Das Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht: Kritische Würdigung eines juristischen Fabelwesens 3161546229, 9783161546228

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Studien zum Privatrecht Band 53

Martin Klose

Das Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht Kritische Würdigung eines juristischen Fabelwesens

Mohr Siebeck

Martin Klose, geboren 1985; Studium der Rechtswissenschaften an der Johannes GutenbergUniversität Mainz; Rechtsreferendariat in Wiesbaden und Frankfurt am Main; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Handelsrecht sowie Rechtsphilosophie (Prof Dr. Jörg Neuner) in Augsburg; seit 2016 Akademischer Rat a. Z. ebenda.

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungs- und Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT. ISBN 978-3-16-154622-8 ISBN 1867-4275 (Studien zum Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. Zugleich Dissertation, Universität Augsburg, 2015.

© 2016  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Martin Fischer in Tübingen aus der Stempel Garamond gesetzt, von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Die vorliegende Studie wurde im Wintersemester 2015/2016 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertationsschrift angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis März 2016 berücksichtigt werden. An erster Stelle danke ich meinem verehrten Lehrer, Herrn Prof. Dr. Jörg Neuner, für die Anregung des Themas, die exzellente Betreuung der Arbeit und die mir gewährten Freiheiten. Die Mitarbeit an seinem Lehrstuhl hat mich fachlich wie auch persönlich stark geprägt. Herrn Prof. Dr. Christoph Becker bin ich für die ausgesprochen zügige Erstattung des Zweitgutachtens sehr verbunden. Dank schulde ich auch Herrn PD Dr. Peter Kreutz für die wertvollen Diskussionen und die kritische Lektüre des Manuskripts. Die Druckkosten des Werks hat dankenswerterweise der Förderungs‑ und Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT übernommen. Von Herzen danke ich schließlich meinen Eltern, die mich stets vorbehaltlos unterstützt und gefördert haben. Ihnen widme ich diese Arbeit. Augsburg, im März 2016

Martin Klose

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Teil: Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I. Das Eigentum des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 II. Der Verlust des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Klassische Exemplare – Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware . . . . . . . . . . . . . . . . 138

3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB . . . . . 171 I. Die Struktur des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Der Eigentumsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Der Verlust prägender Attribute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 IV. Die Rechtsausübung als Variable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 V. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 II. Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 III. Unbestellte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IV. Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 V. Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 VI. Nudum ius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1. Teil

Allgemeine Grundlagen I. Das Eigentum des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 II. Der Verlust des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Rechtsmacht des Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ansprüche des Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die possessorischen und petitorischen Besitzschutzansprüche . . . . . . . b. Deliktsrechtlicher Besitzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Besitzschutz nach § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Besitzschutz nach §§ 823 Abs. 2, 858 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Ansprüche des Besitzers – ein stumpfes Schwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen eines Besitzverlustes – Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 12 13 14 15 15 19 20 20

III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1. Schutzobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesentliche Attribute verfassungsrechtlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . 3. Eingriffstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aus dem Eingriffstypus resultierende Direktiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 22 23 26

2. Teil

(Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

X

Inhaltsverzeichnis

2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Rechtsfolgen für die Eigentümerbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Verfügungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Befugnis zu Substanzeingriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 31 32 34 35 37 38

II. Klassische Exemplare – Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Verjährung der Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Rechtsfolgen für die Eigentümerbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verfügungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Befugnis zu Substanzeingriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . (a) Vindikation und actio negatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Delikts‑ und bereicherungsrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . c. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Allgemeine Rechtfertigung des Instituts der Verjährung . . . . . . . . . (a) Verjährung eines nur vermeintlichen Anspruchs . . . . . . . . . . . . (b) Verjährung eines existierenden Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Rechtfertigung der Vindikationsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vertrauensschutzgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtssicherheit und Rechtsfrieden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Schutz des Gutgläubigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Soziale Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Der Kleingartenfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Alternative Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Treuwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ersitzung, Entsitzung, Eigentumsübertragungsanspruch . . . . . (c) Kulturgut-Rückgewähr-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Unverjährbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Rückwirkungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Retrospektive Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Retroaktive Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Annex: Verwirkung der Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Wirkungsweise der Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Reichweite der Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 41 44 44 44 47 50 52 52 54 59 62 62 63 63 63 64 65 65 66 67 67 69 69 70 70 71 72 73 73 75 76 77 80

Inhaltsverzeichnis

XI

dd. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einordnung des Verwirkungsinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Würdigung des Verwirkungsinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verjährung des Erbschaftsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Die Bedeutung des § 2019 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Die Reichweite des Erbschaftsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Kritik und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Konsequenzen für die Rechtsfolgen der Verjährung . . . . . . . . . . . . c. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Annex: Verwirkung des Erbschaftsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Berechtigung des besitzenden Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Konsequenzen für die Rechtsstellung des Mieters . . . . . . . . . . . . . . c. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Annex: Verwirkung des Wegnahmegestattungsanspruchs . . . . . . . . . . . 4. Verjährung des Übereignungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Änderungen im Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Eigentümerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Verlust des Besitzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Verlust der Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsbefugnis . . . . . . . . . cc. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . c. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Annex: Verwirkung des Übereignungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 83 85 85 90 91 93 96 99 101 102 103 107 107 108 108 111 115 116 118 118 119 121 126 131 131 133 133 136 136 137

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen bei Personenidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Rechtsfolgen für die Eigentümerbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Betrachtung des § 1179 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Interpretation des § 241 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Freistellung von vertraglichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Freistellung von sachenrechtlichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . cc. Die Eigentümerbefugnisse im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 143 143 144 145 147 149 151 154

XII

Inhaltsverzeichnis

c. Bedeutung eines Personenwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Änderungen im Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Eigentümerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen bei anfänglicher Personenverschiedenheit . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfassungsrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 159 162 163 166 167

3. Teil

Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB I. Die Struktur des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Historisches Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Heutiges Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

II. Der Eigentumsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Befugnisse als inhaltsbestimmende Attribute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Positive Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Negative Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Bedeutung der Ansprüche des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche als inhaltsbestimmende Attribute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schranken als Eigentumsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 176 177 178 179 180

III. Der Verlust prägender Attribute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Schranken des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Terminologie und Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Elastizität des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Abspaltungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Rechtsstellung vor und nach Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Die Rangordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Elastizität des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Bestellung mehrerer beschränkter dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . b. Die Kreationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Konstituierung eines Rechts aus dem Nichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Die Problematik bei der Dereliktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Abspaltungs‑ versus Kreationstheorie – Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 183 184 185 186 187 188 189 190 192 193 194 198

IV. Die Rechtsausübung als Variable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 V. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Inhaltsverzeichnis

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Thesen I. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 II. Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 III. Unbestellte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IV. Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 V. Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 VI. Nudum ius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Einleitung „Auf einem unserer Spaziergänge schenkte er mir jeden Baum an dem wir vorübergingen – unter der Bedingung, daß ich ihn nicht fällen oder überhaupt etwas mit ihm tun würde. Unter diesen Bedingungen sollte er fortan mir gehören.“1 Die Bäume sollten dem Beschenkten gehören; sie wären ihm zugeordnet, nicht einem Dritten. Insoweit korrespondiert die Position des Beschenkten mit der Rechtsstellung des Eigentümers einer Sache.2 Das Eigentum des Bürgerlichen Rechts, mit dem sich die vorliegende Untersuchung befasst, beschreibt die Zuordnung eines körperlichen Gegenstands zu einer Person im Verhältnis zu anderen Personen.3 Die Sache gehört dem Eigentümer und keinem Dritten. Kann nun der Beschenkte bereits aufgrund dieser Parallelen als Eigentümer der Bäume qualifiziert werden? Sein Recht bringt ihm dann keinen anderen Nutzen als die Möglichkeit, sich Eigentümer zu nennen. Ein solches Recht wäre von geringem Wert, vielleicht sogar wertlos. Erst wenn der Beschenkte mit den Bäumen „etwas tun darf“, wenn er sie sanktionslos fällen kann, wenn er ihre Früchte ernten oder die Bäume an Interessenten veräußern darf, steigt der Wert seiner Position. So wäre es möglich gewesen, dass der Schenker dem Beschenkten einzelne Handlungen bis hin zu allen nur denkbaren Verfahrensweisen gestattet hätte. Letzteres kennzeichnet das Eigentum des Bürgerlichen Rechts. In § 903 S. 1 BGB räumt das Gesetz dem Eigentümer einer Sache die Befugnis ein, grundsätzlich nach seinem Belieben mit ihr zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Das Eigentum ist das umfassendste Herrschaftsverhältnis, das die Rechtsordnung an einer Sache zulässt.4 Der Eigentümer ist zu prinzipiell allen tatsächlichen und rechtlichen Herrschaftshandlungen befugt.5 Die Rechtsordnung, der „Schenker“, gestattet dem Eigentümer, dem „Beschenkten“, alle

1  Stepanians, Eigentum zwischen „Ding“ und „Bündel“, S. 232 ff. (232); Original von Malcolm, Ludwig Wittgenstein – A Memoir, S. 31 f.: „On one walk he gave to me each tree that we passed, with the reservation that I was not to cut it down or do anything to it, or prevent the previous owners from doing anything to it: with those reservations it was henceforth mine.“ 2  Vorauszusetzen ist hier, dass der Beschenkte über eine dingliche Position verfügt. 3 Jacobs, Gegenstand des Feststellungsverfahrens, S. 241 f.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 19, Rdnr. 6; vgl. auch MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 8; siehe näher dazu unten S. 7 ff. 4  So bereits Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 51 II., S. 173. 5  Siehe nur Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 10; Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 903, Rdnr. 1.

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Einleitung

denkbaren Verfahrensweisen. Das Eigentum ist für seinen Inhaber äußerst wertvoll; er verfügt über eine umfassende Rechtsmacht. Was gilt aber, wenn der Beschenkte über eine Befugnis verfügt, diese jedoch aufgrund faktischer Gegebenheiten nicht zu realisieren vermag? Der Wert seiner Position sinkt gewiss, wenn er einen Baum fällen darf, den er jenseits einer tiefen Schlucht nicht erreichen kann. Gleichwohl würde es zu weit gehen, seiner Stellung eine Wertlosigkeit zu attestieren. Immerhin kann es eines Tages zum Bau einer Brücke kommen, die dem Beschenkten eine Überwindung des Hindernisses ermöglicht. Ist ihm das Fällen des Baumes hingegen a priori nicht gestattet, erlangt die Errichtung der Brücke insoweit keine Bedeutung für ihn. Gleiches gilt, wenn der Schenker, der freilich über eine entsprechende Macht verfügen müsste, dem Beschenkten die zunächst gestattete Handlung später untersagt, ihm also die verliehene Befugnis wieder entzieht. Schließlich kommt noch in Betracht, dass der Beschenkte, dem gewisse Verfahrensweisen vom Schenker gestattet wurden, Befugnisse durch die Übertragung auf einen Dritten verliert. Wird dann eine Brücke gebaut, kümmert das den Beschenkten nicht. Zentrale Bedeutung für den Wert eines Rechts hat demnach die Existenz von aus dem Recht fließenden Befugnissen. Je weiterreichend diese sind, desto werthaltiger ist das Recht. Für die Einräumung eines Nießbrauchs, also eines beschränkten dinglichen Nutzungsrechts, wird der Berechtigte regelmäßig einen geringeren Erlös erzielen als für die Veräußerung des Eigentums. Daher gilt es stets streng zu differenzieren, ob dem Rechtsinhaber in einer bestimmten Konstellation Befugnisse genommen oder lediglich Hindernisse geschaffen werden, die die Wahrnehmung des Rechts beeinträchtigen. Sofern Letzteres anzunehmen ist, wird die Werthaltigkeit des Rechts entscheidend durch die Möglichkeit beeinflusst, die existenten Hindernisse zu überwinden. Während das Eigentum seinem Inhaber grundsätzlich eine umfassende Rechts­macht gewährt, ist ein nudum ius demgegenüber ein Recht, das seinem „Inhaber keine Vorteile bringt.“6 Handelt es sich bei diesem Recht um Eigentum, wird als Synonym auch der Terminus nuda proprietas7 verwendet. Die Begrifflichkeiten erläuternd wird von „wertlosem Eigentum“8 oder „Eigentum ohne jegliche Wirkung“9 gesprochen. Schon zur Zeit der Kodifizierung des BGB wurde allgemein die Ansicht vertreten, die Entstehung eines nudum ius sei zu vermeiden.10 Es handele sich um ein bloßes „Scheinrecht“11 oder einen  Wieling, Scritti in onore di Guarino, S. 2519 ff. (2519).  Wieling, Scritti in onore di Guarino, S. 2519 ff. (2519). In diesem Kontext wird bisweilen auch die Bezeichnung dominium sine re gebraucht (siehe Wieling, a. a. O., S.  2524; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 20 mit Erläuterungen zur Herkunft in Fn. 8).  8  Wieling, Sachenrecht, § 20 III 1 a.  9 Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 20. 10  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 141; siehe auch Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 57 ff. zur Kritik an der Entstehung des dominium sine re. 11 Pfaff, Verhandlungen des 20. DJT, Bd. IV, S. 31 ff. (39).  6  7

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„Rechtskrüppel“12. Bis heute hat sich an dieser Auffassung nichts geändert.13 Verwendet wird der Begriff in Konstellationen, in denen Eigentum und Besitz dauerhaft voneinander getrennt sind.14 Unklar bleibt dabei allerdings, wann es sich konkret um ein nudum ius handeln soll, also auf welcher tieferen Ursache die dauerhafte Trennung von formeller und tatsächlicher Sachherrschaft beruht. Wird das Eigentum bereits dann zum „nackten Recht“, wenn mehr oder weniger weitreichende Hindernisse existieren? „Wertlos“ ist das Eigentum in dieser Situation wohl nicht. Um ein Recht, das seinem „Inhaber keine Vorteile bringt“, handelt es sich allenfalls nach einem vollständigen Verlust der aus dem Recht fließenden Befugnisse. Es mag der Eindruck entstehen, die Verwendung des Begriffs nudum ius und seines Synonyms werde hier allzu rabulistisch hinterfragt. Der nicht hinreichend reflektierte Gebrauch einer spezifischen Terminologie kann jedoch suggerieren, was de facto gar nicht ist und vom Verwender auch nicht gemeint war. Spricht ein Jurist davon, eine Person sei Inhaber einer Anwartschaft, weckt dies zumindest beim fachkundigen Zuhörer bestimmte Vorstellungen über die Rechtsstellung des Berechtigten, ohne dass der Redner sie im Detail erläutern müsste. Begriffsbildung bietet den Vorteil, komplexe Prozesse und Zustände prägnant beschreiben zu können, wobei freilich stets – um nicht die reine Begriffsjurisprudenz15 wiederzubeleben – bei der Rechtsanwendung die Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen sind. Larenz16 formulierte einmal pointiert: „Die Notwendigkeit, daß die Rechtswissenschaft sowohl Begriffe bildet, wie diese in ein System einzuordnen sucht, bedarf keiner Ausführung mehr.“ Die Verwendung eines Begriffs ist allerdings nur dann weiterführend, wenn seine Bedeutung bestimmt ist und sein Gebrauch einheitlich erfolgt.17 Ist eine Person Inhaber eines Nießbrauchs, wird sie kein Jurist als „Hypothekar“ bezeichnen, da beide Begriffe völlig unterschiedliche Rechte beschreiben. Was beschreibt nun aber der Begriff nudum ius? Handelt es sich um Eigentum, dem Befugnisse fehlen, oder stehen lediglich der Wahrnehmung des Rechts Hindernisse im Wege?  Heck, Sachenrecht, S. 126.  BGH, NJW 2007, 2183 ff. (2184) gibt den Begriff „Rechtskrüppel“ für das nach Verwirkung der Vindikation verbleibende Eigentum wieder; allgemein gegen eine Reduktion des Eigentums zum nudum ius Wieling, Sachenrecht, § 11 I 3 a; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 90 spricht von einem „aporetischen Charakter des dominium sine re“; Siehr, ZRP 2001, 346 f. (347) bezeichnet das dominium sine re als „hübsche Missgeburt“. 14  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 1, Rdnr. 2 bezeichnen das nach Bestellung eines Nießbrauchs verbleibende Eigentum als nudum ius; Armbrüster, FS H. P. Wester­ mann, S. 53 ff. (57); Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (737 f., 751); Eckert, MDR 1989, 135 ff. (135) verwenden den Begriff für das nach Verjährung der Vindikation verbleibende Recht des Eigentümers; für weitere Beispiele siehe Teil 2 der vorliegenden Studie. 15 Siehe dazu Röhl / ​Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 7. 16  Methodenlehre, 2. Aufl., S. 412; ein vergleichbar deutliches Bekenntnis zum Erfordernis einer Begriffsbildung ist in der aktuellen 6. Aufl. allerdings nicht mehr zu finden (vgl. S. 437 ff.). 17 Vgl. Röhl / ​Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 6 I; Rüthers / ​Fischer / ​Birk, Rechtstheorie, Rdnr.  195 ff. 12 13

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Das nudum ius (Quiritium)18 ist eine Erscheinung des vorklassischen und klassischen römischen Rechts. Nachdem während der altrömischen Epoche aufgrund der Konturenlosigkeit des Eigentums noch die Vorstellung von seiner funktionellen Teilbarkeit geherrscht hatte,19 entwickelte sich das Eigentum mit fortschreitender Zeit „zum absoluten Vollrecht an der Sache.“20 Eine Teilbarkeit war damit nicht mehr zu vereinbaren, da die „Vollherrschaft“ nur einer Person zustehen konnte.21 Doch es gab verschiedene Erscheinungsformen des Eigentums.22 Das dominium ex iure Quiritium, das den römischen Bürgern vorbehalten war, stellte das Eigentum im eigentlichen Sinne dar.23 Bestand das Recht an einer res mancipi, konnte die Sache prinzipiell nur durch mancipatio oder in iure cessio veräußert werden.24 Wurde sie dessen ungeachtet durch formlose traditio übereignet, erhielt der Erwerber nicht das dominium ex iure Quiritium.25 Gleichwohl war anerkannt, dass die Sache in sein Vermögen überging; er wurde bonitarischer Eigentümer und erlangte als solcher eine „absolute“ Position, die ihn sogar gegenüber dem quiritischen Eigentümer schützte.26 Diesem verblieb lediglich das nudum ius Quiritium.27 Dabei handelte es sich um ein Recht, dem annähernd jede Wirkung fehlte.28 Sein Inhaber konnte etwa einen Sklaven weder veräußern noch freilassen.29 Die Befugnisse gingen also auf den bonitarischen Eigentümer über.30 „Das nudum ius quiritium ist ein (…) bloß nominelles Recht, das reelle Eigenthum ist das bonitarische.“31  Der Begriff findet wohl erstmals Erwähnung bei Gaius, Inst. 1. 54. FS Hübner, S. 273 ff. (273 f.); Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 31 I. 2., S. 121; Kaser / ​Knütel, Römisches Privatrecht, § 22, Rdnr. 3. 20  Kern, Typizität als Strukturprinzip, S. 44; Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 97 I. 1., S. 400. 21  Vgl. Strauch, FS Hübner, S. 273 ff. (274). 22  Kaser / ​Knütel, Römisches Privatrecht, § 22, Rdnr. 8; siehe dazu auch bereits Gaius, Inst. 1. 54, der von „duplex dominium“ spricht; kritisch Diósdi, Studi in onore di Volterra, S. 125 ff. 23  Kaser / ​Knütel, Römisches Privatrecht, § 22, Rdnr. 8. 24  Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 30 III. 2., S. 123 sowie § 93 I. 1., S. 381 f. 25 Kern, Typizität als Strukturprinzip, S. 45; Rein, Privatrecht und Civilprocess der Römer, S. 200; Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 97 III., S. 403. 26  Chiusi, Strukturen des römischen Eigentums, S. 59 ff. (61 ff.); Kaser, FS Hübner, S. 63 ff. (72 f.). 27 Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 104 II., S. 439. 28  Gaius, Inst. 1. 54: „… nam qui nudum ius Quiritium in servo habet, is potestatem habere non intellegitur.“; siehe dazu auch Rein, Privatrecht und Civilprocess der Römer, S. 203: „Es hatte nur eine einzige Wirkung, nemlich dass der Herr ex iure Qiritium die Tutel über die von dem Herrn in bonis freigelassene Sklavin erhielt, nicht der Freilasser.“; ebenso Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. II, § 236, S. 630 (dort Fn. cc). 29 Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. II, § 236, S. 630 (dort Fn. cc): „So giebt es auch nicht die Potestas über den Sclaven und die Befugnis zu manumittiren …“; näher dazu Diósdi, Studi in onore di Volterra, S. 125 ff. (140 f.). 30 Vgl. Kern, Typizität als Strukturprinzip, S. 45; Diósdi, Studi in onore di Volterra, S. 125 ff. (141). 31  Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. II, § 236, S. 630; siehe dazu auch Kern, Typizität als Strukturprinzip, S. 45. 18

19 Strauch,

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Nachdem der quiritische Eigentümer zunächst umfassend berechtigt war, wobei freilich bereits im römischen Recht Schranken existierten,32 verlor er seine Rechtsmacht im Wesentlichen an den bonitarischen Eigentümer. Das nudum ius (Quiritium) war charakterisiert durch einen massiv reduzierten Umfang rechtlicher Befugnisse, nicht hingegen durch bloße Hindernisse bei der Rechtswahrnehmung. Von einem nudum ius ist daher nur zu sprechen, wenn dem Eigentümer Befugnisse zumindest partiell entzogen werden, sei es durch Gesetz oder Rechte Dritter. Damit ist der Gegenstand der folgenden Untersuchung bereits angedeutet. Das Eigentum des Bürgerlichen Rechts unterliegt zahlreichen Beschränkungen. So hat schon der historische Gesetzgeber in die zentrale Vorschrift der Regelungen über das Eigentum einen Vorbehalt aufgenommen. Der Eigentümer darf nach § 903 S. 1 BGB nur nach Belieben mit der Sache verfahren, „soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“. Dieser Vorbehalt führt in einigen Konstellationen zu einer derart massiven Beschränkung, dass die Werthaltigkeit des verbleibenden Eigentums zweifelhaft erscheint. Ist damit eine Trennung von formeller und tatsächlicher Sachherrschaft verbunden, wird bisweilen davon gesprochen, das Gesetz oder das Recht des Dritten belasse dem Eigentümer nur ein nudum ius. Da der Wert des Eigentums maßgeblich durch die konkrete Wirkungsweise der jeweiligen Beschränkung beeinflusst wird, sucht die hiesige, vorwiegend zivilrechtsdogmatische Studie zu beantworten, ob im BGB tatsächlich Konstellationen existieren, in denen das Eigentum nicht bloß restringiert, sondern die verliehene Rechtsmacht reduziert wird. Nach der gesetzlichen Konzeption stehen die umfassende Berechtigung und ihre Beschränkungen in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zueinander,33 sodass es für die Annahme eines Entzugs von Befugnissen stets besonderer Anhaltspunkte bedarf. Zugleich wird der Frage nachgegangen, ob die Beschränkungen, die das Eigentum zum nudum ius reduzieren sollen, mit den Direktiven des GG zu vereinbaren sind. Unabhängig davon, wie das Recht im Einzelfall betroffen wird, handelt es sich jedenfalls um massive Eingriffe in ein durch Art. 14 GG geschütztes Eigentumsobjekt. Nach der Judikatur des BVerfG steigen die Anforderungen an eine hinreichende Rechtfertigung mit der Intensität des Eingriffs.34 Unter dieser Prämisse erfor-

32 Kaser,

Römisches Privatrecht, Bd. I., § 98, S. 404 ff.  Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S.  171 f.; Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 4 („Vermutung für die Nichtbeschränktheit“); Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c; Erman / ​Wilhelmi, BGB, Bd. 2, § 903, Rdnr. 1; Jauernig / ​Berger, BGB, Vor § 903, Rdnr. 2: „Bei Zweifeln über ‚Freiheit‘ oder ‚Bindung‘ des Eigentums ist daher zugunsten der (Eigentümer‑)Freiheit zu entscheiden.“ 34 BVerfGE 101, 331 ff. (347): „Eingriffszweck und Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen.“; siehe auch BVerfGE 61, 1 ff. (6); 75, 302 ff. (314), wonach die Prüfung durch das BVerfG umso eingehender erfolgt, je intensiver eine zivilgerichtliche Entscheidung in die Grundrechte des Betroffenen eingreift. 33

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Einleitung

dert eine weitreichende Beschränkung oder gar Reduktion des Eigentums zum nudum ius eine besondere Apologie, um verfassungsrechtlich legitim zu sein. Da das geltende Recht nicht nur zahlreiche Vermögenspositionen kennt, die als Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne anerkannt sind, sondern darüber hinaus, insbesondere im öffentlichen Recht, unüberschaubar viele Eigentumsbeschränkungen enthält, die möglicherweise ein nudum ius generieren könnten, war eine Begrenzung des Themas geboten. Dabei drängte sich das Sacheigentum des Bürgerlichen Rechts als Objekt der Untersuchung geradezu auf. Das BVerfG hat mehrfach (implizit) seine paradigmatische Bedeutung für die Beurteilung anderer Vermögenspositionen betont.35 In der Folge erschien es sachgerecht, die Studie auch im Übrigen auf Konstellationen des BGB zu beschränken. Immerhin handelt es sich um ein einheitliches Gebilde, das eine spezifische Nähe zum Sacheigentum aufweist, die anderenorts nicht vergleichbar zu finden ist. Für die Bearbeitung des Themas kamen methodisch ein deduktives wie auch ein induktives Vorgehen in Betracht. Letzteres bot sich als vorzugswürdig dar.36 Denn eine Beurteilung der Konstellationen, die ein nudum ius generieren sollen, anhand zuvor entwickelter Maximen hätte die Gefahr geboten, gegebenenfalls untypische Anordnungen der lex lata mit einem Verweis auf den geltenden Grundsatz unrichtig zu interpretieren. Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers sind prinzipiell zu respektieren, selbst wenn sie systemwidrige Regelungen hervorbringen.37 Eine juristische Theorie muss mit dem Gesetz uneingeschränkt vereinbar sein.38 Demgemäß werden zunächst die Exemplare nackten Eigentums eingehend untersucht, wobei ein Schwerpunkt stets auf den Rechtsfolgen für das Eigentum liegen wird. Anhand der erarbeiteten Resultate sollten sich allgemeine Aussagen über die Möglichkeit der Entstehung eines nudum ius im BGB treffen lassen. Zuvor gilt es allerdings einige Grundlagen zu erörtern, die für das Verständnis der dann folgenden Untersuchungen essentiell erscheinen. Insbesondere bedarf es eines Maßstabs für die verfassungsrechtliche Würdigung.

 Siehe nur BVerfGE 31, 229 ff. (240): „… wie das Sacheigentum …“; 45, 142 ff. (179): „… ebenso ausschließlich zugewiesen wie Eigentum an einer Sache.“; 83, 201 ff. (208): „… ebenso ausschließlich wie Eigentum an einer Sache …“. 36  Kritisch gegenüber der induktiven Methode Popper, Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie, S. 39 ff.; zur Induktion in der Rechtswissenschaft Schröder, Recht als Wissenschaft, S. 413 ff. 37  Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 123: „Der konkreten Regelungsabsicht des Gesetzgebers gebührt uneingeschränkter Vorrang vor der systemtheoretischen Forderung nach Einheit und Folgerichtigkeit des Rechts.“ 38  Canaris, JZ 1993, 377 ff. (386): „… eine juristische Theorie (ist) jedenfalls dann falsifiziert, wenn sie unvereinbar mit einer Vorschrift des Gesetzes ist.“ 35

1. Teil

Allgemeine Grundlagen Über die Struktur und prägenden Attribute des Eigentums existieren nach wie vor divergierende Ansichten, die bisweilen kaum unterschiedlicher sein könnten. Eine vertiefte Auseinandersetzung würde allerdings zu weit vorgreifen, sodass hier nur einige allgemeine Grundlagen Erwähnung finden, die sich als konstruktiv für das Verständnis des induktiven Teils darbieten. Dabei ist gleichsam als Maßstab für die verfassungsrechtliche Würdigung der (vermeintlichen) Exemplare nackten Eigentums auch auf die Vorgaben des GG einzugehen.

I. Das Eigentum des BGB Das BGB kennt Eigentum nur an Sachen, wobei es sich gemäß § 90 BGB um körperliche Gegenstände handelt. Nach heutigem Verständnis ist Eigentum ein Herrschafts-1 und Zuordnungsrecht2, durch das ein Rechtsobjekt einem Rechtsinhaber zugeordnet und seiner persönlichen Herrschaft unterworfen wird. Zu den spezifischen Attributen des Eigentums zählt die Kombination aus beiden Komponenten,3 wenngleich diese häufig in unterschiedlichem Maße fokussiert werden.4 Eine Forderung schafft zwar eine Art der Zuordnung zwischen Bezugsobjekt und Inhaber5, ist jedoch kein Herrschaftsrecht6. Der Besitz be-

1 Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 51 II., S. 173 sowie im Anschluss daran Jänich, Geistiges Eigentum, S. 188; Mahne, Eigentum an Versorgungsleitungen, S. 34; Staudinger / ​Althammer, BGB, Einleitung zu §§ 903 ff., Rdnr. 2. 2 Wieacker, Wandlungen der Eigentumsverfassung, S. 25; Haslbauer, Eigentum und Person, S.  21 f.; Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (152); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 11. 3  Siehe dazu Eichler, FS Proesler, S. 220 ff. (221 f.). 4 Um eine ausschließliche Besonderheit des Eigentums handelt es sich indes nicht, da diese Beschreibung auf grundsätzlich alle dinglichen Rechte zutrifft. 5  Eichler, FS Proesler, S. 220 ff. (228 f., dort Fn. 23); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 1, Rdnr. 11; siehe dazu auch Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 126, der sogar meint, die „Leistung bzw. der Leistungsgegenstand, auf die oder den die Forderung gerichtet ist“, werde „durch die Forderung dem Gläubiger zugeordnet, wie die Sache durch das Eigentum dem Eigentümer zugeordnet wird.“; siehe außerdem Becker, AcP 196 (1996), 439 ff. (458 ff.) zur Zuordnung durch die Forderung. 6  Peukert, Güterzuordnung, S. 50 f.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 27.

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

schreibt ein (tatsächliches) Herrschaftsverhältnis, ordnet die Sache aber nicht dem Besitzer zu.7 Der Terminus Herrschaftsrecht macht deutlich, dass damit nicht lediglich die tatsächliche Nutzung der Sache durch den Eigentümer gemeint ist. Ebenso wenig handelt es sich um eine Macht kraft physischer Überlegenheit8 oder eine Art Über- / ​Unterordnungsverhältnis zwischen Person und Sache. Die Sache selbst unterwirft sich weder der Herrschaft einer Person noch sind von ihr Versuche zu befürchten, sich dieser Herrschaft zu entziehen. Sie verweigert auch nicht ihren Gebrauch, wenn der Eigentümer eine schädliche Verfahrensart wählt. Terminologisch gemeint ist daher vielmehr das individuelle Recht des Eigentümers jedenfalls grundsätzlich mit der Sache nach seinem Belieben zu verfahren.9 Herrschaft impliziert demzufolge Rechtsmacht.10 So verstanden bedarf ihre Existenz eines zumindest ansatzweise verrechtlichten Rahmens.11 Die konkrete Ausgestaltung der Macht erfolgt durch die jeweils geltende Rechtsordnung.12 Unumstritten besteht die Rechtsmacht des Eigentümers aus Befugnissen. Hinzutreten mögliche Ansprüche, deren Bedeutung jedoch divergierend beurteilt wird.13 Das Eigentum als Zuordnungsverhältnis schafft eine exklusive Zuweisung dieser Rechtsmacht an den Eigentümer.14 Einer solchen Zuordnung bedarf es nicht, wenn keine Konkurrenten um die Herrschaft existieren. Von der Sache wird keine Zuordnung respektiert. Maßt sich eine andere Person als der Eigentümer ihren Gebrauch an, leistet die Sache keinen Widerstand. Eine Zuordnung des Objekts an eine bestimmte Person wird erst dann erforderlich, wenn mindestens eine weitere Person hinzutritt.15 Eigentum beschreibt daher zwar auch die Beziehung zwischen Person und Sache, doch erfolgt die Zuweisung

 7  Vgl. Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 131; Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (136); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 8.  8 Siehe zur Herrschaft in dieser Erscheinungsform Hösch, Eigentum und Freiheit, S. 124.  9  Vgl. § 903 S. 1 BGB; dadurch wird das Eigentum zum „umfassendste(n) Herrschaftsrecht, das die Rechtsordnung an einer Sache zuläßt“, Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 51 II., S. 173. 10 Vgl. Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (152) sowie Staudinger / ​ Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 2, der ebenfalls meint, Eigentum gewähre Rechtsmacht. 11  Vgl. Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 165 sowie Fichte, Der geschlossene Handelsstaat, S. 38 ff., der Eigentum als das Recht betrachtet, fremde Tätigkeiten auszuschließen und den „Rechtsgrund“ dafür in einem „Vertrag aller mit allen“ sieht; anders aber Hösch, Eigentum und Freiheit, S. 123, der in einem vorrechtlichen Zustand von „tatsächlichem Eigentum“ sprechen möchte. 12  Vgl. Simson, FS Caemmerer, S. 241 ff. (242); Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (152). 13  Ausführlich zum Eigentumsinhalt unten S. 175 ff. 14 Ähnlich Mahne, Eigentum an Versorgungsleitungen, S. 34. 15  Vgl. Fichte, Der geschlossene Handelsstaat, S. 40; Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2568); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 19, Rdnr. 6 jeweils mit dem Beispiel, dass der auf einer einsamen Insel Lebende kein Eigentum hat und braucht.

II. Der Verlust des Besitzes

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stets im Verhältnis zu anderen Personen.16 Im Gegensatz zu natürlichen Rechtsgütern, wie etwa dem Leben oder der Gesundheit, kann es Eigentum somit nur innerhalb eines sozialen und zumindest ansatzweise verrechtlichten Gefüges geben.17 Eine Reduktion zum nudum ius wird lediglich dann in Betracht kommen, wenn die ursprüngliche Zuordnung erhalten bleibt, was freilich nicht ausschließt, dass die Sache zugleich – entsprechend dem römischen Recht – einer weiteren Person zugeordnet ist. Denn eine Zuordnung an eine Person ohne gleichzeitige Rechtsmacht ist durchaus möglich,18 während Rechtsmacht ohne Zuordnung an eine oder mehrere Personen wohl nicht sinnvoll denkbar sein dürfte.19 Demzufolge scheiden die Institute des BGB, die durch einen vollständigen Entzug des Eigentums jegliche Zuordnung zum ursprünglichen Rechtsinhaber eliminieren, in concreto also der gutgläubige Erwerb und die Ersitzung, als Ursache einer Reduktion des Eigentums zum „nackten Recht“ aus. Für die vorliegende Studie sind mithin nur Konstellationen relevant, in denen dem Rechtsinhaber nach der gesetzlichen Konzeption zumindest eine Art Eigentum verbleibt.

