Rechtsgut und Subventionsbegriff § 294 StGB [1 ed.] 9783428451043, 9783428051045

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Schriften zum Strafrecht Band 44

Rechtsgut und Subventionsbegriff § 294 StGB

Von

Detlef Sannwald

Duncker & Humblot · Berlin

DETLEF SANNWALD

Rechtsgut und Subventionsbegrifl (§ 264 StGB)

Schriften zum Strafrecht Band 44

Rechtsgut und Suhventionshegriff §264 5tGB

Von

Dr. Detlef Sann wald

DUNCKER

&

HUMBLOT

I

BERLIN

D 21 Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany

© 1982 Duncker

ISBN 3 428 05104 1

Meinen Eltern in Liebe und Dankbarkeit

Vorwort Diese Arbeit hat als Dissertation der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen vorgelegen. Das Manuskript wurde im Frühjahr 1981 abgeschlossen, Literatur und Rechtsprechung wurden bis Juli 1981 verfolgt. Zu danken habe ich in erster Linie meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Theodor Lenckner. Von Anfang an begleiteten mich bei der Anfertigung der vorliegenden Arbeit seine Anregungen und seine Unterstützung. Ebenso gilt mein Dank Herrn Prof. Dr. Wolfgang Münzberg. Besonderer Dank gebührt auch Herrn Priv.-Doz. Dr. Eberhard Klingenberg für seine unermüdliche Bereitschaft, die verschiedensten Problemfragen zu diskutieren. Der Konrad-Adenauer-Stiftung e. V. danke ich für die Gewährung eines Promotionsstipendiums. Herrn Prof. Dr. J. Broermann schließlich schulde ich Dank für die Aufnahme dieser Arbeit in die Reihe "Schriften zum Strafrecht". Stuttgart, im Oktober 1981

Detlef Sannwald

Inhaltsverzeichnis Einleitung ............................................................

17

Erster Teil

Grundlagen A. Subventionen in der Wirtschaftswelt ................................

20

1. Subventionen als Erscheinungsform staatlicher Ausgaben

21

2. Wirtschaftliche Bedeutung von Subventionen ................... .

22

a) Bundessubventionen ......................................... . aal Methodische überlegungen zu § 12 StWG ................. . bb) Umfang der Finanzhilfen ............................... .

24 24 25

b) Landessubventionen ......................................... . aal Kompetenzen ........................................... . bb) Umfang der Finanzhilfen ............................... .

25 25 26

c) Gemeindesubventionen 26 aal Kompetenz ............................................. . 26 bb) Umfang der Finanzhilfen ............................... . 26 d) Subventionen aus Mitteln der Europäischen Gemeinschaft ... . aal Der Europäische Sozialfonds ............................. . bb) Der Europäische Fonds für regionale Entwicklung ....... . cc) Der Europäische Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL) ............................... .

27 28 29 29

3. Subventionen als Instrument staatlicher Wirtschafts- und Sozialpolitik ......................................................... . 31 a) Subventionen in der ordnungspolitischen Diskussion ......... . aal Subventionen und Markttheorie ......................... . bb) Subventionen und soziale Marktwirtschaft ............... .

31 32 33

b) Vorteile und Beliebtheit des wirtschaftspolitischen Instruments der Subvention ............................................. . 34

10

Inhaltsverzeichnis

B. Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen ......................

36

1. Verfassungsrechtliche Legitimation und Schranken ..............

36

a) Etattitelsubventionierung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. aal Legitimation .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. bb) Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

36 36 37

b) Subventionierung auf Grund eines speziellen Gesetzes... .....

38

2. Anspruch auf Subventionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

38

a) Ansprüche nach deutschem Recht ............................ aal Ansprüche aus einem speziellen Subventkmsgesetz ........ bb) Anspruch aus grundrechtlicher Gewährleistung .......... ce) Anspruch nach wirksamer Zusicherung (§ 38 VwVfG) ...... dd) Anspruch nach den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung (Art.3 GG) .............................. ee) Anspruch auf Grund Vertrauensschutzes ..................

39 39 40 40

b) Ansprüche bei der Vergabe von EG-Subventionen

42

3. Verwaltungsrechtliche Vergabetechniken ........................

40 41

44

a) Begründung eines Subventionsverhältnisses nach deutschem Recht........................................................ 44 b) Begründung eines Subventionsverhältnisses bei Subventionen aus Gemeinschaftsmitteln .................................... aal Gemeinschaftseigene Subventionsverwaltung .............. bb) Mitgliedstaatliche Subventionsverwaltung ................ ce) Konsequenzen für den Anwendungsbereich des Subventionsgesetzes .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

46 46 47 47

4. Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses, Änderungen, Störungen ............................................................ 49

c.

a) Ausgestaltung mittels eines Verwaltungsaktes ................ aal Rechtswidrigkeit von Nebenbestimmungen ................ bb) Andere Störungen im Subventionsverhältnis ..............

50 50 51

b) Ausgestaltung durch öffentlichrechtlichen Vertrag ............

53

UnzulängZichkeiten bisheriger staatZicher Sanktionsinstrumente für die Bekämpfung von Subventionserschleichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Rechtsdogmatik und praktische Mängel des § 263 StGB ..........

55

2. Kriminalpolitische Gründe für eine Neuregelung. . ... .. .. . . .. . . ...

57

Inhaltsverzeichnis

11

Zweiter Teil

Der neue Tatbestand A. Das Rechtsgut des § 264 StGB ......................................

59

1. Bestimmung des Rechtsgutes ....................................

59

a) Die Planungs- und Dispositionsfreiheit in der Sicht der Literatur 60 b) Planungs- und Dispositionsfreiheit als ungestörte Entscheidungsfindung ................................................

62

c) Entwicklung des Rechtsgutes aus Zielvorstellung und Systematik 63 2. Konsequenzen der Rechtsgutkonzeption, insbesondere: Beschränkungen auf Grund des Normzweckes ............................ 65 a) Teleologische Reduktion bei Anspruch auf Subventionierung ..

65

b) Vorteilhaftigkeit und Drittbezug ..............................

69

c) Staatliche Subventionierung, die gegen höherrangiges Recht verstößt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

70

d) Rechtsgrund der Vermögensverschiebung im Verhältnis zum Vermögensschutz der öffentlichen Hand...................... 71 e) Rechtswidrigkeit von Nebenbestimmungen und Offenbarungspflicht nach § 3 11 SubvG .................................... 73

B. Der Subventionsbegriff ............................................ 1. Der Wechsel von einem "formellen" zu einem "materiellen" Sub-

76

ventionsbegriff ..................................................

77

a) Gesetzesgenese

77

b) Beurteilung der Grundentscheidung des Gesetzgebers ......... .

79

2. Öffentliche Mittel ............................................. .

82

a) Mittel ....................................................... . aal Juristischer und ökonomischer Mittelbegriff ............. . bb) Ergebnis ............................................... .

82 82 84

b) Das Merkmal "öffentlich" aal Vorläufige Definition ................................... . bb) Anwendungsfälle ....................................... . cc) Ergebnis ............................................... .

84 85

86 91

12

Inhaltsverzeichnis 3. Leistung aus öffentlichen Mitteln ................................

91

a) "Direkte" Leistungen ........................................ 92 aal Abgrenzung zu § 370 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 93 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 101 b) Das Merkmal "aus" .......................................... 101 aal Zuordnung und wirtschaftliche Betrachtungsweise bei dem Merkmal "aus" .......................................... 102 bb) Ergebnis 105 4. Leistung nach Bundes- oder Landesrecht oder dem Recht der Europäischen Gemeinschaften .................................... 105 5. Gewährung einer Leistung "wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung" .......................................... 107 a) Das Beziehungsverhältnis der einzelnen Begriffe .............. 108 b) Der Gegenleistungsbegriff in § 264 StGB ...................... aal Der Gegenleistungsbegriff im Zivilrecht .................. bb) Die Gegenleistung in anderen Strafrechtsvorschriften ...... cc) Die Gegenleistung in § 264 StGB .......................... dd) Die Behandlung von Schadenssubventionen ..............

109 109 109 110 114

c) Der Maßstab des Marktes .................................... 116 aal Der Marktbegriff ........................................ 116 bb) Die Wertung "marktmäßig" .............................. 118 d) Wenigstens zum Teil ohne .................................... 119 e) Die Sonderfälle der Interventionen im EG-Agrarbereich und der Hermes-Deckungen .......................................... 120 aal Die Interventionen ...................................... 120 bb) Hermes-Deckungen ...................................... 121 6. Hauptformen strafrechtlich relevanter Subventionen

123

7. Empfängerkreis bei Subventionen i. S. des § 264 VI StGB ........ 124 a) Zweck der Regelung .......................................... 124 b) Betriebe und Unternehmen .................................. 125 aal Betrieb .................................................. 126 bb) Unternehmen ............................................ 126 c) Die Gleichstellung des § 264 VI S.2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 127 aal Gesetzesgenese .................................... . . . . .. 127 bb) Die Gleichstellung von öffentlichen Unternehmen oder Betrieben .................................................. 128 d) Das Merkmal "an" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 130

Inhaltsverzeichnis

13

8. Leistungen, die wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen sollen .................................................... 131 a) Wirtschaft .................................................... 131 aal Intentionen des Gesetzgebers ............................ 131 bb) Begriff der Wirtschaft ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 133 b) Die Förderung ................................................ 136 c) Der "Zweck" der Wirtschaftsförderung ................. . . . . . .. 136 d) Subventionszweck und Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . .. aal Bestimmung des Subventionszweckes .................... bb) Subventionszweck und Art. 103 II GG .................... cc) "Gemengelagen" von Subventionszwecken ................

137 137 139 140

9. Dogmatische Einordnung und Gesamtwürdigung des Subventionsbegriffes ........................................................ 142

Literaturverzeicbnis

........ , ......................................... 145

Abkürzungsverzeichnis ABI a.E. a.F. AFG Aktz. AO

AT BAnz. BayVBI BB BergPG BerlinFG BGBI BHO BMF BMJ BT BT-Drs. BVerfGG DB DOV DStR DStZ DVBI EAGFL EAGV EGAO

EGKSV

ERE ERP EuGH EuR EWGV FR GA Gew Arch HGrG Hwb. Sozw. i. d. F. InvZulG JA JR

Amtsblatt am Ende alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktenzeichen Abgabenordnung Allgemeiner Teil Bundesanzeiger Bayrische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bergmannspraemiengesetz Berlinförderungsgesetz Bundesgesetzblatt Bundeshaushaltsordnung Bundesminister der Finanzen Bundesminister der Justiz Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgerichtsgesetz Der Betrieb Die öffentliche Verwaltung Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt Europäischer Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft Einführungsgesetz zur Abgabenordnung Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäische Rechnungseinheit European Recovery Programm Europäischer Gerichtshof Europarecht Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Finanz-Rundschau Goltdammer's Archiv für Strafrecht Gewerbearchiv

Haushaltsgrundsätzegesetz Handwörterbuch der Sozialwissenschaften in der Fassung Investitionszulagengesetz Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau

Abkürzungsverzeichnis JuS JZ Krim.Abh. lit. LK Ls. Mbl MDHS MDR Mio MOG m.w. N. n.F. NJW OECD OWiG PostVerwG Prot. RegE repr. Rs Schö / Schr SK SIg Rspr Sp. SparPG SR StWG

s. u.

SubvG u.ä. VermBG VerwArch VerwRspr vgl. VO VVDStRL VwVfG 1. WikG Wipol. WiVerw WoPG ZfZ ZRP ZStW

15

Juristische Schulung J uristenzeigung Kriminalistische Abhandlungen littera Leipziger Kommentar Leitsatz Monatsblätter Maunz / Dürig / Herzog / Scholz Monatsschrift für Deutsches Recht Millionen Gesetz zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen mit weiteren Nachweisen neuer Fassung Neue Juristische Wochenschrift Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Ordnungswidrigkeitengesetz Postverwaltungsgesetz Protokolle Regierungsentwurf reprint Rechtssache Schönke / Schröder Systematischer Kommentar Sammlung der Rechtsprechung Spalte Sparpraemiengesetz Subventionsrichtlinie Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums in der Wirtschaft siehe unten Subventionsgesetz und ähnliches Vermögensbildungsgesetz Verwaltungsarchiv Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland vergleiche Verordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsverfahrensgesetz Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wirtschaftspolitik Wirtschaft und Verwaltung Wohnungsbaupraemiengesetz Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Im übrigen entsprechen die im Text verwendeten Abkürzungen denen bei Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Aufl., Berlin 1968.

Einleitung Die Subventionsproblematik wurde bisher hauptsächlich in der volkswirtschaftlichen und finanzwissenschaftlichen Literaturl erörtert. Aber auch die öffentlichrechtliche Literatur2 beschäftigt sich seit einigen Jahren intensiv mit Subventionen, wobei in jüngster Zeit die Fragen des Gesetzesvorbehaltes3 oder der Konkurrentenklage 4 im Vordergrund standen. Die Strafrechtswissenschaft befaßte sich bisher mit Subventionen vornehmlich innerhalb des allgemeinen Betrugstatbestandes (§ 263 StGB), dessen Qualität als strafrechtliche Abwehrwaffe gegen Subventionserschleichungen jedoch sowohl wegen seiner dogmatischen Struktur als auch aus kriminalpolitischen Notwendigkeiten mehr und mehr in Zweifel gezogen wurde5 • Mit der Einfügung des Sondertatbestandes des Subventionsbetruges

(§ 264 StGB) durch das erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschafts-

kriminalität vom 29.7.19766 in das Strafgesetzbuch wurde die Intensivierung der staatlichen Sozialkontrolle im Bereich der Wirtschaftsdelinquenz weiter vorangetrieben. Auf Grund seiner im Verhältnis zu § 263 StGB unüblichen Tatbestandskonstruktion wird dieses staatliche Sanktionsinstrument zu einer in weiten Bereichen an neuen Aspekten orientierten Beschäftigung mit Subventionen und deren Erschleichung durch die strafrechtliche Literatur und Rechtsprechung' beitragen. 1 Vgl. z. B. Hedtkamp S. 253 ff.; Noll S. 69 ff.; Wittmann I S. 127 f.; Wittmann 11 S. 79 ff.; Zeitel S. 323 ff.; Zimmermann / Henke S. 319 ff. jeweils

m. w. N. zu den klassischen Schriften der Finanzwissenschaft. tAuslösend Ipsen, Die öffentliche Subventionierung Privater (1956) mit der Entwicklung der Zweistufentheorie; vgl. auch Zacher VVDStRL 25, S. 308, 312 u. 396: "Unerträglichkeit des Ordnungsdefizites". 3 Vgl. Götz, Wirtschaftssubventionen S. 283 f.; Jesch S. 175 ff.; Krebs, DVBI 1977, 623 ff.; Schenke, Gew Arch 1977, 313 ff.; Bleckmann § 5 mit umf. w. N. • Vgl. Fröhler / Lenz, Gew Arch 1976, 73 ff.; Kopp, WiVerw 1978, 175 ff.; Reggeling, Fr. Klein-Gedächtnisschrift S. 416 ff. und Zulegg, Subventionskontrolle durch Konkurrentenklage 1974. S Zu den Unzulänglichkeiten bisheriger staatlicher Sanktionsinstrumente vgl. unten S. 55 ff. Ausgangspunkt aller Überlegungen war die von Tiedemann im Rahmen seiner Grundlagenforschung (Subventionskriminalität in der Bundesrepublik, 1974) aufgezeigte Delinquenzphänomenologie. • BGBI I S. 2034 ff. 7 Auf Grund einer bis zum Frühjahr 1980 durchgeführten Umfrage bei den Schwerpunktstaatsanwaltschaften in der Bundesrepublik wurden mir bisher 2 D. Sannwald

18

Einleitung

Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind zwei zentrale Problemkreise des neuen Tatbestandes: Das Rechtsgut und der Subventionsbegriff des § 264 StGB. Bei der Betrachtung der bisherigen Stellungnahmen zum Rechtsgut ist eine erhebliche Meinungsvielfalt zu beobachten. So wird vom Schutz der Planungs- und Dispositionsfreiheit8 , vom Schutz des Wirtschaftskreislaufes mit seinen funktionellen Zusammenhängen und wechselseitigen Abhängigkeiten9, vom Schutz des Vermögens des Staates10 oder gar vom Schutz des einzelnen Steuerzahlersl l gesprochen. Im Vordergrund der folgenden Bemühungen steht daher die Auseinandersetzung mit den vorliegenden Ansichten und die Entwicklung eines klaren Rechtsgutskonzeptes einschließlich der damit verbundenen Konsequenzen für den Tatbestand. Der strafrechtliche Subventionsbegriff der Legaldefinition des § 264 VI StGB hat sich zu der "Achillesferse" des gesamten Tatbestandes entwickelt. Das beruht weniger auf den bisher vorgebrachten systematischen oder kriminalpolitischen Bedenken, als vielmehr auf verfassungsrechtlichen Einwänden (Art. 103 II GG) eines Großteils der Literatur12 • Zunächst wird daher bei seiner Behandlung großes Gewicht auf die Aufstellung klarer und praktikabler Definitionen und - falls erforderlich - auf die Aufklärung des Beziehungsverhältnisses der einzelnen Merkmale zueinander gelegt. Um den Anforderungen des Art. 103 II GG zu genügen und um die bei neu geschaffenen Tatbeständen zunächst immer verbreitete Unsicherheit soweit als möglich zurückzudrängen, soll eine restriktive Interpretation Konturen schaffen und tatsächliche oder nur vermeintliche Unbestimmtheitszonen überwinden. jedoch erst fünf Urteile und ein Strafbefehl bekannt, in denen § 264 StGB angewandt wurde. Bei dieser erstaunlich niedrigen Zahl liegt der Schluß nahe, daß es bei der Annahme des Tatbestandes durch die Staatsanwaltschaften gewisse Anlaufschwierigkeiten gegeben hat. Die Urteile selbst sind bezüglich der in § 264 StGB auftretenden Rechtsfragen noch unergiebig. Zum einen beruht das darauf, daß sich die rechtliche Würdigung auf einen oder wenige Sätze beschränkt. Zum anderen herrscht in der Praxis wohl noch eine erhebliche Unsicherheit. So lagen die Tathandlungen in dem Urteil und Strafbefehl des AG Flensburg (Aktz.: 41 Ls 257/28; 4 Js 104/78) vor dem Inkrafttreten des § 264 StGB und trotzdem wurde nach ihm verurteilt. Auch in den zwei Urteilen des AG Kiel (Aktz.: 44 Ls 145/79; 40 a OWi 22/78) wurde nach § 264 StGB angeklagt, obwohl die Tathandlungen vor dem Inkrafttreten des Gesetzes laien, dann aber mangels Beweises freiie8prochen. 8 Vgl. etwa Dreher / Trlhu:!le § 264 Rdn 3; LOhmeyer S. 52. 9 Dreiss / EiteZ-Dreiss S. 29. 10 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 4. 11 FriemeZ S. 11. 12 Vgl. etwa Heinz, GA 1977, 193, 211; Laekner § 264 Anm. 2 c) aa); Löwer, JZ 1979, 621 ff.; SK-Samson § 264 Rdn 33 ff.

Einleitung

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Der Erörterung dieser zwei Themenkomplexe des neuen Tatbestandes wird ein Grundlagenkapitel vorgeschaltet, um die Einbettung des Tatbestandes in die Realitäten staatlicher Wirtschaftspolitik zu verdeutlichen. Dies soll weiter der Aufdeckung interdisziplinärer Zusammenhänge dienen und die Möglichkeit eröffnen, im weiteren Verlauf der Arbeit bestehende strafrechtliche Argumentationen auf ihren Ursprung zurückzuverfolgen. Zu diesem Zweck erfolgt auch eine ausschnittweise Darstellung der rechtlichen Ausgestaltung von Subventionen, als Grundlage zur Behandlung von Rechtsproblemen, die ihre Ursache in der Verzahnung des öffentlichrechtlichen mit dem strafrechtlichen Rechtskreis haben.

2'

Erster Teil

Grundlagen A. Subventionen in der Wirtschaftswelt Subventionserschleichungen knüpfen an ein bestimmtes reales Verhalten staatlicher Wirtschaftspolitik an. Um gestaltende Maßnahmen im Hinblick auf die Wirtschaftsordnung, die Wirtschaftsstruktur oder den Wirtschaftsprozeß zu treffen, bedient sich der Staat insbesondere des Lenkungsinstrumentes der Subvention. Dabei kannte die staatliche Wirtschaftspolitik im deutschsprachigen Raum dieses Instrument nicht erst nach der Zeit des deutschen Liberalismus im 19. Jahrhundert!; der Beginn wesentlicher staatlicher Unterstützungen lag bereits in der merkantilistischen/kameralistischen Epoche 2 , als die landesfürstliche Gewalt nach Ausbildung des frühkapitalistischen Wirtschaftssystems und überwindung der ständischen Kräfte einen beachtlichen Machtzuwachs erfuhr. Um den Finanzbedarf zu decken, wurde - nach der Einbeziehung der Lenkung der Wirtschaft in den Aufgabenbereich des Staates - versucht, über eine unmittelbare Förderung der Wirtschaft mittelbar die Staatskasse zu füllen 3 • Die Beschäftigung mit Umfang und Zielsetzungen von Subventionen mag außerdem einen Ansatz für die Beurteilung eines möglichen gesamtwirtschaftlichen Schadens4 bieten, der durch die mit der Subven1 2

So LK-Tiedemann § 264 ReIn 1. Hansmeyer S. 977; NoZZ S. 69 f.; MeinhoZd S. 237; Bürgin S. 308. Im Zeit-

alter des Liberalismus ging allerdings der Einsatz von Subventionen als wirtschaftspolitisches Lenkungsinstrument zurück, Meinhold S. 237. Zur Geschichte staatlicher Subventionierung sei hier auf die wirtschaftshistorische Literatur verwiesen, insbesondere auf Lütge und Seraphim. a Eine plastische Partialanalyse mit einem detaillierten Einblick in das Finanzgebaren eines Herrschers dieser Epoche findet sich bei Schneider (Die Finanzpolitik des Kurfürsten Klemens Wenzeslaus von Trier, Berlin 1958).

Vgl. dort zu den Bergbausubventionen S. 79 und zu den Preissubventionen

bei Früchten und Getreide S. 97. 4 Vgl. Kaiser, Kriminalistik 1978, 1 ff.; Zybon, Wirtschaftsdienst 1975, 364 ff. Zum Schaden im strafrechtlichen Sinne, der allein durch Wl&ereelltfertigtes Erlangen von Subventionen bisher entstanden ist, vgl. Tiedemann, Subventionskriminalität S. 47 ff. Für den Bereich der Europäischen Gemeinschaft vgl. BTUns S. 23.

1. Subventionen als Erscheinungsfonn staatlicher Ausgaben

21

tionserschleichung verbundene Verfehlung der beabsichtigten wirtschaftspolitischen Zwecke entstehen kann.

1. Subventionen als Erscheinungsform staatlicher Ausgaben Die öffentlichen Ausgaben sind die mit der Staatstätigkeit verbundenen Auszahlungen, die ihren Niederschlag im Staatshaushalts finden. Die "monetäre Strömungsgröße" "Gesamtausgaben" wird in der Finanzwissenschaft vorwiegend in drei KategorienG gegliedert, nämlich in: a) Faktorentlohnungen und Entgelte für den Kauf von Waren und Dienstleistungen, b) unentgeltliche übertragungen (Transferzahlungen) oder c) Transaktionen des Kreditverkehrs (Schuldentilgung und Kreditgewährung). Dadurch, daß es in der Volkswirtschaft der Gegenwart kaum noch eine Gruppe gibt, deren ökonomische Situation nicht durch staatliche Finanzhilfen von unterschiedlicher Form verbessert wird, erklärt sich auch der Bedeutungsaufschwung, den staatliche Transferzahlungen erlangt haben7 • Dies gilt vor allem für Transferzahlungen an private Haushalte (Sozialleistungen), aber auch für Transfers an Unternehmen (Subventionen). Ein einheitlicher Subventionsbegriff hat sich hier in der Finanzwissenschaft - ebenso wie im Öffentlichen Recht8 - bisher nicht gebil5 Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen der Subventionsvergabe sind in den §§ 23 u. 44 I BHO, sowie in den jeweiligen Landeshaushaltsordnungen nonniert. , Hansmeyer 11 S. 9; Hedtkamp S. 227; NolZ S. 69 ff; Recktenwald S. 715 ff.; Wittmann I S. 2 ff. jeweils m. w. N. Die grundlegende Unterscheidung von non-transfer expenditures und transfer expenditures geht auf A. C. Pigou (A Study in Public Finance, 3. Aufl. London 1951, repr. 1962 S. 19 ff.) zurück. 7 Berthold S. 7; Hansmeyer 11 S. 9. 8 Auch der öffentlichrechtliche Subventionsbegriff ist in Rechtsprechung und Lehre äußerst umstritten. Eine Übersicht über die vertretenen Meinungen findet sich bei Bleckmann S. 9 ff. u. Karehnke, DÖV 1975, 623 ff. Die große Vielfalt läßt sich zum Teil darauf zurückführen, daß die einzelnen Fonnulierungen stark von den jeweiligen Aufgaben geprägt wurden, die mit der ins Auge gefaBten Definition bewältigt werden sollten. Der Subventionsbegriff wird also vorwiegend als reiner Ordnungsbegriff verstanden (vgl. Bleckmann S. 12 u. Tiedemann, Subventionskriminalität S. 22). Von manchen Autoren (Ipsen S. 6; Götz, Wirtschaftssubventionen S. 1 ff.) wird deshalb auch die Möglichkeit der Entwicklung eines allgemeinen Subventionsbegriffes eher mit Skepsis betrachtet, weil nationales Verfassungsrecht, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht sehr unterschiedliche Aspekte verfolgen. Zum Teil (Zuleeg, Rechtsfonn S. 14) wird

22

1. Teil, A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

det9 • Vieles ist im Streit geblieben, obwohl der Grenzertrag der Diskussion - wie Andepo zutreffend bemerkt - vielfach gegen Null tendiert, nicht selten sogar negativ ist. Die h. M.ll versteht unter Subventionen geldliche oder geldwerte Zuschüsse, die seitens öffentlicher Körperschaften oder Anstalten ohne marktmäßige Gegenleistung erwerbswirtschaftlichen Unternehmungen gewährt werden. Ohne jetzt schon in die Erörterung über den strafrechtlichen Subventionsbegriff in § 264 VI StGB einzutreten, ergeben sich bei einzelnen Elementen der Legaldefinition unübersehbare Bezüge zu diesem finanzwissenschaftlichen Subventionsverständnis.

2. Wirtschaftliche Bedeutung von Subventionen Die Präzision einer Aussage über die gesamtwirtschaftliche Bedeutung von Subventionen ist wesentlich abhängig von dem vorhandenen statistischen Zahlenmaterial, insbesondere von dem definitorischen Rahmen, in den es eingebettet ist. Die Berichterstattung des Bundes über Subventionen reicht bis in das Jahr 1959 zurück, in dem die Deutsche Partei (DP) die Bundesregierung ersuchte, eine Zusammenstellung von Subventionen vorzulegen12 • Um Regierung und Parlament die Möglichkeit einer Beurteilung der Subventionspolitik im Hinblick auf die verfolgte Finanz-, Wirtschaftsund Gesellschaftspolitik zu geben und damit auch Entscheidungshilfen deshalb davon ausgegangen, daß sich ein allgemeiner Subventionsbegriff nicht finden lasse. Aus verfassungsrechtlicher Sicht (BVerfGE 17, 210 ff., 216 ff.) sollen Subventionen bestimmte Verhaltensweisen der Bürger fördern, weil dies für die Gesamtheit aus wirtschafts- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist. Das BVerwG (DOV 1959, 706) sieht Subventionen als öffentlichrechtliche Leistungen des Staates an, die zur Erreichung eines bestimmten im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks gewährt werden. Zum Teil (Stern, JZ 1960, 518 f.) werden nur finanzielle Leistungen an Unternehmen zu Produktionszwecken in den Subventionsbegriff einbezogen. Andere (Ipsen S. 6; Henze S. 30) wollen dagegen alle an Wirtschaftssubjekte gewährten Unterstützungen in den Subventionsbegriff einbeziehen und zwar auch dann, wenn sie nicht nur Produktionszwecken dienen. Schließlich werden auch Leistungen, die anderen als wirtschaftlichen Zwecken dienen, in den Subventionsbegriff einbezogen (Jesch S. 138; MiiZler S. 49). t HansmeJjer S. 963; Zavlaris S. 7. Zu den verschiedenen Einordnungs- und Klasslflzlerunpvo1'JCh1leen ViI. Gundlach S. 8 ff. und S. 12 ff., sowie Berthold S. 12 fl., jeweils m. w. N.

Andel S. 4. Hansmeyer S. 963; Meinhold S. 237; Wessels Sp. 5321 jeweils m. w. N.; vgl. auch Andel, Subventionen S. 491 f. 10

11

1! Antwort der Bundesregierung betreffend Subventionen im Bundeshaushalt vom 28. 7. 1959 (BT-Drs. Ill/1229).

2. Wirtschaftliche Bedeutung von Subventionen

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für die künftige Subventionspolitik anzubieten, wurden später in die laufenden Veröffentlichungen der Finanzberichte 13 entsprechende Passagen aufgenommen. Mit der Verabschiedung des Stabilitäts- und Wachstumsgesetzes (StWG)14 im Jahre 1967 wurde die Bundesregierung durch dessen § 12 erstmals verpflichtet, in zweijährigem Turnus Subventionsberichte15 vorzulegen. Von besonderer Bedeutung war hier der legal definitorische Rahmen, in den die Berichte einbezogen wurden, so daß ein Großteil der Unsicherheiten, die durch einen unbestimmten Subventionsbegriff hervorgerufen wurden, wegfieJ16. So konnten auch die Untersuchungen 17 , die ihren Beginn in die jüngste Nachkriegszeit 18 legten und dann in den Jahren 1951-1972 ein Ansteigen der VOn Bund und Ländern getätigten Transferzahlungen VOn 376 Mio DM auf 8801 Mio DM aufzeigten, in weiten Bereichen keine exakten Aussagen treffen, weil die Abgrenzungs- und Gliederungskriterien sich immer wieder änderten. Die Zunahme der Transferzahlungen entsprach dabei einer Steigerungsrate von ca. 2350 010, der bei den gesamten Staatsausgaben eine Steigerungsrate von ca. 440 010 gegenüberstand19.

13 Der Untersuchungszeitraum der Abschnitte in den Finanzberichten der Jahre 1962, 1964 und 1966 umfaßte dabei jeweils drei Jahre vor ihrem Erscheinungsj ahr. U Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8. 6. 1967 BGBI I S. 582. 15 Der jüngste 7. Subventionsbericht wurde am 8.8. 1979 vorgelegt (BTDrs. 8/3097). 18 Besonders deutlich bezüglich dieser Schwierigkeiten ist die Untersuchung von Zavlaris, S. 7 ff. mit dem Hinweis auf die beiden offiziellen Definitionen, die des Bundesfinanzministeriums und die des statistischen Bundesamtes mit enger Anlehnung an die OECD-Definition. 17 VgI. insbesondere Zavlaris S. 7 ff. 18 Typisches Kennzeichen der Nachkriegswirtschaft war die oft mangelnde Eigenkapitalausstattung der Unternehmen, die einen hohen Fremdfinanzierungsbedarf auslösten. Da sich deshalb für kleinere und mittlere Betriebe der Leistungswettbewerb immer mehr zu einem Finanzierungswettbewerb entwickelte, wurden im Rahmen der Mittelstandspolitik (vgI. dazu Adenauer S. 117 ff. und Hojmeir S. 12 ff.) günstige Konditionen bei der Geldaufnahme gewährt. 18 Hansmeyer S. 979. Nach seiner Analyse zeigt sich dabei in sektoraler Betrachtung ein deutlicher Schwerpunkt bei den Subventionen für die Landwirtschaft, und zwar mit rückläufiger Tendenz, seitdem die EG große Subventionsaufgaben übernommen hat. Weiter sei eine Schwerpunktverlagerung zu den Bereichen Bergbau und Energiewirtschaft, Verkehr und zum verarbeitenden und dienstleistenden Gewerbe festzustellen. Von der Struktur her sei eine Tendenz von den Erhaltungs- zu den Anpassungs- und Förderungssubventionen zu erkennen.

24

1. Teil, A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

a) Bundessubventionen

Der Umfang staatlicher Unterstützungsmaßnahmen hat seit dem Beginn der regelmäßigen Berichterstattung im Jahre 1967 kontinuierlich zugenommen20 • Zu den vielfältigen Gründen hierfür gehört nicht zuletzt die Zunahme der wirtschaftlichen Schwierigkeiten in verschiedenen Wirtschaftsregionen und Wirtschaftssektoren. Doch ist auch gleichzeitig mit der Abschwächung des Wirtschaftswachstums der finanzielle Spielraum des Staates enger geworden. aa) Methodische Oberlegungen zu § 12 StWG

Die begriffliche Abgrenzung des Subventionsberichtes orientiert sich nicht an dem strafrechtlichen Subventionsbegriff, sondern ergibt sich aus § 12 StWG, der eine Berichterstattung über "Finanzhilfen" und "Steuervergünstigungen" einschließlich ihrer Untergliederungen vorschreibt21 • Der im StWG selbst nicht festgelegte Begriff der Finanzhilfe wird im Anschluß an den 6. Subventionsbericht wie folgt definiert 22 : "Finanzhilfen sind Geldleistungen des Bundes an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung, um 1. Produktionen oder Leistungen in Betrieben oder Wirtschaftszwei-

gen zu erhalten oder an neue Bedingungen anzupassen,

2. den Produktivitätsfortschritt und das Wachstum von Betrieben oder Wirtschaftszweigen zu fördern, 3. in wichtigen Bereichen des volkswirtschaftlichen Marktgeschehens für private Haushalte bestimmte Güter und Leistungen zu verbilligen und die Spartätigkeit anzuregen". Der Begriff der Finanzhilfe umfaßt also damit nicht nur Transfers an Unternehmen (Subventionen), sondern auch Transferzahlungen an private Haushalte. Ihre Betrachtung soll im folgenden wegen der eindeutigen Begrenzung des Empfängerkreises einer Subvention im strafrechtlichen Sinne auf Betriebe oder Unternehmen ausgeschlossen bleiben, um damit einer weiteren Relativierung der Aussagekraft des Zahlenmaterials für den strafrechtlichen Subventionsbegriff entgegenzuwirken. Vgl. die Übersicht bei AZbrecht S. 54. Auf den ERP-Wirtschaftsplan findet § 12 StWG keine entsprechende Anwendung (vgI. § 13 StWG). Eine Übersicht über diese Finanzhilfen findet sich jedoch zur Abrundung des Gesamtbildes als Anlage zum Subventionsbericht. VgI. BT-Drs. 8/3097 Anlage 9 S. 303 f. 22 BT-Drs. 8/3097 S. 5. 10 !1

2. Wirtschaftliche Bedeutung von Subventionen

25

bb) Umfang der FinanzhiZfen

Die Entwicklung der Finanzhilfen des Bundes in den Jahren 1977 bis 1980 an Betriebe oder Wirtschaftszweige zeigt einen stetig nach oben gerichteten Verlauf. So wurden im Jahre 19774999,0 Mio DM und 1978 6576,9 Mio DM bereitgestellt. In den Jahren 1979 und 1980 sind 7324,3 bzw. 7505,1 Mio DM zur Ausgabe vorgesehen23 • Ebenso steigerten sich die für die Darlehensvergabe innerhalb des ERP-Sondervermögens bereitgestellten Mittel von 1388,5 Mio DM im Jahre 1977 über 1832,2 Mio DM im Jahre 1978 auf 2042,3 Mio DM im Jahre 197924• b) Landessubventionen

Die zu einer Gesamtbewertung des Umfangs staatlicher Subventionen erforderliche Erfassung von Landessubventionen ist mit Schwierigkeiten verbunden. Zum einen finden sie nur dann Eingang in den Bericht über Bundessubventionen, wenn die Länder auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Beiträge zu Maßnahmen des Bundes leisten25 und zum anderen fehlt im Recht der Bundesländer eine dem § 12 StWG entsprechende Vorschrift, die eine zusammenge faßte Ausweisung ermöglichen würde 26 • aa) Kompetenzen

Der erheblich geringere Umfang der Landessubventionen beruht im wesentlichen auf der vom Grundgesetz vorgegebenen Kompetenzordnung, die dem Bund die "Priorität" einräumt27 • Innerhalb der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes können die Länder nur dann Subventionen vergeben, wenn ihnen die Verwaltungskompetenz zusteht und auch hier nur insoweit, als sie den Bund damit nicht vor ein Fait accompli stellen28 • Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung bleibt die Vergabe von Subventionen - nach Erlaß eines 23 Umfang nach Übersicht 1 des 7. Subventionsberichtes BT-Drs. 8/3097 S.9. Zahlen für 1980 nach RegE. Die Steigerung beträgt damit in diesem Zeitraum ca. 2,5 Mrd. DM oder 50,1 °/0. Dies ist sicherlich zum Teil Ausdruck wachsender struktureller und konjunktureller Schwierigkeiten in der Wirtschaft mit ihren Auswirkungen auf die Beschäftigungslage. Zur Entwicklung der Finanzhilfen des Bundes in den Jahren 1977 bis 1980 nach Aufgabenbereichen vgl. die Übersicht 9 in BT-Drs. 8/3097 S. 20 f. 24 Vgl. dazu im einzelnen die Übersicht über die Finanzhilfen aus dem ERPWirtschaftsplan in den Jahren 1977 bis 1980, Anlage 9 in BT-Drs. 8/3097 S. 303 f. 25 Ausgewiesen in Spalte 8 von Anlage 1 des 7. Subventionsberichtes. 21 Erstmalige Zusammenstellung im 4. Subventionsbericht. 27 Vgl. Art. 104 a, Art. 91 a und den Kompetenzkatalog der Art. 73 ff. GG; Pöttgen S. 83 ff., S. 145 ff.

18

Bleckmann S. 67.

26

1. Teil, A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

Bundesgesetzes - den Ländern auch noch insoweit möglich, als sie den Zweck des Bundesgesetzes fördern und dieses die Förderung nicht abschließend regeln wollte29 • bb) Umfang der Finanzhilfen

Mangels einer dem § 12 StWG entsprechenden Vorschrift konnte keine Unterscheidung nach dem Empfängerkreis sondern nur eine nach Aufgabenbereichen erfolgen, so daß eine genaue Abgrenzung zwischen Subvention und Sozialleistung nicht möglich ist. In den drei Bereichen Ernährung/Landwirtschaft/Forsten, gewerbliche Wirtschaft und Verkehr standen 1977 und 19784179,3 und 4254,5 Mio DM für Finanzhilfen zur Verfügung30 • c) Gemeindesubventionen

Da es sich zeigte, daß der Umfang gemeindlicher Finanzhilfen im Verhältnis zu denen von Bund und Ländern nur von untergeordneter Bedeutung ist, wurde im 7. Subventionsbericht von einer weiteren statistischen Erfassung über das Jahr 1976 hinaus abgesehen31 • aa) Kompetenz

Art. 28 II GG gewährleistet die Selbstverwaltung innerhalb der örtlichen Gemeinschaft, zu deren Kernbereich auch die gemeindliche Wirtschafts förderung gehört. Die Ermächtigung der Gemeinde zur Wirtschaftsförderung durch Subventionen - insbesondere der wichtige Bereich der Realförderung - ist im wesentlichen nur durch die Verpflichtung begrenzt, sich mit überregionalen Gesichtspunkten, die sich aus den Wirtschaftsplänen32 von Bund und Ländern oder der Raumordnung und Landesplanung33 ergeben, abzustimmen. bb) Umfang der Finanzhilfen

Im Jahr 1976 standen an Mitteln für Finanzhilfen in den drei Bereichen Ernährung/Landwirtschaft/Forsten, gewerbliche Wirtschaft und Verkehr 298,1 Mio DM zur Verfügung3«. Nach den Autoren des Sub29 Bleckmann S. 68 mit überzeugender Begründung unter Hinweis auf eine Analogie zu Art. 31 GG und das Prinzip der Bundestreue. 10 Aus dem. 7. Subventlonsbertcht BT-Drs. 8/3097 Anlage 7 S. 302. Zahlen für 19'78 Dach RegE. 31 BT-Drs. 8/3097 S. 5 und S. 302. 3! Bleckmann S. 69; MöllerS. 168. 33 Dazu und allgemein zu den rechtlichen Schranken direkter kommunaler Wirtschaftsförderung Lange, DVBl. 1977,873,876 ff. U Aus dem 7. Subventionsbericht (BT-Drs. 8/3097) Anlage 8, S. 302.

2. Wirtschaftliche Bedeutung von Subventionen

27

ventionsberichtes dürften sich die Finanzhilfen der Gemeinden in den folgenden Jahren schätzungsweise auf dem Niveau der bisherigen Untersuchungsergebnisse bewegt haben35• Der wichtige Bereich der gemeindlichen Realförderungen, beispielsweise durch verbilligten Verkauf von Grundstücken zum Zwecke der Industrieansiedlung, blieb jedoch bei den bisherigen Erhebungen in den Subventionsberichten außer Ansatz, da die Finanzhilfe nach ihrer Definition nur Geldleistungen umfaßt. d) Subventionen aus Mitteln der Europiischen Gemeinschaft

In der Bundesrepublik werden Subventionen nicht nur aus innerstaatlichen, sondern auch aus Mitteln der supranationalen Organisation der Europäischen Gemeinschaft vergeben. Daß auch die nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft gewährten Leistungen in den Anwendungsbereich des § 264 StGB fallen, wird in dessen Abs. 6 ausdrücklich klargeste1lt36 . Dabei ist es nach dem Wortlaut der Vorschrift gleichgültig, ob die Mittel von der Gemeinschaft selbst oder von den einzelnen Mitgliedstaaten verwaltet werden. Kennzeichnend für das Gemeinschaftsrecht im Subventionsbereich ist neben der übernahme von Subventionsaufgaben durch die Gemeinschaft37 eine gewisse Monopolisierung der eigenen Subventionstätigkeit durch das "Beihilfeverbot" der Art. 4 c EGKSV und Art. 92 I EWGV38, mit dem eine mitgliedstaatliche Förderung von Betrieben oder Wirtschaftszweigen in bestimmten Bereichen ausgeschlossen werden soll. Entsprechend seiner Konzeption - der Sicherung eines unverfälschten Wettbewerbs unter den Unternehmen der Mitgliedstaaten39 - ist der europarechtliche Beihilfebegriff in Art. 92 I EWGV erheblich weiter40 als die herkömmlichen Subventionsbegriffe der Finanzwissenschaft oder des Öffentlichen Rechts41 • Vgl. die Anmerkung zur Anlage!! des 7. Subventionsberichtes. Im Bereich der Landwirtschaft sind die Mitgliedstaaten auf Grund des Art. 8 der va Nr. 729/70 sogar verpflichtet, Unregelmäßigkeiten zu verhindern und zu verfolgen, was gegebenenfalls auch strafrechtliche Maßnahmen einschließt. Vgl. dazu va Nr. 283/72, Gilsdorj S. 298 und Göhler, Prot. S. 2676. 37 Vgl. Art. 38 ff. EWGV, Art. 54 - 56 EGKSV. 38 Das Verbot des Art. 92 I EWGV wird aber durch die nachfolgenden Ausnahmen stark eingeschränkt. Vgl. im einzelnen zum Beihilfeverbot Bleckmann, Gemeinschaftsrecht S. 346 ff., Götz, Wirtschaftssubventionen S. 19 ff., Ipsen, Gemeinschaftsrecht S. 676. 3D Vgl. Zuleeg, Landesbericht S. 10 m. w. N. 40 Er umfaßt auch Steuererleichterungen, Sondertarife bei Beförderungen oder Bevorzugungen bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen. Vgl. Zuleeg, Landesbericht S. 11 und Götz, Generalbericht S. 386 jeweils m. w. N. 41 Vgl. oben S. 21 Anm. 8. 35

38

28

1. Teil,

A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

Die Intervention mit finanziellen Mitteln wird nicht zu Unrecht als das "Fortbewegungsmittel"42 schlechthin in den Bereichen der gemeinsamen Politik der Europäischen Gemeinschaft angesehen. So sind für das Jahr 1980 im EGKS-Haushalt für Anpassungsbeihilfen 67 Mio ERE43, für Forschungsbeihilfen 44 Mio ERE, für Zinsverbilligungen für Investitions- und Umstellungsdarlehen 66 Mio ERE und 6 Mio EHE für Beihilfen für die Kokskohle vorgesehen". Ein weiterer Schwerpunkt der Förderung durch die Europäische Gemeinschaft liegt im Bereich der Forschungs-, Energie-, Industrie- und Verkehrspolitik. Im Jahre 1979 standen für diesen Komplex 284,9 Mio ERE zur Verfügung 45 • Besondere Bedeutung innerhalb der Beihilfen der Europäischen Gemeinschaft kommt den drei großen Fonds zu. aa) Der Europäische Sozialjonds46

Der Europäische Sozialfonds, der ein Instrument der EG-Arbeitsmarktpolitik ist, hat die Aufgabe, die Angebotsstruktur von Arbeitsplätzen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern, um damit die räumliche und berufliche Mobilität der Arbeitskräfte innerhalb der Gemeinschaft zu fördern 47 • Der Fonds finanziert gemeinsam mit den Mitgliedstaaten sowohl Maßnahmen der öffentlichen Hand als auch private Vorhaben. Vor allem gewährt er Zuschüsse zur Herabsetzung der Kosten, die durch die Ausbildung von Arbeitskräften verursacht werden48 . Die Zuschüsse an staatliche Institutionen müssen dabei zur qualitativen oder quantitativen Verbesserung der einzelnen Maßnahmen verwendet werden und dürfen nicht lediglich eine Refinanzierung darstellen. Da antragsberechtigt allein die Mitgliedstaaten und nicht die Träger der Vorhaben sind, hat die zuständige nationale Behörde darüber zu befinden, ob die bei ihr von Privaten eingereichten Anträge als mitgliedstaatliche Anträge an die EG weitergeleitet werden49 . 42

Götz, Generalbericht S. 373.

Der Wert der Europäischen Rechnungseinheit (ERE) im Verhältnis zu den Währungen der Mitgliedstaaten wird täglich neu errechnet. Am 22. 9. 1980 entsprach eine ERE ca. DM 2,53, vgl. ABI Nr. C 246/2. 44 Finanzhilfen nach Art. 54 ff. EGKSV. Zahlen aus dem 13. Gesamtbericht EG S. 56. Zu den Schwerpunkten bisheriger Förderungen im EGKS-Haushalt vgl. Götz, Generalbericht S. 373 ff. und 13. Gesamtbericht EG S. 65 ff. u. 105 f. 45 Vgl. Tabelle 4 im 13. Gesamtbericht EG S. 58. 48 Rechtsgrundlage Art. 123 ff. EWGV i. V. m. dem Beschluß des Rates 71/66 vom 1. Februar 1971 über die Reform des Europäischen Sozialfonds (ABI Nr. L 28/15) 1. d. F. des Beschlusses 77/801 vom 20.12.1977 (ABI Nr. L 337/8). 47 Art. 123 EWGV. Zur Aufgliederung des Fonds in zwei Kategorien vgl. Art. 4 und 5 des Beschlusses 71/66 und Beutler / Bieber / Pipkorn / Streil S. 365. Zu den arbeitsmarktpolitischen Zielgruppen vgl. Stabenow S. 314 f. 49 Stabenow S. 315; zu den Arten der Zuschüsse vgl. Stabenow S. 330 f. u. 43

Beutler / Bieber / Pipkorn / StreU S. 365 f. 4' Stabenow S. 336.

2. Wirtschaftliche Bedeutung VOn Subventionen

29

Der Gesamtbetrag der im Jahre 1979 geleisteten Zahlungen wurde auf etwa 520 Mio EHE veranschlagt50 • Für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland wurden Anträge auf Zuschüsse in Höhe von 51,81 Mio EHE genehmigt51 • bb) Der Europäische Fonds für regionale Entwicklung S2

Um die wichtigsten regionalen Ungleichgewichte zu korrigieren, unterstützt dieser Fonds innerstaatliche Subventionsmaßnahmen für gewerbliche Investitionen (Industrie-, Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe) in unterentwickelten Hegionen53 und beteiligt sich auch dort an Infrastrukturmaßnahmen des jeweiligen Staates54 • Im Fall gewerblicher Investitionsmaßnahmen wird die Subventionierung aus Gemeinschaftsmitteln nicht nur von einer Eigenbeteiligung des Mitgliedstaates, sondern auch von einer des Begünstigten abhängig gemacht5s • Antragsberechtigt sind - wie bei dem Europäischen Sozialfonds - allein die Mitgliedstaaten und sie bestimmen auch, wer Empfänger der Zuschüsse wird. Im Jahre 1979 wurden für 213 Investitionsvorhaben in der Bundesrepublik 58,06 Mio EHE an Zuschüssen gewährt56 • cc) Der Europäische Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL)57

Die in diesem Fonds ausgewiesenen Mittel dienen der Finanzierung der gemeinsamen Agrarpolitik58 der Europäischen Gemeinschaft. Zum herausragenden Instrument SD dieser Politik haben sich die "gemeinsamen Marktordnungen" entwickelt. Mit der Ausnahme von Kartoffeln, 13. Gesamtbericht EG S. 138. 13. Gesamtbericht EG Tabelle 9 S. 137. 62 Rechtsgrundlage Art. 235 EWGV i. V. m. va Nr. 724/75 vom 18.3. 1975 (ABI Nr. L 73 vom 21. 3. 1975) geändert durch va Nr. 214/79 vom 6. Februar 1979 (ABI Nr. L 35 vom 9.2. 1979). Wichtigste Änderung war die Gliederung 60

51

des Fonds in eine quotengebundene und eine nicht quotengebundene Abteilung. 58 Sie müssen als Fördergebiete ausgewiesen sein, vgl. Art. 4 der va Nr. 724/75.

