge aber nach § 19 Abs. 2 UStG verzichten. Tun sie dies nicht, hat die Scheinselbständigkeit ausnahmsweise keine umsatzsteuerrechtliche Seite: Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 132. 433  Lanzinner, Scheinselbständigkeit als Straftat, 133.

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§ 3 Folgen von Entgeltbemessungsfehlern

ruhende Lohnberechnung wirkt sich folglich nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar auf das steuerrechtliche Sanktionenrecht aus. Verkennt der Arbeitgeber den Arbeitnehmerstatus und damit seine (steuerrechtlichen) Arbeit­ geberpflichten, kommt es risikoverringernd darauf an, ob er den Lohn- oder Umsatzsteueranspruch dem Grunde und der Höhe nach tatsächlich erkannt hat. Ist dies der Fall, drohen ihm die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung oder erhebliche Geldbußen (§§ 130, 30 OWiG). Ist dem Arbeitgeber kein (zumindest bedingter) Vorsatz nachzuweisen, kann er noch immer – abermals risikoerhöhend – wegen leichtfertiger Steuerverkürzung bebußt werden.

VII. Überzahlung von Lohnsteuer Sanktionslos bleibt der Arbeitgeber, der mehr Lohnsteuer von dem tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelt einbehält, als er eigentlich dürfte, insbesondere fehlt es für eine Strafbarkeit wegen Untreue an der Vermögensbetreuungspflicht im Verhältnis zum Fiskus oder zum Arbeitnehmer, auch entsteht kein Vermögensschaden, da die korrekte Steuer im Lohnsteuerjahresausgleich ermittelt und ausgeglichen wird.

§ 4 Vergütungscompliance Die Risiken einer fehlerhaften Vergütungszahlung, Beitrags- und Lohnsteuerabführung treffen den Arbeitgeber.1 Ihm alleine2 ist damit mittelbar die komplexe Aufgabe der richtigen Entgeltberechnung zugewiesen.3 Das ist begründungsbedürftig und nur eingeschränkt zulässig. Sofern und soweit dem Arbeitgeber Rechtsrisiken begründet zugewiesen werden, muss er sicherstellen (können), dass Berechnungsfehler möglichst vermieden, erkannt und korrigiert werden (Vergütungscompliance). Nur dann sind die Grenzen der zulässigen Risikozuweisung gewahrt.

A. Begründung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber Grundsätzlich ist jeder für seine Rechte und deren Durchsetzung selbst verantwortlich.4 Die Indienstnahme des Arbeitgebers bei der Berechnung der geschuldeten Vergütung, der abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer ist daher begründungsbedürftig. An die Begründung sind dabei umso höhere Anforderungen zu stellen, je größer die Rechtsrisiken einer fehlerhaften Berechnung sind: Eine umfassende Haftung setzt eine umfassend begründete Verantwortung voraus.

I. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis rechtfertigt eine Entgeltberechnungspflicht nicht: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer offenzulegen, woraus sich dessen Vergütungsanspruch ergibt,5 1  Hierzu

schon unter § 1 (Seiten 33 ff.). des Arbeitgebers“ im Hinblick auf Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags: Plagemann, in: Plagemann u. a. (Hrsg.), MüAHdb Sozialrecht, § 6 Rn. 3. 3  Hierzu schon unter § 2 A. (Seiten 123 ff.). 4  Hierzu schon unter § 2 A. (Seiten 123 ff.). 5  Transparenzvorschriften: § 8  TVG, § 77 Abs. 2 Satz 3  BetrVG, § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG. Richtigerweise kein Schadensersatz bei Verstoß, da bloße Ordnungsvorschriften: Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 8 Rn. 53; Franzen, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 8 TVG Rn. 4; a. A. Reinecke/Rachor, in: Däubler u. a. (Hrsg.), TVG, § 8  Rn. 22 ff.; Richardi/Dietz (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 42; Engels u. a., in: 2  „Alleinverantwortung

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§ 4 Vergütungscompliance

wenn sich dieser nicht schon aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (einfach) berechnen lässt. Damit versetzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht nur in die Lage, erhaltene Vergütung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, sondern auch, sie schon von vornherein selbst zu berechnen.6 Dass der Arbeitnehmer bei der Vergütungsberechnung schutzwürdiger als der ­Arbeitgeber wäre, lässt sich nicht überzeugend behaupten. Arbeitgeber und ­Arbeitnehmer verfügen im Hinblick auf die Vergütungsberechnung grundsätzlich über die gleiche Sachnähe. Der Arbeitnehmer kann regelmäßig sogar besser als sein Arbeitgeber beurteilen, ob und wie viel er gearbeitet hat und deshalb Vergütung in einer bestimmten Höhe beanspruchen kann. Der ­Arbeitgeber ist nur verpflichtet, den vorgeschriebenen Mindestlohn und andere zwingende, entgeltrelevante Arbeitnehmerschutzvorschriften einzuhalten. Abgesehen hiervon liegt die Berechnung des Entgelts damit in der Regel im Selbstverantwortungsbereich des mündigen Arbeitnehmers. Für eine Überwälzung auf den Arbeitgeber aus Fürsorgegründen besteht kein Anlass.

II. Arbeitgeber als Zahlstelle im Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht 1. Begründungsbedürftigkeit der Berechnungspflicht Im Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht überlagert das öffentlichrechtliche Pflichtengefüge den zivilrechtlichen Vergütungsanspruch.7 Die Sozialversicherung und der Fiskus nehmen den Arbeitgeber mit (An-)Meldung und Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge8 und der Lohnsteuer in erheblichem Umfang und für fremde und fremdnützige9 Ansprüche in Dienst.10 Die Beitragsberechnung durch den Arbeitgeber wird dabei geFitting u. a. (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 25; Kreutz, in: Oetker (Hrsg.), GK-BetrVG, § 77 Rn. 53; Kania, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 77 BetrVG Rn. 23; a. A. Lorenz, in: Düwell u. a. (Hrsg.), BetrVG, § 77 Rn. 14; a. A. (ggf. Schadensersatzpflicht): Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 2 NachwG Rn. 38. 6  Hierzu schon unter § 2 A. (Seiten 123 ff.). 7  BAG 21.12.2016 – 5 AZR 273/16 – BAGE 157, 341 Rn. 12, 14. 8  Die Höhe der Beiträge zur Unfallversicherung wird durch Bescheid festgesetzt, weshalb der Arbeitgeber nur zur Meldung des Beschäftigten an den Unfallversicherungsträger und die Abführung des von diesem festgesetzten Unfallversicherungsbeitrags, nicht aber zu dessen Berechnung verpflichtet ist. 9  Klebeck, ZfA 2007, 295 (303). Warnung vor beliebiger finanzieller „Anzapfung“ der Arbeitgeber: Friauf, DB 1991, 1773 (1773). Unfallversicherungsbeiträge sind für den Arbeitgeber nicht fremdnützig. 10  Zieglmeier, DStR 2020, 230 (231). Depenheuer, BB 1996, 1218 (1218) mit Blick auf die Indienstnahme privater Arbeitgeber zur Auszahlung des Kindergeldes: „zuverlässige, billige und – nicht zuletzt – brave Verwaltungshelfer des Staates […]:



A. Begründung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber277

nauso stillschweigend vorausgesetzt wie dessen lohnsteuerrechtliche Bewertung und sozialversicherungsrechtliche Prüfung, ob seine Beschäftigten der Versicherungs- und Beitragspflicht unterliegen, vor allem ihr Arbeitsentgelt die Geringfügigkeitsgrenze überschreitet und weder Versicherungsfreiheit noch eine Befreiung von der Versicherungspflicht vorliegen.11 Damit erfüllen die Sozialversicherungsträger und der Fiskus ihre legitim wahrgenommenen öffentlichen Aufgaben nicht unter Inanspruchnahme des eigenen Finanz- und Verwaltungspotentials, sondern verpflichten mit dem Arbeitgeber einen privaten Dritten zur Wahrnehmung dieser Aufgaben zu dessen Lasten.12 Es handelt sich nicht mehr nur um bloße Mitwirkungspflichten. Für die Berechnung, Einbehaltung und Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen fasst Schlegel die – begründungsbedürftige – Indienstnahme des Arbeitgebers treffend zusammen: „Die Schwelle zur Erfüllung staatlicher Aufgaben ist allerdings überschritten, wenn Arbeitgeberpflichten über die Mitteilung von Tatsachen hinaus gehen und vom Arbeitgeber rechtliche Erwägungen und Maßnahmen verlangt werden, die außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses regelmäßig unmittelbar von den Trägern der Sozialversicherung gegenüber den Versicherten selbst vorgenommen werden. Eine Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch den Arbeitgeber ist – gleichsam als Kontrollüberlegung – dort anzunehmen, wo bei Hinwegdenken der Dienstleistung des Arbeitgebers die Verwaltung selbst ermittelnd, handelnd und regelnd tätig werden, wo sie anhand festgestellter Tatsachen weitergehende rechtliche Schlussfolgerungen ziehen und Regelungen treffen müsste. Eine Indienst­ nahme liegt somit z. B. vor, wenn der Arbeitgeber ausgehend von den Verhältnissen in seinem Betrieb nach Maßgabe der Gesetze die Versicherungs- und Beitragspflicht seiner Arbeitnehmer prüft, er die konkrete Höhe der zu entrichtenden Beiträge zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung ermittelt, die auf den Arbeitnehmer entfallenden Beitragsanteile abführt und die gesamten Vorgänge lücken­los doku­mentiert.“13

Eine Gegenleistung für die Indienstnahme erhält der Arbeitgeber nicht14 – im Gegenteil: Für Berechnungsfehler wird er scharf sanktioniert.15 Diese umfangreiche Aufgaben- und Risikozuweisung ist besonders begründungsbedürftig.

sie wirken mit beim Lohnsteuer- , Kapitalertrag- und Kirchensteuereinbehalt, bei der Integration Schwerbehinderter sowie bei der Weiterbildung von Arbeitnehmern.“ 11  Schlegel, FS 50 Jahre BSG, 265 (269). 12  Ipsen, FS Kaufmann 1950, 141, 145 f.; Depenheuer, BB 1996, 1218 (1218); Merten, NZS 1998, 545 (546). 13  Schlegel, FS 50 Jahre BSG, 265 (271). 14  Dagegen wird den Einzugsstellen, die die vom Arbeitgeber berechneten, einbehaltenen und abgeführten Beiträge ungeprüft an die Sozialversicherungsträger weiterleiten, der Einzug vergütet (§ 28l SGB IV i. V. m. der Vergütungsvereinbarung der Sozialpartner mit Wirkung zum 1.1.2018). Die Agentur zahlt der Einzugsstelle 2020

278

§ 4 Vergütungscompliance

2. Unzureichende Zumutbarkeitserwägungen „Wer kann, der muss“16 rechtfertigt die Arbeitgeberpflicht zur Entgelt­ berechnung nicht. Es handelt sich hierbei um eine bloße Zumutbarkeitserwägung, die eine materiell-rechtliche Aufgabenzuweisung nicht begründen, sondern nur korrigieren kann. Hinzu kommt: Auch die Einzugsstelle kann. Sie wird durch die Meldepflichten des Arbeitgebers u. a. zur Höhe des Arbeitsentgelts (§§ 28a, 28f SGB IV, § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) wie jeder andere Gläubiger in die Lage versetzt, den beitrags- und steuerpflichtigen Anteil des Arbeitsentgelts selbst zu ermitteln. 3. (Keine) Fürsorgepflicht des Arbeitgebers a) Rechtfertigung der Beitragsbelastung, Einbehaltungs- und Abführungspflicht Dass der Arbeitgeber mit Sozialversicherungsbeiträgen belastet und zur Einbehaltung und Abführung von Beiträgen und Lohnsteuer herangezogen werden darf, wird in Rechtsprechung17 und Literatur meist18 nur pauschal19 damit gerechtfertigt, dass der Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer zur Fürsorge verpflichtet sei (§§ 617, 619 BGB). Da „der Arbeitnehmer zu einem Gesamtverhältnis verpflichtet [ist], das darauf gerichtet ist, nach Maßgabe der übernommenen Funktion die berechtigten Interessen des Arbeit­ gebers nicht zu schädigen und im Rahmen des Zumutbaren wahrzunehmen“, muss auch der Arbeitgeber nach Treu und Glauben dazu verpflichtet sein, „nicht nur auf die Person des Arbeitnehmers bei Erbringung der einzelnen Leistungen Rücksicht zu nehmen, sondern seinerseits für die vom Arbeitnehmer geschuldete Verpflichtung einen umfassenden Ausgleich zu gewähren (Grundsatz des gegenseitigen Interessenschutzes)“.20 Dem Arbeitgeber kann z. B. eine Einzugskostenvergütung von 469 Mio. EUR (Bundesagentur für Arbeit, Haushaltsplan 2020, 107). 15  Zieglmeier, DStR 2020, 230 (231). Zum Sanktionenrecht ausführlich unter § 3 E. (Seiten 239 ff.). 16  So im Hinblick auf die Begründung der Beitragsbelastung Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung (2001), 581. 17  Etwa BFH 20.2.2019 – X R 28/17 – BFHE 264, 165 Rn. 49; BSG 4.6.2014 – B 14 AS 38/13 R – juris Rn. 39; BVerfG 17.2.1977 – 1 BvR 33/76 – BVerfGE 44, 103 Rn. 2. 18  Ausführlich dagegen Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung (2001). 581 ff. 19  I. d. R. keine inhaltliche Auseinandersetzung: Schlegel, FS 50 Jahre BSG, 265 (596) m. w. N., insb. in Fn. 851–853 und 856. 20  Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung (2001), 599 m. w. N.



A. Begründung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber279

nach allgemeiner Auffassung aus Fürsorgegründen daher nicht nur die Pflicht zur Einbehaltung und Abführung von Beiträgen und Lohnsteuer zur „Unterstützung des Arbeitnehmers bei dessen öffentlich-rechtlichen Pflichten“, sondern sogar die Pflicht zur Mitfinanzierung der Sozialversicherung auferlegt werden: „Denn zu den wichtigsten Interessen des Arbeitnehmers, auf die der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht Rücksicht zu nehmen hat, gehört – weil die Realisierung dieser Risiken unmittelbar auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers und damit auf seine Vermögensinteressen und die seiner Angehörigen durchschlägt – der vorsorgende Schutz gegen den Verlust oder die Einschränkung der Arbeitskraft, z. B. durch Krankheit, Unfall, Verlust oder Minderung der Berufs- oder Erwerbs­ fähigkeit, Alter, Pflegebedürftigkeit sowie durch Entlassung aus dem Arbeitsverhältnis oder durch eigene Kündigung.“21

Das überzeugt, da der Gemeinwohlbelang der Sozialversicherung und der gleichmäßigen Besteuerung (wie auch die Gewährleistung einer effektiven, möglichst einfachen Verwaltung als „Gut von Verfassungsrang“)22 ein legitimer Zweck ist, der mit der Indienstnahme des Arbeitgebers bei Einbehaltung, Abführung (und im Hinblick auf die Sozialversicherung wirtschaft­ lichen Belastung) erreicht werden kann. Ein milderes, gleich wirksames Mittel ist nicht ersichtlich. Insbesondere wäre eine Verbeitragung und Besteuerung nur durch den Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Arbeitgebers weniger wirksam. Verhältnismäßig ist die Indienstnahme des Arbeitgebers allerdings nur, soweit sie nicht unangemessen oder unzumutbar, mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts also (noch) „erträglich“23 ist. Für in diesem Sinne „erträglich“ hielt das Bundesverfassungsgericht die Indienstnahme Privater zum Beispiel im Zusammenhang mit der den Banken auf­ erlegten Pflicht, die Kuponsteuer abzuführen, weil sie sich an die übliche Banktätigkeit anlehne (Kriterium der Sachnähe, Geeignetheit der Maß­ nahme)24 und die Handhabung der anzuwendenden Verfahrensregelung „keine besonderen steuerrechtlichen Kenntnisse voraussetze“ (Verhältnis­ mäßigkeitsprüfung im engeren Sinne).25 Dies wurde mit Verweis auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer auf die

21  Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung (2001), 601, dort auch zur Reichweite der Fürsorgepflicht. 22  So zum steuerrechtlichen Veranlagungsverfahren: BFH 20.2.2019 – X R 28/17 – BFHE 264, 165 Rn. 64. 23  BVerfG 17.2.1977 – 1 BvR 33/76 – BVerfGE 44, 103 Rn. 2; bestätigt zuletzt durch BFH 20.2.2019 – X R 28/17 – BFHE 264, 165 Rn. 49. 24  Schlegel, FS 50 Jahre BSG, 265 (281). 25  BVerfG 17.2.1977 – 1 BvR 33/76 – BVerfGE 44, 103 Rn. 2; Schlegel, FS 50 Jahre BSG, 265 (281).