II. Der Verlust des Besitzes Spezifische Parallele der Konstellationen, die ein nudum ius generieren sollen, ist die grundsätzlich dauerhafte Trennung von formeller und tatsächlicher Sachherrschaft. Infolgedessen erlangen die aus einem schlichten Besitzverlust für die Position des Eigentümers resultierenden Konsequenzen generelle Bedeutung. Führt schon der einfache Besitzverlust zu einer Reduktion der Rechtsmacht, nimmt der „Schenker“ dem „Beschenkten“ partiell seine Befugnisse, ist eine Entleerung zum nudum ius bereits prinzipiell denkbar. Räumt die lex lata dem Besitzer durch die schlichte Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft Rechtsmacht ein, die mit den Befugnissen des Eigentümers korrespondiert, könnte es sich um einen Erwerbsvorgang handeln, der dem Eigentümer einen Teil seiner Rechtsmacht entzieht. Ein solcher Erwerb aufgrund eines tatsächlichen Ereignisses wäre auch keineswegs eine Singularität innerhalb 16 Jacobs, Gegenstand des Feststellungsverfahrens, S. 241 f.; Hauck, Nießbrauch an Rechten, S.  92 ff.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 19, Rdnr. 6; vgl. auch MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 8. 17  So auch Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr. 7, allerdings nicht konkret zum Sacheigentum des BGB. 18  Siehe dazu Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 1, § 130 (S. 472): „… ohne dazukommende Befugnis und Macht ist die Verbindung vielleicht nutzlos, mit nichten unmöglich oder undenkbar.“ 19  Ein entsprechender Rechtssatz müsste etwa lauten: „Eine Sache darf benutzt werden. Das Recht zur Nutzung hat niemand.“

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

der Rechtsordnung und daher grundsätzlich vorstellbar.20 Andererseits wäre ein spiegelbildlicher Befugnisverlust auf Seiten des Eigentümers keine zwingende Folge. Erwirbt der Besitzer Rechtsmacht, ohne dass der Eigentümer Befugnisse verliert, und kommt es dadurch zu einer Überschneidung von Kompetenzen, könnten beide Berechtigungen miteinander konkurrieren. Es gilt dann lediglich den Primat einer der beiden Rechtsmächte anzuordnen. In diesem Fall wäre der Besitzverlust ein bloßes Hindernis, das der Eigentümer überwinden muss. Eine Reduktion der Rechtsmacht des Eigentümers könnte sich schließlich auch durch die Vorschriften zum Schutz des Besitzers vollziehen. Selbst wenn der Besitzer keine Rechtsmacht erwirbt, ist ein Verlust von Eigentümerbefugnissen möglich, falls sich der Besitzer gleichwohl gegenüber dem Eigentümer durchzusetzen vermag. Das Gesetz könnte den Schutz des Besitzers durch einen Entzug von Rechtsmacht des Eigentümers realisieren.

1. Rechtsmacht des Besitzers Gemäß § 854 Abs. 1 BGB wird der Besitz „durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben.“ Im Gegensatz zu § 903 S. 1 BGB enthält die Vorschrift keinerlei Anhaltspunkte für rechtlich anerkannte Kompetenzen des Inhabers der tatsächlichen Sachherrschaft. Nach § 857 BGB geht der Besitz allerdings auf den Erben über, ohne dass dieser faktisch zur Ausübung der Sachherrschaft in der Lage sein müsste.21 § 868 BGB eröffnet die Option Besitzer zu sein, obwohl für den Herrn der Sache kein unmittelbarer Zugriff möglich ist. Insoweit findet also eine Art Verrechtlichung der Sachbeziehung statt. Diese inkohärente Gesetzeslage bildet das Substrat für einen bis heute andauernden Diskurs über die Rechtsnatur des Besitzes.22 Nach Teilen der Literatur handelt es sich um ein subjektives Recht.23 Unter dieser Prämisse wäre der Besitzer Rechtsinhaber. Der Besitz als Recht könnte mit dem Eigentum konkurrieren, ihm aber auch Befugnisse entzogen haben. Die diametrale Gegenauffassung qualifiziert den Besitz lediglich als die tatsächliche Herrschaft über eine Sache.24 Danach wäre der Besitz bloß ein faktisches Hindernis bei der Wahrnehmung des Eigentums. Ob sich auf diese Weise eine Beschränkung oder gar Reduktion 20 Vgl. nur § 950 Abs. 1 BGB. Danach erwirbt eine Person, die durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche Sache herstellt, das Eigentum an der neuen Sache. Ein Erwerb von einzelnen Befugnissen durch den Besitzer würde sich im Vergleich dazu als minus darstellen. 21   Siehe dazu NK / ​Hoeren, BGB, Bd. 3, § 857, Rdnr. 3; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 14, § 857, Rdnr.  1; MüKo / ​Joost, BGB, Bd. 6, § 857, Rdnr. 7. 22 Ausführlich dazu Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 129 ff.; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 50 ff. 23  Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 3 III., S. 19; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 14, vor § 854, Rdnr. 6. 24 Wieling, Sachenrecht, § 3 II a.; Jauernig / ​Berger, BGB, § 854, Rdnr. 1, 8.

II. Der Verlust des Besitzes

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der Rechtsmacht des Eigentümers vollzieht, hängt dann maßgeblich von seinen Möglichkeiten ab, dieses Hindernis zu überwinden. Rechtsprechung und h. L. vertreten schließlich eine zwischen den beiden genannten Extremen liegende Ansicht, indem sie den Besitz als eine Rechtsposition typisieren.25 Zur Begründung wird auf die Übertrag‑ und Vererbbarkeit des Besitzes sowie die aus dem Besitz folgenden Rechtsvermutungen verwiesen.26 Eine solche „Rechtsposition“ ist für die Frage nach einer spiegelbildlichen Beschränkung oder Reduktion der Eigentümermacht wenig aussagekräftig. Für die vorliegende Studie ist die Rechtsnatur des Besitzes letztlich von untergeordneter Bedeutung. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Besitzer über Rechtsmacht verfügt, die zumindest partiell mit der Eigentümermacht korrespondiert. Dafür bedarf es einer Betrachtung seiner eventuellen Kompetenzen. Der Übergang des Besitzes auf den Erben erfolgt kraft Gesetzes27 und unterliegt demzufolge nur insofern dem Einfluss des besitzenden Erblassers, als er testamentarisch den Erben bestimmen kann. Das Gesetz bringt damit zum Ausdruck, dass der Besitz offenbar nicht zum Vermögen des Erblassers gehört. Anderenfalls würde er nämlich bereits nach § 1922 BGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben übergehen.28 Durch eine Erbeinsetzung bestimmt der Erblasser also nicht den künftigen Besitzer, sondern den Erben, der sodann mit dem Erbfall gemäß § 857 BGB zum Besitzer wird.29 Demnach handelt es sich bei der Vererbbarkeit nicht um Rechtsmacht des Besitzers. Im Übrigen hat der Besitzer aufgrund seiner tatsächlichen Beziehung zur Sache die Option, in einer von ihm gewünschten Weise mit ihr zu verfahren.30 Exemplarisch seien nur die Nutzung‑ und Nutzungsziehung oder die Veräußerung nach den §§ 929, 932 BGB genannt, die dem Besitzer aus Gründen des Verkehrsschutzes31 möglich ist. Doch handelt es sich dabei nicht um aus dem Besitz resultierende Befugnisse,32 sondern lediglich Handlungsmöglichkeiten, die durch die tatsächliche Sachherrschaft eröffnet werden. Wie § 854 Abs. 1 BGB deutlich zum Ausdruck bringt, ist der Besitz das Resultat einer tatsächlichen Herrschaftsgewalt. Er ver25  BGHZ 32, 194 ff. (204); Mager, AcP 193 (1993), 68 ff. (74); Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S.  79; Erman / ​Lorenz, BGB, Bd. 2, Vorbemerkung zu §§ 854 ff., Rdnr. 3; MüKo / ​Joost, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 854 ff., Rdnr. 9; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 8; Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 131; Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 854, Rdnr. 1. 26  So etwa Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 854, Rdnr. 1; Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 49. 27   NK / ​Hoeren, BGB, Bd. 3, § 857, Rdnr. 1. 28   Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 14, § 857, Rdnr. 1; MüKo / ​Joost, BGB, Bd. 6, § 857, Rdnr. 1. 29  Erman / ​Lorenz, BGB, Bd. 2, § 857, Rdnr. 1: „§ 857 stellt auf das Erbrecht, nicht auf die tatsächliche Beziehung zur Sache ab.“ 30  Vgl. Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 8. 31  BGHZ 122, 180 ff. (197); Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Prütting, BGB, § 932, Rdnr. 1; Jauernig / ​Berger, BGB, § 932, Rdnr. 2. 32  Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (136); Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 131; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 8.

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

leiht eine solche oder gar rechtliche Herrschaftsmacht jedoch nicht. So wird etwa die Wahrnehmung der Veräußerungsmöglichkeit über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag oder das Bereicherungs‑ und Deliktsrecht von der Rechtsordnung nicht nur ausnahmsweise, sondern grundsätzlich sanktioniert,33 wobei Sanktion hier freilich nicht im Sinne einer Strafe, sondern als negative Rechtsfolge zu verstehen ist. Für den Eigentümer der Sache gilt dies nicht; er muss keine aus einer Veräußerung der Sache drohenden Konsequenzen fürchten. Handlungen des Besitzers sind also aus diversen Gründen, wie etwa dem Verkehrsschutz, akzeptiert, nicht hingegen gestattet. Der Besitzer verfügt per se demnach nicht über eine gesetzlich verliehene Rechtsmacht, die mit den Kompetenzen des Eigentümers konkurrieren oder gar ihren Umfang schmälern könnte.

2. Ansprüche des Eigentümers Im Falle eines Besitzverlustes büßt der Eigentümer die Möglichkeit zur Nutzung der Sache ein. Faktische Gegebenheiten hindern insoweit die Wahrnehmung seines Rechts. Eine Reduktion der Rechtsmacht könnte damit allenfalls dann verbunden sein, wenn der Eigentümer nicht zu einer Überwindung des Hindernisses in der Lage wäre. Werden Eigentum und Besitz getrennt, steht dem Eigentümer indes der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB zu. Diese Vindikation bildet das Instrumentarium zur Realisierung des Besitzrechts des Eigentümers.34 Das Bestehen des Anspruchs deutet darauf hin, dass der Eigentümer trotz des Besitzverlustes weiterhin zur tatsächlichen Sachherrschaft berechtigt bleibt. Soweit ersichtlich wird Gegenteiliges richtigerweise auch nicht vertreten. Man stelle sich nur vor, ein Dieb könnte durch die bloße Wegnahme der Sache die Berechtigung des Eigentümers eliminieren. Macht der Eigentümer die Vindikation geltend, kann er Eigentum und Besitz wieder zusammenführen. Der Besitzer hat per se keine Möglichkeit, sich dagegen zu verteidigen. Er vermag sich nur zu behaupten, wenn er neben der tatsächlichen Sachherrschaft über ein Recht, wie etwa ein eigenes Besitzrecht, verfügt. Dann steht dem Besitzer Rechtsmacht zu, die mit den Befugnissen des Eigentümers konkurrieren oder einen Verlust herbeigeführt haben kann. Da eine Vindikationslage Voraussetzung für die Nebenansprüche der §§ 987 ff. BGB ist,35 scheiden solche Ansprüche ebenfalls aus, wenn der Besitzer entsprechende  Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr.  1026; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Prütting, BGB, § 932, Rdnr. 14. 34 Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 109; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 985, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 1. 35  Vgl. BGHZ 31, 129 ff. (132); BGH, NJW-RR 2008, 1397 ff. (1398); Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 7; Palandt / ​Bassenge, BGB, Vorb v § 987, Rdnr. 2. 33

II. Der Verlust des Besitzes

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Rechtsmacht innehat. In diesem Fall unterscheidet sich aber die Situation signifikant von der aktuellen Untersuchung eines schlichten Besitzverlustes. Es existieren allerdings auch Konstellationen, in denen die Nebenansprüche dem Eigentümer nicht zustehen, obwohl der Besitzer unberechtigt besitzt. So ist etwa der redliche und unverklagte Besitzer gemäß § 993 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen verpflichtet.36 Der Eigentümer scheint seine entsprechende Berechtigung für den Zeitraum zu verlieren, in dem die Voraussetzungen des § 993 Abs. 1 BGB vorliegen. Die Systematik ist indes eine andere: Der Anspruch aus den §§ 987, 990 BGB dient nur der Realisierung der Nutzungsziehungsbefugnis des Eigentümers, falls dieser aufgrund des Besitzverlustes faktisch nicht in der Lage war, die Nutzungen tatsächlich selbst zu ziehen.37 In den geregelten Fällen ist der Besitzer jedoch besonders schutzwürdig und ‑bedürftig, da er zum einen  – etwa aufgrund seiner Redlichkeit  – nicht mit einer Herausgabe der Sache rechnen musste und zum anderen möglicherweise keinen Regress bei seinem Vertragspartner nehmen kann,38 von dem er den Besitz der Sache erlangt hat. Zum Schutz des Besitzers, der dadurch keine Berechtigung zur Ziehung der Nutzungen erwirbt,39 restringiert das Gesetz die Instrumentarien des Eigentümers zur Realisierung seiner Rechtsmacht. Das Recht zur Nutzungsziehung bleibt ihm erhalten. Es wäre schlichtweg paradox, wenn der Besitzer durch Redlichkeit dem Eigentümer sein Nutzungsrecht nehmen könnte und dieser umgekehrt in der Lage wäre, sich durch Klageerhebung oder Erschütterung der Gutgläubigkeit wieder eine Befugnis zur Nutzung zu verleihen; der „Beschenkte“ könnte sich selbst eine Handlung gestatten. Aus der Perspektive des Eigentümers betrachtet kann ein Besitzverlust demnach lediglich insoweit zu einer Beschränkung seiner Rechtsposition führen, als ihm unter Aufrechterhaltung seiner Berechtigung eine Wahrnehmung einzelner Befugnisse versagt ist.

3. Ansprüche des Besitzers Ein Perspektivwechsel ist insofern indiziert, als auch die Position des Besitzers in mannigfaltiger Weise dem Schutz der Rechtsordnung unterliegt. Daraus könnte eine Beschränkung der Rechtsstellung des Eigentümers resultieren, sofern sich   Palandt / ​Bassenge, BGB, § 993, Rdnr. 3; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 993, Rdnr. 1, 3.  Roth, AcP 180 (1980), 263 ff. (276 f.); siehe auch Staudinger / ​Gursky, BGB, § 987, Rdnr. 33 zu § 987 Abs. 2 BGB: „Die Norm schafft vielmehr genauso wie Abs. 1 eine Wertzuweisung, die die sich aus § 903 ergebende abstrakte Möglichkeit des Eigentümers zur Nutzungsziehung (…) schützen soll.“ 38  Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 4. 39  Vgl. BGHZ 79, 232 ff. (238): „Die Wohltat, daß das Gesetz dem redlichen nichtberechtigten Besitzer gezogene Nutzungen beläßt, bedeutet nicht, daß er einen Anspruch auf Nutzung hätte …“. 36

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

der Besitzer gegen Aktionen des Eigentümers verteidigen oder für erlittene Einbußen Schadensersatz verlangen kann. Da der Besitzer per se über keine Rechtsmacht verfügt, die einer Verletzung zugänglich wäre, könnte von einer Befugnis des Eigentümers wohl keine Rede sein, wenn er sich durch eine entsprechende Handlung ersatzpflichtig macht. a. Die possessorischen und petitorischen Besitzschutzansprüche Die possessorischen Besitzschutzansprüche der §§ 861, 862 und 867 BGB stehen jedem Besitzer unabhängig von einer eventuellen Berechtigung zu.40 Als Ansprüche zur Wiederherstellung des tatsächlichen status quo ante richten sie sich auch gegen Einwirkungen des Eigentümers.41 Der possessorische Besitzschutz dient dabei lediglich der Vermeidung von Selbstjustiz, die in einer zivilisierten Rechtsordnung nicht tolerabel ist.42 Übt der Eigentümer verbotene Eigenmacht aus, kann der Besitzer ihn erfolgreich in Anspruch nehmen, da die Erhebung petitorischer Einwendungen gemäß § 863 BGB ausgeschlossen ist. Der Besitzer scheint sich also behaupten zu können, obwohl er über keine Rechtsmacht verfügt. Doch der Ausschluss petitorischer Einwendungen soll nur die schnellstmögliche Wiederherstellung der tatsächlichen Verhältnisse garantieren.43 Eventuelle Berechtigungen zu ermitteln ist regelmäßig komplex und daher zeitaufwendig.44 Überdies kann und wird der Eigentümer sich letztlich durchsetzen, wenn und soweit dem Besitzer kein Besitzrecht zusteht, sei es durch Erhebung einer Widerklage oder durch spätere Geltendmachung seines Anspruchs aus § 985 BGB.45 Durch die possessorischen Besitzschutzansprüche kann sich der Besitzer folglich nur kurzfristig behaupten und auch nur unter der Prämisse, dass der Eigentümer den Boden der Rechtsordnung verlässt und verbotene Eigenmacht ausübt. Die petitorischen Ansprüche des § 1007 BGB intendieren ebenfalls einen Schutz des Besitzers.46 Auf eine Berechtigung des Anspruchstellers kommt es zunächst nicht an.47 Für einen Anspruch aus § 1007 Abs. 1 BGB muss der Anspruchsgegner bei Erwerb des Besitzes bösgläubig in Bezug auf das Fehlen

 BGHZ 79, 232 ff. (236); Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 14, § 861, Rdnr. 1, 3; Erman / ​Lorenz, BGB, Bd. 2, § 861, Rdnr. 1. 41   MüKo / ​Joost, BGB, Bd. 6, § 861, Rdnr. 6; Wieling, Sachenrecht, § 5 I. 42  Vgl. BGHZ 73, 355 ff. (362); Erman / ​Lorenz, BGB, Bd. 2, § 858, Rdnr. 2. 43 Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 248; Soergel / ​ Stadler, BGB, Bd. 14, § 863, Rdnr. 1. 44   MüKo / ​Joost, BGB, Bd. 6, § 863, Rdnr. 1; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 5, Rdnr. 1. 45 Ähnlich Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (117). 46   Vgl. Soergel / ​Münch, BGB, Bd. 15/1, § 1007, Rdnr. 1 („… gehört systematisch ins Besitzrecht …“); ausführlich Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 175 ff. 47  Staudinger / ​Gursky, BGB, § 1007, Rdnr. 1. 40

II. Der Verlust des Besitzes

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eines Besitzrechts speziell gegenüber dem Anspruchsteller sein.48 Ein Anspruch aus § 1007 Abs. 2 BGB besteht nur, wenn die Sache dem früheren Besitzer abhandengekommen ist, wobei ihm der Anspruch versagt wird, wenn die Sache im Eigentum des aktuellen Besitzers steht. Damit scheint prima facie ein Anspruch gegenüber dem Eigentümer schon grundsätzlich ausgeschlossen zu sein, zumal dieser hinsichtlich einer eigenen Berechtigung nicht bösgläubig sein kann.49 Eine solche Betrachtung verkennt jedoch die legislatorische Intention mit § 1007 BGB einen „Anspruche aus früherem Besitze (…) gegen den Schlechterberechtigten“50 und nicht bloß gegen den Unberechtigten zu schaffen. Daher kommt ein Anspruch auch gegenüber dem Eigentümer in Betracht.51 Der Besitzer kann diesen allerdings nur dann erfolgreich geltend machen, wenn er selbst über ein (besseres) Recht zum Besitz verfügt.52 Anderenfalls setzt sich der Eigentümer durch. Entsprechendes gilt für die Nebenansprüche der §§ 1007 Abs. 3 S. 2, 987 ff. BGB. Gegenüber dem Eigentümer vermag sich der unberechtigte Besitzer demzufolge nicht zu behaupten. b. Deliktsrechtlicher Besitzschutz Neben den Ansprüchen des Sachenrechts, die im Verhältnis zum Eigentümer insgesamt (nachhaltig) nur den berechtigten Besitzer schützen, unterliegt der Besitz auch dem Schutz deliktsrechtlicher Vorschriften.53 Diskutiert wird insbesondere ein Schutz nach § 823 Abs. 1 BGB sowie nach den §§ 823 Abs. 2, 858 BGB. Dabei ist zwischen der generellen Einbeziehung des Besitzes und dem jeweils konkret erstattungsfähigen Schaden zu differenzieren, da eine Beschränkung des Eigentümers durch den Verlust der tatsächlichen Sachherrschaft überhaupt nur dann vorliegen kann, wenn ein Anspruch des Besitzers nicht bloß dem Grunde nach besteht, sondern auch in letzter Konsequenz vollständig gegenüber dem Eigentümer durchgesetzt werden kann. aa. Besitzschutz nach § 823 Abs. 1 BGB Nach ganz h. M.54 entspricht der berechtigte Besitz den in § 823 Abs. 1 BGB genannten absoluten Rechten jedenfalls hinsichtlich seiner Schutzwürdigkeit. Bei   Siehe dazu Soergel / ​Münch, BGB, Bd. 15/1, § 1007, Rdnr. 5; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 1007, Rdnr. 17. 49  Siehe Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 267, die zu unkritisch davon ausgeht, beim Anspruchsgegner müsse es sich um einen unberechtigten Besitzer handeln, da sich anderenfalls die Frage der Bösgläubigkeit a priori nicht stellen würde. 50  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 698 f.; ähnlich Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 181. 51   Staudinger / ​Gursky, BGB, §  1007, Rdnr.  18 f.; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 1007, Rdnr. 6. 52   Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 1007, Rdnr. 19 mit dem Beispiel eines Pfandrechts. 53  Umfassend dazu Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 258 ff. 54 BGHZ 114, 305 ff. (312); 137, 89 ff. (98); Müller, Besitzschutz in Europa, S. 67 f., 271; Hon48

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

einer Wegnahme der Sache durch den Eigentümer kann dem Besitzer somit ein Rückgabeanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zustehen. Der Besitzer verfügt nicht bloß über die tatsächliche Sachherrschaft, sondern zugleich über eine entsprechende Rechtsmacht, die mit der des Eigentümers konkurriert. Der Umfang dieser Rechtsmacht entscheidet darüber, inwiefern dem Besitzer Ansprüche gegenüber dem Eigentümer zustehen können. Im Falle einer Substanzverletzung etwa erleidet der Besitzer durch die Wertminderung nur dann einen Schaden, wenn ihm die Sache aufgrund seines Besitzrechts entsprechend zugewiesen ist.55 Gleiches gilt für die Erstattungsfähigkeit eines Nutzungsschadens. Beschädigt der Eigentümer seine Sache oder nimmt er sie dem Besitzer weg, handelt er zwar auf Grundlage einer ihm zustehenden Befugnis, verletzt dabei jedoch ein von der Rechtsordnung anerkanntes Interesse des berechtigten Besitzers. Dieses Interesse steht der Wahrnehmung des Eigentumsrechts im Wege. Die Befugnisse werden hingegen nicht tangiert und können auf diese Art als Basis eines Herausgabe‑ oder Ersatzanspruchs dienen, wenn ein Dritter die Sache wegnimmt oder beschädigt. Betreffend den deliktischen Schutz des unberechtigten Besitzers werden innerhalb der Jurisprudenz stark ausdifferenzierte Ansätze vertreten, wobei die Grenzen zwischen der Frage, ob der unberechtigte Besitz Schutzgut i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB ist und dem konkret erstattungsfähigen Schaden verschwimmen. Vorab lässt sich allerdings konstatieren, dass ein Anspruch auf Rückgabe gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB im Falle einer Wegnahme der Sache jedenfalls an dem zugunsten des Eigentümers bestehenden Einwand dolo agit / ​facit, qui petit, quod statim redditurus est56 scheitern wird. Zum einen müsse der gutgläubig unberechtigte Besitzer, der die Sache weder unentgeltlich noch deliktisch erlangt hat, dem Schutz durch § 823 Abs. 1 BGB unterliegen.57 Da ein solcher Besitzer gemäß den §§ 987 ff. BGB zur Herausgabe gezogener Nutzungen nicht verpflichtet ist, sei ein ersatzfähiger Nutzungs-

sell, JZ 1983, 531 ff. (532); Palandt / ​Sprau, BGB, § 823, Rdnr. 13; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, §  9, Rdnr.  31; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 854, Rdnr. 17; Larenz / ​Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II. 4. f); Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 539 ff.; a. A. Schick, Besitzschutz, S. 73 ff.; differenzierend Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 258 ff., 291 ff. (nicht das obligatorische Recht zum Besitz). 55 Vgl. BGHZ 116, 22 ff. zu den Ansprüchen eines Leasingnehmers; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 854, Rdnr. 13; MüKo / ​Wagner, BGB, Bd. 5, § 823, Rdnr. 220; siehe auch Müller, Besitzschutz in Europa, S. 271, wonach „ein Anspruch auf Ersatz des Substanzschadens dem Eigentümer vorbehalten bleiben“ sollte. 56  Näher dazu Wacke, JA 1982, 477 ff. 57  Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (120 ff., 133 f.); Medicus / ​Petersen, Bürgerliches Recht, Rdnr. 607; Müller, Besitzschutz in Europa, S. 271; Bamberger / ​Roth / ​Spindler, BGB, § 823, Rdnr.  84; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 854, Rdnr. 13; Staudinger / ​Hager, BGB, § 823 B 169; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 9, Rdnr. 34; a. A. Larenz / ​Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II. 4. f); MüKo / ​Wagner, BGB, Bd. 5, § 823, Rdnr. 221.

II. Der Verlust des Besitzes

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schaden anzunehmen.58 Dieser Ansatz erweist sich als problematisch, da der Eigentümer wegen des schlichten Besitzverlustes bei einer Störung des Besitzers Schadensersatz leisten müsste, obwohl jener über keine Berechtigung verfügt; eine Konkurrenz zweier Rechtsmächte kommt nicht in Betracht. Daher sind Rechtsprechung und h. L. dem zumindest für den hier relevanten Fall einer Schädigung durch den Eigentümer zu Recht entgegengetreten.59 Der Besitzer kann gezogene Nutzungen zwar behalten, doch werden ihm diese nach der Gesetzessystematik nicht zugewiesen; jedenfalls nicht nach den §§ 987 ff. BGB.60 Lediglich aufgrund der Schutzwürdigkeit des Besitzers ist dem Eigentümer eine Kompensation der fehlenden faktischen Nutzungsziehungsmöglichkeit über einen Herausgabeanspruch versagt. Eventuell hat der Besitzer die Nutzungen in sein Vermögen integriert oder gar anderweitig darüber disponiert. Aufgrund seiner Redlichkeit konnte und musste er nicht damit rechnen, die Nutzungen an den Berechtigten herauszugeben. Man denke nur an einen redlichen Besitzer, der nach zwei Jahren unerwartet die während dieses Zeitraums erwirtschafteten Mieteinnahmen herausgeben müsste, ohne sich auf den Entreicherungseinwand berufen zu können. Über diese Erwägungen lässt sich die Restriktion des Eigentums rechtfertigen. Seine Schutzwürdigkeit verliert der Besitzer aber, wenn er aufgrund der Schädigung durch den Eigentümer nicht imstande ist, Nutzungen zu ziehen. Wird ihm auch dann ein Anspruch gewährt, impliziert dies eine Akzeptanz künftiger Nutzungsziehung gegenüber dem wahren Berechtigten, obgleich dieser grundsätzlich jeder Zeit in der Lage wäre, durch Klageerhebung oder Erschütterung der Gutgläubigkeit einen Herausgabeanspruch zu seinen Gunsten zu begründen.61 Der Schutz einer „vage(n) Chance oder Hoffnung“62 wäre die Folge. Ein Anspruch auf Ersatz des Nutzungsschadens ist mit der h. M. abzulehnen. Zum anderen sei sogar jeder Besitzer in Anbetracht eines potentiellen Haftungsinteresses über § 823 Abs. 1 BGB zu schützen.63 Regelmäßig  – von der Ausnahme des redlichen und unverklagten Besitzers abgesehen – schulde der In-

58 Medicus,

AcP 165 (1965), 115 ff. (120). 73, 355 ff. (362); 79, 232 ff. (238); 114, 305 ff. (312 f.); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 8 f.; Staudinger / ​Hager, BGB, § 823 B 168; MüKo / ​Wagner, BGB, Bd.  5, §  823, Rdnr.  220; Bamberger / ​Roth / ​Spindler, BGB, § 823, Rdnr. 84; Wieser, JuS 1970, 557 ff. (557 f.); ders., NJW 1971, 597 ff. (598); Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 290 f. und Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 276 f. lehnen einen Anspruch auf Ersatz des Nutzungsschadens sogar generell ab. 60 Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S. 277. 61  Auf diese Möglichkeiten will Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (134) den Eigentümer verweisen. Doch daraus ergibt sich gerade, dass der Besitzer keineswegs über eine für die Zukunft gefestigte Position verfügt. 62  Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 291. 63  Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (122 f.); Medicus / ​Petersen, Bürgerliches Recht, Rdnr. 607, 837; Wieser, NJW 1971, 597 ff. (597); Bamberger / ​Roth / ​Spindler, BGB, § 823, Rdnr. 83. 59 BGHZ

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

haber der tatsächlichen Sachherrschaft Herausgabe der unbeschädigten Sache.64 Durch eine Rückgabe der Sache an den Berechtigten kann der Besitzer seine Schuld begleichen, ohne auf sein sonstiges Vermögen zugreifen zu müssen. Wird die Sache zerstört oder beschädigt, kommt grundsätzlich eine Schadensersatzhaftung des Besitzers in Betracht65 und zwar auch dann, wenn die eigentliche Schädigung von einem Dritten verursacht wurde.66 In diesem Fall vermag der Besitzer seine Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer nur durch einen Rückgriff auf sein sonstiges Vermögen zu erfüllen. Daher sei ein Schutz auch des unberechtigten Besitzers indiziert.67 Doch selbst nach den Vertretern dieser Ansicht scheidet jedenfalls ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Eigentümer aus, da ein Haftungsinteresse des Besitzers „undenkbar“ sei, wenn die Schädigung vom Eigentümer ausgeht.68 Eine Beschränkung der Rechtsmacht des Eigentümers durch einen ihm gegenüber bestehenden Anspruch des Besitzers kommt demzufolge nicht in Betracht. Schließlich69 sei jeder Besitzer auch insofern schutzwürdig, als ihm ein Verwendungsersatzanspruch sowie ein Zurückbehaltungs‑ oder Wegnahmerecht gegenüber dem Eigentümer zustehen kann.70 So hat selbst der verklagte und / ​oder unredliche Besitzer gemäß § 994 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Ersatz der auf die Sache gemachten notwendigen Verwendungen. § 1000 BGB räumt ihm ein Zurückbehaltungsrecht ein. Im Falle einer Beschädigung, Zerstörung oder Wegnahme der Sache wird eine Realisierung des Anspruchs oder Rechts unmöglich bzw. zumindest erschwert.71 Blendet man die grundsätzlichen Bedenken gegen einen solch weitreichenden deliktischen Schutz des Besitzers aus,72 gebührt ihm ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB nur, wenn er tatsächlich Verwendungen auf die Sache gemacht oder anderweitig eine Rechtsposition erworben hat.73 Dann beruht der Anspruch des Besitzers aber nicht auf der schlichten Trennung von Eigentum und tatsächlicher Sachherrschaft, sondern darauf, dass der Besitzer Leistungen aus seinem sonstigen Vermögen erbracht 64 Medicus,

AcP 165 (1965), 115 ff. (122 f.).  Medicus, a. a. O.; Wieser, JuS 1970, 557 ff. (558). 66 OLG Saarbrücken, NJW-RR 1998, 1068  f. (1069); Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 989, Rdnr.  17; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 989, Rdnr. 5; ablehnend jedenfalls gegenüber dem konkreten Fall Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 989, Rdnr. 15; mit Einschränkungen Wacke, FS Hübner, S. 669 ff. (672 ff., 678). 67 Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (148); a. A. Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 290 f., der zu Recht kritisiert, dass Medicus aus einer Verpflichtung eine Berechtigung deduziert. 68  Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (133). 69 Eine Schutzwürdigkeit aufgrund eines Ersitzungsinteresses lehnt Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (125 f.) selbst ab. Ihm folgend auch Wieser, JuS 1970, 557 ff. (558). 70  Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (123 ff., 133 f.); ebenso Wieser, JuS 1970, 557 ff. (558); ders., NJW 1971, 597 ff. (598); Bamberger / ​Roth / ​Spindler, BGB, § 823, Rdnr. 83. 71  Medicus, a. a. O. 72  Siehe dazu Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 291, 301 f. 73 Anderenfalls muss ein Anspruch ohnehin mangels Schaden ausscheiden. 65

II. Der Verlust des Besitzes

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und dadurch eine von der Rechtsordnung anerkannte Position erworben hat. Wird ein Schadensersatzanspruch des Besitzers dem Grunde nach anerkannt, resultiert die daraus folgende Beschränkung des Eigentümers nicht aus dem Verlust des Besitzes. Vielmehr steht ein durch weitere Umstände erworbenes Recht des Besitzers der Eigentumsausübung im Wege. Über § 823 Abs. 1 BGB ist der Besitzer im Verhältnis zum Eigentümer vergleichbar dem sachenrechtlichen Besitzschutz folglich nur geschützt, wenn er neben der tatsächlichen Sachherrschaft zusätzlich über eine gesetzlich anerkannte Rechtsposition verfügt. bb. Besitzschutz nach §§ 823 Abs. 2, 858 BGB Die wohl h. M.74 qualifiziert § 858 BGB als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. Diese Einordnung ist wiederum insofern problematisch, als dadurch undifferenziert jeder Besitzer unabhängig von einer Berechtigung dem Deliktsschutz unterstellt wird. Erkennt man einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 858 BGB grundsätzlich auch gegenüber dem Eigentümer an, hängt die Frage, ob daraus eine Beschränkung des Eigentümers resultieren kann, wie schon bei § 823 Abs. 1 BGB, vom konkret erstattungsfähigen Schaden ab. Nimmt der Eigentümer dem Besitzer die Sache weg, kann zwar dem Grunde nach ein Rückgabeanspruch aus §§ 823 Abs. 2, 858, 249 Abs. 1 BGB bestehen, doch scheitert die Durchsetzung des Anspruchs auch hier an dem zugunsten des Eigentümers bestehenden dolo agit-Einwand75. Da die Sache nach wie vor umfassend dem Eigentümer zugewiesen ist, erleidet der Besitzer durch die Wertminderung der Sache im Falle einer Substanzverletzung keinen Schaden.76 Auch im Übrigen, also bezüglich eines Nutzungs-, Verwendungs‑ und Haftungsinteresses, finden die zu § 823 Abs. 1 BGB entwickelten Maximen entsprechende Anwendung.77 Anderenfalls würden die dort richtigerweise existierenden Restriktionen völlig konterkariert.

74 BGHZ 20, 169 ff. (171); 73, 355 ff. (362); 114, 305 ff. (313 f.); Quitmann, Eigentums‑ und Besitzschutz, S.  277 ff.; Honsell, JZ 1983, 531 ff. (532 f.); Mittenzwei, MDR 1987, 883 ff. (885 f.); Larenz / ​Canaris, Schuldrecht II/2, § 77 III. 1. c); Bamberger / ​Roth / ​Spindler, BGB, § 823, Rdnr. 170; mit Einschränkungen Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 309 ff.; a. A. Westermann  / ​ Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 8; Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (118 f.); Soergel / ​ Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 858, Rdnr. 1; MüKo / ​Wagner, BGB, Bd. 5, § 823, Rdnr. 222; mit Einschränkungen Staudinger / ​Hager, BGB, § 823 G 41. 75  Siehe dazu oben S. 16. 76  Etwas anderes kann nur gelten, wenn dem Besitzer die Sache zumindest zeitweise in entsprechendem Umfang zugewiesen ist. Siehe dazu mit Nachweisen oben S. 16 f. 77   Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 854, Rdnr. 13; siehe auch BGHZ 73, 355 ff. (362); 79, 232 ff. (237 f.), wo jeweils die Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB und §§ 823 Abs. 2, 858 BGB gemeinsam und ohne Unterschied behandelt werden.

