Recht als spontane Ordnung: Die Genese eines evolutionär-emergenten Rechtsverständnisses [1 ed.] 9783428584895, 9783428184897

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Schriften zur Rechtstheorie Band 303

Recht als spontane Ordnung Die Genese eines evolutionär-emergenten Rechtsverständnisses

Von

Rick Wendler

Duncker & Humblot · Berlin

RICK WENDLER

Recht als spontane Ordnung

Schriften zur Rechtstheorie Band 303

Recht als spontane Ordnung Die Genese eines evolutionär-emergenten Rechtsverständnisses

Von

Rick Wendler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach ISSN 0582-0472 ISBN 978-3-428-18489-7 (Print) ISBN 978-3-428-58489-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Mutter In Dankbarkeit

Danksagung Ich danke meinem Doktorvater, Prof. Dr. Walter Pauly, für die großzügige Freiheit bei der Erstellung der Arbeit und das damit verbundene Vertrauen. Ich danke meiner Frau, Dr. Anna Hoof-Wendler, für den liebevollen Rückhalt und die Geduld während des gesamten Prozesses sowie für die sorgfältige Durchsicht des Manuskripts, wofür ich ebenfalls meiner Mutter, Kerstin Wendler, danke. Mein Dank gilt außerdem dem Mercatus Center der George Mason University und Liberty Fund für die Förderung im Rahmen des Adam Smith Fellowships, die einen intensiven und inspirierenden interdisziplinären Austausch mit anderen Doktorandinnen und Doktoranden ermöglichte, der die Arbeit sehr befruchtete. Schließlich danke ich der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit für die Unterstützung im Rahmen der Begabtenförderung. Düsseldorf, April 2022

Rick Wendler

Inhaltsverzeichnis I.

Recht als spontane Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

II.

Die Spanische Spätscholastik und der gerechte Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Der gesteigerte Lebensrhythmus der Moderne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Der gerechte Preis: Nicht natürlich, nicht künstlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. England im 17. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Die Grundlegung durch Sir Edward Coke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. John Selden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4. Sir Matthew Hale gegen Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV.

Bernard Mandeville: Private Laster und öffentliche Wohlfahrt . . . . . . . . . . . . 33 1. Die Bienenfabel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Ansätze einer evolutionären Sozialtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

V.

Die Schottische Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Schottland im 18. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Die Schottischen Aufklärer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Philosophische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) David Hume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Das Induktionsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) A Treatise of Human Nature: Eine antirationalistische Moraltheorie . . 48 cc) Der Ursprung von Regeln und Recht: Bedingungen der menschlichen Sozialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Adam Ferguson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 d) Adam Smith . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Die Stadien gesellschaftlicher Evolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

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Inhaltsverzeichnis bb) Die unsichtbare Hand der Arbeitsteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Der Ursprung von Moral, Regeln und Rechtsinstitutionen . . . . . . . . . . 61 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 e) Weitere Aufklärer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

VI. England im 19. Jahrhundert: Die Evolutionstheorien Herbert Spencers und Charles Darwins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Die intellektuelle Szene in Derby um 1800 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Die Geologie Charles Lyells und der Pessimismus Thomas Malthus’ . . . . . 69 b) Der evolutionäre Esprit Erasmus Darwins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Herbert Spencer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Erasmus Darwin und Spencer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Spencers Evolutionstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Herbert Spencer und Charles Darwin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 VII. Deutschland im 19. Jahrhundert: Friedrich Carl von Savigny und die Histo­ rische Rechtsschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Der Kodifikationsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Der Weg zur Historischen Rechtsschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Justus Möser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Johann Gottfried Herder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Sprachphilosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 bb) Anthropologie und das Problem des Apriori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 cc) Kritik des Vernunftrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 dd) Fazit Herder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Gustav Hugo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Savigny und die Historische Rechtsschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Ursprung und erste Manifestation des Rechts: Volksgeist und Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Anti a priori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Evolution und Fortschritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Inhaltsverzeichnis

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VIII. Rudolf von Jhering: Der Kampf ums Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Der Zweck im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Durch die Historische Rechtsschule über dieselbe hinaus: Der Kampf ums Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Jherings methodologischer Individualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Der Kampf ums Recht als sittliche Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5. Das Rechtsgefühl als Ursprung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 6. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie: Der unreflektierte Ursprung sozialer Phänomene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Die historische Schule der Nationalökonomie und der Methodenstreit . . . . . . . 122 2. Carl Mengers Untersuchungen, Art und Ursprung sozialer Institutionen insbesondere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Über den „organischen“ Ursprung des Rechtes und das exakte Verständnis desselben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Carl Menger und die Österreichische Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 5. Ludwig von Mises und die Debatte um die Wirtschaftsrechnung im Sozialismus 137 6. Friedrich von Hayek: Der Markt als spontane Ordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Das Wissensproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Marktpreise als Koordinationsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 7. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 X.

Michael Polanyi: Die Spontaneität einer dynamischen Ordnung . . . . . . . . . . . 145 1. Die Wissenschaft als dynamische Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Die Spontaneität in der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

XI. Friedrich August von Hayek: Die Zwillingsidee von sozialer Evolution und spontaner Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Der Institutional Turn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Die Sensory Order als Grundlegung des epistemischen Institutionalismus . . . . 156 3. Eine Theorie komplexer Phänomene   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Der normative Individualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 5. Der evolutionäre Rationalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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Inhaltsverzeichnis 6. Die zwei Arten der Ordnung: kosmos und taxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 7. Die zwei Arten der Regeln: nomos und thesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 8. Die Zwillingsidee von Evolution und spontaner Ordnung am Beispiel des Rechts 177 a) Der evolutionäre Ursprung des Nomos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Die Rolle des Richters in der spontanen Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Dialog, Diskurs und Deliberation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 d) Das spontane Recht in der Sackgasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 e) Das Zusammenspiel von Spontaneität und Evolution . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 f) Exkurs: Kulturanthropologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 9. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

XII. Die Entnationalisierung des Rechts: eine spontane Rechtsordnung für das 21. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Elinor und Vincent Ostrom: Der Polyzentrismus komplexer adaptiver Systeme 205 a) Polyzentrismus und spontane Ordnung: Die Kunst der Gesellschaft . . . . . . 207 b) Kooperation zur Lösung von Dilemmata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Recht und Polyzentrismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Forum Shopping: der unvermeidliche Wettbewerb der Rechtsordnungen . . . . . 218 3. FOCJ: Functional Overlapping and Competing Jurisdictions . . . . . . . . . . . . . . 220 a) F. O.C. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 aa) Jurisdiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Funktional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 cc) Überlappend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 dd) Wettbewerblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Funktional überlappende und wettbewerbliche Rechtsordnungen . . . . . . . 225 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 XIII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

I. Recht als spontane Ordnung Das Konzept der spontanen Ordnungsbildung befasst sich im Wesentlichen mit der Emergenz und Evolution sozialer Ordnungen. Seine Grundannahme ist, dass sich soziale Ordnungen als unbeabsichtigte Nebenfolge der Interaktion der Menschen ergeben können – ohne bewusst erschaffen zu werden. Nicht jede emergente Ordnung ist eine menschliche Sozialordnung und nicht jede menschliche Sozialordnung ist emergent. Die Schnittstelle dieser Kreise sind spontane Ordnungen als emergente Sozialordnungen.1 Dabei wird die Gesellschaft als eine spontane Ordnung verstanden, die ihrerseits aus mehreren spontanen Subordnungen besteht. Bezogen auf die Rechtsordnung als eine der Subordnungen der Gesellschaft, erscheint dies mitunter kontraintuitiv, da Recht nicht selten als sorgfältig konstruiertes System verstanden wird. Dabei meint „spontan“ in dem Sinn, wie es im Folgenden ausführlich nachgezeichnet wird, doch gerade, dass etwas nicht konstruiert, also bewusst erzeugt, wurde – unter Umständen nicht einmal konstruierbar ist. „Spontan“ meint entgegen dem umgangssprachlichen Gebrauch auch nicht eine plötzliche oder kurzfristige Entstehung, sondern nimmt im Gegenteil oft Bezug zum langsamen Wachstum sozialer Phänomene, der langen geschichtlichen Bindung von Institutionen und ihrer Evolution über Jahrhunderte und Jahrtausende. Diese Perspektive des spontanen Ordnungsdenkens unterscheidet sich deutlich von den in der Rechtstheorie vorherrschenden. Für gewöhnlich ist es die Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts, die zwei Perspektiven eröffnet. Entweder wird diese Frage damit beantwortet, dass Recht als etwas bewusst und willentlich Erschaffenes verstanden wird und es seine Legitimität und Verbindlichkeit aus dem ihm zugrunde liegenden Willen speist. Diese Perspektive des Rechtspositivismus stellt auf die obrigkeitliche Setzung und die faktische Zwangsbewährung des Rechts ab. Oder es wird als etwas dem willkürlichen Zugriff gänzlich Entzogenes, der menschlichen Natur Inhärentes, gegebenenfalls Gottgegebenes verstanden. Diese Perspektive des Naturrechtsdenkens erachtet Gerechtigkeit als überpositivistischen, objektiven Geltungsgrund und als Maßstab, an dem sich das obrigkeitlich gesetzte Recht messen lassen muss. In Abhängigkeit der jeweiligen Perspektive kann Recht also entweder natürlich oder künstlich, objektiv oder subjektiv sein. Was bei dieser vermeintlichen Dichotomie aber zu kurz kommt, ist ein Verständnis für die tatsächliche Entstehung des Rechts und seiner spezifischen Funktion im gesellschaftlichen Gefüge. Über eine solche funktionale Perspektive kann sich 1

Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 122.

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I. Recht als spontane Ordnung

sowohl erschließen, was von den Rechtsgenossen als gerecht empfunden wird, als auch was als Recht durchsetzbar ist. Denn Recht erfüllt in einer Gesellschaft stets die Funktion der Streitbeilegung und -prävention. Angesichts der sich heute immer noch steigernden Komplexität und Dynamik einer globalisierten und digitalisierten Welt ist diese Perspektive zunehmend relevant, um die Bedingungen der Funktionalität gesellschaftlicher Ordnungen zu analysieren. Dabei enthält die Perspektive des spontanen Ordnungsdenkens gerade für die Rechtswissenschaft weitreichende Implikationen, die sich aber erst erschließen, wenn betrachtet wird, in welchem Kontext diese Perspektive über einen Zeitraum von Jahrhunderten erarbeitet wurde. Erst dann entfalten sich die mannigfaltigen Facetten, die wertvolles Potenzial zur Weiterentwicklung der Juris­prudenz im 21. Jahrhundert aufweisen. Der volle Bedeutungsgehalt dieser Perspektive wird sich im Folgenden daher mit Hilfe einer ideengeschichtlichen Exegese erschließen. Es wird sich zeigen, dass das Verständnis des Rechts als spontane Ordnung die Einbeziehung eines breiten Analysekranzes bestehend aus historischen, anthropologischen, soziologischen, philosophischen, psychologischen und ökonomischen Einsichten und damit in der Gesamtschau eine realistische und umfassende Ergründung des Wesens des Rechts ermöglicht. Denn das spontane Ordnungsdenken betrachtet die gesellschaftlichen Subordnungen stets hinsichtlich ihrer Interdependenzen und bindet die Analyse notwendigerweise in einen breiten sozialen Kontext ein, der den Gesellschaftswissenschaftler notwendigerweise über seine Disziplin hinausführt – den Ökonomen über die Wirtschaft, den Linguisten über die Sprache und den Juristen über das Recht. Im Lauf der Jahrhunderte hat eine große Bandbreite an Denkern versucht, Antworten auf die Fragen zu finden, die diese Perspektive aufwirft, wie nach Ursprung und Wesen des Rechts, den Eigenheiten seiner Funktionalität und seiner Evolution. Die Versuche von Antworten offenbaren gehaltvolle Einblicke in die Bedingungen des Funktionierens einer Gesellschaft und betten die Jurisprudenz in den Kontext der Gesellschaftswissenschaften ein. Anspruch dieser Arbeit ist, für ein möglichst umfassendes Verständnis die Ideengeschichte dieser Perspektive nachzuvollziehen. Zwar gibt es bereits einzelne ideengeschichtliche Vorarbeiten, die allerdings ganz überwiegend bloß skizzenhaft-additiv sind und für den vorliegenden Zweck an entscheidenden Stellen zu oberflächlich bleiben.2 Denn ein tiefgründiges Verständnis der Theorien spontaner Ordnungsbildung ergibt sich erst, wenn nicht nur eine gewisse Parallelität in dem Denken der bekanntesten Vertreter aufgezeigt wird, sondern auch ihrer jeweiligen Inspiration nachgespürt wird; wenn betrachtet wird, wer die jeweiligen intellektuellen Kontrahenten waren und welche tatsächlichen sozio-ökonomischen Entwicklungen in den Rechtstheorien und 2

Am ausführlichsten Barry, Tradition of Spontaneous Order; vgl. auch D’Amico, Spontaneous Order, S. 128–138; Zeitler, Spontane Ordnung, Freiheit und Recht, S. 30–35; Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 81–97.

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Sozialphilosophien verarbeitet wurden. Aus einer solchen Analyse ergibt sich ein facettenreiches Verständnis der Theorien spontaner Ordnungsbildung, welches es erlaubt, diese Perspektive auch auf die Rechtsordnung anzuwenden. Dies ist aber nicht lediglich von historischem Interesse, denn wichtiger als die Antworten, die bereits gegeben wurde, sind die zugrundeliegenden Fragen, die auch heute noch aktuell sind. Dabei folgt die in dieser Arbeit vorgelegte ideengeschichtliche Betrachtung einer hermeneutischen Spirale. Es wird möglich, über Jahrhunderte hinweg nachzuvollziehen, wie ähnliche Problem- und Fragestellungen im Kontext unterschiedlicher spezifischer intellektueller Konflikte relevant wurden und sich die Erkenntnisspirale peu-à-peu auf ein immer höheres Niveau drehte. Dieses Vorverständnis soll als hermeneutische Grundlage genutzt werden, um diese Traditionslinie in die Gegenwart fortzuführen. Der exponierteste Repräsentant des spontanen Ordnungsdenkens ist der Wirtschaftsnobelpreisträger Friedrich August von Hayek. Er prägte maßgeblich den Begriff der spontanen Ordnung und bezeichnete sie als Zwillingsidee zur kulturellen Evolution. Hayek arbeitete die Gesamtheit dieser Perspektive am umfassendsten aus, einschließlich der ideengeschichtlichen Wurzeln, der erkenntnistheoretischen Grundlagen, der ordnungspolitischen Implikationen und des Zusammenhangs von spontaner Emergenz und Evolution sozialer Institutionen. Die ideengeschichtliche Linie reicht zurück bis zur Dämmerung der Moderne bei den spanischen Spätscholastikern am Ausgang des Mittelalters, findet eine erste zusammenhängende Ausarbeitung im 17. Jahrhundert bei den englischen Common-Law-Gelehrten und einen vorläufigen Höhepunkt in der Schottischen Aufklärung zum Anbeginn der industriellen Revolution im 18. Jahrhundert. Im Laufe des 19. Jahrhunderts erfuhr diese Perspektive zahlreiche Ausdifferenzierungen und Abwandlungen des Themas, unter anderem mit der deutschen Historischen Rechtsschule. Aber die intellektuellen Linien führen bis in die Gegenwart und weisen noch deutlich darüber hinaus, indem sie Fragen aufwerfen, die für die Gesellschaftswissenschaften im Allgemeinen und die Rechtstheorie im Besonderen auch auf absehbare Zeit relevant sein werden. So war es seit dem Anbeginn der Moderne stets die zunehmende Komplexität und Dynamik der sich ausdifferenzierenden Gesellschaften, die den Anstoß zur Reflexion gaben und deren theoretische Verarbeitung zu Beiträgen anregte, die die intellektuelle Traditionslinie des spontanen Ordnungsdenkens anreicherte und voranbrachte. In verschiedenen Jahrhunderten versuchten Sozialphilosophen Antworten auf die Herausforderungen der Verarbeitung einer zunehmenden sozioökonomischen Dynamik und Komplexität mit Fokus auf die Funktionalität sozialer Institutionen zu finden. Eine der dabei entwickelten Einsichten ist, dass je komplexer eine Gesellschaft und ihre Subordnungen werden, desto weniger sind sie konkret und rational beherrschbar und desto stärker sind die in ihnen handelnden Subjekte auf die spontanen Ordnungskräfte angewiesen.

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I. Recht als spontane Ordnung

Dabei ist die Eignung zur Streitbeilegung der funktionale Maßstab des Rechts. Die Perspektive, die dieser Funktionalität des Rechts und seinem intersubjektiven Charakter Rechnung trägt, ist der Ansatz der spontanen Bildung sozialer Ordnungen. In diesem Sinne können soziale Institutionen als Regelmäßigkeiten im sozialen Handeln entstehen (und bestehen), ohne bewusst implementiert zu werden. Als gängige Beispiele dienen die Marktordnung ebenso wie Sprache, Moral und Recht als komplexe adaptive Phänomene. Damit brachte die Perspektive des spontanen Ordnungsdenkens auch ein spezifisches Forschungsprogramm der Gesellschaftswissenschaften zur Analyse der Bildung und der Funktionalität sozialer Institutionen hervor. Die Funktionalität spontaner Ordnungen wurde insbesondere am Beispiel der Marktordnung erforscht, aber noch nicht hinreichend für die Rechtsordnung. Denn die Funktionalität der Rechtsordnung ist nicht in bloßer Analogie zur Marktordnung zu erklären, da es erhebliche Unterschiede in den Bedingungen der spontanen Ordnungsbildung in Abhängigkeit von der jeweiligen Subordnung gibt. Bei der Analyse der Marktordnung wird nicht selten ein stärkerer Fokus auf die kurzfristige Koordination von Wissen gelegt, weswegen bei ökonomischen Betrachtungen oft die Spontaneität der Emergenz im Vordergrund steht und weniger die inkrementelle Evolution. Allein aufgrund der notwendigerweise größeren zeitlichen Dimension in der über Generationen wachsenden Rechtsordnung, wird diese oft mit einem Fokus auf Evolution unter Vernachlässigung der Spontaneität der Emergenz analysiert. Das Forschungsprogramm des spontanen Ordnungsdenkens ist insgesamt ein immer noch unabgeschlossenes Projekt, welches die vorliegende Arbeit für die Jurisprudenz aufs Neue zu erschließen versucht. Es wird nachgezeichnet werden, wie sich die Perspektive des spontanen Ordnungsdenkens angewendet auf das Recht von anderen Perspektiven unterscheidet und welche Dimensionen des Rechtsverständnisses diese eröffnet, insbesondere unter welchen Bedingungen sich Recht selbst als spontane Ordnung entwickelt.

II. Die Spanische Spätscholastik und der gerechte Preis Die spanische Spätscholastik, insbesondere die Schule von Salamanca des 16. Jahrhunderts, wird in der Regel als erster Anknüpfungspunkt für die Idee der spontanen Bildung sozialer Ordnung gesehen.1 Denn dort sei zum ersten Mal ein Verständnis für soziale Regelmäßigkeiten, die sich aus der Interaktion vieler Menschen ergäben, von denen keiner die Erschaffung einer Ordnung beabsichtige, entwickelt worden.2 Es sei insbesondere der Jesuit Luis de Molina (1535–1600) gewesen, der die aus der Philosophie der griechischen Antike herrührende falsche und über Jahrhunderte dominante Dichotomie zwischen natürlichen – von der Natur aus unveränderlichen und dem menschlichen Einfluss entzogenen – und künstlichen Erscheinungen, die bewusst erschaffen und lediglich von der menschlichen Willkür abhingen, überwand.3

1. Der gesteigerte Lebensrhythmus der Moderne Es ist kein Zufall, dass gerade in dieser Epoche, in der sich wirtschaftliche und wissenschaftliche ebenso wie religiöse Verhältnisse im Umbruch befanden, auch die Sozialtheorien eine eigene Dynamik entwickelten. Die prägenden äußeren Einflüsse im 16. Jahrhundert waren allen voran die Entdeckung der Neuen Welt, Glaubens- und Machtkämpfe in Folge der Reformation, das Entstehen einer Händler­ gesellschaft und die Kopernikanische Wende, die eine Aufwertung der (Natur-) Wissenschaft und deren Methodik mit sich brachte.4 Jede dieser Entwicklungen war bereits für sich genommen dazu geeignet, die seit Jahrhunderten mehr oder weniger konstante Lebenswirklichkeit der Menschen grundlegend zu verändern. In dieser Kombination wirkten sie am Ausgang des Mittelalters aber fundamental umwälzend. Die soziale Welt wurde unübersichtlicher, komplexer und schwerer im 1

Vgl. Hayek, Das Ergebnis menschlichen Handelns, S. 180; Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 1, S. 159–161. Gegenteilige Bewertung vgl. Rothbard, Economic Thought, S. 110–115, der ausführte, dass Molina nichts wesentlich Originelles beigetragen habe; und de Soto, The Theory of Banking and the School of Salamanca, S. 70–73, der ausführt, Molina sei vollständig verhaftet in fehlgeleiteten mittelalterlichen Vorstellungen und habe insgesamt eine ökomische Theoriebildung eher erschwert als gefördert. 2 Vgl. Hayek, Das Ergebnis menschlichen Handelns, S. 178–180. 3 Vgl. ebd., S. 180, insb. Fn. 6. Zu Aristoteles als ersten Anknüpfungspunkt dieser Dichotomie in der Rechtsphilosophie vgl. Böckenförde, Rechts- und Staatsphilosophie, S. 108 ff. 4 Vgl. Böckenförde, Rechts- und Staatsphilosophie, S. 339–344.

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II. Die Spanische Spätscholastik und der gerechte Preis 

Konkreten rein deskriptiv zu erfassen. Die Spätscholastik war zwar noch verhaftet im Denkhorizont der christlichen Philosophie des Mittelalters, sie reflektierte aber die einsetzenden Entwicklungen und führte das Denken an die Schwelle zur Moderne.5 An dieser Schwelle bündelten sich in einer verschachtelten Entwicklung Anschauungen der Antike und des Mittelalters, die sich mit der Scholastik über Thomas von Aquin und Augustinus bis zu Aristoteles zurückverfolgen lassen.6

2. Der gerechte Preis: Nicht natürlich, nicht künstlich Die hier relevante intellektuelle Neuerung Molinas ergab sich beim Reflektieren über ökonomische Zusammenhänge. Denn es war die Frage nach dem pretium iustum, dem gerechten Preis, die über Jahrhunderte das „Kardinalproblem der scholastischen Wirtschaftsethik“7 darstellte, an der sich der Funken entzündete, der später die Glut entfachen sollte, die den Kern der Theorien spontaner Ordnungen ausmachte. Der gerechte Preis war über die gesamte mittelalterliche Scholastik hinweg ein Problem der theologischen Moralphilosophie, welches sich insbesondere im Zusammenhang mit Wucher und dem Zinsverbot stellte – es war die Frage danach, was der gottgewollte Preis sei, der der vermeintlich objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entspreche.8 Die Frage nach dem pretium iustum ging vor allem auf Aristoteles und seine Gerechtigkeitstheorie, die Austauschgerechtigkeit, iustitia commutativa als Äquivalenzprinzip, zurück und stand im Zusammenhang mit der iustitia distributiva, der gerechten Verteilung der Lasten und Pflichten innerhalb der Gemeinschaft.9 Der gerechte Preis beruhe demnach auf dem gerechten Verhältnis der involvierten Menschen10 und der notwendig sozialen Gebundenheit der Gerechtigkeit.11 Zur aristotelischen Lehre gesellte sich im Mittelalter die christliche Gerechtigkeit als innermenschliche Tugend.12 Die in der Scholastik daran anknüpfenden Überlegungen befassten sich also nicht mit der inneren Gesetzmäßigkeit wirtschaftlicher Phänomene, sondern fragten schlicht nach der Vereinbarkeit ökonomischer Begebenheiten mit der theologischen Theorie.13 Die Überlegungen zum gerechten Preis waren noch keine ökonomischen Analysen, sondern moraltheologische Erörterungen, ob der Gewinn eines Kaufmanns 5

Vgl. ebd., S. 339. Vgl. ebd., S. 340–342. 7 Vgl. ebd., S. 339. 8 Vgl. Bergfeld, Das iustum pretium des Advokaten, S. 118; Salin, Politische Ökonomie, S. 34 f. 9 Vgl. Kolb, Ökonomische Ideengeschichte, S. 10 f.; Salin, Politische Ökonomie, S. 31. 10 Vgl. Salin, Politische Ökonomie, S. 12. 11 Vgl. Böckenförde, Rechts- und Staatsphilosophie, S. 118. 12 Vgl. Salin, Politische Ökonomie, S. 31. 13 Vgl. ebd., S. 30 f. 6

2. Der gerechte Preis: Nicht natürlich, nicht künstlich 

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oder der Zinsgewinn aus einem Darlehen rechtens sein können – schließlich habe der Händler nichts produziert und der Darlehensgeber fordere mehr zurück, als er gab.14 Zwar sahen die Scholastiker „auch das Wirtschaftsgeschehen nur als Teil der Bewegung des Menschen zu Gott“15, aber die spanischen Spätscholastiker im 16. Jahrhundert entwickelten zum ersten Mal Ansätze, die dezidiert ein Sozialverständnis aus ungeplanter und nicht bereits determinierter Entwicklung zu Grunde legten, ohne gleichfalls schon eine Theorie spontaner Ordnungen darzustellen.16 Augustinus (354–430) hatte noch betont, dass der Preis, den jemand für ein Gut zu zahlen bereit ist, auf der persönlichen Wertschätzung und den persön­lichen Bedürfnissen beruhe anstatt auf objektiven Kriterien.17 Mit Karl dem Großen (747/748–814 ) und den Karolingern wurden viele Preise aber obrigkeitlich festgelegt und jedes Abweichen von diesen als gerecht bestimmten Preisen als turpe lucrum, schändlicher Profit, diskreditiert – der gerechte Preis sei ausschließlich der vermeintlich objektive, tatsächlich willkürlich durch die Obrigkeit festgelegte, Preis.18 In der anschließenden Entwicklung wurden auch gewöhnliche kaufmännische Tätigkeiten – bei einem günstigen Preis einzukaufen, um bei einem teureren zu verkaufen – als Spekulation zu turpe lucrum erklärt.19 Im beginnenden 13. Jahrhundert war es insbesondere das Verdienst Albertus Magnus’ (ca. 1200–1280) und seines Schülers Thomas von Aquins (1225–1274), die akademische Auseinandersetzung mit Aristoteles wieder in den Mittelpunkt gestellt zu haben.20 Für Albertus Magnus bedeutete Gleichheit zwischen Leistung und Gegenleistung vor allem, dass gleiche Mengen an Arbeit und Kosten, labores et expensae, ausgetauscht werden.21 Auf dieser Formel des labores et expensae baute auch Aquinas auf, der in seiner Summa theologiae ausführte, dass die distributive Gerechtigkeit ein Primat vor der kommutativen habe, weshalb die standesgemäße Position des Produzenten eine entscheidende Rolle für den Preis eines Gutes spiele.22 Aquinas’ ethische Bestimmung des Preises war mithin ein Mittelweg zwischen Entstehung durch freie marktliche Interaktion und obrigkeitliche Festsetzung.23 Die Formel des labores et expensae ist allerdings nicht misszuverstehen als Vorläufer einer Arbeitswert-

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Vgl. ebd., S. 37 f. Weber, Wirtschaftsethik, S. 5. 16 Vgl. Bergfeld, Das iustum pretium des Advokaten, S. 119; Hayek, Das Ergebnis menschlichen Handelns, S. 180. 17 Vgl. Rothbard, Economic Thought, S. 34. 18 Vgl. ebd., S. 36 f. 19 Vgl. ebd., S. 38. 20 Vgl. Böckenförde, Rechts- und Staatsphilosophie, S. 230 ff. 21 Vgl. Kolb, Geschichte der Volkswirtschaftslehre, S. 11; Rothbard, Economic Thought, S. 51. 22 Vgl. Aquin, Summa Theologiae, II. II, q. 78 I. 23 Vgl. Kolb, Geschichte der Volkswirtschaftslehre, S. 11. 15

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II. Die Spanische Spätscholastik und der gerechte Preis 

theorie,24 sondern war gemeint als Rechtfertigung auch des Gewinns der Kaufleute, was zur damaligen Zeit umstritten war.25 Der Marktpreis sollte demnach auch dann gerecht sein, wenn er den Kaufleuten einen Profit ermöglichte. Die auf Aquinas folgenden Scholastiker vertieften die Genauigkeit der Beobachtung der tatsächlichen wirtschaftlichen Vorgänge, um den gerechten Preis zu bestimmen.26 So stellte Pierre de Jean Olivi (1248–98) heraus, dass der Wert eines Gutes von drei Umständen abhänge: raritas (Knappheit), virtuositas (Nützlichkeit, im Sinne einer objektiven Brauchbarkeit zur Befriedigung von Bedürfnissen) und complacibilitas (Begehrtheit, Schätzbarkeit, im Sinne eines subjektiven Elements der Wertschätzung des einzelnen Konsumenten).27 Es war Bernhardin von Sienna (1380–1444), der die Seltenheit, raritas, eines Gutes und die Gefahr, periculum, als für den Preis wesentlich herausarbeitete.28 Demnach stieg der Preis bei Knappheit und sank bei Überfluss.29 Dieser Ansatz wurde insbesondere in Folge der Entdeckung und Eroberung der Neuen Welt durch die spanische Krone relevant. Denn es kam zu Preisschwankungen, die nicht mit den natürlichen Eigenschaften eines Gutes oder einer objektiven Gerechtigkeit zu erklären gewesen wären.30 Für Weizen wurde in der Neuen Welt wesentlich mehr bezahlt als in der Alten, obwohl die Natur dessen ja identisch war und man nicht ohne Weiteres auf einen Wucherpreis abstellen konnte.31 Auf der anderen Seite wurde beobachtet, dass in Folge des erheblichen Zustromes an Gold und Silber aus der Neuen in die Alte Welt in letzterer allgemein die Preise stiegen (bzw. der Wert des Goldes und Silbers abnahm).32 Das allgemeine Preisniveau verdreifachte sich im Verlauf des 16. Jahrhunderts.33 Mit den erheblichen Preisschwankungen verfestigte sich die Überlegung, dass der gerechte Preis nicht objektiv sein könne, sondern stets in Abhängigkeit von der Knappheit des in Rede stehenden Gutes (hier des Geldes) stehe.34 Dies führte Martin de Azpilcueta (1493– 1586) zu der Beobachtung, dass Geld dort mehr wert ist, wo und so lange es knapp ist, als wenn es im Überfluss vorhanden ist.35 Luis de Molinas besonderes Verdienst war es, die Subjektivität unter dem in der Schule von Salamanca gängigen Begriff der communis aestimatio, der allgemei 24

Vgl. Tawney, Religion and the Rise of Capitalism, S. 36. Vgl. Salin, Politische Ökonomie, S. 38; Rothbard, Economic Thought, S. 52. 26 Vgl. Salin, Politische Ökonomie, S. 34. 27 Vgl. Rothbard, Economic Thought, S. 60; Salin, Politische Ökonomie, S. 37. 28 Vgl. Salin, Politische Ökonomie, S. 35, 37. 29 Vgl. Rothbard, Economic Thought, S. 82. 30 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 14. 31 Vgl. Rothbard, Economic Thought, S. 110. 32 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 14. 33 Vgl. Rothbard, Economic Thought, S. 99. 34 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 14. 35 Vgl. Azpilcueta, Commentario resolutoio de usuras (1556), nach Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 14 und Rothbard, Economic Thought, S. 105. 25

2. Der gerechte Preis: Nicht natürlich, nicht künstlich 

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nen Wertschätzung, in den Vordergrund zu stellen.36 Molina nannte dies den natürlichen Preis, pretium naturale, der kein objektiv feststehender, gerechter Preis sei, sondern sich aus der Interaktion der Marktteilnehmer in Abhängigkeit ihrer subjektiven Wertschätzung ergebe.37 Dies war es, was Hayek und Schumpeter als ersten Ansatz der Überwindung der Dichotomie natürlicher und künstlicher Erscheinungen ansahen. Molina nannte den Marktpreis „natürlich“, „nicht weil er nur wenig von der Schätzung der Leute abhinge…; auch nicht etwa deshalb, weil dieser Preis nicht sehr unbeständig wäre, wie sich zeigen wird; man nennt ihn viel mehr deshalb den natürlichen Preis, weil er sich aus den Dingen selbst unter Ausschluß jedes menschlichen Gesetzes oder Dekretes, ergibt, jedoch in Abhängigkeit von der Stimmung und Schätzung der Menschen, je nach der Verwendungsmöglichkeit der Dinge, in Abhängigkeit oft nur von Laune und Wohlgefallen. Weil nun dieser Preis sich nicht aus der Natur der Dinge ergibt, sondern von vielen Umständen abhängt, die ihn beeinflussen, und, was noch wichtiger ist, weil er von der Stimmung und Schätzung der Menschen nach deren Laune abhängt, ergibt sich, daß er nicht punktuell bestimmbar ist, sondern eine gewisse Spanne aufweist.“38 Damit wurde in der Spanischen Spätscholastik auch der erste Ansatz entwickelt, dass Geld selbst ein Gut ist, das einer marktlichen Preisbildung unterliegt und nicht lediglich Tauschmittel ist. Dies stellte ein für die damalige Zeit besonders fortschrittliches Wirtschaftsdenken dar.39 Molinas ökonomischen Überlegungen waren die ersten, die beinhalteten, dass es soziale Strukturen gibt, die aufgrund ihrer Anpassungsfähigkeit – nicht wegen einer bewussten Lenkung oder Vorbestimmung – eine geordnete Stabilität erzeugen können.40 Gleiches offenbarte sich auch in Molinas Rechtsverständnis, mit seinem sich von der späteren Tradition deutlich unterscheidenden Begriff des Naturrechts.41 Denn für Molina ergab sich das Naturrecht in Abgrenzung zum positiven Recht

36 Vgl. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 1, S. 159–161; ausführlich Weber, Wirschaftsethik, S. 105–112. 37 Vgl. Weber, Wirtschaftsethik, S. 143; Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 1, S. 159–161. 38 Molina, De iustitia et iure, Bd. 2, Disp. 347, Nr. 3, Übersetzung nach Weber, Wirtschaftsethik, S. 114, im Original: „…pretium naturale nuncupatur, non quod non multum ab hominum aestimatione pendeat, qua res plus vel minus aestimare volunt, ut gemmam plus interdum quam multas res alias ex sua natura excellentiores, atque ad usus humanos utiliores; non item quod ejusmodi pretium valde inconstans nin sit ac varium, ut patebit, sed naturale dicitur, quoniam ex ipsismet rebus, seclusa quacunque humana lege et decreto consurgit, dependetur tamen ab mulits circumstantiis, quibus variatur, atque ab hominum affectu, ac aestimatione, comparatione diversum usum, interdum pro solo hominum beneplacito et arbitrio. Quia ergo ejusmodi pretium non mere ex naturis rerum consurgit, sed a circumstantiis, quibus variatur, pendet, et quod plus est, ab hominum affectu, et aestimtione rerum pro suo beneplacito, inde proficiscitur, ut non consistand in indivisibili, sed habeat certam latitudinem.“ 39 Vgl. Weber, Wirtschaftsethik, S. 143. 40 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 14. 41 Vgl. Hayek, Die Ergebnisse menschlichen Handelns, S. 180, Fn. 6.

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II. Die Spanische Spätscholastik und der gerechte Preis 

de objecto, also aus dem Fall, bzw. natura rei, aus der Natur der Sache und nicht aus dem Willen des Gesetzgebers.42

3. Fazit Damit befanden sich die Reflexionen zum gerechten Preis an der Schnittstelle zwischen Recht, Gerechtigkeit und Wirtschaftstheorie und erlaubten damit ein erstes, wenn auch vages, Vorverständnis der Bildung sozialer Ordnung aus der Interaktion der Menschen und damit ihres intersubjektiven Wesens, das sich der Dichotomie künstlicher Erscheinungen einerseits und natürlicher andererseits entzog.

42 Vgl. ebd. mit Verweis auf Joyce, The Economics of Luis de Molina; Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 1, S. 159–161.

III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert Jene Überlegungen der spanischen Scholastiker, die sich mit dem Recht befassten, waren vor allem geprägt von der Idee eines Naturrechts, mit Thomas von Aquin als bedeutendsten Naturrechtler der Scholastik.1 In Abgrenzung zum Naturrecht der Scholastiker entwickelten Denker wie ­ ilhelm von Ockham (1288–1347) und Marsilius von Padua (1285/90–1342/43) W einen Rechtspositivismus mit Betonung des Zwangscharakters des obrigkeitlich gesetzten Rechts.2 Diese beiden Grundhaltungen bestimmten die Rechtsphilosophie über Jahrhunderte.3 Zwar wurde auch schon implizit davon ausgegangen, dass Recht einen evolutionären, sich entwickelnden Charakter habe. Es war aber erst im 17. Jahrhundert, als mit Blick auf die historische Entwicklung des englischen Rechts diese Perspektive explizit ausgearbeitet wurde.4 Die spanischen Scholastiker verwendeten den Begriff „natürlich“ in der Auseinandersetzung um den gerechten Preis, um zu beschreiben, dass etwas nicht absichtlich entworfen worden ist.5 Im 16. und 17. Jahrhundert wandelte sich dieses Begriffsverständnis allerdings, als unter „Naturrecht“ vor allem ein durch Vernunft konstruierbares und konstruiertes Recht verstanden wurde.6 Diese Begriffswandlung stand im engen Zusammenhang mit dem Aufstieg der absoluten Monarchie, in der man Gesetzgebung zunehmend als bewussten obrigkeitlichen Willensakt verstand.7

1. England im 17. Jahrhundert Im 17. Jahrhundert war in England die Stellung des Königs nicht so stark wie die der Monarchen auf dem Kontinent.8 Die Bürgerkriege 1642–1646 und 1648 stellten den absoluten Machtanspruch nachhaltig in Frage und erschütterten diesen, mit der Folge der Revolution von 1688 und der Bill of Rights 1689, welche „die Krone

1

Vgl. Böckenförde, Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie, S. 271 f.; Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1654. 2 Vgl. Böckenförde, Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie, S. 312 f., 332–336. 3 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1654. 4 Vgl. ebd., S. 1652, 1655. 5 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 23. 6 Vgl. ebd., S. 23. 7 Vgl. ebd., S. 87 f. 8 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 27.

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III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert

zu einem Organ des Staates machte.“9 Hinzu kam eine religiöse Konfliktlinie, denn der neue Anglikanismus war noch stark katholisch geprägt, wohingegen die Gegner der Krone Puritaner waren und den König als Haupt der anglikanischen Kirche ablehnten.10 So kam es in Folge der Reformation auch zu einer einsetzenden Säkularisierung des Rechts.11 Auch die wissenschaftliche Revolution der im 16. und 17. Jahrhundert aufkommenden Naturwissenschaften strahlte über diese hinaus.12 Das Berufen auf Vernunft und Logik stand hoch im Kurs und es wurde beinahe überall versucht, eine mos geometrico zu etablieren. Die geometrische Methode im Recht sollte bezwecken, alle Rechtsfragen als bloße Deduktion aus allgemeinen Prämissen beantworten zu können.13 Es war der Franzose Jean Bodin (1530–1596), der als Erster eine Theorie der uneingeschränkten Autorität des Souveräns vorlegte.14 Er richtete sich damit vor allem gegen hugenottische Vorstellungen einer geteilten Souveränität, recht­licher Beschränkungen der monarchischen Macht und eines Widerstandsrechts.15 In England war es Francis Bacon (1561–1626), Attorney General King James’ I., der die natürliche Notwendigkeit und Gebotenheit einer absoluten Monarchie begründete – ein Argument, das später auch Thomas Hobbes aufgreifen sollte.16 Für diese Vorläufer des Rechtspositivismus war der Monarch die ultimative Quelle des geltenden Rechts und deswegen müsse er als Souverän selbst über dem Recht stehen und sei an dieses nicht gebunden, was die damals in der Jurisprudenz vorherrschende Meinung wurde.17 Viele damals einflussreiche Gelehrte wie Bodin, Bacon, Descartes und Hobbes vertraten die Idee, dass das gesamte Universum durch ein einziges Prinzip zu erklären sein müsse, egal ob „Sterne, Billardkugeln oder Regierungen“18, dass alles sich in einer umfassenden Harmonie befinde. Hinsichtlich des Rechts erstrebten sie eine Systematisierung, weil sie nur mit Unverständnis und Geringschätzung auf die Widersprüchlichkeiten und den Mangel an Systematik des Common Laws und des Gewohnheitsrechts blickten.19 Bacon schlug gar die Systematisierung des gesamten über Jahrhunderte in Präjudizien gewachsenen Common Laws vor.20 9

Vgl. ebd., S. 27. Vgl. ebd., S. 28. 11 Vgl. Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 78; Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1723. 12 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1724. 13 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 12 f., 22.  14 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1669. 15 Vgl. ebd. 16 Vgl. ebd., S. 1670. 17 Vgl. ebd., S. 1670, 1676. 18 Ebd., S. 1670. 19 Vgl. ebd. 20 Vgl. ebd., S. 1671. 10

2. Die Grundlegung durch Sir Edward Coke 

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Sowohl King James I. als auch Bodin fügten dem abstrakt philosophischen Argument eine historische Dimension hinzu: es habe Könige gegeben, bevor es Parlamente oder Gesetze gegeben habe. Daraus folge, dass der König die Gesetze legitimiere und nicht andersherum.21 Der einzige Rechtskreis, der dieser Annahme des über dem Gesetz stehenden Souveräns nicht restlos erlegen sei, war laut Hayek England „durch die tiefwurzelnde Tradition eines Gewohnheitsrechts, in dem man nicht das Erzeugnis eines Willens erblickte, sondern eine Schranke für jede Macht, einschließlich der des Königs.“22 Das Common Law hatte seine Entwicklung genommen als System, in dem viele Rechtsregeln durch Richter an den Revisionsgerichten für verbindlich erklärt wurden, die Einzelfälle entschieden und dadurch Präjudizien schufen  – nicht von einem obrigkeitlichen Gesetzgeber.23 Nach der Eroberung Englands durch die Normannen im elften Jahrhundert wurde mit dem King’s Court ein zentraler Gerichtshof eingeführt, von dem sich in den folgenden Jahrhunderten drei Gerichte abspalteten: der Court of Common Pleas für allgemeine Zivilrechtsklagen, der Court of King’s Bench für königliche Rechte (und damit öffentliches Recht) und der Court of Exchequer für Finanz­ fragen.24 Um die Rigidität dieses streng an Präjudizien ausgerichteten Systems abzumildern und Unbilligkeiten auszugleichen, erwuchs außerdem die Gerichtsbarkeit des Court of Chancery, welche zunächst mit dem Common Law konkurrierte, später aber darin integriert wurde.25

2. Die Grundlegung durch Sir Edward Coke Dies war die vorherrschende intellektuelle Atmosphäre, in der mit Sir Edward Coke (1552–1634), seines Zeichens Chief Justice, oberster Richter der Common Law Gerichte, in Auseinandersetzung mit und in Widerspruch zu der absoluten Monarchie eines King James’ I. und der Rechtstheorie Francis Bacons und T ­ homas Hobbes’, sich eine fundierte theoretische Reflexion des Common Law herauszubilden begann.26 Coke betonte die mittelalterliche Idee der Vorrangstellung des Rechts in einer Zeit, in der der Trend zum Vorrang des Souveräns als über dem Gesetz stehend ging. Gerade die Unbestimmtheit und Unklarheit mancher mittelalterlicher Regeln hätten die Anpassungsfähigkeit des Common Law ausgemacht und so eine „natürliche Entwicklung“ erlaubt.27

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Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1672. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 88. 23 Vgl. Gennaioli / Shleifer, The Evolution of Common Law, S. 43. 24 Vgl. Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 143. 25 Vgl. ebd. 26 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1673. 27 Vgl. Holdsworth, History of the English Law, S. 480. 22

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III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert

Für Coke war Recht in erster Linie eine Frage der eingeübten Gewohnheit, durch Richter erschaffen und das Ergebnis von Jahrhunderten konstanter Anwendung. Jede solche Rechtsregel enthalte Vernunft und Erfahrung in einem derartigen Ausmaß, dass kein Einzelner mit der Beschränktheit seines Verstandes diese Höhe der Weisheit erreichen könnte.28 Coke stellte dabei die absolutistischen Herrschaftsprinzipien und Rechtsvorstellungen King James’ I. noch nicht einmal in Frage, sondern akzeptierte diese ausdrücklich.29 Coke betonte aber eine feine, ebenso allgemein anerkannte Nuance: Der König als Schöpfer des Rechts und uneingeschränkter Souverän sei nicht lediglich die Person, die momentan auf dem Thron sitze, sondern eine Institution, die die Nachfolge früherer Herrscher seit Menschengedenken einschließe.30 Als 1621 King James I. dem Parlament verbot, weiterhin seine Spanienpolitik zu kritisieren, betonte Coke, dass die Redefreiheit der Parlamentarier ein seit jeher durch Könige gewährtes Privileg sei, woraufhin das Parlament sein „geerbtes Geburtsrecht“ vom König einforderte.31 Coke beabsichtigte nicht, eine allgemeine Rechtstheorie aufzustellen. Er fokussierte sich stark auf das englische Recht, insbesondere das Common Law, welches er theoretisch zu durchdringen versuchte.32 Sein Verdienst dabei ist, die Tradition der Kontinuität des Common Laws bewahrt zu haben.33 Sein wesentlichster Beitrag zur Philosophie des englischen Rechts war die Gleichsetzung der grundlegenden Regeln Englands – seiner ungeschriebenen Verfassung – mit dem Common Law selbst.34 Coke stellte sich also nicht gegen die Naturrechtstheorie King James’, wonach Recht auf Vernunft beruhe und auch nicht gegen die Annahme, dass Recht auf dem Willen des Souveräns beruhe.35 Er verschob lediglich das juristische Augenmerk auf das englische Common Law, dem er mit dem Wachsen aus Tradition und Präjudizien eine historische Dimension gab.36 Coke hinterließ mithin keine eigene Philosophie, aber die Grundlagen dafür, dass von ihm inspirierte Gelehrte, allen voran Selden und Hale, eine solche ausarbeiten konnten.37

28

Vgl. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 170. Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1673. 30 Vgl. ebd., S. 1676. 31 Vgl. ebd., S. 1677. 32 Vgl. ebd., S. 1678 f. 33 Vgl. ebd., S. 1680. 34 Vgl. ebd., S. 1681. 35 Vgl. ebd. 36 Vgl. ebd. 37 Vgl. ebd., S. 1694. 29

4. Sir Matthew Hale gegen Thomas Hobbes 

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3. John Selden Auf der Grundlage der Überlegungen Cokes erweiterte John Selden (1584–1654) diese zu einem Konzept einer evolutionären Vergangenheit des Common Laws und eines sich wandelnden fundamental law.38 Das Recht sei überall gleichermaßen alt und das Naturrecht im Sinne eines ursprünglichen Rechts sei in allen Nationen gleich.39 Über die Zeit habe es sich aber an die jeweils konkreten Verhältnisse durch Interpretationen und Hinzufügungen angepasst.40 Das geltende Recht sei also nichts anderes, als eine Spezifizierung des allgemeinen Naturrechts.41 Selden vertiefte Cokes Idee der Geschichte des Rechts als ein fortlaufender Prozess, der sich in der Interpretation des Rechts und in der Entscheidung von Einzelfällen aktualisiere. Er fügte dem Konzept auch eine normative Komponente hinzu: jenes Recht sei am besten, das die tradierten Rechtsprinzipien auf die sich wandelnden historischen Umstände am geeignetsten anpasse.42

4. Sir Matthew Hale gegen Thomas Hobbes Thomas Hobbes war einer der Ersten, der das englische Recht und dessen Prinzipien streng logisch analysierte und bei der Ausarbeitung der noch jungen Idee der Souveränität Cokes Schriften als überkommene mittelalterliche Rechtslehre abtat.43 Hobbes hatte einen Dialog zwischen einem Philosophen (der ihn selbst repräsentiert) und einem Rechtsgelehrten (der hauptsächlich die Positionen Cokes wiedergibt) verfasst.44 Er wandte sich gegen die Common-Law-Gelehrten: Recht entstamme nicht der Vernunft der Rechtsgelehrten und Richter, oder überhaupt einer Vernunft, sondern lediglich dem Willen des Souveräns:45 „It is not wisdom, but authority that makes a law.“46 Hobbes war dabei geprägt von den gewalttätigen Verwerfungen der englischen Bürgerkriege, weswegen er Sicherheit und Aufrechterhaltung der Ordnung als wichtigste Funktionen der Herrschaft und des Rechts als Herrschaftsinstrument erachtete.47

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Vgl. ebd., S. 1695. Vgl. ebd., S. 1695 f. 40 Vgl. ebd., S. 1696. 41 Vgl. ebd., S. 1697. 42 Vgl. ebd., S. 1702. 43 Vgl. Holdsworth, History of the English Law, S. 480. 44 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1714 f. 45 Vgl. Hobbes, A Dialogue Between A Philosopher and a Student of the Common Laws of England. Dazu vgl. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 162 f. 46 Hobbes, A Dialogue Between A Philosopher and a Student of the Common Laws of England, S. 5. 47 Vgl. Fetcher, Einleitung, S. XIV–XVI. 39

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III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert

Gesetze seien also Weisungen des Souveräns und würden von Rechtsgelehrten und Richtern nur interpretiert und auf Einzelfälle angewendet, aber nicht erschaffen.48 Für Hobbes war Souveränität die oberste tatsächliche Macht im Staat.49 Mithin könne der Souverän zwar seinen Willen durch Gesetze ausdrücken, aber nicht selbst den Gesetzen unterworfen sein, da er ansonsten seine oberste Macht zur Aufrechterhaltung der Ordnung verliere. „Statutes are not philosophy as is the common law and other disputable arts, but are commands, or prohibitions which ought to be obeyed, because assented to by submission … to whosoever [has] the sovereign power…“50 Für Hobbes war Recht nicht „sanctio justa, jubens honesta, et prohibens contratria“, sondern der Befehl eines Souveräns, der ggf. anstößig sein könne, aber nicht ungerecht – Hobbes verneinte, dass Richtersprüche oder Bräuche überhaupt Recht sein könnten.51 Sir Matthew Hale (1609–1676), Schüler Seldens, verteidigte Coke gegen die Angriffe Hobbes’52 und somit die in Cokes und Seldens Ausführungen implizierte historische Rechtsphilosophie dezidiert und formulierte damit eine integrative Jurisprudenz aus.53 Hale formulierte eine umfangreiche Kritik Hobbes’, die sich sowohl auf dessen Rationalismusverständnis als auch auf seine Souveränitätslehre bezog. Hale übernahm auch Cokes Annahme, dass das Common Law selbst Vernunftrecht sei, um diese weiterzuentwickeln.54 Die innere Logik des Common Law, die Kohärenz seiner Struktur und Funktionalität seien das Ergebnis der vernunftgeleiteten Erfahrung der Anwälte, Richter und Gesetzgeber, die es über Jahrhunderte formten.55 Hale erwiderte auf Hobbes, indem er eine Definition von „Vernunft“ formulierte: er unterschied zwischen der Vernunft der Dinge, im Sinne ihrer inneren Logik oder der Wechselwirkungen, die sie bestimmen und antreiben, und der Vernunft als menschliche Fähigkeit, die es vermag, Ursachen und Wirkungen zu identifizieren und sonst Phänomene zu verstehen.56 Zwar sei jeder Mensch vernunftbegabt. Aber die Art der Vernunft, die verschiedene Tätigkeiten verlangten, sei unterschiedlich. Ein Mathematiker brauche Vernunft einer anderen Art als ein Ingenieur, und dieser wieder eine andere als 48

Vgl. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 163. Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1718 f. 50 Hobbes, A Dialogue Between A Philosopher and a Student of the Common Laws of England, S. 24. 51 Vgl. Holdsworth, History of the English Law, S. 481. 52 Vgl. Hale, Reflections by the Lrd. Cheife Justice Hale on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe. Dazu vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1714; May, Limiting Leviathan, S. 87. 53 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1702 f., 1708. 54 Vgl. ebd., S. 1714. 55 Vgl. ebd. 56 Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 501; Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1715. 49

4. Sir Matthew Hale gegen Thomas Hobbes 

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ein Rechtsgelehrter.57 Dabei sei Recht die am schwersten durch Vernunft zu erfassende Materie, und – hier die Spitze gegen Hobbes – Moralphilosophen seien ausgesprochen ungeeignet, das Recht und seine speziellen Anforderungen zu verstehen.58 Denn es genüge nicht, von allgemein richtigen Annahmen formal logisch korrekte Schlussfolgerungen abzuleiten, wie beispielsweise in der Mathematik, sondern die Vernunft müsse auch noch korrekt auf den Einzelfall, den Lebenssachverhalt angewendet werden.59 Daher seien Moralphilosophen – wie Hobbes – mit ihrer reinen Vernunft am ungeeignetsten, Recht zu verstehen, denn sie seien „by their overfine Speculacons Theoryes and distinctions above the Comon Staple of humane Conversations.“60 Wenn es darum gehe, die vernunftmäßige Gebotenheit eines Gesetzes zu bewerten, ging Hale von einer Präsumtion zugunsten von Gesetzen aus, welche von erfahrenen Rechtsgelehrten gemacht wurden und sich über Jahrhunderte bewährt haben, auch wenn sich die vernunftmäßige Gebotenheit solcher Regeln nicht mehr unmittelbar erschließe.61 Hale betonte die Bedeutung einer langjährigen Erfahrung der Rechtspraxis und die demgegenüber ungenügende bloße Vernunft oder das bloße Studium juristischer Textbücher.62 Kein geltendes Rechtssystem könne durch reine Vernunft als Abstractum konstruiert werden.63 Die von Hale implizierte Schlussfolgerung ist also, dass eine a priori Kritik am Recht durch Philosophen wie Hobbes wenig zur Lösung von Problemen der Rechtspraxis beitragen könne.64 Hale rechtfertigte die Komplexität des Rechts und seiner Insititutionen mit Bezug auf die verworrenen und komplexen sozialen Ursachen, die zur konkreten Ausformung des Rechts geführt hatten und keine holzschnittartigen Theorien zuließen.65 Die Ausführungen der analytischen Philosophen seien – daran gemessen – unterkomplex:66 „Againe I have reason to assure myselfe that Long Experience makes more discoveries touching conveniences or Inconveniences of Laws then is possible for the wisest Council of Men att first to foresee. And that those amendmTS and SupllemTS that through the various Experiences of wise and knowing men have been applied to any Law must needs be better suited to the Con-

57

Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 501 f. Vgl. ebd., S. 503. 59 Vgl. ebd., S. 502 f.; Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1716 f. 60 Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 503. 61 Vgl. ebd., S. 504, im Original: „Again it is a reason for me to preferre a Law by wCH a Kingdome hath been happily governed four or five hundRD yeares than to adventure the happiness and Peace of a Kingdome upon Some new Theory of my owne, tho’ I am better ­acquainted with the reasonableness of my owne theory than wTH that Law.“ 62 Vgl. Holdsworth, History of the English Law, S. 484. 63 Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 505; Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 172. 64 Vgl. Holdsworth, History of the English Law, S. 484. 65 Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 503–505. 66 Vgl. Holdsworth, History of the English Law, S. 485. 58

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III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert

venience of Laws, then the best Invention of the most pregnant witts not ayded by Such a Series and tract of Experience.“67 Diese dezentrale Form der Rechtserzeugung erlaube viel eher eine evolutionäre Fortentwicklung des Rechts, weil unpolitische Richtersprüche flexibler auf Veränderungen reagieren könnten, als zentralisierte Prozesse des Gesetzgebers.68 Die Entwicklung des Rechts illustrierte er mit einer Analogie zur Argo.69 Als die Argonauten nach ihrer langen Reise zurückkehrten sei das Schiff noch immer das gleiche gewesen, auch wenn es im Laufe der Jahre so oft ausgebessert und repariert wurde, dass von dem ursprünglichen Material, als sie auslief, nichts mehr vorhanden sein dürfte – ebenso wie ein Mensch über Jahrzehnte hinweg der gleiche ist, auch wenn sich sein Zellbestand alle sieben Jahre komplett auswechselt.70 Ebenso sei das englische Recht noch das gleiche englische Recht wie 600 Jahre zuvor, auch wenn es über den Lauf der Zeit immer wieder verändert, angepasst und erweitert wurde.71 Diese Auseinandersetzung des Paradoxons der Identität und Kontinuität im Angesicht eines permanenten Wandels war für die Rechtstradition eine neue Herangehensweise an das Problem von Universalität.72 Hale verstand das Recht als Manifestation des sich historisch entwickelnden Ethos, der historischen Ideale und Traditionen und der sich entwickelnden Bräuche der Menschen, deren Recht es ist.73 Es habe seine Quelle in eben diesem Ethos, der damit die Souveränität des Gesetzgebers ebenso beschränke wie die Autorität der Vernunft.74 Damit beschrieb Hale eine doppelt beschränkende Wirkung der Sozialevolution: das historisch gebundene Recht sei weder rational zu erschaffen noch willkürlich zu verändern. Hale integrierte damit in seiner Rechtsphilosophie das Verhältnis von gewachsenem Recht zu Naturrecht und positivem Recht und vereinigte derart die historische Dimension des Rechts mit der moralischen und der politischen.75 Was Coke „artificial reason“ nannte, war bei Hale die dem Recht eigene Vernunft der Rechtsgelehrten und Rechtsanwender. Denn die praktische Vernunft war bei Hale das Ergebnis der Anwendung der Vernunftbegabung auf die dem Gegenstand eigene Vernunft, seine innere Logik.76 Hale wandte dieses Vernunftverständnis nicht nur auf das englische Recht an, sondern auf das Recht im All 67

Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 504. Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 505. Dies betonend vgl. Gennaioli / Shleifer, The Evolution of Common Law, S. 44; Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 88 f. 69 Vgl. Hale, History of the Common Law of England, S. 40. 70 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1713. 71 Vgl. ebd. 72 Vgl. ebd. 73 Vgl. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 180. 74 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1708. 75 Vgl. ebd., S. 1708 f. 76 Vgl. ebd., S. 1718. 68

4. Sir Matthew Hale gegen Thomas Hobbes 

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gemeinen und nicht nur auf seine historische Dimension, sondern auch auf die politische und moralische.77 Damit hatte sich Hale von der auf das englische Common Law begrenzten Perspektive Cokes gelöst und über die Eigenarten des Rechts als solches reflektiert, welches sich im Beispiel des englischen Rechts ebenso spiegele wie in dem Recht anderer Länder.78 Hobbes hatte den historischen Ansatz Cokes strikt verworfen: „Experience concludeth nothing universally“79. Hale hielt dagegen: eine bedeutungsvolle Erfahrung vermöge es, eine gesamte universalistische Theorie zu widerlegen und es sei sehr wohl möglich, aus universellen Erfahrungen universelle Konklusionen zu ziehen.80 Hobbes selbst verkenne, dass zumindest in England der Souverän das Recht der Vergangenheit übernehme und nur innerhalb der von der Vergangenheit vorgegebenen Grenzen verändern könne.81 Hobbes habe Coke dahingehend falsch verstanden, dass er das Recht mit der Willkür der Richter gleichsetze, tatsächlich sah Coke die Präjudizien des Common Law als Beweis für ein seit alters her tradiertes Gewohnheitsecht, das aus der Weisheit von Generationen von Rechtsgelehrten erwachse.82 Denn für Hale wies der Gegenstand des Rechts – die menschliche Gesellschaft – eine unvorstellbare Komplexität an Interdependenzen aller Teile auf, so dass Resultate nicht einfach deduziert werden können:83 „it is a thing of greatest difficulty, So to Contrive and Order any Lawe that while it remedyes or provides againsst one Inconvenience, it introduceth not worse or equall. A man that hath a prospect at one, or a few thinges may with ease fitt a Lawe to that, or those thinges. Qui ad pauca respicit facile pronuntiat. But the texture of Humane affairs is not unlike the Texture of a diseased bodey labouring under Maladies, it may be of so various natures that such a Phisique as may be proper for the Cure of one of the maladies may be destructive in relation to the other, and the Cure of one disease may be the death of the patient.“84 Die Anwendung und Fortentwicklung des Rechts erfordere also nicht zuvorderst die abstrakte Logik eines Syllogismus, sondern Augenmaß und ein Verständnis für das Ausmaß des Umfangs an Erfahrungswissen, das in den abstrakten Regeln steckt. Das Common Law besitze also eine größere innere Weisheit und Rationalität als die traditionsnegierenden a-priori-Rechtstheorien, gerade weil es sich aus Umständen speise, die der abstrakten Vernunft nicht zugänglich sind.85 Dies ist einer der 77

Vgl. ebd., S. 1718, 1720. Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1717. 79 Hobbes, Human Nature, or the Fundamental Elements of Policy, S. 18. 80 Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 505. 81 Vgl. Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 505 f.; Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1717 f. 82 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1718. 83 Vgl. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 171. 84 Hale, Reflections on Mr. Hobbes his Dialogue of the Lawe, S. 503. 85 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 15. 78

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III. Die Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert

Kerngedanken der Idee des Rechts als spontane Ordnung, womit Hale vieles von dem antizipierte, was letztlich erst in den folgenden Jahrhunderten ausgearbeitet werden sollte: Aufgrund der Unmöglichkeit, der Komplexität des Rechts durch bloße Vernunft gerecht zu werden, ist es notwendig, sich auf Erfahrung und gewachsene Regeln zu verlassen.86

5. Fazit Derart erarbeiteten Coke, Selden und allen voran Hale eine systematische Theorie des historischen Charakters des Rechts.87 Damit standen die CommonLaw-Gelehrten des 17. Jahrhunderts mit ihrem evolutionären Rechtsverständnis nicht nur „in völligem Gegensatz zu dem rationalistischen Konstruktivismus eines Francis Bacon oder eines Hobbes“88, sondern setzten einen Anknüpfungspunkt für die intellektuelle Linie, die sich in den folgenden Jahrhunderten ausdifferenzieren und zu dem Verständnis führen sollte, dass gewachsene Institutionen in ihrer Komplexität mehr Weisheit und praktisches Erfahrungswissen enthalten können als die „den menschlichen Angelegenheiten entstiegenen überfeinen Spekulationen“ der Philosophen.

86

Vgl. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, S. 172; Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 15. 87 Vgl. Berman, The Origins of Historical Jurisprudence, S. 1655. 88 Hayek, Recht Gesetz und Freiheit, S. 77.

IV. Bernard Mandeville: Private Laster und öffentliche Wohlfahrt Am Beginn des 18. Jahrhunderts wendete Bernard Mandeville (1670–1733), der als Vorreiter der Schottischen Aufklärung gilt, ähnliche Gedanken, wie Hale sie in Bezug auf die Entwicklung des Common Law formuliert hatte, auf die Entstehung und Entwicklung sozialer Institutionen im Allgemeinen an.1 Dies fiel zusammen mit einer Zeit, in der in England auf das Ende der Bürgerkriege eine Steigerung der ökonomischen Dynamik und ein Zuwachs von Wohlstand von bisher ungekanntem Ausmaß in der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts folgte, was sich auch noch im beginnenden 18. Jahrhundert fortsetzte.2

1. Die Bienenfabel Mandeville präsentierte in seiner Bienenfabel (Erstveröffentlichung 1705 als The Grumbling Hive: or Knaves Turned Honest) auf damals anstößige Weise seine Sicht, wie soziale Vorteile aus lasterhaftem und egoistischem Verhalten resultierten.3 Anstoß erregte diese Darstellung, da zum Zeitpunkt der Veröffentlichung in England eine energische öffentliche Kampagne mit dem Ziel lief, Laster, Luxus, Sünde und Korruption zurückzudrängen und das selbstlose Streben nach Tugend und dem öffentlichen Wohl zu fördern.4 Denn materieller Wohlstand und das Eigeninteresse stünden im Widerspruch zu den traditionellen moralischen Tugenden.5 Die Bienenfabel war eine satirische Abhandlung über die rationalistischen und moralischen Anmaßungen der Zeitgenossen. Mandeville offenbarte in dem ursprünglichen Gedicht nur eine vage Vorstellung seiner eigenen Ideen. Zunächst erfuhr die Fabel auch keine nennenswerte Aufmerksamkeit, auch nicht als sie 1714 mit einer Kommentierung Mandevilles erneut herausgegeben wurde. Erst als 1723 die dritte Auflage mit einer noch ausführlicheren Kommentierung erschien, kam es 1 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 7; Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 39; Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 107, 112. 2 Vgl. Horne, The Social Thought of Bernard Mandeville, S. 52 f. 3 Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 17; Horne, The Social Thought of Bernard Mandeville, S. 58 f. 4 Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 17 f. 5 Vgl. ebd.

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IV. Bernard Mandeville

zu einem öffentlichen Skandal und umfassenden Ächtungsaufrufen:6 sie sei der Versuch „to run down Religion and Virtue as prejudicial to Society, and detrimental to the State; and to recommend Luxury, Avarice, Pride, and all kind of Vices, as being necessary to Publick Welfare, and not tending to the Constitution. … having a direct Tendency to the Subversion of all Religion and Civil-Government.“7 Wohl beinahe jeder Student las zu dieser Zeit die Bienenfabel – so auch David Hume, der in einer Vorlesung Francis Hutchesons (seines Zeichens ein glühender Verächter Mandevilles) zum ersten Mal davon gehört haben dürfte.8 Als ­Mandeville die Enquiry into the Origin of Honour veröffentlichte, war Hume gerade 21 Jahre alt und plante seine Treatease of Human Nature.9 Grundlage der Bienenfabel ist das Paradoxon, dass die Laster des Einzelnen, das eigensüchtige Streben, dem Vorteil der Allgemeinheit diene und nicht lediglich das Tugendhafte. Für Mandeville entstand Wohlstand gerade aus den verbrämten selbstsüchtigen und dekadenten Lastern: „Thus every Part was full of Vice Yet the whole Mass a Paradise“10

Und auch die Handlungen der Geringsten und Durchtriebensten könnten zum allgemeineren Wohlstand beitragen: „The worst of all the Multitude Did something for the Common Good“11

Dieses Paradoxon war keine neue Entdeckung. Bereits Thomas von Aquin hatte diese Einsicht formuliert: „multae utilitas imperdirentur, si omnia peccata districte prohiberentur“12, vieles, was nützlich ist, unterbliebe, wenn alle Sünden verhindert würden.13 Auch wenn die Bienenfabel kein formaler Beitrag zur Sozialwissenschaft war, kam ihr doch erhebliche Bedeutung zu. Mandeville etablierte das Argument, dass die menschlichen „Laster“ nicht per se schädlich seien und dass soziale Ordnung daher nicht die Unterdrückung der natürlichen menschlichen Anlagen brauche, sondern lediglich die Einbindung in einen allgemeinen Rahmen:14 „So Vice is beneficial found, When it’s by Justice lopt and bound“15

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Vgl. Speck, Bernard Mandeville and the Middlesex Grand Jury, S. 362–374. So der Vorwurf der Middlesex Grand Jury, zit. n. ebd., S. 362 f. 8 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 34; Hayek, Dr. Bernard Mande­ ville, S. 102. 9 Vgl. Mossner, The Life of David Hume, S. 74. 10 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 1, S. 24. 11 Ebd. 12 Aquin, Summa Theologiae, II. II, q. 78 I. 13 Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 103. 14 Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 17 f. 15 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 1, S. 37. 7

1. Die Bienenfabel 

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Ausgehend von der Grundannahme eines egoistischen Menschen würden also paradoxerweise die „natürlichen Laster“ zu Fortschritt und steigendem Wohlstand führen.16 Nicht nur, dass die meisten Menschen nicht in der Lage seien, dem Ideal einer selbstlosen Tugend gerecht zu werden, die tatsächliche Umsetzung dieser Moral würde schnell zu Armut und Elend führen:17 „Bare Virtue can’t make Nations live In Splendor; they, that would revive A Golden Age, must be as free, For Acorns, as for Honesty.“18

Mandevilles Bienenfabel enthielt damit implizit bereits das Kernprinzip des spontanen Ordnungsdenkens: in einer komplexen Gesellschaftsordnung kann das abstrakte Resultat menschlichen Handelns stark von den jeweils konkreten Handlungsabsichten abweichen.19 Hayek erkannte darin die Einsicht, dass „die Individuen, indem sie ihre eigenen Ziele verfolgten, gleichgültig, ob egoistische oder altruistische, nützliche Ergebnisse für andere hervorbrachten, die sie nicht vorhergesehen, ja nicht einmal gekannt hatten; und schließlich, daß die ganze Gesellschaftsordnung und auch all das, was wir Kultur nennen, das Ergebnis individuellen Strebens ist, dem kein derartiges Ziel vorschwebte, sondern das dahin gelenkt worden war, solchen Zwecken zu dienen, durch Einrichtungen, Gewohnheiten und Regeln, die auch nie bewußt erfunden worden waren, vielmehr hervorgewachsen aus dem Überleben dessen, was sich bewährt hatte.“20 Mandeville gab auch bereits all die später klassischen Beispiele für das spontane Entstehen sozialer Institutionen: Gesetz und Moral, Sprache, Markt und Geld ebenso wie das Wachstum des technischen Wissens.21 Der Kerngedanke einer unbeabsichtigten Bildung sozialer Ordnung durchzog das Werk Mandevilles mit den verschiedenen Versuchen, die Entstehung und Entwicklung komplexer sozialer Phänomene zu erfassen:22 „we often ascribe to the Excellency of Man’s Genius, and the Depth of his Penetration, what is in Reality owing to length of Time, and the Experience of many Generations, all of them very little differing from one another in natural Parts and Sagacity.“23 Die Regeln, die das soziale Leben ordnen, kämen also nicht durch die planvolle Konstruktion eines Gesetzgebers in die Welt, sondern durch einen langwierigen, Generationen umfassenden Prozess von Versuch und Irrtum – ebenso wie es Hale für das Recht formuliert hatte. 16

Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 18. Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 18. 18 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 1, S. 37. 19 Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 101; Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 18. 20 Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 103. 21 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 10. 22 Vgl. ebd. 23 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 2, 142. 17

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IV. Bernard Mandeville

Ein wesentliches Anliegen Mandevilles war es also, nachzuspüren, „wie solche Gesetze entstanden, die bewirken, daß die auseinanderstrebenden menschlichen Interessen miteinander vereinbar gemacht werden.“24 Denn für Mandeville war klar, dass die Menschen Regeln befolgen, deren Sinn und Ursprung sie nicht voll verstehen und die unabhängig von der Motivation für die Regelbefolgung sind.25

2. Ansätze einer evolutionären Sozialtheorie Wie die Common-Law-Gelehrten, erkannte Mandeville den Ursprung von verbindlichen sozialen Regeln in Erfahrung und weiser Abwägung, nicht gekünstelter Vernunft: „The Wisdom I speak of, is not the Offspring of a fine Understanding, or intense Thinking, but of sound and deliberate Judgment, acquired from a long Experience in Business, and a Multiplicity of Observations. By this sort of Wisdom, and Length of Time, it may be brought about, that there shall be no greater Difficulty in governing a large City, than (pardon the Lowness of the Simile) there is in weaving of Stockings.“26 Die aus einem langwierigen evolutionären Prozess hervorgegangen Regeln und Gesetze abstrahierten also das Wissen von Generationen und machten es auf diese Weise nutzbar, denn „when once they are brought to as much Perfection, as Art and human Wisdom can carry them, the whole Machine may be made to play of itself, with as little Skill, as is required to wind up a Clock; and the Government of a large City, once put into good Order, the Magistrates only following their Noses, will continue to go right for a great while, tho’ there was not a wise Man in it … .“27 Mandeville beschrieb also, wie komplexe Sozialstrukturen über einen langen Zeitraum aus der Interaktion der Menschen entstehen, ohne dass diese die genaue Funktionsweise dieses Prozesses oder dieser Strukturen verstehen müssten.28 Die evolutionäre Perspektive Cokes, Seldens und Hales weitete Mandeville auf alle sozialen Institutionen. Sie bedurfte nun einer eingehenden philosophischen, ökonomischen und soziologischen Analyse. Das ist der Funken, der das ordnungstheoretische Feuer der schottischen Aufklärer entfachte.29 Hayek und andere sahen daher Mandeville als Startpunkt für die Theorien der Schottischen Aufklärung, die mit Adam Smith, David Hume und Adam Ferguson zu einem dezidierten Verständnis der spontanen Bildung sozialer Ordnung führte.30 24

Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 111. Vgl. ebd., S. 113. 26 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 2, S. 322. 27 Ebd., S. 323. 28 Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 130; Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 111 f., insb. zu Recht als Ergebnis von Erfahrung und Weisheit, nicht von Vernunft. 29 Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 130. 30 Vgl. Hayek, Recht, Gesetzgebung und Freiheit, S. 22, 24, 31.  25

2. Ansätze einer evolutionären Sozialtheorie 

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Die These, dass Mandeville ein intellektueller Wegbereiter der schottischen Aufklärung war, wurde allerdings mehrfach bestritten. Hayek habe ­Mandeville zu oberflächlich und zu wohlwollend interpretiert.31 Jacob Viner kritisierte, ­Mandeville sei ein merkantilistischer Befürworter staatlicher Interventionen und der Lenkung der Wirtschaft gewesen, nicht Verfechter eines Laissez-faire, denn er spreche vom „tüchtigen Politiker“, der dafür sorge, dass die individuellen Laster zum Gemeinwohl gewandelt würden.32 Die bloße Annahme, dass Individualismus und Eigeninteresse die treibenden Kräfte für Wohlstand seien, sei ebenso für den Merkantilismus bestimmend gewesen wie für Adam Smith. Tatsächlich sei ­Mandeville ein Merkantilist gewesen, da er die Einhegung der „Laster“ vor allem als politische Aufgabe begriffen habe, welche die Ordnung herstellt durch „dextrous management by which the skillful politician might turn private vices into public benefit.“33 Diese Lesart Mandevilles unterstützte auch Thomas Horne: die Bienenfabel habe keinen genuinen Bezug zu Spontaneität, da Mandevilles Ausführungen keine Begrenzung von Regierungshandeln vorsähen und sein Laissez-faire nur für die besitzenden Klassen gegolten habe.34 Für diese Sicht Viners und Hornes spricht jedenfalls, dass man einige Passagen der Fabel durchaus so interpretieren kann, dass eine Ordnung und soziale Institutionen künstlich und bewusst durch politische Maßnahmen geschaffen werden müssten, was nicht zu Hayeks Interpretation passt. Als Beispiel dafür dient Mandevilles Kritik an Armenschulen,35 die Hjort als Einmischung in gewachsene Institutionen sieht.36 Es erscheint also unklar, ob Mandeville in die Traditionslinie des modernen Denkens über die spontane Bildung sozialer Ordnung eingereiht werden kann. Auf diese Kritik wurde wiederum umfangreich repliziert: Mandeville habe die Rolle der Regierung darin gesehen, dass sie durch Gesetzgebung allgemeine Spielregeln festlege und so ein System schaffe, in dem die Regierungsgewalt auf ein Minimum beschränkt werde.37 Die gleiche Interpretation vertrat auch Maurice Goldsmith, wonach Mandevilles „Skillful Politician“ weniger den Politiker als Person meine, als ein System, das am besten durch Selbstregulierung funktioniere.38 Wie Hayek in seinem späteren Aufsatz zu Mandeville39 ausführte, legte Mande­ ville gerade keine konsistente Theorie über die spontane Bildung sozialer Ordnungen vor. Er mag nicht aufgezeigt haben, wie eine spontane Ordnung entsteht, 31 Vgl. Viner, Introduction to Bernard Mandeville’s A Letter to Dion, S. 332–342; Hjort, Mandeville’s Ambivalent Modernity, S. 954 ff.; Horne, The Social and Political Thought of Bernard Mandeville, S. 51–75. 32 Vgl. Viner, Introduction to Bernard Mandeville’s A Letter to Dion, S. 332–342. 33 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 1, S. 369. 34 Vgl. Horne, The Social and Political Thought of Bernard Mandeville, S. 66–70. 35 Vgl. Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 1, S. 309 ff. 36 Vgl. Hjort, Mandeville’s Ambivalent Modernity, S. 957, Fn. 7. 37 Vgl. Rosenberg, Mandeville and Laissez Faire, S. 193. 38 Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 19; Goldsmith, Public Virtues and Private Vices, S. 510. 39 Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville.

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IV. Bernard Mandeville

beharrte aber darauf, dass sie es tut. In dem er damit die entscheidenden Fragen auf das intellektuelle Trapez brachte, habe er entscheidend dazu beigetragen, dass dieses Gebiet überhaupt theoretisch analysiert wurde.40 Die Frage, ob sich Mandeville in die Traditionslinie des spontanen Ordnungsdenkens stellen lässt, ist also nicht anhand seiner (ohnehin inkonsistenten) wirtschaftstheoretischen Prämissen zu beantworten. Es gibt einige Anhaltspunkte in seinem Werk, die dafürsprechen, dass Mandeville tatsächlich kein Befürworter eines ökonomischen Laissez-faire war, wie Viner richtig feststellte. Die in diesem Zusammenhang entscheidenderen Ausführungen sind aber nicht ökonomischer, sondern soziologischer Art.41 Denn Mandeville beschrieb mannigfach die Entstehung komplexer Sozialstrukturen aus der freien Interaktion unzähliger Individuen – freilich ohne dafür eine Theorie zur Verfügung zu stellen. Menschen führten beim Sprechen, Schreiben, Handeln allgemeine Regeln aus, „without thinking or knowing what they were about.“42 Bei der Diskussion des Ursprungs und der Entwicklung von Manieren und Höflichkeit bemerkte Mandeville, dies vollziehe sich durch wechselseitige Anpassungen, „that are made in the Behaviour of Men, by their being civiliz’d: but all this is done without reflection, and Men by degrees, and great Length of Time, fall as it were into these Things spontaneously.“43 Soziale Regeln, wie Manieren, entstünden mithin spontan, ohne bewusste Schöpfung, in einem langwierigen Prozess. Zu sozialer Mobilität – welche und wie viele Menschen in der Gesellschaft in ihrem Status auf- und absteigen – führte Mandeville aus: „And as this due Proportion is the Result and natural Consequence of the difference there is in the Qualifications of Men, and the Vicissitudes that happen among them, so it is never better attained to, or preserv’d, than when no body meddles with it. Hence we may learn, how the short-sighted Wisdom, of perhaps well-meaning People, may rob us of a Felicity, that would flow spontaneously from the Nature of every large Society, if none were to divert or interrupt the Stream.“44 Auch wenn Mandeville kein Verfechter eines ökonomischen Laissez-faire gewesen sein mag, hinsichtlich sozialen Wandels plädierte er dafür, nicht mit wohlmeinenden aber kurzsichtigen Absichten in die spontane Entwicklung einer komplexen Gesellschaft einzugreifen. Aber auch bezüglich des Versuches, das „richtige“ zahlenmäßige Verhältnis der wirtschaftlichen Akteure untereinander festzulegen, stellte Mandeville fest: „This Proportion as to Numbers in every Trade finds it self, and is never better kept than when no body meddles or interferes with it.“45 Tatsächlich originell war Mandevilles Anwendung dieser Idee auf die Entstehung der Sprache, die in die Welt gekommen sei „By slow degrees, as all other Arts 40

Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 115–117. Vgl. Rashid, Mandeville’s Fable, S. 325. 42 Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 2, S. 141. 43 Ebd., S. 139. 44 Ebd., S. 353. 45 Ebd., Bd. 1, S. 299 f. 41

3. Fazit 

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and Sciences have done, and length of time.“46 Nicht lange vorher hatte selbst John Locke noch die Worte als willkürlich erfunden verstanden.47 Mandeville scheint also tatsächlich der Startpunkt der „reichhaltigen Gedanken über die Entstehung der Sprache“48 zu sein, die ab der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts einsetzte und erheblichen Einfluss auf die Theorie der Bildung spontaner Ordnungen – auch des Rechts – hatte, wie weiter unten dargelegt wird. Mandeville befasste sich immer intensiver mit dem Prozess kultureller Übermittlung, insbesondere durch Erziehung. Dabei unterschied er zwischen durch Kultur und bloß zufällig Erlangtem.49 Er führte schließlich aus, dass „Human Wisdom is the Child of Time. It was not the Contrivance of one Man, nor could it have been the Business of a few Years, to establish a Notion, by which a rational Creature is kept in Awe for Fear of it Self, and an Idol is set up, that shall be its own Worshiper.“50 Es ist mithin nicht zielführend, Mandeville auf einen ökonomischen LackmusTest zu reduzieren. Die Differenz von Merkantilismus zu Laissez-faire ist in diesem Zusammenhang eine unzureichende Verkürzung, die zu keiner erhellenden Erkenntnis führt.51 Denn letztlich setzte Mandeville der damals vorherrschenden rationalistischen Sichtweise so einflussreicher Denker wie Descartes, Bodin oder Hobbes eine genetisch-evolutionäre Perspektive entgegen, auch wenn er selbst noch mit den konstruktivistischen Vorurteilen haderte.52 Was Matthew Hale noch lediglich auf das Recht anwendete, dehnte Mandeville auf die ganze Gesellschaft aus, auch wenn Hales Anwendung dieser Sicht auf das Recht ausgereifter war.53

3. Fazit Mit dieser Rationalismuskritik legte Mandeville die Grundlage für die schottischen Aufklärer.54 Auch wenn Mandeville keine konsistente Theorie spontaner Bildung sozialer Ordnungen vorlegte, eröffnete er doch eine Perspektive, die es 46

Mandeville, Fable of the Bees, Bd. 2, S. 287. Vgl. Locke, An Essay Concerning Human Understanding, S. 430. 48 Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 113. 49 Vgl. ebd. 50 Mandeville, The Origin of Honour, S. 41. 51 Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 110 f.; Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 18 f. 52 Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 107 f. 53 Vgl. ebd., S. 107. 54 Zur Kritik am Begriff des „Anti-Rationalismus“ für Mandeville und Hume, führte Hayek aus, der Begriff führe in die Irre, erwecke er doch den Eindruck, dass diese „Antirationalisten“ gegen den Gebrauch der Vernunft gerichtet seien: „Tatsächlich jedoch bestehen die sogenannten Anti-Rationalisten darauf, daß höchstmögliche Wirksamkeit der Vernunft die Erkenntnis sowohl der Schranken der Macht bewußter Vernunft als auch der Unterstützung, die wir durch von uns gar nicht bemerkte Vorgänge erfahren, voraussetzt – eine Erkenntnis, die dem konstruktivistischen Rationalismus abgeht.“ Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 31; vgl. auch Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 114. 47

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IV. Bernard Mandeville

nachfolgenden Denkern ermöglichte, solche Theorien zu entwickeln, oder wie Hayek es formulierte: „Ich beanspruche für Mandeville nicht mehr, als daß er Hume möglich gemacht hat.“55 Über Hume wirkten Mandevilles Ideen einer auf unreflektierte Weise entstehenden Sozialordnung in die Schottische Aufklärung hinein und weit darüber hinaus.56

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Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 115. Vgl. Barry, Tradition of Spontaneous Order, S. 19; Hjort, Mandeville’s Ambivalent Modernity, S. 951 f. 56

V. Die Schottische Aufklärung Der zuvor nachgezeichnete Konflikt zwischen den Common-Law-Gelehrten einerseits und den neuen Rationalisten in der Tradition Descartes’ andererseits reichte über diese Auseinandersetzung hinaus und wurde in ähnlicher Form auch noch in der Aufklärung fortgeführt. Die evolutionäre Perspektive war bei den Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert noch rein auf das Recht beschränkt, wurde von Mandeville geöffnet und bei den schottischen Aufklärern im 18. Jahrhundert zu einer umfassenden Sozialphilosophie ausgearbeitet. Während die vom Common Law ausgehende Linie insbesondere unter den schottischen Aufklärern fortgeführt wurde, wurde Hobbes zur maßgeblichen Inspiration von John Locke, Jean-Jacques Rousseau und anderen.1 Die Philosophen des 18. Jahrhunderts waren ihrem Selbstverständnis nach zwar allesamt Aufklärer, was allerdings nicht den Blick darauf verstellen darf, dass es erhebliche Unterschiede und intellektuelle Konflikte zwischen ihnen gab.2 Deswegen differenzierte Hayek zwischen dem evolutionären Verständnis der schottischen Aufklärer einerseits und der kon­ struktivistischen Perspektive der Französischen Aufklärung andererseits. Indem sie alle gleichermaßen „Aufklärer“ genannt werden, würden „Unterschiede übertüncht, die aufgrund des Einflusses dieser Männer auf das folgende Jahrhundert viel wichtiger sind als jede vielleicht bestehende, oberflächliche Ähnlichkeit.“3 Denn der konstruktivistische Rationalismus der französischen Philosophen entspreche, „völlig der Atmosphäre eines absoluten Staates […], der versuchte, eine neue zentralistische Regierungsstruktur zu entwerfen.“4

1. Schottland im 18. Jahrhundert Eines der Grundanliegen der schottischen Aufklärer war es, die soziale Dynamik und Komplexität, die sich im Laufe des 18. Jahrhunderts entwickelte, zu verstehen und die Bedingungen des Funktionierens einer modernen, arbeitsteiligen Handelsgesellschaft zu analysieren.5 Denn der Absolutheitsanspruch der britischen Monarchie war aus dem 17. Jahrhundert erheblich geschwächt hervorgegangen, was dem internationalen und wirtschaftlichen Aufschwung Englands 1

Vgl. Hayek, Die Rechts- und Staatsphilosophie David Humes, S. 74; Kersting, Gesellschaftsvertrag, S. 259. 2 Vgl. Hayek, David Hume, S. 73. 3 Ebd. 4 Ebd., S. 74. 5 Vgl. Rasmussen, Infidel and Professor, S. 7 ff.