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§ 4 Vergütungscompliance

Indienstnahme des Arbeitgebers bei der Einbehaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer übertragen.26 b) Keine Rechtfertigung der Berechnungspflicht Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer begründet allerdings nicht, dass der Arbeitgeber die von ihm schon einzubehaltenden und abzuführenden Gesamtsozialversicherungs(arbeitnehmer)beiträge und Lohnsteuer auch berechnen muss. Denn wenn der Arbeitgeber nicht einmal gegenüber seinem Arbeitnehmer dazu verpflichtet ist, die Vergütung richtig zu berechnen,27 kann die Fürsorgepflicht nicht begründen, weshalb er im Verhältnis zur Einzugsstelle oder zum Fiskus verpflichtet sein sollte, deren Beitrags- und Lohnsteuerschuld-Ansprüche zu beziffern. Gegenüber Einzugsstelle und Fiskus trifft den Arbeitgeber keine Fürsorgepflicht. 4. Entstehungs- und Zuflussprinzip im Drei- bzw. Vierecksverhältnis Grund für die Entgeltberechnungspflicht des Arbeitgebers ist die Kombination des Drei- bzw. Vierecksverhältnisses (Sozialversicherungsträger, Fiskus, Arbeitgeber und Arbeitnehmer) mit dem öffentlichen (Gemein-)Inte­resse an der Einnahmenerwirtschaftung direkt an der Quelle. Das unterscheidet das sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtige Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnis von anderen Rechtsverhältnissen. a) Entstehungsprinzip und Quellenabführung im Sozialversicherungsrecht Beitragsansprüche der Sozialversicherungsträger entstehen grundsätzlich, sobald ihre im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).28 Dieses Entstehungsprinzip korreliert mit der Entstehung der Leistungsansprüche nach § 40 Abs. 1 SGB I und soll das Beitragsaufkommen für Sozialleistungen aus der Kranken-, Renten-, Pflege und Arbeitslosenversicherung direkt an der Quelle der Einnahmen sicherstellen. Der Arbeitgeber soll sich seiner Beitrags-, Einbehaltungsund Abführungspflicht nicht dadurch entziehen können, dass er kein oder zu wenig Arbeitsentgelt an den Beschäftigten auszahlt. Für die Höhe des abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist deshalb grundsätzlich das 26  Etwa BFH 20.2.2019 – X R 28/17 – BFHE 264, 165 Rn. 49; BSG 4.6.2014 – B 14 AS 38/13 R – juris Rn. 39; BVerfG 17.2.1977 – 1 BvR 33/76 – BVerfGE 44, 103 Rn. 2. 27  Hierzu schon unter § 2 A. I. 1. (Seiten 123 ff.). 28  Hierzu schon unter § 2 A. II. 2. (Seiten 134 ff.).



A. Begründung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber281

geschuldete Arbeitsentgelt maßgeblich. Wie viel Arbeitsentgelt geschuldet ist, hängt dabei nicht nur von den Rechtsgrundlagen ab – die der Arbeitgeber dem Beschäftigten im Arbeitsverhältnis aufgrund der Transparenzvorschriften der § 8 TVG, § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG mitteilen soll –, sondern vor allem auch von den tatsächlichen Gesamtumständen. Diese kann der Beschäftigte aufgrund seiner eigenen, zu vergütenden Tätigkeit in der Regel (mindestens) genauso gut beurteilen wie der Arbeitgeber. Arbeitgeber und Beschäftigter verfügen über die gleiche Sachnähe. Anders ist dies bei der Einzugsstelle: Die geschuldeten Beiträge sind vom geschuldeten Arbeitsentgelt und damit von der Leistung eines Dritten, des Beschäftigten, abhängig. Diese Leistung kann die Einzugsstelle nicht aus eigener Kenntnis beurteilen. Die Einzugsstelle verfügt zunächst nicht über die gleiche Sachnähe wie Arbeitgeber und Beschäftigter. Die für die Beurteilung des geschuldeten, beitragspflichtigen Arbeitsentgelts erforderlichen (Er-) Kenntnisse erhält sie erst durch eine Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV. Eine effektive und effiziente Massenverwaltung ist dann nicht möglich, Beiträge könnten nicht schon mit Entstehen des Beitragsanspruchs erhoben werden. Es ist daher grundsätzlich gerechtfertigt, dem Arbeitgeber neben der Beitragsbelastung und -erhebung auch noch aufzugeben, der Einzugsstelle das zu verbeitragende, weil nach rechtlicher Würdigung aller Umstände geschuldete, und nicht nur das tatsächlich ausgezahlte Arbeitsentgelt zu errechnen und zu melden.29 b) Zuflussprinzip und Quellenabführung im Lohnsteuerrecht Im Steuerrecht gilt das Zuflussprinzip.30 Die Lohnsteuerschuld entsteht daher mit Lohnzufluss beim Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 Satz 2 EStG). Der Arbeitgeber hat im Vergleich zum Fiskus aufgrund seiner Sachnähe bessere Kenntnis über den tatsächlich ausgezahlten Lohn. Diesen muss er beim zuständigen Finanzamt für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anmelden und dann vom Arbeitsentgelt einbehalten. Zwar könnte der Fiskus nach Meldung des auszuzahlenden Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber selbst berechnen, welcher Anteil des Arbeitsentgelts lohnsteuerpflichtig ist und wie viel Lohnsteuer durch den Arbeitgeber vor Auszahlung des Arbeitsentgelts einzubehalten und an den Fiskus abzuführen wäre. Dies liefe aber dem hochrangigen Rechts- und Verwaltungsgut einer effektiven, möglichst effizienten 29  Kania, NZS 2017, 614 (614): „[D]ie Indienstnahme des Unternehmers bei der Berechnung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und die hiermit verbundene Belastung durch das überwiegende Interesse der Solidargemeinschaft an einer effektiven und gleichmäßigen Beitragserhebung [wird] allgemein als gerechtfertigt angesehen.“ 30  Hierzu schon unter § 2 A. II. 3. (Seiten 138 f.).

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§ 4 Vergütungscompliance

und einfachen Verwaltung zuwider. Das einkommensteuerliche Veranlagungsverfahren muss als Massenverfahren durch sachgerechte Konzentration behördlicher Ermittlungsmaßnahmen praktikabel bleiben, so dass der Gesetzgeber die Verwirklichung des Steueranspruchs verfahrensrechtlich erleichtern und dabei die Grenzen der dem Staat verfügbaren personellen und finanziellen Mittel berücksichtigen darf.31 Es ist daher grundsätzlich gerechtfertigt, dem Arbeitgeber die Bezifferung, Anmeldung, Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer aufzutragen.

III. Zwischenergebnis Im Arbeitsverhältnis ist dem Arbeitgeber die Berechnung der Vergütung auch nicht aus Fürsorgegründen zugewiesen. Da der Arbeitnehmer über die gleiche Sachnähe wie der Arbeitgeber verfügt, ist es ihm zumutbar, seine Vergütung selbst zu berechnen. Für eine Abweichung vom Grundsatz, dass jeder für seine Rechte und deren Durchsetzung selbst verantwortlich ist, besteht weder Anlass noch ein überzeugender Rechtfertigungsgrund. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann auch im Sozialversicherungsund Lohnsteuerrecht nicht begründen, weshalb dem Arbeitgeber gegenüber der Einzugsstelle und dem Fiskus die Aufgabe zukommen sollte, die an diese abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuerschuld selbst zu berechnen. Die implizit durch Gesetz auferlegte Berechnungspflicht des Arbeitgebers lässt sich hier aber dadurch rechtfertigen, dass andernfalls eine effektive und effiziente, gleichmäßige Beitrags- und Steuererhebung an der Quelle bei Entstehung des Beitragsanspruchs und Zufluss des zu versteuernden Arbeitsentgelts nicht sichergestellt werden könnte. Die gleichmäßige und effektive Beitragserhebung und Besteuerung sind durch das Sozialstaatsprinzip geboten. Die Aufgabenbegründung dem Grunde nach trifft allerdings keine Aussage darüber, ob auch die dem Arbeitgeber hierdurch auferlegten Rechtsrisiken bei der Beurteilung der Beitrags- und Lohnsteuerpflicht gerechtfertigt sind. Die Rechtfertigung auch der „Intensität“ der durch die Berechnungspflicht übertragenen Rechtsrisiken ist unter anderem davon abhängig, ob und welche Handlungsoptionen dem Arbeitgeber bei einer zweifelhaften Sach- und Rechtslage zur Verfügung gestellt werden.

31  Zuletzt

und m. w. N.: BFH 20.2.2019 – X R 28/17 – BFHE 264, 165 Rn. 64.



B. Risikomanagement283

B. Risikomanagement Der Arbeitgeber kann auf das ihm zugewiesene Entgeltrechtsrisiko vor Fälligkeit des Vergütungs-, Beitrags- oder Lohnsteueranspruchs (durch Vertragsgestaltung und Einholung verbindlicher Entscheidungen/Auskünfte), bei Fälligkeit (durch Zahlung/Abführung unter Vorbehalt, mit Tilgungsbestimmung oder Mitteilung von Sachverhaltsungewissheiten) oder nach Fälligkeit (durch Nachzahlung, Selbstanzeige oder Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen) reagieren und so die auf Entgeltbemessungsfehlern beruhenden Vermögens- und Rechtsgütereinbußen verringern. Rechtsschutzmaßnahmen werden in dieser Arbeit nicht weiter ausgeführt.

I. Risikomanagement vor Fälligkeit 1. Vertragsgestaltung Der Arbeitgeber kann seine Rechtsrisiken bei der Entgeltbemessung schon vor Entstehung seiner Vergütungs-, Beitrags- und Lohnsteuerpflichten vertraglich steuern und verringern, indem er Gehaltsbestandteile variabel gestaltet oder mit seinem Vertragspartner einen Rückzahlungsanspruch oder Ausschlussfristen vereinbart. a) Variable Gehaltsbestandteile aa) Anspruchshöhe nach billigem Ermessen (1) Vergütungsanspruch Der Arbeitgeber kann sich vorbehalten, bestimmte Gehaltsbestandteile nach billigem Ermessen zu bestimmen. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch insoweit grundsätzlich32 erst fällig, wenn die Vergütungshöhe durch den Arbeitgeber (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) oder an dessen Stelle durch das Gericht rechtskräftig (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) nach billigem Ermessen festgesetzt wurde.33 Auch ein möglicher Verzugsschadensersatzanspruch sowie Prozess- und Verzugszinsen entstehen frühestens ab Fälligkeit 32  Eine abweichende Vereinbarung (beispielsweise tarifvertraglich vereinbarte Rückwirkung) ist möglich (vgl. BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 112), erhöht jedoch das Entgeltrechtsrisiko des Arbeitgebers. 33  BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 110; 10.12.2013 – 3 AZR 595/12 – juris Rn. 11.

284

§ 4 Vergütungscompliance

der Forderung (§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1, 291 Satz 1 Hs. 2  BGB).34 Dem Arbeitgeber steht bei der Ermessensentscheidung ein großer Beurteilungsspielraum zu.35 Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Ermessensentscheidung die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt und die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen hat.36 Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Arbeitgeber als Bestimmungsberechtigter.37 Damit gilt: •• Hat der Arbeitgeber den variablen Vergütungsanspruch seines Arbeitnehmers falsch, weil zu niedrig berechnet, drohen ihm bis zu einem rechtskräftigen Gestaltungsurteil keine Vermögens- oder Rechtsgütereinbußen. Zahlungen werden erst mit billiger Leistungsbestimmung fällig. Eine falsche, weil zu niedrige Entgeltbemessung ist für den Arbeitgeber insoweit risikolos. •• Bestimmt der Arbeitgeber das Entgelt irrigerweise zu hoch, sind seine Rechtsrisiken davon abhängig, ob und inwieweit er seinen Rückforderungsanspruch gegen den Arbeitnehmer durchsetzen kann. Es ist daher – aus Arbeitgebersicht – empfehlenswert, die nach billigem Ermessen zu bestimmende Vergütung im Zweifel eher zu niedrig als zu hoch anzusetzen, um so bei verbleibenden Zweifeln die Rechtrisiken zu minimieren. (2) Beitragsanspruch Auch der Beitragsanspruch zur Sozialversicherung entsteht erst, wenn der Arbeitgeber sein Ermessen billig ausgeübt (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) oder an dessen Stelle das Arbeitsgericht eine Ermessensentscheidung getroffen hat (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB): •• Trifft der Arbeitgeber irrigerweise eine unbillige Entscheidung, schuldet er nur den Gesamtsozialversicherungsbeitrag auf Grundlage des tatsächlich ausgezahlten Arbeitsentgelts (Zuflussprinzip), nicht auf Grundlage des ­tatsächlich geschuldeten höheren – billigem Ermessen entsprechenden – Arbeitsentgelts (Entstehungsprinzip). 34  BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 110; 27.1.2016 – 4 AZR 468/14 – BAGE 154, 83 Rn. 20, 38; 4.7.2013 – III ZR 52/12 – juris Rn. 32 ff. 35  BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 50; 24.5.2018 – 6 AZR 116/17 – juris Rn. 39; 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 – BAGE 160, 296 Rn. 45; 14.11.2012 – 10 AZR 783/11 – BAGE 143, 292 Rn. 45. 36  BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 50. 37  BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 50. Das Bundes­ arbeitsgericht kann die tatrichterlichen Erwägungen nur eingeschränkt überprüfen: BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16 – BAGE 164, 82 Rn. 55.