Vgl. Art. 3 der va Nr. 724/75 zu den drei Investitionsarten. Wäldchen S. 354 F.; vgl. auch zu den einzelnen Voraussetzungen Beutler / Bieber / Pipkorn / StTeil S. 408 f. 58 13. Gesamtbericht EG Tabelle 12 S. 155. 57 Rechtsgrundlage Art. 40 IV EWGV und va Nr. 25 des Rates vom 4. April 1962 ABI S. 991 in der Fassung der va Nr. 728/70 vom 21. 4.1970 (ABI Nr. L 94/9). 68 Zu den Zielen dieser Politik vgl. Art. 39 EWGV. 54

55

se Zum Instrumentenkatalog zur Verwirklichung der gemeinsamen Agrarpolitik vgl. Art. 40 - 42 EWGV.

30

1. Teil, A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

Äthylalkohol sowie Lammfleisch unterliegen ihnen heute alle wichtigen landwirtschaftlichen Erzeugnisse, so daß fast 95 Ofo der landwirtschaftlichen Produkte in der Gemeinschaft unter diese Marktordnungen fallen 60• Die Abteilung "Garantie" des EAGFL dient der Finanzierung der Lenkungsmittel zur Durchsetzung der Markt- und Preispolitik innerhalb dieser gemeinsamen Marktordnungen81 • Herkömmlicherweise werden diese Lenkungsmittel untergliedert in "Ausfuhrerstattungen" und "lnterventionen"62. Da einzelne Marktordnungen63 mengenmäßig unbegrenzte Ankaufsverpflichtungen durch die Interventionsstellen zu garantierten Mindestpreisen kennen, sind die Aufwendungen für "Interventionen" im einzelnen nicht voraussehbar, so daß gegebenenfalls ein Nachtragshaushalt verabschiedet werden muß. So wurden im Jahr 1979 für die Abteilung Garantie 9612,5 Mio EREU bereitgestellt, die endgültigen Ausgaben beliefen sich jedoch auf 10414,5 Mio ERE85. Die Abteilung "Ausrichtung" des EAGFL dient zur Finanzierung der Strukturpolitik innerhalb der Agrarpolitik. Die Produktivität der Landwirtschaft soll durch die Förderung des technischen Fortschrittes, Rationalisierung der landwirtschaftlichen Erzeugung und den bestmöglichen Einsatz von Arbeitskräften und Produktionsfaktoren gesteigert werden66 • Im Jahre 1979 wurden in der Bundesrepublik 60 Vorhaben mit 15,975 Mio ERE unterstützt61 • Will man die wichtigsten Beihilfetypen des EAGFL katalogisieren, so kann das nur mit der Einschränkung erfolgen, daß die existierenden Gemeinschaftssubventionen in ihrer Vielfalt auch für den Fachmann kaum mehr zu überschauen sind und außerdem einem ständigen Wandel unterliegen 68 • Nach Gilsdorf69 lassen sie sich wie folgt unterscheiden: GO Beutler / Bieber / PipkoMl / Streil S. 374; BTUns S. 18 ff. Eine übersicht über die geltenden Marktordnungen findet sich bei Bleckmann, Europarecht § 20 II und BTUns S. 18 ff. Jüngste EG-Marktordnung ist die für Schaffleisch, vgl. Stuttgarter Zeitung Nr. 229 vom 2. Oktober 1980 S. 12. 81 Beutler / Bieber / Pipkorn / Streil S. 374; Bleckmann, Europarecht § 20 II cl; Gilsdorj S. 223. 82 Gilsdorj S. 224 m. w. N. Zu den Preissystemen vgl. im einzelnen Beutler / Bieber / Pipkorn / Streil S. 741 und Bleckmann, Europarecht § 20 II b). 83 Beispielsweise die Marktordnung für Getreide (Art. 7 der VO Nr. 2727/ 75) oder Reis (Art. 5 der VO Nr. 1418/76), vgl. Gilsdorj S. 229. 114 13. Gesamtbericht EG S. 188. N 13. Geaamtbericht EG S. 189 • .. Art. 39 I a EWGV. Hauptsächliche Grundlage für derartige Maßnahmen stellt heute Art. 1 Abs. 3 der VO Nr. 729/70 dar, Gilsdorj S. 226. 87 13. Gesamtbericht EG S. 191. 18 Gilsdorj S. 216 f.; Ipsen, Gemeinschaftsrecht S. 836; Tiedemann, EuR 1980, 219. 89 Gilsdorj S. 223 ff.

3. Instrumente staatlicher Wirtschafts- und Sozialpolitik

31

I. Beihilfen im Rahmen der Markt- und Preispolitik 1. Ausfuhrerstattungen in dritte Länder

2. Andere Preisausgleichsmaßnahmen an der Grenze mit Subventionseffekt Ankäufe durch die Interventionsstellen Interventionen mit Hilfe von Erzeugerorganisationen Beihilfen zum Zwecke der Lagerhaltung Besondere Maßnahmen zum Zwecke der Marktstützung Produktionserstattungen, Verarbeitungsbeihilfen u. ä. Erzeugerbeihilfen (produktionsgebunden) Vermarktungsprämie Verbraucherbeihilfen Beihilfen zum Abbau von überschüssen Sondermaßnahmen im Milchsektor

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

H. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Beihilfen mit strukturpolitischer Zielsetzung Investitionsbeihilfen bei der Erzeugung Ausrichtungs- und Umstellungsbeihilfen Beihilfen zur Förderung der beruflichen Qualifikation der Landwirte Investitionsbeihilfen bei der Verarbeitung und Vermarktung Start- und Funktionsbeihilfen für Erzeugerorganisationen Direkte Einkommensbeihilfen Sonderaktionen in Notstandsfällen

3. Subventionen als Instrument staatlicher Wirtschafts- und Sozialpolitik Da - wie oben gezeigt - ein ganz erheblicher Teil öffentlicher Mittel für Subventionen aufgewendet wird, kann man sie als wichtiges wenn nicht als das wichtigste - Mittel der Wirtschafts- und Sozialgestaltung bezeichnen. a) Subventionen in der ordnungspolitischen Diskussion

Weitverbreitete Anwendung kennzeichnet die Praxis, doch kritische Distanz die Subventionsdiskussion der Gegenwart. Insbesondere hat die Beschäftigung mit Subventionen - als einer Erscheinung unserer staatlichen Existenz - eine Anzahl von Sprachschöpfungen hervorgebracht, die offensichtlich auf eine wenig schmeichelhafte Betrachtung ihrer Realität zurückzuführen sind. Man spricht von "Subventionitis"70 und meint damit offenbar das pathologische Anwachsen staatlicher Subventionsgewährung oder von "Subventionsmentalität"71 und meint 70 Bleckmann S .7; Hämmerlein, Der langfristige Kredit 1966, S. 44 ff.; Müller, Der langfristige Kredit 1966, S. 8 ff.; Tuchtfeldt, MBl f. freiheitl. Wipol. 1966, 591 ff. n Andreae / Theurl, Sonde 1978, 94, 97; Eppe S. 18; Schmölders S. 58; Zuleeg, Subventionskontrolle S. 19. Aus dieser negativen Beurteilung erklärt

sich auch die Vorliebe für .substitutive Begriffe wie "Beihilfen", "Zuwendungen" oder "Zuschüsse", vgl. Andel, Subventionen S. 491 f.

32

1. Teil, A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

damit sowohl das in weiten Kreisen der Unternehmerschaft vorhandene Anspruchsdenken und die Begehrlichkeit nach staatlichen Unterstützungsmaßnahmen, als auch die Bereitschaft des Staates, Gruppenkonflikte durch Transferzahlungen zu entschärfen, um sich damit allgemeines Wohlwollen zu sichern.

aa) Subventionen und Markttheorie Der als Subvention bezeichnete Teil staatlicher Transferzahlungen begegnet weitreichender Ablehnung bei den Vertretern der streng marktwirtschaftlich argumentierenden Theorie7!. In einem Wirtschaftssystem, in dem das ökonomische Optimum durch konkurrierendes Verhalten am Markt erreicht werden soll, wirken Subventionen störend, weil der wesentliche Ordnungsfaktor "Preis"73, der die einzelnen Produktionsfaktoren ihrer optimalen Verwendung zuführt, verfälscht wird. Außerdem wird die Verläßlichkeit der einzelnen Gesetzmäßigkeiten74 , die aus den Zusammenhängen der Produktionsfaktoren sowie der Kosten und Preise resultieren, in Frage gestellt. Die künstlich verbesserte Rentabilitätslage führt zu Fehlallokationen75 von Produktionsfaktoren, d. h. die begünstigten Unternehmer werden in die Lage versetzt, Produktionsfaktoren zu erhalten oder sogar noch an sich zu ziehen, die ansonsten in andere - optimaler wirtschaftende - Betriebe abwandern würden. Letztendlich werden damit auch die Anspornfunktion des Marktes, die zu ständiger Umstrukturierung der Produktion zwingt, ebenso wie seine Selektionsfunktion beeinträchtigt. Sieht man weiter in dem Gesamtsystem aller Marktpreise einen "Sanktionsmechanismus"78, der systemgerechtes Verhalten belohnt und systemwidriges bestraft, so kann dieser Mechanismus durch die Subventionsvergabe in seinem Wirkungsgrad erheblich beeinträchtigt werden, weil durch die "Redistribution"77 von Einkommen der marktwirtschaftliche Verteilungsprozeß so korrigiert wird, daß die Tüchtigen benachteiligt, die Erfolglosen dagegen prämiert werden. Nach ihrer Logik muß die rein marktwirtschaftliche Theorie Subventionen auf Ausnahme72 Vgl. Hansmeyer § 5 S. 979 ff. m. w. N. Allerdings ist heute kaum mehr das "Ob", allenfalls das "Wie" und "Wieviel" umstritten; AndeI, Subventionen (V B 2.) S. 502. 73 Carell, Allgemeine Volkswirtschaftslehre S. 196 ff.; Schmidt, Ordo 1956, 172, 182; Tucht/eIdt (Anm. 70) S. 593. 74 z. B. das Ertragsgeaetz oder die Rentabilitätsreg~ln, vgl. dazu etwa Carell, Allgemeine Volkswirtschaftslehre S. 116 u. TUChtfeldt (Anm. 70) S. 593. 75 Hansmeyer S. 980; Tucht/eIdt (Anm. 70) S. 593. 76 v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 60; Hansmeyer S. 980; Hedtkamp S. 232 ff. jeweils m. w. N. 77 Vgl. AndeI, Subventionen (B 1.) S. 501; SchmöIders, Finanzpolitik S. 223 f., Tuchtfeldt (Anm. 70) S. 594.

3. Instrumente staatlicher Wirtschafts- und Sozialpolitik

33

fälle7 8 , etwa dem des Ausgleichs von Fehlallokationen durch Marktunvollkommenheiten, beschränken. bb) Subventionen und soziale Marktwirtschaft

Das Modell der sozialen Marktwirtschaft79 versucht, das Prinzip der Freiheit am Markt mit dem des sozialen Fortschritts zu kombinieren. Die Wahl des marktwirtschaftlichen Selbststeuerungsmodells vermag dabei die Forderung nach sozialem Fortschritt nur insoweit zu erfüllen, als der Wettbewerb zu einem Produktionsfortschritt und damit zu einer Vergrößerung der Verteilungsmasse "Sozialprodukt" führt 80 • Dabei beruht die Annahme der regulativen Funktion des Marktes auf der Prämisse der vollständigen ("reinen") Konkurrenz, die aber in der Realität wegen ihres modellhaften Charakters nie erfüllt ist81 • Deshalb stellen auch für die Wirtschaftspolitik der sozialen Marktwirtschaft wettbewerbsfördernde oder wettbewerbsdurchsetzende Subventionen "marktkonforme" Mittel und keine Fremdkörper dar 82 • Die Forderung nach sozialem Fortschritt geht jedoch weit über die Möglichkeiten dieses Wettbewerbssystems hinaus. Es hat sich nämlich gezeigt, daß Schutz und Ausgleich durch das freie Wirken der Marktkräfte nicht immer erreicht wird, im Gegenteil erzwingt der Markt oft abrupte Anpassungen oder vernichtet partiell Existenzen83• In dieser Situation, in der die marktwirtschaftliche Wirklichkeit soziale Härten mit sich bringt, muß der Staat nach Möglichkeiten suchen, in den Wirtschaftsprozeß gestaltend einzugreifen, um den einzelnen Industrien und Wirtschaftszweigen Anpassungen und notwendige übergänge in neue Wettbewerbssituationen zu erleichtern84 • In einem System, in dem der dezentralen Entscheidung Priorität eingeräumt wird, erscheinen die Instrumente der Wirtschaftspolitik als besonders vorteilhaft, die wie die indirekt lenkenden Subventionen den einzelnen Wirtschaftssubjekten ein hohes Maß an Dispositionsfreiheit gewähren. Seit längeWeitere Beispiele bei Hansmeyer S. 980. Zur Grundkonzeption der sozialen Marktwirtschaft vgl. vor allem Müller-Armack in Hwb. Sozw. Band IX S. 390 ff.; ders., Genealogie der sozialen Marktwirtschaft 1974. 78

7' 80

Gundlach S. 26.

Man bedenke den überall gegenwärtigen Konzentrationsvorgang, vgl. v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 99 ff. 82 Müller-Armack, Genealogie S. 154; vgl. auch v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 79. Besondere Bedeutung haben in der Bundesrepublik in den letzten Jahren die Zahlungen an die deutsche Computerindustrie erlangt. Sie sollen helfen, den technologischen Abstand zu Industrien in anderen Ländern zu verringern und damit die internationale Wettbewerbsfähigkeit dieser Schlüsselindustrie zu ermöglichen. 83 Andreae / Theurl, Sonde 1978, 94, 95. 8' Andreae / TheurZ, Sonde 1978, 94, 95; BerthoZd S. 39; GundZach S. 19 f. 81

3 D. Sannwald

34

1. Teil, A.: Subventionen in der Wirtschaftswelt

rer Zeit hat sich weiter der Gedanke durchgesetzt 85 , konjunkturellen Schwankungen - bevor soziale Gesichtspunkte virulent werden durch eine umfassende Wirtschaftspolitik, einschließlich des Instrumentes der Subvention, entgegenzusteuern (antizyklische Wirtschaftspolitik). b) Vorteile und Beliebtheit des wirtschaftspolitischen Instruments der Subvention

Die große Breite des Anwendungsbereiches von Subventionen läßt sich auf einige wirtschaftsinstrumentale und politische Vorzüge zurückführen. Im Gegensatz zu den Instrumenten der Geld-, Kredit- und Wechselkurspolitik, die global wirken, dienen Subventionen vor allem einer gezielten Politik8'. Sie lassen sich an bestimmten eng umrissenen Stellen des Wirtschaftskreislaufs einsetzen, zeigen dort schnell Wirkung und stören bei nur kurzfristigem Einsatz den Marktprozeß nicht wesentlich. Im Zusammenhang mit dem gezielten Einsatz nach staatlichen Vorstellungen stehen auch die von Musgrave in die Finanzwissenschaft eingeführten Begriffe der "merit" bzw. der "demerit goods". Meritorische Güter sind solche, die von staatlicher Seite als so bedeutsan angesehen und deshalb dem Bereich der öffentlichen Bedürfnisse zugewiesen werden, daß für ihre Befriedigung mit Hilfe des öffentlichen Budgets über das hinaus Sorge getragen wird, was der Markt zur Verfügung stellt und was von privaten Käufern bezahlt werden kann87• Zu beachten sind auch die spezifischen politischen Vorteile dieses Instruments, die in der traditionellen ökonomischen Analyse kaum dargestellt werden88• Als moderner Ansatzpunkt der Analyse staatlicher Subventionsentscheidungen ist insbesondere der von Downs89 in Anlehnung an Schumpeter90 unternommene Versuch anzuführen, das Regierungshandeln auf das Streben nach Macht und deshalb auf die Maximierung von Wählerstimmen zu reduzieren. Die Bestimmungsfaktoren für die Höhe und Zusammensetzung der Staatsausgaben und damit 815 Vgl. v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 173 ff.; Hedtkamp S. 398 ff. jeweils m. w. N. Bahnbrechend: John M. Keynes, Vom Gelde 1932, ders., Allgemeine Theorie der Beschäftigung, des Zinses und des Geldes, 5. Aufl. Berlin 1974. 81 Vgl. Andel, Subventionen (V D) S. 505 f.: schnell, flexibel, punktuell. 81 Musgrave S. 15; Hansmeyer S. 983 mit Nachweisen zu der seit 1966 geführten Diskussion. Vgl. auch NolZ S. 77 ff. 88 Vgl. AndeZ, Subventionen (V D) S. 504 f. SI Downs, Ökonomische Theorie der Demokratie, Tübingen 196B. 90 Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, Bern 2. Aufl. 1952.

3. Instrumente staatlicher Wirtschafts- und Sozialpolitik

35

auch der Subventionen richtet sich dann danach, welche Maßnahme die meisten Stimmen einbringt91 • Politische Vorteile liegen vor allem in der Möglichkeit, mit ihnen rasch und flexibel auf Unzufriedenheit zu reagieren, da sie in ihrer zeitlichen und sächlichen Ausgestaltung beweglich sind, so daß rasch ein Kompromiß mit dem von ihr betroffenen Personenkreis geschlossen werden kann. Die Eignung von Subventionen als Mittel des politischen Kompromisses beruht schließlich auch auf dem hohen .. Merklichkeitsgrad" bei ihrer Einführung, dem ein vergleichsweise geringer Grad bezüglich der Aufwendungen für ihre Finanzierung gegenübersteht92 •

81 Zu den Subventionsentscheidungen im ..budgeting by voting" vgl. Hansmeyer S. 985 f., zu weiteren politisch-ökonomischen Ansätzen NolZ S. 99 ff. 81 Vgl. Andel, Subventionen (V D) S. 505 und Hansmeyer S. 975.

B. Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen Der Tatbestand des § 264 StGB knüpft mit der Inkriminierung bestimmter Verhaltensweisen an Geschehnisse in einem laufenden bzw. an Unterlassungen in oder nach einem abgeschlossenen Subventionsvergabeverfahren an. Deshalb sollen hier in der gebotenen Kürze die öffentlichrechtlichen Vergabetechniken skizziertl werden, um damit die Grundlage für die Behandlung von Rechtsproblemen innerhalb der hier behandelten Themenkomplexe zu legen, die ihre Ursache in der Ausstrahlungswirkung des einen Rechtskreises auf den anderen haben.

1. Verfassungsrechtliche Legitimation und Schranken Ein großer Teil staatlicher Subventionen wird von den Subventionsverwaltungen im Rahmen der sogenannten "Etattitelsubventionierung", also lediglich auf Grund der Ausweisung eines bestimmten Geldbetrages in einem Haushaltstitel vergeben, während sich die Subventionierung auf spezieller gesetzlicher Grundlage erst langsam durchzusetzen beginnt. a) Etattitelsubventionierung

Subventionsgewährung ist Staatstätigkeit. Bedenkenfrei im Sinne eiI?-er "Staatsaufgabenlehre"2 ist sie nur dann, wenn sich im Grundgesetz eine Ermächtigungsgrundlage und damit eine verfassungsrechtliche Legitimation finden läßt. aa) Legitimation

Das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG)3 wird häufig als solche Ermächtigungsgrundlage herangezogen\ weil es im Kern eine umfassende 1 Umfassend Schetting, Rechtspraxis der Subventionierung 1973; Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht 1979. • Grundlegend BulZ § 1 S. 5 ff., § 7 S. 99 ff., § 10 S. 149 ff.; Bleckmann § 3 S. 29; BDckenflJTde S. 395, 418 f.; Hiiberle AIS. 39 ff.; v. Kalm S. 61; Kirchhof S. 372; Klein, DOV 1965, 755, 757 ff. a Begriff im einzelnen sehr streitig, vgl. Abendroth S. 114 ff.; Bacho! S. 201 ff.; Forstho!!, VVDStRL 12, S. 8 ff.; Reuss / Jantz S. 8 f., 22 ff.; Schachtschneider S. 31 ff., 48 ff.; WoZZny, DVB11972, 525 ff . • Wolf! / Bacho! III § 154 III Rdn 13, § 138 I Rdn 2 f.; Götz, Wirtschaftssubventionen S. 259 ff.; Hamann, DVBI 1963, 486, 490 f.; Henze S. 23; Ipsen,

1. Verfassungs rechtliche Legitimation und Schranken

37

Ermächtigung zur Wirtschafts- und Sozialgestaltung - einschließlich der Wahlfreiheit der Mittel bei gestaltender Tätigkeit - enthalte. Eine weitere Ableitungsmöglichkeit besteht darin, daß der Staat Subventionen gewähren darf, um die wirtschaftlichen und sozialen Voraussetzungen für die Grundrechtsausübung zu schaffens. Je nachdem, wie weit man den Wandel im Grundrechtsverständnis von der Funktion als Abwehrrechte zu der als Teilhaberechte befürwortet6 , lassen sich aus ihnen sogar Ansprüche auf Subventionen ableiten7 • Aus der verfassungsrechtlichen Zielvorstellung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts in Art. 109 II GG und ihrer Konkretisierung in § 1 StWG8 ergibt sich gleichzeitig eine Ermächtigung zur Subventionsgewährung, um das Wirtschaftswachstum, die Vollbeschäftigung, die Stabilität des Geldwertes oder das Gleichgewicht der Zahlungsbilanz zu fördernD. Ebenso bietet der Kompetenzkatalog der Art. 73 ff. GG Anhaltspunkte für verfassungsrechtlich legitimierte Zielsetzungen staatlicher Subventionsgewährung. bb) Schranken

Die Grenzen staatlicher Subventionsgewährung lassen sich aus der Interpretation des Grundgesetzes gewinnen. Allgemeine Schranken ergeben sich daraus, daß die Subventionsvergabe nur dann als zulässig angesehen wird, wenn sie zur Verfolgung eines öffentlichen Interesseslo geeignet und erforderlich ist, also aus einer Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch auf die leistende Verwaltungl l . Andernfalls stellen sie "verbotene Geschenke" dar l2 • Verwaltung S. 266 ff., 301 ff.; BVerfGE 1, 97, 105; 10, 354, 368; 11, 105, 113; 21, 362, 375, 378; 27, 253, 283. Der Umfang der Ermächtigung ist im einzelnen umstritten, weiter Ansatz bei Bleckmann (S. 29), enger bei Pöttgen (S. 22 f.) mit der Konsequenz einer selbständigen legitimierenden Funktion der Grundrechte und von Art. 109 GG. 5 Vgl. Bull S. 224 ff., 284 ff. e Stärkere Befürwortung durch die Literatur, vgl. Badura, Der Staat 1975, 17 ff.; Friauf, DVBl 1971, 674 ff.; Martens / Häberle, VVDStRL 30, S. 7 ff.; Scheuner, DOV 1971, 505 ff.; Schwabe S. 241 ff. Teilweise auch durch das BVerfG anerkannt, vgl. das Ne-Urteil BVerfGE 33, 303, 330 ff. 7 Vgl. die Privatschulenentscheidungen des BVerwG, BVerwGE 23, 347, 350; 27, 360, 362; derivatives Teilhaberecht aus Art. 7 IV i. V. m. Art. 3 GG zur Erhaltung der Garantie der Privatschulfreiheit. 8 Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8. 6. 1967 BGBI I S. 582. D Bleckmann S. 32; MDHS Art. 109 Rdn 24 f. 10 Weiter Spielraum, da seine Bestimmung letztendlich das Ergebnis eines demokratischen Willensbildungsprozesses ist. 11 Wolff / Bachof III § 138 V Rdn 25 ff.

38

1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

Weitere Grenzen lassen sich aus den Grundrechten als institutioneller Garantie 13 ableiten oder aus einem Verbot der Förderung von öffentlichen Interessen, die ihrerseits gegen im Grundgesetz verankerte also höherrangige - öffentliche Interessen verstoßen14 • Ebenso ist Art. 109 II GG i. V. m. § 1 StWG nicht nur Legitimation, sondern auch gleichzeitig Grenze für staatliche Subventionsgewährungen15 • Die Vergabe von Subventionen kann außerdem in Einzelfällen die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit eines nicht subventionierten Konkurrenten (Art. 2 I GG) und damit die Chancengleichheit im Wettbewerb (Art. 3 I GG) beeinträchtigen, so daß die rechtlich geschützten Interessen eines Drittbetroffenen berührt werden (Problembereich der Konkurrentenklage16). Eine Grenze für die Staatstätigkeit ergibt sich dann daraus, daß ein dringendes öffentliches Bedürfnis den Vorrang vor dem privaten Interesse an der Erhaltung der Konkurrenzlage rechtfertigen muß17. Damit ist dann auch dem Differenzierungsverbot in Art. 3 GG, das für die Leistungsverwaltung positiv in das Gebot gleicher Begünstigung umformuliert werden kann18 , Genüge getan. b) Subventionierung auf Grund eines speziellen Gesetzes

Die Frage nach Legitimation und Schranken staatlicher Subventionsvergabe reduziert sich bei dieser Alternative auf eine gewöhnliche Prüfung der formellen und materiellen Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes.

2. Anspruch auf Subventionierung Ein Privater kann einen Anspruch auf staatliche Subventionierung dann geltend machen, wenn er sich auf eigene subjektive öffentliche Rechte stützen kann19• Diese subjektiven öffentlichen Rechte sind auch 12 Grundlegend Eppe § 10 - 14; dazu kritisch Zuleeg, Rechtsform S. 88 f., 90; Vogel, Ipsen-Festschrift S. 539, 553. 13 Beispielsweise ist die Finanzierung von Pressefusionen unzulässig; Grabitz S. 218 ff. 14 Besonders strenge Grenzziehung bei Bleckmann (S. 34) mit dem Förde-

rungsverbot von Eingriffen Privater in Grundrechte Dritter. 15 Wolff I Bachof III § 154 III b 2 Rdn 14. 11 Im einzelnen ist noch vieles strittig, vgl. BVerwGE 30, 191; Fröhler / Lenz, Gew Arch 1976, 73 ff.; Kopp, WiVerw 1978, 175 ff.; umfassend Zuleeg, Subventionskontrolle S. 62 ff., 73 ff. 17 Wolf! I Bachof III § 154 III Rdn 15; weitere, jedoch noch sehr umstrittene Konsequenz ist die Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes auf diese Konstellationen. Zu den einzelnen Meinungen vgI. Bleckmann § 5 S. 43 ff. mit umfassenden Nachweisen. 18 Wolf! I Bachof 111 § 138 IV Rdn 19.

2. Anspruch auf Subventionierung

39

Voraussetzung für jede Art von gerichtlichem Rechtschutz gegen Maßnahmen oder Unterlassungen der Subventionsbehörden20 . Besteht nach Öffentlichem Recht für eine Einzelperson ein Anspruch auf Subventionierung, so kann dies möglicherweise auch Konsequenzen in der Hinsicht auslösen, daß diese Person, obwohl sie leichtfertig in einem Subventionsverfahren eine unrichtige oder unvollständige Angabe gemacht hat (§ 264111 StGB), straffrei ausgeht21 . a) Ansprüche nam deutsmem Remt

Eine Zweiteilung nach deutschem und europäischem Recht empfiehlt sich, weil § 264 StGB auch Erschleichungen von EG-Subventionen erfaßt. aa) Ansprüche aus einem speziellen Subventionsgesetz

Ein Anspruch auf Subventionierung, also ein Anspruch auf Begründung eines Subventionsverhältnisses, kann in einem bestimmten Subventionsgesetz normiert sein22 . Sieht ein Gesetz vor, daß bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (materielle Berechtigung) die Verwaltungsbehörde eine Subvention an den Antragssteller zu vergeben hat, hat diese Person einen Anspruch auf die betreffende Subvention. Da das Haushaltsgesetz selbst keinen materiellen Normcharakter hat, können Anspruche Privater oder Verbindlichkeiten des Staates ihnen gegenüber durch dieses Gesetz nicht begründet werden (§ 3 11 HGrG, § 311 BHO)23. Es gibt auch keinen Anspruch auf Ausführung 18 Es gibt keinen allgemein anerkannten Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts, vgl. Wolf! / Bachof I § 43 I a; Forsthof! S. 185 ff.; v. Kalm S. 93 jeweils rn. w. N. Als einigermaßen gesichert können die Kriterien, a) zwingender Rechtssatz des öffentlichen Rechts, der dem Staat oder Verwaltungsträger Pflichten auferlegt, b) ein Rechtssatz, der zumindest auch der Befriedigung von Individualinteressen dient, c) die Einräumung von Rechtsrnacht zur Rechtsdurchsetzung gegenüber dem Verpflichteten gelten. Erichsen / Martens § 10 II 5 S. 131; Wolff / Bachof I § 43 I b 2, jedOch ohne Erwähnung von c), weil dies wegen § 40 VWGO und Art. 19 IV GG bedeutungslos geworden sei. Vgl. auch v. Kalm S. 94 und Rinck, Wirtschaftsrecht S. 108 Rdn 339. 20 Vgl. Art. 19 IV GG; § 9 BVerfGG; § 42 VWGO; Art. 33 EGKSV; Art. 173 II EWGV; Art. 146 II EAGV. 21 Siehe unten S. 65 ff. 2! Henke S. 125; vgl. etwa das Gesetz zur Förderung und Rationalisierung im Steinkohlebergbau vom 9.7. 1963 (BGBI I S. 549). Weitere Beispiele bei Götz, Wirtschaftssubventionen S. 33 f.; Rinck, Wirtschaftsrecht S. 108 Rdn

359; Schetting S. 289 f.

2S Allg. Meinung, vgl. v. Kalm S. 61; Henke S. 104, 125; MDHS Art. 110 Rdn 9; eine andere Frage ist die nach der Bindung der Staatsorgane.

40

1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

desjenigen Teiles des Haushaltsplanes, in dem die Mittel für die Subventionsvergabe ausgewiesen sind 24 • Sollte das Haushaltsgesetz jedoch solche materiellrechtlichen Vorschriften enthalten, denen das "Bepakkungsverbot" des Art. 110 IV GG nicht entgegensteht, wie etwa Vorschriften, die sich auf den Vollzug des Haushaltsplanes beziehen25 , so können diese Bestimmungen Subventions ansprüche begründen26 •

bb) Anspruch aus grundrechtlicher Gewährleistung Wie wir oben gesehen haben 27 , kann die Anerkennung der Teilhabefunktion der Grundrechte ausnahmsweise zur Ableitung eines Anspruches auf eine staatliche Subvention führen28 • cc) Anspruch nach wirksamer Zusicherung (§ 38 VwvtG) Ein Anspruch auf Subventionierung29 besteht auch dann, wenn dem Subventionsnehmer vom Subventionsgeber die Gewährung schriftlich bindend nach § 38 VwVfG zugesichert wurde 30 und diese Zusicherung noch wirksam ist31 •

dd) Anspruch nach den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 GG) Ein Anspruch auf Gewährung einer Subvention kann sich ferner daraus ergeben, daß die Verwaltungsbehörde sich bei ihrer Tätigkeit selbst gebunden hat. Nach ständiger Rechtsprechung32 und h. L.33 kann nämlich das der Verwaltungsbehörde durch die Rechtsordnung eingeräumte Ermessen dadurch auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit hier die Subventionsvergabe - reduziert sein, daß sie in ähnlichen Fällen gleiche gewährende Entscheidungen getroffen hat. Diese Ermessensreduzierung ergibt sich aus der Bindung der Verwaltung an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG3'. Henke S. 103. Vgl. v. Münch Art. 110 Rdn 27 und BSG DVBl1975, 111. n Henke S. 103 f.;kritisch dazu Bleckmann S. 75. U

25

Vgl. oben S. 37. Vgl. BVerwGE 23, 347, 350; 27,360,362. 29 Vgl. Henke S. 141 ff. 30 Praktische Bedeutung hat dieser Verwaltungsakt nach § 38 VwVfG dann, wenn das zu fördernde Vorhaben größere Vorbereitungen erfordert oder seine Durchführung nur mit sukzessiver jährlicher Förderung realisierbar ist (Henke S. 141). • 1 Bel nachtrllglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage kann die Bindungswirkung entfallen (vgl. § 38 III VwVfG). 32 BVerwGE 16, 70; 19,48; 25,7; 27, 193. 33 Erichsen / Martens S. 160; Forsthoff S. 96 f., 246; Wolff IBachof I § 24 11 d 2, § 31 II d 2; vgl. auch Rinck, Wirtschaftsrecht S. 108 f., Rdn 341. M Vgl. oben Anm. 32 und 33. 27

28

2. Anspruch auf Subventionierung

41

Die Anwendung dieser Grundsätze auf die Leistungsverwaltung der Subventionsbehörden ist zwar nicht ganz zweifels frei , weil diese Verwaltung etwas freier als die anderen Leistungsverwaltungen gestellt sein so1l35, wird aber im Grundsatz allgemein anerkannt38 . Liegen Verwaltungsvorschriften vor, die nach ganz h. M. keine Rechtsnormen sind und damit keine Außenwirkung haben37 , so bindet nicht etwa die Verwaltungsvorschrift selbst, nach der Subventionen vergeben werden "können", sondern die Praxis des Vollzugs der Verwaltungsvorschriften. Folglich tritt Selbstbindung auch dann ein, wenn keine Verwaltungsverordnung, sondern nur eine ständige Einzelfallpraxis vorliegt. Zum Teil wird es auch schon als ausreichend für eine Selbstbindung angesehen, wenn noch keine Verwaltungspraxis vorliegt, aber die zukünftige Praxis eindeutig in der Verordnung zum Ausdruck kommt38. Grenzen für eine Anspruchsableitung nach diesen Grundsätzen liegen nur darin, daß es keine "Gleichheit im Unrecht"39 geben, die Verwaltung sich - wie auch sonst - auf die Erschöpfung der Mittel berufen kann 40 und eine generelle Änderung der Verwaltungspraxis für die Zukunft möglich bleiben muß41. Liegt jedoch Selbstbindung vor, hat derjenige, der eine Subvention beantragt, einen Anspruch auf Subventionierung. ee) Anspruch auf Grund Vertrauensschutzes

Ein Anspruch auf Subventionsgewährung könnte schließlich noch aus dem rechtsstaatlichen Prinzip des Vertrauensschutzes abgeleitet werden42 . Die bloße Tatsache einer jahrelangen Subventions gewährung läßt einen Rechtsanspruch auf Weitergewährung nicht entstehen43 , zumal ja eine generelle Änderung der Verwaltungspraxis möglich bleiben 3S Zu den Auflockerungen durch Ausnahmen nach Anerkennung des Grundsatzes Henke S. 131. Vgl. auch BVerfGE 17,210,216. 38 BVerwGE 2, 163, 167; 5, 79, 81; 8, 4, 10; 10, 112; Bleckmann S. 75; Götz, Wirtschaftssubventionen S. 37; Henke S. 130; Henze S. 103; Schetting S. 293. 37 Wolf! / Bacho! I § 24 11 d 2; Forsthof! S. 84; Ossenbühl S. 484 ff., S.

514 ff. 38 Bleckmann S. 77; weitere problematische Fallkonstellation ist die, daß

nur ein einziger Vergleichsfall vorliegt. 88 Allg. Ansicht, vgl. Erichsen / Martens S. 159. 40 Repartitionsprinzip vgl. Götz, Wirtschaftssubventionen S. 36 ff., 39 f. m.w.N. 41 Wolf! / Bacho! I § 24 11 d 2 m. w. N. 42 Allg. Ableitung aus Art. 20 111 GG, vgl. Kisker / Pöttner, Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht VVDStRL 32, S. 149 ff. 43 OVG Lüneburg DOV 1969, 396 f.; BGH DOV 1975, 823; Bleckmann S. 85; Henke S. 109 f.; Schetting S. 292.

42

1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

muß. Eine Anspruchsableitung wird demzufolge nur in Grenzfällen möglich sein - etwa bei dem Beispiel von Bleckmann44 - , wenn die Verwaltung während eines Vergabejahres durch Maßnahmen zu erkennen gegeben hat, sie werde die Subvention gewähren und die Subvention am Ende des Jahres doch abgelehnt wird, obwohl der Antragsteller sich auf eine Vergabe eingestellt hat. b) Ansprüche bei der Vergabe von EG-Subventionen

Die Verwaltung der nach Gemeinschaftsrecht gewährten Subventionen erfolgt entweder durch die Gemeinschaftsorgane selbst oder durch die Verwaltungsbehörden der EG-Mitgliedstaaten45 • Die konkrete Zuständigkeit richtet sich nach den betreffenden Subventionsnormen der Gemeinschaft 46 • Ist der Vollzug der gemeinschaftsrechtlichen Subventionsnormen den einzelnen Mitgliedstaaten - hier der Bundesrepublik - übertragen oder erschöpft sich der Beitrag der Gemeinschaften lediglich in Finanzzuweisungen für innerstaatliche Vorhaben, so bestimmt sich das Verwaltungsverfahren der gewährenden deutschen Verwaltungsbehörde nach deutschem Recht47 • Insoweit kann auf das oben zum deutschen Recht Gesagte verwiesen werden48 • Weiterhin könnten sich Ansprüche aus dem Gemeinschaftsrecht selbst ergeben. Die Europäischen Gemeinschaften sind Träger einer eigenen Hoheitsgewalt, die alle drei Bereiche öffentlicher Gewalt umfaßt. Die Gemeinschaftsverträge haben eine eigenständige supranationale " Bleckmann S. 85. 45 Vgl. Götz, Generalbericht S. 398 ff., Gilsdorj S. 281 ff., Stabenow S. 325 f.

So obliegt beispielsweise nach Art. 4 der VO Nr. 729/70 die Verwaltung der dort geregelten Subventionen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften. 48 Ipsen, Gemeinschaftsrecht S. 220; Zuleeg, Recht S. 209; zu den Rechtsquellen vgl. v. Kalm S. 67 ff. Primärrechtliche Normen sind die der Verträge, sekundärrechtliche die der Verordnungen. Die Gemeinschaft nimmt, weil ihr ein eigener Verwaltungsunterbau fehlt, die Durchführung der Subventionsvergabe dann selbst vor, wenn nur einige wenige individuelle Entscheidungen zu erwarten sind. Ansonsten wird die Verwaltung den Mitgliedstaaten übertragen. Die unmittelbare Gemeinschaftssubventionsverwaltung bleibt deshalb wie bei den Forschungsbeihilfen nach Art. 55 EGKSV die Ausnahme, vgl. v. Kalm S. 85; Götz, Generalbericht S. 398. Mitgliedstaatliche Subventionsverwaltung erfolgt beispielsweise bei dem Ausrichtun~s- und Garantiefonds für die Landwirtschaft, vgl. Art. 4 ff. der VO Nr. 729/70 des Rates vom 21. 4. 1970 (ABI Nr. L 94/13). '7 Allg. Grundsatz in: EuGH Urteil vom 6.6.1972 Sig. Rspr. XVIII S. 307, vgl. auch die Urteile des EuGH vom 16. 12. 1976 Rs 33/76 (Rewe) und 45/76 (Comet) Slg. Rspr. 1976 S. 1989 ff. und 2043 ff. Ebenso Gflsdort ~.281; Zuleeg, Recht S. 224; Götz, Generalbericht S. 400 f. m. w. N. 48 Vgl. S. 40 ff.

2. Anspruch auf Subventionierung

43

Rechtsordnung geschaffen49 , die größtenteils unmittelbar in den einzelnen Mitgliedstaaten gilt50 • Lassen sich also subjektive öffentliche Rechte (Ansprüche) aus unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht ableiten51 - diese Möglichkeit wird vom BVerfG52 und EUGH53 einhellig bejaht - , so gelten diese unabhängig davon, ob eine deutsche Behörde oder ein Gemeinschaftsorgan das Subventionsvergabeverfahren durchführt. Die vertraglichen Bestimmungen, die europarechtliche Beihilfen regeln, sehen Ermessensentscheidungen vor54• Dieses Ermessen ist pflichtgemäß auszuüben. Ähnlich dem deutschen Recht entsteht für den einzelnen Bürger ein selbständiger Anspruch auf Subventionierung, wenn eine Selbstbindung durch dauernde Verwaltungsübung vorliegt 55 • Eine Anspruchsableitung ist auch im Bereich der unmittelbar geltenden sekundärrechtlichen Subventionsnormen möglich. Enthalten Verordnungen56 oder allgemeine Entscheidungen57 der Gemeinschaft Vorschriften, die einen gebundenen Entscheidungsablauf vorschreiben, so lassen sich daraus direkte Ansprüche für die einzelnen Begünstigten herleiten58. Insbesondere die Regelungen über die marktregulierenden Beihilfen im Bereich der Landwirtschaft (EAGFL), die sich sämtlich in Verordnungen finden, kommen für eine Ableitung unmittelbarer Rechtsansprüche in Frage59 • Diese lassen sich aber nicht schon aus der Grundverordnung ableiten, vielmehr entstehen konkrete Ansprüche erst mit der Präzisierung, die die Verordnungen durch die Ausführungsbestimmungen erhalten80 • 40 Beutler / Bieber / Pipkorn / StreiZ S. 55; Bleckmann, Europarecht S. 238; Ipsen, Gemeinschaftsrecht S. 70 f., 255 ff.; Runge S. 62. 60 Bleckmann, Europarecht S. 190 ff.; Ipsen, Gemeinschaftsrecht s. 70 f.

Ausnahmen sind die Richtlinien, die eines Umsetzungsaktes in innerstaatliches Recht bedürfen. 61 Zu den einzelnen Voraussetzungen sowohl bei primärem als auch bei sekundärem Gemeinschaftsrecht vgl. v. Kalm S. 109 ff. 62 BVerfGE 31, 145. 63 EuGH Urteil v. 5.2.1963 Rs 26/62 Slg. Rspr. IX S. 1; EuGH Urteil v. 19. 12. 1969 Rs 13/68 Slg. Rspr. XIV S. 680. 54 Etwa Art. 40 - 42 EWGV; Art. 54 - 56 EGKSV; Art. 6 EAGV. 55 EuGH Urteil v. 16.6. 1966 Rs 57/65 Slg. Rspr. XII S. 266; vgl. auch GiZsdorf S. 287 f., der jedoch aus einer nach Art. 175 111 EWGV begründeten Klage eo ipso noch keinen Rechtsanspruch auf Gewährung ableiten möchte. 58 Gemäß Art. 189 EWGV oder Art. 161 EAGV. 57 Gemäß Art. 14 EGKSV. 58 v. Kalm S. 138 ff., 141. 60 Vgl. z. B. Art. 6 VI der VO Nr. 804/68 (Interventionsmaßnahmen für Butter) und die hierauf gestützte VO Nr. 985/68 des Rates. eo GiZsdorf S. 289; für eine Anspruchsableitung auch Götz, Generalbericht S. 404; für die innerstaatliche Regelung von Ansprüchen im Bereich des Regionalfonds Wäldchen S. 362.

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1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

3. Verwaltungsrechtliche Vergabetechniken Für die Begründung eines Subventionsverhältnisses stehen dem Verwaltungsträger mehrere mögliche Handlungsformen zur Verfügung. So können Subventionen über Verwaltungsakte, öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Verträge vergeben werden. a) Begründung eines Subventionsverhältnisses nam deutsmem Remt

Auch das Verwaltungsverfahren im Subventionsrecht wird auf zweierlei Weise eingeleitet. Zum Teil geht die Initiative von staatlichen Stellen aus, die potentielle Subventionsempfänger "suchen". Diese Art des Vorgehens ist öfter bei Gemeinden zu beobachten, die über Realförderungen die Ansiedlung von Gewerbebetrieben erreichen oder Standortverlagerungen aus dem Gemeindegebiet verhindern wollen 61 • Ganz überwiegend erfolgt die Einleitung eines Subventionsvergabeverfahrens jedoch nur auf Antrag desjenigen, der die Subvention begehrt62 • Zusätzlich muß der Antragssteller noch Angaben machen oder Bescheinigungen vorlegen, an Hand derer die Verwaltung die Voraussetzungen für eine Subventionsbewilligung nachprüfen kann. Für das Vergabeverfahren derjenigen Subventionen, die auch strafrechtlich relevante Subventionen i. S. des § 264 VI StGB sind, gelten nach dem Gesetz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (SubvG)63 erweiterte Pflichten für die am Verfahren Beteiligten, wie Bezeichnungspflichten oder Offenbarungspflichten (§§ 2 und 3 SubvG). Für die Begründung eines Subventionsverhältnisses durch die Verwaltung ist zunächst von Bedeutung, ob die Behörde unter den verschiedenen Handlungsformen frei wählen kann oder ob eine Bindung an die eine oder andere Form besteht64 • Subventionen können einseitig durch Verwaltungs akt, zweiseitig durch privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Vertrag, oder einund zweiseitig im Sinne der Zweistufentheorie65 , durch einen Verwaltungsakt, der die Zusage der Gewährung beinhaltet und einen an81 Vgl. Möller S. 40 und Schetting S. 295 f. m. w. N.; ein Antrag auf Subventionierung bleibt trotzdem erforderlich, da Zwangssubventionierungen unergiebig und darüberhinaus rechtlich unzulässig sind, Henke S. 160 m. w. N. " Henke S. 159 ff.; Henze S. 44 ff.; GDtz, WIrtschaftssubventionen S. 32;

Schetnng S. 295 ff. u Art. 2 des 1. WiKG vom 29.7.1976 BGBl I S. 2034 ff. 14 Vgl. Bleckmann S. 85 ff.; Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns S. 235 ff., S. 288 ff.; Zuleeg, Rechtsform S. 7 ff. es Auslösend und grundlegend Ipsen, Die öffentliche Subventionierung Privater, 1956, S. 64.

3. Verwaltungsrechtliche Vergabetechniken

45

schließenden privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Vertrag, der die einzelnen Modalitäten regelt, vergeben werden. Die bisherigen Versuche in der Literatur, nur eine bestimmte Gestaltungsform zuzulassen, wie etwa die, daß Subventionen nur einseitig durch Verwaltungsakt66 , oder ausschließlich nur durch öffentlichrechtlichen Vertrag vergeben werden dürfen 67 , haben sich bisher nicht durchgesetzt 68 • Auch die in der Literatur vorgebrachten Bedenken gegen ein Handeln der Behörden in der Privatrechtsform69 war kein Erfolg beschieden, insbesondere auch deshalb nicht, weil das nach Verabschiedung der Verwaltungsverfahrensgesetze mögliche systematische Argument einer abschließenden Regelung der Handlungsformen in diesen Gesetzen nur bei genereller Zugehörigkeit des Subventionsrechts zum Öffentlichen Recht sicher abzuleiten wäre. Das ist aber gerade äußerst umstritten70 • Es ist also weiter - auch mit der Rechtsprechung - davon auszugehen, daß der Verwaltung grundsätzlich die freie Wahl zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zusteht 71 • Bei der Ausgestaltung der Vertragsformen scheint sich jedoch zumindest in der Literatur ein Wandel dahingehend anzubahnen, daß die Zweistufenlehre strikt bei allen Vertragsformen, also auch bei dem öffentlichrechtlichen Vertrag angewandt werden 501172 • Die Abgrenzung der einzelnen Handlungsformen untereinander ist mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden und vieles ist im Streit geblieben73 • Eine eingehende Erläuterung dieses Themas kann jedoch wegen der mangelnden Ergiebigkeit für strafrechtliche Fragestellungen dahinstehen.

Henze S. 52 ff. Bosse S. 94 ff.; Henke S. 20 ff.; Menger, Verw Arch 1978,93 ff. 88 Vgl. Bleckmann S. 86 m. w. N. 8. Zuleeg, Rechtsform S. 54 ff. 70 Vgl. Bleckmann S. 87 f. m. w. N. 71 BGH DÖV 1975, 823; Bleckmann S. 85 II u. S. 93 lit. f); Wolf! / Bachot III § 154 VI Rdn 22; das BVerwG hat nach Bleckmann (S. 83) (A. A. Bosse S. 22 ff.) bisher keine eindeutige Stellungnahme in dieser Richtung abgegeben, vgl. jedoch BVerwGE 1, 308, 309 f.; 7, 180, 182; 7, 89, 90; 13,47, 50 ff.; 14, 65, 68. 72 überzeugende Begründung bei Bleckmann S. 87 f., 91 93: Rechtsstaats88 87

prinzip, denn nur durch die Vorschaltung eines Verwaltungsaktes kann man den Interessen eines Dritten (Konkurrentenklage!) Genüge tun und ihm die Einwirkungsmöglichkeit auf ein Rechtsverhältnis sichern, das seine Rechtssphäre unmittelbar betrifft. So schon im Ergebnis Maunz, BayVBl 1962, S. 1,3. 71 Vgl. Bleckmann § 7 S. 93 ff.

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1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung vOn Subventionen

b) Begründung eines Subventionsverhältnisses bei Subventionen aus Gemeinschaftsmitteln

Eingeleitet werden die Subventionsverfahren auf einen Antrag des Subventionsbewerbers hin. Dieser kann bei dem zuständigen Organ der Gemeinschaft selbst oder den einzelnen Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten74 eingereicht werden, die den Antrag dann an die EG weiterleiten und deren befürwortende Stellungnahme zur Subventionsvergabe oft erforderlich ist 75 •

aa) Gemeinschajtseigene Subventionsverwaltung Werden Gemeinschaftssubventionen durch die Organe der Gemeinschaft selbst vergeben, so kann dies sowohl im einstufigen als auch im zweistufigen Verfahren erfolgen. Die einstufigen Bewilligungsentscheidungen über Gemeinschaftssubventionen können Verwaltungsakte der Gemeinschaftsorgane sein78 • So werden verlorene Zuschüsse oder Bürgschaften zumeist im einstufigen Verfahren vergeben77 • Nach EWGV und EAGV sind sie "Entscheidungen" des Rates oder der Kommission78 , wobei nach den Vorschriften des EGKSV nur die Kommission (dort Hohe Behörde genannt) für Einzelfallentscheidungen zuständig ist7 9 • Aber die Gemeinschaftsbehörden schließen auch zivil rechtliche Verträge zur Begründung eines Subventionsverhältnisses, so etwa wenn die Europäische Investitionsbank Private durch Bürgschaften oder Darlehen fördert 80 • Sie richten sich, wenn nichts anderes vereinbart wurde, nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaates, in dem das geförderte Projekt liegt81 • Das zweistufige Verfahren wird meist bei Darlehen82 oder auch generell bei der Vergabe von Subventionen an Private83 bevorzugt. Die 74 Meist bei den Ministerien, die für den zu fördernden Gegenstand zuständig sind. Vgl. Engelken / Franzke S. 105 Nr. 131. 75 Vgl. EuGH Urteil vom 13.3.1968 Rs 30/67 Slg. Rspr. XIV S. 174 ff.; EuGH Urteil vom 10. 12. 1969 Rs 10 u. 18/68 Slg. Rspr. XV S. 459 ff. 7. Vgl. Beutler / Bieber / Pipkorn / Streil S. 169; Börner S. 14; Ipsen, Gemeinschaftsrecht S. 452. Subventionsentscheidungen können auch als staatengerichtete Ermächtigungsentscheidungen ergehen, vgl. unten Anm. 83. 77 Vgl. etwa Börner S. 6 f. u. 10 m. w. N. 78 VgI. Art. 189 IV EWGV und Art. 161 IV EAGV. 7. VgI. Art. 54 EGKSV. 80 Groeben / Boeckh / Thiesing Art. 180 I S. 236 (Europäische Investitionsbank). 81 Vgl. Art. 29 des Protokolles über die Satzung der Europäischen Investitionsbank (BGBl 1957 11 S. 964). 82 Vgl. etwa Börner S. 8 f.