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

c. Ansprüche des Besitzers – ein stumpfes Schwert Die zahlreichen zugunsten des Besitzers in Betracht kommenden Schutz‑ und Ersatzansprüche erweisen sich als stumpfes Schwert im Kampf mit dem Eigentümer. Über den possessorischen und petitorischen Besitzschutz kann sich der unberechtigte Besitzer allenfalls kurzfristig behaupten, wenn eine Besitzstörung vom Eigentümer ausgeht. Eine nachhaltig wirkende Verteidigung ist ihm nur möglich, wenn er neben der tatsächlichen Sachherrschaft über eine Berechtigung zum Besitz der Sache verfügt. Entsprechendes gilt auch für den deliktischen Besitzschutz. Selbst wenn der Besitz als „sonstiges Recht“ i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB und § 858 BGB als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB vorbehaltlos anerkannt werden, bestehen realisierbare Ansprüche gegenüber dem Eigentümer nur, wenn der Besitzer über eine von der lex lata gebilligte Rechtsposition verfügt, wobei belanglos ist, ob diese auf einem Recht zum Besitz beruht oder durch eine Investition aus dem sonstigen Vermögen des Besitzers erworben wurde.

4. Rechtsfolgen eines Besitzverlustes – Fazit Mit dem Verlust des Besitzes verliert der Eigentümer die Möglichkeit, seine Sache zu nutzen und Nutzungen unmittelbar zu ziehen. Der Besitzer erwirbt durch die bloße Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft keine Befugnis zur Ausübung dieser Handlungen. Daher kann der Eigentümer auf Grundlage seines Rechts Herausgabe der Sache und gezogener Nutzungen verlangen. Diese Ansprüche bestehen nur dann nicht, wenn der Besitzer entweder über ein Recht zum Besitz verfügt oder aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise schutzwürdig ist. Über die Besitzschutzansprüche des Sachenrechts kann sich längerfristig ebenfalls nur der berechtigte Besitzer behaupten. Schließlich kann ein realisierbarer Anspruch nach den Vorschriften des Deliktsrechts dem Besitzer nur zustehen, wenn er Inhaber einer gesetzlich anerkannten Rechtsposition ist. Insgesamt resultiert somit aus einem Besitzverlust keine Reduktion des Umfangs der Eigentümerbefugnisse. Der Eigentümer verliert partiell die Möglichkeit, das Recht entsprechend seinen Vorstellungen auszuüben. Der Umfang dieser Beschränkung der Rechtsausübung hängt maßgeblich davon ab, ob der Besitzer neben der tatsächlichen Sachherrschaft zusätzlich Rechtsmacht innehat.

III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven Durch Art. 14 GG wird Eigentum verfassungsrechtlich geschützt. Unabhängig davon, ob in den Konstellationen, die ein nudum ius hervorbringen sollen, der Befugnisumfang reduziert oder das Recht anderweitig restringiert wird, handelt

III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven

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es sich um eine massive Beschränkung der Rechtsstellung des Eigentümers. Diese Wirkung muss verfassungsrechtlich legitim sein. Um die Vereinbarkeit mit dem GG beurteilen zu können, bedarf es einer vorherigen Erarbeitung der verfassungsrechtlichen Direktiven.78

1. Schutzobjekte Dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz unterliegen „alle vermögenswer­ ten Rechte (…), die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, daß er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf.“79 Darunter fallen nicht nur das Sacheigentum des BGB,80 sondern auch privatrechtliche Ansprüche und Forderungen.81 Das nudum ius ist zumindest durch eine dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz charakterisiert. Dem Eigentümer steht bei einem Verlust des Besitzes die Vindikation als Korrekturinstrument zur Verfügung.82 Mit ihrer Entstehung wird der Sacheigentümer also zugleich „Anspruchseigentümer“.83 Demzufolge bildet sich ein zusätzliches Schutzobjekt, wenngleich die Vindikation lediglich der Realisierung des Sacheigentums dient und bereits in ihm wurzelt. Dieser Aspekt begründet einen signifikanten Unterschied gegenüber anderen Ansprüchen, etwa aus einem Kaufvertrag. Dort ist der Anspruch Selbstzweck, die Bedeutung für seinen Inhaber liegt in ihm selbst, mit seinem Verlust werden regelmäßig keine weiteren vermögenswerten Rechtsgüter des Anspruchsinhabers tangiert. Bei der Vindikation ist der Anspruch demgegenüber ein Instrumentarium zur Realisierung eines von ihm autonom existierenden Interesses.84 Für die verfassungsrechtliche Würdigung gilt es daher stets zu differenzieren, welches Ei78 Siehe zur Geltung des GG für privatrechtliche Regelungen Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 10 ff.; Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 35 ff. 79  BVerfGE 83, 201 ff. (208) m. w. N. 80 BVerfGE 24, 367 ff. (389 f.); 115, 97 ff. (111); Külpmann, Enteignende Eingriffe?, S. 102; Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr. 48; Manssen, Staatsrecht II, Rdnr. 683. 81  BVerfGE 45, 142 ff. (179); 83, 201 ff. (208); 115, 97 ff. (111); Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 48; Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 24; Dreier / ​Wieland, GG, Art. 14, Rdnr. 58. 82  Siehe dazu oben S. 12. 83  Siehe zu dem Ganzen bereits Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (229 f.). 84 Ähnlich bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 112 (S. 266): „Das persönliche Recht geht in dem Anspruch auf, es besteht in dem Anspruch; der Untergang des Anspruchs ist also auch sein Untergang. Dagegen geht das dingliche Recht in dem Anspruch, welcher aus demselben gegen eine bestimmte Person erwachsen ist, nicht auf; dieser Anspruch ist nur eine Aeußerung desselben, der eigentliche Inhalt des Rechts besteht in der Beherrschung der Sache, und dieser Inhalt dauert auch nach Beseitigung jenes Anspruchs im Uebrigen ungeschmälert fort.“

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

gentumsobjekt primär betroffen ist und ob der Eingriff zugleich Wirkungen gegenüber einem anderen Schutzgut entfaltet.

2. Wesentliche Attribute verfassungsrechtlichen Eigentums Eine Definition des Begriffs „Eigentum“ enthält das GG – wie auch das BGB – nicht.85 Nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG wird lediglich das Eigentum gewährleistet. Diese Gewährleistung sichert den Bestand des Privateigentums beim jeweiligen Rechtsinhaber.86 Sie schützt den Eigentümer vor einem ungerechtfertigten Entzug seines Rechts. Erfordern Gemeinwohlinteressen eine Enteignung, wandelt sich die Eigentumsbestandsgarantie in eine Eigentumswertgarantie.87 Daher bedarf eine Enteignung nach der Konzeption des Art. 14 Abs. 3 GG zwingend einer Entschädigungsregelung um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu genügen.88 Hinweise auf die wesentlichen Attribute verfassungsrechtlichen Eigentums enthalten beide Garantien allerdings nicht; sie setzen voraus, dass es sich bei der entzogenen Vermögensposition um Eigentum i. S. d. Verfassung handelt. In Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG wird ausdrücklich die Bestimmung von Inhalt‑ und Schranken des Eigentums dem einfachen Gesetzgeber überantwortet. Diese Eigenheit des Art. 14 GG liegt darin begründet, dass sich für die Inhaltsbestimmung des Eigentums nicht auf „vorrechtliche, natürliche oder soziale Gegebenheiten“ zurückgreifen lässt.89 Auch nach dem BVerfG gibt es keinen „vorgegebenen und absoluten Begriff des Eigentums“.90 Vielmehr seien „Inhalt und Funktion des Eigentums der Anpassung an die gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse fähig und bedürftig“.91 Die damit suggerierte Independenz des einfachen Gesetzgebers bei der Konturierung von Inhalt und Schranken des Eigentums besteht indes nicht. Denn ungeachtet der vorgenannten Prämissen, ist nach der Judikatur des BVerfG der Begriff des von der Verfassung gewährleisteten Eigentums aus dem GG selbst zu gewinnen.92 In konsequenter Anwendung der geltenden Normenhie85   BVerfGE 36, 281 ff. (290); 83, 201 ff. (208); Mangoldt / ​Klein / ​Starck / ​Depenheuer, GG, Art. 14, Rdnr. 51. 86  BVerfGE 24, 367 ff. (389); Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr. 17. 87   Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 8; Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 214. 88  BVerfGE 4, 219 ff. (233); 58, 300 ff. (319); Külpmann, Enteignende Eingriffe?, S. 97; Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 224. 89  Pieroth / ​Schlink / ​Kingreen / ​Poscher, Staatsrecht II, Rdnr. 995; Zippelius / ​Würtenberger, Staatsrecht, § 31, Rdnr. 4; ähnlich auch Ipsen, Staatsrecht II, Rdnr. 740, der von einem „Institut des positiven Rechts“ spricht, das sich nicht auf eine „natürliche Freiheit zurückführen“ lässt. 90  BVerfGE 31, 229 ff. (240). 91  BVerfGE 31, 229 ff. (240). 92 BVerfGE 58, 300 ff. (335).

III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven

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rarchie93 heißt es zur Begründung, aus den unter der Verfassung stehenden Vorschriften könne nicht der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff deduziert werden.94 Diese eindeutig anmutende Direktive des erkennenden Senats wird wenige Zeilen später jedoch – zumindest partiell – relativiert. Nach der Entscheidung wirken nämlich „bei der Bestimmung der verfassungsrechtlichen Rechtsstellung des Eigentümers bürgerliches Recht und öffentlich-rechtliche Gesetze gleichrangig zusammen.“95 Wenngleich diese Ausführungen im Beschluss des Ersten Senats die Aussagekraft der Entscheidung einschränken,96 kann der Rechtsprechung des BVerfG mittlerweile eine gefestigte Vorgabe entnommen werden: Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums hat der Gesetzgeber den grundlegenden Gehalt der Eigentumsgarantie zu wahren.97 Dieser zeichnet sich durch „Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand“ aus.98

3. Eingriffstypus Art. 14 Abs. 1 Satz  1 GG enthält zum einen eine Institutsgarantie, gewährleistet also das „Privateigentum als Rechtsinstitut“.99 Nach der Judikatur des BVerfG sichert die Gewährleistung „einen Grundbestand von Normen, die als Eigentum im Sinne dieser Grundrechtsbestimmung bezeichnet werden. (…) Die Institutsgarantie verbietet (…), daß solche Sachbereiche der Privatrechtsordnung entzogen werden, die zum elementaren Bestand grundrechtlich geschützter Betätigung im vermögensrechtlichen Bereich gehören, und damit der durch das Grundrecht geschützte Freiheitsbereich aufgehoben oder wesentlich geschmälert wird.“100 Insofern ist die Entstehung eines nudum ius unbedenklich;101  93  Näher Schilling, Rang und Geltung von Normen, S. 159 ff.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 5, Rdnr.  1 ff.  94 BVerfGE 58, 300 ff. (335).  95  BVerfGE 58, 300 ff. (336); siehe dazu etwa Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 38 und Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr. 9, die meinen, der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff werde dadurch eben doch zu einem Begriff nach Maßgabe des einfachen Rechts.  96  Siehe zur Kritik innerhalb der Literatur die Darstellung bei Grochtmann, Die Normgeprägtheit des Art. 14 GG, S. 43 ff.  97  BVerfGE 31, 229 ff. (240); Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 38.  98  BVerfGE 37, 132 ff. (140); 24, 367 ff. (390); 31, 229 ff. (240); 52, 1 ff. (30); 58, 300 ff. (345); 102, 1 ff. (15); näher dazu Appel, Entstehungsschwäche und Bestandsstärke, S. 41 ff.  99 BVerfGE 31, 229 ff. (240); siehe auch Lege, Jura 2011, 507 ff. (508); Zippelius / ​Würtenberger, Staatsrecht, § 31, Rdnr. 5 ff. 100  BVerfGE 24, 367 ff. (389); siehe dazu aber Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 13, wonach die Institutsgarantie nicht bedeutet, „dass jedes Vermögensgut von Verfassung wegen einer privatrechtlichen Herrschaft unterworfen sein müsste …“. 101  Vgl. Grochtmann, Die Normgeprägtheit des Art. 14 GG, S. 197 m. w. N., wonach bisher noch nie ein Verstoß gegen die Institutsgarantie durch das BVerfG festgestellt worden sei.

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

weder das Anspruchseigentum noch das Sacheigentum werden der Privatrechtsordnung als Institute entzogen.102 Die Reduktion oder Beschränkung des Eigentums könnte somit entweder eine Enteignung oder eine Inhalts‑ und Schrankenbestimmung darstellen.103 Fraglich ist allerdings, ob der Eingriffstypus hier überhaupt einheitlich bestimmt werden kann, ohne dass das nudum ius zuvor näher untersucht wurde. Immerhin besteht ein Unterschied zwischen einem Befugnisentzug und einer bloßen Beschränkung der Rechtswahrnehmung. Diese Bedenken sollen hier zunächst zurückgestellt werden. Denn die Frage der einheitlichen Bestimmbarkeit wird nur relevant, wenn im Ergebnis unterschiedliche Eingriffstypen in Betracht kommen. „Enteignung ist der staatliche Zugriff auf das Eigentum des Einzelnen. Ihrem Zweck nach ist sie auf die vollständige oder partielle Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet.“104 Überdies muss es sich um einen hoheitlichen Güterbeschaffungsvorgang handeln.105 Eine Inhalts‑ und Schrankenbestimmung legt demgegenüber generell und abstrakt die Rechte und Pflichten des Eigentümers fest.106 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn „mit dem Entzug bestehender Rechtspositionen der Ausgleich privater Interessen beabsichtigt“ ist.107 Dies gilt unabhängig davon, wie sehr das Eigentum letztlich beschränkt wird.108 Privatrechtliche Regelungen sind oftmals durch Interessen der Allgemeinheit, wie etwa den Verkehrsschutz oder die Schaffung von Rechtssicherheit, motiviert.109 Führt eine solche Regelung zum Entzug des Anspruchs‑ oder Sacheigentums, liegt es an sich nahe, den Vorgang als Enteignung zu qualifizieren. Gleiches 102  Vgl. zur „Herausnahme“ eines Sachbereichs aus der Privatrechtsordnung BVerfGE 24, 367 ff. (390). Im Ergebnis lehnt der Senat auch hier einen Verstoß gegen die Institutsgarantie ab. 103  Bisweilen wird vertreten, es existiere zusätzlich noch eine Gruppe der „sonstigen Eigentumsbeeinträchtigungen“. Dabei handele es sich um Einzelfallregelungen und eigentumsbelastende Realakte. Siehe dazu Jarass, NJW 2000, 2841 ff. (2841); Pieroth / ​Schlink / ​Kingreen / ​ Poscher, Staatsrecht II, Rdnr. 1026 f. 104  BVerfGE 101, 239 ff. (259) m. w. N. 105 BVerfGE 104, 1 ff. (10); siehe dazu auch Maurer, FS Dürig, S. 293 ff. (303 ff.); Lege, Jura 2011, 507 ff. (513 f.); Jarass, NJW 2000, 2841 ff. (2843 ff.). 106  BVerfGE 58, 300 ff. (330); kritisch mit Blick auf die Unschärfe der Definitionen Lege, Jura 2011, 507 ff. (516 f.); ders., JZ 2011, 1084 ff. (1089). 107 BVerfGE 104, 1 ff. (10); 101, 239 ff. (259); Sellmann, NVwZ 2003, 1417 ff. (1418); näher Appel, Entstehungsschwäche und Bestandsstärke, S. 162 ff. 108  Vgl. BVerfGE 83, 201 ff. (212); 100, 226 ff. (240); Rozek, Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S.  219; Mangoldt / ​Klein / ​Starck / ​Depenheuer, GG, Art. 14, Rdnr. 402; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 258; Manssen, Staatsrecht II, Rdnr. 696; Grochtmann, Die Normgeprägtheit des Art. 14 GG, S. 116 f.; für eine Enteignung bei Verkürzung zum nudum ius: Ossenbühl, AöR 124 (1999), 1 ff. (19 f.); Pieroth / ​Schlink / ​Kingreen / ​Poscher, Staatsrecht, Rdnr. 1024. 109  Vgl. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 59; siehe dazu auch Leuschner, AcP 205 (2005), 205 ff. (205 f., 226 ff.).

III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven

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gilt, wenn dem Eigentümer bspw. zur Schaffung von Rechtssicherheit Befugnisse genommen werden; dabei könnte es sich um eine „partielle Entziehung“ handeln. Im Ergebnis wird es für den Eigentümer auch keinen Unterschied machen, an wen er aus welchem Grund sein Recht verliert. Denn die Wirkung ist identisch. Verfassungsrechtlich stehen die Interessen der Allgemeinheit bei der Regelung privatrechtlicher Sachverhalte jedoch generell nicht im Vordergrund. Die entzogene Rechtsposition vermag nicht dauerhaft der Allgemeinheit zu dienen,110 sondern wird dem Begünstigten zu seinem privaten Nutzen zugewiesen.111 Das Institut der Verjährung etwa dient vorwiegend dem Schutz des Schuldners.112 Insbesondere der zu Unrecht in Anspruch Genommene wird nach Ablauf einer gewissen Zeit vor den daraus resultierenden Beweisproblemen bewahrt.113 Zu seinen Gunsten wird dem „Anspruchseigentum“ die Durchsetzbarkeit genommen. Der Entzug dieser Rechtsposition erfolgt zum Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Gläubiger und Schuldner.114 Die Ersitzung gemäß § 937 BGB ermöglicht dem gutgläubigen Eigenbesitzer sogar einen vollwirksamen und regelmäßig kondiktionsfesten Eigentumserwerb.115 Das Gesetz entscheidet den Konflikt zwischen dem Erwerbsinteresse des Besitzers, der über zehn Jahre hinweg berechtigterweise an sein vermeintliches Recht glaubt, und dem Bestandsinteresse des Eigentümers. Entscheidendes Anliegen privatrechtlicher Regelungen ist daher stets der Ausgleich kollidierender Belange verschiedener Privatrechtssubjekte,116 sodass es sich entsprechend der oben genannten Definition generell um Inhalts‑ und Schrankenbestimmungen handelt.117 Für den Eingriffstypus ist demnach irrelevant, ob Befugnisse entzogen oder lediglich Hindernisse geschaffen werden. 110  Siehe zu diesem Erfordernis BVerfGE 24, 367 ff. (407); Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 586. 111  Vgl. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 60 f. 112  Zimmermann, JuS 1984, 409 ff. (410); Pohlmann, Jura 2005, 1 ff. (2); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 22, Rdnr. 1; Palandt / ​Ellenberger, BGB, Überbl v § 194, Rdnr. 7. 113 Vgl. BGHZ 122, 241 ff. (244); 153, 337 ff. (342); Meller-Hannich, JZ 2005, 656 ff. (658); Spiro, Verjährung, § 6. 114 Vgl. Zimmermann, JZ 2000, 853 ff. (857 f.); Bamberger / ​Roth / ​Henrich, BGB, § 194, Rdnr. 1. 115  Siehe dazu Soergel / ​Henssler, BGB, Bd. 14, § 937, Rdnr. 6 ff. 116  Vgl. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 56 ff., 75, der daraus aber zumindest für den redlichen Erwerb die Konsequenz zieht, es handele sich weder um eine Inhalts‑ und Schrankenbestimmung noch um eine Enteignung; a. A. Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen, S. 32 ff., der meint, die §§ 932 ff. BGB seien eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums (S. 34); ebenso Leuschner, AcP 205 (2005), 205 ff. (210 ff.). 117  So auch Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 143 ff., 164 f.; Appel, Entstehungsschwäche und Bestandsstärke, S. 162 ff., allerdings ohne konkreten Bezug zu den Regelungen des BGB; siehe außerdem die apodiktische Feststellung des BVerfG in BVerfGE 104, 1 ff. (10): „Ist mit dem Entzug bestehender Rechtspositionen der Ausgleich privater Interessen beabsichtigt, kann es sich nur um eine Inhalts‑ und Schrankenbestimmung des Eigentums handeln.“ (Hervorhebung nicht im Original).

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1. Teil: Allgemeine Grundlagen

4. Aus dem Eingriffstypus resultierende Direktiven Bei der Festlegung von Inhalt und Schranken hat der Gesetzgeber die in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verankerte Eigentumsgarantie sowie die regelmäßig zu den Interessen des Eigentümers gegenläufige Sozialbindung des Eigentums in einen gerechten Ausgleich zu bringen.118 Die jeweiligen Belange der Beteiligten sind hinreichend und in einem „ausgewogenen Verhältnis“ zu berücksichtigen.119 Dabei müssen Inhalts‑ und Schrankenbestimmungen das Vertrauensschutzprinzip beachten,120 einen legitimen Zweck verfolgen und dazu geeignet, erforderlich sowie angemessen sein.121 Schließlich ist bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken der durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis gekennzeichnete wesentliche Gehalt des Eigentums zu wahren.122 Privatnützig ist ein Recht dann, „wenn es zum eigenen Vorteil ausgeübt werden kann und damit dem Berechtigten ‚von Nutzen‘ ist.“123 Dem verfassungsrechtlichen Schutz des Eigentümers unterliegt danach sowohl ein Nutzungs- wie auch ein Ausschließungsrecht.124 Vom Begriff der Verfügungsbefugnis umfasst ist „die Freiheit, den Eigentumsgegenstand zu veräußern und aus der vertraglichen Überlassung zur Nutzung durch andere den Ertrag zu ziehen, der zur finanziellen Grundlage für die eigene Lebensgestaltung beiträgt.“125 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und wohl allgemeiner Meinung innerhalb des Schrifttums besteht Grundrechtsschutz auch gegenüber lediglich faktischen oder mittelbaren Eingriffen.126 Wirksamer Schutz der Grundrechtsträger vor verfassungswidrigen Nachteilen ist andernfalls nicht zu gewährleisten.127 Daher hat der Gesetzgeber die vorgenannten Direktiven auch im Rahmen

118 BVerfGE 115, 97 ff. (114) m. w. N.; Michl, JZ 2013, 504 ff. (509 f.); Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 146 ff.; Dreier / ​Wieland, GG, Art. 14, Rdnr. 91. 119  BVerfGE 115, 97 ff. (114) m. w. N.; Sellmann, NVwZ 2003, 1417 ff. (1420); näher Appel, Entstehungsschwäche und Bestandsstärke, S. 199 ff. 120 Lege, Jura 2011, 507 ff. (514); Berg, JuS 2005, 961 ff. (965); Albrod, Entschädigungsbedürftige Inhalts‑ und Schrankenbestimmungen, S. 70. 121 BVerfGE 52, 1 ff. (29 f.); Berg, JuS 2005, 961 ff. (965); Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr. 85; näher dazu Külpmann, Enteignende Eingriffe?, S. 115 ff. 122  Siehe hierzu bereits oben S. 23. 123  BVerfGE 83, 201 ff. (210); 89, 1 ff. (7); ähnlich bereits BVerfGE 53, 257 ff. (290); Appel, Entstehungsschwäche und Bestandsstärke, S.  42 f.; Mangoldt / ​Klein / ​Starck / ​Depenheuer, GG, Art. 14, Rdnr. 68. 124  BVerfGE 101, 54 ff. (75); 79, 292 ff. (304); MüKo / ​Gaier, BGB, Bd. 6, Vorbem zu § 903 Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz, Rdnr. 25. 125  BVerfGE 101, 54 ff. (75); 52, 1 ff. (31); 79, 292 ff. (304). 126  BVerfGE 13, 181 ff. (185 f.); 46, 120 ff. (137); BVerwGE 71, 183 ff. (191 f.); Maunz / ​Dürig / ​ Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 29; Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 138; Jarass / ​Pieroth / ​Jarass, GG, Art. 14, Rdnr. 25 ff.; Manssen, Staatsrecht II, Rdnr. 692; näher zu mittelbaren Grundrechtseingriffen Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 113 ff. 127 Vgl. BVerwGE 71, 183 ff. (192) m. w. N.

III. Die verfassungsrechtlichen Direktiven

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der Beschränkung des Sacheigentums zu achten, wenn und soweit diese sich als bloß mittelbare Nebenfolge der Bestimmung von Inhalt‑ und Schranken des Anspruchseigentums darstellt.

2. Teil

(Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen Die Konstellationen, die ein nudum ius generieren sollen, sind durch die grundsätzlich dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz charakterisiert. Im Unterschied zur bereits dargestellten Ausgangslage des schlichten Besitzverlustes tritt jeweils ein weiterer Aspekt zugunsten des Besitzers hinzu. Basierend auf den Rechtsfolgen der Erscheinungsformen des (vermeintlichen) nudum ius für das Eigentum sind allgemeine Maximen zu deduzieren. Auf deren Grundlage wird sich eine fundierte Aussage über die Möglichkeit einer Reduktion des Eigentums zur nuda proprietas im modernen Recht treffen lassen.

I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch Der Terminus nuda proprietas wurde im römischen Recht für das nach Bestellung eines Nießbrauchs verbleibende Eigentum verwendet.1 Obwohl jedenfalls prima facie im modernen Recht Eigentum und Besitz nicht dauerhaft auseinanderfallen können – nach § 1059 S. 1 BGB ist der Nießbrauch nicht übertragbar und nach § 1061 S. 1 BGB erlischt er spätestens mit dem Tod des Berechtigten –, soll die Bestellung eines Nießbrauchs den Ausgangspunkt der Untersuchung (vermeintlicher) Erscheinungsformen nackten Eigentums bilden. Immerhin zeichnet sich die Konstellation durch eine ausführliche gesetzliche Regelung aus, die unter Umständen Anhaltspunkte für die Rechtsfolgen anderer Konstellationen generieren kann. Überdies wurde auch später bezüglich eines veräußerlichen oder vererblichen Nießbrauchs noch davon gesprochen, ein solcher „würde das Eigentum praktisch ausschließen“2. Ohne eine entsprechende Restriktion bezeichnet H. P.  Westermann sogar aktuell das nach Bestellung eines Nießbrauchs verbleibende Recht des Eigentümers als nudum ius.3 1  Gaius, Inst. 2. 30: „… ut ille usumfructum habeat et ipse nudam proprietatem retineat.“; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, § 295, Anm. 1 (S. 540); Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 106 I. 1., S. 447 ff. 2  Blomeyer, Studien zur Bedingungslehre, Bd. II, S. 133 f., unter Verweis auf Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 62, der sogar noch weiter geht, wenn er meint, „eine proprietas semper abscendente usufructu wäre nicht nur inutilis, sondern keine proprietas mehr.“ 3  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 1, Rdnr. 2.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Freilich ließe sich der folgenden Untersuchung schon im Vorfeld jedwede Aussagekraft mit einem Verweis auf die §§ 1059, 1061 BGB absprechen. Schließlich wurde der Nießbrauch durch diese Vorschriften als bloß vorübergehendes Recht ausgestaltet.4 Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass bereits de lege lata eine dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz aufgrund der Bestellung eines Nießbrauchs möglich ist, wenngleich „dauerhaft“ hier nur i. S. v. „zeitlich nicht bestimmt, in seiner konkreten Dauer nicht vorhersehbar und vom Eigentümer nicht zu beeinflussen“ verstanden werden muss. Wird der Nießbrauch zugunsten einer juristischen Person, also etwa einer GmbH, bestellt,5 endet er zwar gemäß § 1062 S. 2 BGB mit dem Erlöschen der Gesellschaft. Ob und wann dieser Fall aber eintritt, wird häufig nicht vorhersehbar sein und unterliegt regelmäßig nicht dem Einfluss des Eigentümers. Zumal die Anteile an einer GmbH gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG veräußerlich und vererblich sind, die Nießbrauchsberechtigung demnach unabhängig von den konkreten Gesellschaftern besteht. Spätestens seit Inkorporation des Gesetzes über die Veräußerung von Nießbrauchsrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten6 in das BGB durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts7 dürfte sämtlichen Bedenken das Fundament entzogen sein. Immerhin erfolgte die Aufnahme der §§ 1059 a ff. BGB, wonach ein Übergang bzw. eine Übertragung des Nießbrauchrechts möglich ist8, gerade im Hinblick darauf, dass diese Vorschriften „in die Bestimmung des § 1061 (BGB) eingreifen“9.

1. Konstellation Bei einem Nießbrauch handelt es sich um ein umfassendes dingliches Nutzungsrecht, das den Nießbraucher berechtigt, grundsätzlich alle Nutzungen der Sache zu ziehen.10 Sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen können mit einem Nießbrauch belastet werden.11 Abhängig vom Objekt der Belastung unterscheidet sich der Bestellungsakt: Bei Mobilien erfolgt die Bestellung gemäß § 1032 BGB durch Einigung und Übergabe bzw. eines der Übergabesurrogate der  4  Vgl. Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, vor § 1030, Rdnr. 2, wonach die „Trennung zwischen dem Eigentum und dem Nutzungsrecht (…) in ihrer Tragweite dadurch eingeschränkt (wird), dass der Nießbrauch unvererblich (…) und nicht übertragbar ist (…).  5 Eine juristische Person kann Berechtigter sein, Soergel / ​ Stürner, BGB, Bd. 16, § 1030, Rdnr.  2; Staudinger / ​Frank, BGB, § 1030, Rdnr. 29.  6  Gesetz vom 13. 12. 1935, RGBl. I, S. 1468.  7 Gesetz vom 05. 03. 1953, BGBl. I, S. 33.  8  Näher dazu Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 238 ff.  9  BT-Drucks. 1/3824, S. 18. 10 Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 120, Rdnr. 5. 11  Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 32, Rdnr. 1; außerdem ist ein Nießbrauch an einem Recht (§ 1068 BGB) oder auch an einem Vermögen (§ 1085 BGB) möglich. Bei Letzterem allerdings nur in der Form, dass ein Nießbrauch an jedem einzelnen Gegenstand bestellt wird.

I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch

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§§  930 ff. BGB.12 An einer Immobilie wird der Nießbrauch gemäß den §§ 873 ff. BGB durch Einigung und Eintragung begründet.13 Gutgläubiger Erwerb wie auch eine Ersitzung des Nießbrauchs sind möglich.14

2. Rechtsfolgen Der Eigentümer kann gemäß § 903 S. 1 BGB nur nach Belieben mit der Sache verfahren, soweit nicht Rechte Dritter entgegenstehen. Ein solches Recht stellt der Nießbrauch dar.15 Ob es sich nur um ein Hindernis bei der Wahrnehmung des Eigentums handelt oder der Eigentümer durch die Bestellung des Nießbrauchs Befugnisse verliert, ist damit freilich nicht beantwortet. Es bedarf einer näheren Untersuchung der Rechtsfolgen für das Eigentum. Dabei wird zwischen den Befugnissen und ihren Instrumentarien differenziert, da Letztere – wie die Untersuchung zeigen wird – weitaus neuralgischer ausgestaltet sind. a. Rechtsfolgen für die Eigentümerbefugnisse Der Eigentümer verfügt über mannigfaltige Befugnisse. Sein Recht gestattet ihm grundsätzlich alle rechtlichen und tatsächlichen Herrschaftshandlungen.16 Eine abschließende Benennung aller Kompetenzen ist nicht möglich.17 Zur Strukturierung der folgenden Untersuchung soll kategorial zwischen Verfügungs‑ und Nutzungsrechten sowie der Befugnis zu Substanzeingriffen differenziert werden. Aufgrund einiger Dependenzen wird eine strikte Trennung allerdings nicht möglich sein. aa. Verfügungsrechte Die Bestellung eines „Dispositionsnießbrauchs“, also eines Nießbrauchs, der dem Nießbraucher mit dinglicher Wirkung eine Verfügungsbefugnis über die Sache einräumt, ist vom Gesetz nicht vorgesehen und nach ganz h. M. nicht zulässig.18 Eine Beschränkung der entsprechenden Rechtsmacht des Eigentümers 12  Siehe auch Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 221; Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, § 1032, Rdnr. 1 ff. 13 Friedrich, NJW 1996, 32 f. (32); Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 32, Rdnr. 3. 14  Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 221; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1917 ff. 15   Vgl. Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 25, allerdings ohne explizite Nennung des Nießbrauchs. 16   Siehe nur Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 10; Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 903, Rdnr. 1. 17 Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 145. 18  BGH, NJW 1982, 31 f. (32); Ertl, MittBayNot 1988, 53 ff. (55 f., 58); Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rdnr. 16; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 32, Rdnr. 14; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 14 I 1 b; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 120, Rdnr. 8; Soergel / ​Stürner,

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

scheidet a priori aus. Der Eigentümer bleibt zur Veräußerung der Sache berechtigt. Durch die Bestellung des Nießbrauchs verbunden mit der Überlassung des  – regelmäßig unmittelbaren  – Besitzes an der Sache wird der Eigentümer zum mittelbaren Besitzer,19 sodass ihm sogar die Möglichkeit einer Veräußerung nach § 929 S. 1 BGB verbleibt, indem er den Nießbraucher anweist, das Besitzmittlungsverhältnis mit ihm zu beenden und ein neues mit dem Erwerber zu begründen.20 Auch eine Übereignung nach §§ 929 S. 1, 931 BGB ist möglich. Das gesetzliche Schuldverhältnis gewährt dem Eigentümer einen Rückgabeanspruch gegen den Nießbraucher (siehe § 1055 Abs. 1 BGB).21 Dieser Anspruch entsteht zwar erst mit Beendigung des Nießbrauchs.22 Doch für die Veräußerung der Sache nach §§ 929 S. 1, 931 BGB genügt die Zession eines bloß künftigen Anspruchs.23 bb. Nutzungsrechte Durch die Bestellung eines Nießbrauchs erwirbt der Berechtigte ein Recht zum Besitz (§ 1036 BGB) sowie zur Ziehung der Nutzungen der Sache.24 Der Eigentümer scheint damit jedenfalls prima facie seine Befugnisse partiell zu verlieren. Denn der Inhaber des Nießbrauchs wird sich insoweit gegenüber dem Eigentümer durchsetzen. Dieser ist verpflichtet, die Nutzung der Sache zu dulden.25 Zumindest aber kann der Eigentümer sein Besitz‑ und Nutzungsziehungsrecht26 nicht ausüben, da die tatsächliche Herrschaft über die Sache entscheidende Voraussetzung für deren Nutzung ist.27 Ob der Eigentümer Befugnisse verliert oder lediglich an deren Ausübung gehindert ist, lässt sich der lex lata nicht explizit entnehmen. Bei einem Befugnisverlust wäre der Eigentümer allerdings nach dem auch heute noch grundsätzlich BGB, Bd. 16, § 1030, Rdnr. 19; a. A. jeweils mit Einschränkungen Friedrich, NJW 1996, 32 f. (32 f.); Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 289 ff.; Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 212 ff. 19  Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 14 I 1 b; Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 900. 20 Vgl. BGHZ 92, 280 ff. (288); Palandt / ​Bassenge, BGB, § 929, Rdnr. 16; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 38, Rdnr. 4. 21  Die h. L. lehnt eine Verdrängung des Anspruchs aus § 985 BGB durch das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer ab: MüKo / ​Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1055, Rdnr.  7; Palandt / ​Bassenge, BGB, §  1055, Rdnr.  1; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Ahrens, BGB, § 1055, Rdnr. 4; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1930 (dort Fn. 2975); a. A. Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, § 1055, Rdnr. 1. 22  Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, § 1055, Rdnr. 1; MüKo / ​ Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1055, Rdnr. 2. 23   Palandt / ​Bassenge, BGB, §  931, Rdnr.  3, 5; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Prütting, BGB, § 931, Rdnr. 4. 24  Friedrich, NJW 1996, 32 f. (32); Mittelbach / ​Richter, Nießbrauch, S. 1 f. 25  Pferdehirt, Die Leasingbilanzierung nach IFRS, S. 31 ff., 113; Staudinger / ​Frank, BGB, § 1030, Rdnr. 50. 26   Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 9 ff.; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 903, Rdnr. 5; Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 307. 27 Vgl. Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 21, Rdnr. 5.