B. Risikomanagement285

•• Setzt der Arbeitgeber die variable Vergütung irrigerweise zu hoch an, als er nach billigem Ermessen müsste, ist diese nach dem Zuflussprinzip dennoch zu verbeitragen. Auch hier ist es damit für Arbeitgeber zur Risikominimierung empfehlenswert, die variable Vergütung im Zweifel niedriger anzusetzen. (3) Lohnsteuerschuld Die auf variable Gehaltsbestandteile entfallende Lohnsteuerschuld richtet sich nach der Vergütung, die der Arbeitgeber tatsächlich an seinen Arbeitnehmer gezahlt hat (Zuflussprinzip), unabhängig davon, ob diese billigem Ermessen entsprach. Die Abführung von Lohnsteuer, die aus zu hoch angesetztem Arbeitsentgelt berechnet wurde, ist damit ebenso wie die Abführung von Lohnsteuer aus zu niedrig berechnetem Arbeitsentgelt für den Arbeitgeber rechtsrisikolos. (4) Zwischenergebnis Behält sich der Arbeitgeber die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen vor, kann er die Risiken einer fehlerhaften, weil unbilligen Entgeltberechnung im Arbeitsverhältnis, Sozialversicherungs- und Steuerrecht vermeiden, wenn er die variable Vergütung im Zweifel zu niedrig bestimmt. Bestimmt er die variable Vergütung irrigerweise höher, als er nach billigem Ermessen müsste, realisiert sich sein arbeitsvertragliches und sozialversicherungsrechtliches Rechtsrisiko erst, wenn und soweit er seinen Rückforderungsanspruch nicht erfolgreich durchsetzen kann. Steuerrechtlich bestehen bei zu niedriger Bestimmung variabler Vergütung keine Rechtsrisiken, da sich die abzuführende Lohnsteuer nur nach dem tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelt richtet. bb) Von Zielerreichung abhängige Einmalzahlung (1) Vergütungsanspruch Gestaltungsspielräume bestehen für den Arbeitgeber auch, wenn er die Höhe der variablen Vergütung von der Erreichung bestimmter, entweder vorgegebener oder vereinbarter, leistungsbezogener Ziele abhängig macht und das variable Entgelt während des Geschäftsjahres in gleich hohen Abschlagszahlungen und nach Ablauf des Geschäftsjahres in einer Endzahlung erbringt. Gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine Ziele vor oder vereinbart mit dem Arbeitnehmer schuldhaft keine Ziele, hat der Arbeitnehmer Anspruch

286

§ 4 Vergütungscompliance

auf die variable Vergütung auf Grundlage einer Zielerreichung von 100 % (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 Satz 1  BGB).38 Ob die vereinbarten oder vorgegebenen Ziele tatsächlich erreicht wurden, ist in erster Linie vom Arbeitgeber zu beurteilen, sodass auch hier das Rechtsrisiko einer fehlerhaften Entgeltbemessung durch entsprechend wertungsabhängige Ziele/Zielvorgaben verringert werden kann. (2) Beitragsanspruch Der Beitragsanspruch zur Sozialversicherung entsteht bei Abschlagszahlungen auf variables Entgelt ausnahmsweise erst mit tatsächlicher Auszahlung, da die variable Vergütung im Zeitpunkt der Entstehung der Beitragsansprüche weder im Hinblick auf den Umfang noch die Art einer Arbeitsleistung einem konkreten Entgeltabrechnungszeitraum zugeordnet werden kann. Es ist daher insgesamt von einer Einmalzahlung auszugehen.39 Zu niedrige Auszahlungen variablen, zielabhängigen Entgelts lösen daher keine sozialversicherungsrechtlichen Rechtsrisiken aus. Ist der Arbeitgeber von einer zu guten Zielerreichung ausgegangen, kann er zu viel abgeführte Gesamtsozialversicherungsbeiträge zurückfordern. (3) Lohnsteuerschuld Im Lohnsteuerrecht kommt es ebenfalls nur auf die tatsächlich ausgezahlte Vergütung an, sodass dem Arbeitgeber weder bei zu niedriger noch bei zu hoher Zahlung Entgeltrechtsrisiken drohen. (4) Zwischenergebnis Vereinbart der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern Einmalzahlungen, die von der Erreichung vorgegebener oder vereinbarter Ziele abhängen, löst eine rechtlich fehlerhafte, weil zu niedrig angesetzte Beurteilung weder im Arbeitsverhältnis noch im Sozialversicherungs- oder Steuerrecht Vermögensoder Rechtsgütereinbußen aus. Auf Zielvorgaben beruhende Vergütungsbestandteile sind insoweit für den Arbeitgeber rechtsrisikofrei. Setzt der Arbeitgeber die variable Vergütung zu hoch an, ist sein Rechtsrisiko davon abhängig, ob und inwieweit er die zu viel gezahlte Vergütung, Beiträge und Lohnsteuer erfolgreich zurückfordern kann. 38  Zuletzt statt aller und m. w. N.: LAG München 25.6.2020 – 3 Sa 620/19 – juris Rn. 33. 39  BSG 3.6.2009 – B 12 R 12/07 R – BSGE 103, 229 Rn. 16.



B. Risikomanagement287

b) Vertraglicher Rückzahlungsanspruch bei überzahlter Vergütung aa) Vergütungsanspruch (1) Gestaltungsgrenzen Der Arbeitgeber kann40 mit seinem Arbeitnehmer vorsorglich die Rückzahlung versehentlich überzahlter Vergütung vereinbaren.41 Eine vorformulierte42 Rückzahlungsklausel muss der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten. Sie darf daher nicht zu einer Überwälzung des (Betriebs-)Risikos überzahlten Entgelts alleine auf den Arbeitnehmer führen43. Auch kann dem Arbeitnehmer – abweichend von der gesetzlichen Beweislastverteilung – nicht die umfassende Darlegungs- und Beweislast für seine Entreicherung übertragen werden (§ 309 Nr. 12 BGB).44 Die Berufung auf den Entreicherungseinwand45 kann nur soweit vertraglich ausgeschlossen werden, wie der Arbeitnehmer die Überzahlung erkennen konnte.46 Rückzahlungs40  Eine Sonderregelung für die verbindliche Rückzahlungsvereinbarung für variables Entgelt von Risikoträgern enthält § 20 Abs. 6 InstitutsVergV (sog. ClawbackRegelungen). Demnach muss bei Fehlverhalten des Risikoträgers auch bereits erdiente variable Vergütung bis zu sieben Jahre zurückgefordert werden. Die genaue und rechtssichere Ausgestaltung der Rückforderungsvereinbarung bleibt (auch i. V. m. § 18 Abs. 5 Satz 3 InstitutsVergV) offen (Löw, NZA 2017, 1365 ff.). Rückforderungsgrund ist aber nicht eine fehlerhafte Entgeltberechnung, sondern ein Fehlverhalten des Risikoträgers. Weiterführend: Poelzig, NZG 2020, 41 ff. 41  BAG 20.6.1989 – 3 AZR 504/87 – NZA 1989, 843 (843); BGH 21.1.1998 – IV ZR 214/96 – NJW-RR 1998, 1425 (1426); Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 412. Tarifvertraglicher Rückzahlungsanspruch etwa bei BAG 7.2.2007 – 5 AZR 260/06 – NZA 2007, 1007 ff. 42  Die einseitige Erklärung des Arbeitnehmers auf einem vom Arbeitgeber vorgelegten vorgedruckten Formular, ihm sei bekannt, dass er alle Bezüge zurückzahlen müsse, die er infolge unterlassener, verspäteter oder fehlerhafter Meldung zuviel erhalten habe, enthält keine Vereinbarung über den Ausschluss des Entreicherungs­ einwands nach § 818 Abs. 3 BGB (reine Wissenserklärung): BAG 18.9.1986 – 6 AZR 517/83 – BAGE 53, 77, juris Rn. 20. 43  Deshalb kein wirksamer Ausschluss: Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a  BGB Rn. 412; Preis, in: Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, II A 80 Rz. 14; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 6. 44  Bieder, DB 2006, 1318 (1319). 45  Lüderitz, BB 2010, 2629 (2629); Auf vertraglich vereinbarte (Provisions-)Rückzahlungsansprüche sind die Vorschriften der §§ 812 ff. BGB nicht anzuwenden: BAG 20.6.1989 – 3 AZR 504/87 – NZA 1989, 843 (843); BGH 21.1.1998 – IV ZR 214/96 – NJW-RR 1998, 1425 (1426); Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1700; Griese, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Entgeltrückzahlung Rn. 4. 46  Lüderitz, BB 2010, 2629 (2629); Bieder, DB 2006, 1318 (1320  ff.) fordert auch die Berücksichtigung des Arbeitgeberverschuldens, ohne die eine Rückzahlungsklausel nach § 307 BGB unwirksam sei.

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§ 4 Vergütungscompliance

klauseln in Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen sind kontrollfrei (§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB). Damit sich in einem eventuellen Rechtsstreit – für den Arbeitgeber wenig hilfreich – nicht nur die Frage, ob Entreicherung vorliegt, auf die Frage verlagert, ob die Überzahlung offensichtlich war,47 empfiehlt es sich, sogleich eine Summe anzugeben, bei der von einer Offensichtlichkeit der Überzahlung ausgegangen wird. Diese sollte sich an den in der Rechtsprechung angenommenen Grenzen orientieren, bei denen dem Arbeitnehmer Erleichterungen beim Nachweis der Entreicherung zugutekommen.48 Formulierungsvorschlag: Rückzahlungsanspruch „Zu viel gezahltes Entgelt oder sonstige Geldleistungen kann der Arbeitgeber nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen. Der Arbeitnehmer kann sich auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, wenn die rechtsgrundlose Überzahlung so offensichtlich war, dass der Arbeitnehmer dies hätte erkennen müssen, oder wenn die Überzahlung auf Umständen beruhte, die der Arbeitnehmer zu vertreten hat. Von einer Offensichtlichkeit in diesem Sinne ist ab einer Überzahlung von 10 % des regelmäßigen Nettoauszahlungsbetrages auszugehen.“49

(2) Geltendmachung des Anspruchs Sind dem Arbeitgeber die maßgeblichen Berechnungsgrundlagen für die Vergütung bekannt oder hätten sie ihm bekannt sein müssen, wird der Rückzahlungsanspruch mit Entstehung fällig.50 Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber von seinem Rückzahlungsanspruch Kenntnis hat:51 Fehler bei der Berechnung der Vergütung fallen in seine Sphäre, da er sie durch Kontrollmaßnahmen eher entdecken kann als der Empfänger der Leistung.52 die Befürchtung von Lüderitz, BB 2010, 2629 (2629). bereits unter §  3 A. II. 1. a) bb) (Seiten  199 f.). 49  Preis, in: Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, II A 80 Rz. 32; Lüderitz, BB 2010, 2629 (2629). Die hier vorgeschlagene Grenze zur Annahme einer offensichtlichen Lohnüberzahlung ist angelehnt an die bei BAG 12.1.1994 – 5 AZR 597/92 – NZA 1994, 658 (660); Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen; Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 409. 50  St. Rspr.: BAG 10.3.2005 – 6 AZR 217/04 – NZA 2005, 812, juris Rn. 12; 19.2.2004 – 6 AZR 664/02 – juris Rn. 24; Ring/Boemke, in: Däubler u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 372; Koch, in: Koch/Schaub (Hrsg.), Arbeitsrecht von A–Z, Lohnüberzahlungen; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 2. 51  BAG 1.6.1995 – 6 AZR 912/94 – BAGE 80, 144, juris Rn. 28; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 2, 9; Ring/Boemke, in: Däubler u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 372 mit Verweis auf § 122 Abs. 2 BGB. 52  BAG 16.11.1989 – 6 AZR 114/88 – BAGE 63, 246, juris Rn. 19. 47  So

48  Hierzu



B. Risikomanagement289

Kann der Arbeitgeber die Überzahlung dagegen nicht erkennen, weil die Fehler bei der Berechnung der Vergütung in die Sphäre des Arbeitnehmers fallen (z. B. Änderung der persönlichen Verhältnisse), wird der Rückzahlungsanspruch erst dann fällig, wenn der Arbeitgeber von den rechtsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt.53 Ferner darf sich der Ausschluss nur auf solche Fehlberechnungen beschränken, die dem Arbeitgeber nicht aufgrund grober Fahrlässigkeit unterlaufen sind. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuvor die Richtigkeit der Lohnabrechnung zugesagt oder eine Nachprüfung unmöglich gemacht, verstößt eine Berufung auf die verschärfte Haftung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).54 (3) Zwischenergebnis Ein wirksamer vertraglicher Rückzahlungsanspruch kann die Rechtsrisiken einer Überzahlung im Arbeitsverhältnisrecht grundsätzlich verringern, da sie die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers verbessern und den Arbeitnehmer für Überzahlungen sensibilisieren kann. Darüber hinaus wird der praktische Nutzen eines vertraglichen Rückzahlungsanspruchs gering sein, da er in der Regel nur die geltende Rechtsprechung zum Bereicherungsrecht abbildet. Ein irrender Arbeitgeber gewinnt hierdurch – außer einem vertraglichen Anspruch – nichts. bb) Beitragsanspruch und Lohnsteuerschuld Ein vertraglich geregelter Rückzahlungsanspruch kann die Rechtsrisiken einer irrigen Überzahlung im Sozialversicherungs- und Steuerrecht nicht verringern: Dort gilt jeweils55 das Zuflussprinzip, sodass es nicht darauf ankommt, ob und wie der Arbeitgeber überzahlte Vergütung aufgrund vertraglicher Regelungen wieder zurückverlangen kann.

53  BAG 10.3.2005 – 6 AZR 217/04 – NZA 2005, 812 (813); Preis, in: MüllerGlöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 417. Erlangt der Arbeitgeber auf anderem Wege Kenntnis von der Überzahlung, muss er innerhalb einer kurzen, nach § 242 BGB zu bemessenden Frist den Anspruch geltend machen; eine neue Ausschlussfrist beginnt nicht zu laufen: Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1702. 54  Preis, in: Müller-Glöge u. a. (Hrsg.), ErfK, § 611a BGB Rn. 412; Krause, in: Kiel u. a. (Hrsg.), Individualarbeitsrecht I, § 72 Rn. 6; BAG 8.2.1964 – 5 AZR 371/63 – BAGE 15, 270, juris Rn. 14. 55  Nicht geschuldetes, aber dennoch ausbezahltes Arbeitsentgelt ist ausnahmsweise nach dem Zuflussprinzip zu verbeitragen. Hierzu schon unter § 2 A. II. 2. b) (Seiten 137 ff.) und unter § 2 A. II. 3. (Seite 138).

290

§ 4 Vergütungscompliance

cc) Zwischenergebnis Ein vertraglich vereinbarter Rückzahlungsanspruch für versehentlich überzahlte Vergütung kann die Rechtsrisiken des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis nicht bedeutsam verringern. Auf die Beitrags- und Lohnsteuerschuld hat die vertragliche Regelung keinen Einfluss. c) Ausschlussfristen aa) Vergütungsanspruch (1) Gestaltungsgrenzen Üblich und jedenfalls im Arbeitsverhältnis risikominimierend ist die Vereinbarung von Ausschlussfristen, innerhalb derer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis56 gegenüber dem Vertragspartner und ggf. gerichtlich in Textform (§ 309 Nr. 13 BGB)57 geltend gemacht werden müssen.58 Der ­Inhaltskontrolle hält eine solche Klausel nach aktueller Rechtsprechung nur stand, wenn •• sie für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen gilt,59 •• die Frist zur Geltendmachung (sowohl gegenüber dem Vertragspartner als auch vor Gericht) mindestens drei Monate beträgt (vgl. § 61b Abs. 1 ArbGG),60

56  Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Lohnzahlung (auch nach Übergang des Freistellungs- zum Zahlungsanspruch) als vertraglicher Schadensersatzanspruch von Verfallklausel erfasst: BAG 20.6.2002 – 8 AZR 488/01 – NZA 2003, 268 (270) m. w. N. 57  Eine vorgeschriebene Schriftform verstößt nach Auffassung des ArbG Köln gegen § 309 Nr. 13 BGB und macht damit die Klausel insgesamt unwirksam: ArbG Köln 25.10.2018 – 14 Ca 2289/18 – juris Rn. 39. Bei vor dem 30.9.2016 geschlossenen Verträgen ist Schriftform zulässig. 58  Vgl. tarifvertragliche Ausschlussfrist in § 18.1.2 des Manteltarifvertrags für Beschäftigte zum ERA-TV in der Metall- und Elektroindustrie Nordwürttemberg/ Nordbaden vom 14.6.2005 „Ansprüche [müssen] innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit, spätestens jedoch innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses […]“ geltend gemacht werden. Geläufig und zulässig ist auch eine zweistufige Ausschlussfrist, wonach Ansprüche auf erster Stufe innerhalb von (mindestens) drei Monaten nach Fälligkeit (schriftlich) und auf zweiter Stufe auch gerichtlich geltend gemacht werden müssen. 59  BAG 16.10.2019 – 4 AZR 66/18 – juris Rn. 54. 60  St. Rspr., BAG 12.3.2008 – 10 AZR 152/07 – NZA 2008, 699 Rn. 24; 16.10.2019 – 4 AZR 66/18 – juris Rn. 54.