~. Verwaltungsrechtliche Vergabetechniken

47

Durchführung erfolgt dann, ähnlich wie im deutschen Recht, auf Grund einer Bewilligung durch Entscheidung und einer Ausgestaltung mittels zivilrechtlicher Verträge. Die Vertragspartner sind dabei die Gemeinschaftsorgane selbstS4 oder von ihnen beauftragte Stellen85 •

bb) Mitgliedstaatliche Subventionsverwaltung Ist der Vollzug der Vergabe von Gemeinschaftssubventionen den Mitgliedstaaten überlassen, so bestimmt sich das Verwaltungsverfahren der zuständigen Stelle86 nach deutschem Recht87 •

ce) Konsequenzen tür den Anwendungsbereich des Subventionsgesetzes Aus der vorliegenden Differenzierung in gemeinschafts eigene und mitgliedstaatliche Subventionsverwaltung mit der im zweiten Fall gegebenen Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Regelung des Verwaltungsverfahrens ergeben sich Konsequenzen für den Anwendungsbereich des SubvG, insbesondere dessen § 3. So wird in der strafrechtlichen Literatur - soweit zu dieser Frage überhaupt Stellung genommen wird - offenbar allgemein davon ausgegangen, daß § 3 SubvG bei der Vergabe von Subventionen nach EGRecht nicht anwendbar seis8 • Begründet wird dies im Regelfall nicht; teilweise wird auf die Stellungnahmen in Prot. S. 2471 und S. 2501 verwiesen. So äußert sich Tiedemann zur Umgehung: Es "kann die vom Entwurf vorgesehene 83 Subventionsentscheidungen der EG-Organe können, wie schon oben erwähnt, auch als "staatengerichtete" Ermächtigungsentscheidungen ergehen, in denen den Einzelstaaten ein bestimmtes an sich wegen des Beihilfeverbotes nicht erlaubtes Verhalten - entweder Freistellung von GemeinschaftsvQrschriften oder Erlaubnis zu bestimmten Abweichungen - gestattet wird. 84 Börner S. 18. 85 Beauftragt werden häufig Banken; vgl. Art. 22 der VO 17/64 des Rates vom 5.2. 1964 (ABI Nr. L 593/64). 8. Die zuständige Stelle bestimmt sich im Regelfall nach den Art. 83 ff. GG, sofern nicht die Gemeinschaften ausnahmsweise zur sinnvollen Durchführung der Verwaltungstätigkeit diese festlegen sollten, vgl. Zuleey, Recht S. 219; Theorie der "implied powers", vgl. Zuleey, Landesbericht S. 53. 87 Allg. Grundsatz in: EuGH Urteil vom 6.6. 1972 Slg. Rspr. XVII S. 307; vgl. auch die Urteile vom 16. 12. 1976 Rs 33/76 (Rewe) und 45/76 (Comet) Slg. Rspr. 1976 S. 1989 ff., 2043 ff. Ebenso Gilsdort S. 281; Zuleey, Recht S. 224 und Götz, Generalbericht S. 400 f. m. w. N. 88 Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; Diemer-Nicolaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 56 f.; Dreher / T1·öndle § 264 Rdn 1 u. 19; Laekner § 264 Anm. 5 b) S. 900; LK-Tiedemann § 264 Rdn 6 u. 75; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1660, dort insbesondere Anm. 13; SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 53; unklar Lohmeyer S. 119 und Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1614, deren Beispielgebung (Butter) offenbar unbeabsichtigt den EG-Bereich betrifft.

1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

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Regelung den gesamten Bereich der EG-rechtlichen Subventionen insoweit nicht erfassen, da die von dem nationalen Gesetzgeber ins Auge gefaßte Regelung nicht nur das Verwaltungsverfahren, sondern materielle Fragen der Subventionsgewährung betrifft"89. Götz meint: " ... (Das EG-Recht) ... läßt aber keine Vorschriften zu, die in irgendeiner Weise auf den materiellen Tatbestand der EGSubventionen Einfluß nehmen .... die Berechtigung oder Nichtberechtigung einer Subvention richtet sich formal allein nach den Tatbeständen, die das EG-Recht ausgeformt hat. Der Mißbrauchskomplex müßte also im EG-Recht selbst geregelt werden"90. Hier ist von Offenbarungspflichten, wie sie in § 3 SubvG normiert sind, nicht die Rede. Es wird vielmehr darauf eingegangen, ob die damals geplanten Vorschriften über Scheingeschäfte und Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten (jetzt § 4 SubvG) auf Subventionen nach EGRecht anwendbar seien. Diese Vorschriften hätten dann Zweifel auslösen können, wenn ihre Bestimmungen möglicherweise die Anspruchsvoraussetzungen von EG-Subventionen betreffen würden, da dem Gesetzgeber eines Mitgliedstaates die Kompetenz für eine solche Regelung fehlen würde 91 . Außerdem hätten nationale Vorschriften, wenn sie die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen von EG-Subventionen verschärfen würden 92 , dem Diskriminierungsverbot des Art. 40 III 2 EWGV widersprechen können. § 3 SubvG betrifft jedoch nicht die Anspruchsvoraussetzungen bzw. die materiellen Vergabebedingungen einer Subvention93 . Vielmehr werden durch diese Vorschrift für den Subventions empfänger bestimmte Offenbarungspflichten vor bzw. nach der Subventionsvergabe statuiert und damit das Pflichtengefüge der an einem Subventionsvergabeverfahren Beteiligten weiter konkretisiert. Auch wenn es dem Gesetzgeber letztlich nur darum ging, mit § 3 SubvG eine für § 264 I Ziff. 2 StGB sanktionsfähige Pflicht zu schaffen, ist diese Vorschrift Tiedemann, Prot. S. 2471. vo Götz, Prot. S. 2501.

8V

91 Dies wurde zu Recht in den Beratungen von Götz, Prot. S. 2501 hervor~ gerufen. VgI. auch Bleckmann, Europarecht § 7 III, VI, VII; Beutler / Bieber / Pipkorn / StreiZ S. 67 f., 75 ff. und Ipsen, Gemeinschaftsrecht S. 263 ff., 277 ff. V! SO würde § 4 SubvG mit dem Ausschluß von Scheingeschäften und dem Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten die materiellen Vergabebedingungen verschärfen. Denn im EG-Recht 1st der Gedanke der Subventionsehrlichkeit weder ausdrücklich noch ungeschrieben verankert (vgI. Götz, Generalbericht S. 405 ff. m. w. N.), so daß zu Recht die Anwendbarkeit des § 4 SubvG bei der Vergabe von EG-Subventionen abgelehnt wird, vgI. LK-Tiedemann § 264 Rdn 90 m. w. N. und Götz, Generalbericht S. 407. 93 a. A. ausdrücklich Lackner § 264 Anm. 5 b); Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1660.

4. Änderungen und Störungen eines Subventionsverhältnisses

49

doch dem Bereich des Verwaltungsverfahrens 94 zuzuordnen, da lediglich die Art und Weise der Konkretisierung von materielle11l Recht und nicht dieses selbst betroffen wird95 • Da also bei gegebener Kompetenz zur Regelung des Verwaltungsverfahrens europarechtliche Gründe einer Anwendung des § 3 SubvG nicht entgegenstehen können, bleibt diese Vorschrift bei der Vergabe von EG-Subventionen dann anwendbar, wenn die Gemeinschaft - wie ganz überwiegend - die Verwaltung der Subventionen den einzelnen Mitgliedstaaten übertragen hat.

4. Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses, Änderungen, Störungen Durch die Subventionsvergabe entsteht zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer ein Subventionsverhältnis96 oder präziser ein Schuldverhältnis97 , das je nach der Handlungsform, die die Vergabebehörde gewählt hat, öffentlichrechtlicher oder zivilrechtlicher Natur sein kann. Dieses Subventionsverhältnis ist die Grundlage für alle einzelnen Rechte und Pflichten, wie Haupt- und Nebenleistungen mit ihren einzelnen Modalitäten, Kontrollen, Auskünften, Duldungen und weiteren Verhaltensweisen. Nach § 3 SubvG bestehen, wenn einmal dieses Subventionsverhältnis begründet ist oder jedenfalls der Antrag des Subventionsbewerbers vorliegt, bestimmte Offenbarungspflichten, so nach Absatz 2 dann, wenn der Subventionsnehmer einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Gesetz oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf die Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwenden will. Die Verletzung dieser Pflicht wird über § 264 I Nr. 2 StGB oder § 264111 StGB unter Strafe gestellt, sofern subventionserhebliche Tatsachen i. S. des § 264 VII StGB i. V. m. § 2 SubvG betroffen sind. U Vgl. zum Begriff BVerfGE 37, 363, 390 f.; Wolf! / Bacho! III § 156 I 1; Erichsen / Martens S. 277; MDHS Art. 84 Rdn 18 und 27 ff. U So wird auch bei der vergleichbaren Rechtsvorschrift des § 28 MOG (Regelung von Auskunftspflichten) nicht davon ausgegangen, daß sie materielle Vergabebedingungen und damit Gemeinschaftsrecht berührt, vgl. Tiedemann, EuR 1980, 219, 240. 98 Vgl. Bleckmann § 7 S. 73 ff.; Götz, Wirtschaftssubventionen § 4 S. 32 ff.; Henke S. 5 ff., 8 ff.; Schetting S. 108 ff. 91 Schetting S. 7, 11; Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 326; vgl. auch Henke S. 20 ff.; zu den einzelnen Voraussetzungen vgl. auch Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse 1967, S. 4 ff.

4 D. Sannwald

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1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

Grundlage dieser Verwendungsbeschränkung kann also das Subventionsverhältnis sein, das zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer besteht98 • a) Ausgestaltung mittels eines Verwaltungsaktes

Der die Subvention gewährende Verwaltungsakt ist häufig mit Auflagen oder Bedingungen verbunden, die den Zweck der Subvention sichern sollen, so etwa, wenn der Subventionsgeber die Verwendung einer Geldleistung mittels einer Auflage beschränkt.

aa) Rechtswidrigkeit von Nebenbestimmungen Während früher die Zulässigkeit solcher Belastungen mit der Saldotheorie" begründet wurde - das Mehr an Belastungen gegenüber einem Verwaltungsakt ohne Bedingungen oder Auflagen stelle keine eigenständige Belastung, sondern lediglich ein weniger an "Wohltat" dar -, richtet sich die Zulässigkeit heute nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes oder der meist gleichlautenden Ländervorschriften (§ 36 VwVfG). Der Anwendungsbereich des § 36 VwVfG ist nicht ganz frei von Zweifeln, insbesondere bestehen Bedenken, ob der Teil des Gesetzes, der sich auf Nebenbestimmungen bei Verwaltungsakten bezieht, die im Ermessen stehen, noch mit der für einen zulässigen Gesetzesvorbehalt spezifischen Voraussetzung der hinreichenden Bestimmtheit vereinbar ist 100 • Die Lehre versucht, die Vorschrift dahingehend verfassungskonform zu interpretieren, daß entgegen dem Wortlaut des Abs. 3 nicht nur verlangt wird, daß die Auflage oder Bedingung dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht entgegenläuft, sondern zur Verwirklichung dieses Zweckes geradezu erforderlich ist. Die Nebenbestimmung muß also in einem sachlichen Zusammenhang (Konnexität) mit der Hauptregelung stehen 101 • Da die Verwaltung im Rahmen des Sozialstaatsprinzips beliebige öffentliche Interessen mit Subventionen verfolgen und auch mehrere Zwecke miteinander verknüpfen kann, bestehen jedoch Schwierigkeiten, das Fehlen der Konnexität im Einzelfall nachzuweisen. Jeden98 Daneben besteht nach § 3 SubvG eine Offenbarungspflicht auch dann, wenn eine VerwendunpbeschrlinkuD8 durch Gesetz herbeigeführt wurde• •• Vgl. BZeckmann S. 100 m. w. N. zu Schrifttum und Rechtsprechung. 100 Meyer / Borgs § 36 Rdn 23; weniger kritisch UZe / Laubinger S. 247 f.; vgl. auch BVerfGE 9, 137, 147. 101 Unterschiedliche Konstruktionen bei Knack § 36 Rdn 5 und Meyer / Borgs § 36 Rdn 23; vgl. BZeckmann S. 104. Vgl. BVerwGE 36, 145, 147; BVerwG Vrspr. 11, 18; Bad Württ VGH Verw Rspr. 8, 70.

4. Änderungen und Störungen eines Subventionsverhältnisses

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falls bleiben trotz dieses im Grundsatz weiten Spielraums der Verwaltung noch Fallkonstellationen möglich, in denen die Subventionen gewährende Behörde Verwaltungsakte mit rechtswidrigen Nebenbestimmungen versieht, so etwa, wenn aus einem speziellen Gesetz der ausschließliche Subventionszweck hervorgeht, die abgefaßte Auflage aber diesem entgegenläuft, oder wenn die Verwaltung gegen das Koppelungsverbot verstößtl°2 • Auf nachträgliche Auflagen zum Verwaltungsakt, die beispielsweise dann erlassen werden, wenn die Behörde dies auf Grund einer sich ändernden Tatsachen- oder Rechtslage für zweckmäßig erachtet, findet § 36 II Nr. 4 VwVfG keine Anwendung. Es bedarf, um Art. 20 III GG Genüge zu tun, einer anderen gesetzlichen Grundlage, die aber in allgemeiner Form für das Subventionsrecht fehlt. Nachträgliche Auflagen und damit nachträgliche belastende Änderungen des Subventionsverhältnisses sind nur insoweit zulässig, als sie in dem die Leistung gewährenden Verwaltungs akt ausdrücklich vorbehalten sind (§ 36 II Nr. 5 VwVfG)103 oder, da es sich der Sache nach um einen Teilwiderruf oder eine Teilrücknahme des ursprünglichen Verwaltungsaktes handelt, nach den Regeln von Widerruf und Rücknahme von Verwaltungsakten (§ 48 ff. VwVfG) erlaubt sind. Für die Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit des die Subvention gewährenden Verwaltungsaktes gelten die allgemeinen Regeln, wobei die Rechtswidrigkeit der Subventionsgewährung in der Regel auch die Rechtswidrigkeit einer mit dem Verwaltungsakt verbundenen Auflage nach sich ziehen wird 104. Fehlerhafte Auflagen, in denen eine unzulässige Verwendungsbeschränkung für eine Subventionsleistung ausgesprochen wird, können Konsequenzen bei der strafrechtlichen Beurteilung der Verletzung von Offenbarungspflichten, die nach § 3 II SubvG in diesen Fällen besteht, innerhalb des § 264 StGB auslösen105.

bb) Andere Störungen im Subventionsverhältnis Die sich aus dem Subventionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten der Beteiligten können dadurch beeinträchtigt werden, daß 102 Vgl. BVerwG NJW 1973, 1895; BGH DÖV 1972, 318; Erichsen / Martens S. 222; großzügig UZe / Laubinger S. 247. 103 Ein Blankovorbehalt ist unzulässig; Angabe des Zieles und des Gegenstandes der Auflage ist erforderlich, Meyer / Borgs § 36 Rdn 15, BZeckmann S.130. 104

BZeckmann S. 131.

105 Vgl. unten S. 73 ff. 4·

1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

52

Konfliktfälle auftreten. Denn dort, wo Leistungen zu erbringen sind, sind auch Störungen möglich. Anders als bei der Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses über zivil rechtliche Verträge l06 , wo bei Leistungsstörungen auf eine bewährte und ausgereifte Dogmatik zurückgegriffen werden kann, ist die Behandlung von Leistungsstörungen in öffentlichrechtlichen Schuldverhältnissen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen. Das beruhte zum einen darauf, daß einer allgemeinen Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften - insbesondere derjenigen, die Schadensersatzansprüche auslösen - der Gedanke des "überspielens" der Vorschriften des Staatshaftungsrechts entgegenstand und zum anderen ein Vergleich zu dem weiten Verständnis des zivilrechtlichen Schuldverhältnisses in § 241 BGB eine enge Definition dieses "verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses" erforderte 107 • Indes haben die Gerichte des öfteren zivilrechtliche Regeln in das Öffentliche Recht übernommen l08 und die Lehre hat Kriterien aufgestellt, bei deren Vorliegen ein solches, die Anwendbarkeit zivilrechtlicher Vorschriften eröffnendes, "engeres Schuldverhältnis" gegeben sein so11109 • So wird auch das Subventionsverhältnis, unabhängig davon, ob es durch einen mit Auflagen verbundenen Verwaltungsakt oder durch einen öffentlichrechtlichen Vertrag begründet wurde, als engeres Rechtsverhältnis verstanden l10 und damit eine Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften (§§ 275 ff. oder 323 ff. BGB111) oder deren Rechtsgedanken ermöglicht. Für eine Verwendungsbeschränkung durch Auflage hätte dies zur Konsequenz, daß bei Störungen nach Ausübung eines Gestaltungsrechtes eine Befreiung von der Verpflichtung, sie zu erfüllen, ermög106 Vgl. BVerfGE 16, 27, 61; BVerwGE 14, 65; 38, 281; Götz, Wirtschaftssubventionen S. 57 f.; Wolf! / Bacho! III § 154 VII a Rein 27; speziell zu den Nichtigkeitsgründen eines privatrechtlichen Subventionsvertrages Bleckmann S. 115 f. Eine Offenbarungspflicht nach § 3 11 SubvG kann dann nicht bestehen. 107 Zu den Schwierigkeiten Bleckmann S. 135 m. w. N. 108 BGHZ 1, 369; 4, 192; 34,349; 17, 191; 54, 299; 59, 303; 61, 7; BVerwGE 13,

17; 25, 138, 141. 109

Insbesondere Papier, Die Forderungsverletzung im Öffentlichen Recht

1970 und Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse 1967; Zum Subventionarecht Henke La. 42 S. 315 ff. 110 Bleckmann S. 137; Papier S. 62 ff.; Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 326; Henke S. 315 m. w. N. 111 Gegen die §§ 323 ff. Bleckmann (S. 138 f.), weil zwischen Auflage und

Hauptleistung eine synallagmatische Beziehung fehlt. Er will dann aber doch nach Rückgriff auf die "Natur der Sache" die §§ 323 ff. als Anhaltspunkte verwendet wissen.

4. Änderungen und Störungen eines Subventionsverhältnisses

53

licht würde. Für § 3 II SubvG bedeutet dies, daß damit dann keine wirksame Verwendungsbeschränkung mehr vorliegt und demzufolge dann auch keine Offenbarungspflicht mehr besteht. b) Ausgestaltung durch öffentlichrechtlichen Vertrag

Für die Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses steht der Verwaltung mit dem öffentlichrechtlichen Vertrag eine weitere Handlungsform zur Verfügung. Der Subventionsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag112 • Sinn der Subvention ist es, ein bestimmtes Verhalten des Subventionsempfängers auszulösen. Zu diesem Zweck wird auch die staatliche Leistung hingegeben. Beide Leistungen werden mit Rücksicht auf die Gegenleistung erbracht. Der Vertrag hat also synallagmatischen Charakter113 • Da das im Vertrag vom Subventionsempfänger geforderte Verhalten Gegenleistungscharakter hat, handelt es sich bei dem Subventionsvertrag um einen Austauschvertrag i. S. des § 56 VwVfG114. Solch eine Gegenleistung kann in einer Verwendungsbeschränkung liegen. Unwirksam, und damit nicht geeignet, eine Offenbarungspflicht nach § 3 II SubvG auszulösen, ist sie dann, wenn einer der im VwVfG genannten Nichtigkeitsgründe für öffentlichrechtliche Verträge vorliegt115 • Da nach § 59 I i. V. m. § 62 VwVfG die Regeln des BGB über die Anfechtung von Erklärungen wegen Willensmängeln auf öffentlichrechtliche Verträge Anwendung finden 116 , bleibt, wenn deren Voraussetzungen gegeben sind, ein nachträglicher Wegfall einer ursprünglich wirksamen Verwendungsbeschränkung und damit auch einer Offenbarungspflicht nach § 3 II SubvG möglich117 • Ebenso können Leistungsstörungen zum Wegfall einer Verwendungsbeschränkung innerhalb eines öffentlichrechtlichen Vertrages führen. Henke S. 33 m. w. N.; Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 319. Henke S. 33. m Bleckmann S. 112. 115 Umfassend zu den Nichtigkeitsgrunden Henke Leitsatz 40, S. 276 ff. und 41, S. 293 ff. 118 Erichsen / Martens S. 217; Meyer / Borgs § 54 Rdn 61; Wolf! / Bacho! I § 44 III a). 117 Ausführlich zum Anfechtungsrecht Henke S. 286 ff. m. w. N. Damit kann 112

113

in Einzelfällen die Möglichkeit bestehen, sich einer bestehenden strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Nachhinein zu entziehen. Wird eine zweckwidrige Verwendung festgestellt, die nicht offenbart wurde, so kann bei bestehender Anfechtungslage durch Ausübung dieses Gestaltungsrechtes die Verwendungsbeschränkung von Anfang an beseitigt werden, so daß an diese auch keine Offenbarungspflicht i. S. des § 3 II SubvG angeknüpft werden kann.

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1. Teil, B.: Die rechtliche Ausgestaltung von Subventionen

Im Vertragsrecht wird die Notwendigkeit eines solchen Leistungsstörungsrechts im wesentlichen nicht mehr bestritten118 • Bestehen solche Störungen, wird mit der Anwendung von Verzugs- und Unmöglichkeitsregeln das Schuldverhältnis umgestaltet. Tritt etwa der Subventionsnehmer nach Verzug oder Teilverzug des Subventionsgebers zurück, so enden damit auch seine originären Verpflichtungen aus dem Subventionsverhältnis. Auch eine ursprünglich wirksame Verwendungsbeschränkung endet, so daß wegen dieser auch keine Offenbarungspflicht nach § 3 11 SubvG bestehen kann.

118 Henke Leitsatz 42, S. 315 ff.; umfassend zu den Leistungsstörungen Leitsätze 43 ff. S. 319 ff.

c. Unzulänglichkeiten bisheriger

staatlicher Sanktionsinstrumente für die Bekämpfung von Subventionserschleichungen Die gesetzliche Normierung des § 264 StGB und der Vorschriften des SubvG im Rahmen des Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität beruhen im wesentlichen auf den Vorarbeiten von Tiedemann 1 und der vom Bundesminister der Justiz berufenen Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts!. Anlaß für die Neuregelung und damit Ausgangspunkt für das Tätigwerden des Gesetzgebers war die hauptsächlich aus diesem Kreise vorgetragene überzeugung, daß die große Zahl der Fälle, in denen staatliche Subventionen mit Hilfe von falschen Angaben oder anderen Manipulationen erschlichen oder nachträglich zweckwidrig verwendet wurdens, mit der herkömmlichen strafrechtlichen Abwehrwaffe des Betruges nur unzulänglich bekämpft werden können4 • 1. Rechtsdogmatik und praktische Mängel des § 263 8tGB

Der Tatbestand des Betruges hat sich in der Praxis deshalb als unbrauchbar erwiesen, weil die Subsumtion der Sachverhalte unter die bekannten Merkmale der Täuschung, Irrtumserregung, Vermögensverfügung, des Vermögensschadens und der Bereicherungsabsicht, sowie Tiedemann, Subventionskriminalität in der Bundesrepublik 1974. Zur Zusammensetzung und Aufgabenverteilung vgl. Recht, Informationen des BMJ, 1972,33; 1973, 165. S Auswertung von ca. 850 Akten der Strafjustiz bei Tiedemann. Ebenso wesentlich erschien aber, daß das Ausmaß des Schadens für die Volkswirtschaft Größenordnungen angenommen hat, wie sie bei sonstigen Straftaten nur selten festgestellt werden. Weiter zur Notwendigkeit einer Reform Tiedemann, BT S. 104 ff. C Neben dem zentralen Betrugstatbestand stand seit 1972 im Bereich der gemeinsamen Marktorganisationen der Europäischen Gemeinschaft mit § 31 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen (MOG) vom 31. 8.1972 BGBl I S. 1617 ein weiteres Instrument zur Verfügung. Kritisch zu seiner Verfassungsmäßigkeit Tiedemann, ZStW 86, 897, 904 f. und 87,253,259 (Art. 103 II GG). Diese Bedenken hat aber das BVerfG inzwischen für unbegründet erachtet (Beschl. v. 11. 12. 1975, 2 BVR 383/74). Bei der Erschleichung von indirekten Subventionen (Steuervergünstigungen) greifen die §§ 369 ff. AO ein. 1

!

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1. Teil, C.: Unzulänglichkeiten bisheriger Sanktionierungsinstrumente

der Nachweis der Kausalitätskette mit großen Schwierigkeiten verbunden sind5. Die Anwendung des Betrugstatbestandes scheitert bereits vielfach an dem Merkmal der Irrtumserregung. Trotz der weiten Auslegung durch die RechtsprechungS, die für die Irrtumserregung das allgemeine Gefühl, alles sei in Ordnung, ausreichen läßt, fehlt es an einem Irrtum in den Fällen, in denen wegen eines pauschalierten Vergabeverfahrens eine Prüfung der einzelnen Vergabevoraussetzungen nicht oder nur über den Einsatz der Datenverarbeitung erfolgt7 und weiter dann, wenn der Subventionsnehmer unwiderlegbar im Einvernehmen mit einem Vertreter des Subventionsgebers handelt8 • Auch der Nachweis des Täuschungsvorsatzes ist oft nicht möglich, weil zum einen der Täter die zahlreichen normativen Bestimmungen des Subventionsrechts richtig werten und zum anderen bei Vorliegen konkludenter Täuschungen den rechtlichen Gesamterklärungswert seines Antrages zumindest laienhaft nachvollziehen muß9. Für die Absicht der rechtswidrigen Bereicherung ergeben sich ähnliche Beweisprobleme wie beim Vorsatz lO • Insbesondere läßt jeder wirkliche oder unwiderlegbar vorgegebene Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Bereicherung den Vorsatz entfallen, so daß hier die Schuldtheorie, mit der ansonsten solche Fallkonstellationen problemlos bewältigt werden können, wegen der besonderen Tatbestandsstruktur leerläuftl l . Soweit die Notwendigkeit eines Sondertatbestandes damit begründet wurde, daß der Betrug den Unrechtskern des Subventionsbetruges nicht treffe12 , wurde dagegen Bedenken erhoben13. Zwar möge hier noch dahinstehen, ob der Straftatbestand des § 264 StGB "zunächst"14 oder nur "auch"15 ein Vermögensdelikt darstellt; jedenfalls wird aber das 5 Vgl. BT-Drs. 7/3441 S. 18 ff.; Berz, BB 1976, 1435 f.; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267; Krauß, DStR 1977, 566; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657 f.; Tiedemann, Subventionskriminalität S. 300 ff.; kritisch Dreher / Tröndle § 264 Rdn3. 8 Vgl. BGHSt 2, 325, 326, str. aber h. M. Vgl. zum Streitstand Sehö / Sehr / Cramer § 263 Rdn 36 m. w. N. 7 Tiedemann, Subventionskriminalität S. 304; BT-Drs. 7/3441 S. 16; vgl. auch Berz, BB 1976, 1435. 8 Blei, Prot. S. 2503; vgl. auch Berz, BB 1976, 1435. • Tiedemann, SubventionskriminaUtät S. 302. 10 Vgl. Tiedemann, Subventionskriminalität S. 306 ff. 11 Tiedemann, ZRP 1976, 49, 50. 11 BT-Drs. 7/5291 S.3. 11 SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 1. 14 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 4. 15 Lackner § 264 Anm. 1.

2. Kriminalpolitische Gründe für eine Neuregelung

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hier betroffene Vermögen des Staates von § 263 StGB in gleicher Weise geschützt wie das des Privaten. Deshalb ist, wie Lenckner festgestellt hat, die Aussage in BT-Drs. 7/5291 S. 3, § 263 StGB schütze primär das individuelle Vermögen unrichtig16. Ebenso sind die Einwendungen, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gegen die von der h. M. zum Schadensbegriff in § 263 StGB vertretenen Zweckverfehlungstheorie17 erhoben wurden18 , unbegründet. Zum einen ist der Gesichtspunkt der Verfehlung des sozialen Zweckes einer Leistung auch für die zweckgebundenen Vermögensmassen des Staates von Bedeutung1', und zum anderen würde ansonsten die Erschleichung anderer Subventionen als derjenigen, die von § 264 StGB erfaßt werden, straflos bleiben. Damit wäre aber dem § 263 StGB ein kriminal politisch unverzichtbarer Teil seines Anwendungsbereiches genommen!o. 2. Kriminalpolitisme Gründe für eine Neuregelung

Auch die Feststellung, daß man an sich strafwürdiges Verhalten, wie das Verschweigen eines nachträglichen Wegfalls der Vergabevoraussetzungen nach Erhalt einer Subvention, oder der Verstoß gegen eine Verwendungsbeschränkung auf Grund eines nachträglichen Entschlusses!1, bei den bestehenden Tatbestandsstrukturen nicht unter § 263 StGB oder § 266 StGB zu subsumieren waren, führte zu der Überzeugung, einen von den herkömmlichen Merkmalen des § 263 StGB losgelösten Tatbestand schaffen zu müssen!!. Da ferner die Anwendung des § 263 StGB häufig an der unzulänglichen Verwaltungspraxis bei der Subventionsvergabe oder an der mangelnden Präzision der Umschreibung der Subventionsvoraussetzungen scheiterte, machte eine Globalstrategie auch begrenzte Neuerungen im Bereich des Verwaltungsrechts erforderlich23• Innerhalb dieser beabsichtigten Neuregelung bot sich dann auch eine Behandlung der besonders wichtigen und oft spektakulären Umgehungsproblematik an24 • Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn l. Vgl. allgemein SeM / Sehr / Cramer § 263 Rdn 101 ff. m. w. N. 18 BT-Drs. 7/5291 S. 3; Prot. Tiedemann S. 2469, Blei S. 2505 f., Lampe S.2511. 19 Tiedemann, Subventionskriminalität S. 312 ff.; ders., ZStW 86, 897, 910 f.; SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 1. 20 SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 1; Laekner § 264 Anm. l. 21 Vgl. z. B. BVerwG NJW 1969, 809. !2 Vgl. BT-Drs. 7/ 3441 S. 6. 23 BT-Drs. 7/3441 S. 17; LK-Tiedemann § 264 Rdn. 6. U Tiedemann, ZRP 1976, 49, 51 f. 11 17

1. Teil, C.: Unzulänglichkeiten bisheriger Sanktionierungsinstrumente

58

Die Absicht leichtfertige Subventionserschleichungen zu inkriminieren, war eines der wesentlichen Motive für die Einfügung eines Sondertatbestandes25• Ihre in § 264 III StGB zum Ausdruck kommende Realisierung wird demzufolge auch als das Kernstück der Reform bezeichnet26 • Diese schon im Gesetzgebungsverfahren27 und auch jetzt28 noch mit Kritik bedachte - dem klassischen Vermögens strafrecht bisher unbekannte - Inkriminierung der Leichtfertigkeit wird im wesentlichen damit begründet, daß es nicht nur um die Einführung eines materiell rechtlichen Auffangtatbestandes für Fallkonstellationen gehe, in denen prozessual ein Tatbestandsirrtum nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne, sondern daß es auch gerechtfertigt sei, daß derjenige, der öffentliche Mittel unentgeltlich in Anspruch nehmen will, einer erhöhten Pflichtenanspannung und damit auch einer erhöhten strafrechtlichen Verantwortlichkeit ausgesetzt ist2'.

Vgl. BT-Drs. 7/34U S. 27; BT-Drs. 7/5291 S. 8; Tiedemann, Prot. S. 2468.

I' Tiedemann, ZRP 1976, 49, 50. 11

Prot. Blei S. 2505, Lampe S. 2519 und GlJssel S. 2617. Vgl. Diemer-Nicolaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 49 ff.; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 24; SK-Samson § 264 Rdn 16; Schubarth, ZStW 92, 80, 100 ff. 28 Vgl. oben Anm. 25; Tiedemann, Subventionskriminalität S. 826 ff.; ders., AT S. 112 rr.; ders., BT S. 108. 17 28

Zweiter Teil

Der neue Tatbestand A. Das Rechtsgut des § 264 8tGB Aufgabe des Strafrechts ist der Rechtsgüterschutz 1• Das Rechtsgut eines neuen Tatbestandes wird durch die Zwecksetzung des Gesetzgebers! und die sich aus den Tatbestandsstrukturen ergebenden Wertungen bestimmt. Das Rechtsgut seinerseits beeinflußt wiederum die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale (sog. hermeneutischer Zirkel)3. 1. Bestimmung des Rechtsgutes

Zu der Frage nach dem Rechtsgut des § 264 StGB hat sich bis heute eine Vielzahl von Meinungen herausgebildet, die sich allerdings zum Teil nur in Nuancen voneinander unterscheiden. Lenckner' sieht zunächst das öffentliche Vermögen als Rechtsgut des § 264 StGB an. Darüber hinaus werde aber auch die Institution der Subvention als wichtiges Instrument staatlicher Wirtschaftslenkung und die mit ihr verfolgten wirtschaftspolitischen Zielsetzungen als solche geschützt. Ein Großteil der Literatur geht davon aus, daß die Planungs- und Dispositionsfreiheit des Staates das alleinige Schutzgut des § 264 StGB 1 Vgl. Baumann § 12 II 3; Blei I § 33 11; Jescheck S. 205 ff.; LK-HeimannTrosien Einl. Anm. 49; Maurach / Zipf S. 277 ff.; Otto, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand S. 1. Die Auffassung, daß es Strafrechtsvorschriften ohne Rechtsgutbeziehung gibt, wurde früher nur vereinzelt (Jescheck 2. Aufl.) vertreten und ist im übrigen zweifelhaft, vgl. SchlJ / Sehr / Lenckner Vorbem. § 13 ff. Rdn 10 m. w. N. Zum heutigen Stand der Rechtsgutlehre vgl. Amelung

S. 261 ff. 2 Vgl. Hassemer, Tatbestand und Typus S. 92 ff. 3 Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl S. 134 ff.; Larenz, Methodenlehre S.183 ff., 441; Hassemer, Tatbestand und Typus (S. 11), der allgemein von Tatbestand und hermeneutischer Funktion spricht. (S. 14), " ... daß der Tatbestand nur über seine Teile, diese Teile aber nur über ihn zu erfassen sind". 4 SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 4.

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2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

ist5 • Tiedemann spricht vom Schutz der Vermögensplanungshoheit und in Anlehnung an Lenckner 6 vom Schutz der Subvention als einem besonders wichtigen Instrument der staatlichen Wirtschaftslenkung7 • Ein anderer Teil der Literatur sieht die Planungs- und Dispositionsfreiheit als Schutzgut, meint aber, daß auch das Vermögen der öffentlichen Hand geschützt ist8 • Lackner setzt an die Stelle der Planungsund Dispositionsfreiheit das Allgemeininteresse an einer wirksamen staatlichen Wirtschaftsförderung und will auch das Vermögen geschützt wissen9 • Schließlich wird noch vom Schutz einer ordnungsgemäßen Subventionsvergabe10 , vom Schutzobjekt des Wirtschaftskreislaufes mit seinen funktionellen Zusammenhängen und wechselseitigen Abhängigkeitenl1 , vom Schutz des einzelnen Steuerzahlers12 und vom Schutz eines der wesentlichen Funktionselemente der Wirtschaftsordnung13 gesprochen. a) Die Planungs- und Dispositionsfreiheit in der Sicht der Literatur

Diejenigen, die vom Rechtsgut der Planungs- und Dispositionsfreiheit sprechen, können sich insoweit auf den Willen des Gesetzgebers berufen, als diese Begriffe in den Materialien gebraucht wurden 14 • Sieht man einmal von den Bedenken ab, die gegen eine Rechtsgutbestimmung von Seiten des Gesetzgebers vorgebracht wurden15 , bleibt immer noch offen, was unter Planungs- und Dispositionsfreiheit zu verstehen ist. Wenn hierzu erläuternd ausgeführt wird, daß die Ver5 Dreher / TrändIe § 264 Rdn 3; Lohmeyer S. 52; Felix / Rainer DB 1978, 959; Diemer-Nicolaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 42; Heinz, GA 1977,

225 f.; vgl. auch BT-Drs. 7/5291 S. 3, 5. e Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 4. 7 LK-Tiedemann § 264 Rdn 8, 10, 101 (Subventionsbetrug als Nichtvermögensdelikt); vgl. auch ZRP 1976, 49, 50; Lapsus allerdings in BT S. 106: Nicht die Herbeiführung, sondern die Verhinderung einer zweckwidrigen Fehlleitung staatlicher Mittel ist Schutzgutl 8 Preisendanz S. 844; Jung, JuS 1976, 757, 758; Sehmid, Die neue Polizei 1976, 179, 180; Gähler / Wilts, DB 1976, 1609, 1610; Schmidt-Hieber, NJW 1980, 322,324. v Laekner § 264 Anm. 1; ebenso WesseIs BT 2 § 16 I 1. 10 Jung S. 20. 11 Dreiss / Eitel-Dreiss S. 29. 11 Frfemel S. 11. 11 Blei, JA 1976, 194. 14 Bemerkenswert ist dabei, daß diese Begriffe sich anfänglich in den Tagungsberichten (S. 65 f.) finden und über das Gesetzgebungsverfahren (BTDrs. 7/5291 S. 5) bis in die Kommentierungen (vgl. LK-Tiedemann § 264 Rdn 8) vorgedrungen sind. 15 Mauraeh / Sehroeder I § 46 I C S. 401.

1. Bestimmung des Rechtsgutes

61

fehlung der Zwecke und nicht der Verlust der ohnehin zur Ausgabe bereiten Mittel den Unrechtskern des Subventionsbetruges prägt16 , so ist dazu zweierlei anzumerken. Zum einen ergibt sich das Unrecht des § 264 StGB, der nach nahezu einhelliger Meinung ein Gefährdungsdelikt ist17 , aus dem Handlungsunwert der Täuschungshandlung18 , nämlich der Einbringung unrichtiger oder unvollständiger Angaben in einem Subventionsvergabeverfahren oder dem Unterlassen von Angaben, zu denen man verpflichtet ist. Setzt man aber den Unrechtskern mit der Verletzung des Rechtsgutes gleich, so wird doch gerade die Zweckverfehlung von der ganz h. L. und Rechtsprechung als Vermögensschaden angesehen. Dies ist, wie des öfteren schon ausgeführt wurde19 , problemlos auf Grund der Einsicht möglich, daß sich die öffentlichen Haushalte als bloßes Durchlaufvermögen und infolge ihrer engen und zwingenden Planbindung wesensmäßig von privaten Haushalten unterscheiden, sie also zweckgebundenes Umlaufvermögen darstellen. Daß man an dieser Zweckverfehlungstheorie nicht rütteln sollte, ergibt sich schon aus der zwingenden kriminalpolitischen Notwendigkeit, daß andere als die von § 264 StGB erfaßten Subventionserschleichungen weiter nach § 263 StGB strafbar bleiben müssen20 • Diese Überlegungen legen den Schluß nahe, daß die Verletzung der Planungs- und Dispositionsfreiheit nach herkömmlichem Verständnis nichts anderes darstellt, als einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand und man darum genau so gut das öffentliche Vermögen als geschütztes Rechtsgut des § 264 StGB ansehen könnte. 16

17

LK-Tiedemann § 264 Rdn. 8. Anders LK-Tiedemann § 264 Rdn 13, der in § 264 mehr ein Tätigkeits-

delikt als ein Gefährdungsdelikt sieht. Umstritten ist dagegen die Art des Gefährdungsdeliktes. Während die h. M. (Berz, BB 1976, 1435, 1436; Dreher I Tröndle § 264 Rdn 4; Flechsig, Film und Recht 1977, 165, 167; Gössel, Prot. S. 2615; Heinz, GA 1977, 193, 210; Jung, Jus 1976, 757, 758; Lackner § 264 Anm. 1; Lohmeyer S .56; Maurach I Schroeder I § 46 I B III A 1; SK-Samson § 264 Rdn 7; Schö / Schr / Lenckner § 264 Rdn 5; Wessels BT 2 § 16 I 1; Wilts, Prot. S. 2751) § 264 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt ansieht, wird zum Teil aber auch die Meinung vertreten, es handele sich um ein konkretes (BT-Drs. 7/5291 S. 5) oder abstrakt-konkretes (Göhler, Prot. S. 2659; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612) Gefährdungsdelikt. 18 Auf ein Erfolgsunrecht wird verzichtet, da der Gesetzgeber unterstellt, daß mit dem Handlungsunwert zugleich der "Erfolgsunwert" einer Gefährdung des Fiskus gegeben sei; vgl. Gössel, Prot. S. 2615. 19 Vgl. Tiedemann, Subventionskriminalität S. 314 ff.; ders., ZStW 86,910 ff.; ders., LK § 264 Rdn 9; ebenso Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 1; SK-Samson § 263 Rdn 157; vgl. auch BGHSt 19, 37, 45. 20 Vgl. z. B. LK-Tiedemann § 264 Rdn 9. Dies gilt insbesondere für die sogenannten Sozialsubventionen, die nach der Legaldefinition des Subventionsbegriffes in § 264 VII (s. u. S. 125) aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB ausscheiden.

2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

62

Dieses herkömmliche Verständnis ist auch Schmidt-Hieber21 entgegenzuhalten, der auf das primäre Rechtsgut der Planungs- und Dispositionsfreiheit mit der Begründung schließt, ein intensiverer strafrechtlicher Schutz des öffentlichen Vermögens gegenüber dem privaten sei nur dann gerechtfertigt, wenn es nicht nur um das Vermögen als solches - d. h. den reinen Rechtsgüterschutz -, sondern um das öffentliche Vermögen in seiner Funktion als planvoll und sozial einzusetzendes Mittel der Haushaltswirtschaft gehe. Im übrigen geht es im Strafrecht um den reinen Rechtsgüterschutz22 und ein intensiverer strafrechtlicher Schutz rechtfertigt sich nicht nur dann, wenn ein anders geartetes Rechtsgut konzipiert wird, sondern auch dann, wenn der strafrechtliche Schutz des öffentlichen Vermögens auf bestimmte besonders wichtige Vermögensmassen, nämlich Subventionen, bezogen ist. Wenn man weiter gegen die Bezeichnung Dispositionsfreiheit einwendet, daß sie nicht ganz exakt sei, weil die Freiheit hier doch häufig eine normativ gebundene und keineswegs um ihrer selbst willen geschützt sei23 , und darum auf diesen Begriff verzichtet, so ließe sich mit der gleichen Argumentation auch auf die Planungsfreiheit verzichten. Denn auch sie ist normativ gebunden und nicht um ihrer selbst willen geschützt. Schließlich erweckt es Bedenken, wenn man im Rechtsgut das Vermögen nicht gesondert ausweisen will, danach aber vom alleinigen Rechtsgut der Planungshoheit in Bezug auf öffentliche Mittel oder der staatlichen oder sonstwie öffentlichen Vermögensplanungshoheit spricht2 ', weil damit ein endgültiger Verlust des Vermögensbezuges im Rechtsgut noch nicht erreicht wird. b) Planungs- und Dispositionsfreiheit als ungestörte Entsmeidungsfindung

Planungs- und Dispositionsfreiheit läßt sich aber - wenn man den Begriff der Freiheit in den Vordergrund rückt - auch noch anders verstehen. Geht man von den Täuschungshandlungen des § 264 StGB aus, so stellen diese eine Gefährdung des Entscheidungsprozesses im Bereich der Verwaltung dar. Angriffsobjekt ist also das Verwaltungsverfahren, hier speziell das Subventionsvergabeverfahren. Das Rechtsgut der Planungs- und Dispositionsfreiheit ließe sich somit als ungestörte EntNJW 1980, 322, 324. Vgl. oben S. 59 Anm. 1. U LK-Tiedemann § 264 Rdn. 8. 24 LK-Tiedemann § 264 Rdn 10; vgl. auch LK-Tiedemann § 264 Rdn 101 (Subventionsbetrug als Nichtvermögensdelikt). 21

22

1. Bestimmung des Rechtsgutes

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scheidungsfindung in einem speziellen Verwaltungsverfahren verstehen. Dieser Auslegung ist jedoch mit Tiedemann entgegenzuhalten, daß es strafrechtlich keinen Schutz staatlicher Planungsfreiheit als Grundtatbestand gibt25 • Auch Samsan meint, daß der Tatbestand des Nr. 1 nicht zum Delikt gegen die bloße Unwahrhaftigkeit vor Subventionsbehörden gemacht werden dürfe, weil damit die Beziehung zum Betrug in jeder Hinsicht abgeschnitten werden würde26 . c) Entwicklung des Rechtsgutes aus Zielvorstellung und Systematik

Wie die Entstehungsgeschichte zeigt, hielt man den § 263 StGB wegen seiner Tatbestandsstrukturen für ungeeignet, den Subventionsschwindel wirksam zu bekämpfen27 • Wenn man bei der Schaffung des neuen Gesetzes auf das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens verzichtet hat, heißt das aber noch nicht, daß nun auch das Vermögen als Schutzobjekt des § 264 StGB entfällt. Denn Sinn dieses neuen Tatbestandes mit seiner Ausgestaltung als Gefährdungsdelikt war es, Subventionserschleichungen schon im Vorfeld des Betruges strafrechtlich zu erfassen28 • Ein weiteres Indiz, das gegen eine völlig neuartige Rechtsgutkonzeption spricht, ist die Angleichung des Strafrahmens an die Nachbartatbestände § 263 StGB und § 370 A029, die ihrerseits auch das Vermögen des Staates bzw. das Vermögen des Fiskus schützenso. Ausgangspunkt einer Rechtsgutbestimmung ist die heute allgemein anerkannte Trennung zwischen körperlich konkretem Angriffs- oder Handlungsobjekt (Tatobjekt) und dem Rechtsgut, das nicht eine bloße Vergeistigung des Tatobjektes darstellt31 • Hier ist Tatobjekt nicht ein körperlich greifbarer Gegenstand der Außenwelt, sondern ein sich auf rechtlicher Ebene abspielendes Entscheidungsverfahren32 , nämlich das Verwaltungsverfahren der Subventionsbehörden, so daß von dieser Grundlage aus die ungestörte Entscheidungsfindung in diesem Ver25 LK-Tiedemann § 264 Rein 10; anders aber Rdn 13 bei der Behandlung des Deliktscharakters: ..... ausschließlich auf die Planungsentscheidung abstellt ...". 28 SK-Samson § 264 Rein 58; ebenso Schmidt-Hieber, NJW 1980 322, 325 und LK-Tiedemann § 264 Rdn 67. So auch Gössel, Prot. S. 2615. 27 Vgl. BT-Drs. 7/3441 S. 15 ff. und oben S. 55 ff. 28 Vgl. BT-Drs. 7/3441 S. 1 und BT-Drs. 7/5291 S. 1, 5. 28 Vgl. MülZer-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1661; Fuhrhop S. 60; Schmidt-Hieber, NJW 1980, 322, 323. 30 Zum Rechtsgut des § 370 AO vgl. unten S. 95 ff. Sl Vgl. statt vieler Baumann § 12 11 3. a); Blei I § 33 11; Maurach / Zipf S. 280 f.; Schmidhäuser S. 37 f.; jeweils m. w. N. Vereinzelte Ausnahmen wie bei den Tötungsdelikten stellen diese Unterscheidung nicht in Frage. 32 Ebenso LK-Tiedemann § 264 Rdn 13.