I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch

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geltenden28 römisch-rechtlichen Prinzip nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet29  – von Ausnahmen abgesehen  – nicht in der Lage, einem Dritten ein weiteres Nutzungsrecht mit dinglicher Wirkung einzuräumen. Besteht Eigentum an einer Immobilie, erfolgt die Bestellung beschränkter dinglicher Rechte gemäß § 873 Abs. 1 BGB durch Einigung und Eintragung. Beides ist ohne weiteres möglich. Fraglich kann daher allenfalls die Berechtigung sein. Nach wohl einhelliger Auffassung besteht die Möglichkeit, die mit einem Nießbrauch belastete Immobilie auch mit einem weiteren Nießbrauch zu belasten.30 Werden beide Nießbrauchsrechte zu unterschiedlichen Zeitpunkten bestellt, so geht der früher bestellte Nießbrauch dem später bestellten gemäß § 879 Abs. 1 BGB vor.31 Kommt es hingegen zu einer Bestellung in der Form, dass beide Rechte den gleichen Rang haben, findet § 1060 BGB Anwendung. Dieser verweist auf § 1024 BGB, wonach im Falle des Zusammentreffens zweier gleichrangiger Rechte jeder Berechtigte eine Regelung der Ausübung verlangen kann.32 Die Berechtigung des Eigentümers bleibt ihm nach alledem offenbar erhalten. Diffiziler ist die Frage, ob auch eine bewegliche Sache zusätzlich belastet werden kann. Räumt die Rechtsordnung dem Eigentümer dafür keine Möglichkeiten ein, könnte dies für einen Entzug der Berechtigung sprechen. In Betracht kommt hier nur die Bestellung eines weiteren Nießbrauchs.33 Dafür bedarf es gemäß § 1032 S. 1 BGB grundsätzlich der Einigung und Übergabe der Sache. Auch hier genügt es – entsprechend der Übereignung nach § 929 S. 1 BGB34 –, wenn der Eigentümer als mittelbarer Besitzer den unmittelbar besitzenden Nießbraucher anweist, künftig dem Gläubiger des zweiten Nießbrauchs den Besitz zu mitteln und zwischen beiden ein Besitzmittlungsverhältnis begründet wird.35 Außerdem ist eine Bestellung nach §§ 1032 S. 2, 931 BGB durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gemäß § 1055 Abs. 1 BGB möglich. Schließlich geht sogar das Gesetz selbst in § 1060 BGB von der Möglichkeit eines Zusammentreffens mehrerer Nießbrauchrechte aus und der Wortlaut der Norm 28 Vgl. BGHZ 127, 262 ff. (270); Wilhelm, NJW 1987, 1785 ff. (1787); Westermann / ​Gursky / ​ Eickmann, Sachenrecht, § 45, Rdnr. 15; Thiering, Berufung auf ältere Marken Dritter, S. 35; Ströbele / ​Hacker / ​Hacker, Markengesetz, § 30, Rdnr. 16; vgl. auch monographisch zu diesem Grundsatz Carlin, Niemand kann auf einen anderen mehr Recht übertragen, als er selbst hat, der gar zu dem Schluss gelangt, es handele sich um eine „Rechtsparömie“, die „als Ausfluss absoluter logischer Notwendigkeit keine Ausnahmen“ zulasse (S. 127). 29 Ulpianus, Dig. 50. 17. 54; Kaser / ​Knütel, Römisches Privatrecht, § 24, Rdnr. 3 f. 30  Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 312; Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, § 1060, Rdnr. 1; MüKo / ​Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1060, Rdnr. 1; jeweils ohne Einschränkung dahingehend, ob es sich um eine Immobilie handeln muss. 31   Vgl. Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, § 1060, Rdnr. 1. 32  Näher dazu Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 312. 33 Das Gesetz kennt – neben dem Pfand als Verwertungsrecht – nur den Nießbrauch als beschränktes dingliches Nutzungsrecht an Mobilien, Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 49, Rdnr. 4. 34  Siehe dazu bereits oben S. 32. 35 Vgl. etwa Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rdnr. 39.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

enthält keine Beschränkung auf Immobilien.36 Werden beide Nießbrauchrechte nacheinander bestellt, geht der zuerst bestellte Nießbrauch in entsprechender Anwendung des § 1209 BGB, der bei allen beschränkten dinglichen Rechten Anwendung findet,37 dem später bestellten im Rang vor. Haben beide den gleichen Rang, gelangt auch hier § 1060 BGB zur Anwendung.38 Demzufolge hat der Eigentümer de lege lata mehrere Optionen, einen weiteren Nießbrauch an der bereits belasteten Sache zu bestellen. Anhaltspunkte für einen Verlust seiner Berechtigung sind nicht zu finden. Ist demnach die Einräumung eines weiteren Nutzungsrechts möglich, kann der Eigentümer durch die Bestellung des Nießbrauchs seine Befugnis zur Nutzung und Nutzungsziehung nicht verloren haben. Der Nießbrauch steht lediglich der entsprechenden Ausübung des Eigentums im Wege. cc. Befugnis zu Substanzeingriffen Nicht vom Nießbrauchrecht umfasst sind Substanzeingriffe, wie etwa die Beschädigung oder Zerstörung der Sache.39 Während dem Nießbraucher also die Nutzungen zugewiesen sind, soll dem Eigentümer die Substanz der Sache verbleiben.40 Deutlich wird dies auch bei einer Betrachtung des uneigentlichen Nießbrauchs. Ist eine Erhaltung der vorgenannten Zuordnung aufgrund der Beschaffenheit der Sache nicht möglich, führt die Bestellung eines Nießbrauchs gemäß § 1067 Abs. 1 BGB zu einem Übergang des Eigentums verbunden mit einer Wertersatzpflicht des Erwerbers. Die Befugnis des Eigentümers zu Substanzeingriffen41 scheint durch die Bestellung eines Nießbrauchs nicht tangiert. Gemäß § 1065 BGB finden jedoch zugunsten des Nießbrauchers bei einer Beeinträchtigung seines Rechts die für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Dies gilt u. a. auch für einen Anspruch aus § 823 BGB gegenüber dem Eigentümer.42 Zerstört der Eigentümer die mit einem Nießbrauch belastete Sache, erlischt zwar grundsätzlich  – wenn diese 36  Vgl. BayObLG, NJW 1998, 3574 ff. (3575); Staudinger / ​Frank, BGB, § 1030, Rdnr. 38; Bamberger / ​Roth / ​Wegmann, BGB, § 1060, Rdnr. 2. 37 BGH, WM 1957, 168 ff. (170); Palandt / ​Bassenge, BGB, § 1209, Rdnr. 1. 38  Siehe dazu Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 312, wonach dies nur bedeuten könne, dass sie wie Nießbraucher in Bruchteilsgemeinschaft gemäß den §§ 743 ff. BGB behandelt werden. 39  Vgl. Mittelbach / ​Richter, Nießbrauch, S. 2; siehe dazu auch bereits Bürkel, Lehre vom Nießbrauch, § 1 (S. 6): „Der eigentliche Nießbrauch ist das Recht, eine fremde unverbrauchbare Sache ohne Verletzung ihrer Substanz durch Gebrauch und Fruchtgewinn zu nutzen.“ (Hervorhebung nicht im Original). 40  Promberger, MittBayNot 2010, 22 ff. (23). 41  Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 9 ff.; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 903, Rdnr. 5; Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 307. 42  Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rdnr. 80; MüKo / ​Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1065, Rdnr.  8; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 1065, Rdnr. 2.

I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch

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beweglich ist – der Nießbrauch,43 doch der Eigentümer ist bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet. Er könnte seine Befugnis zu Substanzeingriffen somit verloren haben. Eine Abspaltung und Übertragung44 kommt allerdings nicht in Betracht, da der Nießbraucher eine entsprechende Befugnis nicht erwirbt.45 Im Gegenteil sogar enthält § 1041 BGB eine Verpflichtung des Nießbrauchers für die Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu sorgen.46 Folglich müsste die Bestellung eines Nießbrauchs die Befugnis des Eigentümers eliminieren.47 Eine solche Wirkung ist der gesetzlichen Konzeption des Nießbrauchrechts indes nicht zu entnehmen. Nach § 1030 Abs. 1 BGB, der den gesetzlichen Inhalt des Rechts statuiert, berechtigt der Nießbrauch alleine zur Ziehung der Nutzungen der Sache. Die Vorschrift ordnet keinen Befugnisverlust auf Seiten des Eigentümers an. Auch im Übrigen bleibt eine Suche innerhalb der Regelungen über das Nießbrauchrecht ohne eindeutiges Resultat. Da der Nießbraucher aber eine von der Rechtsordnung anerkannte Berechtigung an der Sache innehat, ist es zumindest möglich, die Ersatzpflicht des Eigentümers nicht als Verlust der Substanzeingriffsbefugnis, sondern als Verletzung eines Rechts zu interpretieren. Dies gilt umso mehr, als der Eigentümer durch die Bestellung des Nießbrauchs nicht einmal seine Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsbefugnis verliert,48 obwohl der Nießbrauch dem Berechtigten gerade diese Befugnis verleiht. Daher liegt es nahe, hinsichtlich der Befugnis zu Substanzeingriffen ebenso zu entscheiden. Die Befugnis bleibt dem Eigentümer erhalten, während ihre Ausübung durch das Recht des Nießbrauchers gehindert ist. b. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers Aufgrund des Rechts zum Besitz gemäß § 1036 Abs. 1 BGB hat der Eigentümer während der Zeit der Belastung mit dem Nießbrauch keinen Anspruch aus § 985 BGB gegenüber dem Nießbraucher. Mangels Vindikationslage scheiden damit auch Ansprüche aus den §§ 987 ff. BGB aus.49 Dies gilt jedoch nur im Verhältnis zum Nießbrauchsberechtigten. Gelangt ein Dritter in den Besitz der 43   Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, vor § 1030, Rdnr. 15; MüKo / ​Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1030, Rdnr. 111. 44 Ausführlich zur sog. Abspaltungstheorie unten S. 185 ff. 45  BayOBLGZ 1977, 205 f. (205); Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 88 (dort Fn. 69) m. w. N. 46 Siehe dazu Mittelbach / ​Richter, Nießbrauch, S. 10; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S.  110 f. 47  Soweit ersichtlich, wird ein Verlust der Befugnis zu Substanzeingriffen auf Seiten des Eigentümers durch Bestellung eines Nießbrauchs nicht vertreten. 48  Siehe dazu bereits oben S. 32 ff. 49  Zur Vindikationslage als Voraussetzung für einen Anspruch aus §§ 987 ff. BGB siehe oben S. 12 f. m. N.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Sache, stehen dem Eigentümer sowohl der Anspruch aus § 985 BGB als auch die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB zu. Allerdings unterliegt er Restriktionen bei der Rechtsverfolgung. Zum einen kann er nur Herausgabe an den Nießbraucher verlangen.50 Zum anderen muss bei einem Schadensersatzanspruch die durch Bestellung des Nießbrauchs eingetretene Wertminderung im Eigentum berücksichtigt werden.51 Zieht der besitzende Dritte Nutzungen ist umstritten, ob der Eigentümer einen Anspruch gerichtet auf Herausgabe an den Nießbraucher geltend machen kann52 oder ob der Anspruch alleine dem Nießbrauchsberechtigten gebührt53. Diese theoretische Kontroverse – in letzter Konsequenz stehen die Nutzungen ohnehin dem Nießbraucher zu – ist entsprechend der Vindikation zu entscheiden. Der Anspruch aus § 985 BGB dient der Realisierung des Besitzrechts des Eigentümers.54 Da der Nießbraucher ebenfalls über ein Recht zum Besitz verfügt, welches mit dem des Eigentümers konkurriert und diesem vorgeht, ist die Vindikation auf Herausgabe an den (insoweit besser berechtigten) Nießbraucher beschränkt. Gleiches gilt für den Anspruch aus §§ 987, 990 BGB. Auch er beruht darauf, dass der Eigentümer zur Nutzungsziehung berechtigt ist und ihm die Möglichkeit zur Ausübung dieses Rechts vorenthalten wurde.55 Seine Berechtigung geht ihm durch die Bestellung des Nießbrauchs nicht verloren.56 Das Nutzungsziehungsrecht wird realisiert, indem die entgangene Möglichkeit zur Nutzungsziehung durch einen Anspruch auf Herausgabe kompensiert wird.57 Für eine Versagung des Kompensationsanspruchs besteht infolgedessen kein Anlass, wobei im Rahmen der Geltendmachung freilich die endgültige Zuweisung der Nutzungen zu berücksichtigen ist, sodass nur Herausgabe an den Nießbraucher verlangt werden kann. Die vorgenannten Einschränkungen im Rahmen der Rechtsverfolgung werden, soweit sie nicht den wesentlichen Inhalt des Nießbrauchs, wie etwa das Recht auf Ziehung der Nutzungen betreffen, weitestgehend dadurch kompensiert, dass mit Bestellung des Nießbrauchs zwischen Eigentümer und Berechtigtem ein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht.58 Zerstört oder beschädigt der Nießbraucher schuldhaft die Sache, steht dem Eigentümer ein Schadensersatzanspruch 50 So die wohl einhellige Auffassung, die sich zur Begründung auf den Rechtsgedanken des § 986 Abs. 1 S. 2 BGB berufen kann, siehe nur MüKo / ​Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1065, Rdnr. 7; Staudinger / ​Frank, BGB, § 1065, Rdnr. 9. 51  Staudinger / ​Frank, BGB, § 1065, Rdnr. 9. 52  So etwa MüKo / ​Pohlmann, BGB, Bd. 6, § 1065, Rdnr. 7. 53   So Staudinger / ​Frank, BGB, § 1065, Rdnr. 9. 54 Siehe dazu oben S. 12 m. N. 55  Vgl. Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 307, 525; Vieweg / ​Werner, Sachenrecht, § 8, Rdnr. 23; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 22, Rdnr. 1, 15. 56 Siehe dazu bereits oben S. 32 ff. 57  Siehe dazu bereits oben S. 13. 58  Näher Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rdnr. 82 ff.; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 32, Rdnr.  20 ff.

I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch

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wegen Verletzung einer Pflicht aus diesem Schuldverhältnis zu.59 Kumulativ kann ein Anspruch aus § 823 BGB bestehen.60 Bei unbefugter Beeinträchtigung seines Eigentums durch einen Dritten hat der Eigentümer einen Anspruch auf Unterlassung gemäß § 1004 BGB. Gegenüber dem Nießbraucher gilt dies gemäß § 1053 BGB jedoch erst nach vorheriger Abmahnung.61 Veräußert der Nießbraucher die Sache an einen gutgläubigen Dritten, hat der Eigentümer zumindest gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 BGB Anspruch auf Herausgabe des Erlangten.62

3. Bewertung der Konstellation Durch die Bestellung des Nießbrauchs verliert der Eigentümer weder seine Verfügungsbefugnis noch das Recht, die Sache zu nutzen und Nutzungen zu ziehen. Gleiches gilt für die Befugnis zu Substanzeingriffen. Der „Schenker“ untersagt dem „Beschenkten“ also keine Handlungen. Das Recht des Nießbrauchers steht einer Wahrnehmung des Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrechts wie auch der Substanzeingriffsbefugnis des Eigentümers im Wege. Nimmt der Eigentümer dem Nießbraucher die Sache weg oder beschädigt er sie, sodass eine Nutzung zumindest erschwert wird, verletzt er das Recht des Nießbrauchers. Dabei regelt die lex lata die Beziehungen zwischen beiden nicht durch einen Entzug von Berechtigungen, sondern indem sie dem Eigentümer Ansprüche versagt und zugleich dem Nießbraucher Ansprüche gewährt. Auf diese Weise wird die Rechtsmacht des Eigentümers beschränkt, nicht hingegen reduziert. Da der Nießbrauch ein umfassendes Nutzungsrecht darstellt, erreicht die Beschränkung eine Dimension, die den Eigentümer empfindlich treffen kann. Gleichwohl wird sein Recht keineswegs wertlos.63 Fällt der Nießbrauch weg, wird also eine Brücke über die Schlucht gebaut, kann er sein Eigentum wieder uneingeschränkt ausüben. Überdies steht dem Eigentümer noch während der Belastung mit dem Nießbrauch seine Verfügungsbefugnis ohne jedwede Einschränkung zu, wenngleich er freilich wegen des Nießbrauchs nur eine geringere Gegenleistung erhalten wird.

59 Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 32, Rdnr. 24; Soergel / ​ Stürner, BGB, Bd. 16, Vor § 1030, Rdnr.  11; Palandt / ​Bassenge, BGB, Einf v § 1030, Rdnr. 3. 60  Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rdnr. 93; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 32, Rdnr. 24. 61  Näher Staudinger / ​Frank, BGB, § 1053, Rdnr. 1. 62  Vgl. Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 23, Rdnr. 28; Palandt / ​Sprau, BGB, § 816, Rdnr. 1, beide allerdings ohne direkten Bezug zur Veräußerung einer Sache durch den Nießbraucher. 63 Siehe dazu etwa BGHZ 118, 49 ff. Im zugrunde liegenden Fall wurde ein Grundstück unter Nießbrauchsvorbehalt verschenkt. Auf den Feststellungen des Berufungsgerichts aufbauend ging der BGH von einem unbelasteten Wert des Grundstücks in Höhe von 170.000 DM aus. Nach Abzug des Werts des Nießbrauchs nahm er einen Schenkungswert von 73.000 DM an.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

4. Verfassungsrechtliche Würdigung Die verfassungsrechtliche Legitimität einer Nießbrauchbestellung wurde bislang wohl noch nicht angezweifelt. Trotz der massiven Beschränkung des Eigentums, besteht dazu richtigerweise auch kein Anlass. Die Einräumung eines Nießbrauchs beruht auf einer privatautonomen Entscheidung des Eigentümers. Er bestimmt ob, wem und in welchem Umfang64 er einen Nießbrauch bestellt. Eigentümer einer Sache zu sein impliziert gerade, Dritten Rechte an der Sache einräumen zu können; die Nießbrauchbestellung bedeutet Wahrnehmung des Eigentums und stellt damit eine Manifestation der Eigentümerfreiheit dar.65 Diese Freiheit bedarf keiner Rechtfertigung. Nach einer solchen würde es vielmehr dann verlangen, wenn dem Eigentümer die Bestellung eines Nießbrauchs versagt wäre. Ungleich bedenklicher sind die Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs und einer Ersitzung des Nießbrauchs. Beide Institute generieren eine massive Beschränkung des Eigentums, ohne dass der Berechtigte daran unmittelbar mitgewirkt hätte. Der gutgläubige Eigentumserwerb ist nach überzeugender h. M. mit den Direktiven des GG vereinbar.66 Gleiches wird man a maiore ad minus für den gutgläubigen Erwerb eines Nießbrauchs annehmen müssen. Zumal aufgrund der uneingeschränkten Verweisung in § 1032 BGB die Anforderungen identisch (hoch) sind, während die Rechtsfolge eine geringere Tragweite für den Eigentümer aufweist; er bleibt Inhaber des Rechts mit der realen Chance eines späteren Wegfalls der Belastung. Die Kollision der widerstreitenden Interessen von Eigentümer und Nießbrauchserwerber kann der Gesetzgeber zugunsten des Letzteren entscheiden. Zwar ist ein Rechtserwerb innerhalb weniger Augenblicke möglich, doch hat der Eigentümer durch die Besitzüberlassung an den Veräußerer diese Möglichkeit erst eröffnet. Er hat das Risiko eines gutgläubigen Erwerbs des Nießbrauchs selbst geschaffen.67 Trifft dies nicht zu, etwa weil dem Eigentümer die Sache abhandengekommen ist, scheidet ein gutgläubiger Nießbraucherwerb 64 Einzelne

Nutzungen können ausgeschlossen werden, § 1030 Abs. 2 BGB.  Vgl. nur BVerfGE 101, 54 ff. (75): „Dem grundrechtlichen Schutz unterliegt danach (…) die Freiheit, den Eigentumsgegenstand zu veräußern und aus der vertraglichen Überlassung zur Nutzung durch andere den Ertrag zu ziehen, der zur finanziellen Grundlage für die eigene Lebensgestaltung beiträgt.“ 66  Umfassend Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 46 ff.; Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S.  647 ff.; MüKo / ​Oechsler, BGB, Bd. 6, § 932, Rdnr. 3; nach Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen, S. 115 ff. soll nur der entgeltliche gutgläubige Erwerb legitim sein; ebenso Leuschner, AcP 205 (2005), 205 ff. (225 ff., 241 f.); insgesamt kritisch zu den §§ 932 ff. BGB Olzen, Jura 1990, 505 ff. (510). 67  Zivilrechtlich geht es hierbei vor allem um die Frage der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins; siehe dazu ausführlich Hübner, Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht, S. 97 ff.; Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 384 ff. 65

I. Geregeltes Exemplar – Nießbrauch

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gemäß den §§ 1032 S. 2, 935 Abs. 1 BGB aus.68 Zugleich verlangt die Rechtsordnung Gutgläubigkeit auf Seiten des Erwerbers und stellt damit sicher, dass in den Genuss des Schutzes der §§ 932 ff. BGB nur schutzwürdige Personen kommen.69 Die Entscheidung des Gesetzgebers benachteiligt demzufolge einen Eigentümer, der zu einem gutgläubigen Erwerb zumindest beigetragen haben muss, während sie andererseits einen Dritten begünstigt, der berechtigterweise auf Grundlage eines Rechtsscheintatbestandes an das Eigentum des Veräußerers glaubt. Hinzu tritt das „Interesse der Allgemeinheit an der Leichtigkeit des Verkehrs.“70 Daher darf der Gesetzgeber wegen seines von der Verfassung gewährten „verhältnismäßig weiten Gestaltungsbereich(s)“71 zugunsten der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs entscheiden.72 Die Würdigung der Ersitzung eines Nießbrauchs fällt im Vergleich weniger „eindeutig“ aus.73 Denn es bestehen signifikante Unterschiede gegenüber dem gutgläubigen Erwerb der §§ 932 ff. BGB, die die Möglichkeit einer Ersitzung von Rechten bedenklich erscheinen lassen. Problematisch ist zum einen, dass für die Ersitzung keinerlei Veranlassung oder Risikosetzung des Eigentümers erforderlich ist, da auch an abhandengekommenen Sachen Rechte ersessen werden können.74 Zum anderen erhält der Eigentümer nicht zwingend eine „Entschädigung“ für den Verlust bzw. die Belastung seines Rechts. Die Regelungen des gutgläubigen Erwerbs der §§ 932 ff. BGB setzen stets die Verfügung eines Nichtberechtigten voraus, sodass der Eigentümer generell gemäß § 816 BGB entweder einen Anspruch gegen den Veräußerer oder gegen den Erwerber hat.75 Für die Ersitzung gilt dies nicht in vergleichbarer Weise. Eine „Entschädigung“ erhält der Eigentümer nur, wenn der spätere Rechtserwerb ebenfalls auf der unwirksamen Verfügung eines Nichtberechtigten beruht. Geht man davon aus, dass die Ersitzung das Verfügungsgeschäft wirksam i. S. d. § 816 BGB werden lässt,76 kommen Ansprüche des Eigentümers gegen den Verfügenden oder – bei Unentgeltlichkeit – den Ersitzenden in Betracht. Hat eine Verfügung hingegen nicht stattgefunden, etwa weil der Erwerber eine vermeintlich herrenlose oder ver-

68  Staudinger / ​Frank,

BGB, § 1032, Rdnr. 7. Staudinger / ​Wiegand, BGB, § 932, Rdnr. 35 ff. 70   MüKo / ​Oechsler, BGB, Bd. 6, § 932, Rdnr. 3; nach Leuschner, AcP 205 (2005), 205 ff. (226 ff.) rechtfertigt alleine das Verkehrsinteresse die Regelungen der §§ 932 ff. BGB. 71 BVerfGE 24, 73 ff. (83). 72   Siehe nur MüKo / ​Oechsler, BGB, Bd. 6, § 932, Rdnr. 3: „Auch verliefen alle Untersuchungen zur Vereinbarkeit des Erwerbs mit Art. 14 GG wegen § 935 Abs. 1 voraussehbar im Sande.“ (Hervorhebung nicht im Original). 73  Ausführlich zur Verfassungsmäßigkeit der Tabularersitzung des Eigentums Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 121 ff. 74  Siehe dazu Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Prütting, BGB, § 937, Rdnr. 1; Staudinger / ​Wiegand, BGB, Vorbem zu §§ 937–945, Rdnr. 4. 75   Vgl. Staudinger / ​Wiegand, BGB, § 932, Rdnr. 111 ff. 76 So etwa Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1132. 69  Näher

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

wechselte Sache an sich nimmt,77 scheiden Ansprüche des Eigentümers insgesamt aus. Gleichwohl wird anzunehmen sein, dass die Möglichkeit einer Ersitzung von Rechten vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt ist. Denn auch dieses Institut schützt ein legitimes Vertrauen des gutgläubig Ersitzenden, der zehn Jahre lang ungestört den Eigenbesitz an der Sache ausüben konnte. Umgekehrt hat der Eigentümer hinreichend Zeit, dem Verbleib seiner Sache nachzugehen und die Gutgläubigkeit des Besitzers zu erschüttern.78 Die legislatorische Entscheidung berücksichtigt mithin die widerstreitenden Interessen der Beteiligten in hinreichendem Maße.79 Im Ergebnis sind daher sowohl die Nießbraucheinräumung als auch die Mög­ lichkeit, einen Nießbrauch gutgläubig zu erwerben oder zu ersitzen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

II. Klassische Exemplare – Verjährung Neben dem (vermeintlichen) gesetzlich geregelten Einzelfall existieren Konstellationen, in denen das verbleibende Recht des Eigentümers regelmäßig als nudum ius bezeichnet wird. Diese klassischen Exemplare der dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz können schon seit dem Inkrafttreten des BGB zur Entstehung gelangen. Spätere Gesetzesänderungen umfassten zwar bisweilen auch die Regelungen, die das nudum ius generieren sollen, konnten die (angebliche) Reduktion des Eigentums bis dato aber nicht verhindern.

1. Verjährung der Vindikation Werden Eigentum und Besitz voneinander getrennt, kann der Eigentümer gemäß § 985 BGB Herausgabe seiner Sache verlangen, sofern dem Besitzer kein Recht zum Besitz zusteht. Verjährt die Vindikation, fallen Eigentum und Besitz grundsätzlich dauerhaft auseinander. Es heißt, das Eigentum werde auf diese Weise zum nudum ius.80   Staudinger / ​Wiegand, BGB, § 937, Rdnr. 4.  Hübner, Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht, S. 129 meint sogar, es könne „wohl keinem Zweifel unterliegen, daß für die wechselnden Lagen des modernen Wirtschaftslebens ein Schwebezustand von 10 Jahren, wie ihn § 937 vorsieht, zu lang bemessen ist.“ 79  So auch Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 121 ff. zur Tabularersitzung. Ebenso wohl auch Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen, S. 20: „Würde man den bestehenden Interessenkonflikt durch eine Ersitzungsregelung lösen, so würde der Rechtsverlust ebenfalls weniger schwer wiegen, weil sich die Beziehungen des bisherigen Eigentümers zu der Sache durch den dann notwendigen Zeitablauf gelockert hätten und gleichzeitig eine gewachsene Bindung des Erwerbers zu ihr zu berücksichtigen wäre.“ 80  Armbrüster, FS H. P. Westermann, S. 53 ff. (57); Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (737 f., 751); Eckert, MDR 1989, 135 ff. (135); MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 63; Wolf  / ​ 77 78

II. Klassische Exemplare – Verjährung

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a. Konstellation Bei der Vindikation handelt es sich um einen Anspruch i. S. d. § 194 Abs. 1 BGB.81 Daher ging die h. L. schon vor der Änderung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz82 von einer Verjährbarkeit aus.83 In Ermangelung einer speziellen Regelung unterlag sie der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 a. F. BGB.84 Trotz des dadurch eröffneten methodischen Potentials für eine restriktive Interpretation, konnten sich die Kritiker85 – gewiss auch in Anbetracht der eindeutigen Gesetzesmaterialien86 – nicht durchsetzen. Obwohl noch unmittelbar vor der Modernisierung des Schuldrechts Bedenken geäußert wurden,87 entschied sich der Gesetzgeber für eine Beibehaltung der Verjährbarkeit und nahm sie mit § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB88 explizit in das Gesetz auf. Danach verjähren Herausgabeansprüche aus Eigentum in 30 Jahren. Infolgedessen ist die Gesetzeslage nunmehr eindeutig.89 Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 200 S. 1 BGB, unabhängig von der Kenntnis des Eigentümers, mit der Entstehung des Anspruchs.90 Ein Eintritt der Verjährung ist grundsätzlich nur möglich, wenn der Besitzer bösgläubig ist, da der Gutgläubige bereits nach zehn Jahren durch Ersitzung gemäß § 937 Abs. 1 BGB das Eigentum an der Sache erwirbt.91 Aufgrund der Möglichkeit eines Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 24; auch Baldus, Anspruch und Verjährung, S. 5 ff. (17) gibt den Terminus in diesem Kontext wieder. Wieling, Scritti in onore di Guarino, S. 2519 ff. (2526) und Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (482) sprechen von nuda proprietas. 81  Siehe zum Folgenden auch bereits Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (230 f.). 82  Gesetz vom 26. 11. 2001, BGBl. I, S. 3138. 83 Ausführlich zur damaligen Rechtslage Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 13 ff. 84  Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 20; Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2551 ff. (2557 f.) m. w. N. zur damaligen h. L., selbst allerdings kritisch gegenüber der Verjährbarkeit. 85 Henckel, AcP 174 (1974), 97 ff. (130); Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2551 ff. (2557 f.); Müller, Sachenrecht, Rdnr. 455. 86  Siehe dazu Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 513 f. 87 Peters / ​Zimmermann, Verjährungsfristen, S. 77 ff. (287); Siehr, ZRP 2001, 346 f. 88 Ursprünglich handelte es sich um § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Durch das Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs vom 26. 06. 2013, BGBl. I, S. 1805, wurde eine neue Nr. 1 in die Vorschrift eingefügt, sodass die Verjährung von Herausgabeansprüchen aus Eigentum nunmehr in Nr. 2 geregelt ist. 89  Eine Verjährbarkeit der Vindikation entspricht ganz h. L.: Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S.  34 f.; Magnus / ​Wais, NJW 2014, 1270 ff. (1270 f.); Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S.  451 ff. (451 f.); Jacobs, JR 2004, 490 ff. (492); Palandt / ​Bassenge, BGB, § 985, Rdnr. 11; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 96 f.; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 60; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1179; Vieweg / ​Werner, Sachenrecht, § 7, Rdnr. 38; a. A. Honsell / ​MayerMaly, Rechtswissenschaft, S. 39; Müller, Sachenrecht, Rdnr. 455, Letzterer allerdings noch vor der Schuldrechtsreform. 90   Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 96 f.; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 60, jeweils noch unter Heranziehung des § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB für die Bestimmung der Verjährungsfrist. 91  Ausnahmsweise kann auch der gutgläubige Besitzer von der Verjährung profitieren. Wird er nach mehr als 20 Jahren Rechtsnachfolger eines bösgläubigen Besitzers, läuft die Verjährungs-

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gutgläubigen Erwerbs verringert sich die Wahrscheinlichkeit einer Vollendung der Verjährung zusätzlich, wenn die Sache dem Eigentümer nicht abhandengekommen ist.92 Für den eingetragenen Bucheigentümer statuiert § 902 Abs. 1 BGB eine Ausnahme von der Verjährbarkeit. Gleichwohl kann es auch im Immobiliarsachenrecht zu einer Verjährung der Vindikation kommen.93 Möglich ist dies etwa dann, wenn ein Dritter das Grundstück besitzt, der tatsächliche Eigentümer nicht im Grundbuch eingetragen ist und beim Bucheigentümer die Voraussetzungen einer Ersitzung gemäß § 900 BGB noch nicht vorliegen.94 Verliert der aktuelle Besitzer die tatsächliche Sachherrschaft, geht die Vindikation unter. Gegenüber dem Erwerber entsteht ein neuer Anspruch.95 Grundsätzlich würde damit auch die Verjährungsfrist von neuem beginnen.96 Gemäß § 198 BGB wirken jedoch die verstrichene Verjährungszeit wie auch a fortiori eine bereits vollendete Verjährung zugunsten eines „Rechtsnachfolgers“ des Besitzers.97 Nicht gemeint ist, dass der ursprüngliche Besitzer rechtmäßig besessen haben muss, wenngleich nur in diesem Fall eine Nachfolge in ein Recht des Besitzers denkbar wäre.98 Verfügt der Besitzer über ein Recht zum Besitz, besteht ihm gegenüber schon kein Herausgabeanspruch, der verjähren könnte.99 Im Detail existieren zur Auslegung des Begriffs „Rechtsnachfolge“ zwar divergierende Ansichten.100 Doch nach ganz h. L. wird über § 198 BGB nur der Erwerber geschützt, der die tatsächliche Sachherrschaft willentlich vom vormaligen Besitzer erlangt hat.101 Folglich bedeutet „dauerhafte“ Trennung von Eigentum frist vor der Ersitzungsfrist ab, siehe dazu Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (483, dort insbesondere Fn. 61).  92  Vgl. Siehr, ZRP 2001, 346 f. (347): „Da alle Gutgläubigen bereits durch Ersteigerung (§ 935 II BGB) oder Ersitzung (§ 937 BGB) Eigentum erworben haben, bleibt nur noch der Dieb.“  93 Ausführlich dazu Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 90 ff.  94  Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 158 f. mit weiteren Konstellationen.  95  Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S. 451 ff. (459).  96 Siehe dazu noch unter Geltung des mit § 198 BGB nahezu wortgleichen § 221 BGB a. F.  Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 120; aktuell Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 198, Rdnr. 2.  97 Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 49 f.; Eckert, MDR 1989, 135 ff. (135); Finkenauer, JZ 2000, 241 ff. (243); ders., JZ 2014, 479 ff. (483); MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 66.  98  So auch Finkenauer, JZ 2000, 241 ff. (243).  99 Nach h. L. ist das Besitzrecht als Einwendung und nicht als Einrede zu qualifizieren: Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 986, Rdnr. 1; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 58 ff.; Jauernig / ​Berger, BGB, § 986, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 1 m. w. N. auch zur Gegenauffassung. 100  Umstritten ist vor allem die Rechtsstellung der Beteiligten, wenn der Besitzer den unmittelbaren Besitz auf einen Dritten überträgt und selbst nur mittelbarer Besitzer bleibt. Siehe dazu Magnus / ​Wais, NJW 2014, 1270 ff. (1271); ausführlich Plambeck, Verjährung der Vindikation, S.  121 ff. Ordemann, JR 1961, 93 f. will § 198 BGB (er behandelt noch § 221 BGB a. F.) generell nur bei einmaliger Besitzübertragung anwenden. 101 Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 128; Bergmann, Der Verfall des Eigentums,

II. Klassische Exemplare – Verjährung

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und Besitz – wie schon beim Nießbrauch102 – nicht unbedingt „bis in alle Ewigkeit“. Gelangt die Sache ohne Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, findet § 198 BGB keine Anwendung und die Vindikation steht dem Eigentümer unverjährt gegenüber diesem Dritten zu.103 Freilich könnte die Prämisse der Rechtsnachfolge den Eigentümer dazu veranlassen, dem Besitzer die Sache wegzunehmen oder durch einen Dritten wegnehmen zu lassen. Der Akteur, gleich ob Eigentümer oder Dritter, ist dann gemäß den §§ 861 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB zur Rückgabe an den Besitzer verpflichtet. Mangels Rechtsnachfolge gelangt in diesem Fall aber § 198 BGB nicht zur Anwendung, sodass gegenüber dem Besitzer ein unverjährter Herausgabeanspruch bestehen würde.104 Um die Gefahr einer Umgehung der Verjährung zu vermeiden, ist der Besitzer in einer solchen Situation anderweitig zu schützen. Macht der Eigentümer nach einem derartigen Vorgehen die Vindikation geltend, kann sich der Besitzer daher auf Treuwidrigkeit berufen; der Anspruch ist ihm gegenüber gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.105 Für den Fall eines Wechsels in der Person des Eigentümers existiert keine § 198 BGB entsprechende Vorschrift. Der historische Gesetzgeber war wohl der Ansicht, dass die Vindikation als Anspruch zur Realisierung des Eigentums im Zuge einer Eigentumsübertragung in ihrem Bestand unverändert automatisch auf den Erwerber übergeht.106 Nach heute h. L. findet hingegen § 198 BGB analoge Anwendung.107 Unabhängig von der konkreten Begründung, verdienen beide Ansätze jedenfalls im Ergebnis Zustimmung. Anderenfalls hätte es S.  50 f.; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 162; ders., JZ 2000, 241 ff. (243 f.); Bamberger / ​Roth / ​Henrich, BGB, § 198, Rdnr. 3 f.; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 198, Rdnr. 5; Palandt / ​Ellenberger, BGB, § 198, Rdnr. 1. Für eine (verfassungsrechtlich bedenkliche) Ausweitung des Schutzes zugunsten des Besitzers, der den Besitz ohne oder gegen seinen Willen verloren hat, plädieren Magnus / ​Wais, NJW 2014, 1270 ff. (1271 ff.). 102  Siehe dazu oben S. 30. 103  Eckert, MDR 1989, 135 ff. (135); Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 184 f.; Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1042); Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 51 f.; Bamberger / ​Roth / ​ Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 39; ebenso bereits Heck, Sachenrecht, S. 126. 104  Siehe dazu Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S. 451 ff. (460). 105 So richtigerweise die h. L.: Heck, Sachenrecht, S. 126; Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 224; Magnus / ​Wais, NJW 2014, 1270 ff. (1273); Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S. 451 ff. (460); Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 198, Rdnr. 9; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 100; mit anderer (wenig überzeugender) Begründung aber gleichem Ergebnis Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 162 f.; a. A. Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (742): „Aber kann man dem Bösgläubigen tatsächlich die Berufung auf Arglist des Eigentümers gestatten?“. 106   Siehe dazu Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 101; auch aktuell noch vertreten von BGHZ 60, 235 ff. (240) zu § 1004 BGB; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 22; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 23. 107  Ausführlich dazu Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 132 ff.; Staudinger / ​Gursky, BGB, §  985, Rdnr.  101; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 39 (insofern inkonsequent zu Rdnr. 22); MüKo / ​Grothe, BGB, Bd. 1, § 198, Rdnr. 5; Wieling, Sachenrecht, § 12 I 4 b; a. A. jeweils mit Einschränkungen MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 66 mit einem Verweis auf § 1004, Rdnr. 270; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 985, Rdnr. 29.