B. Risikomanagement291

•• die Haftung wegen Vorsatzes (§ 202 Abs. 1 BGB), groben Verschuldens (§ 309 Nr. 7 lit. b BGB) und für die Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit (§ 309 Nr. 7 lit. a BGB) ausnimmt61 sowie •• gesetzlich unverzichtbare Ansprüche, insbesondere Ansprüche auf gesetz­ liche Mindestentgelte nach § 9 Satz 3 AEntG62, § 3 Satz 1 MiLoG63, ausdrücklich ausschließt. Dagegen können auch gesetzlich unabdingbare Ansprüche der Ausschlussfrist unterworfen werden, da diese nicht die Entstehung von Rechten des Arbeitnehmers und deren Inhalt, sondern nur deren zeitlichen Bestand betreffen64. Unklar ist, ob auch unverzichtbare Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ausdrücklich ausgenommen werden müssen. Das Bundesarbeitsgericht nimmt diesbezüglich bisher nur eine Teil­ unwirksamkeit der Ausschlussfristen an.65 Zweifelhaft ist, ob die abschließende Aufzählung unverzichtbarer Ansprüche tatsächlich die gewünschte Klarheit und Transparenz verschafft. Eine Aufzählung kann immer nur punktuell die Rechtslage zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses wiedergeben, nachträglich unrichtig werden und den Arbeitnehmer so in die Irre führen. Für Arbeitgeber ist es trotz dieser Rechtsunsicherheiten ratsam, Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag zu regeln. Formulierungsvorschlag: Ausschlussfrist (1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem und/oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit in Textform gegenüber der anderen Vertragspartei geltend gemacht werden, ansonsten verfallen sie. Die Nichteinhaltung dieser Ausschlussfrist führt zum Verlust des Anspruchs. (2) Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch in Textform ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches in Textform, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb einer weiteren Frist von drei Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Frist­ ablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Die Nichteinhaltung dieser Ausschlussfrist führt zum Verlust des Anspruchs.

61  So etwa auch: Schäder, in: Minn u. a. (Hrsg.), PersLex, Ausschlussfrist – Einstufige Ausschlussfrist. 62  BAG 24.8.2016 – 5 AZR 703/15 – BAGE 156, 150 Rn. 17 ff. 63  BAG 18.9.2018 – 9 AZR 162/18 – BAGE 163, 282 Rn. 36. Das gilt für Verträge, die nach dem 1.1.2015 geschlossen wurden. Altverträge genießen Vertrauensschutz: BAG 18.9.2018 – 9 AZR 162/18 – BAGE 163, 282 Rn. 52 ff. 64  BAG 30.1.2019 – 5 AZR 43/18 – BAGE 165, 205 Rn. 27. 65  BAG 30.1.2019 – 5 AZR 43/18 – BAGE 165, 205 Rn. 31 ff.

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§ 4 Vergütungscompliance

(3)66 Die Ausschlussfrist nach Absatz 1 und 2 gilt nicht für die Haftung aufgrund Vorsatzes, für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder für Ansprüche des Arbeitnehmers, die kraft Gesetzes dieser Ausschlussfrist entzogen sind (z. B. AEntG, MiLoG, BetrVG, TVG).

(2) Geltendmachung des Anspruchs Ein Anspruch wird nur dann im Sinne der Ausschlussfrist geltend gemacht, wenn die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sind. Die Forderung muss nur dann nicht beziffert werden, wenn der Vertragspartner die Höhe kennt oder ohne weiteres errechnen kann.67 Eine Berufung auf die Ausschlussfrist ist rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), wenn die zum Verfall von Ansprüchen führende Untätigkeit des Vertragspartners durch ein Verhalten des anderen veranlasst worden ist,68 etwa, weil dieser an objektiven Maßstäben gemessen den Eindruck erweckt, der Vertragspartner könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung einer geltenden Ausschlussfrist erfüllt werde69. Das gilt auch, wenn es der Vertragspartner pflichtwidrig unterlässt, dem anderen Umstände mitzuteilen, die diesen zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten.70 Unterliegen beide Parteien dem gleichen Irrtum, ist ein Berufen auf die Ausschlussfristen nicht rechtsmissbräuchlich.71 Die Erteilung einer Lohnabrechnung hat nur dann Einfluss auf den Fristbeginn, wenn der Arbeitnehmer die Höhe seiner Ansprüche nicht ohne die Abrechnung des Arbeitgebers erkennen kann.72 Dies kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. (3) Zwischenergebnis Ausschlussfristen können im Ergebnis die Rechtsrisiken des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis bei einer Unterzahlung trotz der genannten Rechtsun­ 66  BAG 18.9.2018 – 9 AZR 162/18 – BAGE 163, 282 Rn. 51 mit Verweis auf Roloff, FS Willemsen, 407 (416). Ausführlicher zur Hilfe des BAG bei der Formulierung von Ausschlussklauseln: Lingemann/Chakrabarti, NJW 2019, 978 ff. 67  BAG 16.7.2019 – 1 AZR 537/17 – juris Rn. 35. 68  BAG 17.4.2019 – 5 AZR 331/18 – juris Rn. 29. 69  BAG 28.6.2018 – 8 AZR 141/16 – juris Rn.  38; zuletzt LAG Hamm 23.1.2020 – 17 Sa 1030/19 – juris Rn. 84. 70  BAG 1.6.1995 – 6 AZR 912/94 – BAGE 80, 144, juris Rn. 31; Brors, in: Boecken u. a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, § 611 BGB Rn. 768; Preis, in: Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, II A 80 Rz. 25; a. A. LAG Düsseldorf 11.6.1997 – 12 (13) Sa 421/97 – BB 1997, 2273 ff. 71  BAG 18.2.2016 – 6 AZR 628/14 – juris Rn. 26. 72  BAG 19.11.2014 – 5 AZR 121/13 – BAGE 150, 88 Rn. 35.



B. Risikomanagement293

sicherheiten jedenfalls nach aktueller Rechtsprechung wirksam begrenzen. Zu beachten ist allerdings, dass Ausschlussfristen auch Rückforderungs­ ansprüche des Arbeitgebers bei Überzahlungen erfassen, sodass sich die Rechtsrisiken des Arbeitgebers in diesem Fall sogar verfrüht, nämlich vor Verjährung der Ansprüche73, endgültig realisieren können. bb) Beitragsanspruch Einmalzahlungen, die aufgrund arbeitsvertraglicher Ausschlussfristen im Arbeitsverhältnis nicht mehr geltend gemacht werden können und nicht ausgezahlt werden, sind nicht zu verbeitragen (Zuflussprinzip).74 Dagegen ist laufendes Entgelt auch dann zu verbeitragen, wenn es aufgrund arbeitsvertraglicher Ausschlussfristen verfallen und deshalb nicht mehr durchsetzbar ist. Ausschlussfristen können einmal entstandene Beitragsansprüche nicht mehr vernichten (Entkoppelung des Beitragsanspruchs vom Vergütungsanspruch). cc) Lohnsteuerschuld Die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist hat wegen des im Steuerrecht geltenden Zuflussprinzips grundsätzlich keinen Einfluss auf die Lohnsteuerschuld.75 dd) Zwischenergebnis Ausschlussfristen können nur im Arbeitsverhältnis und dort auch nur für verzichtbare Ansprüche für Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Rechtsfrieden sorgen. Im Sozialversicherungs- und Steuerrecht vermindern sie die Rechtsrisiken des Arbeitgebers nur im Hinblick auf Einmalzahlungen, die nicht (mehr) ausgezahlt werden (müssen).

73  Hierzu

unter § 2 A. V. 1. a) (Seite 159). in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Ausschlussfrist Rn. 60. 75  Kann der Arbeitgeber Rückforderungsansprüche wegen Überzahlung gegen den Arbeitnehmer wegen vertraglich vereinbarter Ausschlussfristen nicht mehr durchsetzen, kann dies unter Umständen als geldwerter Vorteil zu versteuern sein, wenn dem Arbeitgeber nachzuweisen ist, dass er auf die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs bewusst verzichtet hat: Schlegel, in: Röller u. a. (Hrsg.), Personalhandbuch 2020, Ausschlussfrist Rn. 53. 74  Schlegel,

294

§ 4 Vergütungscompliance

2. Einholung verbindlicher Entscheidungen und Auskünfte a) Arbeitsrecht: Arbeitnehmerstatus und Vergütungshöhe Der Arbeitgeber kann sowohl die Arbeitnehmereigenschaft76 als auch einzelne Arbeitsbedingungen wie beispielsweise die geschuldete Vergütungshöhe77, zutreffende Eingruppierung78 oder Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis79 arbeitsgerichtlich feststellen lassen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a, Abs. 5, 8 Abs. 1 ArbGG). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann.80 Das ist bei einem auf Feststellung einer Zahlungsverpflichtung gerichteten Antrag der Fall, wenn insbesondere über weitere Faktoren, die die Zahlungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung lediglich eine einfache Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso selbst umgesetzt werden kann. Anderenfalls müssen auch die weiteren Berechnungskriterien zum Gegenstand des Feststellungsantrages gemacht werden, damit nicht lediglich eine Vorfrage geklärt wird, die die Rechtsgrundlagen für den Entgeltanspruch nicht abschließend klärt.81 Nicht feststellungsfähig ist die richtige Auslegung einer Tarifnorm.82 Diese können nur die Tarifvertragsparteien mit einer Verbandsklage nach § 9 TVG klären lassen.83 Die Feststellungen des Arbeitsgerichts sind nur für das Arbeitsverhältnis bindend.84 Sie können die Rechtsrisiken des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis umfassend und wirksam begrenzen.

76  BAG

2.6.1976 – 5 AZR 131/75 – juris Leitsatz: Statusklage. 3.12.2008 – 5 AZR 74/08 – BAGE 128, 342 Rn. 10: Höhe des geschuldeten Stundenlohns. 78  BAG 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06 – BAGE 124, 240 Rn. 15: Eingruppierungsfeststellungsklage. 79  BAG 26.8.2015 – 4 AZR 719/13 – juris Rn. 10; 21.4.2010 – 4 AZR 755/08 – juris Rn. 19: Element(en)feststellungsklage; Löwisch/Rieble (Hrsg.), TVG, § 4 Rn. 52 mit weiteren Beispielen und Nachweisen aus der Rspr. 80  BAG 21.4.2010 – 4 AZR 755/08 – juris Rn. 21. 81  BAG 21.4.2010 – 4 AZR 755/08 – juris Rn. 21. 82  BAG 29.11.2001 – 4 AZR 757/00 – BAGE 100, 43 Rn. 57 zur Methode der Berechnung einer Ausgleichszulage. 83  BAG 23.2.1995 – 6 AZR 329/94 – juris Rn. 12; Löwisch/Rieble, TVG § 9 Rn. 7; Gäntgen, in: Henssler u. a. (Hrsg.), Der Tarifvertrag, Teil 16 Gerichtliche Durchsetzung tariflicher Ansprüche, Rn. 3. 77  BAG



B. Risikomanagement295

b) Sozialversicherungsrecht: Versicherungs-/Beitragspflicht und Beitragshöhe Der Arbeitgeber kann den sozialversicherungsrechtlichen Status seines (nicht) abhängig Beschäftigten in einem Einzugsstellenverfahren (§ 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV), einer Betriebsprüfung (§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV), einem Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV), durch Statusklärung der Gesetz­ lichen Unfallversicherung oder mithilfe einer Voranfrage (§ 14 SGB I) klären. Sind die Auskünfte fehlerhaft, kann der Arbeitgeber unter strengen, hier nicht weiter ausgeführten Voraussetzungen einen sozialrechtlichen Her­ stellungsanspruch geltend machen oder entstandene Schäden nach Amtshaftungsgrundsätzen ersetzt verlangen (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG). aa) Einzugsstellenverfahren Die Einzugsstellen (§ 28i SGB IV) entscheiden auf Antrag durch Verwaltungsakt (§ 31 SGB X) personenbezogen85 über Versicherungs-/Beitragspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Neben der Versicherungspflicht oder -freiheit klärt die Einzugsstelle auch, ob einzelne Entgelte beitragspflichtig oder beitragsfrei sind.86 Die Entscheidung bindet die Bundesagentur für Arbeit leistungsrechtlich nicht.87 Der Verwaltungsakt kann nur nach Maßgabe der §§ 44 ff. SGB X aufgehoben oder zurückgenommen werden. Widerspruch und Klage gegen den Verwaltungsakt haben keine aufschiebende Wirkung. Die förmliche und grundsätzlich bindende Entscheidung der Einzugsstelle über die Versicherungs- und Beitragspflicht eines Beschäftigten in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begrenzt die Rechtsrisiken des Arbeitgebers.88

84  Zum Risiko divergenter Entscheidungen bereits unter §  1 B.  III.  4. (Seiten  108 ff.). 85  Ein Summenbescheid ist nur ausnahmsweise zulässig (§ 28h Abs. 2 Satz 2 SGB IV). 86  Zieglmeier, DStR 2018, 619 (623). 87  BSG 6.2.1992 – 7 RAr 134/90 – BSGE 70, 81 Leitsatz und Rn. 39 ff.; Wehrhahn, in: Leitherer/Becker (Hrsg.), KKS, § 28h SGB IV Rn. 8; ausnahmsweise leistungsrechtliche Bindung durch entsprechende Erklärung der Bundesagentur für Arbeit: Roßbach, in: Knickrehm u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, § 28h SGB IV Rn. 9. 88  BSG 27.1.2000 – B 12 KR 10/99 R – juris Rn. 21.