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2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

fahren, die man in Anlehnung an die Eidesdelikte als "Verwaltungspflege im Subventionsbereich" bezeichnen könnte, als von § 264 StGB geschütztes Rechtsgut ausscheiden würde. Geht man von einem - allgemein formulierten - Verständnis des Rechtsguts als dem "Rechtswert" oder "ideellen Wert der Sozialordnung" aus, der bestimmte Güter, Zustände, Lebensbeziehungen etc. in sich schließt und der von diesen zu abstrahieren ist 33 , so kann man als Rechtsgut das hinter dem Verwaltungsverfahren stehende Bezugsobjekt ansehen, nämlich das Vermögen, über das am Ende des Subventionsvergabeverfahrens disponiert wird. Dieses Ergebnis wird auch durch einen naheliegenden Vergleich zu den Eidesdelikten unterstützt, deren Tatbestandshandlungen eine verblüffende Ähnlichkeit zu denen des § 264 StGB aufweisen. Unter dem dort einhellig anerkannten Rechtsgut der Rechtspflege sollte man nicht den Schutz des richterlichen Entscheidungsprozesses um seiner selbst willen verstehen. Es geht vielmehr um die am Ende des Erkenntnisprozesses anstehende Entscheidung, also um die "Pflege" des Rechts als übereinstimmung von prozessualer mit materieller Gerechtigkeit. So wie am Ende des Erkenntnisverfahrens eine richterliche Dispositionsentscheidung darüber ansteht, was rechtens ist, steht am Ende des Verwaltungsverfahrens der Subventionsbehörde eine Disposition über Vermögenswerte des Staates. Dieses Vermögen schützt § 264 StGB, da eine Kongruenz zwischen formeller Subventionsentscheidung und materieller Subventionsberechtigung gewährleistet werden soIP'. Ein Verzicht auf die Ausweisung des Vermögens innerhalb des Rechtsgutes und die Konstituierung eines Rechtsgutes "Verwaltungspflege" auf vorgelagerter Ebene wäre nur dann möglich, wenn mit der Beeinträchtigung des Entscheidungsprozesses in logischer Konsequenz das Vermögen mitbetroffen wäre. Auch wenn in der Mehrzahl der Fälle das Vermögen tangiert wird 35 , so kann doch ein Anspruch auf Subventionierung gegeben sein, obwohl ein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt. Die Subventionsberechtigung richtet sich nämlich nach der materiellen Rechtslage und nicht nach dem Wahrheitsgehalt von Angaben38 • a8 Vgl. SeM / Sehr / Lenckner Vorbem § 13 ff. Rdn 9; Baumann § 12 11 3. a); Blei I § 3311; LK-Heimann-Trosien Ein!. Anm. 45. a& In diesem Sinne wohl auch Jung S. 20 mit "ordnungsgemäßer" Subven-

tionsvergabe. 35 Vgl. Tiedemann, ZStW 86, 897, 908. ae Es gilt im Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrunds_a~ (§ 24 I VwVfG). So ändern falsche Angaben, die einen im Verhältnis zu den tatsächlichen Gegebenheiten "schlechteren" oder "besseren" Sachverhalt vortäuschen, nichts an der materiellen Subventionsberechtigung, wenn der tatsächlich ge-

2. Konsequenzen der Rechtsgutskonzeption

65

Dieser Vermögensschutz der öffentlichen Hand als Kongruenz zwischen formeller Entscheidung und materieller Berechtigung gilt auch für den Unterlassungstatbestand insoweit, als Angaben während eines noch nicht abgeschlossenen Subventionsvergabeverfahrens hätten erfolgen müssen. Besteht nach einem abgeschlossenen Verfahren eine Offenbarungspflicht nach § 3 SubvG, so wird das öffentliche Vermögen dahingehend geschützt, daß ein nachträgliches Auseinanderfallen zwischen formeller Entscheidung und materieller Berechtigung verhindert werden (§ 3 II SubvG), oder bei einer Diskrepanz eine Rückforderung37 durch Kenntnis der maßgebenden Umstände ermöglicht werden soll. Es ist also weiter davon auszugehen, daß das öffentliche Vermögen als geschütztes Rechtsgut des § 264 StGB anzusehen ist38 • Eine überindividuelle Komponente erhält das Rechtsgut des § 264 StGB durch die Beschränkung auf bestimmte Vermögensmassen, nämlich Subventionen nach der Legaldefinition in Abs. 6. Da mittelbar auch die Institution der Subvention als wichtiges Instrument staatlicher Wirtschaftslenkung39 sowie die mit der Lenkung verfolgten wirtschaftspolitischen Ziele40 geschützt werden, ist der Subventionsbetrug ein Wirtschaftsdelikt. 2. Konsequenzen der Rerhtsgutkonzeption, insbesondere:

Beschränkungen auf Grund des Normzweckes

Auf Grund der Ausgestaltung des § 264 StGB als Gefährdungsdelikt, sowie dadurch, daß das Vermögen der öffentlichen Hand anderen Bindungen unterworfen ist als das eines Privaten, sei es durch spezielle gesetzliche oder verfassungsrechtliche Vorschriften, ergeben sich einige Besonderheiten und Probleme. a) Teleologische Reduktion bei Anspruch auf Subventionierung 41

Im Regelfa1l 42 fehlen zwar bei Vorliegen einer Täuschungshandlung die materiellen Subventionsvoraussetzungen, weil sie jedenfalls bei gebene Sachverhalt die Vergabebedingungen erfüllt. Falsche Angaben können indes einen Ausschluß von künftiger Subventionsgewährung bewirken, vgl. Henke S. 141 ff., kritisch und weniger weitgehend Sehetting S. 233. 37 BT-Drs. 7/3441 S. 43. 38 So auch Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 4; Bruns S. 43 und Fuhrhop S. 74; a. A. insbesondere LK-Tiedemann § 264 Rdn 101. 39 Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn. 4. 40 LK-Tiedemann § 264 Rdn 8. n Vgl. dazu oben die Fallgruppen S. 39 ff. 42 Tiedemann, ZStW 86, 897, 908 ("praktisch"). 5 D. Sannwald

2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

66

vorsätzlicher Begehungsweise mit dem Zweck erfolgt, den Subventionsgeber von für sich günstigen Tatsachen zu überzeugen, die in Wirklichkeit nicht vorliegen. Doch kann auch ein tatbestandsmäßiges Verhalten mit einem öffentlichrechtlichen Anspruch auf Subventionierung kollidieren. Das ist deshalb so, weil die falsche Angabe allein keine Auswirkung auf die materielle Subventionsberechtigung hat, diese sich vielmehr nach dem tatsächlich Gegebenen und nicht nach dem Schein von Angaben richtet. Das ergibt sich aus dem für das Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG), nach dem die Behörde nicht an das Vorbringen der Beteiligten gebunden ist, vielmehr den Sachverhalt selbst zu ermitteln hat'3. aal So ändern bei spezialgesetzlich gebundenen Entscheidungen" falsche Angaben, die einen im Verhältnis zu den tatsächlichen Gegebenheiten "schlechteren" oder "besseren" Sachverhalt vortäuschen nichts an der materiellen Subventionsberechtigung, wenn der tatsächlich gegebene Sachverhalt die Vergabebedingungen erfüllt'5. Weder richtet sich die Festlegung, ob ein grund rechtlicher Teilhabeanspruch besteht, danach, ob unrichtige Angaben gemacht wurden, noch lassen diese bei einer ursprünglich wirksamen Zusicherung nach § 38 VwVfG nachträglich die Bindungswirkung allein aus diesem Grund wieder entfallen". Schließlich hat eine fehlerhafte Angabe im vorliegenden Sinne auch dann keine Bedeutung für die materielle Berechtigung, wenn sich die Verwaltung selbst gebunden hat (Art. 3 GG). bb) Materielle Subventionsberechtigung und ein tatbestandsmäßiges Verhalten kann auch dann vorliegen, wenn sich die Subventionsberechtigung alternativ ergibt, also bezüglich der einen Alternative falsche Angaben gemacht wurden, die andere Alternative jedoch vorliegt, so daß die Subvention zu gewähren ist'7. ce) Schließlich ist eine Kollision auch dann möglich, wenn nach erfolgter Tathandlung, aber noch vor Abschluß des Subventionsvergabeverfahrens, auf Grund eines weiteren Verhaltens des Subventionsnehmers die materielle Subventionsberechtigung hergestellt wird48 • 43 VgI. Knack § 24 3.2.; Bayer / Borgs § 24 Rdn 1 und 5; UZe / Laubinger § 21 S. 115 f.

VgI. oben S. 39 Anm. 22 m. w. N. Falsche Angaben können indes einen· Ausschluß von künftiger Subventionsgewährung bedeuten, vgl. Henke S. 141 ff., kritisch und weniger weitgehend Schetting S. 233. " Es liegt, da der für die Zusicherung maßgebende Sachverhalt der gleiche geblieben ist, weder eine nachträgliche Änderung der Sachlage, noch eine nachträgliche Änderung der Rechtslage vor. VgI. Meyer / Borgs § 38 Rdn 26; Knack § 38 6.1. und § 49 6.3. und 6.4. .47 VgI. Schö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 38, 47; SK-Samson § 264 Rdn 58; LK-Tiedemann § 264 Rdn 67. 44

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2. Konsequenzen der Rechtsgutskonzeptton

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Die h. L. entzieht die Fallgruppe bb) unter Betonung des Tatbestandsmerkmals "vorteilhaft" dem Anwendungsbereich des § 264 StGB", Ebenso verfährt Schmidt-Hieber mit gleicher Argumentation unter Berufung auf die h. L. bezüglich der Fallgruppe CC)IO. Vorteilhaft sei eine Angabe nämlich nur dann, wenn sie einen Sachverhalt vorspiegelt, der gegenüber dem wirklich vorliegenden dem Täter erst die Subvention verschafft oder ihren Umfang vergrößert". Weniger die genannten Ergebnisse als vielmehr die eingeschlagenen Lösungswege erwecken Bedenkenl2 • An Hand des Merkmals der Vorteilhaftigkeit sollten nur solche Angaben ausgeschieden werden, die für den Subventionsnehmer ungünstig oder indifferent sind", d. h. vorteilhaft sind nur solche Angaben, die die Aussicht auf eine Bewilligung verbessern", also den Schein einer Subventionsberechtigung erzeugen. Auch bei Fallgruppe bb) sind die Angaben vorteilhaft, denn sie erzeugen gerade bezüglich der einen Alternative den Schein einer Berechtigung. Sieht man also nach dem Wortlaut des Tatbestandes die Vorteilhaftigkeit als scheinbezogenes Merkmal der Täuschungshandlung an, wird eine Angabe nicht dadurch unvorteilhaft, daß nach dem wahren Sachverhalt dennoch eine Subventionsberechtigung vorliegt. Zu Recht weist Tiedemann darauf hin, daß das Erfordernis der Vorteilhaftigkeit praktisch überflüssig ist bzw. nur der KlarsteIlung dient, da es sich bereits aus dem im übrigen richtig verstandenen Tatbestand und dem Rechtsgut ergibt'5. Die von der h. L. ins Spiel gebrachte normative Wertung hat mit dem Merkmal der Vorteilhaftigkeit nichts zu tun, sondern berührt die Frage der materiellen Subventionsberechtigung, die ihren systematischen Bezugspunkt im Rechtsgut des § 264 StGB hatse. Im Bereich des Rechtsgutes lassen sich dann auch die für eine einschränkende Interpretation des Tatbestandes notwendigen Er48 VgI. das Beispiel betreffend § 4 b InvZulG bei Sehmiedt-Hieber, NJW 1980, 322, 325. 4t Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 47; SK-Samson § 264 Rdn 58; LK-Tiedemann § 264 Rdn 67; Lackner § 264 Anm. 5 a); a.A. wohl Dreher / TröndZe § 264 Rdn 4, sehr knapper und nicht ganz eindeutiger Halbsatz bei der Stellungnahme zu dem Verhältnis zu § 263. M Sehmidt-Hieber, NJW 1980, 322, 325. 51 SK-Samson § 264 Rdn 58. 5t Zweifelnd auch Lackner § 264 Anm. 5 a). &8 SK-Samson § 264 Rdn 56 f.; Schmidt-Hieber NJW 1980, 322, 325. 14 Dreher / TröndZe § 264 Rdn 20. 55 LK- Tiedemann § 264 Rdn 66 m. w. N.

se Der "nebulöse" Begriff der Planungs- und Dispositionsfreiheit hat anscheinend den Zugang zu einer rechtsgutbezogenen Argumentation erheblich erschwert.

2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

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wägungen so verallgemeinern und präzisieren, daß man allen oben aufgeführten Fallgruppen gerecht werden kann. Sieht man als Rechtsgut des § 264 StGB das Vermögen an und will man ein Auseinanderfallen von formeller Entscheidung und materieller Berechtigung verhindern, so ist nicht einzusehen, warum im Falle einer Kollision von einem tatbestandsmäßigen Verhalten mit einem Anspruch auf Subventionierung (materielle Subventionsberechtigung) ein strafwürdiges Unrecht vorliegen soll. Denn das Vermögen der öffentlichen Hand ist dort nicht mehr zu schützen, wo nach den Vorschriften des Öffentlichen Rechts zwingend eine Disposition zugunsten des Antragstellers vorgeschrieben ist. Hier besteht nämlich bei einer Subventionsbewilligung immer Kongruenz zwischen formeller Entscheidung und materieller Berechtigung. Alle diese Fälle sind somit durch teleologische Reduktion dem Anwendungsbereich des § 264 StGB zu entziehen57 • Das bedarf für die Fallgruppen aal und bb) keiner weiteren Erläuterung. Die Fallgruppe ce) sollte man jedoch nicht dem Anwendungsbereich des § 264 StGB entziehen68 • Die zur Rechtfertigung erfolgte Berufung auf die h. L. zur alternativen Subventions berechtigung ist schon deshalb zweifelhaft, weil ein wesentliches Merkmal, in dem sich die beiden Fallgruppen unterscheiden - das Zeitmoment - außer acht gelassen wird. Im Zeitpunkt der Tathandlung liegt hier anders als bei Fallgruppe bb) ein Sachverhalt vor, der noch nicht eine materielle Subventionsberechtigung ausgelöst hat, so daß in diesem Augenblick strafwürdiges Unrecht vorliegt. Man könnte dem zwar entgegnen, daß dies im Ergebnis wieder die Anerkennung eines Rechtsgutes "Verwaltungspflege" und den Schutz des Verwaltungsverfahrens um seiner selbst willen bedeuten würde, denn das Vermögen benötige dann keinen Schutz, wenn im Dispositionszeitpunkt ein Auseinanderfallen zwischen formeller Entscheidung und materieller Berechtigung nicht mehr möglich sei. Dies ist jedoch deshalb nicht zwingend, weil eine solche Auslegung quasi die Anerkennung einer vom Gesetz nicht vorgesehenen "Rücktrittsmöglichkeit" bedeuten würde und damit das Gefährdungsdelikt dogmatisch zu einem vom Gesetzgeber nicht gewollten und auch sonst allgemein abgelehnten59 Erfolgsdelikt uminterpretiert würde. 57 Vgl. LaTenz, Methodenlehre S. 377 ff. Das gilt im übrigen auch dann, wenn man das Verfahren im Sinne einer "Verwaltungspflege" als geschütztes Rechtsgut des § 264 StGB ansieht. Denn dort, wo nach den Vorschriften des Öffentlichen Rechts ein bestimmtes Ergebnis des Verfahrens vorgegeben ist, besteht keine Planungs- und Dispositionsfreiheit des Staates mehr. 58

a. A. Schmidt-HiebeT NJW 1980, 322, 325.

2. Konsequenzen der Rechtsgutskonzeption

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b) Vorteilbaftigkeit und Drittbezug

Zu dem Erfordernis, daß die Täuschungshandlung des § 264 StGB für den Erklärenden selbst oder einen anderen "vorteilhaft" sein müsse, wird weithin die Ansicht vertreten, daß die Fallkonstellation60 , in der ein Mitbewerber durch unzutreffende Tatsachenbehauptungen die Anspruchsvoraussetzungen des anderen Mitbewerbers in Abrede stellt, aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB ausscheiden müsse61 • Die bisher hierzu nur vorsichtig vorgetragenen Zweifel, daß diese Angaben ja für den Täter im weiteren Sinne auch "vorteilhaft" sein können 62 , sind berechtigt. Wenn nur zwei Bewerber um die Gewährung einer Subvention ringen, so sind alle Angaben, die die Anspruchsvoraussetzungen des anderen Mitbewerbers in Abrede stellen, "vorteilhaft" für den Erklärenden, weil sie den Schein seiner Berechtigung hervorrufen und die Aussicht auf einen Bewilligungsbescheid zu seinen Gunsten verbessern. Will man mit § 264 StGB das Vermögen des Staates schützen und ein Auseinanderfallen zwischen formeller Entscheidung und materieller Berechtigung verhindern, so gefährdet diese Täuschungshandlung auch das Rechtsgut des § 264 StGB, da die materielle Berechtigung gerade für den Konkurrenten des Täuschenden spricht. Dieses Verhalten muß - sollte es in praxi tatsächlich vorkommen strafbar sein. Neben diesem "fremdschädigenden" und doch "eigennützigen" Verhalten bleibt noch ein "rein fremdschädigendes" Verhalten denkbar, so z. B. dann, wenn es dem Täuschenden lediglich darauf ankommt, daß eine an sich berechtigte Subvention einem zu begünstigenden Dritten nicht gewährt wird. Dieses Verhalten wäre unter dem Rechtsgutgesichtspunkt strafwürdig, da es zu einem Widerspruch zwischen formeller Entscheidung und materieller Berechtigung führen kann und ebenso für denjenigen im weiteren Sinne "vorteilhaft", der die jetzt 59

Vgl. .oben S. 61 Anm. 17. Zu Recht wird im übrigen darauf hingewiesen

(LK-Tiedemann § 264 Rdn 14), daß auch der für eine einschränkende Interpretation des § 264 an für sich diskutable Ansatzpunkt einer materiellen

Zweckerreichung trotz eines Verstoßes gegen die Vergabevoraussetzungen nach einer Täuschungshandlung .de lege lata keine Bedeutung haben, sondern nur über die §§ 153 ff. StPO bzw. die Strafzumessung korrigiert eingegriffen werden kann. 60 Für diese Konstellation wurde im Öffentlichen Recht unter dem Stichwort "Konkurrentenklage" in den letzten Jahren große Mühe aufgewendet, um einem zu Unrecht Benachteiligten Einwirkungsmöglichkeiten auf ein fremdes Rechtsverhältnis zu sichern, das seine eigene Rechtssphäre unmittelbar berührt, vgl. dazu die Hinweise S. 17 Anm. 4 und S. 38 Anm. 16. 61 BT-Drs. 7/3441 S. 25; Berz, BB 1976, 1435, 1437; Göhler, Prot. S. 2678; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1660; Preisendanz S. 847; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 47. 82 LK-Tiedemann § 264 Rdn 66; zögend auch Dreher / Tröndle § 264 Rdn 20.

2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

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nicht vergebenen Mittel für sich in Anspruch nehmen kann. Jedoch wird - soweit ersichtlich - bis jetzt nur individualisiert fremdnütziges oder eigennütziges Verhalten unter die Tathandlungen subsumiert63 • c) Staatliche Subventionierung, die gegen höherrangiges Recht verstößt

Eine staatliche Subventionierung kann in Einzelfällen gegen höherrangiges EG-Recht verstoßen64 oder aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig sein, so etwa wenn mittels Subventionen Pressefusionen finanziert würden65 • Hier stellt sich die Frage nach der Strafwürdigkeit86 einer Erschleichung solcher Subventionen, wenn man mittelbar durch § 264 StGB auch die mit einer Subventionierung verfolgten wirtschaftspolitischen Ziele als geschützt ansehen Will 87 • Sicherlich wäre es unzulässig, eine Sicherung solcher Ziele, die gegen EG-Recht oder Verfassungs recht verstoßen, mit einem strafrechtlichen Sanktionsinstrument durchzusetzen. Eine solche Sicherung wird aber mit § 264 StGB gar nicht bezweckt. Allein in der Verhinderung einer Erschleichung kann nämlich noch keine Förderung von staatlichen Zwecken gesehen werden, denn derjenige, der erschleicht, ist materiell nicht subventionsberechtigt. Im übrigen spricht auch das Rechtsgut des § 264 StGB, das in erster Linie in dem öffentlichen Vermögen und nicht in den mit einer Subventionierung verfolgten wirtschaftspolitischen Zielsetzungen zu sehen ist, für die Beibehaltung der Strafbarkeit in diesen Fällen. Dieses Vermögen wäre in diesen Fallkonstellationen jeglichen kriminellen Angriffen schutzlos ausgeliefert, eine Situation, der von der Rechtsprechung bisher schon immer mit großer Skepsis begegnet wurde 68 • Die Annahme eines strafrechtlich relevanten Verhaltens ist um so mehr berechtigt, als eine fehlende Strafbarkeit denjenigen, der im vollen Bewußtsein dieser Konsequenz handelt, geradezu zu Subventionserschleichungen ermutigen würde. 83 Vgl. ScM / Schr / Lenckner § 264 Rdn 48; LK-Tiedemann § 264 Rdn 70, Lackner § 264 Anm. 5 a).

Etwa gegen Art. 4 c EGKSV oder Art. 92 I EWGV, vgl. dazu oben S. 27. Vgl. oben S. 38 Anm. 13 und zum institutionellen Schutz der freien Presse Löffler / Ricker 9. Kap. Rdn 6. Eine gesetzgeberische Konsequenz dieser institutionellen Garantie ist auch das Pressefusionskontrollgesetz vom 28. 6. 1976 (BGBI I S. 1697). Ga Eine ähnliche Problemkonstellation findet sich auf anderer Ebene bei der Frage nach einer Vermögenabetreuungspflicht (§ 266) unter Rechtsbrechern. Vgl. dazu ScM / Schr / Lenckner § 266 Rdn 32; LK-Hübner § 266 Rdn 45; Bruns, NJW 1954, 857 ff. 87 ScM / Schr / Lenckner § 264 Rdn 4; LK-Tiedemann § 264 Rdn 8. 88 Vgl. nur BGHSt 8, 254, 256; allein der mittelbare BezUg· zu einem Verhalten, das gegen höherrangiges Recht verstößt, kann deshalb das Vermögen noch nicht schutzunwürdig machen. e4

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2. Konsequenzen der Rechtsgutskonzeption

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d) Rechtsgrund der Vermögensverschiebung im Verhältnis zum Vermögensschutz der öffentlichen Hand

Am Ende des Verwaltungsverfahrens steht eine Entscheidung der Behörde, die im Falle einer Subventionsbewilligung zur Begründung eines Subventionsverhältnisses führt 89 • Dieses Subventionsverhältnis beinhaltet dann den Rechtsgrund zum Behaltendürfen einer Subvention. Wenn die Subventionsbehörde diesen Rechtsgrund gesetzt hat, jedoch auch ein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt, stellt sich die Frage nach der Reichweite des Vermögensschutzes durch § 264 StGB. Man könnte hier zwar wie bei § 263 StGB argumentieren, daß der durch die Täuschungshandlung hervorgerufene Rechtsgrund außer Betracht zu bleiben hapo. Genauer ist es jedoch, die Beurteilung vom Rechtsgut her vorzunehmen. Trotz Vorliegens eines Rechtsgrundes fallen nämlich weiterhin formelle Entscheidung und materielle Berechtigung auseinander. Dieses Auseinanderfallen will § 264 StGB aber gerade verhindern, da dadurch das geschützte Vermögen beeinträchtigt würde. Letztlich bleibt aber noch eine bemerkenswerte Fallkonstellation übrig, die den Vermögensschutz bei dem Unterlassungsdelikt betrifft. Eine Subventionsbehörde hat es bei der Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses unterlassen, mit dem ihr zur Verfügung stehenden verwaltungsrechtlichen Handlungsinstrumentarium dafür Vorsorge zu treffen, daß bei einem nachträglichen Wegfall der Vergabevoraussetzungen dieses Subventionsverhältnis wieder rückgängig gemacht werden kann 71 • Bei dem sehr weiten Wortlaut des § 3 I SubvG, nach dem alle Tatsachen, die einem Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils entgegenstehen oder für ihre Rückforderung erheblich sind, zu offenbaren sind, könnte man auch hier bei Wegfall der Vergabevoraussetzungen zur Annahme einer Offenbarungspflicht gelangen. Wenn es aber Sinn dieser Pflicht nach § 3 I SubvG ist, einen Rückruf des Vermögenswertes nach Auseinanderfallen von formeller EntscheiZu den möglichen Handlungsformen vgl. oben S. 44 ff. Vgl. SeM / Sehr / Cramer § 263 Rdn 179 m. w. N. 71 Dazu ein leicht abgewandelter Sachverhalt, der den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Hamburg (Aktz. 151 Js 312/78) zugrunde lag: Auf Grund der EWG-VO Nr.349/73 wurde Butterreinfett zum direkten Verbrauch innerhalb der Gemeinschaft zu herabgesetzten Preisen abgegeben. Die Beschuldigten kauften solches Fett in großen Mengen auf, ohne daß ihnen von dem Verkäufer die Verpflichtung auferlegt worden wäre, das Fett bestimmungsgemäß zu verwenden. Auch ein Widerrufsvorbehalt fehlte. Das Fett wurde bestimmungswidrig wieder in den Handel gebracht; mitgeteilt wurde dies jedoch nicht. Ein ähnlicher Fall findet sich bei LK-Tiedemann § 264 Rdn 55. eo

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2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

dung und materieller Berechtigung zu ermöglichen, stellt sich die Frage, ob nicht der Umfang dieser Offenbarungspflicht zu begrenzen ist7 2 • Denn ein Rückruf einmal weggegebener Vermögenswerte ist dem Staat wegen der Geltung des Vertrauensschutzprinzips - hier des Bestandsschutzes73 - nicht immer möglich74 . Für den Verwaltungsakt sind diese Vertrauensschutzgesichtspunkte positivrechtlich in den §§ 48 und 49 VwVfG normiert. Lösungsmöglichkeiten von einem öffentIichrechtlichen Vertrag bestehen durch eine Anpassung oder Kündigung nach § 60 VwVfG oder durch eine Anwendung zivilrechtIicher Vorschriften nach § 62 VwVfG. Man könnte zwar argumentieren, daß alle Gesichtspunkte, die zu einem Rückruf der Subvention führen "können"76, zu offenbaren seien und zwar unabhängig von den rechtlichen Konsequenzen, die diese Angaben auslösen können. Denn Herr dieses Verwaltungsverfahrens sei die Subventionsbehörde und Sinn des § 3 SubvG sei es, eine möglichst lückenlose Informationsbasis für deren Entscheidungen zu sichern. Würde aber eine strafrechtlich relevante Offenbarungspflicht auch dann bestehen, wenn es dem Staat aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unmöglich ist, einen Vermögenswert zu sich zurückzurufen, so würde die Anerkennung dieser Pflicht im Ergebnis nur dem Schutz eines Verwaltungsverfahrens und nicht mehr dem Schutz des staatlichen Vermögens dienen. Deshalb ist die nach dem Wortlaut sehr weitgehende Offenbarungspflicht des § 3 I SubvG durch teleologische Reduktion auf die Fälle zu beschränken, in denen der Rückruf des Vermögenswertes dem Staat rechtlich möglich isF8. 72 Andeutung in BT-Drs. 7/3441 S. 43; Ansätze zu einer restriktiven Interpretation auch bei Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268 ("nachteilig") und Lohmeyer, DStZ 1977, 211, 214. 73 Zum Bestandsschutz als Ausprägung des Vertrauensschutzes vgl. Eriehsen / Martens § 17 III u. § 18 I und II. 74 Im Ausgangsfall wäre ein Widerruf des rechtmäßigen Verwaltungsaktes nach § 49 II VwVfG nicht möglich. Ein Widerrufsvorbehalt oder eine Auflage liegt nicht vor, so daß Ziff. 1 u. 2 ausscheiden. Ziff. 3 liegt ebenfalls nicht vor, denn es müßten Tatsachen eingetreten sein, die vor Erlaß eingetreten, der Behörde die Möglichkeit gegeben bzw. die Verpflichtung auferlegt hätte, den VA nicht zu erlassen; vgl. Meyer / Borgs § 49 Rdn 11, Knack § 49 6.3. Sie liegen nicht vor, denn der Subventionsnehmer nützt hier nur einen Fehler in der verwaltungsrechtlichen Konkretisierung einer materiellen Berechtigung aus, nämlich daß die Behörde vergessen hat, eine Auflage zu erlassen. Dieser Regelungsbereich wird aber von Ziff. 2 erfaßt. Ziff. 4 u. 5 scheiden ebenfalls aus. Zu den Grenzen einer Widerrufsmöglichkeit vgl. auch Zuleeg, Landesbericht S. 36. 75 Vgl. Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 53. Tt Kritisch zur strafrechtlichen KompensaUon verwaltuhgstechnischer Lükken auch Dreiss / Eitel-Dreiss S. 41 f. Dies wäre auch ein möglicher Ansatzpunkt, um den Bedenken von Felix / Rainer, DB 1978, 959 f. entgegenzukom-

2. Konsequenzen der Rechtsgutskonzeption

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Auslegungsansatzpunkte, in die diese Gedanken einfließen könnten, wären zum einen, daß das Verschweigen auch "vorteilhaft" sein müsse 77 oder zum anderen, daß die einem Belassen "entgegenstehende" oder für eine Rückforderung "erhebliche" Tatsache im obigen Sinne einschränkend zu interpretieren wäre. e) Reclltswidrigkeit von Nebenbestimmungen und Offenbarungspflicht nach § 3 11 SubvG

Wie oben aufgezeigt7 8 , kann eine weitere Problemkonstellation dadurch entstehen, daß im konkreten Subventionsverhältnis eine mittels Auflage 79 aufgestellte Verwendungsbeschränkung rechtswidrig ausgestaltet wurde und gleichzeitig eine Offenbarungspflicht nach § 3 11 SubvG für den Fall besteht, daß man sich nicht an diese Beschränkung halten will. Wie schwierig die Rechtsfindung in den Bereichen ist, in denen sich die Rechtskreise des Strafrechts und des Verwaltungsrechts überlagern, zeigen vergleichbare Fallkonstellationen. So wurde lange darum gerungen, unter welchen Voraussetzungen der Verstoß gegen eine durch Verkehrszeichen getroffene aber rechtswidrige Anordnung strafbar sein kann80 • Im Bereich des § 123 StGB ist bis heute umstritten, wie die Nichtbeachtung eines rechtswidrigen, durch Verwaltungsakt erlassenen, öffentlichrechtlichen Hausverbotes strafrechtlich zu beurteilen ist81 • Kennzeichnend für die als problematisch empfundenen Fälle ist eine Konkretisierung verwaltungsrechtlicher Pflichten durch Verwaltungsakte mit der daraus resultierenden Verbindlichkeit, die Anordnungen auch im Falle der Rechtswidrigkeit zu befolgen. Für den Fall, daß an die Nichtbeachtung dieser Pflichten strafrechtliche Sanktionen geknüpft sind, entstehen dann Probleme, wenn auf Grund eines Widerspruchs die Verbindlichkeit, die Anordnung befolgen zu müssen, im nachhinein beseitigt oder der Verwaltungsakt nach einer erfolgreichen Anfechtungsklage rückwirkend ab dem Zeitpunkt seines Erlasses aufgehoben wird B2 • men, die sich gegen eine Strafbarkeit bei einer Nichtanzeige von irrtümlich oder zu hoch gewährten Investitionszulagen wenden. 77 SK-Samson § 264 Rdn 68; Berz, BB 1976, 1435, 1437. 78 Vgl. oben S. 50 f. 79 Verwendungsbeschränkungen können auch in öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verträgen ausgesprochen werden. Es gilt der Grundsatz der Wahlfreiheit unter den möglichen Handlungsformen, vgl. oben S. 44 ff. 80 Vgl. BGHSt 23, 86 ff. m. w. N. 81 Zum Streitstand LK-Sehäfer § 123 Rdn 46 f. und Sehö / Sehr / Lenekner § 123 Rdn 20; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1978, 116 f. und OLG Hamm MDR 1979, 516. 8!

Vgl. OLG Frankfurt NJW 1967, 262; Gerhards, NJW 1978, 86 f. m. w. N.

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2. Teil, A.: Das Rechtsgut des § 264 StGB

So hat auch der BGH die nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen entstandene Bindungswirkung nicht uneingeschränkt als Ansatzpunkt für eine strafrechtliche Beurteilung gelten lassen83 • Eine strafrechtliche Sanktion soll nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Vollzug eines Verwaltungsaktes ohne die Möglichkeit hemmender Rechtsbehelfe zunächst hingenommen werden muß, also beispielsweise dann, wenn die Verwaltungsbehörde unter den Voraussetzungen des § 80 II Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat oder wenn die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 II Nr. 1 bis 3 VwGO entfällt84 • Nur in diesen Fällen könne es nämlich dem Betroffenen zugemutet werden, der Anordnung nachzukommen, auch wenn noch nicht festgestellt ist, ob die Zuwiderhandlung letztlich materielles Recht verletzt hat. Schon unter diesen Gesichtspunkten wird es im Fall des § 3 II SubvG selten zu einer strafbaren Handlung kommen. Anders als bei den bisher erörterten Fällen ist die Subventionsverwaltung keine Eingriffsverwaltung sondern klassische Leistungsverwaltung, so daß hier die Möglichkeit der Verwaltung, nach § 80 II VwGO eine sofortige Vollziehbarkeit und damit eine strafrechtliche Verbindlichkeit herbeizuführen, erheblich eingeschränkt ist. Weiter wird mit diesem Gesichtspunkt auch die Argumentation des BGH relativiert, daß "die berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung, die auch ein Anliegen der Allgemeinheit sind und denen sich jeder einsichtige Bürger, der Ordnung und Sicherheit wünscht, beugen muß", eine Strafbarkeit im Falle der sofortigen Vollziehbarkeit rechtfertige 85 • Denn der auf praktischen Bedürfnissen86 beruhende Schutz eines formellen Ordnungsinteresses kann im Bereich der leistenden Verwaltung nicht so viel Gewicht für sich beanspruchen, wie im Bereich der Eingriffsverwaltung. Der Argumentation der Rechtsprechung mit ihrer in Teilbereichen postulierten Irrelevanz rechtswidrigen Verwaltungshandelns kann für den Bereich des § 264 StGB aus grundsätzlichen Erwägungen jedoch nicht gefolgt werden. sa BGHSt 23, 86, 91 und ihm folgend OLG Karlsruhe NJW 1978, 116 f. und OLG Hamm MDR 1979, 516. IM BGHSt 23, 86, 91 f. 81 BGHSt 23, 86, 92; kritisch zu Recht, Gerhards, NJW 1978, 86, 89 und Schenke, JR 1970, 449, 452 u. 454 mit erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken aus der Diskrepanz zwischen strafrechtlicher Verantwortlichkeit und dem gegen den Staat gerichteten Folgenbeseitigungsanspruch auf Grund des rechtswidrigen Verwaltungsaktes. 88 Vgl. Sehö / Sehr / Lenekner § 123 Rdn 20; SK-Rudolphi § 123 Rdn 35 a.

2. Konsequenzen der Rechtsgutskonzeption

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Zum einen könnte man schon darauf abstellen, daß unsere rechtsstaatliche Ordnung nicht die Bestrafung einer Person, die einer rechtswidrigen Verwaltungsanordnung nicht nachgekommen ist, erfordert bzw. eine Bestrafung nur dann gestattet, wenn das kriminalisierte Verhalten rechtswidrig ist87 • Darüber hinaus führt auch eine streng rechtsgutbezogene Argumentation 88 zum Ausschluß einer Strafbarkeit bei Nichtbefolgung einer Offenbarungspflicht, die an eine rechtswidrige Verwendungsbeschränkung geknüpft ist, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist oder nicht. Sinn des § 3 II SubvG ist es, weitere Verhaltensweisen mit "quasi"Umgehungs charakter, die den Subventionszweck gefährden würden, auszuschließen89 • Man wollte mit dieser Vorschrift eine Fernwirkung des staatlichen Vermögensschutzes über den Dispositionszeitpunkt hinaus erreichen. Ist die Verwendungsbeschränkung jedoch rechtswidrig, so würde ein Verstoß gegen diese nicht dem der materiellen Berechtigung zugrunde liegenden Subventionszweck widersprechen. Da es nicht Sinn des § 3 II SubvG sein kann, lediglich die Informationsbasis des Subventionsgebers zu erweitern, und da bei einem Verstoß gegen die Offenbarungspflicht auch nicht das von § 264 StGB geschützte materielle Sachinteresse90 - der Vermögensschutz der öffentlichen Hand gefährdet ist, würde eine strafrechtliche Relevanz lediglich zu einer Sanktionierung "verwaltungs rechtlichen Ungehorsams" führen.

87 Gerhards, NJW 1978, 86, 88, der auch eindringlich darauf hinweist, daß bei verwaltungsgerichtlicher Aufhebung des VA der für die Strafbarkeit erforderliche Tatumstand nie vorgelegen hat. 88 In diesem Sinne Arnhold, JZ 1977,789 f. 88 Erhebliche Einwände gegen diese verunglückte Vorschrift unter anderen Aspekten bei SK-Samson § 264 Rdn 73 ff. 90 Vgl. Arnhold, JZ 1977, 789.

B. Der Suhventionshegriff Der in der Legaldefinition des § 264 VI StGB zum Ausdruck kommende Zentralbegriff der Subvention scheint sich auch zu dem Zentralproblem des gesamten Tatbestandes zu entwickeln. Dies um so mehr, als Bedenken und Zweifel weniger aus kriminalpolitischen und systematischen als vielmehr aus verfassungsrechtlichen Erwägungen (Art. 103 II GG) vorgetragen werden 1 . Wenn auch die im folgenden, sich bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale ergebenden Schwierigkeiten und Probleme nicht heruntergespielt werden sollen, so wurde doch ein Großteil der bestehenden Unsicherheit durch außerstrafrechtliche Gedankengänge mitverursacht 2 • Die in der Literatur zu § 264 VI StGB immer wieder vorkommenden Formulierungen, daß es im Wirtschafts recht einen allgemein anerkannten Begriff der Subvention nicht gibt 3 , oder daß dieser Begriff wissenschaftlich umstritten ist4, die ihre Ursache übrigens in den Materialien habens, tragen als solche wenig zur Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale bei. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 264 VI StGB ist der strafrechtliche Subventionsbegriff unabhängig von bisher angestellten Erwägungen über Subventionsbegriffe aus anderen Wissenschafts gebieten, etwa dem Öffentlichen Recht6 oder der FinanzwissenschafF. Er muß vielmehr nach spezifisch strafrechtlichen Erfordernissen und unter Berücksichtigung der durch das Verfassungsrecht vorgegebenen Grenzen ausgestaltet werden. Es gilt die "Souveränität"8 des strafrechtlichen Subventionsbegriffes. Jedoch ist auch 1 Vgl. Heinz, GA 1977, 193 211; Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; Löwer, JZ 197!l, 621 ff.; SK-Samson § 264 Rdn 33 bis 37. ! Zu Recht kritisch gegenüber Teilen der Literatur Schmidt, GA 1979, 121 ff. 3 Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; Pfaff, Die steuerliche Betriebsprüfung 1977, 156 f. , Dreher / TröndZe § 264 Rdn 6; GöhZer / WiZts, DB 1976, 1609, 1610. 5 Vgl. BT-Drs. 7/3441 S. 22. ft Vgl. oben S. 21 Anm. 8. Daß die strafgesetzliche Legaldefinition allge-

meine Bedeutung für die Definition eines öffentlichrechtlichen Subventionsbegriffes haben und insoweit dort konsolidierend wirken könnte, wird nach den bisherigen Stellungnahmen aus dem Öffentlichen Recht überwiegend abgelehnt, Bleckmann S. 8; Henke S. 1 Anm. 1 a. E.; a. A. Schmidt, DVBI 1977, 200,201 f.

Vgl. oben S. 22. Dieser im Grundsatz richtige Ausgangspunkt bei Schmidt, GA 1979, 121, 122; vgl. allgemein zur Autonomie strafrechtlicher Begriffsbildungen Tiedemann, Tatbestandsfunktionen S. 41 ff. 7

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1. Von einem "formellen" zu einem "materiellen" Begriff

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nicht zu verkennen, daß bei einzelnen Begriffsmerkmalen Verbindungslinien zu anderen Wissenschaftsgebieten auftreten', so daß trotz aller postulierten strafrechtlichen Selbständigkeit die Berücksichtigung vergleichbarer Begriffsmerkmale und deren Inhalte eine exakte Beschreibung des strafrechtlichen Subventionsbegriffes erheblich erleichtern kann. 1. Der Wechsel von einem "formellen" zu einem

"materiellen" Subventionsbegriff

Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wohl einschneidendste und umstrittenste Änderung gegenüber dem bisherigen Konzept erfolgt durch den übergang von einem "formellen" zu einem "materiellen" Subventionsbegriff1o. a)

Gesetzesgenese

Während noch der Regierungsentwurf (RegE) von einer formellen Bestimmung einer Subvention ausging, ist im heutigen § 264 VI StGB eine materielle Regelung Gesetz geworden. "Formell"l1 wurde die ursprüngliche Regelung deshalb bezeichnet, weil nach § 264 VI RegE letztendlich ein formeller Bestimmungsakt über die Subventionsqualität entscheiden sollte: "Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist eine aus öffentlichen Mitteln erbrachte und durch Gesetz als Subvention im Sinne dieser Vorschrift bezeichnete Leistung an Empfänger außerhalb der öffentlichen Verwaltung." § 2 RegE SubvG sah ergänzend vor: "Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung eine Leistung an Empfänger außerhalb der öffentlichen Verwaltung, die aus öffentlichen Mitteln erbracht ist und die der Förderung der Wirtschaft, der Forschung und Technologie oder einer Bildungseinrichtung oder einer sonstigen kulturellen Einrichtung dient, als Subvention im Sinne des § 264 StGB zu bezeichnen, soweit dies nach der Art der Leistung und des Vergabeverfahrens angezeigt ist, um eine mißbräuchliche Inanspruchnahme oder Verwendung dieser Leistung zu verhüten. Die Bundesregierung kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf den fachlich zuständigen Minister übertragen." 9 Das beginnt schon bei dem Merkmal "aus öffentlichen Mitteln". Bei der Wertung "marktmäßig" liegt ein Vergleich zu dem volkswirtschaftlichen Marktbegriff nahe, vgl. unten S. 116 ff. 10 Vgl. BT-Drs. 7/3441 S. 22, 26; Götz, Prot. S. 2500; BT-Drs. 7/5291 S. 9; Prot. S. 2657, 2663 ff.; ausführlich zur Gesetzesgenese Löwer, JZ 1979, 621 ff. 11 Die allgemein verwendete Bezeichnung "formell" ist deshalb vergröbernd, weil auch dieses Konzept nicht auf materielle Begriffselemente verzichtet.

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

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Maßgebend für die Wahl des formellen Subventionsbegriffes war die Überzeugung12 , daß ein Rückgriff auf einen allgemein gültigen Begriff der Subvention nicht möglich seps und somit sein Gebrauch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 II GG nicht genügen könne. Aber auch eine strafrechtliche Definition sei wegen der Unabgrenzbarkeit und Unbestimmbarkeit des Begriffes nicht möglich. Hingewiesen wurde dabei hauptsächlich darauf, daß hier die nicht eindeutig abgrenzbaren Begriffselemente des öffentlichen Interesses, der Gegenleistung, des Entgeltes, der Entschädigung und des Zweckes einer Subvention verwendet werden müßten. Die Umgestaltung des Entwurfs im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, die zur jetzigen materiellen Definition führte, beruhte im wesentlichen auf der heftigen Kritik von Seiten der Wissenschaft 14 und der Interessenverbände15 • Da nach dem Regierungskonzept die Entscheidung über die Subventionsqualität durch eine Vielzahl von Instanzen16 hätte getroffen werden können, hätte dies nach Auffassung des Ausschusses17 die Gefahr einer Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte begründet. Zusätzlich wäre durch die Möglichkeit der Subdelegation dem Einfluß von Interessenverbänden und allgemein der Bevorzugung politischer Interessen gegenüber der strafrechtlichen Gleichmäßigkeit und Gerechtigkeit Tür und Tor geöffnet worden18 • Im übrigen würde der Tatbestand zugleich in einem verfassungsrechtlich bedenklichen Maß an Bestimmtheit verlieren. Bereits die Gesamtregelung an sich (Verbund aus § 264 StGB, SubvG und der jeweiligen Entscheidung, die auf Grund eines Gesetzes oder einer Verordnung getroffen werde) sei kompliziert und schwer durchschaubar. Wenn diese Entscheidungen dazu noch unterschiedlich ausfallen könnten, wobei nach der Entwurfsregelung nicht einmal sichergestellt sei, daß einem Antragssteller der die Subventions qualität feststellende Bestimmungsakt und die jeweiligen subventionserheblichen Tatsachen mitgeteilt würden, so würden damit an den einzelnen Bürger kaum zu bewältigende Anforderungen gestellt18 • Vgl. im einzelnen BT-Drs. 7/3441 S. 22 m. w. N. Das alleine hindert nicht daran, eine eigenständige gesetzliche Definition zu suchen. Deshalb als solches kein Argument, siehe aber Götz, Schad-Festschrift S. 225, 230. 14 Vgl. Tiedemann, Prot. S. 2472, 2480; ders., ZStW 87, 253, 294; Blei, Prot. S. 2503; Alternativentwurf S. 105. 11 Prot. S. 2622. 11 Je nach Sachlage kam der Gesetz- oder Verordnungsgeber des Bundes (Regierung oder nach Subdelegation ein Ressortminister) und der Gesetzoder Verordnungsgeber eines Landes in Betracht. 17 Dazu und zum folgenden BT-Drs. 7/5291 S. 9 f. m. w. N. 18 Ausführlich Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1611; Blei, JA 1976, 741, 743 und Alternativentwurf S. 105. 12

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1. Von einem

"formellen" zu einem "materiellen" Begriff

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b) Beurteilung der Grundentscheidung des Gesetzgebers

Maßgebend für die weitere Betrachtung des geltenden Gesetzes ist zunächst allein, ob sich gegen die Grundentscheidung des Gesetzgebers für den materiellen Subventionsbegriff verfassungsrechtliche Bedenken ergeben. Zu ihrer Legitimierung weisen Samson und Tiedemann darauf hin, daß im Grundsatz nichts dagegen einzuwenden sei, wenn sich der Gesetzgeber für den materiellen Subventionsbegriff entschieden und damit den klassischen Widerstreit von Bestimmtheit und Gleichbehandlung zugunsten der Gleichbehandlung aufgelöst habe 20 , zumal die Gleichheit zur Gesetzesbestimmtheit innere Verwandtschaft aufweise 21 • Dann läge in der Wahl der materiellen Lösung keine willkürliche Ausübung des gesetzgeberischen Ermessens. Gegen die Grundentscheidung des Gesetzgebers werden aber von Löwer22 unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und der Tatbestandsbestimmtheit gewichtige Bedenken vorgebracht. Nach den von Rechtsprechung23 und h. L.2' aufgestellten Grundsätzen werden in Randzonen unbestimmte Rechts- und Wertbegriffe hingenommen. übertriebene Bestimmtheitsanforderungen bzw. ein völliger Verzicht auf normative Begriffsmerkmale und Generalklauseln müßte dazu führen, daß die Gesetze zu starr und kasuistisch würden und damit der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden könnten. Damit wäre der Ordnungsauftrag des Strafrechts, der sich wiederum aus der Rechtsschutzfunktion des Staates legitimiert, gefährdet. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe werde aber spätestens dort verfassungswidrig, wo diese Gesetzestechnik vermeidbar sei25 , wenn also beispielsweise der Gesetzgeber eine Konkretisierungsaufgabe nicht wahrnimmt, sondern an den Richter weitergibt, obwohl ihm eine weitere Präzisierung möglich wäre. 18 BT-Drs. 7/5291 S. 10; kritisch zu diesem Argument SK-Samson § 264 Rdn 26, Verwechslung von Bestimmbarkeit i. S. des Art. 103 11 GG und Erkennbarkeit; vgl. auch Fuhrhop S. 49 und Löwer, JZ 1979, 621, 624 Anm. 24. 20 SK-Samson § 264 Rdn 26. 21 LK-Tiedemann § 264 Rdn 20. 22 Löwer, JZ 1979, 621, 625. 23 Vgl. zur Rspr. des BVerfG BVerfGE 37, 201, 208; 45, 363, 371; 47, 109, 121 f.; 48, 48, 56 f.; vgl. auch BGHSt 11, 365, 377; 18, 359, 362. 24 Vgl. Baumann § 11 11 S. 115 ff.; Jeseheek S. 100 ff.; Lenckner, JuS 1968, 249 ff.; MDHS Art. 103 Rdn 107; Seel S. 114, 125 ff.; SK-Sehreiber § 1 Rdn 12; Sehö / Sehr / Eser § 1 Rdn 22. 25 Vgl. Lenckner, JuS 1968, 249, 304, 305; Kohlmann S. 252 ff.; Naueke S. 3 ff.; Sehö / Sehr / Eser § 1 Rdn 23.

80

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Sieht man bei der Anwendung dieser Grundsätze in dem RegE mit seiner spezifischen Regelungstechnik einen hinsichtlich der Bestimmtheit optimalen Regelungsmechanismus, so wäre die Ungenauigkeit der Tatbestandsmerkmale des jetzigen Gesetzes vermeidbar gewesen und damit der Tatbestand wegen seiner Unbestimmtheit verfassungsrechtlich äußerst bedenklich26 • Der auch sonst vertretenen These27 , daß der verfassungsrechtlich relevante Einwand der tatbestandlichen Unbestimmtheit allenfalls gegen den materiellen Subventions begriff und nicht gegen den formellen erhoben werden kann, muß widersprochen werden. Zum einen verzichtet auch der RegE mit den Merkmalen "Leistung aus öffentlichen Mitteln" und der Begrenzung des Empfängerkreises nicht auf materielle Kriterien, so daß schon dadurch die Gegenüberstellung formell - materiell relativiert wird. Zum anderen ließen sich auch Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit gegen das Gesamtkonzept des RegE vorbringen. Versteht man unter einem Blankettstrafgesetz eine Norm, die eine Strafandrohung aufstellt, bezüglich des Verbotsinhalts aber auf Gesetze oder Verordnungen verweist, die von anderer Stelle und zu einer anderen Zeit erlassen werden28 , dann hat auch der RegE Blankettcharakter29 , obwohl der Regelungsinhalt der Ausfüllungsnorm, die ja spezielles GesetzSO oder Rechtsverordnung sein kann, auf ein Minimum reduziert ist. Nach der Rechtsprechung des BVerfG zu den Bestimmtheitsanforderungen bei Blankettnormen gilt folgendes: 28 So im Ausgangspunkt Löwer, JZ 1979, 621, 625. Nach seiner Meinung liegt die Wahl des jetzigen Konzepts "noch eben" in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (5. 626), weil der Regierungsentwurf seine Schwäche in dem Bruch mit dem system-konstitutiven Prinzip, daß eine Strafbarkeit an die Verletzung oder Gefährdung eines abstrakt-generellen Rechtsgutes geknüpft sein muß (5. 623), gehabt hätte. Ob dies tatsächlich ein Bruch mit dem Prinzip des Rechtsgüterschutzes bedeutet hätte, muß bezweifelt werden, denn nach obiger Konzeption für das Rechtsgut bleibt auch im RegE das Vermögen geschützt. Zuzugestehen ist aber, daß es für das Strafrecht eine ungewöhnliche Regelungsform darstellt, wenn die Frage, welche Vermögensmassen dem Strafschutz unterstellt werden, einer dem Opportunitätsprinzip unterliegenden Entscheidung des Gesetz- oder Verordnungsgebers überlassen wird. 27 SK-Samson § 264 Rdn 26. 28 Vgl. BVerfGE 14, 245, 252; BGHSt 6, 30, 40 f.; SeM / Sehr / Eser Vorbem. § 1 Rdn 3; Jescheck S. 86. H So auch die h. M. in der Literatur; Diemer-NicoZaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 31, 43; Gßtz, Prot. S. 2500; SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 7 und der Regierungsentwurf (BT-Drs. 7/3441 S. 23). A. A. offenbar Löwer, JZ 1979, 621, 623. ao Gegen die Möglichkeit einer Bezeichnung im Haushaltsgesetz wegen Verstoßes gegen das "Bepackungsverbot" des Art. 110 IV GG Löwer, JZ 1979,621, 624 Anm. 33.