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der Eigentümer in der Hand, durch eine Übertragung seines Rechts auf einen Verwandten oder Bekannten die Entstehung eines unverjährten Herausgabeanspruchs herbeizuführen.108 b. Rechtsfolgen Die Vindikation verjährt somit de lege lata – kenntnisunabhängig – innerhalb einer Frist von 30 Jahren, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs.109 Ein Eigentümer‑ und / ​oder Besitzerwechsel bleibt grundsätzlich ohne Wirkung. Nach Eintritt der Verjährung ist der Besitzer gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung, in concreto also die Herausgabe der Sache, zu verweigern.110 Daraus resultieren Rechtsfolgen für den Eigentümer, die prinzipiell sowohl seine Befugnisse als auch seine Ansprüche betreffen könnten. aa. Rechtsfolgen für die Eigentümerbefugnisse In Betracht kommt eine Reduktion der Rechtsmacht des Eigentümers durch eine Verringerung seiner originär vorhandenen Befugnisse. Möglich wäre ein Entzug der Verfügungs‑ oder Nutzungsrechte sowie der Befugnis zu Substanzeingriffen. (a) Verfügungsrechte Durch die schlichte Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft erwirbt der Besitzer keine Befugnis, über die Sache zu verfügen. Seine Position verbessern insoweit weder der Eintritt der Verjährung noch die Erhebung der Verjährungseinrede.111 Der Eigentümer bleibt verfügungsbefugt,112 wenngleich seine Möglichkeiten, diese Befugnis zu realisieren, situationsbedingt eingeschränkt sind. Der Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft wird regelmäßig unmittelbarer Besitzer sein, den Besitz jedoch nicht dem Eigentümer mitteln wollen. Daher wird jedenfalls mangels eines Besitzmittlungswillens kein Besitzmittlungsverhältnis i. S. d. § 868 BGB zwischen Eigentümer und Besitzer bestehen. Eine Übereignung nach § 929 S. 1 BGB durch Übergabe der Sache oder Anweisung des Besit108 So auch Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 132; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 165 f. 109  Zu Sonderregelungen zum Schutz und zur Rückführung bedeutender Kunstgegenstände siehe Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (231 ff.). 110  Vgl. Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 146; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 38. 111 Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S. 451 ff. (462). Soweit ersichtlich, wird Gegenteiliges nicht vertreten. Bisweilen wird allerdings für eine „außerordentliche Ersitzung“ plädiert, sodass der Besitzer mit Eintritt der Verjährung eo ipso zum Eigentümer wird. Als solcher wäre er freilich auch zu Verfügungen über die Sache berechtigt. Siehe dazu Wieling, Scritti in onore di Guarino, S.  2519 ff. (2526 ff.); Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 193 ff.; ders., JZ 2014, 479 ff. (484 f.). 112 Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 227.

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zers, den Besitz künftig dem Erwerber zu mitteln,113 kommt infolgedessen nicht in Betracht. Eine Übereignung brevi manu traditio gemäß § 929 S. 2 BGB ist hingegen möglich. Der Eigentümer kann auf diese Art sein Recht entweder auf den ursprünglichen Besitzer114 oder – falls dieser den unmittelbaren Besitz einem Dritten überlassen hat – auf den unmittelbaren Besitzer übertragen. Letzteres ist für den mittelbaren Besitzer freilich nicht unproblematisch, steht ihm doch künftig der dinglich Berechtigte gegenüber. Hat er die Sache etwa vermietet, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen eines Eigentumserwerbs durch den Mieter. Nach heute wohl einhelliger Auffassung soll ein Mietvertrag erlöschen, wenn der Mieter nachträglich das Eigentum an der Sache erwirbt.115 Die Option einer Eigentumsübertragung an den unmittelbaren Besitzer erscheint daher zwar fragwürdig, ist jedoch anzuerkennen, da § 929 S. 2 BGB sogar vorrangig die Fälle erfasst, in denen der Erwerber unmittelbarer Besitzer ist,116 und darüber hinaus der mittelbare Besitzer durch die Überlassung des Besitzes selbst das Risiko einer Verschlechterung seiner Position geschaffen hat. Während eine Übereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB mangels Besitz des Eigentümers ausscheidet, ist eine Übertragung des Eigentums durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB möglich.117 Dem Eigentümer steht jedenfalls die Vindikation gegenüber dem Besitzer zu. In einem solchen Fall des besitzlosen Eigentümers genügt für die Übereignung entweder eine Einigung der Beteiligten118 oder die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB119, wobei irrelevant ist, dass dem abgetretenen Anspruch die Verjährungseinrede entgegensteht120. Eine Übereignung der Sache lässt sich demzufolge auf mehreren Wegen realisieren. Bei der Verpfändung einer beweglichen Sache unterliegt der Eigentümer weiterreichenden Einschränkungen. Da er nicht mittelbarer Besitzer ist, scheidet die Begründung eines Pfandrechts zugunsten eines Dritten gänzlich aus.121 Es  Siehe dazu bereits oben S. 32 mit den dort aufgeführten Nachweisen. Verjährung der Vindikation, S. 228 f., die darin sogar einen beachtlichen Wert des dominium sine re sieht. 115  RGZ 49, 285 ff.; BGH, NJW 2009, 1076 ff. (1078); BGH, NZM 2010, 698 f. (699); MüKo / ​ Häublein, BGB, Bd. 3, § 566, Rdnr. 22; Erman / ​Lützenkirchen, BGB, Bd. 1, § 535, Rdnr. 17; siehe auch Zimmermann, Der Rechtserwerb hinsichtlich eigener Sachen, S. 185 (dort Fn. 120). 116  Wadle, JuS 1996, L 25 ff. (L 27); Soergel / ​Henssler, BGB, Bd. 14, § 929, Rdnr. 74; siehe auch Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 51, Rdnr. 20; Weber, JuS 1998, 577 ff. (580). 117 So auch Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 227, allerdings ohne nähere dogmatische Begründung. 118  So die ganz h. L.: Neumayer, FS Lange, S. 305 ff. (323); Avenarius, JZ 1994, 511 f. (512); Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 51, Rdnr. 37; Soergel / ​Henssler, BGB, Bd. 14, § 931, Rdnr. 10; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 40, Rdnr. 7; wohl auch Wieling, Sachenrecht, § 9 IV 3. 119 Kohler, Jura 1991, 349 ff. (350); Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 913 f. 120  Vgl. RGZ 109, 128 ff. (131); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 40, Rdnr. 6; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Prütting, BGB, § 931, Rdnr. 4. 121  Soergel / ​Habersack, BGB, Bd. 16, § 1205, Rdnr. 24. 113

114 Plambeck,

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kommt lediglich eine Verpfändung brevi manu traditio an den mittelbaren oder unmittelbaren Besitzer in Betracht, siehe § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Übertragung des Eigentums an einer Immobilie gemäß den §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB ist unproblematisch möglich, setzt allerdings grundsätzlich eine vorherige Eintragung des Eigentümers voraus, vgl. § 39 Abs. 1 GBO.122 Wurde der Eigentümer eingetragen, kann er zugunsten eines Dritten, etwa zur Sicherung eines Darlehens, ein Grundpfandrecht bestellen.123 Bedient er das Darlehen anschließend nicht, wird der Gläubiger des Grundpfandrechts die Vollstreckung in das Grundstück betreiben. Kommt es zu einer Zwangsversteigerung, erwirbt der Ersteher gemäß § 90 Abs. 1 ZVG mit dem Zuschlag das Eigentum am Grundstück. Nach § 93 Abs. 1 S. 1 ZVG findet aus dem Zuschlagsbeschluss die Zwangsvollstreckung auf Räumung und Herausgabe gegen den Besitzer statt. Der neue Eigentümer kann demnach trotz Eintritt der Verjährung des Vindikationsanspruchs Herausgabe des Grundstücks vom Besitzer verlangen. Die Verjährung ist damit erfolgreich umgangen. Zu akzeptieren ist dieses Resultat gleichwohl.124 Der Ersteher erwirbt das Eigentum durch Hoheitsakt. Infolgedessen ist die Situation nicht mit einer freiwilligen Eigentumsübertragung vergleichbar, sodass eine analoge Anwendung des § 198 BGB ausscheiden muss. Eine Begründung über den nemo plus iuris-Grundsatz kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen überträgt nicht der Eigentümer das Recht. Seine Rechtsposition ist schon aus diesem Grund irrelevant. Zum anderen ist für das Zwangsversteigerungsverfahren eine Durchbrechung vorgenannter Maxime anerkannt. Der Ersteher erwirbt durch den Zuschlag selbst dann das Eigentum, wenn die Sache nicht dem Schuldner gehörte.125 Schließlich ist der Ersteher auch schutzwürdig.126 Die Besitzverhältnisse wie auch der Verjährungseintritt sind dem Grundbuch nicht zu entnehmen.

122  Der Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 894 BGB unterliegt gemäß § 898 BGB nicht der Verjährung, sodass er auch nach Verjährung der Vindikation geltend gemacht werden kann. So jedenfalls die ganz h. L.: Henckel, AcP 174 (1974), 97 ff. (130); Westermann  / ​ Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 71, Rdnr. 9; Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 14, § 898, Rdnr. 1; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 675; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 18, Rdnr. 45; a. A. Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 95 ff. 123  Umfassend Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 168 ff. 124  So auch zunächst Finkenauer, a. a. O., trotz Annahme eines Besitzrechts, da dieses weder zu den durch den Zuschlag nicht erloschenen Rechten i. S. d. § 93 Abs. 1 S. 2 ZVG zu zählen ist noch eine analoge Anwendung des § 57 ZVG in Betracht kommt. Über die Möglichkeit der Durchführung eines Aufgebotsverfahrens und ein Aneignungsrecht des Besitzers konstruiert Finkenauer sodann eine Partizipation am Versteigerungserlös sowie Schadensersatz und Bereicherungsansprüche (siehe S. 205 f.). 125  BGH, NJW-RR 1986, 1115 ff. (1116). 126 Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 170.

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(b) Nutzungsrechte Der Eigentümer verliert schon vor Eintritt der Verjährung durch die Trennung von Eigentum und Besitz die Möglichkeit, seine Sache zu nutzen und Nutzungen zu ziehen. Von einer Vermietung der Sache wird der Eigentümer sinnvollerweise absehen, da ihm die gemäß § 535 Abs. 1 BGB vertraglich geschuldete Überlassung der Mietsache rein faktisch nicht möglich ist. Der Besitzer ist hingegen zu einer Nutzung und Nutzungsziehung in der Lage, verfügt jedoch über keine entsprechende Berechtigung. Zwar ist der redliche und unverklagte Besitzer, der die tatsächliche Sachherrschaft weder unentgeltlich noch durch eine unerlaubte Handlung erlangt hat, gemäß § 993 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen verpflichtet. Doch wird der Besitzer im Fall der Vindikationsverjährung regelmäßig bösgläubig sein. Selbst wenn er ausnahmsweise redlich ist,127 kann er nur die gezogenen Nutzungen behalten. Ein Nutzungsziehungsrecht steht ihm nicht zu.128 Durch eine Geltendmachung der Vindikation kann der Eigentümer diesen status quo zu seinen Gunsten korrigieren. Mit Eintritt der Verjährung bzw. Erhebung der Verjährungseinrede wird die soeben beschriebene Ausgangslage allerdings perpetuiert.129 Fraglich ist, ob dadurch dem Eigentümer sein Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrecht entzogen wird. Innerhalb der Jurisprudenz wird mitunter vertreten, dass der Besitzer mit Erhebung der Verjährungseinrede ein Recht zum Besitz der Sache erwirbt.130 Nach zutreffender h. L. bleibt der Besitz hingegen unberechtigt.131 Die Erhebung der Verjährungseinrede entfaltet keine anspruchsvernichtende Wirkung, wie etwa § 215 BGB deutlich belegt.132 Verleiht sie im Falle der Vindikationsverjährung  Siehe dazu oben S. 41.  Siehe zu dem Ganzen bereits oben S. 12 f. Die Situation lässt sich durchaus mit einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen, aber nicht schuldhaft begangenen unerlaubten Handlung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB vergleichen: Die Nutzungen werden entgegen der rechtlichen Zuweisung gezogen. Aufgrund der Redlichkeit des Besitzers ist die Nutzungsziehung jedoch nicht vorwerfbar. 129 Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 106 spricht von einem „Umverteilungseffekt“ der Verjährung. 130  So etwa Eckert, MDR 1989, 135 ff. (135); NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 11; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 161 f. Die von Finkenauer für seine Argumentation herangezogenen Entscheidungen des BGH sind  – entgegen seiner Ansicht – keineswegs mit der Vindikationsverjährung vergleichbar. In beiden Fällen verfügte der Besitzer schon über ein Besitzrecht, sodass die Verjährung lediglich zu einer Perpetuierung des vorhandenen Rechts führte. Siehe dazu noch näher unten S. 108 ff. 131  Henckel, AcP 174 (1974), 97 ff. (130); Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 156 ff. mit ausführlicher Begründung; Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1043); MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 987 bis 1003, Rdnr. 29; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 103; Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (236). 132 Mit einem erloschenen Anspruch könnte nicht mehr aufgerechnet werden. 127 128

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ein Recht zum Besitz, würde die Verjährung systemwidrig zu einem Untergang des Anspruchs führen.133 Für die Frage, ob der Eigentümer nutzungsbefugt bleibt, ist die Position des Besitzers letztlich ohnehin irrelevant. Wie die Betrachtung des Nießbrauchs zeigte,134 muss selbst eine Berechtigung des Besitzers nicht zwingend zu einem Verlust des Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrechts auf Seiten des Eigentümers führen. Ein Befugnisverlust kommt in Betracht, wenn man einer vornehmlich von Peters135 vertretenen Auffassung folgt.136 Nach ganz h. L. ist § 903 S. 1 BGB zu entnehmen, dass aus dem Eigentum positive und negative Befugnisse des Rechtsinhabers fließen.137 Die dinglichen Ansprüche des Eigentümers dienen lediglich der Realisierung dieser Befugnisse.138 Peters hält die Vorschrift hingegen für inhalts‑ und daher bedeutungslos.139 Das Eigentum werde inhaltlich durch die Ansprüche, vor allem aus § 985 und § 1004 BGB, bestimmt.140 Anders als die h. L., für die der Anspruch ein bloßes Instrumentarium zur Verwirklichung der aus dem Eigentum fließenden Befugnis darstellt,141 misst Peters den Ansprüchen eine die Befugnisse konstituierende Bedeutung bei. Nicht das Recht bestimme den Anspruch, sondern der Anspruch das Recht.142 Nach h. L. verleiht bereits § 903 BGB dem Eigentümer ein Recht zum Besitz der Sache.143 Für die Gegenansicht resultiert dieses wohl erst aus der Möglichkeit, die Sache von einem unberechtigten Besitzer zu vindizieren. Der Unterschied scheint zunächst marginal und rein theoretischer Natur. Folgt aber das Besitzrecht aus der Vindikation, dann führt ihre Verjährung zu einem Verlust dieses Rechts.144 Nach h. L. muss die Verjährung der Vindikation hingegen ohne unmittelbaren Einfluss auf das Besitzrecht des Eigentümers bleiben, da nach

133 Plambeck,

Verjährung der Vindikation, S. 156 f.  Siehe dazu oben S. 32 ff. 135  AcP 153 (1954), 454 ff. 136 Siehe zum Folgenden bereits Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (234 ff.). 137 Grotheer, GRUR 2006, 110 ff. (112); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 11; Wieling, Sachenrecht, § 8 II a; MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 5 f.; Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 9 ff.; ähnlich Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 52 I., S. 178. 138 Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 109; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 14, Vor § 985, Rdnr. 2. 139  AcP 153 (1954), 454 ff. (457); ebenso Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 12. 140  Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (457); vgl. auch Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 13 f. 141 Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 109: „Sie (die Ansprüche) gehören zum Sachenrecht als Mittel der Verwirklichung des schon bestehenden absoluten Rechts.“ 142  Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (457); anders ausdrücklich Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 903, Rdnr. 1, wonach das Eigentum inhaltlich „durch den Umfang der aus dem Herrschaftsrecht fließenden Befugnisse des Eigentümers bestimmt“ wird. 143   Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 903, Rdnr. 18; Palandt / ​ Bassenge, BGB, § 903, Rdnr. 5; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 21, Rdnr. 5. 144  Vgl. Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (465), der insoweit konsequent dafür plädiert, das Eigentum müsse „als Ganzes der Verjährung unterliegen“, weil die den Inhalt des Eigentums bildenden Anspruchselemente einer „Abnutzung durch Zeitablauf“ ausgesetzt sein müssten. 134

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§ 194 Abs. 1 BGB nur Ansprüche verjähren können. Dem Eigentümer wird lediglich sein Realisierungswerkzeug genommen. Die Vorstellung vom Eigentum als dem umfassendsten Herrschaftsrecht145 lässt die von der Gegenansicht angenommene Dependenz schon grundsätzlich fragwürdig erscheinen. Ferner kann die Auffassung auch rechtsdogmatisch nicht überzeugen. Die Regelung des § 1036 Abs. 1 BGB wäre bei einer den Rechtsinhalt konstituierenden Funktion der dinglichen Ansprüche gänzlich überflüssig, da auch der Nießbraucher gemäß den §§ 1065, 985 BGB das Recht hat, die Sache von einem unberechtigten Besitzer zu „vindizieren“.146 Infolgedessen müsste ihm § 1036 Abs. 1 BGB kein Besitzrecht verleihen. Schließlich sprechen auch die Motive des historischen Gesetzgebers für die Ansicht der h. L.: „Die einzelnen Befugnisse des Eigenthümers würden, auch wenn eine allgemeine Bestimmung fehlte, aus den Vorschriften über den Eigenthumsschutz (…) entnommen werden können.“147 Aus diesem Zitat geht deutlich hervor, dass die Befugnisse des Eigentümers den Vorschriften über den Eigentumsschutz zwar entnommen werden können, nicht jedoch von diesen Regelungen bestimmt werden. Die Gegenansicht ist daher abzulehnen. Trotz Eintritt der Verjährung und Erhebung der Einrede, bleibt der Eigentümer somit zum Besitz der Sache berechtigt. Gleiches muss für die Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsbefugnis gelten.148 Anderenfalls müsste die Verjährung des Anspruchs auf den Besitz zu einem Untergang des Nutzungsrechts führen. Verfügt der Eigentümer demzufolge nach wie vor über das Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrecht, kann er einem Dritten ein solches Recht mit dinglicher Wirkung einräumen.149 Für den Besitzer scheint diese Möglichkeit nicht unproblematisch. Bestellt der Eigentümer nach den §§ 1032, 931 BGB einen Nießbrauch zugunsten eines Dritten, erlangt der Begünstigte nicht nur ein Besitzrecht, sondern gemäß den §§ 1065, 985 BGB auch einen Herausgabeanspruch, um das Recht zu realisieren. Steht der Anspruch dem Nießbraucher unverjährt zu, könnte sich der Besitzer ihm gegenüber nicht erfolgreich verteidigen. Der Eigentümer müsste nur warten, bis der Nießbrauch erlischt und sein Anspruch aus § 1055 Abs. 1 BGB fällig wird; die Verjährung der Vindikation wäre erfolgreich umgangen. Überzeugen kann ein solches Resultat freilich nicht. Wirkt die Ver-

145 Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 51 II., S. 173; Jauernig / ​ Berger, BGB, Vor § 903, Rdnr. 1; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 24, Rdnr. 5. 146  Näher Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rdnr. 75; Soergel / ​Stürner, BGB, Bd. 16, § 1065, Rdnr. 2 ff. 147  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 145. 148  So im Ergebnis auch Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1043, 1046). 149 Würde er sein Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrecht mit Erhebung der Verjährungseinrede verlieren, wäre ihm nach dem nemo plus iuris-Grundsatz (siehe oben S. 33) die Bestellung eines beschränkten dinglichen Nutzungsrechts grundsätzlich nicht mehr möglich, siehe dazu auch Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (235).

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jährung sogar gegenüber einem Erwerber des Eigentums,150 ist entsprechendes a fortiori auch für den Erwerber eines beschränkten dinglichen Nutzungsrechts anzunehmen. Mit einer analogen Anwendung des § 198 BGB lässt sich die These allerdings nur begründen, wenn man die Bestellung des Nießbrauchs als Abspaltung und Übertragung von Eigentümerbefugnissen betrachtet.151 Dann lässt sich der Nießbraucher als partieller Rechtsnachfolger des Eigentümers begreifen. Handelt es sich hingegen um einen konstitutiven Akt, bei dem das Recht neu geschaffen wird,152 scheidet eine Begründung über § 198 BGB aus. Heranzuziehen ist der nemo plus iuris-Grundsatz:153 Niemand kann auf einen anderen mehr Recht übertragen, als er selbst hat. Dem Eigentümer gebührt keine unverjährte Vindikation. Daran vermag er nichts mehr zu ändern. Infolgedessen kann er dem Nießbraucher keine Rechtsposition verschaffen, über die er nicht einmal selbst verfügt. Eine Durchbrechung der Maxime aufgrund eines gutgläubigen „Wegerwerbs“ der Verjährungseinrede analog den §§ 1032, 936 Abs. 1 BGB erscheint de lege lata zwar denkbar,154 erfordert jedoch eine Erlangung des Besitzes durch den Nießbraucher, vgl. § 936 Abs. 1 S. 2 BGB. Erwirbt der Nießbrauchberechtigte aber die tatsächliche Sachherrschaft, geht die Verjährungseinrede beim vormaligen Besitzer ohnehin verloren (vgl. § 214 Abs. 2 S. 1 BGB), sodass es einer Durchbrechung des Grundsatzes nicht mehr bedarf. (c) Befugnis zu Substanzeingriffen Der Eigentümer bleibt sowohl zu Verfügungen als auch zur Nutzung‑ und Nutzungsziehung berechtigt. Gleiches muss prinzipiell für die Befugnis zu Substanzeingriffen gelten. Gegenteiliges wäre allenfalls anzunehmen, wenn der Eigentümer dem Besitzer aufgrund einer von ihm begangenen Zerstörung oder Beschädigung der Sache zum Schadensersatz verpflichtet wird. In Betracht kommen Ansprüche des Besitzers aus § 823 Abs. 1 BGB oder den §§ 823 Abs. 2, 858 BGB. Da für beide Ansprüche im Wesentlichen die gleichen Maximen Geltung beanspruchen,155 wird sich die folgende Darstellung auf den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB beschränken. Der Besitz stellt nach heute h. M. eine Rechtsposition dar.156 Ist er berechtigt, unterliegt er entsprechend dem Umfang der durch das Besitzrecht vorgenommenen Zuweisungen dem Schutz des § 823 Abs. 1 BGB.157 Bei der Vindikationsverjährung bleibt der Besitz jedoch trotz Erhebung der Verjährungseinrede  Siehe oben S. 43 f. zur sog. Abspaltungstheorie unten S. 185 ff. 152  So die Kreations‑ bzw. Vervielfältigungs‑ und Duldungstheorie. Näher dazu unten S. 185 ff. 153  Siehe oben S. 33. 154 Zu beachten wäre freilich die Ausnahme des § 936 Abs. 3 BGB. 155  Siehe dazu oben S. 19 mit entsprechenden Nachweisen. 156  Siehe zur Diskussion um die Rechtsnatur des Besitzes oben S. 10 f. 157 Siehe dazu oben S. 15 ff. 150

151 Ausführlich

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unberechtigt,158 sodass die zugunsten des berechtigten Besitzers entwickelten Maximen nicht zur Anwendung gelangen. In bestimmten Konstellationen soll allerdings auch der unberechtigte Besitzer über § 823 Abs. 1 BGB zu schützen sein.159 Ein Anspruch wegen eines Nutzungsschadens scheidet gegenüber dem Eigentümer generell aus.160 Zumal der Besitzer im Falle der Vindikationsverjährung ohnehin regelmäßig bösgläubig ist. Für einen Anspruch aufgrund eines potentiellen Haftungsinteresses161 ist ebenso zu entscheiden.162 Eine Schutzwürdigkeit des Besitzers ist bisweilen anerkannt, wenn ihm ein Verwendungsersatzanspruch sowie ein Zurückbehaltungs‑ oder Wegnahmerecht gegenüber dem Eigentümer zustehen kann.163 Denn die Realisierung eines solchen Anspruchs oder Rechts ist in aller Regel nicht mehr möglich, wenn die Sache beschädigt oder zerstört wird. Im Fokus der Vertreter der Ansicht, die eine Schutzwürdigkeit des Besitzers bejahen, stehen dabei der Anspruch auf Verwendungsersatz gemäß § 994 Abs. 2 BGB und das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB. Da eine Geltendmachung des Verwendungsersatzanspruchs gemäß § 1001 BGB erfordert, dass der Eigentümer die Sache wiedererlangt oder die Verwendungen genehmigt und beides nach Eintritt der Verjährung ausgesprochen unwahrscheinlich ist,164 spielt der Anspruch aus § 994 Abs. 2 BGB nur eine untergeordnete Rolle. Er vermag einen Schaden nicht zu begründen, wenn seine erfolgreiche Durchsetzung vom Gutdünken des Eigentümers abhängt. Entsprechendes gilt für das Zurückbehaltungsrecht des § 1000 BGB, das neben der Verjährungseinrede keine eigenständige Bedeutung erlangt. Damit ist allerdings der eine Schutzwürdigkeit des Besitzers im konkreten Fall rechtfertigende Aspekt benannt. Denn das peremptorische Leistungsverweigerungsrecht des § 214 Abs. 1 BGB verliert jedenfalls bei einer Zerstörung der Sache jeglichen Wert für den Besitzer. Unabhängig von der konkreten Rechtsstellung im Verhältnis zum Eigentümer, ist dem Besitzer zumindest die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft von der Rechtsordnung dauerhaft gestattet. Diese Position nimmt ihm der Eigentümer, wenn er die Sache zerstört. Dem Besitzer ist daher ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Eigentümer zu gewähren.165 Der durch die Verjährung unentziehbar gewordene Besitz ent Siehe dazu oben S. 47 f.  Näher dazu bereits oben S. 16 ff. 160 Siehe dazu oben S. 16 ff. 161  Siehe dazu oben S. 17 f. 162  Diese Resultate bedürfen u. U. einer Korrektur, wenn und soweit eine Betrachtung der Ansprüche des Eigentümers zeigt, dass er nach Eintritt der Verjährung bzw. Erhebung der Verjährungseinrede keinen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen oder Schadensersatz mehr hat. 163 Siehe dazu und zum Folgenden auch bereits oben S. 18 f. 164  Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 191 ff. 165  Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 191, hält – wohl zu unkritisch – deliktsrechtliche Ansprüche generell für ausgeschlossen. 158 159

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spricht insoweit den „sonstigen Rechten“ des § 823 Abs. 1 BGB, wenngleich er kein Recht darstellt. Dies führt zu der Problematik, welchen Einfluss ein solcher Anspruch auf die Substanzverletzungsbefugnis des Eigentümers hat. Immerhin kann er die Sache nach Eintritt der Verjährung nicht mehr sanktionslos zerstören; er scheint Rechtsmacht einzubüßen. Doch dieser Schein trügt. Mit Verjährungseintritt hat der Besitzer eine gesetzlich anerkannte Rechtsposition erworben, die – wie der Nießbrauch166 oder ein Besitzrecht  – vom Eigentümer verletzt werden kann. Durch das Recht, die Herausgabe der Sache zu verweigern, verfügt der Besitzer über Rechtsmacht. Diese Rechtsmacht konkurriert mit der des Eigentümers. Er verliert also nicht seine Befugnis, sondern beeinträchtigt die rechtlich anerkannte Stellung eines Dritten, wenn er seine Befugnis ausübt. bb. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers Die Befugnisse des Eigentümers bestehen demnach ungeschmälert fort. Ihre Ausübung unterliegt Beschränkungen. Dieses Resultat wird durch § 194 Abs. 1 BGB bestätigt, wonach expressis verbis nur Ansprüche der Verjährung unterliegen, nicht jedoch die aus einem Recht fließenden Befugnisse.167 Zugleich ergibt sich daraus, dass aus der Verjährung Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers resultieren müssen. (a) Vindikation und actio negatoria Mit der unberechtigten Trennung von Eigentum und Besitz gelangt die Vindikation zur Entstehung.168 Der Ablauf der Verjährungsfrist entfaltet ihr gegenüber per se keinerlei Wirkung.169 Allerdings erwirbt der Besitzer eine Einrede, die die Existenz des Anspruchs zwar nicht tangiert,170 den Besitzer aber zur Verweigerung der Leistung berechtigt und dem Anspruch so die Durchsetzbarkeit nimmt.171 Konsequenzen resultieren demzufolge erst aus der Erhebung der Einrede.172 Der Eigentümer kann seinen Herausgabeanspruch nicht mehr erfolgreich geltend machen. Nach überwiegender Ansicht bleibt der Besitz gleichwohl unberechtigt.173  Siehe dazu oben S. 34 f.  So jedenfalls die ganz h. L.: Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 182; Petersen, Jura 2011, 657 ff. (657); Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (229) m. w. N.; a. A. Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (465). 168  Siehe zum Folgenden bereits Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (233). 169 BGHZ 156, 269 ff. (271); 184, 128 ff. (135). 170  Vgl. BGHZ 156, 269 ff. (271); 184, 128 ff. (135); Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S. 451 ff. (458); Petersen, Jura 2011, 657 ff. (658). 171 Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1041); Birr, Verjährung und Verwirkung, Rdnr. 114; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 214, Rdnr. 36. 172  So auch Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 22, Rdnr. 2. 173 Siehe oben S. 47 f. 166 167

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Wie die Vindikation der Realisierung des Besitzrechts dient,174 realisiert die actio negatoria gemäß § 1004 Abs. 1 BGB die Ausschließungsbefugnis des Eigentümers.175 Beide Ansprüche verfolgen die Intention, einen dem Recht des Eigentümers widersprechenden Zustand zu beseitigen.176 Während dieser Zustand bei der Vindikation durch einen unberechtigten Besitzentzug herbeigeführt wurde, beruht er bei der actio negatoria auf einer sonstigen Beeinträchtigung, die gerade keine Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes darstellt.177 Wesentliches Differenzierungskriterium bildet folglich die Art der Eigentumsstörung. Mit Eintritt der Vindikationsverjährung fällt das Gesetz eine Entscheidung zugunsten des Besitzers. Diese Entscheidung ist – vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit der Verfassung178 – zu akzeptieren, bezieht sich allerdings nur auf den rechtswidrigen Zustand, der durch die Vindikation beseitigt werden soll. Aus der gesetzlich angeordneten Perpetuierung des Unrechts179 im Falle einer ganz konkreten rechtswidrigen Beeinträchtigung darf keine Extension auf andere, dem Recht ebenfalls widersprechende Akte folgen. Dem Eigentümer sind Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB gegenüber Dritten nicht zu versagen.180 Gleiches muss für solche Störungen gelten, die vom Besitzer ausgehen. Die Rechtsordnung gestattet dem Besitzer nach Eintritt der Vindikationsverjährung dauerhaft die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft, ohne ihm zugleich ein Recht zum Besitz zu verleihen.181 Das Eigentum verbleibt hingegen beim bisherigen Rechtsinhaber, sodass es seine Angelegenheit, sein Recht bleiben muss, wenn „das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt“182 wird. Setzt der Besitzer die Sache etwa Stoffen aus, die geeignet sind, Substanzschäden zu verursachen, muss dem Eigentümer ein Anspruch auf Unterlassung gemäß § 1004 Abs. 1 BGB zustehen.183 Auf Grundlage des Rechtsgedankens des § 1053 BGB184 ist allerdings eine vorherige Abmahnung durch den Eigentümer zu postulieren, um der durch den Eintritt der Vindikationsverjährung gefestigten Stellung des Besitzers hinreichend Rechnung zu tragen.