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V. Die Schottische Aufklärung

aber nicht geschadet hatte6 und Schottland schickte sich an, dem gleichzuziehen. Daher stellte sich die Frage, was tatsächlich die Grundlagen funktionaler gesellschaftlicher Strukturen waren. In Britannien entstand auch eine religiöse Konfliktlinie. Denn der neue Anglikanismus war noch stark katholisch geprägt, wohingegen die Gegner der Krone Puritaner waren und den König als Haupt der anglikanischen Kirche ablehnten.7 Die Puritaner führten insbesondere ihre innere Freiheit an, welche sich soziopolitisch im Eigentum manifestierte, weswegen sie auch vehementer als andere Eigentumsbeschränkungen ablehnten.8 Zu Beginn des 18. Jahrhunderts herrschte in Schottland ein strenger Calvinismus9 mit einem hohen Tugendideal, an dem sich bereits Mandeville abgearbeitet hatte. Streminger beschrieb dies wie folgt: „Der Gottesdienst am Sabbat dauerte insgesamt etwa fünf Stunden, und auch der Großteil der restlichen Zeit verbrachten die Menschen mit der Lektüre der Bibel; der Nichtbesuch der Kirche oder auch nur der müßige Blick aus dem Fenster am Tag des Herrn wurden bestraft. Die Lehre von der völligen Verderbtheit der menschlichen Natur hatte sich wie ein Leichentuch über das Land gelegt. Wir sollten daher nicht überrascht sein, daß der freiheits- und kulturliebende David Hume oft mit Bitterkeit über religiöse Fanatiker schrieb, und daß es ihm gelegentlich Spaß bereitete, sie lächerlich zu machen.“10 Auch Humes Familie bestand überwiegend aus frommen Presbyterianern.11 Schottland war seit jeher ein wirtschaftlich ärmliches Land im Schatten Englands. Das Initial für das Aufschließen zündete am Beginn des 18. Jahrhunderts der Act of Union im Jahr 1707.12 Nach der Vereinigung mit England war der politische Einfluss der schottischen Oberschicht stark beschränkt, aber Schottland behielt sein eigenständiges Rechtssystem und eine eigene Kirche.13 Verglichen zum englischen Recht hatte das schottische seit jeher eine stärkere Verbindung zu Kontinentaleuropa. Denn vor dem 18. Jahrhundert wurden sämtliche schottische Juristen im Ausland ausgebildet, insbesondere an den niederländischen Universitäten in Leiden und Utrecht.14 Eine der Motivationen der Schotten für den Act of Union war, Zugang zum englischen Markt zu erhalten. Dies zahlte sich ab der Mitte des 18. Jahrhunderts mit einem starken Wirtschaftswachstum aus.15 In der zweiten Hälfte des Jahrhunderts 6

Vgl. Hayek, David Hume, S. 74. Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 28. 8 Vgl. ebd. 9 Vgl. Streminger, David Hume, S. 51.; Rasmussen, Infidel and Professor, S. 9–11. 10 Streminger, David Hume, S. 52. 11 Vgl. Rasmussen, Infidel and Professor, S. 20. 12 Vgl. ebd., S. 10–15. 13 Vgl. Berry, Adam Smith, S. 9. 14 Vgl. ebd., S. 9. 15 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 29; Berry, Adam Smith, S. 10; Rasmussen, Infidel and Professor, S. 8 f. 7

1. Schottland im 18. Jahrhundert 

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wuchs die Bevölkerung Schottlands enorm, womit eine Urbanisierung einherging. Denn das Wachstum spielte sich vor allem in den Städten ab – Glasgows Bevölkerung allein wuchs in diesem Zeitraum von 17.000 auf über 42.000.16 Die Textilindustrie wurde neben der Landwirtschaft zum wichtigsten Wirtschaftszweig mit einer Vervielfachung der Produktion innerhalb weniger Jahrzehnte.17 Auf diesem Wachstum aufbauend setzte ab dem letzten Viertel des Jahrhunderts auch die Schwerindustrie an. Aufgrund von kapitalintensiven Infrastrukturprojekten, wie dem Kanal zwischen Forth und Clyde, entwickelte sich bald auch ein schottisches Bankensystem.18 In Folge des Act of Union zog es die wohlhabenden schottischen Familien nach London, um dort schottische Interessen im Parlament zu vertreten. So entstand in Schottland ein kulturelles Vakuum, das rasch durch intellektuelle Clubs und Societies gefüllt wurde.19 Auf diese Weise entwickelte sich eine lebendige intellektuelle und akademische Kultur, in der Wert auf den interdisziplinären Austausch gelegt wurde.20 Da die schottischen Aufklärer überwiegend in enger räumlicher Nähe lebten, war ein intensiver Austausch möglich – sowohl in den Universitäten, als auch in den Clubs. Dies gab ihnen auch eine eigene Identität in Abgrenzung zu den englischen Gelehrten.21 Mit fünf Universitäten verfügte das kleine Schottland über eine bemerkenswert hohe Anzahl, die vorher nur der Ausbildung Geistlicher dienten.22 Im 18. Jahrhundert began man aber auch, Ärzte und Juristen auszubilden – „a shift away from the heavenly to the earthly city“23. Dazu trugen mehrere Entwicklungen bei: nach und nach wurden weniger Vorlesungen auf Latein gehalten, wofür Francis Hutcheson, Professor für Moralphilosophie in Glasgow und Lehrer Humes und Smiths, eine bedeutende Rolle spielte.24 Außerdem änderte sich die Art, Vorlesungen zu organisieren. Es wurde von der Tradition, dass ein Lehrer sämtliche Kurse des vierjährigen Studiums für die Studenten eines Jahrgangs hielt, nach und nach abgewichen und ein System spezialisierter Professoren mit eigenen Vorlesungen entwickelt. Die Universität Edinburgh, die diese Entwicklung einleitete, führte dies zuerst für die Jurisprudenz ein.25 In der Mitte des 18. Jahrhunderts, auf dem Höhepunkt der Aufklärung, „erfand innerhalb eines Jahrzehnts ein Schotte, nämlich James Watt, die universell einsetzbare Dampfmaschine, und schrieb ein anderer, nämlich James MacPherson, Gedichte und Balladen, Die Lieder Ossians, die die europäische Romantik ein 16

Vgl. Berry, Adam Smith, S. 10. Vgl. ebd., S. 10 f. 18 Vgl. ebd., S. 11. 19 Vgl. Streminger, David Hume, S. 52. 20 Vgl. Berry, Adam Smith, S. 12, 17. 21 Vgl. ebd., S. 17; Rasmussen, Infidel and Professor, S. 8 f. 22 Vgl. Berry, Adam Smith, S. 14. 23 Ebd., S. 15. 24 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 26. 25 Vgl. Berry, Adam Smith, S. 15. 17

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V. Die Schottische Aufklärung

läuteten.“26 So entwickelte sich Schottland zum Ende des 18. Jahrhunderts sowohl wirtschaftlich stark prosperierend als auch als intellektueller Sehnsuchtsort.27 Dies ging so weit, dass hinter vorgehaltener Hand in der englischen High Society eine schottische Übernahme befürchtet wurde, nicht zuletzt aufgrund der herausragenden intellektuellen Leistungen, was Hume zu der spöttischen Beobachtung veranlasste: „Is it not strange that, at a time when we have lost our Princes, our Parliaments, our independent Geovernment, even the presence of our chief Nobility, are unhappy, in our Accent & Pronunciation, speak a very corrupt Dialect of the Tongue which we make use of; is it not strange, I say, that, in these Circumstances we shou’d really be the people most distinguish’d for Literature in europe?“28 Derart entwickelte sich Schottland im 18. Jahrhundert zu einem „Hotbed of Genius“29 – einem Brutkasten der Genialität –, mit entscheidenden wissenschaftlichen Impulsen in vielen Disziplinen, sei es die Geologie, Chemie oder eben der Beginn der Sozialwissenschaften aus der Moralphilosophie Hutchesons, als Ökonomie, Soziologie, Anthropologie und Politikwissenschaft.30 Herausragend dafür war insbesondere ein erstarkendes Bewusstsein für soziale Interdependenzen, sowohl sozio-ökonomisch als auch sprachlich-kommunikativ.31 Denn es waren eine enorme sozio-ökonomische Dynamik und eine sich stark ausdifferenzierende Komplexität, die sich vor den Augen der schottischen Aufklärer entfaltete, die es zu analysieren galt.

2. Die Schottischen Aufklärer a) Philosophische Grundlagen Damals befasste sich noch jeder Student mit Moralphilosophie, vor allem mit Pufendorfs Lehrbuch De officio hominis et civis, das stark augustinisch geprägt war.32 Hutcheson wurde 1730 Professor und kritisierte bereits in seiner Antrittsvorlesung Pufendorf mit dessen zentraler These, dass der Mensch auch ohne Staat gesellschaftsfähig sei.33 Zur vollen Blüte gelangte die Schottische Aufklärung aber mit der Schülergeneration Hutchesons zu der Hume, Smith, Ferguson und andere zählten.34 26

Streminger, David Hume, S. 53. Vgl. ebd. 28 Hume, Letters, S. 255. 29 Phillipson, Schottische Aufklärung, S. 1 ff. 30 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 24; Mikl-Horke, Soziologie, S. 29. 31 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 24, vertiefend insb. Fn. 5. 32 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 27; Rasmussen, Infidel and Professor, S. 18. 33 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 27; Rasmussen, Infidel and Professor, S. 18 f. 34 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 28. 27

2. Die Schottischen Aufklärer 

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Isaac Newton (1642–1726) war der intellektuelle Held der Schottischen Aufklärer.35 Er wurde dafür verehrt, alle natürlichen Phänomene mit einem einzigen System, bestehend aus wenigen Prinzipien, erklären zu können – von der Bewegung der Planeten bis hin zum Fallen des Apfels. Es wurde zum Ansporn vieler Gelehrter, Gleiches für andere Disziplinen zu leisten, insbesondere eine einheit­ liche Theorie zu entwerfen, die in gleicher umfassender Weise soziale Phänomene erklären könne.36 So galt es auch als großes Kompliment, mit Newton verglichen zu werden: John Millar sagte, Smith sei der „Newton of political economy“37, weil er die Prinzipien des Handels entdeckt habe; Kant nannte Rousseau den Newton der Moral wegen der vereinenden Rolle, die er dem Willen zuschrieb;38 und John Locke „created metpahysics almost as Newton had created physics“.39 Auch David Hume verschrieb sich dem Projekt einer newtonschen „science of human nature“.40 In seinem Treatise of Human Nature (1739) skizzierte er eine empirische Sozialwissenschaft. Ausgehend von der Annahme „konstanter und universeller Grundsätze der menschlichen Natur“ widmete er sich dem Nachspüren allgemeiner Wahrheiten und auf Beobachtungen beruhenden Verallgemeinerungen, was eine revolutionär neue Herangehensweise an soziale Phänomene war.41 Die Schotten teilten mit den übrigen Aufklärern einen ausgeprägten Fortschrittsoptimismus. Sie waren überzeugt, dass sich mit Vernunft und Wissenschaft die Welt zum Besseren wandle.42 Eine der Besonderheiten der Schottischen Aufklärung war aber ihre Einsicht in die Beständigkeit und Renitenz sozialer Institutionen und dass diese stärker durch Sitten und Bräuche geprägt werden, als durch vernunftgeleitete Überlegungen.43 Damit standen sie insbesondere in einer Linie zu Montesquieu und seinem De l’esprit des lois44, der sich der Vielfalt politischer und sozialer Systeme voll bewusst war und eine ganze Reihe von Faktoren zu deren Erklärung anführte.45 Ein wesentliches Element der schottischen Sozialwissenschaften war das Verständnis der Geschichte der Gesellschaft als Entwicklungsstufen, wonach sich die bürgerliche Gesellschaft in Stadien entwickele: von Jägern und Sammlern über Weide- zu Agrikultur und schließlich zur Handelsgesellschaft.46 Eine sich ausdif 35

Vgl. Berry, Adam Smith, S. 3. Vgl. ebd., S. 4. 37 Millar, Historical View, S. 404. 38 Vgl. Kant, Bemerkungen zu den Beobachtungen über das Gefühl des Schönen und Erhabenen, S. 58. 39 d’Alembert, Preliminary Discourse to the Encyclopedia of Diderot, S. XXVI. 40 Hume, Enquiry Concerning the Human Understanding, S. 5. 41 Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 28. 42 Vgl. Berry, Adam Smith, S. 6 f. 43 Vgl. ebd., S. 7. 44 Vgl. ebd., S. 7. 45 Vgl. ebd., S. 7. 46 Vgl. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 32; Berry, Adam Smith, S. 12. 36

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V. Die Schottische Aufklärung

ferenzierende soziale Arbeitsteilung schaffe gesellschaftlichen Fortschritt, bei dem sozio-ökonomische Faktoren in permanenter Wechselwirkung mit dem rechtlich-­ institutionellen Rahmen stünden.47 Solche Stadientheorien enthielten mithin Züge einer evolutionären Sozialtheorie, mit der bei den Schotten auch stets eine genetisch-evolutionäre Staats- und Eigentumstheorie korrespondierte, auch wenn sie mitunter deterministische Züge aufwiesen und eine gewisse Zwangsläufigkeit des Fortschritts zur Commercial Society der Händler annahmen.48

b) David Hume Erster vollwertiger Repräsentant der neu entstandenen Schottischen Aufklärung war David Hume (1711–1776). Er reflektierte in seinem philosophischen Werk jene sozio-ökomischen Spannungen und Dynamiken, die seine schottische Heimat im beginnenden 18. Jahrhundert umtrieben. Er verstand sich selbst als vernunftgeleiteten Aufklärer, erkannte aber die rationalistischen Exzesse der apriorischen Sozialphilosophien als Sackgasse, aus der er einen Ausweg suchte.49 Hume legte keine systematische Abhandlung zur Sozialphilosophie vor. Er entwickelte seine Ideen zur Rechts- und Staatsphilosophie aus seiner allgemeinen philosophischen Arbeit heraus, deren Herzstück seine Erkenntnistheorie war.50 Sie beruhte insbesondere auf der Skepsis über „die engen Grenzen des menschlichen Verstehens.“51 Das Wesentlichste dazu fand sich bereits in seinem Frühwerk des Treatise of Human Nature (1739).52 Im Schlusskapitel des Treatise beschrieb Hume, wie sein Skeptizismus ihn zwar die Defizite in vorhandenen Theorien erkennen lies, ihm aber gleichzeitig jede Gewissheit im Denken nahm.53 Seine tiefgehende Religionskritik brachte ihm mächtige Feinde ein. Der schottische Klerus verhinderte mehrmals, dass er einen Lehrstuhl erhielt, weswegen er sich als Privatlehrer, Sekretär und Bibliothekar verdingte und trotzdem zum intellektuellen Mittelpunkt der schottischen Aufklärung wurde.54 Sein Skeptizismus bezüglich der Grundlagen menschlichen Wissens äußerte sich insbesondere in der Ablehnung der Annahme, dass moralisch-politische Prinzipien durch reine Vernunft bestimmt werden könnten.55 Ethische und poli 47

Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 30. Vgl. ebd., S. 30. 49 Vgl. Streminger, David Hume, S. 57. 50 Vgl. Hayek, David Hume, S. 78. 51 Ebd. 52 Vgl. ebd., S. 75. 53 Vgl. Streminger, David Hume, S. 13. 54 Vgl. ebd., S. 15 f.; Rasmussen, Infidel and Professor, S. 28–31. 55 Vgl. Hume, Treatise of Human Nature, S. 245. Dazu vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 22. 48

2. Die Schottischen Aufklärer 

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tische Urteile beruhten viel eher auf Emotionen, seien deswegen aber trotzdem nicht willkürlich.56 Das Grundproblem der intellektuellen Spiegelfechterei der Aufklärung beschrieb Hume in der Einleitung des Treatise: „Disputes are multiplied, as if every thing was uncertain; and these disputes are managed with the greatest warmth, as if everything was certain. Amidst all this bustle it is not reason, which carries the prize, but eloquence; and no man needs ever despair of gaining proselytes to the most extravagant hypothesis, who has art enough to represent it in any favourable colours. The victory is not gained by the men at arms, who manage the pike and the sword, but by trumpeters, drummers, and musicians of the army.“57 Diese philosophisch unbewaffneten Musikanten, die nicht mit Vernunft sondern lediglich mit Eloquenz glänzten, waren für Hume die Metaphysiker, die sich mit bloßen Fantasiekonstrukten des Apriori, mit „mere fictions of the imagination“58, „mere fictions of the fancy“59 und „castle-building, where the imagination amuses itself with its own fictions“60 aufhielten. Gegen diese bloßen Einbildungen und intellektuellen Luftschlösser wollte Hume mit strikter Empirie und Induktion als Pike und Schwert vorgehen, denn er machte die Wahrnehmungen und konkreten Erfahrungen als Anfang der menschlichen Erkenntnis aus:61 „all our reasonings concerning causes and effects are deriv’d from nothing but custom; and that belief is more properly an act of the sensitive, than of the cogitative part of our natures.“62 Menschliches Handeln sei niemals durch Vernunft motiviert, sondern in letzter Instanz immer durch Emotionen. Ein rationales Verständnis von Ursache und Wirkung begründe keine Motivation, wenn diese dem Subjekt gleichgültig ist: „to shew the fallacy of all this philosophy, I shall endeavour to prove first, that reason alone can never be a motive to any action of the will; and secondly, that it can never oppose passion in the direction of the will.“63 Mit den Worten Stremingers: „Die Ratio vermag Feststellungen in Form von bejahenden und verneinenden Urteilen zu treffen, aber eine Feststellung ist keine bewegende Kraft, sie kann den Willen so wenig bewegen wie gemaltes Feuer uns erwärmen kann.“64 Der Skeptizismus wurde zur Grundlage Humes Erkenntnistheorie und mit seiner vernunftgeleiteten Rationalismuskritik definierte er derart einen originellen Vernunftbegriff – in Abgrenzung zum Descartesschen Rationalismus65 – der bestimmend werden sollte für die Tradition des spontanen Ordnungsdenkens. 56

Vgl. Hume, Treatise of Human Nature, S. 245. Ebd., S. 8. 58 Ebd., S. 78. 59 Ebd., S. 100. 60 Ebd., S. 195. 61 Vgl. Streminger, David Hume, S. 154. 62 Ebd., S. 119. 63 Ebd., S. 245. 64 Vgl. Streminger, David Hume, S. 196. 65 Vgl. ebd., S. 197. 57

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V. Die Schottische Aufklärung

aa) Das Induktionsproblem Von diesen Prämissen ausgehend, stellte sich aber die Frage, inwiefern aus konkreten Beobachtungen überhaupt allgemeine Erkenntnisse ableitbar sind, was Hume als Induktionsproblem behandelte.66 Wenn die Erfahrung zeige, dass von 20 Schiffen, die in See stachen, nur 19 zurückkehrten, kann dann prognostiziert werden, dass von 20 auslaufenden Schiffen nur 19 zurückkehren werden?67 Hume betonte, dass ein induktiver Schluss kein logischer sei, weil die Konklusion den Gehalt der Prämissen erweitere und damit nicht die gleiche Gewissheit wie jener erzeugen könne.68 Mit seinem Skeptizismus hatte Hume es zwar vermocht, die rationalistischen Exzesse der Metaphysiker zu entzaubern, indem er aufzeigte, dass reine Vernunft ohne empirische Grundlegung keine erkenntnisstiftenden Aussagen ermöglicht.69 Allerdings sperrte sein Skeptizismus ihm auch den Weg zu seiner eigenen ‚empirischen Wissenschaft vom Menschen‘, da auch er nicht auskam ohne empirisch nicht begründbare Annahmen, die er zuvor als „bloße Einbildung“ und „Luftschlossbauerei“ abgetan hatte.70 Mit den Worten Husserls: „Allenfalls könnten wir auch sagen, Humes Treatise ist der erste Entwurf einer reinen Phänomenologie, aber in Gestalt einer rein sensualistischen und empirischen Phänomenologie.“71 bb) A Treatise of Human Nature: Eine antirationalistische Moraltheorie Nichtsdestotrotz wurde Humes anti-apriorische und rationalismuskritische Moraltheorie wegweisend. Denn sie gab dem von den Common-Law-Gelehrten entwickelten und von Mandeville aufgegriffenen Ansatz ein philosophisches Fundament.72 Moral und soziale Regeln waren für Hume weder natürlich, im Sinne von angeborenen und unabänderlichen Gegebenheiten, noch eine bewusste Erfindung der menschlichen Vernunft, sondern ein Produkt der kulturellen Entwicklung: „Reason of itself is utterly impotent in this particular. The rules of morality, therefore, are not conclusions of our reason.“73 Daher lehnte er den Kontraktualismus, wie er von Hobbes, Locke und Rousseau vertreten wurde, entschieden ab und bezeichnete die Vorstellung eines prä-sozialen Naturzustandes als „idle fiction“74. 66

Vgl. ebd., S. 166. Vgl. Hume, Treatise of Human Nature, S. 94. 68 Vgl. ebd., S. 96. 69 Vgl. Streminger, David Hume, S. 181 f. 70 Vgl. ebd., S. 183. 71 Husserl, Erste Philosophie, S. 156 f. 72 Vgl. Hayek, David Hume, S. 78. 73 Hume, Treatise of Human Nature, S. 269. 74 Ebd., S. 290. 67

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cc) Der Ursprung von Regeln und Recht: Bedingungen der menschlichen Sozialität Der Mensch – einzeln betrachtet, als Individuum – sei nicht mit allem ausgestattet, was er benötige, um seine Bedürfnisse zu befriedigen. Das sei ihm erst in Gesellschaft anderer Menschen möglich: „It is by society alone he is able to supply his defects, and raise himself up to an equality with his fellow creatures, and even acquire a superiority above them.“75 Erst durch die Gesellschaft sei der Mensch nicht nur in der Lage, sein Überleben zu sichern, sondern erlange auch Überlegenheit über seine „Mitgeschöpfe“. Diese Sozialität habe spezifische Bedingungen. Sie hänge vor allem von funktionalen Normen des Zusammenlebens ab, weswegen Hume sich anschickte, den Ursprung solch essenzieller Regeln als Bedingungen der menschlichen Sozialität zu erkunden. Er erkannte, dass allgemeine soziale Regeln, von denen die Anerkennung des Besitzes die rudimentärste sei, Konventionen entstammten und gerade nicht einem ausdrücklichen (Vertrags)versprechen.76 „This convention is not of the nature of a promise: For even promises themselves, as we shall see afterwards, arise from human conventions. It is only a general sense of common interest; which sense all the members of the society express to one another, and which induces them to regulate their conduct by certain rules.“77 Eine solche Konvention „arises gradually and acquires force by slow progression, and by our repeated experience of the inconveniences of transgressing it.“78 Soziale Regeln entstünden mithin aus einem allgemeinen gemeinsamen – aber doch je individuellen – Interesse, bedingt durch den Umstand, dass der Mensch allein nicht überlebensfähig sei. Damit gesellschaftliches Handeln aber zum gegenseitigen Nutzen stattfinden könne, bedürfe es Reglementierung. Solche Regeln entstünden langsam und schrittweise und die Reflexion über die Erfahrung der Unannehmlichkeiten der Übertretung der Regeln – also der soziale Nutzen, den die Regel selbst bringt – ist maßgeblich, wenn sie sich über einen längeren Zeitraum etablieren soll.79 Die Verbesserung der Geschicke der Menschen dürfe dabei nicht auf einer utopischen Reform der Menschheit beruhen, sondern auf der Beobachtung und Erfahrung solcher Regeln, die am besten den mehr oder weniger unveränder­ lichen Bedürfnissen des Menschen dienen.80 Das war eine klare Abgrenzung vom rationalistischen Kontraktualismus. Den Naturzustand als Prämisse der Gesellschaftsvertragstheorien nannte Hume „a mere philosophical fiction, which never had, and never coued have any reality.“81 Denn der Mensch habe immer schon in 75

Ebd., S. 286. Vgl. ebd., S. 288. 77 Ebd. 78 Ebd. 79 Vgl. ebd. 80 Vgl. ebd., S. 289. Dazu vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 22. 81 Hume, Treatise of Human Nature, S. 290. 76

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einem sozialen Zustand gelebt, der bereits in seiner rudimentärsten Ausprägung Konventionen erforderlich machte, welche „must every day be improved, as the society enlarges.“82 Sie müssten also mit der sich ändernden Gesellschaft ebenfalls in permanenter Reflexion angepasst werden – eine Einsicht, die bereits Selden, Coke und Hale im vorangegangenen Jahrhundert gegen Hobbes verteidigt hatten. Da es nie einen prä-sozialen Naturzustand gegeben habe, könnten politische Institutionen und Recht auch nicht durch einen in diesem geschlossenen Vertrag geschaffen worden sein.83 Die Vorstellung, dass Vertragsversprechen bindend sind, setze eine Vorstellung von Gerechtigkeit voraus, die sich notwendigerweise erst in Sozialität entwickeln könne. Daher sei die Vorstellung der Erschaffung von Gesellschaft durch einen Vertragsschluss in sich widersprüchlich.84 Dass in einer Gesellschaft notwendigerweise Vorstellungen von Gerechtigkeit entstünden, liege an der Wechselwirkung der menschlichen Natur mit den Bedingungen unserer Umwelt: „… it is only from the selfishness and confined generosity of men, along with the scanty provision nature has made for his wants, that jusstice derives its origin.“85 Die Menschen seien von Natur aus egoistisch und auch – aber eben nur in begrenztem Maße – großzügig. Da die Güter zur Befriedigung der menschlichen Bedürfnisse allgemein knapp seien, brauche es ein Verständnis von Gerechtigkeit, um eine Gesellschaft zu erhalten. Denn da Menschen in der Regel weniger besäßen, als sie gerne besitzen würden, seien Konventionen und Regeln erforderlich geworden, um Konflikte zu vermeiden.86 Zu den grundlegendsten Konventionen zählte Hume daher eine Zuordnung von berechtigtem Besitz, da dies bereits in primitiven Gesellschaften zur Befriedung notwendig gewesen sei.87 Wäre alles im Überfluss vorhanden, drohten keine Konflikte und es gebe gar keine Notwendigkeit für Gerechtigkeit.88 Erst mit der Entstehung von Konventionen und der Anerkennung von Besitz entstünden die Ideen von Gerechtigkeit, und damit einhergehend von Eigentum und korrespondierenden Rechten und Pflichten.89 Ein Gerechtigkeitssinn entstünde mithin aus den Erfahrungen und Eindrücken, die die Menschen sammelten.90 Hume stellte sich damit entschieden gegen apriorische Theorien des Ursprungs von Sozialität, Recht und Staat: „those impressions, which give rise to this sense of justice, are not natural to the mind of man, but arise from artifice and human conventions.“ Der Mensch könne nicht ohne Gesellschaft überleben und seine Bedürfnisse befriedigen und eine Gesellschaft könne es nicht ohne auf Erfahrungen 82

Ebd. Vgl. ebd., S. 288. 84 Vgl. ebd. 85 Ebd., S. 291 86 Vgl. ebd., S. 286 f. 87 Vgl. ebd., S. 288. 88 Vgl. ebd., S. 290 f. 89 Vgl. ebd., S. 289. 90 Vgl. ebd., S. 291. 83

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beruhenden Konventionen und daraus folgenden Regeln der Gerechtigkeit geben. Daher habe jeder ein Eigeninteresse an der Beachtung dieser Regeln, auch wenn dieses in komplexeren Gesellschaften nicht immer unmittelbar einleuchtend sei.91 Diese Regeln, die eine Verbindung zwischen persönlichem und öffentlichem Interesse darstellen, entstünden evolutionär. Hume betonte, dass sie weder rational erdacht werden könnten, noch beabsichtigt seien.92 Solche Regeln gerechten Verhaltens entstünden in einem Prozess aus dem Handeln Einzelner, die nichts außer ihr Eigeninteresse verfolgten. Dadurch ergebe sich ein System, das jedermanns Interesse diene, auch wenn niemand eine derartige Absicht verfolgt habe.93 Eine solche Perspektive auf das Recht als die unbeabsichtigte Folge individueller Handlungen ist eine der weitsichtigsten und bedeutendsten Einsichten in der Geschichte der Rechtsphilosophie.94 Denn diese Perspektive ist es, die gleichzeitig rationalistische Exzesse im Stile Hobbes’ überflüssig macht und auf der anderen Seite auch die rechtspositivistischen Fallstricke vermeidet, indem zwar anerkannt wird, dass Recht das Ergebnis menschlichen Handelns ist, deswegen aber nicht rational konstruiert wurde.95 In seiner History of England96 zeichnete Hume die Ursprünge der elaborierten und ausgereiften britischen Institutionen nach, als eine Mischung aus Zufällen, die nur mit kleinen Dosen Weisheit und Weitsicht zum ausgefeilten System einer komplexen Regierung führten. Damit nahm Hume die „invisible Hand of politics“97 vorweg. Mit seinem Fokus auf die graduelle Entwicklung des Rechts über eine lange Zeit und als unbeabsichtigte Folge unzähliger menschlicher Interaktionen, schuf er vor allem eine Theorie vom Wachsen menschlicher Institutionen und bildete damit die Grundlage für Ferguson, Smith und die moderne evolutionäre Anthropologie.98 Aber diese Einsicht Humes in die Spontaneität der sozialen Ordnungskräfte war nicht nur auf die Entstehung von Recht und Staat beschränkt. Auf die gleiche Weise erklärte Hume die Entstehung beispielsweise von Geld und Sprache als die unvorhergesehene Folge unzähliger individueller Handlungen, die alle ihren eigenen Zwecken dienten und doch kein gemeinsames Ziel hätten: „the rule concerning the stability of possession“, which „arises gradually, and acquires force by a slow progression,“ so „are languages gradually establish’d by human convention without any promise. In like manner do gold and silver become the common mea 91

Vgl. ebd., S. 292 f. Vgl. Hamowy, The Scottish Enlightenment and the Theory of Spontaneous Order, S. 10 f. 93 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 23. 94 Vgl. Haakonssen, The Science of a Legislator, S. 21. 95 Vgl. ebd. 96 Hume, The History of England from the Invasion of Julius Caesar to the Revolution in 1688. 97 Hamowy, The Scottish Enlightenment and the Theory of Spontaneous Order, S. 13. 98 Vgl. Hayek, David Hume, S. 78. 92

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sures of exchange[…].“99 Kurz zuvor hatte noch Locke behauptet, sowohl Geld als auch Sprache als solche entstünden durch eine explizite, (gesellschafts)vertragliche Übereinkunft.100 Hume erweiterte diese Einsicht sogar auf das Entstehen komplexer Phänomene an sich. Nur weil etwas eine komplexe Regelmäßigkeit aufweise oder komplexen Zwecken diene, müsse es noch lange nicht Resultat eines rationalen Plans sein. Dies verdeutlichte er am Beispiel eines Bootsbauers: ein Boot sei ein ausgetüfteltes, äußerst komplexes Konzept, dessen Bau eine hohe handwerkliche Kunstfertigkeit verlange. Trotzdem müsse ein Bootsbauer nicht besonders originell oder intelligent sein. Es genüge, die Tätigkeit anderer Bootsbauer zu kopieren, die sich über lange Zeit hin entwickelt habe, peu à peu, in unzähligen Versuchen und Fehlschlägen und jeweiligen Anpassungen.101 Hume nutzte also den Ansatz spontaner Ordnungsbildung zur Erklärung der evolutionären Kumulation technischen Wissens, sozialer Phänomene wie Moral oder Sprache, ebenso wie für politische Institutionen102 mit einem klaren Bewusstsein für die umfassende Interdependenz kultureller, ökonomischer, politischer und rechtlicher Verhältnisse einer Gesellschaft.103 Er war damit der Erste, der eine philosophisch konsistente evolutionäre Sozialtheorie ausarbeitete. Ein metaphysischer Rückgriff auf Gott war damit erstmals seit der Antike überflüssig.104

c) Adam Ferguson Auch Adam Ferguson (1723–1816) wurde umgetrieben von den Fragen der schottischen Identität in der Zeit nach dem Act of Union zwischen den noch rückständigen Highlands und den modernen, ökonomisch und kulturell mit England aufschließenden Lowlands – sein eigener Geburtsort Logierait in Atholl, Perth­ shire lag genau an der Grenze zwischen beiden Welten.105 Fergusons wichtigste Werke bezüglich spontaner Ordnungen sind An Essay on the History of Civil Society (1767) und die Principles of Moral and Political Sciene (1792), in denen er verschiedene Disziplinen systematisch in seine Philosophie integrierte, insbesondere Ethik, Jurisprudenz und Ökonomie.106 Entschieden stellte sich auch Ferguson gegen die kontraktualistische Idee eines vorgesellschaftlichen Naturzustands:107 „The atmosphere of society … is the element in which the human 99

Vgl. Hume, Treatise of Human Nature, S. 288. Vgl. Locke, An Essay Concerning Human Understanding, S. 430. 101 Hume, Dialogues Concerning Natural Religion, S. 167. 102 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 13. 103 Vgl. Hayek, David Hume, S. 79. 104 Vgl. Streminger, David Hume, S. 57. 105 Vgl. Oz-Salzberger, Translating the Enlightenment, S. 99. 106 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 23. 107 Vgl. Oz-Salzberger, Translating the Enlightenment, S. 111. 100

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mind must draw the first breath of intelligence itself.“108 Denn der Mensch habe schlicht nie ohne soziale Bindung existiert: „Mankind are to be taken in groups, as they have always subsisted.“109 Ebenso wie Hume erklärte er den Ursprung sozialer Phänomene insbesondere durch Bezug auf Natur und Instinkt statt Vernunft und Geschick: Es gebe keinen Naturzustand, den einzelne Menschen je, ausgestattet mit bloßer Vernunft mittels eines Gesellschaftsvertrages, verlassen hätten.110 Ferguson versuchte, eine evolutionäre, quasi-historische Erklärung der Gesellschaft mit einer universalistischen und naturalistischen Ethik zu verbinden.111 Diese Mischung aus empirischer Forschung und philosophischer Spekulation war die Grundlage der für die Schotten typischen conjectural history, einer spekulativen Geschichtsbetrachtung.112 Derart legte Ferguson eine hypothetische Rekon­ struktion der natürlichen Evolution der Gesellschaft vor, von grob und einfach (rude) zu fein und ausdifferenziert (polished).113 Er unterschied drei Entwicklungsstufen:114 „wild“ (savage), die kaum überhaupt eine Gesellschaft darstellt, ohne Eigentum und mit wenig Ungleichheit;115 „barbarisch“ (barbaric), gekennzeichnet durch die natürliche Entstehung von Eigentum, Ungleichheit und grundlegender politischer Institutionen;116 und „polished“, was die Ordnung der Handelsgesellschaft sei, mit spezialisierten sozialen Rollen, Arbeitsteilung und herstellender Industrie neben Landwirtschaft.117 Auch Ferguson beschrieb die Entwicklung der Gesellschaft mithin in der für die Schotten typischen Stadien-Form: durch den evolutionären Fortschritt aus einer primitiven Gesellschaft heraus entstehe Eigentum, was die Entstehung einer Regierung bedinge. Denn Eigentum „requires, among other particulars which are the effects of time, some method of defining possession. The very desire of it proceeds from experience; and the industry by which it is gained, or improved, requires such a habit of acting with a view to distant objects, as may overcome the present disposition either to sloth or to enjoyment. This habit is slowly acquired, and is in reality a principal distinction of nations in the advanced state of mechanic and commercial arts.“118 Damit lieferte auch Ferguson eine evolutionär-adaptive Erklärung der Entstehung von Eigentum und damit einhergehend des Staates. In der Entwicklung von einer primitiven Gesellschaft, in der nur gejagt und gefischt werde und Eigentum praktisch unbekannt sei, hin zu einer komplexeren arbeits 108

Ferguson, Principles of Moral and Political Sciences, S. 268. Ferguson, History of Civil Society, S. 6. 110 Ebd., S. 5–16. 111 Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 24. 112 Oz-Salzberger: Translating the Enlightenment, S. 112. 113 Vgl. Ferguson, History of Civil Society, S. 123 ff. 114 Vgl. zusammenfassender Überblick bei Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 24 f.; Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 23. 115 Vgl. Ferguson, History of Civil Society, insb. S. 135 ff. 116 Vgl. ebd., insb. S. 160 ff. 117 Vgl. ebd., insb. S. 315 ff. 118 Ebd., S. 136. 109

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teiligen Gesellschaft, zunächst mit Landwirtschaft und Viehzucht und schließlich mit Handel, entstünden Sitten und Bräuche, die bestimmten, was unter welchen Umständen zu Eigentum werde, wie dieses übertragen werden könne, zunächst als System informeller Regeln, die nach und nach artikuliert, präzisiert und abstrahiert würden. Dabei sei die fortschreitende Evolution hin zur Handelsgesellschaft spontan und ungeplant erfolgt, durch die natürliche Anpassung der Menschen an ihre Verhältnisse, insbesondere durch das sich wandelnde Eigentumsverständnis auf den verschiedenen Entwicklungsstufen und der Regierung und des Rechts als notwendige Instanzen für den Eigentumsschutz.119 Fergusons Moralphilosophie enthielt nicht nur eine voluntaristische Ethik, sondern erachtete es auch als grundlegenden Fakt, dass Menschen durch Eigeninteresse geleitet werden und dem öffentlichen Interesse am besten gedient ist, wenn jeder seiner eigenen Wohlfahrt nachgehen kann, so wie es bereits von Mandeville in den Raum gestellt worden war.120 Der Staatsmann hingegen, der sich selbst für den allgemeinen Fortschritt verantwortlich wähnt, sei wie die Fliege auf dem Rad, die sich einbilde, sie sei es, die das Rad bewege und damit den gesamten Wagen antreibe.121 Denn soziale Institutionen hätten ihren Ursprung weniger in bewusster Überlegung, als in einem evolutionären Prozess, der bestimmt ist von Instinkten und Gewohnheiten, wie Ferguson mit einen an die Bienenfabel erinnernden Vergleich veranschaulichte:122 „The artifices of the bever, the ant, and the bee, are ascribed to the wisdom of nature. Those of polished nations are ascribed to themselves, and are supposed to indicate a capacity superior to that of rude minds. But the establishments of men, like those of every animal, are suggested by nature, and are the result of instinct, directed by the variety of situations in which mankind are placed.“123 Auf die Ausdifferenzierung sozialer Institutionen bezogen wurde Ferguson spezifisch: „Those establishments arose from successive improvements that were made, without any sense of their general effect; and they bring human affairs to a state of complication, which the greatest reach of capacity with which human nature was ever adorned, could not have projected; nor even when the whole is carried into execution, can it be comprehended in its full extent.“124 Damit stellte An Essay on the History of Civil Society (1767) eine detaillierte, nichtdeterministische historische Analyse der Entwicklung von Nationen hin zu Handel und Freiheit dar, wofür der britische Staat im 18. Jahrhundert das Vorbild war.125 119

Vgl. Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 24. Vgl. ebd., S. 23. 121 Vgl. Ferguson, History of Civil Society, 236 f. 122 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 22. 123 Ferguson, History of Civil Society, S. 304. 124 Ebd., S. 304. 125 Vgl. Oz-Salzberger, Translating the Enlightenment, S. 98. 120

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Ferguson schlussfolgerte, dass Regelmäßigkeiten sozialer Ordnungen, ob politisch, juristisch, oder ökonomisch, das unvorhergesehene Nebenprodukt menschlichen Handelns seien. Die Handelnden seien sich oft noch nicht einmal dessen bewusst, dass etwas zu einem größeren sozialen Kontext beigetragen werde. ­Ferguson gab aber nicht nur eingängige Beispiele für die spontane Entstehung sozialer Ordnung, er war der Erste, der eine pointierte Definition des Konzepts der spontanen Ordnungsbildung politischer und rechtlicher Systeme gab:126 „Every step and every movement of the multitude, even in what are termed enlightened ages, are made with equal blindness to the future; and nations stumble upon establishment, which are indeed the result of human action, but not the execution of any human design.“127 Der letzte Teil dieser Passage dient seither als mustergültige Definition des Wesens spontaner Ordnungen: sie sind das Ergebnis menschlichen Handelns, aber nicht eines menschlichen Entwurfs. Soziale Phänomene sind in dieser Perspektive weder subjektiv, noch objektiv; weder künstlich, noch natürlich. Sie sind weder willkürlich von dem Willen Einzelner abhängig, noch unabänderlich von der Natur gegeben. Sie entstehen aus der Interaktion einer unüberschaubaren Vielzahl von Individuen, die zwar bewusst und zweckbestimmt handeln, sich aber nicht dessen bewusst sind, dass aus ihrem Handeln eine übergeordnete Regelmäßigkeit sozialer Ordnung entsteht. Auch über diese letzte Sentenz hinaus ist der Zusammenhang dieses Satzes von Belang. So lässt die Formulierung „stumble up on“ darauf schließen, dass es regelmäßig zufällige Entdeckungen und nicht bewusste Schöpfungen seien, die den Beginn der Etablierung einer sozialen Institution ausmachten. Die gleichmäßige Blindheit, „equal blindness“, „even in what are called enlightened ages“ ist eine Spitze gegen den rationalistischen Zeitgeist der Aufklärung, der anmaßend die Grenzen der eigenen Vernunft verkannt habe. Aber auch Fergusons Überlegungen waren nicht lediglich auf die Entstehung staatlicher Strukturen begrenzt. Er gab ebenfalls Erklärungen für die ungeplante Entstehung von Sprache: „Parts of speech, which, in speculation, cost the grammarian so much study, are in practice familiar to the vulgar. The rudest tribes, even the idiot, and the insane, are possessed of them: They are soonest learned in childhood; insomuch, that we must suppose human nature, in its lowest state, competent to the use of them; and, without the intervention of uncommon genius, mankind, in a succession of ages, qualified to accomplish in detail this amazing fabric of language, which, when raised to its height, appears so much above what could be ascribed to any simultaneous effort of the most sublime and comprehensive abilities.“128 Der Einzelne vermöge es, die Komplexität einer Ordnung zu beherrschen, ohne sie vollständig zu verstehen; man kann eine Sprache sprechen, ohne die grammatischen Regeln formulieren zu können oder diese je explizit gelernt zu haben. Die Gesamtheit dieser linguistischen Ordnung sei über Generatio 126

Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 131; Barry, The Tradition of Spontaneous Order, S. 24. 127 Ferguson, History of Civil Society, S. 205. 128 Ferguson, Principles of Moral and Political Sciences, S. 43.

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nen hinweg entstanden, ohne eine bewusste Schöpfung, stets lediglich durch den gleichzeitigen Gebrauch von Sprache in der Interaktion der Menschen. So trug Ferguson maßgeblich zur Untermauerung und detaillierten Analyse des Konzepts einer evolutionär aus der Interaktion der Subjekte erwachsenden Ordnung bei.

d) Adam Smith Adam Smith (1723–1790) war Nachfolger Hutchesons auf dem Lehrstuhl für Moralphilosophie der Universität Glasgow.129 Dort lehrte er Theologie, Ethik, privates und öffentliches Recht, einschließlich Rechtstheorie und Rechtsphilosophie sowie politische Ökonomie, die mit Smiths Wealth of Nations am nachhaltigsten seinen Ruhm begründen sollte, auch wenn er die einzelnen Disziplinen stets zusammendachte und sich selbst als Moralphilosoph verstand. Die Idee, der sich selbst organisierenden komplexen Sozialstrukturen, fand bei ihm ebenso Anwendung auf seine Moraltheorie wie auf das Verständnis der Marktprozesse.130 Auch Smiths Philosophie stand vollständig auf den Schultern der antirationalistischen Moraltheorie Humes.131 Es wird zwar mitunter herausgestellt, dass Adam Smiths Analyse fokussierter auf ökonomische Fragen war, als beispielsweise die breiter angelegten, eher soziologischen, kulturellen und politischen Betrachtungen Adam Fergusons.132 Allerdings war Smiths Perspektive doch breiter als ihm oft unterstellt wird: mit einer ökomischen Analyse, die gleichermaßen sozio-kulturelle Wechselwirkungen berücksichtigte, mit einer Moraltheorie, die wegweisend für die Aufklärung wurde und mit einer eigenständigen, stark evolutionär geprägten Rechtstheorie. Die Rechtstheorie war dabei eines seiner Hauptaugenmerke. Smith bekannte sich am Ende seiner Theory of Moral Sentiments zu der Absicht der Ausarbeitung eines „account of the general principles of law and government and of the different revolutions they have undergone in different ages and periods of society, not only in what concerns justice, but in what concerns police, revenue, and arms, and what­ ever else is the object of law.“133 Dieses Projekt blieb allerdings unvollendet und was Smith Zeit seines Lebens dazu ausgearbeitet hatte, wurde auf seinen Geheiß kurz vor seinem Tod vernichtet, zusammen mit allen anderen unvollendeten Werken – insgesamt 16 Manuskript-Bände.134 Damit bleiben als einzige von ihm veröffentlichte Werke die Theory of Moral Sentiments und die Inquiry into the Wealth of 129

Vgl. Petersen, Adam Smith als Rechtstheoretiker, S. 9. Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 13. 131 Vgl. Rasmussen, Infidel and Professor, S. 89. 132 Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 133. 133 Smith, Theory of Moral Sentiments, S. 342. 134 Vgl. Petersen, Adam Smith als Rechtstheoretiker, S. 19. 130

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Nations. Seine Lectures on Jurisprudence werden zwar als authentisch anerkannt, sind allerdings lediglich aus Mitschriften seiner Studenten überliefert.135 Aber die von ihm bereits in der Theory of Moral Sentiments formulierte Aufgabe offenbarte ein evolutionäres Rechtsverständnis und eine historische Methodik,136 indem er den Anspruch hatte, die dem Recht und der Gerechtigkeit in ihren unterschiedlichen Entwicklungsstadien zugrunde liegenden Prinzipien herauszuarbeiten. aa) Die Stadien gesellschaftlicher Evolution Zur Beschreibung der gesellschaftlichen Evolution bediente auch Smith sich der bei den Schotten gebräuchlichen Stadientheorie und betrachtete die Parallelität der Entwicklung staatlicher Strukturen zum Wandel des je spezifischen Eigentumsverständnisses:137 „It is easy to see that in these several ages of society, the laws and regulations with regard to property must be very different… When flocks and herds come to be reared property then becomes of a very considerable extent; there are many opportunities of injuring one another and such injuries are extremely pernicious to the sufferer. In this state many more laws and regulations must take place; theft and robbery being easily committed, will of consequence be punished with the utmost rigour.“138 Auch Smith diskutierte die Entwicklung des Eigentumsverständnisses als Grundlage eines gewandelten Gerechtigkeitsempfinden und damit einhergehende geänderte Anforderungen an staatliche Institutionen: „In the age of agriculture, they are not perhaps so much exposed to theft and open robbery, but then there are many ways added in which property may be interrupted as the subjects of it are considerably extended. The laws therefore tho perhaps not so rigorous will be of a far greater number than amongst a nation of shepherds. In the age of commerce, as the subjects of property are greatly increased the laws must be multiplied. The more improved any society is and the greater the length the severall means of supporting the inhabitants are carried, the greater will be the number of their laws and regulations necessary to maintain justice, and prevent infringements of the right to property.“139 Ähnlich wie Ferguson unterschied Smith also vier Stadien: Gesellschaften seien zunächst geprägt durch Jäger, dann Hirten, gefolgt von Bauern und schließlich Händlern. In Jäger-Gesellschaften herrsche allgemeiner Mangel und Armut vor, es gebe dementsprechend auch keine nennenswerten Eigentumsrechte oder ein Rechtssystem. In Hirten-Gesellschaften gebe es bereits gewisse Unterschiede 135

Für eine ausführliche Editionsgeschichte vgl. Meek / Raphael / Stein, Introduction, in: Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, S. 1–42. 136 Vgl. Petersen, Adam Smith als Rechtstheoretiker, S. 19. 137 Vgl. Norman, Adam Smith, S. 71; Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 15. 138 Smith, Lectures on Jurisprudence, S. 16. 139 Ebd.

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im Wohlstand und in Folge dessen auch Ansätze von Staatlichkeit. Dies offenbart eine enge Verzahnung von der Entwicklung des Eigentums und des Staates in Smiths Theorie.140 Eigentum sei einer der Hauptaspekte der Gerechtigkeit und Gerechtigkeit ihrerseits die Grundlage für Staatlichkeit. Denn die Durchsetzung von Gerechtigkeit sei stets die erste Aufgabe eines staatlichen Systems und damit auch, den Bürgern den sicheren und friedlichen Gebrauch ihres Eigentums zu gewährleisten.141 Beim Übergang zu einer Agrargesellschaft gewinne das Eigentum an Grund und Boden graduell immer mehr an Einfluss, was wiederum zu stärkerer Arbeitsteilung und intensiverem Handel führe. Derart entwickle sich die Gesellschaft nach und nach zu einer Händlergesellschaft, die sich im 18. Jahrhundert vor den Augen der Schottischen Aufklärer entfaltete.142 Smith nahm dabei deutliche Anleihen bei Montesquieus De l’esprit des lois,143 wo sich bereits die Beobachtung fand: „Die Gesetze haben einen sehr engen Bezug zur Art und Weise, in der sich die verschiedenen Völker ihren Lebensunterhalt verschaffen. Für ein Volk, das sich dem Handel und dem Meer widmet, ist ein umfangreicheres Gesetzbuch nötig als für ein Volk, das sich mit Ackerbau begnügt. Für dieses ist ein größeres nötig als für ein Volk, das von seinen Viehherden lebt. Für dies letztere ist ein größeres als für ein Volk, das von der Jagd lebt.“144 Auch Montesquieu war bereits beseelt vom Anspruch einer „newtonschen“ Sozialtheorie und dem Paradoxon der Bienenfabel: „Sie werden sagen, hier gehe es wie im Weltsystem zu, wo eine Kraft alle Körper unaufhörlich vom Zentrum entfernt und eine Schwerkraft sie dahin zurückzwingt. Die Ehre setzt alle Teile des Staatskörpers in Bewegung und bindet sie durch ebendieses aneinander. So findet sich, daß jeder das allgemeine Wohl betreibt, indem er seine privaten Interessen zu betreiben glaubt.“145 Ebenso machte Smith es sich zum Anliegen, jene Prinzipien aufzuspüren, die erklären, wie vermeintliche Laster Fortschritt ermöglichen als unbewusste Konsequenz bewussten menschlichen Handelns  – wie soziale Ordnung das Ergebnis menschlichen Handelns sein könne, ohne Ergebnis eines menschlichen Entwurfs zu sein. Mit dem gleichen Ansatz erklärte Smith auch konkretere historische Entwicklungen, wie den Niedergang des Adels, der aufgrund seines ausschweifenden Konsums seine eigene Machtbasis zersetzt habe und den Wohlstand der bürgerlichen Händler mehrte:146 „A revolution of the greatest importance to the publick happiness, was in this manner brought about by two different orders of people, who had not the least intention to serve the publick. To gratify the most childish vanity was the sole motive of the great proprietors. The merchants and artificers, much less 140

Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 15 f. Vgl. ebd., S. 15. 142 Vgl. ebd. 143 Vgl. Raphael / Macfie, Introduction, S. 2; Petersen, Adam Smith, S. 180. 144 Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, S. 292. 145 Ebd., S. 127. 146 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 17. 141

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ridiculous, acted merely from a view of their own interest, and in pursuit of their own pedlar principle of turning a penny whenever a penny was to be got. Neither of them had either knowledge or foresight of that great revolution which the folly of the one, and the industry of the other, was gradually bringing about.“147 Ohne dass es von den Adeligen oder den bürgerlichen Kaufleuten bezweckt worden wäre, vollzog sich ein umwälzender sozialer Wandel allein dadurch, dass jeder seine eigenen Interessen verfolgte. Was aus diesen Stadientheorien ersichtlich wird, ist, dass eine Zunahme der Tausch- und Handelsbeziehungen eine Verdichtung der Rechtsbeziehungen und damit eine gesteigerte Komplexität der Rechtsordnung mit sich bringt. Die Schotten beschrieben auf diese Weise eine „Interdependenz von rechtlicher und ökonomischer Komplexität“148, denn gerade die Ausdifferenzierung der ökonomischen Arbeitsteilung schaffe den gesellschaftlichen Fortschritt, der auch in der Rechtsordnung gespiegelt werde.149 Dementsprechend verstand Smith, ebenso wie die übrigen Schotten, den Staat weniger als obrigkeitlichen Machtstaat, sondern als Gesamtheit der rechtlichen Institutionen.150 Das evolutionäre Gesellschaftsverständnis Smiths war insgesamt gegen die rationalistischen Exzesse der Aufklärung gerichtet, gegen die sich bereits die Common-­Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert gewandt hatten. Als Illustration eines von einem solchen naiv-anmaßenden Utopismus beseelten rationalistischen Staatsmann beschrieb Smith den man of system. Dieser „Mann des Systems“151 sei völlig eingenommen von der vermeintlichen Schönheit seiner eigenen idealen Vorstellung der Gesellschaft.152 Das veranlasse ihn, alle Details einer solchen idealen Gesellschaft planvoll ordnen zu wollen: „He seems to imagine that he can arrange the different members of a great society with as much ease as the hand arranges the different pieces upon a chess-board. He does not consider that the pieces upon the chess-board have no other principle of motion besides that which the hand impresses upon them; but that, in the great ‚chess-board‘ of human society, every single piece has a principle of motion of its own, altogether different from that which the legislature might chuse to impress upon it.“153 Menschen hätten ihre je eigenen Prinzipien, die ihr Handeln motivieren, die sich nicht in die starren Schablonen obrigkeitlicher Lenkung pressen ließen. Smith war überzeugt, dass reale Politik und praktische Gesetze notwendigerweise unvollkommen seien – nicht dass es keine Ideale geben sollte, „[b]ut to insist upon establishing, and upon establishing all at once, and in spite of all opposition, every thing which that idea may seem require, 147

Smith, Wealth of Nations, Bd. 1, S. 422. Petersen, Adam Smith, S. 236. 149 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 30. 150 Vgl. ebd. 151 In der Übersetzung Walther Ecksteins, Smith, Theorie der ethischen Gefühle, als „Partei­ doktrinär“, S. 380. 152 Vgl. Smith, Theory of Moral Sentiments, S. 233 f. 153 Ebd., S. 234. 148

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must often be the highest degree of arrogance.“154 Jener höchste Grad der Arroganz war unter den Aufklärern des 18. Jahrhundert aber alles andere als unüblich. So war diese Spitze eine unverhohlene Kritik am Kontraktualismus. bb) Die unsichtbare Hand der Arbeitsteilung Diese Perspektive der spontanen Ordnungsemergenz erlaubte Smith eine detaillierte Analyse der ökonomischen Ausdifferenzierung der Arbeitsteilung, die er auf die von Eigeninteresse geleitete Interaktion der Menschen zurückführte: „The division of labour, from which so many advantages are derived, is not originally the effect of any human wisdom, which foresees and intends that general opulence to which it gives occasion. It is the necessary, though very slow and gradual consequence of a certain propensity in human nature which has in view no such extensive utility; the propensity to truck, barter, and exchange one thing for another.“155 Was bei Hume noch allgemein das Bedürfnis nach Sozialität zur Überlebenssicherung des Menschen war, war bei Smith konkreter auf die wirtschaftlichen Vorgänge bezogen: die Neigung zu handeln, zu verhandeln und zu tauschen. Diese Neigung führe langsam und nur graduell zur Ausdifferenzierung einer zunehmenden Arbeitsteilung. So wurde bei Smith die Marktordnung an sich, die genau aus diesen Phänomenen der Neigung zu verhandeln und zu tauschen sowie der Arbeitsteilung erwachse, zum Paradebeispiel einer sich selbst erzeugenden Ordnung komplexer Zusammenhänge, die keine bewusst ordnende Instanz benötige.156 Denn dass es keine bewusst ordnende Instanz gebe, heiße nicht, dass es keine Prinzipien gebe, die der Ordnung zu Grunde lägen und diese herbeiführten. Für diese Einsicht griff Adam Smith die Metapher der unsichtbaren Hand auf und wurde zu ihrem bedeutendsten Popularisierer.157 Die unsichtbare Hand wird immer noch häufig missverstanden. Anders als beispielsweise Petersen meint,158 ist sie keine Theorie, kein Axiom und auch kein Topos. Sie ist schlicht eine Metapher – die damals weit verbreitet und eingängig war  –, eine sprachliche Veranschau­ lichung solcher Phänomene, die eine Regelmäßigkeit aufweisen, ohne bewusst geplant worden zu sein. In seinem gesamten Oeuvre verwendete Smith genau drei Mal den Begriff der unsichtbaren Hand: einmal für die Moraltheorie, einmal für die Marktordnung und einmal für die Astronomie.159 Smith arbeitete insbesondere die selbstordnenden Kräfte in einer Marktwirtschaft heraus, die es vermögen, eine Vielzahl individueller Handlungen jeweils lediglich mit Gewinnerzielungsabsicht zu einer insgesamt vorteilhaften Wirt 154

Ebd. Smith, Wealth of Nations, Bd. 1, S. 25. 156 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 18. 157 Vgl. ebd., S. 18 f. 158 Vgl. Petersen, Adam Smith, S. 41, 180 ff. 159 Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 130, 134. 155

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schaftsordnung zu verbinden:160 „every individual necessarily labours to render the annual revenue of the society as great as he can. He generally, indeed, neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention.“161 Die Idee des Entstehens einer Wohlstand schaffenden Wirtschaftsordnung aus den egoistischen Einzel­interessen der Akteure, ohne dass eine übergeordnete Ordnung intendiert wäre, war schon von Mandeville bekannt. Smith griff dies in einer der bekanntesten Passagen des Wealth auf: „It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their humanity but to their self-love.“162 Aber er verabsolutierte in keiner Weise den Egoismus, wie ihm mitunter vorgeworfen wurde, sondern bezog diese Divergenz in eine ausgereifte Theorie zur Ausdifferenzierung der Arbeitsteilung mit ein.163 Die spontane Ordnung des Marktes entstehe dabei gerade aufgrund der Unabhängigkeit der sie konstituierenden Teile: „No regulation of commerce can increase the quantity of industry in any part of society beyond what its capital can maintain. It can only divert a part of it into a direction which it might otherwise not have gone; and it is by no means certain that this artificial direction is likely to be more advantageous to the society than that into which it would have gone of its own accord.“164 Die Sozialordnung entstehe also nicht nur ohne bewusste Kon­ struktion, sondern der Versuch der bewussten Lenkung der Ordnung berge auch die Gefahr der nachhaltigen Störung und Zerrüttung, was eine Fragilität der gewachsenen Strukturen offenbart: „Every such regulation introduces some degree of real disorder into the constitution of the state, which it will be difficult afterwards to cure without occasioning another disorder.“165 cc) Der Ursprung von Moral, Regeln und Rechtsinstitutionen Sein Verständnis der Marktprozesse leitete Smith aus der evolutionären Moraltheorie her, die er bereits in der Theory of Moral Sentiments (1759) ausgearbeitet hatte. Die allgemeinen Regeln, die die Moral in einer Gesellschaft ausmachten, seien das Resultat der Beurteilung vieler einzelner Begebenheiten über einen langen Zeitraum:166 „We do not originally approve or condemn particular actions; 160

Vgl. ebd., S. 133. Smith, Wealth of Nations, Bd. 1, S. 456. 162 Ebd., S. 26 f. 163 Vgl. Petersen, Adam Smith, S. 22. 164 Smith, Wealth of Nations, Bd. 1, S. 453. 165 Ebd., S. 472. 166 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 14. 161

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because, upon examination, they appear to be agreeable or inconsistent with  a certain general rule. The general rule, on the contrary, is formed, by finding from experience, that all actions of a certain kind, or circumstanced in a certain manner, are approved or disapproved of.“167 Smiths Theorie moralischer Empfindungen168 stand ganz auf dem Fundament der antirationalistischen Moraltheorie Humes:169 „But though reason is undoubtedly the source of the general rules of morality, and of all the moral judgements which we form by means of them; it is altogether absurd and unintelligible to suppose that the first perceptions of right and wrong can be derived from reason… .“170 Als Grundlage der Entstehung der menschlichen Moral erachtete Smith sympathy als die Fähigkeit, sich in die Empfindungen eines anderen Menschen versetzen zu können.171 Mit dieser Fähigkeit erklärte er die Entstehung allgemeiner Rechtsregeln ebenso wie die der persönlichen Urteile über Ästhetik und Moral in Abgrenzung sowohl zu apriorischen Natürlichkeitstheorien als auch zur Vorstellung, sie seien das Produkt bloß rationaler Schlussfolgerungen. Smith sprach zwar ebenfalls von „natural judgements“, natürlichen Urteilen über Ästhetik und Moral, meinte dies aber nicht in dem Sinne, dass sie bereits apriori der Natur des Menschen eingeprägt wären. Smith stellte klar, dass solche Urteile erst in einem sozialen Kontext entstehen könnten.172 Denn erst die Gesellschaft biete den erforderlichen Spiegel, der es erlaube, einen Maßstab für konsistente Urteile zu bilden.173 So werde eine Vorstellung von persönlicher Schönheit erst durch den Vergleich mit anderen und nicht bloß von der eigenen Erscheinung abgeleitet.174 Gleiches gelte für moralische Urteile: erst indem Ablehnung oder Anerkennung durch die Mitmenschen erfahren werde, sehe sich der Einzelne veranlasst, sich selbst aus der Perspektive eines neutralen Dritten – Smith nannte ihn impartial spectator – zu betrachten und so moralische Urteile über das eigene Verhalten zu fällen.175 Durch diese Zusammenführung der sympathy mit dem impartial spectator stellte Smith klar, dass sowohl ästhetische als auch moralische Urteile erlernt und kulturell bestimmt seien. Sie seien weder rational erdacht, noch von Natur aus gegeben. So sei es auch das durchaus ambivalente Vergeltungsgefühl, resentment176, das als eine der grundlegenden moralischen Empfindungen, die – vermittelt durch den unbeteiligten Betrachter – eine Abstraktion des Gerechtigkeitsmaßstabs ermög 167

Smith, Theory of Moral Sentiments, S. 159. Die gängige deutsche Übersetzung als „Theorie ethischer Gefühle“ scheint eher irreführend. 169 Vgl. Norman, Adam Smith, S. 67 f. 170 Smith, Theory of Moral Sentiments, S. 320. 171 Vgl. ebd., S. 9–13. 172 Vgl. ebd., S. 110. 173 Vgl. ebd. 174 Vgl. ebd., S. 111. 175 Vgl. ebd., S. 112 f. 176 Ebd., S. 24, 38. 168

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liche.177 „But we admire that noble and generous resentment which governs its pursuit of the greatest injuries, not by the rage which they are apt to excite in the breast of the sufferer, but by the indignation which they naturally call forth in that of the impartial spectator; which allows no word, no gesture, to escape it beyond what this more equitable sentiment would dictate; which never, even in thought, attempts any greater vengeance, nor desires to inflict any greater punishment, than what every indifferent person would rejoice to see executed.“178 Diesen Ansatz nutzte Smith auch zur Erklärung der Entstehung sozialer Regeln:179 „Our continual observation upon the conduct of others, insensibly lead us to form ourselves certain general rules concerning what is fit and proper either to be done or to be avoided.“180 Es sei das gerechte Gefühl des unbeteiligten Betrachters, das als abstrahierte moralische Empfindung am Anfang der Entstehung eines Rechtsempfindens stehe. Im wechselseitigen Beobachten und Beurteilen des eigenen Verhaltens und dem anderer bildeten sich moralische Regeln heraus: „It is thus that rules of morality are formed. They are ultimately founded upon experience of what, in particular instances, our moral faculties, our natural sense of merit and propriety, approve, or disapprove of. We do not originally approve or condemn particular actions; because, upon examination, they appear to be agreeable or inconsistent with  a certain general rule. The general rule, on the contrary, is formed, by finding from experience, that all actions of a certain kind, or circumstanced in a certain manner, are approved or disapproved of.“181 Es seien also die allgemeinen Regeln – wie das Tötungsverbot – die sich aus der Erfahrung moralischer Empfindungen ergeben und nicht die moralischen Empfindungen aus den Regeln. Smith sprach zwar von einem „natürlichen Sinn des Guten und Anständigen“ – wie oben dargelegt, meinte Smith nicht „natürlich“ im Sinne eines Apriori, sondern in dem Sinn, dass es der rationalen Konstruktion entzogen und stattdessen kulturell bestimmt sei. Solche moralischen Empfindungen könnten auch durchaus konfligieren. Allgemeine Regeln könnten aus ihnen nur erwachsen, wenn und solange sie universell anerkannt werden und regelmäßig als Grundlage auch diffiziler Urteile über die Gerechtigkeit menschlichen Handelns funktional seien.182 Smith betonte, dies erfordere eine „habitual reflection“183, also eine gewohnheitsmäßige Überprüfung und Hinterfragung dieser etablierten Regeln. An dieser Stelle wird die eingangs zitierte Rolle der Vernunft relevant, die für diese Abstraktionsleistung unerlässlich ist. Auf diese Art entstünden Moralregeln aus einer unüberschaubaren 177

Vgl. Petersen, Adam Smith als Rechtstheoretiker, S. 55 f. Smith, Theory of Moral Sentiments, S. 24. 179 Vgl. ebd., S. 156–161. 180 Ebd., S. 159. 181 Ebd. 182 Vgl. ebd., S. 160. 183 Ebd., S. 161. 178

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Vielzahl moralischer Entscheidungen einer unüberschaubaren Vielzahl einzelner Menschen über einen unüberschaubar langen Zeitraum. Sie seien daher als Gesamtresultat dieser Handlungen nicht vorherzusehen.184 Damit entwickelte Smith Humes antirationalistische Moraltheorie zu einer interaktionistischen Sozialtheorie weiter. Besonders interessant und bisher wenig beachtet ist ein Beispiel der spontanen Entstehung von Rechtsinstitutionen, welches Smith als obiter dictum im Rahmen der Analyse der Finanzierung der Rechtsprechung im englischen Common Law des 18. Jahrhunderts gab. Er beschrieb dies ausführlich sowohl in den Lectures of Jurisprudence als auch im Wealth of Nations.185 Smith beschrieb, dass im eng­ lischen Common Law des 18. Jahrhunderts verschiedene Gerichtszweige mit teilweise überschneidenden, jedenfalls nicht klar definierten Zuständigkeiten existierten. Hinzu kam, dass die Gerichte sich ausschließlich über Gerichtsgebühren finanzierten und keine allgemeine öffentliche Finanzierung erhielten. Diese finanzielle Autonomie gepaart mit der nicht festgelegten Zuständigkeit der Gerichte führte zu einem Wettbewerb der Gerichtszweige untereinander. Jedes Gericht versuchte, möglichst viele Fälle an sich zu ziehen, indem die eigene Zuständigkeit nach und nach ausgeweitet wurde und indem versucht wurde, eine Reputation für zügige und akkurate Urteile zu erlangen. So beschrieb Smith, dass der Court of Law zunächst lediglich monetäre Entschädigung bei Vertragsbruch zugesprochen und erst der Court of Chancery eingeführt habe, zur Leistung des vertraglich Geschuldeten zu verurteilen. Denn in manchen Fällen konnte der Vertragsbruch nicht adäquat monetär entschädigt werden. In der Folge entschieden sich viele Kläger, ihre Klage vor dem Court of Chancery zu erheben, mit der Konsequenz, dass dem Court of Law Gerichtsgebühren in erheblichem Umfang entgingen. Dieser sah sich genötigt, nicht nur die Praxis des Court of Chancery zu übernehmen, sondern eine noch attraktivere Lösung zur Streitschlichtung anzubieten oder zeitnah über keine Geldmittel mehr zu verfügen. Daher bot er für Fälle, in denen der Grundherr die Pacht unrechtmäßig gekündigt hatte, die Möglichkeit eines writ of ejectment, einer Klage auf Wiederherstellung des Besitzstandes. „It was to draw back such causes to themselves that the courts of law are said to have invented the artificial and fictious writ of ejectment, the most effectual remedy for an unjust outer or dispossession of land.“186 Durch die in Konkurrenz stehenden Gerichtszweige wurden also neue Wege der Streitbeilegung vorgeschlagen und die Rechtsgenossen entschieden selbst, welche sie als vorzugswürdig erachteten. Dadurch erhielten die Rechtsgenossen einen bestimmenden Einfluss im evolutionären Rechtsfindungsprozess und der konkrete Inhalt der Rechtsordnung ergab sich aus der Interaktion der Rechtssubjekte. Dies 184

Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 14. Vgl. Smith, Lectures on Jurisprudence, S. 280–282; Smith, Wealth of Nations, Bd. 2, S. 720 f. 186 Smith, Wealth of Nations, Bd. 2, S. 721. 185

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stellte einen Kontrapunkt zum etatistischen Rechtsverständnis der Kontraktualisten dar. Auf diese Weise ergab sich auf mehr oder weniger zufällige, jedenfalls unbeabsichtigte Weise ein institutioneller Rahmen, der eine erhebliche Dynamik in der Rechtsordnung initiierte, die nicht zuletzt auch die sozio-ökonomische Dynamik der britischen Gesellschaft des 18. Jahrhunderts spiegelte. Adam Smith war damit der Erste, der ganz konkret – nicht bloß abstrakt-konjektural – beschrieb, wie neue Rechtsinstitutionen aus der Interaktion der je individuellen Rechtsgenossen entstehen, ohne dass diese beabsichtigten jene zu erzeugen. dd) Fazit Was in der Theory of Moral Sentiments die sympathy der evolutionären Moraltheorie war, war im Wealth of Nations das Eigeninteresse für die spontane Ordnung der Arbeitsteilung. Derart leitete Smith die Grundlagen der Nationalökonomie aus der evolutionären Moraltheorie her. So stehen auch „Sympathie und Eigeninteresse in einer wechselseitigen Abhängigkeit der Begriffe innerhalb eines Gesamtsystems.“187 Smith löste das Paradoxon der Bienenfabel auf, indem er das Gemeinwohl mit dem Eigeninteresse versöhnte. Mit der Figur des unparteiischen Betrachters als innere urteilende Instanz leistete Smith eine Pionierleistung für die Moraltheorie der gesamten Aufklärung.188 In Smiths umfassender Sozialphilosophie waren daher Recht und Rechtsgefühl mit der sozio-ökonomischen Entwicklung der Kultur verbunden. So bedingen unterschiedliche Wirtschaftsforen unterschiedliche Ausprägungen privaten Eigentums, welche wiederum spezifische Anforderungen an Recht und Staat stellen.189 Smith zeigte nicht nur auf, dass soziale Institutionen und insbesondere das Recht einer fortschreitenden Evolution unterworfen waren, sondern konkret aus der Interaktion einer Vielzahl von handelnden Subjekten entstanden. Er schaffte damit geradezu eine „Metatheorie des Rechts“190.

e) Weitere Aufklärer Die Schottische Aufklärung bildete mit Hume, Ferguson und Smith einen Gegenpol zu den rationalistischen Exzessen der kontinentalen Aufklärer. Einige weitere Personen leisteten Beiträge in dieser Gesamtatmosphäre der schottischen Sozialphilosophie, finden in der Regel aber keine so prominente Berücksichtigung. 187 Vgl. Petersen, Adam Smith, S. 31, m. w. N. Sympathie und Eigeninteresse stehen gerade nicht in einem Gegensatz, was das so genannte „Adam-Smith-Problem“ als Scheinproblem entlarvt. 188 Vgl. ebd., S. 35. 189 Vgl. ebd., S. 119. 190 Ebd., S. 44.

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V. Die Schottische Aufklärung

John Millar (1735–1801) studierte bei Adam Smith und wurde später selbst Professor für Zivilrecht in Glasgow. Er legte den Ansatz sich selbst bildendender Ordnungen in besonders deterministischer Weise als unabänderbare Kräfte aus, die einem feststehenden Plan folgen – wenn auch einem unpersönlichen und nicht bewusst erschaffenen.191 Aber er griff Smiths evolutionäre Rechtstheorie auf und beschrieb Ursprung und Natur des Rechts als nicht intentionale Entstehung, sondern als Prozess, der durch die Interaktion unzähliger Individuen über lange Zeit bestimmt wird: „By the successive litigiation of individuals, and by the continued experience and observation of judges, the science of law grows up in society, and advances more and more to  a regular system. Particular decisions become the foundation of general rules, which are afterwards limited by particular exceptions; and these exceptions being also generalized, and reduced into different classes, are again subjected to future limitations. From a few parent stems, there issue various branches; and these are succeeded by subordinate ramifications; diminishing gradually in size, while they increase in number; separated from each other by endless divisions and subdivisions; exhibiting a great multiplicity and variety of parts, uniformly and regularly adjusted; and which may, therefore, be easily and readily traced through all their different connections.“192 Konkreter als andere zu dieser Zeit beschrieb Millar also, wie aus in Einzelfallentscheidungen geschlichteten Konflikten durch Abstraktion und permanente Reflexion sowie durch fortwährende Anpassung und Ausdifferenzierung allgemeine Regeln entstehen. Dies sollte aber erst reichlich 100 Jahre später durch Rudolf von Jhering in konsistenter Weise theoretisch durchdrungen werden. Gilbert Stuart (1743–1786) studierte in Edinburgh und wurde dort Professor für öffentliches Recht. Seine Historical Dissertation concerning the Antiquity of the English Constitution (1768) war durch und durch geprägt vom evolutionären ­Esprit:193 „Historians, judging of rude times by the standard of a cultivated age, have frequently concluded, that the establishments which arise in society are the result of intention and design. They seek for legislators before legislators could exist; and, while the greatest ignorance and inexperience have prevailed, they fancy that the most difficult of the sciences had approached to perfection. It is, however, by circumstance and accident that rules are discovered for the conduct of men; and society must have been often unfolded, before the wisdom of individuals could plan of project the arrangement of nations. The tumult and confusion which flow from intercourse and the social connections, suggest first the advantages of order. Regulations are then made, and forms of justice are invented. The actions and commerce of the species extend themselves, and new regulations 191 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 29. 192 Millar, An Historical View of the English Government, S. 280 f. 193 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 28.

3. Fazit 

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are called for. Improvements follow on improvements; and schemes of government attain by degrees their utility and value.“194 Auch Thomas Reid (1710–1796) trug zur evolutionären Perspektive bei.195 Er führte aus, dass so wie Bienen ihren Stock nach streng geometrischen Formen bauten, ohne eine Vorstellung von Geometrie zu haben, auch der Mensch in seinem sozialen Handeln Regelmäßigkeiten erzeuge, die er nicht beabsichtigt habe: „By instinct and habit, man, without deliberation or will, is led to many actions, necessary for his preservation and well-being, which, without those principles, all his skills and wisdom would not have been able to accomplish. It may perhaps be thought, that his deliberate and voluntary actions are to be guided by his reason. But it ought to be observed, that he is a voluntary agent long before he has the use of reason. Reason and virtue, the prerogatives of man, are of the latest growth. They come to maturity by slow degrees, and are too weak, in the greater art of the species, to secure the preservation of individuals and communities, and to produce that varied scene of human life in which they are to be exercised and improved.“196

3. Fazit Indem die Schotten mithilfe ihrer antirationalistischen Moraltheorie das individuelle Eigeninteresse mit dem Gemeinwohl versöhnten, begründeten sie eine evolutionäre Sozialphilosophie, die weit über Schottland und das 18. Jahrhundert hinaus strahlte. Die Evolution der Gesellschaft im Allgemeinen und der Ursprung sozialer Phänomene aus der Interaktion der je einzelnen Akteure im Besonderen wurde bei den Schotten zum dominanten Thema. In diesem Sinn waren sowohl komplexe Sozialgebilde wie Moral, Recht und Sprache als auch die ökonomische Arbeitsteilung das Ergebnis menschlichen Handelns, nicht aber eines menschlichen Entwurfs, so als ob sie von einer unsichtbaren Hand angeordnet worden wären.197 Die unsichtbare Hand wurde zum Synonym des Gegenentwurfs zum Kontraktualismus.198 Während es den Common-Law-Gelehrten im 17. Jahrhundert noch darum ging, die Traditionsgebundenheit und Kontingenz des Rechts zu durchdringen, nutzten diesen Ansatz die schottischen Aufklärer insbesondere, um die sich drastisch gesteigerte soziale Dynamik im 18. Jahrhundert und die Bedingungen der Anpassungsfähigkeit der Sozialordnung zu analysieren. Derart entwickelten die

194 Stuart, An Historical Dissertation concerning the Antiquity of the English Constitution, S. 222–23. 195 Vgl. Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 28. 196 Reid, Essays on the Active Powers of Man, Bd. 2, S. 558. 197 Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 129; Hamowy, The Scottish enlightenment and the Theory of Spontanteous Order, S. 22. 198 Vanberg, Social contract vs. invisible hand, S. 18.

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V. Die Schottische Aufklärung

Schotten mehr als nur eine Moralphilosophie. Sie schufen die erste Soziologie einer dynamischen und arbeitsteiligen Gesellschaft am Beginn der industriellen Revolution.199 In der Tat fand aus der Moralphilosophie der Schotten die „Geburt der Sozialwissenschaften“200 statt.

199 200

Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 29. Brühlmeier, Die Geburt der Sozialwissenschaften, S. 29.