1. Von einem "formellen" zu einem "materiellen" Begriff

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"Nach Art. 103 II GG kann eine Strafe nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes oder einer Rechtsverordnung verhängt werden, die im Rahmen einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß derart bestimmten gesetzlichen Ermächtigung ergangen ist, daß die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe für den Bürger schon aus der Ermächtigung und nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung voraussehbar sind (Art. 80 I 2 GG)31. Wird daher der Straftatbestand eines Blankettstrafgesetzes durch ein anderes Gesetz ergänzt, dann kann es der Gesetzgeber bei einer Verweisung auf die ausfüllende Norm bewenden lassen. Erfolgt die Ergänzung eines Blankettstrafgesetzes jedoch durch eine Rechtsverordnung, so genügt eine derartige Verweisung allein nicht; vielmehr müssen zugleich die Voraussetzungen der Strafbarkeit, sowie Art und Maß der Strafe im Blankettstrafgesetz selbst oder in einer anderen gesetzlichen Vorschrift, auf die das Blankettstrafgesetz Bezug nimmt" (hier § 2 RegE SubvG), "hinreichend deutlich umschrieben werden32". Abgesehen von der Frage, ob dem Bezugsmoment hinreichend Rechnung getragen wurde, ergibt sich aus Vorstehendem, daß bei dem formellen Subventionsbegriff das Problem der Bestimmtheit lediglich auf eine andere Ebene, nämlich auf die des § 2 RegE SubvG verlagert wird und die dort vorgefundenen materiellen Elemente zusätzlich an Hand von Art. 80 I 2 GG gemessen werden müssen 33 • Das Konzept des RegE ist also nicht geeignet, die Unbestimmtheit einer Norm aufzufangen 34 • Im übrigen geht es nicht an, daß der Gesetzgeber sich mit einer besonders ausgefeilten Gesetzgebungstechnik aus verfassungsrechtlich vorgegebenen Verantwortungen lösen kann. Gegen die Entscheidung des Gesetzgebers für das materielle Konzept bestehen also aus Gründen der Vermeidbarkeit einer Unbestimmtheit keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Damit ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob die jetzige Vorschrift den Anforderungen des Art. 103 II GG genügt. Abschließend beantwortet werden kann diese Frage erst, wenn die Legaldefinition im einzelnen ausgelegt wurde.

BVerfGE 14,245,251; vgl. auch BVerfGE 14, 174 ff. BVerfGE 14, 245, 252, kritisch unter diesem Gesichtspunkt auch die Stellungnahme der Wirtschaftsverbände, Prot. S. 2621. aa Hier könnte man daran zweifeln, ob die dem Opportunitätsprinzip unterliegende Entscheidung des Verordnungsgebers noch mit den oben aufgestellten Anforderungen in Einklang gebracht werden kann. a. So aber Löwer, JZ 1979, 621, 623 und 625; keine Bedenken gegenüber dem formellen Subventionsbegriff auch bei Fuhrhop S. 49 f. 31

SI

6 D. Sannwald

82

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

2. Offentliche Mittell l Voraussetzung für die Annahme einer Subvention im Sinne des § 264 VI StGB ist zunächst, daß eine Leistung aus "öffentlichen Mitteln" gewährt wird. a) Mittel

Die Aufzählung von "Gegenstand" und "Geldleistung" in § 3 11 und in § 5 SubvG deutet darauf hin36, daß sich der Mittelbegriff nicht allein im Geld erschöpft. Vielmehr ergibt sich aus dem Rechtsgut des § 264 StGB, dem Vermögen, daß "Mittel" bestimmte Vermögensbestandteile sein müssen, die zum Objekt einer Leistung gemacht werden können. Die Kardinalfrage, die sich damit eröffnet, ist die nach der Charakterisierung dieser Vermögensbestandteile. So wird in der Literatur - allerdings zum Teil unter dem Leistungsbegriff - beispielhaft aufgeführt, daß nicht nur die Zuwendung von Sachen oder Forderungen, sondern auch von Arbeitsleistungen eine Subvention sein kann37 oder daß auch die Lieferung von know how oder eine vorzeitig gewährte Geheiminformation eine Zuwendung sein kann3s• Die Bandbreite der Leistungen reicht also von der Übertragung subjektiver Rechte, wie dem Eigentum am Geld, bis zu Zuwendungen rein tatsächlicher Vermögenswerte. Es ergibt sich damit eine ähnliche Fragestellung, wie bei der Auseinandersetzung um den Vermögensbegriff in § 263 StGB. aa) Juristischer und ökonomischer Mittelbegrijj

Man könnte den Begriff "Mittel" weit auslegen und im Sinne des ökonomischen Vermögensbegriffes auffassen39 • Der Begriff "Mittel" 35 Diese Formulierung trat an die Stelle von "Mitteln aus öffentlichen Haushalten", um die Einbeziehung der Abgabe verbilligter Waren problemloser - d. h. unter Verzicht auf das Kriterium der Mittelbarkeit - gestalten zu können, vgl. BT-Drs. 7/3441 S. 27. Wie wenig man sich bisher von diesem haushaltsmäßigen Ansatz gelöst hat, zeigt beispielsweise die gerade doch vorgenommene Differenzierung Tiedemanns (LK § 264 Rdn 23) in unmittelbare und mittelbare Haushaltsmittel. 38 Ebenso für die Auslegung des § 264 VI StGB herangezogen von SK-Samsan § 264 Rdn. 28. Eine Anlehnung an haushaltsrechtliche überlegungen bei der Suche nach einer Mitteldefinition, die von Seiten der Literatur bis jetzt auch nicht angeboten wurde, wird hier vel'Dlieden, weil zum einen die Intentionen des Gesetzgebers (BT-Drs. 7/3441 S.27) entgegenstehen und zum anderen die dort vorgefundene Systematik zu sehr durch spezialgesetzliche Vorschriften geprägt ist. 37SK-Samson § 264 Rdn 28; Carlsen, Agrarrecht 1978,267,268. 38 Dreiss / Eitel-Dreiss S. 48. 31 So im Ansatz die Betrachtungsweise in der Stellungnahme von Gössel, Prot. S. 2616.

2. Öffentliche Mittel

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wäre dann nichts anderes, als ein Synonym für Vermögen und würde alle wirtschaftlich wertvollen Positionen umfassen. Andererseits könnte man auch unter Hinweis darauf, daß der Begriff "Mittel" und nicht der Begriff "Vermögen" gewählt wurde, den Mittelbegriff eng auslegen, weil der Vermögensbegriff von h. L. und Rechtsprechung schon derart extensiv interpretiert wird, daß für den Mittelbegriff nur noch ein engeres Verständnis als beim Vermögensbegriff denkbar erscheint. Ähnlich wie beim juristischen Vermögensbegriff40 könnte man dann unter Mitteln eine Summe von subjektiven Rechten zu verstehen. Für eine extensive Interpretation des Mittelbegriffes dürfen jedoch alle diejenigen Argumente nicht herangezogen werden, die sich aus den aus der Tatbestandskonstruktion des § 263 StGB resultierenden Bedürfnissen ergeben. Dies gilt insbesondere für Erwägungen um den in § 264 StGB unbekannten Vermögensschaden, nämlich die Gefahr einer unbegrenzten Subjektivierung, die Unmöglichkeit einer Kompensation bei der Schadensberechnung oder die Schwierigkeiten bei der Beurteilung, ob eine konkrete Vermögensgefährdung als Vermögensschaden anzusehen ist 41 • Auch außerstrafrechtliche Erwägungen, wie beispielsweise die Frage des Konkurrentenschutzes im Öffentlichen Recht42 , können keinen Grund für eine extensive strafrechtliche Interpretation liefern. Sollte man weiter versucht sein, wie bei § 263 StGB vorzubringen43 , daß eine Beschränkung auf subjektive Rechte zu eng sei, weil damit ein Ausschuß wesentlicher wirtschaftlicher Werte aus dem Strafschutz verbunden sei, so kann dem für § 264 StGB nicht zugestimmt werden. Nach der Delinquenzphänomenologie44 , auf Grund derer es der Gesetzgeber für notwendig erachtete, einen neuen Tatbestand zu schaffen, ergibt sich nämlich kein Bedürfnis, unentgeltliche Gewährungen von Arbeitsleistungen, know how oder Geheiminformationen unter den Subventionsbegriff zu fassen und damit über § 264 StGB zu schützen. Es geht vielmehr bei den dargestellten Fällen allein um die übertragung von Geld oder Waren von staatlicher auf die private Seite, so daß unter diesem Gesichtspunkt auch der enge Ansatz noch zu weitgehend Binding, II 1 S. 238; MerkeI, Krim. Abh. II S. 101; Gerland S. 560, 637. Vgl. statt vieler Gramer S. 71 ff.; LK-Lackner § 263 Rdn 121; SK-Samsan § 263 Rdn 110; Maurach / Schraeder I § 46 II A 4. a) S. 414 f., jeweils 40

41

m.w.N. 42 Als Grund für eine extensive Interpretation des öffentlichrechtlichen Subventionsbegriffes angeführt bei Bleckmann S. 15. 43 Vgl. oben Anm. 41. 44 Vgl. Tiedemann, Subventionskriminalität S. 47 - 284; BT-Drs. 7/5291 S. 10 f.; Prot. S. 2653 ff.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

ist45 • Im übrigen entspricht eine weitere Beschränkung auch den Intentionen des Gesetzgebers46 , der mit dem Wechsel im Gesetzestext von "Leistungen aus öffentlichen Haushalten" zu "Leistung aus öffentlichen Mitteln" lediglich erreichen wollte, daß neben Geldleistungen auch verbilligt abgegebene Waren problemlos in den Subventionsbegriff einbezogen werden können. Darüber hinaus werden bisher auch diejenigen Realförderungen in den Subventionsbegriff einbezogen41 , die durch verbilligten Verkauf von Grundstücken erfolgen. bb) Ergebnis Mittel 48 i. S. des § 264 StGB sind also Sachen, bewegliche wie Geld oder Waren, aber auch unbewegliche (Grundstücke).

b) Das Merkmal "öffentlich"

Die Frage, was unter dem Begriff "öffentlich" zu verstehen ist, wird von der bisherigen Literatur nicht einheitlich beantwortet. So wird bei der Diskussion49 über die Einbeziehung der Sonderfonds von Ausgleichseinrichtungen der Privatwirtschaft die Frage aufgeworfen50 , ob öffentliche Mittel nicht diejenigen sind, die auf Grund öffentlichrechtlicher Vorschriften erhoben werden. Damit wird auf die Rechtsnatur des Zugangs der Mittel abgestellt 51 • 45 Angesichts der in der Strafrechtswissenschaft in den letzten Jahren postulierten und in Angriff genommenen "Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken" liefe auch eine Auslegung im Bereich der Vermögensdelikte Gefahr, sich dem Vorwurf auszusetzen, in längst überholte Kategorien zurückzuverfallen, wenn sie ausschließlich mit dem Kriterium eines subjektiven Rechtes des Privatrechts arbeitet. 40 BT-Drs. 7/3441 S. 27. 47 Vgl. Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 12 und LK-Tiedemann § 264 Rdn 29. 48 Sollten sich in Zukunft kriminalpolitische Bedürfnisse zeigen, kann hier beim Mittelbegriff im einzelnen aufgelockert werden. Im übrigen können jedoch im Bereich des § 264 StGB, neben dem ja mit § 263 StGB noch ein weiteres Sanktionsinstrument zur Verfügung steht, kriminalpolitisch unabänderliche Bedürfnisse, deren Berücksichtigung ein Aufreißen von Lücken im Strafrechtsschutz verhindern soll, nicht mit dem gleichen Gewicht wie bisher bei § 263 vorgebracht werden. 4U Zweifelnd insbesondere Laekner § 264 Anm. 2 a); Heinz, GA 1977, 193, 211, der seine Bedenken aber zu Unrecht an dem Merkmal "aus"orientiert; Tiedemann, ZStW 87,253,261. .. LK-Tf.edemann , 264 Rdn 23; vgl. auch GlJhZer / WiZts, DB 1976, 1609, 1612.' . 61 Bei diesem Ausgangspunkt wird ein weiter Bereich erfaßt, da das Abgaben- und Steuerrecht öffentlichrechtlicher Natur ist. Nicht oder nur mit Schwierigkeiten ließen sich dann aber die Fälle unter das Tatbestandsmerkmal "öffentlich" subsumieren, in denen eine Gemeinde ein Grundstück oder ein Vermögen geerbt hat oder ihr Geldmittel auf Grund von Schenkungen zugeflossen sind.

2. Öffentliche Mittel

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Andererseits wird aber auch auf die Ausweisung von Mitteln in öffentlichen Haushalten abgehoben52 und damit auf eine von der Finanzverfassung vorgegebene Organisation der zur Ausgabe vorgesehenen staatlichen Mittel Bezug genommen. Weiter wird darauf abgestellt, ob die Mittel einer öffentlichen Einrichtung zur Verfügung stehen53 (Kriterium der Zuordnung). Schließlich könnte man noch auf die Ausgabe der Mittel abheben. Danach wären öffentliche Mittel diejenigen, die auf Grund einer öffentlichrechtlichen Rechtsgrundlage vergeben werden54 • aa) Vorläufige Definition

Zwar ist einzuräumen, daß eine Auslegung, die mehrere dieser Aspekte in dem Begriff "öffentlich" sieht, noch mit dem Wortlaut des Gesetzes zu vereinbaren ist55 • Es ist jedoch bei neu geschaffenen Tatbeständen dienlich, wenn eine Auslegung sich darum bemüht, sichere Konturen und nicht Angriffspunkte für mögliche Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Tatbestandes zu schaffen. Es geht darum, dem Begriff "öffentlich" einen festen und keinen "funktionsgemäß" wechselnden Sinn zu geben56 , um damit nicht den Eindruck zu erwecken, als werde die Einbeziehung in den Tatbestand nur noch durch die Intentionen des Gesetzgebers oder durch kriminalpolitische Notwendigkeiten begründet. Soweit zu dieser Frage überhaupt etwas aus den Materialien57 zu entnehmen ist, geht es bei den aufgezählten Beispielen um einen Transfer von Mitteln aus dem staatlichen in den privaten Bereich. Sollen Mittel einem dieser Bereiche zugeordnet werden, so ist erforderlich, daß der Mittelträger als Zuordnungssubjekt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Rechtsfähigkeit)58 ausgestattet ist. Öffentlich sind die Mittel aber nur dann, wenn der Mittelträger, dem sie zugeordnet sind, öffentlichrechtlich organisiert ist, also eine juristische Person des Öffentlichen Rechts 59 darstellt. 52 SK-Samson § 264 Rdn 28; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 8; Preisendanz § 264 Anm. 3 a); Lohmeyer S. 63 f. 53 Laekner § 264 Anm. 2 a); vgl. auch Dreher / Trändle § 264 Rdn 7.

S4 Insoweit würde dem Gesetzgeber ein Pleonasmus unterstellt, da dann das Merkmal "öffentlich" mit dem "nach Bundes- oder Landesrecht oder ..." weitgehend identisch wäre. 55 LK-Tiedemann § 264 Rdn 23. 58 So aber LK-Tiedemann § 264 Rdn 23. 57 BT-Drs. 7/ 3441 S.27. S8 Vgl. dazu im einzelnen Larenz, AT § 5 m. w. N. 68 Zum Begriff Erichsen / Martens § 56 11 2; Forsthoff § 25 11; Wolff / Bachof I § 34 I b 2. Nach herkömmlichem Verstänctnis. s.ind jur~;:lt!sc;h'i! Pt;!rs.Q-

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

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Damit scheiden grundsätzlich60 eigene Mittel privatrechtlicher Einrichtungen aus dem Schutzbereich des Tatbestandes aus, wobei insbesondere unerheblich ist, ob diese als gemeinnützig61 anerkannt sind oder von der öffentlichen Hand unterstützt werden62 • Ebenso kann es keine Bedeutung haben, wenn der Staat an einer privatrechtlichen Einrichtung die Mehrheit besitzt und diese eigene Mittel vergibt. Öffentliche Mittel sind also diejenigen Mittel, die einer juristischen Person des Öffentlichen Rechts zugeordnet sind63 .

bb) Anwendungsfälle

Damit sind die in den Haushalten des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände64 (Gebietskörperschaften) oder der Europäischen Gemeinschaften65 ausgewiesenen Mittel "öffentliche Mittel" i. S. des § 264 VI StGB. Ebenso fallen hierunter die in den Haushalten der gemeindlichen Zweckverbände oder zweckverbandsähnlichen Zusammenschlüsse ausgewiesenen Mittel, soweit diese Verbände und Zusammenschlüsse als Anstalten oder als Körperschaften des Öffentlichen Rechts organisiert sind. Zur Durchführung der gemeinsamen Agrarpolitik in der EG wurden in der Bundesrepublik die "Einfuhr- und Vorratsstellen"66 als selbnen des Öffentlichen Rechts neben dem Staat (Bund, Länder) und der Europäischen Gemeinschaft (vgI. Beutler / Bieber / Pipkorn / StreU S. 43) alle Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des Öffentlichen Rechts. eo Ausnahmen können sich bei Treuhandverhältnissen ergeben, vgI. unten S. 101 ff. e1 Dreiss / Eitel-Dreiss S. 47 f. LK-Tiedemann § 264 Rdn 23.

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M Diese Betrachtung von "öffentlich" unter dem Gesichtspunkt der Zuordnung zu einem Rechtssubjekt des Öffentlichen Rechts entspricht auch im Grundsatz dem im Öffentlichen Recht üblichen Verständnis, vgI. Bleekmann S. 13; Götz, Wirtschaftssubventionen S. 13; Henke S. 1 f. Damit sind hier noch die von der Finanzwissenschaft als "parafisci" bezeichneten Organisationen, wie Sozialversicherungsträger und Religionsgemeinschaften in den Kreis der Träger öffentlicher Mittel einbezogen. Ihre Leistungen werden aber spätestens auf der Ebene der Subventionsempfänger aus dem Subventionsbegriff ausgeschaltet. e, Allg. Ansicht, vgI. etwa Dreher / Tröndle § 264 Rdn 7, LK-Tiedemann § 264 Rdn 23, Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 8. es Dreher / Tröndle § 264 Rdn 7; Preisendanz § 264 Anm. 3 a); Dreiss / Eitel-Dreiss S. 47 f. Besondere Bedeutung haben hier die oben S. 28 ff. angesprochenen Fonds, sowie die in dem Gemeinschaftshaushalt ausgewiesenen Interventionsmittel für Forschung, Energie, Industrie und Verkehr und die im EGKS-Haushalt ausgewiesenen Finanzhilfen, vgI. Götz, Generalbericht S. 373 ff. e6 Vgl. die §§ 7 GetreideG (vom 4.11. 1950 BGBl I S. 721). § _15 Milch- und FettG (vom 10. 12. 1952 BGBl I S. 811), § 16 Vieh- und FleischG (vom 25.4. 1951 BGBl I S. 272), § 8 ZuckerG (vom 5. 1. 1951 BGBl I S. 47). VgI. dazu auch C;ötz, Wirtschaftssubventionen S. 152 u. Sehetting S. 71 f.

2. Öffentliche Mittel

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ständige bundesunmittelbare Anstalten errichtet, die bei der Durchführung der damals geltenden Marktordnungsgesetze als Interventionsund Marktordnungsstellen für die Handhabung der einzelnen Lenkungsinstrumente zuständig waren67 • Nach § 1 des Gesetzes über die Neuorganisation der Marktordnungsstellen68 wurden die bisherigen Einfuhr- und Vorratsstellen zu einer rechtsfähigen Anstalt des Öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung zusammengefaßt. Sie übernimmt als zuständige Marktordnungsstelle die Aufgaben, die ihr durch das Gesetz zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisation (MOG)89 zugewiesen sind. Zu den öffentlichen Mitteln zählt weiter das ERP-Sondervermögen des Bundes70 • Es ist zwar wie die anderen Sondervermögen des Bundes nicht rechtsfähig71 und seine Finanzmittel sind auch nicht im Bundeshaushalt ausgewiesen72 , jedoch sind sie der juristischen Person Bundesrepublik Deutschland zugewiesen. Das ergibt sich zum einen aus dem übertragungsakt in dem Abkommen über die wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen den Vereinigten Staaten und der Bundesrepublik Deutschland73 und zum anderen aus dem Erfordernis 74 einer jährlichen Aufstellung eines Sonderhaushaltsplanes durch Gesetz. Dieses ERPWirtschaftsplangesetz ist nichts anderes, als ein spezielles Haushaltsgesetz des Bundes75 , so daß auch hier die Dispositionsbefugnis über die zur Ausgabe anstehenden Mittel beim Bund liegt. 87 Vgl. § 7 I u. § 8 I des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung Nr. 13/ 64/EWG (Milch und Milcherzeugnisse) des Rates der Europäischen Wirtschafts gemeinschaft (Durchführungsgesetz EWG Milch und Milcherzeugnisse) vom 28. 10. 1964 BGBI I S. 821, § 11 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisation für Getreide, Reis, Schweinefleisch, Eier und Geflügelfleisch (Durchführungsgesetz EWG Getreide, Reis, Schweinefleisch, Eier und Geflügel) vom 30. 6. 1967 BGBl I S. 617, § 4 der Verordnung über Erstattungen bei der Ausfuhr von Getreide, Schweinefleisch, Eier, Geflügelfleisch und Fett vom 26.7.1967 BAnz. Nr. 139 vom 28.7.1967, § 3 11 und § 7 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung Nr. 14/64/ EWG (Rindfleisch) vom 3. 11. 1964 BGBI I S. 829 und § 3 der Verordnung über Erstattungen bei der Ausfuhr von Waren der Verordnung Nr. 14/64/EWG (Rindfleisch) vom 4.8.1967 BAnz. Nr. 146 vom 8.8. 1967. 118 Vom 23. 6. 1976 BGBl I S. 1608. 80 Vom 31. 8.1972 BGBl I S. 1617. 70 Ebenso Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 8. 71 Vgl. § 3 des Gesetzes über die Verwaltung des ERP-Sondervermögens (ERP-Gesetz) vom 31. 8. 1953 BGBl I S. 1312. 72 Vgl. § 4 I und 4 11 des ERP-Gesetzes. 73 Vom 15. 12. 1949, als Gesetz vom 31. 1. 1950 BGBl S. 9. 74 Auf Grund von § 7 des ERP-Gesetzes. 75 Vgl. Pidueh § 113 BHQ Rdn5 S. 5.

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

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Ebenso sind die Mittel des Lastenausgleichsfonds78 , dem im Gegensatz zu den beiden anderen großen Sondervermögen des Bundes, der Deutschen Bundesbahn77 und der Deutschen Bundespost78 keine Einkünfte aus unternehmerischer Tätigkeit zufließen, "öffentliche". Die Mittel, die zur Ausgabe bereit stehen, stammen zum einen aus einem Bundes- oder Landeshaushalt und zum anderen werden die erhobenen Ausgleichsabgaben im Haushaltsplan des Bundes als durchlaufende Mittel behandelt, für die Leertitel ausgebracht werden". Schwieriger ist die Beurteilung der Sondervermögen Bundesbahn und Bundespost. Sie sind wie das ERP-Sondervermögen im Verhältnis zum Bund rechtlich unselbständige Einrichtungen der unmittelbaren Bundesverwaltung. Obwohl sie nach sondergesetzlichen Bestimmungen SO unter eigenem Namen im Rechtsverkehr handeln, klagen oder verklagt werden können, also teilrechtsfähig sind, sind sie doch keine juristischen Personen81 • Da im Haushaltsplan des Bundes nach Art. 110 I 2 GG und § 26 II 1 BHO nicht die jährlichen Ausgaben der Sondervermögen sondern nur die Ausgaben des Bundes für Zuführungen an seine Sondervermögen ausgewiesen werdens2 , Bundesbahn und Bundespost aber auch Einkommen aus unternehmerischer Tätigkeit zufließen, geht bei ihren Leistungen der unmittelbare Bezug zu einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verlorenS3 • Dennoch sollte auch hier eine Einbeziehung in den Kreis öffentlicher Mittel erfolgen84 • Zum einen ließe sich das über eine negative Abgrenzung erreichen, denn jedenfalls sind die hier zu beurteilenden Mittel nicht einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts zugeordnet. Zum anderen scheint auch die mit den obigen Vorstellungen implizierte Gegenüberstellung von Vollrechtsfähigkeit (dann juristische Person) und sonstigen Gemeinschaften als Verbände ohne Rechtsfähigkeit nicht überzeugend. Zweck der Auslegung des TatbestandsmerkVgI. § 5 des Lastenausgleichsgesetzes vom 14.8. 1952 BGBI I S. 446. VgI. § 1 BundesbahnG und § 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Deutschen Bundesbahn vom 2.3.1951 BGBI I S. 155. 78 VgI. § 3 PostVerwG und § 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Deutschen Bundespost vom 21. 5. 1953 BGBI I S. 225. 70 VgI. zum Ganzen Piduch § 14 BHO Rdn 9, § 113 BHO Rdn 6. BO § 2 BundesbahnG, § 4 PostVerwG. BI Allg. Ansicht: Erichsen / Martens § 57 I 1; Forsthoff § 25 II 1 S. 485 und 78

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§ 25 II 3 S. 496 f.; Wolft / Bachot II § 98 I b 4, II b 2. • Vgl. Pfduch Art. 110 Rdn 43 - 47, § 26 BHO Rdn 5 tl., § 113 BHO Rdn 1. Ba Nach § 26 II 2 BHO werden zwar übersichten über die Einnahmen und

Ausgaben der Sondervermögeen als Anlagen dem Bundeshaushaltsplan beigefügt, sie werden aber nicht Gesetz, sondern dienen nur der -Information. 8' Für die Annahme von öffentlichrechtlichen Subventionen im Bereich der Sondertarife der Deutschen Bundesbahn BZeckmann S. 13.

2. Öffentliche Mittel

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males "öffentlich" war die Zuordnung von Mitteln zu einem Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts, um damit eine Trennung von privaten und öffentlichen Mitteln zu ermöglichen. Eine Zuordnung von Mitteln ist aber auch bei den teil rechtsfähigen Verbänden des Öffentlichen Rechts, die im Rechtsverkehr unter eigenem Namen handeln können, möglich und angemessen, da die Trennungslinie zwischen privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Organisationsformen und damit auch von öffentlichen und privaten Mitteln gewahrt bleibt. Die Einbeziehung der Sonderfonds der Ausgleichseinrichtungen der Privatwirtschaft erweist sich entgegen manchen geäußerten Zweifeln85 insoweit als unproblematisch, wenn sie mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind. Von dieser Möglichkeit, die Sonderfonds etwa als Anstalten des Öffentlichen Rechts S6 oder als rechtsfähige SondervermögenS7 zu organisieren hat der Gesetzgeber häufig Gebrauch gemacht88 • 85 Heinz, GA 1977, 193,211; Lackner § 264 Anm. 2 a); Tiedemann, ZStW 87, 253,261. 81 So ist der nach dem Gesetz über die Errichtung eines zentralen Fonds zur Absatzförderung der deutschen Land-, Forst- und Ernährungswirtschaft (Absatzfondsgesetz vom 26.6.1969 BGBI I S. 635 i. d. F. vom 13. 11. 1976 BGBI I S. 3110) eingerichtete Fonds nach § 1 eine Anstalt des Öffentlichen Rechts. Dem Fonds fließen neben dem Bundeszuschuß der Zinseinkünfte aus dem Zweckvermögen, das nach § 10 III des Gesetzes zur Abwicklung der landwirtschaftlichen Entschuldung von der landwirtschaftlichen Rentenbank verwaltet wird, hauptsächlich "Beiträge" der Betriebe der Land-, Forst- und Ernährungswirtschaft zu (vgl. § 10 I des Gesetzes). Der Fonds hat nach § 2 I die Aufgabe, den Absatz und die Verwertung von Erzeugnissen der deutschen Land-, Ernährungs- und Forstwirtschaft durch Erschließung und Pflege von Märkten im In- und Ausland mit modernen Mitteln und Methoden zentral zu fördern. Auch nach dem Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet der Weinwirtschaft (Weinwirtschaftsgesetz vom 26.6.1969 BGBI I s. 635) wurde gemäß § 9 ein Stabilisierungsfonds als rechtsfähige Anstalt des Öffentlichen Rechts errichtet, dessen Mittel durch eine auf die Größe ihrer Weinberge bezogene Abgabe der Winzer aufgebracht werden. Der Fonds hat die Aufgabe, die Qualität des Weines zu fördern ebenso wie die Absatzwerbung für Wein. Weiter soll er Winzern und Genossenschaften zinsgünstige Kredite verschaffen, sowie für die Einlagerung und Verwertung übergroßer Weinernten sorgen. Die nach dem Gesetz über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films (Filmförderungsgesetz BGBl1967 I S. 1352 i. d. F. des Änderungsgesetzes vom 9. 8. 1971 BGBI I S. 1251) von den Filmtheaterbesitzern erhobenen "Filmabgaben" werden von einer eigens zu diesem Zweck gegründeten Anstalt des Öffentlichen Rechts - der Filmförderungsanstalt in Berlin - eingezogen, verwaltet und verteilt. Nach § 2 I Ziff. 1 Filmförderungsgesetz werden aber auch vom Bundestag Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt. 87 Die nach dem Investitionshilfegesetz (BGB11952 I s. 7) auf Grund seines § 2 von der gewerblichen Wirtschaft aufzubringenden Mittel waren nach § 23 I in ein rechtsfähiges Sondervermögen mit der Bezeichnung "Industriekreditbank Sondervermögen Investitionhilfe" einzuzahlen, aus dem dann zinsgünstige Darlehen vergeben wurden. 88 Bei wirtschafts- und sozial rechtlichen Abgaben, die nicht unter die Steuern fallen, hat der Bund gemäß Art. 87 III GG die Kompetenz, Anstalten

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Fehlt die legislatorische Konstituierung eines Sonderfonds als juristische Person, wie etwa bei dem Abwrackfonds für die BinnenwirtschaftS9 oder dem Mühlenstillegungsfonds90 , so sind ihre Mittel dann als "öffentliche" zu charakterisieren, wenn sie in einem Staatshaushalt ausgewiesen sind. Auf Grund der von der Finanzverfassung vorgegebenen Grundsätze der Veranschlagungspflicht91 und der HaushaltseinheitV2 (vgl. Art. 110 I 1 GG, § 8 HGrG, § 11 BHO) besteht eine Verpflichtung dazu 9a , so daß auch in diesen Fällen keine Schwierigkeiten bestehen, zu der Annahme von "öffentlichen" Mitteln zu gelangen. Es zeigt sich also, daß das für die Behandlung der Sonderfonds von Ausgleichseinrichtungen der Privatwirtschaft vorgeschlagene Verständnis, daß öffentliche Mittel diejenigen sind, die auf Grund öffentlicher Vorschriften erhoben werdenu4, neben obigem Zuordnungskriterium überflüssig ist. Wird der hier verfolgte Zuordnungsansatz weiter durchgehalten, so kann in den Fällen, in denen der Staat durch Gesetz dem einen Bürger die Verpflichtung auferlegt, einen anderen durch eine unmittelbar an diesen zu leistende Zahlung zu "subventionieren"9s und demzufolge auf eine Ansammlung von Abgaben in einem öffentlichen Fonds veroder Körperschaften als Träger mittelbarer Staatsverwaltung zu gründen. Vgl. allgemein zur zweckgebundenen öffentlichen Abgabe Mussgnug, Forsthoff Festschrift S. 259 ff. ee Vgl. § 32 adeszweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr BGBI 1968 I S. 446, nach dem ein Sonderfonds bei der Wasser- und Schiffahrtsdirektion Duisburg errichtet wurde. Siehe auch Tiedemann, Subventionskriminalität S. 243 ff. BO Vgl. § 7 der Neufassung des Mühlengesetzes BGBl 1959 I S. 277 und Tiedemann, Subventionskriminalität S. 210 ff. 91 MDHS Art. 110 Rdn 16; v. Münch Art. 110 Rdn 2; Piduch Art. 110 Rdn 2; Schmidt-Bleibtreu / Klein Art. 110 Rdn 1. ez MDHS Art. 110 Rdn 19; v. Münch Art. 110 Rdn 9; Piduch Art. 110 Rdn 31 ff.; Schmidt-Bleibtreu / Klein Art. 110 Rdn 13 f. es So werden die Mittel für die zur Zeit laufenden Abwrackaktionen im Bundeshaushalt ausgewiesen. Zu den Abwrackhilfen für die Fahrzeuge der kleinen Hochsee- und Küstenfischerei (Kutter) vgl. Kap. 1002 Titel 89278 und die Anlage 1 des 7. Subventionsberichtes (BT-Drs. 8/3097) S. 50 f. lfd. Nr. 10. Auch die Einnahmen aus dem Stützungsbeitrag nach § 4 FischG (vom 31. 8. 1955 BGBI I S. 567) und dem Beitrag nach § 6 FischG, die zur Förderung des Fischabsatzes und zur Subventionierung von Fischereiunternehmen verwendet werden sollten, wurden als Einnahmen und Ausgaben im Bundeshaushalt veranschlagt. Ebenso wurden die Ausgleichsabgaben nach dem Milch- u. FettG (vgl. BGBI I 1952 S. 807/811) bis zur übernahme der Ausgleichsregelung «lurch die EG im Bundeshaushalt ausgewiesen. Zu den Kap. Wld Titeln, in denen die Abgaben ausgewiesen wurden, vgI. Mussgnug, Forsthoff Festschrift S. 266 Anm. 22 und 23. D4 LK-Tiedemann § 264 Rdn 23. 05 Vgl. das illustrative Beispiel in der Fettwirtschaft bei Götz, Wirtschaftssubventionen § 7 11 5. S. 75 f., hervorgerufen durch eine Kombination von Festpreisregelung, Beimischungszwang und Anrechnungsmöglichkeit.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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zichtet wurde, keine Subsumtion unter das Merkmal "öffentlich" erfolgen D6 • ce) Ergebnis Öffentliche Mittel sind also diejenigen Mittel, die einer juristischen Person oder einem teil rechtsfähigem Verband des Öffentlichen Rechts zugeordnet sind.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln Der Begriff "Leistung" ruft zunächst willkürlich Assoziationen zum Zivilrecht, insbesondere zum Leistungsbegriff des Bereicherungsrechts oder zur Struktur des Schuldverhältnisses mit seinem wesentlichen Inhalt, den Leistungspflichten, hervor. Leistung i. S. des § 264 VI StGB ist die Zuwendung von Mitteln97 •

Leistungen sind aber nicht nur die Vollübertragungen von Geld 98 , Waren oder Grundstücken, sondern auch bedingte Zuwendungen, so daß auch Verpflichtungen des Staates, für die Schuld eines Dritten bei dem Zuwendungsempfänger unter bestimmten Voraussetzungen einzustehen (Bürgschaften, Garantien und Gewährleistungen), bei nicht marktmäßiger Gegenleistung des Zuwendungsempfängers unter den strafrechtlichen Subventionsbegriff fallen könnenD9 • Daraus, daß die staatliche Leistung der Förderung der Wirtschaft dienen soll, ergibt sich insoweit eine Einschränkung, als die Leistung einen "Geldwert"100 besitzen muß. Denn soll die Leistung für ein Tätigwerden oder einen Einsatz im Wirtschaftskreislauf verwendet werden, muß sie ökonomisch interessant und nicht nur mit Affektionsinteressen beladen sein. Eine Leistung i. S. des § 264 VI StGB kann weiter nur dann vorliegen, wenn auf sie kein Anspruch schadensersatzrechtlicher Natur nach ande98 Anders dann, wenn man unter öffentlichen Mitteln diejenigen versteht, die auf Grund öffentlicher Vorschriften erhoben wurden. U7 SK-Samson § 264 Rdn 28; Dreher I Trändle § 264 Rdn 7; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268. Die Leistung hat also eine ähnliche Bedeutung, wie die Vermögensverfügung bei § 263 StGB. 98 Sie erfolgen heute regelmäßig im Rahmen des sogenannten bargeldlosen Zahlungsverkehrs. 99 Ebenso im Ergebnis Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268 lit. c); Dreher I Trändle § 264 Rdn 9; Gähler I Wilts, DB 1976, 1609, 1612; Lackner § 264 Anm. 2 c) aa); LK-Tiedemann § 264 Rdn 28; Lohmeyer S. 64; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658 lit. b); Schmidt, GA 1979, 121, 139; ScM / Schr / Lenckner § 264 Rdn 12; vgl. auch SK-Samson § 264 Rdn 31 und Wolf! / Bacho! III § 154 II b Rdn 11. 100 Dreher I Trändle § 264 Rdn 7; SK-Samson § 264 Rdn 28. Vgl. auch LKTiedemann § 264 Rdn 23 und Schmidt, GA 1979, 121, 132 lit. b).

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

ren öffentlichrechtlichen Vorschriften bestehVo1 • Dies ergibt sich aus dem von Lenckner102 eingeführten Kriterium, wonach eine solche Leistung einen "Sonderunterstützungseharakter" haben müsse. Denn dieser liegt nur dann vor, wenn nicht nach den Vorschriften des Staatshaftungsrechts ein Anspruch auf diese Leistung besteht. Damit wird schon hier ein Teil der Fälle aus dem Subventionsbegriff ausgeschieden, die von der Literatur unter den Stichwörtern "Schadenssubventionen"103 oder "Grenz- und Gemengelage" zu Leistungen mit Entschädigungscharakter sowohl bei der Gegenleistung104 , als auch bei dem Zweck der Wirtschaftsförderung105 erörtert werden. Leistungen aus öffentlichen Mitteln sind also nur solche, die ohne einen Rechtsgrund im Staatshaftungsrecht erfolgen. Aus dem erforderlichen Kriterium des Sonderunterstützungscharakters folgt weiter, daß der lediglich haushaltsmäßige Ausgleich eines defizitären öffentlichen Unternehmens keine Subvention im strafrechtlichen Sinne sein kann106. a) "Direkte" Leistungen

Wie Leistungen aus öffentlichen Mitteln auszusehen haben, ist vom Gesetzgeber nicht weiter präzisiert worden. Danach könnten vom Wortlaut sowohl direkte staatliche Vergünstigungen in Form von Geldzahlungen, als auch indirekte Vergünstigungen wie Steuervergünstigungen, die von Leistungspflichten freistellen, unter den Subventionsbegriff einzuordnen sein107. Da für den Bereich des Steuerrechts mit § 370 AO ein selbständiges Sanktionsinstrument zur Verfügung steht, 101 In Betracht kommen Ansprüche aus dem Staatshaftungsrecht (Amtshaftung - Enteignung - enteignungsgleicher Eingriff). Dann lehnen ebenfalls LK-Tiedemann § 264 Rdn 30 und SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 16 im Ergebnis eine Subvention im strafrechtlichen Sinne ab. 10! SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 10; vgl. auch Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; LK-Tiedemann § 264 Rdn 33 a. E.; Stern, JZ 1960, 519, 521. Zum Sonderunterstützungscharakter von Subventionen aus finanzwissenschaftlicher Sicht erstmals Zaehau-Mengers S. 4. 101l Vgl. unten S. 114 ff. 104 Vgl. SK-Samson § 264 Rdn 31; Laekner § 264 Anm. 2 c) aa). 105 Vgl. SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 16; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268. 1" SehIJ / SehT / LenckneT § 264 Rdn 10; LK-Tiedemann § 264 Rdn 33 a. E. lt7 Es gab· Bemühungen, eine klare Gremz1ehung durch eine Änderung der gesetzlichen Definition zu ermöglichen, vgl. Fliege,Prot. S. 2686 ("Leistungen, die auf Grund von Steuergesetzen gewährt werden, sollen nicht unter den Subventionsbegriff fallen"). Ergänzllngsvorschlagauch in BT-Drs•. 7/5291 S. 11 ("Zu den Subventionen im Sinne des Satzes eins zählen solche nicht, die in Verrechnung mit Steuern gewährt werden"). Vgl. auch Biener, Steuerberaterkongreß - Report 1977, S. 367, 371.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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waren die Erörterungen108 zu dem Begriff "Leistung" des § 264 StGB darauf angelegt, sichere Abgrenzungskriterien zu § 370 AO zu finden.

aa) Abgrenzung zu § 370 AG Es wurde ausgeführt, daß Leistungen im Sinne des § 264 StGB nur die "direkten" Leistungen sind 109 • Mit diesem auf die Vergabetechnik abstellenden Kriterium lassen sich die Fälle der Verkürzung eines bestehenden Steueranspruches aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB eliminieren, jedoch nicht diejenigen, in denen Leistungen aus dem Bereich des Steuerrechts "direkt", also als echte Geldzahlungen an den Empfänger ergehen. Trotzdem wird die Einbeziehung solcher Leistungen in den Subventionsbegriff überwiegend abgelehnt l1O • Begründet wird das über einen Vorrang des Steuerstrafrechts111 oder damit, daß Leistungen i. S. des § 264 VI StGB nicht solche sind, die nach steuerrechtlichen Vorschriften gewährt werden112 • Wie die Abgrenzung zwischen den Steuerstrafrechtsvorschriften und dem Straftatbestand des Subventionsbetruges durchzuführen ist, hat sowohl wegen der unterschiedlichen Ermittlungskompetenz von Staatsanwaltschaft und Finanzbehörde, als auch wegen den unterschiedlichen Leichtfertigkeitsregelungen in § 378 AO und in § 264 III StGB erhebliche praktische Bedeutung113 • Nach den ausdrücklichen Intentionen des Gesetzgebers ll4 sollen Leistungen auf Grund steuerrechtlicher Vorschriften auch dann nicht von § 264 StGB erfaßt werden, wenn sie die Merkmale des Abs. 6 erfüllen, weil mit dieser Vorschrift ein gleichwertiger Strafschutz nur dort geschaffen werden soll, wo er nicht schon durch einen anderen Straftatbestand gegeben ist. Verkürzt also jemand Steuern oder erlangt jemand 108 Vgl. etwa LK-Tiedemann § 264 Rdn 22; SK-Samson § 264 Rdn 30; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 10; siehe aber auch Franzen / Gast / Samson § 370 AO Rdn 53; Klein / Drlopp § 370 AO Arun. 5 S. 879 f. 108 Diemer-Nicolaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 45; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 7; Heinz, GA 1977, 193, 213; Laumann, ZfZ 1977, 166, 167; LKTiedemann § 264 Rdn 22; Preisendanz § 264 Arun. 3; Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 10. 110 Dreher / Tröndle § 264 Rdn 10; Krauß, DStR 1977, 566; Lackner § 264 Anm. 2 b); Lohmeyer S. 66; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 10; a. A. Pfatt, Die steuerliche Betriebs?rüfung 1977, 156, 157, wenn man so wie er nur nach der direkten oder indirek-

ten Vergabetechnik entscheidet.

111 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 10; Lohmeyer S. 66; Freisendanz § 264 Anm.3. 112 Laekner § 264 Anm. 2 b); LK-Tiedemann § 264 Rdn 22; SK-Samson § 264 Rdn 30. 113 Vgl. Müller, NJW 1977, 746; Fuhrhop, NJW 1980, 1261 f. 11C BT-Drs. 7/5291 S. 11 f.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

ungerechtfertigt einen Steuervorteil und wird dieses Unrecht über eine Vorschrift des Steuerstraf- bzw. des Steuerordnungswidrigkeitenrechts erfaßt, soll eine Anwendbarkeit des § 264 StGB insoweit ausgeschlossen sein l15 • Die Abgrenzung zwischen § 370 AO und § 264 StGB wird in den Fällen erleichtert, in denen sich der Gesetzgeber für die Anwendung des einen oder anderen Tatbestandes ausgesprochen hat. So wurde die Anwendung des § 370 AO in dem Einführungsgesetz zur Abgabenordnung116 für mehrere Fälle ll7 vorgeschrieben. Auf der anderen Seite gehen § 20 BerlinFG und § 5 a InvZulG118 offenbar von der Anwendbarkeit des § 264 StGB aus. Im übrigen hat die Abgrenzung an dem Schlüsselbegriff des Steuer-

vorteils119 anzusetzen.

Was unter dem Erlangen eines Steuervorteils zu verstehen ist, insbesondere seine Abgrenzung zur Steuerverkürzung, war schon in Rechtsprechung und Schrifttum zu § 392 AO a. F. umstritten120 und auch heute werden verschiedene Kriterien121 angeboten, um das Erlangen eines Steuervorteils von der Steuerverkürzung abzugrenzen. Bei der Frage nach der Einbeziehung von Steuervergütungen in den Steuervorteilsbegriff wurde aber auch darauf eingegangen, was einen Vorteil gerade auf dem Gebiet des Steuerrechts ausmacht, um damit zu einer Abgrenzung der Strafbarkeit von Erschleichungen anderer ver115 Zum Teil wird deshalb in der Literatur (LK-Tiedemann § 264 Rdn 20; SK-Samson § 264 Rdn 30; SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 10) von einer tatbestandlichen "Exklusivität" zwischen § 370 AO und § 264 StGB gesprochen, während andere (GöhZer, Prot. S. 2718; Berz, BB 1976, 1435, 1438, Anm. 36; Sehmidt-Hieber, NJW 1980, 322, 324 (Spezialität); Laekner § 264 Anm. 2 b); atto § 6011 2 a; BT-Drs. 7/5291 S. 11 f.) eher eine Konkurrenzlösung bevor-

zugen. lle EGAO vom 14. 12. 1976 BGBl I S. 3341 ff. 117 § 5 a 11 BergPG; § 13 11 des 3. VermBG (Arbeitnehmersparzulage); § 811 WoPG (Wohnungsbauprämie); § 5 b 11 SparPG (Sparprämie); § 29 a I BerlinFG (Arbeitnehmerzulage nach § 28 BerlinFG). 118 Vgl. 1. WiKG vom 29. 7. 1976 BGBL I S. 2034. 118 Dazu ausführlich Fuhrhop, Der Steuervorteilsbegriff i. S. des § 370 AO München 1979, S. 24 ff., 86 ff. 120 überwiegend wurde die Verkürzung als Grundtatbestand angesehen, während die übrigen Tatbestandsalternativen nur aus Zweckmäßigkeitsgründen besonders hervorgehobene Unterfälle seien (Franzen / Gast § 392 Rdn 3; Hübschmann / Hepp / SpitaZer § 392 Rdn 3; BGHSt 25, 190, 192). a. A. Troeyer / Meyer S. 49; Verkürzung als Unterfall des Erlangens von Steuervorteilen und Henke, FR 1966, 188, 190 ff., Verkürzung und Vorteilserlangung als zwei selbständige, nebeneinander stehende Tatbestände. 121 Als Kriterien werden erörtert: Besonderer Vorteil, Antrag_~gE!bunden-: hett, Normalsteuer, Verfahrensabschnitte. Vgl. Franzen / Gast / Samsan § 370 AO Rdn 65 - 68; Hübsehmann / Hepp / SpitaZer § 370 AO Rdn 31; KohZmann § 370 AO Rdn 162 - 167.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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mögenswerter Leistungen zu gelangen. Unter Steuervergütungen werden Rückzahlungen von Steuerbeträgen verstanden und zwar nicht an den Steuerschuldner selbst, der diese entrichtet hat, sondern an dritte Personen, auf welche die Steuer im Wirtschaftsleben erfahrungsgemäß überwälzt worden ist; sie stellen Umkehrungen von Steueransprüchen des Staates dar t22 • Für die strafrechtliche Behandlung von Erschleichungen dieser Steuervorteile wurden in den Gesetzesberatungen zu § 264 StGB Abgrenzungsprobleme zu § 370 AO vorhergesagt, weil es sich hier um "materielle" Subventionen handle, die technisch über Steuergesetze abgewickelt werdent23 • Aber auch schon vor der Geltung des jetzigen § 370 AO und des § 264 StGB war die strafrechtliche Behandlung der Erschleichung von Steuervergütungen umstritten. Ausgangspunkt einer Kontroverse war ein Fall, in dem umsatzsteuerrechtliche Vorgänge insgesamt erfunden wurden und der Täter so Auszahlungen aus dem allgemeinen Steuerertrag an sich erreichte t24 • Hier nahm der Bundesgerichtshof t25 einen Betrug an, da Voraussetzung für das Eingreifen des Tatbestandes der Steuerhinterziehung das Bestehen eines Steuerschuldverhältnisses sei. Da ein Steueranspruch Schutzgut der Steuerhinterziehung sei l26 , hier aber kein Steueranspruch 122 Hübschmann / Hepp / Spitaler § 37 AO Rdn 15; Klein / Orlopp § 37 AO Anm. 2; Kühn / Kutter § 37 AO Anm. 3; Koch § 3 AO Rdn 15; Tipke § 9 3.8. Mit dem auf diese Weise bewirkten Belastungsausgleich ist die Steuervergütung ein wichtiges Mittel der staatlichen Wirtschaftspolitik, denn es werden Anreize zu einem staatlich erwünschten Verhalten gegeben. Vergütungsansprüche finden sich im Zollgesetz, Mineralölsteuergesetz, Tabaksteuergesetz und anderen Verbrauchssteuergesetzen, vgl. Hübschmann / Hepp / Spitaler § 46 AO Rdn4. 123 Vgl. Fliege, Prot. S. 2686. Insofern stellen nach Fuhrhop (S. 103) diejenigen steuerrechtlichen Vorschriften, die Vergünstigungen unabhängig vom Bestehen einer Steuerschuld gewähren, nach denen also nicht nur eine bestehende Steuerschuld auf Null reduziert wird oder übertragungen auf den nächsten Veranlagungszeitraum erfolgen, sondern Auszahlungen aus dem allgemeinen Steuerertrag möglich sind, einen "Bruch" in dem geltenden Besteuerungssystem dar, da es nach § 3 I AO ja Sinn einer Besteuerung sein soll, durch Erzielung von Einnahmen die Durchführung staatlicher Aufgaben zu sichern. 124 Ereignet hat sich dies bei umsatzsteuerfreien Exportgeschäften, bei denen eine Vergütung angeblich gezahlter Vorsteuern unter Fingierung sämtlicher Steuervorgänge durch Einreichen von Umsatzsteuervoranmeldungen beantragt wurde. Es bestand also nie ein Steuerschuldverhältnis zwischen Fiskus und Täuschendem, weil weder ein Lieferant da war, mit dem ein Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde und gegen den ein Anspruch sich hätte richten können, noch ein Exporthändler tätig war, der einen Kaufpreis zu entrichten hatte. Vgl. auch Müller, NJW 1977,746. 125 BGH NJW 1972, 1287; DB 1975, 1580, sowie die unveröffentlichte Entscheidung des BGH vom 17.7.1970 (2 StR 277/70), Nachweis in NJW 1972, 1287. 1!1 Vgl. RGSt 59,258,262; 72, 184, 186; BGHSt 23, 319, 322; 24, 178, 180.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

verletzt oder gefährdet sei, könne nur der Tatbestand des § 263 StGB (jetzt möglicherweise § 264 StGB) erfüllt sein. Denn Zweck der Steuerstrafvorschriften könne es nicht sein, vor betrügerischen Handlungen von Personen zu schützen, die steuerlich gar nicht veranlagt werden127 • Demgegenüber hielt ein Großteil der Literatur128 Steuervergütungen uneingeschränkt für Steuervorteile, während Herdemerten129 die Erschleichung von Steuervergütungen generell nicht unter die Steuerhinterziehung subsumieren will. Auch nach der Neufassung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung bleibt die Entscheidung in diesen Fällen umstritten. Während zum einen, unter Bezug auf den "klaren" Wortlaut des § 370 IV S. 21. Hs. AG, davon ausgegangen wird, daß jetzt die Rechtsprechung des BGH nicht mehr zu halten seP30, gehen andere Autoren von ihrer uneingeschränkten Weitergeltung aus131 . Die Streitfrage beeinflußt also den Anwendungsbereich des § 264 StGB132. Sinn der Neuregelung sollte es sein133 , den bestehenden Streit um die prinzipielle Einbeziehung von Steuervergütungen unter den Steuervorteilsbegriff im positiven Sinne zu entscheiden. Das Hauptargument der bisherigen Gegenmeinung waren rechtsgutbezogene Erwägungen134. Geschützt seien die durch die jeweiligen Steuer ansprüche gedeckten Vollerträgnisse aus den einzelnen Steuern135. Da somit solche Vergünstigungen nicht erfaßt werden können, die losgelöst von einem bestimmten Steueranspruch bestehen, könne das nicht gerechtfertigte Erlangen von Steuervergütungen keine Steuervorteilserschleichung sein. Denn ein konkreter Steueranspruch, d. h. ein Anspruch des Staates gegen einen Steuerpflichtigen besteht nicht, son127 Nach anderen Entscheidngen des BGH (NJW 1962, 2311; MDR 1975, 947) soll jedoch dann eine Steuerhinterziehung vorliegen, wenn in Umsatzsteuervoranmeldungen falsche Angaben gemacht und dadurch Vergütungen für teilweise nicht ausgeführte Exporte erlangt wurden. 128 Vgl. etwa Coring, NJW 1961, 1709; Felix, NJW 1968, 1219. 129 NJW 1962, 781. 130 Franzen / Gast / Samson § 370 AO Rdn 62; Klein / Orlopp § 370 AO Anm.5. 131 LK-Tiedemann § 264 Rdn 23; Hübschmann / Hepp / Spitaler § 370 AO Rdn 27; Kohlmann § 370 AO Rdn 161; Henneberg, BB 1976, 1554. 132 Vgl. LK-Tiedemann § 264 Rdn 21. 111 Vgl. etwa Hilbschmann / Hepp / SpftaZer § 370 AO Rdn 32; KohZmann § 370 AO Rdn 8 S. 195. m Herdemerten, NJW 1962,781. 185 So wie für § 392 AO a. F. wird dies auch für § 370 AO vertreten, vgl. RGSt 59, 258, 261; BGH NJW 1972, 1287; Erbs / KohZhaas § 370 AO Anm. 1; Hübschmann / Hepp / Spitaler § 370 AO Rdn 7, 9; Koch § 370 AO Rdn 12, 159; Kribs-Drees, DB 1978, 181; Kühn / Kutter § 370 AO Anm. 1 b).