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§ 4 Vergütungscompliance

bb) Betriebsprüfung In Betriebsprüfungen (§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV) überprüft die Deutsche Rentenversicherung stichprobenartig, ob der Arbeitgeber Meldepflichten eingehalten und die Versicherungspflicht und Beitragshöhe seiner Beschäftigten richtig beurteilt hat. Bisher vermittelten beanstandungsfreie Betriebsprüfungen keinen Vertrauensschutz des Arbeitgebers für nachfolgende Betriebsprüfungen. Das Bundessozialgericht hat diese Rechtsprechung mit ­Urteil vom 19. September 2019 aufgegeben. Betriebsprüfungen vermitteln demnach doch eine Schutzwirkung für Arbeitgeber, da diese für den Beitragseinzug in Dienst genommen werden: „§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV [ist] im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG und im Einklang mit § 7 Abs. 4 Satz 1 und 2 BVV dahingehend auszulegen, dass auch bei beanstandungsfreiem Abschluss einer Betriebsprüfung das Verfahren mit einer rechtswirksamen Feststellung zum (Nicht-)Bestehen von Versicherungs- oder Beitragspflicht in den stichprobenweise geprüften Auftragsverhältnissen und zum Ergebnis der übrigen geprüften Sachverhalte abzuschließen ist. Eine solche Auslegung trägt insbesondere der Berufsausübungsfreiheit der Arbeitgeber (Art. 12 Abs. 1 GG) Rechnung, die durch ihre Indienstnahme zum Zwecke des Beitragseinzugs und die damit verbundene Notwendigkeit, vielfach schwierige Statusfragen beurteilen zu müssen, berührt wird. Eine solche Indienstnahme muss daher stets dem Übermaßverbot genügen. Hinzu kommt, dass eine Betriebsprüfung aufgrund der mit ihr einhergehenden verbundenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten (§ 10 BVV) schon für sich genommen jedenfalls in die allgemeine Handlungsfreiheit der Arbeitgeber (Art. 2 Abs. 1 GG) eingreift und daher ebenfalls rechtfertigungsbedürftig ist. Es entspricht folglich grundrechtsschonender Auslegung, auch das Ergebnis beanstandungsfreier Betriebsprüfungen in dem Sinne „rechtssicher“ auszugestalten, dass die Arbeitgeber sich hierauf berufen können.“89

Die Rentenversicherungsträger sind daher nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Betriebsprüfung mit einem hinreichend bestimmten Verwaltungsakt abzuschließen. Pauschal gehaltene Prüfmitteilungen („Die Betriebsprüfung ist ohne Beanstandungen geblieben“) reichen nicht (mehr) aus. Arbeitgeber können nun darauf hinwirken, dass bestimmte Sachverhalte geprüft und damit zum Gegenstand des abschließenden Verwaltungsakts werden. Die geprüften Sachverhalte binden die Sozialversicherungsträger und verschaffen dem Arbeitgeber insoweit Rechtssicherheit.

89  BSG 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R – BSGE (vorgesehen), juris Rn. 33; Zitierungen ausgelassen.



B. Risikomanagement297

cc) Anfrageverfahren Zur Vermeidung divergenter Entscheidungen90 und unzumutbarer Beitragsnachforderungen kann der Arbeitgeber die Statusfrage „schnell91 und unkompliziert“ im eigenständigen Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV klären (lassen).92 Das Anfrageverfahren ist gegenüber dem Einzugsstellenver­ fahren und der Betriebsprüfung vorrangig.93 Zuständig ist die Deutsche Rentenversicherung Bund (Clearingstelle). Sie soll als zentrale Stelle eine möglichst bundeseinheitliche und objektive Entscheidungspraxis gewährleisten.94 Das Anfrageverfahren bietet dem Arbeitgeber einige Vorteile: •• Nach jüngster Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sind bei der Bewertung des Beschäftigtenstatus weitere Vertragsverhältnisse einzubeziehen, die die Tätigkeit des (abhängig oder selbständig) Beschäftigten prägen.95 •• Der Verwaltungsakt bindet – im Gegensatz zu dem der Einzugsstelle nach § 28h SGB IV – leistungsrechtlich auch die Bundesagentur für Arbeit (§ 336 SGB III). •• Wird der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Versicherungspflicht unter bestimmten Voraussetzungen erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein (§ 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV), sodass der Arbeitgeber nicht rückwirkend mit Beiträgen belastet wird. •• Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst fällig, wenn die Entscheidung über das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung unanfechtbar geworden ist (§ 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV). •• Widerspruch und Klage gegen den Verwaltungsakt haben aufschiebende Wirkung (§ 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV). 90  Eine Bindungs-, Vermutungs- oder Indizwirkung ist auch in arbeits-, steuerund strafrechtlicher Hinsicht wünschenswert. Hierzu und zu weiteren Reformvorschlägen Schlegel/Geiger, NJW 2020, 16 (21 f.). 91  Die „durchschnittliche Laufzeit“ eines Anfrageverfahrens beträgt 84 Tage: BT-Drs. 19/749, 4. 92  Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/1855, 6. 93  BSG 16.7.2019 – B 12 KR 5/18 R – juris Rn. 45. 94  Schlegel/Geiger, NJW 2020, 16 (17): Zwischen den Trägern der Rentenver­ sicherung besteht (anders als bei den Trägern der Krankenkassen) kein Wettbewerb. Von 22.263 Verfahren ergaben 57,8 % eine selbständige Tätigkeit (12.860): BT-Drs. 19/749, 2; Zahlen seit 2007 in BT-Drs. 18/11982, 3. 95  BSG 14.3.2018 – B 12 KR 12/17 R – juris Rn. 22, 33.

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§ 4 Vergütungscompliance

Absolute Rechtssicherheit kann aber auch das Anfrageverfahren dem Arbeitgeber nicht verschaffen: Da (bisher) eine Elementenfeststellung nicht möglich ist, kann beispielsweise trotz Versicherungsfreiheit des Beschäftigten für den Arbeitgeber eine (strafbewehrte) Verpflichtung zur Zahlung eines Arbeitgeberanteils bestehen (§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV, § 346 Abs. 3 SGB III).96 Abschließende und rechtsverbindliche Entscheidungen im besonders rechtsriskanten Mehrpersonenverhältnis (Werk-/Dienstvertrag/Arbeitnehmerüberlassung) sind (noch) nicht möglich.97 Im Ergebnis kann ein Anfrageverfahren die Rechtsrisiken des Arbeitgebers dennoch erheblich verringern und die „Position des gutgläubigen Arbeit­ gebers stärken“98. Es ist daher empfehlenswert, bei unklarer Sach- und Rechtslage möglichst früh ein Anfrageverfahren einzuleiten.99 dd) Statusklärung der Gesetzlichen Unfallversicherung Die Deutsche Rentenversicherung Bund kann im Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) nur über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflegeund Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entscheiden. Sie ist nicht befugt, auch die Versicherungspflicht in der gesetz­ lichen Unfallversicherung festzustellen. Eine Statusentscheidung nach § 7a SGB IV entfaltet daher gegenüber dem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung keine Bindungswirkung.100 Ein formelles Verfahren zur Ver­ sicherungspflicht in der gesetzlichen Unfallversicherung besteht nicht. Die Unfallversicherungsträger führen trotzdem Statusklärungen durch.101 Dies kann der Arbeitgeber zur weiteren Risikobegrenzung anregen. ee) Voranfrage Vor Aufnahme einer Beschäftigung kann der Arbeitgeber mit einer Voranfrage nach § 14 SGB I eine schriftliche Auskunft zum Status der beabsichtig96  BSG 26.2.2019 – B 12 R 8/18 R – juris Rn. 21; Schlegel/Geiger, NJW 2020, 16, (19). 97  Schlegel/Geiger, NJW 2020, 16 (21). 98  BT-Drs. 14/1855, 6. 99  Vordrucke unter: www.deutsche-rentenversicherung.de/SharedDocs/Formulare/ DE/_pdf/V0027.html und www.clearingstelle.de/formulare.html; Hinweise zum Ausfüllen unter: www.deutsche-rentenversicherung.de/SharedDocs/Formulare/DE/_pdf/ V0028.pdf. 100  Das gilt selbst dann, wenn die Statusentscheidung feststellt, dass eine selbständige Tätigkeit ausgeübt wird: LSG Baden-Württemberg 21.2.2013 – L 10 U 5019/11 – juris Rn. 63. 101  Zieglmeier, DStR 2018, 619 (623) mit Verweis auf den Sportbereich.



B. Risikomanagement299

ten Tätigkeit beantragen.102 Da die tatsächliche Durchführung für die rechtliche Bewertung eines Vertragsverhältnisses maßgeblich bleibt, ist die schriftliche Auskunft zwar nicht bindend. Sie kann aber Indizwirkung entfalten und bei fehlerhafter rechtlicher Bewertung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gegebenenfalls sozialrechtliche Herstellungs- oder Amtshaftungsansprüche auslösen.103 c) Steuerrecht: Lohnsteuerpflicht Der Arbeitgeber haftet strafbewehrt für nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer. Ob und inwieweit im einzelnen Fall die Vorschriften über die Lohnsteuer anzuwenden sind, kann der Arbeitgeber mit der Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) auf Antrag vom Betriebsstättenfinanzamt klären lassen. Die Anrufungsauskunft ist lex specialis zur verbindlichen Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO. Ein besonderes rechtliches Interesse ist nicht erforderlich, die Anrufungsauskunft ist gerade nicht auf Zweifelsfälle beschränkt. Der Arbeitgeber muss den Sachverhalt in allen wesentlichen Punkten darstellen. Die Bindungswirkung der Auskunft entfällt, wenn sich der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ändert104 oder der Arbeitgeber die Rechtswidrigkeit erkannt hat oder hätte erkennen können105. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs kann sich der Arbeitgeber nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, wenn er es vorwerfbar unterlassen hat, eine Anrufungsauskunft einzuholen: „Die Haftungsinanspruchnahme des Arbeitgebers kann von vornherein ausgeschlossen sein, wenn sich der Arbeitgeber in einem Rechtsirrtum befunden hat, dessen Ursache in der Sphäre der Finanzverwaltung lag. Ein solcher Irrtum kann insbesondere anzunehmen sein, wenn sich der Arbeitgeber auf unklare Verwaltungsanweisungen beruft und sein auf dieser Unklarheit beruhender Rechtsirrtum entschuldbar ist. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum liegt indes regelmäßig nicht vor, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit der Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) hat, von dieser jedoch keinen Gebrauch macht. Gerade in schwierigen Fällen, wenn dem Arbeitgeber bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt Zweifel über die Rechtslage kommen müssen, kann der Verzicht auf eine Anrufungsauskunft vorwerfbar sein.“106

102  BT-Drs.

19/749, 5: 2017 wurden (nur) 1.299 Voranfragen gestellt. NJW 2020, 16 (18). 104  FG München 17.2.12 – 8 K 3916/08 – juris Rn. 28 ff.; inzident BFH 5.6.14 – VI R 90/13 – juris Rn. 11. 105  BFH 16.7.02 – IX R 28/98 – juris Rn. 64; 17.9.2015 – III R 49/13 – juris Rn. 67. 106  BFH 29.5.2008 – VI R 11/07 – BFHE 221, 182 Rn. 23; Zitierungen ausgelassen. 103  Schlegel/Geiger,

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§ 4 Vergütungscompliance

Die Finanzbehörden sind selbst dann an die Anrufungsauskunft gebunden, wenn diese unklar oder falsch war und die zu wenig erhobene Lohnsteuer beim Arbeitnehmer nicht erhoben werden kann. Eine Anrufungsauskunft kann die steuerrechtlichen Rechtsrisiken des Arbeitgebers damit wirksam verringern. Auch im Anschluss an eine Außenprüfung erhält der Arbeitgeber eine verbindliche Zusage, wie ein für die Vergangenheit geprüfter und im Prüfungsbericht dargestellter Sachverhalt in Zukunft steuerrechtlich behandelt wird (§ 204 AO). d) Zwischenergebnis Dem Arbeitgeber stehen zahlreiche Verfahren offen, mit denen er seine Entgeltpflichten schon vor Fälligkeit der Vergütung, der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer verbindlich feststellen lassen kann. Das mindert seine Entgeltrechtsrisiken erheblich.

II. Risikomanagement bei Fälligkeit Ist eine rechtsverbindliche Klärung des Arbeitnehmerstatus oder des geschuldeten, zu verbeitragenden und zu versteuernden Entgelts vor Fälligkeit107 der Vergütung, der Gesamtsozialversicherungsbeiträge oder der Lohnsteuerschuld nicht mehr rechtzeitig möglich, kann der Arbeitgeber Zahlungen unter Vorbehalt oder mit Tilgungsbestimmung leisten und der Einzugsstelle und dem Finanzamt seine Sachverhaltsungewissheiten risiko­ mindernd mitteilen. 1. Vergütungszahlung unter Vorbehalt Möchte der Arbeitgeber die – wenn auch geringen – Risiken einer Unterzahlung der Vergütung108 vermeiden, ist sich aber aufgrund einer unklaren Sach- und Rechtslage nicht sicher, in welcher Höhe er seinem (womöglich nur vermeintlichen) Arbeitnehmer Vergütung schuldet, kann er diese unter Vorbehalt auszahlen und sich die Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung ausdrücklich vorbehalten. Zahlt der Arbeitgeber bei (bekannt) unklarer Sachund Rechtslage eine zu niedrige Vergütung, ist sein Zahlungsverzug ver107  Die Fälligkeit kann durch Stundung nur dann herausgeschoben werden, wenn eine erhebliche Härte vorliegt und kumulativ die Stundung den Anspruch nicht gefährdet (§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB IV; § 222 AO). Rechtsunsicherheiten genügen dafür nicht. Die Fälligkeit ist daher der Zeitpunkt, der bei unklarer Sach- und Rechtslage über die Wahl der richtigen Compliancemaßnahme des Arbeitgebers entscheidet. 108  Hierzu unter § 3 A. I. (Seiten 192 ff.).



B. Risikomanagement301

schuldet, sodass er zum Ersatz eines möglichen Verzugsschadensersatzes verpflichtet wäre. Im Mietrecht ist die Mietzahlung unter Vorbehalt ein üb­ liches Vorgehen, etwa, wenn der Mieter nicht sicher ist, ob und in welcher Höhe er Miete mindern kann. Mietverhältnisse sind wie Arbeitsverhältnisse Dauerschuldverhältnisse, in denen falsche rechtliche Beurteilungen erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen können. Mietrechtliche Wertungen sind insofern auf das Arbeitsverhältnis übertragbar: „Soweit sich der Schuldner bei zweifelhafter Rechtslage dafür entscheidet, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er – von besonderen Sachlagen abgesehen – das Risiko […], dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er – wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird – zur Leistung verpflichtet war. Vorliegend hat der Beklagte sich – wegen von ihm behaupteter erheblicher Belästigungen durch eine Baustelle – dazu entschieden, die Miete zu mindern. Im sich anschließenden Rechtsstreit vermochte er eine Berechtigung dieser Minderung nicht hinreichend substantiiert darzulegen, weswegen er zur Zahlung der zurückbehaltenen Beträge verurteilt wurde. Dieser Gefahr hätte er – ohne sich seiner Rechte aus § 536 BGB zu begeben – begegnen können, indem er den Minderungsbetrag, den er für angemessen hielt, unter dem einfachen, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter gezahlt hätte. Damit wäre ihm die Möglichkeit geblieben, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung ausgesetzt zu sein. Diesen Weg hat er jedoch fahrlässigerweise nicht gewählt und damit den Zahlungsverzug auch hinsichtlich der geminderten Beträge […] ver­schuldet.“109

Auch der Arbeitnehmer kann sich, wenn der Arbeitgeber die Vergütungszahlung unter Vorbehalt stellt, nicht auf Entreicherung (§§ 818 Abs. 3, 819 Abs. 1, 820 Abs. 1 BGB) oder einen Kondiktionsausschluss wegen Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) berufen.110 Formulierungsvorschlag: Vergütungszahlung unter Vorbehalt Der Arbeitgeber sollte seinen Vorbehalt bei der Vergütungszahlung selbst (beispielsweise in der Überweisung mit dem Vermerk „Zahlung unter Vorbehalt“) und in einem Begleitschreiben erklären. Es bietet sich an, näher auszuführen, welcher Teil der Vergütungszahlung unter Vorbehalt geleistet wird: „Die Vergütung wird unter dem Vorbehalt gezahlt, dass ein Anspruch [auf die tarifliche Sonderzahlung/den Nachtschicht-/Feiertagszuschlag/Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall etc.] von EUR x tatsächlich besteht.“

Der Arbeitgeber kann mit einer Zahlung unter Vorbehalt seine Risiken einer fehlerhaften Vergütungsberechnung im Arbeitsverhältnis wirksam verrin109  LG Berlin 3.3.2020 – 67 S 212/19 – juris Rn. 20, Zitierungen ausgelassen; vgl. auch BGH 11.7.2012 – VIII ZR 138/11 – juris Rn. 20. 110  Straube/Rasche, in: Tschöpe (Hrsg.), Arbeitsrecht Handbuch, Verpflichtungen des Arbeitgebers, Rn. 649.