174  Staudinger / ​Gursky,

BGB, § 985, Rdnr. 1. Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche, S. 54: „Instrument des Ausschließungsrechts“; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 1004, Rdnr. 1. 176  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 1; Soergel / ​ Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 985, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 2. 177   Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 2. 178  Siehe dazu unten S. 62 ff. 179 Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (229). 180  So auch Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 189 f. 181  Siehe oben S. 47 f. 182 So der Wortlaut des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB (Hervorhebung nicht im Original). 183  So im Ergebnis auch Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1042 f.); a. A. Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 74 ff. 184 Siehe dazu oben S. 37. 175 Bensching,

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

(b) Die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB In Ermangelung eines Rechts zum Besitz besteht trotz Verjährung des Herausgabeanspruchs eine Vindikationslage zwischen Eigentümer und Besitzer. Liegen die Voraussetzungen der jeweiligen Normen vor, kommen daher grundsätzlich Ansprüche des Eigentümers gemäß den §§ 987 ff. BGB in Betracht. Es soll sich dabei um Nebenansprüche der Vindikation handeln,185 die gemäß § 217 BGB gleichzeitig mit ihr verjähren.186 Die Richtigkeit dieser Annahme unterstellt, kann der Eigentümer jedenfalls die bis zur Verjährung der Vindikation entstandenen Nebenansprüche nicht mehr erfolgreich realisieren.187 Gleiches gilt für den Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens.188 Argumentiert wird mit dem „Bereinigungszweck der Verjährung“189. Der Eigentümer wird allerdings hart getroffen, wenn neben der Vindikation auch seine Ansprüche aus den §§ 987 ff. BGB verjähren. Andererseits könnte sich der Besitzer zwar mit der Verjährungseinrede gegen die Vindikation verteidigen, wäre jedoch den Nebenansprüchen ausgesetzt.190 Werden die §§ 987 ff. BGB als Nebenansprüche der Vindikation qualifiziert, erhält man „Steine statt Brot“. Denn die lex lata trifft nach dem Wortlaut des § 217 BGB allenfalls eine Anordnung für die Nebenansprüche, die bis zum Eintritt der Vindikationsverjährung entstanden und fällig sind.191 Auf die Erhebung der Einrede kommt es nicht an. Die Nebenansprüche verjähren mit dem Hauptanspruch. Ausdrücklich erfasst wären demzufolge nur Ansprüche, die innerhalb von 30 Jahren nach der unberechtigten Trennung von Eigentum und Besitz entstehen.192 Nicht explizit geregelt sind die Fälle, in denen der Nebenanspruch 185 Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 172, 175; Bamberger / ​ Roth / ​Fritzsche, BGB, §  985, Rdnr.  12; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 987, Rdnr. 3; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 36; Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 194, hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche allerdings differenzierend, siehe S. 196 ff.; ähnlich Staudinger / ​ Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 6 f. 186  Siehe dazu Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 194 ff. 187 So etwa Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 172 ff.; Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 72 ff. Für eine eigenständige Verjährung eines Schadensersatzanspruchs wegen Beschädigung oder Zerstörung der Sache Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 196 ff. Eine Ausnahme soll allerdings für durch Abnutzung bedingte Verschlechterungen gelten, siehe a. a. O., S.  199. 188  BGHZ 128, 74 ff. (77 f.); Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 195 f.; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 180; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 1; Palandt / ​ Ellenberger, BGB, § 217, Rdnr. 1. 189   Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 8, allerdings ohne konkreten Bezug zur Vindikation und ihren Nebenansprüchen. 190 Für Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 179 und Eckert, MDR 1989, 135 ff. (135 f.) kommen solche Ansprüche nach Verjährung der Vindikation nicht in Betracht, da sie dem Besitzer mit Eintritt der Verjährung eine die Vindikationslage aufhebende Berechtigung zusprechen. 191 Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 200; siehe auch Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 542. 192  Nach der Auslegungsregel des § 271 Abs. 1 BGB sind die entstandenen Ansprüche sofort fällig.

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nach Verjährung und vor Erhebung der Einrede oder nach Erhebung der Einrede entsteht und fällig wird. Nimmt der Eigentümer den Besitzer 40 Jahre nach dem Verlust seiner Sache in Anspruch, müsste der Besitzer Nutzungsersatz für die letzten drei Jahre und die Zukunft leisten. Um diesen und ähnliche Fälle erfassen zu können, müsste § 217 BGB entweder sehr extensiv ausgelegt oder gar analog angewendet werden.193 Bei der Norm handelt es sich aber um eine Ausnahmevorschrift – sie statuiert eine von der Regel abweichende Verjährung –, die grundsätzlich restriktiv interpretiert werden sollte,194 sodass ein solcher methodischer Ansatz jedenfalls bedenklich erscheint. Die Zwecke des Verjährungsrechts sprechen allerdings für eine Extension der Vindikationsverjährung auf die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB. Durch die Verjährung wird der „verdunkelnden Macht der Zeit“195 Rechnung getragen. Der Schuldner soll vor einer Inanspruchnahme mit veralteten Forderungen und den daraus resultierenden Beweisnöten geschützt werden.196 Mit fortschreitender Zeit entwickelt er ein Vertrauen darauf, künftig nicht mehr leisten zu müssen.197 Darüber hinaus soll die Verjährung Rechtsfrieden und Rechtssicherheit schaffen.198 In diesem Kontext verfolgt § 217 BGB die Intention, die Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner insgesamt zu bereinigen.199 Nur wenn die Nebenansprüche mit der Hauptforderung verjähren, wird der Schuldner umfassend davor bewahrt, sich zur Sache selbst einzulassen.200 Für eine erfolgreiche Geltendmachung der Vindikation muss der Eigentümer sein Recht wie auch den Besitz des Anspruchsgegners beweisen.201 Da die Vindikation der Beseitigung eines objektiv rechtswidrigen (Dauer‑)Zustands dient,202 genügt ein Nachweis der genannten Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme. Wann und wodurch der Besitzer die tatsächliche Sachherrschaft 193 Von einer „schlichten Anwendung des Verjährungsrechts“, wie es Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 201 formuliert, kann keine Rede sein. 194  Vgl. BGH, NJW 1989, 227; siehe auch Larenz, Methodenlehre, S. 355 f.; kritisch Weinsheimer, NJW 1959, 566; ausführlich zur heutigen Geltung bzw. Nicht-Geltung des Grundsatzes Singularia non sunt extendenda Muscheler, FS Kruse 2001, S. 135 ff. 195  Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 512. 196 Kornilakis, Wesen und Funktion der Verjährung, S. 28 ff.; Riedhammer, Kenntnis, grobe Fahrlässigkeit und Verjährung, S. 164 ff.; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 3; Wolf  / ​ Neuner, BGB AT, § 22, Rdnr. 1; Palandt / ​Ellenberger, BGB, Überbl v § 194, Rdnr. 7 f. 197  Büdenbender, JuS 1997, 481 ff. (482); Zimmermann, JuS 1984, 409 ff. (410); näher zum Gedanken des Vertrauensschutzes als Grundlage der Verjährung Riedhammer, Kenntnis, grobe Fahrlässigkeit und Verjährung, S. 170 ff. 198  BGHZ 59, 72 ff. (74); Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 511 f.; Büdenbender, JuS 1997, 481 ff. (482); Pohlmann, Jura 2005, 1 ff. (2); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 22, Rdnr. 1; siehe auch Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 7, die zu Recht eine den Rechtsfrieden fördernde Wirkung der Verjährung verneinen. 199  Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 8. 200   Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 3. 201   Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 57. 202  Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 2.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

erlangte, ist ebenso irrelevant wie der Umstand, ob er früher einmal berechtigt war. Gelingt dem Eigentümer der Nachweis, trägt der Besitzer die Beweislast für die Existenz einer Besitzberechtigung.203 Beruft sich der Besitzer nun auf die Verjährung der Vindikation, wird die Frage, ob der Eigentümer noch Eigentümer und der Besitzer auch aktuell Besitzer ist, bedeutungslos. Gleiches gilt für ein eventuelles Recht zum Besitz für den Zeitpunkt der Inanspruchnahme. Der Besitzer muss lediglich den Eintritt der Verjährung und damit den Zeitpunkt der Entstehung der Vindikation nachweisen.204 Dabei kann die Richtigkeit der Behauptungen des Eigentümers unterstellt werden. Verjähren die Nebenansprüche nicht gleichzeitig mit der Vindikation, kann sich der Besitzer nur gegenüber Ansprüchen, die vor mehr als drei Jahren entstanden sind, mit der Verjährungseinrede des § 214 Abs. 1 BGB verteidigen. Im Übrigen wäre er gezwungen, entweder einen Eigentumserwerb oder zumindest ein Recht zum Besitz nachzuweisen. Er müsste sich demnach zu Umständen einlassen, die 30 Jahre oder länger zurückliegen. Der intendierte Schutz vor Beweisnot wäre konterkariert. Zudem bildet selbst der bösgläubige Besitzer, nachdem er mehr als 30 Jahre nicht in Anspruch genommen wurde, Vertrauen darauf, die Sache nicht mehr herausgeben zu müssen und ihre Nutzungen ziehen zu können. Überdies wäre eine dem Telos des § 217 BGB entsprechende Bereinigung der Beziehungen zwischen Eigentümer und Besitzer nicht erreicht. Schließlich könnte von Rechtssicherheit keine Rede sein. Das Institut der Verjährung wie auch die Regelung des § 217 BGB können allerdings nach ihren Grundgedanken nur Wirkungen gegenüber Vergangenem entfalten. Bestehende Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner werden ab einem gewissen Zeitpunkt für die Zukunft verbindlich geklärt. Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs kann und will den Eintritt eines weiteren Schadens und die daraus resultierende Entstehung eines neuen Schadensersatzanspruchs indes nicht verhindern.205 Ferner ist das Vertrauen des Besitzers im konkreten Fall aufgrund der regelmäßig erforderlichen Bösgläubigkeit nur eingeschränkt schutzwürdig. Ihm steht ein redlicher Eigentümer gegenüber, dem sein Herausgabeanspruch im Zweifel nicht einmal bekannt war. Maßgeblich muss daher sein, ob der Regelungsgehalt des § 217 BGB nach einer Extension der Vindikationsverjährung auf die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB verlangt. Die Vorschrift des § 217 BGB ist auf den Schuldnerverzug und den daraus resultierenden Zinsanspruch zugeschnitten.206 Die Hauptforderung wird durch 203  Staudinger / ​Gursky,

BGB, § 986, Rdnr. 5.  Vgl. BGHZ 171, 1 ff. (11). 205  Vgl. Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 218 mit ähnlichen Erwägungen zu möglichen Schadensersatzansprüchen gemäß den §§ 2023 ff. BGB nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs. 206  Der historische Gesetzgeber hat offenbar vorrangig an den „Zinsanspruch“ und „wiederkehrende(n) Leistungen“ gedacht, Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 542. 204

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den Eintritt der Verjährung nicht tangiert, doch hebt bereits das objektive Bestehen der Einrede den Verzug des Schuldners auf,207 sodass Nebenansprüche – unabhängig von der Erhebung der Einrede  – nicht mehr entstehen können. Dann besteht Regelungsbedarf nur hinsichtlich solcher Ansprüche, die bis zur Verjährung der Hauptforderung entstanden und fällig sind. Auf Schadensersatzansprüche gemäß den §§ 280 Abs. 1, 286 BGB, die adäquat kausal auf einer Verzögerung der Herausgabe beruhen, ist § 217 BGB demnach ohne weiteres direkt anwendbar.208 Ein eventueller Verzug des Besitzers endet mit Eintritt der Vindikationsverjährung, zwischen Verzug und Anspruch besteht eine unmittelbare Dependenz. Für die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB gilt dies nicht. In Bezug auf die Nebenleistungen sind Nutzungsherausgabe‑ und Zinsanspruch zwar durchaus vergleichbar; Zinsen sind die Früchte einer Geldforderung.209 Doch bei einem Anspruch auf Schadensersatz gemäß den §§ 989, 990 BGB wegen Verschlechterung oder Untergang der Sache fehlt bereits diese Vergleichbarkeit.210 Darüber hinaus unterscheiden sich die Anspruchsgrundlagen sehr deutlich. Eine Geldschuld ist gemäß § 288 Abs. 1 BGB während des Verzugs zu verzinsen. Um in Verzug zu geraten, bedarf es grundsätzlich einer Mahnung, vgl. § 286 Abs. 1 BGB. Bloße Kenntnis des Schuldners von der ihm gegenüber bestehenden Forderung genügt nicht. Ein Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen gemäß den §§ 987, 990 BGB211 besteht hingegen bereits bei unberechtigter Trennung von Eigentum und Besitz, wenn der Besitzer hinsichtlich seiner Berechtigung nicht in gutem Glauben war.212 Eine Mahnung ist nicht erforderlich. Die Regelung des § 990 Abs. 2 BGB macht sehr deutlich, dass sich die Haftung des Besitzers wegen Verzugs von der allgemeinen Verpflichtung zur Herausgabe gezogener Nutzungen unterscheidet.213 207  So jedenfalls die h. M.: BGHZ 34, 191 ff. (197); 48, 249 ff. (250); 104, 6 ff. (11 f.); Palandt / ​ Grüneberg, BGB, § 286, Rdnr. 10; Jauernig / ​Stadler, BGB, § 286, Rdnr. 13; a. A.: Spiro, Verjährung, §  238; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 2, 3, die jedoch von einer ex-tuncWirkung der Erhebung der Einrede ausgehen und so im hiesigen Fall zu keinem abweichenden Ergebnis gelangen; ebenso auch Looschelders, Schuldrecht AT, Rdnr. 580, 448. 208 Für eine entsprechende Anwendung des § 224 a. F. BGB (§ 217 BGB) Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 201 f. 209  BGHZ 81, 8 ff. (12 f.); Palandt / ​Ellenberger, BGB, § 99, Rdnr. 3. 210  Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 196 ff. und Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1045) qualifizieren den Schadensersatzanspruch aus diesem Grund nicht als Nebenanspruch der Vindikation. Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 217, Rdnr. 7 halten die Bestimmung ebenfalls für nicht anwendbar. 211 Ein Anspruch alleine aus § 987 BGB wird selten in Betracht kommen, da die Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung hemmt, siehe Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 194, dort Fn. 30. 212 Es genügt eine Vindikationslage und Bösgläubigkeit des Besitzers, vgl. Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 987, Rdnr. 4, 8. 213   Siehe nur Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, Vor § 987, Rdnr. 4: „… Ersatz auch für solche Nutzungen (…), die nur der Eigentümer gezogen hätte.“

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Bezüglich der Voraussetzungen einer Entstehung ihrer Verpflichtungen ist der Schuldner einer Geldforderung demzufolge gegenüber dem Besitzer privilegiert. Verzug verlangt grundsätzlich eine Aktion des Gläubigers und somit Kenntnis von der Forderung. Mahnt der Gläubiger den Schuldner, lässt seine Hauptforderung anschließend jedoch verjähren, ist eine gleichzeitige Verjährung seiner Nebenansprüche legitim. Der Besitzer schuldet de lege lata Herausgabe der Nutzungen hingegen unabhängig von etwaigen Maßnahmen des Eigentümers, dem der Vindikationsanspruch nicht einmal bekannt sein muss.214 Neben den methodischen Bedenken, sprechen auch diese unterschiedlichen Prämissen gegen eine Anwendung des § 217 BGB. Plambeck215 plädiert gleichwohl dafür, dass nach Verjährung der Vindikation der Anspruch auf Nutzungsherausgabe nur verjährt zur Entstehung gelangen kann. Wieling216 folgend nimmt sie an, der Besitzer sei anderenfalls mittelbar zu einer Unterlassung der Nutzung gezwungen. Dadurch werde die Sache dem Wirtschaftsverkehr dauerhaft entzogen.217 Überzeugen kann diese Ansicht nicht. Das EBV enthält Regelungen für den Fall, dass der Besitzer Nutzungen entgegen den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht zieht. Trifft ihn ein Verschulden, hat er gemäß § 987 Abs. 2 BGB auch solche Nutzungen zu ersetzen.218 Unterlässt der Besitzer nach Verjährung der Vindikation eine Nutzungsziehung um dem Eigentümer zu schaden oder jedenfalls ihm gegenüber nicht zum Ersatz verpflichtet zu sein, liegen die Voraussetzungen des § 987 Abs. 2 BGB vor. Im Übrigen ist der Besitzer durch das Verschuldenserfordernis hinreichend geschützt, zumal er ansonsten nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben hat. Die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB beruhen darauf, dass der Besitzer eine ihm nicht gestattete Handlung vornimmt und dabei zugleich das Recht eines an der Sache Berechtigten verletzt. Über die §§ 987, 990 BGB wird die Nutzungsziehungsbefugnis des Rechtsinhabers realisiert, indem die entgangene Nutzungsziehungsmöglichkeit durch einen Anspruch auf Herausgabe kompensiert wird.219 Der Besitzer ist und bleibt eben nur Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft. Eine Versagung der Ansprüche aus den §§ 987 ff. BGB gleicht der Verleihung einer Berechtigung. Diese Wirkung entfaltet aber nur die Ersitzung eines Rechts, nicht hingegen die Verjährung eines Anspruchs.220 Die zu Recht  Die Verjährung der Vindikation beginnt kenntnisunabhängig mit ihrer Entstehung, siehe dazu oben S. 41. 215  Verjährung der Vindikation, S. 200 ff.; ebenso wohl auch Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1043). 216  Scritti in onore di Guarino, S. 2519 ff. (2527). 217 Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 200 f. Mit ähnlicher Begründung auch Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 172 f., der wegen der Annahme eines Besitzrechts allerdings keine Analogie zu § 217 BGB bemühen muss. 218 Ausführlich dazu Staudinger / ​Gursky, BGB, § 987, Rdnr. 33 ff. 219  Siehe dazu bereits oben S. 12 f. mit den dort aufgeführten Nachweisen. 220  Siehe Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 511: „… wird im Entw. streng zwischen Ersitzung (…) und Anspruchsverjährung (…) geschieden …“. 214

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bestehenden hohen Anforderungen an eine Ersitzung würden ad absurdum geführt, wenn der Besitzer nur lange genug bis zum Eintritt der Vindikationsverjährung warten müsste. Eine Extension der Vindikationsverjährung auf die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB ist daher generell abzulehnen.221 (c) Delikts‑ und bereicherungsrechtliche Ansprüche Wie gesehen, bleiben die §§ 987 ff. BGB uneingeschränkt anwendbar. Delikts‑ und bereicherungsrechtliche Ansprüche sind somit gemäß § 993 Abs. 1 BGB gegenüber dem Besitzer im Wesentlichen ausgeschlossen.222 Geht die unerlaubte Handlung hingegen von einem Dritten aus, kommt ein Anspruch des Eigentümers aus § 823 BGB in Betracht.223 Bei einer Störung des Besitzes scheint die Verletzung eines Rechtsguts des Eigentümers prima facie ausgeschlossen. Er ist weder Besitzer noch vermag er verjährungsbedingt den Besitz zu erlangen. Seine durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter, namentlich das Eigentum sowie das daraus fließende Besitzrecht, sind bereits durch den Besitzer verletzt. Doch würde ein Ausschluss letztlich nur den schädigenden Dritten privilegieren. Zugunsten des Besitzers kommen zwar Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB sowie den §§ 823 Abs. 2, 858 BGB in Betracht.224 Eine Beseitigung der Störung kann der Besitzer darüber verlangen. Dies gilt auch dann, wenn die Beeinträchtigung vom Eigentümer ausgeht. Durch den Eintritt der Verjährung wird dem Besitzer keine Berechtigung, aber doch die tatsächliche Sachherrschaft dauerhaft zugewiesen. Er soll fortan den Besitz störungsfrei ausüben können. An einem weitergehenden Schaden fehlt es ihm jedoch, da er nur zur Herausgabe gezogener Nutzungen oder zum Ersatz schuldhaft nicht gezogener Nutzungen verpflichtet ist. Beruht die Unterlassung auf der Störung des Dritten, kann sie dem Besitzer nicht vorgeworfen werden. Dadurch verliert der Eigentümer seinen Herausgabe‑ bzw. Ersatzanspruch, sodass er sich zumindest beim Dritten schadlos halten können muss.225 Wird die Substanz der Sache verletzt, ist dem Eigentümer ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Schädiger ebenfalls nicht zu versagen.226 Da das Voll221  So auch MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 987 bis 1003, Rdnr. 28 f.; NK / ​ Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 987, Rdnr. 31 sowie § 989, Rdnr. 20; a. A. Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 36 m. w. N. 222 Siehe zur Sperrwirkung des EBV Staudinger / ​ Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr.  39 ff. 223  Siehe dazu Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 185 ff., allerdings mit abweichenden Resultaten. 224  Näher dazu oben S. 15 ff. sowie S. 50 ff. 225  Vgl. Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 185, die konsequenterweise allerdings einen Schaden beim Eigentümer ablehnt, da sie ihm keinen Anspruch auf Nutzungsherausgabe gewährt. Ähnlich auch Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 180 f., der dem Besitzer ein „umfassendes Recht zur Nutzung des Grundstücks“ zuspricht. 226 Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1045 f.).

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recht an der Sache nach wie vor dem Eigentümer zugewiesen ist, kann alleine sein Rechtsgut geschädigt werden.227 Dem Besitzer könnten allerdings aufgrund seiner tatsächlichen Beziehung zur Sache Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB sowie den §§ 823 Abs. 2, 858 BGB zustehen. Problematisch ist dabei der Schaden. Bei einer Beschädigung der Sache, die den Besitz der (beschädigten) Sache nicht beeinträchtigt, erleidet der Besitzer einen solchen nicht.228 Ein Schaden liegt wegen der Wertminderung ausschließlich beim Eigentümer. Gleiches gilt für den Fall, dass die Beschädigung zu einer Verringerung des Ertrags der Sache führt. Wird die Sache zerstört, betrifft dies hingegen nicht nur den Eigentümer, sondern zugleich den Besitzer.229 Die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft über ein verbranntes Gemälde ist schlichtweg unmöglich. Keine Probleme bereitet die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB.230 Davon profitieren sowohl der Eigentümer als auch der Besitzer. Verlangt einer der beiden statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag, werden der Schadensersatz und seine Berechnung ungleich komplexer. Dem Besitzer steht eine Kompensation für den Verlust seines verjährungsbedingten peremtorischen Leistungsverweigerungsrechts zu.231 Anderenfalls wäre seine Position trotz Eintritt der Verjährung nicht verbessert. Der Wert des Leistungsverweigerungsrechts hängt von einer Würdigung im Einzelfall ab. Er kann jedoch keinesfalls höher zu bewerten sein als ein Nießbrauchsrecht, das den Gläubiger zu einer umfassenden Nutzungsziehung berechtigt.232 Der ermittelte Betrag ist vom Schadensersatzanspruch des Eigentümers abzuziehen. Um den schädigenden Dritten nicht über Gebühr zu belasten, sind Eigentümer und Besitzer als Gesamtgläubiger i. S. d. § 428 BGB zu qualifizieren.233 227  So auch Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 187. A. A. Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 181 ff., der aufgrund der Verletzung eines Ersitzungsinteresses alleine dem Besitzer einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Dritten gewähren möchte. Dass der Eigentümer noch Eigentümer ist, selbst wenn sein Recht, wie von Finkenauer vertreten, weitestgehend nutzlos wurde, berücksichtigt Finkenauer nicht hinreichend. 228 Die Verschmutzung eines Gemäldes beeinträchtigt nicht die tatsächliche Sachherrschaft. 229   A. A.  Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1045 f.): Kein Schadensersatz für den Besitzer. 230 Oppermann, Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, S. 109 f.; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 183. 231  Siehe dazu bereits oben S. 51 f. 232  Siehe dazu oben S. 37. 233 So auch Oppermann, Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, S. 110 ff., 115, allerdings ohne Bezug zur Vindikationsverjährung; siehe außerdem Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 14 I 1 b (dort Fn. 22), der ebenfalls eine Gesamtgläubigerschaft von Eigentümer und Nießbraucher annimmt, wenn die Sache durch einen Dritten beschädigt wird; a. A. Medicus, AcP 165 (1965), 115 ff. (142 ff.), der entweder § 986 Abs. 1 S. 2 BGB analog anwenden möchte (z. B. bei Bagatellschäden) oder eine Gläubigermehrheit i. S. d. § 432 BGB für sachgerecht erachtet. Letzteres würde allerdings dazu führen, dass der schädigende Dritte, also etwa ein Nachbar, der 40 Jahre lang ein Gemälde im Wohnzimmer des Besitzers betrachten konnte, durch eine Leistung an diesen nicht befreit wäre, da nur eine Leistung an alle Gläubiger gemeinschaftlich die intendierte Liberationswirkung entfalten kann.

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Auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch kommt in Betracht. Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 BGB zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet.234 Veräußert der Besitzer die Sache an einen gutgläubigen Dritten, ist diese Verfügung gegenüber dem Eigentümer wirksam, wenn ihm die Sache nicht abhandengekommen war. Demzufolge wäre der Besitzer zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Finkenauer235 will dem Eigentümer seinen Anspruch nach Eintritt der Vindikationsverjährung nicht gewähren. Es handele sich um einen Rechtsfortwirkungsanspruch, den man gleichzeitig mit der Vindikation verjähren lassen sollte.236 Während Finkenauers dogmatische Einordnung des Anspruchs durchaus plausibel erscheint,237 vermag sein Postulat nicht zu überzeugen. Vergleichbar einer Nutzungsziehung durch den unberechtigten Besitzer,238 maßt sich der Nichtberechtigte eine Befugnis an und verletzt dabei das Recht des wahren Berechtigten. Über den Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB wird der Rechtsverlust kompensiert239 und einen solchen erleidet (ungewollt) nur der Eigentümer.240 Könnte der Besitzer nach Eintritt der Verjährung sanktionslos über die Sache verfügen, würde dies zumindest im Ergebnis der Einräumung einer Berechtigung gleichen. Aus der Verjährung des Herausgabeanspruchs und der damit einhergehenden Möglichkeit, die Sache fortan dauerhaft zu besitzen, müsste eine Art „Verfügungsrecht“ hervorgehen. Denn es macht keinen Unterschied, ob ein Berechtigter verfügt oder ein Nichtberechtigter eine Verfügung sanktionslos vornehmen kann. Ein wesentliches Differenzierungskriterium zwischen rechtmäßiger und unrechtmäßiger Handlung ist gerade die Sanktionierung des rechtswidrigen Agierens. Da durch die Verjährung kein Rechtserwerb stattfindet241 und der Besitzer folglich trotz Erhebung der Verjährungseinrede bloß Besitzer bleibt, ist eine gegenüber dem Eigentümer wirksame Verfügung durch eine Pflicht zur Herausgabe des Erlangten zu sanktionieren.242 234 Die Vorschrift wird nicht durch das EBV verdrängt, siehe dazu Staudinger / ​Gurksy, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 43 m. w. N. 235 Eigentum und Zeitablauf, S. 187 f.; ebenso Wieling, Scritti in onore di Guarino, S. 2519 ff. (2527 f.) und Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 74 ff. 236  Finkenauer, a. a. O. 237  Von „Rechtsfortwirkungsanspruch“ sprechen auch BGH, NJW 1970, 2059 ff. (2061); NJW 1971, 612 ff. (615); Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 213; Berg, JuS 1971, 522 ff. (524) m. w. N. auch zur Herkunft des Begriffs. 238  Siehe oben S. 58. 239 Larenz / ​Canaris, Schuldrecht II/2, § 69 II. 1. a): „Dieser (der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB) tritt an die Stelle des verlorenen Rechts, insbesondere des Eigentums …“; Palandt / ​ Sprau, BGB, § 816, Rdnr. 3: „Ausgleich für den erlittenen Rechtsverlust“. 240 Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 215. 241  Siehe dazu bereits oben S. 58. 242  So im Ergebnis auch Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136); Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 213 ff.; Kähler, NJW 2015, 1041 ff. (1045); Lorenz / ​Arnold, FS Köhler, S. 451 ff. (462 f.).

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c. Bewertung der Konstellation Die vorstehende Untersuchung der Rechtsfolgen einer Verjährung der Vindikation hat gezeigt, dass die Rechtsmacht des Eigentümers nicht reduziert wird. Er bleibt zu Verfügungen, zur Nutzung und Nutzungsziehung wie auch Substanzeingriffen berechtigt. Da das Institut der Verjährung, anders als die Ersitzung, keinen über ein Leistungsverweigerungsrecht hinausgehenden Rechtserwerb herbeiführt, gestattet das Gesetz dem Besitzer lediglich, die tatsächliche Sachherrschaft fortan auszuüben. Diese Gestattung realisiert es durch eine Versagung von Ansprüchen des Eigentümers bei gleichzeitiger Gewährung von Ansprüchen zugunsten des Besitzers. Zur Wertlosigkeit ist das Eigentum dadurch nicht verurteilt. Da der „Schenker“ dem „Beschenkten“ keine Befugnisse nimmt, kann dieser von einem späteren Brückenbau profitieren. Gelangt der Besitz ohne Rechtsnachfolge in die Hände eines Dritten oder gibt ein Rechtsnachfolger die Sache aus moralischen Gründen an den Eigentümer trotz Verjährung der Vindikation heraus, ist die Schlucht überwunden und der Eigentümer kann sein Recht wieder uneingeschränkt wahrnehmen. Ferner erhält er stets eine Entschädigung, wenn der Besitzer die Sache nutzt oder Nutzungen zieht. Aus der Versagung von Ansprüchen resultiert allerdings eine massive Beschränkung des Eigentümers.243 Der Umfang seiner Möglichkeiten, die Verfügungsbefugnis zu realisieren, ist deutlich reduziert. Die Verpfändung einer beweglichen Sache an einen nichtbesitzenden Dritten ist nicht realisierbar, obgleich dem Eigentümer die Berechtigung uneingeschränkt verbleibt. Ebenso scheidet eine Nutzung der Sache aus. Gleiches gilt für eine eigene Nutzungsziehung, wie etwa eine Vermietung, die den Eigentümer gemäß § 535 Abs. 1 S. 1 BGB zu einer für ihn nicht möglichen Überlassung des Gebrauchs der Mietsache verpflichten würde. Schließlich wird sich auch eine Veräußerung der Sache wirtschaftlich sinnvoll kaum realisieren lassen, da die Pflicht zur Übergabe gemäß § 433 Abs. 1 S. 1 BGB abbedungen werden müsste.244 d. Verfassungsrechtliche Würdigung Die Verjährung betrifft primär die Vindikation, indem sie dem Anspruch die Durchsetzbarkeit entzieht. Dadurch wird zugleich das Sacheigentum beschränkt. Den Besitz der Sache zu erlangen, sie zu nutzen oder Nutzungen zu ziehen, ist dem Eigentümer aus eigener Kraft nicht mehr möglich. Ersatz erhält er nur, wenn der Besitzer Nutzungen tatsächlich zieht. Die Erhebung der Verjäh243 Siehe dazu auch bereits Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (236 f.) sowie Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 227 ff. 244  Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 227 f.; siehe auch Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 187, der einen Ausschluss der Übergabepflicht offenbar nicht in Erwägung zieht.

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rungseinrede gleicht damit zumindest faktisch einer Enteignung. Diese Wirkung gegenüber dem Anspruchseigentum einerseits, dem Sacheigentum andererseits, muss verfassungsrechtlich legitim sein.245 aa. Allgemeine Rechtfertigung des Instituts der Verjährung Das Institut der Verjährung schafft aus Perspektive des Schuldners kontinuierliche und damit berechenbare Verhältnisse.246 Die Möglichkeit, den Schuldner ohne zeitliche Befristung in Anspruch nehmen zu können, würde diesen grundsätzlich unangemessen belasten. Denn im Laufe der Jahre können sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse drastisch verschlechtern. Zudem droht selbst ohne eine derartige Veränderung, insbesondere bei wiederkehrenden Verpflichtungen, eine Überforderung des Schuldners.247 Mitunter kann dem Verpflichteten seine Schuld sogar unbekannt geblieben sein, sodass ihm eine Rücklagenbildung schlichtweg unmöglich war.248 Über diese Gedanken lässt sich die Verjährbarkeit von Ansprüchen bereits prinzipiell rechtfertigen. (a) Verjährung eines nur vermeintlichen Anspruchs Die Verjährung bedarf keinerlei Apologie, soweit sie einen nur vermeintlichen Schuldner vor einer gänzlich unberechtigten Inanspruchnahme schützt.249 Es wird kein schützenswertes Recht des Anspruchstellers betroffen. Auf diesen Fall bezieht sich das Argument, es sei unzumutbar Beweismittel über einen unabsehbar langen Zeitraum aufzubewahren.250 Bestehen nämlich Einwendungen oder Einreden, die durch Beweismittel nachgewiesen werden sollen, so ist der Anspruch entweder schon erloschen oder aus einem anderen Grund in der Durchsetzbarkeit gehemmt; die Verjährung kann dem Anspruch nichts nehmen, was er nicht ohnehin schon verloren hat. Setzt der Begründungsansatz demnach gerade voraus, dass kein Grundrechtseingriff vorliegt, vermag er einen solchen nicht zu rechtfertigen. (b) Verjährung eines existierenden Anspruchs Anders stellt sich die Sachlage dar, wenn die Verjährung die erfolgreiche Durchsetzung eines tatsächlich existierenden Anspruchs verhindert. Wie oben darge-

 Siehe zum Folgenden bereits Klose, Rechtswissenschaft 2014, 228 ff. (241 ff.). Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 104 ff., 265. 247  Peters, AcP 208 (2008), 37 ff. (44); Spiro, Verjährung, § 8. 248  Spiro, Verjährung, § 7; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 5. 249 Riedhammer, Kenntnis, grobe Fahrlässigkeit und Verjährung, S. 165 f.; Spiro, Verjährung, § 16. 250  Peters, AcP 208 (2008), 37 ff. (44); Zimmermann, JZ 2000, 853 ff. (857); Spiro, Verjährung, § 4. 245

246 Vgl.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

legt,251 ist der Betroffene in dieser Situation Inhaber eines verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsobjekts, in das die Verjährung als Inhalts‑ und Schrankenbestimmung rechtfertigungsbedürftig eingreift. Bei der konkreten Ausgestaltung der Verjährungsregelungen hat der Gesetzgeber folglich die widerstreitenden Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Das Interesse des Gläubigers am uneingeschränkten Bestand seines Anspruchs und der effektiven Möglichkeit, diesen erfolgreich geltend zu machen,252 muss unmittelbar nach der Anspruchsentstehung Vorrang genießen. Sein Interesse ist allerdings umso geringer zu bewerten, je länger er eine Geltendmachung des Anspruchs unterlässt.253 Demgegenüber wächst mit fortschreitender Zeit das Vertrauen des Verpflichteten darauf, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.254 Gerade der pflichtbewusste und vertrauenswürdige Schuldner wird Rücklagen bilden, um seine Verbindlichkeiten zuverlässig bedienen zu können. Ohne das Institut der Verjährung wäre mithin vor allem der besonders Rechtstreue gehalten, sich in seiner Dispositionsfreiheit und somit in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu beschränken.255 Während sich also die Schutzwürdigkeit der Gläubigerinteressen verringert, wächst zugleich die des Schuldners,256 sodass nach angemessener Zeit der Interessenausgleich zugunsten des Verpflichteten ausfallen muss. Dies gilt insbesondere dann, wenn dem Gläubiger eine Geltendmachung seines Anspruchs möglich war. Jedenfalls im Grundsatz ist die Anspruchsverjährung daher verfassungsrechtlich legitim.257 bb. Rechtfertigung der Vindikationsverjährung Mit den vorgenannten Argumenten lässt sich die Verjährung von Ansprüchen grundsätzlich rechtfertigen. Für die Verjährung der Vindikation und die damit einhergehende Beschränkung des Sacheigentums gilt dies indes nicht.