VI. England im 19. Jahrhundert: Die Evolutionstheorien Herbert Spencers und Charles Darwins In England entwickelte sich um 1800 ebenfalls eine sehr lebendige intellektuelle Kultur mit wissenschaftlichen und philosophischen Clubs und Societies – auch in den Städten fernab von London – die Ausdruck eines neu entstandenen bürger­ lichen Selbstverständnisses in Folge der einsetzenden Industrialisierung und beseelt von den Evolutionsgedanken der schottischen Aufklärer waren.1

1. Die intellektuelle Szene in Derby um 1800 Über eine besonders lebhafte und vielseitige intellektuelle Szene verfügte das provinzielle Derby. Gerade zu Beginn des 19. Jahrhunderts gründeten sich dort eine Vielzahl von intellektuellen Gesellschaften, beispielsweise die Literary and Philosophical Society mit eigenem Laboratorium und regelmäßigen öffentlichen Vorlesungen, die Derby Literary and Scientific Society, die Derbyshire Agricultural Society, das County Museum, die Natural History Society und das Derby Arboretum, wo auch Herbert Spencer (1820–1903) mit seinem Vater spazieren zu gehen pflegte.2 Die Stadt ging auf in einem neuen wissenschaftlichen Esprit.

a) Die Geologie Charles Lyells und der Pessimismus Thomas Malthus’ Derby entwickelte sich in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts zu einem Eisenbahnknotenpunkt Englands mit der Folge, dass aufgrund der notwendigen Bodenarbeiten Derbyshire einer der geologisch am besten erforschten Landkreise Englands war – mit vielseitigen geologischen Eigenschaften: mit Sandstein, Fossilien enthaltendem Kalkstein, vulkanischem Gestein, heißen Quellen, unterirdischen Flüssen und vieles mehr, welche das wissenschaftliche Interesse der intellektuellen Gesellschaften weckten.3 So hatten auch die geologischen Untersuchungen Ende des 18. Jahrhunderts einen großen Einfluss auf das Übertragen der evolu-

1

Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 3. Vgl. ebd., S. 4. 3 Vgl. ebd., S. 6. 2

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VI. England im 19. Jahrhundert

tionären Gedanken von den Gesellschaftswissenschaften auf die Naturwissenschaften.4 Der Schotte Charles Lyell (1797–1875) war Geologe. Seine 1830–33 publizierten Principles of Geology erfuhren große Beachtung. Die geologischen Studien brachten ihn zu der Einsicht, dass die Geologie der Erde sich seit jeher in einem permanenten Wandel befindet.5 Er war einer der Ersten, die den Begriff der Evolution in die Naturwissenschaften einführte.6 Direkten Einfluss hatten seine Abhandlungen sowohl auf Charles Darwin, als auch auf Herbert Spencer. Ebenfalls einflussreich zu dieser Zeit war Thomas Malthus (1766–1834). Seine Annahme, die Natur tendiere grundsätzlich zu Überpopulation, was wiederum zu Verteilungskonflikten und einem struggle im Sinne eines Kampfes ums Überleben führe, fand weite Verbreitung.7 Malthus stellte sich dabei insbesondere gegen den aus seiner Sicht naiven Fortschrittsoptimismus des ausgehenden 18. Jahrhunderts. In seinem Essay on the Principle of Population argumentierte er, dass, während die Menschheit zu einem geometrischen Bevölkerungswachstum neige, die Nahrungsmittelversorgung lediglich in einem arithmetischen Verhältnis wachsen könne. Dies führe dazu, dass der Großteil der Menschheit in Armut und Elend leben müsse, anfällig für Krankheiten und Hungersnöte, welche die Bevölkerungszahl regelmäßig auf jenes Maß reduziere, das vom Nahrungsmittelangebot gedeckt werden könne:8 „This natural inequality of the two great powers of population and of production in the earth and that great law of our nature which must constantly keep their effects equal form the great difficulty that to me appears insurmaountable in the perfectibility of society. … No fancied equality, no agrarian regulations in their utmost extent, could remove the pressure of it even for a single century.“9 Ganz im Gegensatz zu dem von den schottischen und anderen Aufklärern bekannten optimistischen Vertrauen in den kontinuierlichen Fortschritt der Menschheit etablierte Malthus eine durch und durch pessimistische Perspektive des konstanten Elends, die im 19. Jahrhundert erheblichen Einfluss erlangte.

b) Der evolutionäre Esprit Erasmus Darwins Die evolutionären Sozialtheorien der Schotten zur Entstehung gesellschaftlicher Institutionen waren auch unmittelbar anwendbar für die Erklärung der Entstehung biologischer Organismen. Hume hatte einen erheblichen Einfluss auf Erasmus Darwin (1731–1802), Großvater Charles Darwins, der diesen wahrscheinlich zu seiner Evolutionstheorie inspirierte.10 Erasmus Darwin war eine der einflussreichs 4

Vgl. ebd. Vgl. Lyell, Principles of Geology, Bd. 1, u. a. S. 20, 28 ff., 302. 6 Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 5 f. 7 Vgl. Bowler, Concept of Struggle, S. 634. 8 Vgl. ebd., S. 637. 9 Malthus, Essay on the Principle of Population, S. 5. 10 Vgl. Hayek, Hume, S. 87, Fn. 55. 5

1. Die intellektuelle Szene in Derby um 1800 

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ten intellektuellen Persönlichkeiten in Derby zu dieser Zeit. Er hatte in Edinburgh Medizin studiert und kam dort auch in den Kontakt mit den schottischen Aufklärern. Erasmus Darwin selbst war Gründer der Derby Philosophical Society.11 Er veröffentlichte in den 1780er-Jahren mehrere Abhandlungen – teils Prosa, teils in Versen – unter anderem The Botanic Garden und die Gedichte The Love of the Plants und Economy of Vegetation. Später (1794–1796) arbeitete er an Zoonomia, or The Laws of Organic Life, in der er seine medizinische Philosophie ausbreitete. Sein letztes Gedicht, The Temple of Nature (ursprünglich mit dem Titel The Origin of Society versehen) wurde 1803 posthum veröffentlicht.12 In seinen botanischen Abhandlungen hatte Erasmus Darwin notiert, dass unnütze, verkümmerte Gliedmaßen von Pflanzen und Tieren dafür sprächen, dass diese sich durch allmähliche Veränderungen von ihrem ursprünglichen Zustand entfernt hätten, „such as the stems without anthers and styles without stigmas of several plants … and the paps of male animals; thus swine have four toes, but two of them are imperfectly formed.“13 Dies veranlasste ihn zu der Spekulation, ob nicht „all the supposed monstrous births of Nature“ were „remains of their habits of production in their former less perfect state or attempts towards greater perfection.“14 Dass Pflanzen oder Tiere ihre Form ändern können, war durchaus eine neue Einsicht, aber, wie James Harrison bemerkte, letztlich in Loves of the Plants lediglich Ausdruck eines „tentative and vague eighteenth-century faith in cosmic progress.“15 In späteren Werken, vor allem der Zoonomia und The Temple of Nature, rückte die verändernde Entwicklung in den Fokus und war nicht mehr eine zufällige Randbemerkung, sondern wurde zum beherrschenden Thema.16 ­Erasmus Darwin konstruierte einen Entwicklungsgang des Lebens aus seinen ozeanischen Ursprüngen: „hence without parent by Spontaneous birth Rise the first specks of animated earth; From nature’s womb the plant or insect swims, And buds or breathes with microscopic limbs.“17

Erasmus Darwin verwendete nicht nur bereits den Begriff der „Spontaneität“ für eine ungeplante Emergenz. In Zoonomia legte er eine Assoziationstheorie der Physiopsychologie vor, welche Elemente einer geologischen, biologischen und kosmologischen Evolution hinsichtlich der Entwicklung von Gesellschaft und Kultur zu 11

Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 4. Vgl. ebd., S. 5. 13 Darwin, E., The Botanic Garden, The Economy of Vegetation, S. 47. 14 Ebd. 15 McNeil, Under the Banner of Science, S. 88. Für den Umfang dieses allgemeinen Glaubens an eine sich vollziehenden kosmischen Fortschritt vgl. Harrison, Erasmus Darwin’s View of Evolution, S. 247–264. 16 Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 8. 17 Darwin, E., The temple of Nature; or, The Origin of Society, canto 1, II., 247–250. 12

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VI. England im 19. Jahrhundert

sammenführte.18 Solche Theorien waren in vielerlei Hinsicht noch rudimentär. So brachte Erasmus Darwin auch die Gedanken hervor, dass die Astronomie ebenfalls die biologische Evolution beeinflusse.19 In eigenwilliger Interpretation Newtons versuchten Naturphilosophen dieser Zeit, Veränderungen in der Umwelt mit der Gravitation, der Rotation oder durch thermale Effekte einer Planetenkonstellation zu erklären.20 Aber Erasmus Darwin war der Erste, der in einer Evolutionstheorie eine Theorie kosmologischer Entwicklung einfügte.21 In den 1790er-Jahren übernahmen in ganz Europa Gelehrte Theorien einer fortschreitenden Entwicklung, wie Erasmus Darwins evolutionäre Kosmologie oder Lyells Geologie, wie Lamarck oder auch Goethe.22 Was in der schottischen Aufklärung nur begrenzt war auf Gesellschaftstheorie, beflügelte nun beinahe alle wissenschaftlichen Disziplinen, in besonderem Maße die Naturwissenschaften.

2. Herbert Spencer Diese intellektuelle Atmosphäre war es auch, aus der sich Herbert Spencers (1820–1903) evolutionäre Ideen speisten.23 Er wurde in Derby geboren und wuchs dort auf. Seine Familie betrieb eine private Akademie.24 William George Spencer, Herberts Vater, war als Vorsitzender der Philosophical Society einer der führenden Köpfe der intellektuellen Kreise Derbys.25 Innerhalb der Derby Philosophical Society waren die evolutionären Ansichten Erasmus Darwins nachhaltig prägend und so kam auch Herbert Spencer mit diesen in Kontakt.26 Thomas Mozley, ebenfalls Mitglied der Derby Philosophical Society und Schüler William George Spencers, beschrieb die Mitglieder der Gesellschaft als „Darwinians“, dahingehend dass fast alle inspiriert waren von Erasmus Darwins Entwicklungsideen.27 Bei seinem ersten London-Besuch 1834 wurde Herbert Spencer von seinem Vater in den Garten der Zoological Society begleitet, worüber Herbert festhielt, dass er daraufhin begann, über die Entwicklung von Tieren als Fortschritt von homogenen zu heterogenen Funktionen nachzudenken, im Folgenden inspiriert von dem deutschen Physiologen Karl Ernst von Baer.28 Er erkannte in „the parallelism be­tween it and the truth presented by low and high types of societies … the earliest foreshadowing 18

Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 5, 9. Vgl. ebd., S. 10. 20 Vgl. ebd. 21 Vgl. ebd. 22 Vgl. ebd. 23 Vgl. ebd., S. 11 f. 24 Vgl. ebd., S. 11. 25 Vgl. ebd., S. 12. 26 Vgl. ebd., S. 13. 27 Vgl. ebd., S. 15. 28 Vgl. ebd., S. 21. 19

2. Herbert Spencer 

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of the general doctrine of evolution.“29 Dieses Verständnis sollte auch später noch seine „organicist sociology“ prägen  – mit ständigen Parallelen zwischen Organismen mit ihren Organen und Gesellschaften mit ihren sozialen Institutionen.30 Spencers Interesse an Evolutionstheorien wurde durch Fossilienfunde bei Eisenbahnarbeiten in Derbyshire und der Lektüre Lyells und seiner Sympathie für ­Lamarck geweckt, von dem er den Gedanken übernahm, dass organisches Leben nicht bewusst kreiert worden sei, sondern entstanden sei „by progressive modifications physically caused and inherited“31.

a) Erasmus Darwin und Spencer Auch wenn Spencer nur ungern intellektuelle Anleihen eingestand, ist doch nicht zu leugnen, dass er von der wissenschaftlich-philosophischen Kultur Derbys stark geprägt war, in der Erasmus Darwin eine bestimmende Rolle gespielt hatte.32 Ebenso wie Erasmus Darwin wendete Spencer seine grundsätzlich evolutionäre Weltsicht auf die Psychologie, natürliche Umwelt und soziale Veränderungen an. Beide erklärten evolutionäre Entwicklungen mit zyklischem Fortschritt, der eine übergeordnete lineare Entwicklung mit sich bringe; beide waren beseelt von einem Erfindergeist, der sich in mechanischen Innovationen äußerte.33 Insbesondere Herbert Spencer entnahm dem Verständnis mechanischer Vorgänge das Denken in Kausalketten und wendete dies sowohl auf biologische als auch gesellschaftliche Betrachtungen an. Dies brachte ihn dazu, die funktionellen Eigenheiten der die Gesamtheit konstituierenden Teile in den Blick zu nehmen.34

b) Spencers Evolutionstheorien Spencers Sozialtheorie war besonders in seinen frühen Jahren noch stark metaphysisch-spekulativ und ohne empirische Grundlage.35 In Social Statics (1850), in dem er die Gesellschaft als Moralphilosoph betrachtete, war er durchaus dogmatisch in seinem Evolutionsglauben, in dem er davon ausging, dass soziale Institutionen der unmittelbare Spiegel der natürlichen Eigenschaften der Menschen seien.36 Dazu gehörten als Grundwerte Freundschaft, Altruismus, funktionelle Arbeitstei 29

Spencer, The Filiation of Ideas, S. 541. Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 26. 31 Spencer, Autobiography, S. 201. 32 Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 28. 33 Vgl. ebd., S. 25 f. 34 Vgl. ebd., S. 26. 35 Vgl. Freeman, The Evolutionary Theories of Charles Darwin and Herbert Spencer, S. 215. 36 Vgl. Carneiro, Comment on Freeman, The Evolutionary Theories of Darwin and Spencer, S. 222; Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1342. 30

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VI. England im 19. Jahrhundert

lung und freiwillige Kooperation, die durch den Staat nur negative Begrenzungen erfahren solle.37 Anfangs ging Spencer davon aus, dass die fortschreitende Industrialisierung befriedende Effekte haben werde. Der Fortschritt bringe industrialisierte, ausdifferenzierte und vollständig friedfertige Gesellschaften hervor und schließlich werde es keine Kriege mehr geben. Durch eine anhaltende friedliche Kooperation werde der Altruismus als menschlicher Charakterzug gestärkt. Später war Spencer weniger optimistisch angesichts eines wiederholten Wechsels zwischen Krieg und Frieden mit industrialisiert-militarisierten Staaten.38 Wenn auch noch naiv, war Spencers Perspektive bereits am Anfang hollistisch, das Handeln in Gesellschaft, ihre Struktur und Kultur einschließend.39 Später betrachtete er eine breitere Palette an Faktoren, die zur Evolution menschlicher Gesellschaften beitrügen: „the ever-accumulating, ever-complicating superorganic products, material and mental, constitute a further set of factors which become more and more influential causes of change.“40 Darauf aufbauend entwickelte er eine umfassende „synthetic philosophy“.41 Denn Spencer definierte Evolution als „integration of matter and concomitant ­dissipation of motion; during which the matter passes from an indefinite, incohe­ rent homogeneity to  a definite, coherent heterogeneity; and during which the ­retained motion undergoes a parallel transformation.“42 Das Verständnis der Evolution als ausdifferenzierende Bewegung von einer unbestimmten Homogenität zu einer bestimmten Heterogenität war von Spencer in dieser Abstraktheit bewusst als universelle Gesetzmäßigkeit formuliert, also auf die unorganische Entwicklung der Erde und des Weltalls ebenso anwendbar, wie auf die organische Evolution in der Biologie als auch auf die superorganische Evolution sozialer und ethisch-mora­ lischer Zusammenhänge, die zwar aus der Interaktion der Menschen hervorgingen, aber nicht auf einzelne Handlungen zurückgeführt werden könnten.43 Astronomie und Geologie erklärte er also ebenso mit seiner evolutionären Perspektive, wie die Entwicklung des Menschen, der Staaten, der Religion und anderer kultureller Phänomene wie Sprache und Kunst.44 Während ein Organismus eine konkrete Ganzheit darstelle, sei die Gesellschaft eine „diskrete“ Ganzheit, bei der die einzelnen Elemente in abhängiger Wechselwirkung zueinanderstehen.45 Denn die Gesellschaft werde gleichermaßen durch Sprache, Verstand und Gefühle zusammengehalten.46 37

Vgl. Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1343. Vgl. ebd., S. 1344. 39 Vgl. ebd., S. 1345. 40 Spencer, Principles of Sociology, S. 14. 41 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33. 42 Spencer, First Principles, S. 367. 43 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33. 44 Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 23. 45 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33. 46 Vgl. ebd. 38

2. Herbert Spencer 

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Den Ausgangspunkt der funktionellen Bedingungen für den Fortbestand einer Gesellschaft entwickelte Spencer in den folgenden Jahren fort. Gesellschaften neigten dazu, sich in Subsysteme auszudifferenzieren, die diesen funktionellen Anforderungen gerecht werden können. Die konkreten Anforderungen ergäben sich aus der menschlichen Natur (Sterblichkeit, Fortpflanzung, Ernährung) und aus der Umwelt der Gesellschaft (Flora, Fauna, Klima, Topografie, etc.), sowie aus der Natur der Sozialität (die Bedingungen, die sich aus dem gesellschaftlichen Zusammenleben ergeben).47 Die Sozialität setze eine soziale Steuerung voraus, die sich ergeben könne aus gemeinschaftlichen Überzeugungen, Werten und Ideen, die sowohl sozial als auch internalisiert Verhalten lenken und so einen gesellschaftlichen Zusammenhalt ermöglichen und damit zu einer gesteigerten wechselseitigen Abhängigkeit und Kooperation führen könnten.48 Diese zunehmende Ausdifferenzierung bringe eine fortschreitende Arbeitsteilung mit sich. Denn Veränderungen der Umstände störten das soziale Gleichgewicht und dieses müsse neu hergestellt werden – beispielsweise erfordere Bevölkerungswachstum die Anpassung der existierenden gesellschaftlichen Strukturen.49 „[T]he evolution of a society [is] at once an increase in the numbers of individuals integrated into a corporate body, an increase in the masses and varieties of the parts into which this corporate body divides, as well as the actions called their functions, and an increase in the degree of combination among these masses and their functions[…].“50 Unter diesem Gesichtspunkt ging Spencer von einem kontinuierlichen Bevölkerungswachstum aus und damit einhergehend mit einer Veränderung der Art der sozialen Kohäsion und dem Grad der Ausdifferenzierung. In den Principles of Sociology führte er detailliert aus, wie Verwandtschaft, gemeinsame Riten und Bräuche eine „relative Homogenität“ erzeugen und spiegeln.51 „The social aggregate, homogeneous when minute, habitually gains in heterogeneity along with each increment of growth; and to reach great size must acquire great complexity.“52 Auf diese Art „ideas and usages form a kind of invisible framework for it, serving rigorously to restrain certain actions. And this invisible framework has been slowly and unconsciously shaped, during daily activities impelled by prevailing feelings and guided by prevailing thoughts, through generations stretching back into the far past.“53 Spencer lehnte seine Ausführungen nicht nur unübersehbar an Smiths 47

Vgl. Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1345. Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33; Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1345. 49 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33; Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1350. 50 Spencer, First Principles, S. 464. 51 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33; Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1350. 52 Spencer, Principles of Sociology, S. 471. 53 Spencer, The Development of Political Institutions, S. 632. 48

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VI. England im 19. Jahrhundert

unsichtbarer Hand an, sondern zog bereits die Bedeutung der informellen Regeln als handlungsleitende Normen für das Funktionieren der über Generationen gewachsenen sozialen Institutionen in die Analyse mit ein. Er erkannte, dass in komplexeren Gesellschaften die sozialen Kohäsionskräfte von Verwandtschaft, Religion und Bräuchen ihre Bedeutung verlören und es eine nachhaltige Herausforderung sei, diese Leere neu zu füllen.54 Gleichzeitig könne sich aber die Kohäsion komplexer Gesellschaften auch nicht in bloß ökonomischen Vorteilen erschöpfen.55 Spencers Fortschrittsgedanke war also gerade nicht deterministisch, denn „the progress of a social organism toward more heterogeneous and more definite structures … continues only as long as the actions which produce these effects continue in play.“56 Die Komplexität der gesellschaftlichen Strukturen hänge also von den Anforderungen an die Komplexität der äußeren Einflüsse ab. So würde Bevölkerungswachstum von der Gesellschaft ein gesteigertes Maß an Wettbewerblichkeit und Spezialisierung erfordern. Spencer griff hier die Frage Malthus’ auf, welche Bedingungen das Funktionieren einer stetig wachsenden Gesellschaft hat und entwickelte mit der funktionellen Differenzierung eine weniger pessimistische Perspektive. Spencers Theorie sozialer Evolution wurde damit grundlegend funktionell in der Annahme, dass soziale Institutionen ihren Ursprung und den Grund ihres Fortbestands immer darin haben, dass sie eine Funktion haben, ein Bedürfnis erfüllen.57 Dies bedeutet aber nicht, wie mitunter behauptet, Spencer verkenne den Unterschied zwischen Ursache und Funktion einer sozialen Institution, sondern dass diese Fragen bei Spencer notwendig zusammen gedacht wurden.58 Spencers Evolutionsperspektive war eine hollistische, die er sowohl auf natürliche als auch soziale Phänomene anwendete. „The transformation here illustrated, is, indeed, an aspect of that transformation of the homogeneous into the heterogeneous which everywhere characterizes evolution; but the truth to be noted is that it characterizes the evolution of individual organisms and of social organisms in especially high degrees.“59 Mit seinen biologischen Evolutionsansätzen versuchte Spencer sowohl die Ontogenese als auch die Phylogenese zu erklären – Gleiches tat er mit seinen soziologischen Auseinandersetzungen, in denen er in der sozialen Evolution den Ursprung der verschiedenen Gesellschaftsarten erkannte.60 Der Ontogenese entsprechend lieferte er eine Erklärung des Ursprungs der Differenzie 54

Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33; Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1352. 55 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33; Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1351. 56 Spencer, First Principles, S. 523. 57 Vgl. Perrin, Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1346. 58 Vgl. ebd., S. 1347. 59 Spencer, Principles of Sociology, S. 477. 60 Vgl. Perrin, Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1353.

3. Herbert Spencer und Charles Darwin 

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rung von Gesellschaften in Subsysteme sowie die zunehmende Arbeitsteilung; der Phylogenese entsprechend erklärte er die Verbreitung bestimmter Gesellschaftsarten, unterschieden nach Grad der strukturellen Komplexität, der politischen Organisation, etc.61 Spencers Theorie ging von ausdifferenzierten Subsystemen aus, die sich noch weiter ausdifferenzieren.62 Spencer zeichnete einen Funktionalismus vor, mit dem „Systemcharakter der Gesellschaft als eines Handlungszusammenhangs, der nicht auf die einzelnen Handlungen der Individuen zurückführbar ist; und die Konzeption der Systemstruktur, die sich durch Differenzierung herausbildet und durch Integration stabilisiert.“63 Die strukturelle Ausdifferenzierung einer Gesellschaft hänge also von der Funktionalität und Anpassungsfähigkeit der Subsysteme ab.64

3. Herbert Spencer und Charles Darwin Spencer war Zeitgenosse Charles Darwins (1809–1882), dem Enkel Erasmus Darwins und wohl prominentesten Evolutionsforscher bis zum heutigen Tag. Auch Charles Darwin war ein Kind seiner Zeit und geprägt von den landein und landaus diskutierten Fragen. Als er die Reise mit der HMS Beagle antrat, war er insbesondere inspiriert von Lyells Principles of Geology und Malthus’ Essay on the Principle of Population.65 Er hatte es sich zur Aufgabe gesetzt, die geologischen Studien Lyells an der Küste Südamerikas auszuweiten. Seine eigenen Studien mit ausführlichen Beobachtungen der Flora und Fauna sollten ihn aber zum Theoretisieren über den Ursprung der Arten und deren Evolution veranlassen.66 Darwins Beschreibung des Mechanismus der natürlichen Auslese ist die bedeutendste Entdeckung für das Verständnis der Entwicklung des Lebens.67 Er spürte dabei der Frage nach, was die Variationen hervorbringt, die eine natürliche Auslese erst ermöglichen:68„if, as I must think, external conditions produce little direct effect, what the devil determines each particular variation?“69 Auch wenn sich bei Darwin – anders als bei Spencer – Referenzen zu Gott als „First Creator“ finden,70 reflektierte er insbesondere die Entstehung von „Organs 61 Vgl. Spencer, Principles of Sociology, S. 549–575; Perrin, Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1353. 62 Vgl. Mikl-Horke, Soziologie, S. 33. 63 Ebd., S. 34. 64 Vgl. Elliot, Origins of the Evolutionary Worldview, S. 23. 65 Harris, Comment on Freeman, The Evolutionary Theories of Darwin and Spencer, S. 225. 66 Vgl. Freeman, The Evolutionary Theories of Charles Darwin and Herbert Spencer, S. 212. 67 Vgl. ebd. 68 Vgl. ebd., S. 213. 69 Darwin, C. an T. H. Huxley, in: Darwin, F.: The life and letters of Charles Darwin, S. 233. 70 Vgl. Carneiro, Comment on Freeman, The Evolutionary Theories of Darwin and Spencer, S. 223.

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VI. England im 19. Jahrhundert

of extreme perfection and complication“71: auch Organe höchster Komplexität seien kein Indiz für Design, im Sinne eines übergeordneten Entwurfs, sondern entstünden allein durch graduelle Anpassung über lange Zeit.72 Darwin betonte, dass die herausragende Eigenschaft des Menschen in Abgrenzung zu „infra-human animals“ die Fähigkeit sei, durch Kultur soziales Wissen zu übermitteln: „That he is capable of incomparably greater and more rapid improvement than is an other animal, admits of no dispute; and this is mainly due to the power of speaking and handing down his acquired knowledge.“73 Malthus’ Gedanken des Essay on the Principle of Population hatten erheblichen Einfluss auf Charles Darwins Theorien, insbesondere der Gedanke des struggle, des Kämpfens und Ringens als ein grundlegendes Prinzip des Populationswachstums und der natürlichen Auslese.74 Malthus hatte bereits den Ausdruck des struggle for existence, des Kampfes ums Dasein verwendet, wenn er die Konflikte zwischen primitiven Stammesgesellschaften um knappe Nahrungsangebote zur Selbstbehauptung beschrieb.75 Damit beschrieb er ein Ringen, das innerhalb einer Gattung stattfinde, im Sinne eines intra-Spezies-Wettbewerbs um die beste Anpassung. Jene hätten die besten Überlebens- und Fortpflanzungschancen, die besser an die Anforderungen ihrer Umwelt angepasst sind als ihre Artgenossen.76 Darwin fügte dem hinzu, dass ein solches Ringen aber auch zwischen den Arten stattfinde.77 Lyell hatte aber bereits in seinen Principles of Geology gezeigt, dass solcher Wettbewerb nicht nur unter Tieren stattfinde, sondern dass auch Pflanzen in gleicher Weise untereinander konkurrierten.78 Das Ringen müsse also keinesfalls die Form offener Gewalt annehmen oder auch nur einer direkten Auseinandersetzung.79 Denn nicht zuletzt die Schotten hatten bereits gezeigt, dass gesellschaftliche Fortentwicklung auch durch direkte sowie indirekte Kooperation und kulturelle Imitation stattfinden kann.

4. Fazit Die Evolutionstheorien der schottischen Aufklärer veranlassten Erasmus Darwin, diese Gedanken auch auf organische Gegebenheiten anzuwenden und so erstmals die Idee einer biologischen Evolution zu entwerfen. Um die Wende vom 71

Darwin, The Origin of Species, S. 683 ff. Vgl. Freeman, The Evolutionary Theories of Charles Darwin and Herbert Spencer, S. 219. 73 Darwin, C. The Descent of man and selection in relation of sex, S. 121. 74 Vgl. Bowler, Concept of Struggle, S. 631. 75 Vgl. Malthus, Essay on the Principle of Population, S. 14. 76 Vgl. Bowler, Concept of Struggle, S. 636. 77 Vgl. Bowler, Concept of Struggle, S. 632. 78 Vgl. Lyell, Principles of Geology, S. 131. Dazu ausf. Harrison, Erasmus Darwin’s View of Evolution, S. 260. 79 Vgl. Bowler, Concept of Struggle, S. 633. 72

4. Fazit 

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18. zum 19. Jahrhundert war der Entwicklungsgedanke auch in England in beinahe allen Wissenschaftsdisziplinen präsent. Herbert Spencer entwickelte aus dieser Gesamtperspektive die ersten ernstzunehmenden soziologischen Evolutionstheorien. Charles Darwin erlangte Weltruhm und veränderte grundlegend die Biologie mit seinen Abhandlungen über die Evolution der Arten und Organismen. In der Gesamtheit seiner synthetischen Sozialphilosophie vereinigte Spencer die allgegenwärtigen Ansätze seiner Zeit. Er griff die Evolutionsperspektive Erasmus Darwins auf und ging den von Malthus aufgeworfenen Herausforderungen eines starken Bevölkerungswachstums nach; er verband Lamarcks Idee der Anpassung an lokale Umwelteinflüsse und deren Weitergabe durch Kultur mit Charles ­Darwins Ansatz eines intergesellschaftlichen Wettbwerbs, der zu einem „survival of the fittest“80 führe – ein Begriff, den Spencer vor Darwin prägte.81 Denn Darwins Begriff der natürlichen Auslese empfand Spencer als irreführend: wo es eine Auslese gibt, müsse es auch jemanden geben, der diese Auslese vornimmt – für Spencer eine unangemessene Personifizierung natürlicher und unbeabsichtigter Vorgänge.82 Allerdings waren von diesem Zeitpunkt an Versuche, die gesellschaftswissenschaftlichen Evolutionstheorien fortzuentwickeln, oft lediglich Rückübersetzungen des Evolutionsgedanken von der Biologie auf die Gesellschaft, was sich auch daran zeigt, dass gerade im 19. Jahrhundert die Metapher der Organizität der Gesellschaft zum kennzeichnenden Ausdruck der historischen Gebundenheit der Gesellschaft wurde. Die soziale Evolution fand gedanklich überwiegend nur noch in Analogie zur biologischen statt. Vom evolutionären Denken der Schotten, ebenso wie dem Spencers und ­Darwins, gingen weitreichende Implikationen aus, denn seit jeher war die Komplexität der Welt und ihrer Ordnung, gesellschaftlich ebenso wie natürlich, eines der Hauptargumente für die Annahme eines mächtigen außerweltlichen Schöpfers.83 Es war ein moralischer und politischer Schock, dass der soziale Kosmos das Ergebnis einer langwierigen Entwicklung und nicht einer vorhersehenden Planung sein sollte.84 Somit trugen sowohl Spencer also auch Darwin erheblich zum Verständnis der evolutionären Dynamik durch interaktionäre Anpassung bei.85

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Spencer, Principles of Sociology, S. 50. Vgl. Perrin, Herbert Spencer’s Four Theories of Social Evolution, S. 1354. 82 Vgl. Carneiro, Comment on Derek Freeman, The Evolutionary Theories of Darwin and Spencer, S. 223. 83 Vgl. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 116 f. 84 Vgl. ebd., S. 117. 85 Vgl. Freeman, The Evolutionary Theories of Charles Darwin and Herbert Spencer, S. 221. 81

VII. Deutschland im 19. Jahrhundert: Friedrich Carl von Savigny und die Historische Rechtsschule In der kontinentaleuropäischen Rechtsphilosophie des 18. Jahrhunderts wurde das auf cartesischem Rationalismus beruhende Naturrechtsdenken vorherrschend. So auch in der deutschen Rechtswissenschaft mit Christian Thomasius (1655–1728) und Christian Wolff (1679–1754) als exponierteste Vertreter.1 Deren intellektueller Vorreiter war Samuel Pufendorf (1632–1694), insbesondere mit seinem Werk De iure naturae et gentium libri ocoto von 1672.2 Ihnen allen gemein war die ­logisch-deduktive Methode – mos geometrico – mit deren Hilfe aus der Vernunft a priori komplette Rechtsordnungen ableitbar seien.3 Erst im 18. Jahrhundert gelang Thomasius und Wolff eine Synthese des Naturrechts mit dem positiven Recht des Ius Romano-Germanicum.4 Es war ein in sich geschlossenes System, das sich eine harmonische Gemeinschaft nach allgemeinen Gesetzen vorstellte, die mittels bloßer Vernunft erkannt würden.5 Auf dem Höhepunkt war die Vernunft „nicht mehr bloßes Mittel der Erkenntnis, sondern selbst Quelle des Rechts geworden.“6 Damit war Recht nur noch eine Frage logischer Schlussfolgerungen aus lückenlosen Axiomen.7 In der Folge wurde das gesamte positive Recht einer umfassenden naturrechtlichen Kritik unterzogen, was wiederum zu einer Reihe vernunftrechtlich inspirierter Kodifikationen am Ende des 18. und zu Beginn des 19. Jahrhunderts führte.8 Bereits 1758 gab es mit dem Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis ein Kurbayrisches Landrecht. Das Allgemeine Preußische Landrecht (APLR) von 1794 versuchte als Universalkodifikation in über 19.000 Paragraphen, die gesamte Materie von Zivil-, Handels-, Straf-, Kirchen- und Verwaltungsrecht mit einer ausschweifenden Kasuistik zu regeln.9 Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) trat 1811 in Kraft. Einflussreich wurden auch die franzö­ sischen Kodifikationen der Cinq Codes nach der Revolution von 1789 – mit dem 1

Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 51. Vgl. ebd. 3 Vgl. ebd. 4 Vgl. ebd. 5 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 6 f. 6 Ebd., S. 7. 7 Vgl. ebd. 8 Vgl. Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 146; Stein, Legal Evolution, S. 52. 9 Vgl. Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 148; Stein, Legal Evolution, S. 52. 2

1. Der Kodifikationsstreit 

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Code Civil von 1804 als bekanntesten und einflussreichsten – welche aufgrund der Napoleonischen Kriege zeitweise auch im ganzen linksrheinischen Deutschland galten10 und auch nach Bonapartes Niederlage 1814 mancherorts in Kraft blieben, während sie andernorts als Symbol der Erniedrigung verworfen wurden.11 Politisch betrachtet waren die Kodifikationsbestrebungen des späten 18. Jahrhunderts getragen von einem neuen bürokratischen Zentralismus.12 Das gilt gleichermaßen für die konservativ-monarchischen (APLR) wie für die progressiv-revolutionären Kodifikationen (Cinq Codes).13

1. Der Kodifikationsstreit Zu dieser Zeit vollzog sich auf dem Kontinent ein Epochenumbruch. Die geburtsständische Gesellschaft kam ins Straucheln und das Ideal einer Gesellschaft von Freien und Gleichen trat auf den Plan und brach sich mit der Französischen Revolution Bahn. Zur Jahrhundertwende befand sich das alte Europa in einem Kampf mit den neuen Idealen, die von Napoleon gewaltsam über den Kontinent gebracht wurden.14 Auch nach dessen militärischen Niederlagen 1813 und 1815 war es nicht mehr das alte Europa. Diesen Umbruch zu verarbeiten, beschäftigte auch die deutschen Juristen.15 So erhielt der Ruf nach praktischer Umsetzung des Vernunftrechts immer mehr Relevanz. Denn mit dem Untergang des Alten (Heiligen Römischen) Reichs 1806 wurde auch die Rolle des römischen Rechts – in seiner Form des Usus Modernus – fraglich, insbesondere angesichts der neuen und einflussreichen Kodifikationen.16 Daher wurde dieser Ruf schließlich prominent aufgegriffen von dem Heidelberger Rechtsprofessor Friedrich Justus Thibaut (1772–1840). In seiner Schrift Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland von 1814 schlug er eine einheitliche Gesetzgebung für ganz Deutschland vor, basierend auf den Naturrechtsidealen des APLR und des ABGB und getragen von der nationalen Begeisterung nach den Befreiungskriegen,17 denn ein solches Gesetzbuch sei eine wertvolle Gelegenheit zur Einigung der deutschen Staaten.18 Thibaut schrieb vom „Drange der Umstände“19, der besonderen Dringlichkeit, um das „krause Gemisch des alten Wirrwarrs“20, um das in seinen Augen unüber 10

Vgl. Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 147 f.; Stein, Legal Evolution, S. 52. Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 59. 12 Vgl. Rückert, Savigny Studien, S. 81. 13 Vgl. ebd., S. 82. 14 Vgl. ebd., S. 80. 15 Vgl. Meder, Rechtsgeschichte, S. 300 f. 16 Vgl. Wesel, Geschichte des Rechts, S. 455. 17 Vgl. ebd., S. 454. 18 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 59. 19 Thibaut, Nothwendigkeit, S. 3. 20 Ebd., S. 11. 11

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VII. Deutschland im 19. Jahrhundert

sichtliche und dysfunktionale Alte zu überwinden. Denn das alte, landesherrliche Recht sei „ein endloser Wust einander widerstreitender, vernichtender, buntschäckiger Bestimmungen, ganz dazu geartet, … die gründliche Kenntniß des Rechts unmöglich zu machen.“21 Auch das zur Überwindung dieser Defizite herangezogene Römische Recht sei ein „Wust jämmerlich zerstückelter Fragmente“22, der nicht in der Lage sei, Rechtsklarheit zu schaffen. „Die Masse des Positiven und Historischen ist zu ungeheuer“23, als dass es selbst von den Rechtsgelehrten beherrscht werden könne. „(T)rostlose Winkelpfuschereyen, unter denen bisher unsre zahllosen Particular Gesetze daniederlagen“24 seien die Folge. „Mit einem allgemeinen Gesetzbuch wären dagegen Theorie und Praxis in die unmittelbarste Verbindung gebracht, und die gelehrten academischen Juristen würden unter den Practikern ein Wort mitreden dürfen, während sie jetzt überall mit ihrem gemeinen Recht in der Luft hängen.“25 Die neue Gesetzgebung müsse folglich „formell und materiell vollkommen“26 sein, die Regelungen „klar, unzweydeutig und erschöpfend“27. Diesem Ansinnen stellte sich der Berliner Rechtsprofessor Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) entschieden entgegen.28 Mit seiner Schrift Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft erwiderte er noch 1814 unmittelbar auf Thibaut. Savigny betonte, dass Recht – ebenso wie andere soziale Phänomene, beispielsweise Sprache – sich in einer permanenten Dynamik befinde, welche die gesellschaftliche Entwicklung spiegele: „Aber dieser organische Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und Charakter des Volkes bewährt sich auch im Fortgang der Zeiten, und auch hierin ist es der Sprache zu vergleichen. So wie diese, giebt es auch für das Recht keinen Augenblick eines absoluten Stillstandes, es ist derselben Bewegung und Entwicklung unterworfen, wie jede andere Richtung des Volkes, und auch diese Entwicklung steht unter demselben Gesetz innerer Nothwendigkeit, wie jene früheste Erscheinung. Das Recht wächst also mit dem Volke fort, bildet sich aus mit diesem, und stirbt endlich ab, so wie das Volk seine Eigenthümlichkeit verliert.“29 Eine Kodifikation hemme diese Rechtsentwicklung.30 „Bey steigender Kultur nämlich sondern sich alle Thätigkeiten des Volkes immer mehr, und was sonst gemeinschaftlich betrieben wurde, fällt jetzt einzelnen Ständen anheim. Als ein solcher abgesonderter Stand erscheinen nunmehr auch die Juristen. Das Recht bildet sich nunmehr in der Sprache aus, es nimmt eine wissenschaftliche 21

Ebd., S. 14. Ebd., S. 17. 23 Ebd., S. 24. 24 Ebd., S. 27. 25 Ebd., S. 29. 26 Ebd., S. 12 f. 27 Ebd., S. 13. 28 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 59. 29 Savigny, Beruf, S. 11. 30 Vgl. ebd., S. 24. 22

1. Der Kodifikationsstreit 

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Richtung, und wie es vorher im Bewußtseyn des gesammten Volkes lebte, so fällt es jetzt dem Bewußtseyn der Juristen anheim, von welchem das Volk nunmehr in dieser Function repräsentiert wird.“31 Es zeigen sich bei Savigny somit Aspekte, die bereits in der schottischen Aufklärung intensiv thematisiert wurden und auch später noch Spencer umtrieben: eine ausdifferenzierende Fortentwicklung der Gesellschaft und die „steigende Kultur“, die eine soziale Arbeitsteilung und Spezialisierung mit sich bringe. Auch jene Formulierung Fergusons, wonach soziale Ordnungen das Ergebnis menschlichen Handelns sein können, ohne das Ergebnis eines menschlichen Entwurfs sein zu müssen, findet sich entsprechend bei ­Savigny: „[…] es ist nunmehr begreiflich, wie auch jenes ungeheure Detail ganz auf organische Weise, ohne eigentliche Willkühr und Absicht, entstehen konnte.“32 In diesem Sinne unterschied er auch das einem Volk natürliche Recht vom rationalistischen Naturrecht der Aufklärer: „Die Summe dieser Ansicht also ist, daß alles Recht auf die Weise entsteht, welche der herrschende, nicht ganz passende Sprachgebrauch als Gewohnheitsrecht bezeichnet, d. h. daß es erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkühr eines Gesetzgebers.“33 Damit stellte Savignys Beruf einen Kontrapunkt zum rein etatistischen Vernunftrechtsverständnis dar, in dem Recht lediglich in der staatlichen Dimension des Subordinationsverhältnisses gedacht wurde.34 Und es zeichnete sich die gleiche Konfliktlinie ab, wie sie beim Common Law im 17. Jahrhundert zutage getreten war: während Hobbes und Bacon für einen etatistischen Zentralismus des Absolutismus argumentierten, Recht als vertikale Beziehung zwischen Obrigkeit und Untertan verstanden, waren es Coke, Selden und Hale, die Recht primär aus der Interaktion der Rechtsgenossen erwachsen und damit als horizontale Beziehung zwischen gleichberechtigten Subjekten verstanden. Eine parallele Perspektive nahm auch Savigny ein. Das Recht durchlaufe Lebensalter, so wie eine Gesellschaft selbst: bei „jugendlichen Völkern“ fehle es noch an der nötigen „Sprache und logischer Kunst … In sinkenden Zeiten dagegen fehlt es meist an allem, an Kenntnis des Stoffs wie an Sprache. Also bleibt nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade für das Recht, obgleich nicht nothwendig auch in anderer Rücksicht, als Gipfel der Bildung gelten kann, Allein eine solche Zeit hat für sich selbst nicht das Bedürfnis eines Gesetzbuchs, sie würde es nur veranstalten können für eine folgende schlechtere Zeit, gleichsam Wintervorräte sammlend.“35 Savigny sah das deutsche Volk noch nicht auf einem solchen Gipfel, weswegen er „unsere Fähigkeit, ein löbliches Gesetzbuch hervorzubringen“36 in Abrede stellte. 31

Ebd., S. 12. Ebd. 33 Ebd., S. 13 f. 34 Vgl. Reutter, „Objektiv Wirkliches“ in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, S. 2. 35 Savigny, Beruf, S. 25 f. 36 Ebd., S. 49. 32

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VII. Deutschland im 19. Jahrhundert

Denn „(u)nglücklicherweise nun ist das ganze achtzehnte Jahrhundert in Deutsch­ land sehr arm an großen Juristen gewesen. Fleißige Männer zwar fanden sich in Menge, von welchen sehr schätzbare Vorarbeiten gethan wurden, aber weiter als zu Vorarbeiten kam es selten.“37 Savigny machte dafür folgenden Grund aus: „Ein zweyfacher Sinn ist dem Juristen unentbehrlich: der historische, um das eigenthümliche jedes Zeitalters und jeder Rechtsform scharf aufzufassen, und der systematische, um jeden Begriff und jeden Satz in lebendiger Verbindung und Wechselwirkung mit dem Ganzen anzusehen, d. h. in dem Verhältniß, welches das allein wahre und natürliche ist.“38 Daran hätte es bei den Juristen im 18. Jahrhundert gefehlt. Über seine Gegenwart schrieb Savigny jedoch, es sei „ein lebendiger Geist in unsre Wissenschaft gekommen“39, der im Stande sei, diese Defizite zu überwinden. Damit meinte Savigny die bereits zum Ende des 18. Jahrhunderts in Deutschland einsetzende Gegenbewegung zum rationalistischen Naturrechtsdenken. Diese war eine Abwendung vom Abstrakten, vom zunehmend als gekünstelt empfundenen Rationalismus und eine Hinwendung zum Konkret-Wirklichen.40 Er selbst nannte im Beruf Hugo und Möser als Wegbereiter dieser Bewegung.41

2. Der Weg zur Historischen Rechtsschule Einer der Ersten, der diese spezifische Perspektive in der deutschen Rechtswissenschaft eröffnete, war Johann Stephan Pütter (1725–1807), Professor für Öffentliches Recht an der Universität Göttingen.42 Er mahnte die ungenügende histo­rische Auseinandersetzung mit dem römischen Recht, welches schlicht als fertiges Produkt der Vernunft Kaiser Justinians hingenommen wurde: „Wenn man aber bedenkt, daß dieses Justinianeische Gesetzbuch I) nicht bloß aus Gesetzen, die vom Kayser Justinian oder dessen nächsten Vorfahren herrühren, sondern großen­ theils aus weit älteren Gesetzen und Rechtsbüchern zusammengesetzt ist, und daß II) das Römische Recht, wie es zur Zeit der freyen Republik von so genannten zwölf Gesetztafeln bis auf die Zeiten Augusts gewesen, und wie es unter den nach­ herigen Kaysern bis auf Justinian geändert worden, zweyerley von einander ganz unterschiedene Rechtssysteme ausmacht, wovon jedoch das letztere die Kenntniß des erstern nothwendig voraussetzt; so ist es offenbar gefehlt, daß wir gleich das Justinianeische Recht vornehmen, ohne uns zuvor um das ältere Römische Recht bekümmert zu haben.“43 Damit war Pütter einer der Ersten, welcher die historische 37

Ebd., S. 48. Ebd. 39 Ebd., S. 49. 40 Vgl. Reutter, „Objektiv Wirkliches“ in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, S 1 f. 41 Vgl. ebd., S. 14 f. 42 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 53. 43 Pütter, Über die Art das Römische Recht zu lehren, S. 38. 38

2. Der Weg zur Historischen Rechtsschule 

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Einbettung in konkrete Zusammenhänge, die bei der Analyse eines spezifischen Rechts berücksichtigt werden müssen, vornahm.

a) Justus Möser Eine ähnliche argumentative Stoßrichtung nahm Justus Möser (1720–1794) ein. Möser entstammte der Schicht protestantischer Patrizier in Osnabrück.44 Er studierte in Jena und Göttingen und kehrte 1743 nach Osnabrück zurück, wo er unmittelbar durch Ernennung zu verschiedenen Ämtern in den Advokatenstand aufgenommen wurde.45 Im Jahr 1783 wurde er „Geheimer Referendar“ des Prinzen, „so daß ohne seine Stellungnahme in keiner wichtigen Sache Beschluß gefaßt werden durfte.“46 Möser war also Praktiker, was sich auch in seinem Denken niederschlug, welches er immer auf die praktische Anwendung ausrichtete.47 Aufgrund seiner Tätigkeit im Staatsdienst bildete sich seine ihm eigene Perspektive auf Politik und Staat.48 Schon 1772 wandte sich Möser gegen Pläne allgemeiner Kodifikationen: „In der Tat aber entfernen wir uns dadurch von dem wahren Plan der Natur, die ihren Reichtum in der Mannigfaltigkeit zeigt, und bahnen den Weg zum Despotismus, der alles nach wenigen Regeln zwingen will, und darüber den Reichtum der Mannigfaltigkeit verliert.“49 Möser erkannte in den Kodifikationsbestrebungen eine ungenügende Reflexion über die komplexen Zusammenhänge und Wechselwirkungen des Rechts. „Die römischen Gesetze bewundert man, weil ein jedes derselben einen einzelnen Fall zum Grunde hat, und allemal eine Erfahrung zur Regel für eine völlig ähnliche Begebenheit darbietet.“50 Damit würdigte Möser jene allgemeinen Regeln, deren Grundlage in auf Einzelfällen beruhenden Erfahrungen zu finden ist und nicht in abstrakter Vernunft. Möser fuhr fort: „… und dennoch soll das edelste Kunstwerk unter allen, die Staatsverfassung, sich auf einige allgemeine Gesetze zurückbringen lassen; sie soll die unmannigfaltige Schönheit eines französischen Schauspiels annehmen, und sich wenigstens im Prospekt, im Grundriß und im Durchschnitt auf einem Bogen Papier vollkommen abzeichnen lassen, damit die Herrn beim Departement mit Hülfe eines kleinen Maßstabs alle Größen und Höhen sofort berechnen können.“51 Er kritisierte damit implizit die etatistische Perspektive der Kodifi-

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Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 11. Vgl. ebd., S. 11 f. (m. w. N.). 46 Ebd., S. 14. 47 Vgl. ebd., S. 16; Böckenförde, Die deutsche verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 23 f. 48 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 22. 49 Möser, Der jetzige Hang zu allgemeinen Gesetzen und Verordnungen, S. 159. 50 Ebd. 51 Ebd., S. 160. 45

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VII. Deutschland im 19. Jahrhundert

kationsbestrebungen, die Recht als Herrschaftsinstrument sieht, das möglichst der Obrigkeit eine bequeme Anwendung ermöglichen soll, indem seine Komplexität unangemessen reduziert würde: „je einfacher die Gesetze, und je allgemeiner die Regeln werden, desto despotischer, trockner und armseliger wird ein Staat.“52 Dies schrieb Möser allerdings in direkter Abgrenzung zu Montesquieu. Es scheint also, es ging ihm weniger darum, die zunehmende Komplexität einer modernen arbeitsteiligen Gesellschaft und ihre rechtlich-institutionellen Bedingungen zu ergründen, sondern die Konkretheit und Authentizität des kulturellen Ausdrucks zu bewahren. Wo Montesquieu und die schottischen Aufklärer mithin einen progressiven Blick auf Bedingungen des Funktionierens einer modernen komplexen Gesellschaft hatten, deutete sich bei Möser bereits die konservative Grundhaltung der deutschen historischen Jurisprudenz an, die sich gerade bei Savigny entfalten sollte. Dies wird unter anderem deutlich, wenn Möser schrieb: „und wenn ich ein allgemeines Gesetzbuch zu machen hätte, so würde es darin bestehen, daß jeder Richter nach den Rechten und Gewohnheiten sprechen sollte, welche ihm von den Eingesessenen seiner Gerichtsbarkeit zugewiesen werden würden. Dies war das große Mittel, wodurch unsere Vorfahren ihre Freiheit ohne Gesetzbücher erhielten“53. In der Auseinandersetzung mit dem römischen Recht erkannte er, dass dies zwar den Bedürfnissen der zeitgenössischen urbanen bürgerlichen Gesellschaft gerecht würde, aber nicht der ländlichen Agrargesellschaft, für welche das deutsche Gewohnheitsrecht unentbehrlich gewesen sei.54 So stieß er bei dem historischen Blick auf die eigenen rechtlichen und sozialen Verhältnisse auf die Institutionen des Mittelalters, deren Nachwirkungen mit ständischen, feudalen und bäuerlichen Strukturen noch merkbar waren.55 Diese Abwendung Mösers „von der bis dahin üblichen pragmatischen Geschichtsschreibung der diplomatischen Reichs- und Staatstheorie zur konkreten politischen Volksgeschichte“56, bezeichnete Böckenförde als Beginn der eigentlichen Verfassungsgeschichte.57 Damit löste Möser das Mittelalter aus der vermeintlichen Dunkelheit, der verklärten Unkenntnis zwischen Antike und Gegenwart und gab letzterer einen Anknüpfungspunkt zur eigenen geschichtlichen Kontinuität.58 Er entwickelte einen Fokus dafür, dass eine soziale Ordnung das Ergebnis von Anpassungen an konkrete Erfahrungen und verschiedene Wechselwirkungen sei.59 Solche Anpassungen er-

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Ebd. Ebd., S. 163. 54 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 24. 55 Vgl. ebd., S. 24 f. 56 Vgl. Böckenförde, Die deutsche verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 24. 57 Vgl. ebd., S. 23–25. 58 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 27. 59 Vgl. Eichler, Der nationale Gedanke bei Herder, S. 3; Zimmermann, Staat, Recht und Wirtschaft bei Justus Möser, S. 68 f. 53

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forderten vor allem Pragmatismus und keine abstrakten Prinzipien, womit auch Möser sich gegen eine spekulative Vernunft wandte.60 Derart rückte Möser verschiedene Topoi in den Fokus, die in den folgenden Jahrzehnten eine bestimmende Gravitation für die Gesellschaftswissenschaften im Allgemeinen und die Rechtswissenschaft im Besonderen entwickeln sollten: allen voran die Kritik des anmaßend rationalistischen Naturrechts der Aufklärung, entwickelt aus der Analyse des unbewusst sich organisch Entwickelnden und daraus folgend die genetische Erklärung der Gegenwart aus der Vergangenheit.61

b) Johann Gottfried Herder Auch die bereits elaborierten Theorien der schottischen Aufklärer erhielten Einzug in die Gedankenwelt auf dem Kontinent. Während das Evolutionsdenken der Schotten im angelsächsischen Raum viele Disziplinen und holistische Theorien inspirierte, blieb es auf dem Kontinent zunächst im Hintergrund und beeinflusste nur einzelne Denker nachhaltig. Beispielsweise wurden Fergusons Werke sehr zügig ins Deutsche übersetzt, wodurch sie zum Ende des 18. Jahrhunderts von einigen Aufklärern gelesen wurden. Bereits 1768 lag das Essay vor. Einer der prominentesten Leser war Friedrich Schiller (1759–1805)  – auch wenn dieser dem Schotten nie eine Referenz erwies.62 Bereits in der Carlsschule las Schiller Fergusons Institutes, allerdings in der Übersetzung Garves, welche teilweise eher eine kommentierte Paraphrase ist und deswegen unklar bleibt, was Schiller tatsächlich von Ferguson übernahm und was von Garve.63 Die Briefe über die ästhetische Erziehung sind voll von Themen, die bereits die schottischen Aufklärer bearbeitet hatten: die Unterscheidung zwischen primitiven und kultivierten Gesellschaften, Arbeitsteilung und Spezialisierung.64 Es zeigen sich aber auch offene Brüche zwischen Ferguson und Schiller: die Probleme der Moderne diagnostizierten sie noch weitgehend kongruent, aber ihre Analysen und erst Recht die Schlussfolgerungen unterschieden sich erheblich.65 Schiller ging es um die Perfektionierung des Individuums, wodurch die Antagonismen überwunden würden – ein Utopismus, der Ferguson fremd gewesen wäre.66 Ein weiterer prominenter Leser Fergusons war Johann Gottfried Herder (1744– 1803).67 Herder studierte ebenfalls die Werke Humes, Smiths und Millars.68 Er 60

Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 32. Vgl. ebd., S. 36, 41. 62 Vgl. Oz-Salzberger, Translating the Enlightenment, S. 280. 63 Vgl. ebd., S. 283. 64 Vgl. ebd., S. 303, m. w. N. 65 Vgl. ebd., S. 308. 66 Vgl. ebd., S. 308, m. w. N. 67 Vgl. ebd., S. 130. 68 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 58. 61

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war vertraut mit den Gedanken der Schotten und griff ihre Themen auf, allen voran die Begrenztheit der menschlichen Vernunft und die Kritik der naiven Selbstüberschätzung des cartesischen Rationalismus’ und eines ausufernden Apriorismus. Dies brachte ihm mitunter die Kritik ein, er sei ein Gegner der Aufklärung und Vorreiter der Romantik, weil er sich unmittelbar gegen die kontinentalen Aufklärer wandte. Aus der Zusammenschau mit der Schottischen Aufklärung wird allerdings klar, dass er kein Gegner der Aufklärung war, sondern, wie die Schotten auch, die Instrumente der Aufklärung gegen ihre Exzesse richtete, selbst aber ganz im aufklärerischen Denken des 18. Jahrhunderts eingebunden war.69 Denn das 18. Jahrhundert war zwar einerseits das Zeitalter der Aufklärung, andererseits führte die auch auf dem Kontinent erheblich gesteigerte soziale Dynamik das Projekt einer streng abstrakten Vernunft an seine Grenzen. Herder stammte aus Ostpreußen, studierte in Königsberg und hörte Vorlesungen bei Kant. Er hatte aber nichts übrig für den „kalten, leeren Eishimmel“70 der abstrakten Vernunft in der Nachfolge Descartes’.71 Er wandte sich später auch explizit gegen Kant und dessen Transzendentalphilosophie, deren Vernunft er für bloße Einbildung hielt, da sie entkoppelt sei von Erfahrung und Geschichte und der an diese gebundenen Sprache.72 In einem Brief an seinen Lehrer Hamann schrieb Herder: „Es ist sonderbar, daß die Metaphysiker, wie Ihr Kant, auch in der Geschichte keine Geschichte wollen und sie mit dreister Stirn so gut als aus der Welt leugnen. Ich will aber Feuer und Holz zusammentragen, die historische Flamme recht groß zu machen, wenn es auch abermals, wie die Urkunde, der Scheiterhaufen meines philosophischen Gerüchts sein soll. Laß sie in ihrem kalten, leeren Eishimmel spekulieren!“73 aa) Sprachphilosophie Zum ersten Mal arbeitete Herder diese Position anhand seiner Sprachphilosophie heraus. Seine Abhandlung über den Ursprung der Sprache von 1772 war eine Antwort auf die Preisfrage der Akademie der Wissenschaften und das erste größere Werk, das unter seinem Namen veröffentlicht wurde.74 Die Sprache als soziales Phänomen stieß in der Philosophie des 18. Jahrhunderts vermehrt auf Interesse, insbesondere die Frage nach ihrem Ursprung.75 Bereits 69

Dazu ausführlich Proß, Die Ordnung der Zeiten und Räume. Herder zwischen Aufklärung und Historismus, S. 9–74, insb. 11 f., 44–46; Pauly, Herders Geschichtsphilosophie im Übergang von der Aufklärung zur Romantik, S. 15 f. 70 Herder an Johann Georg Hamann, 28. Februar 1785, in: Arnold, Briefe, S. 111. 71 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 9. 72 Vgl. ebd. 73 Herder an Johann Georg Hamann, 28. Februar 1785, in: Arnold, Briefe, S. 111. 74 Vgl. Gaier, Herders Sprachphilosophie und Erkenntniskritik, S. 77. 75 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 13.

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Descartes und Leibniz hatten die rationalistische Idee einer Universalsprache als logisches System mit mathematischer Präzision formuliert.76 Auch Hume, Smith und Ferguson hatten dieses Thema aufgegriffen, ebenso wie Rousseau und andere Franzosen. Der Frage der Akademie nach der Entstehung der Sprache war eine mehrjährige Diskussion mit mehreren Abhandlungen vorausgegangen, die schließlich in einem Zirkel mündete,77 den Condillac wie folgt formulierte: „Es scheint, daß man sich nicht eingesetzter Zeichen (signd’ institution) bedienen könnte, wenn man nicht schon zu genügend Reflexion fähig wäre, um sie auszuwählen und mit Ideen zu verknüpfen: wie kann man sich also vorstellen, wird man mir vielleicht entgegnen, daß die Ausübung der Reflexion sich nur durch den Gebrauch dieser Zeichen erlernen läßt?“78 Herder fasste dies pointiert zusammen: „Kurz, es entstanden Worte, weil Worte dawaren, ehe sie dawaren.“79 Dieser Zirkel veranlasste Johann Peter Süßmilch zu der Feststellung, „daß der Ursprung der Sprache ohnmöglich von Menschen könne hergeleitet werden, und daß sie daher notwendig Gott als den Schöpfer und ersten Lehrmeister des menschlichen Geschlechtes zum Urheber haben müsse.“80 Dem trat Herder entgegen und behauptete stattdessen einen Ursprung der Sprache durch den Menschen, weswegen er Kritik seitens der kirchlichen Gelehrten befürchtete, die ihm auch tatsächlich entgegenschlug. So war es Hamann, der in einen „sokratischen Gram [verfiel], daß ein Jüngling wie Herder schwach gnug seyn sollte den schönen Geistern seines Jahrhunderts und ihrem bon ton nachzuhuren“81. Für die Empiristen machte Sprache eine Analyse der Ideen möglich, indem sie Namen für Begriffe liefere und damit den Prozess der Erkenntnis kennzeichne, denn erst mit der Verknüpfung von Namen seien Ideen kommunizierbar.82 Für Herder aber machte Sprache die Welt nicht nur verständlich, sondern erzeuge erst eine verständliche Welt.83 „Ists wahr, daß wir ohne Gedanken nicht denken können, und durch Worte denken lernen: so giebt die Sprache der ganzen menschlichen Erkenntnis Schranken und Umriß.“84 Was bei Adam Smith und den anderen Schotten als habitual reflection die Entstehung und Entwicklung sowohl ästhetischer wie moralischer Urteile, als auch 76

Vgl. ebd. Vgl. Gaier, Herders Sprachphilosophie und Erkenntniskritik, S. 75. 78 Condillac, Essai, übersetzt von und zitiert nach Gaier, Herders Sprachphilosophie und Erkenntniskritik, S. 75. 79 Herder, Abhandlung über den Ursprung der Sprache, S. 18. 80 Süßmilch, Versuch eines Beweises, daß die erste Sprache ihren Ursprung nicht vom Menschen, sondern allein vom Schöpfer erhalten habe, S. 1. 81 Hamann an Herder, 6. 10. 1772, in: Ziesemer / Henkel, Briefwechsel, S. 16 f. 82 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 14. 83 Vgl. ebd., S. 15. 84 Herder, Fragmente, S. 53. 77

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des Rechts ermöglichte, wurde bei Herder als Reflexion über die unterscheidenden Merkmale der Umwelt zum Ausgangspunkt der Sprache. „Der Mensch beweist Reflexion, wenn die Kraft seiner Seele so frei würket, daß sie in dem ganzen Ozean von Empfindungen, der sie durch alle Sinnen durchrauschet, eine Welle, wenn ich so sagen darf, absondern, sie anhalten, die Aufmerksamkeit auf sie richten und sich bewußt sein kann, daß sie aufmerke. […] Er beweist also Reflexion, wenn er nicht bloß alle Eigenschaften lebhaft oder klar erkennen, sondern eine oder mehrere als unterscheidende Eigenschaften bei sich anerkennen kann: der erste Aktus dieser Anerkenntnis gibt deutlichen Begriff; es ist das erste Urteil der Seele“85 Entscheidend ist der Begriff der Sphären, den Herder in diesem Zusammenhang einführte. Der natürliche Lebensraum eines Tieres sei seine Sphäre, in der es wirke.86 Die meisten Tiere hätten eine stark begrenzte Sphäre und daher hoch spezialisierte Fähigkeiten, um in dieser Sphäre zurecht zu kommen.87 Als Beispiel nannte Herder die Spinne, die meisterhaft ihr Netz spinne, sonst aber nichts könne.88 Sie handele rein instinkthaft, eine Kommunikation finde nicht statt. Tiere hätten allenfalls eine primitive Lautsprache, die nur rudimentäre Kommunikation erlaube.89 Der Mensch hingegen habe keine fest definierte Sphäre, habe aber dementsprechend auch keine spezialisierten, sondern sehr allgemeine Fähigkeiten: nämlich Vernunftbegabung (Besonnenheit) und Sprachbildung.90 „Die Biene sumset wie sie sauget; der Vogel singt wie er nistet – aber wie spricht der Mensch von Natur? Gar nicht, so wie er wenig oder nichts durch völligen In­ stinkt, als Tier, tut.“91 Die menschliche Sprache sei nicht schon da, sie müsse erfunden werden: „Der Mensch, in den Zustand von Besonnenheit gesetzt, der ihm eigen ist, und diese Besonnenheit (Reflexion) zum erstenmal frei würkend, hat Sprache erfunden.“92 Aufgrund von Besonnenheit schaffe sich der Mensch also durch Reflexion, als Anerkennung der unterscheidenden Merkmale seiner Umwelt, eine eigene Sprache. Damit sei sie ebenso wenig göttlichen Ursprungs als bereits mit dem Menschen vorhanden.93 Mit der Sprache erschaffe sich der Mensch seine ihm eigene Welt,94 wie ­Cassirer es beschrieb: „Der Mensch kann nicht anders, als sich auf die Besonderheiten seines Daseins einzustellen. Er lebt nicht mehr in einem bloß physikalischen, sondern in einem symbolischen Universum. Sprache, Mythos, Kunst und Religion sind 85

Herder, Abhandlung, S. 32. Vgl. ebd., S. 21. 87 Vgl. Herder, Abhandlung, S. 21 f. 88 Vgl. ebd., S. 21. 89 Vgl. ebd., S. 23 f. 90 Vgl. ebd., S. 22–24. 91 Ebd., S. 24. 92 Ebd., S. 31. 93 Vgl. ebd., S. 31 ff. 94 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 31. 86

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Bestandteile dieses Universums. Sie sind die vielgestaltigen Fäden, aus denen das Symbolnetz, das Gespinst menschlicher Erfahrung gewebt ist.“95 Schon vorher hatte Herder in den Fragmenten 1767 mit der Metapher des Lebensalters die Einsicht formuliert, dass auch Sprache eine Geschichte habe:96 „So wie der Mensch auf verschiedenen Stufen des Alters erscheint: so verändert die Zeit alles. Das ganze Menschengeschlecht, ja die tote Welt selbst, jede Nation, und jede Familie haben einerlei Gesetze der Veränderung: vom Schlechten zum Guten, vom Guten zum Vortrefflichen, vom Vortrefflichen zum Schlechten: dieses ist der Kreislauf aller Dinge. So ists mit jeder Kunst und Wissenschaft: sie keimt, trägt Knospen, blüht auf, und verblühet. – So ists auch mit der Sprache.“97 Sprache sei damit in ihrem Lebensalter an Geschichte, Tradition und Erfahrung gebunden und befände sich in einer immerwährenden Dynamik.98 So sei es auch mit dem Recht, wie Savigny knapp 50 Jahre später im Beruf ausführte. Herder grenzte sein Sprachverständnis insbesondere vom Kontraktualismus Rousseaus ab: „Am wenigsten ists Einverständnis, willkürliche Konvention der Gesellschaft.“99 Was Hume beim staatsphilosphischen Kontraktualismus „idle fiction“ nannte, nannte Herder bei der Sprachphilosophie Rousseaus und Condillacs einen „philosophischen Roman“100, wahlweise auch „panisches Feldgeschrei“101 und meinte damit substanzlose Spekulationen. Denn ebenso wie für die Schotten war für Herder der Mensch von Natur aus ein soziales Wesen und könne nur als solches überleben, denn er sei „in seiner Bestimmung ein Geschöpf der Herde, der Gesellschaft“102. Einen Naturzustand, in dem der Mensch isoliert sei, habe es nie gegeben103 – auch an dieser Stelle war Herder offensichtlich inspiriert von Hume und Ferguson. Die konkrete Sprache sei stets in weitreichende Zusammenhänge eingebunden: „Jedes Individuum ist Sohn oder Tochter, ward durch Unterricht gebildet: folglich bekam es immer einen Teil der Gedankenschätze seiner Vorfahren frühe mit und wird sie nach seiner Art weiterreichen – also ist auf gewisse Weise kein Gedanke, keine Erfindung, keine Vervollkommnung, die nicht weiter, fast ins Unendliche reiche.“104 Herder verstand Sprache mithin als Medium zur Übermittlung von Generationen umspannendem Wissen. So sei jeder Mensch als „Glied also nur von

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Cassirer, Versuch über den Menschen, S. 50. Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 16. 97 Herder, Fragmente über die Bildung einer Sprache, S. 115 f. 98 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 21. 99 Herder, Abhandlung, S. 35. 100 Ebd., S. 124. 101 Ebd., S. 101. 102 Ebd., S. 95. 103 Vgl. ebd., S. 95–104. 104 Ebd., S. 113. 96

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der Natur zwischen zwei andre hineingeschoben“105. Für ihn war die Sprache eine „Schatzkammer menschlicher Gedanken, wo jeder auf seine Art etwas beitrug! Eine Summe der Würksamkeit aller menschlichen Seelen.“106 Damit beschrieb Herder implizit einen funktionellen Ursprung menschlicher Sprache in der Sozialität als Bedingung der Überwindung des Unspezifischen der menschlichen Sphäre. In der Sprache würden die sozialen Erfahrungen von Generationen abstrahiert und gespeichert. In Herders Verständnis trägt jedes Individuum etwas zu diesem Speicher bei, indem durch den tatsächlichen Sprachgebrauch eines jeden Menschen darüber entschieden werde, was in diesem Speicher erhalten bleibe und was ihm Neues hinzugefügt werde. Dadurch wurde der einzelne Mensch mit seiner Reflexion zum wesentlichen schöpferischen Subjekt der Sprache, die wiederum die Ausbildung einer symbolisch vermittelten Kulturwelt des Menschen ermöglicht.107 Es zeigt sich, dass die gesamte Sprachphilosophie Herders gegen den Purismus der Vernunft gerichtet war – gegen eine Vernunft, die sich „über die Perspektive einer transzendentalen Idealität“ versteht, die unabhängig ist von der „Rückbildung an die Kontexte der Erfahrung“108. Dies ist die Schnittstelle zwischen der Sprachphilosophie und der Anthropologie Herders. Bei Herders Anthropologie stand „die Kritik an einer Vernunft, die von allen Bindungen an Sprache, Erfahrung, Tradition gereinigt ist“ im Mittelpunkt.109 Mithin war für ihn „eine reine Vernunft ohne Sprache (…) auf Erden ein utopisches Land. Mit den Leidenschaften des Herzens, mit allen Neigungen der Gesellschaft ist es nicht anders. Nur die Sprache hat den Menschen menschlich gemacht, indem sie die ungeheure Flut seiner Affekten in Dämme einschloß und ihr durch Worte vernünftige Denkmale setzte.“110 bb) Anthropologie und das Problem des Apriori Herder richtete sich insgesamt gegen ein rationalistisches Konzept, das Wissen aus allgemeinen Prinzipien zu konstruieren versucht und dabei alle Kontexte ausschließt – wofür exemplarisch die Philosophie Descartes’ stehe.111 Denn Wissen, das alles ausschließt, was nicht begrifflich klar und methodisch gesichert ist, sei wertlos.112 Bei alledem arbeitete sich Herder intensiv an Kants a priori-Konzeption ab.113 Er kannte den Begriff bereits von Hume, über den er schrieb: „A priori hieß ihm 105

Ebd. Ebd., S. 115. 107 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 10. 108 Ebd., S. 9. 109 Vgl. ebd., S. 8. 110 Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, S. 347 f. 111 Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 87. 112 Vgl. ebd., S. 88. 113 Vgl. Gaier, Herders Sprachphilosophie und Erkenntniskritik, S. 185. 106

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nichts, als was ich aus Gründen durch sich selbst erkenne, ohne es erst aus der Erfahrung zu lernen; ob aber meine Gründe nicht auch an der Erfahrung voreinst Grundsätze geworden? Blieb ihm völlig unbeachtet. Noch weniger dachte er dabei an ein Raisonnieren (reasoning) vor aller und außer aller menschlichen Erfahrung: denn seinem System nach, das alle Ideen auf eindrücke (impressions) sogar gründet, und dem Verstande alle Kraft abspricht, durch sich selbst (reasoning) zu einer neuen Idee zu gelangen, mußte er eine solche Isolirung und Priorisirung des menschlichen Verstandes überhaupt für ungereimte Sophisterei und Illusion erklären.“114 Denn einen voraussetzunglosen Zugang zu den Phänomena, zur Empirie, könne es nicht geben. Für Herder bildete das sprachgebundene Denken der Menschen also nicht die empirische Welt ab, sondern jene durch den Menschen erschaffene kulturelle Welt.115 Damit war Kants „reine Anschauung“ für Herder nichts weiter als ein „Phantasma“:116 „Von Kindheit ist dies Phantasma insonderheit durchs Gesicht uns vorgemahlet; es gehet in und mit uns. In ihm sieht das Auge Gestalten, die Phantasie schaffet solche, die der Verstand sodann bestimmet, mißt, ordnet.“117 Herder kritisierte insbesondere Kants „Spaltung der menschlichen Erkenntnißkräfte“118, der er eine genetische Begründung der Erkenntniskräfte und ihrer reflexiven, sich ausdifferenzierenden Funktionen entgegensetzte.119 Ohne die beklagte Spaltung der Erkenntniskräfte zerfiel auch deren Apriorismus: „Da nun in dieser Philosophie Alles, mithin jede Erkenntnißkraft eine Form a priori bekam, so entstand Noth über Noth, wie wiederum diese Formen zu einander kommen möchten? D.i. wie die Sinnlichkeit Verstand, der Verstand Vernunft werde. […]“120 Kant wiederum kritisierte Herders ersten Teil der „Ideen“ dafür, dass seine „Hypothese unsichtbarer, die Organisation bewirkender Kräfte“ darauf ausgehe, „das, was man nicht begreift, aus demjenigen erklären zu wollen, was man noch weniger begreift“.121 Damit brachte Kant das Anliegen, aber auch die besondere Herausforderung, jener Denker auf den Punkt, die versuchten, jene unsichtbaren, die soziale Ordnung bewirkenden Kräfte zu ergründen. Dies ist es, was letztlich das Grundanliegen der Theorien spontaner Sozialordnungen ist: zu erklären, wie eine Ordnung entstehen kann, ohne dass ein Ordner sie bewusst herbeiführt.

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Herder, Eine Metakritik zur Kritik der reinen Vernunft, S. 383 f. Vgl. Heise, Herder zur Einführung, S. 88. 116 Vgl. Gaier, Herders Sprachphilosophie und Erkenntniskritik, S. 185 f. 117 Herder, Eine Metakritik zur Kritik der reinen Vernunft, S. 49. 118 Ebd., S. 391. 119 Vgl. Gaier, Herders Sprachphilosophie und Erkenntniskritik, S. 194. 120 Herder, Eine Metakritik zur Kritik der reinen Vernunft, S. 391 f. 121 Kant, Recension von J. G. Herders Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, S. 323; ausführlich zum Verhältnis Herders zu Kant vgl. Pauly, Herders Geschichtsphilosophie im Übergang von der Aufklärung zur Romantik, S. 24 f. 115

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cc) Kritik des Vernunftrechts Diese aus genetischer Sprachphilosophie und anti-apriorischer Anthropologie gewonnene Perspektive leitete Herder auch bei der Betrachtung des Vernunftrechts: „Was für ein elendes Menschenrecht, wenn’s nach vier, fünf, sechs Jahrtausenden der Welt erst von Eurer Erfindung, Gutdünken, Belieben und beliebender Anwendung abhinge“122. Herder schimpfte ein „blasses, scheußliches, unflätiges Ungeheuer auf Eurem Naturrechtsthrone: das Haupt eine bloße Spekulations-Maske“123. Unübersehbar sind die Ähnlichkeiten der Attacken gegen bloße Spekulation, Phantasma und intellektuelle Spiegelfechterei, die schon von den Schotten vorgebracht worden waren. „Barbarische Büchergelehrsamkeit trat an die Stelle lebendiger Sachkenntnis, der Rechtsgang war ein Labyrinth von Förmlichkeiten und Wortgrübeleien: statt eines edlen Richtersinnes ward der Scharfsinn der Menschen zu Kunstgriffen geschärft, die Sprache des Rechts und der Gesetze fremde und verwirrt gemacht, ja endlich mit der siegenden Gewalt der Oberherren ein falsches Regentenrecht über alles begünstigt.“124 Auch Herder richtete seine Kritik also gegen das etatistische Vernunftrechtsverständnis, das überwiegend aus obrigkeitlicher Perspektive gedacht wurde. Aus dieser Perspektive ergibt sich, dass auch das Recht – wie die Sprache – die gesellschaftliche Entwicklung spiegele und sich permanent verändern und anpassen müsse an die dynamische, immerwährende Entwicklung:125 „Die Kultur rückt fort; sie wird aber damit nicht vollkommener; am neuen Ort werden neue Fähigkeiten entwickelt, die alten des alten Ortes gehen unwiederbringlich unter.“126 Herder pflegte zwar ein theologisch-deterministisches Geschichtsverständnis, jedoch ohne dabei in einen rationalistischen Fortschrittsoptimismus zu verfallen, da er trotzdem noch ein Verständnis für die komplexen Wechselwirkungen der sozialen Entwicklung als „Resultat tausend mitwürkender Ursachen“127 hatte.128 Die Verbindung Herders zur späteren Volksgeistlehre Savignys ist nicht von der Hand zu weisen.129 dd) Fazit Herder Es zeigt sich, dass Herders Leistung nicht „aus dem Nichts geboren“, „allein seiner Intuition des Historischen“130 geschuldet war, sondern tatsächlich von den 122

Herder, Älteste Urkunde des Menschengeschlechts, S. 170. Ebd. 124 Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, S. 890. 125 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 49 f. 126 Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, S. 628. 127 Herder, Auch eine Philosophie, S. 64. 128 Vgl. Pauly, Herders Geschichtsphilosophie im Übergang von der Aufklärung zur Romantik, S. 21 f. 129 Vgl. ebd., S. 36 f. 130 Cassirer, Die Philosophie der Aufklärung, S. 242. 123

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schottischen Aufklärern inspiriert wurde – was seine Leistung, dieses Denken auf die Sprachphilosophie zu übertragen und vor allem die evolutionäre Perspektive im kontinentaleuropäischen Denken zu etablieren, freilich nicht schmälert. Dieser Blick auf Herder erlaubt es auch, die Kritik, er habe mit seinen historisch-genetischen Betrachtungen der Sprache die Romantik als gegenaufkläre­ rische Bewegung eingeleitet, zu entkräften. Dies „vernachlässigt(…), dass sowohl die Frühromantik als auch die Herder einbegreifende Spätaufklärung adäquater als eine Ergänzung des aufklärerischen Programms um die sensualistische wie historische Dimension und folglich als dessen kritische Fortschreibung eingelesen werden kann.“131 So wie die schottischen Aufklärer keine Antirationalisten oder Gegenaufklärer waren, wäre es insgesamt angemessener, die Romantik in ihrer Komplexität nicht als Gegenbewegung sondern als „kongeniale Ergänzung und Fortführung aufklärerischer Grundanliegen“132 zu verstehen. „In der Aufklärung beheimatet lieferte Herder gerade durch deren Kritik Anknüpfungspunkte und Impulse, die ihn als eine Übergangsfigur im Ausgang des 18. Jahrhunderts ausweisen.“133

c) Gustav Hugo Am Ende des 18. Jahrhunderts fand diese Perspektive mit Gustav Hugo (1764– 1844) dann direkten Einzug in die Rechtswissenschaft. Hugo war Rechtsprofessor an der Universität Göttingen und gab ab 1791 das Civilistische Magazin heraus, welches sich vor allem dem System und der Geschichte des römischen Rechts widmete.134 Dabei nahm er den englischen Historiker Edward Gibbon (1737–1794) als maßgebliche Inspiration.135 Dieser begann 1776 (im gleichen Jahr, in dem Adam Smiths Wealth of Nations erschien) seine umfassende Abhandlung Decline and Fall of the Roman Empire zu publizieren, welche stark von den schottischen Aufklärern und auch Montesquieu beeinflusst war.136 Gibbon schrieb: „On this interesting subject, the progress of society in Europe, a strong ray of philosophic light has broke from Scotland in our own times; and it is with private, as well as public regard, that I repeat the names of Hume, Robertson and Adam Smith.“137

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Pauly, Herders Geschichtsphilosophie im Übergang von der Aufklärung zur Romantik, S. 16. 132 Pauly / Ries, Politische Romantik, S. 11. 133 Pauly, Herders Geschichtsphilosophie im Übergang von der Aufklärung zur Romantik, S. 17. 134 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 77, 81 f. 135 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 54. 136 Vgl. ebd. 137 Gibbon, Decline and Fall, Bd. 11, S. 42 (Fn. 89).