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§ 4 Vergütungscompliance

gern, sollte aber dennoch eine verbindliche Klärung der Sach- und Rechtslage herbeiführen. Auch unter Vorbehalt gezahlte Vergütung ist beitrags-111 und lohnsteuerpflichtig112. 2. Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge unter Vorbehalt Ist der Arbeitgeber finanziell gut aufgestellt, aber aufgrund unklarer Sachund Rechtslage unsicher, in welcher Höhe er Gesamtsozialversicherungsbeiträge abführen muss, sollte er im Zweifel – nach seiner Rechtsauffassung zu hohe – Gesamtsozialversicherungsbeiträge abführen. Die Zahlung sollte er (wie auch die korrespondiere Vergütungszahlung an seinen Arbeitnehmer) unter Vorbehalt leisten und von der Einzugsstelle zugleich113 die verzins­te114 Rückzahlung ggf. zu viel abgeführter Beiträge fordern (§ 26 Abs. 2 SGB IV, § 351 Abs. 1 SGB III). Empfehlung: Beitragsentrichtung unter Vorbehalt Der Arbeitgeber sollte die Einzugsstelle vor oder zeitgleich zur Zahlung des aus seiner Sicht zu hohen Gesamtsozialversicherungsbeitrages schriftlich115 darüber informieren, dass er den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nur unter dem Vorbehalt leiste, zu viel gezahlte Beiträge wieder zurückzufordern, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag aber erfüllen zu wollen (sog. „kleiner“116 Vorbehalt zur Vermeidung der Anerkenntniswirkung (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und des Rückforderungsausschlusses (§ 814 BGB)).117 Bezöge sich der Vorbehalt auch auf das Bestehen 111  BSG 28.2.1967 – 3 RK 72/64 – BSGE 26, 120 zur beitragsrechtlichen Behandlung unter Vorbehalt gezahlter Weihnachtsgratifikationen; Imping/Mader/Perach/ Voss, in: Imping/Mader/Perach u. a., ABC des Lohnbüros 2020, Lexikon der Lohnund Gehaltsabrechnung, Rn. 577. 112  Sieben, in: Figge/Minn (Hrsg.), Sozialversicherungs-Handbuch Beitragsrecht, Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen, Gesamteinkommen, Einnahmen zum Lebensunterhalt und beitragspflichtige Einnahmen, Stichwort: Vorbehaltszahlungen. 113  Der Rechtsmissbrauchseinwand des § 242 BGB, dass nichts gefordert werden könne, was sofort wieder zurückgewährt werden müsse, greift hier nicht: Hier wird geleistet, nicht gefordert. 114  Zieglmeier, NJW 2016, 2163 (2165); so auch Rieble mit Verweis auf die Zahlung unter Vorbehalt im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren, die eine Geschäftsführerhaftung vermeiden soll (sog. Anfechtungslösung), hierzu Buchalik/Schröder/ Rekers, InsO 2017, 905 (909). 115  Ihm obliegt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorbehalts bei objektiv erfüllungsgeeigneter Leistung: Olzen, in: Staudinger, § 362 BGB Rn. 50; OLG Hamm 9.1.1987 – 20 U 263/86 – juris Rn. 17. 116  Rieble, in: Staudinger, § 315 BGB Rn. 532. 117  Olzen, in: Staudinger, §  362 BGB Rn. 26; zuletzt etwa OLG Frankfurt 31.8.2018 – 8 U 53/15 – juris Rn. 220 ff. (Schmerzensgeldzahlung); BGH 6.10.1998 – XI ZR 36/98 – NJW 1999, 494 (496).



B. Risikomanagement303 der Schuld118 (sog. „großer“ Vorbehalt119) und damit die Erfüllung des Beitragsanspruchs (§ 362 Abs. 1  BGB)120, wäre die Leistung nicht erfüllungsgeeignet. Die Beweislast für das Bestehen der Beitragsforderung kann durch den Vorbehalt nicht auf den Sozialversicherungsträger abgewälzt werden.121 Zugleich sollte der Arbeitgeber den Rückerstattungsanspruch nach § 26 Abs. 2, Abs. 3 SGB IV stellen, sodass die Verzinsung mit dem Ablauf des darauffolgenden Monats beginnen kann (§ 27 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 SGB IV): „Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge werden zur Erfüllung bestehender Beitragsansprüche unter Vorbehalt abgeführt. Zu viel entrichtete Gesamtsozialver­ sicherungsbeiträge werden bereits jetzt zurückgefordert.“

Die Einzugsstelle muss die Beitragshöhe (nun wieder wie jeder andere Gläubiger) berechnen, dem Arbeitgeber mitteilen und ihm zu viel gezahlte Beiträge (mit 4 %!) verzinst erstatten. Die bewusste Überzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen unter Vorbehalt verringert damit wirksam die Entgelt­ rechtsrisiken des Arbeitgebers. 3. Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge mit Tilgungsvorbehalt Möchte oder kann der Arbeitgeber bei unklarer Sach- und Rechtslage im Zweifel weniger als die nach seiner Rechtsauffassung geschuldeten Beiträge abführen, sollte er bestimmen, dass zunächst die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung getilgt werden sollen (Tilgungsvorbehalt, § 4 Satz 1 Hs. 2 BVV). Dem hat die Einzugsstelle Folge zu leisten (Satz 2). Entsprechen die Zahlungen zumindest dem Arbeitnehmeranteil, kann der Arbeitgeber so eine Bestrafung und Bebußung nach § 266a Abs. 1 StGB, § 8 Abs. 3 SchwarzArbG verhindern. Vereinzelt wird diese Tilgungsreihenfolge abweichend von § 4 Satz 1 Hs. 1 BVV mit Verweis auf Art. 103 Abs. 2 GG auch ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung unterstellt, da andernfalls der Arbeitgeber, der sich um eine Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge bemüht, gegenüber demjenigen, der überhaupt keine Sozialversicherungsbeiträge zahlt, kriminalisiert würde.122 Das hat der Bundesgerichtshof abgelehnt und fordert für eine zumindest konkludente Tilgungsbestimmung, dass diese greifbar123 in Erschei118  Olzen,

in: Staudinger, § 362 BGB Rn. 27. in: Staudinger, § 315 BGB Rn. 532. 120  Olzen, in: Staudinger, § 362 BGB Rn. 26. 121  Allgemein: Olzen, in: Staudinger, § 362 BGB Rn. 50. 122  Tag, in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 64; Perron, in: Schönke u. a. (Hrsg.), Schönke/Schröder, § 266a Rn. 10a: „täterfreundliche Auslegung“. 123  Für Heger ist hierfür ausreichend, dass wegen der Höhe des gezahlten Sozialversicherungsbetrags erkennbar ist, dass damit gerade der Arbeitnehmeranteil abge119  Rieble,

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§ 4 Vergütungscompliance

nung tritt.124 Dies muss erst recht gelten, seitdem auch das Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen mit § 266a Abs. 2 StGB unter Strafe gestellt ist. Es ist daher empfehlenswert, die Tilgungsreihenfolge vor125 Fälligkeit der Beiträge schriftlich und ausdrücklich zu bestimmen. Empfehlung: Beitragsentrichtung mit Tilgungsbestimmung „Die Beiträge zur Gesamtsozialversicherung werden vorrangig zur Tilgung der Arbeitnehmerbeiträge geleistet.“

Eine Tilgungsbestimmung kann das Strafbarkeits- und Ordnungswidrigkeitsrisiko des Arbeitgebers bei Teilzahlungen wirksam verringern, wenn die abgeführten Gesamtsozialversicherungsbeiträge zumindest die Arbeitnehmerbeiträge vollständig decken. 4. Mitteilung von Sachverhaltsungewissheiten Seine Rechtsrisiken kann der Arbeitgeber auch dadurch vermindern, dass er Sachverhaltsungewissheiten gegenüber dem Arbeitnehmer, der Einzugsstelle und dem Finanzamt (bestenfalls nachweisbar) mitteilt: •• Setzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber in Kenntnis, dass er sich bei der Berechnung der Vergütung unsicher ist und begründet diese Un­ sicherheiten, kann er ihn bösgläubig machen (und so zu viel gezahlte Vergütung besser zurückfordern) oder bei einer Unterzahlung sein Verschulden zumindest verringern. •• Die Einzugsstelle kann über das Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen nicht mehr getäuscht werden, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich mitteilt, diese nicht abzuführen (Betrugsähnlichkeit des § 266a Abs. 2 StGB). Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Arbeitgeberbeiträgen ist damit ausgeschlossen. •• Auch eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung (§ 380 AO) ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber die Finanzbehörden über seine Sachverhaltsungewissheiten aufklärt.

deckt werden sollte: Heger, in: Kühl/Heger (Hrsg.), Lackner/Kühl, § 266a StGB Rn. 6; zustimmend Wittig, in: Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK-StGB § 266a Rn. 14. 124  BGH 26.6.2001 – VI ZR 111/00 – juris Rn. 12. 125  Teilweise wird eine Tilgungsbestimmung auch nach Fälligkeit zugelassen, dazu unter §  4 B. III. 2. b) (Seite 306).



B. Risikomanagement305

III. Risikomanagement nach Fälligkeit Bemerkt der Arbeitgeber erst nach Fälligkeit, dass er die Vergütung in falscher Höhe bezahlt oder die Gesamtsozialversicherungsbeiträge oder Lohnsteuer in der falschen Höhe abgeführt hat, kann er versuchen, bereits eingetretene Vermögens- oder Rechtsgütereinbußen möglichst gering zu halten. Die Möglichkeiten sind allerdings begrenzt. Um unerwünschte Wechselwirkungen zwischen den verschiedenen Rechtsgebieten zu vermeiden, ist es zudem empfehlenswert, einen Rechtsanwalt zu Rate zu ziehen. 1. Rückforderung überzahlter Vergütung und Beiträge Überzahlte Vergütung sollte der Arbeitgeber möglichst schnell unter ­etzung einer angemessenen Frist zurückfordern (vertraglicher RückzahS lungsanspruch oder bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch), bevor Ansprüche wegen Entreicherung, Verjährung oder Ausschlussfristen ausgeschlossen sind. Der Rückzahlungsanspruch ist nach § 288 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Auch überzahlte Gesamtsozialversicherungsbeiträge sollte der Arbeitgeber möglichst schnell von der Einzugsstelle zurückfordern (§ 26 Abs. 2 SGB IV, § 335 SGB III). Der zu erstattende Betrag ist nach Ablauf eines Kalendermonats nach Eingang des vollständigen Erstattungsantrags bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit 4 % zu verzinsen (§ 27 SGB IV). Überzahlte Lohnsteuer kann nur der Arbeitnehmer als Steuerschuldner zurückfordern.126 2. Nachzahlung/-entrichtung a) Vergütung Nicht oder zu niedrig bezahlte Vergütung sollte der Arbeitgeber möglichst schnell nachzahlen, sofern der Anspruch nicht verjährt oder aufgrund von Ausschlussfristen ausgeschlossen ist. Ist die Rechts- und Sachlage unklar, können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über Tatsachen vergleichen und so die Realisierung der Rechtsrisiken des Arbeitgebers jedenfalls beschränken.

126  Besonderer Erfüllungseinwand: BAG 21.12.2016 – 5 AZR 266/16 – BAGE 157, 336 Rn. 17.

306

§ 4 Vergütungscompliance

b) Sozialversicherungsbeiträge Auch mit den Sozialversicherungsträgern kann der Arbeitgeber zunächst eine einvernehmliche Lösung suchen.127 Gelingt dies nicht, sollte er die Sozialversicherungsbeiträge möglichst schnell nachentrichten, um so die Säumniszuschläge von 1 % pro Monat (§ 24 SGB IV) gering zu halten, die Arbeitnehmeranteile – wenigstens teilweise – vom Lohn abziehen zu dürfen (§ 28g SGB IV) und seine Straf- und Bebußbarkeit (§ 266a Abs. 6 StGB, § 8 Abs. 9 SchwarzArbG) zu verringern. Kann der Arbeitgeber die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nur teilweise erbringen, sollte er mit Rücksicht auf den Rechtsgedanken des § 46 Abs. 2 StGB bestimmen, dass vorrangig die Arbeitnehmerbeiträge getilgt werden sollen.128 3. Selbstanzeige oder tätige Reue Weiß der Arbeitgeber, in welcher Höhe er Beiträge oder Lohnsteuer nachentrichten muss, sollte er gegenüber der Einzugsstelle129 und einer Finanzbehörde (§ 6 Abs. 2  AO)130 die unterlassenen Angaben nachholen. Sind die Angaben vollständig und wahrheitsgemäß, ist der Arbeitgeber nicht mehr straf- (§ 266a Abs. 6 StGB, § 371 AO) und bebußbar (§ 8 Abs. 3 SchwarzArbG). Aufgrund der strengen Anforderungen an die Selbstanzeige und der Wechselwirkungen zum Sozialversicherungs- und Strafrecht sollte der ­Arbeitgeber einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen.

C. Wahrung der Grenzen der Risikozuweisung? Die hohen Anforderungen an die Arbeitgeber und ihre Indienstnahme zugunsten der Sozialversicherungsträger und des Fiskus sind nur dann gerechtfertigt, wenn Risiken und Interessen in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden.131 Diese Grenzen der zulässigen Risikozuweisung wahrt das Recht. 127  Empfehlungen zum Verhalten bei Betriebsprüfungen etc. geben Zieglmeier/ Rittweger (Hrsg.), Risiken des Arbeitgebers in der Betriebsprüfung. 128  OLG Dresden 4.4.1997 – 8 U 1732/96 – juris Rn. 18, juris; Fischer (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 11a; Radtke, in: Hefendehl/Joecks/Alt u. a., MüKo-StGB, § 266a Rn.  62 m. w. N.; Tag, in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), StGB, § 266a Rn. 65; Wegner, wistra 1998, 283 (287 f.). 129  Wittig, in: Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK-StGB, § 266a Rn. 44. 130  Das muss nicht zwingend die örtlich und sachlich zuständige sein: Jäger, in: Gersch/Jäger/Rätke, AO, § 371 Rn. 60. 131  Schlegel/Geiger, NJW 2020, 16 (17).



C. Wahrung der Grenzen der Risikozuweisung?307

I. Aufgabenbegründung, Rechtsrisiken und Handlungsmöglichkeiten im Arbeitsverhältnis Im Arbeitsverhältnis ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Vergütungsanspruch seines Arbeitnehmers zu beziffern (keine Entgeltberechnungspflicht). Er muss aber für die Einhaltung arbeitsrechtlich zwingender, entgelt­ relevanter Arbeitnehmerschutzvorschriften einstehen (z.  B. Mindestlohn, Nachtschichtzuschläge, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen, Urlaubsgeld, Urlaubsabgeltung, Annahmeverzugslohn). Es ist daher in seinem eigenen Interesse, den Vergütungsanspruch zu berechnen (Entgeltberechnungsobliegenheit). Unterlaufen ihm hierbei Fehler, sind seine Rechts­ risiken verhältnismäßig gering. Diesen Rechtsrisiken kann der Arbeitgeber mit vertraglicher Gestaltung, einer Feststellungsklage beim Arbeitsgericht und der Zahlung unter Vorbehalt wirksam begegnen. Das Interesse des Arbeitnehmers an einer korrekten und rechtzeitigen Vergütungszahlung für seine vorgeleistete Arbeit und die dem Arbeitgeber zugewiesenen Risiken für eine fehlerhafte Berechnung stehen damit in einem angemessenen Verhältnis.