 Siehe dazu oben S. 21. wird demnach nicht nur Art. 14 GG sondern auch Art. 19 Abs. 4 GG, siehe dazu Kornilakis, Wesen und Funktion der Verjährung, S. 32 f. m. w. N. 253  Vgl. Mugdan, Materialien, Bd. I, S. 512; Büdenbender, JuS 1997, 481 ff. (482); siehe auch Zimmermann, JZ 2000, 853 ff. (857), der sogar meint, „ein Gläubiger, der auf einem Anspruch sitzt, ohne ihn geltend zu machen (…) verstößt gegen die Gebote von Treu und Glauben …“. 254  Büdenbender, JuS 1997, 481 ff. (482); Zimmermann, JuS 1984, 409 ff. (410); näher Riedhammer, Kenntnis, grobe Fahrlässigkeit und Verjährung, S. 170 ff. 255 Peters, AcP 208 (2008), 37 ff. (44 f.); Oetker, Die Verjährung, S. 48; Kornilakis, Wesen und Funktion der Verjährung, S. 35 f.; Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 5. 256 Zimmermann, JuS 1984, 409 ff. (410). 257  So die wohl allgemeine Meinung: Peters, AcP 208 (2008), 37 ff. (50 f.); Pohlmann, Jura 2005, 1 ff. (2); Palandt / ​Ellenberger, BGB, Überbl v § 194, Rdnr. 7 ff.; ausführlich Kornilakis, Wesen und Funktion der Verjährung, S. 32 ff. 251

252 Betroffen

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(a) Vertrauensschutzgedanke Wie jeder andere Schuldner, wird auch der Besitzer mit zunehmender Zeit darauf vertrauen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Bei der Vindikationsverjährung ist dieses Vertrauen jedoch nur in geringem Maße schutzwürdig, da der Verpflichtete meist bösgläubig ist.258 Die Verjährung schützt zwar an sich ein abstraktes Vertrauen unabhängig von der Gut‑ oder Bösgläubigkeit des Schuldners.259 Doch findet diese Ausgestaltung ihre Rechtfertigung darin, dass das Vertrauen des um seine Schuld Wissenden geringeren Schutz verdient, gerade dieser aber Vorkehrungen für eine Erfüllung des ihm gegenüber bestehenden Anspruchs treffen wird. Die Schuld des Besitzers beschränkt sich hingegen auf die Herausgabe der Sache.260 Folglich befindet sich das für die Erfüllung seiner Pflicht notwendige Objekt ohnehin in seinem „Vermögen“. Anderenfalls besteht ihm gegenüber kein Herausgabeanspruch. Mithin hat der Besitzer keinerlei Rücklagen zu bilden.261 Der Aspekt des Vertrauensschutzes kann die Verjährung demzufolge nicht rechtfertigen, zumal das gegenläufige Interesse des Sacheigentümers keine Schmälerung erfährt. Der objektiv rechtswidrige Zustand besteht unabhängig vom Umfang des Zeitablaufes fort. Ebenso unterliegen das aus dem Eigentum fließende Recht zum Besitz und damit auch das Verlangen nach einer Verwirklichung keiner zeitlich bedingten Veränderung.262 (b) Rechtssicherheit und Rechtsfrieden Für die Verjährbarkeit von Ansprüchen wird häufig vorgebracht, sie schaffe Rechtssicherheit und Rechtsfrieden.263 Dieses Argument vermag ebenfalls nicht als Rechtfertigung der Vindikationsverjährung zu dienen.264 Betrifft die Verjährung alleine den Anspruch, kann mit ihrem Eintritt durchaus ein Zustand von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden geschaffen sein. Der Inhaber wird von einer Geltendmachung seines Anspruchs absehen, wenn seinem Gegenüber mit der Verjährungseinrede ein mächtiges Schwert zur Verteidigung gereicht wurde. 258  Vgl. Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (751): „Kann aber, wenn das Eigentumsrecht zugunsten eines Bösgläubigen entzogen wird, von Sozialbindung die Rede sein?“; ähnlich Heuer, NJW 1999, 2558 ff. (2564); Armbrüster, NJW 2001, 3581 ff. (3586). 259  Näher dazu Riedhammer, Kenntnis, grobe Fahrlässigkeit und Verjährung, S. 170 ff. 260  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 1; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 58. 261   A. A. explizit Effer-Uhe, AcP 215 (2015), 245 ff. (257): „Der Vindikationsschuldner hat als Rücklage ja die Sache vorzuhalten.“ Effer-Uhe berücksichtigt nicht hinreichend, dass der Vindikationsschuldner nur so lange zur Herausgabe verpflichtet bleibt, wie er die Sache „vorhält“; gibt er den Besitz der Sache auf, ist er kein Vindikationsschuldner mehr. 262  Vgl. dazu bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 112 (S. 266). 263 Siehe dazu oben S. 55 m. N. 264  Vgl. auch Armbrüster, NJW 2001, 3581 ff. (3586), allerdings ohne nähere Begründung; a. A. Effer-Uhe, AcP 215 (2015), 245 ff. (257 f.); ebenso wohl auch Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (482).

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Existieren keine darüberhinausgehenden Beziehungen, sind die Verhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner abschließend geklärt. Demgegenüber besteht im Falle der Vindikationsverjährung ein vom Anspruch autonomes Interesse, welches Rechtsstreitigkeiten generieren kann und wird; so wurde oben ausführlich dargelegt, dass der Besitzer auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs aus § 985 BGB Nutzungsersatz zu leisten265 und das aus einer Verfügung Erlangte herauszugeben266 hat. Von Rechtsfrieden kann daher nicht die Rede sein.267 (c) Schutz des Gutgläubigen Die Verjährbarkeit der Vindikation ist seit der Schuldrechtsreform explizit gesetzlich geregelt.268 Der Rechtsausschuss führte in seiner Beschlussempfehlung zum Entwurf des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes dazu aus: „… Tatsächlich schützt die Verjährung des Herausgabeanspruchs auch den gutgläubigen Erwerber. Dieser erwirbt zwar rein rechtlich gesehen wirksam das Eigentum durch Ersitzung oder durch Ersteigerung. Dies enthebt ihn aber nicht der Sorge, dass ihm böser Glaube entgegengehalten wird. Erst nach Ablauf der Verjährung kann auch der gutgläubige Erwerber sicher sein, dass ihm niemand mehr seine Rechte streitig macht …“.269 Angesichts der gänzlich unterschiedlichen Rechtsfolgen von Ersitzung und Verjährung erscheint diese Argumentation des Rechtsausschusses vollkommen unplausibel. Während der Eigentümer im Falle einer Ersitzung sein Recht verliert, wird durch die Verjährung lediglich sein Verwirklichungsanspruch gehemmt. Infolgedessen wird er stets die Gutgläubigkeit des Besitzers bestreiten, um sich auf diese Weise zumindest die Möglichkeit einer Wiedererlangung der tatsächlichen Sachherrschaft sowie etwaige Nebenansprüche zu erhalten. Ein besonderer Schutz des Gutgläubigen lässt sich durch die Verjährung also nicht erzielen.270

 Siehe dazu oben S. 54 ff. dazu oben S. 61. 267 Siehr, ZRP 2001, 346 f. (347); Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (743) spricht von einer „Illusion“. 268  Siehe dazu oben S. 41 f. 269 BT-Drucks. 14/7052, S. 179; ähnlich Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (483). 270   A. A. explizit Effer-Uhe, AcP 215 (2015), 245 ff. (258), der allerdings nicht hinreichend berücksichtigt, dass es hier nicht allgemein um einen Schutz des Gutgläubigen geht, den freilich auch die Verjährung der Vindikation erzielt, sondern um einen besonderen Schutz des Gutgläubigen. So argumentierte der Rechtsausschuss, ein gutgläubiger Erwerber könne erst nach Ablauf der Verjährung sicher sein, dass ihm niemand mehr seine Rechte streitig macht. Das ist aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen von Ersitzung und gutgläubigem Erwerb einerseits sowie der Verjährung andererseits gerade nicht der Fall. Der Eigentümer wird dem Gutgläubigen stets sein Recht streitig machen. Ob dieser sich mit der Verjährungseinrede gegen ein Herausgabeverlangen verteidigen kann, ist dabei nachrangig. 265

266 Siehe

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(d) Soziale Schutzbedürftigkeit Das GG normiert in Art. 14 Abs. 2 die Sozialpflichtigkeit des Eigentums. Je mehr soziale Bezüge ein Eigentumsobjekt aufweist, desto intensiver können die Eigentümerbefugnisse legislatorisch beschränkt werden.271 Ist der Nichteigentümer etwa zur Sicherung seiner Freiheit und einer verantwortlichen Gestaltung seines Lebens auf die Nutzung des Eigentumsobjekts angewiesen, verpflichtet die Sozialbindung zu einer Rücksichtnahme auf den Betroffenen.272 Der verfassungsrechtlich gebotene Interessenausgleich könnte zugunsten des Besitzers entschieden werden, wenn und soweit dieser mit fortschreitender Zeit die Sache des Eigentümers dergestalt in sein Leben integriert, dass er auf eine künftige Nutzung unbedingt angewiesen ist. Solche Konstellationen, in denen der Besitzer etwa aufgrund einer Behinderung oder seines Alters sozial schutzbedürftig erscheint, sind zwar vor allem hinsichtlich des Gebrauchs von Immobilien durchaus denkbar.273 Doch handelt es sich dabei um besondere Ausnahmefälle, die über den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) einer sachgerechten Lösung zugeführt werden können. Zumal der Gesetzgeber gerade den Anspruch auf Herausgabe einer Immobilie in § 902 Abs. 1 BGB für unverjährbar erklärt hat. Im Übrigen betreffen die Fälle der Vindikationsverjährung in aller Regel langlebige Luxusobjekte,274 auf deren Nutzung der Besitzer im Rahmen seiner Lebensführung nicht angewiesen ist. Soziale Schutzbedürftigkeit des Besitzers kann die Verjährbarkeit der Vindikation somit nicht rechtfertigen. (e) Der Kleingartenfall Die für eine Verjährung von Ansprüchen vorgebrachten Gründe vermögen folglich insgesamt die Vindikationsverjährung und den damit verbundenen Grundrechtseingriff in das Sacheigentum nicht zu rechtfertigen.275 Bestätigung erfährt dieses Resultat durch einen Beschluss des BVerfG aus dem Jahre 1979. Im sogenannten Kleingartenfall276 hatte der Senat über die Frage zu entscheiden, „ob es mit der Verfassung vereinbar ist, dass Pachtverträge über Kleingärten von privaten Verpächtern nur unter eng begrenzten Voraussetzungen gekündigt

 BVerfGE 52, 1 ff. (32); 79, 292 ff. (302); 100, 226 ff. (241); Papier, DVBl. 2000, 1398 ff. (1401); näher Körner, Denkmalschutz und Eigentumsschutz, S. 71 ff. 272  BVerfGE 68, 361 ff. (368); 70, 191 ff. (201). 273  Das BVerfG betonte schon mehrfach die besondere soziale Bedeutung der Wohnung oder auch ganz allgemein von Grund und Boden, BVerfGE 21, 73 ff. (82 f.); 38, 348 ff. (370 ff.); 52, 1 ff. (32 f.); 68, 361 ff. (367 ff.); 79, 292 ff. (302 ff.); siehe auch Dreier / ​Wieland, GG, Art. 14, Rdnr. 105; kritisch Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 191 ff. 274 Ähnlich auch Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 232 sowie Siehr, ZRP 2001, 346 f. (346). 275  So im Ergebnis auch Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (753). 276 BVerfGE 52, 1 ff. 271

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werden können.“277 Der entschiedene Sachverhalt weist einige Parallelen zu den Konsequenzen der Vindikationsverjährung auf: Beide Konstellationen betreffen zunächst das Sacheigentum. Überdies führte auch das aus dem Pachtvertrag resultierende Recht zum Besitz verbunden mit dem grundsätzlichen Ausschluss der Kündigung sowie den eng begrenzten Ausnahmetatbeständen zu einer regelmäßig dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz.278 Schließlich resultierte daraus eine massive Beschränkung der Verfügungsbefugnis: „Der ‚umfassende Kündigungsschutz‘ (…) führt im praktischen Ergebnis zu einer Aufhebung der Veräußerungsmöglichkeit. Das Gesetz verbietet zwar nicht ausdrücklich die Veräußerung; diese Möglichkeit ist aber durch die gesetzliche Regelung wirtschaftlich sinnvoll nicht realisierbar.“279 Das Gericht sah für eine derart tiefgreifende Inhalts‑ und Schrankenbestimmung280 ebenfalls keine hinreichende Rechtfertigung. Der Kleingarten sei für eine Vielzahl der Pächter von „beachtlichem Wert, nicht jedoch mehr von existentieller Bedeutung“.281 Das geltende Recht – so die Richter – räume dem Pächter eine Rechtsposition ein, „die mit dem Gebot, die schutzwürdigen Interessen beider Parteien in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen, nicht zu vereinbaren“ sei.282 Der vom Senat vollzogene Interessenausgleich fiel also im Ergebnis zugunsten des Eigentümers aus. Während von den Regelungen des Kleingartenrechts ausschließlich aufgrund des Pachtvertrages berechtigte Besitzer begünstigt wurden, schützt die Vindikationsverjährung materiell alleine den unberechtigten und obendrein meist bösgläubigen Besitzer. Das Eigentum des Verpächters war für ihn aufgrund seines Anspruchs auf Entrichtung des Pachtzinses wenigstens noch in geringem Maße von Nutzen. Nach Verjährung der Vindikation gilt dies für das Sacheigentum nicht in vergleichbarer Weise. Der Eigentümer hat einen Anspruch auf Nutzungsherausgabe oder ‑ersatz nur, wenn der Besitzer die Sache tatsächlich nutzt oder eine Nutzung böswillig unterlässt.283 Folgt man der u. a. von Plambeck und Wieling vertretenen Ansicht, nach der sich die Verjährung der Vindikation auf sämtliche Nutzungsherausgabe‑ und ‑ersatzansprüche des Eigentümers erstreckt,284 geht sogar jegliche Privatnützigkeit verloren. Schließlich sprach das Gericht von einem beachtlichen Wert des Kleingartens für seinen Besitzer. Grund und Boden, der als Kleingarten genutzt werde, stehe 277 BVerfGE

52, 1 ff. (2).  Vgl. BVerfGE 52, 1 ff. (30 f.). 279  BVerfGE 52, 1 ff. (31); Mainczyk / ​Nessler, Bundeskleingartengesetz, Einleitung, Rdnr. 24 ff.; zur Entwicklung des Kleingartenrechts, insbesondere bezüglich der Pachtpreisbindung Schwabe, NJW 2008, 477 ff. 280  BVerfGE 52, 1 ff. (27 ff.). 281 BVerfGE 52, 1 ff. (35). 282  BVerfGE 52, 1 ff. (36). 283  Ausführlich dazu oben S. 54 ff. 284 Siehe dazu oben S. 58. 278

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in einer wesentlichen sozialen Funktion.285 Wie oben bereits erörtert,286 betreffen die Fälle der Vindikationsverjährung demgegenüber in aller Regel Luxusobjekte, auf deren Nutzung der Besitzer im Rahmen seiner Lebensführung nicht angewiesen ist. Verdienten die Interessen des Eigentümers schon im Kleingartenfall den Vorzug, muss dies a fortiori auch bei der Vindikationsverjährung gelten. Insgesamt betrachtet, ist die Möglichkeit der Verjährung des Vindikationsanspruchs somit verfassungswidrig.287 cc. Alternative Ansätze Innerhalb des Schrifttums werden zahlreiche Alternativen zur Verjährbarkeit der Vindikation und damit zur Vermeidung der dauerhaften Trennung von formeller und tatsächlicher Sachherrschaft diskutiert. (a) Treuwidrigkeit Bisweilen wird vertreten, die Erhebung der Verjährungseinrede durch einen „Dieb“ wie auch durch seinen bösgläubigen Erben sei treuwidrig und daher ausgeschlossen.288 Zwar hat der BGH judiziert, dass die Erhebung der Verjährungseinrede unter Umständen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen kann.289 Der erkennende Senat betont jedoch zutreffend, an einen solchen Ausschluss seien strenge Maßstäbe anzulegen und es müsse sich um „einen wirklich groben Verstoß gegen Treu und Glauben“ handeln.290 § 242 BGB ermächtigt nicht „zu einer allgemeinen Billigkeitsjustiz.“291 Die Vindikationsverjährung betrifft indes nicht bloß am Rande die Fälle eines bösgläubigen Besitzers, sondern entfaltet materiell-rechtlich nur Wirkung, wenn eine Ersitzung mangels Gutgläubigkeit nicht möglich war. Mithin handelt es sich nicht um eine Ausnahmesituation, die über Billigkeitserwägungen korrigiert werden kann.292

 BVerfGE 52, 1 ff. (33). oben S. 67. 287 So im Ergebnis auch Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (756); allgemein gegen die Verjährbarkeit der Vindikation Honsell / ​Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 39; a. A. ausdrücklich Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (482); Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 43 sowie MüKo / ​ Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 64, wobei Letzterer gesteht, die Verjährbarkeit gehe an die Grenzen dessen, was man noch als Inhalts‑ und Schrankenbestimmung bezeichnen könne. 288  Raue, ZRP 2014, 2 ff. (4); ähnlich bereits Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2551 ff. (2558). 289 So auch Raue, a. a. O. unter Verweis auf BGH, NJW 1988, 265 ff. 290  BGH, NJW 1988, 265 ff. (266); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 22, Rdnr. 12; Birr, Verjährung und Verwirkung, Rdnr. 127. 291  Palandt / ​Grüneberg, BGB, §  242, Rdnr.  2; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Schmidt-Kessel  / ​ Kramme, BGB, § 242, Rdnr. 23. 292  Vgl. Piekenbrock, Befristung, S. 396; Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S. 59; generell auch BGH, NJW 1985, 2579 ff. (2580). 285

286 Siehe

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

(b) Ersitzung, Entsitzung, Eigentumsübertragungsanspruch Wieling293 und Peters294 plädieren dafür, nach Ablauf der 30-jährigen Verjährungsfrist einen Eigentumserwerb durch Ersitzung auch zugunsten des bösgläubigen Besitzers zuzulassen. Ein ähnliches Resultat würde generiert, wenn man in Anlehnung an Kegel295 über eine „Entsitzung“ den Eigentumserwerb auf Seiten des Besitzers konstruiert.296 Nach Flume297 müsse dem Besitzer mit Ablauf der Verjährungsfrist analog der §§ 886, 1169, 1254 BGB ein Anspruch auf Eigentumsübertragung zustehen. Diesen Auffassungen ist allerdings gemein, dass sie zu einem Verlust des Eigentums und damit einer intensiveren Belastung des Eigentümers führen als die Vindikationsverjährung. Ist aber schon eine Beschränkung des Eigentums – wie oben dargelegt – verfassungswidrig, muss dies für einen kompensationslosen vollständigen Entzug erst recht gelten.298 (c) Kulturgut-Rückgewähr-Gesetz Im Jahr 2012 entdeckte die Augsburger Staatsanwaltschaft im Zuge eines Ermittlungsverfahrens wegen Steuerhinterziehung und Unterschlagung etwa 1.200 Gemälde in der Münchener Wohnung des Kunstsammlers Cornelius Gurlitt. Der Fall machte als Münchener Kunstfund Schlagzeilen, nicht nur wegen des bemerkenswerten Umfangs der Sammlung, sondern auch, weil es sich zumindest bei einem Teil der Bilder um NS-Raubkunst handeln sollte. Dem im Jahre 2014 verstorbenen Kunstsammler wäre ungeachtet der Herkunft der Gemälde mit der Verjährungseinrede eine erfolgreiche Verteidigung gegen die Inanspruchnahme durch einen tatsächlichen Eigentümer möglich gewesen. Diese allgemein als unbillig empfundene Gesetzeslage veranlasste den Freistaat Bayern den Entwurf eines Kulturgut-Rückgewähr-Gesetzes vorzustellen. Der Entwurf sieht eine Änderung von § 214 BGB vor. In einem neuen Absatz 2 soll gegenüber der Vindikation die „Berufung auf die Verjährung ausgeschlossen (werden), wenn die Sache dem Eigentümer, dessen Rechtsvorgänger oder bei mittelbarem Besitz dem unmittelbaren Besitzer abhandengekommen war und der Besitzer, bei mittelbarem Besitz der mittelbare Eigenbesitzer bei Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben war.“299 Wenngleich der bayerischen Staatsregierung im Grundsatz beizupflichten ist, erfolgt die vorgeschlagene Umsetzung zu halbherzig und überdies systemwidrig.300 Zwar bewirkt im Ergebnis  Scritti in onore di Guarino, S. 2519 ff. (2528); so auch Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (485).  AcP 153 (1954), 454 ff. (465). 295 FS Caemmerer, S. 149 ff. (175 f.). 296  Siehe dazu Plambeck, Verjährung der Vindikation, S. 175 ff., letztlich jedoch ablehnend. 297  JherJb 84 (1984), 340 ff., explizit nur „betreffs der peremptorischen Einreden gegenüber Rechten aus Wertpapieren“ (344). 298  So auch Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136). 299  BR-Drucks. 2/14, S. 7. 300 Wasmuth, NJW 2014, 747 ff. (749, 752 f.) meint, der Vorstoß liefe wegen des Vorrangs der 293 294

II. Klassische Exemplare – Verjährung

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erst die Verjährungseinrede den Grundrechtseingriff, sodass in der Tat eine „Korrektur“ innerhalb des § 214 BGB nahe liegt. Doch nimmt die Einrede per se eine „neutrale“ Stellung ein.301 Die lex lata fordert für ihre Entstehung nämlich lediglich den Eintritt der Verjährung. Sobald diese Voraussetzung erfüllt ist, steht dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Unberücksichtigt bleiben der Entstehungsgrund des Anspruchs sowie eine möglicherweise besonders verwerfliche Gesinnung des Schuldners. Auf diese Aspekte reagiert das aktuelle Verjährungsrecht durch einen Ausschluss der Verjährbarkeit oder entsprechend längere Verjährungsfristen.302 So verjährt etwa gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB der aus einer vorsätzlichen Verletzung des Lebens resultierende Anspruch  – abweichend von der regelmäßigen Verjährungsfrist – erst nach 30 Jahren. Nur dann, wenn trotz der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Verjährungsrechts die Erhebung der Einrede im konkreten Einzelfall treuwidrig wäre,303 kann diese wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ausnahmsweise versagt werden. Systemgerecht wäre daher nur eine Aufhebung der Verjährbarkeit oder eine Änderung der Verjährungsfrist. Eine solche Modifikation wäre indes dann nicht tiefgreifend genug, wenn die bisherigen Restriktionen im Entwurf erhalten bleiben. Freilich ist der Eigentümer schutzwürdiger, wenn ihm die Sache abhandengekommen ist.304 Immerhin hat er in diesem Fall an seinem Besitzverlust nicht mitgewirkt. Zugleich verdienen Räuber und Diebe sicher weniger Schutz durch die Rechtsordnung als derjenige, der den Besitz mit Willen des Eigentümers erlangt hatte. Gleichwohl kann es auf diesen Aspekt nicht ankommen. Wie oben dargelegt, genügt Bösgläubigkeit des Besitzers um die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen zugunsten des Eigentümers zu entscheiden. (d) Unverjährbarkeit Es verbleibt folglich nur ein vollständiger Ausschluss der Verjährbarkeit der Vindikation, um eine Regelung zu schaffen, die im Einklang mit dem GG steht.305 Eine Unverjährbarkeit ist dem Gesetz auch nicht fremd. In § 902 Abs. 1 S. 1 Rückerstattungsgesetze und des Vermögensgesetzes „vollkommen ins Leere“; Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (485 ff.) hält das Kulturgut-Rückgewähr-Gesetz wegen eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot für verfassungswidrig; ebenso auch Bergmann, Der Verfall des Eigentums, S.  81 ff. 301   Vgl. Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 214, Rdnr. 4. 302  Vgl. Büdenbender, JuS 1997, 481 ff. (481 f., 485); Zimmermann, JZ 2000, 853 ff. (857); Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 12 f. 303  So etwa in BGH, NJW 1988, 265 ff.; siehe dazu auch Finkenauer, JZ 2014, 479 ff. (485), der meint, im Entwurf werde versucht, „die Arglisteinrede des § 242 BGB gegenüber der Verjährungseinrede zu kodifizieren.“ 304  So die Argumentation im Entwurf BR-Drucks. 2/14, S. 10. 305  Dafür plädiert auch Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (753); ähnlich Armbrüster, FS H. P. ​ Westermann, S. 53 ff. (65 f.); Siehr, ZRP 2001, 346 f. (347).

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

BGB wird diese bereits für den Herausgabeanspruch des Bucheigentümers angeordnet. Gewiss ist der Besitzer dort aufgrund der Eintragung des Eigentümers und damit einer Fixierung seiner Schuld in einem öffentlichen Register nicht bzw. nur in geringem Maße schutzwürdig. Doch kann für denjenigen, dem seine Schuld durch andere Umstände bekannt ist, nichts anderes gelten. Zur Vermeidung etwaiger unbilliger Härten kann im Einzelfall über das Institut der Verwirkung korrigierend eingegriffen werden.306 Schließlich entspricht eine Unverjährbarkeit der Vindikation der Rechtslage in zahlreichen anderen Staaten, sodass Deutschland sich durch eine Aufhebung der Verjährbarkeit keineswegs in eine Außenseiterrolle manövrieren würde.307 So unterliegen in Österreich gemäß den §§ 1451, 1479 ABGB nicht nur Ansprüche, sondern grundsätzlich alle subjektiven Rechte der Verjährung.308 Nach § 1459 ABGB gilt dies allerdings nicht für das Eigentumsrecht. Die h. M. folgert daraus die Unverjährbarkeit des Herausgabeanspruchs aus § 366 ABGB.309 Im schweizerischen Recht unterliegt die Vindikation nach einem Grundsatzurteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1922 ebenfalls nicht der Verjährung.310 Entsprechendes gilt seit einer Entscheidung der Cour des Cassation auch in Frankreich.311 Der portugiesische Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer aus Artigo 1311 Código Civil wird in Artigo 1313 CC sogar explizit für unverjährbar erklärt.312 Im japanischen Zivilrecht schließlich, das sich im Wesentlichen an den Entwürfen des deutschen BGB orientierte,313 existiert zwar keine dem § 985 BGB entsprechende Regelung, doch sind auch dort dingliche Ansprüche allgemein anerkannt, die nach h. M. nicht der Verjährung unterliegen.314 dd. Rückwirkungsproblematik Eine Aufhebung der Verjährbarkeit der Vindikation könnte insoweit auf Bedenken stoßen, als einem entsprechenden Änderungsgesetz eine unechte wie auch eine echte Rückwirkung innewohnen müsste, um gerade die als besonders unbillig empfundenen Sachverhalte aus der NS-Zeit erfassen zu können.315  Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (753). dazu Piekenbrock, Befristung, S. 394; Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (738 f.). 308 Bydlinski / ​Vollmaier, Österreichisches Verjährungsrecht, S. 215 ff. (216). 309  Bydlinski / ​Vollmaier, Österreichisches Verjährungsrecht, S. 215 ff. (217); Schwimann / ​Mader / ​Janisch, ABGB, Bd.  6, §  1479, Rdnr.  2; Fenyves / ​Kerschner / ​Vonkilch / ​Vollmaier, ABGB, § 1479, Rdnr. 6 f. m. w. N. auch zur Gegenansicht. 310  BGE 48 II, 38 ff. (45 ff.); Sutter-Somm, Sachenrecht, Eigentum und Besitz, Rdnr. 63. 311  Cour des Cassation (1re civ.) vom 02. 06. 1993, Bull. civ. 1993 I, Nr. 197, 136 ff. (137); siehe dazu auch Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (738 f.) m. w. N. in Fn. 28. 312  Müller-Bromley, Portugiesisches Zivilrecht, S. 45; Rathenau, Einführung in das portugiesische Recht, § 14, Rdnr. 13. 313 Vieregge, Subventionsrecht in Deutschland und Japan, S. 9; näher zum deutschen und französischen Einfluss auf das japanische Zivilgesetzbuch Oda, Japanese Law, S. 113 ff. 314  Nagata, Eigentum als absolutes Recht, S. 251 ff. (263) m. w. N. auch zur Gegenansicht. 315 Vgl. BR-Drucks. 2/14, S. 3. 306

307 Siehe

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(a) Retrospektive Rückwirkung Ein Gesetz entfaltet eine – grundsätzlich zulässige316 – unechte Rückwirkung, wenn es auf „gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt.“317 Von einer solchen unechten Rückwirkung wären die Fälle betroffen, in denen die Vindikation entstanden, die Verjährung aber noch nicht vollendet ist. Hier verdient ein eventuelles Vertrauen des Besitzers in die aktuelle Gesetzeslage keinen Schutz. Da seine Position sich ohnehin noch nicht durch den Eintritt der Verjährung gefestigt hat, müsste er stets mit einer Inanspruchnahme durch den Eigentümer rechnen. Der Besitzer kann demzufolge bis zur Vollendung der Verjährung selbst nach aktueller Gesetzeslage kein Vertrauen darauf entwickeln, die Sache dauerhaft behalten zu können. Daher muss die Unverjährbarkeit auch zugunsten entsprechend betroffener Eigentümer wirken; eine unechte Rückwirkung wäre also unbedenklich. (b) Retroaktive Rückwirkung Fragwürdiger ist demgegenüber der Fall einer echten Rückwirkung. Um eine solche handelt es sich, „wenn das Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift.“318 Davon erfasst wären die Sachverhalte einer bereits vollendeten Verjährung der Vindikation. Die echte Rückwirkung wird allgemein als im Grundsatz unzulässig erachtet.319 Denn in aller Regel verdienen die aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Maximen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes320 den Vorzug gegenüber dem gesetzgeberischen Interesse an einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage.321 Rechtssicherheit impliziert in erster Linie Kontinuität der Rechtsordnung.322 Ein Vertrauen in die Beständigkeit des geltenden Gesetzes wird auch der bösgläubige Besitzer gebildet haben. Jedenfalls streitet dafür eine entsprechende Vermutung zu seinen Gunsten, da im Gegenzug auch die Rechtsordnung grundsätzlich unabhängig davon, ob dem Bürger die konkrete Gesetzeslage bekannt war, Geltung beansprucht.323

316  BVerfGE 68, 287 ff. (307); 69, 272 ff. (309); 95, 64 ff. (86); Fiedler, NJW 1988, 1624 ff. (1630 f.); Brüning, NJW 1998, 1525 ff. (1528); Zippelius / ​Würtenberger, Staatsrecht, § 12, Rdnr. 71 ff. 317 BVerfGE 11, 139 ff. (146); 95, 64 ff. (86). 318  BVerfGE 11, 139 ff. (145 f.); 57, 361 ff. (391); 68, 287 ff. (306). 319  BVerfGE 13, 261 ff. (271); 18, 429 ff. (439); 25, 371 ff. (403); 114, 258 ff. (300); BVerfG, JZ 2014, 510 ff. (514); Schnapp, JZ 2011, 1125 ff. (1130); Schwarz, JA 2013, 683 ff. (685). 320  BVerfGE 18, 429 ff. (439); Fiedler, NJW 1988, 1624 ff. (1627); Brüning, NJW 1998, 1525 ff. (1525). 321 BVerfGE 127, 61 ff. (77); siehe dazu auch die Entscheidung BVerfG, JZ 2014, 510 ff. (514). 322  Neuner, FS Georgiades, S. 1231 ff. (1232). 323  Vgl. Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 172; ähnlich Brüning, NJW 1998, 1525 ff. (1525).

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Das BVerfG hat allerdings Fallgruppen entwickelt, in denen das Vertrauen des Bürgers ausnahmsweise keinen Schutz verdient.324 So ist zum einen das Vertrauen in eine ungültige Regelung nicht ausnahmslos schutzwürdig. Zum anderen kann eine rückwirkende Änderung der Gesetzeslage durch „zwingende Gründe des gemeinen Wohls“ gerechtfertigt sein.325 Schließlich ist eine echte Rückwirkung auch dann zulässig, wenn diese entweder keinen oder nur unerheblichen Schaden verursacht.326 Diese Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot einer retroaktiven Rückwirkung rechtfertigen eine rückwirkende Aufhebung der Verjährbarkeit der Vindikation.327 Zunächst einmal handelt es sich – wie oben dargelegt – um eine verfassungswidrige Regelung, sodass bereits das grundsätzliche Verbot einer echten Rückwirkung relativiert wird. Denn auch die „materielle Richtigkeit oder Gerechtigkeit“ sind Aspekte der Rechtsstaatlichkeit.328 Überdies dürfte die rückwirkende Beseitigung der Rechtsstellung des Besitzers unter den Bagatellvorbehalt des BVerfG zu subsumieren sein. Während die Befugnisse des Eigentümers durch die Verjährung seines Herausgabeanspruchs faktisch massiv beschränkt werden,329 verbessert sich die Position des Besitzers nur marginal. Er verfügt zwar über eine gefestigte Rechtsposition, mit der er sich fortan erfolgreich gegen die Vindikation verteidigen kann. Doch erlangt der Besitzer weder eine Befugnis zur Nutzung noch eine Berechtigung über die Sache zu verfügen. Kommt es ausnahmsweise zu einer Disposition aufgrund des Vertrauens in die Gesetzeslage, lässt der Besitzer etwa ein Gemälde nach Eintritt der Verjährung restaurieren, weil er nun darauf vertraut, es dauerhaft besitzen zu können, ermöglichen die §§ 994 ff. BGB eine adäquate Kompensation des enttäuschten Vertrauens. Zudem erscheint bereits fraglich, ob vor diesem Hintergrund überhaupt ein an sich schutzwürdiges Vertrauen existiert. Wird dies angenommen, ist dem bösgläubigen Besitzer zumindest ein Vertrauensschutz zu versagen. Seine Position beruht auf unredlichem Verhalten. Meist hat er die tatsächliche Sachherrschaft durch eine Straftat oder jedenfalls in Kenntnis einer solchen erlangt.330 324  BVerfGE 13, 261 ff. (271 f.); 18, 429 ff. (439); der „aktuelle“ Katalog der Ausnahmetatbestände findet sich in der Entscheidung BVerfG, JZ 2014, 510 ff. (514) sowie bei Schnapp, JZ 2011, 1125 ff. (1130) und Schwarz, JA 2013, 683 ff. (685) mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerfG. 325  Zu beiden Ausnahmetatbeständen BVerfGE 13, 261 ff. (272) unter Verweis auf BVerfGE 7, 89 ff. (94) sowie BVerfGE 2, 380 ff. (405). 326  BVerfGE 30, 367 ff. (389). 327  Ohne nähere Begründung wird dies auch explizit bezüglich einer rückwirkenden Abschaffung der Verjährbarkeit im Entwurf des Kulturgut-Rückgewähr-Gesetzes vertreten, BRDrucks. 2/14, S. 3. 328  BVerfGE 7, 89 ff. (92). 329 Oben S. 63 wurde daher gesagt, dass die Wirkungen des Verjährungseintritts zumindest faktisch einer Enteignung gleichen. 330  Ist die Sache nicht abhandengekommen, treten die Fälle der Vindikationsverjährung aufgrund der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs sicher bedeutend seltener auf.

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Daneben rechtfertigen auch Gründe des gemeinen Wohls eine retroaktive Rückwirkung. Durch die Verjährbarkeit der Vindikation wird zwar nicht nur, aber eben auch das von den Nationalsozialisten begangene Unrecht perpetuiert,331 worunter das internationale Ansehen der Bundesrepublik ganz erheblich leidet. Im Ergebnis ist eine uneingeschränkte Aufhebung der verfassungswidrigen Vindikationsverjährung erforderlich und zulässig. e. Annex: Verwirkung der Vindikation Anstelle einer Verjährung kommt auch eine Verwirkung der Vindikation in Betracht. Das Institut der Verwirkung stellt einen Fall des venire contra factum proprium und damit eine Ausprägung des aus § 242 BGB fließenden Verbots unzulässiger Rechtsausübung dar.332 Die Anwendbarkeit der Gebote von Treu und Glauben im Sachenrecht wird zwar divergierend beurteilt,333 doch entspricht die Möglichkeit einer Verwirkung der Vindikation der heute ganz h. M.334 Erforderlich ist dafür neben einem Zeitmoment ein besonderes Umstandsmoment.335 Der Schuldner muss sich auf Grundlage des Verhaltens des Gläubigers berechtigterweise darauf eingestellt haben, dass der Gläubiger sein Recht nicht mehr geltend machen wird.336 Verwirkt werden kann allerdings nur der Herausgabeanspruch, nicht hingegen das Eigentum als dingliches Recht.337 Infolgedessen kommt es zu einer dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz. Da das Institut der Verwirkung demnach jedenfalls vorwiegend den Anspruch betrifft, scheint eine Reduktion der Rechtsmacht des Eigentümers a priori ausgeschlossen. Ob dies zutrifft, hängt maßgeblich von der Interpretation der Wirkungsweise des Instituts wie auch seiner Reichweite ab. 331 BR-Drucks.