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Im Jahr 1789 übersetzte Hugo das 44. Kapitel der History of the Decline and Fall of the Roman Empire, in dem Gibbon die Entwicklung des römischen Rechts von der frühen Monarchie im sechsten Jahrhundert v. Chr. bis zu Justinian im sechsten Jahrhundert n. Chr. nachvollzog. Gibbon gelangte zu der Einsicht, dass „positive institutions are often the result of custom and prejudice; laws and language are ambiguous and arbitrary; where reason is incapable of pronouncing, the love of argument is inflamed by the envy of rivals, the vanity of masters, the blind attachment of their disciples“138. Mit der Übersetzung machte Hugo es sich zur Aufgabe, die von Montesquieu eröffnete Perspektive weiterzuverfolgen, ohne prätentiöse „Antithesen und glänzende Einfälle … den schlichten und natürlichen Gang“139 des römischen Rechts nachzuvollziehen. In Anlehnung an Montesquieu spürte Hugo bei Gibbon dem „Geist des Römischen Rechts“140 nach. Sein Ansatz der Auseinandersetzung mit dem römischen Recht beruhte auf der Annahme, dass ein Verständnis des Corpus Iuris Civilis nur möglich sei, wenn berücksichtigt werde, welche Entwicklung die Rechtsinstitute in verschiedenen Epochen genommen haben.141 Dies war die Grundlage, auf der Hugo auch die Kodifikationsbestrebungen kritisierte. Mit seinem Aufsatz Die Gesetze sind nicht die einzige Quelle der juristischen Wahrheiten von 1812 führte er aus, dass bloßes Gesetzesrecht ohne die kreative Begleitung durch Richter und Juristen defizitär sei. „So haben wir eine Menge Bücher, auf deren Titel sich schon das Mißverständniß ankündigt, daß er von Gesetzen schlechtweg spricht, und es sind doch nur juristische Wahrheiten gemeynt, welche gar nicht nothwendig von einem Gesetzgeber aufgestellt worden zu seyn brauchen.“142 Hugo bestand auf der Unterscheidung zwischen Recht und Gesetz: Recht meine Rechtswahrheiten, während Gesetz die obrigkeitlich gesetzte Anordnung bezeichne.143 „Im Einzelnen ist es doch nicht gleichgültg, ob ein Rechtssatz von einem Gesetzgeber herrührt, oder ganz unabhängig von ihm entstanden ist. Dort kann man von politischen Absichten sprechen, hier aber nicht.“144 Ohne konkret auszuführen, wie, beharrte Hugo doch auf der Tatsache, dass Recht ganz unabhängig von Gesetzgebung entstehen könne. Aber er gab bereits die Richtung für die weitere Analyse vor: es sei ein erheblicher „Unterschied, ob sich eine Lehre durch Sprachgebrauch und Sitte gebildet hat, wovon die Römischen Juristen ihren Zeitgenossen und uns Nachricht geben, oder ob irgend ein Gewalthaber eine Zeitlang vielleicht zweifelhaft war, wie er die Lehre machen wolle und sich denn endlich zu diesem oder jenem Auswege entschloß.“145 Diese Frage führe zurück auf die „Quellen unserer ganzen Wissenschaft, besonders des Verhältnisses zwischen 138

Ebd., Bd. 7, S. 324. Hugo, Vorrede, S. 6 f. 140 Ebd., S. 7. 141 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 54. 142 Hugo, Die Gesetze, S. 96. 143 Vgl. ebd., S. 96 f. 144 Ebd., S. 115. 145 Ebd. 139

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Gesetzen und – wie man sie etwa noch nennt – Gewohnheiten, eigentlich aber wie man sagen sollte: zwischen Gesetzen und allem dem, was sich ohne Gesetzgebung so ganz von selbst macht.“146 Auch Hugo verstand das Recht als in den weiten kulturellen Kontext eines Volkes eingebunden. „Das positive Recht eines jeden Volkes ist ein Theil seiner Sprache.“147 Denn „es kommt darauf an, welche Begriffe man unter denselben Ausdruck zusammen nimmt, und welche man so von einander trennt, daß sie keinen gemeinschaftlichen Rahmen mehr haben.“148 Es finden sich auch direkte Anlehnungen an Herder: „Wie entsteht nun die Sprache eines Volks? Ehemals hat man wohl geglaubt, Gott selbst habe die Sprache erfunden und den Menschen gelehrt. Dieß wäre ein eigentliches Gesetz von oben herab, ein Oberer, der befiehlt, so soll etwas heißen. Andere dachten sich eine Verabredung: wir alle sind es zufrieden, daß etwas in Zukunft so heißen soll. […] Keines von beidem wird jetzt mehr jemand behaupten. Wer irgend darüber nachgedacht hat, der weiß, daß eine Sprache sich von selbst bildet, und daß vollends auf ihre weiteren Fortschritte das Beyspiel Einzelner, die einmahl dafür angesehen werden, als sprächen oder schrieben sie gut, den größten Einfluß hat.“149 Hugo vertrat hier ganz die Perspektive, dass Sprache weder göttlichen Ursprungs, noch bewusst und willkürlich geschaffen sei, sondern ungeplant durch Imitation entstehe und sich fortentwickle – ein Verständnis sozialer Institutionen, das vor Herder im deutschen Raum nicht vorhanden war. Damit entstehe Sprache als Ergebnis menschlichen Handelns, ohne das Ergebnis eines (menschlichen) Plans zu sein – eine unverkennbare Parallele zu Ferguson und der Gedankenwelt der schottischen Aufklärer. Die gleiche Perspektive wandte er auf das Recht an, denn „kommt es nun darauf an, was bey einem Volke und zu einer Zeit für recht gehalten werde, d. h. was dafür gelte, daß darauf der ganz allgemeine Ausdruck des Sittengesetzes passe, so geht es wieder völlig auf dieselbe Weise. Alle positive Moral – man verzeihe mir diesen Ausdruck, der mir sehr passend scheint – beruht lediglich auf Sprache und Sitten, also auf dem, was sich von selbst macht. Ein Stück dieser positiven Moral ist denn nahmentlich auch die Rechtslehre, das positive Recht“150. Damit betonte Hugo den „Vorzug des von selbst sich bildenden Rechts vor der Legislation oder vor der ausdrücklichen Verabredung“151. Für Hugo war also die Annahme, dass Recht und Gesetz identisch seien, ein Irrtum. Er hatte nicht zuletzt mit Hilfe Gibbons dargestellt, dass sich das römische Recht über Jahrhunderte in weiten Teilen ohne das Zutun eines Gesetzgebers fortentwickelt hatte und das Rechtsempfinden der römischen Juristen sei dafür

146

Ebd., S. 116. Ebd., S. 117. 148 Ebd., S. 118. 149 Ebd., S. 119. 150 Ebd., S. 120. 151 Ebd., S. 132. 147

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von größerer Bedeutung gewesen als die Beschaffenheit der Gesetze.152 Das veranlasste Hugo, den Fokus von den positiven Gesetzen auf das Gewohnheitsrecht zu verlagern.153 Die Menschen gewöhnten sich an Ordnungen und Umstände und empfänden sie aufgrund dieser Gewöhnung als legitim, was am Beispiel der Sklaverei deutlich werde. Sklaverei sei „bey den gebildetsten Völkern Rechtens gewesen […], weil die weisesten und besten Menschen daran keinen Anstoß gefunden haben.“154 Recht werde anerkannt und als legitim erachtet, weil es angewandt und praktiziert werde, nicht andersherum.155 Aufgrund dieser Einsicht hatte die „Totschlagsmoral“156 der Naturrechtslehre mit ihrem Anspruch auf zeitlose Allgemeingültigkeit für Hugo keinerlei Überzeugungskraft mehr.157 Denn die Rechtswahrheiten seien nicht „a priori erkennbar, rein, allgemein, nothwendig, gewisser Maßen angeboren, wissenschaftlich im strengen Sinne des Worts[…]. Der wirkliche Zustand ist, wie wir sagen,  a posteriori, empirisch, nach Zeit und Ort verschieden, zufällig, durch eigene und fremde Erfahrung von Thatsachen zu erlernen, geschichtlich (im vollen Sinne des Worts).“158 Damit war für Hugo die Naturrechtslehre indiskutabel und Geschichte und Empirismus als eigentliche Quellen des Rechts unabdingbar.159 Hugo war daher gleichermaßen unzufrieden mit den Naturrechtstheorien wie mit dem Positivismus als Grundströmungen der Rechtswissenschaft des 18. Jahrhunderts. Das Naturrecht erschien ihm zu abstrakt und weltfremd und der Positivismus war ihm zu einseitig auf systematische Technik ausgerichtet.160 Hugo löste den Untersuchungsgegenstand der Rechtswissenschaft aus dem Fokus auf das tatsächlich gültige Recht, und damit aus der Beschränkung auf die bloße Möglichkeit, Gesetze anwenden zu können. Er gab den Juristen damit die Aufgabe, die Ursachen und Entwicklungen des Rechts zu ergründen.161

152

Vgl. Hugo, Institutionen des heutigen römischen Rechts, S. 17. Wenn Hugo zunächst das Hauptgewicht auf das positive Recht legte, später aber das Gewohnheitsrecht in den Vordergrund rückte, so ist darin eine folgerichtige Entwicklung zu sehen, die schließlich auf die Grundgedanken der historischen Rechtslehre hinauslief; vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 380; Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 104. 154 Hugo, Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, S. 249. 155 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 90. 156 Hugo, Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, S. 8. 157 Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 89. 158 Hugo, Lehrbuch der juristischen Enzyklopädie, S. 19. 159 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 90. 160 Vgl. ebd., S. 99. 161 Vgl. Taranowsky, Leibniz und die sogenannte äußere Rechtsgeschichte, S. 208. 153

2. Der Weg zur Historischen Rechtsschule 

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d) Fazit Als auf dem Höhepunkt des Naturrechtsdenkens in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts allen voran Möser, Herder und Hugo die historische Analyse als Methode in den Vordergrund rückten und so eine Besinnung auf die geschicht­ liche Bedingtheit des Rechts einläuteten, wirkte dies nachhaltig umwälzend auf die deutsche Jurisprudenz.162 Mit dem aufkommenden Historismus änderte sich auch wesentlich die Rolle der Rechtsphilosophen. Während es bei den Vernunftrechtstheorien noch um die Absolutheit des Rechts ging, um Konstruktion und Erschaffung einer Rechtsordnung, verlegten sich die Rechtstheoretiker im Folgenden auf eine eher passive Rechtserkenntnis, die die geschichtlich-konkreten Bedingungen und Ursachen einer Rechtsordnung untersuchten.163 Dieses gewandelte Selbstverständnis ging einher mit der Abwendung der abstrakten und apriorischen Vernunftsprinzipien und einer Hinwendung zur Erkenntnis durch eine individualisierende historische Analyse der konkreten Begebenheiten, die jeweils in komplexe Zusammenhänge eingebunden sind.164 Diese Gegenbewegung war das bestimmende Moment in den deutschen Gesellschaftswissenschaften des ausgehenden 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts.165 Trotz allem war dies nicht, wie behauptet, ein Kampf gegen die Aufklärung,166 sondern ein Kampf gegen den naiven Apriorismus des cartesischen Rationalismus und befand sich damit in voller Übereinstimmung mit der schottischen Aufklärung. Die für die Romantik typisch werdenden Denkmuster der Organizität, Ganzheitlichkeit und der konkreten geschichtlichen Bedingtheit und Individualität sozialer Ordnungen waren damit etabliert,167 wodurch die Saat des Historismus ausgebracht war. Sie gelangte in der Jurisprudenz mit Savigny und der Historischen Rechtsschule zur vollen Blüte.168 Es zeigt sich, dass Savignys Einschätzung, dass manche Rechtsgelehrte des 18. Jahrhunderts zwar sehr fleißig waren, es aber nicht über Vorarbeiten hinaus brachten, eine zweifelhafte Unbescheidenheit offenbart, wenn man bedenkt, dass die historische, geschichtlich-konkrete Perspektive auf soziale Phänomene wie Sprache und Recht bereits etabliert war. So sehen auch nicht wenige Hugo als eigentlichen Urheber der historischen Rechtsschule169 und auch Möser war ein wichtiger Wegbereiter für den epochalen Perspektivenwechsel in der deutschen Rechtswissenschaft. Eine theoretisch-systematische Durch 162

Vgl. Reutter, „Objektiv Wirkliches“ in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, S. 1. Vgl. Pauly / Ries, Politische Romantik, S. 13; Rückert, Savigny Studien, Savignys Konzeption von Jurisprudenz und Recht, S. 35. 164 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 7 f. 165 Vgl. ebd., S. 4 f m.w. N. 166 Exemplarisch ebd., S. 123. 167 Vgl. Pauly / Ries, Politische Romantik, S. 12. 168 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 51. 169 Beispielsweise Stein, Legal Evolution, S. 56. 163

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dringung dieser Perspektive blieb aber Savigny vorbehalten, dessen wirkmächtige Werke zum Maßstab für folgende Generationen wurden.170

3. Savigny und die Historische Rechtsschule Vor diesem Hintergrund avancierte Savignys Beruf zur Programmschrift der historischen Rechtsschule, die all die von Möser, Herder und Hugo aufgeworfenen Themenfelder zusammenführte: dynamische Entwicklung, organisches Wachstum und historische Bedingtheit sozialer Phänomene, wie Sitte, Sprache und allen voran Recht als Teil der übergeordneten Kultur und damit als Spiegel der Gesellschaft.171 Was bisher noch eher vage angedeutet wurde, erhob Savigny zum Forschungsprogramm für die Rechtswissenschaft, mit „strenger historischer Methode“172. Denn Aufgabe der Jurisprudenz sei es, „jeden gegebenen Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen und so sein organisches Princip zu entdecken“173. „Die Geschichte ist dann nicht mehr bloß Beyspielsammlung, sondern der einzige Weg zur wahren Erkenntniß unseres eigenen Zustandes“174, wie Savigny im ersten Beitrag der Zeitschrift für die geschichtliche Rechtswissenschaft schrieb, die er nur ein Jahr nach dem Beruf zusammen mit Karl Friedrich Eichhorn (1781–1854) herauszugeben begann. Sie wurde zum Zentralorgan der „geschichtlichen Schule“.175 Die „ungeschichtliche“ Gegenposition nannte Savigny einen „geschichtlichen Egoismus“, der daher rühre, dass manche Philosophen „ihre eigene, persönliche Betrachtung des Weltlaufs mit dem Weltlauf selbst verwechseln, und so zu dem täuschenden Gefühl gelangen, als habe mit ihnen und ihren Gedanken die Welt angefangen.“176 „Die geschichtliche Schule nimmt an, der Stoff des Rechts sey durch die gesammte Vergangenheit der Nation gegeben, doch nicht durch Willkühr, so daß er zufällig dieser oder ein anderer seyn könnte, sondern aus dem innersten Wesen der Nation selbst und ihrer Geschichte hervorgegangen.“177 Daraus formulierte Savigny die Leitfrage der historischen Rechtsschule: „in welchem Verhältnis steht die Vergangenheit zur Gegenwart, oder das Werden zum Seyn?“178 Denn es war nicht nur die formale Vorgehensweise, welche die Historische Schule einte, sondern auch das materielle Erkenntnisinteresse. Dessen Kern waren Ursprung und Wesen des Rechts, womit sich Savigny über mehrere Jahrzehnte in 170 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 108, 117; Aichele, Rechtsgeschichte, S. 113; Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 156; Meder, Rechtsgeschichte, S. 303. 171 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 59. 172 Savigny, Beruf, S. 117. 173 Ebd., S. 117 f. 174 Savigny, Vom Zweck dieser Zeitschrift, S. 4. 175 Ebd., S. 2. 176 Ebd., S. 5. 177 Ebd., S. 6. 178 Ebd., S. 3.

3. Savigny und die Historische Rechtsschule 

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zahlreichen Texten auseinandersetzte.179 Der Frage nach den Entstehungsgründen des Rechts überhaupt spürte Savigny gründlich in seinem System des heutigen römischen Rechts nach.180

a) Ursprung und erste Manifestation des Rechts: Volksgeist und Gewohnheitsrecht Savigny stellte fest, dass „überall, wo ein Rechtsverhältniß zur Frage und zum Bewußtseyn kommt, eine Regel für dasselbe längst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nöthig noch möglich ist. In Beziehung auf diese Beschaffenheit des allgemeinen Rechts, nach welcher es in jedem gegebenen Zustand, in welchem es gesucht werden kann, als ein gegebenes schon wirkliches Daseyn hat, nennen wir es positives Recht.“181 Es sei also ausgeschlossen, dass der Ursprung des Rechts als solches in einer bewussten Erfindung liege, da es bereits vor seiner Artikulation vorhanden sein müsse. Was Savigny im Beruf noch als „das gemeinsame Bewusstseyn des Volkes“182 umschrieb, brachte er im System auf den Begriff des „Volksgeistes“.183 Dies war eine Anlehnung an Montesquieus „esprit des loix“ und an Mösers und Herders Nationalgeist, blieb aber auch bei Savigny nebulös, ohne konkrete begriffliche Konturen. Dies ist auch einer der Gründe, warum der Volksgeist eine grundsätzlich mystische Konnotation erhielt. Das „Rätselwort“184 des Volksgeists erschließt sich nur in der Zusammenschau seiner Verwendung bei Savigny. So sei es „der in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebende und wirkende Volksgeist, der das positive Recht erzeugt, das also für das Bewußtseyn jedes Einzelnen, nicht zufällig sondern nothwendig, ein und dasselbe Recht ist. Indem wir also eine unsichtbare Entstehung des positiven Rechts annehmen, müssen wir schon deshalb auf jeden urkundlichen Beweis derselben verzichten.“185 Was für das Recht gelte, gelte auch für Sprache und all jene Phänomene, „die eine eben so unsichtbare, über die urkundliche Geschichte hinausreichende Entstehung haben“186. Die Anlehnungen an Herder bei der Ablehnung des rationalistisch bestimmten Rechts sind so offenkundig, dass eine direkte Entsprechung nicht von der Hand zu weisen ist.187 Auch Adam Smiths unsichtbare Hand schwingt hier in der unsichtbaren Entstehung des Rechts mit. 179

Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 53. Vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 70. 181 Ebd., S.14. 182 Ebd., S. 8. 183 Ebd., S. 14. 184 Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 57. 185 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 14 f. 186 Ebd., S. 15. 187 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 68 f. 180

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Der Volksgeist, der schöpferischer Ursprung dieser Phänomene sei, ermöglichte Savigny die Abgrenzung von Erklärungen göttlichen Ursprungs aber auch von Erklärungen bloßer Kontingenz oder Willkür Einzelner.188 Denn trotz der unsichtbaren und stillen Wirkung des Volksgeistes, entfalte dieser sich notwendig, nie zufällig – in einem organischen Wachstum. „Die Gestalt aber, in welcher das Recht in dem gemeinsamen Bewußtseyn des Volks lebt, ist nicht die der abstracten Regel, sondern die lebendige Anschauung der Rechtsinstitute in ihrem organischen Zusammenhang, so daß, wo das Bedürfniß entsteht, sich der Regel in ihrer logischen Form bewußt zu werden, diese erst durch einen künstlichen Prozeß aus jener Totalanschauung gebildet werden muß.“189 Recht entstehe also nicht erst durch seine Positivierung. Savigny sah vielmehr das Gewohnheitsrecht als erste Manifestation des Volksgeistes – aber eben nicht als eigentlichen Ursprung des Rechts. „Wir erkennen es, indem es sich in äußeren Handlungen offenbart, indem es in Übung, Sitte, Gewohnheit heraustritt: an der Gleichförmigkeit einer fortgesetzten, also dauernden Handlungsweise erkennen wir seine gemeinsame, dem bloßen Zufall entgegengesetzte Wurzel, den Volksglauben. So ist also die Gewohnheit das Kennzeichen des positiven Rechts, nicht dessen Entstehungsgrund.“190 Das Recht durchlaufe eine „stete organische Entwickung“191, ohne jemals völlig stillzustehen. Es finden sich auch unmittelbare Anlehnungen an Herder: „So finden wir in der Sprache stete Fortbildung und Entwicklung, und auf gleiche Weise in dem Recht. Und auch diese Fortbildung steht unter demselben Gesetz der Erzeugung aus innerer Kraft und Nothwendigkeit, unabhängig von Zufall und individueller Willkühr, wie die ursprüngliche Entstehung.“192 Die kulturelle Entwicklung eines Volkes und damit auch die Entwicklung seines Rechts, seien ein permanenter Anpassungsprozess an sich wandelnde Umstände.193 Damit erachtete Savigny „das Volk, als das thätige, persönliche Subject“194, welches das Recht erzeuge. „In der That aber finden wir überall, wo Menschen zusammen leben, und so weit die Geschichte davon Kunde giebt, daß sie in einer geistigen Gemeinschaft stehen, die sich durch den Gebrauch derselben Sprache sowohl kund giebt, als befestigt und ausbildet. In diesem Naturganzen ist der Sitz der Rechtserzeugung, denn in dem gemeinsamen, die Einzelnen durchdringenden Volksgeist findet sich die Kraft, das oben anerkannte Bedürfniß zu befriedigen.“195 Es zeigt sich, dass Savigny in seinem Theoriegebilde des Volksgeistes das Volk selbst zum handelnden, schöpferischen Subjekt erhob. Dies war nicht möglich, 188

Vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 15. Ebd., S. 16. 190 Ebd., S. 35. 191 Ebd., S. 17. 192 Ebd. 193 Vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 17 f. 194 Ebd., S. 18. 195 Ebd., S. 19. 189

3. Savigny und die Historische Rechtsschule 

103

ohne das Volk als solches zu einer homogenen Entität zu verklären, in welcher jene „still wirkenden Kräfte“ am Werk seien. Damit war ein methodologischer Kollektivismus196 grundlegend für Savignys Rechtsentstehungslehre: „Wenn wir aber das Volk als eine natürliche Einheit, und insofern als den Träger des positiven Rechts betrachten, so dürfen wir dabei nicht blos an die darin gleichzeitig enthaltenen Einzelnen denken; vielmehr geht jene Einheit durch die einander ablösenden Geschlechter hindurch, verbindet also die Gegenwart mit der Vergangenheit und der Zukunft. Diese stete Erhaltung des Rechts wird bewirkt durch Tradition, und diese ist bedingt und begründet durch den nicht plötzlichen, sondern ganz allmäligen Wechsel der Generationen. Die hier behauptete Unabhängigkeit des Rechts von dem Leben der gegenwärtigen Volksglieder gilt zunächst von der unveränderten Fortdauer der Rechtsregeln: eben so aber ist sie auch die Grundlage der allmäligen Fortbildung des Rechts (§ 7.), und in dieser Beziehung müssen wir ihr eine vorzügliche Wichtigkeit zuschreiben.“197 Dies verdeutlicht die Reduzierung der Bedeutung des Individuums bei ­Savigny. Das einzelne Rechtssubjekt spielte in Savignys Theorie eine untergeordnete Rolle. Er erhöhte das Kollektiv und mystifizierte die Prozesse. Das Volk als solches wurde zum handelnden Subjekt verklärt  – mit Volksglaube, Volksbewusstsein und Volksgeist als treibende Motive, wovon im Konkreten nichts nachvollziehbar wurde. Die konkreten Abläufe blieben diffus und verborgen hinter Metaphern des „organischen Wachstums“, nichts davon ist empirisch greifbar. So wurde der Volksgeist zur geradezu mystischen Chiffre jener Schule, die das Recht als organisch gewachsen betrachtete. Für Savigny waren sowohl Gewohnheitsrecht, als auch wissenschaftliches Recht und Gesetze die geschichtlichen Manifestierungen des Volksgeistes und damit die Rechtserkenntnisquellen.198 Sie seien gleichzeitig, wie Reutter es nennt, die „Träger­medien“199 des Volkgeistes – eine ähnliche Funktion wie sie Herder der Sprache als Speicher des Generationen umspannenden gesellschaftlichen Wissens beimaß, das sich mit jedem Gebrauch erneuere.

b) Anti a priori Savignys Betonung des Gewohnheitscharakters des Rechts richtete sich unmittelbar gegen die Vernunftrechtstheorien, nach denen das positive Recht „im normalen Zustand […] aus Gesetzen, d. h. aus ausdrücklichen Vorschriften der 196 Den Begriff des methodologischen Kollektivismus prägte Schumpeter für die Analyse des Methodenstreits Ende des 19. Jahrhunderts, in Abgrenzung zum methodologischen Individualismus, vgl. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 986 ff. 197 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 20. 198 Vgl. Reutter, „Objektiv Wirkliches“ in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, S. 79. 199 Ebd.

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VII. Deutschland im 19. Jahrhundert

höchsten Staatsgewalt“200 entstehe und Gewohnheitsrecht nur „schwankende Ergänzung“ und „traurige Nothwendigkeit“201 sein könne.202 Für Savigny war es genau entgegengesetzt: Recht entstehe aus Gewohnheit, Gesetze seien nur „ergänzende Nachhülfe“.203 In seinem rechtshistorischen Opus magnum, die Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, zeichnete er ein Fortleben des römischen Rechts auch ohne Staat nach.204 Im Kern des Anliegens vollzog die Historische Rechtsschule damit jenen radikalen Bruch mit dem rationalistischen Naturrechtsdenken,205 den schon Möser, Herder und Hugo vorgezeichnet hatten. Sie war gerichtet gegen den „bodenlosen Hochmuth“206 der Vernunftrechtslehre. Die historische Methode Savignys ließ keine apriorirische Begründung des Rechts als zeit- und bedingungslos gültige, absolute Rechtssätze mehr zu.207 Denn die Geschichtlichkeit des Rechts bedeutete, dass es gerade kein philosophisches oder abstrakt-logisches Phänomen sei.208 Die Wirklichkeit des Rechts war für Savigny weder empirisch beliebig noch rational spekulativ, sondern objektiv wahr.209 Es zeigt sich, dass die geschicht­ liche Gebundenheit für Savigny die gleiche doppelt-beschränkende Wirkung hatte, wie für Sir Matthew Hale die erfahrungsgebundene Entwicklung des englischen Common Law. Savignys Erkenntnisstreben war auf das als Tatsache objektiv gegebene historische Sein des positiven Rechts gerichtet.210 Das wahre Wesen des Rechts lag für ihn jedoch im Volksgeist, welcher allerdings gerade nicht unmittelbar der Erkenntnis zugänglich sei, sondern lediglich mittelbar anhand seiner konkretisierenden Manifestationen in der Wirklichkeit, allen voran anhand des Gewohnheitsrechts.211 Damit entzog sich Savigny der philosophischen Tradition, die Erkenntnis entweder positivistisch-empirisch (ex datis) oder rationalistisch (ex principiis) dachte.212 Die Objektivität des Volksgeistes, die Notwendigkeit seiner Entfaltung in Gewohnheit und Sitte und schließlich im positiven Recht, hatte auch für Savigny 200

Savigny, Beruf, S. 6. Ebd., S. 7. 202 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 68. 203 Vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 40; auch Vom Beruf unserer Zeit, S. 16 f.; Ausführlich zum Wandel Savignys Vorstellungen Reimann, S. 69, Fn. 190. 204 Vgl. Rückert, Savigny Studien, Savignys Konzeption von Jurisprudenz und Recht, S. 36. 205 Vgl. Aichele, Rechtsgeschichte, S. 112; Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 56; Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 156; Hayek, Die Ergebnisse menschlichen Handelns, S. 187. 206 Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, S. 6. 207 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 73; Aichele, Rechtsgeschichte, S. 112 f. 208 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 75. 209 Vgl. Reutter, „Objektiv Wirkliches“ in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, S. 3 f. 210 Vgl. ebd., S. 77. 211 Vgl. ebd., S. 77, 79. 212 Vgl. ebd., S. 77 f. 201

3. Savigny und die Historische Rechtsschule 

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eine beschränkende Wirkung für die Rechtsanwender. Weder die unterworfenen Rechtssubjekte, noch die das Recht artikulierenden Richter oder Gesetzgeber könnten über ihre Handlungsspielräume disponieren, die allein durch den Volksgeist bestimmt seien.213

c) Evolution und Fortschritt An der Volksgeistlehre wird auch der Konservatismus Savignys augenscheinlich,214 der eine größere Nähe zu Möser als beispielsweise zu Hugo erkennen lässt. Letzterem waren verborgene Kräfte, die den Verlauf der Geschichte determinieren, gänzlich unbekannt. Das Ganze war für Hugo lediglich die Summe der sie konstituierenden Einzelhandlungen.215 Ebenso war Gewohnheitsrecht für ihn ausschließlich Juristenrecht und nicht das Produkt eines wie auch immer gearteten Volksgeists.216 Wo andere Vertreter sozialer Evolutionstheorien diese mit einem Fortschrittsoptimismus verbanden – wie beispielsweise die schottischen Aufklärer mit ihren Stadien-Theorien217 – fehlte Savigny ein solcher Glaube an die ebenmäßig fortschreitende Verbesserung der Gesellschaft. Zwar ging auch er von einer zunehmenden Ausdifferenzierung des Rechts sowie „steigender Cultur“218 und „fortschreitender Bildung“219 aus, jedoch ohne zu glauben, das Recht entwickle sich grundsätzlich vom Schlechten zum Besseren.220 Im Gegenteil sah Savigny sich „sehr entfernt […] von der Ansicht, als sey in der Rechtswissenschaft so eben der Tag im Begriff, die bis jetzt herrschende finstere Nacht zu vertreiben“221 Für ihn war ein Glaube an eine stetige Verbesserung des Rechts schon deswegen fern­liegend, weil er überzeugt war, dass das klassische römische Recht dem seiner Zeit in vielem überlegen war.222

d) Fazit Der Volksgeist avancierte zum Topos und die Unschärfe des Begriffs lud zu blütentreibenden Interpretationen ein.223 Die mystisch-romantischen Färbungen wurden bei den Schülern der Historischen Rechtsschule noch stärker, als sie es 213

Vgl. ausführlich dazu ebd., S. 81. Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 64. 215 Vgl. Trojan, Grundlegung der Historischen Rechtsschule, S. 92. 216 Vgl. ebd., S. 106. 217 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 84. 218 Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, S. 12. 219 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 45. 220 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 84. 221 Savigny, Vom Zweck dieser Zeitschrift, S. 10. 222 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 84. 223 Vgl. Stein, Legal Evolution, S. 64. 214

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VII. Deutschland im 19. Jahrhundert

bei ihren Begründern waren.224 So begrüßte Hugo zwar noch Savignys Programmschrift mit ihrer Betonung des Gewohnheitsrecht und die Ablehnung einer allgemeinen Kodifizierung sowie die Skepsis gegen Gesetzgebung überhaupt, blieb aber selbst argwöhnisch gegenüber dem Volksgeist.225 Denn sein eigener Empirismus sagte ihm, dass der Volksgeist unhistorisch, bloß ideell und in den sozialen Fakten nicht greifbar sei.226 Dennoch wurde ab der Mitte des 19. Jahrhunderts die geschichtliche Perspektive auf soziale Phänomene zum vorherrschenden intellektuellen Klima.227 Albert Venn Dicey ging so weit zu sagen: „it were far better, as things now stand, to be charged with heresy, than to fall under the suspicion of lacking historical mindedness.“228 Die Aufgabe der Ergründung sowohl der römischen als auch der deutschen Rechtsgeschichte inspirierte nachfolgende Juristen. Die Historische Schule differenzierte sich in Germanisten und Romanisten aus. Letztere brachten die Pandektenwissenschaft hervor, welche die systematische Durchdringung des römischen Rechts vorantrieb. Aus der systematischen Methode erwuchs die Begriffsjurisprudenz mit Georg Friedrich Puchta (1798–1846) als exponiertestem Vertreter, die eine induktive Bildung abstrakter Begriffe und Oberbegriffe aus dem Rechtsstoff vorantrieb,229 mit einer möglichst lückenlosen Systematisierung dieser Begriffe.230 In der Folge kam es zu einem strengen Formalismus und einem reinen Begriffsrecht in neuerlicher Vernachlässigung von Sinn und Zweck rechtlicher Institutionen.231 Savignys Rechtstheorie hatte mit dem Volksgeist ein mystisches Gravitationszentrum. Je weiter sich die rechtliche Analyse jedoch von diesem entfernte und sich den empirisch fassbaren Kategorien der weltlichen Manifestierung näherte, desto brauchbarer wurde sie für eine evolutionäre Rechtstheorie, was insbesondere Rudolf von Jhering erkennen sollte. Denn der Volksgeistgedanke war nicht bloß romantische Schwärmerei, sondern enthielt tiefe Einsichten in das Wesen des Rechts, allen voran seiner kulturellen Bindung, geschichtlichen Entwicklung und unmittelbaren Widerspiegelung der sozialen Dynamiken, die sich einer rein etatistischen Rechtssetzung entzieht.232 In der Folge war die historisierende Perspektive in der Lage, mehr Aspekte der tatsächlichen gesellschaftlichen Interdependenz des Rechts in die Untersuchung einzubeziehen, als es die rationalistischen Naturrechtsansätze je gewesen wären.

224

Vgl. ebd. Vgl. ebd. 226 Vgl. ebd. 227 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 77. 228 Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, S. cxxxiv. 229 Vgl. Olechowski, Rechtsgeschichte, S. 157. 230 Vgl. ebd., S. 158. 231 Vgl. Aichele, Rechtsgeschichte, S. 113 f. 232 Vgl. Reimann, Historische Schule und Common Law, S. 62. 225

3. Savigny und die Historische Rechtsschule 

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So war Savignys historische Rechtsschule, wie Reutter pointiert herausstellte, „erst wirkmächtiges Schwungrad einer grundlegenden geistigen Neubesinnung, das die geschichtsblinde Vernunftgesteuertheit der Aufklärung hinwegzufegen geeignet schien (und auch tatsächlich war), dann aber auch Achillesferse – ­Schibboleth – eines alten und nunmehr zu überwindenden Denkens und Gegenargument eines erneut zu erneuernden Ansatzes im Recht.“233

233

Reutter, „Objektiv Wirkliches“ in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, S. 96 f.

VIII. Rudolf von Jhering: Der Kampf ums Recht Jener, der dieses Schibboleth überwand und das Schwungrad erneut in Bewegung setzte, war Rudolf von Jhering (1818–1892). Die sozioökonomischen Umwälzungen in seiner Lebensspanne waren nicht minder gravierend und nachhaltig als die der Generation davor. Der sich bereits zur Zeit des Kodifikationsstreits abzeichnende Epochenumbruch zur Moderne schritt weiter voran und die Konfliktlinien vertieften sich noch. Seit dem Wiener Kongress 1815 herrschte eine Restaurationspolitik in den deutschsprachigen Staaten. Trotzdem emanzipierte sich das Bürgertum weiterhin politisch und wirtschaftlich aus der altständischen Ordnung und suchte im Vormärz verstärkt die offene Konfrontation durch Reformforderungen. All dies gipfelte im gewaltsamen Ausbruch der Märzrevolution 1848 und dem Zusammenkommen der Nationalversammlung in der Frankfurter Paulskirche. Die Frankfurter Reichsverfassung scheiterte letztlich,1 obwohl sie wohl „den damals modernsten europäischen Staat geschaffen“2 hätte. Das Bürgertum erkämpfte sich nichtsdestotrotz weiterhin Rechte mit prinzipiellen Freiheiten in Handel, Gewerbe, Beruf und Eigentum,3 die ab den 1860er-Jahren einfachgesetzlich zugestanden wurden.4 Jhering erlebte also eine Zeit der offenen gesellschaftlichen Konfrontationen, des energischen Ringens um die je eigenen Interessen. Diese Erfahrungen sollten seine Rechtstheorie nachhaltig prägen. Jhering ging zu Beginn seiner akademischen Laufbahn noch voll in der begrifflichen Kleinstarbeit der Pandektistik Puchtas auf und war stark geprägt von der Historischen Rechtsschule.5 Mit seinem Geist des römischen Rechts formulierte er die eigentliche Theorie der Begriffsjurisprudenz.6 Es ging ihm dabei weniger darum, die Details des geschichtlichen Hintergrunds zu ergründen, als die Universalität der ihm zugrunde liegenden Prinzipien herauszuarbeiten.7 Er wollte „durch das römische Recht, aber über dasselbe hinaus!“8 Doch bevor das Werk abgeschlossen werden konnte, erlebte Jhering eine Wende im eigenen Denken.9 Bereits in den von 1860 bis 1866 anonym erschienenen Ver 1

Vgl. Wendler, Paulskirchenverfassung, Sp. 452–458. Fehr, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 287. 3 Vgl. Rückert, Der Geist des Rechts in Jherings „Geist“ und Jherings „Zweck“, S. 130. 4 Vgl. Wendler, Paulskirchenverfassung, Sp. 457. 5 Vgl. Meder, Rechtsgeschichte, S. 334 f. 6 Vgl. Schröder, Rudolf von Jhering, S. 231. 7 Vgl. ebd. 8 Ermacora, Vorrede zu Jhering, Kampf ums Recht, S. 14; vgl. Jhering, Unsere Aufgabe, S. 52. 9 Vgl. Schröder, Rudolf von Jhering, S. 232. 2

1. Der Zweck im Recht 

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trauliche Briefe über die heutige Jurisprudenz zog er mit Spott über die anmaßende Künstelei der Pandektistik her.10 Jhering beschrieb selbst, wie er während der Arbeit am vierten Band des Geistes des Römischen Rechts auf den Begriff des Interesses stieß,11 welcher ihn zwang, sich der Begriffsbildung der Pandektistik abzuwenden und sich mit dem Zweck im Recht zu befassen.12 Dieses Anliegen entwickelte sich zu einem eigenständigen Werk und Forschungsprogramm, denn Jhering erkannte, dass „der Zweck der Schöpfer des gesamten Rechts ist, daß es keinen Rechtssatz gibt, der nicht einem Zweck, d. i. einem praktischen Motiv seinen Ursprung verdankt.“13 Mit seiner – von ihm selbst als 180 Grad empfundenen – Wende, schuf er eine Distanz zu seinem eigenen Frühwerk und der ganzen Schule, in deren Linie es stand.14 Er prangerte die Verirrungen an, „welche, den praktischen Endzweck und die Bedingungen der Anwendbarkeit des Rechts außer Acht lassend, in demselben nur einen Gegenstand erblickt, an dem das sich selber überlassene, seinen Reiz und Zweck in sich selber tragende logische Denken sich erproben kann.“15 Diese Wende beschrieb Wieacker als Jherings persönliches „Damaskus“-Erlebnis – vom begriffsjuristischen Saulus zum zweckjuristischen Paulus.16 Die „Begriffsjurisprudenz“ (ebenfalls eine Spottbezeichnung Jherings) der Historischen Schule war ihm ein „Wahn, als ob sie eine Mathematik des Rechts sei, die kein höheres Ziel kenne, als ein korrektes Rechnen mit Begriffen.“17 Mitverantwortlich für diese Fehlentwicklung machte er, neben sich selbst, insbesondere Savigny, aber auch Puchta und andere Anhänger der Historischen Rechtsschule. Trotz der spöttischen Leichtigkeit, mit der er seine Kritik zunächst vortrug, meinte er diesen Angriff gegen die Begriffsjurisprudenz „bitter Ernst“18.

1. Der Zweck im Recht Die Frage nach dem Zweck im Recht, die Jhering für die kommenden Jahrzehnte umtreiben sollte, verstand er dezidiert als Abkehr von der szientistischen Frage nach der Wahrheit im Recht.19 Denn Recht sei das Ergebnis eines Handelns, nicht eines Erkennens. Wenn dies anders wäre, müsste jede Änderung des Rechts als Anpassung an sich wandelnde 10

Vgl. Jhering, Vertrauliche Briefe über die heutige Jurisprudenz, S. 3–117. Vgl. Jhering, Wieder auf Erden. Wie soll es besser werden?, S. 347. 12 Vgl. Jhering, Zweck im Recht, S. IV. 13 Ebd., S. V. 14 Vgl. Jhering, Wieder auf Erden. Wie soll es besser werden?, S. 339 ff. 15 Ebd., S. 347. 16 Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 461. 17 Jhering, Wieder auf Erden. Wie soll es besser werden?, S. 342. 18 Ebd., S. 337. 19 Vgl. Jhering, Zweck im Recht, S. 339 f. 11

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VIII. Rudolf von Jhering

Umstände den Vorwurf des Irrtums erheben und sich diesen wiederum bei erneuter Reform gefallen lassen.20 „Wahrheit ist das Ziel der Erkenntnis, aber nicht das des Handelns. Die Wahrheit ist stets nur eine, und jede Abweichung ein Irrtum, der Gegensatz von Wahrheit und Irrtum ist ein absoluter. Aber für das Handeln oder, was dasselbe, für den Willen gibt es keinen absoluten Maßstab, so daß nur der eine Willensinhalt der wahre, jeder andere ein falscher wäre, sondern der Maßstab ist ein relativer. Der Willensinhalt kann in dieser Lage, auf dieser Stufe ein anderer sein als auf jener, und gleichwohl in beiden der richtige, d. h. der zweckentsprechende sein.“21 Es könne also gar nicht um ein wahres Recht gehen, denn das richtige Recht sei das zweckmäßige Recht. „Die Richtigkeit des Willensinhalts liegt beschlossen in seinem Zweck. Nach diesem mit jedem Wollen gegebenen Moment der ‚Richtung‘ auf den Zweck, d. i. das Ziel des Wollens, charakterisiert die Sprache das Handeln entweder als ein ‚richtiges‘ oder als ein ‚unrichtiges‘. Richtigkeit ist der Maßstab des Praktischen, d. h. des Handelns, Wahrheit der des Theoretischen, d. h. des Erkennens. Richtigkeit bezeichnet die Übereinstimmung des Willens mit dem, was sein soll, Wahrheit die der Vorstellung mit dem, was ist.“22 Dies greift eine Einsicht auf, die bereits Hume im Treatise of Human Nature formuliert hatte, dass die Vernunft lediglich vermöge, schlussfolgernde Urteile zu fällen, aber nicht Handeln in Bewegung zu setzen.23 Es ist der – mit Jhering notwendig zweckgerichtete – Wille, der menschliches Handeln antreibt, nicht die Vernunft. So wurde der Zweck zum zentralen Begriff in der Jheringschen Rechtstheorie. „Alles, was auf dem Boden des Rechts sich findet, ist durch den Zweck ins Leben gerufen und um eines Zwecks willen da, das ganze Recht ist nichts als eine einzige Zweckschöpfung, bei der nur die meisten einzelnen schöpferischen Akte in eine so ferne Vergangenheit zurückreichen, daß der Menschheit die Erinnerung daran verloren gegangen ist.“24 Die Rechtsordnung sei dabei eine Verdichtung der über Jahrhunderte verfolgten Interessen der Menschen, ihrer Zwecke: „Es ist das Zweckmäßige, das die Probe von vielen Jahrtausenden bestanden hat, die niederste, im tiefen Grunde lagernde Schicht desselben, welche alle anderen trägt, und darum in ihrem Bestande völlig gesichert. Aber der Bildungsprozeß dieser tiefsten Schicht ist kein anderer gewesen, als der der jüngeren, sie ist nichts als abgelagerte, durch die Erfahrung erprobte und über allen Zweifel erhobene Zweckmäßigkeit.“25 Er erkannte dabei nicht nur die zeitliche Dimension der Rechtsentwicklung, wie schon die CommonLaw-­Gelehrten des 17. Jahrhunderts, sondern erarbeitete an dieser Stelle auch die Einsicht, dass sich das Recht in Form einer permanenten intrasystemischen Selbst 20

Vgl. ebd., S. 340. Ebd., S. 340. 22 Ebd., S. 340 f. 23 Vgl. Hume, Treatise of Human Nature, S. 245. 24 Jhering, Zweck im Recht, S. 344. 25 Ebd. 21

2. Durch die Historische Rechtsschule über dieselbe hinaus 

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korrektur fortentwickelt.26 Zwecke werden verfolgt, Rechtssätze als Hypothesen fromuliert, die auf „die Probe“ gestellt werden und das, was sich bewährt, überdauert die Zeit – so lange es sich bewährt. Den Zweck des Rechts definierte Jhering abstrakt als „Sicherung der Lebensbedingungen der Gesellschaft“27 und das Recht selbst als die Form derer sich die Staatsgewalt zu diesem Zweck bediene.28 Er definierte derart das Recht über seine soziologische Funktionsbestimmung.29 Jhering stellte auch klar, dass es weniger um die objektiven Lebensbedingungen einer Gesellschaft gehe, als darum, was subjektiv dafür gehalten werde.30 Dies könne durchaus variieren. Er veranschaulichte dies unter anderem am Beispiel der Religion: „Als das Christentum aufkam, wütete der heidnische Staat dagegen mit Feuer und Schwert. Warum? Er glaubte nicht mit ihm bestehen zu können, er verfolgte dasselbe, weil er in ihm eine Gefährdung einer seiner Lebensbedingungen: der Staatsreligion, erblickte. Einige Jahrhunderte später, und derselbe Staat, der damals das christliche Glaubensbekenntnis bei Todesstrafe verbot, erzwang dasselbe mit den grausamsten Mitteln; die Ansicht, daß er nicht mit demselben bestehen könne, war dahin umgeschlagen, daß er nicht ohne dasselbe bestehen könne. Damals hieß es: wehe den Christen! Jetzt: wehe den Ketzern! – die Kerker und Scheiterhaufen blieben, nur die Schlachtopfer wechselten, die man hineinwarf. Ein Jahrtausend weiter, und nach schweren, blutigen Kämpfen erhob sich die Staatsgewalt zu der Einsicht, daß das Bestehen der Gesellschaft mit der Glaubensfreiheit nicht bloß verträglich, sondern ohne sie gar nicht möglich sei. Welche von diesen Auffassungen war die richtige? Wiederum alle drei, jede für ihre Zeit.“31

2. Durch die Historische Rechtsschule über dieselbe hinaus: Der Kampf ums Recht Ähnlich wie Herder erkannte auch Jhering, dass der Mensch und seine Gesellschaft nur begrenzt durch die Natur determiniert seien, mehr durch Kultur und Geschichte: „So wenig die Natur dem Menschen für alles andere, dessen er bedurfte, eine Anleitung mit auf den Weg gegeben hat, so wenig für das Recht. Was sie ihm mitgegeben hat, ist nichts als das Bedürfnis, das ihn unausgenutzt in Atem hält, und der Verstand, um die richtigen Mittel zu seiner Befriedigung aufzufinden. […] Die ganze menschliche Welt mit Einschluß des Rechts und des Sittlichen ist die Schöpfung des Menschen, zu der die Natur ihm auch nicht den mindesten inhalt 26

Vgl. Behrends, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, S. 90. Jhering, Zweck im Recht, S. 345. 28 Vgl. ebd. 29 Vgl. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 147. 30 Vgl. Jhering, Zweck im Recht, S. 350. 31 Ebd., S. 348 f. 27

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VIII. Rudolf von Jhering

lichen Beitrag geliefert hat.“32 Das erinnert an Herders Sphären-Begriff, wonach der Mensch von Natur aus unspezialisiert ist. Die Sphäre, für die der Mensch ausgestattet ist, ist die der Sozialität,33 was Jhering in Übereinstimmung sowohl mit den Schotten als auch mit Herder ausführte. Die Zweck-Perspektive erlaubte Jhering einen wesentlich realistischeren, weniger mystisch-verklärenden Blick auf das Recht als er bisher unter dem Volksgeist-Topos gepflegt wurde. Die metaphysische Ursprungslehre des Volksgeists nannte Jhering eine „Emanationstheorie“ und als solche sei sie „das Faulkissen der Wissenschaft“34, denn sie verleite dazu, sich mit unzulässiger Unschärfe und mystischer Verklärung zu begnügen, wo eine konkrete Analyse möglich und geboten sei.35 Das zeigte sich eindrucksvoll in seiner 1872 gehaltenen Wiener Abschiedsvorlesung „Der Kampf ums Recht“. Darin wendete er sich ausdrücklich gegen S ­ avigny und Puchta und deren „romantische“36 Schule: „Ihrzufolge geht die Bildung des Rechts ebenso unvermerkt und schmerzlos vor sich wie die der Sprache, es bedarf keines Ringens, Kämpfens, ja nicht einmal des Suchens, sondern es ist die still wirkende Kraft der Wahrheit, welche ohne gewaltsame Anstrengung langsam, aber sicher sich Bahn bricht, die Macht der Überzeugung, der sich allmählich die Gemüter erschließen und der sie durch ihr Handeln Ausdruck geben – ein neuer Rechtssatz tritt eben so mühelos ins Dasein wie irgendeine Regel der Sprache.“37 Dies geißelte Jhering als die naive Vorstellung, dass sich die römische Schuldknechtschaft ebenso ergeben habe, wie „die Regel, daß cum den Ablativ regiert.“38 Das Recht aber unterscheide sich von anderen evolutionären Sozialphänomenen: „Dem menschlichen Geiste, der unbewußt an der Sprache seine Bildnerarbeiter verrichtet, stellt sich kein gewaltsamer Widerstand entgegen, und die Kunst hat keinen anderen Gegner zu überwinden als ihre eigene Vergangenheit: den herrschenden Geschmack. Aber das Recht als Zweckbegriff, mitten hineingestellt in das chaotische Getriebe menschlicher Zwecke, Bestrebungen, Interessen muß unausgesetzt tasten und suchen, um den richtigen Weg zu finden, und, wenn es ihn entdeckt hat, den Widerstand zu Boden werfen, welcher ihm denselben versperrt.“39 Jhering hob hier in präzedenzloser Deutlichkeit hervor, dass die Evolution des Rechts nicht erschöpfend in bloßer Analogie zu anderen Sozialerscheinungen – wie der Entstehung der Sprache oder der Kunst – erklärt werden kann, sondern es einer 32

Jhering, Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts, S. 19. Vgl. insb. Jhering, Zweck im Recht, Kap. VI „Das Leben durch und für andere oder die Gesellschaft“, S. 58–70. 34 Jhering, Aufgabe und Methode, S. 413. 35 Vgl. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 158. 36 Jhering, Kampf ums Recht, S. 71. 37 Ebd., S. 65. 38 Ebd., S. 66. 39 Ebd., S. 69. 33

2. Durch die Historische Rechtsschule über dieselbe hinaus 

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eigenständigen konkreten Analyse der Evolutionsprozesse im Recht bedarf. Damit ging er deutlich über die bisherige Erkenntnis, dass Recht sich in evolutionären Prozessen entwickelt, hinaus und fragte, wie diese Entwicklung konkret abläuft. Antwort fand er in der unausweichlichen Konfliktbehaftetheit der Sozialität, denn „der Kampf ist die ewige Arbeit des Rechts. Ohne Kampf kein Recht, wie ohne Arbeit kein Eigentum. Dem Satz: ‚Im Schweiße deines Angesichts sollst du dein Brot essen‘, steht mit gleicher Wahrheit der andere gegenüber: ‚Im Kampfe sollst du dein Recht finden.‘“40 Was martialisch anmutet, meint schlicht, dass Recht immer aus konkreten Auseinandersetzungen erwachse, die bewusst geführt werden und es sich so gerade nicht unmerklich, still und sanft fortentwickelt. ­Jherings Idee des Kampfes weist auch Ähnlichkeiten zu Spencers struggle auf – wenn auch nur oberflächliche.41 Jhering sagte nicht, dass dies ein unerbittlicher Kampf um die Existenz sei, sondern betonte lediglich, dass sozialer Wandel im Recht sich nicht unmerklich vollziehe, sondern oft genug sich neue Rechtsideen durch „größere Erschütterungen, Kriege oder soziale Kämpfe“42 bahnbrechen müssten. Jherings neue, genuin soziologische Perspektive erlaubte es ihm, tatsächliche Motivationen der Rechtssubjekte und die daraus erwachsenen komplexen Gemengelagen zu analysieren.43 „Mit dem bestehenden Recht haben sich im Laufe der Zeit die Interessen von Tausenden von Individuen und von ganzen Ständen in einer Weise verbunden, daß dasselbe sich nicht beseitigen läßt, ohne letztere in empfindlicher Weise zu verletzen; den Rechtssatz oder die Einrichtung in Frage stellen heißt allen diesen Interessen den Krieg erklären […].“44 Denn nicht nur das Erringen neuer Rechte, auch das Verteidigen bereits errungener Rechte erfordere die permanente Konfliktbereitschaft, da es stets widerstreitende Interessen in einer Gesellschaft gibt. „Jeder derartige Versuch ruft daher in naturgemäßer Betätigung des Selbsterhaltungstriebs den heftigsten Widerstand der bedrohten Interessen und damit einen Kampf hervor, bei dem wie bei jedem Kampf nicht das Gewicht der Gründe, sondern die Machtverhältnisse der sich gegenüberstehenden Kräfte den Ausschlag gibt und so nicht selten dasselbe Resultat hervorruft wie beim Parallelo­ gramm der Kräfte: eine Ablenkung von der ursprünglichen Linie in die Diago­ nale.“45 Jhering betonte an dieser Stelle, dass es nicht ausreiche, dass sich Ideen in Studierstuben einnisten, sondern die tatsächlichen Machtverhältnisse einer Gesellschaft sie spiegeln müssten, damit sie rechtliche Wirklichkeit werden könnten. Die historischen Beharrungskräfte einer Gesellschaft seien dabei nie zu unterschätzen.

40

Ebd., S. 151. Vgl. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 151 m. w. N.; Behrends, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, S. 88. 42 Behrends, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, S. 88. 43 Vgl. Okruch, Richter als Institution einer spontanen Ordnung, S. 145. 44 Jhering, Kampf ums Recht, S. 67. 45 Ebd., S. 67. 41

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VIII. Rudolf von Jhering

„Alle großen Errungenschaften, welche die Geschichte des Rechts zu verzeichnen hat: die Aufhebung der Sklaverei, der Leibeigenschaft, die Freiheit des Grundeigentums, der Gewerbe, des Glaubens u. a. m., sie alle haben erst auf diesem Wege des heftigsten oft Jahrhunderte lang fortgesetzten Kampfes erstritten werden müssen, und nicht selten bezeichnen Ströme von Blut, überall aber zertretene Rechte den Weg, den das Recht dabei gewandelt ist. Denn „das Recht ist der Saturn, der seine eigenen Kinder verspeist“46. Auch hier betonte Jhering wieder die Entwicklung des Rechts als permanente intrasystemische Selbstkorrektur, denn „die Idee des Rechts ist ewiges Werden, das Gewordene aber muß dem neuen Weichen, denn Alles, was entsteht, Ist wert, daß es zugrunde geht.“47

Schelsky erkennt darin „nun genau die Gegenthese zu der bekannten Irrlehre, daß das Recht schlechthin die gesellschaftliche Funktion einer Stabilisierung des Status Quo habe.“48 Jhering wandte die historische Methode also noch konsequenter an, als es die Historische Schule vor ihm getan hatte.49 Wie es Behrends formuliert: „Während bei Savigny die rechtliche Evolution wie eine Buchrolle erscheint, deren Zeichen mit dem Beginn des librum evolvere lesbar und sichtbar werden, aber schon immer da waren, ist es im Jheringschen Evolutionsbegriff die menschliche Rechtsgeschichte selbst, welche eine sich auswickelnde Rolle beschreibt, auf die sie von ihr selbst hervorgebrachte, immer differenziertere Regeln und Werte einträgt und dazu die mit ihnen gemachten Erfahrungen vermerkt.“50 Denn für Jhering gab es keinerlei ewig gültige Rechtsprinzipien, alles sei dem historischen Wandel unterworfen und jeder Wandel bringe neue Auseinandersetzungen und Anpassungen hervor, welche wiederum neuen Wandel bedingten.51 Eine unaufhörliche Neuschöpfung und permanente Dynamik des Rechts in einer unauflöslichen wechselseitigen Abhängigkeit zu den gesellschaftlichen Verhältnissen sei die Folge, „die täglich sich unter unsern Augen sich wiederholende Verjüngung des Rechts.“52 Schließlich seien Savigny, Puchta und die anderen Vertreter der Historischen Schule nur Kinder ihrer Zeit gewesen  – der Zeit der Romantik:53 „Es ist eine wahrhaft romantische, d. h. auf einer falschen Idealisierung vergangener Zustände beruhende Vorstellung, daß das Recht sich schmerzlos, mühelos, tatenlos bilde gleich der Pflanze des Feldes; die rauhe Wirklichkeit lehrt uns das Gegenteil.“54 Gerade die Produktivität der „im stillen wirkenden Kräfte“ zog Jhering in Zweifel: 46

Ebd., S. 68. Ebd., S. 69. 48 Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 164. 49 Vgl. Behrends, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, S. 85. 50 Ebd., S. 88. 51 Vgl. ebd., S. 85 f. 52 Jhering, Kampf ums Recht, S. 65. 53 Vgl. ebd., S. 70. 54 Ebd., S. 71. 47

3. Jherings methodologischer Individualismus 

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„Die Geburt des Rechts ist wie die des Menschen regelmäßig begleitet gewesen von heftigen Geburtswehen. […] Ein mühelos gewonnenes Recht steht auf einer Linie mit den Kindern, die der Storch bringt; was der Storch gebracht hat, kann der Fuchs oder der Geier holen. Aber die Mutter, die das Kind geboren hat, läßt es sich nicht rauben und ebensowenig ein Volk die Rechte und Einrichtungen, die es in blutiger Arbeit hat erstreiten müssen.“55 Auch wenn Jhering sich mit seinem Perspektivenwechsel entschieden gegen Savigny und Puchta stellte, befand er sich also noch immer auf dem Boden einer evolutionären Rechtstheorie, den Savigny gegen Thibaut und das rationalistische Vernunftrechtsdenken behauptet hatte: „Es muß zugegeben werden, daß auch das Recht ganz wie die Sprache eine unbeabsichtigte und unbewußte, nennen wir sie mit dem hergebrachten Ausdruck: organische Entwicklung von innen heraus kennt.“56 Aber Jhering war darum bemüht, die mystisch-vagen Aspekte der Volksgeist­idee aus dieser evolutionären Perspektive zu tilgen. Denn er stellte klar, dass es keineswegs „im Stillen wirkende Kräfte“ seien, die das Recht formten, sondern ein immerwährendes Ringen in konkreten Konflikten: „So vergegenwärtigt uns also das Recht in seiner historischen Bewegung das Bild des Suchens, Ringens, Kämpfens, kurz der mühseligen Anstrengung.“57 Damit zeigt sich, dass Jhering bei aller Vehemenz seiner Kritik nicht die Grundperspektive der Historischen Schule verwarf, sondern sie kongenial weiterführte. Was Savigny auf der Makroebene am Maßstab von Jahrhunderten und Jahrtausenden als das Ergebnis still wirkender Kräfte und als unmerkliches Fortschreiten erkannte, analysierte Jhering auf der Mikroebene der einzelnen Handlungen als unausgesetzte Arbeit und immerwährendes Ringen. Er füllte den Satz Fergusons, dass soziale Ordnungen das Ergebnis menschlichen Handelns, nicht aber eines menschlichen Plans seien, für die Rechtstheorie mit Leben. Savigny hatte darauf beharrt, dass die Rechtsordnung nicht das Ergebnis eines menschlichen Plans sei. Jhering zeigte nun auf, dass sie nichtsdestotrotz auf konkretem menschlichem Handeln beruhte. Er füllte damit eine wesentliche Erkenntnislücke für das Verständnis der Evolution des Rechts als spontane Ordnung.

3. Jherings methodologischer Individualismus Die soziologische Perspektive auf die innerhalb der Rechtsordnung verfolgten Zwecke und Interessen erlaubte es Jhering, die konkreten, zweckgeleiteten Handlungen in den Blick zu nehmen. „Alles Recht in der Welt ist erstritten worden, jeder wichtige Rechtssatz hat erst denen, die sich ihm widersetzten, abgerungen werden müssen, und jedes Recht, sowohl das Recht eines Volkes, wie das eines 55

Ebd., S. 72 f. Ebd., S. 66. 57 Ebd., S. 69. 56

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VIII. Rudolf von Jhering

einzelnen, setzt die stetige Bereitschaft zu seiner Behauptung voraus. Das Recht ist nicht bloßer Gedanke, sondern lebendige Kraft. […] Recht ist unausgesetzte Arbeit, und zwar nicht etwa bloß der Staatsgewalt, sondern des ganzen Volkes.“58 Und nicht nur des ganzen Volkes – als handelnde Entität, zu der es Savigny verklärt hatte – sondern jedes einzelnen Bürgers als Rechtsgenosse. „Jeder einzelne, der in die Lage kommt, sein Recht behaupten zu müssen, übernimmt an dieser nationalen Arbeit seinen Anteil, trägt sein Scherflein bei zur Verwirklichung der Rechtsidee auf Erden.“59 Dieser Satz erinnert an Herders Ausführungen zur Funktion der Sprache als Speicher des Generationen umspannenden gesellschaftlichen Wissens, zu dem jedes Individuum etwas durch den eigenen Sprachgebrauch beitrage und damit wesentlich schöpferisches Subjekt sei. Auf ähnliche Weise löste Jhering Savignys zum handelnden Subjekt verklärtes Volk ab und setzte ihm den Beitrag jedes einzelnen Rechtsgenossen entgegen. Damit überwand Jhering die Unschärfe Savignys methodologischen Kollektivismus’ und führte als Erster explizit einen methodologischen Individualismus60 in die Rechtstheorie ein. Denn bei ihm war jeder Bürger als Rechtssubjekt nicht nur Rechtsunterworfener, sondern gleichzeitig gestaltende Kraft der Rechtsordnung.61 „Jeder ist ein geborener Kämpfer ums Recht im Interesse der Gesellschaft.“62 Jhering erhob die Mitwirkung an der Rechtsordnung zur Aufgabe des Einzelnen, denn diese Partizipation „setzt an die Stelle des von unserer bisherigen Theorie gelehrten rein einseitigen, bloß rezeptiven Verhaltens dem Gesetz gegenüber ein Verhältnis der Gegenseitigkeit, in welchem der Berechtigte den Dienst, den das Gesetz ihm erweist, demselben in vollem Maße erwidert. Es ist die Mitarbeit an einer großen nationalen Aufgabe. Ob er selbst sie als solche erfaßt, ist völlig gleichgültg. Denn das ist das Große und Erhabene in der sittlichen Weltordnung, daß sie nicht bloß auf die Dienste derjenigen zählen kann, welche sie begreifen, sondern daß sie wirksame Mittel genug besitzt um auch diejenigen, denen das Verständnis für ihre Gebote abgeht, ohne ihr Wissen und Wollen, zur Mitwirkung heranziehen.“63 Auf der einen Seite stellte Jhering also das handelnde Rechtssubjekt in den Mittelpunkt seiner Theorie, auf der anderen Seite betonte er aber, dass, auch wenn das Handeln als solches bewusst und zweckgerichtet sei, es doch nicht bewusst die Partizipation an der Erschaffung und Fortbildung der Rechtsordnung zum Zweck zu haben brauche – eine Einsicht, die in abstrakterer Form bereits von den Schotten formuliert worden war. 58

Ebd., S. 61 f. Ebd., S. 62. 60 Petersen spricht von einem „methodischen“, nicht methodologischen, Individualismus, weil Jhering zwar den Individualismus als Methode einführe, aber über diese Methode selbst nicht reflektiere. Vgl. Petersen, Privatrechtsdogmatik und methodischer Individualismus am Beispiel Rudolf von Jherings, S. 89. 61 Vgl. Okruch, Richter als Institution einer spontanen Ordnung, S. 145. 62 Jhering, Kampf ums Recht, S. 111. 63 Ebd. 59

4. Der Kampf ums Recht als sittliche Aufgabe 

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Wo Thibaut – stellvertretend für die Vernunftrechtstheorien – den Gesetzgeber als handelndes Subjekt forderte und Savigny und die Historische Rechtsschule die Rechtswissenschaftler als passiv erkennende Rezipienten der Entfaltung des Volksgeistes in der Hauptverantwortung sahen, setze Jhering erstmals ausdrücklich auch den streitenden Rechtsgenossen in die Rolle des schöpferischen Akteurs der Rechtsentwicklung. Allerdings erachtete Jhering auch Völker und Staaten als Akteure im Kampf ums Recht. Petersen versucht dies mit dem Oxymoron der kollektiven Individuen zu retten.64 Es bleibt aber festzuhalten, dass auch Jhering an dieser Stelle Kollektive zu handelnden Entitäten verklärte, anstatt auf das Handeln der die Kollektive konstituierenden Individuen im Kontext der sozialen Institutionen abzustellen. Wohlwollend könnte ihm unterstellt werden, dass er das Kollektiv vom Individuum her dachte: „Eine Nation ist schließlich nur die Summe aller einzelnen Individuen, und wie die einzelnen Individuen fühlen, denken, handeln, so fühlt, denkt, handelt die Nation.“65 Aber dieser Gedanke blieb in seinen Ausführungen eher eine Randnotiz. Deswegen kann zumindest gesagt werden, dass Jherings methodologischer Individualismus noch nicht konsistent war – weswegen Petersen ihn auch einen moderaten methodischen Individualismus nennt.66 Aber es bleibt Jherings Verdienst, dass er diese Perspektive in die Rechtstheorie einführte und damit Philosophie und spekulative Geschichtswissenschaft als Leitwissenschaften der Rechtstheorie ablöste zugunsten einer soziologisch-systematischen Analyse der Funktion des Rechts bei der gesellschaftlichen Evolution, in der das Rechtssubjekt als schöpferisch handelndes Individuum zum ersten Mal eine zentrale Rolle einnahm.67

4. Der Kampf ums Recht als sittliche Aufgabe Allerdings beließ Jhering es nicht bei einer bloß deskriptiven Analyse,68 sondern erhob den kämpferischen Beitrag jedes einzelnen Rechtsgenossen zur sittlichen Pflicht sowohl gegenüber sich selbst als auch der Gesellschaft:69„Mit der Verletzung der Rechte tritt an jeden Berechtigten die Frage heran: Ob er es behaupten, dem Gegner Widerstand leisten, also kämpfen, oder ob er, um dem Kampfe zu entgehen, es im Stich lassen soll; diesen Entschluß nimmt ihm niemand ab. Wie derselbe auch ausfallen möge, in beiden Fällen ist er mit einem Opfer verbunden, 64

Vgl. Petersen, Privatrechtsdogmatik und methodischer Individualismus am Beispiel ­J herings, S.  95. 65 Jhering, Kampf ums Recht, S. 123. 66 Vgl. Petersen, Privatrechtsdogmatik und methodischer Individualismus am Beispiel ­J herings, S.  113. 67 Vgl. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 158 f. 68 Vgl. ebd., S. 168. 69 Vgl. Petersen, Privatrechtsdogmatik und methodischer Individualismus am Beispiel ­Rudolf von Jherings, S. 96.

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in dem einen wird das Recht dem Frieden geopfert, in dem andern der Friede dem Recht geopfert.“70 Für Jhering war die Antwort auf diese Frage klar und insbesondere nicht durch eine einfache Kosten-Nutzen-Abwägung der alltäglichen Vernunft zu finden: „Niemand, dem ein Taler ins Wasser gefallen ist, wird zwei daran setzen, ihn wieder zu erlangen – für ihn ist die Frage, wieviel er daran wenden soll, ein reines Rechen­ exempel.“71 Dass dies in der rechtlichen Auseinandersetzung oft nicht so sei, könne auch nicht mit dem „Übel der Prozeßsucht, der Rechthaberei, [der] reine[n] Lust am Streit, de[m] Drang, dem Gegner sein Mütchen zu kühlen, selbst auf die Gewißheit hin, dies ebenso teuer, vielleicht noch teurer bezahlen zu müssen als er“72, erklärt werden. Denn im rechtlichen Kampf gehe es um die moralische Selbstbehauptung, die nicht in einem einfachen Rechenexempel erfasst werden könne. In solchen Fällen ginge es nicht „um das geringfügige Streitobjekt, sondern um einen idealen Zweck: die Behauptung der Person selbst und ihres Rechtsgefühls.“73 Die Frage, ob man das Ringen um das eigene Recht aufnehme, sei also nicht durch das materielle Interesse bestimmt, es sei vielmehr eine Charakterfrage: „Der Widerstand gegen ein schnödes, die Person selbst in die Schranken forderndes Unrecht, d. h. gegen eine Verletzung des Rechts, welche in der Art ihrer Vornahme den Charakter einer Mißachtung desselben, einer persönlichen Kränkung an sich trägt ist Pflicht. Er ist Pflicht des Berechtigten gegen sich selber – denn er ist ein Gebot der moralischen Selbsterhaltung; er ist Pflicht gegen das Gemeinwesen – denn er ist nötig, damit das Recht sich verwirkliche.“74 Nicht nur auf der gesellschaftlichen Ebene, auch auf der individuellen, bezwecke das Recht also die Sicherung der Lebensbedingungen. Denn die „Behauptung der eigenen Existenz ist das höchste Gesetz der ganzen belebten Schöpfung; in dem Trieb der Selbsterhaltung gibt es sich Kund in jeder Kreatur. Für den Menschen aber handelt es sich nicht bloß um das physische Leben, sondern zugleich um seine moralische Existenz, eine der Bedingungen derselben aber ist die Behauptung des Rechts. In dem Recht besitzt und verteidigt der Mensch seine moralische Daseinsbedingung, ohne das Recht sinkt er auf die Stufe des Tieres herab“75. In Abhängigkeit der Bedingung der eigenen Existenz äußere sich dies auch in der Wertschätzung einzelner rechtlicher Aspekte: für den Bauern das Eigentum, für den Offizier die Ehre, für den Kaufmann der Kredit – jeder werde das Seine als moralische Selbstbehauptung bis zum Äußersten rechtlich verteidigen.76 Mit jedem Beitrag des individuellen Rechtsgenossen zur eigenen moralischen Behauptung trage er 70

Jhering, Kampf ums Recht, S. 75 f. Ebd., S. 76. 72 Ebd., S. 77. 73 Ebd., S. 78. 74 Ebd., S. 79 f. 75 Ebd., S. 80. 76 Vgl. ebd., S. 83 ff. 71

5. Das Rechtsgefühl als Ursprung des Rechts 

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etwas zur sittlichen Festigung der Gesellschaft bei, mit jeder Unterlassung untergrabe er sie aber notwendigerweise.77 Der „Zusammenhang des Rechts mit der Person verleiht allen Rechten, welcher Art sie auch seien, jenen inkommensurablen Wert, den ich im Gegensatz zu dem rein substantiellen Wert, den Sie vom Standpunkt des Interesses aus haben, als idealen Wert bezeichne.“78 Die Motivation des Handelns innerhalb der Rechtsordnung ist also eine andere als in anderen gesellschaftlichen Subordnungen. Mit dem eigenen Handeln mag der Rechtsgenosse zwar unmittelbar seine eigenen Zwecke verfolgen, fördere aber mittelbar Bestand und Entwicklung der Rechtsordnung. Ohne diese Substantiierung durch die Rechtsgenossen muss die Rechtsordnung sich verflüchtigen. „So erhebt dasselbe Recht, das scheinbar den Menschen ausschließlich in die niedere Region des Egoismus und der Berechnung verweist, ihn andererseits wieder auf eine ideale Höhe, wo er alles Klügeln und Berechnen, das er dort gelernt hat, und dem Maßstab des Nutzens, nach dem er sonst alles zu bemessen pflegt, vergißt, um rein und ganz für eine Idee einzutreten. Prosa in der Region des rein Sach­lichen, wird das Recht in der Sphäre des Persönlichen, im Kampf ums Recht zum Zweck der Behauptung der Persönlichkeit, zur Poesie – der Kampf ums Recht ist die Poesie des Charakters.“79 Derart nahm die Bedeutung des Kampfes um das Recht in Jherings Theorie eine sittliche Klimax-Struktur an: „Aufsteigend von dem niederen Motiv des Interesses haben wir uns erhoben zu dem Gesichtspunkt der moralischen Selbsterhaltung der Person und sind schließlich bei dem der Mitwirkung des einzelnen an der Verwirklichung der Rechtsidee im Interesse des Gemeinwesens angelangt.“80

5. Das Rechtsgefühl als Ursprung des Rechts Aus der Betrachtung Jherings Verständnisses des Kampfes ums Recht als sittliche Aufgabe eines jeden, erschließt sich auch, welche Bedeutung er dem Rechtsgefühl beimaß. Denn es war keine geringere als die des Ursprungs des Rechts. Das Recht erwachse aus den Konflikten der Rechtsgenossen. Aber keine tiefere Erkenntnis oder hohe Bildung seien für die Annahme des Kampfes um das Recht erforderlich, sondern lediglich der Schmerz des verletzten Rechtsgefühls: „Der Schmerz, den der Mensch bei der Verletzung seines Rechts empfindet, enthält das gewaltsam erpreßte, instinktive Selbstgeständnis über das, was das Recht ihm ist […]. In diesem einen Moment kommt in Form des Affekts, des unmittelbaren Gefühls von der wahren Bedeutung und dem wahren Wesen des Rechts mehr zum Vor-

77

Vgl. ebd., S. 96–99. Ebd., S. 99. 79 Ebd. 80 Ebd., S. 112. 78

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VIII. Rudolf von Jhering

schein als während langer Jahre ungestörten Genusses. Wer nicht an sich selbst oder an einem anderen diesen Schmerz erfahren hat, weiß nicht, was das Recht ist, und wenn er auch das ganze Corpus juris im Kopf hätte. Nicht der Verstand, nur das Gefühl vermag uns diese Frage zu beantworten, darum hat die Sprache mit Recht den psychologischen Urquell alles Rechts als Rechtsgefühl bezeichnet. Rechtsbewußtsein, rechtliche Überzeugung sind Abstraktionen der Wissenschaft, die das Volk nicht kennt – die Kraft des Rechts ruht im Gefühl, ganz so wie die der Liebe; der Verstand und die Einsicht können das mangelnde Gefühl nicht ersetzen.“81 Jhering argumentierte hier offensichtlich parallel zur antirationalistischen Moraltheorie, die aus der Schottischen Aufklärung bekannt ist. Was bei Adam Smith resentment, das Vergeltungsgefühl war, war bei Jhering das Rechtsgefühl als Ursprung des Rechts. Denn das Rechtsgefühl offenbare sich erst in seiner Verletzung, die Konturen des eigenen Rechtsempfindens würden dem Menschen erst ersichtlich, wenn er sich ungerecht behandelt fühle. Erst wenn das Rechtsgefühl verletzt ist, nehme der Rechtsgenosse den Kampf ums Recht auf und schaffe derart die konkrete Rechtserfahrung, die im weiteren Verlauf zu einem Prinzip verallgemeinert werden kann.82 Es scheint also, dass das Rechtsgefühl dem eigentlichen Recht vorausgehe.83 Tatsächlich definierte Jhering allerdings ein dreifaches Verhältnis von Recht und Rechtsgefühl: „Vorsprung des Rechts vor dem Rechtsgefühl, Kongruenz beider – Vorsprung des Rechtsgefühls vor dem Recht“84. Denn die Gewöhnung an die derart gefunden verbindlichen Prinzipien wirke wiederum zurück auf das Rechtsempfinden und erzeuge eine normative Identifikation.85 Jhering ging also von einer gleichzeitig vor- und zurückweisenden Interdependenz von Recht und Rechtsgefühl aus, von verbindlichen Regeln und kulturellem Kontext – wie erst 100 Jahre später die Ostroms es beschrieben: von formellen und informellen Regeln einer Gesellschaft, bei dem Versuch, diese in Kongruenz zu bringen. Der Begriff des Rechtsgefühls blieb bei Jhering nichtsdestotrotz unscharf. Er erhielt letztlich nicht viel mehr Kontur als Savignys Volksgeist. Bei genauerer Betrachtung im Zusammenhang Jherings übriger Theorie, entpuppt sich das Rechtsgefühl aber als erster Anklang eines impliziten, intuitiven Wissens um die informellen Regeln einer Gesellschaft, wie er erst im folgenden Jahrhundert ausgearbeitet werden sollte. Es enthielt die Prämisse, Recht erwachse aus unartikulierten, informellen Regeln, die wiederum eingebettet sind in den kulturellen Gesamtkontext einer Gesellschaft, die jeweils in einer mannigfach verwobenen

81

Ebd., S. 100. Vgl. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 160 f. 83 Vgl. ebd., S. 161. 84 Jhering, Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts, S. 27. 85 Vgl. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, S. 161. 82

6. Fazit 

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Interdependenz stünden. Jherings Evolutionstheorie des Rechts umfasst also auch eine Kulturgeschichte des Rechts.86

6. Fazit Indem Jhering also die Frage nach der Wahrheit im Recht zugunsten der Richtigkeit des Rechts im Sinne seiner Angemessenheit für den verfolgten Zweck ablöste und damit Recht als Ergebnis eines Handelns und nicht eines Erkennens verstand, rückte die soziologisch-systematische Analyse der tatsächlichen Gegebenheiten bei der Evolution des Rechts in den Vordergrund und Philosophie und konjekturale Geschichtswissenschaft traten als Leitwissenschaften der Juristen zurück. Die Rechtsordnung wurde als Verdichtung der über Jahrtausende verfolgten Zwecke in den ausgetragenen konkreten gesellschaftlichen Konflikten erkannt und damit als langfristiger Speicher sozialen Wissens, der sich permanent durch eine intrasystemische Selbstkritik erneuert – ähnlich wie Herder es für die Sprache beschrieben hatte. Der methodologische Individualismus Jherings erlaubte es, die Rechtsfortbildung durch die Konflikte eines jeden Rechtsgenossen zu verstehen. Damit war es nicht mehr nur Aufgabe der Rechtswissenschaftlers oder des Gesetzgebers, sondern jedes Rechtssubjekts als Rechtsunterworfener gleichzeitig einen schöpferischen Beitrag zur Rechtsfortbildung zu leisten, indem es die Auseinandersetzung um das Recht annehme. Denn Recht entspringe in letzter Konsequenz immer einem Konflikt, an dessen Anfang ein verletztes Rechtsgefühl stehe, dass sich aus der Gesamtheit des impliziten und unartikulierten kulturellen Kontexts speise. Entgegen seiner eigenen Vorstellung widerlegte Jhering damit nicht Savigny und die Historische Schule, sondern ergänzte sie kongenial. Denn was Savigny auf der Makroebene am Maßstab von Jahrhunderten und Jahrtausenden als still wirkende Kräfte bezeichnete, erkannte Jhering auf der Mikroebene als unausgesetzte Arbeit und steten Kampf um die eigenen Interessen. Die Verbindung beider Perspektiven verdeutlicht, dass Recht zwar das Ergebnis jeweils zweckgerichteten menschlichen Handelns ist, jedoch ohne das Ergebnis eines bewussten Entwurfs zu sein.

86

Vgl. Behrends, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, S. 100.

IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie: Der unreflektierte Ursprung sozialer Phänomene 1. Die historische Schule der Nationalökonomie und der Methodenstreit In Folge der immensen Popularität der Historischen Rechtsschule war die historische Betrachtungsweise, insbesondere in Deutschland in der Mitte des 19. Jahrhunderts, auch in anderen sozialwissenschaftlichen Disziplinen auf dem Vormarsch. So formte sich zudem eine historische Schule der Nationalökonomie in Abgrenzung zur auf Adam Smith und David Ricardo zurückgehenden klassischen Ökonomie, der sie vorwarf, unrealistische Dogmen und bloße Fantasien ohne Bezug zur empirischen Realität produziert zu haben.1 Diese Schule ging davon aus, dass auch wirtschaftliche Phänomene sich nur im Kontext einer konkreten national-historischen Gebundenheit beschreiben und analysieren ließen. Einer der Vorläufer dieser Linie war Friedrich List (1789–1846), der Adam Smith für sein verallgemeinerndes Wohlwollen gegenüber dem Freihandel kritisierte. Denn die Vorteile des Freihandels träfen nur Britannien, andere Länder hingegen bräuchten Protektionismus, um eine heimische Wirtschaft aufzubauen.2 Davon angeregt, wurde Wilhelm Roscher (1817–1894) zum Mittelpunkt der älteren deutschen historischen Schule der Nationalökonomie, indem er auch für die Volkswirtschaftslehre die historische Methode zum Maß der Dinge erklärte.3 Denn um ökonomische Institutionen zu verstehen, argumentierte Roscher, müssten auch die politischen, rechtlichen und kulturellen Aspekte in der räumlichen und zeitlichen Bedingtheit ihrer Entwicklung berücksichtigt werden.4 „Wie jedes Leben, so ist auch das Volksleben ein Ganzes, dessen verschiedenartige Aeußerungen im Innersten zusammenhängen. Wer daher eine Seite desselben wissenschaftlich verstehen will, der muß alle Seiten kennen.“5 Roscher offenbarte hier einen holistischen Ansatz, der eine bemerkenswerte Einsicht in die Interdependenz der 1 Vgl. Bostaph, The Methodological Debate Between Carl Menger and the German Historicists, S. 3; Kopp, Die Historische Schule der Nationalökonomie, S. 136. 2 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 45. 3 Vgl. Bostaph, The Methodological Debate, S. 9; Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 988. 4 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 45; Kopp, Die Historische Schule der Nationalökonomie, S. 144. 5 Roscher, Grundlagen der Nationalökonomie, S. 30.

1. Die historische Schule der Nationalökonomie und der Methodenstreit  

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gesellschaftlichen Subsysteme enthält, welcher einen wechselseitigen Bezug der entsprechenden Gesellschaftswissenschaften notwendig machte.6 Der Ökonom sollte „in den Ozean der Wirtschaftsgeschichte eintauchen, um spezielle Gegebenheiten oder Vorgänge in all ihren lokalen und temporalen Einzelheiten zu erforschen und an ihnen Gefallen zu finden. Und die einzige Art allgemeiner Erkenntnisse, die auf dem Gebiet der Sozialwissenschaften erreichbar sind, würden dann allmählich aus seinem Werk erwachsen.“7 Kern der Historischen Schule der Nationalökonomie war also, wie Schumpeter herausstellte, ein methodologisches Bekenntnis: Ökonomische Erkenntnis sei nur durch Verallgemeinerungen aus historischen Monographien zu gewinnen.8 Carl Menger (1840–1921) widmete Roscher die Publikation seiner Grundsätze der Volkswirtschaftslehre (1871), mit denen er selbst beabsichtigte, zu dieser Schule beizutragen.9 Menger hatte Jura studiert und arbeitete bis zur Einreichung der Grundsätze als Habilitationsschrift als Journalist in Wien insbesondere zu wirtschaftlichen Fragen.10 Bei Recherchen über Marktlagen sei ihm oft der „Kontrast zwischen den traditionellen Preistheorien und den Tatsachen, die erfahrene Männer der Praxis als entscheidend für die Preisbestimmung hielten“ aufgefallen.11 Mengers Hauptziel der Grundsätze war, eine einheitliche Preistheorie vorzulegen, die alle Preise, einschließlich Zinsen, Löhnen und Renten, erklären sollte12 – ein Problem, um das seit der Spanischen Spätscholastik und der Analyse des pretium iustum die Analyse spontaner Ordnung immer wieder kreiste. In den Grundsätzen strukturierte Menger systematisch die Einflüsse auf das individuelle ökonomische Handeln.13 Er entdeckte zeitgleich mit William Jevons und Léon Walras das Prinzip des Grenznutzens, wobei er von allen dreien am stärksten den Fokus auf die Bedeutung subjektiver Wertschätzung legte.14 Anhand der subjektiven Entscheidungen individueller Akteure erklärte Menger, wie aus der Wertschätzung der Individuen der wettbewerbliche Marktprozess als unbeabsichtigte Folge dieser subjektiven Evaluation in Gang gesetzt wird.15 Mit seiner Untersuchung definierte Menger ein breit angelegtes Forschungsprogramm, mit dem er beabsichtigte, eine allgemeine theoretische Grundlage der Gesellschafts 6

Vgl. Kopp, Die Historische Schule der Nationalökonomie, S. 142. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 986. 8 Vgl. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 986. 9 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 46 f. 10 Vgl. Hayek, Carl Menger, S. 351. 11 Vgl. ebd., S. 352. 12 Vgl. ebd. 13 Vgl. Schmoller, Rez.: „Grundsätze der Volkswirthschaftslehre“, S. 142 f.; Caldwell, ­Hayek’s Challenge, S. 47. 14 Vgl. Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 84; Norman, Tradition of Spontaneous Order, S. 31. 15 Vgl. Hayek, Die Stellung von Mengers Grundsätzen in der Geschichte der Volkswirtschaftslehre, S. 187. 7

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

wissenschaften zu schaffen.16 Damit wich er aber deutlich vom bisher verfolgten historischen Ansatz ab, der davon ausging, dass eine solche Theorie unmöglich sei. Genau aus diesem Grund verfasste Gustav Schmoller (1838–1917), Leitfigur der jüngeren historischen Schule der Nationalökonomie,17 eine ablehnende Rezension zu Mengers Grundsätzen.18 Denn die grundsätzliche Ablehnung der als zu abstrakt und weltfremd empfundenen Theorien der ökonomischen Klassik war bei Schmoller so ausgeprägt, dass er nicht erkennen konnte, dass Mengers Ansatz das theoretische Komplement zum empirisch-historischen Ansatz hätte sein können.19 Menger antwortete mit der Polemik Die Irrtümer des Historismus, wodurch böses Blut entstand und „die Geschichte dieser Literatur im wesentlichen eine Geschichte vergeudeter Energie“20 ist. Von den deutschen Ökonomen um Schmoller wurde Menger in der Folge als „Österreicher“ ausgestoßen und die theoretische Nationalökonomie wurde an deutschen Universitäten immer mehr zurückgedrängt.21 Mengers Unverständnis für und Frustration mit der Theorieaversion der deutschen historischen Ökonomen veranlasste ihn, sein nächstes Werk der wirtschaftswissenschaftlichen Methodik zu widmen.22 In seinen Untersuchungen über die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen Ökonomie insbesondere von 1883 kritisierte Menger die historischen Ökonomen scharf für ihr Unvermögen, die historisch-empirischen Begebenheiten, die sie so minutiös beschrieben, zu allgemeinen theoretischen Erkenntnissen zu abstrahieren.23 Menger wollte nicht bei der Beschreibung der konkreten historischen Begebenheiten stehenbleiben. Ihn interessierte, wie sich die je einzelnen Begebenheiten theoretisch abstrahieren und kategorisieren ließen.24 Wo Menger also eine allgemeine Theoriebildung basierend auf empirischen Daten und quantitativen Studien von Konsumentenverhalten und der Nützlichkeit von Gütern anstatt einer Arbeitswerttheorie forderte, schmähte Schmoller die deduktiven Methoden und bevorzugte vergleichende historische Analysen konkreter geschichtlicher Entwicklungen.25 Die Folge war eine verbitterte Auseinandersetzung zwischen Menger und Schmoller, die als erster Methodenstreit der Volkswirtschaftslehre bekannt wurde. Er sollte für Jahrzehnte tiefe Gräben auch zwischen den Schülergenerationen hin 16

Vgl. Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 85. Vgl. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 988. 18 Vgl. Schmoller, Rez.: „Grundsätze der Volkswirthschaftslehre“, S. 142 f.; Caldwell, ­Hayek’s Challenge, S. 48. 19 Vgl. Boettke, F. A. Hayek. Economics, Political Economy and Social Philosophy, S. 164 f. 20 Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 994. 21 Vgl. Hayek, Carl Menger, S. 357. 22 Vgl. ebd. 23 Vgl. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, Bd. 2, S. 994; Bostaph, The Methodological Debate, S. 3. 24 Vgl. Bostaph, The Methodological Debate, S. 14. 25 Vgl. Nye, Michael Polanyi and His Generation, S. 149. 17

2. Carl Mengers Untersuchungen

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terlassen,26 dessen Einzelheiten des Verlaufs vorliegend aber nicht von weiterem Interesse sind.

2. Carl Mengers Untersuchungen, Art und Ursprung sozialer Institutionen insbesondere Was hingegen von erheblichem Interesse ist, sind die Positionen, die Menger in den Untersuchungen ausbreitete. Denn neben den methodologischen Ausführungen zur Möglichkeit und Notwendigkeit einer theoretischen Gesellschaftswissenschaft und einer profunden Kritik der historischen Methode, enthielten Mengers Untersuchungen auch tiefgehende Analysen zu Art, Ursprung und Entwicklung gesellschaftlicher Institutionen, unter anderem des Rechts. Im dritten Buch widmete er sich der Frage, welche Rolle die bewusste Erschaffung als Ursprung sozialer Institutionen und Ordnungen spiele und wie sich dies auf ihre Charakteristika auswirke. Dabei unterschied er einerseits zwischen einem – wie er es nannte – pragmatischen, also bewussten und zweckgeleiteten, Ursprung einerseits, und einem natürlichen bzw. organischen, also unbewussten – wie Menger es nannte „unreflectirten“ – Ursprung andererseits. Für Menger war selbstverständlich, dass es soziale Phänomene gebe, die das Ergebnis einer bewussten Erschaffung seien.27 Diese seien pragmatisch zu erklären und nach dem verfolgten Zweck, den eingesetzten Mitteln, etc. zu erforschen.28 Es gebe aber auch Phänomene, die nicht das Ergebnis bewusster Übereinkunft seien: Sprache, Religion, Recht, Staat, Märkte, Geld.29 Menger stellte die Frage, wieso es überhaupt „dem Gemeinwohl dienende und für dessen Entwicklung höchst bedeutsame Institutionen ohne einen auf ihre Begründung gerichteten Gemeinwillen“30 geben könne – die wesentliche Forschungsfrage, nicht nur für Mengers Untersuchungen, sondern insgesamt für die Analyse spontaner Ordnungen.31 Menger spezifizierte diese Forschungsfrage noch weiter: „Welcher Natur – dies ist die für unsere Wissenschaft bedeutungsvolle Frage – sind nun alle die obigen Socialerscheinungen und wie vermögen wir zu einem vollen Verständnisse ihres Wesens und ihrer Bewegung zu gelangen?“32 Menger erkannte die Interdependenz sozialer Institutionen im Gesamtsystem: es handele sich um eine „Summe von Institutionen […], deren jede einzelne der 26

Ausführliche Darstellungen des Methodenstreits bei Bostaph, The Methodological Debate; Caldwell, Hayeks Challenge, Kapitel 3: The Methodenstreit, S. 64–82. 27 Vgl. Menger, Untersuchungen, S. 161. 28 Vgl. ebd., S. 162. 29 Vgl. ebd., S. 163. 30 Ebd. 31 Vgl. Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 85. 32 Menger, Untersuchungen, S. 164.