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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dern umgekehrt ein Anspruch des Berechtigten gegen den Staat, und wollte man anders entscheiden, würde dies den Schutz eines Rechtsgutes "Summe der Gesamtsteuereinnahmen" bedeuten. Der grundsätzliche Unterschied zu anderen Ansichten liegt damit im Verständnis vom Vermögensschutz der öffentlichen Hand im Verhältnis zu dem Steueranspruch des Staates. Wenn man wie Herdemerten in dem Steueranspruch nur den Anspruch des Staates gegen den Steuerpflichtigen sehen will, können im Grundsatz 136 alle diejenigen Fälle nicht erfaßt werden, in denen direkte Leistungen wie Umsatzsteuervergütungen erschlichen werden, weil auf Grund der typischen umsatzsteuerlichen überwälzungsfunktion Steuerschuldner und Steuerträger auseinanderfallen und damit das Gläubiger- Schuldner-Verhältnis umgekehrt wird137• Will man - so wie vom Gesetzgeber beabsichtigt - Steuervergütungen als Steuervorteile behandeln, muß man entweder auf die Erwähnung des Merkmals "Anspruch des Staates gegen den Steuerpflichtigen" im Rechtsgut verzichten oder das Kriterium des Steueranspruches "umdrehen" . So werden wie die Erstattungsansprüche auch die Vergütungsansprüche als Ansprüche aus einem Steuerschuldverhältnis und damit als Steueransprüche angesehen138 • Nach der KlarsteIlung des Gesetzgebers in § 370 IV S. 2 1. Hs. AO schützt dann die Alternative der Steuervorteilserschleichung das Vermögen des Fiskus auch davor, daß nicht berechtigte Steueransprüche in Form von Steuervergütungsansprüchen zu seinen Lasten geltend gemacht werden. Soll aber § 370 AO verhindern, daß nicht gerechtfertigte Steuervergütungsansprüche gegen den Staat vorgebracht werden, so erübrigt sich auch die Differenzierung der Rechtsprechung139 , die bei der Erschleichung von Umsatzsteuervergütungen zwischen gänzlich und teilweise fingierten Exporten unterscheidet140• Wer nämlich eine Steuervergütung zu Unrecht begehrt, spiegelt vor, selbst einen Steueranspruch zu haben. Dabei spielt dann die Frage, ob der Begehrende nach anderen Vorschriften steuerpflichtig ist, für die Tathandlung des Erschleichens von 138 Anders ist es bei einer Saldierung von Steuervergütung und Steueranspruch. 137 Vgl. Tipke § 9 3.8. m. w. N. 18S Vgl. Hübschmann / Hepp / Spitaler § 46 AO Rdn 4; Tipke § 9 3.8. u. 3.9. und Müller, NJW 1977, 746 f. m. w. N. 189 Vgl. BGH NJW 1972, 1287; DB 1975, 1580 sowie BGH NJW 1962, 2311; MDR 1975,947. 140 Aufdeckend Müller, NJW 1977, 746 f.

7 D. Sannwald

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Steuervorteilen keine Rolle l4l • Das Kriterium des bestehenden Steuerschuldverhältnisses ist allenfalls erheblich für die Feststellung einer Steuerverkürzung, entweder durch eine Saldierung von Steuervergütung mit Steueranspruch oder durch ein Unterlassen bei der Geltendmachung eines bestehenden Steueranspruches des Staates. Nach der Neuregelung des § 370 IV S. 2 1. Hs. AO sind demnach Steuervergütungen uneingeschränkt als Steuervorteile zu behandeln142 . Nur wenn man dieser noch nicht herrschenden Meinung folgt 143, kann eine Abgrenzung zwischen § 264 StGB und § 370 AO relativ problemlos i. S. einer tatbestandlichen "Exklusivität"144 des § 370 AO erfolgen. Denn unabhängig davon, ob eine Steuervergütung durch Fingierung sämtlicher Steuervorgänge in vollem Umfang erschlichen wurde, die Verrechnung einer erschlichenen Steuervergütung mit einem Steueranspruch zu seiner Reduzierung auf Null führte oder ein überschießender Teilbetrag nach einer Verrechnung ausgezahlt wurde, immer wäre § 370 AO anwendbar und § 264 StGB müßte ausscheiden. Sieht man dagegen als "Steuervorteil" nur diejenigen staatlichen Vergünstigungen an, die im Rahmen eines bestehenden Steuerschuldverhältnisses gewährt werden und die für den Staat zu einer Steuerertragsminderung hinsichtlich eines individuellen Steueranspruches führen 145, ergeben sich erhebliche Abgrenzungsprobleme. Wird nämlich eine nicht gerechtfertigte Steuervergütung mit einem Steueranspruch saldiert und ein Überschuß nach Verrechnung ausgezahlt, so kann § 370 AO zwar die Verkürzung des bestehenden Steueranspruches auf Null, nicht jedoch den Unrechtsgehalt des Erlangens dieser "direkten" Leistung erfassen146 • Wollte man aber dann wegen einer "teilweisen" direkten Leistung § 264 StGB daneben für anwendbar halten, so ergeben sich sowohl wegen der unterschiedlichen Rück:trittsmöglichkeiten als auch der unterschiedlichen Leichtfertigkeitsregelungen erhebliche Wertungsprobleme 147. Auch der aus diesem Dilemma angedeutete AusMüller, NJW 1977,746,747. Ebenso Franzen / Gast / Samson § 370 AO Rdn 62; Klein / Orlopp § 370 AO Anm. 5; Müller, NJW 1977,746,747. 143 a. A. insbesondere Hübsehmann / Hepp / Spitaler § 370 AO Rdn 27; KohZmann § 370 AO Rdn 161; LK-Tiedemann § 264 Rdn 23; Henneberg, BB 1976,1554. In diesem Sinne auch SK-Samson § 264 Rehl 30; SchlJ I Sehr I Lenckner § 264 Rdn 10; LK-Tiedemann § 264 Rdn 20. 145 Fuhrhop S. 105 f., 123; ders., NJW 1980, 1261, 1264. 1* Vgl. Fuhrhop, NJW 1980, 1261, 1264. 147 So weist Samson (SK Rdn 30) unter anderem daraufhin, daß dem 5tGB 141

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1"

das Institut der strafbefreienden Selbstanzeige unbekannt ist.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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weg148 , schon alle diejenigen indirekten Vergünstigungen nicht steuerstrafrechtlich zu erfassen, bei denen es nicht nur konkret sondern schon abstrakt zu Auszahlungen aus dem allgemeinen Steuerertrag kommen kann, ist nicht befriedigend, denn zum einen reißt er Lücken in den Steuerstrafrechtsschutz und zum anderen ist weiter daran festzuhalten, daß durch Verrechnung einer ungerechtfertigten Steuervergütung mit einem Steueranspruch dieser verletzt werden kann. Will man jedoch Steuervergütungen uneingeschränkt als Steuervorteile behandeln und in denjenigen Fällen vom Erlangen eines Steuervorteils ausgehen, in denen der Ertrag einer Steuer gemindert wurde und dies auf der Anwendung eines Steuergesetzes beruht1 49, so ergeben sich Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Investitionszulagen nach dem BerlinFG und dem InvZulG. Denn die Zahlungen nach § 19 BerlinFG erfolgen aus dem allgemeinen Ertrag der Einkommens- oder Körperschaftssteuer (vgl. § 19 V S. 1 BerlinFG)150. Ebenso sind nach § 5111 S. 1 InvZulG die Zahlungen von Investitionszulagen aus den Einnahmen der Körperschafts- oder Einkommenssteuer zu gewähren151 . Da außerdem die Auffassung vorherrscht, daß § 19 BerlinFG und das InvZulG Steuergesetze sind 162 , könnte man darauf schließen, daß bei einer Erschleichung dieser Investitionszulagen § 370 AO einzugreifen hat163• Demgegenüber geht aber offenbar § 20 BerlinFG und § 5 a InvZulG ebenso wie die ganz h. M. davon aus, daß bei der Erschleichung von Investitionszulagen § 264 StGB einschlägig ist154. Welche der beiden Vorschriften bei der Erschleichung von Investitionszulagen eingreift, ist davon abhängig, ob die Investitionszulagen Steuervergütungen sind. Aus den §§ 5 V InvZulG und § 19 VII Fuhrhop 8. 105 i., 123. So Franzen / Gast / Samson § 370 AO ReIn 64. 160 VgI. Fuhrhop, NJW 1980, 1261, 1262; Sönksen / Söffing / Bordewin / Hünnekens § 19 BerlinFG Rdn 136. 151 VgI. auch Blümich / Falk / Uelner / Haas Erläuterungen zu § 5 InvZulG 8.4. 152 VgI. etwa Sönksen / Söffing / Bordewin / Hünnekens § 19 BerlinFG Rdn 11 (nicht öffentlicher Zuschuß, sondern steuerliche Maßnahme); Blümich / Falk / Uelner / Haas Vorbem. zu § 1 InvZulG 8. 3 Nr. 4; Tz 1 Satz 3 des InvZulErl. (BdF-Schreiben vom 5.5.1977 BstBl I S. 246); a. A. wohl Franzen / Gast / Samson § 370 AO ReIn 63. 153 Kritisch gegenüber dieser möglichen Konsequenz, Fuhrhop, NJW 1980, 1261,1263. 154 VgI. Sönksen / Söffing / Bordewin / Hünnekens § 20 BerlinFG Rdn 4; Blümich / Falk / Uelner / Haas Erläuterungen zu § 5 a InvZulG; Felix / Rainer, DB 1978, 959; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612 f.; Pfaff, Die steuerliche Betriebsprüfung 1977, 156, 157 Nr. 2; Schmidt-Hieber, NJW 1980, 322, 325; Tiedemann, NJW 1980, 1557 m. w. N. 148

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

BerlinFG, die eine entsprechende Anwendung der für die Steuervergütungen geltenden Vorschriften der Abgabenordnung vorschreiben, ergibt sich jedoch, daß die Investitionszulagen keine Steuervergütungen im eigentlichen Sinne sind155 , sondern nur eine gewisse Ähnlichkeit mit ihnen haben. Bei gegenteiliger Auffassung wären nämlich die gesetzlichen Verweisungen überflüssig. Die entsprechende Anwendung der Vorschriften der Abgabenordnung kann allerdings auch nicht bedeuten, daß jetzt die die Steuervergütungen betreffende Strafvorschrift des § 370 IV S. 2 1. Hs. AG entsprechend angewandt werden kann. Denn zum einen sprechen gegen diese Auslegung gerade die Vorschriften § 20 BerlinFG und § 5 a InvZulG und zum anderen sollte mit diesen gesetzlichen Verweisungen lediglich ein Rückgriff auf die allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften der Abgabenordnung erreicht werden, da Bestimmungen dieser Art in den Investitionszulagengesetzen fehlen 156 • Bei der Erschleichung VOn Investitionszulagen kann somit nicht § 370 AG, sondern nur § 264 StGB eingreifen167 • Allerdings findet sich auch in § 13 I des 3. VermbG (Arbeitnehmersparzulage), § 6 b I SparPG (Sparprämie), § 8 I WoPG (Wohnungsbauprämie), § 29 I BerlinFG (Zulage für Arbeitnehmer nach dem BerlinFG) und in § 5 aI BergPG die Anordnung einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften über Steuervergütungen in der Abgabenordnung158• Bei einer Erschleichung dieser Vergünstigungen greift aber nicht § 264 StGB, sondern § 370 AG ein. Denn der Gesetzgeber wollte, daß diese den Steuervergütungen ähnlichen Vergünstigungen auch im strafrechtlichen Bereich wie Steuervergütungen behandelt werden und hat sich in diesen Gesetzen konsequenterweise ausdrücklich für die entsprechende Anwendung des § 370 AG ausgesprochen159 • 165 Hübschmann / Hepp / Spitaler § 37 AO Rein 17; a. A. Koch § 3 AO Rein 15. Nicht im letzteren Sinne jedoch Blümich / Falk / Uelner / Haas Erläuterungen zu § 5 InvZulG S. 8 und Sönksen / Söffing / Bordewin / Hünnekens § 19 BerlinFG Rein 134. 158 Vgl. Blümich / Falk / Uelner / Haas Erläuterungen zu § 5 InvZulG S. 7 f.; Sönksen / Söffing / Bordewin / Hünnekens § 19 BerlinFG Rdn 137. 161 Eine Konkurrenz zu § 370 AO könnte aber dann entstehen, wenn der "Zulageberechtigte" eine Aufrechnungsmöglichkeit mit einer bestehenden Steuerschuld nutzt, vgl. Sönksen / Söffing / Bordewin / Hünnekens § 19 BerlinFG Rein 139. Auch hier bleibt jedoch nur § 264 StGB anwendbar, da mit § 264: StGB .das Unrecht vollständig abgedeckt wiJ:d. Du weitere Verhalten stellt lediglich eine Ausnutzung bzw. Verwertung der bisher erlangten Position dar und verletzt kein neues Rechtsgut, so daß eine straflose Nachtat vorliegt, vgl. Sehö / Sehr / Stree Vorbem. §§ 52 ff. Rdn 112 ff. IG8 Vgl. EGAO vom 14.12.1976 BGBl1976 I S. 3341 ff. 151 § 5 II BergPG; § 13 II des 3. VermbG; § 8 II WoPG; § 5 b II SparPG; § 29 a I BerlinFG. Einfügung durch EGAO vom 14. 12. 1976 BGBl I S. 3341 ff.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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bb) Ergebnis

Leistung i. S. des § 264 VI StGB ist im Grundsatz die direkte Leistung. Eine Leistung in diesem Sinne liegt jedoch nicht vor, wenn es bei dem Erlangen von Steuervergütungen zu "direkten" Zahlungen aus dem allgemeinen Steuerertrag kommt; bei Erschleichungen greift hier § 370 AC ein. b) Das Merkmal "aus"

Bei der Betrachtung der Subventionsvergabepraxis im Öffentlichen Recht sind häufig Fallkonstellationen anzutreffen, in denen Treuhandgesellschaften oder Kreditinstitute als Subventionsmittler in ein Subventionsvergabeverfahren eingeschaltet werden180 • Der Subventionsmittler kann dabei auf der Seite des Subventionsgebers (Vergabevermittler), auf der Seite des Subventionsempfängers (Empfangsvermittler) oder als ein die Subvention weiterreichender Treuhänder (Treuhandvermittler) mitwirken181 • So wie im Öffentlichen Recht die Behandlung der Rechtsbeziehungen von Subventionsmittler zu Subventionsgeber oder Subventionsnehmer, oder - gerade durch die Einschaltung eines Subventionsmittlers - von Subventionsgeber zu Subventionsnehmer mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist182 , kann sich hier im strafrechtlichen Subventionsbegriff eine Zweifelsfrage bei dem Tatbestandsmerkmal "aus" in den Fällen ergeben, in denen ein Rechtssubjekt des Privatrechts als Subventionsmittler im Sinne der öffentlichrechtlichen Terminologie tätig wird163 • 180 Vgl. dazu Bleckmann S. 116 ff.; Henke S. 85 ff.; Schetting S. 73 ff.; Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 370 ff., jeweils m. w. N. 181 Henke S. 85.

181 Anfangs stand noch die Umgehungsproblematik im Vordergrund, ausgelöst von der Befürchtung, der Staat könne sich durch ein Abwandern ins Privatrecht von vorgegebenen Bindungen und Verantwortungen lösen (vgl. Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 377 ff.), während jetzt die Konstruktionsmöglichkeiten von Rechtsverhältnissen insbesondere des Subventionsverhältnisses in dem Dreiecksverhältnis Subventionsgeber, Subventionsmittler und Subventionsnehmer zweifehlaft und umstritten sind (vgl. Bleckmann S. 117 ff. und Henke S. 90 ff. jeweils mit umfassenden weiteren Nachweisen). Besonders umstritten sind die Fragen, ob Subventionsmittler als "Beliehene" angesehen werden können und ob eine Parallelität von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Rechtsbeziehungen möglich ist. Ein befriedigendes rechtliches System, das allen Erscheinungen der Subventionspraxis gerecht werden kann, scheint bisher trotz der beachtlichen Konzeption von Henke nicht gefunden worden zu sein. 183 So ist die Berliner Industriekreditbank, eines der Hauptleihinstitute des ERP-Sondervermögens, als AG privatrechtlich organisiert, vgl. weiter Schetting S. 78.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Sicher liegt in den Fällen eine Leistung aus öffentlichen Mitteln vor, in denen ein Privatrechtssubjekt in fremdem Namen, nämlich im Namen eines Rechtssubjekts des öffentlichen Rechts, handelt und auf fremde Rechnung leistet. So werden bei den Exportrisikogarantien die Hermes-Kreditversicherungs AG und die Deutsche Revisions- und Treuhand AG als Bevollmächtigte der Bundesrepublik Deutschland eingeschaltetl" . Aber immer dann, wenn öffentliche Mittel zu einem privatrechtlich organisierten Subventionsmittler transferiert werden, dieser seinerseits mit einem Betrieb oder Unternehmen in eigenem Namen kontrahiert und leistet, ergeben sich Zweifel, ob dies nicht als eine Leistung aus "privaten" Mitteln angesehen werden muß und nicht als eine aus öffentlichen Mitteln i. S. des § 264 VI StGB165. Soweit hierzu in der Literatur Stellung genommen wird, geht man offenbar davon aus, daß es gleichgültig sei, ob die Subvention durch eine staatliche Stelle gewährt wird, oder ob die Subvention über eine u. U. sie bewilligende private Stelle (z. B. ein Kreditinstitut) verteilt oder vermittelt wird166 . aa) Zuordnung und wirtschaftliche Betrachtungsweise bei dem Merkmal "aus"

Da diese Aussagen weitgehend auf einer übernahme von öffentlichrechtlichen Vorstellungen beruhen, eine Orientierung an dem Tatbestandsmerkmal "aus" bisher aber unterblieb, bedürfen sie einer näheren Erörterung. Nicht erkennbar ist auch, inwieweit die für sie gelieferte Begründung, daß dies schon aus der Einbeziehung privatwirtschaftlicher Ausgleichseinrichtungen und ihrer Leistungen in den Subventionsbegriff folge 167, sie rechtfertigen kann. Es geht darum, inwieweit die Zuordnung von Mitteln zu Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts und die damit verbundene scharfe Trennung zwischen Leistungen aus öffentlichen - und Leistungen aus privaten Mitteln angesichts des in der Subventionsvergabepraxis doch häufig komplizierten "Mit184 Zu den allgemeinen Bedingungen vgl. Henke S. 85 f., Sehetting S. 74 Anm. 42, sowie die Richtlinien für die übernahme von Garantien für Kapitalanlagen im Ausland v. 25.9.1959/2.3.1970 BAnz. 1959 Nr. 194/1970 Nr. 47. 1" So verteilte die inzwischen wieder liquidierte Gesellschaft zur Aufsuchung von BOdenschätzen in Bayern mbH staatliche För~erungsmittel im Rahmen eines Programms zur Entdeckung von Bodenschätzen in Bayern. Sobald die öffentlichen Mittel in ihr Vermögen übergegangen waren, konnte sie darüber in eigener Entscheidung verfügen. Vgl. Schetting S. 75 und Henke S. 86-Anm. 5 mit Nachweisen zur verwaltungsgerichtlidlen Rechtsprechung. 168 Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 8; LK-Tiedemann § 264 Rdn 23 u. 24. 187 LK-Tiedemann § 264 Rdn 23.

3. Leistung aus öffentlichen Mitteln

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tel flusses" noch aufrecht erhalten werden kann bzw. ob an Hand des Merkmales "aus" mit einer wirtsehaftliehen188 Betrachtungsweise korrigierend eingegriffen werden muß1e9. Zum Zwecke einer umfassenden Behandlung dieser Auslegungsfrage sollte obiges BeispieP70 weiter untergliedert werden, nämlich in eine Leistung in eigenem Namen auf fremde Rechnung und in eine Leistung in eigenem Namen und auf eigene Rechnung171 • Die Fälle172 des HandeIns im eigenen Namen und auf fremde Rechnung (mittelbare Stellvertretung, Treuhandverhältnisse) können befriedigend mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gelöst werden. Zum einen hält sich die interpretatorische Loslösung von dem Tatbestandsmerkmal "aus" noch in den möglichen Grenzen des Wortsinns173 und zum anderen erfordert eine Auslegung, die kriminalpolitisch bedenkliche Lücken vermeiden will, wenigstens eine Groborientierung an der öffentlichrechtlichen Subventionspraxis. Wenn man losgelöst von strengen Zuordnungserwägungen und damit unabhängig von Kategorien und Wertungen aus anderen Rechtsgebieten die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse und Begünstigungen aufdeckt, können hier nur Leistungen aus öffentlichen Mitteln vorliegen174 • 188 So auch bei dem Merkmal "für" innerhalb des Tatbestandes des Kreditbetruges SeM / Sehr / Lenckner § 265 b Rdn 5. Sie liegt wohl auch den Auffassungen von SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn Bund LK-Tiedemann § 264 Rdn 23 und 24 zu Grunde. Allgemein zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Wirtschaftsstrafrecht Tiedemann, AT S. 173 ff. m. w. N. 189 Dagegen ist die Frage nach der Qualität des Entscheidungsträgers in einem Subventionsverfahren hier ohne Bedeutung. So können auch Privatrechtssubjekte mit selbständigen Entscheidungen über die Subventionsvergabe betraut sein, die zu verteilenden Mittel aber aus öffentlichen Haushalten stammen, vgl. Henke S. 86 SR 64, Sehetting S. 79 jeweils m. w. N. Diese Konstellation bereitet im Öffentlichen Recht bei der Frage nach dem Subventionsträger oder der Bestimmung der Parteien des Subventionsverhältnisses erhebliche Schwierigkeiten. 170 Siehe oben S. 102. 171 Vgl. Bleekmann S. 116; Hüfner S. 202 f.; Zuleeg, Rechtsform S. 93 f. 172 In der Praxis häufig sind Subventionskredite in der Form von Treuhandkrediten, vgl. Federmann S. 41 f., Menzel S. 22 ff. So wurden Mittel für Aufbaudarlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz privaten Banken zugewiesen, nachdem diese mit "Subventionsempfängern" privatrechtliche Darlehensverträge abgeschlossen hatten. Von den Banken wurden die Aufbaudarlehen ausgezahlt, ohne daß sie besondere Refinanzierungsverträge mit dem "Subventionsgeber" abgeschlossen oder ihm gegenüber die Eigenhaftung übernommen hätten. Auch verlorene Zuschüsse wurden zeitweilig auf diese Weise verteilt. Zum Beispiel erhielten Milcherzeuger von den Molkereien Förderungszuschläge nach Maßgabe der gelieferten Milchmengen (vgl. dazu und zu weiteren Beispielen aus der Subventionspraxis Henke S. 96 ff., S. 97 SR 4). 173 h. M. BGHSt 4, 144, 148; 10, 157, 160; 26, 95, 96; 28, 224, 230; Jeseheck S. 126; SK-Schreiber § 1 Rdn 24; ScM / Schr / Eser § 1 Rdn 58, jeweils m. w. N.; einschränkend Baumann § 13 I 3. VgI. auch Larenz, Methodenlehre S.308.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Die Grenzen dieser Betrachtungsweise sind aber dann erreicht, wenn Privatrechtssubjekte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung leisten, sich dann aber zu günstigen Bedingungen bei der öffentlichen Hand refinanzieren. Exemplarisch läßt sich dies in der öffentlichrechtlichen Subventionspraxis an Refinanzierungsdarlehen aus ERP-Mitteln115 verdeutlichen. Kennzeichnend ist hier die Beteiligung eines Hauptleihinstitutes (Zentralkreditinstitutes)116 als Vergabevermittler und einer Hausbank111 als Empfangsvermittler. Durch die Einschaltung von Hausbanken werden bei der Darlehensvergabe zwei Rechtsverhältnisse begründet: Ein Darlehensvertrag zwischen Hausbank und Kunden zu den günstigen Bedingungen des jeweiligen Subventionsprogramms und das Verhältnis von Hausbank zu dem "Subventionsgeber" , das von den Banken als Refinanzierungsverhältnis aufgefaßt wird und seinem Inhalt nach ebenfalls auf eine Darlehensgewährung gerichtet ist. Die Hausbank nimmt den Antrag des Bewerbers auf Bewilligung eines subventionierten Darlehens entgegen und leitet ihn mit einem eigenen Antrag auf Gewährung eines Refinanzierungsdarlehens weiter. Der Bewilligungsbescheid wird von der Hausbank an den Bewerber weitergeleitet. Dieser erhält den Darlehensbetrag von seiner Hausbank, die Bank den Refinanzierungsbetrag vom "Subventionsgeber" . Sie haftet dem Subventionsgeber für Rückzahlung und Verzinsung des Darlehens 118 • Dabei scheint m. E. für die Bestimmung der Grenzen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise weniger von Bedeutung zu sein, daß m Wohl ebenso für die Annahme einer Leistung "aus" öffentlichen Mitteln Dreiss / Eitel-Dreiss S. 48. Bei Kreditsubventionen, die treuhänderisch verwaltet werden, soll auf Grund einer "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" die Anwendbarkeit des § 265 b StGB ausgeschlossen sein, Sehö / Sehr / Lenckner § 265 b Rdn 5 und Lackner § 265 b Anm. 2 a), a. A. LK-Tiedemann § 265 b Rdn 23 (Tateinheit zwischen § 264 und § 265 b). 11S Refinanzierungsdarlehen werden auch sonst sehr häufig vergeben. In neuerer Zeit macht sich außerdem ein Wechsel in der Vergabeform vom Treuhandkredit zum Refinanzierungskredit bemerkbar, weil beim Treuhandkredit die Gefahr besteht, daß die Bank notleidende Darlehen auf Kosten des Staates saniert und so das Risiko des Staates unverhältnismäßig wächst, Bleckmann S. 116, Federmann S. 42 f.; vgl. weiter Menzel S. 31 und Schetting S. 81 ff. 118 Hauptleihinstitute des ERP-Sondervermögens sind die Kreditanstalt für Wiederaufbau (Körperschaft des Öffentlichen Rechts), die Lastenausgleichsbank (Anstalt des Öffentlichen Rechts) und die Berliner Industriebank AG. Zu den Rechtq:rundlasen und zur Aufpbenvertelluni ViI. ScMtting S. 78 und Henke S. 88. 177 Der in den Subventionsvorschriften gebräuchliche Begriff der Hausbank hat keine festen Konturen. Entscheidend ist nur, daß es sich um eine Geschäftsbank handelt, die im Einzelfall bereit Ist, einem Unternehmer eine Subvention zu vermitteln, vgl. Henke S. 90 Anm. 11, Menzel S. 23 f. 178 Schetting S. 81 ff., Henke S. 90 jeweils m. w. N.

4. Leistung nach Bundes- oder Landesrecht ...

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die Hausbank bei diesen Geschäften einen - wenn auch bescheidenen - Gewinn erzielt, als vielmehr die unterschiedliche RisikoverteiIung im Verhältnis zum Treuhandkredit. Trägt die Hausbank nämlich das Risiko für Zinsen und Rückzahlung des Darlehens, werden bei Manipulationen im Verhältnis Hausbank - Darlehensbewerber zunächst nur ihre Interessen betroffen und nicht die des Staates. Die Darlehensvergabe der Hausbank bleibt ihr eigenes Geschäft, für das sie alleine die wirtschaftlichen Risiken zu tragen hat. Im übrigen besteht auch kein kriminalpolitisches Bedürfnis, den Darlehensempfänger als Empfänger einer Subvention i. S. des § 264 StGB anzusehen, da bei Manipulationen im Verhältnis Hausbank - Darlehensbewerber der Spezialtatbestand des § 265 b StGB einschlägig ist. Damit kann lediglich eine Leistung im Refinanzierungsverhältnis eine Subvention i. S. des § 264 VI StGB sein179 • bb) Ergebnis

Leisten Rechtssubjekte des Privatrechts im Rahmen von staatlichen Kreditsubventionen im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und eigenes Risiko, refinanzieren sie sich dann zu gleichen Bedingungen bei der öffentlichen Hand, liegt bei der Leistung des Privatrechtssubjekts keine Leistung "aus" öffentlichen Mitteln i. S. des § 264 VI StGB vor.

4. Leistung nach Bundes- oder Landesrecht oder dem Recht der Europäischen Gemeinschaften Weitere Voraussetzung für die Annahme einer Subvention i. S. des § 264 VI StGB ist, daß eine Leistung nach Bundes- oder Landesrecht oder dem Recht der Europäischen Gemeinschaften gewährt wird. Dieses zusätzliche Erfordernis ist weit zu verstehen180 • Voraussetzung ist nur, 178 Der damit auftretende Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorstellungen, nach denen nur der private Darlehensempfänger und nicht die Hausbank Subventionsempfänger ist (Schetting S. 81 ff., Henke S. 90 ff., vgl. auch Bleckmann S. 116 ff.) ist zwar unbefriedigend, jedoch stehen in diesem Rechtsgebiet andere Erfordernisse, wie die Begründung von Rechten, mit denen ein Zugang zu staatlichen Geldmitteln oder die Abwehr von Beeinträchtigungen bei ihrer Vergabe erreicht werden soll, im Vordergrund, auf die eine strafrechtliche Auslegung aus Gründen der Rechtssicherheit und Tatbestandsbestimmtheit keine Rücksicht nehmen kann. Es bleibt aber noch die schwierige Konstruktionsmöglichkeit, die unrichtigen Angaben des Darlehensbewerbers, die von dem Kreditinstitut an den Subventionsgeber weitergeleitet werden, als unrichtige Angaben gegenüber einem Subventionsgeber anzusehen. 180 Zu Recht weist Tiedemann (LK § 264 Rdn 24) darauf hin, daß der Gesetzgeber sich nicht in die im Öffentlichen Recht bestehende Streitfrage einmischen wollte, ob Subventionen wie hoheitliche Eingriffe einer speziellen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

daß eine Rechtsgrundlage formeller oder materieller Natur für die übertragung von Vermögenswerten gegeben ist181. So wird auch allgemein davon ausgegangen, daß es genügt, wenn ein entsprechender Ansatz in den durch Haushaltsgesetz des Bundes oder der Länder aufgestellten Haushaltsplänen vorhanden ist182. Zumindest ungenau ist aber eine offenbar auf die Materialien183 zurückgehende weitverbreitete Behauptungl84 , daß dies auch für die durch Haushaltsansatz der Gemeinden ausgewiesenen Subventionen gelte, da Grundlage hierfür die landesrechtlichen Gemeindeordnungen seien. Denn Rechtsgrundlage für die Vergabe einer Gemeindesubvention ist die jeweilige Haushaltssatzung und nicht eine Rechtsnorm aus den Gemeindeordnungen der Länder. Offenbar wehrte man sich mit diesen Formulierungen gegen die Konsequenz, die aus dem Fehlen der eigenständigen Kategorie des "Gemeinderechts" im Gesetzestext gezogen werden könnte, nämlich den Ausschluß der Gemeindesubventionen aus dem Subventionsbegriff des § 264 VI StGB. Man wird aber die Einbeziehung der Gemeindesubventionen in den strafrechtlichen Subventionsbegriff dennoch aus anderen Gründen halten können. Nach h. M.186 geht das Grundgesetz von einer zweistufigen Gliederung der Organisation der Bundesrepublik in Bund und Länder und nicht von einer drei- oder vierstufigen Gliederung in Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände aus. Es bezieht Gemeinden und Gemeindeverbände in den Aufbau der Länder ein. Daher sind z. B. die Ein- und Ausgaben der Gemeinden und Gemeindeverbände Ein- und Ausgaben der Länder i. S. des Finanzausgleichs und ist von 181 Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; LK-Tiedemann § 264 Rdn 24; SKSamsan § 264 Rdn 29.

Diese Rückführbarkeit auf formelles oder materielles Recht wird, soweit man sich an die rechtlich vorgegebene Finanzverantwortung hält, stets gegeben sein. 182 BT-Drs. 7/5291 S. 10; Berz, BB 1976, 1435, 1436; Biener, Steuerberaterkongreß-Report 1977, 367, 371; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267 f.; Diemer-Nieolaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 31, 46; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 8; Dreiss / Eitel-Dreiss S. 49; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612; Krauß. DStR 1977, 566; Laekner § 264 Anm. 2 b); LK-Tiedemann § 264 Rdn 24; Lohmeyer S. 63 f.; ders., DStZ 1977, 211, 213; ders., Die Information über Steuer und Wirtschaft 1977, 541, 542; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658; aito BT § 6011 2 a; Preisendanz S. 845; Sehmid, Die neue Polizei 1976, 179, 181; SK-Samson § 264 Rdn 29; SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 8. 188 BT-Drs.7/5291 S.10. 184 Berz, BB 1976, 1435, 1436; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267 f.; Diemer-Nicolaus, Schmidt-Leichner Festschrift S. 31, 49; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 8; Lackner § 264 Anm. 2 b); Lohmeyer S. 63 f.; Müller-Emmert / Maier, NJW 19'16,1657,1658; SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 8. 185 BVerfGE 39, 96, 122; BVerfG NJW 1976, 1443, 1446; BVerwGE 44, 351, 364; MDHS Art. 28 Rdn 79; v. Münch Art. 28 Rdn 7.

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

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Gemeinden oder Gemeindeverbänden als Satzung gesetztes Recht Landesrecht 186 •

Es wird weiter nach dem Gesetzeswortlaut ausdrücklich klargestellt, daß die nach EG-Recht gewährten Leistungen in den Subventionsbegriff einzubeziehen sind und zwar unabhängig davon187 , ob die Mittel von der Gemeinschaft selbst oder von den Mitgliedstaaten verwaltet werden.

5. Gewährung einer Leistung "wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung" Der eigentliche Kern188 des strafrechtlichen Subventionsbegriffes findet sich in der Formulierung der Nr. 1 des § 264 VI StGB: "wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung". Bei der Behandlung dieses Zentralabschnittes werden aber auch von einem Großteil der Literatur erhebliche Bedenken aus verfassungsrechtlicher Sicht erhoben189 • Vor allem gibt es zwei Fragenkreise, deren Bewältigung Schwierigkeiten bereitet. Der eine tritt bei der Beurteilung der sogenannten "Schadenssubventionen" auf1 90 • Das sind diejenigen staatlichen Vergünstigungen, bei denen eine staatliche Leistung vornehmlich Entschädigungscharakter hat, gleichzeitig aber auch als Förderungsmaßnahme gedacht ist191 • Wegen dieser "Gemengelage" soll die Ermittlung des Elementes der Unentgeltlichkeit, wenn überhaupt, dann nur schwer möglich sein192 • Der andere betrifft die Fälle 193 , in denen für staatliche Leistungen ein tatsächlich existierender Markt nicht vorliegt. Dies wird zum Teil bei 18G Ähnlich Krauß, DStR 1977, 566 und Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612 allerdings unter Hinweis auf BT-Drs. 7/5291 S. 10. 187 BT-Drs. 7/5291 S. 10; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267 f.; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 8; Laekner § 264 Anm. 2 b); LK-Tiedemann § 264 Rdn 24; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 8. 188 Sehmidt, GA 1979, 121, 126. 189 Dreher / Dröndle § 264 Rdn 9; Götz, Schad-Festschrift S. 225, 233; Heinz, GA 1977, 193, 211 f.; Laekner § 264 Anm. 2 c) aa); SK-Samson § 264 Rdn 31 f.; kritisch auch Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11. 190 Vgl. dazu vor allem Götz, Subventions erschleichung S. 53 ff. und Prot. S.2500. 191 So enthält z. B. nach Götz (Subventionserschleichung S. 54) die Erstattung von Aufwendungen für bauliche Schallschutzmaßnahmen nach § 9 des Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm vom 30. März 1971 (BGBl. I S. 282) neben der Subventionierung des Flughafenbaus untrennbar auch eine Ablösung von Entschädigungen. 192 Laekner § 264 Anm. 2 c) aa); vgl. auch LK-Tiedemann § 264 Rdn 30; SK-Samson § 264 Rdn 31; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11. 183 Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 10.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

staatlichen Bürgschaften oder Garantien zum Zwecke der Exportförderung angenommen, und demzufolge bereiten dann die Merkmale "marktmäßig" und "Gegenleistung" bei der Subsumtion Schwierigkeitenl94 • Der von Schmidt195 gegen weite Teile der Literatur vorgetragenen Kritik, sie habe es trotz der vielbeklagten Unbestimmtheit versäumt, diesem Abschnitt des Subventionsbegriffes die erforderliche und gebührende Aufmerksamkeit zu widmen, kann teilweise zugestimmt werden. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn man sich mehr von den in den Materialien aufgeführten Erwägungen und Zweifeln gelöst und, nach einer Klärung sowohl des Systemzusammenhanges196 als auch der einzelnen Begriffsinhalte, ihre Berechtigung überprüft hätte. a) Das Beziehungsverhlltnis der einzelnen Begriffe

Ausgangspunkt der vorgeschlagenen Klärung des Systemzusammenhanges der einzelnen Begriffe197 ist die Doppelfunktion des Wortes "ohne", das sich sowohl allein auf "marktmäßig" als auch allein auf "Gegenleistung" beziehen kann. Dies eröffnet die Möglichkeit einer Unterscheidung mehrerer Fallvarianten. Auf "Gegenleistung" bezogen, ergibt sich eine Gliederung in zwei Grundtypen, die alle mögliche Lebensgestaltungen abdecken, nämlich in mit und ohne Gegenleistung. Ist keinerlei Gegenleistung gegeben, dann liegt die Nr. 1 des § 264 VI StGB bereits vor, ohne daß noch das Merkmal marktmäßig geprüft werden müßte, um zur Annahme einer Subvention i. S. des § 264 VI StGB zu gelangen. Liegt jedoch eine irgendwie geartete Gegenleistung vor und dies trifft den Fall, den das Gesetz mit "wenigstens zum Teil ohne ... Gegenleistung" negativ beschreibt, hat eine weitere Prüfung an Hand der Merkmale "wenigstens zum Teil"198 und "marktmäßig" zu erfolgen. 194 Vgl. Göhler I Wilts, DB 1976, 1610, 1612; LK-Tiedemann § 264 Rdn 28; Müller-Emmert I Maier, NJW 1976, 1657, 1658 f.; Sehö I Sehr I Lenekner § 264 Rdn 11.

GA 1979 121, 126. Erstmalig Sehmidt, GA 1979, 121, 126. 197 Sehmidt, GA 1979, 121, 126. 118 Der von Sehmidt vertretenen Auffassung (S. 126), daß dem Merkmal "wenigstens zum Teil" .eine Doppelfunktion zukomme, kann nicht gefolgt werden. Wird dal'llus n1m11c:b die Konsequenz fllr den PrOfungsablauf (S. 131 ff.) gezogen, daß nach der Subtraktion der Gegenleistung von der Leistung bei Gleichwertigkeit bzw. Höherwertigkeit der Gegenleistung schon das Merkmal "wenigstens zum Teil ohne" nic1::tt erfüllt und daxpit ohne RUcksicht auf die Marktmäß1gkeit bereits eine Subvention zu verneinen sei, so wird hier m. E. einerseits die unmittelbare adjektivische Zuordnung von "marktmäßig" zu dem Substantiv "Gegenleistung" und andererseits die 19$

tu8

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

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Dabei läßt sich mit Hilfe des Begriffes marktmäßig eine weitere Untergliederung erreichen, nämlich in a) marktmäßig und b) nicht marktmäßig. Läßt sich eine marktmäßige Gegenleistung feststellen, so ist das Vorliegen einer Subvention i. S. des § 264 VI StGB bereits abschließend zu verneinen. Wird jedoch festgestellt, daß die Gegenleistung wenigstens teilweise nicht marktmäßig ist, steht der Annahme einer strafrechtlich relevanten Subvention im Prinzip nichts entgegen. b) Der Gegenleistungsbegriff in § 264 StGB

Aus obigem Beziehungsverhältnis ergibt sich, daß der beinahe letzte Begriff in § 264 VI Nr. 1 StGB bei einer Subsumtion als erster zu prüfen ist. aa) Der GegenleistungsbegTiff im Zivilrecht

Von seinem Ursprung her stammt der Begriff der Gegenleistung aus dem Zivilrecht, wo er z. B. in den §§ 298, 316, 320, 321, 322 - 324 BGB ausdrücklich gebraucht wird. Innerhalb zweiseitiger Schuldverhältnisse kennzeichnet er ein Verhalten, das eine Verpflichtung zum Erlöschen bringt, auf das der Gläubiger einen Anspruch hat und zu dem der Schuldner verpflichtet ist. Nicht notwendig ist aber, daß die Leistung mit der Gegenleistung in synallagmatischer Beziehung steht199 , obwohl die Bezeichnung der Gegenleistung in diesem engen Sinne sehr häufig vorkommt. bb) Die Gegenleistung in anderen StrafrechtsvorschTiften

Der Begriff der Gegenleistung ist in der strafrechtlichen Gesetzesterminologie eine ziemlich neue Erscheinung2oo • Schon vor einer gesetzlichen Normierung hatte die Strafrechtswissenschaft den GesetzeswortNotwendigkeit eines RückgriffS auf den Marktmaßstab bei der Wertfeststellung der einzelnen Leistungen verkannt. Damit ergibt sich auch schon die unterschiedliche Wertung zu Schmidt. Während er "wenigstens zum Teil ohne" als "Mißverhältnis" und "nicht marktmäßig" als "auffällig" jeweils im 8inne der §§ 302 a 8tGB 138 BGB wertet, wird im folgenden die "Nichtmarktmäßigkeit" als "Mißverhältnis" und "wenigstens zum Teil ohne" als "auffällig" gewertet. 199 Ein Lapsus findet sich bei Schmidt, GA 1979, 121, 128 in der Behauptung, die Gegenleistung sei ein typischer Begriff ausschließlich im Rahmen zweiseitiger schuldrechtlicher Verträge, bei denen die notwendig beiderseitigen Verpflichtungen in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis, dem 8ynallagma, stehen. Denn es gibt auch Gegenleistungen, die nicht in synallagmatischer Beziehung zu einer Leistung stehen, wie beispielsweise die Hingabe eines Darlehens und seine Tilgung. Unrichtig deshalb auch 8. 128lit. b): einseitiges Rechtsgeschäft. 200 Er wurde 1974 in die Bestechungsregelungen aufgenommen und findet sich nach dem 1. WiKG auch in § 302 a 8tGB n. F. wieder.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

laut innerhalb des § 302 a StGB a. F. verkürzt als "auffälliges Mißverhältnis zwischen Vermögensvorteil und Gegenleistung"201 oder als "auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung"202 dargestellt203 . Auch bei § 331 StGB a. F., in dem der Begriff der Gegenleistung anders als in § 331 StGB n. F. nicht zu finden ist, wurde der Gesetzesworlaut204 mit "der Vorteil kann Gegenleistung sein" kommentierend beschrieben206 oder im Bereich des § 332 StGB von der "als Gegenleistung bedungenen Amtshandlung" gesprochen206 . ce) Die Gegenleistung in § 264 StGB

Weite Teile der Literatur gehen offenbar unter Berufung auf die Materialien207 davon aus, daß es sich bei der Vergabe von verlorenen Zuschüssen - sei es zur Hilfe in Katastrophenfällen oder zur Unterstützung der Landwirtschaft - um Fallkonstellationen handelt, bei denen eine Gegenleistung im Sinne des § 264 VI Nr. 1 StGB überhaupt nicht vorliegt208 . Zu den Fällen, in denen eine Gegenleistung angenommen wird und im übrigen den Erfordernissen der Nr. 1 Genüge getan ist, werden die Darlehen zu verbilligten Zinsen, Waren, die zu einem niedrigeren als dem marktmäßigen Preis abgegeben werden, und die Vergabe von Bürgschaften oder Garantien ohne gleichwertiges Äquivalent gerechnet209 . 201 202

LK-Schäjer § 302 a Rdn 13. Blei II S. 219; Schänke / Schräder § 302 a Rdn 21.

203 Aus dem Gesetzeswortlaut wurde weiter auf den Oberbegriff "zweiseitiges Rechtsgeschäft" geschlossen, mit der Konsequenz, daß einseitige Rechtsgeschäfte aus dem Anwendungsbereich des § 302 a StGB ausgeschlossen wurden (LK-Schäfer § 302 a Rdn 4). 204 " ••• für eine ... Handlung ... Geschenke oder andere Vorteile annimmt, fordert oder sich versprechen läßt" . 205 LK-Baldus § 331 Rdn 36. 201 LK-Baldus § 332 Rdn 1; weitere Beispiele bei Schmidt, GA 1979, 121, 127. Trotzdem haben die beiden Tatbestände, was das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung betrifft, eine unterschiedliche Entwicklung genommen. Für die Bestechung genügt ein bloßes Beziehungsverhältnis, ein Austauschverhältnis wie für § 302 a StGB wird nicht verlangt. Vgl. statt vieler Maurach BT S. 749. 107 BT-Drs. 7/5291 S. 10. 108 Dreher / DrDndZe § 264 Rein 9; Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 26; Lohmeyer S. 64; Preisendanz S. 845; Schmid, Die neue Polizei 1976, 179, 180. !08 Berz, BB 1976, 1435, 1436; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; Dreher / Trändle § 264 Rdn 9; GlJhler / Wilts, DB 1976, 1610, 1612; Krauß, DStR 1977, 566, 567; Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; Lohmeyer S. 64; ders., DStZ 1977, 211, 213; vgl. auch BT-Drs. 7/5291 S. 10.