II. Aufgabenbegründung, Rechtsrisiken und Handlungsmöglichkeiten im Sozialversicherungsverhältnis Das Sozialversicherungsrecht nimmt den Arbeitgeber in erheblichem Umfang in Dienst und überträgt ihm aufgrund der drohenden Entgeltrechtsrisiken mittelbar die Aufgabe der Beitragsberechnung. Diese Aufgabenübertragung ist durch das Entstehungsprinzip begründet. Der Arbeitgeber kann den Status des (selbständig oder abhängig Beschäftigten) und die Höhe der abzuführenden Beiträge in zahlreichen Verfahren bindend feststellen lassen. Die Interessen der Solidargemeinschaft und der Sozialversicherungsträger an einer sicheren Erwirtschaftung des Beitragsaufkommens und die des Arbeitgebers, durch die Indienstnahme nicht übermäßig in Anspruch genommen zu werden, werden durch die Compliancemaßnahmen, die dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, in einen angemessenen Ausgleich gebracht. Die Grenzen der zulässigen Risikozuweisung sind gewahrt.

III. Aufgabenbegründung, Rechtsrisiken und Handlungsmöglichkeiten im Lohnsteuerverhältnis Auch im Lohnsteuerrecht ist dem Arbeitgeber durch die Einbehaltungsund Abführungspflicht mittelbar die Aufgabe der Berechnung der Lohnsteuerschuld übertragen. Grund hierfür ist das Zuflussprinzip und das zulässige Interesse an einer gleichmäßigen Besteuerung der Einkünfte. Die dem Ar-

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§ 4 Vergütungscompliance

beitgeber hierdurch zugewiesenen Risiken sind gering. Würde ihm nicht die Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer auferlegt, wäre er weniger gehalten, diese einzubehalten und abzuführen. Mit der Anrufungsauskunft ist dem Arbeitgeber zudem ein Verfahren an die Hand gegeben, mit dem er seine Rechtsrisiken restlos vermeiden kann. Das Interesse der Steuerbehörden an einer Einnahmenerwirtschaftung an der Quelle und die dem Arbeitgeber zugewiesenen, vermeidbaren Rechtsrisiken stehen damit in einem angemessenen Ausgleich.

§ 5 Ergebnis 1. Recht selbst kann riskant sein. 1.1 Rechtsrisiken sind Vermögens- und Rechtsgütereinbußen, die dem Rechtsanwender drohen, wenn er auf Grundlage einer falschen, d. h. später nicht rechtskräftig bestätigten, rechtlichen Einschätzung handelt. 1.2 Die Rechtsrisiken sind im wertungsabhängigen Arbeitsrecht besonders groß. Der Arbeitgeber muss zwischen zahlreichen Entgeltregelungsquellen die wirksame und auf den konkreten Sachverhalt anzuwendende Entgeltregel ermitteln, um sie dann – erneut wertend – auszulegen, fortzubilden und darunter zu subsumieren (Rechtsanwendungsrisiko). Aufgrund der Regelungsscheu im Arbeitsrecht ist das Richterrecht eine besonders bedeutende und zugleich schwer vorhersagbare Rechtserkenntnisquelle. Das Rechtsanwendungsrisiko setzt sich als Rechtsdurch­ setzungsrisiko im Arbeits-, Sozial- und Steuerverfahren fort. Da die Gerichte für Arbeits-, Sozial- und Finanzsachen nicht an Entscheidungen anderer Gerichtsbarkeiten gebunden sind, besteht zudem das Risiko divergenter Gerichtsentscheidungen. 1.3 Diese dem Recht immanenten Rechtsrisiken lenken das Verhalten des Arbeitgebers: Je intransparenter das Recht und je größer die Sanktionen bei rechtlichen Fehleinschätzungen (Irrtümern), desto vorsichtiger handelt der Arbeitgeber als Rechtsanwender (Vorsichtsprinzip). 1.4 Irrtum und Risiko hängen abstrakt zusammen. Irrt sich der Rechtsanwender über Tatumstände des gesetzlichen Tatbestandes (Tatbestandsirrtum) oder die Anwendbarkeit einer Rechtsgrundlage, muss er für seinen Irrtum nur einstehen, wenn er den Irrtum auch bei Anwendung der individuellen (Strafrecht) bzw. im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (Zivilrecht) nicht hätte verhindern können (§ 16 Abs. 1 StGB, § 276 Abs. 2 StGB). Irrt sich der Arbeitgeber dagegen über Rechtsfolgen oder Normgeltungstatsachen, haftet er schon dann für seinen Irrtum, wenn er diesen hätte vermeiden können (§ 17 Satz 1 StGB). 2. Im Arbeitsverhältnis kann der Arbeitgeber insbesondere über die korrekte Vergütung seiner Arbeitnehmer irren. Die geschuldete und ausgezahlte Vergütung ist Bemessungsgrundlage für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer.

310

§ 5 Ergebnis

2.1 Die vom Arbeitgeber geforderten rechtlichen Bewertungen sind komplex. Er kann u. a. den Arbeitnehmer-/Beschäftigtenstatus seines Vertragspartners (insb. im Drei-Personen-Verhältnis: On-Site-Vertrag oder Arbeit­ nehmerüberlassung), die einschlägigen Entgeltgrundlagen, die Normgeltungstatsachen oder die tatsächlichen Grundlagen fehlerhaft einschätzen. 2.2 Das Aufdeckungsrisiko fehlerhafter Entgeltberechnungen ist aufgrund engmaschiger Kontrollen der Einzugsstelle, Unfall- und Rentenversicherungsträger, Zollverwaltung, Steuerbehörden, Gerichten und Staatsanwaltschaften und wegen des regen Informationsaustauschs zwischen den zuständigen Stellen sehr groß. 3. Entgeltbemessungsfehler haben für den Arbeitgeber im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht teilweise gravierende (Sanktions-)Folgen: 3.1 Im Arbeitsverhältnis kann und muss der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch grundsätzlich selbst beziffern. Der Arbeitgeber soll ihm die hierfür erforderlichen Entgeltgrundlagen benennen (Transparenzvorschriften: § 8 TVG, § 77 Abs. 2 Satz  3 BetrVG, § 2 Abs. 1 Nr. 10 ­NachwG). Eine Abweichung vom Grundsatz, dass jeder für seine Rechte und deren Durchsetzung selbst verantwortlich ist, ist nicht gerechtfertigt. Die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht reicht für eine Aufgabenbegründung nicht aus. Der Arbeitgeber ist daher nicht verpflichtet, die Vergütung seiner Arbeitnehmer zu berechnen. Möchte er aber zwingende, entgelt­relevante Arbeitnehmerschutzvorschriften (z. B. Mindestlohn, Nachtschichtzuschläge, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feier­tagen, Urlaubsgeld, Urlaubsabgeltung, Annahmeverzugslohn) einhalten, obliegt ihm dennoch die Vergütungsberechnung (Entgeltberechnungsobliegenheit).

Korrespondierend mit den wenigen arbeitsrechtlichen Entgeltpflichten des Arbeitgebers sind dessen Risiken einer Falschberechnung verhältnismäßig gering: •• Die Vergütung als Gegenwert für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird erst nach Arbeitsleistung bzw. bei Vorliegen anspruchsbegründender Voraussetzungen (z. B. § 615 Satz 3 BGB, § 616 BGB, § 2 Abs. 1 EFZG, § 3 Abs. 1  EFZG, § 11 BUrlG, § 18 Abs. 1  MuSchG, § 20 Abs. 1 Satz 1 MuSchG) fällig (§ 614 BGB). Der (Vergütungs- oder Rückzahlungs-)Anspruch verjährt innerhalb von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). •• Zahlt der Arbeitgeber zu wenig oder keine Vergütung, muss er für Verzugsschäden (z. B. progressionsbedingte Steuerschäden) haften (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB). Geht der Arbeitnehmer dagegen nur irrigerweise davon aus, dass er zu wenig Vergütung erhalten hat, riskiert er bei Wahrnehmung seiner Rechte (§ 273 BGB, § 321 BGB, § 626 Abs. 1 BGB) seinen Vergütungsanspruch.



§ 5 Ergebnis311

•• Zahlt der Arbeitgeber zu viel Vergütung, wird sich der Arbeitnehmer in der Regel darauf berufen können, nicht mehr bereichert zu sein. Dann muss er dem Arbeitgeber die überzahlte (Brutto-)Vergütung nicht herausgeben (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ggf. i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB). Auch die übrigen Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers (Schadens­ ersatz, Abmahnung und Kündigung) sind wenig erfolgsversprechend. 3.2 Das Sozialversicherungsrecht nimmt den Arbeitgeber mit Einbehalten und Abführen der Gesamtsozialversicherungsbeiträge (§§ 28d ff. SGB  IV) umfangreich in Dienst und überträgt ihm so mittelbar die Aufgabe der korrekten Entgeltberechnung.

Die großen Entgeltrechtsrisiken im Sozialversicherungsrecht beruhen im Wesentlichen auf dem dort geltenden Entstehungsprinzip. Dieses rechtfertigt in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip, dem Arbeitgeber die Aufgabe der Entgeltberechnung zu übertragen: •• Der Beitragsanspruch ist grundsätzlich nicht von der Auszahlung, sondern von der Entstehung der geschuldeten, beitragspflichtigen Vergütung abhängig (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der Beitragsanspruch verjährt regelmäßig in vier, bei Vorsatz erst nach dreißig Jahren (§ 25 SGB IV). Daneben verjährt der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers bei zu viel abgeführten Gesamtsozialversicherungsbeiträgen bereits nach drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). Richtigerweise ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, fehlerhaft berechnete Beiträge gegenüber der Einzugsstelle zu korrigieren (§ 28a SGB IV, § 14 Abs. 1 DEÜV, § 153 AO). •• Irrt sich der Arbeitgeber über den Status seines Beschäftigten und führt deshalb keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge ab, kann sich seine Beitragsschuld bei zumindest bedingtem Vorsatz auf das bis zu Fünf­ fache erhöhen: Das vereinbarte (Netto-)Gehalt ist auf ein fiktives, dann für die Beitragsberechnung maßgebliches Bruttogehalt hochzurechnen (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV), der Arbeitgeber muss neben seinem Arbeitgeberbeitrag grundsätzlich auch den Arbeitnehmerbeitrag tragen (§ 28g Satz 3 SGB IV) und kann mit Säumniszuschlägen von 1 % pro Monat belegt werden (§§ 24 Abs. 1 Satz 1, 23 ff. SGB IV).



Im Versicherungsfall kann die Unfallversicherung den Arbeitgeber für sämtliche Kosten in Regress nehmen (§ 110 Abs. 1a SGB VII) und ihn so einem nicht kalkulierbaren Risiko aussetzen. •• Führt der Arbeitgeber zu viele Sozialversicherungsbeiträge ab, kann er diese nur unter strengen Voraussetzungen erstattet verlangen (§ 26 Abs. 2 SGB IV, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Überzahlte Sozialversicherungsbeiträge sind während des Verzugs von Amts wegen mit 4 % pro Kalendermonat zu verzinsen (§ 27 Abs. 1 SGB IV). Richtigerweise

312

§ 5 Ergebnis

kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber nicht Ersatz der Schäden verlangen, die ihm durch den Einbehalt irrigerweise zu hoher Gesamtsozialversicherungsbeiträge entstanden sind (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). 3.3 Das Steuerrecht verpflichtet den Arbeitgeber zur Anmeldung, zum Abzug und zur Abführung der Lohnsteuer (§§ 38 Abs. 3 Satz 1, 39b, 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) und damit mittelbar zur Berechnung der Lohnsteuerschuld. Das Interesse an einer gleichmäßigen Besteuerung an der Quelle rechtfertigt, dem Arbeitgeber die Berechnung der Lohnsteuer zu übertragen. Die Risiken des Arbeitgebers sind erheblich geringer als im Sozialversicherungsrecht: •• Wegen des Zuflussprinzips kommt es nur darauf an, welches (lohn-) steuerpflichtige Arbeitsentgelt dem Arbeitnehmer tatsächlich zufließt (§ 11 EStG). •• Der Arbeitgeber muss für nicht oder zu wenig abgeführte Lohnsteuer haften (§ 42d EStG). •• Überzahlte Lohnsteuer birgt für den Arbeitgeber dagegen grundsätzlich keine Rechtsrisiken. 3.4 In welchem Umfang der Arbeitgeber vor allem bei Nicht- oder Unter­ zahlung von Vergütung, Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer sanktioniert werden kann, hängt maßgeblich davon ab, wann er nicht mehr fahrlässig, sondern schon bedingt vorsätzlich handelt: •• Der Arbeitgeber hat ein Recht zum Fehler. Ihn trifft auch bei Zweifeln keine Clearingpflicht. Seine (zumeist unschädliche) Fahrlässigkeit schlägt erst dann zum (schädlichen) zumindest bedingten Vorsatz um, wenn seine Rechtsauffassung nicht mehr vertretbar ist. Möchte der Arbeitgeber auch das vermeiden, sollte er bei Zweifeln an der Vergütungs-, Beitrags- oder Lohnsteuerhöhe Rechtsrat oder -auskünfte einholen. Insoweit trifft den Arbeitgeber eine Clearingobliegenheit. •• Unterschreitet der Arbeitgeber (zumindest bedingt vorsätzlich) den Mindestlohn, droht ihm eine Geldbuße von bis zu 500.000 Euro, die auch gegen das Unternehmen selbst verhängt werden kann (§ 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, §§ 130, 9, 30 OWiG). Eine Strafbarkeit wegen Lohn­ wuchers (§ 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB) oder Ausbeutung der Arbeitskraft (§ 233 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ist, ebenso wie eine Untreuestrafbarkeit wegen Überzahlung von Arbeitsentgelt (§ 266 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB), grundsätzlich fernliegend. •• Bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe und Geldstrafe drohen dem Arbeitgeber, wenn er vorsätzlich keine oder zu wenige Gesamtsozialversicherungsbeiträge abführt (§ 266a StGB). Ist die Nicht- oder Unterzahlung auf eine Aufsichtspflichtverletzung zurückzuführen, kann gegen das Unternehmen



§ 5 Ergebnis313

eine Unternehmensgeldbuße verhängt werden (§§ 30, 130 OWiG). Seit 2019 ist auch das leichtfertige Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen mit bis zu 100.000 Euro bebußbar (§ 8 Abs. 3 SchwarzArbG). Zudem drohen erhebliche mittelbare Rechtsfolgen (u. a. Berufsverbot, Inhabilität, Gewerbeuntersagung, Ausschluss von Ausschreibungen, Eintrag ins Gewerbezentral-/Korruptions-/Wettbewerbsregister). •• Irrt sich der Arbeitgeber über den Status seines Vertragspartners, erfasst er in der Regel auch die Zahlungsflüsse fehlerhaft. Im Steuerrecht droht daher eine Strafbarkeit wegen (Umsatz- oder Lohn-)Steuerhinterziehung (§ 370 AO) oder wegen leichtfertiger Steuerverkürzung (§ 380 AO). 4. Das Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht stellt dem Arbeitgeber zahlreiche Möglichkeiten zur Verfügung, die ihm zugewiesenen Risiken angemessen zu verringern (Vergütungscompliance). Im Ergebnis sind die Grenzen der Risikozuweisung gewahrt. 4.1 Vor Fälligkeit kann der Arbeitgeber seine Rechtsrisiken im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht wirksam verringern, indem er sich vertraglich vorbehält, variable Gehaltsbestandteile nach billigem Ermessen zu bestimmen oder von vereinbarten oder vorgegebenen Zielen abhängig zu machen (Fälligkeit erst bei zutreffender Leistungsbestimmung nach § 315 BGB). Vertragliche Rückzahlungsansprüche und Ausschlussfristen verringern die Entgeltrechtsrisiken im Arbeitsverhältnis.