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

normalen Function des Ganzen dient, dieselbe bedingt und beeinflusst und umgekehrt von dieser letztern wieder in ihrem normalen Wesen und in ihrer normalen Function bedingt und beeinflusst wird.“33 Menger war konsterniert von der Tatsache, dass soziale Erscheinungen häufig in Analogie zu natürlichen Organismen erklärt wurden.34 Zugegebenermaßen bestünden bei oberflächlicher Betrachtung in manchen Fällen Ähnlichkeiten, wenn die sozialen Institutionen „in ihren Details nahezu unübersehbare Complication und insbesondere eine grosse Mannigfaltigkeit ihrer Theile“35 aufwiesen, die der Erhaltung des gesamten Organismus dienten. So lasse sich auch über die menschliche Wirtschaft sagen, dass sie eine „geradezu bewunderungswürdige Zweck­mäßigkeit aller Theile in Rücksicht auf das Ganze“ aufweise, sie aber dennoch „nicht das Ergebnis menschlicher Berechnung, sondern eines natürlichen Processes“36 sei. Auch Geld sei „keineswegs das Ergebnis einer auf die Begründung derselben, als socialer Institution, gerichteten Uebereinkunft oder der positiven Gesetz­gebung, sondern das unreflectirte Product geschichtlicher Entwicklung.“37 Auch Marktpreise bildeten sich „frei von jeder socialen Uebereinkunft, als unreflectirte Ergebnisse gesellschaftlicher Bewegung.“38 Diese Analogie zu Organismen habe aber auch Grenzen, denn nur ein Teil sozialer Erscheinungen weise Analogien mit den natürlichen Organismen auf.39 Viele soziale Gebilde seien aber gerade nicht das Ergebnis eines natürlichen Prozesses, „sondern das Ergebnis menschlicher Berechnung, welche eine Mannigfaltigkeit von Mitteln einem Zwecke dienstbar macht.“40 Selbst dort, wo eine Analogie nahe liege, könne sie doch keine vollständige sein.41 Denn während natürliche Organismen „das Ergebniss rein causaler Processe, des mechanischen Spieles der Naturkräfte“ seien, könnten soziale Phänomene das nicht sein, denn diese seien immer auch „das Ergebnis menschlicher Bestrebungen, der Bestrebungen denkender, fühlender, handelnder Menschen.“42 Auch Menger ging also davon aus, dass menschliches Handeln immer zweckgeleitet ist – auch dann, wenn es zu unbeabsichtigten Konsequenzen führen mag. Wann immer also von einem „organischen Ursprung“ sozialer Erscheinungen die Rede sei, könne das nur meinen, „dass ein Theil der Socialphänomene das Ergebnis des auf ihre Begründung gerichteten Gemeinwillens (der Uebereinkunft, der positiven Gesetzgebung u. s. f.), ein anderer Theil dagegen das unreflectirte 33

Ebd., S. 165. Vgl. ebd., S. 139. 35 Ebd. 36 Ebd., S. 141. 37 Ebd. 38 Ebd., S. 164. 39 Vgl. ebd., S. 142. 40 Ebd., S. 143. 41 Vgl. ebd., S. 144. 42 Ebd., S. 145. 34

2. Carl Mengers Untersuchungen

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Ergebniss der auf die Erreichung wesentlich individueller Zwecke gerichteten menschlichen Bestrebungen (die unbeabsichtigte Resultante dieser letzteren) ist.“43 Daher kritisierte er auch die historisierenden Gesellschaftswissenschaften: „Die Analogie in dem obigen Sinne, als Methode der Forschung, ist ein unwissenschaftlicher Irrweg; als Mittel der Darstellung mag sie für gewisse Zwecke und für gewisse Stadien der Erkenntnis der Socialphänomene indess immerhin sich als nützlich erweisen.“44 Dies erläuterte Menger ausführlich am Beispiel des Geldes.45 Bereits Aristoteles sei davon ausgegangen, dass Geld durch Übereinkunft bzw. Gesetz entstanden sei.46 Diese Vorstellung sei dahingehend korrekt, dass in der Geschichte tatsächlich gewisse Waren per Gesetz zu Geld erklärt worden waren.47 Allerdings sei dies in der Regel nicht die Einführung einer bestimmten Ware als Geld gewesen, sondern lediglich die Anerkennung einer bereits zu Geld gewordenen Ware.48 Auch wenn Geld per Gesetz eingeführt werden könne, sei die interessantere sozialwissenschaftliche Frage allerdings, wie es in jenen Fällen, in denen es nicht pragmatisch erschaffen wurde, aus den wirtschaftlichen Verhältnissen eines Volkes entstand.49 Menger beschrieb, wie in den primitiven Formen einer bloßen Subsistenzwirtschaft im Tauschhandel Waren direkt gegeneinander ausgetauscht worden seien. Das sei aber dahingehend sehr umständlich, als dass für einen solchen Austausch immer erforderlich sei, dass der Einzelne „nicht nur Jemanden finden [muss], welcher seine Waaren benöthigt, sondern zugleich auch einen solchen, welcher die ihm erwünschten Güter feilbietet.“50 Die tauschenden Akteure hätten dann beobachten können, wie manche Güter marktgängiger seien als andere – das heißt, dass sie sich leichter wieder gegen andere Waren eintauschen ließen, die man selbst benötige.51 „Das ökonomische Interesse der einzelnen wirtschaftenden Individuen führt sie demnach bei gesteigerter Erkenntnis ihrer individuellen Interessen ohne alle Uebereinkunft, ohne legislativen Zwang, ja selbst ohne jede Berücksichtigung des öffentlichen Interesses dazu, ihre Waaren gegen andere absatzfähigere hinzugeben, selbst wenn sie dieser letzteren für ihre unmittelbaren Gebrauchszwecke nicht bedürfen, unter diesen letzteren aber, wie leicht ersichtlich ist, wiederum gegen solche, welche der Function eines Tauschmittels in bequemster und ökonomischer Weise zu dienen geeignet sind, und so tritt uns denn unter dem mächtigen Einflusse der Gewohnheit die allerorten mit der steigenden ökonomischen Cultur zu beobachtende Erscheinung zu Tage, dass eine gewisse Anzahl von Gütern, und 43

Ebd. Ebd., S. 151. 45 Vgl. ebd., S. 172. 46 Vgl. ebd., S. 173. 47 Vgl. ebd., S. 174. 48 Vgl. ebd. 49 Vgl. ebd. 50 Ebd., S. 175. 51 Vgl. ebd. 44

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zwar jene, welche mit Rücksicht auf Zeit und Ort die absatzfähigsten, die transportabelsten, die dauerhaftesten, die am leichtesten theilbaren sind, von Jedermann im Austausche angenommen werden und desshalb auch gegen jede andere Waare umgesetzt werden können, Güter, welche unsere Vorfahren Geld nannten, von „gelten“ d. i. leisten, „zahlen“.“52 Damit war Menger der Erste, der eine konkrete und theoretisch konsistente Erklärung dafür gab, wie eine soziale Institution aus zwar zweckgeleitetem Handeln der Individuen erwachse, ohne jedoch dabei von den Handelnden bezweckt zu werden. Gleiches gelte nicht nur für Geld, sondern auch für andere soziale Phänomene wie Siedlungen: „Der Regel nach entstehen neue Ortschaften indess auf ‚unreflectirte‘ Weise d. h. durch die blosse Bethätigung individueller Interessen, welche von selbst, d. i. ohne eigentlich darauf gerichtete Absicht, zu dem obigen, dem gemeinen Interesse förderlichen Erfolge führt. […] Mit den steigenden Bedürfnissen der Gesellschaftsmitglieder finden noch andere wirtschaftende Subjecte es vortheilhaft, in der allmälig wachsenden Gemeinde neue Berufe zu ergreifen oder die alten in umfassenderer Weise zu betreiben. So entsteht allmälig eine Organisation der Wirtschaft, welche den Interessen der Gemeindemitglieder im hohen Grade förderlich ist, ja ohne welche schliesslich die normale Existenz derselben nicht gedacht werden könnte, während diese Organisation doch keineswegs das Ergebnis der Bethätigung eines auf die Begründung derselben gerichteten Gemeinwillens ist.“53 Menger erkannte aber auch, dass solche Institutionen, die für gewöhnlich einen organischen Ursprung haben, oft genug durch bewusste und – insbesondere im Fall von Staaten – gewalttätige Handlungen geschaffen worden seien. Die Annahme, dass jeder Ursprung des Staates organisch sei, sei daher zumindest zu einseitig.54 Nichtsdestotrotz lehnte er den Kontraktualismus vollständig ab: „Ebenso irrig, ja in noch höherem Masse unhistorisch ist indes die Theorie, dass alle Staaten ursprünglich durch eine auf die Begründung derselben gerichtete Uebereinkunft oder durch eine auf den obigen Zweck gerichtete bewusste Thätigkeit einzelner Gewalthaber oder Gruppen von solchen entstanden seien.“55 Derart stünden organischer Ursprung und pragmatische Schöpfung immer wieder nebeneinander: „Im Lauf der Gesellschafts-Entwickelung tritt das zielbewusste Eingreifen der öffentlichen Gewalten in die gesellschaftlichen Verhältnisse immer deutlicher zu Tage; es treten neben die auf ‚organischem‘ Wege entstandenen Institutionen solche, welche das Resultat zweckbewussten gesellschaftlichen Handelns sind; Institutionen, welche auf organischem Wege entstanden sind, finden ihre Fortbildung und Neugestaltung durch die den socialen Zielen zugewandte zweck 52

Ebd., S. 176. Ebd., S. 178. 54 Vgl. ebd., S. 179. 55 Ebd. 53

2. Carl Mengers Untersuchungen

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bewusste Thätigkeit der öffentlichen Gewalten.“56 Bei dem Versuch des theoretischen Verständnisses ihres Ursprungs, Wesens und ihrer Veränderung, könne nur „durch die Zurückführung derselben auf ihre Elemente, auf die individuellen Factoren ihrer Verursachung und durch die Erforschung der Gesetze, nach welchen die hier in Rede stehenden complicirten Phänomene der menschlichen Wirtschaft sich aus diesen ihren Elementen aufbauen“57 erfolgen. Daraus folgerte Menger, „[d]ass die historische Schule deutscher Volkswirthe den massgebenden Reformgedanken der historischen Juristenschule verkannt hat und sich nur missverständlicher Weise für eine historische im Sinne der letzteren hält.“58 Bei alldem wird nicht nachvollziehbar, woher Mengers Ablehnung gegen Adam Smith rührte, den er als Ursprung der klassischen Ökonomie erachtete. Ihr warf er insgesamt ein „mangelhaftes Verständnis für die auf unreflectirtem Wege entstandenen gesellschaftlichen Institutionen und die Bedeutung der letzteren für die Volkswirtschaft“ vor, sowie „die der Hauptsache nach auch in ihren Schriften hervortretende Meinung, die Institutionen der Volkswirtschaft seien durchweg das beabsichtigte Product des Gemeinwillens der Gesellschaft als solcher, Ergebnisse der ausdrücklichen Uebereinkunft der Gesellschaftsglieder oder der positiven Gesetzgebung.“59 Dabei war Mengers Erklärung der Entstehung des Geldes und anderer sozialer Institutionen als unbeabsichtigte Nebenfolge der zweckgerichteten Interaktionen der Individuen ein Musterbeispiel der Erklärung mittels der unsichtbaren Hand. Anhand der oben dargelegten Ausführungen zu Adam Smiths Verdienst um die vorliegend verfolgte Linie der Erklärungen gesellschaftlicher Institutionen kann lediglich festgehalten werden, dass Menger Adam Smith diesbezüglich gründlich missverstanden hatte.60 So schrieb Menger auch: „Es ist der einseitige rationalistische Liberalismus, das nicht selten übereilte Streben nach Beseitigung des Bestehenden, nicht immer genügend Verstandenen, der ebenso übereilte Drang, auf dem Gebiete staatlicher Einrichtungen neues zu schaffen – oft genug ohne ausreichende Sachkenntnis und Erfahrung –, was die Lehren A. Smith’s und seiner Schüler charakterisirt.“61 Hinsichtlich des einseitigen Rationalismus mag Menger Recht haben, aber an Adam Smiths breit angelegter Erklärung gesellschaftlicher Institutionen ging seine Kritik fehl. Als Wegbereiter und Vertreter dieser Linie der Bekämpfung des Pragmatismus in der Jurisprudenz, sah Menger Schelling, Möser, Hugo, Savigny, Eichhorn und Niebuhr.62 „Ihnen ist das Recht nur eine besondere Seite des Volkslebens als ein Ganzes gedacht, untrennbar verbunden mit allen übrigen Seiten und Aeusserun 56

Ebd., S. 181. Ebd., S. 182. 58 Ebd., S. 200. 59 Ebd. 60 Auch in anderer Hinsicht war Mengers Verständnis Smiths fehlerhaft, so Bloch, Carl Menger: the Founder of the Austrian School, S. 430 f. 61 Menger, Untersuchungen, S. 207. 62 Vgl. ebd., S. 205. 57

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gen desselben; ihnen ist das Recht zum mindesten ursprünglich, ähnlich wie die Sprache, nicht das Produkt einer auf die Hervorbringung desselben hinzielenden bewussten Thätigkeit der öffentlichen Gewalten überhaupt und der positiven Gesetzgebung insbesondere, sondern das unreflectirte Ergebniss einer höhern Weisheit, der geschichtlichen Entwicklung der Völker; ja sie sprechen dem blossen abstracten Verstande geradezu die Fähigkeit und speciell ihrer Zeit den Beruf zu einer umfassenden Rechtsbildung ab. Auch die Fortbildung des Rechts erfolge nämlich, gleich jener der Sprache, nicht durch beabsichtigte Willkür, sondern in „organischer“ Weise, durch innere geschichtliche Notwendigkeit.“63 Auch Menger erkannte als Kern dieser Linie die empiristische Ablehnung der „aprioristischen Speculation in staatlichen Dingen“64. Dies führte er aus, um zu verdeutlichen, wie weit die historische Schule der Ökonomen von jener der Juristen entfernt war. Roscher habe zwar selbst erklärt, Anhänger der „historischen Methode“ in der Jurisprudenz zu sein,65„[w]as er aber als Wesen seiner Methode bezeichnet, hat kaum eine entfernte Aehnlichkeit mit der Savigny-Eichhornschen Richtung. Weder Savigny noch Eichhorn bezeichnen als die Hauptaufgabe ihrer Forschung oder überhaupt als eine solche: aus der Vergleichung der Rechtsentwicklung aller Völker, deren sie irgend habhaft werden können, Entwicklungsgesetze des Rechts zusammenzustellen, oder gar auf diesem Wege eine juristische Wissenschaft von ‚objectiver Wahrheit‘ zu gewinnen. Wonach sie streben ist das historische Verständnis concreter Rechte, der Nachweis, dass diese letzteren unreflectirte Ergebnisse organischer Entwickelungen und als solche kein Object willkürlicher Umgestaltung und Neuerungssucht sein, ja über der Menschenweisheit ständen.“66 Während Menger also die Fortführung der Historischen Rechtsschule durch die Ökonomen um Roscher und Schmoller als vollständig fehlgeleitet erachtete, sah er sich selbst als würdigen Erben der historischen Methode.

3. Über den „organischen“ Ursprung des Rechtes und das exakte Verständnis desselben67  Auch für Gesetze gelte, dass sie durchaus das Ergebnis einer bewussten Schöpfung sein können. Recht im Sinne positiver Gesetzgebung als „reflectirtes Ergebnis des Willens einer organisirten Volksgemeinschaft oder ihrer Machthaber“68 zu erkennen, erfordere allerdings auch keinen besonderen Scharfsinn des Forschers.69 63

Ebd., S. 204. Ebd., S. 212. 65 Vgl. ebd., S. 221. 66 Ebd., S. 222. 67 So der Titel eines Anhangs zu Mengers Untersuchungen, S. 271–287. 68 Menger, Untersuchungen, S. 271. 69 Vgl. ebd. 64

3. Über den „organischen“ Ursprung des Rechtes  

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Wesentlich anspruchsvoller und interessanter für den Sozialwissenschaftler sei das Recht, wenn es „nicht als das Ergebnis positiver Gesetzgebung (des re­ flectirten Gemeinwillens), sondern als solches eines ‚organischen Processes‘ zur Erscheinung gelangt.“70 Denn daraus ergäben sich bei der Erforschung erhebliche Schwierigkeiten, die zu erklären eigentliche Aufgabe der Sozialwissenschaft sei.71 Denn lediglich festzustellen, dass das Recht einen organischen Ursprung habe, urwüchsig sei, etc., beantworte diese Frage nicht im Ansatz72 – eine klare Spitze gegen Savigny und die Erklärung des Ursprungs des Rechts mit dem Volksgeist. All das seien bloße Metaphern und Analogien.73 Es sei zwar „unleugbares Verdienst der historischen Juristenschule, jene unreifen und übereilten Reformbestrebungen auf dem Gebiete der Gesetzgebung eingedämmt und auf den organischen Ursprung des Gewohnheitsrechtes und die unreflectirte Weisheit in derselben wieder hingewiesen zu haben“74, sie habe dabei aber eigene Irrtümer und Unterlassungen begangen.75 Sie sei insbesondere auf der phrasenhaften Erklärung des Rechts aus dem „organischen Ursprung“ und aus dem „Volksgeiste“ stehen geblieben, „als ob durch die obigen theils bildlichen, theils nichtssagenden Redewendungen das Problem vom Ursprunge des Gewohnheitsrechts irgendwie gelöst werden würde; sie hat es unterlassen, uns die Natur und den Verlauf jenes Processes zum theoretischen Verständnisse zu bringen, dessen Ergebnis das Gewohnheitsrecht ist.“76 Diese Passage deutet daraufhin, dass Menger hier – 1883 – nicht mit Jherings Ausführungen zur Entwicklung des Rechts vertraut war, zu denen seine eigenen Überlegungen eine gewisse Parallelität aufwiesen, nicht zuletzt hinsichtlich der Kritik des Volksgeistes als „Faulkissen der Wissenschaft“77. „Soll die Theorie vom ‚organischen Ursprunge‘ des Rechts nicht eine blosse Redewendung sein, soll das obige Problem wirklich gelöst, der ‚organische Ursprung‘ des Rechts im Gegensatze zur social-pragmatischen Entstehung dieses letztern uns thatsächlich zum klaren Bewusstsein gelangen, so ist vielmehr nöthig, dass wir die Natur und den Verlauf des Processes untersuchen, durch welchen das Recht ohne positive Gesetzgebung zur Erscheinung gelangt, jenes Processes, welchen man dann immerhin einen ‚organischen‘ nennen mag.“78 Allerdings sei der tatsächliche Ursprung des Rechts nicht historisch erforschbar, weil dieser weit hinter den Beginn „urkundlicher Geschichte“ reiche.79 Deswegen 70

Ebd. Vgl. ebd. 72 Vgl. ebd., S. 271 f. 73 Vgl. ebd., S. 272. 74 Ebd., S. 284. 75 Vgl. ebd. 76 Ebd. 77 Jhering, Aufgabe und Methode, S. 413. 78 Menger, Untersuchungen, S. 272. 79 Vgl. ebd. 71

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

könne die Entstehung des Rechts auch nicht abschließend in einer historisch-­ empirischen Untersuchung erforscht werden. „Der Weg, um zum theoretischen Verständnisse jenes ‚organischen‘ Prozesses zu gelangen, welchem das Recht seinen ersten Ursprung verdankt, kann somit kein anderer sein, als dass wir untersuchen, welche Tendenzen der allgemeinen Menschennatur und welche äusseren Verhältnisse zu jener allen Völkern gemeinsamen Erscheinung zu führen geeignet sind, welche wir das Recht nennen, wie das Recht aus diesen allgemeinen Tendenzen und Verhältnissen zu entstehen und nach Massgabe der Verschiedenheit derselben seine besonderen Erscheinungsformen zu gewinnen vermochte.“80 Auch hier vertrat Menger also den Standpunkt, dass keine historische Erkenntnis im empirisch-realistischen Sinn die entscheidenden Forschungsfragen hinlänglich beantworten könne. Nichtsdestotrotz erkannte Menger in der „Phrase von der ‚Ursprünglichkeit, der ‚Urwüchsigkeit‘, dem ‚organischen Ursprunge‘ des Rechtes, seinem Ursprunge im Volksgeiste‘ u. s. f. jedenfalls einen bedeutenden Fortschritt in dem theoretischen Verständnisse jenes Processes […], durch welchen das Recht in seiner ursprünglichen Gestalt entstanden ist.“81 Es müsse aber nicht nur die Entwicklung dargestellt, sondern diese auch theoretisch durchdrungen sowie ihre treibenden Kräfte ergründet werden.82 Während Recht in entwickelten Gesellschaften vorwiegend pragmatisch, d. h. als Gesetz­ gebung, entstehe und sich entwickle,83 sei dies anders „in den ersten Anfängen der Cultur, in Epochen, wo der Verkehr der ein bestimmtes Territorium bewohnenden Menschen ein geringer, ihr Zusammenhang ein loser, das Bewusstsein dieses letztern überdies ein mangelhaftes ist und von dem Rechte, als dem Ausdrucke des organisierten Gesamtwillens eines Volkes, somit füglich noch nicht die Rede sein kann.“84 Bemerkenswert ist, dass Menger an den Ausgangspunkt seiner Überlegungen eine ursprüngliche Situation stellt, in der es noch kein Recht gegeben habe. Ein solcher Naturzustand war von allen bisherigen Vertreter der Linie spontaner Ordnungstheorien  – von den englischen Common-Law-Gelehrten, ebenso wie von den schottischen Aufklärern und der Historischen Rechtsschule – als apriorische Spekulation verworfen, ja gerade als Kontrastfolie benutzt wurden. Menger führte jedenfalls aus, dass in einer konjektural ursprünglichen Situation ohne Recht Gewalt und Drohung mit Gewalt allgegenwärtig seien, worunter insb. die Schwachen leiden würden.85 Dieser Urzustand erinnert zumindest vage an die Hobbessche Anarchie. Aber anders als die Kontraktualisten konstruierte Menger keinen Vertragsschluss zur Überwindung dieser Anarchie. Er meinte, es liege „in der mensch 80

Ebd., S. 273. Ebd. 82 Vgl. ebd. 83 Vgl. ebd. 84 Ebd., S. 274. 85 Vgl. ebd. 81

3. Über den „organischen“ Ursprung des Rechtes  

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lichen Natur, die fortgesetze Bedrohung mit Uebeln peinlicher fast zu empfinden als die angedrohten Uebel selbst.“86 Daher sei es das Eigeninteresse jedes Einzelnen, diese Bedrohung abzustellen – nicht nur des Bedrohten, Schwächeren, sondern auch des Drohenden, Stärkeren, der „die Conservirung der Errungenschaften seiner Gewalt“87 suche. Daher würden manche aus ihrem Eigeninteresse – zunächst wohl nur die „Weisesten im Volke“ – eine Einsicht in die dauerhafte Notwendigkeit und Vorteilhaftigkeit der Beschränkung der individuellen Willkür erlangen.88 Nach und nach würde sich diese Einsicht vermehren: „Was Allen, oder doch der weitaus grösseren Mehrheit frommt, gelangt allmälig zum Bewusstsein Aller.“89 Die allgemeine Beachtung dieser Einsicht entstehe also nicht im „Volke, als eine organisirte Einheit gedacht“90, sondern entwickle sich aus dem Eigeninteresse der Einzelnen. In den anfänglichen Gesellschaften sei der Vorteil solcher Regeln für die allgemeine Wohlfahrt noch jedem bewusst und jeder sehe in der Beachtung dieser Regeln die eigenen Interessen befördert.91 Es werde allerdings dauern, „bis allmälig Zufall oder Begabung auch eine besonders glückliche, dem Auffassungsvermögen minder civilisirter Menschen besonders entsprechende Form jener Regeln zu Tage fördert, welche dann ohne Vertrag oder besondere Uebereinkunft in den Geistern der Bevölkerung sich festsetzt.“92 Denn „[n]ur allmälig, durch gleiche äussere Schicksale, durch die Gemeinsamkeit der Geschichte, der Stammesverwandtschaft, der Sprache, der religiösen Empfindungen, nicht zum geringsten Theile aber auch durch die Gemeinsamkeit der Rechtsüberzeugungen (resp. der Rechtsregeln) und des auf ihre Verwirklichung gerichteten Handelns entsteht in dem Geiste der Bevölkerung die Idee einer engeren Zusammengehörigkeit, das Bewusstsein der Volksgemeinschaft und eine alle Volksglieder zu einer höheren Einheit zusammenfassende Organisation.“93 Erst dadurch werde das Recht zum Ausdruck eines „einheitlich organisirten Volkswillens“94 und ein solches „Volksrecht“ sei damit „nicht das Ergebnis eines Vertrags oder einer auf die Sicherung des Gemeinwohls hinzielenden Reflexion.“95 Menger stellte klar, dass das Recht im formalen Sinne aber auch nicht bereits a priori mit dem Volk gegeben sei – erst das Recht sei das „Bindemittel, durch welches die Bevölkerung eines Territoriums zu einem Volke wird und zu einer staatlichen Organisation gelangt.“96 86

Ebd. Ebd. 88 Vgl. ebd. 89 Ebd., S. 275. 90 Ebd., S. 274. 91 Vgl. ebd., S. 275. 92 Ebd. 93 Ebd., S. 277. 94 Ebd. 95 Ebd. 96 Ebd. 87

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

Im Laufe der Zeit gehe aber die Einsicht in die unmittelbare Notwendigkeit und Vorteilhaftigkeit des Rechts verloren und die Regeln des Rechts würden allmälig zum Gegenstand des Volksglaubens und der Religion: „An die Stelle der lebendigen Einsicht in den Zusammenhang zwischen den Interessen der Volksglieder und der Rechte, als dem Ergebnisse der Würdigung jener Interessen durch die Volksglieder, tritt allmälig das Recht als Gegenstand des Autoritätsglaubens – der Glaube an die Heiligkeit und den höhern Ursprung des Rechtes.“97 Recht sei dann für das Volk nicht mehr etwas selbst Erlebtes, etwas Subjektives, sondern etwas äußerlich Gebotenes, etwas Objektives.98 Ähnlich zu Savignys Idee der Lebensalter des Rechts unterschied also auch Menger zwischen verschiedenen Entwicklungsstufen des Rechts. Die Entwicklung des Rechts sei dabei abhängig vom „Wandel jener Verhältnisse, denen es seinen Ursprung verdankt“99 All das beschrieb Menger als einen möglichen – oder zumindest logisch plausiblen – Entstehungsstrang des Rechts: aus dem Eigeninteresse der Einzelnen und den konkreten Verhältnissen des Volkes selbst, als etwas subjektiv Erlebtes und Gewachsenes.100 Wie bereits erwähnt, erkannte Menger auch die Möglichkeit einer pragmatischen Rechtsentstehung durch die Autorität.101 „Der Mächtige oder geistig Ueberlegene vermag der Willkür der seinem Einfluss unterworfenen Schwachen oder geistig Inferioren, der Sieger den Besiegten gewisse Schranken vorzuschreiben, ihnen bestimmte Regeln ihres Handelns aufzuerlegen, welchen sie sich fügen müssen, ohne Rücksicht auf ihre freie Ueberzeugung: aus Furcht.“102 Darin erkannte Menger den Unterschied zwischen Recht und Gesetz.103 Gesetze, die sich nur auf die Autorität des Mächtigen berufen und nur aus Furcht befolgt werden, seien kein Recht, denn Recht erwachse aus der Gesellschaft selbst: „Aber der Starke hat ein Interesse daran, sie ‚Recht‘ zu nennen, sie mit der Heiligkeit des Rechtes zu umkleiden, sie mit religiösen Traditionen zu verknüpfen, sie zum Gegenstande religiöser und ethischer Erziehung zu erheben, bis die Gewohnheit des Gehorsamens und der durch sie ausgebildete Sinn der Unterwürfigkeit in ihnen ein dem Recht Analoges erkennt, ja jene die Willkür des Einzelnen beschränkenden Regeln, welche aus den Überzeugungen des Volkes hervorgehen, und diejenigen, welche die Gewalt den Schwachen vorschreibt, kaum mehr unterscheidet.“104 Das Recht sei dennoch nicht rein zufällig, von der bloßen Willkür abhängig, „sondern, sowohl seiner Idee als auch seinem besonderen Inhalte nach, wesentlich 97

Ebd., S. 278. Vgl. ebd. 99 Ebd., S. 279. 100 Vgl. ebd. 101 Vgl. ebd. 102 Ebd. 103 Vgl. ebd., S. 280. 104 Ebd. 98

3. Über den „organischen“ Ursprung des Rechtes  

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durch die menschliche Natur und die Besonderheit der Verhältnisse implicite gegeben.“105 Dennoch müsse es durch einen geistigen Prozess geschaffen werden, denn es sei „weder ‚ewig‘, noch ‚ursprünglich in der Menschenbrust‘, noch auch ‚göttlich‘, sondern eine menschlicher Intelligenz entsprungene und menschlichen Interessen dienende Einrichtung“106. Auch an dieser Stelle weist Menger eine Nähe zu Jhering auf und eröffnet eine Perspektive, die durch die Zusammenführung des organischen Wachstums mit bewusstem und zweckgerichteten Handeln geeignet erscheint, die Historische Schule mit Jhering zu versöhnen: „Was vor dem Auftreten der historischen Rechtsschule in Deutschland oft genug verkannt wurde, ist die Thatsache, dass das Recht nicht immer, ursprünglich sogar überhaupt nicht, das Ergebnis eines auf die Begründung desselben und die Förderung des Gemeinwohls gerichteten (reflectirten) Gemeinwillens ist, eine Thatsache, welche indess keineswegs die Entstehung des Rechts als Ergebniss menschlicher Intelligenz ausschliesst.“107 Auch Menger erkannte, dass sich die Fortbildung des Rechts auf verschiedenen Entwicklungsstufen unterscheide. Mit der Ausdifferenzierung der Gesellschaft und Verkomplizierung der Verhältnisse entstehe ein Jursitenstand.108 Sei das Recht ursprünglich „aus den Bedürfnissen und Ueberzeugungen tief aus der Eigenart der Bevölkerung entstanden und hatte durch Jahrhunderte andauernde Uebung die den concreten Verhältnissen entsprechende Gestalt gewonnen. […] selbst dort, wo sie die Einsicht in den Zusammenhang zwischen den Rechtsregeln und den besonderen Verhältnissen, aus denen sie hervorgegangen waren, bereits längst verloren hatte.“109 So hingen auch die Gesetze regelmäßig vom gewachsenen Recht ab: „Die Staatsgewalt hat das Gewohnheitsrecht zumeist nicht beseitigt, sondern anerkannt und technisch vervollkomnet. Auch der Juristenstand mit seiner berufsmässigen Sachkunde ist nur allmälig in seine rechtbildende und rechtsprechende Function eingetreten.“110 Denn „[d]iejenigen, welche in dem Staate und den staatlichen, in der Gesellschaft und den gesellschaftlichen Institutionen lediglich das Resultat zweckbewusster Thätigkeit der Bewohner eines Territoriums bezw. der Machthaber derselben erkannten, waren selbstverständlich seit jeher geneigt, alle auf organischem Wege entstandenen oder durch organische Potenzen beeinflussten socialen Institutionen, soweit sie dieselben in ihrer Bedeutung für die Erhaltung und Entwicklung der Gesellschaft nicht verstanden, unter dem Gesichtspunkte von Missbräuchen und gesellschaftlichen Uebelständen zu betrachten und die Reform derselben im Sinne einer Politik anzustreben, welche nicht selten um so gewaltthätiger auftrat, je mangelhafter die ihr zu Grunde liegende Einsicht war.“111 105

Ebd. Ebd., S. 281. 107 Ebd. 108 Vgl. ebd. 109 Ebd., S. 283. 110 Ebd., S. 282. 111 Ebd., S. 283. 106

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

Menger nannte das zwar die „unverstandene Weisheit“ der auf organischem Wege entstandenen sozialen Institutionen,112 aber er stellte auch klar, dass insbesondere der phrasenhafte Hinweis auf die „höhere Weisheit“ des Gewohnheitsrechts und deren Verklärung bei der historischen Rechtsschule vor allem zu neuen Irrtümern geführt habe – allen voran, dass nur das Gewohnheitsrecht dem Gemeinwohl zuträglich sei, Gesetzgebung dies aber nicht sein könne.113 Menger erkannte darin die „bis zur Unkenntlichkeit gesteigerte Übertreibung des wahren Satzes, dass die positive Gesetzgebung bisweilen die unreflectirte Weisheit im Gewohnheitsrecht nicht begriffen, und indem sie dieses letztere im Sinne des Gemeinwohles umzugestalten suchte, nicht selten den entgegengesetzen Erfolg herbeigeführt hat.“114 „Wäre die historische Juristenschule nicht bei der Phrase von der organischen Natur und der höhern Weisheit des Gewohnheitsrechtes stehen geblieben, wäre sie tiefer auf den Grund der hier in Rede stehenden thatsächlichen Verhältnisse gegangen, so könnte sie über ihre Stellung zu dem obigen Probleme keinen Moment in Zweifel sein.“115 Insgesamt erscheinen Mengers Ausführungen als breiteres gesellschaftswissenschaftliches Komplement zu Jherings Untersuchungen des Rechts. So schloss Menger seine Ausführungen auch mit einer Spitze gegen Savigny: die wissenschaftliche Aufgabe der Historischen Rechtsschule wäre es gewesen, dem Gesetzgeber ein Verständnis für die unbegriffenen Vorzüge des Gewohnheitsrechts zu vermitteln, damit dieser es sinnvoll reformieren könne. „Kein Zeitalter darf auf den ‚Beruf‘ hierzu verzichten.“116

4. Carl Menger und die Österreichische Schule Einer alleine macht noch keine Schule. So wurde Mengers österreichischer Ansatz mit dem Methodenstreit als Initial erst im Bewusstsein seiner ersten Schülergeneration mit Eugen von Böhm-Bawerk (1851–1914) und Friedrich von Wieser (1851–1926) zur Österreichischen Schule in Abgrenzung zur historischen Schule der deutschen Ökonomen.117 Auch wenn Menger insgesamt hinsichtlich Konkretheit und Detailtiefe der Analyse der rechtlichen Evolution deutlich hinter Jhering zurückblieb, erarbeitete er jedoch die theoretische Grundlage, auf der soziale Institutionen grundsätzlich als das unbeabsichtigte Nebenprodukt zweckgerichteten, das Eigeninteresse verfolgenden individuellen Handelns analysiert werden konnten. Derart versöhnte 112

Vgl. ebd. Vgl. ebd., S. 284. 114 Ebd., S. 286. 115 Ebd. 116 Ebd., S. 287. 117 Vgl. Nye, Michael Polanyi and His Generation, S. 149. 113

5. Ludwig von Mises  

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Menger S ­ avignys Perspektive des organischen Wachstums des Rechts auf der Makro­ebene mit dem Fokus Jherings auf das zweckgerichtete, unausgesetzte Handeln der Rechtssubjekte auf der Mikroebene. Die für den Zweck der vorliegenden Arbeit von Menger so prägnant formulierte Forschungsfrage nach der Erklärung für „[e]in unreflectirtes Product gesellschaftlicher Entwickelung, welches das Wohl der Gesellschaft doch bedingt und fördert, und dies vielleicht in höherem Masse, als irgend eine gesellschaftliche Einrichtung, welche da Werk menschlicher Absicht und Berechnung ist“118, geriet zunächst in den Hintergrund zugunsten der ökonomischen Analyse des Subjektivismus und des Grenznutzen-Prinzips.119 Denn ab der Mitte der 1880er Jahre, also zur gleichen Zeit, als die Österreichische Schule anhob, begann der Marxismus in Deutschland einflussreich zu werden, der für eine gewisse Dauer der intellektuelle Antipode der Österreicher war. Der Subjektivismus der Österreicher, insbesondere ihre subjektive Werttheorie und die Grenznutzentheorie, erlaubten es Eugen von BöhmBawerk und Friedrich von Wieser schon früh auf die Schwachstellen der Theorie Marx’ hinzuweisen und die Arbeitswerttheorie, die er von den klassischen Ökonomen übernommen hatte, zu widerlegen.120 Zu den Studenten in Böhm-Bawerks Seminar zählten neben der Prominenz des Austromarxismus wie Rudolf Hilferding, Otto Bauer und Otto Neurath, auch die später Weltruhm erlangenden Ökonomen Joseph Schumpeter und Ludwig von Mises.121

5. Ludwig von Mises und die Debatte um die Wirtschaftsrechnung im Sozialismus So kam es im Seminar Böhm-Bawerks bereits in kondensierter Weise zu jenen intellektuellen Auseinandersetzungen, die die folgenden Jahrzehnte prägen sollten. Denn Otto Neurath (1882–1945), der vor seiner Zeit in Wien bei Schmoller in Berlin studiert hatte,122 hatte bereits vor Ausbruch des ersten Weltkriegs begonnen, zu untersuchen, inwiefern eine bürokratisierte Kriegswirtschaft ein Übergangsstadium zu einer sozialistischen – und in seinem Fall: geldlosen – Planwirtschaft sein könnte.123 Es waren nicht zuletzt Neuraths Ausführungen, die Ludwig von Mises (1881–1973) dazu veranlassten, die Auseinandersetzung mit den ökonomischen Theorien der Sozialisten aufzunehmen. Mit seinem 1920 erschienen Aufsatz Die 118

Menger, Untersuchungen, S. 271. Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 127. 120 Vgl. insb. Böhm-Bawerk, Zum Abschluß des Marxschen Systems; Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 102 f. 121 Vgl. Caldwell, Hayek’s Chellenge, S. 104 f. 122 Vgl. ebd., S. 114. 123 Vgl. Neurath, Durch die Kriegswirtschaft zur Naturalwirtschaft; Nye, Michael Polanyi and His Generation, S. 150. 119

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

Wirtschaftsrechnung im sozialistischen Gemeinwesen und der darauf beruhenden Monografie Die Gemeinwirtschaft von 1922 unterzog Mises die sozialistischen Wirtschaftstheorien einer tiefgehenden Kritik.124 Sein Hauptargument war, dass ein Gemeineigentum an den Produktionsmitteln eine diesbezügliche Wirtschaftsrechnung unmöglich mache. Denn ohne Privateigentum an den Produktionsmitteln gebe es keinen marktlichen Austausch und damit auch keine Marktpreise für diese. Da diese aber notwendig seien, um die relative Knappheit eines (Produktions-)Gutes anzuzeigen, wären alle Versuche der Zentralplaner, eine effiziente Wirtschaftsordnung zu errichten oder aufrechtzuhalten, nur „ein Tappen im Dunkeln.“125 Denn bei jeder wirtschaftlichen Entscheidung gelte es, eine Vielzahl von alternativen Handlungsmöglichkeiten abzuwägen. Eine solche Abwägung sei aber nur mit Marktpreisen sinnvoll möglich. Auch die Existenz eines allgemein gebräuchlichen Tauschmittels als Geld sei dafür unerlässlich. Eine Wirtschaft ohne Privateigentum an den Produktionsmitteln und ohne Geld sei also notwendigerweise auf primitive Formen der Hauswirtschaft beschränkt. „Die Räder werden sich drehen, doch sie werden leer laufen.“126 Mises beschrieb dies ausführlich: „Man denke an den Bau einer neuen Eisenbahnstrecke. Soll man sie überhaupt bauen und wenn ja, welche von mehreren denkbaren Strecken soll gebaut werden? In der freien Verkehrs- und Geldwirtschaft vermag man die Rechnung in Geld aufzustellen. Die neue Strecke wird bestimmte Gütersendungen verbilligen, und man vermag nun zu berechnen, ob diese Verbilligung so groß ist, daß sie die Ausgaben, die der Bau und der Betrieb der neuen Linie erfordern, übersteigt. Das kann nur in Geld berechnet werden. Durch die Gegenüberstellung von verschiedenartigen Naturalausgaben und Naturalersparungen vermag man hier nicht zum Ziele zu kommen. Wenn man keine Möglichkeit hat, Arbeitsstunden verschieden qualifizierter Arbeit, Eisen, Kohle, Baumaterial jeder Art, Maschinen und andere Dinge, die Bau und Betrieb von Eisenbahnen erfordern, auf einen gemeinsamen Ausdruck zu bringen, dann kann man die Rechnung nicht durchführen. Die wirtschaftliche Trassierung ist nur möglich, wenn man alle in Betracht kommenden Güter auf Geld zurückzuführen vermag. Gewiß, die Geldrechnung hat ihre Unvollkommenheiten und ihre schweren Mängel, aber wir haben eben nichts besseres an ihre Stelle zu setzen; für die praktischen Zwecke des Lebens reicht die Geldrechnung eines gesunden Geldwesens immerhin aus. Verzichten wir auf sie, dann wird jeder Wirtschaftskalkul schlechthin unmöglich.“127 Oder wie Boettke es formuliert: „In his attempt to overcome the anarchy of production, socialism substitutes planned chaos.“128

124

Vgl. Boettke, Peter, F. A. Hayek, S. 122; Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 116. Mises, Wirtschaftsrechnung, S. 97. 126 Ebd., S. 100. 127 Ebd., S. 102 f. 128 Boettke, F. A. Hayek, S. 123. 125

6. Friedrich von Hayek  

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Denn ohne Privateigentum gebe es keine Marktpreise, ohne Marktpreise keine Wirtschaftsrechnung und „[o]hne Wirtschaftsrechnung keine Wirtschaft.“129 Daran könnten auch die Befehle der Planungsstellen nichts ändern. Mises sagte bereits 1920 für die sozialistischen Gesellschaften den ökonomischen Verfall voraus. Es sollte noch knapp 70 Jahre dauern bis seine – zu seiner Zeit stark umstrittene – Theorie von der Praxis bestätigt wurde. Damit stieß Mises eine Auseinandersetzung an, die als „Kalkulationsdebatte“ zur nächsten großen Bewährungsprobe der Österreicher nach dem Methodenstreit werden und Ökonomen über die folgenden 20 Jahre beschäftigen sollte.130 Denn in den 1920er und 1930er-Jahren waren ungeachtet der sich bereits abzeichnenden Evidenz aus dem sowjetischen Bolschewismus sozialistische Utopien, Theorien und Experimente auf dem Vormarsch. So meinten die sozialistischen Ökonomen auch, Wind unter den Flügeln ihrer Theorien zu spüren. Die Webbs veröffentlichten 1935 ihr zweibändiges Werk Soviet Communism: A New Civilization?. In späteren Auflagen wurde das Fragezeichen gestrichen.131 H. D. Dickinson glaubte, Mises zu widerlegen, in dem er ausführte, dass in einem sozialistischen System die Planungsstellen keine anderen Entscheidungen zu treffen hätten als Manager im Kapitalismus.132 Oskar Lange argumentierte in On The Economic Theory of Socialism (1938), dass wenn es einen Markt für Konsumgüter und einen Arbeitsmarkt gebe, die Produktionsmittel verstaatlicht werden könnten. Denn dann sei es für Planungsstellen möglich, provisorische Preise festzulegen, die dann in einem trial-anderror-Verfahren angepasst werden könnten, wodurch das sozialistische System nicht nur ebenso effizient, sondern aufgrund des überlegenen Wissens der Planungsstellen gegenüber den einzelnen Unternehmern sogar effizienter wäre als ein marktwirtschaftliches.133

6. Friedrich von Hayek: Der Markt als spontane Ordnung  In diese Auseinandersetzung griff auch Friedrich von Hayek (1899–1992) ein, der in den 20er-Jahren mit Mises als seinem Mentor bei der Handelskammer zusammengearbeitet hatte und seit 1931 an der London School of Economics lehrte.134 Hayek hatte bereits 1935 in zwei Essays die wesentlichen Argumente gegen Mises

129

Ebd., S. 100. Eine ausführliche Darstellung der Kalkulationsdebatte mit weitreichenden Nachweisen bei Boettke, F. A.  Hayek, Kapitel 5, S. 120–139; Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 116–119, 214–220. 131 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 215. 132 Vgl. ebd., S. 215 f. 133 Vgl. Lange, On The Economic Theory of Socialism, S. 72–89. 134 Vgl. Kolev, Neoliberale Staatsverständnisse, S. 200. 130

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aufgegriffen.135 Aber seine wichtigsten Beiträge waren die Aufsätze Economics and Knowledge (1937) und The Use of Knowledge in Society (1945), welche weit über die Kalkulationsdebatte hinauswiesen.136 In Wirtschaftstheorie und Wissen137 begann Hayek mit einer Kritik der Gleichgewichtsanalysen der Wirtschaftstheorie.138 Hayek formulierte die Frage, „wieviel Wissen und welche Art von Wissen die verschiedenen Individuen besitzen müssen, damit wir von Gleichgewicht sprechen können.“139 Genauer gesagt: was ist das „relevante Wissen?“140

a) Das Wissensproblem Hayek erkannte dies als ein „Problem der Wissensteilung, das ganz analog und mindestens ebenso wichtig ist wie das Problem der Arbeitsteilung.“141 Er nannte es „das zentrale Problem der Volkswirtschaftslehre als einer Sozialwissenschaft[…]. Das Problem, das wir zu lösen vorgeben, ist, wie es kommt, daß die ineinandergreifenden Handlungen einer Anzahl von Personen, deren jede nur ein kleines Stück von Wissen besitzt, einen Zustand herbeiführen, in dem die Preise den Kosten entsprechen usw. und der durch bewußte Lenkung nur von jemand herbeigeführt werden könnte, der das Wissen all jener Individuen zusammen besäße.“142 Indem er das Wissensproblem in den Mittelpunkt der Analyse stellte, entwickelte Hayek aus der Kalkulationsdebatte das explizite Fundament des Verständnisses des Marktes als spontane Ordnung, welches in seiner Erkenntnistiefe bis heute Vorbild für andere gesellschaftswissenschaftliche Disziplinen ist, die sich mit der ungeplanten Entstehung sozialer Phänomene befassen. Das Wissensproblem formulierte Hayek wie folgt: „Wie kann das Zusammenwirken von Bruchstücken von Wissen, das in den verschiedenen Menschen existiert, Resultate hervorbringen, die, wenn sie bewußt vollbracht werden sollten, auf seiten des lenkenden Verstandes ein Wisssen erfordern würde, das kein einzelner Mensch besitzen kann? Zu zeigen, daß in diesem Sinn die spontanen Handlungen der Individuen unter Bedingungen, die wir beschreiben können, eine Verteilung der Ressourcen herbeiführen, die so aufgefaßt werden kann, als ob sie gemäß einem 135

Vgl. Hayek, The Nature and the History of the Problem; Hayek, The Present State of the Debate. 136 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 205–231. 137 Übersetzung des am 10. November 1936 vor dem London Economic Club gehaltenen Vortrags und 1937 als Aufsatz publizierten „Economics and Knowlege“. 138 Vgl. Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen, S. 137 ff. 139 Ebd., S. 152. 140 Ebd., S. 153. 141 Ebd., mit Verweis auf Mises, Gemeinwirtschaft, S. 96, wo Mises von „geistiger Arbeitsteilung“ sprach. 142 Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen, S. 153.

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einheitlichen Plan gemacht worden wäre, obwohl sie niemand geplant hat, scheint mir tatsächlich eine Antwort für das Problem zu sein, das manchmal metaphorisch als das Problem der ‚kollektiven‘ Vernunft bezeichnet wurde.“143 Hayek führte dies aber noch weiter in Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft144 aus: „Der eigentümliche Charakter des Problems einer rationalen Wirtschaftsordnung ist gerade auch durch die Tatsache bestimmt, daß die Kenntnis der Umstände, von der wir Gebrauch machen müssen, niemals zusammengefaßt oder als Ganzes existiert, sondern immer nur als zerstreute Stücke unvollkommener und häufig widersprechender Kenntnisse, welche all die verschiedenen Individuen gesondert besitzen. […] Oder, um es kurz auszudrücken, es ist das Problem der Verwertung von Wissen, das niemandem in seiner Gesamtheit gegeben ist.“145 Dieses Problem sei von den meisten Wirtschaftswissenschaftlern verkannt worden, weil sie einer falschen Methode folgten. „Dieses Mißverständnis stammt aus einer fehlerhaften Übertragung von Denkgewohnheiten, die wir in der Behandlung der Erscheinungen der Natur entwickelt haben, auf soziale Phänomene.“146 Was also ist die Art des relevanten Wissens? Zunächst sei festzuhalten, dass sich dieses Wissen nicht in wissenschaftlicher Kenntnis erschöpfe: „Es klingt heutzutage fast ketzerisch, wenn man sagt, daß wissenschaftliche Kenntnis nicht die Summe alles Wissens darstellt. Aber eine kurze Überlegung zeigt, daß es zweifellos eine Menge von sehr wichtigen, aber nicht organisierten Kenntnissen gibt, die gewiß nicht wissenschaftlich in dem Sinn von Kenntnis von allgemeinen Gesetzen genannt werden kann, nämlich die Kenntnis der besonderen Umstände von Ort und Zeit. In diesem Sinne hat praktisch jedes Individuum einen Vorteil vor allen anderen, besitzt spezifische Kenntnisse, von denen es vorteilhaften Gebrauch machen könnte, vorausgesetzt, daß die daran hängenden Entscheidungen ihm überlassen oder mit seiner tätigen Mithilfe getroffen werden.“147 Angesichts der permanenten und unvermeidbaren Dynamik der wirtschaftlichen Zusammenhänge seien aber kontinuierlich Anpassungen erforderlich. Hayek betonte, dass „wirtschaftliche Probleme immer nur in Folge von Veränderungen auftreten. So lange die Dinge bleiben, wie sie sind, oder zumindest sich nicht anders entwickeln, als man erwartete, treten keine neuen Probleme auf, die eine Entscheidung verlangen, und entsteht keine Notwendigkeit, einen neuen Plan zu machen.“148 Solch konkretes Wissen der spezifischen Umstände von Raum und Zeit sei aber denknotwendig nicht statistisch erfassbar, weil durch eine statistische Erfassung genau jene feinen Unterschiede zusammengefasst werden müssten, die für die wirtschaftlichen Akteure entscheidend sind, um Anpassungen ihres Handelns vorzu 143

Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen, S. 156. Übersetzung des Aufsatzes „The Use of Knowledge in Society“. 145 Hayek, Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft, S. 58. 146 Ebd. 147 Ebd., S. 60. 148 Ebd., S. 61. 144

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nehmen. Daher könne dieses Wissen einem Wirtschaftsplaner nicht zur Verfügung stehen.149 Das Wissensproblem könne nur durch eine Dezentralisierung des Wirtschaftsprozesses gelöst werden, indem die einzelnen Akteure autonom über die notwendigen Anpassungen entscheiden können: „Wir brauchen Dezentralisation, weil wir nur so erreichen können, daß die Kenntnis der besonderen Umstände von Zeit und Ort sofort ausgenützt wird.“150

b) Marktpreise als Koordinationsmechanismus Hayek ging davon aus, dass der Preismechanismus des Marktes die relative Knappheit eines Gutes darstelle, wodurch er genau jene Informationen extrahiere, die für die wirtschaftlichen Akteure relevant sind. Denn der Marktakteur brauche kein Wissen von allen konkreten Vorgängen, welche die Knappheit und damit die Preise eines Gutes bestimmen. „Für ihn ist es gleichgültig, warum in einem bestimmten Augenblick mehr Schrauben von einer gewissen Größe gebraucht werden als von einer anderen, warum Papiersäcke leichter zu bekommen sind als Stoffsäcke, oder warum qualifizierte Arbeit oder bestimmte Maschinenwerkzeuge im Augenblick schwerer erhältlich sind. Was für ihn von Bedeutung ist, ist allein, um wie viel schwieriger oder leichter ihre Beschaffung im Vergleich zu anderen, ebenfalls in seinem Verantwortungsbereich liegenden Dingen, geworden ist, oder um wie viel dringender oder weniger dringend die anderen Dinge, die er produziert oder verwendet, nachgefragt werden.“151 Denn der Marktpreis spiegele nicht nur die relativen Knappheiten, sondern auch die Äquivalenzverhältnisse, die marginalen Substitutionsverhältnisse, „das heißt, indem er jeder Art von knappen Mitteln einen numerischen Index zuordnet, der nicht aus einer Eigenschaft abgeleitet ist, die das einzelne Ding besitzt, sondern der seine Bedeutung in Hinblick auf den ganzen Komplex von Mittel-Zweck-­ Verhältnissen widergibt oder in dem diese sich ausdrückt.“152 Wie der Preismechanismus konkret die Handlungen der Wirtschaftsakteure koordiniert, erläuterte Hayek anhand des berühmt gewordenen Zinn-Beispiels: „Nehmen wir an, daß sich irgendwo in der Welt eine neue Verwendungsmöglichkeit für irgend ein Rohmaterial, sagen wir, Zinn, ergeben hat, oder daß eine der Bezugsquellen für Zinn ausgeschaltet worden ist. Es ist für unseren Zweck belanglos – und es ist sehr bezeichnend, daß es belanglos ist – welche der beiden Ursachen das Zinn knapper gemacht hat. Alles, was die Verbraucher von Zinn zu wissen brauchen, ist, daß ein Teil des Zinns, das sie früher verbrauchten, jetzt anderswo nutzbringender verwendet wird und daß sie in folgedessen mit dem Zinn 149

Vgl. ebd., S. 62 f. Ebd., S. 63. 151 Ebd., S. 64. 152 Ebd. 150

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wirtschaftlicher umgehen müssen. […] Wenn nur einige von ihnen unmittelbar von der neuen Nachfrage Kenntnis haben und ihre Produktion danach umlenken, und wenn die Menschen, die von der neuen Lücke, die dadurch entstanden ist sie ihrerseits aus anderen Quellen zu füllen wissen, wird die Wirkung sich rasch durch das ganze Wirtschaftssystem ausbreiten und nicht nur alle Verwendungen von Zinn beeinflussen, sondern auch jene ihrer Ersatzmaterialien und den Ersatz vom Ersatz, die Versorgung mit allen Dingen, in deren Erzeugung Zinn verwendet wird, und deren Ersatz und so fort; und all dies ohne, daß die große Mehrheit derer, die bei diesen Ersetzungen mitwirken, irgend etwas über die eigentliche Ursache dieser Veränderungen wissen. Das ganze funktioniert als ein Markt, nicht weil irgend eines seiner Mitglieder das ganze Feld überblickt, sondern weil der begrenzte Gesichtskreis des Einzelnen den der anderen genügend überschneidet, so daß durch viele Zwischenglieder die relevante Information allen übermittelt wird. Die bloße Tatsache, daß es für jedes Gut einen Preis gibt – oder eigentlich daß die örtlichen Preise untereinander in einem Zusammenhang stehen, der durch die Kosten des Transportes etc. bestimmt ist – bringt die Lösung zustande, zu der (was gerade denkbar, aber nicht praktisch möglich ist) ein Einzelner gekommen wäre, der all die Informationen besessen hätte, die in Wirklichkeit unter alle an dem Prozeß beteiligten Menschen verteilt sind.“153 Hayek beschrieb mithin, wie das Preissystem des Marktes genau jene Informationen in abstrakter Weise an genau jene Leute kommuniziere, für die sie relevant sind und das, obwohl das konkrete Tatsachenwissen nur verstreut über alle Akteure vorhanden ist und niemand alle Informationen kennt, die in das System eingeflossen sind. Erst durch diese Wissensteilung sei es möglich, dass die Interaktion der Wirtschaftsteilnehmer zu einer Gesamtordnung koordiniert werde. Das Preissystem erfülle also die Funktion eines Kommunikationsmechanismuses – „eine Funktion, die es natürlich immer weniger vollkommen erfüllt, je starrer die Preise werden.“154 Derart verstanden, sei der Preismechanismus ein „Wunder“, das aber nicht als solches erkannt werde: „Sein zweifaches Mißgeschick ist aber, daß er nicht das Produkt menschlicher Erfindung ist und daß die Menschen, die sich durch ihn leiten lassen, gewöhnlich nicht wissen, warum sie zu dem geführt werden, was sie tun.“155 Hayek erkannte, dass genau dies – das Verkennen der Spontaneität einer Sozialordnung – auch in anderen Gebieten zu weitreichenden Problemen führt. „Das Problem, das sich hier zeigt, ist keineswegs ein spezifisch volkswirtschaftliches, sondern es tritt im Zusammenhang mit fast allen echten Sozialerscheinungen auf, wie der Sprache und unserem ganzen kulturellen Erbe und es bildet in der Tat das zentrale theoretische Problem aller Sozialwissenschaften.“156 153

Ebd., S. 65. Ebd. 155 Ebd., S. 66. 156 Ebd., S. 67. 154

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IX. Die Österreichische Schule der Nationalökonomie

Mit der Erklärung der Marktpreise als Wissens- und damit auch Handlungskoordinationsmechanismus legte er in noch nicht dagewesener Detailtiefe die Funktionsweise des Marktes als spontane Ordnung dar und lieferte ihr eine epistemologische Unterfütterung.157 Hayek betonte die begrenzte Erkenntnisfähigkeit der Menschen hinsichtlich ihres Vermögens, soziale Institutionen bewusst zu erschaffen. Das relevante Wissen sei überwiegend nicht abstrahierbar und damit auch niemals einem einzelnen Menschen oder einer einzelnen Stelle zur Koordination zugänglich zu machen, es existiere nur verstreut und unvollständig und oft als tazites, nicht artikulierbares Wissen, verstreut über alle Individuen.158

7. Fazit Spontane Ordnungsprozesse sind also im Kern Kommunikationsprozesse, die es erlauben, das Wissen anderer nutzbar zu machen und so die Grenzen der eigenen Erkenntnisfähigkeit ein Stück weit zu erweitern.159 Das Anerkennen dieser Grenzen wurde von Menger, der Österreichischen Schule und insbesondere Hayek als Grundvoraussetzung des Verständnisses dieser Prozesse und damit der Entstehung und Entwicklung sozialer Institutionen ausgebreitet.160 Hayek beschrieb damit detailliert die konkrete Funktionsweise der Marktwirtschaft als spontane Ordnung und wie der Preismechanismus es den einzelnen Akteuren erlaubt, ihr Handeln mit dem aller anderen Akteure zu koordinieren, ohne dass eine zentrale Planung nötig oder auch nur möglich sei. Er lieferte die theoretisch konsistente Analyse der Funktion der Marktordnung als „unreflektiertes“ Ergebnis menschlichen Handelns. Bereits zu dieser Zeit deutete sich an, dass Hayek zum wichtigsten Theoretiker spontaner Sozialordnungen im 20. Jahrhunderts werden würde. Allerdings verwendete Hayek noch nicht in konsistenter Weise den Begriff der spontanen Ordnung, dessen Verwendung für gewöhnlich auf ihn zurückgeführt wird. Auch wenn Hayek das Konzept der Spontaneität der sozialen Ordnungsbildung bereits zu diesem Zeitpunkt ausgearbeitet hatte, den Begriff prägte zur gleichen Zeit Michael Polanyi.

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Vgl. Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 86. Vgl. ebd., S. 87. 159 Vgl. ebd., S. 91. 160 Vgl. ebd., S. 93. 158

X. Michael Polanyi: Die Spontaneität einer dynamischen Ordnung Der aus einer jüdischen Familie stammende und in Budapest geborene Michael Polanyi (1891–1976) studierte Medizin und promovierte in Chemie.1 Nachdem er im Ersten Weltkrieg in der österreichisch-ungarischen Armee gedient hatte, forschte er von 1920 an zur physikalischen Chemie am Kaiser-Wilhelm-Institut in Berlin, wo er unter anderem Max Planck, Erwin Schrödinger und Albert Einstein traf.2 Aufgrund der zunehmenden antisemitischen Stimmung in Deutschland nahm Polanyi 1933 einen Ruf an die Universität von Manchester an, wo er als Chemiker eine Reputation von Weltrang erlangte.3 Mitte der 30er-Jahre begann er, sich mit Wissenschaftstheorie zu befassen und auch über gesellschaftliche, ökonomische und politische Themen zu schreiben, was seit den 40er-Jahren den Schwerpunkt seiner Arbeit ausmachte.4 Denn Anfang der 30er-Jahre reiste Polanyi auf Einladung seines Freundes Abraham Joffe mehrmals in die Sowjetunion, wo er Eindrücke über den Stalinismus aus erster Hand sammelte.5 1935 traf Polanyi in Moskau Nikolai Bucharin (1888–1938), einen der leitenden Ideologen der Kommunistischen Partei.6 Bucharin verwarf die Unterscheidung zwischen reiner Wissenschaft (auf der Suche nach wahren Theorien) und angewandter Wissenschaft (die Anwendung des Wissens zur Lösung konkreter Probleme) als bürgerlichen Anachronismus, der dem Wissenschaftler sein Klassenbewusstsein raube.7 Dieser Besuch veranlasste Polanyi zu einer umfangreicheren Auseinandersetzung mit den Entwicklungen in der Sowjetunion.8 In USSR Economics – Fundamental Data, System and Spirit (1936) analysierte er die Ansprüche und Daten der ersten beiden Fünf-Jahres-Pläne und stellte fest, dass es zwar Verbesserungen bei Bildung und Industrialisierung gab, das Volk aber bei Brot und Kartoffeln lebte und unter einer allgemeinen Wohnungsnot litt.9 Alles sei durchdrungen von 1

Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 111. Vgl. ebd. 3 Vgl. ebd. 4 Vgl. ebd. 5 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 156; Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112. 6 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112; Nye, Polanyi and His Generation. S. 158. 7 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112. 8 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 158. 9 Vgl. Polanyi, USSR Economics – Fundamental Data, System and Spirit, S. 67–88; Nye, Polanyi and His Generation, S. 158. 2

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X. Michael Polanyi

einem stumpfsinnigen Fanatismus, der jede abweichende Meinung als bösartig betrachte.10 Auch Polanyi hatte die Kalkulationsdebatte verfolgt, die Mises und Hayek mit den sozialistischen Ökonomen geführt hatten.11 Angesichts der Entwicklungen in der Sowjetunion blickte er mit Befremden auf die Forderungen nach einer zentralen Lenkung der Wirtschaft in Europa. In dem 1940 erschienen Collectivist Planning beschrieb er, dass die Verstaatlichung der Produktionsmittel ungeeignet sei, um das individuelle Profitstreben als treibendes ökonomisches Inzentiv zu ersetzen.12 Polanyi wies auf die Unbegründetheit dieser Annahme mit Bezug auf die Erfahrungen der sowjetischen Wirtschaftspolitik seit 1917 hin, die unmittelbar zu einem ökonomischen Desaster geführt hatte, weshalb bereits Lenin mit seiner Neuen Wirtschaftspolitik wieder marktwirtschaftliche Elemente eingeführt hatte, denn ohne diese hätten die Konsumenten keine Möglichkeit, vergleichende Werturteile über Preise zum Ausdruck zu bringen.13 Wenig später wurde mit dem ersten Fünf-Jahres-Plan (1928–1932) ein erneuter Versuch unternommen, die Marktwirtschaft auszuschalten, der seine desaströsen Folgen bereits nach drei Jahren zeitigte, weshalb Stalin sich gezwungen sah, erneut marktwirtschaftliche Reformen durchzuführen, nur dass diesmal die Produktionsmittel in staatlicher Hand blieben.14 Wie Mises und Hayek ging auch Polanyi von der Unmöglichkeit einer sinnvollen Wirtschaftsrechnung im Sozialismus aus.15 Trotz allem war Polanyi wirtschaftstheoretisch nicht grundsätzlich auf „Österreichischem“ Kurs, sondern vertrat in seinem Full Employment and Free Trade (1945) eher Keynesianische Positionen.16

1. Die Wissenschaft als dynamische Ordnung Nichtsdestotrotz wurde der Bolschewismus auch in Westeuropa von vielen Intellektuellen als Vorbild gesehen.17 Diese Sicht hatte sich auch zunehmend in England verbreitet, wo Bucharin und andere sowjetische Delegierte 1931 am International 10

Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 154. Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 113. 12 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 113. 13 Vgl. ebd. 14 Vgl. ebd. 15 Vgl. Polanyi, The Span of Central Direction, S. 111. Polanyi behauptete, dass Mises und Hayek nicht von der Unmöglichkeit ausgingen, sondern lediglich einen Wohlstandsverlust befürchteten. Dass Polanyi an dieser Stelle die Positionen Mises’ und Hayeks falsch einschätzte, zeigt die Auseinandersetzung im vorangegangenen Kapitel. Für eine ausführliche Analyse Polanyis Missverständnis vgl. Bladel, Against Polanyi-Centrism, S. 16 f. 16 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 114; Nye, Polanyi and His Generation. S. 165. 17 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 206. 11

1. Die Wissenschaft als dynamische Ordnung  

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Congress of the History of Science in London teilnahmen.18 In der Folge empfahlen auch prominente englische Ökonomen und Wissenschaftler die Nachahmung der sowjetischen Planwirtschaft.19 Der Röntgenforscher John D. Bernal (1901–1971) und andere gründeten 1931 in London die Political and Economic Planning Group, mit der sie auch in England eine Lenkung und Planung der Wissenschaft nach sowjetischem Vorbild forderten; dagegen gründete Polanyi gemeinsam mit anderen die Society for Freedom in Science – der auch Hayek beitrat.20 Bernal lobte in seinem Social Function of Science (1939) die sowjetischen wissenschaftlichen Leistungen seit 1917, unter anderem mit besonderer Hervorhebung des Botanikers Nikolai Wawilovs, welcher – welch bittere Ironie – denunziatorischen Intrigen des Parteifunktionärs Troffim Lysenko zum Opfer fiel, 1940 verhaftet, wegen Spionage angeklagt und zum Tode durch Erschießungskommando verurteilt wurde und 1943 an Unterernährung im Gefängnis starb.21 Damit überlebte Lysenko immerhin Bucharin, der 1938 in ­Stalins Schauprozessen verurteilt und hingerichtet wurde.22 Polanyi verfasste mehrere Essays, die sich kritisch mit dem Sowjet-Kommunismus auseinandersetzten.23 Was Polanyi besonders umtrieb, war die Forderung der Sozialisten, nicht nur die Wirtschaft, sondern auch die Wissenschaft müsse zentral geplant werden – eine Position, die außer bei Bernal beispielsweise auch in Haldanes Science and Everyday Life (1941), Waddingtons The Scientific Attitude (1941) oder Crowthers Soviet Science (1936) zu finden war.24 Polanyi erwiderte auf diese Bestrebungen prägnant mit seiner Schrift The Rights and Duties of Science (1939).25 Er identifizierte das Kernproblem dieser Forderung in Marx’ Ablehnung der Unterscheidung zwischen reiner und angewandter Wissenschaft.26 Für die Marxisten war das Denken immer bestimmt durch ökonomische Bedingungen, wodurch ein selbstzweckhaftes Wahrheitsstreben unmöglich sei, denn die Wissenschaftler würden lediglich den materialistischen Interessen der herrschenden Klasse, der Bourgeoisie, dienen.27 Polanyi hielt dem entgegen, dass die Unvorhersehbarkeit wissenschaftlicher Entdeckungen es unmöglich mache, sie in eine bestimmte Richtung zu lenken.28 Der Versuch, die Wissenschaft zentral zu planen, könne nicht nur keine Früchte tragen, sondern töte den Baum der Erkenntnis selbst.29 18

Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112. Vgl. ebd. 20 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 183 f. 21 Vgl. ebd., S. 201; Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112. 22 Vgl. Baberowski, Verbrannte Erde, S. 245 f. 23 Gesammelt in The Contempt of Freedom: The Russian Experiment and After (1940). 24 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 206. 25 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112. 26 Vgl. ebd. 27 Vgl. ebd. 28 Vgl. Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 451. 29 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 112. 19

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X. Michael Polanyi

Polanyi kam zu der Überzeugung, dass keine Theorie der Wissenschaft, egal ob marxistisch oder nicht, in der Lage war, die Bedeutung und Funktionsweise der wissenschaftlichen Erkenntnisproduktion zu erfassen.30 Also machte er sich daran, seine eigenen Erfahrungen und Einsichten als Wissenschaftler zu reflektieren und zu einer Wissenschaftstheorie zu verdichten.31 Eine Schlüsselrolle dafür nahm das Essay The Growth of Thought in Society (1941) ein. Darin unterschied er zwischen Phänomenen, die eine „corporate order“ bilden und jenen, die eine „dynamic order“ hervorbringen: „one resulting from the exercise of authority over a group, the other from the enjoyment of freedom by the individuals in a group.“32 Polanyi führte aus, dass wenn eine Regelmäßigkeit beobachtet wird, man für gewöhnlich davon ausgehe, dass diese bewusst geordnet worden war: ein gepflegter Garten, eine funktionierende Maschine, etc., bei denen die einzelnen Elemente genau angeordnet und ihr Bewegungsprinzip klar festgelegt sei: „[…] that is the obvious way for order to emerge. This method of establishing order consists in limiting the freedom of things and men to stay or move about at their pleasure, by assigning to each a specific position in a pre-arranged plan.“33 Dass sich die Entstehung einer Ordnung auch auf andere Weise vollziehen könne – durch Ordnungsprinzipien, die der bewussten Lenkung entzogen sind – veranschaulichte Polanyi zunächst mit dem Beispiel von Wasser in einem Gefäß: „A perfect arrangement, such as no human artifice could reproduce, if the process of gravitation and cohesion, to which it is due, refused to function for a moment. […] In this type of order no constraint is applied specifically to the individual particles; the forces from outside, like the resistance of the vessels and the forces of gravitation, take effect in an entirely indiscriminate fashion. The particles are thus free to obey the internal forces acting between them, and the resultant order represents the equilibrium between all the internal and external forces.“34 Polanyi stellte auf die besondere Bedeutung der impliziten Kräfte ab, die nicht durch eine bewusste Lenkung der einzelnen Partikel ersetzt werden könnten. „It is clear that the intervention of an human ordering agency which attempted to take over the task of the internal forces would be entirely ineffective.“35 Eine solche dynamische Ordnung – eine Referenz zu Köhlers Gestaltpsychologie36 – könne nur durch „spontaneous mutual adjustment“37 der einzelnen Teile erreicht werden. Dieses Prinzip der spontanen gegenseitigen Anpassung erkannte Polanyi auch in der biologischen Evolution: „The entire evolution of species is commonly thought 30

Vgl. ebd., S. 113. Vgl. ebd. 32 Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 431. 33 Ebd. 34 Ebd. 35 Ebd., S. 432. 36 Vgl. ebd. 37 Ebd. 31

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to have resulted from a continued process of internal equilibration on living matter, under varying outside circumstances.“38 Wichtiger als dynamische Ordnungen in der Natur waren für ihn aber solche in der Gesellschaft, wofür er die Marktwirtschaft als bedeutendste nannte, in der die Produzenten im Wettbewerb um die Konsumenten ihr eigenes Verhalten an dem der anderen Akteure ausrichteten. Trotzdem ging Polanyi davon aus, dass eine spontan entstandene Ordnung nicht unweigerlich einer bewusst erschaffenen überlegen sei. Eine Corporate Order könne für weniger komplexe Arrangements an Effizienz bei der Erreichung eines konkreten Zwecks überlegen sein.39 Polanyi gebrauchte erstmals den Begriff der „spontaneous order“, den er von dem der „corporate order“ abgrenzte, in dem Essay The Span of Central Direction 1948 – ein Jahr nach dem er beim ersten Treffen der Mont Pelerin Gesellschaft neben Hayek auch Mises und Röpke traf, die alle bereits seit über einem Jahrzehnt die Funktionsweise einer dynamischen, ungeplanten Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung analysierten.40 Die spontane Ordnung bezog Polanyi ausdrücklich nur auf soziale Ordnungen – anders als noch die dynamische Ordnung, die auch Naturerscheinungen einbezog.41 Eine korporative Ordnung in diesem Sinne meine eine Körperschaft als Zusammenschluss von Menschen, die über eine klare Hierarchie mit einer obersten Autorität und einem übergeordneten Zweck verfüge. Das Oberhaupt einer solchen Korporation könne maximal fünf bis sechs Personen direkt anweisen und auch nur Informationen von fünf bis sechs Personen selbst verarbeiten, was einen pyramidalen Aufbau einer solchen Korporation bedinge.42 Polanyi deutete an – ähnlich wie Hayek es tat – dass die Funktionalität einer Ordnung insbesondere von ihrer Fähigkeit zur Informationsverarbeitung abhängt. Denn eine solche Korporation stoße an ihre Grenzen, wenn sie eine große Vielzahl von Menschen und Ressourcen zu einer Vielzahl von Zwecken koordinieren soll: „the scope of all specific ordering is limited to a comparatively small number of elements. Men cannot arrange large numbers in complex patterns: complex in the sense that each element is related specifically to many others“43. Denn aufgrund der begrenzten Kapazität der pyramidalen Struktur sei die Anpassungsfähigkeit stark eingeschränkt.44 Damit sei gerade eine korporative Ordnung ungeeignet, diffuse und komplexe soziale Vorgänge zu bewältigen, die kein klares Ziel haben und einen permanent 38

Ebd., S. 432 f. Vgl. ebd., S. 433. 40 Vgl. Bladel, Against Polanyi-Centrism. Hayek and the Re-Emergence of „Spontaneous Order“, S. 24, der auch darauf hinweist, dass als erster Röpke den Begriff der „spontanen Ordnung“ in seinem Lehrbuch „Die Lehre von der Wirtschaft“ 1937 verwendete. 41 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 117. 42 Vgl. Polanyi, The Span of Central Direction, S. 113. 43 Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 435. 44 Vgl. ebd., S. 433 ff. 39

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neuen Informationsinput verarbeiten müssen.45 Die gesellschaftliche Komplexität überfordere zwangsläufig die Verwaltungskapazitäten einer solchen Organisation.46 Dem stellte Polanyi die Dynamic Order entgegen, mit einer auf Wettbewerb und individuellen Produzenten und Konsumenten beruhenden Wirtschaft als bekanntestem Beispiel in der Gesellschaft. Denn jede Entscheidung eines Marktakteurs bringe Anpassungen aller übrigen Marktakteure mit sich.47 In solch einer dynamischen Ordnung seien die einzelnen Objekte nicht künstlich in ihrer Freiheit begrenzt und richteten ihr eigenes Verhalten lediglich an dem Verhalten der übrigen Objekte und damit an lediglich impliziten Ordnungsprinzipien aus.48 Polanyi verwendete nicht nur den Begriff der „dynamic order“, sondern auch „spontaneous mutal adjustment“, „spontaneous ordering“, „spontaneously arising order“, „spontaneously attained order“49, aber noch nicht „spontaneous order“. In direkter Abgrenzung zu den Marxisten, die nach einer Lenkung der Wissenschaft von außen verlangten, betonte Polanyi, dass wirkliche Wissenschaft nur erwachsen könne, wenn die ordnende Entwicklung aus sich selbst durch die persönlichen Entscheidungen der Wissenschaftler hinsichtlich der Wahl ihres Untersuchungsgegenstandes und ihrer Methode erwachse.50 „Every scientist in search of discovery is faced with the scientific results and opinions of all other scientists up to that date, both living and dead, which are summed up in textbooks or – for more recent work – in current publications and public discussions.“51 Auch das Wissenschaftssystem sei mithin eine dynamische Ordnung. Denn jeder Wissenschaftler beziehe sich auf die Arbeit, die andere vor ihm geleistet haben und füge wiederum eigene Leistungen hinzu, an die sich nachfolgende Wissenschaftler anpassten. Das Ergebnis dieses Prozesses der wechselseitigen Anpassung an eine unüberschaubare Vielzahl von Einflüssen sei weder vorhersehbar noch bewusst herbeizuführen: „Discovery in the end will be largely based on thousands of previous discoveries; and though the new addition will always modify the previously prevailing ideas to some extent, and sometimes may cause revolutionary changes in outlook, the essential unity of science will be maintained.“52 Durch die wechselseitigen Anpassungen der Wissenschaftler im Gesamtgefüge des Wissenschaftssystems als gesellschaftliche Subordnung entstehe ein evolutionärer Prozess. In The Republic of Science (1962) beschrieb Polanyi die Funktionsweise der Wissenschaftsordnung folgendermaßen: „the community of scientists is organized in a way which resembles certain features of a body politic and works according to 45

Vgl. Polanyi, The Span of Central Direction, S. 114. Vgl. ebd. 47 Vgl. Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 435 f. 48 Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 115. 49 Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 432, 435 ff. 50 Vgl. Jacobs, Michael Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 116. 51 Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 437. 52 Ebd. 46

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economic principles similar to those by which the production of material goods is regulated. Much of what I will have to say will be common knowledge among scientists […] scientists, freely making their own choice of problems and pursuing them in the light of their own personal judgement are in fact cooperating as members of a closely knit organization […] the activities of scientists are in fact coordinated […] by mutual adjustment of independent initiatives [which] leads to a joint result that is unpremeditated […] Their condition is guided as by ‚an invisible hand‘ towards the joint discovery of a hidden system of things.“53 Nicht nur, dass Polanyi hier die Metapher der unsichtbaren Hand zur Verdeutlichung der impliziten Ordnungsprozesse aufgriff, er nannte auch als weitere Beispiele für dynamische Ordnungen Sprache, Schrift, Literatur, Kunst, praktisches Wissen wie in der Medizin oder Landwirtschaft, aber auch Sitten und Gebräuche, Religion, u. v. m. entstünden durch die individuellen Anpassungen unzähliger einzelner Akteure.54 All diesen dynamischen Ordnungen sei gemeinsam, dass sie nie abgeschlossen seien und dass sie ihr Ideal nie erreichten, sondern sich in einer permanenten anpassenden Dynamik befänden.55 Zur gesteigerten Dynamik dieser spontanen Ordnungen habe auch die Ausweitung der öffentlichen Sphäre seit dem 19. Jahrhundert beigetragen, die sich im 20. Jahrhundert mit dem Aufkommen von Rundfunk und Film noch einmal gesteigert habe, da dies der allgemeinen Öffentlichkeit erlaube, an den vielfältigen Entwicklungen teilzuhaben, was Voraussetzung ihrer Einbeziehung in der Demokratie sei.56 Damit nahm Polanyi die Funktionen, Institutionen und sozialen Beziehungen des Individuums genauso in den Blick, wie das einzelne Handeln.57 Das ist eine Inspiration, die Michael von seinem Bruder Karl Polanyi und dessen Werk Great Transformation erhielt.58 Karl hatte den historischen Kontext der politischen Einbettung des Laissez-faire-Systems des 19. Jahrhunderts analysiert und welche Institutionen das Funktionieren einer Marktwirtschaft historisch überhaupt ermöglicht hatten.59 Ebenso – so Michaels Argument – bedürfe die Wissenschaft spezieller Institutionen und sozialer Gebilde, die eine Fortentwicklung wissenschaftlichen Wissens gewährleisten.60 Michael Polanyi schrieb 1943: „the individual scientist, the body of scientists and the general public, each play their part and that this distribution of functions is inherent in the process of scientific development, so that none of these functions can be delegated to a superior authority.“61 53

Polanyi, The Republic of Science, S. 54 f. Vgl. Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 438. 55 Vgl. ebd., S. 441. 56 Vgl. ebd., S. 442. 57 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation, S. 178. 58 Vgl. ebd. 59 Vgl. ebd. 60 Vgl. ebd., S. 179. 61 Polanyi, Self-Government of Science, S. 49. 54

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X. Michael Polanyi

Die Bestrebung, die dynamischen Ordnungen der Wirtschaft und der Wissenschaft unter eine zentrale Lenkung zu stellen, bezeichnete er folglich als totalitären Versuch, spontane Ordnungen in korporatistische, hierarchische, starre Organisationen mit konkreten Zielen umzuwandeln:62 „The attack on science is a secondary battlefield in a war against all human ideals, and the attack on the freedom of science is only an incident in the totalitarian assault on all freedom in society.“63 „Spontaneously ordered systems“ definierte Polanyi als solche, „in which persons mutually adjust their full-time activities over a prolonged period, resulting in  a complex and yet highly adaptable co-ordination of these actions.“64 Damit bestimmte er die wechselseitige Anpassung der Akteure zum Wesensmerkmal und zur Bedingung komplexer Koordination der Handlungen.

2. Die Spontaneität in der Rechtsordnung Polanyi nannte auch ausdrücklich das Recht als Beispiel einer dynamischen Ordnung – insbesondere das Richterrecht des Common Law. Es lohnt ein ausführlicher Blick auf seine diesbezüglichen Ausführungen: „Consider a judge sitting in court and deciding a difficult case. While pondering his decision, he refers consciously to dozens of precedents and unconsciously to many more. Numberless other judges have sat before him and decided according to statute, precedent, equity and convenience, as he will have to decide now himself; his mind, while he analyses the various aspects of the present case, is in constant contact with theirs. And beyond the purely legal references, he senses the entire contemporary trend of opinions, the social medium as  a whole. Not until he has established all these bearings of his case, and responded to them in the light of his own professional conscience, will his decision acquire the force of conviction. The moment this point is reached and the decision publicly announced, the tide of influences starts running backwards. The addition, which the new decision makes to the Law, has arisen as an interpretation of the Law as it stood before; hence it represents a new aspect of the previously existing system, and makes it appear – to a greater or lesser extent – in a different light than before. Public opinion also has received a new response and a new stimulus. All judges yet to come have received new directions for their decisions. Thus it seems clear that the complex system of Case Law arises by a process of direct adjustments between succeeding judges. Each new decision is made with reference to all those made up to that date, and causes all earlier decisions to become – in effect – somewhat modified. This is precisely analogous to the relationship between the consecutive decisions of individual producers acting in the same market.“65

Polanyi beschrieb, wie jeder Richter seinen Fall am Maßstab früherer einschlägiger Entscheidungen, der Gesetze und der öffentlichen Meinung entscheidet und 62

Vgl. Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 454 f. Ebd., S. 454. 64 Polanyi, The Span of Central Direction, S. 115. 65 Polanyi, The Growth of Thought in Society, S. 436. 63

2. Die Spontaneität in der Rechtsordnung  

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seine eigene Entscheidung damit an diese anpasst, damit gleichzeitig aber einen neuen „Stimulus“ in der Rechtsordnung darstellt, an den sich zukünftige Richter anpassen werden. Er stellte auch klar, dass, auch wenn das Common Law ebenso wie die Marktwirtschaft eine spontane Ordnung sei, sich die Funktionsweise von Rechtsordnung und Marktordnung doch erheblich unterschieden.66 Während eine Marktwirtschaft das kurzfristig vorhandene Wissen koordiniere, enthalte eine Rechtsordnung das langfristige Wissen.67 Indem Polanyi die spontane Ordnung als dezentrale Anpassungsprozesse der innerhalb der Ordnung handelnden Subjekte definierte, zeigte er auf, dass eine spontane Ordnung aufgrund der Dezentralität der Anpassung für eine moderne, dynamische und komplexe Gesellschaft wesentlich besser geeignet ist, als eine zentral gelenkte.68 Am Beispiel der industriellen Produktion verdeutlichte er dies, indem er die administrative Gestaltungsmacht („administrative power of a corporate“) dem Handlungsspielraum bei „spontaneous mutual adjustments“ in einer Marktordnung gegenüberstellte.69 Denn die zentrale Planung einer industriellen Wirtschaftsordnung habe eine administrative Gestaltungsmacht von 1:n, wobei n der Zahl der Unternehmen in einer Wirtschaftsordnung entspreche.70 Die zentrale Lenkung eines Wirtschaftssystems mit 100.000 Unternehmen verfüge über eine ökonomische Anpassungsfähigkeit von 1:100.000 verglichen zu einer spontanen Marktordnung, in der die Unternehmen autonome Entscheidungen darüber treffen, wie sie sich an das Verhalten der anderen Marktakteure anpassen sollten.71 Für Polanyi gab es also gewisse soziale Aufgaben, die eine spontane Ordnung erfordern und nicht von korporativen Ordnungen erfüllt werden könnten, wozu er insbesondere die Wissenschaft, die moderne industrielle Produktion und Recht zählte.72 Eine dezentrale, polyzentrische Ordnung mit einer Vielzahl autonomer Akteure und Entscheidungszentren sei damit einer hierarchisch-zentralistischen Orga­nisation überlegen, wenn es darum gehe, einen hohen Grad an Komplexität und Dynamik angesichts des Fehlens einer einheitlichen Zweckbestimmung zu bewältigen.73 Ähnlich zu Hayeks Ausführungen zur koordinierenden Funktion der Marktpreise beschrieb Polanyi die Marktordnung als „system of mutual adjustments, each of which affects thousands of relations. […] Each consumer adjusts his ­purchases to the ruling price, which he affects in his turn by his purchases.“74 Das Gleiche kann für die Rechtsordnung gesagt werden. Denn nicht nur jeder Rich 66

Vgl. Polanyi, Manageability of Social Tasks, S. 163. Vgl. ebd. 68 Vgl. Polanyi, The Span of Central Direction, S. 111, 115, 118. 69 Vgl. Jacobs, Michael Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 117. 70 Vgl. Polanyi, The Span of Central Direction, S. 111. 71 Vgl. ebd. 72 Vgl. Jacobs, Michael Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 118 f. 73 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 177 f. 74 Polanyi, The Span of Central Direction, S. 118. 67

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X. Michael Polanyi

ter, auch jeder Rechtsgenosse mache die streitige Durchsetzung seiner Interessen davon abhängig, wie vorherige Fälle entschieden und welche Regeln zugrunde gelegt wurden. Indem er seinen Fall vor Gericht bringt, trage der Rechtsgenosse dazu bei, dass die Rechtsordnung mit neuen Stimuli versorgt werde und sich fort­ entwickle. Derart wird Polanyis Fokus auf die wechselseitige Anpassung innerhalb einer komplexen Ordnung zum Komplement zu Jherings Ansatz, bei dem jedem Rechtsgenossen eine schöpferische Rolle zukommt.