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

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Der Unterschied zwischen beiden Fallkonstellationen soll darin liegen, daß im Falle "ohne Gegenleistung" typischerweise ein durch Gesetz geschaffener Anspruch, ein subjektives öffentliches Recht, bestehe, während in den Fällen "mit Gegenleistung" ein zivilrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Vertrag vorliege 210 . Diese Abgrenzung erscheint problematisch. Das Kriterium des gesetzlichen Anspruchs und damit das Abstellen auf den Rechtsgrund der staatlichen Leistung ist nämlich als Differenzierungsmerkmal ungeeignet. Zum einen ist die bis jetzt weit überwiegende Erscheinungsform der Subventionspraxis die Etattitelsubventionierung, in deren Bereich häufig die als Fälle ohne Gegenleistung behandelten verlorenen Zuschüsse vergeben werden, hier aber gerade eine Anspruchsableitung aus dem Haushaltsgesetz nicht möglich ist211 . Zum anderen wird mit der Quasifeststellung, daß derjenige, der zur Empfangnahme der Leistung berechtigt ist, keine Gegenleistung erbringen kann, die Frage nach der Gegenleistung nicht gestellt, sondern abgeschnitten. Die Art des Verhaltens, das vom Subventionsempfänger zu erbringen ist und möglicherweise als Gegenleistung i. S. des § 264 VI StGB gewertet werden könnte, richtet sich vielmehr nach der konkreten Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses und damit auch nach den Handlungsformen212 , die der Subventionsgeber gewählt hat. Insoweit ist obige Feststellung bemerkenswert, daß bisher übereinstimmend bei der Ausgestaltung in Vertragsform von einer Gegenleistung im strafrechtlichen Sinne gesprochen wird. Damit ist jedoch noch nichts darüber ausgesagt, was in denjenigen Vertragsformen als Gegenleistung anzusehen ist und wie die Abwicklung einer Verpflichtung zu beurteilen ist, die mit einem gewährenden Verwaltungsakt als Auflage verbunden ist. Ähnliche Zweifelsfragen um mögliche Gegenleistungen des Subventionsempfängers finden sich im übrigen auch bei der Auseinandersetzung um den Subventionsbegriff des Öffentlichen Rechts. Das dort geltende verwaltungsrechtliche "Schenkungsverbot"213 erfordert entweder ein extensives Verständnis von Verhaltensweisen als Gegenleistungen im öffentlichen Sinne oder die Deutung der Unentgeltlichkeit im Sinne eines nicht-marktmäßigen Güteraustausches214 . So wird schon in einem dem Subventionszweck entsprechenden Verhalten ein Schmidt, GA 1979, 121, 126. Vgl. dazu oben S. 36 und S. 39 und im übrigen § 3 HGrG, BVerfGE 38, 121 und Carlsen, Agrarrecht 1978,267,268. 212 Zu den Handlungsformen vgl. oben S. 44 ff. 213 Vgl. oben S. 37 lit. bb) und Ipsen S. 33; Henze S. 21 f.; Eppe § 12, m. w. N. 210

211

zum Streitstand. !14 Götz, Wirtschaftssubventionen S. 18; Wolf! / Bachof III § 154 I a Rdn 6;

Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 317.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Kooperationsbeitrag und damit eine Gegenleistung gesehen215 und die Frage, ob das öffentliche Bedürfnis an einem Verhalten als Kriterium für seinen gegenleistenden Charakter herangezogen werden kann, diskutiert 218 • Eine Lösung für den strafrechtlichen Subventionsbegriff hat von folgendem auszugehen: Durch den gesetzlichen Hinweis auf den marktmäßigen Leistungsaustausch und die damit verbundene Nichtbeachtung der im öffentlichen Recht diskutierten Ersetzung der Gegenleistung durch die Verwirklichung der vom Subventions geber angestrebten Zwecke217 , läßt sich eine erste Eingrenzung des Gegenleistungsbegriffs erreichen. Dieser Marktbezug deutet nämlich auf einen Gegenleistungsbegriff hin, der geprägt ist durch einen Austausch von Gütern und Waren. Deshalb wird auch unter Anlehnung an das zivilrechtliche Verständnis eines syllagmatischen Pflichtenbezuges davon ausgegangen, daß die Gegenleistung des § 264 StGB wie der Wuchertatbestand ein zweiseitiges Rechtsgeschäft voraussetzt 218 • Erforderlich ist also wie bei § 302 a StGB ein Austauschverhältnis219 ; ein Beziehungsverhältnis, wie für die §§ 331 ff. StGB, genügt nicht. Weiter wird in der Literatur die Frage aufgeworfen, inwieweit eine Gegenleistung im strafrechtlichen Sinne angenommen werden kann, wenn eine staatliche Förderung davon abhängig ist, daß diejenigen Wirtschaftskreise, die staatliche Mittel erhalten, auch mit eigenen Mitteln Forschungsvorhaben ausführen220 oder vom Subventionsgeber die überlassung des Forschungsergebnisses des geförderten Forschungsprojekts verlangt wird221 • Hier ist zunächst bemerkenswert, daß die Erläuterungen ohne Rückgriff auf die jeweilige Rechtsform und die Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses erfolgen. So werden beispielsweise Förderungen dieser Art (verlorene Zuschüsse) in der Regel durch Verwaltungsakte unter Auflagen vergeben, aber die bestehende Wahlfreiheit der Verwaltung222 läßt auch die Ausgestaltung über einen öffentlichrechtlichen Vertrag ZU223 • 215 Vgl. Henke S. 33; Ipsen S. 57; Schetting S. 8 ff.; Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 318. 218 Vgl. Walff I Bacho! III § 154 I a Rein 6 m. w. N. t17 LK-Tiedemann § 264 ReIn 25. 118 Schmidt, GA 1979, 121, 129. 11. Schmidt, GA 1979, 121, 129; Schäl Schr I Lenckner § 264 Rdn 11; Dreiss I Eitel-Dreiss S. 53. 220 Schmidt, GA 1979, 121, 129; Gähler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612. !!1 Schö I Schr I Lenckner § 264 Rdn 11. 222 Vgl. dazu oben S. 44 f.

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

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Dieses Vorgehen ist unbedenklich. Eine strafrechtliche Beurteilung sollte unabhängig von der Wahl der jeweiligen Rechtsform und damit beispielsweise unabhängig davon geschehen, ob die Verpflichtung zur überlassung eines Forschungsergebnisses in einer Auflage oder in einer Bestimmung eines öffentlichrechtlichen Vertrages festgehalten wird. Wäre nämlich der Subventionscharakter von der jeweiligen konkreten Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses abhängig, so würden sich im Bereich des Vorsatznachweises fast unüberbrückbare Schwierigkeiten ergeben, da eine endgültige Qualifizierung als Subvention erst nach erfolgter Tathandlung getroffen werden könnte. Allerdings wird damit auch gleichzeitig eine mögliche Argumentationslinie abgeschnitten. Denn man könnte versucht sein, in der Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses über Verwaltungsakt und Auflage einen einseitigen Akt zu sehen und damit jedes Verhalten, das in einer Auflage festgeschrieben ist, wegen des Erfordernisses eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes nicht als Gegenleistung zu behandeln. Jedenfalls wäre es aber auch bei obigem Ausgangspunkt durchaus möglich, die jeweils geforderten unterschiedlichen Verhaltensweisen wie Forschen, Renovieren etc. als Dienstleistungen zu begreifen224 , die die öffentliche Hand im Grunde selbst vornehmen sollte, sich aber diese als Gegenleistung (do ut des) für eigene Leistungen versprechen läßt225 • Dem kann aber auch wieder entgegengehalten werden, daß einerseits die Erfüllung dieser geforderten weiteren Verhaltensweisen unmittelbar dem Begünstigten selbst und allenfalls mittelbar der öffentlichen Verwaltung zugute kommen, es damit also an einem echten "Austausch" fehle, andererseits nicht die öffentliche Verwaltung selbst, sondern eine unbestimmte Vielzahl 228 Empfänger dieser Leistungen sei. Weit gewichtiger und im Ergebnis ausschlaggebend für eine Verneinung von Gegenleistungen im strafrechtlichen Sinne in obigen Fällen ist eine Argumentation, die versucht, eine scharfe Trennung zwischen Nr. 1 (Gegenleistung) und Nr. 2 (Subventionszweck) des § 264 VI StGB zu erreichen. Auch aus dem gesetzlichen Hinweis auf den marktmäßigen Leistungsaustausch ist zu schließen, daß die "Gegenleistung", die im Öffentlichen Recht in der Erfüllung des im öffentlichen Interesse liegenden Subventionszwecks gesehen wird, bei der Beurteilung, ob eine Vgl. Henke S. 20 ff.; Rü!ner S. 334 ff., 410; Bosse S. 94 ff. Vgl. Schmidt, GA 1979, 121, 129. 225 So beispielsweise für das Öffentliche Recht Henke S. 33: "Hauptleistung des Subventionsempfängers ist die Erfüllung des Subventionszwecks. . .. Zwischen den beiderseitigen Hauptleistungen besteht eine finale Gegenseitigkeitsbindung, ein do ut des .. ,", 221 Schmidt, GA 1979, 121, 130. 223

224

8 D. Sannwald

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

"Gegenleistung" im strafrechtlichen Sinne vorliegt, außer Betracht zu bleiben hat 227 • Damit wird es auch wieder möglich, das oben abgelehnte Kriterium der Rechtsform der Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses wenigstens indizweise zur strafrechtlichen Beurteilung heranzuziehen. Sieht man nämlich in der Auflage das typische Instrument zur Realisierung des Subventionszwecks228 , so können die dort festgeschriebenen Verhaltensweisen keine Gegenleistungen im strafrechtlichen Sinne sein. Das ist wohl auch der Hintergrund für Tiedemanns Feststellung229 , daß bei verlorenen Zuschüssen (regelmäßige Vergabe in der Subventionspraxis über Verwaltungsakt und Auflagen) eine Gegenleistung im rechtlich relevanten Sinne überhaupt fehle. Wenn weiter unter Hinweis auf die §§ 331 und 302 a StGB gefordert wird, daß die Gegenleistung nicht nur bestimmt sein müsse, sondern auch wegen der erforderlichen Meßbarkeit in Geld aus Geld oder Sachen bestehen müsse, die direkt der öffentlichen Hand übertragen werden230 , kann dem zugestimmt werden. Dies ergibt sich nämlich durch den Rückgriff auf ein anderes Tatbestandsmerkmal, den Leistungsbegriff. Da auf Grund des erforderlichen Austauschverhältnisses eine Korrespondenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, können deren Begriffsinhalte nicht völlig verschieden, sondern umgekehrt nur weitgehend deckungsgleich sein.

Gegenleistung im Sinne des § 264 VI StGB ist also die direkte Zuwendung von Mitteln231 • Angesichts dieser hier vorgeschlagenen restriktiven Interpretation des Gegenleistungsbegriffs ist auch insoweit keine verfassungswidrige Unbestimmtheit des § 264 VI StGB zu erkennen232 • dd) Die Behandlung von Schadenssubventionen Bei der Subsumtion der sogenannten Schadenssubventionen unter das Tatbestandsmerkmal "wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung" treten für weite Teile der Literatur erhebliche Abgrenzungsprobleme auf233 • Das soll damit zusammenhängen, daß bei denje127 Schmidt, GA 1979, 121, 131; Schö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11; LKTiedemann § 264 Rdn 25. Auch in der Finanzwissenschaft wird zwischen

marktwirtschaftlicher Gegenleistung und weiteren Verhaltensweisen differenziert, vgI. Hansmeyer S. 963 und SchmöZders, Finanzpolitik, S. 232. 228 BZeckmann S. 99; vgI. auch oben S. 50 lit. a). 1ft LK-Tfedemann § 264 Rdn 26; ebenso Prefsendanz S. 845lit. d). !30 Schmidt, GA 1979, 121, 130 f. 231 VgI. oben S. 91. -111 Ebenso Schmidt, GA 1979, 121, 131. ts3 Heinz, GA 1977, 193, 211; Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 30; SK-Samson § 264 Rdn 31; SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11.

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

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nigen Leistungen, die vornehmlich Entschädigungscharakter haben, eine - in den gesetzgeberischen Beratungen so genannte - "Gemengelage"234 besteht, die eine Ermittlung des Elements der Unentgeltlichkeit nicht oder nur schwer ermöglichen soll. Voraussetzung für die Annahme einer strafrechtlich relevanten Subvention ist zunächst die Feststellung, daß bei diesen Schadenssubventionen (i. d. R. verlorene Zuschüsse) überhaupt eine Gegenleistung im strafrechtlichen Sinne vorliegt. Sie wird aber bei obigem definitorischen Ausgangspunkt - soweit jedenfalls verlorene Zuschüsse vorliegen - nicht möglich sein. Indes kann ein Problempunkt der Behandlung von Schadenssubventionen darin liegen, daß die geltende Rechtsordnung dem Betroffenen nach den Vorschriften des Staatshaftungsrechts einen Ausgleichsanspruch zugebilligt hat. Auch hier kann man in der Annahme einer geschuldeten Leistung keine Gegenleistung im strafrechtlichen Sinne sehen. Diese Fälle lassen sich aber - wie schon oben aufgezeigt235 - mit dem von Lenckner236 vorgeschlagenen Kriterium des "Sonderunterstützungscharakters" bereits auf der Leistungsebene befriedigend lösen. Soweit nämlich die Leistung des Staates quasi in der Erfüllung eines schadensersatzrechtlichen Anspruchs besteht, kann kein Sonderunterstützungscharakter und damit auch keine Leistung aus öffentlichen Mitteln i. S. des § 264 VI StGB angenommen werden237 • Übersteigt jedoch die staatliche Leistung die Anspruchshöhe des Ersatzanspruchs 238 , ist, soweit alle anderen Merkmale gegeben sind, bezüglich des überschießenden Teils eine Subvention im strafrechtlichen Sinne anzunehmen. Wenn also bisher in der Literatur von "Gemenge" gesprochen wurde, so lag in Wirklichkeit ein "Gemenge der Zweckbezeichnungen von 23' BT-Drs. 7/5291 S. 10; vgl. Heinz, GA 1977, 193, 211; Laekner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 30; SK-Samson § 264 Rdn 31; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11. Der nicht ganz glückliche - weil jeden-

falls hier strafrechtliche Zusammenhänge verdeckende - Begriff geht auf Götz, Subventionserschleichung S. 53 ff. und Prot. S. 2500 zurück. Kritisch auch Sehmidt, GA 1979, 121, 135. 235 Vgl. oben S. 92. 238 Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 10; ebenso Carlsen, Agrarrecht 1978, 267,268.

237 Im Ergebnis ebenso Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268 und LK-Tiedemann § 264 Rdn 30 allerdings unter dem systematischen Bezugspunkt der

Unentgeltlichkeit. 238 Beispielsweise um besänftigend zu wirken (Subventionen als Mittel des politischen Kompromisses). Beispiel nach Dreiss / Eitel-Dreiss S. 55 f., die dann im Ergebnis auch eine Subvention im strafrechtlichen Sinne annehmen wollen. S·

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Subventionen" vor239 • Im Ergebnis kann daher festgestellt werden, daß der primäre systematische Bezugspunkt für die Einordnung bzw. für den Ausschluß von "Schadenssubventionen" im Leistungsbegriff des § 264 VI StGB liegt und auch die Zweckbestimmung der staatlichen Leistung240 für deren Einordnung relevant ist. c) Der Maßstab des Marktes Erst wenn eine Gegenleistung im strafrechtlichen Sinne bejaht ist, kann der Frage nachgegangen werden, wie sich Leistung und Gegenleistung zueinander verhalten müssen, um zur Annahme einer strafrechtlich relevanten Subvention gelangen zu können. Wie dieses Verhältnis zu beurteilen ist, wird durch das Tatbestandsmerkmal "marktmäßig" festgelegt. aa) Der Marktbegrijj

Wie "marktmäßig" innerhalb des strafrechtlichen Subventionsbegriffes auszulegen ist, richtet sich danach, was unter "Markt" i. S. des § 264 VI StGB zu verstehen ist241 . Bezüglich seines Inhaltes kann zunächst an die Erfahrungen und überlegungen zu § 302 a StGB a. F. angeknüpft werden, bei dem Rechtsprechung und Literatur den Maßstab des "objektiven Wertes" entwickelt und die Begriffe "objektiv" oder "üblich"242 schon immer mit marktgängig oder marktmäßig umschrieben haben243 . Weiter bieten sich auch Anlehnungsmöglichkeiten an Marktbegriffe aus der Volkswirtschaftslehre oder dem Kartellrecht an. So wird dort unter einem Markt der ökonomische Ort des Tausches und mithin alle Beziehungen zwischen Anbietern und Nachfragern einer bestimmten Art oder Gattung von Gütern verstanden!44. Eine zusätzliche Spezifizierung ergibt sich durch die Unterscheidung der Marktformenlehre in Monopole, Oligopole und Polypole 245 . Auch dort, wo zwei Monopolisten 239 So wird auch im Öffentlichen Recht der Begriff der Schadenssubvention im funktionellen Sinne verstanden, vgl. Friauf, DVBI 1966, 729, 732 und Kätt-

gen S. 54.

240 Vgl. dort beispielsweise Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 16; Carlsen, Agrarrecht 1978,267,268. 241 Kritisch wegen eines Unterlassens in dieser Richtung gegenüber der Literatur vor allem Sehmidt, GA 1979, 121, 135. UI Gesetzlicher Maßstab des "üblichen" Zinsfußes für den Spezialfall des Kreliitwuc:hers. Id\rgl. dazu Sehmidt, GA 1979, 121, 135 mit weiteren Nachweisen zum Gebrauch des Begriffes Markt innerhalb des § 302 a a. F. 244 v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 50; Carell, Allgemeine VolkswirtsChaftslehre S. 195; Emmerich, Wettbewerbsrecht S. 3; Ott, Preistheorie S. 118 und für § 264 StGB Dreiss / Eitel-Dreiss S. 53. . 245 Vgl. v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 84; Ott, Preistheorie S. 120.

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

117

sich gegenüber stehen und ein Gleichgewichtspreis im üblichen Sinne sich nicht oder nur schwer bildet, wird also von einem Markt gesprochen246 • Legt man diesen Marktbegriff zugrunde, so ist zunächst nicht verständlich, warum die h. L. die für sie äußerst problematischen Fälle der Bürgschaften und Garantien innerhalb der Hermes-Deckungen unter dem Stichwort "Fehlen eines Marktes"247 abhandelt, denn auch hier liegen selbst bei Feststellung eines staatlichen Angebotsmonopols die für einen Markt erforderlichen Austauschbeziehungen vor. Wenn hier weiter mit dem Maßstab eines hypothetischen Marktes argumentiert wird 248 , so kommt darin ein Marktverständnis zum Ausdruck, das auf das Modell der "vollständigen Konkurrenz" reduziert ist249 • Damit erfolgt aber auch die strafrechtliche Interpretation des Tatbestandmerkmals "marktmäßig" von einem wettbewerbsrechtlichen Vorverständnis25o her; eine Vorgehensweise, die oft die Gefahr einer Verengung oder Verfälschung strafrechtlicher Fragestellungen mit sich bringt. Zum Zwecke der Bestimmung des Marktbegriffes hat man vielmehr davon auszugehen, daß das StGB und mithin § 264 keine Entscheidung für oder gegen ein volkswirtschaftliches Modell oder wirtschaftspolitisches Programm getroffen haben, sondern auf einen real 251 existierenden Markt verweisen, wie er für den Geltungsbereich des § 264 StGB durch das Wirtschaftsverfassungsrecht des GG und des EWGVertrages zugelassen ist252 • Damit kann aber Markt i. S. des § 264 StGB nur unter Beschreibung der tatsächlichen Lebensvorgänge als Gesamtheit von Austauschbeziehungen zwischen Anbietern und Nachfragern einer bestimmten Art oder Gattung von Gütern verstanden werden. Vgl. für § 264 StGB Dreiss / Eitel-Dreiss S. 53. Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; Dreiss / Eitel-Dreiss S. 53 f.; Göhler / WiZts, DB 1976, 1609, 1612; LK-Tiedemann § 264 Rdn 28; SK-Samson § 264 Rdn 31 f.; Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 11. 248 So etwa Göhler / WiZts, DB 1976, 1609, 1612; LK-Tiedemann § 264 Rdn 28; Dreiss / Eitel-Dreiss S. 53. 249 Dieses Modell wird beispielsweise in der volkswirtschaftlichen Preistheorie zugrunde gelegt, vgl. v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik S. 54; Carell, Allgemeine Volkswirtschaftslehre S. 196; Ott, Preistheorie S. 124. 250 Die Kategorien des hypothetischen Marktes oder des Vergleichsmarktes sind typische termini technici aus dem Wettbewerbsrecht (MIßbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen), vgl. dazu Emmerieh, Wettbewerbsrecht S. 136 ff. und Marx, Wettbewerbsrecht S. 132 ff. Siehe auch BT-Drs. 7/5291 S. 10; besonders plastisch SK-Samson § 264 Rdn 32 und Dreiss / EitelDreiss S. 53 f. 151 Vgl. Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11. m Sehmidt, GA 1979, 121, 138. 248

247

118

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Die von Samson253 geäußerte Kritik gegen die Art und Weise wie die h. L. jene Fälle behandelt, bei denen nach ihrer Auffassung ein Markt nicht existiert, ist im übrigen berechtigt. Die h. L. muß nämlich angesichts der durch ihr Vorverständnis geprägten engen Fassung des Marktbegriffes hier auf die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Methoden254 wie Vergleichsmarktkonzept und Kostenprüfung oder auf versicherungsmathematische Berechnungen!55 zurückgreifen. Da dies aber Methoden sind, um gerade das Fehlen eines "Marktes" zu überbrücken, die Marktmäßigkeit aber eine Beurteilung an einem Markt voraussetzt, ist es im Rahmen einer strengen Auslegung, die den Anforderungen des Art. 103 II GG gerecht zu werden versucht, durchaus angängig, alle diese Fälle dem Anwendungsbereich des § 264 StGB zu entziehen256 • Die allgemeinen Markt- und Preistheorien, wie sie sich insbesondere im Kartell- oder Preisordnungswidrigkeitenrecht niederschlagen, werden von Samson auch nicht übersehen257 , sondern lediglich im Rahmen einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung für unanwendbar gehalten. Jedenfalls kann das Vorgehen der h. L. insoweit nicht befriedigen, als eine einmal gewählte Sinngebung des Marktbegriffes im nachhinein durch die Wahl dieser Methoden wieder aufgegeben wird, ein nicht ganz konsequentes Vorgehen, das den Befürwortern dieser Auffassung aber durchaus bewußt ist, wenn vorgeschlagen wird, daß das Kostenprinzip trotz seines Widerspruchs zum Marktkonzept der Wertung "marktmäßig" zugrunde gelegt werden so1l258. Um so mehr spricht dies alles für die oben vertretene weite Fassung des Marktbegriffes. bb) Die Wertung "marktmäßig"

Der Gesetzestext spricht von einer "marktmäßigen Gegenleistung". Das könnte die Vermutung nahelegen, die Gegenleistung selbst müsse isoliert am Markt bewertbar sein. Das ist jedoch nicht der Fall, da sowohl ihre Art, als auch ihre Höhe ohne Bezug zu ihrem "gegen", der staatlichen Leistung, nicht zu erklären ist. Die Gegenleistung als solche bedarf also gar nicht des Messens am Markt, vielmehr bezieht sich SK-Samson § 264 Rdn 31 f. Vgl. dazu BT-Drs. 7/5291 S. 10; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9; Dreiss / EtteZ-Dreiss S. 53 f.; GöhZer / Wilts, DB 1976, 1609, 1612; LK-Tiedemann 1264 Rdn 28; SeM / Sehr / Lenckner f 264 Rdn 11; Emmerleh, Wettbewerbsrecht S. 136 ff.; Marx, Wettbewerbsrecht S. 132 ff. 255 Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658 f.; Göhler, Prot. S. 2717. 25e So SK-Samson § 264 Rdn 31 f. 257 Vorwurf bei LK-Tiedemann § 264 Rdn 28. 258 So LK-Tiedemann § 264 Rdn 28; vgl. auch Dreiss / Eitel-Dreiss S. 53 f. 268

!U

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung marktmäßig - entgegen dem sprachlichen Aufbau auf den Vergleich von Leistung und Gegenleistung259 •

119

auf die Relation,

Das setzt zunächst eine Vergleichbarkeit von Leistung und Gegenleistung voraus. Da Leistung oder Gegenleistung in aller Regel in Geld bestehen, bzw. nach obigen Kriterien geldwerten Charakter haben, kann von einer Vergleichbarkeit ausgegangen werden.

"Marktmäßig" ist eine Gegenleistung, wenn Leistung und Gegenleistung der Durchschnittsgestaltung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung einer unbestimmten Vielzahl von AustauschverhäItnissen derselben Art und desselben Typs entsprechen260 • Keine Marktmäßigkeit liegt also dann vor, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht der markttypischen Durchschnittsgestaltung entspricht, also beispielsweise der Zinssatz für ein Baudarlehen an Stelle der banküblichen 11 Ufo nur 5 Ufo beträgt. Damit meint aber das Merkmal der nicht marktmäßigen Gegenleistung in § 264 VI StGB seinem Wesen nach nichts anderes als das auch in den §§ 302 a StGB, 138 BGB zum Ausdruck kommende "Mißverhältnis zwischen versprochener und gewährter Leistung" und ist deshalb trotz seiner Unbestimmtheit genau so wenig verfassungswidrig wie in jenen Bestimmungen261 • d) Wenigstens zum Teil ohne

Die Feststellung der Nichtmarktmäßigkeit bei der Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal "wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung" ist insoweit mit Schwierigkeiten verbunden, als der Marktrnaßstab gerade wesensimmanent beinhaltet, daß dasselbe Gut, dieselben Leistungen nicht exakt dieselben Preise haben, sondern daß auf Grund zahlreicher Einzelumstände stets eine gewisse Schwankungsbreite der Preise nach oben oder unten zu beobachten ist262 • Für eine Auslegung, die Konturen schaffen und dem Bestimmtheitsgebot gerecht werden will, bietet· es sich deshalb an, das "wenigstens zum Teil ohne" als auffälliges Mißverhältnis zu dem markttypischen Leistungs-, Gegenleistungsverhältnis zu interpretieren263 , ein Vorgehen, das auch dem Verständnis des Wirtschaftslebens entspricht, nicht jede Schmidt, GA 1979, 121, 135 f. Vgl. Schmidt, GA 1979, 121, 136. Ebenso Göhler I Wilts, DB 1976, 1609, 1612. Marktmäßig als marktgerechte, d. h. dem Markt angemessene Gegenleistung. 281 Vgl. Schmidt, GA 1979, 121, 133 gleiche Wertung an Hand des Merkmals "zum Teil ohne". !S! Schmidt, GA 1979, 121, 141. Z83 Grundlegend Schmidt, GA 1979, 121, 141 f.i ebenso Sehö I Sehr I Lenc1,ner § 264 Rdn 11. 259

260

120

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

geringfügige überzahlung durch die öffentliche Hand gleich als Subventionierung zu qualifizieren264 • Für die Annahme einer strafrechtlich relevanten Subvention hat also eine den §§ 302 a StGB, 138 BGB entsprechende Wertung zu erfolgen. Unter welchen Voraussetzungen eine solche ins Auge springende Differenz, das auffällige Mißverhältnis gegeben ist, kann für die jeweiligen Subventionstypen noch weiter präzisiert werden. Die Feststellung bestimmter Prozentsätze kann wie bei § 302 a StGB einer sich noch zu entwickelnden Kasuistik überlassen bleiben, die dann auch letzte Zweifel bezüglich einer verfassungsrechtlich bedenklichen Unbestimmtheit ausräumen kann266 • e) Die Sonderfälle der Interventionen im EG-Agrarbereich und der Hermes-Deckungen aa) Die Interventionen

Der mögliche öffentliche Ankauf landwirtschaftlicher Erzeugnisse stellt, da er ca. 72 Ofo der landwirtschaftlichen Erzeugung betrifft, das am weitesten verbreitete Lenkungsmittel im gemeinschaftlichen Interventionssystem darl!86. Kennzeichnend für diese Interventionen ist die den staatlichen Stellen auferlegte Pflicht 267 , die ihnen von Privatleuten angebotenen landwirtschaftlichen Erzeugnisse in der Rechtsform des Kaufvertrages zu einem gesetzlich fixierten Preis mengenmäßig unbegrenzt aufzukaufen288 • Sollten diese Agrarinterventionen als Subventionen im Sinne des § 264 VI StGB zu qualifizieren sein, müßte zunächst deren Nichtmarktmäßigkeit festgestellt werden. Die staatlichen Ankäufe haben indessen in der Wirtschaftspraxis die Konsequenz ausgelöst, daß sich die anderen Marktteilnehmer an den staatlichen Interventionspreisen orientieren und zu gleichen oder ähnlichen Bedingungen abschließen269 • Legt man nun den weiten Marktbegriff zugrunde und versteht man marktmäßig als Durchschnittsgestaltung einer Vielzahl von Austauschverhältnissen, so hat das Einreihen des Staates unter die anderen Nachfrager die Wirkung, daß auf Grund der Marktmacht des Staates Interventionspreis Vgl. Schmidt, GA 1979, 121, 141. In diesem Sinne auch Schmidt, GA 1979, 121, 142. 111 VgI. Gilsdorf S. 234. HT Daneben gilt es aber auch Marktordnungen mit nur bedingter Interventionspfiicht, vgI. Gilsdorf S. 234 f.; Tiedemann EuR 1980, 219, 223. !GS VgI. Bleckmann, Europarecht § 2011; Gilsdorf S. 234 f.; Götz, Wirtschafts subventionen S. 151 f.; Schmidt, GA 1979, 121, 137. !III Schmidt, GA 1979, 121, 137 f. Das ist jedenfaÜs für die obligatorischen Interventionen naheliegend. Zur fakultativen und subsidiären Intervention vgI. Tiedemann, EuR 1980,219,223 f. 284

285

5. wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung

121

und Marktpreis in der Regel weitgehend identisch sind, jedenfalls aber kein auffälliges Mißverhältnis zu dem Marktpreis zu beobachten ist270 . Eine Subvention gemäß § 264 VI StGB kann damit nicht vorliegen271 . bb) Hermes-Deckungen

Schon während der Entstehung des § 264 StGB wurde die Frage aufgeworfen, ob Hermes-Deckungen des Bundes eine Subvention im strafrechtlichen Sinne darstellen272 . Während im öffentlichen Recht zum Teil der Subventions charakter abgelehnt273 , zum Teil aber auch bejaht wird274 , steht die strafrechtliche Literatur der Annahme einer Subvention ablehnend gegenüber275 • Beurteilungsschwierigkeiten ergaben sich für sie bisher daraus, daß auch hier vom "Fehlen eines Marktes" ausgegangen und demzufolge mit den Kriterien eines hypothetischen Marktes276 , einer versicherungsmathematischen Berechnung277 oder dem Kostenprinzip278 gearbeitet wurde. Hermes-Deckungen beinhalten hauptsächlich Bürgschaften oder Garantien sowohl für Ausfuhrgeschäfte, als auch für gebundene oder ungebundene Finanzkredite279 • Dabei hat sich der Begriff "Bürgschaft" für Geschäfte mit Regierungen, der Begriff "Garantie" für Geschäfte 270 So geht auch Gilsdorf (S. 222) davon aus, daß in der Praxis bei den Interventionen ein Stützungscharakter, d. h. ein Ankauf zu nicht marktgerechten Preisen nur schwer festzustellen sein wird. 271 Im Ergebnis ebenso Schmidt, GA 1979, 121, 138. Dabei soll jedoch nicht verkannt werden, daß die Interventionspreise sich auf einem höheren Niveau befinden als die Preise, die sich ohne das Eingreifen des Staates am Markt gebildet hätten. Dies ist gerade der Zweck des staatlichen HandeIns, um die Einkommen in den landwirtschaftlichen Betrieben auf hohem Niveau zu halten. An der strafrechtlichen Beurteilung mit dem auf die Realität bezogenen Marktbegriff kann dies jedoch nichts ändern. Gleiche Abgrenzungsfragen treten im übrigen auch bei den Interventionen durch staatliche Abgaben auf. Vgl. dazu und zu den Formen der Abgabe (Abgabe zu vorher festgesetzten Preisen, Abgaben im Wege der Ausschreibung oder Versteigerung) Tiedemann, EuR 1980,219,228 ff. 272 Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 10; Prot. S. 2717 f. 273 Christopeit S. 183; Götz, Wirtschaftssubventionen S. 201. 274 Henze S. 27 ff.; Zuleeg, Rechtsform S. 23. 275 Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612; Laekner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 27; Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 12. 276 Vgl. Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9. 277 Vgl. Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659; Laekner § 264 Anm. 2 c) aal. 278 LK-Tiedemann § 264 Rdn 27; vgl. auch BT-Drs. 7/5291 S. 10. 279 Ausführlich Christopeit S. 17 f., 26 ff., 69 ff.; vgl. auch Götz, Wirtschaftssubventionen S. 201 und Sehetting S. 45 ff., 57 ff. Es werden aber auch Kapitalanlagen im· Ausland abgesichert oder Umschuldungen vorgenommen, Christopeit S. 73 ff.

122

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

mit Privaten eingebürgert28o . Innerhalb dieser Bürgschaften oder Garantien werden sowohl wirtschaftliche als auch politische Risiken abgesichert, die für den Deckungsnehmer negative wirtschaftliche Konsequenzen nach sich ziehen können281 . Je nach Umfang und Gefährlichkeit der gedeckten Risiken werden von den jeweiligen Deckungsnehmern Entgelte verlangt, die so kalkuliert sind, daß mit ihnen die Ausgaben für zukünftige Schadensfälle bestritten werden können!8!. Deshalb muß auch der Vorstellung entgegengetreten werden, daß die vermeintlichen Fälle ohne Markt vielfach bereits Fälle ohne Gegenleistung seien283 . Auch die für die Hermes-Deckungen vorgeschlagene Feststellung der Unentgeltlichkeit über versicherungsmathematische Berechnungen284 ist mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, da die Versicherung allein wirtschaftlicher Risiken wegen des Grundsatzes der einheitlichen Deckung aller Risiken nicht zum Maßstab genommen werden kann, politische Risiken aber von privaten Ausfuhrkreditversicherern in der Regel nicht abgedeckt werden285 . Deshalb bleibt nur der Versuch übrig, festzustellen, ob die für die Deckung wirtschaftlicher und politischer Risiken geforderten Entgeltsätze einer versicherungsmathematischen Durchschnittsrechnung entsprechen286 . Damit läßt sich der Subventionscharakter der Hermes-Deckungen einigermaßen befriedigend nur über einen Einnahmen- und Ausgabenvergleich ablehnen, da die vom Bund erlangten Gegenleistungen jedenfalls bis zum Jahre 1978 nicht nur kostendeckend sondern gewinnbringend waren287 . Aber auch dieses Verfahren ist mit Schwächen behaftet, da der Subventionscharakter nur rückblickend über große Zeiträume verneint werden kann und eine sich ändernde weltpolitische Lage den überschuß von heute auf morgen zu einem Defizit werden lassen kann. Mit dem oben vorgeschlagenen weiten Marktverständnis lassen sich auch die Hermes-Deckungen befriedigend einordnen. Da der Staat im wesentlichen der einzige Anbieter dieser Leistungen ist288 , beherrscht er das Marktgeschehen derart, daß die Entgelte der markttypischen Durchschnittsgestaltung entsprechen, jedenfalls aber kein auffälliges Z80 281

Christopeit S. 16 f.; Sehetting S. 45 Anm. 145. Christopeit S. 20 ff.

Z8! ZU den einzelnen Entgeltfonnen wie Grundentgelt, Zeitentgelt sowie den einzelnen Entgeltsätzen vgl. Christopeit S. 62 ff. W So aber Schmidt, GA 1979, 121, 139. IN VgI. MaZZer-Emmert I Maler, NJW 1976, 1657, 1658 f. 285 Vgl. Christopeit S. 176. 288 Christopeit S. 176 m. w. N.; kritisch zu dem Schlagwort der "Versicherungsmathematik" Sehmidt, GA 1979, 121, 139. 287 LK-Tiedemann § 264 Rdn 27; SeM I Sehr I Lenekner § 264 Rdn 12. 288 Vgl. Christopeit S. 177 f.

6. Hauptformen strafrechtlich relevanter Subventionen

123

Mißverhältnis zu dieser zu beobachten ist. Hermes-Deckungen sind damit keine Subventionen im strafrechtlichen Sinne289 •

6. Hauptformen strafrechtlich relevanter Subventionen Je nach Art der vom Subventionsgeber gewährten Leistung und der vom Subventionsnehmer zu erbringenden Gegenleistung kommen als Subventionen i. S. des § 264 VI StGB insbesondere in Betracht: Eine sehr weit verbreitete Subventions form, die meist auch als Subvention schlechthin bezeichnet wird, stellt der verlorene ZUSChUß290 dar, bei dem eine Geld- oder geldwerte Leistung erbracht wird, die vom Empfänger nicht zurückzugewähren ist. Zu den wichtigen Sonderformen der verlorenen Zuschüsse zählen die Zinszuschüsse291 . Mit ihnen trägt der Staat ganz oder teilweise die Zinsen für ein Darlehen, das ein Dritter dem Subventionsnehmer gewährt hat. Zu den verlorenen Zuschüssen gehören weiter die nach EG-Recht gewährten Ausfuhrerstattungen292 , die die Exporte europäischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse in Gebiete außerhalb der EG-Mitgliedstaaten fördern sollen, und diejenigen europarechtlichen Beihilfen293 , die Geld- oder geldwerte Leistungen beinhaI ten. Zu den strafrechtlich relevanten Subventionen zählen weiter diejenigen Darlehen294 , die zu erheblich günstigeren als den marktüblichen Bedingungen von staatlicher Seite gewährt werden. 289 Im Ergebnis ebenso die h. L., vgl. Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9; Laekner § 264 Anm. 2 e) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 27; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659; SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 12; vgl. auch ChTistopeit S. 174 f, 183 mit gleichem Ergebnis für das Öffentliche Recht. 290 Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. e); Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9; Laekner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 26; Lohmeyer S. 64; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658; Preisendanz § 264 S. 845; Sehmid, Die neue Polizei 1976, 179, 181; Sehmidt, GA 1979, 121, 129; SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 12; vgl. auch Wolf! / Baehof 111 § 15411 b Rdn 11. 291 LK-Tiedemann § 264 Rdn 27; SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11; vgl. auch Henke S. 217; Sehetting S. 52; Wolf! / Baehof 111 § 15411 b Rdn 11.

Vgl. oben S. 30. Hierzu zählen die Mehrzahl der Beihilfen, die im Rahmen der Marktund Preispolitik oder zum Zwecke der Strukturpolitik aus Mitteln des EAGFL gewährt werden (vgl. oben S. 31), sowie die Forschungs- und Anpassungsbeihilfen aus dem EGKS-Haushalt; vgl. weiter oben S. 28 ff. zu anderen europarechtlichen Beihilfen. Ob die Beihilfen im konkreten Fall auch strafrechtlich relevante Subventionen darstellen, entscheidet sich nach Empfängerkreis und Subventionszweck. 294 Berz, BB 1976, 1435, 1436; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9; Göhler / WiZts, DB 1976, 1609, 1612; Krauß, DStR 1977, 566, 567; Laekner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 27; Lohmeyer S. 64; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658 2.lit. b); Sehmid, Die neue Polizei 1976, 179, 181; Sehmidt, GA 1979, 121, 128; Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 12; vgl. auch Wolff / Baehof III § 15411 b Rdn 11. 292 293

124

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Ebenso gehört hierher die Abgabe von Bürgschajts- oder Garantieerklärungen295 der öffentlichen Hand für Verbindlichkeiten des Subventionsnehmers oder eines Dritten bei dem Subventionsnehmer, sofern dafür nicht ein marktübliches Entgelt von diesem zu erbringen ist. Letztendlich fallen noch die sogenannten Realjörderungen296 , wie sie hauptsächlich auf Gemeindeebene anzutreffen sind, unter den strafrechtlichen Subventionsbegriff. Es handelt sich hierbei um Veräußerung oder Erwerb von Sachen, beispielsweise von Grundstücken, durch die öffentliche Hand zu erheblich günstigeren bzw. ungünstigeren als den marktüblichen Bedingungen. Es werden hier zivilrechtliche Austauschverträge zu erheblich anderen als den marktüblichen Bedingungen abgeschlossen.

7. Empfängerkreis bei Subventionen i. S. des § 264 VI StGB Subventionen i. S. des § 264 VI StGB sind nur diejenigen Leistungen aus öffentlichen Mitteln, die Betrieben oder Unternehmen gewährt werden. Nach § 264 VI S. 2 StGB zählt zu den Unternehmen auch das öffentliche Unternehmen. a) Zweck der Regelung

Mit der Beschränkung des Empfängerkreises auf "Betriebe" und "Unternehmen" sollte der Anwendungsbereich des strafrechtlichen Subventionsbegriffes weiter eingegrenzt werden2v7• Die staatliche Leistung muß ihrer Art nach dazu bestimmt sein, ausschließlich298 an Betriebe oder Unternehmen vergeben zu werden. 295 Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268 lit. cl; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 9; Göhler / WiZts, DB 1976, 1609, 1612; Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; LK-Tiedemann § 264 Rdn 28; Lohmeyer S. 64; MülZer-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1658 2. lit. b); Schmidt, GA 1979, 121, 139; Schö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 12; vgl. auch SK-Samson § 264 Rdn 31 und Wolff / Bachof III § 154 II b Rdn 11. us Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. cl; LK-Tiedemann § 264 Rdn 29; SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 12; vgl. auch Göhler / WiZts, DB 1976, 1609, 1612; Lackner § 264 Anm. 2 c) aal; Lohmeyer S. 64; Schetting S. 109 ff.; Schmiel, Die neue Polizei 1976, 179, 181; Tiedemann, BT S. 78 ff. und § 18 des

bad.-württ. MittelstandsförderunpG sowie Art. 12 des bayr. MittelstandsförderunpG. 187 BT-Drs. 7/5291 S. 12; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 16Ulit. cc). 298 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 21; LK-Tiedemann § 264 Rdn 32; vgl. auch Berz, BB 1976, 1435, 1436; CarZsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. f); Dreher / Tröndle § 264 Rdn U; Flechsig, Film und Recht 1977, 165, 170 lit. cl; Lackner § 264 Anm. 2 d); Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659lit. d); Preisendanz Anm. 3 c) S. 845; SK-Samson § 264 Rdn 38.

7. Empfängerkreis bei Subventionen i. S. des § 264 VI StGB

125

Es scheiden damit nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, die im übrigen weitgehend mit dem finanzwissenschaftlichen Subventionsverständnis übereinstimmt2V9, private Haushalte als Empfänger strafrechtlich relevanter Subventionen aus. Daher bleiben die sogenannten Sozialsubventionen (Arbeitslosenunterstützung, Sparförderung, Kindergeld ete.), die unterstützungsbedürftigen Einzelpersonen gewährt werden, vom Anwendungsbereich des § 264 VI StGB ausgenommen und zwar auch dann, wenn sie zugleich teilweise der Wirtschaftsförderung dienen sollen30o . Das gilt auch für diejenigen staatlichen Leistungen, die sowohl an BetriebE;! oder Unternehmen als auch an Private gewährt werden 301 . Bei den Gesetzesberatungen wurde die Frage aufgeworfen, ob die Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn von Seiten des Subventionsnehmers ein Betrieb oder Unternehmen nur fingiert wird 302 . Dies wird, soweit dazu Stellung genommen wird, von der Literatur303 zu Recht bejaht, obwohl eine dem § 265 b I StGB entsprechende ausdrückliche KlarsteIlung im Gesetzestext fehlt. Die strafrechtliche Subvention bleibt nämlich ihrer Art nach dazu bestimmt, ausschließlich an Betriebe oder Unternehmen vergeben zu werden und die Tatsache, daß ein Subventionsnehmer die vorausgesetzte Eigenschaft nicht hat, kann daran nichts ändern. Im übrigen ist die Existenz eines Betriebes oder Unternehmens tauglicher Gegenstand einer Täuschungshandlung i. S. des § 264 VII StGB30'. b) Betriebe und Unternehmen

Die Begriffe Betrieb und Unternehmen sind gesetzlich nicht definiert. Sie werden aber schon bisher im Bereich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts in § 14 StGB und in den §§ 9 und 130 OWiG verwendet. Dort hat sich eine weite Auslegung durchgesetzt, auf die im Rahmen des § 264 VI StGB Bezug genommen werden so1l305. Vgl. oben S. 22 und Tiedemann, Subventionskriminalität S. 22. BT-Drs. 7/5291 S. 12; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. f); LKTiedemann § 264 Rdn 32; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 21. 301 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 21; vgl. auch Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. f) und LK-Tiedemann § 264 Rdn 32. 302 BT-Drs. 7/5291 S. 12. 303 LK-Tiedemann § 264 Rdn 35; Freisendanz Anm. 3 c) S. 845; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 21. 304 Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 21; LK-Tiedemann § 264 Rdn 35. 305 Allg. Ansicht, vgl. Göhler, Prot. S. 2664; Berz, BB 1976, 1435, 1436; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. f.); Dreiss / Eitel-Dreiss S. 60; Flechsig, Film und Recht 1977, 165, 170 f.; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 161llit. ce); Krauß, DStR 1977, 566; Laekner § 264 Anm. 2 d); LK-Tiedemann § 264 Rdn 32; Lohmeyer S. 63; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659lit. d); SK-Samson § 264 Rdn 38; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 22. 2U9

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126

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

aa) Betrieb Im Gegensatz zu den privaten Haushalten, deren Zweck nicht in der Hervorbringung von Gütern oder Leistungen für Dritte besteht, ist ein Betrieb eine nicht nur vorübergehende, planmäßige und meist auch räumlich zusammengefaßte Einheit mehrerer Personen und Sachmittel unter einheitlicher Leitung mit dem Zweck, bestimmte Güter oder Leistungen materieller oder immaterieller Natur hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen306• Der Zweck braucht nicht wirtschaftlicher Art zu .sein; weder ist die Absicht zur Gewinnerzielung noch die Teilnahme am Wettbewerb erforderlich 307• Unter den Begriff fallen also nicht nur die Industrie-, Handels- oder Handwerksbetriebe, die sogenannten freien Berufe (Arztpraxen, Apotheken, Anwaltskanzleien, Architektenbüros), die land- und forstwirtschaftlichen Betriebe und die Betriebe der sonstigen Urproduktion308 , sondern auch Forschungsinstitute, Theater, Krankenhäuser und sonstige karitative Einrichtungen309 •

bb) Unternehmen Wie der Begriff des Unternehmens von dem des Betriebes abzugrenzen ist, ist bis heute unklar und umstritten geblieben310 • So soll der Begriff des Unternehmens vor allem die Rechtsform eines Betriebes kennzeichnen311 oder eine kaufmännische Einrichtung bezeichnen, während es sich bei den Betrieben mehr um technische Einrichtungen handele 312 • Zweck der Gesetzesfassung war es, alle Einrichtungen zu erfassen, die im technischen Sinne als Betrieb oder Unternehmen angesehen werden können, und zwar unabhängig davon, ob die beiden Begriffe genau voneinander abgrenzbar sind oder nicht313 • Da die oben darge306 Sehö / Sehr / Lenckner § 14 Rdn 29; LK-Roxin § 14 Rdn 33; Göhler § 9 OWiG Rdn 42; vgl. auch earlsen, Agrarrecht 1978, 267, 2681it. f); Dreiss / Eitel-Dreiss S. 60; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1611lit. ce); Krauß, DStR 1977,566; LK-Tiedemann § 264 Rdn 32; Lohmeyer S. 63. 307 Vgl.GÖhler § 9 OWiG Rdn 43; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1611; LK-Roxin § 14 Rdn 33; LK-Tiedemann § 264 Rdn 32; Sehö / Sehr / Lenekner § 14 Rdn 29 und § 264 Rdn 22; a. A. SK-Samson § 264 Rdn 28. 808 Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1611; Krauß, DStR 1977, 566; LK-Roxin § 14 Rdn 33; LK-Tiedemann § 264 Rdn 32; Lohmeyer S. 63; Sehö / Sehr / Lenckner § 14 Rdn 29 und § 264 Rdn 22. - Vgl. GlJhler / WiZts, DB 1976, 1609, 1611; LK-Roxin § 14 Rdn 33; LKTiedemann § 2M Rdn 32; SeM / SehT / Lenckner § 14 Rdn 29 und § 264 Rdn 22. 310 Vgl. LK-Roxin § 14 Rdn 34; SeM / Sehr / Lenekner § 14 Rdn 30 f.; Göhler § 9 OWiG Rdn 44. . au Göhler § 9 OWiG Rdn 44; vgl. auch eurlsen, Agrarrecht 1978, 267, 269. 312 Vgl. zu den einzelnen Meinungen LK-Roxin § 14 Rdn 34 und Sehö / Sehr / Lenekner § 14 Rdn 30 a.