Größere Rechtssicherheit erlangt der Arbeitgeber, wenn er verbindliche Entscheidungen und Auskünfte einholt (arbeitsgerichtliche Feststellungsklage, Einzugsstellenverfahren/Betriebsprüfung/Anfrageverfahren/Statusklärung nach § 28h SGB IV, § 28p SGB IV, § 7a SGB IV, Anrufungsauskunft beim Betriebsstättenfinanzamt nach § 42e EStG).

4.2 Bei Fälligkeit kann der Arbeitgeber auf (vermeintliche) Berechnungsfehler reagieren, in dem er unter Vorbehalt und/oder mit Tilgungsvorbehalt zahlt und dem Arbeitnehmer, der Einzugsstelle oder dem Betriebsstättenfinanzamt seine Zweifel mitteilt. 4.3 Nach Fälligkeit kann der Arbeitgeber überzahlte Vergütung zurückfordern, sollte unterzahlte Vergütung, Beiträge und Lohnsteuer nachentrichten und seinen Berechnungsfehler offenlegen (Selbstanzeige/tätige Reue nach § 266a Abs. 6 StGB, § 8 Abs. 9 SchwarzArbG, § 371 AO). Da die Handlungen des Arbeitgebers in alle Rechtsgebiete ausstrahlen, sollte er einen Rechtsanwalt einschalten und mit diesem eine Gesamtstrategie entwickeln. 5. Im Ergebnis gilt: Riskantes Recht steuert. Wer die Rechtsrisiken kennt, kann sie steuern.

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Stichwortverzeichnis Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags  128 Abführungspflicht  129, 142, 148, 240 ff., 278 ff., 308 Abmahnung  196, 207 f., 311 Allgemeinverbindlicherklärung  41 ff., 53, 61 ff., 108, 135, 221 Amtsermittlungsgrundsatz  106, 110, 179 Anfrageverfahren  168, 176 ff., 204, 214, 219, 241 ff., 295, 297 f. Annahmeverzug  47 f., 75, 100, 133, 196, 206, 307 Anrufungsauskunft  185, 230, 299 f., 308 Arbeitgeberpflicht zur Ermittlung des richtigen Entgelts  55, 123 ff., 138 ff., 152, 166 Arbeitnehmer  124 Arbeitnehmerstatus  124, 126, 129, 132, 166, 173, 185, 189, 198, 203 f., 224, 228, 241 ff., 272, 294 ff., 298, 307 Arbeitnehmerüberlassung  167 ff., 204, 232 Arbeitnehmerüberlassung Haftungsanspruch bei Lohnsteuer  232 Arbeitsgerichtsprozess  102 Arbeitsvertrag  55, 74 ff. Arbeitszeitguthaben  137 Aufdeckungsrisiko  172 ff. Aufgabenbegründung  282, 307 ff. Aufrechnung  206, 220 Aufsichtspflichtverletzung  248, 269 Auskünfte  127, 145, 150, 180, 185, 205 f., 214, 230, 240, 269 ff., 294 ff. Auslegung  91 ff. Auslegungsspielraum  94 ff. Ausschlussfristen  51, 89, 220, 290 ff.

Ausstrahlungswirkung  108 f. Bankrott  237 Beanstandungsschutz  162, 217 f. Behaviorismus  110 Beitragsbelastung  208 ff. Beitragsbemessungsgrenze  144 Beitragsentrichtung unter Vorbehalt  302 f. Beitragspflicht  127, 133, 139, 142 ff., 154, 223, 240, 258, 264 ff., 295 Beitragsrisiko  143, 208 Beitragsrückerstattung  203, 214 ff., 221, 303 Berechnungspflicht  127, 133, 275 ff., 307 Bereicherungsanspruch  198, 202 ff., 215, 288, 305 Beschäftigter  129 Beschäftigungsverhältnis  133, 139 ff., 169, 258, 297 Beschlussfassung  62, 67 ff., 171 f. Betriebliche Übung  56, 64, 77, 170 f., 172 Betriebsprüfung  109, 145, 161, 176, 179 ff., 191, 217, 222, 245, 281, 296 Betriebsrat  64 ff. Betriebsvereinbarung  54, 64, 69 ff., 73 f., 87, 92, 100, 170, 291 Betrug  250, 256, 260, 268, 304, Betrugsähnlichkeit  260 Beweislast  39, 104, 123, 284, 287, 303 Beweismaß  106, 107 Beweisrisiko  102, 120 Beweiswürdigung  105 ff. Bezugnahmeklausel  56, 81 ff., 89, 170 Bilanzrecht  236 f.

332 Stichwortverzeichnis Clearingobliegenheit  245 f. Clearingpflicht  245 f. Darlegungslast  39, 102 f., 201 Divergente Gerichtsentscheidungen  108 ff., 297 Eingruppierung  53 f., 172, 199, 294 Einheitliches Beschäftigungsverhältnis  141, 149 Einigungsstelle  71 ff. Einzugsstelle  127 f, 144 ff., 176, 179, 190, 210 ff., 241, 267, 270, 278, 281, 295, 303 f. Einzugsstellenverfahren  241, 295 f. Entgelt/Vergütung ohne Arbeit  46 ff. Entgeltfindungsrisiko  53 Entgeltfortzahlung  124, 172, 192, 301, 307 Entgeltfortzahlung an Feiertagen  46 ff., 150, 301, 307 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall  47 Entgeltgleichheit  44, 86, 125 Entgelthöhe  41 ff., 55, 268 Entgelthöhe absolut  41 f. Entgelthöhe relativ  41, 43 f. Entgeltregelungsquellen  40 Entlastung  146, 151, 181 ff. Entreicherung  63, 199 ff., 287, 301 Entstehungsprinzip  133 ff., 208, 280 ff., 284, 307 Equal Pay  44, 135 f., 145, 159 Erkenntnisverfahren  102 Erstattungsanspruch  162 f., 214 ff., 232 Fahrlässigkeit  118 ff., 159, 193, 214, 231, 239 ff., 250, 260, 267, 301 Fälligkeit  151, 152, 153, 229 Fehleinschätzung  39, 74, 122, 166, 170, 192, 230 Fehlerhafte Beitragsabführung  210 Fehlerquellen  166 Festsetzungsverjährung  163, 191

Fiktives Bruttogehalt  109, 210 ff., 261 Finanzprozess  106 Freistellungsanspruch  232 Freiwilligkeitsvorbehalt  75, 77 f. Fürsorgepflicht  124, 147, 275 f., 278 ff., 282 Geltungsmachungslast  123 f., 200 Generalklausel  96, 114, 252 Geringfügiges Beschäftigungsverhältnis  127, 135, 143 f., 153, 156, 177, 258, 277 Gesamtzusage  56, 172 Gestaltungsgrenzen  287, 30 Gleichbehandlung  45 Günstigkeitsprinzip  73, 85, 87 ff., 252 f. Haftung des Arbeitgebers für die Lohnsteuer  229 ff. Herstellungsanspruch  214, 295 Hochrechnung  109, 131, 210 ff. Informationsaustausch  189 Informationsproblem  39, 120 Insolvenzrecht  237, 259 f. Insolvenzverschleppung  238 Institutsvergütungsverordnung  42 Irrtum  39, 45, 115 ff., 166, 171, 198, 213, 215, 228, 230 ff., 239 ff., 270, 272, 292, 299 Jahresmeldung  127, 154, 156 Kategorisierung des Rechtsrisikos  114 ff. Kognitivismus  112 f. Kompetenzkonkurrenz  65 f. Korrekturpflicht  152, 153 ff., 157 f. Kündigung  47, 48, 96, 100, 193, 196 f., 207, 234 Lenkungsfunktion  110 Lohn von Dritten  140 ff., 142, 148 ff., 231, 247 Lohnausfallprinzip  48

Stichwortverzeichnis333 Lohnsteuerabzug  131 Lohnsteueranmeldung  131, 150 f., 157 ff., 165 Lohnsteueraußenprüfung  184, 186, 191, 232 Lohnsteuerhinterziehung  109, 188, 262 ff., 272, 305 Lohnsteuer-Nachschau  184, 186, 190 Lohnsteuernachzahlung  228 Lohnsteuerpflicht  146, 150, 230, 243, 299, 302 Lohnuntergrenze  41 Lohnwucher  249 Melde-, Dokumentations- und Nachweispflichten  127 f., 130, 154 f., 269 f. Merkmale – deskriptiv  95 Merkmale – normativ  95 Mindestlohn  41 ff., 124, 133, 173 f., 239, 246 ff., 307 Mitteilung von Sachverhaltsungewissheiten  283, 300, 304 Mitwirkungspflicht  106, 185, 233, 277 Nachbindung  72 Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge  210 Nachwirkung von Kollektivvereinbarungen  72 f., 172 Nichtzahlung der Beiträge zur Unfallversicherung  222, 255 Nichtzahlung von Arbeitsentgelt  192, 246 ff. Nichtzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen  208, 255, 270 f. Nichtzahlung von Lohnsteuer  228 f., 272 f. Normenkollision  84 Normenkonkurrenz  84 Normgeltungstatsachen  121, 171 ff. Öffnungsklausel  70, 87 f. On-Site-Werk- oder Dienstvertrag  168 Ordnungsprinzip  85

Progressionsbedingte Steuerschäden  233 ff. Prüfpflicht  179 Prüfungsrecht  179, 186 Quellenabführung  130, 132 f., 138, 280 ff. Rangprinzip  85 Rechtsanwendungsrisiko  38 ff. Rechtsauslegungsrisiko  91 Rechtsdurchsetzungsrisiko  100, 158 f. Rechtsfindungsrisiko  40 Rechtsfolgenirrtum  119 f. Rechtsfortbildungsrisiko  91, 96 ff. Rechtsrisiko Definition  35 Rechtsrisiko Kategorisierung  114 ff. Rechtssicherheit  38, 190 f. Rechtssubsumtionsrisiko  91, 98 ff. Rechtsverfolgungskosten  233 f. Rechtswirksamkeit  56 ff., 83 ff., 162 Regelungsquellen  40 ff., 56 ff., 84 ff. Richterrecht  49 ff. Risikobegriff  33 ff., 35 Risikomanagement  283 ff. Risikozuweisung  36, 43, 46, 48, 63 f., 66, 67, 68, 73, 84, 100, 102, 162, 165, 197, 207, 214, 221, 226 f., 235, 250, 255, 271, 273, 275 ff., 306 ff. Risikozuweisung Grenzen  306 ff. Rückerstattungsanspruch – öffentlichrechtlicher  215 ff. Rückforderung überzahlter Vergütung und Beiträge  63, 284, 293, 305 Rückgriffsanspruch der Unfallversicherung  223 ff. Rückschaufehler  250 Rückzahlungsklausel  75, 287 ff. Rückzahlungsvorbehalt  51, 75, 78 Sachgruppenvergleich  88 Sachverhaltsermittlung  39, 105, 304 Säumniszuschläge  109, 159, 210, 213 f., 222, 232, 306

334 Stichwortverzeichnis Schadensersatz  205, 206, 221, 267 Schadensersatz bei Auflösungsverschulden  194 Schadensersatz wegen verspäteter Lohnzahlung  193, 233 ff. Schätzung  145 f., 158 Scheinselbständigkeit  167, 262, 265, 272 Schutzwirkung  182 f., 296 Schwarzarbeit  173 ff., 189 f., 202, 223 ff., 263, 265 Selbstanzeige  188, 190, 191, 262 f., 270, 273, 283, 306 Sorgfaltsanforderungen  68, 118, 121 f., 171, 193, 230, 233, 239, 241, 247, 254, 259, 270, 299 Sozialprozess  106 Sparsamkeitsprinzip  179, 251 ff. Spezialitätsprinzip  85 Statusfeststellungsobliegenheit  124 ff., 129, 132 Statusirrtum  166 ff., 198, 228 Statusklärung der Gesetzlichen Unfallversicherung  183, 298 Steueranspruchstheorie  243 Steuerschäden  174, 227, 233 f. Steuerstrafverfahren  186 ff. Stichprobencharakter  181 Stichtagsklausel  75, 78 ff. Strafprozess  106 Subsidiaritätsprinzip  65 Subsumtion  98 ff. Systemirrtum  120 Tariffähigkeit  51, 56, 57 ff. Tariföffnungsklausel  87 Tarifvertrag  53, 56, 72 Tarifvorbehalt  70 Tarifzuständigkeit  56, 60 Tatbestandsirrtum  119, 239, 243 Tatbestandsirrtumsrisiko  39 Tätige Reue  270, 306 Tatumstandsirrtum  39, 118 f., 231 Tilgungsvorbehalt  303 f.

Überzahlung von Arbeitsentgelt  198, 251 Überzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung  222 Überzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen  214 ff., 271 f. Überzahlung von Honoraren  203 Überzahlung von Lohnsteuer  235, 274 Umsatzsteuerhinterziehung  228, 233, 273 Unbestimmte Begriffe  49, 53, 96 Unfallversicherung  222 ff. Unterlassene Beitragsabführung  210 Unternehmensgeldbuße  243, 248 f., 269, 272 Unterzahlung von Arbeitsentgelt  192, 246 ff., 287 ff. Unterzahlung von Beiträgen zur Unfallversicherung  222, 255 Unterzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen  208, 255 Unterzahlung von Lohnsteuer  228 f., 272 f. Untreue  251, 253 f. Untreueähnlichkeit  257 Variables Entgelt/Variable Gehaltsbestandteile  42 f., 136, 283 ff. Verfall  63, 174, 218 ff., 222, 289 Vergütungscompliance  275 ff. Vergütungspflicht  239 Verhandlungsgrundsatz  102 Verjährung  159 ff., 163 f., 165, 217 f., 263 ff., 268 Vermögensverschwendungsverbot  254 Verrechnung  146, 203, 220, 228 Verschärfte Haftung  201, 289 Verschulden  109, 115, 160 f., 193, 194, 206, 212, 225, 231, 259 Versicherungsfall  225 ff. Versicherungsvergütungsverordnung  42 Verspätete Lohnzahlung  193 ff., 233 f., 290 Vertragsgestaltung  283

Stichwortverzeichnis335 Vertrauensschutz  52, 58, 250, 296 Veruntreuen von Arbeitsentgelt  256 ff. Verwirkung  165 f., 177 Verzinsung  159, 179, 188, 193, 220, 232, 237, 268, 283, 302, 305 Vollstreckungsverfahren  107 Voranfrage  298 f. Vorenthalten von Arbeitsentgelt  256 ff. Vorrangtheorie  70, 88 Vorsatz  118 f., 160 f., 213 f., 239 ff., 243, 244, 264 ff., 270, 291 Vorverschulden  259 Wahrheitspflicht  105, 106 Widerrufsvorbehalt  75, 77 Wirksamkeitsvoraussetzungen  171 f.

Wirksamkeitsvoraussetzungen Betriebsvereinbarung  64 ff., 69 Wirksamkeitsvoraussetzungen Regelungsabrede  64 ff., 71 Wirksamkeitsvoraussetzungen Tarifvertrag  56, 63 Zahlstelle  141, 276 ff. Zahlung unter Vorbehalt  300 ff. Zielerreichung  285 Zivilgerichtsprozess  102 Zollverwaltung  173 ff., 190 Zuflussprinzip  137, 280 ff., 284 f., 293 Zumutbarkeit  46, 79 f., 157, 200, 228, 247, 258, 278 Zurückbehaltungsrecht  195 f.