3. Fazit Damit war es Michael Polanyi, der den Begriff der spontanen Ordnung maßgeblich prägte, auch wenn das ihm zugrundeliegende Konzept – gesellschaftliche Ordnungen als ungeplante komplexe Phänomene gegenseitiger Anpassung der Akteure – durch Hayek bereits in der vorangegangenen Dekade, insbesondere in Economics and Knowledge und The Use of Knowledge in Society aufgegriffen worden war, verwendete Letzterer den Begriff der spontanen Ordnung erst 1960 in der Verfassung der Freiheit.75 In dieser Zeit beeinflussten sich Hayek und Polanyi gegenseitig, sie korrespondierten und tauschten ihre Werke miteinander aus.76

75

Vgl. Jacobs, Polanyi’s Theory of Spontaneous Orders, S. 116 f., der Polanyi die Pionierrolle zuschreibt; vgl. Bladel, Against Polanyi-Centrism, S. 20 f., der Hayek als wesentlichen Wegbereiter der Theorien spontaner Ordnung anerkennt. 76 Vgl. Nye, Polanyi and His Generation. S. 177.

XI. Friedrich August von Hayek: Die Zwillingsidee von sozialer Evolution und spontaner Ordnung Mit seinen ökonomischen Analysen arbeitete Hayek an dem Konzept spontaner Ordnungen bereits seit den 30er-Jahren.1 Die gemeinsam mit Mises geführte Kalkulationsdebatte war für ihn der Auftakt einer eingehenden Analyse der Funktionsweise komplexer sozialer Strukturen, die auf menschlicher Interaktion beruhen, ohne dabei zentral gelenkt oder erschaffen werden zu können.2

1. Der Institutional Turn Hayeks 1944 veröffentlichtes The Road to Serfdom3 war der Beginn eines Wandels in seinem Forschungsprogramm.4 Nach dem Zweiten Weltkrieg widmete er sich weniger der technischen Analyse wirtschaftlicher Fragen, sondern zunehmend dem institutionellen Rahmen einer Gesellschaft, was in die umfassenden Auseinandersetzungen der Verfassung der Freiheit und Recht, Gesetz und Freiheit und einer ganzen Reihe von Aufsätzen und Vorträgen seit den 1950er-Jahren mündete.5 Dieser institutional turn, wie Boettke diesen Wandel bezeichnet, ging mit einem epistemological turn einher.6 Denn insbesondere mit Economics and Knowledge und The Use of Knowledge in Society hatte Hayek den Fokus auf die epistemischen Eigenschaften sozialer Institutionen gelegt, indem er den Fragen nachging, wie Wissen in diesen verarbeitet wird und welches Wissen überhaupt für das Funktionieren komplexer gesellschaftlicher Strukturen relevant ist. Diesen Wandel vollzog Hayek überwiegend in den 1950er-Jahren, die er an der University of Chicago verbrachte.7 Dabei war es insbesondere das Studium der schottischen Aufklärer um Hume, Smith und Ferguson, das ihn die Bedeutung einer evolutionären Entwicklung von Regeln und Ordnung als institutioneller

1

Vgl. Bladel, Against Polanyi-Centrism, S. 26 f. Vgl. Boettke, F. A. Hayek, S. 167 f. 3 Auf Deutsch: Der Weg zur Knechtschaft. 4 Vgl. Boettke, F. A. Hayek, S. 167. 5 Vgl. ebd. 6 Vgl. ebd., S. 169. 7 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 297 f.; Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 32. 2

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XI. Friedrich August von Hayek

Rahmen der Gesellschaft fokussieren ließ.8 Polanyis Einfluss, insbesondere seine Verwendung der Begriffe der spontanen Ordnung und des Polyzentrismus, half Hayek in den 1950er-Jahren, als er sich weiter von den Wirtschaftswissenschaften entfernte und sich mehr anderen gesellschaftswissenschaftlichen Disziplinen annäherte, indem er allgemeiner die Funktionsweise komplexer sozialer Phänomene analysierte.9

2. Die Sensory Order als Grundlegung des epistemischen Institutionalismus Eine wesentliche Wegmarke bei diesem Wandel war die 1952 veröffentlichte Sensory Order10, in der Hayek die Grundlagen der theoretischen Psychologie ausarbeitete, die der Ausgangspunkt der in den nächsten Jahrzehnten folgenden Ordnungstheorie waren.11 Inspiriert wurde er dabei von dem Physiker Ernst Mach (1838–1916), als er sich zum ersten Mal mit der theoretischen Psychologie bereits in einem 1920 als Student angefertigten Manuskript beschäftigte.12 Die Prinzipien der Ordnungsbildung des menschlichen Bewusstseins seien die Grundlagen für die Ordnungen menschlichen Verhaltens. Damit entwickelte Hayek den methodologischen Individualismus Mengers und der Österreichischen Schule weiter, indem er die individuelle Wahrnehmung der Umwelt in das subjektivistische Verständnis der menschlichen Sozialordnung mit einbezog.13 Denn das menschliche Bewusstsein sei nicht objektiv und losgelöst von der Umwelt zu verstehen. Das Bewusstsein sei vielmehr ein Klassifikationsapparat.14 Durch die Klassifizierung der widerkehrenden Regelmäßigkeiten von Sinneseindrücken entwickele sich das individuelle Bewusstsein selbst ungeplant weiter und sei nicht bereits a priori gegeben.15 Diese Klassifizierung sei ein fortlaufender Lernprozess, bei dem die neuronalen Impulse, die durch die Erfahrungen äußerer Reize ausgelöst werden, in das System der sensorischen Ordnung integriert würden.16 Dabei würden nicht die konkreten Sinneseindrücke erfasst, sondern die Regelmäßigkeiten ihrer abstrakten Zusammenhänge.17 Damit spiegele die sensorische Ordnung eines 8 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 297 f. Hayek fertigte entsprechende umfangreiche ideengeschichtliche Auseinandersetzungen an, vgl. Hayek, Sozialwissenschaftliche Denker, Gesammelte Schriften Bd. A 2. 9 Vgl. Bladel, Against Polanyi-Centrism, S. 26 f.; Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 294. 10 In den gesammelten Schriften in deutscher Sprache: „Die Sensorische Ordnung“, Bd. B 5. 11 Vgl. Hennecke, Hayek zur Einführung, S. 45. 12 Zu dem Einfluss Machs und anderen auf Hayeks psychologische Theorien siehe ­Ebenstein, Hayek’s Journey, S. 127–130. 13 Vgl. Hennecke, Hayek zur Einführung, S. 46. 14 Vgl. Hayek, Sensorische Ordnung, S. 50–52. 15 Vgl. Hennecke, Hayek zur Einführung, S. 46. 16 Vgl. Hayek, Sensorische Ordnung, S. 46–50, 66–72. 17 Vgl. ebd., S. 18–22, 72–75.

2. Die Sensory Order als Grundlegung des epistemischen Institutionalismus 

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Menschen seine spezifische neuronale Geschichte, weshalb sie eine ungeplante, adaptive und komplexe Ordnung sei.18 Das menschliche Verhalten sei mithin insbesondere von der Fähigkeit bestimmt, Muster und Regelmäßigkeiten zu erfassen, was oft lediglich implizites Wissen – eine Kategorie, die Polanyi etabliert hatte – sei.19 Denn die Regelmäßigkeit einer Ordnung könne implizit wahrgenommen werden, ohne sich der Regeln bewusst zu sein oder sie gar artikulieren zu können.20 Eine Regelmäßigkeit werde oft erst dann augenscheinlich, wenn etwas von dieser abweicht. Hayek gab dafür unter anderem die Beispiele des Sprach- und des Rechtsgefühls.21 Eine derartige Wahrnehmung von Regelmäßigkeit erlaube eine Verarbeitung von größerer Komplexität, weil es entbehrlich werde, alle Concreta zu erfassen und zu verarbeiten.22 Mitentscheidend für den Wandel hin zum evolutionären Ordnungsdenken Hayeks waren also auch die epistemologischen Schlussfolgerungen der Sensory Order.23 Denn aus der Begrenztheit der menschlichen Verstandesleistung folgerte er eine Begrenztheit der Gestaltbarkeit sozialer Ordnungen.24 Hayek gelangte damit zu der Einsicht, dass die menschliche Vernunft notwendigerweise starken Einschränkungen unterworfen sei – eine Einsicht, die seit den Common-Law-Gelehrten des 17. Jahrhunderts ausschlaggebend für die Untersuchung spontaner Ordnungen war – und das relevante Wissen, das die Menschen in ihren täglichen Entscheidungen leitet, oft lediglich implizit und damit über die gesamte Gesellschaft verstreut sei. Das ist der Kern des bereits erläuterten Wissensproblems, welches als Haupttopos das gesamte Werk Hayeks durchzog.25 Für die Lösung dieses Wissensproblems war der institutionelle Rahmen der Gesellschaft und ihrer Subsysteme ausschlaggebend.26 Dieser Rahmen einer Gesellschaft mit formellen und informellen Regeln der sozialen Interaktion sei maßgebend sowohl für die handlungsleitenden Inzentive als auch für Art und Umfang des verarbeiteten Wissens.27 Damit bereitete Hayek die Grundlage für einen epistemischen Institutionalismus.28

18

Vgl. ebd., S. 66–72. Vgl. ebd., S. 160 f. 20 Vgl. Streit, Nachwort zu Die Sensorische Ordnung, S. 264. 21 Vgl. Hayek, Regeln, Wahrnehmung und Verständlichkeit, S. 5. 22 Vgl. Hennecke, Hayek zur Einführung, S. 51. 23 Vgl. Kolev, Neoliberale Staatsverständnisse, S. 56. 24 Vgl. ebd. 25 Vgl. ebd., S. 52 f. 26 Vgl. Boeetke, F. A. Hayek, S. 169. 27 Vgl. ebd., S. 172; Lewis, Epistemic Institutionalism, S. 52 f. 28 Vgl. Boettke, F. A. Hayek, S. 228 f. 19

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3. Eine Theorie komplexer Phänomene   In dem 1955 erschienenen Degrees of Explanation gab Hayek seine frühere Unterscheidung zwischen der Methodik der Naturwissenschaften einerseits und der Gesellschaftswissenschaften andererseits zugunsten der Unterscheidung zwischen jenen Untersuchungen relativ simpler und denen komplexer Phänomene auf.29 Bei der Unterscheidung von komplexen und simplen Phänomenen, sei die „Mindestzahl der Elemente des Musters“ ausschlaggebend, „aus der ein Einzelfall des Musters bestehen muß, um sämtliche charakteristischen Eigenschaften der betreffenden Klasse von Mustern aufzuweisen.“30 Komplexe Phänomene in diesem Sinn bestünden aus einer Vielzahl einzelner Elemente, die in einer regelbasierten Interaktion und Wechselwirkung zueinander stehen und sich dadurch anders verhielten, als wenn sie voneinander isoliert wären.31 Diese Unterschiedlichkeit ist die Grundlage der Emergenz des Systems, welche oft (wenn auch nicht zwangsläufig) spontan sei, sich also aus der Interaktion der einzelnen Elemente ergebe und nicht aus einer bewussten Anordnung dieser Elemente.32 Als Beispiele komplexer Phänomene nannte Hayek biologische, geistige und gesellschaftliche, wohingegen physikalische Phänomene aufgrund der niedrigeren Zahl an Variablen, die die charakteristischen Eigenschaften bestimmen, einen eher niedrigen Komplexitätsgrad aufwiesen.33 Denn es ist nicht nur möglich, die Ergebnisse physikalischer Prozesse vorherzusagen, sondern sie auch präzise zu berechnen, wie beispielsweise die Schwerkraft oder Beschleunigung. Für komplexe Phänomene sei es aber lediglich möglich, eine allgemeine „Erklärung des Prinzips“34 zu liefern und lediglich eine abstrakte Mustervorhersage zu treffen, nicht aber konkrete Vorhersagen,35 wie beispielsweise bei der Evolutionstheorie Darwins.36 Die wissenschaftliche Analyse komplexer Phänomene sollte fortan ein bestimmendes Thema in Hayeks Werken sein.37 Wichtigster Anwendungsfall waren für Hayek soziale Phänomene, die mit einer Vielzahl von beteiligten Akteuren und einer Myriade von subjektiven Einflüssen auf diese per se komplexe Erscheinungen seien, bei denen es nicht möglich sei, „im Einzelfall alle relevanten Variablen zu beobachten oder diese Vielheit von Faktoren völlig zu übersehen.“38 Denn die 29

Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 301; Lewis, Epistemic Institutionalism, S. 53; Lewis, The Ostroms and Hayek as Theorists of Complex Adaptive Systems, S. 36. 30 Hayek, Die Theorie komplexer Phänomene, S. 192. 31 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 38. 32 Vgl. ebd. 33 Vgl. Hayek, Die Theorie komplexer Phänomene, S. 192 f. 34 Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 13. 35 Vgl. Hayek, Die Theorie komplexer Phänomene, S. 196 f. 36 Vgl. ebd., S. 199. 37 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 304 f.; Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 34; Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 36. 38 Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 6.

3. Eine Theorie komplexer Phänomene   

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Tatsachen der Sozialwissenschaften seien gerade nicht objektiv gegeben, sondern lediglich als subjektive Interpretation der Zusammenhänge durch die individuellen Akteure:39 hochgradig heterogene Akteure mit je eigenen Handlungszwecken passen ihr Handeln an das der anderen Akteure an, was wiederum neuerliche Anpassungen der anderen Akteure erforderlich macht.40 Dies gelte in besonderem Maße für jene gewachsenen, nicht bewusst erschaffenen sozialen Institutionen, da sie die Erfahrungen von vergangenen Anpassungen enthielten und diese Erfahrungen nutzbar machten, ohne dass sie von den Individuen wiederholt werden müssten.41 Derart hänge „das ganze Funktionieren unserer Zivilisation, unser ganzes Leben in viel höherem Maß von Umständen“ ab, „die wir nicht kennen und die zum großen Teil niemand kennt.“42 Es zeigte sich bereits an dieser Stelle eine Verflechtung der Untersuchungs­ aspekte der Komplexität, der Wissensnutzung und des Wachstums von Institutionen. Damit erweiterte Hayek das von ihm bereits für die Ökonomie beschriebene Wissensproblem auf die gesamte soziale Interaktion. Denn die Unkenntnis der Zusammenhänge des Funktionierens der Gesellschaft in ihrer Gesamtheit sei konstitutiv und „die wichtigste aller sozialen Tatsachen in jeder Diskussion sozialer Erscheinungen“43. Ganz im Sinne Mengers waren Gegenstand seiner gesellschaftswissenschaftlichen Untersuchung mithin „nicht die bewußt geschaffenen Einrichtungen der Gesellschaft, sondern vielmehr jene ohne Absicht entstandenen Bildungen wie Moral, Sitte, Sprache und der Markt, deren Entstehen und Funktionieren zu erklären der eigentliche Gegenstand aller sozialwissenschaftlichen Theorie ist.“44 Hayek warnte bei der Analyse solcher sozialen Phänomene vor der Gefahr einer „teleological shorthand“45, einer teleologischen Verklärung. Denn die Menschen neigten dazu, solchen gewachsenen Phänomenen eine sinn- und zweckgeleitete Erschaffung zu unterstellen, auch wenn sie tatsächlich nicht bewusst erschaffen worden seien.46 Denn, so Hayek, „[w]enn sich so ein Gebilde bewährt und erhalten hat, so besteht eine gewisse Präsumtion – keineswegs Gewißheit –, daß es den Menschen irgendwie zur Erreichung ihrer Ziele geholfen hat, auch wenn es nicht dazu geschaffen wurde.“47 Eines der eingängigsten Beispiele dafür sei die Sprache: „Das wichtige ist hier, daß wir uns nicht nur der Sprache bedienen lernen, ohne wirklich zu wissen, was für komplizierte Regeln wir ständig anwenden – es so wenig wissen, daß die Re 39

Vgl. Hayek, Die „Tatsachen“ der Sozialwissenschaften, S. 159–176. Vgl. Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 34. 41 Vgl. Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 4. 42 Ebd. 43 Ebd. 44 Ebd., S. 3. 45 Ebd. 46 Vgl. ebd. 47 Ebd., S. 4. 40

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XI. Friedrich August von Hayek

geln, die jedes Kind richtig zu gebrauchen weiß, erst von den Grammatikern entdeckt werden mußten –, sondern daß wir mit der Sprache sehr viel Wissen über die Welt erwerben, Wissen, das gewissermaßen in der Sprache enthalten ist und uns, ohne daß wir es formulieren könnten, ständig leitet, wenn wir in der Sprache denken oder sprechen.“48 Während jedermann also als Kind die Grammatik einer Sprache zu lernen in der Lage sei, auch ohne sie explizit artikulieren zu können, bedürfe es einer langen und anspruchsvollen wissenschaftlichen Reflexion, um die Regeln der Grammatik zu analysieren und zu verbalisieren. Das gelte zum einen bereits für das Vokabular als Wissensvorrat der Sprache, der sich allmählich und über Generationen hinweg bildet: „Das Eskimokind, das ein halbes Dutzend Worte für die verschiedenen Arten der Naturerscheinung kennt, die wir einfach ‚Schnee‘ nennen, ist damit schon in einer ganz anderen Weise geschult, relevante Unterscheidungen zu machen als wir. Der Azteke wiederum, der für Kälte, Eis und Schnee nur ein Wort hat, ist entsprechend schlechter dran als wir.“49 Derart zeigte Hayek, wie bereits das Vokabular als geronnenes Erfahrungswissen von Generationen abstrahiert und damit für jedermann nutzbar gemacht wird. Während es für Menschen am Polarkreis lebensentscheidend sein kann, zwischen verschiedenen Arten von Schnee und Eis zu unterscheiden, war es das für die Menschen im Tal von Mexiko offenbar nicht. Gleiches gelte aber auch für die Grammatik. Dies verdeutlichte Hayek, indem er indo-europäische Sprachen mit jenen verglich, die beispielsweise keine „Unterscheidungen wie zwischen Dingen und Ereignissen, Substantiv und Verb, Subjekt und Prädikat“50 kennen. Denn all das sei nicht bereits in der Welt angelegt, sondern es sei „vielmehr unsere Sprache, die uns lehrt, die Welt in dieser besonderen Art zu zerlegen.“51 Ganz im Sinne Herders beschrieb Hayek also, wie die Interaktion der Sprachanwender und die ihr entsprechenden funktionalen Bedürfnisse über Generationen hinweg Inhalt und Struktur einer Sprache als abstrahierte Erfahrung der Lebenswirklichkeit bestimmen. Es sei aber unmöglich, sämtliches implizites Wissen, das beispielsweise in der Sprache enthalten sei, explizit auszudrücken. Gleiches gelte für andere gewachsene, nicht bewusst erschaffene soziale Institutionen: „Ebenso würde es gewiß das Fassungsvermögen jedes menschlichen Geistes übersteigen, alle Vor- und Nachteile der Befolgung eines bestimmten Moralsystems zu überblicken oder im Fall des Marktes alle jene Umstände, die unsere täglichen Bemühungen bestimmen, in Betracht zu ziehen, die Dank seinem spontanen Mechanismus tatsächlich in Betracht gezogen werden.“52

48

Ebd., S. 7; ähnlich auch Hayek, Regeln, Wahrnehmung und Verständlichkeit, S. 3. Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 8. 50 Ebd. 51 Ebd. 52 Ebd., S. 12. 49

3. Eine Theorie komplexer Phänomene   

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Gleiches gelte ebenso für alle Phänomene des impliziten Könnens – in Abgrenzung zum abstrakt-theoretischen Wissen.53 Hayek gründete diese Einsicht auf seine Vorarbeiten in der Sensory Order. Denn es sei die Fähigkeit zur Wahrnehmung von Regelmäßigkeiten und Mustern,54 die nicht nur das eigene Handeln leite, sondern auch die Wahrnehmung des Handelns Anderer. Aber auch wenn keine konkrete Analyse aller relevanter Faktoren solcher komplexen Phänomene möglich sei, sei es doch nicht ausgeschlossen, die zugrunde liegenden Prinzipien zu erkennen und zu erklären.55 Die „Erklärungen des Prinzips“56 seien stark vereinfachte Modelle solcher Phänomene, die zwar allgemeine Aussagen ermöglichten, aber keine konkreten Vorhersagen.57 Daher könnten solch komplexe Phänomene auch niemals vollständig beherrscht werden, sondern allenfalls kultiviert – „in dem Sinn, wie der Gärtner seine Blumen kultiviert und der Staatsmann oder Politiker die gesellschaftlichen Bildungen kultivieren und nicht beherrschen sollte. In allen diesen Fällen können wir zwar günstige Bedingungen für die gewünschten Erfolge schaffen, aber nicht durch bewußte Kontrolle bestimmte Resultate herbeiführen, da sich ein Teil der wesentlichen Faktoren unserer Beobachtung und Beherrschung entzieht.“58 Ebenso wie es Polanyi bereits 1948 getan hatte, erhob Hayek die Komplexität der sozialen Interaktion zu einem der Hauptargumente gegen eine zentrale Lenkung der gesellschaftlichen Subsysteme. Solch komplexe Systeme können eine hierarchische Struktur aufweisen, bestehend aus diversen Subsystemen, die ihrerseits wiederum über komplexe Strukturen und spezifische emergente Eigenschaften verfügen sowie in Wechselwirkung mit anderen Subsystemen stehen.59 Hayek hatte bereits dargelegt, dass die Marktordnung spontan entsteht aus der Interaktion der Marktteilnehmer, die jeweils nur ihre eigenen Interessen verfolgen und deren Handeln nicht zentral gelenkt, sondern lediglich durch den Preismechanismus koordiniert werde und derart eine Regelmäßigkeit – eine Ordnung – erzeuge, die eine Komplexität aufweise, die von keinem Menschen und keiner zentralen Stelle bewusst erzeugt oder kontrolliert werden könnte. Dabei sei es gerade nicht erforderlich, dass die einzelnen Marktakteure sich der Regelmäßigkeit, der Funktionsweise des Koordinationsmechanismus’ oder der diesem zugrundeliegenden Regeln bewusst wären. Hayek gelangte zu der Einsicht, dass das Gleiche auch für die Rechtsordnung der Fall sei. „Wenn das sogenannte Sprachgefühl in unserer Fähigkeit besteht, noch nicht formulierte Regeln zu befolgen, gibt es keinen Grund, warum beispiels­weise 53

Vgl. Hayek, Regeln, Wahrnehmung und Verständlichkeit, S. 4. Bemerkenswerterweise verwies Hayek hier auf die Gestaltpsychologie Köhlers, ebenso wie Polanyi es tat; vgl. Hayek, Regeln, Wahrnehmung und Verständlichkeit, S. 6, Fn. 8. 55 Vgl. Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 12. 56 Ebd., S. 13. 57 Vgl. ebd. 58 Hayek, ebd., S. 14. 59 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 38. 54

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das Rechtsgefühl nicht auch in solch einer Fähigkeit bestehen sollte, Regeln zu befolgen, die wir nicht in dem Sinne kennen, daß wir sie in Worte fassen könnten.“60 Dies ist nahe an Jherings Ausführungen zum Rechtsgefühl als Ursprung des Rechts. Hayek griff aber in klarerer Weise als Jhering die Dimension des impliziten Wissens um die Normativität der Handelnsordnung auf, die sich in den informellen, unartikulierten Regeln manifestiert. Diese ließen sich – wenn überhaupt  – erst im Nachgang durch konstante Reflexion artikulieren und formalisieren. Smith nannte dies habitual reflection, Jhering hatte es als kontinuierliche intrasystemische Selbstkritik der Rechtsordnung beschrieben. Die Verbindung dieser Perspektive mit Hayeks politischer Philosophie des Liberalismus mündete in der 1960 veröffentlichten Verfassung der Freiheit.61 Eine der entscheidenden Einsichten, die Hayek dort erarbeitete, war, dass nicht nur die Interaktion innerhalb des institutionellen Rahmens eine spontane Ordnung darstellen kann, sondern ebenso der Rahmen selbst.62 Damit wurde die Unmöglichkeit der zentralen wirtschaftlichen Lenkung, wie sie in der Kalkulationsdebatte erörtert worden war, lediglich zu einer Facette eines übergeordneten Problems – nämlich, dass der rechtliche Rahmen der Wirtschaftsordnung sich ebenfalls nicht zentral planen lasse.63 Hayek schlug eine Brücke zurück zu Menger und seinem Verständnis des organischen Ursprungs des Rechts und stellte erneut dessen Frage in den Mittelpunkt der Untersuchung, wieso es überhaupt „dem Gemeinwohl dienende und für dessen Entwicklung höchst bedeutsame Institutionen ohne einen auf ihre Begründung gerichteten Gemeinwillen“64 geben könne.65 Hayek sah sich selbst auf diesem Pfad in der Tradition der schottischen Aufklärer in der Annahme, „daß der Mensch die Gesellschaft nie bewußt geschaffen habe, sondern die Gesellschaft ein Resultat eines Entwicklungsprozesses sei, in dem, wie wir später gelernt haben, ein Prozeß der Selektion jene Experimente förderte, die besser geeignet waren, eine immer größer werdende Anzahl von Menschen am Leben zu erhalten.“66 Er betonte damit die Prozesshaftigkeit der gesellschaftlichen Evolution, bei der artikulierte Normen und Institutionen nur Experimente seien – also Hypothesen, die einer permanenten Evaluation unterworfen sind. Auf die Rechtsordnung angewendet bedeutet das aber auch, dass die internen Prozesse ebenso ein adaptives Entdeckungsverfahren sind, wie jene in der Wirtschaftsordnung. Ebenso wie eine dezentrale und wettbewerbliche Wirtschaftsord 60

Hayek, Regeln, Wahrnehmung und Verständlichkeit, S. 5. Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 305. 62 Vgl. Boettke, F. A. Hayek, S. 174; Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 35. 63 Vgl. Boeetke, F. A. Hayek, S. 175. 64 Menger, Untersuchungen, S. 163. 65 Vgl. Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 306. 66 Hayek, Evolution und spontane Ordnung, S. 94. 61

4. Der normative Individualismus  

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nung einer zentral gelenkten überlegen sei, sei daher das dezentral und in gewisser Weise wettbewerblich erzeugte Richterrecht dem der zentralisierten Gesetzgebung bei der Verarbeitung von gesellschaftlichem Wissen überlegen.67 Der Wandel in Hayeks Denken dieser Zeit brachte auch einen kategorialen Wandel seines Staatsverständnisses mit sich.68 Während er zu Beginn seiner breiteren sozialwissenschaftlichen Untersuchungen näher am Freiburger Ordoliberalismus und dessen Verständnis als „regelsetzender Staat als Schiedsrichter“69 war, war seine Vorstellung der Rolle des Staats in der Evolution der spontanen Ordnung, wie sie in der Verfassung der Freiheit vorlag, deutlich passiver und der Dynamik der sozialen Evolution unterworfen.70

4. Der normative Individualismus Hayek formulierte diese Argumente für die Dezentralität gesellschaftlicher Subsysteme oft utilitaristisch: sie sei einer zentralen Lenkung überlegen, weil sie eine umfassendere und effizientere Wissensverarbeitung und damit Handlungskoordination in einer Gesellschaft ermögliche. Aber es würde zu kurz greifen, bei der utilitaristischen Facette des Arguments stehen zu bleiben, da es vor allem ein Ausfluss des normativen Fundaments der Sozialtheorie Hayeks ist.71 Für Hayek war die normative Schlussfolgerung aus der konstitutiven Unwissenheit der je einzelnen Menschen die Notwendigkeit individueller Freiheit, welche einen experimentellen Entdeckungsprozess im marktlichen Wettbewerb und damit eine Anpassung an sich stetig wandelnde komplexe Umstände ermögliche.72 Das Bestehen und Aufrechterhalten der Gesellschaft als spontane Ordnung war für Hayek deswegen so wichtig, weil es den Einzelnen ermögliche, ihr eigenes Wissen in die gesamtgesellschaftliche Verarbeitung einzubringen, wovon alle partizipierenden Akteure profitierten, aber vor allem, weil es den Einzelnen erlaube, ihre eigenen Zwecke zu verfolgen und nicht den Zwecken anderer untergeordnet zu werden. Denn Freiheit war für Hayek der „Zustand, in dem jeder sein Wissen für seine Zwecke gebrauchen kann“.73 Das Hauptargument in The Use of Knowledge in Society für individuelle Freiheit war, dass das Gelingen der Pläne der einzelnen Akteure nicht nur von der Möglichkeit abhänge, nach ihren eigenen Präferenzen und ihrem eigenen je spezifischen

67

Vgl. Boettke, F. A. Hayek, S. 175. Vgl. Kolev, Neoliberale Staatsverständnisse, S. 56. 69 Ebd. 70 Vgl. ebd. 71 Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 4, 61–63. 72 Vgl. ebd., S. 62 f. 73 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 58. 68

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XI. Friedrich August von Hayek

Wissen zu handeln, sondern auch davon, dass alle anderen die gleiche individuelle Freiheit haben, da erst in der Interaktion mit allen anderen die Wissens- und Arbeitsteilung ihre koordinativen Vorzüge entfaltet.74 Auf diese Weise ermöglicht die Interaktion in der Marktwirtschaft eine Anpassung an eine unzählige Vielzahl von Umständen, die in ihrer Gesamtheit niemandem bekannt sind. Deswegen entfaltet das epistemische Argument für individuelle Freiheit seine Tragweite erst als Argument für die gleiche individuelle Freiheit aller Akteure.75 Ohne die Möglichkeit der individuellen Freiheit, dem eigenen Wissen entsprechend zu handeln, ist das individuelle Wissen wertlos.76 „Ein Zustand der Freiheit, in dem alle ihr Wissen für ihre Zwecke gebrauchen dürfen und dabei nur durch allgemein gültige Regeln gerechten Verhaltens eingeschränkt sind, bietet ihnen wahrscheinlich die besten Voraussetzungen zur Erreichung ihrer Ziele; und solch ein System lässt sich wahrscheinlich nur dann erreichen und erhalten, wenn jegliche Autorität, die der Mehrheit des Volkes eingeschlossen, bei der Ausübung von Zwangsgewalt durch allgemeine Grundsätze beschränkt ist, an die sich die Gemeinschaft gebunden hat.“77 Diese Selbstzweckhaftigkeit der Menschen in der spontanen Ordnung ist die normative Grundlage auf der Hayeks sämtliche – auch utilitaristischen – Ausführungen beruhen. Das utilitaristische Argument der verbesserten Wissensverarbeitung und der dadurch gesteigerten Wohlfahrt ist also nur ein Nebenaspekt, der aus diesem normativen Individualismus folgt. Dieses doppelte Wahrscheinlichkeitsurteil betont die Ergebnisoffenheit,78 in dem Sinn, dass „Rechtsetzung notwendigerweise ein fortlaufender Prozess“79 sei. Die permanente Dynamik werde aber nicht bewirkt durch mystische, im Stillen wirkende Kräfte: „[e]s ist nichts sonderlich Geheimnisvolles an dieser ‚inneren Dynamik des Rechts‘, die einen Wandel bewirkt, der in seiner Gesamtheit von niemandem gewollt ist“80. Derart ergänzte Hayek den methodischen Individualismus, der bei Jhering bereits angelegt und von Menger ausgearbeitet worden war um die normative Dimension der Selbstzweckhaftigkeit der handelnden Individuen und die Freiheit des Einzelnen. So wurde der normative Individualismus zur Voraussetzung der epistemischen Funktionalität sozialer Institutionen und der spontanen Emergenz.81

74

Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 63. Vgl. ebd., S. 64. 76 Vgl. ebd., S. 62. 77 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 57. 78 Vgl. Petersen, Hayek, S. 212 f., 215. 79 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 67. 80 Ebd., S. 68. 81 Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 62–64; Petersen, Privatrechtsdogmatik und methodischer Individualismus am Beispiel Rudolf von Jherings, S. 89. 75

5. Der evolutionäre Rationalismus  

165

5. Der evolutionäre Rationalismus Mit dem epistemischen Institutionalismus betonte Hayek also die Bedeutung von implizitem, in sozialen Institutionen gespeichertem und verarbeitetem Wissen im Gegensatz zum expliziten, verbalisierten und wissenschaftlich kategorisierten Wissen.82 Er kritisierte, dass in der gängigen gesellschaftswissenschaftlichen Analyse diese Einsicht keine Rolle spiele: „Die herrschende Auffassung der letzten 300 Jahre, die man als Rationalismus oder Intellektualismus bezeichnen kann und die nur ‚klare und deutliche Ideen‘ als wirkliches Wissen gelten lassen wollte, hat dazu geführt, daß die zahlreichen anderen Formen, in denen wir erfolgreich Erfahrung verwenden, wenig Beachtung gefunden haben. In einer modernen Zuspitzung geht das so weit, daß überhaupt nur mehr das präzise Wissen der Wissenschaft als Wissen gezählt wurde.“83 Hayek erkannte es als Dilemma, dass jene, die sich dieser Funktion sozialer Institutionen als Sammlung von sozialem Erfahrungswissen im Ansatz bewusst waren – wozu er unter anderem Möser zählte – eher Konservative waren, die diese sozialen Phänomene letztlich mystisch verklärten, wodurch sie für die fortschrittlich gesinnten Denker diskreditiert waren.84 „Ein gewisser übertriebener Rationalismus oder vielleicht besser Intellektualismus, der besonders auf dem Kontinent die fortschrittlichen liberalen und demokratischen Bewegungen beherrschte, führte dazu, daß in diesen Kreisen all jene Bemühungen als Humbug abgetan und nicht ernst genommen wurden – eine tragische Entwicklung, denn niemand hätte an der Bedeutung spontan gewachsener Bildungen größeres Interesse nehmen sollen, als die, welche alle ihre Hoffnungen auf die wohltätigen Wirkungen der Freiheit setzten. Tatsächlich hat aber jener falsche Rationalismus, von dem sie sich leiten ließen, sie gehindert, anzuerkennen, daß etwas anderes als die bewußte Vernunft – jenes Wissen, das wir willkürlich beherrschen – in der Organisation der Gesellschaft eine wohltätige Rolle spielen könne.“85 Diesen falschen Rationalismus erachtete Hayek als Ausgangspunkt erheblicher Missverständnisse in den Gesellschaftswissenschaften. Denn er erkannte, dass der bereits Jahrhunderte währende Konflikt um die Bedeutung gewachsener sozialer Institutionen und die Beschränkung der Möglichkeit ihrer bewussten Erschaffung im Kern auf einer epistemischen Grundlage geführt worden war. Hayek nahm den Standpunkt ein, dass es aus Vernunftgründen geboten sei, die Beschränktheit der eigenen Vernunft bei der Analyse solcher komplexen Phänomene anzuerkennen. Was allerdings nicht bedeute, in einen Mystizismus zu verfallen oder „das Gewordene oder Bestehende kritiklos als das beste“86 hinzunehmen. 82

Vgl. Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 4 f. Ebd., S. 5. 84 Vgl. ebd., S. 9. 85 Ebd., S. 10. 86 Ebd., S. 12. 83

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XI. Friedrich August von Hayek

Dementsprechend unterschied Hayek zwei Grundperspektiven des Verständnisses der Regelmäßigkeiten im menschlichen Handeln.87 Die konstruktivistische, die Hayek als „falschen Rationalismus“ bezeichnet hatte und in Anlehnung an Popper auch naiven Rationalismus nannte, besage, dass gesellschaftliche In­ stitutionen bewusst zur Verfolgung von expliziten Zwecken erschaffen wurden.88 Diese Perspektive entspringe der Neigung primitiven, unterkomplexen Denkens, alle Erscheinungen als anthropomorph, als von einem denkenden Wesen geplant, zu deuten.89 Dem stellte er die evolutionäre Sichtweise in Anlehnung an Poppers kritischen Rationalismus gegenüber, die davon ausgehe, dass Institutionen nicht von auf diesen Zweck gerichteten Handlungen erschaffen wurden.90 Den geistigen Vater des konstruktivistischen Rationalismus machte Hayek in Descartes aus, dessen radikaler Skeptizismus zu der Ansicht geführt habe, dass nur eindeutig und widerspruchsfrei artikulierbares Wissen als „logische Deduktion aus expliziten Prämissen“91 Geltung haben könne. Allerdings sei erst in der Nachfolge Descartes’ diese Ansicht auf die Gesellschaft und ihre kulturellen In­ stitutionen übertragen worden.92 Die vollständige Rationalität des Handelns im cartesischen Sinn setze die vollständige Kenntnis aller relevanten Fakten voraus. Die Unkenntnis der meisten Einzelheiten, die eine soziale Ordnung ausmachen, sei allerdings, wie bereits dargelegt, unvermeidbar.93 Daher seien Versuche, diese Prozesse zu analysieren oder gar zu lenken, starken Einschränkungen unterworfen.94 Soziale Institutionen seien gerade an den Umstand „unserer unabänderlichen Unkenntnis des Großteils der Einzeltatsachen, welche gesellschaftliche Prozesse bestimmen“95 angepasst und daher unentbehrlich. Das Wissensproblem sei damit konstitutiv für alle sozialen Institutionen. Die maßgebliche Frage sei, welche Art von Wissen auf welche spezifische Weise in der jeweiligen Subordnung verarbeitet wird. Hayek ging davon aus, „daß die meisten der Verhaltensregeln, die unser Handeln leiten, und die meisten Institutionen, die aus dieser Geregeltheit entstehen, Anpassungen an die Unmöglichkeit 87

Vgl. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 44. Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 7; Hayek, Über den „Sinn“ sozialer Institutionen, S. 10. 89 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 11 ff. 90 Vgl. ebd., S. 7 f., 28 ff. Das Missverständnis gesellschaftlicher Institutionen als bewusst erschaffen beruhe auch auf einer fehlleitenden anthropomorphen Sprache. „Anthropomorphismus“ meine streng genommen die Vermenschlichung einer Sache, hier das Zuschreiben eines Geistes der Gesellschaft (auch Animismus). Der Begriff werde aber auch verwendet für die Anschauung, die das Entstehen einer Ordnung einer besonderen Kraft zuordnet, auch Intentionalismus, Artifizialismus, Konstruktivismus. 91 Ebd., S. 12. 92 Vgl. ebd., S. 11 f. 93 Vgl. Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 39 f. 94 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 14. 95 Ebd., S. 15. 88

5. Der evolutionäre Rationalismus  

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sind, daß irgendjemand bewußt alle die Einzeltatsachen berücksichtigt, welche auf die Gesellschaftsordnung einwirken.“96 „Viele der Institutionen der Gesellschaft, die unerläßliche Voraussetzungen für eine gedeihliche Verfolgung unserer bewußten Ziele sind, sind tatsächlich das Ergebnis von Gewohnheiten, Sitten und Handlungsweisen, die weder erfunden wurden noch im Hinblick auf derlei Ziele praktiziert werden.“97 Jedenfalls sei das Gefüge menschlicher Tätigkeiten erst dank der gewachsenen Institutionen in der Lage, sich unablässig an eine unschätzbare Vielzahl von Tatsachen anzupassen, die in ihrer Gesamtheit keinem einzelnen bekannt sind und es funktioniere gerade aufgrund dieser Anpassungsfähigkeit.98 Entsprechend der Arbeitsteilung in einer komplexen Wirtschaft liege in einer komplexen Gesellschaft eine Wissensteilung vor: Dank der epistemischen Eigenschaften der sozialen Subordnungen sei dem Einzelnen viel mehr Wissen nutzbar, als er selbst besitzen könne. In der zivilisierten Gesellschaft sei nicht das Wissen des Einzelnen größer, sondern der Nutzen, den er daraus ziehen könne.99 Der konstruktivistische Rationalismus erliege einem „synoptischen Trugschluss“100, der in der Annahme bestehe, alle gesellschaftlich relevanten Tatsachen könnten in einem einzelnen Geist gesammelt und aus diesem Wissen eine erstrebenswerte Gesellschaftsordnung abgeleitet werden. Tatsächlich würden aber lediglich alle unbekannten Tatsachen ausgeblendet.101 Daher führe der Konstruktivismus zur Geringschätzung der tradierten Normen und zu der Annahme, Normen könnten rationalistisch „gemacht“ werden.102 Dem setzte Hayek die Bedeutung der evolutionären Entwicklung sowohl der Gesellschaft als auch der menschlichen Vernunft und des sozialen Wissens entgegen. Denn bestimmte Verhaltensweisen würden oft ohne konkreten Zweck angenommen. Sie setzten sich dann durch, weil sie Vorteile brächten oder die Überlebenschancen der Gruppe im Vergleich zu anderen erhöhten und diese damit verdrängten.103 Dabei vollziehe sich die Entwicklung der menschlichen Vernunft in beständiger Wechselwirkung mit den Umständen und Institutionen der Gesellschaft.104 „Der Geist ist ebenso sehr das Produkt der gesellschaftlichen Umwelt, in der er sich heranbildete und die er nicht gemacht hat, wie etwas, das seinerseits auf die entsprechenden Institutionen eingewirkt und sie verändert hat.“105 Die Interdependenz der bei dieser Evolution wirkenden Kräfte sei im Konkreten nicht 96

Ebd. Ebd., S. 13. 98 Vgl. ebd., S. 14. 99 Vgl. ebd., S. 16. 100 Ebd. 101 Vgl. ebd., S. 16 f. 102 Vgl. ebd., S. 27 f. 103 Vgl. ebd., S. 20. 104 Vgl. ebd., S. 19. 105 Ebd., S. 19. 97

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XI. Friedrich August von Hayek

ohne Weiteres auseinander zu deklinieren: „Erstens ist der Verstand des Menschen selbst ein Produkt der Zivilisation, in der er aufgewachsen ist, und der Verstand weiß von der Erfahrung, die ihn geformt hat, zum großen Teil nichts – Erfahrung, die ihn unterstützt, indem sie in Gewohnheiten, Gebräuchen, der Sprache und Moral verkörpert ist, die Teil seiner Ausstattung sind. Zweitens ist das Wissen, das der Einzelne bewußt verwendet, nur ein kleiner Teil des Wissens, das zu jeder Zeit zum Erfolg seiner Handlungen beiträgt. Wenn wir überlegen, wieviel Wissen anderer Menschen eine wesentliche Vorbedingung für die Verfolgung unserer individuellen Ziele ist, erscheint uns das Ausmaß unserer Unkenntnis der Umstände, von denen die Ergebnisse unseres Handelns abhängen, einfach überwältigend.“106 Die Einbeziehung der evolutionären Perspektive wurde angesichts der Komplexität dieser Wechselwirkungen und der unausweichlichen Begrenztheit der menschlichen Erkenntnisfähigkeit zwingend. „Der Mensch hat nicht einfach der Welt eine von seinem Verstand erschaffene Ordnung aufgeprägt. Sein Verstand ist selbst eine Ordnung, die sich als Folge von Bemühungen, sich seiner Umwelt anzupassen, ständig ändert. Es wäre ein Irrtum, zu glauben, daß wir um eine höhere Zivilisation zu erreichen, bloß die Ideen, die uns jetzt leiten, in die Tat umzusetzen brauchen. Wenn wir fortschreiten sollen, müssen wir Raum lassen für eine fortwährende Revision unserer gegenwärtigen Vorstellungen und Ideale, die durch weitere Erfahrung notwendig gemacht wird.“107 Der Verstand sei mithin nicht die Voraussetzung der Gesellschaft und ihrer Fortentwicklung, sondern befinde sich in einer unauflösbaren Interdependenz, die eine Co-Evolution von Verstand, gesellschaftlicher Ordnung und dem in ihr nutzbaren Wissen mit sich bringe. „Die Vorstellung vom Menschen, der seine Zivilisation bewußt aufbaut, stammt aus einem irrigen Intellektualismus, der sich die menschliche Vernunft als etwas außerhalb der Natur stehendes vorstellt, die unabhängig von Erfahrung mit Wissen und Denkfähigkeit begabt ist. Aber die Entwicklung des menschlichen Geistes ist Teil der Entwicklung der Zivilisation; der Stand der Zivilisation zu irgend einem gegebenen Zeitpunkt bestimmt den Bereich und die Möglichkeiten menschlicher Ziele und Werte. Die Vernunft kann nie ihre eigene Entwicklung voraussehen.“108 Dementsprechend sei auch die Dichotomie von „natürlichen“ und „künstlichen“ sozialen Institutionen unangemessen, wie Hayek mit Verweis auf die erste Überwindung dieser verengten Unterscheidung bei Luis de Molina ausführte.109 Hayek betonte, dass die relevante Trennlinie mithin nicht zwischen Rationalismus und Anti-Rationalismus verlaufe, sondern zwischen konstruktivistischem und evolutionärem Rationalismus – zwischen der naiven Annahme einer unbegrenzten Ge-

106

Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 34. Ebd., S. 33. 108 Vgl. ebd. 109 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 23. 107

5. Der evolutionäre Rationalismus  

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staltungsmacht der Vernunft einerseits und dem selbstkritischen Bewusstsein für die Grenzen der eigenen Rationalität und dem Angewiesensein auf gewachsene Institutionen andererseits.110 Es sei gerade die Überschätzung der Macht der Vernunft, die zum Aufbegehren gegen die Unterwerfung unter abstrakte Regeln führe. Der konstruktivistische Rationalismus weise die Forderung nach Begrenzung der Vernunft zurück, weil er davon ausgehe, die Vernunft könne alle konkreten Umstände beherrschen. Damit enthalte er eine Neigung zum Konkreten und reiche dem Irrationalismus die Hand, indem die tatsächlichen Bedingungen der Rationalität verkannt würden.111 Hayek betonte die herausragende Bedeutung des Empirismus der Schottischen Aufklärer für das evolutionäre Verständnis sozialer Institutionen wie Moral, Sprache und Recht als einen „Prozeß kumulativen Wachstums“ und „daß die menschliche Vernunft sich nur mit und innerhalb dieses Rahmenwerkes entwickeln und erfolgreich arbeiten kann.“112 Dies ist es, was Hayek als Kerneinsicht dieser intellektuellen Linie – die er von Mandeville bis Menger zog113 – identifizierte: „das Entstehen von Ordnung als Ergebnis anpassender Entwicklung“114 der menschlichen Interaktion und nicht einer planenden menschlichen Vernunft. Hayek bemängelte, dass die Evolutionsidee, obwohl zuerst in der Gesellschaftswissenschaft der schottischen Aufklärer entwickelt, zu seiner Zeit vor allem aus der Biologie zurückübernommen worden sei und mit dieser Rückübernahme auch für die Gesellschaft unpassende Konzepte, wie ein „Kampf ums Dasein“ oder eines „survival of the fittest“, in die Sozialwissenschaften Einzug erhalten hätten.115 Hayek sprach sich mehrfach gegen einen derartigen Sozialdarwinismus aus,116 „denn in der sozialen Entwicklung ist der entscheidende Faktor nicht die Auswahl der physischen und vererblichen Eigenschaften der Individuen, sondern die Auswahl durch Nachahmung der erfolgreichen Institutionen und Bräuche. Obwohl auch hier die Wirkungsweise der Erfolg von Individuen oder Gruppen ist, so sind das Entwicklungsergebnis nicht vererbliche Eigenschaften der Individuen, sondern Anschauungen und Fertigkeiten, kurz gesagt, das ganze kulturelle Erbe, das durch Lernen und Nachahmung weitergegeben wird.“117 Im Mittelpunkt dieser Entwicklungstheorien der empiristischen evolutionären Überlieferung stand für Hayek die Freiheit der Akteure, da „das Ergebnis des Experimentierens vieler Generationen mehr Erfahrung verkörpern kann, als ein einzelner Mensch besitzt.“118 110

Vgl. ebd., S. 31, in direkter Anlehnung an Popper. Vgl. ebd., S. 35 f. 112 Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 73. 113 Vgl. ebd., S. 76, Fn. 21. 114 Ebd., S. 76. 115 Vgl. ebd., S. 77 f.; Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 25. 116 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 25, S. 461; Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 23, 27. 117 Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 78. 118 Ebd., S. 82. 111

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XI. Friedrich August von Hayek

Für Hayek konnte eine offene Gesellschaft nur funktionieren, wenn die meisten Menschen sich ohne äußeren Zwang regelkonform verhielten.119 Die Abwesenheit der zwangsweisen Durchsetzung von sozialen Regeln sei darüber hinaus auch notwendig für ihre Weiterentwicklung, die nur durch die Übertretung von Regeln stattfinden könne. „Diese Flexibilität der freiwilligen Regeln macht auf dem Gebiet der Moral eine allmähliche Entwicklung und spontanes Entstehen möglich, und läßt Spielraum, so daß neue Erfahrung zu Abänderungen und Verbesserungen führen kann.“120 Damit maß Hayek den Renegaten die Rolle als Treiber der sozialen Evolution bei. Er betonte auch, dass bewusst auferlegte und zwangsbewährte Regeln „nur diskontinuierlich und für alle gleichzeitig geändert werden können“121, wohingegen freiwillig befolgte Regeln, deren Verletzung allenfalls mit sozialem Druck geahndet würde, eine kontinuierliche Anpassung durch individuelles Verhalten ermöglichten.122 Damit brachte Hayek den grundlegenden Konflikt auf den Begriff, der bereits seit der Auseinandersetzung zwischen Coke, Selden und Hale mit Bodin, Bacon und Hobbes im 17. Jahrhundert bestand – und sich fortgesetzt hatte zwischen den schottischen und den kontinentalen Aufklärern im 18., ebenso wie bei Savigny und Thibaut im 19. oder Mises, Hayek und Polanyi gegen die Gestaltungsansprüche der Sozialisten im 20. Jahrhundert. Der evolutionäre Rationalismus in Anerkennung der Begrenztheit der menschlichen Vernunft und die sich daraus ergebende Unmöglichkeit der bewussten Gestaltbarkeit komplexer Phänomene und der Notwendigkeit der handlungsleitenden Koordination durch Institutionen bildet die Grundlage Hayeks gesamter Sozialtheorie: in der ordnungstheoretischen Differenzierung zwischen kosmos und taxis, mit den korrespondierenden Arten von Regeln nomos und thesis, in der Ökonomie die Unterscheidung zwischen Marktund Planwirtschaft, im Recht die Unterscheidung zwischen dem Richterrecht des Common Law und dem Gesetzesrecht der Zivilrechtssysteme. Sie zieht sich durch seine sämtlichen Analysen sozialer Phänomene, wie im Folgenden dargelegt wird.

6. Die zwei Arten der Ordnung: kosmos und taxis Diese Unterscheidung zwischen konstruktivistischem und evolutionärem Rationalismus war damit auch das Fundament der Ordnungstheorie Hayeks, deren Kern die Unterscheidung zwischen gewachsener und bewusst erschaffener Ordnung war. Auch diese Unterscheidung war bereits von den Schotten getroffen worden, explizit auch von Savigny, Menger und zuletzt von Polanyi mit seiner Differenzierung von dynamic bzw. spontaneous und corporate order.

119

Vgl. ebd., S. 82 f. Ebd., S. 83. 121 Ebd. 122 Vgl. ebd. 120

6. Die zwei Arten der Ordnung: kosmos und taxis

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Ordnung definierte Hayek als „das Bestehen von Beziehungen zwischen wiederkehrenden Elementen […], die es für uns möglich macht, aufgrund der Kenntnis eines (räumlich oder zeitlich) beschränkten Teils eines Ganzen Erwartungen bezüglich des Restes zu bilden, die gute Aussicht auf Erfüllung haben.“123 Es fällt auf, dass Hayek nicht lediglich auf die Regelmäßigkeit eines geordneten Zustands abstellt, sondern die Bedeutung dieses Zustands für die notwendigerweise beschränkte Kenntnis der Einzeltatsachen und die sich daraus ableitbaren Erwartungen hervorhebt, also das Wissensproblem mit den Anforderungen an eine Ordnung verknüpft. Es ist offensichtlich, dass jede Gesellschaft eine Ordnung in diesem weiten Sinne darstellt, da es ohne wiederkehrende Regelmäßigkeit in den Beziehungen zwischen den Menschen keinen Zusammenhang einer Gesellschaft geben kann. Dennoch sei es erforderlich, einerseits die allgemeine gesellschaftliche Ordnung im Sinne einer zweckungebundenen Regelmäßigkeit der sozialen Beziehungen, die lediglich abstrakten Regeln folgen und das Ergebnis der wechselseitigen Anpassungen der Akteure im Sinne einer spontanen Ordnung ist, zu unterscheiden von der andererseits bewusst implementierten Regelmäßigkeit einer Organisation im Sinne einer zweckgebundenen Hierarchie, die auf konkreten Anweisungen beruht.124 Dafür verwendete Hayek die dem Altgriechischen entnommenen Begriffe der taxis – für eine exogene, von außen bewusst geschaffene Ordnung – und des kosmos – für ein endogenes, von innen kommendes Gleichgewicht.125 Diese Unterscheidung sei geboten, um weitreichende Missverständnisse zu vermeiden. „Ordnung ist für einfach denkende Menschen das Ergebnis der ordnenden Tätigkeit eines ordnenden Wesens. Ein Großteil der Ordnung der Gesellschaft, von der wir sprechen, ist aber nicht dieser Art; und die bloße Erkenntnis, daß es eine andere Art der Ordnung gibt, erfordert einiges Nachdenken.“126 Dieser Anthropomorphismus der sichtbaren Hand des persönlichen Anordners war es, dem schon Adam Smith die Metapher der unsichtbaren Hand entgegengestellt hatte.127 „Eine Ordnung, die erzielt wird, indem die Teile nach einem vorgefaßten Plan in Beziehung zueinander gebracht werden, nennen wir im sozialen Gebiet eine Organisation.“128 Dahingegen ginge es bei der spontanen Ordnung des kosmos, die aus der Interaktion ihrer Elemente erwachse, zunächst darum, überhaupt ihr Funktionieren zu ergründen. „Diese indirekte Methode, eine Ordnung hervor 123 Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 39; ähnlich Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 38: Ordnung meine einen Zustand, „in dem verschiedene Elemente in großer Anzahl so aufeinander bezogen sind, daß die Kenntnis eines räumlichen oder zeitlichen Teiles des Ganzen uns erlaubt, richtige Erwartungen hinsichtlich des Übrigen zu bilden oder zumindest Erwartungen, die sich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als richtig herausstellen.“ 124 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 39. 125 Vgl. ebd. 126 Hayek, Arten der Ordnung, S. 16. 127 Vgl. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 37. 128 Hayek, Arten der Ordnung, S. 17.

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XI. Friedrich August von Hayek

zubringen, hat den Vorteil, daß auf diese Weise komplexere Ordnungen gebildet werden können, als wir schaffen könnten, indem wir die einzelnen Teile an den entsprechenden Platz setzen.“129 Die Gesellschaft als soziale Gesamtordnung bestehe in ihrer Ausdifferenzierung notwendigerweise sowohl aus taxeis als auch aus kosmoi.130 „Obwohl spontane Ordnung und Organisation immer nebeneinander bestehen werden, ist es nicht möglich, diese zwei Ordnungsprinzipien beliebig zu mischen.“131 Denn sowohl die spontanen Subordnungen innerhalb einer Gesellschaft, als auch die in ihnen agierenden Organisationen interagieren miteinander und stehen damit in einer permanenten Wechselwirkung. Sie bilden damit die ungeplante und spontan gewachsene Gesamtordnung der Gesellschaft. Innerhalb einer spontanen Ordnung könne es vielerlei gemachte Ordnungen, ergo Organisationen, geben, die den Menschen dabei helfen, ihre jeweiligen Ziele zu erreichen. Klarer noch als Polanyi arbeitete Hayek heraus: „Zweifellos ist für viele begrenzte Aufgaben Organisation die durchschlagkräftigste Methode wirksamer Koordination, weil sie uns die resultierende Ordnung viel genauer unseren Wünschen anpassen läßt, während dort, wo wir uns in Anbetracht der Komplexität der zu berücksichtigenden Umstände auf die Kräfte verlassen müssen, die eine spontane Ordnung hervorbringen, unser Einfluß auf die spezifischen Inhalte dieser Ordnung notwendigerweise begrenzt ist.“132 Es sei auch möglich, dass sich Organisationen oder Subordnungen überschneiden, „wenn verschiedene derartige Teilgesellschaften einander überlappen, und jeder einzelne kann über seine Zugehörigkeit zur Großen Gesellschaft hinaus Mitglied vieler anderer spontaner TeilOrdnungen oder Teilgesellschaften dieser Art ebenso wie verschiedener Organisationen sein, die innerhalb der umfassenden Großen Gesellschaft bestehen.“133 Gewachsene Ordnungen im Sinne des kosmos zeichneten sich dadurch aus, dass sie keinen vorgegebenen Zweck verfolgen und damit den Akteuren innerhalb der Ordnung erlaubten, ihre je eigenen konkreten Zwecke zu verfolgten.134 Dadurch seien sie in der Lage, das verstreute und implizite Wissen der Akteure nutzbar zu machen und nicht auf das an der Spitze einer Organisation sammelbare Wissen bei der Lenkung auf einen konkreten Zweck angewiesen zu sein. Das gelte ebenso für die Wirtschaftsordnung, wie für die Sprache, als auch das Recht. Dennoch sei es für ein adäquates Verständnis unerlässlich, die Eigenheiten solcher Ordnungsformen zu differenzieren. Denn eine Organisation könne ihre konkreten Ziele nicht mit Hilfe bloß abstrakter Regeln verfolgen und eine abstrakte Ordnung verlöre ihre wichtigste Eigenschaft, wenn man versuchte, sie auf konkrete 129

Ebd., S. 18. Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 48 f. 131 Ebd., S. 50. 132 Ebd., S. 48. 133 Ebd., S. 49. 134 Vgl. ebd., S. 41. 130

6. Die zwei Arten der Ordnung: kosmos und taxis

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Zweck zu lenken.135 Die gesellschaftliche Gesamtordnung als Organisation – als bewusst erschaffen und konkreten Zwecken dienend – misszuverstehen, bedeute, ihre Anpassungsfähigkeit und damit ihre Komplexität drastisch zu reduzieren.136 Die Menschen könnten in einer organisierten Gesellschaft nicht mehr ihre eigenen Zwecke am Maßstab ihres eigenen Wissens verfolgen, sondern müssten sich der vorgegebenen Zweckhierarchie unterwerfen. Die spontane Ordnung sei aber nicht an diese Eigenschaften einer taxis gebunden. Sie könne wesentlich komplexer sein, als ein Einzelner dies überschauen und im Konkreten verstehen könne.137 Denn in einer abstrakten Ordnung ließen sich die konkreten Umstände nicht kontrollieren, ohne die Ordnung selbst zu beeinträchtigen: „Obwohl der Einsatz spontaner Ordnungskräfte uns ermöglicht, die Bildung einer Ordnung von einem so hohen Komplexitätsgrad (nämlich im Hinblick auf Anzahl, Vielfalt und unterschiedliche Beschaffenheit der enthaltenen Elemente) zu bewirken, wie wir ihn mit dem Verstand nie beherrschen oder vorsätzlich schaffen könnten, werden wir weniger Macht über die Einzelheiten solch einer Ordnung haben, als wenn wir diese Ordnung selbst eingerichtet hätten.“138 In diesem Sinne ermögliche das Besinnen auf die Beschränktheit der verstandesmäßigen Kontrollierbarkeit einer spontanen Ordnung eine Erweiterung der tatsächlich nutzbaren Gesellschaftsordnung.139 Daher erscheint es nur auf den ersten Blick als Paradoxon, dass die abstrakte Ordnung durch die Beschränkung der konkreten Kontrolle erweitert wird. Denn die Komplexität einer abstrakten Ordnung ließe sich nur dem Prinzip nach kontrollieren, aber nicht in der Gesamtheit der Einzelheiten. Dies müsse den Anpassungen der individuellen Akteure überlassen bleiben. „Das wesentliche ist, daß diese Ordnung eine Anpassung an eine Vielheit von Umständen darstellen wird, die nur den einzelnen Gliedern, aber nicht irgendeinem von ihnen als eine Gesamtheit bekannt sind, und daß eine Ordnung resultieren wird, nur deswegen, weil die einzelnen Individuen in ihren Reaktionen auf die ihnen bekannten besonderen Umstände ähnliche Regeln befolgen.“140 Durch derartige Anpassungen habe die Sozialordnung ihre „Form in weitem Maße durch die angesammelte Erfahrung von Jahrhunderten gefunden“ und es sei auch „ihre weitere Verbesserung mehr von einer experimentellen schrittweisen Entwicklung als von einem Neuaufbau des Ganzen zu erwarten“141. Daraus ergab sich für Hayek, „daß, gerade, weil die moderne Gesellschaft nicht organisiert wurde, sondern als spontane Ordnung entstand, ihre Struktur einen Grad der Komplexität erreichen konnte, der alles bei weitem übertrifft, was durch bewußte 135

Vgl. ebd., S. 53 f. Vgl. ebd., S. 40. 137 Vgl. ebd., S. 41. 138 Ebd., S. 43 f. 139 Vgl. ebd. 140 Hayek, Arten der Ordnung, S. 22. 141 Ebd., S. 23. 136

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XI. Friedrich August von Hayek

Organisation hätte geschaffen werden können. […] Es ist daher paradox und beruht auf einem völligen Verkennen dieser Zusammenhänge, wenn heute oft gesagt wird, daß wir die moderne Gesellschaft bewußt planen müssen, weil sie so komplex geworden ist. In Wirklichkeit können wir eine Ordnung von solcher Komplexität nur dann erhalten, wenn wir sie nicht nach der Methode des ‚Planens‘, d. h. nicht durch Befehle handhaben, sondern auf die Bildung einer auf allgemeinen Regeln beruhenden spontanen Ordnung abzielen.“142 Insgesamt zeigt sich der Kosmos in Hayeks Sinn als evolutionär-emergente, komplexe, implizites Wissen verarbeitende Ordnung, in der die handelnden Subjekte sich nach einem horizontal-genossenschaftlichen Prinzip koordinieren, wohingegen die Taxis eine exogene, bewusst erschaffene Ordnung von reduzierter Komplexität ist, innerhalb derer das Handeln autoritär nach einem vertikal-hierarchischen Prinzip koordiniert wird.

7. Die zwei Arten der Regeln: nomos und thesis Der Unterschied zwischen den beiden Arten der Ordnung manifestiere sich insbesondere in der Art der Regeln, die sie jeweils leiten.143 Organisationen seien in erster Linie durch spezifische Befehle gekennzeichnet. Es gebe in ihnen zwar auch allgemeinere Regeln, diese füllten aber lediglich die Lücken zwischen den Befehlen. Diese Regeln und Befehle der Taxis seien immer zweckgebunden, sie ordneten alle Aktivität dem für alle verbindlichen Organisationsziel unter.144 Im Gegensatz dazu müssten die eine spontane Ordnung konstituierenden Regeln immer zweckungebunden sein, um die Möglichkeit der wechselseitigen Anpassung aufrechtzuerhalten.145 Das Ziel der allgemeinen Rechtsregeln des kosmos sei damit lediglich, als Rahmen eine abstrakte Ordnung zu ermöglichen, deren konkreter Inhalt niemandem vorhersagbar sei. Das Eingreifen in die spontane Ordnung durch konkrete Regeln und Befehle könne die Ordnung nie verbessern, sondern lediglich ihre Anpassungsfähigkeit vermindern,146 so wie Adam Smith es bereits im Wealth ausgeführt hatte. Auch für die Arten der Regeln entlehnte Hayek seine Begriffe dem Altgriechischen. Die konkreten, auf spezifische Zwecke gerichteten Regeln der Taxis nannte er thesis. Die abstrakte Ordnung eines Kosmos könne aber nicht auf diesen konkreten und zweckgerichteten Anweisungen beruhen, weil sie gerade darauf angewiesen sei, dass innerhalb des Kosmos jeder Akteur seine eigenen Zwecke verfolgen kann: „Die allgemeinen Rechtsregeln, auf denen eine spontane Ordnung beruht, haben eine abstrakte Ordnung zum Ziel, deren spezifischer oder konkreter Inhalt 142

Ebd., S. 26. Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 51 f.; Hayek, Arten der Ordnung, S. 20. 144 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 51. 145 Vgl. ebd., S. 52. 146 Vgl. ebd., S. 53. 143

7. Die zwei Arten der Regeln: nomos und thesis

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niemandem bekannt und von niemandem vorhersehbar ist, während die Befehle ebenso wie die Regeln, die für eine Organisation gelten, auf spezifische Ergebnisse abstellen, die das Ziel derjenigen sind, die in der Organisation das Sagen haben. Je komplexer die angestrebte Ordnung, um so größer wird der Anteil der einzelnen Handlungen, der durch Umstände bestimmt sein muß, die denen, die das Ganze leiten, nicht bekannt sind, und um so mehr wird die Kontrolle durch Regeln statt durch spezifische Befehle erfolgen müssen.“147 Es zeigt sich also, dass nur wenn Regeln gewisse Eigenschaften haben, sie als Rahmen für eine komplexe Gesellschaft als spontane Ordnung taugen. Diese Regeln des Kosmos nannte Hayek nomos, welches allein die Funktion habe, den Menschen eine Koordination ihrer Handlungen zum Verfolgen ihrer eigenen spezifischen Zwecke zu ermöglichen.148 Solche abstrakten Regeln des Nomos seien es, was „Gesetze“ im strengeren Sinn ausmache.149 Während ein Befehl dem Adressaten keine Möglichkeit lasse, das eigene Wissen zu nutzen und den eigenen Präferenzen zu folgen, beschränke sich ein Gesetz idealerweise darauf, die Koordination des je individuellen Wissens und der je individuellen Präferenzen zu ermöglichen,150 zumindest, „wenn wir unter Recht die für jedermann gleich geltenden allgemeinen Regeln verstehen.“151 Damit werde das Recht im Sinne des nomos zum Garant der individuellen Freiheit. Dafür sei es unersetzlich, dass Gesetze frei von konkreten Zwecken gehalten werden – deren Vermischung war für Hayek ein Kennzeichen der Regeln primitiver Gesellschaften.152 Denn nur dann sei das Recht ein Garant für Freiheit, wenn „wir mit der Befolgung von Gesetzen im Sinne von allgemeinen abstrakten Regeln, die unabhängig von ihrer Anwendung auf uns niedergelegt wurden, nicht dem Willen eines anderen Menschen unterworfen und daher frei sind.“153 Auch an dieser Stelle bezog sich Hayek auf den Wissenstopos, da nur solche abstrakten Regeln es dem Einzelnen erlaubten, „den vollen Gebrauch seines Wissens, insbesondere seiner konkreten Umstände von Zeit und Ort“154 bei der Leitung seiner Handlung zu machen. Damit die Regeln den Menschen die Koordination ihrer Handlungen ermöglichten, müssten sie nicht nur abstrakt, sondern auch negativ sein.155 Sie dürften also keine positiven Gebote enthalten, sondern lediglich Verbote, die die Grenzen des geschützten Bereichs jeder Person abstecken, innerhalb dessen sie immer noch frei ihre eigenen Interessen verfolgen kann.156 Diese Funktion der Rechtsordnung kann man zwar durchaus als ihren Zweck verstehen. Jedoch lehnte Hayek es ab, zu sagen, 147

Ebd., S. 52. Vgl. ebd., S. 125. 149 Vgl. Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 192. 150 Vgl. ebd., S. 192 f. 151 Ebd., S. 197. 152 Vgl. ebd., S. 194 f. 153 Ebd., S. 196. 154 Ebd., S. 200. 155 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 125, 187. 156 Vgl. ebd., S. 125; Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 52. 148

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das Recht habe einen Zweck.157 Er befürchtete das Missverständnis, die Rechtsordnung könne zur Verfolgung konkreter Zwecke missbraucht werden, was ihren abstrakten Charakter und damit ihre unabdingbare Funktion für eine offene Gesellschaft einschränken würde.158 Denn Hayek erkannte eine Tendenz der Durchdringung des Nomos des Rechtsstaat von Zweckmäßigkeitserwägungen und damit eine Unterwanderung des Rechts im eigentlichen Sinne.159 Die Gefährlichkeit einer solchen Entwicklung begründete er damit, dass es gerade die Auflösung des abstrakten Rechts des Nomos zugunsten konkreter Steuerung im Sinne der Thesis gewesen sei, was die Entstehung des Totalitarismus im 20. Jahrhundert begünstigt habe. Deswegen erachtete Hayek auch die Theorien Carl Schmitts (1888–1985) und seines konkreten Ordnungsdenkens als Kontrastfolie zu seiner eigenen Theorie spontaner Ordnungen.160 Bei Schmitts konkretem Ordnungsdenken handele es sich „um nichts anderes als um ein Wiederaufflackern atavistischer, aus der primitiven Stammesgesellschaft ererbter Gefühle, einen Rückfall in Vorstellungen einer von den konkreten Zielen des Häuptlings beherrschten Anordnung, aus der uns die Entwicklung von allgemeinen, für alle Menschen gleich gültigen Verhaltensregeln langsam herausgeführt hatte.“161 Diese Vorbehalte gegen die Durchdringung des Rechts mit Zweckmäßigkeitserwägungen waren auch der Grund, warum Hayek Jhering als Vorläufer dieser Entwicklung schmähte.162 Wenn man aber bedenkt, dass die Rechtsordnung als gesellschaftliche Subordnung eine Funktion hat und damit durchaus einem allgemeinen Zweck dient – im Sinne eines Koordinationsmechanismus, der die Funktionsfähigkeit der offenen Gesellschaft gewährleistet –, ohne die Rechtssubjekte zur Verfolgung spezifischer Zwecke zu zwingen, ihnen vielmehr erlaubt, ihre je eigenen Zwecke zu verfolgen, löst sich auch die Spannung gegenüber Jhering auf. Derart ist Jherings Verständnis des Zwecks des Rechts als „Sicherung der Lebensbedingungen der Gesellschaft“163 durchaus kompatibel mit Hayeks Auffassung des Nomos als Bedingung des Funktionierens einer offenen Gesellschaft. Denn ohne die spezifischen Eigenheiten des Nomos kann eine solch komplexe spontane Ordnung nicht bestehen, es ist mithin ihre „Lebensbedingung“. Aber ein über diesen abstrakten Zweck hinaus zweckgerichtetes Recht sei das Organisationsrecht konkreter Regeln, das in unversöhnlichem Widerspruch zum abstrakten Recht des Nomos stehe.164 Die abstrakten Normen des Nomos seien daher „das wichtigste Instrument […], das der Mensch gefunden hat, um die Beherrschung der Umwelt über den Bereich seines konkreten Wissens auszudehnen.“165 157

Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 41. Vgl. ebd. 159 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Wirtschaftsfreiheit, S. 177. 160 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 73. 161 Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 68 f. 162 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 116. 163 Jhering, Zweck im Recht, S. 345. 164 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 117. 165 Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 52. 158

8. Die Zwillingsidee von Evolution und spontaner Ordnung  

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8. Die Zwillingsidee von Evolution und spontaner Ordnung am Beispiel des Rechts    Hayek ging davon aus, dass Recht im Sinne des Nomos in der Regel in einem evolutionären Prozess entstehe, der sich insbesondere durch Richterrecht vollziehe, welches auf Gewohnheit und Präjudizien beruhe.166 Derart verknüpfte er die Konzepte der sozialen Evolution und der spontanen Emergenz von Ordnung, die er auch „Zwillingsideen“167 oder „Zwillingsbegriffe“168 nannte. Während das Konzept der Spontaneität sich auf die interaktionäre Emergenz einer sich selbst bildenden Ordnung bezieht, fügt die Evolution dem eine zeitliche Dimension hinzu und erklärt ihre Fortentwicklung.169 Diese Aspekte sind offensichtlich miteinander verbunden, aber so wie Zwillinge zwar eine enge Verwandtschaft aufweisen, sind sie doch nicht identisch, auch wenn sie mitunter schwierig auseinander zu halten sein mögen. Gerade dieser Aspekt scheint aber regelmäßig übersehen zu werden – gerade bei der Kritik an Hayeks Sozialtheorie, die sich regelmäßig an dem Evolutionsaspekt entzündet – was auch daran liegen mag, dass Hayek selbst nicht immer klar genug zwischen beiden unterschied. Während eine bewusst erschaffene Ordnung sich auch evolutionär durch bewusste Anpassungen im Stile eines piece-meal-engineering fortentwickeln kann, ist das Gegenteil nur eingeschränkt der Fall: eine spontan – aus der Interaktion der Akteure und ihrer wechselseitigen Anpassung ohne zweckgerichtete Lenkung – entstandene Ordnung kann nicht ohne Weiteres durch bewusste Lenkung fortentwickelt werden, ohne die Mechanismen, die die spontane Ordnungsbildung ermöglichten, einzuschränken. Es macht daher einen Unterschied, auf welche Weise die Evolution von statten geht: einerseits durch das sich wechselseitig anpassende Verhalten der Akteure – bottom-up – oder durch bewusste Anpassungsversuche der Obrigkeit – top-down. Ebenso wie zwischen der spontanen Emergenz und der konstruktivistischen Schöpfung unterschieden werden kann, kann in diesem Sinn zwischen einer spontanen und einer konstruierten Evolution unterschieden werden. In der realen Gesellschaftsentwicklung ist dies nicht klar auseinanderzuhalten, da sich diese Aspekte stets überlagern. Es ist aber dennoch entscheidend, inwiefern man auch bei bewussten Anpassungsversuchen die spontanen Ordnungskräfte einbezieht oder sich über sie erhebt, inwiefern die Abstraktheit einer Ordnung durch die Hinwendung auf konkrete Zwecke eingeschränkt wird.