7. Empfängerkreis bei Subventionen i. S. des § 264 VI StGB

127

legte Betriebsdefinition in ihrer extensiven Auslegung den Begriff des Unternehmens in seinen verschiedenen Bedeutungsnuancen umfaßt, liegt die Bedeutung der gesetzlichen Aufzählung des Unternehmensbegriffes nur in der KlarsteIlung, daß jedenfalls kein Unternehmen vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sein SOIl314. c) Die Gleichstellung des § 264 VI S. 2 StGB

Nach § 264 VI S. 2 StGB ist Betrieb oder Unternehmen im Sinne des ersten Satzes auch das öffentliche Unternehmen. Während ein Teil der Literatur unter engem Bezug zum Gesetzeswortlaut nur darauf hinweist, daß öffentliche Unternehmen den Betrieben und Unternehmen des ersten Satzes gleichgestellt sind315 , geht ein anderer Teil davon aus, daß auch öffentliche Betriebe den Betrieben und Unternehmen des ersten Satzes gleichgestellt sind316 . Letzteres ist bemerkenswert, denn nach dem Gesetzeswortlaut könnte man auch im Umkehrschluß aus der Nichterwähnung von öffentlichen Betrieben folgern, daß gerade sie aus dem Anwendungsbereich des Absatzes sechs ausgeschlossen sein sollen, eine Folgerung, die im übrigen auch nicht einer möglichen Kritik, in der Gleichsetzung sei eine verschleierte Analogie zu erblicken, ausgesetzt wäre. aa) Gesetzesgenese

Während im Regierungsentwurf noch vorgesehen war, nur solche Leistungen als Subventionen unter den Strafschutz des § 264 StGB zu stellen, die Empfängern "außerhalb der öffentlichen Verwaltung" gewährt werden317 , haben die anfangs kontrovers geführten Beratungen ergeben, daß diese Abgrenzung nicht sachgerecht ist. Zunächst ergaben sich Probleme, ob der Begriff der öffentlichen Verwaltung im organisatorischen oder funktionellen Sinne zu verstehen sei. Weiter wurde aber auch darauf hingewiesen, daß die Unternehmen der öffentlichen Hand im Bereich der Daseinsvorsorge häufig nach denselben Grundsätzen und in derselben Rechtsform wie private Unternehmen organisiert seien. Andererseits bediene sich die öffentliche 313 Vgl. LK-Roxin § 14 Rdn 34 unter Hinweis auf GöhZer, Prot. S. 1104; CarZsen, Agrarrecht 1978, 267, 268lit. f). 314 LK-Roxin § 14 Rdn 34; Sehö / Sehr / Lenekner § 14 Rdn 30. 315 GöhZer / Wilts, DB 1976, 1609, 1612; Krauß, DStR 1977, 566; Laekner § 264 Anm. 2 d); Lohmeyer S. 63; MülZer-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659lit. a); Preisendanz § 264 Anm. 3 c); SK-Samson § 264 Rdn 38. 818 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 23; LK-Tiedemann § 264 Rdn 33; Berz, BB 1976, 1435, 1436; Dreher / TröndZe § 264 Rdn 11. m BT-Drs. 7/3441 S. 28.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Hand von Region zu Region unterschiedlicher Unternehmensformen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur3 18• Auf die Subventionspraxis bezogen, wurde ausgeführt, daß seit 1975 ca. 80 % der Investitionszulagen, die im Rahmen des § 4 b des Investitionszulagengesetzes für energiepolitisch bedeutsame Vorhaben gewährt wurden, von kommunalen Gas- oder Elektrizitätswerken in Anspruch genommen worden seien, die in Form einer AG oder GmbH geführt wurden. Wenn man berücksichtige, daß die privatrechtliche Form eines Unternehmens häufig aus steuerrechtlichen Gründen gewählt wird, scheine es fragwürdig, die Unternehmen einer Kommune im Bereich der Daseinsvorsorge je nach der Unternehmensform unterschiedlich zu behandeln. Es seien also keine Gründe dafür zu erkennen, daß Täuschungshandlungen zur ungerechtfertigten Erlangung von Subventionen bei ansonsten gleicher Sachlage nur im privatrechtlichen Bereich nicht aber im öffentlichrechtlichen Bereich unter den besonderen Straftatbestand fallen sollen. Die Vermögensfehlleitung wirke sich nämlich in bei den Fällen gleichermaßen negativ auf das öffentliche Interesse aus 319 • Am Ende dieser überlegungen stand die jetzige Fassung des Gesetzes, eine - wie von Lenckner320 aufgezeigt - noch aus einem anderen Grunde glückliche Entscheidung. Da § 264 VI StGB nur solche Leistungen erfaßt, die ausschließlich Betrieben oder Unternehmen gewährt werden, hätte die mangelnde Einbeziehung der öffentlichen Unternehmen die Konsequenz ausgelöst, daß alle an private Betriebe oder Unternehmen gewährte Leistungen dann nicht vom strafrechtlichen Subventionsbegriff erfaßt werden, wenn diese Leistungen gleichermaßen auch öffentlichen Unternehmen gewährt werden.

bb) Die Gleichstellung von öffentlichen Unternehmen oder Betrieben Zu den öffentlichen Unternehmen werden alle von der öffentlichen Verwaltung getragenen Einrichtungen gezählt, die als Erzeuger oder Verteiler von Gütern oder sonstigen Leistungen des menschlichen Bedarfs auftreten, wie z. B. die kommunalen Verkehrsbetriebe, Gas- und Elektrizitätswerke oder Wohnungsbaugesellschaften321 • Gleichgültig soll Vgl. Prot. S. 2665 ff., 2718 f.; BT-Drs. 7/5291 S. 12. Vgl. Eurieh,Prot. S. 2665; Spranger, Prot. S. 2665 t.; EJITfch, Prot. S. 2666 1. Sp.; Wilts, Prot. S. 2666; Penner, Prot. S. 2666; Spranger, Prot. S. 2667; Pitzer, Prot. S. 2668; Göhler, Prot. S. 2718 r. Sp.; BT-Drs. 7/5291 S.12 . ...J2ß. SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rein 24. 321 SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rein 23; Dreher / Tröruile § 264 Rdn 11 f.; LK-Tiedemann § 264 Rein 33; BT-Drs. 7/5291 S. 12. 118

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7. Empfängerkreis bei Subventionen i. S. des § 264 VI StGB

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dabei die Rechtsform des Unternehmens sein, ob es als rechtsfähige Gesellschaft des Privatrechts, als Anstalt des öffentlichen Rechts oder als Eigen- oder Regiebetrieb der öffentlichen Hand geführt wird 322 • Unter "Unternehmen" werden also "Betriebe" subsumiert und auch sonst wird die Gleichstellung von öffentlichen Betrieben mit öffentlichen Unternehmen vertreten323, eine Interpretation, die sich dem Vorwurf der verschleierten Analogie aussetzen könnte. Rechtfertigen läßt sich die Auslegung zum einen damit, daß der Strafgesetzgeber keinen scharfen Unterschied zwischen Unternehmen und Betrieben kennt324 • Bei der oben aufgezeigten extensiven Interpretation der h. M. von "Betrieb" und "Unternehmen" besteht vielmehr eine weitgehende Austauschbarkeit der beiden Begriffe. Methodisch überzeugender und m. E. auch unabweisbar wegen der Geltung des Analogieverbotes zu Lasten des Täters ist eine Argumentation325 , die auf den lediglich klarstellenden Charakter des § 264 VI S. 2 StGB hinweist, da eben auch öffentliche Betriebe Betriebe und öffentliche Unternehmen Unternehmen i. S. des Absatzes I sind. Da der Unternehmensbegriff bei seiner extensiven Interpretation nur eine irgendwie organisierte Leistungseinheit voraussetzt, können verselbständigte öffentlichrechtliche Organisationen wie Gemeindeverbände oder andere Körperschaften des Öffentlichen Rechts (z. B. Wasser- und Bodenverbände oder Forstverbände) als Unternehmen i. S. des § 264 VI StGB begriffen werden326 • Jedoch können allgemeine Finanzzuweisungen an Länder, Gemeinden oder die Stellen der Hoheitsverwaltung (Bundesämter oder sonstige Behörden327 ) sowie der lediglich haushaltsmäßige Ausgleich eines defizitären öffentlichen Unternehmens keine Subventionen im strafrechtlichen Sinne sein328 , da hier schon wegen des mangelnden "Sonderunterstützungscharakters" der staatlichen Leistung keine "Leistung aus B2! BT-Drs. 7/5291 S. 12; Dreher / TrändIe § 264 ReIn 11; Gähler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612; Laekner § 264 Anm. 2 d); LK-Tiedemann § 264 ReIn 33;

Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659; Preisendanz S. 845; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 ReIn 23. 828 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 23; LK-Tiedemann § 264 Rdn 33. m LK-Tiedemann § 264 Rdn 33. 825 Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 24. 324 LK-Tiedemann § 264 Rdn 33 mit der zunächst verblüffenden Konse-

quenz, daß dann öffentliche Körperschaften sowohl Subventionsgeber als auch Subventionsnehmer sein können. A. A. earlsen, Agrarrecht 1978, 267,

268.

a!7 Vgl. Dreiss / EiteZ-Dreiss S. 59; LK-Tiedemann § 264 ReIn 33. Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 12; LK-Tiedemann § 264 ReIn 33.

828

9 D. Sannwald

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

öffentlichen Mitteln" i. S. des § 264 VI StGB angenommen werden kann 329 • d) Das Merkmal "an"

Geht man davon aus, daß strafrechtlich relevante Subventionen ihrer Natur nach unmittelbar an Betriebe oder Unternehmen vergeben werden müssen 330 , so können diejenigen Fälle, in denen Betriebe oder Unternehmen lediglich aus technischen Gründen als Subventionsmittler in ein Subventionsvergabeverfahren eingeschaltet werden331 , Einordnungsschwierigkeiten bereiten. Exemplarisch läßt sich dies an dem Kurzarbeiter- und SchlechtwettergeId verdeutlichen 332 • Nach den §§ 74 III Nr. 2 b, 83 und 88 des AFG wird das Schlechtwettergeld vom Arbeitgeber bei dem zuständigen Arbeitsamt beantragt und auch an diesen, also an einen Betrieb oder ein Unternehmen mit der Maßgabe ausgezahlt, es an die Arbeitnehmer weiterzureichen. Hier sind die Betriebe und Unternehmen nicht Subventionsempfänger, so daß auch keine Subventionen im strafrechtlichen Sinne vorliegen 333 • Dieses Ergebnis läßt sich aber nicht mit dem Kriterium der "Unmittelbarkeit" erzielen, da hier die Betriebe und Unternehmen zunächst die unmittelbaren Empfänger der staatlichen Leistung sind. Die Auslegung des Subventionsmerkmals an hat sich jedoch wie die des Merkmales aus3 34 an einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu orientieren, die die tatsächlichen wirtschaftlichen Begünstigungen offen legt. Diese Anschauung liegt wohl auch der Feststellung von Lenckner zugrunde, daß Leistungen an Betriebe oder Unternehmen nur solche sind, die ihnen jeweils zum Zwecke eigener Verwendung zugute kommen sollen330 • Danach sind wegen der schlichten Weitergabefunktion, die die Arbeitgeber innehaben, die letztlich wirtschaftlich Begünstigten die Arbeitnehmer. Es handelt sich also um Zahlungen an Private und nicht um Zahlungen an Betriebe oder Unternehmen. 328 SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 10; vgl. auch LK-Tiedemann § 264 Rdn 33; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268. 330 SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 21; SK-Samson § 264 Rdn 39 ("direkt"). 331 Vgl. dazu Bleckmann S. 116 ff.; Henke S. 85 ff.; Sehetting S. 73 ff.; Zacher, VVDStRL 25, S. 308, 370 ff. jeweils m. w. N. an Vgl. die §§ 63 ff. und 74 ff. des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) vom 25. 6. 1969 BGBI I S. 582. 311 Im Ergebnis ebenso LK-Tiedemann § 264 Rdn 34 und ScM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 21 und 25. 334 Vgl. oben S. 102 ff. 33$ SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 25; die gleiche wirtschaftliche Betrachtungsweise findet sich auch bei dem vergleichbaren Merkmal für innerhalb des § 265 b StGB; SeM / Sehr / Lenekner § 265 b Rdn 5.

8. Der Zweck der Wirtschafts förderung

131

8. Leistungen, die wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen sollen Ein weiterer Schwerpunkt der gegen die jetzige Fassung des Subventionsbegriffes vorgetragenen Kritik bezieht sich auf § 264 VI Nr. 2 StGB336. Die Bedenken richten sich hauptsächlich gegen Unbestimmtheitszonen, die den Anforderungen des Art. 103 11 GG nicht genügen könnten. So wird in den Fällen, in denen eine "Gemengelage" von Subventionszwecken besteht und diese nicht eindeutig beurteilt werden kann, § 264 StGB wegen Art. 10311 GG nicht für anwendbar gehaltenS37 , oder man bezeichnet die Probleme generell als unlösbar338 • Inwieweit die vorgetragene Kritik berechtigt ist, oder ob mit einer restriktiven Interpretation die Probleme weitgehend entschärft werden können, hängt zunächst von den Inhalten der einzelnen Begriffe ab. a) Wirtschaft

Die jetzige Gesetzesfassung, nach der die Leistung aus öffentlichen Mitteln wenigstens zum Teil der Förderung der "Wirtschaft" dienen soll, ist wesentlich enger als die des Regierungsentwurfs 339 • Nach diesem hätten auch Leistungen, die ausschließlich zur Förderung der Forschung und Technologie oder einer Bildungs- bzw. einer sonstigen kulturellen Einrichtung gewährt werden, als Subventionen im Sinne des formellen Subventionsbegriffes bezeichnet werden können. aa) Intentionen des Gesetzgebers

Die jetzige Gesetzesfassung beruht im wesentlichen auf der von Tiedemann als Ergebnis seiner Grundlagenforschung aufgezeigten Delinquenzphänomenologie340 • Nach dieser richtete sich der Gesetzgeber, da er unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur den Bereich erfassen wollte, in dem ein unabweisbares Bedürfnis nach einem erweiterten Strafschutz besteht. Ein solches Bedürfnis hat sich nach der Vorstellung der Beteiligten nur im Bereich der "Wirtschaft", insbesondere der Agrarwirtschaft gezeigt 341 . Dagegen wurde die Einbeziehung 338 Kritisch vor allem Götz, Prot. S. 2500; ders., Schad-Festschrift S. 225, 233 f. und SK-Samson § 264 Rdn 34 ff.; vgl. auch Heinz, GA 1977, 193, 211, Laekner § 264 Anm. 2 e) bb) und SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 19 a. E. 337 SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 19 a. E. 338 SK-Samson § 264 Rdn 34, ebenso Götz, Schad-Festschrift S. 225, 233 f. 339 Vgl. § 2 I SubvG i. d. F. von Art. 2 des Entwurfs eines 1. WikG; LKTiedemann § 264 Rdn 36; weitergehend auch § 201 Abs. 5 Alternativentwurf. 3«0 Tiedemann, Subventionskriminalität, S. 47 ff. au Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 10; Berz, BB 1976, 1435, 1436; GöhZer, Prot. S. 2653 f., 2654 f.; Götz, Prot. S. 2496 f.; Tiedemann, Prot. S. 2472.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

der Bereiche "Forschung und Technologie", "Kultur" und "Soziales" nicht für notwendig erachtet342 • Die Fälle, in denen staatliche Leistungen erschlichen wurden, die der Förderung von Bildungs- oder sonstigen kulturellen Einrichtungen dienten, waren verschwindend gering343 • Zudem gehörten die Hauptfälle in den Bereich der Filmwirtschaft und werden damit auch von der engeren Gesetzesfassung erfaßt. Geringe Bedeutung hatte auch der Bereich der Forschung und Technologie. Nach den Auffassungen der Beteiligten soll - anders als die marktorientierte Forschung - die Grundlagenforschung nicht in dem erforderlichen engen Bezug zur Wirtschaft stehen und deshalb aus dem Anwendungsbereich des Subventionsbegriffes ausgenommen seins44 • Ein Bedürfnis nach einer Einbeziehung dieser Bereiche in den verstärkten Strafschutz des § 264 StGB wurde nicht zuletzt auch deshalb verneint, weil Verfehlungen in diesen Gebieten regelmäßig den Charakter von Unterschlagungen oder Untreuehandlungen hätten, die mit den herkömmlichen Sanktionsinstrumenten (§§ 246, 266 StGB) ausreichend erfaßt werden könnten345 • Auch die Sozialsubventionen sollen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers aus dem Schutzbereich der Vorschrift ausgeschlossen sein. Dies ergibt sich im übrigen bereits regelmäßig aus der Beschränkung des Empfängerkreises in § 264 VI StGB auf Betriebe und Unternehmen. Zwar ist der auf diesem Gebiet angerichtete Gesamtschaden ebenfalls sehr hoch; ein Bedürfnis nach einer Einbeziehung in den Tatbestand ergab sich jedoch deshalb nicht, weil diese Fälle in der Regel ausreichend mit dem allgemeinen Betrugstatbestand zu erfassen sind346 • Dies ist im wesentlichen dadurch bedingt, daß die maßgeblichen Sachverhalte durchschaubar und nicht so vielschichtig und kompliziert sind wie im Wirtschafts bereich und auch die Anspruchsvoraussetzungen detaillierter geregelt sind, so daß die für den Wirtschaftssektor typischen Beweisschwierigkeiten fehlen 347 • Zum anderen wurde auch die Aus342 Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 10 f.; Berz, BB 1976, 1435, 1436; Lohmeyer S. 64; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659. 843 Vgl. Tiedemann, Subventionskriminalität S. 284 ff. 344 BT-Drs. 7/5291 S. 11; vgI. auch Göhler, Prot. S. 2664 f.; LK-Tiedemann § 264 Rdn 36; Müller-Emmert / Maier, NJW1976, 1657, 165911t. cl. 345 BT-Drs. 7/5291 S. 11; Berz, BB 1976, 1435, 1436; Diemer-Nicolaus, Schmidt / Leichner Festschrift S. 31, 45. ue Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659 lit. c). 847 Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 11; Borchers, Prot. S. 2483; Götz, Prot. S. 2498; Lohmeyer S. 65; Tiedemann, Prot. S. 2470 und die Beratungen Prot. S. 2664 f., 2653 ff.

8. Der Zweck der Wirtschaftsförderung

133

dehnung des Leichtfertigkeitstatbestandes auf alle Empfänger von Sozialsubventionen für unannehmbar gehalten, weil ihnen kaum dieselben Sorgfaltspflichten auferlegt werden können, wie den Personen, die von Berufs wegen mit entsprechenden wirtschaftlichen Vorgängen vertraut sind348 • Außerhalb des strafrechtlichen Subventionsbegriffes sollen also nach Vorstellung des Gesetzgebers diejenigen staatlichen Leistungen bleiben, die ausschließlich sozialen Zwecken, der Förderung von Forschung und Technologie, einer Bildungs- oder sonstigen kulturellen Einrichtung dienen349 • bb) Begriff der Wirtschaft An den gesetzgeberischen Vorstellungen über die Reichweite des Begriffes "Wirtschaft" orientiert sich auch ein Großteil der LiteraturS50 , der lediglich in einer Negativabgrenzung die Bereiche der ausschließlichen Förderung der Forschung und Technologie, Kultur und Sozialem aus dem strafrechtlichen Subventionsbegriff ausnehmen will, ohne jedoch dabei weiter darauf einzugehen, wie "Wirtschaft" genau zu definieren ist. Soweit danach gefragt wird, was unter dem Begriff der Wirtschaft zu verstehen ist, wird zum einen, einem wirtschaftswissenschaftlichen Ansatz folgend, davon ausgegangen, daß die Wirtschaft der Gesamtzusammenhang von Einrichtungen und Maßnahmen zur Deckung des materiellen menschlichen Bedarfs sei351 • Dagegen wird von anderer Seite jeder sozialwissenschaftliche Ansatz abgelehnt, ebenso wie eine Orientierung an dem Wirtschaftsbegriff des Art. 74 Nr. 11 GG. Wirtschaft soll vielmehr eine vorwiegend durch die Verkehrsanschauung geprägte Bezeichnung sein352 , also ein heuristischer Begriff. So wird "Wirtschaft" als der gesamte Prozeß der Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des menschlichen Bedarfs, sowie des Erbringens von Leistungen, die zur Deckung des materiellen menschBT-Drs. 7/5291 S. 11: Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659. Vgl. BT-Drs. 7/5291 S. 10; Berz, BB 1976, 1435, 1436; LK-Tiedemann § 264 Rdn 36; Lohmeyer S. 64 f.; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659lit. c); Schö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 11. 850 Berz, BB 1976, 1435, 1436; Biener, Steuerberaterkongreß-Report, 1977, S. 367, 371; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; Dreher / Tröndle § 264 Rdn 11; Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612; Krauß, DStR 1977, 566, 567; Laekner § 264 Anm. 2 c) bb); Lohmeyer S. 64; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976, 1657, 1659lit. c); Preisendanz § 264 Anm. 3 c) S. 846; Sehmid, Die neue Polizei 848

u,

1976, 179, 181. 851 Dreiss / Eitel-Dreiss S. 56 f. 85! Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 14; LK-Tiedemann § 264 Rdn 37.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

lichen Bedarfs dienen, verstanden353 • Oder es wird "Wirtschaft" als die Gesamtheit der in unternehmerischer Form betriebenen Einrichtungen und Maßnahmen angesehen, die gerichtet sind auf die Erzeugung, Herstellung oder Verteilung von Gütern oder auf das Erbringen sonstiger der Erfüllung menschlicher Bedürfnisse dienenden Leistungen, soweit es sich dabei wegen ihrer besonderen Individualität nicht um Leistungen höherer Art handelt364 • Daß man mit einer Negativabgrenzung entsprechend den Motiven des Gesetzgebers durchaus wohlberaten sein kann, zeigen die Schwierigkeiten, die mit der Suche nach einer praktikablen Definition verbunden sind. So können Theater als Betriebe oder Unternehmen angesehen werden355 • Staatliche Leistungen an diese Institutionen dienen zumeist der Förderung kultureller Einrichtungen und sollen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers aus dem Anwendungsbereich des § 264 VI StGB ausgeschlossen sein. Sieht man die dort produzierten künstlerischen Leistungen als "Herstellung von (immateriellen) Gütern des menschlichen Bedarfs" i. S. der vorletzten Definitionen an, nämlich als Güter, die kulturelle Bedürfnisse befriedigen, so ließen sich die Theater in der Tat als Teil der Wirtschaft begreifen. Im übrigen kommen obige Definitionen entgegen den Vorstellungen ihrer Autoren nicht ohne Bezüge zu volkswirtschaftlichen Komponenten aus. So wird dort das Wirtschaften als planvolle Reaktion des Menschen auf das Spannungsverhältnis von menschlichen Bedürfnissen und der Ausgangstatsache der Knappheit der Güter und zur Verbesserung des naturgegebenen Verhältnisses des Menschen zu seiner Güterwelt definiert356 • An diese Ausgangsvorstellung soll auch bei der Suche nach einer strafrechtlichen Definition innerhalb des § 264 StGB angeknüpft werden. Dabei scheint weniger der Güterbegriff als vielmehr der des Bedürfnisses als Anknüpfungspunkt für mögliche Differenzierungen geeignet zu sein. Mit der Einteilung von Gütern in materielle und immaterielle (zu den letzteren zählen Leistungen aller Art, insbesondere die Dienstleistungen) lassen sich die Theater, deren Tätigkeit ja auch dienstleistenden Charakter hat, nicht abstrakt ausschließen, ohne damit zu3S3 LK-Tiedemann § 264 Rdn 37. Widersprüchlich zu eigenen Feststellungen ist der Hinweis auf die Entscheidungen des BVerfG, da diese zu Art. 74 Nr. 11 GG ergangen sind und dieser Wirtschaftsbegriff gerade nicht berilcksichtigt werden soll. m SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 14. m SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 15. 351 Vgl. CareZl, Allgemeine Volkswirtschaftslehre S. 16 ff. und Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre S. 30 ff., jeweils m. w. N.

8. Der Zweck der Wirtschaftsförderung

135

gleich andere wesentliche Wirtschaftszweige mitauszugliedern. Dagegen ließe sich eine Eingrenzung über den Charakter des menschlichen Bedürfnisses erreichen. Nur diejenige Güterproduktion, die zur Deckung der materiellen menschlichen Bedürfnisse dient, ist zum Bereich der Wirtschaft zu zählen357• Im Gegensatz dazu stehen die ideellen Bedürfnisse, die Kulturbedürfnisse und das Bedürfnis, den Wissens- und Forschungsdrang zu befriedigen. Damit zählen die Institutionen, die der Forschung und Wissenschaft dienen und zwar unabhängig von der jeweiligen Disziplin nicht zur Wirtschaft. Der Bereich der Produktion von Gütern und Leistungen erstreckt sich aber nicht nur auf Unternehmen, sondern auch auf Haushalte. Um den Intentionen des Gesetzgebers zu entsprechen, der die Sozialsubventionen an private Haushalte aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ausschließen wollte, ist eine weitere Einschränkung, die sich an der Organisationsform der produzierenden Einheiten orientiert, erforderlich358 • Unter Wirtschaft i. S. des § 264 VI StGB wird man also die Gesamtheit der in unternehmerischer Form betriebenen Einrichtungen und Maßnahmen zur Erzeugung, Herstellung und Verbreitung von Gütern und Leistungen zum Zwecke der Befriedigung des materiellen menschlichen Bedarfs zu verstehen haben 359 • Auch diese Definition ist sicherlich Zweifeln ausgesetzt, und es lassen sich in einigen Bereichen Unbestimmtheitszonen finden. Dies kann jedoch - wie auch für die weithin praktizierte Negativabgrenzung unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 II GG nach der Rechtsprechung des BVerfG360 zu keinen Konsequenzen führen, da das Strafrecht nicht darauf verzichten kann, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht allgemeingültig umschrieben werden können und mithin in besonderem Maße einer Deutung durch den Richter bedürfen. GeneralklauseIn oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht sind deshalb nicht VOn vornherein verfassungsrechtlich zu beanstanden. Zur Wirtschaft i. S. des § 264 VI StGB gehören daher insbesondere die Land- und Forstwirtschaft, Fischerei, Bergbau, Industrie, Handwerk, Gewerbe, Handel, Verlagswesen, Energiewirtschaft, Verkehrswirtschaft, Bank- und Versicherungswesen und die Filmwirtschaft361 • 367 Ebenso Dreiss / Eitel-Dreiss S. 56!.; vgl. auch LK-Tiedemann § 264 Rdn 37. 358 Ebenso Schö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 14; LK-Tiedemann § 264 Rdn37. 369 In weiten Bereichen deckungsgleich mit der Definition von Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 14. 380 BVerfGE 4, 352; 11,234,237. 381 Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 15.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

Ebenso zählen hierzu die Apotheker und die dienstleistenden Berufe wie Ärzte und Anwälte362 • b) Die Förderung

Unter Förderung der Wirtschaft ist jede Stärkung der Leistungsfähigkeit von Wirtschaftsbetrieben oder Wirtschaftszweigen zu verstehen363 • Dieses Merkmal ergibt sich im übrigen zwangsläufig aus den vorhergehenden, weil die Empfänger der staatlichen Leistungen eine marktuntypische Besserstellung erlangen. Förderung ist daher nicht in dem engen öffentlichrechtlichen Sinne zu verstehen, daß nur die dort als Förderungssubvention364 bezeichneten Subventionen erfaßt sind365 , sondern sie umfaßt auch andere Besserstellungen. Die Förderung wird im Bereich des öffentlichen Rechts vielfach auch mit anderen Begriffen umschrieben, so beispielsweise in der Untergliederung des § 12 II StWG in Erhaltungs-, Anpassungs- oder Produktivitätsbeihilfen. Auch "Schadenssubventionen" fördern, da mit dem Begriff des Schadens lediglich die Ursache staatlichen HandeIns aufgezeigt und der Zweck der Besserstellung weiter eingegrenzt wird386 • c) Der "Zwedt" der Wirtschaftsförderung

Die Leistung soll wenigstens zum Teil der Wirtschaftsförderung dienen. "Haupt"- bzw. "Nebenzweck" ist hier nicht in dem Primärzweck zu sehen, der durch ein bestimmtes Verhalten des Leistungsempfängers erreicht wird, sondern liegt in dem sich aus der Realisierung der Summe der Primärzwecke ergebenden Endzweck387• Subventionen i. S. des § 264 StGB sind daher auch z. B. Stillegungsprämien im Bergbau oder Mühlengewerbe, Abwrackhilfen für die Schiffahrt und Abschlachtprämien in der Landwirtschaft, deren Endzweck in der Förderung des jeweiligen Wirtschaftszweiges liegt368 • Dagegen werden zu Recht die nach den Richtlinien des DeutschFranzösischen Jugendwerkes gewährten Leistungen aus dem Anwendungsbereich des strafrechtlichen Subventionsbegriffes herausgenom882 Teilweise a. A. LK-Tiedemann § 264 ReIn 38. m SeM I Sehr I Lenekner § 264 ReIn 16; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268. IN VgI. GiJtz, Wirtschaftssubventionen S. 46 • . ... Sch.lJ I Sehr I Lencknei' § 284 Rd1'l18. 888 Seh I Sehr I Lenckner § 264 Rdn 16; Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268. 887 Differenzierung nach Sehetting S. 8 ff.; ebenso SeM I Sehr I Lenckner § 264 Rdn 18 und LK-Tiedemann § 264 Rdn 39; vgl. auch Bleckmanrt-S;15 f. 388 SeM I Sehr I Lenekner § 264 Rdn 18; LK-Tiedemann § 264 Rdn 39; vgl. auch Tiedemann, Subventionskriminalität S. 210 ff.

8. Der Zweck der Wirtschaftsförderung

137

men369 • Der Primärzweck liegt zwar in einem wirtschaftlichen Vorgang, nämlich in der Beschaffung von Zelten oder sonstigen Ausrüstungsgegenständen, der maßgebliche Endzweck liegt jedoch allein in der "Förderung der Beziehungen und des gegenseitigen Verständnisses der Jugend der bei den Länder"370 und damit außerhalb des Bereiches der Wirtschaft. Aus der Unmaßgeblichkeit des Primärzweckes kann weiter gefolgert werden, daß eine strafrechtliche Subvention auch dann vorliegen kann, wenn der Betrieb bzw. das Unternehmen als Empfänger der staatlichen Leistung zwar nicht als zur Wirtschaft gehörig angesehen werden kann, sein hervorgerufenes Verhalten jedoch dem Endzweck der Wirtschaftsförderung dient 371 • d) Subventionszweck und Bestimmtheitsgrundsatz

Obwohl für § 264 StGB nur feststeht, daß jedenfalls ein Zweck in der Wirtschaftsförderung bestehen muß, wird dieser Abschnitt des Subventionsbegriffes von Teilen der Literatur als besonders problematisch empfunden, weil der Subventionszweck vielfach nur mit größten Schwierigkeiten ermittelt werden kann372 •

aa) Bestimmung des Subventionszweckes Aus der gesetzlichen Formulierung, daß die staatliche Leistung der Förderung der Wirtschaft dienen "soll", kann zunächst gefolgert werden, daß es nicht auf die Zweckverwirklichung ankommen kann, sondern nur auf die Zwecksetzung 373 • Nicht die tatsächliche Wirkung ist entscheidend, sondern die Zwecksetzung von staatlicher Seite374 • Mit dieser Differenzierung lassen sich auch die von Götz 375 an Hand der Konsumbrotsubventionierung 376 vorgebrachten Zweifel weitgehend 38g 370 371

SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 18. Vgl. Sehetting S. 18. Sehö / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 18; LK-Tiedemann § 264 Rdn 39, je-

weils mit dem beispielhaften Hinweis auf die Subventionierung eines selbständigen, jedoch für die Wirtschaft arbeitenden Forschungsinstitutes, soweit dort "marktnahe", unmittelbar verwertbare Forschung betrieben wird. 372 Vgl. SeM / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 19; LK-Tiedemann § 264 Rdn 40 f.; SK-Samson § 264 Rdn 35; Götz, Schad-Festschrift S. 225, 233 f.; Laekner §264 Anm. 2 c) bb); Heinz, GA 1977, 193,211. 373 Zur Unterscheidung vgl. Götz, Wirtschaftssubventionen S. 45 f. 374 Ebenso in der Negativaussage CarZsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; SK-Samson § 264 Rdn 35; vgl. auch LK-Tiedemann § 264 Rdn 41. 375 Götz, Schad-Festschrift S. 225, 233 f. 378 Vgl. dazu PeehtoZd S. 33 ff.

138

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

entkräften. Sinn der Einführung von Preissubventionen für die Konsumbrotherstellung war es, die Bevölkerung in den Genuß eines preiswerten Grundnahrungsmittels zu bringen377 • Die Maßnahmen waren also nicht zum Schutz eines einzelnen Wirtschaftszweiges gedacht, sondern zum Wohl aller Verbraucher 378 und sind damit Sozial subventionen. Dadurch, daß auf Grund faktischer Möglichkeiten der Leistungsempfänger insbesondere durch Ausnutzung von Handlungsspielräumen auch eine tatsächliche Begünstigung der Mühlen- und Bäckereibetriebe eintrat379 , darf nicht auf den Subventionszweck Förderung der Wirtschaft geschlossen und dann gravierende Probleme in der Abgrenzung von Sozial- und Wirtschaftssubventionen gesehen werden. Es bleibt jedoch weiter offen, wie die Zwecksetzung zu ermitteln ist. Bei der Bestimmung des Subventionszwecks hat man an das Gesetz anzuknüpfen, das die Rechtsgrundlage für die staatliche Subventionierung bildet. Die Suche nach der normativen Zwecksetzung380 hat mit den herkömmlichen Mitteln der Auslegung zu erfolgen, mitunter auch durch einen Rückgriff auf die bekanntgewordenen Motive des Gesetzgebers381 • Außer Betracht zu bleiben hat dagegen die Subventionszweckverwirklichung. Aus der Nichtverhinderung eines nicht beabsichtigten Zweckeintritts darf nicht auf eine objektive Zwecksetzung durch die Norm mit demselben Inhalt geschlossen werden. Tatsächliche und beabsichtigte Wirkung von Subventionen fallen nämlich öfter auseinander, weil der "Grad des Versickerns"382 häufig von der Mühe abhängig ist, die die Verwaltungsbehörde auf die konkrete Ausgestaltung der einzelnen Subventionsverhältnisse aufwendet. Keine größeren Auslegungsschwierigkeiten werden sich dort ergeben, wo spezielle Subventionsgesetze (die im Vordringen befindliche Art staatlicher Subventionierung) die Rechtsgrundlage der Subvention bilden. Mehr Mühe muß indes bei der Etattitelsubventionierung aufgewendet werden, da im Haushaltsgesetz wegen des sogenannten "Bepackungsverbotes" des Art. 110 IV S. 1 GG keine materiellrechtlichen Vorschriften zu finden sein werden 383 . Hier werden erst die Haushalts377 Zu den unterschiedlichen Subventionstechniken über Zuschüsse an Mühlen oder Bäcker vgl. Pechtold S. 39 ff.; vgl. auch Götz, Wirtschaftssubventionen S. 48 f. 378 Pechtold S. 33. 178 Vgl. Pechtold S. 46. ... VgI. GlJtz, WIrtschaftssubventionen S. 45. 381 Daß aus dem Gesetzeswortlaut nur auf eine Zweckbestimmung über subjektive Ziele geschlossen werden darf (SK-Samson § 264 Rdn 35), vermag ich jedoch nicht zu folgen. Mt Götz, Wirtschaftssubventionen S. 49. 383 Vgl. Henke S. 103.

8. Der Zweck der Wirtschaftsförderung

139

pläne die notwendigen Anhaltspunkte für die Bestimmung des Subventionszweckes liefern384 • Im übrigen ergibt sich durch die mit der staatlichen Leistung verbundene Sonderunterstützung der Leistungsempfänger eine Auslegungsregel für die Bestimmung des normativen Subventionszweckes. Da die Subventions empfänger als Betriebe und Unternehmen in den meisten Fällen zur Wirtschaft zu zählen sind, kann in der Regel aus ihrer marktuntypischen Besserstellung auf den Subventionszweck der Wirtschaftsförderung geschlossen werden.

bb) Subventionszweck und Art. 103 II GG Bedenken gegen die grundsätzliche Einbeziehung des Subventionszweckes in den Subventionsbegriff ergeben sich auf dem Hintergrund der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 II GG nicht. Zwar wurde bei der Entgeltklausel des § 184 I Nr. 7 StGB die zum Teil vertretene Auffassung verworfen, daß für die Frage des Überwiegens die Motivation des Besuchers maßgeblich wäre385 , weil dies für den Normadressaten nicht in dem zu fordernden Maße erkennbar ist. Motivation einer Einzelperson und Zwecksetzung durch den staatlichen Gesetzgeber können jedoch nicht gleichgesetzt werden, da die Zwecksetzung anders als die Motivation einer Einzelperson nicht im rein gedanklichen Bereich verbleibt, sondern sich in der Außenwelt realisiert, sei es in besonderen Normen oder in Konkretisierungen der jeweiligen Subventionsbehörden. Allerdings bestehen noch Zweifel, ob nicht angesichts der oft nur unklar hervortretenden Subventionszwecke die Anforderungen im subjektiven Bereich durch den Gesetzgeber überspannt worden sind. Sinn von Art. 103 II GG ist es zu gewährleisten, daß der einzelne von vorneherein wissen kann, was strafrechtlich verboten ist, damit er in der Lage ist, sein Verhalten danach einzurichten388 • So läßt sich hier der Subventionszweck oft nur mit Mühe erkennen und damit der Bereich abgrenzen, in dem bestimmte Handlungen verboten sind. Sieht man die Subvention als Tatbestandsmerkmal an, so besteht zwar die Möglichkeit eines Vorsatzausschlusses nach § 16 I StGB, es bleibt jedoch weiter die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 264III StGB. Das BVerfG erweitert jedoch den bei Art. 103 II GG gewährten Handlungsspielraum des Gesetzgebers unter bestimmten Voraussetzungen: 384 LK-Tiedemann § 264 Rdn 40. Keine Probleme sieht auch Göhler / Wilts, DB 1976, 1609, 1612. 381 BVerfGE 47, 109, 123. 388 BVerfGE 25, 269, 285; 26, 41, 42; 37, 201, 207; 45, 363.

140

2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

"Richtet sich die Norm ausschließlich an Personen, bei denen auf Grund ihrer Ausbildung oder praktischen Erfahrung bestimmte Fachkenntnisse regelmäßig vorauszusetzen sind, und regelt sie Tatbestände, auf die sich solche Kenntnisse zu beziehen pflegen, so begegnet die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 II GG keinen Bedenken, wenn allgemein davon ausgegangen werden kann, daß der Adressat auf Grund seines Fachwissens imstande ist, den Regelungsgehalt solcher Begriffe zu verstehen und ihnen konkrete Verhaltensanweisungen zu entnehmen"387. Der Subventionsempfänger ist zu dem Personenkreis mit besonderen Fachkenntnissen zu zählen, an den erhöhte Anforderungen gestellt werden dürfen. Jedoch ist jedenfalls beim Tätigkeitsdelikt nicht immer die Kongruenz zwischen Subventionsnehmereigenschaft und der Möglichkeit, tatbestandsmäßig zu handeln gegeben. Indes wird sich der Subventionszweck für den, der Angaben macht, aus anderen Umständen deutlich genug ergeben. Nach § 2 I SubvG werden die Subventionsverwaltungen verpflichtet, die Tatsachen zu bezeichnen, die nach dem Subventionszweck für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils maßgeblich sind. Mittelbar wird dadurch ein Zwang zur Verbesserung der Formulierungspraxis ausgeübt und ein Anstoß dazu gegeben, einen für strafrechtliche Zwecke genügend bestimmten Subventionszweck zu formulieren, sei es im Subventionsprogramm selbst oder erst in den Antragsformularen, die dem Subventionsbewerber für seine Angaben ausgegeben werden 388. Auch derjenige, der Angaben macht, wird im übrigen regelmäßig aus der marktuntypischen Besserstellung von Betrieben oder Unternehmen auf den Subventionszweck der Wirtschaftsförderung schließen können.

ce) "Gemengelagen" von Subventionszwecken Angesichts der Kompromißhaftigkeit des Subventionswesens sind in der staatlichen Subventionspraxis öfter Leistungen anzutreffen, mit denen mehrere Zwecke verfolgt werden. Das Gesetz versucht diesen auftretenden Gemengelagen389 dadurch gerecht zu werden, daß es für BVerfGE48, 48, 57; vgl. auch BVerfGE 26, 186,204. ZuZ~eg, Landesbericht S. 36. Bleibt die Möglichkeit des Widerspruchs zwisdlen normativer Zwecksetzuilg und der Formularpraxis. Wird eine Sozialsubvention als Wirtschaftssubvention bezeichnet, liegt schon keine Subvention 1. S. des § 264 VI StGB vor. Wird eine Wirtschaftssubvention als Sozialsubvention bezeichnet, wird auch dies die Möglichkeit eines strafrechtlichen Vorwurfs innerhalb des § 21i4In StGB ausschließen. 388 Vgl. Götz, Subventionserschleichung S. 55 f.; ders., Prot. S. 2500. 387

3SS

BuZlinger, Generalbericht S. 186;

8. Der Zweck der Wirtschafts förderung

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eine strafrechtlich relevante Subvention schon eine "teilweise" bezweckte Wirtschaftsförderung ausreichen läßt. Mit der gesetzlichen Formulierung "wenigstens zum Teil" wird also vermieden, daß die Subventionsqualität erst nach einer Feststellung des überwiegens eines Zweckes oder nach einer Differenzierung in Haupt- bzw. Nebenzwecke festgestellt werden kann. So gesehen ist dies ein begrüßenswerter Schritt des Gesetzgebers zu größerer Tatbestandsbestimmtheit. Lediglich ein "ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft" genügt nicht390 . So können staatliche Leistungen, die zur Herstellung eines Kulturfilmes vergeben werden, gleichzeitig der Förderung der Filmwirtschaft dienen391 • Ebenso kann mit der Unterstützung von Bildungsstätten eine Wirtschaftsförderung verbunden sein, wenn Zuschüsse zu betrieblichen Umschulungskursen gewährt werden, um dadurch - neben der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit - einem bestimmten Wirtschaftssektor fehlende Arbeitskräfte zu erschließen392 • So soll auch nach den Intentionen des Gesetzgebers die Förderung der marktnahen Forschung Subventionscharakter haben, die Förderung der Grundlagenforschung dagegen in der Regel nicht 393 . Ebenso können Umweltschutzsubventionen394 strafrechtliche Subventionen sein, wenn neben dem Zweck der Reinhaltung der Umwelt auch eine Wirtschaftsförderung bezweckt wird 395 . Das Problem bei diesen "Gemengelagen" von Subventionszwecken liegt jedoch weniger in der gesetzlichen Formulierung "wenigstens zum Teil", da mit diesen Merkmalen jedenfalls eine theoretisch einwandfreie Abgrenzung ermöglicht wird. Schwierigkeiten werden sich vielmehr bei der Durchleuchtung der Subventionspraxis nach den jeweiligen Subventionszwecken ergebens96. Der öfter befürchteten "Quentchensuche"397 kann mit einer restriktiven Auslegung begegnet werden, indem bei der Bestimmung des nor390 391

BT-Drs. 7/5291 S. 11. Vgl. Krauß; DStR 1977, 566, 567; Müller-Emmert / Maier, NJW 1976,

1657, 1659; Preisendanz § 264 Anm. 3 c) S. 846; SeM / Sehr / Lenekner § 264

Rdn 19. 392 Berz, BB 1976, 1435, 1436; Krauß, DStR 1977,566,567. 393 BT-Drs. 7/5291 S. 11; vgl. auch Göhler, Prot. S. 2664 f. 384 Vgl. etwa das Gesetz zur Sicherung der Altölbeseitigung vom 23.12. 1968 BGEl I S. 1419. 395 Vgl. Carlsen, Agrarrecht 1978, 267, 268; Götz, Prot. S. 2500; Sehö / Sehr / Lenekner § 264 Rdn 19. 396 Kritisch vor allem SK-Samson § 264 Rdn 36 f. 397 Götz, Prot. S. 2500; Heinz, GA 1977, 193, 211.

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

mativen Subventionszweckes der Wirtschaftsförderung eine gewisse Auffälligkeit gefordert wird. Den im Rahmen des Subventionszweckes anzutreffenden Schwierigkeiten ist also durch eine restriktive Interpretation zu begegnen, um den Anforderungen des Art. 10311 GG Genüge zu tun398 • Im übrigen ist zu erwarten, daß die Rechtsprechung verbleibende Unbestimmtheiten abbaut.

9. Dogmatische Einordnung und Gesamtwürdigung des Subventionsbegrüfes Der Begriff "Subvention" als solcher findet sich expressis verbis in den Tathandlungen des § 264 StGB nicht wieder. Vielmehr ist er in den Begriff "Subventionsgeber" aufgegangen. Damit wird er Tatbestandsmerkmal, auf das sich der Vorsatz i. S. von Bedeutungskenntnis zu beziehen hat3v9 • Dagegen ist die bisher vereinzelt gebliebene Vorstellung 400 , daß die Subvention objektive Bedingung der Strafbarkeit sein könnte401 , abzulehnen, da sich sowohl nach der Entstehungsgeschichte als auch nach der Normkonstruktion dafür keine Anhaltspunkte finden lassen. Daß bei der Behandlung des Subventionsbegriffes durch die strafrechtliche Literatur erhebliche Zweifel und Unsicherheiten auftraten, ist nicht weiter überraschend, da bei der Auslegung völlig neuartiger Gesetze eine erste Orientierung meistens an den Nachbardisziplinen erfolgt, die sich mit dem betreffenden Problemkreis schon seit längerem beschäftigt haben. Verständlich ist um so mehr, daß einige Autoren von der ungeheuren, ja geradezu verwirrenden Vielfalt der methodischen Ansätze bei der Suche nach einem Subventionsbegriff in Finanzwissenschaft402 und Öffentlichem Recht403 beeindruckt waren. Erstmals hat Schmidt404 seinem Befremden Ausdruck gegeben, daß ausgerechnet bei einer so umfangreichen und detaillierten Legaldefinition mit dieser Intensität Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Tatbestandes vorgetragen wurden, und ausdrücklich auf die "Souveränität" des strafrechtlichen Subventionsbegriffes hingewiesen. Allerdings eröffnet Ebenso LK-Tiedemann § 264 Rdn 36. SeM / Sehr / Lenckner § 264 Rdn 63; LK-Tiedemann § 264 Rdn 100. 400 Schmidt, DVBI 1978, 200, 203; neuerdings wird die Frage von Schmidt offengelassen, GA 1979, 121, 124 f. 401 Zum Begriff vgl. Baumann § 31; Mauraeh / Zipf § 21111; Sehmidhäuser Kap. 12/6. 40% übersichten bei Berthold S. 12 ff. und Gundlach S. 12 ff. 408 Vgl. etwa Bleckmann S. 9 ff. und Karehnke, DÖV 1975, 623 ff. 404 GA 1979, 121 ff. aas

398

9. Dogmatische Einordnung und Gesamtwürdigung

143

die deduktive Gesetzesauslegung im Strafrecht auch die Möglichkeit, mit größerer Präzision zu arbeiten als mit empirischen oder induktiven Methoden, zumal es im Öffentlichen Recht oft nur darum geht, mit der jeweiligen Definition den gerade ins Auge ge faßten Problemkreis angemessen zu bewältigen. In der vorliegenden Arbeit konnte ein Großteil der bisher beklagten Schwierigkeiten einer Lösung zugeführt werden. So lassen sich aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keine Einwände gegen die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers für den materiellen Subventionsbegriff erheben. Auch die für problematisch empfundene Einbeziehung der "Sonderfonds der Ausgleichseinrichtungen der Privatwirtschaft" konnte an Hand des Merkmales "öffentlich" bewältigt werden, ohne daß diesem Begriff ein "funktionsgemäß" wechselnder Sinn hätte beigelegt werden müssen. Die sogenannten "Schadenssubventionen" konnten unter dem systematischen Bezugspunkt des "Sonderunterstützungscharakters" bereits auf der Leistungsebene in den Subventionsbegriff einbezogen oder ausgeschlossen werden. Schwierigkeiten wegen einer "Gemengelage", die eine Ermittlung des Elementes der Uneiltgeltlichkeit, wenn überhaupt, dann nur schwer ermöglichen soll, bestehen hier - anders als von weiten Teilen der Literatur vermutet - nicht. Dagegen erwies sich die Abgrenzung des § 370 AG von § 264 StGB, der erhebliche praktische Bedeutung zukommt, schwieriger als erwartet. Sie muß an dem Begriff des Steuervorteils ansetzen. Um den Streit um die prinzipielle Einbeziehung der Steuervergütungen unter den Steuervorteilsbegriff im positiven Sinne zu entscheiden, bestimmt § 370 IV S. 2 1. Hs. AG ausdrücklich, daß Steuervergütungen Steuervorteile sind. Das hatte zur Konsequenz, daß § 370 AG jetzt auch das Vermögen des Fiskus davor schützt, daß ungerechtfertigte Steueransprüche in Form von Steuervergütungsansprüchen zu seinen Lasten geltend gemacht werden. Auf dieser Grundlage konnte die Abgrenzung zwischen § 370 AG und § 264 StGB im Sinne einer tatbestandlichen Exklusivität des § 370 AG erfolgen und unabsehbare Konkurrenzprobleme vermieden werden. Denn unabhängig davon, ob eine Steuervergütung durch Fingierung sämtlicher Steuervorgänge in vollem Umfang erschlichen wurde, die Verrechnung einer erschlichenen Steuervergütung mit einem Steueranspruch zu seiner Reduzierung auf Null führte oder ein überschießender Teilbetrag nach einer Verrechnung ausgezahlt wird, immer ist § 370 AG anwendbar und § 264 StGB muß ausscheiden. Auch die Fälle, die unter dem Stichwort "Fehlen eines Marktes" abgehandelt werden, wie die Bürgschaften oder Garantien innerhalb der HermesDeckungen oder die Interventionen im EG-Agrarbereich erweisen sich als lösbar. Die Schwierigkeiten der Literatur, die hier mit den in der Tat fragwürdigen Kriterien wie dem hypothetischen Markt, dem Ko-

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2. Teil, B.: Der Subventionsbegriff

stenprinzip oder einer versicherungsmathematischen Berechnung arbeitet, beruhen im wesentlichen auf einer engen Auslegung des Marktbegriffes, die durch ein wettbewerbsrechtliches Vorverständnis geprägt und deshalb abzulehnen ist. Demgegenüber lassen sich mit der hier vorgeschlagenen, an volkswirtschaftliche Vorstellungen anknüpfenden weiten Auslegung des Marktbegriffes die betreffenden Fälle befriedigend einordnen. Allein im Bereich des Subventionszweckes der Wirtschaftsförderung finden sich Schwierigkeiten, die aber weniger auf der gesetzlichen Systematik beruhen als vielmehr auf den Zweifeln, die bei der Durchleuchtung der Subventionspraxis auftreten können. Auch hier wird man mit einer restriktiven Interpretation helfen können, um die Anforderungen im subjektiven Bereich nicht zu überspannen. Im übrigen ist zu erwarten, daß die Rechtsprechung verbleibende Unbestimmtheiten abbauen wird. Die Legaldefinition bietet also eine unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten hinreichend bestimmte Umschreibung des Subventionsbegriffes.

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