166

Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 88 f. Hayek, Dr. Bernard Mandeville, S. 101. 168 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 465; zuerst aufgegriffen in Dr. Bernard Mandeville, S. 101. 169 Vgl. Hayek, Eine sich selbst bildende Ordnung für die Gesellschaft, S. 30 f.; Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 37. 167

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Das ist es, was Petersen bei der Kritik an Hayeks Ausführungen zur sozialen Gerechtigkeit zu übersehen scheint. Er meint, Hayeks Kritik an dieser mit seinen eigenen Waffen zu entkräften, wenn er darauf hinweist, dass der Ausbau des Sozialstaats auf der Grundlage sozialer Gerechtigkeit mittlerweile eine soziale Tatsache und in seiner jetzigen Form Ergebnis einer Evolution und damit nach Hayeks eigenem Maßstab legitimiert sei.170 Die faktische Beobachtung ist an sich korrekt, übersieht aber, dass der konkrete Ausbau der Sozialstaatlichkeit gerade nicht Ergebnis einer spontanen Ordnungsbildung war, nicht aus der freien Interaktion der Rechtsgenossen erwachsen ist, sondern in der konkreten Entwicklung seit der Bismarckschen Geburt des Sozialstaates obrigkeitlich durch Anweisungen im Sinne der Thesis gesetzt wurde.171 Dass die unter dem Schlagwort der „sozialen Gerechtigkeit“ – die Hayek als inkonsistentes Wiesel-Wort schalt172 – bezweckte soziale Sicherung auch auf nichtstaatliche, spontan-assoziative Weise möglich war, zeigte gerade die zur Zeit Bismarcks Momentum generierende Genossenschaftsbewegung Hermann Schulze-Delitzschs und Eugen Richters.173 Durch freiwilligen Zusammenschluss wurden Selbstverwaltungsstrukturen geschaffen, die den Menschen ohne obrigkeitlich-autoritäre Lenkung eine gegenseitige soziale Sicherung ermöglichten. Eine spontane Ordnung könne ohnehin nicht an einem Gerechtigkeitsmaßstab gemessen werden, da gerecht oder ungerecht nur menschliches Verhalten und seine beabsichtigten Folgen sein können – nicht aber eine unbeabsichtigte Ordnung.174 In diesem Sinn entfaltet das Konzept der spontanen Ordnungsbildung bei Hayek einen anderen normativen Anspruch als es allein das Konzept der sozialen Evolution tun würde. Denn soziale Evolution an sich bedeutet nur, dass überhaupt eine Anpassung stattfindet. Aber selbst die rigidesten und autoritärsten Gesellschaftsentwürfe durchlaufen Anpassungen. Selbst in sozialistischen Staaten fand eine evolvierende Anpassung an sich wandelnde Umstände statt, sofern diese Staaten lange genug existierten. In der Regel scheiterten sie aber an dem Mangel ihrer Anpassungsfähigkeit aufgrund der weit hinter einer freien Gesellschaft hinterherhinkenden Komplexität. Erst das Konzept der spontanen Ordnung trägt dem normativen Individualismus und den besonderen funktionalen Anforderungen des epistemischen Institutionalismus Rechnung – dass es die Entscheidungen der einzelnen Akteure sein sollten, welche Art und Umfang der Anpassung bestimmen und durch die Dezentralität der Anpassung eine komplexe arbeits- und wissensteilige Sozialordnung ermöglichen, in der jeder seine eigenen Zwecke verfolgen kann. Denn das allgegenwärtige Problem des verstreuten Wissens wird nicht nur durch die Preissignale des Marktes gelöst, sondern vor allem auch durch die for 170

Vgl. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz, S. 308. Vgl. Raico, Die Partei der Freiheit, S. 131–135. 172 Vgl. Hayek, Wissenschaft und Sozialismus, S. 61 f.; Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 118 f., 319 f., 345 f. 173 Eine kurze Darstellung findet sich bei Döring, Einleitung zu Richter, S. 10, 22–29. 174 Vgl. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 60; Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 127 f. 171

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mellen und informellen Regeln in der Gesellschaft, die es den Menschen erlauben, ihr Verhalten in einer großen Vielzahl verschiedener Situationen zu koordinieren und anzupassen, indem sie praktisches soziales Wissen abstrahiert verkörpern und nutzbar machen.175 Für den späten Hayek waren soziale Regeln ebenso wichtig für die Koordinierung sozialen Handelns wie die Wissenskoordinierung durch Marktpreise.176 Damit waren die abstrakten Regeln, die die Menschen bei ihren täglichen Handlungen (bewusst oder unbewusst) befolgen, die Grundlage für die abstrakte, aus den Handlungen erwachsende Gesellschaftsordnung.177

a) Der evolutionäre Ursprung des Nomos Für Hayek verfügte ein evolutionär entstandenes Recht über spezifische Eigenschaften: es bestehe aus abstrakten, zweckungebundenen Verhaltensregeln, „die für das Verhalten einzelner untereinander gelten, auf eine unbekannte Vielzahl weiterer Fälle anwendbar sein sollen und durch Definition eines geschützten Bereiches jedes einzelnen das Zustandekommen einer Handelnsordnung ermöglichen, innerhalb welcher die einzelnen realisierbare Pläne machen können.“178 Derart sei auf Präzedenzfällen gegründetes Recht abstrakter als ein kodifiziertes Recht, da es stets allgemeine Prinzipien artikuliere und diese an den Einzelfällen lediglich veranschauliche.179 Die Funktionalität der gesellschaftlichen Institutionen hinsichtlich der Kommunikation des abstrahierten Wissens und der daraus folgenden Koordination des Handelns war für Hayek also im Wesentlichen abhängig von der Qualität der zugrundeliegenden Rechtsregeln. Um ihre Interdependenz zu beschreiben, unterschied er mithin die Rechtsordnung von der Handelnsordnung. Die Handelnsordnung meine jene Ordnung, die sich innerhalb des Rahmens der Rechtsordnung ergeben kann.180 Die Komplexität, Funktionalität und Anpassungsfähigkeit der Handelnsordnung hänge wesentlich von der Qualität der Rechtsordnung ab. Aufgrund der Komplexität der sozialen Interaktionen und möglichen Konflikte der einzelnen Akteure innerhalb der spontanen Ordnung und des notwendigerweise beschränkten Tatsachenwissens, sei ein evolutionärer, fortdauernder Anpassungsprozess des Rechts erforderlich.181 Es bestehe „eine andauernde Wechselwirkung zwischen Rechtsregeln und Erwartungen“182 an diese für die Umsetzung der je individuellen Pläne. Denn die 175

Vgl. Lewis, Epistemic institutionalism, S. 52. Vgl. ebd. 177 Vgl. ebd. 178 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 89. 179 Vgl. ebd., S. 89 f. 180 Vgl. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 47. 181 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 121–125. 182 Ebd., S. 105. 176

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Rechtsregeln müssten immer wieder an sich wandelnde Umstände angepasst werden und jede Veränderung enttäusche dabei auch Erwartungen: „Während zum Schutz bestehender Erwartungen neue Regeln festgelegt werden, pflegt jede neue Regel auch neue Erwartungen zu erzeugen.“183 Eine permanente Anpassung an sich ständig wandelnde Umstände ist in der Folge erforderlich. „Das wird in gewissem Maß immer ein experimenteller Prozeß sein, denn der Richter (und dasselbe gilt für den Gesetzgeber) wird nie imstande sein, alle Folgen der Regel, die er festlegt, vorherzusehen, und in seinem Bemühen, die Anlässe für Widersprüche zwischen Erwartungen zu verringern, oftmals scheitern. Jede neue Regel, die einen Konflikt beheben soll, kann sich leicht als Ursache für Konflikte an anderer Stelle erweisen, weil die Einführung einer neuen Regel immer auf eine Handelnsordnung einwirkt, die nicht allein vom Recht bestimmt ist.“184 Diese Anpassungen seien also notwendigerweise experimenteller Art aufgrund der Unvorhersehbarkeit der Folgen und damit nicht mehr als Hypothesen, deren Funktionalität im Lauf der Zeit durch wiederholte Reflexion getestet werde. Den Vorteil des Richterrechts erkannte Hayek gerade darin, dass es eine kontinuierliche Anpassung und Korrektur ermögliche, während Gesetzesrecht nur diskontinuierlich reformierbar sei.185 Eine der Kerneinsichten dieser Spielart des Liberalismus ist die Anerkennung der Grenzen der menschlichen Vernunft und Erkenntnisfähigkeit hinsichtlich der bewussten Erschaffung sozialer Institutionen zur Lösung sozialer Probleme.186 Daher war Hayeks Kritik an der Anmaßung eines willkürlich geschaffenen, rationalistisch konstruierten Rechts auch insbesondere eine Kritik am Rechtspositivismus: „Die auf diesem Gebiet herrschende Philosophie, der Rechtspositivismus, klammert sich immer noch an die im wesentlichen anthropomorphe Sicht, die alle Regeln der Gerechtigkeit als ein Ergebnis bewußter Erfindung oder Planung betrachtet und die sogar stolz darauf ist, schließlich jeglichem Einfluß jener ‚metaphysischen‘ Konzeption des ‚Naturrechts‘ entronnen zu sein, aus der, wie wir gesehen haben, alles theoretische Verstehen sozialer Erscheinungen erwächst.“187 Damit zeige der konstruktivistische Rationalismus insbesondere in der Rechtstheorie seine nachteiligen Folgen: „Nur dann, wenn fälschlicherweise angenommen wird, daß alle Regeln gerechten Verhaltens vorsätzlich von jemandem aufgestellt worden seien, werden Spitzfindigkeiten wie die, daß alle Macht der Gesetzgebung willkürlich sein muß oder daß es immer eine letzte souveräne Macht geben muß, aus der sich alles Recht herleitet, plausibel.“188 Der Rechtspositivismus sei „tatsächlich eines der Hauptprodukte jenes rationalistischen Konstruktivismus, 183

Ebd. Ebd. 185 Vgl. Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 83. 186 Vgl. Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 93. 187 Hayek, Die Ergebnisse menschlichen Handelns, aber nicht eines menschlichen Entwurfs, S. 184. 188 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 30. 184

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der dadurch, daß er den Ausdruck, der Mensch habe seine gesamte Kultur und seine Institutionen ‚gemacht‘, wörtlich nahm, zu der Fiktion genötigt wurde, alles Recht sei das Produkt irgendeines Willens.“189 „Die gesamte Vorstellung, daß Recht nur das ist, was ein Gesetzgeber gewollt hat, und daß das Vorhandensein von Recht eine vorangehende Formulierung des Willens des Gesetzgebers voraussetzt, ist sowohl faktisch falsch als auch praktisch undurchführbar. Recht ist nicht nur viel älter als Gesetzgebung oder gar ein organisierter Staat: die ganze Autorität des Gesetzgebers und des Staats leitet sich von zuvor bestehenden Auffassungen über Gerechtigkeit ab; und kein System formulierter Rechtsregeln kann angewendet werden, es sei denn in einem Rahmen allgemein anerkannter, doch oft nicht ausdrücklich formulierter Regeln der Gerechtigkeit.“190 Schließlich könne Recht nicht ohne eine zugrunde liegende – explizite oder implizite – Gerechtigkeitskonzeption bestehen.191 In diesem Sinne sei das Recht das Ergebnis menschlichen Handelns, aber nicht eines menschlichen Entwurfs.192 In einer sich ständig wandelnden Umwelt sei es letztlich niemals möglich, dass sich alle Erwartungen erfüllen, wenn den Menschen gestattet ist, ihr eigenes Wissen für ihre eigenen Zielen zu benutzen.193 Daraus folgerte Hayek, dass es keine Rechtswissenschaft geben könne, die eine reine Normenwissenschaft ist und die tatsächliche Ordnung, auf die das Recht abzielt, nicht berücksichtige.194 Die „geometrische“ Behandlung des Rechts, die rein logisch alle Rechtsregeln aus expliziten Prämissen ableitet, ist für ihn folglich irreführend.195 Hayek betonte, „daß die Wichtigkeit der Regeln gerechten Verhaltens darauf beruht, daß die Wahrung dieser Werte zur Bildung gewisser komplexer Strukturen von Sachverhalten führt, und daß in diesem Sinne wichtige Tatsachen von der Geltung von Werten abhängen, die aber nicht deshalb hoch gehalten werden, weil man sich dieser faktischen Folgen bewußt wäre.“196 Werte vermöchten es, Tatsachen zu schaffen, indem sie die Menschen in ihrem Handeln leiteten.197 Verschiedene Werte könnten dabei eine wechselseitige Abhängigkeit erzeugen, nicht wegen einer inneren logischen Beziehung, sondern wegen der tatsächlich erzeugten Umstände, die einander bedingen.198

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Ebd. Hayek, Die Ergebnisse menschlichen Handelns, aber nicht eines menschlichen Entwurfs, S. 184 f. 191 Vgl. ebd., S. 185. 192 Vgl. ebd., S. 186. 193 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 106. 194 Vgl. ebd., S. 109. 195 Vgl. ebd. 196 Ebd., S. 113. 197 Vgl. ebd., S. 114. 198 Vgl. ebd. 190

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Wenn die Handlungen der Einzelnen auf diese Weise von allgemeinen Regeln geleitet würden, sei es möglich, dass eine „Ordnung ohne Befehl“199 – eine Ordnung ohne Ordner – entstehe. „Der Widerstand gegen ein System der Freiheit unter allgemeinen Gesetzen stammt großenteils aus der Unfähigkeit, sich eine wirkungsvolle Koordination der menschlichen Tätigkeiten ohne bewußte Organisation durch eine befehlende Intelligenz vorzustellen.“200 Dass eine soziale Ordnung ohne zentrallenkende Instanz möglich ist, hatte Hayek bereits am Beispiel der Marktwirtschaft mit dem Preissystem als Koordinationsmechanismus dargelegt. Dies gelte aber nicht nur für die Wirtschaft, sondern auch für die Gesellschaft an sich. „Eine solche Ordnung, die eine Anpassung an Umstände voraussetzt, deren Kenntnis unter viele Leute verstreut ist, kann nicht durch zentrale Lenkung hergestellt werden. Sie kann nur aus der wechselseitigen Anpassung der Elemente und deren Reaktion auf die unmittelbar auf sie einwirkenden Ereignisse hervorgehen“201, wie Hayek mit Verweis auf Polanyi ausführte. Recht war für Hayek vor allem der Rahmen der Gesellschaft, innerhalb dessen sich die spontanen Subordnungen bilden und fortentwickeln können.202 Daher betonte er insbesondere die erforderliche Qualität eines solchen Rechts mit Abstraktheit und Negativität als Voraussetzung einer möglichst ungestörten Entfaltung der Spontaneität als ungeplante wechselseitige Anpassung der Akteure.203 Ebenso wie die Gesellschaftsordnung sowohl aus abstrakten Subordnungen als auch Organisationen bestehe, bestehe die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit sowohl aus abstrakten als auch aus konkreten Regeln. Denn das öffentliche Recht bestehe insbesondere aus den Organisationsregeln, die eine konkrete Ordnung des Staates zu schaffen beabsichtigen.204 Wohingegen das Privatrecht vorwiegend aus jenen allgemeinen Regeln gerechten Verhaltens bestehe, welche lediglich das Ziel habe, „geschützte Bereiche oder Domänen des einzelnen abzugrenzen, in die andere nicht eingreifen dürfen.“205 Die Ordnung einer „offenen oder Großgesellschaft“ – wie Hayek die moderne arbeitsteilige Gesellschaft in Anlehnung an Popper und Smith bezeichnete – erfordere eine „Anpassung an ständig sich ändernde Umstände […], die niemandem als Ganzes bekannt sind und daher auch nie durch bewußte Anordnung hergestellt werden könnte“206, weswegen sie notwendigerweise eine zweckungebundene, abstrakte Ordnung sein müsse.207 Denn jeder Versuch, eine solche Ordnung bewußt zu erzeugen, würde ein Wissen erfordern, das ein wie auch immer gearteter Ordner 199

Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 204. Ebd., S. 205. 201 Ebd. 202 Vgl. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 35. 203 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 88 ff. 204 Vgl. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 35 f. 205 Ebd., S. 49, 53. 206 Ebd., S. 40. 207 Vgl. ebd., S. 37, 40. 200

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nicht haben könne.208 Erst die Funktionsmechanismen der Ordnung fungierten als Entdeckungsverfahren, welches das wesentliche Wissen zu Tage fördere – wie es der Wettbewerb in der Marktordnung tue.209 Durch die Konkurrenz der Marktakteure seien diese angehalten, günstigere Preise anzubieten als ihre Wettbewerber. „Das wird dadurch herbeigeführt, daß diese Handelnsordnung jeden Teilnehmer nötigt, sein Handeln an viel mehr Umstände anzupassen, als er unmittelbar kennt. In den Preisen und Preisänderungen, an denen er sich orientieren muß, schlagen sich gewissermaßen die relevanten Ergebnisse von manchmal über die ganze Welt verstreuten Vorgängen nieder, die dadurch den einzelnen so beeinflussen, daß er handelt, als ob er von ihnen wüßte.“210 Die in der Kalkulationsdebatte hervorgebrachten Einsichten über das Funktionieren des Marktes mit den Preisen als Kommunikationsmechanismus halfen Hayek an dieser Stelle, das Funktionieren spontaner Ordnungen an sich zu beschreiben. So zeige die Marktordnung, wie „die Nutzung spontaner Ordnungskräfte uns dazu verhilft, die Grenzen unserer Macht, die durch unsere unabänderliche Unkenntnis der Tatsachen gezogen sind, dadurch teilweise zu überschreiten, daß die spontane Ordnung des Marktes mehr Wissen nutzt, als irgendeine Person oder Organisation haben kann; [weiterhin], daß die Ordnung, die durch den Markt geschaffen wird, sich nur im dauernden bestehen gewisser abstrakter Beziehungen manifestiert und wir uns in diesem Maße, in dem wir uns spontaner Ordnungskräfte bedienen, der Möglichkeit berauben, den konkreten Inhalt der Ordnung zu bestimmen.“211 Daher war bei Hayek das Wissensargument als Kern des epistemischen Institutionalismus das Hauptargument für die Notwendigkeit und Vorzugswürdigkeit spontaner Ordnungen angesichts der unausweichlichen Beschränktheit des Tatsachenwissens und der menschlichen Rationalität. Er hatte das Wissensproblem zwar zuerst für die Marktordnung definiert, es beschäftigte ihn aber auch weiterhin nach seinem institutional turn, denn die kulturelle Manifestation des Wissensproblems ist zu unterscheiden von seiner ökonomischen Manifestation.212 Das Verständnis des Marktes als komplexes adaptives System ist dabei nur sehr begrenzt hilfreich für das Verständnis der allgemeinen kulturellen und damit auch rechtlichen Evolution.213 Denn am Markt erlaubt der Preismechanismus die spontane Koordination des subjektiven Wissens und der einzelnen Handlungen. Außerhalb des Marktes gibt es aber kein Äquivalent, das eine solche Koordination bewerkstelligen könnte.214 Der Prozess der kulturellen Evolution läuft aber auf unterschiedlichen Ebenen auf zu unterscheidende Weisen ab. So wird das Wissen über Bräuche, Regeln und Konventionen durch Nachah 208

Vgl. ebd., S. 42. Vgl. ebd. 210 Ebd. 211 Ebd., S. 43. 212 Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 61. 213 Vgl. ebd., S. 75. 214 Vgl. ebd. 209

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mung von Individuum zu Individuum weitergegeben,215 wie es bereits Hume und Smith in ihrer evolutionären Moraltheorie ausgearbeitet hatten. Und Sprache wird durch ihren Gebrauch erhalten und erneuert,216 wie es bereits Herder beschrieben hatte. Im Gegensatz zum Preismechanismus des Marktes, wird bei der kulturellen Evolution der Informationsgehalt weniger stark reduziert und abstrahiert.217 Die Spontaneität und Funktionalität anderer gesellschaftlicher Subordnung kann also nicht in bloßer Analogie zur Marktordnung erklärt werden. Dies führt regelmäßig zu Missverständnissen und kann einem Verständnis der tatsächlichen funktionalen Bedingungen auch im Weg stehen. In Bezug auf Recht und Gerechtigkeit erscheint selbst Hayeks eigene Anwendung dieser Prämissen defizitär. Denn er schrieb, „daß die Möglichkeit von Gerechtigkeit auf dieser notwendigen Beschränktheit unseres Tatsachenwissens beruht“218. Dagegen spricht allerdings, dass Gerechtigkeit im Kern keine Frage von Tatsachenwissen ist. Denn auch bei (lediglich hypothetischer) vollständiger Kenntnis aller Tatsachen, wäre es immer noch wahrscheinlich, dass die unterschiedlichen Präferenzen der Menschen bezüglich ihrer jeweiligen Handelnsoptionen konfligierten und daher Gerechtigkeit als Maßstab zur Streitschlichtung notwendig ist. Es scheint, als habe Hayek die spezifischen Anforderungen der Analyse der Spontaneität der Rechtsordnung aufgrund der notwendigen Normativität noch unterschätzt. Damit bleibt die Frage unbeantwortet, welche Art von Wissen in der Rechtsordnung verwertet wird und welche Rolle dies für die Funktionalität der Gesellschaftsordnung spielt. Auf die spezifischen Fragen des Wissens und der Wissensverarbeitung in der Rechtsordnung wird noch zurückzukommen sein.

b) Die Rolle des Richters in der spontanen Ordnung Es überrascht nach all dem nicht, dass Hayek die zentrale Rolle für Schöpfung und Fortbildung des Rechts weder dem Gesetzgeber noch der Rechtswissenschaft, sondern der Richterschaft zuwies.219 Denn der Richter befasst sich mit den Streitigkeiten zwischen den Rechtssubjekten, mithin mit Situationen, die in der Lage sind, die bestehende Sozialordnung zu stören. So seien es Richter gewesen, welche die ursprünglich impliziten Regeln aus dem Anlass konkreter Konflikte verbalisierten.220 Eine Gesellschaft entstehe erst dadurch, dass Menschen unter gewissen Regeln zusammenleben, welche erst anschließend verbalisiert werden könnten und 215

Vgl. ebd. Vgl. ebd. 217 Vgl. ebd. 218 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 15; ähnlich auch Hayek, Rechtsordnung und ­Handelnsordnung, S.  46. 219 Eine ausführliche Diskussion inklusive einer Kritik der Rolle des Richters in Hayeks Theorie bei Okruch, Richter als Institutionen einer spontanen Ordnung, S. 131–153. 220 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 118–121. 216

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die tatsächliche Befolgung der Regeln gehe jeder aktiven Durchsetzung voraus.221 Am Anfang stehe die Emergenz von Regelmäßigkeiten im sozialen Handeln durch die Interaktion der Individuen. Solche Regeln würden zwar als Gerechtigkeitsprinzipien formuliert, um den konkret vorliegenden Streit beizulegen, aber immer an dem Maßstab, zukünftigen Konflikten vorzubeugen und die gesellschaftliche Ordnung aufrechtzuerhalten.222 Dienten die durch einen Richter gefundenen Regeln der Erhaltung einer funktionierenden Ordnung, schließe das die Unterscheidung zwischen Regeln und der Ordnung, die sie konstituieren, ein.223 „Der Grund, warum solche Regeln zu entstehen pflegen, ist der, daß die Gruppen, die zufällig Regeln eingeführt haben, die eine wirkungsvollere Handelnsordnung begünstigen, anderen Gruppen mit einer weniger wirkungsvollen Ordnung tendenziell überlegen sind. Von den Regeln, die die in verschiedenen Gruppen bestehenden Handlungsweisen oder Gewohnheiten bestimmen, werden sich jene ausbreiten, die einige Gruppen stärker machen als andere. Und gewisse Regeln werden sich durchsetzen, weil sie Erwartungen, die andere, unabhängig handelnde Personen betreffen, erfolgreicher leiten. Die Überlegenheit gewisser Regeln wird sich sogar weitgehend darin zeigen, daß sie eine wirksame Ordnung nicht nur innerhalb einer geschlossenen Gruppe schaffen, sondern auch zwischen Menschen, die zufällig aufeinandertreffen und einander nicht persönlich kennen.“224 Das Funktionieren einer Ordnung meine, dass es den Einzelnen möglich sei, ihr Handeln erfolgreich mit den Erwartungen an das Handeln Anderer auszurichten.225 Die Aufgabe der Rechtsprechung sei, ein System von Regeln über einen langen Zeitraum zu erschaffen bzw. zu verbalisieren, das dies ermögliche. Die Emergenz grundsätzlicher Regeln entspringe einem spontanen Wachstum, die allmähliche Vervollkommnung und Systematisierung sei aber Aufgabe der Rechtsprechung.226 Der Richter habe im Streitfall eine allgemeine Regel zu finden, die das zukünftige Aufkommen des Konflikts ausschließe und sich gleichzeitig ins vorhandene Normengefüge einpasse.227 Die Gesellschaft bestehe damit nicht nur aus einer Mischung aus gemachten und gewachsenen Regeln, sondern stets auch aus einem Zusammenspiel aus verbalisierten und (noch) nicht verbalisierten Regeln. Die richterliche Rechtsetzung sei damit notwendigerweise ein immerwährender Prozess, da die bereits etablierten Regeln mit jedem neuen Streit angewendet, dabei gegebenenfalls angepasst oder verworfen würden. Auf diese Art finde eine permanente aktive Erneuerung der Rechtsordnung statt. Der Richter befasse sich 221

Vgl. ebd., S. 98. Vgl. ebd., S. 101. 223 Vgl. ebd. 224 Ebd., S. 102. 225 Vgl. ebd., S. 102. 226 Vgl. ebd., S. 103. 227 Vgl. ebd. 222

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nicht mit der Abwägung der jeweils betroffenen Interessen (auch nicht eines Staatsinteresses), sondern nur mit dem Erhalt der die abstrakte Ordnung konstituierenden Regeln.228 Daher könne ein Richter nie „zu seinen Entscheidungen ausschließlich im Wege eines logischen Schlusses aus expliziten Prämissen gelangen“229. Damit erachtete Hayek, ebenso wie Jhering, die Interaktion – den Streit der Rechtsgenossen – als Ausgangspunkt des formalisierten Rechts. Diese Ausführungen Hayeks weisen außerdem eine Nähe zu Polanyis Beschreibung des Common Law als spontane Ordnung auf, da jeder Richter seinen Fall am Maßstab früherer einschlägiger Entscheidungen entscheidet und seine eigene Entscheidung damit an diese anpasse, gleichzeitig aber einen neuen „Stimulus“ in der Rechtsordnung darstellt, an den sich zukünftige Richter anpassen werden. Wie Jhering beschrieb Hayek, dass sich die geistige Entwicklung vollziehe, indem man innerhalb eines Gedankengebäudes schrittweise versuche, durch „immanente Kritik“ das Ganze sowohl in sich, als auch im Hinblick auf die Tatsachen, auf welche die Regeln angewendet werden, schlüssiger zu gestalten.230 „Solch ‚immanente Kritik‘ ist der Hauptträger der Evolution des Denkens und das Verständnis dieses Vorgangs typischerweise das Ziel des evolutionären (oder kritischen) Rationalismus, im Unterschied zum konstruktivistischen (oder naiven) Rationalismus.“231 Die Tätigkeit des Richters gehöre mithin zum Anpassungsprozess der Gesellschaft an sich wandelnde Umstände, indem er die Grundsätze der bestehenden Ordnung aus früheren Entscheidungen als ratio decidendi herausfiltere.232 Derart sei „Rechtsetzung […] notwendigerweise ein fortlaufender Prozeß, in dem jeder Schritt bislang unvorhergesehene Folgen für das hat, was wir als nächstes tun können oder müssen. Die Teile eines Rechtssystems sind nicht so sehr aufgrund einer umfassenden Gesamtsicht aufeinander abgestimmt als vielmehr schrittweise durch sukzessive Anwendung allgemeiner Grundsätze auf Einzelprobleme aneinander angepaßt – von Grundsätzen, die oft nicht einmal im Wortlaut bekannt, sondern nur implizit in den getroffenen Einzelmaßnahmen enthalten sind.“233 Wenn oberste Rechtsregeln lange Zeit gelten, werde die Rechtsordnung eine hohe innere Stabilität aufweisen, weil die Juristen als Rechtsanwender versuchen würden, neue Normen an den bisherigen Normenbestand anzupassen.234 „In diesem Vorgang ist der einzelne Jurist notwendigerweise eher unwissentliches Werkzeug – ein Glied in einer Kette von Ereignissen, die er als ganze nicht sieht – als bewußter Initiator.“235 Richterliche Entscheidungen, die auf allgemeinen Gerechtigkeitsauffassungen beruhen, könnten besser vorhersagbar sein als Gesetzesrecht, das vom Willen des 228

Vgl. ebd., S. 123 f. Ebd., S. 120. 230 Vgl. ebd., S. 121 f. 231 Ebd., S. 122. 232 Vgl. ebd. 233 Ebd., S. 67. 234 Vgl. ebd., S. 68. 235 Ebd., S. 68. 229

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Gesetzgebers abhängt236 – auch weil Gesetzgebung eher anfällig dafür ist, Partikularinteressen zu bedienen als evolutionär gewachsenes Recht.237 Daraus folgerte Hayek, dass Richterrecht mit einer höheren Wahrscheinlichkeit dem Ideal individueller Freiheit entspreche.238 Daher sei der Richter eine zentrale Institution der spontanen Ordnung, da er maßgeblich am kontinuierlichen Prozess des Wachsens des Rechts mitwirke.239

c) Dialog, Diskurs und Deliberation Nicht zuletzt mit diesem Fokus auf das Richterrecht zog Hayek den Vorwurf auf sich, seine politische Theorie sei undialogisch, die Menschen koordinierten ihr Handeln ohne Diskurs.240 In der Tat erachtete Hayek politischen Diskurs nicht als wesentlichsten Aspekt in der Herausbildung von Normen und Institutionen, sondern stellte auf eine wesentlich komplexere Wechselwirkung von Institutionen und den in ihnen handelnden Subjekten ab.241 Soziale Institutionen haben bei Hayek zwar stets einen intersubjektiven Charakter, sie entstünden in der Regel aber nicht durch ausdrückliche Deliberation von Angesicht zu Angesicht, sondern durch parallel ablaufende Prozesse impliziter Imitation, die die komplexen Interdependenzen sozialer Ordnung inklusive Hierarchien, Status, Renegaten, etc. abbilden.242 In einer solchen sozialen Interaktion werde insbesondere tazites, nicht artikuliertes und nichtverbalisierbares – und damit insbesondere nicht diskursfähiges – Wissen verarbeitet:243 „Jede Änderung in den äußeren Umständen wird eine gewisse Änderung in der Verwendung der Mittel, in der Richtung und Art der menschlichen Handlungen, in Gewohnheiten und Bräuchen notwendig machen. Und jede Änderung in den Handlungen der zunächst Betroffenen wird weitere Anpassungen notwendig machen, die sich allmählich auf die ganze Gesellschaft ausbreiten. Jede Änderung schafft so in gewissem Sinn ein ‚Problem‘ für die Gesellschaft, obwohl kein Einzelner es als solches empfindet; und es wird allmählich ‚gelöst‘ durch die Herausbildung einer neuen allseitigen Anpassung. Die Einzelnen, die an diesem Prozeß teilnehmen, haben wenig Vorstellung davon, warum sie

236

Vgl. ebd., S. 118. Vgl. Okruch, Richter als Institution der spontanen Ordnung, S. 137. 238 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 97; eine kritische Betrachtung dieser These anhand der (insbesondere richterlichen) Rechtsfortbildung des deutschen Wettbewerbsrechts bei Okruch, Richter als Institution einer spontanen Ordnung, S. 140–143. 239 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 98. 240 Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 68, m. w. N. 241 Vgl. ebd., S. 69. 242 Vgl. ebd., S. 70. 243 Vgl. ebd. 237

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in der bestimmten Weise handeln, und wir haben keine Methode, vorauszusagen, wer in jedem Stadium zuerst den geeigneten Schritt tun wird oder welche besonderen Kombinationen von Wissen und Fertigkeiten, persönlichen Einstellungen und Umständen einen Mann zu der richtigen Lösung führen werden und auf welchen Wegen sein Beispiel anderen übermittelt werden wird, die ihm dann folgen. Es ist schwer, sich all die Kombinationen von Kenntnissen und Fähigkeiten vorzustellen, die da in Aktion treten und aus denen die Entdeckung der zweckmäßigen Verfahren oder Einrichtungen entsteht, die, wenn sie einmal gefunden sind, allgemein angenommen werden können. Doch aus den zahllosen bescheidenen Schritten, die von namenlosen Personen getan werden, wenn sie ihre gewohnten Aufgaben unter geänderten Umständen durchführen, entstehen die Vorbilder, die sich durchsetzen. Sie sind ebenso wichtig, wie die großen intellektuellen Neuerungen, die klar als solche erkannt mitgeteilt werden.“244 Dagegen erscheint bewusste Deliberation als zu umständlich und schwerfällig, um eine zeitlich angemessene Anpassung an eine Myriade sich permanent wandelnder Umstände zu ermöglichen.245 Das bedeutet nicht, dass für demokratische Prozesse kein Platz wäre in einer freien Gesellschaft, aber dass diese nicht die wesentliche Methode gesellschaftlichen Wandels und komplexer Anpassung sein können, sondern lediglich als letztes Korrektiv in Betracht kommen.246 Ebenso wie die Wirtschaft nicht zentral-deliberativ gesteuert werden kann, könne die Auswahl und Umsetzung kultureller Normen und Praktiken nicht obrigkeitlich festgelegt werden, sondern nur durch einen Prozess kultureller Evolution.247

d) Das spontane Recht in der Sackgasse Ein solcher Nomos könne zwar spontan-evolutionär entstehen – und tue dies in der Regel auch – dennoch sei eine spontan-evolutionäre Entstehung kein Garant für die anhaltende Qualität als Nomos. Denn ein spontaner Wachstumsprozess des Rechts könne auch in eine Sackgasse gelangen, aus der er mit eigener Kraft nicht wieder herauskomme.248 Die richterliche Rechtsschöpfung führe unter Umständen dann nicht die erforderlichen Anpassungen herbei.249 Grund dafür könne insbesondere sein, dass das Recht von Partikularinteressen einer gesellschaftlich überlegenen Gruppe beeinflusst oder erforderliche Anpassungen nicht schnell genug vorgenommen würden.250 Daher könne auch eine Korrektur des gewachsenen Rechts durch den Gesetzgeber erforderlich sein, um den Charakter als Nomos zu 244

Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 38. Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 70. 246 Vgl. Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 132–151. 247 Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 75. 248 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 91. 249 Vgl. ebd. 250 Vgl. ebd., S. 92. 245

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wahren, der für das Funktionieren einer abstrakten Gesamtordnung und der spontanen Subordnungen innerhalb dieser erforderlich sei.251 Die Regeln, auf denen eine spontane Handelnsordnung beruhe, könnten daher zwar selbst auf spontane Weise entstanden sein, müssten dies aber nicht, wie Hayek klarstellte.252 Für das Funktionieren der spontanen Ordnung sei die Qualität der Regeln (Abstraktheit, Negativität) letztlich entscheidender als ihr Ursprung. „Der spontane Charakter der resultierenden Ordnung muß daher unterschieden werden von der spontanen Entstehung der Regeln, auf denen sie beruht, und es kann eine Ordnung, die man immer noch als spontan bezeichnen würde, auf Regeln beruhen, welche zur Gänze das Ergebnis überlegten Planens sind.“253 Damit stimmte Hayek mit Menger darin überein, dass soziale Institutionen organischen Ursprungs nicht notwendigerweise wünschenswert oder überlegen und auch der pragmatischen Verbesserung zugänglich sind. Das entkräftet auch den Vorwurf eines unkritischen Evolutionsoptimismus, Hayek vertraue blind den spontanen Ordnungsprozessen und legitimiere alles, was durch einen evolutionären Prozess entstanden sei.254

e) Das Zusammenspiel von Spontaneität und Evolution Nach der begrifflichen Unterscheidung von Spontaneität und Evolution lohnt eine Betrachtung ihres Zusammenspiels am Beispiel der Rechtsordnung. Um zu zeigen, dass Recht nicht grundsätzlich das Ergebnis einer bewussten und zweckgerichteten Schöpfung sei, stellte Hayek auf eine anthropologische Perspektive ab und hob hervor, dass Recht lange existiert habe, bevor je jemand auf die Idee gekommen wäre, es willentlich zu erzeugen.255 Am Maßstab dieser Perspektive ergebe sich, dass Menschen, so lange sie existierten, in Gesellschaft lebten. Auch Hayek erteilte jeder Annahme eines Naturzustands, in dem der Mensch isoliert und ohne Gesellschaft gelebt haben könnte, eine klare Absage256 – ebenso wie die Schotten, Herder, Jhering und andere. Eine Gesellschaft kann aber nicht bestehen, wenn ihr nicht gewisse Regeln zugrunde lägen. Recht existierte also schon so lange, wie die menschliche Sozialität selbst: „Recht im Sinne durchgesetzter Verhaltensregeln ist zweifellos so alt wie die Gesellschaft; erst die Befolgung gemeinsamer Regeln ermöglicht das friedliche Zusammenleben von Menschen.“257 Die meiste Zeit sei es aber als etwas verstanden

251

Vgl. ebd., S. 92. Vgl. ebd., S. 48. 253 Ebd. 254 Vgl. Leipold, Pfadabhängigkeit der institutionellen Entwicklung, S. 104; Vanberg, Liberaler Evolutionismus, S. 24 ff. 255 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 83–85. 256 Vgl. ebd., S. 98. 257 Ebd., S. 75. 252

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worden, das vom menschlichen Willen unabhängig sei.258 Die Erfindung der Gesetzgebung als vorsätzliche Erzeugung von Recht sei – am Maßstab der anthropologischen Perspektive – eine relativ junge Entwicklung und Produkt des konstruktivistischen Rationalismus.259 Menschen könnten nur in Gesellschaft leben, „wenn durch einen Ausleseprozess Regeln entstanden sind, die dafür sorgen, daß sich die einzelnen in einer Art und Weise verhalten, die soziales Leben möglich macht.“260 Solche Regeln träten zunächst als bloße Regelmäßigkeit des Handelns auf, seien also ursprünglich noch nicht verbalisiert.261 Sie seien anfangs lediglich unbewusste und konkrete Gewohnheiten, die sich zunehmend zu artikulierten und abstrakten Sätzen entwickelten, die in ihrer Gesamtheit eine komplexe Rechtsordnung darstellen können.262 Menschen lernten, Verhaltensregeln zu befolgen, lange bevor sie solche Regeln in Worte fassen konnten.263 Solche abstrakten Regeln seien es, was „Recht“ im eigentlichen Sinn ausmache.264 An dieser Stelle wird erneut die Unterscheidung von Recht und Gesetz relevant: „Wenngleich der Mensch nie ohne Gesetze existierte, die er befolgte, hat er doch Jahrtausende ohne Gesetze gelebt, die er in dem Sinn kannte, daß er fähig gewesen wäre, sie auszusprechen.“265 Damit eröffnete Hayek mit der anthropologischen Perspektive einen breiteren zeitlichen Horizont als die eigentliche Rechtsgeschichte, die in der Regel mit den ersten Gesetzgebern beginnt.266 Wenn nun komplexe soziale Ordnungen betrachtet werden, deren wesentliche Elemente die in ihnen handelnden Menschen sind, wies Hayek darauf hin: „Der Mensch befolgt die meisten Regeln, nach denen er handelt, ohne sie zu kennen; selbst was wir seine Intelligenz nennen, ist in weitem Maß ein System von Regeln, die sein Denken leiten, die er aber nicht kennt.“267 Die Regeln seien also älter als ihre Verbalisierung und der Ursprung der Verbalisierung erkläre nicht auch den Ursprung der Regel.268 Die Weitergabe solcher Regeln einer Gesellschaft erfolge durch kulturelles Lernen.269 Abstrakte und un­ artikulierte Regeln würden durch Nachahmung bestimmten Verhaltens erlernt, wodurch der Einzelne die Fähigkeit erlange, die Regeln befolgen zu können, ohne sie gleichzeitig auch formulieren zu können. Es handele sich dabei also um ein

258

Vgl. ebd., S. 76. Vgl. ebd., S. 75. 260 Ebd., S. 46; vgl. Hayek, auch Verfassung der Freiheit, S. 190. 261 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 21. 262 Vgl. Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 190. 263 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 77. 264 Vgl. Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 192. 265 Hayek, Arten der Ordnung, S. 21 f., vgl. auch Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 46. 266 Vgl. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz, S. 208 267 Hayek, Arten der Ordnung, S. 21. 268 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 79 269 Vgl. ebd., S. 78. 259

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„Wissen, wie“ und nicht um ein „Wissen, dass“.270 Hayek kam hier zu einer abweichenden Unterscheidung der Art des relevanten Wissens: es komme auf funktionales praktisches Wissen und nicht auf Tatsachenwissen an.271 Zuvor war er noch davon ausgegangen, dass Tatsachenwissen maßgeblich sei für Gerechtigkeitsprinzipien und ein hypothetisches vollständiges Tatsachenwissen Recht überflüssig mache.272 Der Anlass zur Verbalisierung von Regeln seien dabei in der Regel zu schlichtende Streitigkeiten gewesen, wobei es grundsätzlich lediglich darum ginge, die bereits eingeübten Handlungsweisen zu artikulieren.273 Hayek störte sich daran, dass in der juristischen Literatur oft der Begriff der „Natur der Sache“ benutzt werde, um das Verhältnis von Seinsordnung und Rechtsregel zu beschreiben. Er bemängelte, dass die Ordnung nicht bereits den Dingen innewohne. Wenn man aber bedenkt, dass „Sache“ etymologisch vom althochdeutschen „sahha“ und dem gotischen „sakan“ herrührt – was beides Streit bedeutet274 – könnte man dies dahingehend interpretieren, dass die letztlich resultierende Handelnsordnung der „Natur des Streits“ innewohnt; dass die Regeln der Rechtsordnung letztlich auf abstrahierten Konflikten beruhen. Dies könnte eine zumindest möglicherweise implizite Einsicht der juristischen Literatur in den Ursprung des Rechts sein, die unten noch weiter zu verfolgen sein wird. Hayek führte hier jedenfalls die Einsicht Jherings, dass Recht als verbalisierte Regel aus Streit entsteht, mit der evolutionären Moraltheorie Humes und Smiths zusammen, wonach kulturelles Lernen insbesondere durch Nachahmung stattfindet. Im Zusammenhang mit der Verbalisierung von Regeln hob Hayek die Unterscheidung von faktischen und normativen Regeln hervor. Faktische Regeln seien solche, „die die regelmäßige Wiederkehr gewisser Abfolgen von Ereignissen (auch menschlichem Handeln) feststellen“.275 Normative Regeln besagten, „daß solche Abfolgen stattfinden ‚sollten‘.“276 Während bei verbalisierten Regeln eine solche Unterscheidung klar sei, sei sie bei nichtverbalisierten Regeln nicht möglich. Von einer faktischen Regelmäßigkeit sei noch nicht auf eine normative Regel zu schließen – allerdings könne das Einhalten gewisser faktischer Regelmäßigkeiten Voraussetzung des Fortbestandes der Gruppe sein.277 Die ersten Verfasser von Gesetzen hätten aber nicht die Absicht gehabt, Recht zu erschaffen, sondern lediglich zu dokumentieren, was das bereits befolgte Recht in ihrer Gemeinschaft ist, wie Hayek mit Verweis auf Ur-Nammu, Hammurabi, 270

Vgl. ebd., S. 79. Vgl. ebd. 272 Vgl. ebd., S. 15; Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 46. 273 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 80 f. 274 Vgl. Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, S. 348. 275 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 82. 276 Ebd. 277 Vgl. ebd., S. 83 f. 271

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Solon, Lykurgus und die Zwölf Tafeln ausführte.278 Daher sei sowohl im antiken Griechenland, als auch in Rom die Auffassung des Rechts als etwas der menschlichen Willkür Entzogenes absolut vorherrschend gewesen und sei es auch über die meiste Zeit des Mittelalters hinweg geblieben.279 Erst mit der einsetzenden Rezeption des Codex Justinianus im 15. Jahrhundert habe die Vorstellung eines durch Herrscher gemachten Rechts an Akzeptanz zu gewinnen begonnen.280 Das einzige europäische Land, das die mittelalterliche Tradition zu bewahren vermochte, sei England mit seinem Common Law gewesen.281 Gerade weil diese Regeln zur Koordinierung der Handelnsordnung schon lange bestanden, bevor sie artikuliert wurden, „konnte die Entwicklung von Systemen solcher artikulierter Rechtssätze immer nur auf die Verbesserung einer gewissermaßen schon im Gange befindlichen Seinsordnung abzielen.“282 Damit nahm Hayek zu der beschränkenden Wirkung der Evolutionsperspektive Bezug, wie sie schon von den Common-Law-Gelehrten ausgearbeitet worden war: sowohl Verständnis als auch Fortentwicklung des Rechts seien unausweichlich an das bisher Bestehende gebunden. Daher beschäftigte sich Hayek mit der Frage, wie Recht – als Teil der allgemeinen kulturellen Evolution – sich über Jahrhunderte hinweg weiterentwickeln könne, ohne dass diese Evolution bewusst und zweckgerichtet gelenkt werde. Es war also die Frage, wie die spontane Emergenz von Ordnungen und ihre ungeplante Entwicklung zusammenhängen, wodurch insbesondere die Evolution sozialer Ordnungen in den Mittelpunkt der Analyse Hayeks ab den 1960er-Jahren rückte. Insbesondere in seinem Spätwerk in den 1980er-Jahren mit dem (1978 erschienenen) Nachwort zum letzten Band von Recht, Gesetz und Freiheit, Die drei Quellen menschlicher Werte, und seinem letzten, 1988 veröffentlichten, Werk The Fatal Conceit283 waren dies die Kernanliegen. Hayek spürte nach, wie die Menschen dazu kamen, sich bestimmte Werte oder Normen anzueignen, und wie sich das auf die Entwicklung ihrer Kultur auswirkte, in erster Linie eine Tatsachenfrage.284 Die Leitfrage bei Hayeks Untersuchung der kulturellen Evolution war: „Wie entstehen unsere Moralvorstellungen, und welche Folgen kann ihre Entstehungsweise für unser wirtschaftliches und politisches Leben haben?“285 278

Vgl. ebd., S. 84. Vgl. ebd., S. 85 f. 280 Vgl. ebd., S. 86. 281 Vgl. ebd., S. 87 f. 282 Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 55. 283 In den gesammelten Schriften in deutscher Sprache: „Die verhängnisvolle Anmaßung“, Bd. B 7. Aufgrund der plausiblen Zweifel an der uneingeschränkten Authentizität dieses Werks (siehe Ebenstein, Hayek’s Challenge, S. 214 f., 219 ff.; Caldwell, Hayek’s Challenge, S. 316 ff.; Vanberg, Vorwort, in: Die Verhängnisvolle Anmaßung, S. IX–XV, Mohr Siebeck, Tübingen 2011) wird vorliegend weitgehend auf direkte Zitate aus dem Werk verzichtet, aber dennoch die argumentative Linie nachgezeichnet, da diese zweifellos von Hayek selbst herrührt. 284 Vgl. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 4. 285 Ebd., S. 6. 279

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Hayek erkannte, dass sich benachbarte Disziplinen ebenfalls mit komplexen, sich selbst regelnden Ordnungen beschäftigten, unter anderem unter den Begriffen Autopoiesis, Kybernetik, Homöostase, spontane Ordnung, Selbstorganisation, Synergetik, Systemtheorie, u. a.286 Er bemängelte aber, dass trotzdem ganz überwiegend davon ausgegangen werde, es gebe nur zwei Arten menschlicher Normen: einerseits jene, die genetisch bestimmt und angeboren seien, und andererseits solche, die rationalem Denken entspringen.287 Dies sei ein „Musterbeispiel für einige der gravierendsten gängigen Denkfehler.“288 Denn es lasse außer Acht, dass ein Großteil des sozialen Lebens Ergebnis einer kulturellen Evolution sei und sich nicht in diese Kategorien einordnen lasse. „Kultur ist weder natürlich, noch künstlich, weder genetisch übertragen noch rational geplant. Sie ist eine Tradition erlernter Verhaltensregeln, die niemals ‚erfunden‘ wurden und deren Funktionen die handelnden Personen für gewöhnlich nicht verstehen.“289 In dem Prozess der kulturellen Evolution entwickelten sich Kultur und Vernunft gleichläufig, nicht nacheinander – Vernunft sei nicht weniger die Bedingung für Kultur, als es die Kultur für die Vernunft sei.290 So habe der Prozess der Co-Evolution von Kultur und Vernunft ein Repertoire an erlernten Regeln hervorgebracht, das es den Menschen erlaube, sich an permanent wechselnde, komplexe Umstände anzupassen. „Der Verstand ist in ein traditionelles unpersönliches Gefüge erlernter Regeln eingebettet, und seine Fähigkeit zur Ordnung von Erfahrungen ist eine erworbene Nachbildung von Kulturmustern, die jeder einzelne Verstand bereits vorfindet. Das Gehirn ist ein Organ, das uns befähigt, Kultur aufzunehmen, nicht aber zu entwerfen.“291 Entsprechend der unterschiedlichen Quellen menschlicher Werte, hätten sich überlagernde Schichten von Verhalten leitenden Regeln gebildet: „Da gibt es natürlich zum einen die feste, d. h. sich wenig verändernde Grundschicht genetisch ererbter, ‚instinktiver‘ Triebe, die von seiner Physis bestimmt sind. Dann gibt es alle die Überreste von Traditionen aus den Typen von Sozialgebilden, durch die er nacheinander hindurchgegangen ist – Regeln, die er nicht wohlüberlegt wählte, sondern die sich ausgebreitet haben, weil manche Verhaltensweisen den Wohlstand gewisser Gruppen vermehrten und zu deren Vergrößerung führten, vielleicht weniger aufgrund rascher Fortpflanzung als dadurch, daß sie Fremde anzogen. Und drittens gibt es über all dem die dünne Schicht von Regeln, die mit Vorbedacht eingeführt oder abgeändert wurden, um bewußten Zwecken zu dienen.“292 Die wesentlichsten Schritte in der kulturellen Evolution sah Hayek im „Übergang von der kleinen Horde zur seßhaften Gemeinschaft und schließlich zur of 286

Vgl. ebd., S. 6 f. Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 460. 288 Ebd., S. 461. 289 Ebd., S. 462. 290 Vgl. ebd., S. 462 f. 291 Ebd., S. 464. 292 Ebd., S. 466 f. 287

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fenen Gesellschaft und mit ihr zur Zivilisation“293. Diese Schritte seien dadurch ermöglicht worden, dass der Mensch gelernt habe, sich zunehmend von abstrakten Regeln leiten zu lassen, anstatt von den angeborenen Instinkten. Diese angeborenen Instinkte seien angepasst an die Umstände, in denen der Homo sapiens den Großteil seiner Existenz verbracht habe. Hayek ging davon aus, dass die genetische Ausstattung des Menschen im Wesentlichen zu einer Zeit geprägt worden sei, als er in kleinen, nicht sesshaften Horden lebte – ein Zustand der den absoluten Großteil der Existenz des homo sapiens einnimmt.294 Denn während er 50.000 Generationen in kleinen Gruppen von 15 bis 40 Personen lebte, habe er erst in den letzten 500 bis 100 Generationen in Gesellschaften gelebt, die dieses Ausmaß überstiegen. Daher sei die Neuronalstruktur des Menschen vor allem an das Leben in der Kleinhorde angepasst.295 Einer der entscheidenden Umstände sei dabei gewesen, dass sich die soziale Interaktion der Menschen auf jene beschränkte, die sie persönlich kannten und mit denen sie konkrete Zwecke verband.296 In diesen Umständen bedeutete jeder Kontakt mit einem Fremden eine potenziell existenzielle Bedrohung, wohingegen die bedingungslose Solidarität innerhalb der Gruppe überlebensnotwendig gewesen sei.297 Jeder Schritt in Richtung Zivilisation sei notwendigigerweise ein Verstoß gegen jene Moral der Kleingruppe gewesen, hin zu einer abstrakten Gesellschaft, „in der nicht mehr die bekannten Bedürfnisse bekannter Personen, sondern nur abstrakte Regeln und unpersönliche Signale des Handelns gegenüber Fremden leiten.“298 Die offene Gesellschaft der Zivilisation lebe gerade von der Kooperation, von Austausch und Arbeitsteilung mit anderen, unbekannten Menschen.299 „Die größte Veränderung, die der Mensch erst teilweise verarbeitet hat, kam mit dem Übergang von der Gesellschaft einander von Angesicht zu Angesicht bekannter Personen zur abstrakten Gesellschaft“300. Damit seien die aus dieser Zeit entstammenden Prägungen aber nur sehr eingeschränkt geeignet, das Handeln in einer stark erweiterten, komplexen Gesellschaft zu leiten. Die sozialen Regeln, die ein Zusammenleben in einer modernen arbeitsteiligen Gesellschaft – in der wir nur einen verschwindend geringen Teil der Menschen persönlich kennen  – ermöglichten, seien Ergebnis einer kulturellen Evolution und stünden potenziell in permanentem Konflikt mit den aus unserer genetischen Ausstattung ergebenden Moralvorstellungen der Kleingruppe.301

293

Ebd., S. 467. Vgl. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 9 f. 295 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 467 f. 296 Vgl. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 10. 297 Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 467–470. 298 Ebd., S. 469. 299 Vgl. ebd., S. 467–472. 300 Ebd., S. 469. 301 Vgl. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 10 ff. 294

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Das Übernehmen neuer Verhaltensweisen sei aber keineswegs einer rationalen Überlegung entsprungen, sondern habe sich durch einen Selektionsprozess entwickelt, der maßgeblich dadurch bestimmt sei, wie erfolgreich eine Gruppe wachsen und Fremde integrieren kann.302 In diesem Sinn sei die „spontane Evolution eine notwendige, wenn auch nicht eine hinreichende Bedingung des Fortschritts“303. Diese kulturelle Evolution der Weitergabe bestimmter Gewohnheiten durch nachahmendes Lernen sei damit zwar ähnlich zur biologischen Evolution, Hayek betonte aber, dass sie sich in wesentlichen Punkten von ihr unterscheide.304 Insbesondere erlaube die kulturelle Evolution, im Gegensatz zur biologischen, die Weitergabe erworbener, also erlernter und vor allem in der eigenen Generation erworbener Merkmale und das nicht nur in gerader Linie der Abstammung, sondern von einer unbestimmten Vielzahl an „Vorfahren“, die imitiert werden könnten, wodurch die kulturelle Evolution auch wesentlich schneller Anpassungen herbeiführen könne.305 In der kulturellen Evolution ginge es auch nicht um die Weitergabe physischer Eigenschaften der Individuen, sondern von Verhaltensweisen, sozialen Institutionen und Normen.306 Daher verstand Hayek die Theorie kultureller Evolution als nicht darwinistisch. Die pauschale Kritik des Sozialdarwinismus für alle Konzepte einer kulturellen Evolution zeuge von einem erheblichen Unverständnis.307 Schließlich sei die kulturelle Evolution für den zivilisatorischen Fortschritt der Menschheit maßgeblicher gewesen als die biologische308 – eine Einsicht, die von der modernen Anthropologie gestützt wird. Dementsprechend betonte auch Hayek, dass die menschliche Vernunft weniger der Ursprung der kulturellen Evolution sei, sondern viel mehr ihr Ergebnis. Das Gegenteil zu behaupten, nämlich dass der Verstand die kulturelle Evolution leite, war es, was Hayek eine „verhängnisvolle Anmaßung“309 nannte. Dabei fanden sich bei Hayek bereits 1966, also relativ kurz nach Veröffent­lichung der Verfassung der Freiheit, in dem Aufsatz Bemerkungen über die Entwick­ lung von Systemen von Verhaltensregeln erste Anklänge einer Gruppenselektion. Während sowohl genetische als auch kulturelle Transmission von Verhaltensregeln von Individuum zu Individuum stattfinde, vollziehe sich die evolutionäre Auslese der Verhaltensregeln aber auf der Ebene der Gruppe.310 „Die evolutionäre Auswahl 302

Vgl. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 470–474; Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 14. 303 Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 475. 304 Vgl. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 14, S. 23–28. 305 Vgl. ebd., S. 24 f. 306 Vgl. ebd., S. 25. 307 Vgl. ebd., S. 27. 308 Vgl. ebd., S. 14, 20 ff. 309 Ebd., S. 20, 73 ff. 310 Vgl. Hayek, Bemerkungen über die Entwicklung von Systemen von Verhaltensregeln, S. 75.

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verschiedener Regeln individuellen Verhaltens wirkt durch die Lebensfähigkeit der Ordnung, die durch sie hervorgebracht wird; und irgendwelche gegebenen Regeln individuellen Verhaltens mögen sich als Teil eines Systems solcher Regeln oder unter bestimmten externen Umständen als vorteilhaft herausstellen, dagegen als schädlich im Rahmen eines anderen Regelsystems oder unter anderen externen Umständen.“311 Das Selektionsprinzip sei dabei allerdings, ebenso wie bei der biologischen Evolution, die gesteigerte Überlebenschance einer Gruppe bzw. ihr „reproduktiver Vorteil“312. Dieser Aspekt der Gruppenselektion ist es, der an Hayeks Theorie der sozialen Evolution am häufigsten missverstanden wird. Hayek betonte ausdrücklich, dass es entscheidend sei, den naturalistischen Fehlschluss zu vermeiden, dass die in einer Evolution tradierten Ergebnisse der Gruppenselektion automatisch wünschenswert seien.313 Trotzdem zog er die Kritik auf sich, er verwische die „Grenze zwischen individueller und kollektiver Ebene“, da der „Rückkopplungsmechanismus zwischen individuellen Anreizen und kollektiv vorteilhaften Regeln“314 nicht spezifiziert werde. Sollten diese beiden Ebenen konfligieren, sei ein spieltheoretisches Gefangenendilemma naheliegend, das eine vorteilhafte Regelevolution unwahrscheinlich und funktionale Sackgassen wahrscheinlich mache.315 Damit sei die von Hayek gepriesene allmähliche und hypothesenhafte Rechtsentwicklung durch einzelne Norminnovatoren nicht als Modell der Rechtsevolution geeignet.316 Hayek gehe „hinter Jhering zurück und verkennt die Komplexität der Rechtsfortbildung“317. Er definiere nicht klar seinen Regelbegriff, „der einmal Norm als faktische Verhaltensregelmäßigkeit und im Sinne einer Erwartungskonzeption expliziert, um über die normative Kraft des Faktischen schließlich doch die in der Norm ausgedrückte Verhaltensbewertung oder -vorschrift zu betonen“318 und gebe an dieser Stelle den methodologischen Individualismus auf.319 Dem kann entgegengehalten werden, dass für Hayek stets Individuen die Träger der Kultur waren und gerade die Renegaten ihre Fortentwicklung bestimmten. Es sind immer die Einzelnen, die handeln. Es sind Individuen, die sich entscheiden, von bisher tradierten Regeln abzuweichen und es sind Individuen, die sich entscheiden, den Renegaten in ihren Gewohnheiten zu folgen oder nicht. Sie sind es, die damit bestimmen, in welche Richtung sich eine Kultur entwickelt, die sich erst in der Interaktion der Subjekte manifestiert. Daher waren in diesem Sinne bei Hayek 311

Ebd., S. 76. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 26. 313 Vgl. ebd., S. 27. 314 Okruch, Richter als Institution einer spontanen Ordnung, S. 139. 315 Vgl. ebd. 316 Vgl. ebd. 317 Ebd., S. 148. 318 Ebd. 319 Vgl. ebd. 312

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alle kulturellen Erscheinungen, vom Markt über Sprache bis zum Recht, intersubjektive Phänomene, die mithilfe des methodologischen Individualismus analysiert werden müssen – was er auch stets tat. Es sind gerade die informellen Regeln, die er stets in seine Analyse einbezog – wenn auch mitunter vage – die Gefangenendilemmata zu vermeiden helfen, wie im nächsten Kapitel dargelegt wird. Ebenso wie es einen Wettbewerbsdruck in der Marktordnung gebe, gebe es einen evolutionären Anpassungsdruck in anderen gesellschaftlichen Subsystemen, wie auch in der Rechtsordnung, der die Selektion bestimme, welche Rechtsregeln als funktional etabliert und erhalten werden.320 Diese Regelselektion erfordere wiederum einen institutionellen Rahmen.321 Dabei diskutierte Hayek sowohl indirekte Selektionsprozesse auf Gruppenebene, als auch direkte Regelselektion, wobei er methodologisch stets vom individuellen Akteur ausging, der Entscheidungen treffe und dabei vorhandene Regeln bestätige oder verwerfe und sich von neuen leiten lasse.322 Während der Erfolg eines Regelsystems sich also auf der Makroebene am Erfolg der Sozialordnung zeige, finde die Auswahl der das System ausmachenden Regeln auf der Mikroebene durch die individuellen Akteure aufgrund deren Präferenzen statt.323 Damit versöhnte Hayek Savignys Perspektive mit der Jherings. Auf der Makroebene spielten verschiedene Facetten eines sozialen Evolutionsdrucks zusammen:324 eine Gesellschaft, deren Institutionen eine effizientere Ordnung generieren, wird mit einer höheren Wahrscheinlichkeit direkte Konflikte mit anderen Gesellschaften, deren Institutionen eine weniger effiziente Ordnung erzeugen, gewinnen und damit ihre Institutionen langfristig behaupten. Es bedarf aber keinesfalls direkter Konflikte, um einen Evolutionsdruck auf Gesellschaftsordnungen zu erzeugen. Denn auch eine anpassungsfähigere Sozialordnung habe größere Chancen, langfristig zu bestehen und ihre kulturellen Institutionen zu behaupten, als eine weniger anpassungsfähige, die auch ohne direkten Konflikt unterzugehen droht.325 Darüber hinaus spielt auch die Attraktivität einer Sozialordnung eine Rolle, die dazu führt, dass Mitglieder anderer Gesellschaften entweder diese kulturellen Institutionen zu kopieren oder in diese Gesellschaft zu immigrieren versuchen. Auch dies könne zu einer langfristigen Verbreitung und Durchsetzung kultureller Institutionen führen.326 „Dies bedeutet aber natürlich, daß der Inhalt unserer Moralregeln nicht eine Schöpfung des menschlichen Geistes ist, sondern ein Ergebnis eines Entwicklungsprozesses, eines Prozesses kontinuierlichen Experimentierens, in dem jene Gruppen, die das Glück hatten, gewissermaßen durch 320

Vgl. Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 35. Vgl. ebd., S. 36. 322 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 44. 323 Vgl. ebd. 324 Vgl. Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 37; Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 19. 325 Vgl. Hayek, Evolution und spontane Ordnung, S. 99 f.; Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 26. 326 Vgl. Gaus, Hayek’s Analysis of Complex Adaptive Systems, S. 37. 321

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Zufall auf die richtigen Regeln zu verfallen, in der Lage waren, sich schneller zu verbreiten und zu vermehren als andere und sich auch durchzusetzen.“327 Wie bereits Ferguson betonte auch Hayek hier die Rolle des Zufalls bei der sozialen Evolution. Nur weil ein bestimmtes evolutionäres Arrangement vorteilhaft und anderen überlegen ist, bedeute dies noch nicht, dass es wegen dieser Vorteilhaftigkeit ersonnen worden sei. Was letztlich vorteilhaft ist, müsse sich erst durch den evolutionären Selektionsprozess zeigen. Auf die sozialen Regeln und die sie konstituierende Ordnung wirke also ein zweifacher evolutionärer Druck. Einerseits wirke er „von oben“ durch die Gruppenselektion in der kulturellen Evolution, in der sich eine Sozialordnung im Wettbewerb mit anderen behaupten muss; andererseits „von unten“, durch die Individuen, die Regeln befolgen, die sie als vorteilhaft für ihr eigenes Handeln erachten. Derart spielt sich der Prozess der kulturellen Evolution simultan auf verschiedenen Ebenen ab.328 Daher sprach sich Hayek wiederholt und nachdrücklich gegen eine Annahme von historischen Zwangsläufigkeiten in Form von determinierenden Entwicklungsgesetzen aus.329 Da es bei der Theorie kultureller Evolution um „den Prozeß einer Anpassung an unvoraussehbare Änderungen und Ereignisse“330 gehe, sei es nicht möglich, bestimmte zwangsläufig aufeinander folgende Phasen zu bestimmen. Die Moralregeln einer Gesellschaft seien also weder bewusst konstruiert worden, noch in Gänze konstruierbar – es sei aber möglich, sie retrospektiv zu „rekonstruieren“331, die Umstände ihres Entstehens nachzuvollziehen und sie dabei auch einer kritischen Analyse zu unterziehen. Eine solche „immanente[…] Kritik“ sei erforderlich für die stückweise Verbesserung der Regeln.332 Denn die kulturelle Evolution sei ein dynamischer und stets unabgeschlossener Prozess.333 Daraus ergebe sich, dass das für unsere Zivilisation relevante Wissen nicht aus unmittelbarer Erfahrung gewonnen werde, sondern aus einem „fortlaufenden Prozeß des Sichtens und Siebens einer erlernten Tradition“334. Solche Traditionen entstünden aus rational nicht begründeten Begebenheiten und seien permanent immanenter Kritik des Selektionsprozesses unter komplexen Bedingungen ausgesetzt, weswegen es möglich sei, dass Traditionen mehr Tatsachen berücksichtigen, als einem menschlichen Verstand zugänglich sei.335 Dieses Wissen entstehe „in einem 327

Hayek, Evolution und spontane Ordnung, S. 97. Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 45. 329 Vgl. Hayek, Evolution und spontane Ordnung, S. 96; Hayek, Bemerkungen über die Entwicklung von Systemen von Verhaltensregeln, S. 76, Fn. 13; Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, S. 25. 330 Hayek, Evolution und spontane Ordnung, S. 96. 331 Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 76. 332 Vgl. Hayek, Die verhängnisvolle Anmaßung, S. 76 f. 333 Vgl. ebd., S. 82. 334 Ebd., S. 84. 335 Ebd., S. 84 f. 328

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Prozeß experimentellen Zusammenwirkens weit verstreuter, unterschied­licher und sogar widersprüchlicher Anschauungen von Millionen miteinander kommunizierender Individuen.“336 Daher beruhten die komplexen Subordnungen einer modernen Gesellschaft auf einer „evolvierten Kommunikationsmethode“337 – wie bei der Marktordnung die Kommunikationsfunktion der Marktpreise.

f) Exkurs: Kulturanthropologie Die wesentlichen Annahmen Hayeks, die kulturelle Evolution betreffend, werden auch von der modernen Anthropologie bestätigt.338 Die Gesamtheit der Kultur, bestehend aus Gebräuchen, spezifischen Praktiken, Techniken, Wert- und Glaubensvorstellungen, etc. erwächst aus der Generationen umspannenden Interaktion einer unüberschaubaren Vielzahl von einzelnen Akteuren, deren Handlungen kein einheitlicher Plan umfasst und die nicht durch gemeinsame Zwecke geleitet werden.339 In diesem Sinne ist die kulturelle Gesamtordnung das Ergebnis menschlichen Handelns, aber nicht eines menschlichen Entwurfs. Der Kulturanthropologe Joseph Henrich (geb. 1968) legt dar, dass nicht nur Vernunft und Kultur eine gemeinsame, wechselseitige Entwicklung durchlaufen, sondern dass auch Kultur und Genetik sich in einer Co-Evolution entwickeln, also zu einander in Wechselwirkung stehen.340 Während für gewöhnlich davon ausgegangen wird, dass Menschen aufgrund ihrer überlegenen Vernunft oder ihrer allgemeinen Neigung zu sozialer Kooperation gegenüber allen anderen Tieren dominant werden konnten, sei es tatsächlich erst die kulturelle Evolution als Fähigkeit eines kumulativen, Generationen umspannenden sozialen Lernens, die es den Menschen ermöglicht habe, sich an die Spitze der Nahrungskette zu setzen.341 Denn erst dadurch stehe dem einzelnen Menschen, ebenso wie ganzen Gesellschaften, kulturell vermitteltes Wissen zur Verfügung, das niemand hätte in nur einer Lebensspanne generieren können: „cultural evolution gives rise to complex repertoires of adaptive practices, beliefs, and motivations.“342 Jeder Mensch trage mit seinem Handeln zur Gesamtkultur einer Gesellschaft, ihrer Bewahrung und Erneuerung bei. Er lerne den absoluten Großteil seiner Fähig 336

Ebd., S. 89. Ebd., S. 96. 338 Vgl. Henrich, Secret of Success; Tomasello, Naturgeschichte der menschlichen Moral; Tomasello, Ursprünge der menschlichen Kommunikation; Moore, Law as Process; Laland, Darwin’s Unfinished Symphony; Richerson / Boyd, Not by Genes Alone. 339 Vgl. Moore, Law as Process, S. 3, 21. 340 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 316; Tomasello, Naturgeschichte der menschlichen Moral, S. 217. 341 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 11 f. 342 Ebd., S. 12. 337

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keiten unmittelbar und mittelbar von anderen Menschen durch deren Nachahmung: sei es Sprache, Essensgewohnheiten, Gebrauch von Gegenständen als Werkzeuge, soziale Regeln von täglicher Interaktion bis zur Partnerwahl und abstrakten Normen der Gerechtigkeit.343 Dabei sei sich der einzelne Akteur oft gar nicht über den eigenen Beitrag zur adaptiven kulturellen Evolution bewusst.344 Auch die menschliche Psyche habe sich in Wechselwirkung zur fortschreitenden kulturellen Anpassung an sich wandelnde äußere Umstände entwickelt. Die natür­liche biologische Auslese habe von dem Anbeginn der Spezies jene Gene bevorzugt, die große Gehirne mit der Fähigkeit zu sozialem Lernen mit sich bringen.345 Die Fähigkeit zu sozialem Lernen sei damit selbst Ergebnis einer spontanen Emergenz, unbeabsichtigtes Ergebnis einer Myriade von Interaktionen über einen sehr langen Zeitraum.346 Die kulturelle Evolution der Gattung des Homo begann vor ca. zwei Millionen Jahren und war von da an der maßgebliche Einfluss auf die genetische Evolution.347 Dadurch stelle die Wechselwirkung zwischen kultureller und genetischer Entwicklung einen autokatalytischen Prozess dar, da durch den Beginn eine Kumulation kulturellen Wissens und kultureller Anpassung der ausschlaggebende evolutionäre Druck auf die Genetik darin bestand, die psychologisch-kognitive Ausstattung zu einem verbesserten sozialen Lernen anzupassen.348 In diesem Kontext haben sich auch gesellschaftliche Normen zur Konfliktlösung und -prävention herausgebildet und über Jahrmillionen fortentwickelt. Sie ermöglichten soziale Kooperation auf einer Vertrauensbasis, wodurch aus Primatenstämmen die ersten menschlichen Gemeinschaften entstehen konnten.349 Auch der unmittelbare und mittelbare Wettbewerb zwischen Gemeinschaften erzeugte evolutionären Druck und trieb die kulturelle Evolution an.350 Ein solcher Intergruppen-Wettbewerb kann auf verschiedene Weise zustande kommen.351 Zum einen durch gewaltsamen Konflikt, indem eine Gruppe die andere auslöscht oder assimiliert. Aber auch die Überlebenschancen ohne Konflikt ist maßgeblich. Denn in einer lebensbedrohlichen Umwelt hat auch ohne direkten Konflikt jene Gruppe höhere Überlebenschancen, die sich besser kooperativ anpasst. Wenn einer Gruppe dies nicht gelingt, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass sie ausstirbt. Weiterhin hat Migration einen erheblichen Einfluss auf den evolutionären Anpassungsdruck. 343

Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 36 f.; Tomasello, Naturgeschichte der menschlichen Moral, S. 222 f. 344 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 57; Moore, Law as Process, S. 6. 345 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 35. 346 Vgl. ebd. 347 Vgl. ebd., S. 57. 348 Vgl. ebd. 349 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 145; Tomasello, Naturgeschichte der menschlichen Moral, S. 13–21. 350 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 166 ff. 351 Ausführlich zu den Ausführungen dieses Absatzes zur Gruppenselektion vgl. ebd., S. 167–169.

8. Die Zwillingsidee von Evolution und spontaner Ordnung  

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Wenn eine Gruppe aufgrund ihrer kulturellen Normen eine gesteigerte Kooperation, Harmonie und / oder wirtschaftliche Sicherheit erzeugt, steigert das die Attraktivität für Mitglieder anderer Gruppen, sich der erfolgreicheren Gruppe anzuschließen und damit ihre Kultur zu übernehmen. Weiterhin spielt die Reproduktion eine Rolle: eine erfolgreichere Gruppe kann eine höhere Reproduktionsrate aufweisen, was dazu führen kann, dass sich die Kultur der Gruppe stärker ausbreitet. Schließlich ist die Imitation aufgrund von Reputation nicht zu vernachlässigen. Wenn eine Gruppe erfolgreicher ist, versuchen andere, die kulturellen Eigenheiten zu imitieren. Da es aber schwierig ist, zu erkennen, welche spezifischen kulturellen Eigenheiten für den Erfolg verantwortlich sind, werden auch kulturelle Normen imitiert, die nichts mit dem Erfolg zu tun haben. Das Erlernen sozialer Normen beginnt bereits im Kindesalter. Durch Beobachtung der Mitmenschen und ihrer Reaktionen lernen Kinder kontextspezifische Regeln und diese zu verallgemeinern.352 Wie sowohl Adam Smith als auch Hayek betonten, ist es dieses intuitiv-imitative Lernen, aus dem soziale Normen entstehen und nicht rationale Erwägung.353 Auf eine ebensolche Weise erlernen Kinder Sprache und ihre komplexen grammatischen Regeln und Strukturen, die oft selbst Erwachsene nicht ohne Weiteres verbalisieren können.354 Eine Sprache als solche entsteht in einem sehr langfristigen Prozess kumulativer kultureller Evolution.355 Denn die kommunikativen Fähigkeiten einer Gruppe entwickeln sich über unzählige Generationen am Maßstab von Effizienz und Qualität der Kommunikation.356 Sprache ist die wesentlichste kommunikative Fähigkeit einer Gruppe und steht in unmittelbarer Wechselwirkung zu allen anderen kulturellen Eigenheiten. Der Umfang des Wortschatzes, die Komplexität der Phonetik und der Grammatik beeinflussen unmittelbar, wie aufwendig es ist, eine Sprache zu lernen (und damit auch wie aufwendig es ist, Fremde in eine Gemeinschaft zu integrieren), wie komplex ein sie verwendendes soziales Gefüge sein kann und welche Art von kulturellem Wissen auf welche Art transportiert werden kann.357 Sprachen, die von einer größeren Anzahl von Menschen gesprochen werden, tendieren dazu, ein größeres Repertoire an Phonetik zu haben.358 Auf der anderen Seite neigen Anwender von Sprachen mit einem großen phonetischen Repertoire dazu, kürzere Worte zu verwenden, was für eine gesteigerte kommunikative Effizienz sprechen könnte.359 Außerdem verfügen die Sprachen größerer Gemeinschaften tendenziell über einen größeren Wortschatz und eine größere Bandbreite grammatischer Be-

352

Vgl. ebd., S. 186; Tomasello, Naturgeschichte der menschlichen Moral, S. 234–238. Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 196. 354 Vgl. ebd., S. 231. 355 Vgl. ebd., S. 231; Tomasello, Ursprünge der menschlichen Kommunikation, S. 235 f. 356 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 231; Tomasello, Ursprünge der menschlichen Kommunikation, S. 260–263. 357 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 243 f. 358 Vgl. ebd., S. 244 m. w. N. 359 Vgl. ebd., m. w. N. 353

202

XI. Friedrich August von Hayek

sonderheiten, sind also insgesamt komplexer.360 Es gibt Sprachen, die mit nur elf Lauten (fünf Vokale und sechs Konsonanten) auskommen, während die meisten europäischen Sprachen über ca. 36 Laute verfügen, gibt es Sprachen, die mehr als 140 Laute benutzen.361 Der wettbewerbliche Prozess kultureller Evolution bevorzugte letztlich soziale Normen, die durch zunehmend komplexe politische, religiöse und soziale Strukturen auf Vertrauen, einem Verständnis von Gerechtigkeit und Kooperation mit Fremden beruhenden Interaktionen ermöglichten.362 Menschen sind also grundsätzlich eher nicht dazu ausgestattet, sich eine eigene Kultur durch bewusste rationale Überlegungen selbst zu erschaffen, sondern sie in einem langfristigen Prozess von stückweisen Anpassungen durch Versuch und Irrtum testen zu lassen. Daher scheint ein institutioneller Rahmen am sinnvollsten, der es zulässt, dass verschiedene experimentelle Prozesse parallel laufen und in einem wettbewerblichen Prozess einen gegenseitigen Anpassungsdruck erzeugen.363

9. Fazit Das von den schottischen Aufklärern begonnene Projekt der Erforschung der Eigenheiten und Funktionsmechanismen einer modernen, komplexen und arbeitsteiligen Gesellschaft, führte Hayek fort und verankerte es damit in den Gesellschaftswissenschaften des 20. Jahrhunderts. In dieser Traditionslinie spielen Institutionen und ihr Funktionieren eine entscheidende Rolle für die Koordinierung des Verhaltens der Mitglieder einer Gesellschaft und damit für die Entstehung einer unbeabsichtigten Ordnung.364 Denn Institutionen ermöglichen, auch mit unvollständigem Wissen den eigenen Zielen entsprechend handeln zu können, da sie zutreffende Erwartungen erlauben.365 Hayek arbeitete heraus, dass spontane Ordnungsprozesse Kommunikationsprozesse sind, die Wissen anderer nutzbar machen und so die Begrenztheit der eigenen Erkenntnisfähigkeit erweitern.366 Denn die Gesamtheit des relevanten Wissens ist niemals einem einzelnen Menschen oder einer einzelner Stelle zur Koordination zugänglich zu machen – es existiert nur unvollständig und oft als tazites, nicht verbalisierbares Wissen, verstreut über alle Individuen.367 Hayeks vorangegangene Analyse der Marktordnung hatte ebenfalls bereits implizit den Fokus auf die Bedingungen der Funktionalität komplexer Phänomene 360

Vgl. ebd., S. 248. Vgl. ebd., S. 243 f. 362 Vgl. ebd., S. 324; Moore, Law as Process, S. 30. 363 Vgl. Henrich, Secret of Success, S. 331. 364 Vgl. Horwitz, From Smith to Menger to Hayek, S. 88. 365 Vgl. ebd. 366 Vgl. ebd., S. 91. 367 Vgl. ebd., S. 87. 361

9. Fazit  

203

und der Bedeutung der Wissensverarbeitung gelegt. Bei der Frage, wie Menschen überhaupt genügend über ihre Mitmenschen und ihr Handeln wissen können, um ihre eigenen Pläne so zu gestalten, dass sie sich überwiegend verwirklichen können, wenn der Großteil des relevanten Wissens über alle Marktakteure verstreut und oft lediglich implizit vorhanden ist, arbeitete Hayek heraus, dass Marktpreise als Kommunikationsmechanismus fungieren, der die Handlungen der Markt­akteure koordiniert und das jeweils relevante Wissen weiterleitet. Ebenso fungieren Normen – formelle wie informelle – als Wissenskommunikatoren, die soziales Handeln leiten.368 Komplexe Sozialordnungen sind dabei oft adaptiv in dem Sinne, dass sie sich an den Gesamtkontext anpassen, in dem sie eingebettet sind ebenso wie an die Veränderungen, die in ihnen stattfinden. Dies kann entweder aufgrund bewusster Adaption der Regeln durch die Subjekte des Subsystems oder durch evolutionäre Prozesse geschehen.369 Derart ergänzen sich die Theorien einer Sozialevolution mit denen komplexer adaptiver Systeme, denn letztere sind stets evolutionärem Druck ausgesetzt, der auf die emergenten Eigenschaften des jeweiligen Systems wirkt.370 Die spezifischen Eigenschaften einer spontanen Ordnung sind dabei in der Regel ex ante unvorhersagbar, da sie erst durch die Anpassung der individuellen Akteure und die Verarbeitung deren Wissens und derer Präferenzen entstehen.371 Dadurch wurde mit Hayeks epistemischem Institutionalismus das spontane Ordnungsdenken auf eine neue Stufe gehoben: soziale Institutionen dienen der Wissensverarbeitung, sind aber jeweils spezifisch am Maßstab der jeweiligen sozialen Subordnung zu analysieren. Während die Marktordnung mit dem Preissystem als Koordinationsmechanismus eher als Prozessor kurzfristigen Wissens von spezifischen örtlichen und zeitlichen Begebenheiten von Angebot und Nachfrage fungiert, ist die Rechtsordnung eher ein langfristiger Speicher von über Generationen gewonnenem Wissen um soziale Konflikte und wie sie geschlichtet und vorgebeugt werden können.372 Wie innerhalb der Rechtsordnung Wissen verarbeitet und gespeichert wird, woher der informationelle Input kommt, wie einmal gefundene Prinzipien angepasst, erweitert oder verworfen werden können, sind Fragen, die sich erst aus der Hayekschen Perspektive eines epistemischen Institutionalismus ergeben. Für Hayek spielten die epistemischen Eigenschaften einer Sozialordnung sowohl auf der Gruppenebene als auch auf der der individuellen Akteure eine entscheidende Rolle. Denn Letztere werden jene Regeln und institutionellen Arrangements bevorzugen, die es ihnen erlauben, langfristig ihre eigenen Erwartungen erfüllt zu sehen.373 Um zu erklären, wie soziale Regeln – formell wie informell – entstehen 368

Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 40 f. Vgl. ebd., S. 39. 370 Vgl. ebd. 371 Vgl. ebd., S. 40. 372 Vgl. Kolev, Neoliberale Staatsverständnisse, S. 57 f., 212. 373 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 45. 369

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XI. Friedrich August von Hayek

und sich fortentwickeln, nutzte Hayek die Theorie einer kulturellen Evolution und der in ihr ablaufenden Prozesse von Intergruppenwettbewerb und -selektion. Das soziale Handeln in verschiedenen Gruppen wird von unterschiedlichen Regel­ systemen geleitet, welche dadurch die emergenten Eigenschaften der Sozialordnungen und damit auch den relativen Erfolg einer Gruppe im wettbewerblichen Selektionsprozess einer kulturellen Evolution bestimmen.374 Denn jene Gruppen, deren Regeln eine effizientere und damit attraktivere Sozialordnung hervorbringen, werden sich gegenüber anderen durchsetzen können.375 Hayek fokussierte sich dabei vor allem auf die Bedeutung des Rechts als Bedingung des Funktionierens einer Gesellschaft als soziale Ordnung. Er stellte zwar mitunter heraus, dass auch Recht das Ergebnis menschlichen Handelns sei, ohne gleichzeitig das Ergebnis eines bewussten Plans zu sein. Hinsichtlich der tatsächlichen Entstehung der Rechtsordnung aus den nicht bewusst koordinierten Einzelhandlungen der Akteure innerhalb der Rechtsordnung und wie sie tatsächlich innerhalb dieser koordiniert werden, wurde er aber nicht sehr spezifisch. Stattdessen untersuchte er in seinen Ausführungen die Bedeutung des Rechts in der kulturellen Evolution und als Rahmen für eine freie Gesellschaft. Mit der Zwillingsidee von spontaner Ordnung und sozialer Evolution führte Hayek zusammen, was bei Savigny und Jhering noch getrennt war: die Entstehung einer sozialen Ordnung aus den individuellen Handlungen auf der Mikroebene und das ungeplante Fortentwickeln der Ordnung auf der Makroebene. Insgesamt vereinigte Hayek in seiner Theorie der spontanen Ordnung Ökonomie, Psychologie, Wissenschaftsphilosophie, politische Philosophie, Jurisprudenz und Anthropologie zu einer einheitlichen evolutionär-emergenten Sozialtheorie.

374 375

Vgl. ebd., S. 44. Vgl. ebd.

XII. Die Entnationalisierung des Rechts: eine spontane Rechtsordnung für das 21. Jahrhundert Angesichts der von Hayek aufgezeigten Vorteilhaftigkeit und Notwendigkeit der Nutzbarmachung der spontanen Ordnungskräfte einerseits und der Möglichkeit und sogar Wahrscheinlichkeit der spontanen Fehlentwicklung der Ordnung andererseits, stellt sich die Frage nach den Bedingungen eines institutionellen Arrangements der Rechtsordnung, die zur intrasystemischen Selbstkritik und Fortbildung befähigen, die eine (spontane) Fehlererkenntnis und -korrektur ermöglichen und damit den epistemischen Eigenschaften einer Rechtsordnung als Entdeckungsverfahren Rechnung tragen. Das Konzept des Polyzentrismus bietet Ansätze, die zur Beantwortung dieser Frage für die Herausforderungen einer Rechtsordnung im 21. Jahrhundert angesichts immer noch stetig zunehmender Dynamik und Komplexität einer global arbeitsteiligen und kulturell heterogenen Welt herangezogen werden können, anstatt sich in der Überforderung und der Bedrohlichkeit einer aufgrund von gesellschaftlichem Wandel und Ausdifferenzierung empfundenen Entfremdung zu verlieren.1

1. Elinor und Vincent Ostrom: Der Polyzentrismus komplexer adaptiver Systeme Die Theorie des Polyzentrismus Elinor (1933–2012) und Vincent Ostroms (1919– 2012) griff dieses Forschungsprogramm auf und entwickelte den Ansatz komplexer adaptiver Systeme in der politischen Theorie weiter, wobei die relevanten Themen von ihnen erneut eingehend behandelt wurden: Komplexität und Anpassungsfähigkeit einer Ordnung in Abhängigkeit von der Qualität des institutionellen Rahmens sowie Art und Umfang des in ihm verarbeiteten sozialen Wissens.2 Die Ostroms richteten ihr Forschungsprogramm gegen die damals vorherrschende Strömung der Politikwissenschaft, als deren Hauptrepräsentant sie ­Woodrow Wilson (1856–1924) erachteten.3 In The Intellectual Crisis in American Public Administration (1973) analysierte Vincent Ostrom Wilsons Verständnis des politischen Systems der USA, insbesondere hinsichtlich dessen Prämisse, dass es in einem funktionalen politischen System immer ein einzelnes Machtzentrum

1

So beispielsweise Rosa, Beschleunigung und Entfremdung. Vgl. Boettke, Living Economics, S. 149. 3 Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 77. 2

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

brauche.4 Dieses beruhte auf der Annahme, die Teilung von Macht bedinge die Teilung von Verantwortlichkeit, wohingegen die Perfektion einer hierarchischen Organisation ihre Effizienz steigere.5 Daher brauche es eine uneingeschränkte Macht des Souveräns.6 Die Konfliktlinie war also bereits vom Ansatz her eine ähnliche, wie sie von den Common-Law-Gelehrten gegen Bodin und Hobbes, von den Schotten gegen Rousseau, von Savigny gegen Thibaut und den Österreichern gegen die Sozialisten gezogen wurde. Dem Monozentrismus Wilsons setzten die Ostroms ihr Forschungsprogramm des Polyzentrismus entgegen. In ihrem Verständnis gleicht politisches Handeln immer einem experimentellen Hypothesentest.7 Die Ostroms hatten ihr Projekt mit der Untersuchung der polyzentrischen Eigenschaften der kommunalen Selbstverwaltung in amerikanischen Großstädten und der Bereitstellung öffentlicher Güter begonnen, wandten ihre Analyse später auch auf föderale Strukturen und Allmende-Güter an8 und legten einen besonderen Fokus auf die handlungsleitenden Institutionen, bestehend aus formellen und informellen Regeln, die auf alle Entscheidungsprozesse Einfluss hätten.9 Derart verstanden seien Gesellschaften davon geprägt, dass gleichzeitig auf verschiedenen institutionellen Ebenen eine Vielzahl von Experimenten ausgeführt werden können, die ein dynamisches Gesamtgefüge einer komplexen Wissensverarbeitung darstellten.10 Sie benutzten den Begriff des Polyzentrismus, um die Funktionalität komplexer und dynamischer Sozialordnungen zu analysieren:11 „‚Polycentric‘ connotes many centres of decision-making, which are formally independent of each other. Whether they actually function independently, or instead constitute an interdependent system of relations, is an empirical question in particular cases. To the extent that they take each other into account in competitive relationships, enter into various contractual and cooperative undertakings or have recourse to central mechanisms to resolve conflicts, the various political jurisdictions in a metropolitan area may function in a manner with consistent and predictable patterns of interacting behaviour. To the extent that this is so, they may be said to function as a ‚system‘.“12 In prägnanter Form definierte Vincent Polyzentrismus als ein System, das besteht aus „(1) many autonomous units formally independant 4

Vgl. Ostrom, V., The Intellectual Crisis, S. 20 ff.; Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 78. 5 Vgl. Ostrom, V., The Intellectual Crisis, S. 24 f. 6 Vgl. Ostrom, V., The Intellectual Crisis, S. 22. 7 Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 82. 8 Vgl. Ostrom, V., Water and Politics California Style, S. 31; Ostrom / Ostrom, Legal and Political Conditions of Water Resource Development; Boettke, Living Economics, S. 141, 150. 9 Vgl. Boettke, Living Economics, S. 150; vgl. Crawford / Ostrom, E., A Grammar of Institutions, S. 582 ff. 10 Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 85. 11 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 48. 12 Ostrom, V. / Tiebout / Warren, 1961, The Organisation of Government in Metropolitan Areas, S. 831.

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of one another, (2) choosing to act in ways that take account of others, (3) through processes of cooperation, competition, conflict, and conflict resolution.“13 Die verschiedenen autonomen Jurisdiktionen, beispielsweise die Verwaltungsträger in einer Großstadt, stünden gleichzeitig kooperativ und kompetitiv in wechselseitiger Abhängigkeit zu einander und bildeten dadurch ein politisches System ohne singuläres Machtzentrum, sondern eine dezentralisierte, permanent adaptive – polyzentrische – Ordnung.14 Derart arbeiteten die Ostroms über die Zeit das Konzept des Polyzentrismus zu einer Theorie komplexer adaptiver Systeme aus: „Complex adaptive systems are composed of a large number of active elements whose rich patterns of interaction produce emergent properties that are not easy to predict by analysing the separate parts of the system […] Polycentric systems are themselves complex adaptive systems.“15 Hayek hatte bereits herausgearbeitet, dass der theoretische Ansatz spontaner Ordnungen in der Lage ist, die Regelmäßigkeiten unter der vermeintlich chaotischen und zufälligen Oberfläche der Marktordnung zu analysieren.16 Ähnlich argumentierten die Ostroms hinsichtlich polyzentrischer Systeme großstädtischer Verwaltung: die teilweise überlappenden und dezentralisierten Verwaltungsträger brächten keineswegs zwangsläufig die von der damals herkömmlichen Theorie antizipierten chaotisch-ineffizienten Zustände mit sich, sondern ermöglichten durch wechselseitige Anpassung eine effiziente Nutzung der je lokalen Begebenheiten.17 Die vordergründige Uneinheitlichkeit eines solches Systems dürfe nicht mit einem Mangel an Ordnung im eigentlichen Sinne verwechselt werden: „The appearance of disorder that prevails at the surface […] upon further inquiry reveal coherent patterns of order […] where many elements are capable of making ­mutual adjustments to one another.“18 Solche Regelmäßigkeiten entstünden spontan, wenn „many autonomous elements or units seek to order their relationships with one ­another rather than by reference to some external authority.“19

a) Polyzentrismus und spontane Ordnung: Die Kunst der Gesellschaft Die Möglichkeit einer solchen spontanen Selbstorganisation hänge aber stark vom institutionellen Arrangement ab, in dem die Akteure handeln – denn die emergenten Eigenschaften eines solchen polyzentrischen Systems entstünden erst durch die Interaktion innerhalb und seien nicht bereits mit den je einzelnen, isolierten 13

Ostrom, V., Polycentricity: The structural basis of self-governing systems, S. 46. Vgl. Ostrom, V., Polycentricity, S. 45 f. 15 Ostrom, E., Coping with tragedies of the commons, S. 520–521. 16 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 49. 17 Vgl. ebd. 18 Ostrom, V., Polycentricity, S. 46. 19 Ebd., S. 47. 14

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Akteuren gegeben.20 Derart führten die Ostroms die Ideen des Polyzentrismus mit der einer spontanen Ordnungsbildung unter Verweis auf Polanyi und Hayek zusammen, indem sie ausführten, dass die Rechtsregeln als Rahmenwerk eines adaptiven institutionellen Arrangements ausschlaggebend für die Funktionalität einer polyzentrischen Ordnung seien.21 Sie hatten bereits die kommunalen Verwaltungen von Großstädten als polyzentrische Systeme analysiert, erkannten aber, dass sich diese Perspektive auch auf einen breiteren Kontext anwenden ließ: „If the whole system of human affairs is capable of being organized on principles of polycentricity rather than monocentricity, we could have human societies that no longer depend upon a unity of power to achieve coherence.“22 Derart machten sie den Zusammenhang aller menschlichen Angelegenheiten und ihre Ordnung in der Gesellschaft zum Gegenstand ihrer Analyse. Sie nannten den Föderalismus staatlicher Strukturen als am besten etabliertes Beispiel eines polyzentrischen politischen Systems mit mehreren Entscheidungszentren auf verschiedenen Ebenen, die in ihrer Interaktion sowohl autonom als auch interdependent seien.23 Bereits Hayeks Unterscheidung zwischen Ordnung und Organisation hatte deutlich gemacht, dass nicht alle komplexen Phänomene spontan entstehen müssen. Je komplexer aber eine Ordnung ist, desto stärker hängt sie von der Nutzbarmachung der spontanen Ordnungskräfte ab.24 Dementsprechend enthalte auch eine polyzentrische Gesellschaftsordnung beide Arten von Ordnungsformen. Innerhalb des Gesamtsystems gibt es ein komplexes Geflecht aus Normen und Institutionen, die soziales Handeln und mögliche Konfliktlösungen leiten.25 Vincent hatte betont, dass die Konfliktlösungsmechanismen eines solchen polyzentrischen Systems keinesfalls zentralistisch sein müssten, sondern ebenfalls dezentral möglich seien.26 Er bezog sich ausdrücklich auf Polanyis Konzept des Polyzentrismus und seiner, ebenfalls von Hayek vertretenen, Unterscheidung der verschiedenen Arten der Ordnung und setzte Hobbes’ Vorstellung von Souveränität als zentrale letztverbindliche Autorität des Gewaltmonopols als Kontrastfolie entgegen.27 Daran veranschaulichte er, dass die spontane Bildung einer polyzentrischen Ordnung zwar nicht das Resultat zweckungeleiteter Handlungen sei und die Handlungen nicht die Entstehung der Ordnung bezweckten, sondern diese als unbeabsichtigte, unbezweckte Folge der an sich bewussten und zweckgerichteten Handlungen 20

Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 50. Vgl. Ostrom, V., Polycentricity, S. 46 ff. 22 Ebd., S. 45. 23 Vgl. ebd. 24 Vgl. Boettke, Living Economics, S. 152. 25 Vgl. ebd., S. 153. 26 Vgl. Ostrom, V., Polycentricity, S. 46. 27 Vgl. ebd. 21

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entstehe.28 Eine solche Ordnung könne dementsprechend weder bewusst entworfen, noch in einem statischen Gleichgewichtszustand fixiert werden.29 Einzelne Aspekte des Polyzentrismus würden wahrscheinlich in allen Sozialordnungen aufkommen, die Raum für Selbstverwaltung lassen.30 Daher sei die Frage auch nicht, ob es Polyzentrismus geben sollte oder nicht, sondern wie er als solcher angenommen und auf eine Art umgesetzt werden kann, die seine Vorteile zum Tragen kommen lassen und die Nachteile minimieren.31 Eine spontane bzw. polyzentrische Ordnung im Sinne Polanyis sei davon geprägt, dass die einzelnen Elemente eigenständig Anpassungen innerhalb eines allgemeinen Regelsystems vornehmen können.32 Diese Regeln seien allgemein, weil sie keine spezifischen Ziele vorgäben und den autonomen Akteuren erlaubten, ihre je eigenen Ziele zu verfolgen.33 Nichtsdestotrotz hatte Vincent Vorbehalte gegen den Begriff der ‚Spontaneität‘, wie er sowohl von Polanyi als auch von Hayek verwendet wurde, da er eine Abwesenheit bewussten und zweckgerichteten Handelns suggeriere, die missverständlich sei angesichts der Tatsache, dass soziale Ordnungen seit je her auch das Ergebnis bewusster Planung und vor allem von Reformen gewesen seien und diese auch bedürften, um die eigene Funktionalität zu erhalten.34 Als Beispiel nannte er das politische System der USA: „formulating the rules for the federal union called the United States of America did not occur spontaneously, nor was it an edict issued by a supreme authority.“35 Er scheint dies dahingehend zu überspitzen, dass das Prinzip der spontanen Ordnungsbildung nicht mit der beliebigen Passivität eines bloßen Laissez-faire gleichzusetzen ist. Nichtsdestotrotz hebt er beachtenswerte Einschränkungen hervor und weist auf Gefahren eines unbedarften und naiven Verständnisses spontaner Ordnungsbildung hin: „We cannot rely upon spontaneity alone. Instead, human beings need to draw upon an art and science of association that will enable them to recognize the essential limits to every system of polycentric ordering, and see how strategies of dominance always pose threats.“36 Neben der Wissenschaft brauche es also auch eine „Kunst der Gesellschaft“, eine Kunstfertigkeit für die Vereinigung von Menschen in einer komplexen Sozialordnung, in der sie ihren eigenen Fähigkeiten und Bedürfnissen nachgehen können. Die Ostroms trauten einem bloß passiven Laissez-faire nicht zu, eine solche Ordnung zustande zu bringen: „We can expect more failures than successes to accrue from the type of ‚spontaneity‘ that might be associated with trial and error. Liberty and justice are 28

Vgl. Boettke, Living Economics, S. 152. Vgl. ebd., S. 152 f. 30 Vgl. Ostrom, V., Polycentricity, S. 46. 31 Vgl. Boettke, Living Economics, S. 152. 32 Vgl. Ostrom, V., Polycentricity, S. 46. 33 Vgl. ebd., S. 47. 34 Vgl. ebd. 35 Ebd. 36 Ebd., S. 59. 29

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performance criteria that cannot be measured in the same way as net monetary return.“37 Denn die Kunst der Gesellschaft verstanden sie als republikanische, öffentliche Tugend des kollektiven Handelns durch bewusstes aber weises Nutzen der spontanen Ordnungskräfte und der Nutzbarmachung ihrer Vorteile, die sich nicht in bloßer Passivität erschöpfen könne.38 Nichtsdestotrotz betonten sie auch die Vorzüge der Perspektive des spontanen Ordnungsdenkens, mit dem Fokus auf die emergenten Eigenschaften einer Sozialordnung, der Bedeutung der gesammelten Erfahrungen und der Interaktion der Menschen innerhalb der Ordnung als langfristiges Experiment.39 Im Polyzentrismus ist die Autonomie der Akteure – gleich ob es individuelles oder kollektives Handeln betrifft – eine wesentliche Bedingung für die Spontaneität der Emergenz, da sie es ihnen erlaubt, das eigene Verhalten den eigenen Präferenzen entsprechend anzupassen und mit verschiedenen Varianten und Hypothesen zu experimentieren.40 Erst dadurch sei ein Lernprozess der Akteure möglich: indem sie ihre Entscheidungen verbessern können durch Korrektur von Fehlern und das Nachahmen der (erfolgreicheren) Handlungen anderer.41 Dies ermögliche simultane und parallele Lernprozesse unterschiedlicher Akteure und Gruppen hinsichtlich diverser institutioneller Arrangements und ihrer Kombinationen, die im Vergleich zu den statischen Prozessen monozentrischer Systeme über eine gesteigerte Dynamik und Anpassungsfähigkeit verfügen:42 „In a society that works under such contingencies, it is more appropriate to say that policies emerge from the interaction of multiple centres of authority than to presume that they are made by some single centre of ultimate authority.“43 Solche Prozesse adaptiver Selbstorganisation sind evolutionäre Prozesse, in denen sich soziale Systeme an ihren Gesamtkontext durch Variation, Selektion und Reproduktion, ebenso wie durch die bewusste Reform der Systeme anpassen.44

b) Kooperation zur Lösung von Dilemmata Elinor Ostrom analysierte eine große Bandbreite an verschiedenen institutionellen Arrangements zur Koordination von sozialen Handlungen und Konfliktvermeidung, die insbesondere nach den herkömmlichen ökonomischen Theorien zur 37

Ebd., S. 47. Vgl. Ostrom, E., Rethinking Governance Systems and Challenging Disciplinary Boundaries, S. 159. 39 Vgl. Ostrom, V., Polycentricity, S. 47. 40 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 52. 41 Vgl. ebd., S. 53. 42 Vgl. ebd. 43 Ostrom, V., The meaning of American Federalism. Constituting a self-governing society, S. 17. 44 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 53. 38

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„Tragik der Allmende“ eine Übernutzung öffentlicher Güter hätten hervorbringen müssen, in denen es den Akteuren tatsächlich aber möglich war, effektive Regeln und ihre Durchsetzung zu etablieren.45 Dies zeigte sie an Beispielen von Bergweiden in den Alpen und in Japan, gemeinschaftlichen Bewässerungsanlagen in Spanien, den Philippinen und den USA, Fischgründen in Sri Lanka und Nova Scotia, u. v. m.46 Die Tragik der Allmende beruhe in der Regel auf Situationen, in denen Menschen nicht zusammenkommen und Institutionen zur gemeinsamen Nutzung öffentlicher Güter etablieren können. Persönliches Wissen, lokal spezifische Gebräuche und informelle Regeln böten deshalb oft einen Ausweg, um eine solche Tragödie zu vermeiden.47 Aber diese institutionellen Arrangements sind in der Regel auch nur in kleinen, homogenen Gemeinschaften anwendbar. Denn sie fand heraus, dass es oft weniger auf die formellen, staatlich gesetzten und durchgesetzten Regeln ankam, als auf die informellen, oft taziten Normen, die in einer Gemeinschaft beachtet wurden48 und nicht ohne Weiteres auf eine moderne, komplexe Gesellschaft skaliert werden können.49 In einer solchen modernen Gesellschaft, die komplexe Interdependenzen aufweist und hochgradig heterogen ist, spielen formelle Regeln zunehmend eine unerlässliche Rolle.50 Insbesondere in der Ökonomie war die Idee des handelnden Individuums als ein rationaler kurzfristiger Nutzenmaximierer vorherrschend geworden. Mit diesem Ansatz ließen sich aber nicht soziale Institutionen erklären, insbesondere nicht zur Lösung von sozialen Dilemmata, da dieser in solchen Situationen einen von Eigennutz bestimmten Mangel an Kooperation vorhersagte.51 Denn eine AllmendeWiese werde nur dann von den Bauern übernutzt, wenn sie nicht zusammenkommen und gemeinsame Regeln festlegen können. Aber in unzähligen Feldstudien konnten die Ostroms nachweisen, dass Menschen auch in Situationen sozialer Dilemmata kooperierten und funktionale Institutionen fanden und erforschten die institutionellen Arrangements, die dies erfolgreich ermöglichten. Damit verabschiedeten sich die Ostroms von der formellen Definition einer Rationalitätsannahme und wendeten sich stattdessen einem anthropologischen und historischen Verständnis zu:52 „the human condition and what it is about that condition that disposes human beings to search out arrangements with one another that depend upon organization.“53 Diese Perspektive hilft, das Trittbrettfahrer-Problem zu lösen, das Hayeks Annahme der Gruppenselektion für das Funktionieren einer kulturellen Evolution 45

Vgl. Boettke, Living Economics, S. 159. Siehe insb. Ostrom, E., Governing The Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action. 47 Vgl. Ostrom, E., Governing The Commons, S. 88 ff. 48 Vgl. Boettke, Living Economics, S. 159. 49 Vgl. ebd., S. 155. 50 Vgl. ebd. 51 Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 55. 52 Vgl. ebd., S. 56. 53 Ostrom, V., The Human Condition, S. 5. 46

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vorgehalten wurde.54 Das Problem bestehe in der Annahme, dass die Akteure ein institutionelles Arrangement befolgten, weil es für die Gruppe vorteilhaft sei, nicht für sie selbst. Akteure würden von der Mitgliedschaft zu einer Gruppe profitieren, hätten aber individuell einen noch größeren Vorteil, wenn sie sich nicht an die Normen einer Gruppe hielten, sondern ihren eigenen Nutzen maximierten.55 In jedem polyzentrischen System werde es immer Akteure geben, die strategisch versuchen würden, die Schwachstellen zu ihren Gunsten auszunutzen: „Politicians may have incentives to form coalitions to gain dominance over political structures in the same way that merchants have incentives to form cartels.“56 Daher sei Spontaneität auch keine hinreichende Gewährleistung einer stabilen polyzentrischen Sozialordnung: „A self-governing people need to understand when failures occur and how to reform their systems of order. If polycentric arrangements were spontaneous systems of order, we might expect peace to occur spontaneously among nations of the world.“57 Vincent betonte, dass auch dezentral entstehende polyzentrische Ordnungen aus (teilweise) darauf gerichteten Handlungen hervorgingen und stellte damit die Frage in den Vordergrund, inwiefern spontane Emergenz mit deliberativer Erschaffung einer Sozialordnung einhergehen kann, womit er den Bogen zu Carl Menger schloss. „Polycentric orders are open systems that manifest enough spontaneity to be self-organizing and self-governing. But the maintenance of such orders depends upon a sufficient level of intelligent deliberation to correct errors and reform themselves.“58 Hayek hatte die Unterscheidung zwischen der Emergenz einer Ordnung einerseits und ihrer Erhaltung andererseits bereits aufgenommen. Die Ostroms betonten aber, dass während die Emergenz spontan sein könne, die Erhaltung einer solchen komplexen, polyzentrischen Ordnung ein eingehendes Verständnis ihrer Eigenheiten und Funktionalität bedürfe, um bewusste Korrekturen und Reformen des institutionellen Arrangements vornehmen zu können, da ansonsten das Problem der Trittbrettfahrer über kurz oder lang die Ordnung destabilisiere.59 Dabei wurde augenscheinlich, dass das Verhältnis von informellen und formellen Regeln weitreichende Folgen hat: wo die informellen Regeln die formellen legitimieren, ist die Durchsetzung letzterer einfacher möglich, wohingegen es schwieriger wird, je mehr sie miteinander in Konflikt stehen, bis hin zur Unmöglichkeit der effektiven Durchsetzung der formellen Regeln.60

54

Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 54. Vgl. Okruch, Der Richter als Institution einer spontanen Ordnung, S. 139. 56 Ostrom, V., Polycentricity, S. 55. 57 Ebd., S. 56. 58 Ebd., S. 58. 59 Vgl. Ostrom, E., An Agenda for the Study of Institutions, S. 112–114. 60 Vgl. Boettke, Living Economics, S. 150 f. 55

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Das Forschungsprogramm der Ostroms verdeutlichte also, dass es nicht ausreicht, die expliziten und formellen Regeln zu analysieren, sondern dass die Wechselwirkung mit den taziten und informellen Normen einer Gesellschaft beachtet werden muss, um ihre Entstehung und Fortbildung, sowie Bedingungen ihrer Funktionalität verstehen zu können.61 Derart klärten die Ostroms die Rolle der informellen Regeln bei der Formalisierung von Recht, was bei Savigny als „im stillen wirkende Kräfte“ und bei Jhering als „Rechtsgefühl“ umschrieben wurden, wird in der Zusammenschau der Theorien Hayeks und der Ostroms zum impliziten Wissen um die informellen Normen als Grundlage der Rechtsevolution. Daraus formt sich auch ein Argument für die spontane Rechtsschöpfung, weil sie sich fortwährend aus den Interaktionen der Rechtssubjekte ergibt und damit permanent aus den informellen Normen gespeist wird. Denn letztlich sind soziale Institutionen immer Antworten auf spezifische Herausforderungen, die auf verschiedenen Ebenen einer Sozialordnung auftreten können.62 Damit sind soziale Regeln die Antwort auf die grundlegendste Herausforderung jeder Gesellschaftsordnung, die es zu überwinden gilt: die Vermeidung von Chaos – einem Zustand, in dem die Anpassung des eigenen Handelns an das der Mitmenschen nicht möglich ist, weil letzteres mangels Regeln nicht antizipierbar ist.63 Auch wenn diese Art der Herausforderung für alle Gesellschaftsordnungen die gleiche ist, sind die möglichen institutionellen Lösungen doch sehr divers.64 Die Anforderungen an die Funktionalität dieser institutionellen Lösungen werden umso spezifischer, je ausdifferenzierter und komplexer eine Gesellschaft wird. Wenn mit der Zeit die Fähigkeiten zu lernen und zu kommunizieren zunehmen, nimmt auch die Zahl möglicher institutioneller Arrangements zu, was die Wahrscheinlichkeit disruptiver Neuerungen erhöht.65 Angesichts eines globalisierten und digitalisierten Informationszeitalters mit einer immens gesteigerten sozialen Komplexität und Dynamik, die immer neues Wissen und neue soziale Beziehungen hervorbringen, ist auch der Bedarf an anpassungsfähigen Institutionen gegeben, denn die korrekte langfristige Antizipation der konkreten Zukunft wird immer schwieriger.66 Dies schließt den Bogen zu Hayeks epistemischem Institutionalismus und der These der Unmöglichkeit der umfassenden Gesellschaftslenkung aufgrund der defizitären Wissensverarbeitungskapazitäten jeder zentralisierten Institution. Je zentralistischer ein Gemeinwesen strukturiert ist, desto geringer ist der maximale Komplexitätsgrad und wenn Kontrollierbarkeit und Planbarkeit des gesellschaft-

61

Vgl. Boettke, Living Economics, S. 159. Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 58. 63 Vgl. ebd., S. 58 f. 64 Vgl. ebd., S. 63. 65 Vgl. ebd. 66 Vgl. ebd., S. 63 f. 62

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

lichen Wandels zum Hauptfokus wird, ist dies nur erreichbar, wenn die Zunahme von Komplexität und Wissensverarbeitung in der Gesellschaft drastisch reduziert würde.67 Es kann also nicht darum gehen, dass die Sozialordnungen Komplexität und Unsicherheit reduzieren, sondern nutzbar und beherrschbar machen.68 Eine zunehmende Komplexität der Sozialordnung geht einher mit einer stärker ausdifferenzierten Arbeitsteilung und Spezialisierung, die notwendigerweise einen Mangel an Spezialisierung auf anderen Gebieten bedingt. Während die gesellschaftliche Arbeitsteilung also das Gesamtniveau an verwertbarem Wissen einer Gesellschaft steigert, nimmt die relative Unwissenheit der Einzelnen zu.69 Einer der ersten, der dies herausgearbeitet hatte, war Adam Smith.70 Auf diese Weise ist die Bloomington School um die Ostroms eng verwoben mit den Linien, die über Hayek und ­Polanyi zurück zur Schottischen Aufklärung führen.71 Die Ostroms entwickelten diese Perspektive der epistemischen Eigenschaften sozialer Institutionen mit einem Fokus auf eine funktionelle Entscheidungsfindung fort.72 Die Mitglieder einer Gesellschaft seien stets auf das Wissen ihrer Mitmenschen angewiesen, auch wenn dies stets unvollständig sein mag. Im wirtschaftlichen Bereich ermöglicht das die Marktordnung mit den Preisen als Koordinationsmechanismus.73 In diesem Sinne ist die Wettbewerbsordnung des Marktes eine wichtige öffentliche Einrichtung.74 Andere soziale Subsysteme verfügen aber nicht über diesen Koordinationsmechanismus und seien bei der Wissensverarbeitung beispielsweise auf deliberative Prozesse angewiesen, wie parlamentarische Verfahren oder öffentliche Versammlungen, die freie Presse, oder ähnliches.75

c) Recht und Polyzentrismus Dementsprechend maßen die Ostroms auch dem Rechtssystem eine maßgebliche Rolle in dem polyzentrischen Gesamtgefüge der Gesellschaft bei, insbesondere hinsichtlich seiner unentbehrlichen Funktion der Wissensverarbeitung bei der Konfliktbeilegung: „The judiciary and members of the legal profession are viewed as participating in processes to elucidate information and articulate contending arguments as means of resolving conflicts and rendering judgements; they do so under conditions where each participant exercises an independence of action in 67

Vgl. ebd., S. 64. Vgl. ebd., S. 65. 69 Vgl. ebd., S. 66. 70 Vgl. ebd. 71 Vgl. ebd., S. 73. 72 Vgl. ebd., S. 69. 73 Vgl. ebd. 74 Vgl. Ostrom, V., Meaning of Democracy, S. 107. 75 Vgl. Ostrom, V., A Fallabalist’s Approach to Norms and Criteria of Choice, S. 241. 68

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relation to each other participant, subject to common rules of evidence, procedure and argumentation.“76 Derart beteiligten sich die juristischen Akteure (die Streitparteien und ihre Anwälte ebenso wie Richter und Berufungs- und Revisionsinstanzen) an einem Prozess der Wissensgenerierung und Verarbeitung. Sie verbalisierten die Anliegen der Streitparteien in juristisch verwertbaren Begriffen und schüfen somit erst die Voraussetzungen für eine Beilegung von Konflikten durch Artikulation und Anwendung von Gerechtigkeitsprinzipien in Urteilen. Die Akteure in der Rechtsordnung handelten dabei autonom, indem sie selbst entschieden, wie sie sich an verschiedene Situationen und das Verhalten anderer Akteure anpassen. Damit stehen sie dennoch in Beziehung je zueinander und befinden sich innerhalb eines allgemeinen Regelrahmens. Derart könne das Recht selbst eine polyzentrische Ordnung sein. Daraus erschließt sich die Unterscheidung der Ostroms zwischen zwei Verständnissen des Rechts: „A fundamental tension exists between conceptualizing law as command and law as rules grounded in consensus.“77 Vincent arbeitete den Unterschied zwischen obrigkeitlichem und genossenschaftlichem Rechtsverständnis klar heraus: „When the emphasis is placed upon law as command by those who exercise rulership prerogatives, the correlative relationship on the part of those who are ruled is to obey and submit to the rule. Where law is conceptualized as rules grounded in consensus, those subject to the rules are free to contest how they are formulated and applied. The point of contestation is to allow for resistance and an opportunity to challenge either the formulation of a rule or its application. It is the emergence, then, of contestation with this end in view that has been critical in the emergence of an independent judiciary and the development of rules of procedure that allow for a polycentric legal order.“78 Ein Recht, das wesentlich von der Partizipation der Rechtssubjekte abhängt und dessen Fortbildung durch ein permanentes Herausfordern des Status Quo und eine kontinuierliche Anpassung stattfindet, ist eine Perspektive, die bereits Jhering eingenommen hatte und mit Hayeks Verbindung von normativem Individualismus und epistemischem Institutionalismus als gleiche individuelle Freiheit, die die Voraussetzung für die wissensverarbeitenden Eigenschaften einer funktionalen Ordnung ist, angereichert wurde. Das Rechtssystem biete also eine Möglichkeit der gewaltfreien Konfliktbeilegung und nicht obrigkeitlichen Ordnungsbildung, bei der die Betroffenen die Gelegenheit erhielten, ihre Argumente und Beweise vorzutragen.79 Damit sei das Rechtssystem nicht nur selbst eine polyzentrische Ordnung, sondern erfülle auch eine essenzielle Funktion im übergeordneten polyzentrischen Gesamtgefüge der Gesellschaft.80 Denn letztlich hänge das Funktionieren aller anderen ge 76

Ostrom, V., Polycentricity, S. 52. Ebd., S. 53. 78 Ebd. 79 Vgl. ebd. 80 Vgl. ebd. 77

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sellschaftlichen Subsysteme in dieser Gesamtordnung zu einem erheblichen Teil von der Funktionalität der Rechtsordnung ab, da es schlechterdings nicht denkbar ist, dass es zwischenmenschliche Interaktion (in irgendeinem Subsystem) geben könnte, ohne dass es früher oder später zu Konflikten komme, die einer Schlichtung bedürften.81 Eine solche soziale Interaktion könne ohne ein institutionelles Arrangement von verbindlichen Regeln überhaupt nicht entstehen, wie beispielsweise die Marktordnung, die als rechtliche Voraussetzungen des Privateigentums und des Vertragsrechts bedürfe.82

d) Fazit Die Ostroms analysierten also Gesellschaftsordnungen und institutionelle Voraussetzungen adaptiver Selbstorganisation als evolutionäre Prozesse, in denen sich soziale Systeme an ihren Gesamtkontext durch Variation, Selektion und Reproduktion, ebenso wie durch die bewusste Reform der Systeme anpassen.83 Derart beschrieben sie die Emergenz von Regelsystemen als Multi-Level-Selektionen evolutionärer Prozesse, in denen Variation durch Experimentieren erzeugt wird und die Selektion sowohl durch die individuellen Entscheidungen der Akteure als auch durch Erfolg und Attraktivität der jeweiligen Systeme bestimmt wird. Die Anpassungsfähigkeit ist dabei essentiell für den Fortbestand eines Systems angesichts sich permanent wandelnder Einflüsse.84 Die Perspektive der Ostroms konzeptualisierte den evolutionären Wandel sozialer Prozesse mit einem Fokus auf Wissensverarbeitung, der handelnsleitenden Funktion von Regeln und der Anpassungsfähigkeit einer Sozialordnung.85 In einer komplexen, hochgradig arbeitsteiligen Sozialordnung ist der Anteil des konkreten Wissens des Einzelnen am insgesamt nutzbaren Wissen in der Gesellschaft immer geringer. Damit sind Entscheidungen auch einer gesteigerten Fehleranfälligkeit ausgesetzt, insbesondere für politische Entscheidungsträger, die verbindliche Entscheidungen für die ganze Gesellschaft treffen wollen und umso mehr, je zentralisierter die Entscheidungsinstanz ist: „Fallible men require reference to decision-making processes where diverse forms of analysis can be mobilized and where each form, of analysis can be subject to critical scrutiny of other analysts and decision makers.“86 Die epistemischen Eigenschaften der sozialen Institutionen werden für das Funktionieren einer komplexen Gesellschaft unverzichtbar. Je komplexer eine Gesellschaft wird, desto wichtiger sind dementsprechend dezentrale Formen von 81

Vgl. ebd., S. 54. Vgl. ebd. 83 Vgl. Lewis, The Ostroms and Hayek, S. 53. 84 Vgl. ebd., S. 53 f. 85 Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 60. 86 Ostrom, V., Order and Change Amid Increasing Relative Ignorance. 82

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Hypothesen-Tests für Regeln, um die Fehleranfälligkeit reduzieren und korrigieren zu können.87 Eine Implementierung von „error-correcting procedures in the organization of decision-making processes“88 wird erforderlich: „The question is what kind of institutional and decision-making arrangements facilitate error-­ correction? Do those arrangements involve a dispersion of authority or a centralization of authority? Is the institutional system creating ‚opportunites for critical scrutiny and review and facilitates the pursuit of error-correcting strategies‘? What kind of institutional and political arrangements „facilitate concurrent deliberation and action in response to diverse environmental conditions and to diverse communities of ‚interest‘“?89 Mit der Analyse des Polyzentrismus als Grundlage komplexer adaptiver Sozialsysteme lieferten die Ostroms noch einmal wesentliche Argumente zugunsten einer Dezentralisierung der Kompetenzträger, damit diese in kooperativ-kompetitiver Weise interagieren und so die soziale Dynamik in einen Anpassungsdruck auf die Funktionalität der Institutionen übersetzen. Sie untersuchten dabei insbesondere die politische Ökonomie auf kommunaler Ebene und ihren Zusammenhang zu Dezentralisierung und Polyzentrismus. Sie gelangten damit zu der Einsicht, dass oft aus der lokalen Gemeinschaft erwachsene Arrangements nicht nur eine effizientere Wissensnutzung und Ressourcenallokation ermöglichten, sondern auch stabilere Konfliktlösungsmechanismen bereitstellten als zentralistisch-obrigkeitlich vorgegebene Arrangements, die eine flexible Anpassung an spezifische Begebenheiten und soziale Dynamik erschwerten.90 Mit minutiösen Analysen der institutionellen Rahmenbedingungen komplexer Verwaltungsstrukturen für Polizei, Schulen und öffentliche Güter konnten die Ostroms herausarbeiten, was die tatsächlichen Bedingungen für das Funktionieren polyzentrisch dezentralisierter Gemeinwesen sind, die Konfliktsituationen in Kooperationsmöglichkeiten wandeln.91 Bei der Bereitstellung öffentlicher Güter stehen die Kommunen in einem polyzentrischen System im Wettbewerb um die Gunst ihrer Einwohner im Austausch für Gebühren und Steuern. Die Ostroms konnten aufzeigen, dass ein solcher institutioneller Wettbewerb oft geeignet ist, wesentlich effizientere Lösungen zu finden, als es „one-size-fits-all“-Ansätze einer zentralen Verwaltung könnten und es bei der Gestaltung des institutionellen Rahmens gerade nicht lediglich um Konsolidierung gehen kann, welche Verwaltungsexperten zugunsten einer vermeintlich Effizienz steigernden Zentralisierung anführten.92 Dieses Argument kann zugunsten eines institutionellen Wettbewerbs auch in der Rechtsordnung fruchtbar gemacht werden.

87

Vgl. Aligica / Boettke, Challenging Institutional Analysis and Development, S. 68. Ostrom, V., The Human Condition, S. 32. 89 Ostrom, V., The Human Condition, S. 31–32. 90 Vgl. Boettke, Living Economics, S. 161 f., 164 f. 91 Vgl. ebd., S. 165. 92 Vgl. ebd., S. 164. 88

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

2. Forum Shopping: der unvermeidliche Wettbewerb der Rechtsordnungen Innerhalb von und zwischen Rechtsordnungen gibt es seit jeher institutionellen Wettbewerb, insofern es Wahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Gerichtsständen gibt. Ein bewusstes Auswählen von Gerichtsständen hat dabei als so genanntes „forum shopping“ eine ausgesprochen pejorative Konnotation.93 Denn oft werden unlautere oder sonst zweifelhafte Beweggründe für ein solches Forum Shopping unterstellt,94 da angenommen wird, dass Trittbrettfahrer Schwachstellen im System zu ihrem eigenen Vorteil auf Kosten der übrigen Rechtsgenossen ausnutzen könnten. Rechtspolitische Bestrebungen gehen daher meist dahin, es zu begrenzen oder zu verhindern – so auch in der EU, in verschiedenen Nationalstaaten oder auf internationaler Ebene.95 Es wird befürchtet, ein Rechtsregime könne durch einen solchen institutionellen Wettbewerb fragmentiert werden und damit seine Konsistenz einbüßen, Rechtssicherheit und Antizipierbarkeit von Gerichtsentscheidungen würden eingeschränkt und es könne zu unfairen Verzerrungen kommen.96 Dementsprechend gelten Harmonisierungsbestrebungen in der Regel ausdrücklich der Beschränkung des institutionellen Wettbewerbs innerhalb einer Rechtsordnung oder zwischen unterschiedlichen Rechtsordnungen. Da aber, wie gesagt, institutioneller Wettbewerb besteht, so lange es für die Streitparteien Möglichkeiten zur Auswahl des Gerichtsstandes gibt, ist Forum Shopping schlicht eine Realität, die zum gewöhnlichen Gerichtsalltag gehört: „‚Forum Shopping‘ is a dirty word; but it is only a pejorative way of saying that, if you offer a plaintiff a choice of jurisdictions, he will naturally choose the one in which he thinks his case can be most favourably presented: this should be a matter neither for surprise nor for indignation.“97 So lange also eine Rechtsordnung ein Mindestmaß an Freiheit gewährleistet, ist Forum Shopping inhärent und unausweichlich, aber auch nicht per se schädlich.98 Denn mit Forum Shopping können verschiedene Facetten eines ganzen Spektrums an Handlungen gemeint sein. Für gewöhnlich wird darunter der Versuch verstanden, eine möglichst vorteilhafte Jurisdiktion für die Interessen des Klägers zu erreichen.99 Aber nicht nur der Kläger kann Forum Shopping betreiben, der Beklagte kann mit der gleichen Motivation sich gegen die Zuständigkeit eines Gerichts in einem bereits anhängigen Verfahren wehren. Insbesondere in den USA bestehen dazu weitreichende Möglichkeiten, was für Waffengleichheit zwischen den Parteien und damit Fairness sorgen kann.100 93

Vgl. Ferrari, Forum Shopping, S. 385. Vgl. ebd., S. 393 f. 95 Mit konkreten Beispielen und weiteren Nachweisen ebd., S. 386 ff. 96 Vgl. ebd., S. 387–389. 97 Lord Simon of Glaisdale, House of Lords, Atlantic Star v. Bona Spes, (1974) A. C. 436, 471. 98 Vgl. Ferrari, Forum Shopping, S. 391. 99 Vgl. ebd., S. 392. 100 Vgl. ebd., S. 392, 394 f., m. w. N. 94

2. Forum Shopping  

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Forum Shopping muss sich nicht auf Aspekte des materiellen Rechts beschränken, es ist auch möglich und durchaus üblich, dass Jurisdiktionen oder einzelne Gerichte aufgrund des Prozessrechts oder der Prozessführung, wie Beweislastregelungen oder Effizienz, Verlässlichkeit und Unvoreingenommenheit oder fehlender Sprachbarrieren bevorzugt werden.101 Aber auch die Wahrscheinlichkeit, mit der eine Entscheidung Bestand hat (eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass eine Entscheidung in der nächsten Instanz verworfen wird, erhöht die monetären und nichtmonetären Kosten) oder die Durchsetzbarkeit einer Entscheidung können ausschlaggebend sein.102 Insbesondere hinsichtlich dieser prozessökonomischen Erwägungen ist die Reputation eines Gerichts oft ausschlaggebend. Bei Wahlmöglichkeiten zwischen Landes- und Bundesgerichten kann es auch horizontales und vertikales Forum Shopping geben.103 Es kann auf gegenseitigem Einverständnis beruhen, so bei Schiedsgerichtsvereinbarungen, bei denen sich beide Parteien einig sind, dass sie ihren (potenziellen) Streit vor einem bestimmten Schiedsgericht austragen werden, was Akzeptanz und Kooperation in der Regel erhöht.104 All diese Gründe sind meist ausschlaggebend, wenn sich Streitparteien nicht nur entscheiden, ein gegebenes Rechtsregime einem anderen vorzuziehen, sondern insbesondere Schiedsgerichtsbarkeit und außergerichtliche Streitbeilegung in Anspruch zu nehmen und damit genauso die Vorteile alternativer Streitbeilegungsmöglichkeiten abzuwägen und zu nutzen.105 Bei Schiedsgerichts­ vereinbarungen verzichten die Parteien sogar nicht selten auf Rechtsmittelinstanzen, um effizientere und schnellere Entscheidungen zu erhalten und vor allem, um die Nachteile öffentlicher Gerichte, insbesondere hinsichtlich Flexibilität, Spezialisierung der Richter und Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen zu vermeiden.106 Es offenbaren sich also mehrere Facetten von Forum Shopping auf verschiedenen Ebenen, wodurch auch eine wertneutrale Definition von Forum Shopping möglich ist als „the choice in favour of a given forum, based on the conviction that the chosen forum is the most favourable one for the purpose of reaching a given result.“107 Denn es gibt durchaus legitime Gründe für Wahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Rechtsforen und damit für institutionellen Wettbewerb in der Rechtsordnung. So lange aber rechtspolitisch versucht wird, den nicht zu verhindernden Wettbewerb zu erschweren, statt ihn zu institutionalisieren, wird es nicht möglich sein, die Vorteile zu nutzen und die Nachteile zu reduzieren.

101

Vgl. ebd., S. 392 f., 396. Vgl. ebd., S. 397. 103 Vgl. ebd., S. 395. 104 Vgl. ebd., S. 396. 105 Vgl. ebd., S. 397. 106 Vgl. ebd., S. 397 f. 107 Ebd., S. 396. 102

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

3. FOCJ: Functional Overlapping and Competing Jurisdictions Ein Ansatz, der dieses Programm des Ostromschen Polyzentrismus hinsichtlich des institutionellen Wettbewerbs weiterentwickelt, ist das Konzept der Functional Overlapping and Competing Jurisdictions (FOCJ), das von Bruno Frey (geb. 1941) und Reiner Eichenberger (geb. 1961) als innovativer Föderalismus für Europa entwickelt wurde. Die zugrunde liegende Idee besagt, dass öffentliche Institutionen nicht zuerst territorial, sondern funktional definiert werden sollten, also über die Aufgabe, die sie übernehmen und nicht über das Gebiet, das sie abdecken. Denn aus einer politökonomischen Analyse des Föderalismus und der Auswirkung von Zentralisierung und Dezentralisierung politischer Prozesse und Verwaltungseinheiten erarbeiteten sie, dass Föderalismus die grundsätzlichen Vorteile von institutionellem Wettbewerb und Subsidiarität verbinde.108 Ganz im Sinne der Ostroms erkannten sie, dass Föderalismus als Eigenverantwortlichkeit dezentralisierter Regierungen institutionellen Wettbewerb zwischen Gebietskörperschaften initiiert, der den institutionellen Anreiz stärke, das staatliche Handeln an den Präferenzen der Bürger auszurichten. Dabei werde das unmittelbarere Wissen um lokale Besonderheiten und flexiblere Anpassungsmöglichkeiten der subsidiären Ebene mit einer direkteren Verantwortlichkeit gegenüber dem Bürger, der geringeren Aufwand betreiben muss, um informiert zu sein und verschiedene Politikangebote zu vergleichen, vereint.109 Daraus entwickelten sie einen Ansatz eines radikal dezentralen Föderalismus – radikal, weil die politischen Strukturen nicht nur territorial dezentralisiert werden sollten, sondern insbesondere funktional. Dadurch entstünde eine polyzentrische Ordnung, innerhalb derer ein gesteigerter institutioneller Wettbewerb einen Anpassungsdruck auf das institutionelle Arrangement erzeuge, welcher dieses sich dynamisch an Herausforderungen einer komplexen Gesellschaft anpassen ließe.110 Präferenzen der Bürger sind häufig heterogen und können nur eingeschränkt von „All-Purpose-Jurisdictions“ befriedigt werden, in denen es nur „all or nothing“ gibt: entweder der Bürger ist mit dem Angebot sämtlicher öffentlicher Güter und Leistungen zufrieden, oder es bleibt nur die Möglichkeit der Abwanderung, will er sich nicht auf langwierige, umständliche und lediglich sehr indirekte Prozesse demokratischer Deliberation verlassen.111 FOCJ erlauben mehr Feinsteuerung und Differenzierung bei der Befriedigung der Präferenzen der Bürger.112 108

Vgl. Frey / Eichenberger, To harmonize or to compete? That’s not the question, 335–349. Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 155 f.; Frey, A New Concept of European Federalism, S. 12. 110 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 163; Frey, A New Concept of European Federalism, S. 12. 111 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 164 f. 112 Vgl. ebd., S. 163. 109

3. FOCJ: Functional Overlapping and Competing Jurisdictions  

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Föderalismus als solcher stärke den Druck auf politische Strukturen, sich an die ausdifferenzierenden Präferenzen der Bürger anzupassen, weil diese dann zum einen bessere Möglichkeiten haben, sich Gehör zu verschaffen und zum anderen die Exit-Option wahrscheinlicher ist, je kleiner die geografische Einheit ist.113 Daher habe dieser Ansatz zahlreiche Vorteile gegenüber dem herkömmlichen Ansatz einer harmonisierenden Zentralisierung weitreichender öffentlicher Aufgaben.114 Es geht dabei um die Gestaltung eines Ordnungsrahmens, der die Bildung von FOCJ und damit ein emergentes System öffentlicher Verwaltung ermöglicht, das sich unmittelbar an den Präferenzen der Bürger ausrichtet.115 Die kleinsten politischen Einheiten, gewöhnlich die Kommunen, bekämen das Recht, solche FOCJ zu gründen.116 Dieses Recht sehen Frey und Eichenberger als mögliche fünfte europäische Grundfreiheit, die einen europaweiten Wettbewerb zwischen Anbietern verschiedener öffentlicher Aufgaben ermöglichen soll.117 Ebenso wie die vier wirtschaftlichen Grundfreiheiten erfolgreich einen freien und einheitlichen europäischen Markt für wirtschaftliche Güter erschaffen, würden FOCJ im europäischen Rahmen eine grenzüberschreitende Koordinierung öffentlicher Aufgaben ermöglichen.118

a) F. O.C. J. Wie der Name sagt, sind FOCJ also funktional (bb.) überlappende (cc.) und in Wettbewerb stehende (dd.) Jurisdiktionen (aa.).119 aa) Jurisdiktionen Das meint, dass sie zunächst demokratische Verwaltungseinheiten mit hoheit­ lichen Befugnissen über ihre Bürger sind, insbesondere der Befugnis, eigene Steuern und Abgaben zu erheben.120 Die finanzielle Autonomie ist einer der Kernaspekte für die Funktionalität eines FOCJ-Systems, wie weiter unten zu zeigen sein wird.

113 Vgl. Frey / Eichenberger, To harmonize or to compete?, S. 338; Frey, A New Concept of European Federalism, S. 7. 114 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 315. 115 Vgl. ebd., S. 316. 116 Vgl. ebd. 117 Vgl. ebd., S. 315. 118 Vgl Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 164. 119 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 316. 120 Vgl. ebd., S. 319; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 162.

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

bb) Funktional Eine solche Verwaltungseinheit definiere sich über die zu erfüllende Funktion und nicht über das Territorium, das sie abdeckt.121 Im Gegensatz zum herkömmlichen Verständnis von Hoheitsträgern, deren Einflussbereich territorial bestimmt und exogen vorgegeben ist, die einer Vielzahl von öffentlichen Aufgaben nachgehen und nicht mit anderen überlappen, erlaubten funktional definierte Einheiten – die also eine spezifische Aufgabe erfüllen ohne an ein bestimmtes Territorium gebunden zu sein – eine endogene Anpassung der Größe an den Bedarf und die Präferenzen der Bürger. cc) Überlappend Solche Einheiten können sowohl funktional als auch territorial mit anderen Einheiten überlappen.122 Einer der wichtigsten Aspekte der FOCJ sei, dass sie kein Monopol haben, weder auf bestimmte öffentliche Aufgaben noch über ein bestimmtes Gebiet.123 Dadurch könnten sowohl die Bürger, als auch die Kommunen selbst wählen, welcher Einheit sie für welche Funktion angehören wollen und hätten dabei interne demokratische Mitbestimmungsrechte auszuüben.124 dd) Wettbewerblich Dadurch konkurrierten die FOCJ bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben um die Bürger als Mitglieder und damit Beitragszahler.125 Wohingegen im gewöhn­ lichen territorialen Staatsverständnis als Exit-Option des Bürgers nur der Wegzug aus der jeweiligen Verwaltungseinheit (Kommune, Bundesland oder Nationalstaat) in Frage kommt, wenn man mit der Bereitstellung öffentlicher Güter und Leistungen unzufrieden ist, könnten Bürger zwischen verschieden FOCJ frei wählen, auch ohne ihren Aufenthalt ändern zu müssen, da es auf dem gleichen Territorium mehrere FOCJ als Anbieter öffentlicher Leistungen geben kann. Dies beschränke die Macht des jeweiligen Hoheitsträgers und erhöhe den Anpassungsdruck auf die involvierten Institutionen. Hinzu komme ein interner Wettbewerb 121 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 317; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 159 f. 122 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 317; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 160. 123 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 318. 124 Vgl. ebd.; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 161. 125 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 161; Frey / Eichenber, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 318; Frey, A New Concept of European Federalism, S. 5 ff.; Eichenberger; Der Zentralisierung Zähmung, S. 159 f.

3. FOCJ: Functional Overlapping and Competing Jurisdictions  

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durch demokratische Prozesse innerhalb der FOCJ, sowohl bei der Bestimmung der internen Verantwortlichkeit durch Wahlen als auch bei der Initiierung neuer FOCJ durch Referenden. FOCJ stellen damit eine grundlegende Umwälzung des Staatsverständnisses dar: weg vom territorialen Fokus auf die Exklusivität der hoheitlichen Gewalt in Nationalstaaten – wie es mit dem Staatsgebiet ein konstitutiver Bestandteil der Staatlichkeit seit der Drei-Elemente-Lehre Jellineks aus dem 19. Jahrhundert war – hin zu problemorienterten, funktional bestimmten und damit territorial überlappenden Hoheitsträgern als Verwaltungseinheiten, die in territorialer und kompetenzieller Hinsicht flexibel sind und sich am direkten Maßstab der Präferenzen der Bürger messen lassen müssen.126 Derart würde die Funktion des Staates vom territorialen Monopol entkoppelt127 und der Staatlichkeit würde ein Rechtfertigungserfordernis am Maßstab ihrer funktionalen Problemlösungsfähigkeit auferlegt.128 Es wäre möglich, dass eine Kommune als kleinste politische Einheit Mitglied in einem FOCUS (so der von Frey und Eichenberger bezeichnete Singular zu FOCJ)129 ist, womit alle ihre Bürger Mitglieder würden. Eine Exit-Option bestünde dann nur durch Migration. Es wäre aber auch möglich, dass Bürger in manchen Angelegenheiten frei entscheiden, zu welchem FOCUS sie gehören möchten – unabhängig von ihrer Kommune.130 Es wäre weiterhin denkbar, dass die Mitgliedschaft in manchen Belangen obligatorisch ist, um TrittbrettfahrerProbleme zu verhindern.131 Das Konzept der FOCJ hat dabei, in Übereinstimmung mit den Theorien Hayeks und der Ostroms, insgesamt einen prozessualen Charakter, da es nur einen abstrakten Ordnungsrahmen vorgibt, der die gesellschaftlichen Prozesse ermöglicht, aber nicht zu welchen konkreten Ergebnissen diese führen.132 Dies werde sich erst im institutionellen Wettbewerb als Entdeckungsverfahren zeigen können.133 Denn es ist ergebnisoffen und einem permanentem Wandel unterworfen, welche konkreten Formen und Größen FOCJ annehmen – abhängig von den jeweils spezifischen funktionalen Anforderungen der unterschiedlichen Bedürfnisse und Präferenzen der Bürger.134 So könnte es FOCJ geben, die nur auf einzelne Kommunen 126

Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 315; Eichenberger, Der Zentralisierung Zähmung, S. 168; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 160. 127 Vgl. Frey, A New Concept of European Federalism, S. 5. 128 Vgl. ebd., S. 2. 129 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 161. 130 Vgl. ebd., S. 160 f. 131 Vgl ebd., S. 162. 132 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 323; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 156. 133 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 323. 134 Vgl. ebd., S. 319, 320; Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 175.

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

beschränkt sind (bspw. Müllabfuhr), während andere FOCJ auf interkommunaler oder nationaler (bspw. Schulen), oder auch auf internationaler oder gar europaweiter Ebene (bspw. Verteidigung) agieren könnten. Denn FOCJ erlaubten eine differenzielle Anpassung des (De-)Zentralisierungsgrades einer Verwaltungseinheit.135 Aufgrund der differenziellen problemorientierten Anpassung könnten FOCJ sowohl Skaleneffekte von Größenvorteilen ausnutzen als auch externale Effekte vermeiden.136 Derart könnten an verschiedene Situationen und Probleme maßgenau angepasste Lösungen angeboten werden.137 Die Entscheidungen der Bürger wären unmittelbarer Maßstab des staatlichen Handelns und böten auch einen sehr viel direkteren Feedback-Mechanismus für die öffentlichen Akteure im Gegensatz zu der eher umständlichen und sehr indirekten Einflussnahme durch Wahlen und deliberative Prozesse, auf die der Bürger heutzutage verwiesen ist. Im horizontalen Wettbewerb eines polyzentrischen Systems erhielten die Institutionen einen Rechtfertigungs- und Legitimationsdruck von unten, anstelle eines Konformitätsdrucks von oben in der vertikalen Hierarchie eines monozentrischen Systems. Im Zusammenspiel mit der finanziellen Autonomie der FOCJ würde dies einen unmittelbaren evolutionären Anpassungsdruck auf die Jurisdiktionen initiieren. Denn anstatt ohne Auswahlmöglichkeit alle Steuern und Abgaben an den monozentrischen Hoheitsträger abzuführen, zahlte der Bürger grundsätzlich nur Beiträge für jene öffentlichen Leistungen, die er in Anspruch nimmt und direkt an den Anbieter. Erhielten die Anbieter ihre finanziellen Mittel lediglich aus den Beiträgen – wären sie also nicht umlagefinanziert – gäbe es also auf einem Territorium mehrere Anbieter öffentlicher Leistungen, die um die Beiträge der Bürger konkurrieren, entstünde ein Druck, auf möglichst effiziente Weise möglichst zufriedenstellende Lösungen zu schaffen. Mit FOCJ ergebe sich eine polyzentrische, funktionale Ordnung an der Stelle heutiger monozentrischer, territorial definierter Nationalstaaten. Sie würden mit einer funktional differenzierten Integration eine Alternative zu den Zentralisierungs- und Harmonisierungstendenzen der EU bieten.138 Indem ein solches institutionelles Arrangement sich an die gesteigerte Komplexität und Dynamik der Gesellschaft anpasst, würde es die Bürger aber unmittelbar mit genau jener gesteigerten Komplexität konfrontieren, wodurch sich das Problem einer eventuellen Überforderung aufdrängt.139 Denn in einem funktional dezentralisierten Föderalismus im Stile der FOCJ wäre jeder Bürger nicht nur Mitglied einer Mehrzahl verschiedener Verwaltungseinheiten, sondern könnte auch zwi 135

Vgl. Eichenberger, Der Zentralisierung Zähmung, S. 166. Vgl. ebd., S. 167. 137 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 174. 138 Vgl. Frey / Eichenberger, To harmonize or to compete?, S. 339. 139 Vgl. Frey / Eichenberger, FOCJ: Competitive Governments for Europe, S. 324. 136

3. FOCJ: Functional Overlapping and Competing Jurisdictions  

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schen verschiedenen Anbietern öffentlicher Leistungen wählen. Das könnte dazu führen, dass der Bürger von dieser gesteigerten Komplexität überfordert werde, da er sich über Unterschiede und Vorzüge der verschiedenen Anbieter informieren müsste, bevor er diese in Anspruch nimmt.140 Frey und Eichenberger hielten dem entgegen, dass FOCJ diese Prozesse nicht komplizierter, sondern die bereits vorhandene Komplexität lediglich sichtbar machten.141 Außerdem zeige der Markt für Konsumgüter und private Leistungen, dass die Menschen in der Lage seien, einen erheblichen Grad an Komplexität zu durchdringen, um auch aufwendige Konsumentscheidungen zu treffen. FOCJ brächten daher den Anreiz mit sich, sich über verschiedene Politikangebote zu informieren und eine bewusste Entscheidung zu treffen. Bei Bedarf könne eine Beratungs- und Informationsstelle eingerichtet werden, die die Bürger dabei unabhängig unterstützt.142

b) Funktional überlappende und wettbewerbliche Rechtsordnungen FOCJ würden jedenfalls ein dynamisches polyzentrisches System erzeugen,143 das emergent aus den Entscheidungen der Bürger erwachse und nicht obrigkeitlich vorgegeben wäre.144 Sie würden die unzureichende Dichotomie von Markt und Staat überwinden,145 was bereits das Anliegen der Ostroms war. Denn sie sind ein Modell eines radikalen Föderalismus, der staatliche Aufgaben effektiv dezentralisiert und damit auch Machtkonzentrationen vorbeugt und die Bedürfnisse und Präferenzen der Bürger als Rechtssubjekte in das Zentrum der staatlichen Tätigkeit stellt.146 Dabei dient der Wettbewerb zwischen den Anbietern öffentlicher Leistungen einerseits als Entdeckungsverfahren. Denn die um die Gunst der Bürger als Beitragszahler konkurrierenden Anbieter öffentlicher Leistungen haben einen Anreiz, sowohl neue Arten öffentlicher Leistungen anzubieten, als auch neue Organisationsformen auszuprobieren, um die Effizienz zu steigern. Derart können kontinuierlich und simultan unterschiedliche institutionelle Arrangements getestet werden. Dabei entscheiden die Bürger unmittelbar, welche angebotenen Lösungen tatsächlich am besten ihren Präferenzen entsprechen. Andererseits fungiert auch hier der Wettbewerb als Entmachtungsverfahren, in dem er eine Vielzahl von kleingliedrigen Entscheidungszentren erschafft und damit eine 140

Vgl. ebd.; Frey, A New Concept of European Federalism, S. 13. Vgl. Frey, A New Concept of European Federalism, S. 13. 142 Vgl. ebd. 143 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 180. 144 Vgl. Frey, A New Concept of European Federalism, S. 2. 145 Vgl. Eichenberger / Frey, FOCJ: A Complement and Alternative to Today’s Federalism, S. 180. 146 Vgl. Frey, A New Concept of European Federalism, S. 21. 141

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XII. Die Entnationalisierung des Rechts

übermäßige Machtkonzentration verhindert. Im Prinzip sind FOCJ nichts anderes als ein gesteigerter, radikal dezentralisierter Föderalismus. Was Hayek in Bezug auf die Währung noch „Entnationalisierung des Geldes“147 nannte, kann mit Hilfe der FOCJ zu einer umfassenden Entnationalisierung des Staates werden, die auch eine Entnationalisierung der Rechtsordnung umfasst. Denn Frey und Eichenberger sahen das Konzept der FOCJ auch ausdrücklich für die Rechtsordnung vor.148 Wenn Rechtssubjekte wählen könnten, welches Rechtsregime sie für ihre Interaktionen verwenden möchten, entstünde auf diese Art ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Rechtsordnungen. Eine solche Möglichkeit besteht bereits in verschiedener Weise in grenzüberschreitenden Beziehungen, insbesondere hinsichtlich internationaler Schiedsgerichte.149 FOCJ in dieser Weise angewandt, würden eine höhere Flexibilität erlauben und bespielsweise ermöglichen, einen Vertrag zwischen einem deutschen und einem spanischen Unternehmen nach schwedischem Recht zu gestalten. Auf diese Weise könnten RechtsFOCJ das „Cassis de Dijon“ des europäischen Wettbewerbs der Rechtsordnungen sein: ein rechtliches Regime, das in einem Mitgliedsstaat gelte, könne auch in allen anderen angewendet werden.150

4. Fazit  Bemerkenswerterweise war es genau das, was Adam Smith bereits im 18. Jahrhundert als obiter analysiert hatte, als er beschrieb, wie die verschiedenen Gerichtszweige des englischen Common-Law-Systems aufgrund der teilweise überlappenden Zuständigkeit in eine wettbewerbliche Dynamik gerieten. Aufgrund des fehlenden abschließenden Begrenzung der Zuständigkeit der unterschiedlichen Gerichte, erweiterten diese ihre Kompetenzen schrittweise und versuchten eine Reputation für schnelle und verlässliche Urteile zu erlangen, da sie mangels einer allgemeinen Finanzierung auf die gebührenzahlenden Streitparteien angewiesen waren. In dieser wettbewerblichen Situation schlugen die autonomen Gerichtszweige neue Rechtsinstitute vor und die Rechtssubjekte entschieden, welche ihren funktionalen Bedürfnissen und normativen Präferenzen gerecht wurden. Dieses im 18. Jahrhundert in England zufällig zustande gekommene institutionelle Arrangement ließe sich mithilfe des Konzepts der FOCJ verstetigen. Dadurch ließen sich auch die für gewöhnlich mit dem institutionellen Wettbewerb in der Rechtsordnung als Forum Shopping assoziierten Probleme mindern. Funktional definierte und damit sowohl territorial als auch kompetenziell überlappende 147 Hayek, Entantionalisierung des Geldes. Eine Analyse der Theorie und Praxis konkurrierender Umlaufsmittel, in: Entnationalisierung des Geldes, S. 129–254. 148 Vgl. Frey / Eichenberger, To harmonize or to compete?, S. 346. 149 Vgl. ebd. 150 Vgl. ebd.

4. Fazit  

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Gerichtszuständigkeiten erzeugten durch eine wettbewerbliche Dynamik einen Anpassungsdruck. In einem solchen Arrangement fungierte die Wahlmöglichkeit der Rechtssubjekte als unmittelbarer Feedback-Mechanismus und die finanzielle Autonomie wäre gleichzeitig Inzentiv und effektiver Anpassungsdruck. So könnten Justiz-FOCJ auf der Ebene der Erst- und Berufungsinstanzen für einen gesteigerten Umfang des informationellen Inputs und eine größere Zahl an simultan ablaufenden Hypothesentests sorgen. Einheitliche Revisionsgerichte könnten gleichzeitig die Konsistenz der Rechtsordnung gewährleisten und Trittbrettfahrerprobleme entschärfen. In dieser Perspektive sind jedenfalls die horizontalen Beziehungen eines genossenschaftlichen Rechtsverständnisses maßgeblich, indem die Rechtssubjekte selbst zum wesentlichen Faktor der Rechtsentstehung und -fortbildung werden. Denn sie sind es, die mit ihrem Streit den ursprünglichen informationellen Input in das Rechtssystem einspeisen, der dann in Form unausgesetzter Hypothesentests verarbeitet wird. So wird das tatsächliche Anliegen einer Streitpartei zunächst vom Anwalt in rechtlich verwertbaren Begriffen verbalisiert und als erste Hypothese dem Gericht als Prozessantrag vorgeschlagen. Die Gegenseite erhält wiederum Gelegenheit, ihr Anliegen zu artikulieren und eine Gegenthese zu unterbreiten. Diese Thesen werden vom Gericht evaluiert und gegebenenfalls bestätigt oder verworfen. Die vom Gericht bestätigte beziehungsweise aufgestellte Hypothese wird sodann von den folgenden Instanzen überprüft, jeweils am Maßstab der vorher gefundenen einschlägigen Hypothesen. Jeder neue Fall, der vor Gericht gebracht wird, stellt dabei neuen informationellen Input zur Verfügung, der zur neuerlichen Überprüfung der vorher gefundenen einschlägigen Hypothese im Zusammenhang mit den übrigen Rechtsprinzipien führt. Dieser unausgesetzte Hypothesentest erlaubt eine intrasystemische Kritik der Rechtsordnung am Maßstab der Präferenzen der Rechtssubjekte und damit eine kontinuierliche Adaption an einen dynamischen gesellschaftlichen Wandel. Demokratische Deliberation hingegen ist darauf angewiesen, dass in einem einzelnen Forum alle wesentlichen Informationen zusammengetragen und artikuliert werden können. Dies hat den Nachteil, dass demokratisch-deliberative Prozesse oft exklusiv sind, da die Interaktion im institutionalisierten Forum – beispielsweise des Parlaments – nur einer kleinen Minderheit vorbehalten ist.151 Diese Begrenzung des Forums bedeutet eine erhebliche Reduktion von Komplexität und Dynamik des verarbeiteten informationellen Inputs und der zu evaluierenden Hypothesen und damit eine Reduktion der epistemischen Qualität eines solchen institutionellen Arrangements. Die Rechtsschöpfung durch Gesetzgebung ist dadurch stets lediglich diskontinuierlich möglich. Dagegen steht das Forum der Rechtsordnung jedem, der seine Rechte betroffen sieht, offen, um die Auseinandersetzung ohne

151

So auch Hannah Arendts Kritik am Elitismus der parlamentarischen Parteiendemokratie, vgl. Arendt, Über die Revolution, S. 344–362.

228

XII. Die Entnationalisierung des Rechts

Zugangsbeschränkung aufnehmen zu können und damit zum rechtsschöpfenden Subjekt zu werden. Ein institutioneller Wettbewerb in der Rechtsordnung erlaubt dabei eine gesteigerte Dynamik und Komplexität durch die kontinuierliche simultane Überprüfung einer Vielzahl von Rechtshypothesen und dadurch auch eine geringere Pfadabhängigkeit und gesteigerte Anpassungsfähigkeit. Demokratische Deliberation erscheint mit ihren zentralistischen und exklusiven Entscheidungsund Machtzentren, mit Wahlen als lediglich indirekten Feedback-Mechanismen und nur eingeschränkter finanzieller Autonomie und damit insgesamt lediglich mittelbarem Anpassungsdruck auf die Institutionen gegen die parallel ablaufenden Prozesse der individuellen Akteure innerhalb der Rechtsordnung als hinderlich für diese Anpassung.152 Je größer die Kongruenz der formellen (positive Gesetze) mit den informellen Regeln (Sitten, tazite Normen und Wertvorstellungen, was als „Rechtsgefühl“ und „im Stillen wirkende Kräfte“ beschrieben wurde), desto höher sind allgemeine Akzeptanz und freiwillige Befolgung und desto geringer sind die Durchsetzungskosten der formellen Regeln. Dabei haben formelle Rechtsregeln, die aus einer spontanen Ordnungsbildung hervorgehen, eine höhere Wahrscheinlichkeit, mit den informellen Regeln einer Gesellschaft zu korrespondieren. Denn sie gehen aus der Interaktion der Rechtssubjekte selbst hervor und sind einer fortwährend anpassenden Entwicklung unterworfen. Obrigkeitlich erschaffenes Recht hingegen kann zwar ebenfalls mit den informellen Regeln einer Gesellschaft korrespondieren, läuft aber eher Gefahr, davon losgelöst zu sein, insbesondere wenn es als herrschaftliches Lenkungsinstrument verstanden wird. Damit verfolgt es ausdrücklich den Zweck, nicht lediglich potenzielle Konflikte der Rechtsgenossen zu schlichten und zu vermeiden, sondern deren Verhalten auf spezifische Zwecke hinzulenken, die sie ohne diese obrigkeitliche Steuerung nicht verfolgten und begibt sich damit notwendigerweise in Widerspruch zu den informellen Regeln. Eine artikulierte Rechtshypothese, die im Spannungsverhältnis zu den informellen Normen einer Gesellschaft steht, würde alsbald neue Konflikte hervorbringen und nur schwerlich den funktionellen Anforderungen der Streitbeilegung und -prävention gerecht werden. Dadurch würde sie einem intensiveren Druck zu Anpassung oder Verwerfung ausgesetzt sein, als eine Norm, die diesem funktionellen Bedürfnis besser entspricht, indem sie in größerer Übereinstimmung mit den informellen Normen steht. Wenn eine Hypothese einem derartigen Test über längere Zeit standhält und für eine Vielzahl von Fällen funktionale Lösungen der Streitbeilegung bietet, etabliert sie sich als Rechtsprinzip. Dieses wird als gegeben angenommen und nicht mehr mit jedem neuen Fall in Frage gestellt – bis sich eventuell die informellen Normen der Gesellschaft verändern und ein neuer Fall vor Gericht gebracht wird, der eine Anpassung oder Verwerfung auch eines solchen etablierten Prinzips mit sich bringen könnte. Diese Verbalisierung stellt einen Abs-

152

Vgl. Tebble, Epistemic Liberalism, S. 71.

4. Fazit  

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traktionsprozess dar, der mit zunehmender Zeit und der Anzahl der durchlaufenen Hypothesentests einen höheren Abstraktionsgrad erzeugt. In diesem Prozess sind es die Rechtssubjekte, die durch ihre Interaktion im Rechtssystem bestimmen, welche Aspekte der informellen Normen verbalisiert und welche formellen Normen reevaluiert werden. Durch die Wahlmöglichkeit entscheiden sie selbst, welche der vorgeschlagenen Hypothesen ihren Bedürfnissen gerecht werden.

XIII. Fazit Es zeigt sich, dass die Perspektive der spontanen Ordnungsbildung die Analyse eines breiten Datenkranzes und der mannigfachen Interdependenz der Rechtsordnung zu anderen gesellschaftlichen Subsystemen erlaubt, indem ein Verständnis verschiedener Facetten der Funktionalität des Rechts eröffnet wird. Eine Analyse der funktionalen Bedingungen der Rechtsordnung zur Beilegung und Prävention von Konflikten entzieht sich dabei der falschen Dichotomie von Objektivität oder Subjektivität sozialer Phänomene. Komplexe soziale Phänomene sind einer permanenten inkrementellen Anpassung durch die Interaktion der Akteure einer Sozialordnung unterworfen. So ist auch Recht weder objektiv (im Sinne einer ewig geltenden oder logisch zwingenden Gerechtigkeit), noch subjektiv (im Sinne einer beliebigen Gestaltbarkeit), sondern intersubjektiv – es entsteht erst im Zwischenmenschlichen der Pluralität einer Gesellschaft und ist an diese gebunden. Ohne Interaktion gibt es keine Konflikte, die geschlichtet oder vorgebeugt werden müssten und aus denen das Recht erwachsen kann. Erst wenn es normative Regeln gibt, die das Handeln leiten, kann es eine soziale Ordnung geben. In diesem Sinn ist Recht – selbst in seiner primitivsten und gar noch unartikulierten Form – Voraussetzung stabiler zwischenmenschlicher Beziehungen und damit der Sozialität selbst. Auf diese Art verstanden, spiegelt das Recht die konkreten sozialen Konflikte, die es zu schlichten hat und die spezifischen Umstände, die es zu stabilisieren versucht. Dabei ist es notwendigerweise in den breiteren kulturellen Kontext einer Gemeinschaft von Rechtssubjekten eingebunden und steht in Wechselwirkung zur Gesamtheit von informellen und formellen Normen, wodurch es weder unveränderlich noch beliebig veränderbar sein kann. Recht und Sozialität stehen in einer gleichzeitig vor und zurück weisenden Interdependenz. Emergenz und Evolution des Einen können nicht ohne das Andere erklärt werden. Derart ist die Rechtsordnung ein Kaleidoskop der Manifestationen der kulturellen Evolution einer Gesellschaft. Das spontane Ordnungsdenken führt die zeitliche Dimension der sozialen Evolution mit der der interaktionär-adaptiven Emergenz zusammen. Die Ansätze in dieser Tradition haben auch eine spezifische Methodik hervorgebracht, die es ermöglicht, das Zusammenspiel bewusster und zweckgerichteter Handlungen der Individuen bei der unbewussten und unbezweckten Erzeugung einer Sozialordnung unter dem Einfluss unpersönlicher Koordinationsmechanismen zu analysieren.1 1

Vgl. D’Amico, Spontaneous Order, S. 121 f.

XIII. Fazit

231

Die Vertreter dieser intellektuellen Linie erkannten, dass soziale Institutionen eine epistemische Qualität haben, indem sie das über Generationen abstrahierte Wissen verarbeiten und verfügbar machen. Daher sind sie aufgrund der begrenzten Erkenntnisfähigkeit der menschlichen Vernunft für die Koordination sozialen Handelns unerlässlich. Aus dieser Einsicht ergab sich eine über Jahrhunderte währende Konfliktlinie zwischen den Vertretern evolutionärer Sozialtheorien und den Vertretern eines apriorischen Rationalismus. Diese Spannung trat bereits in aller Deutlichkeit bei der Auseinandersetzung der Common-Law-Gelehrten mit dem im 17. Jahrhundert aufkommenden Rationalismus hervor. Dem neuen Konstruktivismus eines Bacon oder Hobbes mit obrig­keitlichem Fokus setzten Coke, Selden und insbesondere Hale die historische Bindung der Rechtsordnung und das langsame, auf Erfahrung beruhende Wachstum über Jahrhunderte entgegen. Die schottischen Aufklärer um Hume, Ferguson und Smith bereiteten mit ihrer evolutionären Moraltheorie das Fundament einer umfassenden Sozialtheorie, die sich gegen die rationalistischen Exzesse der Aufklärung wandte. Dabei diente die unsichtbare Hand als Metapher einer endogenemergenten Ordnung, die zwar das Ergebnis menschlichen Handelns sein kann, ohne deswegen aber das Ergebnis eines menschlichen Entwurfs sein zu müssen. Nicht zuletzt durch die schottischen Aufklärer angeregt, entfaltete sich im beginnenden 19. Jahrhundert auch auf dem Kontinent ein evolutionärer Esprit, der alle Wissenschaftszweige erfasste. In Deutschland waren es vor allem Möser, Herder und Hugo, die diesen in die Rechtswissenschaft trugen und damit den Boden für Savigny und die Historische Rechtsschule bereiteten. Insbesondere Herders Sprachphilosophie fügte der historischen Betrachtung sozialer Phänomene eine weitere, interaktionäre Dimension hinzu, indem er herausstellte, dass Sprache aus der Interaktion der Menschen entsteht und es die Sprachanwender sind, die mit ihrem täglichen Gebrauch der Sprache am funktionalen Maßstab einer Myriade von einzelnen Begebenheiten bestimmen, welche konkreten Formen erhalten bleiben und wie sie erneuert werden. Savigny behauptete die historische Analyse im Kodifikationsstreit gegen die rationalistischen Kodifikationsbestrebungen zu Beginn des 19. Jahrhunderts und erhob sie zur maßgeblichen Methode der Rechtswissenschaft. Jhering ergänzte die Historische Schule kongenial, indem er erarbeitete, dass was bei Savigny am Maßstab von Jahrhunderten und Jahrtausenden lediglich abstrakt im Stillen wirkende Kräfte waren, im Konkreten unausgesetzte Arbeit, ein stetes Ringen in den Konflikten aller Rechtsgenossen ist. Derart werde die konkrete Gestalt der Rechtsordnung, ihre Bewahrung und Erneuerung – ähnlich wie Herder es für die Sprache beschrieben hatte – maßgeblich durch die Interaktion der Rechtsanwender, durch ihren Gebrauch und Nichtgebrauch bestimmt. So verstanden, stabilisiert die Rechtsordnung nicht lediglich den Status Quo, sondern führt durch eine unausgesetzte intrasystemische Selbstkritik zu einer endogenen Erneuerung. Während Savigny also verdeutlichte, dass die Rechtsordnung nicht das Ergebnis eines mensch-

232

XIII. Fazit

lichen Entwurfs ist, legte Jhering dar, dass sie trotzdem das Ergebnis menschlichen Handelns ist. Dadurch wurde die spekulative Philosophie als Leitwissenschaft der Jurisprudenz zugunsten einer historisch-soziologischen Analyse abgelöst. Menger und die von ihm ausgehende Österreichische Schule entwickelten diesen evolutionär-interaktionären Ansatz zu einer konsistenten Sozialtheorie weiter. Dadurch konnte in der Kalkulationsdebatte in den 20er- und 30er-Jahren des 20. Jahrhunderts die Funktionsweise des Marktes als spontane Ordnung analysiert werden, wobei insbesondere Hayek die wissensverarbeitenden Eigenschaften der Marktpreise als Kommunikationsmechanismus herausarbeitete. Zur gleichen Zeit erarbeitete Polanyi in Kritik des Sowjet-Sozialismus, dass es sowohl in der Wissenschaft als auch in der Wirtschaft und im Recht die Anpassungsfähigkeit einer dezentralisierten Ordnung autonomer Akteure ist, die ein höheres Maß an Verarbeitung verstreuter Informationen und damit eine gesteigerte Komplexität der Gesamtordnung ermöglicht. Hayek führte in der Folge diese Facetten der langen Linie der Theorien der spontanen Bildung sozialer Ordnungen zusammen: die Breite des zeitlichen Horizonts der evolutionär-anthropologischen Perspektive wurde vereint mit der Dimension einer spontan-interaktiven Emergenz sozialer Phänomene aus der wechselseitigen Anpassung der handelnden Subjekte. Daher nimmt die Untersuchung der spontanen Bildung sozialer Ordnungen in besonderer Weise die Dynamik und unabgeschlossene Prozesshaftigkeit der Gesellschaft und ihrer Subordnungen in den Fokus, wodurch sie auch eine evolutionäre Analyse der Emergenz und Genese sozialer Phänomene ermöglicht. Dies eröffnet insbesondere ein Verständnis von sozialem Wandel aus den horizontalen Beziehungen gleichgeordneter Subjekte, die auch ohne vertikale Subordination in der Lage sind, stabile und anpassungsfähige soziale Institutionen hervorzubringen. Dadurch wird der einzelne Akteur zum ordnungsstiftenden Element, auch wenn er sich dessen nicht bewusst sein mag und es gar nicht bezweckt. Der Rechtsgenosse ist nicht lediglich passiv-rezipierender Rechtsunterworfener, sondern handelndes und wesentlich zur Ordnung beitragendes Subjekt. Damit unterscheidet sich diese Perspektive maßgeblich von der eines obrigkeitlichen Rechtsverständnisses. Das spontane Ordnungsdenken eröffnet durch eine anthropologisch-soziologische Analyse der vielfältigen Hintergründe des Rechts, die sonst im Verborgenen bleiben, ein Verständnis der sozialen Institutionen. Normen als handlungsleitende Inzentive bestimmen einerseits, wie die Koordination der Interaktion sowie die Anpassung der Sozialordnung an sich wandelnde Umstände. Andererseits sind sie gleichzeitig auf stetige Erneuerung durch das Handeln der Subjekte angewiesen. Dabei ist es die Gleichgeordnetheit der handelnden Subjekte im Sinne eines normativen Individualismus, der die epistemische Qualität der spontanen Emergenz ausmacht. In diesem Sinne ist Recht gerade kein Herrschaftsinstrument, kein In­strument der Obrigkeit zur Lenkung der befehlsempfangenden und lenkungs­ bedürftigen Untertanen, sondern ein Koordinationsmechanismus, der langfristig die Erfahrungen aus geschlichteten Konflikten als abstrahiertes Wissen den Rechtsgenossen als gleichberechtigten Subjekten zugänglich macht.

XIII. Fazit

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Dieser epistemische Institutionalismus hilft zu verstehen, auf welche Weise, welche Art von Wissen in den gesellschaftlichen Subordnungen verarbeitet wird und welche Inzentive und Feedbackmechanismen zur Funktionalität beitragen. Der Polyzentrismus der Ostroms zeigt, dass die Herausforderung darin besteht, ein dynamisch-­adaptives institutionelles Arrangement zu kultivieren, das den informationellen Input von den Bürgern erhält und am Maßstab ihrer Präferenzen ausrichtet. Die obrigkeitlich-zentralisierte Einmischung in die Prozesse von Rechtsentstehung und -fortbildung kann zwar erforderlich werden zur Vermeidung von evolutionären Sackgassen, wie sie Hayek beschrieben hatte und sollte dann idealerweise die epistemischen Qualitäten eines demokratisch-deliberativen Prozesses im Sinne der Art of Association der Ostroms nutzen. Sie ist als Grundprinzip der Rechtserzeugung allerdings nur eingeschränkt in der Lage, mit den Anforderungen einer modernen, globalisierten Welt Schritt zu halten. Die Beiträge zur Theorie spontaner Ordnungen waren stets Versuche, die mit einer gesteigerten sozioökonomischen Komplexität und ergebnisoffenen Dynamik einhergehenden Herausforderungen anzunehmen und brachten die paradoxe Einsicht hervor, dass die abstrakte Kontrollierbarkeit einer komplexen und dynamischen Ordnung dadurch gesteigert werden kann, indem die Kontrolle der konkreten Umstände eingeschränkt und der wechselseitigen Anpassung der autonomen Akteure überlassen wird. Eine Möglichkeit, diesen funktionalen Anforderungen der Gegenwart gerecht zu werden, böte das Verständnis der funktionalen Spontaneität eines institutionellen Wettbewerbs der Entnationalisierung des Rechts durch überlappende und dadurch konkurrierende Justiz-Systeme. Diese ermöglichten eine dynamische Rechtsordnung, in der die Rechtssubjekte selbst zum ordnungsstiftenden Element würden und am Maßstab ihrer Präferenzen durch ihre Interaktion sowohl den Inhalt der Rechtsordnung als auch Art und Umfang ihrer Fortentwicklung bestimmten.

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Sachverzeichnis Absolutismus  23 ff., 41 Act of Union  42 f., 52 Adaption  16, 21, 38, 52 ff., 66 f., 75 ff., 86, 102, 109, 114, 141 f., 148 ff., 157 ff., 173 ff., 197 ff., 205 ff., 220 ff., 230 ff. Allmende  206, 211 Anglikanismus  24, 42 Anthropologie  44, 92 ff., 189 ff., 199 ff., 211, 232 Arbeitsteilung  41, 46, 53, 58 f., 60 ff., 73 ff., 83, 87, 140, 164, 167, 182, 194, 205, 214 Argo 30 Aufklärung  15, 33 ff., 41 ff., 83 ff., 120, 214 Begriffsjurisprudenz  106, 108 f. Bienenfabel  33 ff., 54 f., 65 Bill of Rights  23 Biologische Evolution  70 ff., 148, 169, 195 f. Bürgerkrieg  23, 27, 33 Calvinismus 42 Common Law  15, 23 ff., 33, 36, 41, 48 f., 59, 64, 110, 132, 152 f., 157, 170, 186, 192, 206, 226, 231 Deliberation  67, 187 f., 212, 217, 220, 227 f. Derby  69 ff. Determinismus  19, 46, 54, 66, 76, 94, 111, 198 Dezentralisierung  30, 142, 153, 162 f., 178, 207 ff., 220 ff., 232 Diskurs 187 Empirismus  45 ff., 73, 89, 93, 98,104, 106, 124, 130, 169 Epistemischer Institutionalismus 155 ff., 165, 167, 178, 183, 203, 205, 213 ff., 227, 231 ff. Erkenntnistheorie  15, 46, 48, 89, 93, 104, 155 ff., 165 ff., Föderalismus  208, 220 ff. Forum Shopping  218 ff.

Fortschrittsoptimismus  45, 70, 94, 189 Functional Overlapping and Competing ­Jurisdictions (FOCJ)  220  ff. Geologie  44, 69 ff. Gerechter Preis (pretium iustum)  18 ff., 23, 123 Gerechtigkeit  13 f., 18, 20, 22, 50 f., 57 ff., 62 f., 178, 180 ff., 202, 215, 230 – soziale G.  178 Gesellschaftsvertrag  48 ff., 91, 128, 132 Gewohnheitsrecht  24 f., 83, 86, 98, 101 ff., 131, 135 f. Harmonisierung  218, 221, 224 Historische Rechtsschule  15, 80 ff., 108 ff., 122, 129 ff., 231 Historische Schule der Nationalökonomie 122 ff., 136 Historismus  99, 106, 124 Imitation  78, 97, 169, 187, 190 f., 195, 200 f., 210 Impartial Spectator  62 f. Induktionsproblem  47 ff. Industrialisierung  15, 43, 68 Interaktion  13, 17, 19, 21, 36, 38, 51, 55 f. 60, 64 ff., 74, 79, 83, 143, 155 ff., 207 ff., 226 ff., 230 ff. Interdependenz  14, 31, 44, 52, 59, 106, 120 ff., 167 f., 179, 187, 206 ff., 230 Kampf ums Recht  108 ff., 117 ff. Kalkulationsdebatte  137 ff., 162, 183, 232 Kodifikationsstreit  81 ff., 108, 231 Kommunikationsprozesse  143 f., 183, 199, 202 f., 232 Komplexität  14 ff., 29 ff., 36 ff., 51 ff., 56, 59 f., 67, 76 ff., 85 f., 94 f., 99, 113, 142, 149 ff., 155 ff., 205 ff., 220 ff., 230 ff. Kontraktualismus, s. Gesellschaftsvertrag Konservatismus  86, 105, 165

Sachverzeichnis Koordinationsmechanismus  16, 142 ff., 149 ff., 161, 163 ff., 172 ff., 202 ff., 210, 214, 221, 230 ff. Kosmos  79, 170 ff. Laissez-faire  37 ff., 151, 209 Liberalismus  129, 163, 180 Marktpreis  20 f., 126, 138 ff., 178 f., 182 ff., 199, 203, 214, 232 Märzrevolution 108 Merkantilismus  37, 39 Metaphysik  47 f., 52, 88, 112 Methodenstreit  122 ff., 136, 139 Methodologischer Individualismus  103, 115 ff., 121, 156, 196 f. Monarchie, absolute  23 ff., 41 Moralphilosophie  18, 29, 43 f., 54, 56, 68, 73 Mos geometrico  24, 80, 181 Natürliche Auslese  77 ff., 190, 200 Naturrecht  13, 21, 23, 26 f., 30, 80 ff., 94, 98 f., 104, 180 Naturzustand  48 ff., 91, 132, 189 Neue Welt  17, 20 Nomos  170, 174 ff., 179 ff. Normativer Individualismus  163 ff., 178, 215, 232 Offene Gesellschaft  170, 176, 182, 194 Organizität  70, 74, 76 ff., 83, 87, 99 ff., 115, 125 ff., 130 ff. Österreichische Schule der National­ ökonomie  122 ff., 136 ff., 156, 232 Pandektistik  108 f. Polyzentrismus  153, 156, 205 ff., 220, 224 f., 233 Positivismus  13, 21, 23 f., 30, 51, 98, 101 ff., 130 ff., 180 Puritaner  24, 42, 92 Rationalismus  28, 34, 39, 41, 46 ff., 55, 59, 65, 80, 83 f., 87 ff., 93 ff., 99, 101, 104, 106, 115, 129, 231 – Antirationalismus  39, 48, 56, 62, 64, 67, 120, 168, 186 – evolutionärer R.  165 ff., 186

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– konstruktivistischer R.  32, 41, 166 f., 169, 180, 186, 190 – kritischer R.  166, 186 – naiver R.  166, 186 Rechtsgefühl  65, 118 ff., 157, 162, 213, 228 Restauration 108 Richter  25 ff., 86, 94, 96, 105, 152 f., 163, 180, 184 ff., 188, 215, 219 Romantik  43, 88, 95, 99, 114 Römisches Recht  81 ff., 95 ff., 101 ff., 108 ff. Selektion  77 ff., 162, 190, 195 ff., 200, 210 – Gruppenselektion  195 ff., 204, 211 – Regelselektion  197, 216 Skeptizismus  46 ff., 166 Souveränität  24 ff., 180, 206, 208 Sowjetunion  139, 145 ff., 232 Sozialismus  137 ff., 146 f., 170, 178, 206, 232 Sozialität  49 f., 60, 75, 92, 112 f., 189, 230 Sprachphilosophie  38 f., 51 f., 55 f., 82 f. 88 ff., 96 f., 112, 159 ff., 201 f., 231 Stadientheorien  45 f., 53 f., 57, 59 Stalinismus  145 ff. Struggle for existence  70, 78, 113, 169 Survival of the fittest  79, 169 Taxis  170 ff. Thesis  170, 174 ff. Trittbrettfahrer-Problem  211 f., 218, 223, 227 Unsichtbare Hand (invisible hand)  51, 60 f., 75 f., 101, 129, 151, 171, 231 Urbanisierung 43 Ursprung des Rechts  27, 36, 38, 49 ff., 53 f., 61 f., 100 ff., 109, 119 ff., 125 ff., 130 ff., 162, 179 ff., 184, 189 ff. Utilitarismus  163 f. Verbalisierung  160, 165, 184 f., 190 ff., 215, 227 ff. Vernunftrecht  23 f., 28 ff., 80 f., 94 ff., 103 ff., 115, 117 Volksgeist  94, 101 ff., 115 ff., 131 f. Wissensproblem  140 ff., 157 ff., 166 f., 171, 183 Zivilisation  159, 168, 194 f., 198