2/14, S. 2.  BGHZ 184, 117 ff. (125); Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 87; Staudinger / ​Peters  / ​ Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 18; Flume, BGB AT, Bd. II, § 10 3 a, b; auch Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, S. 223 f., 335 ff. qualifiziert die Verwirkung als „einen ‚echten‘ Tatbestand der Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens“, sofern das verwirkte Recht tatsächlich besteht. 333 Siehe dazu Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 218 ff. 334 BGHZ 10, 69 ff. (74 f.); BGH, NJW 2007, 2183 f. (2183 f.); Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 38; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 104 ff.; Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 105; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 985, Rdnr. 28; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 1, Rdnr. 10; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 116; Erman / ​Böttcher / ​Hohloch, BGB, Bd. 1, § 242, Rdnr. 133; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 38; a. A. Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 223 ff.; Wieling, Sachenrecht, § 1 I 2. 335 Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 90; Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 93 ff. 336  RGZ 155, 148 ff. (152); BGHZ 25, 47 ff. (51 f.); 84, 280 ff. (281); Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, S. 335 f.; Medicus, BGB AT, Rdnr. 138 f.; Haft / ​Fleuchaus / ​Jonas / ​ Nack / ​Schulte / ​Schweyer, GRUR Int 2006, 703 ff. (703). 337  BGH, NJW-RR 2006, 235 ff. (236); MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 358; Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 105; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 223 m. w. N.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 95. 332

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aa. Wirkungsweise der Verwirkung Bisweilen wird vertreten, dass die Verwirkung als rechtsvernichtende Einwendung zu qualifizieren sei.338 Die verwirkte Vindikation würde danach untergehen. Diese Rechtsfolge lässt sich allerdings kaum mit der Rechtsnatur der Vindikation als Eigentumsverwirklichungsanspruch vereinbaren. Das Eigentum selbst wird nicht verwirkt, sodass auch die aus ihm fließenden Befugnisse grundsätzlich ungemindert fortbestehen müssten. Unter dieser Prämisse zieht der Besitzer Nutzungen entgegen der originären Berechtigung des Eigentümers. Ebenso verletzt er dessen Recht, wenn er die Sache beschädigt oder zerstört. Im Prinzip müsste der Besitzer somit entweder – in Ermangelung eines Besitzrechts – nach den §§ 987 ff. BGB oder – sofern mit Verwirkung die Vindikationslage endet339 – nach Bereicherungs‑ und Deliktsrecht haften. Der mit einer nicht verwirkten Vindikation konfrontierte Besitzer kann sich dieser Haftung durch Erfüllung seiner Schuld, namentlich die Herausgabe der Sache, für die Zukunft ohne Einschränkung entziehen. Nach Verwirkung bestünde demgegenüber keine Schuld des Besitzers, durch deren Erfüllung er einer Haftung entgehen könnte.340 Die Rückgabe der Sache an den Eigentümer würde paradoxerweise sine causa erfolgen,341 obwohl sie der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands dient. Dem skurrilen Haftungsproblem ließe sich nur begegnen, wenn sich die Verwirkung auf sämtliche Neben‑ und Folgeansprüche des Eigentümers erstreckt, indem sie die Vindikationslage beendet, einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen bildet und eine deliktische Haftung gänzlich ausschließt.342 Der Eigentümer bleibt dann zwar formal berechtigt; faktisch vermag er jedoch keinerlei Vorteil mehr aus seinem Recht zu ziehen. Die Gegenansicht spricht der Verwirkung eine lediglich rechtshemmende Wirkung zu.343 Nach dieser Auffassung steht sie somit nur der Durchsetzung des Rechts im Wege. Der Besitzer kann zwar die Leistung verweigern, doch bleibt die Vindikation bestehen und dementsprechend erfüllbar. Infolgedessen wäre 338  Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 96; Jauernig / ​ Mansel, BGB, § 242, Rdnr. 63; MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 373 f.; Erman / ​Böttcher / ​Hohloch, BGB, Bd. 1, §  242, Rdnr.  133; Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 242, Rdnr. 144. 339  So etwa Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 16; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 987, Rdnr. 19. 340   Vgl. Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 34: „Dem Schuldner muss es nämlich möglich sein, sich trotz eingetretener Verwirkung auf die Forderung einzulassen (…); dies kann eine Neubegründung des Rechts nicht voraussetzen (…), wie sie andernfalls erforderlich wäre.“ 341  Vgl. Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 34. 342   Dafür plädiert Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 16, allerdings ohne nähere dogmatische Begründung. 343 Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, S. 175, 254; Picker, Die betriebliche Übung, S. 106 f.; Haft / ​Fleuchaus / ​Jonas / ​Nack / ​Schulte / ​Schweyer, GRUR Int 2006, 703 ff. (703); Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 34; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 95; MüKo / ​Grothe, BGB, Bd. 1, Vorbemerkung (Vor § 194), Rdnr. 13.

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eine Extension der Verwirkung auf Nutzungsherausgabe‑ und Schadensersatzansprüche nicht zwingend erforderlich. Dem Besitzer ist eine Befreiung von seiner Haftung jederzeit uneingeschränkt durch Rückgabe der Sache möglich. Entscheidet er sich bewusst für eine Geltendmachung seines Leistungsverweigerungsrechts, muss eine Haftung im Übrigen grundsätzlich legitim sein. Zumal ihm die Umstände bekannt sind und er sein Verhalten danach ausrichten kann. Zumindest bezogen auf die Vindikation ist eine rechtshemmende Wirkung der Verwirkung insgesamt überzeugender. Das Institut der Verwirkung beschränkt im konkreten Fall die Rechtsstellung des Eigentümers zugunsten eines unberechtigten Besitzers. Daher darf die Restriktion zum einen nicht weiter gehen als unbedingt notwendig. Zum anderen ist der Besitzer durch ein Leistungsverweigerungsrecht, das eine erfolgreiche Realisierung der Vindikation dauerhaft verhindern kann, hinreichend geschützt. Die Verwirkung dient dem Schutz des Vertrauens auf das Ausbleiben einer Inanspruchnahme.344 Zur Verwirklichung dieser Intention genügt es, wenn der vertrauende Besitzer selbst über die Verweigerung der Leistung entscheiden kann.345 bb. Reichweite der Verwirkung Damit verbleibt die Frage, ob und  – sofern dies zu bejahen ist  – wonach der Besitzer haftet, wenn die Vindikation verwirkt ist. Eine pauschale Versagung sämtlicher Neben‑ und Folgeansprüche, wie sie bei Annahme einer rechtsvernichten Wirkung wohl erforderlich wäre, kann jedenfalls nicht der grundsätzlichen Schutzwürdigkeit des Eigentümers entsprechen. Wie die Verjährung, bezieht sich das Institut der Verwirkung zunächst einmal nur auf den konkreten Anspruch. Es wäre widersinnig, das Eigentum selbst nicht der Verwirkung zu unterwerfen, es dann aber auf dem Umweg einer generellen Erstreckung der Verwirkung auf alle Folge‑ und Nebenansprüche stets derart massiv zu beschränken, dass die Folgen faktisch einem Entzug des Eigentums gleichen. Die Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz gemäß den §§ 987 ff. BGB erfordern zwar eine Vindikationslage, sind im Übrigen jedoch anerkanntermaßen vollkommen selbständig346 und finden ihren Entstehungsgrund nicht alleine in der Vorenthaltung der Sache, sondern in ihrer Nutzung oder Beschädigung.347 Überdies darf schon eine Verwirkung der 344 Vgl. BGHZ 184, 117 ff. (125); Medicus, BGB AT, Rdnr. 139; Büdenbender, JuS 1997, 481 ff. (484); siehe auch Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, S. 336: „Geschützt wird also das Vertrauen auf ein künftiges konsequentes Verhalten des Berechtigten.“ 345 Vgl. Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 95. 346   Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 36: „Die Charakterisierung der §§ 987 ff als Nebenansprüche der Vindikation besagt nur, daß sie in ihrer Entstehung von der Existenz einer Vindikationslage abhängig sind. In jeder anderen Hinsicht sind die Ansprüche völlig selbständig.“ 347   Vgl. MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 985 ff., Rdnr. 15: „Ziel der §§ 987 bis 1003 (…) ist es, Eigentümer und Besitzer in der Vindikationslage möglichst so zu stellen,

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Vindikation nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden.348 Dem ist für die Problematik, ob sie sich auf Nutzungsherausgabe‑ und Schadensersatzansprüche erstreckt, Rechnung zu tragen, sodass im Grundsatz von einer Haftung des Besitzers auszugehen ist.349 Anderenfalls besteht die Gefahr, dass das Erfordernis einer substantiierten Begründung der so weitreichenden Beschränkung des Eigentums verkannt wird. Um sein Recht zu verwirken, muss der Inhaber „den Eindruck vermittelt haben, das Recht werde auch in Zukunft nicht mehr ausgeübt.“350 Für die Annahme einer Extension der Verwirkung auf Nebenansprüche kann es daher nicht genügen, wenn der Eigentümer durch sein Verhalten lediglich signalisiert, dass er eine Herausgabe der Sache nicht verlangen wird. Er kann gleichwohl Interesse an einer Entschädigung für die Nutzung der Sache haben und möchte aus diesem Grund auch den Erhalt der Sachsubstanz gesichert wissen. Damit der Besitzer auf das Ausbleiben einer Inanspruchnahme vertrauen darf, bedarf es eines Vertrauenstatbestandes, an den das Vertrauen anknüpfen kann.351 Der Umfang dieses Tatbestandes muss durch das Verhalten des Eigentümers bestimmt oder zumindest beeinflusst sein. Bringt er nur zum Ausdruck, die Vindikation künftig nicht mehr geltend machen zu wollen, ist der Vertrauenstatbestand in seiner Reichweite dahingehend beschränkt. Eine Verwirkung der Neben‑ und Folgeansprüche kommt dann nicht in Betracht. Signalisiert er hingegen, dass er sein Eigentum insgesamt künftig nicht mehr ausüben wird, setzt er einen umfassenden Vertrauenstatbestand, der in Kombination mit dem entsprechenden Vertrauen einen Schutz des Besitzers zu rechtfertigen vermag. Die daraus resultierende weitreichende Beschränkung des Eigentümers kann allerdings nur in exzeptionellen Fällen legitim sein. Für eine Reduktion der Rechtsmacht des Eigentümers existieren nach alledem keine Anhaltspunkte. Seine Möglichkeit, das Recht wahrzunehmen, wird dagegen massiv beschränkt. Die Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsbefugnis kann als seien Eigentum und Besitz von vornherein nicht auseinandergefallen (…). Das kann die Vindikation selbst nicht leisten, weil sie allein auf Besitzverschaffung zielt (…). Für weitere Veränderungen der Vermögenslage, seien sie nun freiwillig (Verwendungen) oder unfreiwillig (Schäden) eingetreten, bedarf es nachträglicher Korrektur durch Vermögensverschiebungen zwischen den Beteiligten.“ 348  BGH, NJW 2007, 2183 f. (2184); Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1179 (dort Fn. 1989 a); MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr. 105 ff.; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 116; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 38. 349   A. A. explizit Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 16. Auch Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 223, der selbst die Möglichkeit einer Verwirkung der Vindikation ablehnt, meint, „sobald man eine Verwirkung der dinglichen Ansprüche bejaht, (sind) auch alle anderen Ansprüche zwischen Eigentümer und Besitzer zu verneinen.“ 350  Medicus, BGB AT, Rdnr. 138. 351 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 491: „… daher ist das erste Erfordernis für einen Anspruch aus Vertrauenshaftung grundsätzlich, daß ein ‚Vertrauenstatbestand‘ vorliegt.“; siehe auch MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 368 sowie Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 242, Rdnr. 141 f. mit konkretem Bezug zur Verwirkung.

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der Eigentümer weder selbst ausüben noch über einen entsprechenden Herausgabeanspruch realisieren. Die Befugnis zu Substanzeingriffen wird ebenfalls nahezu wertlos: Übt der Eigentümer sie aus, macht er sich gegenüber dem Besitzer schadensersatzpflichtig, da er die Rechtsposition beeinträchtigt, die der Besitzer aufgrund der Verwirkung erworben hat. Wird die Sache durch einen Dritten beschädigt oder zerstört, scheidet ein Ersatzanspruch des Eigentümers aus; zwar wird sein Rechtsgut verletzt, doch erleidet alleine der Besitzer einen Schaden. Denn nur er kann die Sache nach Verwirkung sanktionslos zerstören. Schließlich wird dadurch auch die Bedeutung der Verfügungsbefugnis stark eingeschränkt. Um einen umfassenden Schutz gewährleisten zu können, muss sich der Besitzer nämlich auch gegenüber einem Rechtsnachfolger des Eigentümers auf die Verwirkung berufen können,352 sodass sich eine Veräußerung nicht oder nur mit einer Gegenleistung in zu vernachlässigender Höhe realisieren lässt. Bezieht sich die Verwirkung nur auf die Vindikation, haftet der Besitzer demnach auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz. Beendet das Institut die Vindikationslage nicht, richtet sich die Haftung nach den §§ 987 ff. BGB. Anderenfalls haftet der Besitzer nach Bereicherungs‑ und Deliktsrecht. Baldus353 bezeichnet die Vindikationslage als „Rechtsfolge des Bestehens eines Vindikationsanspruchs.“ Da die Verwirkung nach auch hier vertretener Ansicht keine rechtsvernichtende Wirkung entfaltet, der Herausgabeanspruch also bestehen bleibt, wird die Vindikationslage nicht aufgehoben. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Verwirkung dem Besitzer ein Recht zum Besitz der Sache verleiht. Für die Problematik bietet sich eine dem Fall der Vindikationsverjährung entsprechende Entscheidung an.354 Beide Institute entfalten eine lediglich rechtshemmende Wirkung. Infolgedessen wäre es inkonsequent, die Verwirkung über den Umweg eines Besitzrechts gegenüber der Vindikation regelwidrig rechtsvernichtend wirken zu lassen. Darüber hinaus würde die Verwirkung nicht bloß ein Leistungsverweigerungsrecht generieren, sondern zu einem weitergehenden Rechtserwerb führen und wäre damit nicht mehr von einer Erwirkung zu unterscheiden, obgleich diese nach ganz h. L.355 deutlich höhere Anforderungen zu erfüllen hat.356 Der Erwerb eines Besitzrechts durch Verwirkung der Vindikation 352 OLG Celle, NJW-RR 2007, 234 ff. (235 f.); Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, S.  175; Jauernig / ​Mansel, BGB, § 242, Rdnr. 63, jeweils allerdings ohne konkreten Bezug zur Verwirkung der Vindikation. Etwas apodiktisch meint Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 120, bei beweglichen Sachen wirke der „Einwand aus § 242 analog § 986 Abs. 2 ohne weiteres auch gegenüber dem Singularsukzessor des ursprünglichen Eigentümers.“ Ebenfalls zu erwägen wäre wohl eine (doppelte) Analogie zu § 198 BGB oder die Heranziehung des nemo plus iuris-Grundsatzes. In diese Richtung geht die Argumentation von Siebert, a. a. O. 353  MüKo, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 985 ff., Rdnr. 15. 354  Siehe dazu oben S. 47 f. 355 Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 419; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 96; MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 421. 356  Näher zum Institut der Erwirkung Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.  372 ff.

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ist daher abzulehnen.357 Folglich bleibt die Vindikationslage bestehen, sodass der Besitzer nach den §§ 987 ff. BGB auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz haftet. Unter dieser Prämisse entsprechen die Rechtsfolgen den Konsequenzen einer Verjährung der Vindikation. cc. Bewertung der Konstellation Die Verwirkung betrifft regelmäßig nur die Vindikation selbst. Der Besitzer erwirbt ein Leistungsverweigerungsrecht, nicht jedoch eine Befugnis zur Nutzung, Beschädigung oder Veräußerung der Sache. Diese Befugnisse verbleiben dem Eigentümer, sodass der Besitzer durch eine entsprechende Handlung in dessen Rechtsposition unberechtigt eingreift und somit zu einer Kompensation verpflichtet ist. Infolgedessen bleibt das Recht werthaltig für den Eigentümer. Anders ist die Konstellation zu beurteilen, wenn der Eigentümer durch sein Verhalten einen über das bloße Ausbleiben einer Geltendmachung der Vindikation hinausgehenden Vertrauenstatbestand geschaffen hat. In einem solchen Fall, in dem der Besitzer berechtigterweise darauf vertraut, das Eigentum selbst werde nicht mehr ausgeübt, scheiden Realisierungs‑ und Kompensationsansprüche des Eigentümers vollständig aus. Gleichwohl verbleibt das Recht beim Eigentümer. Da aber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen aufgrund der Verwirkung die Durchsetzbarkeit genommen ist, wird der Wert des Eigentums massiv reduziert. Ihm eine Wertlosigkeit zu attestieren, würde allerdings zu weit gehen. Immerhin bleiben dem Eigentümer seine Befugnisse erhalten, sodass er sein Recht wieder uneingeschränkt wahrnehmen kann, wenn das Hindernis der Verwirkung wegfällt. dd. Verfassungsrechtliche Würdigung Die Verwirkbarkeit der Vindikation ist gesetzlich nicht explizit geregelt. Nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums jedoch nur durch die Gesetze bestimmt. Daher bedarf es vor einer verfassungsrechtlichen Würdigung der Verwirkung einer näheren (rechtsquellentheoretischen) Einordnung des Instituts. (a) Einordnung des Verwirkungsinstituts Die Verwirkung stellt eine Ausprägung des Verbots unzulässiger Rechtsausübung dar, welches aus § 242 BGB hergeleitet wird.358 Sie findet ihre Grund357  Siehe dazu Schmidt, Die Rechtsnatur der Verwirkung, S. 155 (dort Fn. 647): „Daß die Verwirkung niemals zur Entstehung eines neuen Rechts führt, leuchtet ein“; allgemein gegen die Herleitung eines Besitzrechts über § 242 BGB auch MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 34. 358 Siehe dazu oben S. 75.

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lage demnach in einer Generalklausel des Zivilrechts. Ist diese Grundlage verfassungswidrig, müsste entsprechendes für die daraus hergeleitete Verwirkung gelten. Dass der Gesetzgeber Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden darf und muss, ist vom BVerfG indessen seit langem anerkannt.359 Dies gilt auch im Zivilrecht,360 wo Generalklauseln den Zivilgerichten ermöglichen, „die Schutzgebote der Grundrechte zur Geltung zu bringen“.361 Gegen die Verfassungskonformität des § 242 BGB bestehen daher keine Bedenken, sodass jedenfalls das zivilrechtliche „Fundament“ der Verwirkung mit den Direktiven des GG vereinbar ist. Einen darüber hinausgehenden Anknüpfungspunkt im Gesetz findet das Institut allerdings nicht. Es existieren zwar Vorschriften, die die (Un‑)Verwirkbarkeit einzelner Rechte statuieren (§ 21 MarkenG oder § 4 Abs. 4 S. 2 TVG), und auch die Verfassung selbst kennt mit Art. 18 GG die Verwirkung von (Grund‑) Rechten. Doch ist die Verwirkung im Allgemeinen, wie auch die der Vindikation im Besonderen lediglich richterrechtlich entwickelt.362 Belässt man es rechtsquellentheoretisch bei der Einordnung als Richterrecht,363 ergibt sich ein schwerwiegendes Folgeproblem. Die Fachgerichte können schöpferisch durch Rechtsfortbildung tätig werden,364 doch entfalten die konkret individuellen Entscheidungen keine Bindungswirkung und haben damit nicht annähernd Gesetzesqualität.365 Nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums jedoch ausschließlich durch die Gesetze bestimmt. Dabei handelt es sich um einen Auftrag an den Gesetzgeber, nicht hingegen an die Judikative.366 Die Verwirkung als richterrechtliches Institut könnte demzufolge unabhängig von der Frage ihrer prinzipiellen Verfassungskonformität keine zulässige Inhalts‑ und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellen. 359 BVerfGE 8, 274 ff. (326); 13, 153 ff. (161); 110, 33 ff. (56 f.); Maunz / ​Dürig / ​Grzeszick, GG, Art. 20, VII Rdnr. 62. 360  Jeweils implizit BVerfGE 7, 198 ff. (204 ff.); 97, 169 ff. (178); BVerfG, NJW 2015, 1506 ff. (1508). 361 BVerfG, NJW 2015, 1506 ff. (1508); siehe dazu auch Staudinger / ​ Looschelders / ​Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 145 ff. 362 Ausführlich zur „Entstehung der Verwirkung“ Piekenbrock, Befristung, S. 148 ff. 363 So etwa Piekenbrock, Befristung, S. 154: „Diese Form der Verwirkung beruht ausschließlich auf Richterrecht …“. 364  BVerfG, NJW 2015, 1506 ff. (1508): „Schöpferische Rechtsfindung durch gerichtliche Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung ist praktisch unentbehrlich und wird vom Bundesverfassungsgericht seit jeher anerkannt.“; näher zum Richterrecht Ossenbühl, HStR V, § 100, Rdnr.  50 ff. 365 Vgl. BVerfGE 18, 224 ff. (240 f.); Schröder, Gesetzesbindung des Richters, S. 57 ff.; Möllers, Gewaltengliederung, S.  95 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 429 ff.; a. A. Rüthers / ​Fischer / ​Birk, Rechtstheorie, Rdnr. 236 ff. 366 BVerfGE 81, 29 ff. (33): „… nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist es Aufgabe des Gesetzgebers, den Inhalt des Eigentums zu bestimmen. Insoweit sind der richterlichen Entscheidungsmacht Grenzen gesetzt.“; siehe auch Dreier / ​Wieland, GG, Art. 14, Rdnr.  27; Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 306.

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Eine Qualifizierung als bloßes Richterrecht wird dem Institut aber nicht gerecht. So schrieb Siebert367 bereits im Jahre 1934, die Verwirkung sei im Ergebnis „auch in der Wissenschaft  – wenigstens von der herrschenden Meinung  – als allgemeines Rechtsinstitut anerkannt.“ Ganz ähnlich spricht Karakantas368 in seiner Schrift aus dem Jahr 1938 von einer „Anerkennung der Verwirkung als ein allgemeines Rechtsinstitut unserer Rechtsordnung.“ In Anbetracht der ungeschmälert breiten und seit langem andauernden Anerkennung des Instituts369 ist von einer Entwicklung vom Richterrecht hin zum Gewohnheitsrecht auszugehen.370 Für die konkrete Problematik ist diese rechtsquellentheoretische Einordnung allerdings nur weiterführend, wenn Gewohnheitsrecht Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmen kann.371 Die h. L. verneint dies,372 obwohl Gewohnheitsrecht den Rechtsanwender ebenso bindet wie ein formelles Gesetz373. Eine nähere Begründung bleibt sie zwar schuldig, doch können sich ihre Vertreter zumindest auf den Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG stützen. Eigentumsbeschränkendes Gewohnheitsrecht wäre danach wohl generell wegen eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG verfassungswidrig. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, warum seit Jahrzehnten aufgrund allgemeiner Anerkennung geltendes Recht nicht als Eingriffsgrundlage in ein Grundrecht dienen können soll. Die Anforderungen an eine Etablierung als Gewohnheitsrecht sind derart hoch, dass ein hinreichender Schutz der Grundrechtsträger gewährleistet ist. Zumal mit der grundsätzlichen Anerkennung als hinreichende Eingriffsgrundlage keine Entscheidung über die Verfassungskonformität des konkreten Eingriffs getroffen ist. So judizierte denn auch das BVerfG richtigerweise zu Art. 12 GG, dass jedenfalls vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht „als Grundlage für einen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit in Betracht“ kommt.374 Zur Begründung  Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, S. 3 f.  Die Verwirkung, S. 24; siehe außerdem noch Schmidt, Die Rechtsnatur der Verwirkung, S. 36: „Schrifttum und Rechtsprechung haben heute auch dogmatisch den Verwirkungsgedanken so klar und überzeugend herausgearbeitet, daß (…) an der Anerkennung der Verwirkung als solcher nicht mehr zu zweifeln ist.“ 369 Siehe nur Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, S. 335 ff.; Staudinger / ​ Looschelders / ​Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 300 ff.; Flume, BGB AT, Bd. II, § 10 3; Wolf / ​Neuner, BGB AT, §  20, Rdnr.  89 ff.; Erman / ​Böttcher / ​Hohloch, BGB, Bd. 1, § 242, Rdnr. 123; Bamberger / ​ Roth / ​Sutschet, BGB, § 242, Rdnr. 131 ff.; kritisch aber Bydlinski, Privatautonomie, S. 184 ff. 370 So explizit Menzel, Grundfragen der Verwirkung, S. 32 f. 371  Attestiert man mit Rüthers / ​Fischer / ​Birk, Rechtstheorie, Rdnr. 236 ff.  – entgegen der h. M. – Richterrecht eine bindende Wirkung, besteht das analoge Problem auch ohne Einordnung der Verwirkung als Gewohnheitsrecht. 372   Dreier / ​Wieland, GG, Art.  14, Rdnr.  103; Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr.  82; Jarass / ​Pieroth / ​Jarass, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 43, Art. 14, Rdnr. 35; Pieroth  / ​ Schlink / ​Kingreen / ​Poscher, Staatsrecht II, Rdnr. 1029. 373  Ganz h. L.: siehe nur Larenz, Methodenlehre, S. 433; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 4, Rdnr.  5 f. 374 BVerfGE 28, 21 ff. (28); 22, 114 ff. (121); 34, 293 ff. (303). 367 368

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zieht das Gericht Art. 123 Abs. 1 GG heran, wonach Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages fort gilt, soweit es dem GG nicht widerspricht.375 Irrelevant sei, „aus welcher Quelle es fließt.“376 Diese Erwägungen lassen sich ebenso auf Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG übertragen. Folgerichtig äußerte sich das BVerfG in einem Beschluss aus dem Jahre 2009377 zwar beiläufig und zurückhaltend, in der Sache aber ohne Unterschied zu seiner bisherigen Rechtsprechung, auch zu Art. 14 GG. Nachdem der erkennende Senat zum Institut der unvordenklichen Verjährung festgestellt hat, das es sich jedenfalls in Baden-Württemberg nicht nur um Gewohnheitsrecht handelt, führt er aus: „Damit kann nicht – wie der Beschwerdeführer meint – angenommen werden, das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung verletze Art. 14 GG, weil es auf Gewohnheitsrecht beruhe, zumal sich wohl auch aus solchem Inhalts‑ und Schrankenbestimmungen i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG entnehmen lassen.“378 In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums379 ist zumindest vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht als Inhalts‑ und Schrankenbestimmung zuzulassen. Da die Verwirkung schon vor Inkrafttreten des GG entwickelt und allgemein anerkannt war, stellt sie eine grundsätzlich zulässige Inhalts‑ und Schrankenbestimmung dar. (b) Würdigung des Verwirkungsinstituts Das gewohnheitsrechtliche Institut der Verwirkung bildet eine prinzipiell zulässige Grundlage für eine Beschränkung des Eigentums. Damit ist freilich noch nicht über seine Verfassungskonformität im konkreten Fall entschieden. Als Inhalts‑ und Schrankenbestimmung muss die Verwirkung der Vindikation die Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich bringen. Regelmäßig entfaltet das Institut der Verwirkung die gleichen Wirkungen wie die Verjährung, geht mitunter allerdings sogar noch weiter, da sie in exzeptionellen Fällen auch die Neben‑ und Folgeansprüche des Eigentümers erfassen kann. Oben380 wurde ausführlich dargelegt, dass die Verjährbarkeit der Vindikation verfassungswidrig ist. Prima facie liegt es somit nahe, für die Verwirkung ebenso zu entscheiden. Während sich aber die Rechtsfolgen beider Institute im Wesentlichen gleichen, bestehen auf Tatbestandsebene signifikante Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.

 BVerfGE 34, 293 ff. (303).  BVerfGE 34, 293 ff. (303); 6, 389 ff. (418). 377 BVerfG, NVwZ 2009, 1158 ff. 378  BVerfG, NVwZ 2009, 1158 ff. (1160). 379   Maunz / ​Dürig / ​Papier, GG, Art. 14, Rdnr. 339. 380 Siehe S. 62 ff. 375 376

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Freilich sprechen gute Gründe gegen die verfassungsrechtliche Legitimität der Vindikationsverwirkung.381 Die Rechtsstellung des Eigentümers wird massiv beschränkt, obwohl der Besitzer nur die Sache herausgeben müsste, die sich ohnehin in seinem „Vermögen“ befindet. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden werden  – wenn überhaupt  – nur in besonderen Fällen erzielt, in denen sich die Verwirkung ausnahmsweise auf alle Neben‑ und Folgeansprüche erstreckt. Sozial schutzbedürftig wird der Besitzer regelmäßig nicht sein. Schließlich ist ganz generell fragwürdig, ob der Besitzer, dem seine Schuld meist sogar bekannt sein wird, über ein legitimes Interesse am Fortbestand des status quo verfügt, dessen Schutz die Beschränkung des Eigentums verfassungsrechtlich zu rechtfertigen vermag. Wie bei der Verjährung, kollidiert bei der Verwirkung das Interesse des Eigentümers am uneingeschränkten Bestand bzw. der ungehinderten Durchsetzbarkeit seines Rechts mit dem Kontinuitätsinteresse des Besitzers. Für Letzteren schafft die Verwirkung berechenbare Verhältnisse.382 Der Besitzer vertraut darauf, auch künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Anders als bei der Verjährung der Vindikation beruht dieses Vertrauen des Besitzers nicht bloß auf dem Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die neben dem Zeitablauf einen weiteren Tatbestand schaffen, an den das Vertrauen anknüpfen kann. Darin ist der Grund zu sehen, der eine von der Verjährung abweichende Würdigung der Vindikationsverwirkung rechtfertigt. Denn es genügt nicht, wenn Dritte dem Besitzer zureden oder versichern, er könne auch künftig den Besitz ungestört ausüben. Vielmehr muss der Besitzer auf Grundlage des Verhaltens des Eigentümers berechtigterweise darauf vertrauen, dass er auch in Zukunft nicht in Anspruch genommen wird.383 Wie beim gutgläubigen Erwerb, bei dem der Eigentümer durch die Besitzüberlassung an den Veräußerer das Risiko eines Rechtsverlustes geschaffen hat,384 ist der Eigentümer für den Eintritt der Verwirkung selbst verantwortlich. Er hat zum Ausdruck gebracht, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wird. Bisweilen wird die Verwirkung aus diesem Grund sogar als „Verzicht“ charakterisiert.385 Das Vertrauen des Besitzers knüpft demnach nicht alleine die Untätigkeit des Berechtigten während eines mehr oder weniger langen Zeitraums, sondern an ein konkretes Verhalten, das ihm deutlich die Duldung des status quo durch den Berechtigten signalisiert. Vor diesem Hintergrund muss es legitim sein, wenn das Gewohnheitsrecht das Interesse des Besitzers über das Interesse des Eigentümers 381 Siehe zu den entsprechenden Erwägungen im Rahmen der Würdigung der Vindikationsverjährung oben S. 65 ff. 382  Vgl. Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 105 f., explizit allerdings nur zur Verjährung und Ersitzung. 383  Siehe oben S. 75 mit entsprechenden Nachweisen. 384  Siehe dazu oben S. 38 f. 385 So etwa Wieling, AcP 176 (1976), 334 ff. (335 ff.).

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stellt. Durch die hohen Voraussetzungen, die für die Annahme einer Verwirkung vorliegen müssen, ist der Eigentümer hinreichend geschützt. Daher ist die Verwirkung der Vindikation und  – in besonderen Ausnahmefällen  – auch ihrer Neben‑ und Folgeansprüche verfassungskonform.386 Folgt man der Ansicht, die die Verwirkung als „Verzicht“ begreift, wird man wohl annehmen müssen, dass die Möglichkeit einer Verwirkung der Vindikation zur Gewährleistung einer umfassenden Eigentümerfreiheit verfassungsrechtlich nicht nur zulässig, sondern sogar erforderlich ist.

2. Verjährung des Erbschaftsanspruchs Mit dem Erbfall geht gemäß § 1922 Abs. 1 BGB das Vermögen des Erblassers als Ganzes auf den Erben über. Das Gleiche gilt gemäß § 857 BGB für den Besitz. Von einem Dritten, „der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat“, kann der Erbe nach § 2018 BGB Herausgabe des Erlangten verlangen. Dieser Erbschaftsanspruch verjährt gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB in 30 Jahren. Erhebt der Erbprätendent nach Ablauf der Verjährungsfrist die Einrede des § 214 BGB, kommt eine Reduktion des Eigentums zum nudum ius in Betracht.387 a. Konstellation Damit die Verjährung des Erbschaftsanspruchs überhaupt eine nuda proprietas generieren kann, muss der Erbe Eigentümer geworden sein.388 Ist dies der Fall, steht ihm neben dem Erbschaftsanspruch auch die Vindikation zu; die Einzelansprüche werden nicht verdrängt.389 Nimmt ein Dritter etwa ein Gemälde nach dem Tod des Eigentümers unter Berufung auf ein Erbrecht an sich, kann der Erbe sowohl über § 985 BGB als auch über § 2018 BGB Herausgabe des Gemäldes verlangen. Infolgedessen kann die Verjährung des Erbschaftsanspruchs alleine prima facie kein nudum ius hervorbringen. Erforderlich wäre stets, dass zusätzlich auch die Vindikation verjährt ist. Denn eine dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz scheidet aus, so lange einer der beiden Ansprüche durchsetzbar gegenüber dem (Erbschafts‑)Besitzer besteht.

386 Im

Ergebnis ebenso Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 357 ff.   Vgl. MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 6, der explizit von einem nudum ius spricht, dies aber auf ein dauerhaftes „Auseinanderfallen von dinglichem Recht und daraus resultierenden Ansprüchen“ bezieht. 388  Anderenfalls steht dem Erben kein Recht zu, das „nackt“ werden könnte. 389  Lange, JZ 2013, 598 ff. (600) m. w. N.; Michalski, BGB-Erbrecht, Rdnr. 1035; Bamberger / ​ Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 58; NK / ​Fleindl, BGB, Bd. 5, Vor §§ 2018–2031, Rdnr. 8. 387

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Grundsätzlich unterliegen konkurrierende Ansprüche den jeweils für sie geltenden Regelungen und somit einer eigenständigen Verjährung.390 Entsprechendes müsste für die Einzelansprüche und den Erbschaftsanspruch gelten. Durch § 2029 BGB wird indes eine Konnexität zwischen den Ansprüchen hergestellt, indem die Vorschrift die Einzelansprüche „inhaltlich modifiziert“391. Diese Modifizierung betrifft auch die Verjährung der konkurrierenden Ansprüche, die dementsprechend spätestens mit dem Erbschaftsanspruch verjähren.392 Eine Ausnahme gilt nur für die von § 898 BGB erfassten Ansprüche.393 Folglich verjährt die Vindikation gleichzeitig mit dem Erbschaftsanspruch, sodass mit seiner Verjährung eine dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz möglich wird. Dabei ist eine Vollendung der Verjährung im Vergleich zur Vindikation sogar deutlich wahrscheinlicher, da sich der Erbschaftsbesitzer gemäß § 2026 BGB gegenüber dem Erben nicht auf eine Ersitzung berufen kann, solange nicht der Erbschaftsanspruch verjährt ist. Die Verjährung des Erbschaftsanspruchs beginnt gemäß § 200 S. 1 BGB mit seiner Entstehung,394 regelmäßig also mit der Besitzergreifung durch den Erbprätendenten. Umstritten sind allerdings die Konsequenzen, wenn der Erbschaftsbesitzer später einen weiteren Nachlassgegenstand erlangt.395 Das Substrat des Diskurses bildet die Rechtsnatur des Anspruchs aus § 2018 BGB, die divergierend qualifiziert wird.396 Nach heute h. M.397 soll es sich um einen Gesamtanspruch handeln, der „auf die Herausgabe des Nachlasses als Gesamtheit gerichtet ist.“398 Auf dieser Grundlage wird teilweise vertreten, dass die Verjährung des Erbschaftsanspruchs insgesamt, also auch soweit sich der Anspruch auf die zuerst erlangte Sache bezieht, neu beginnt, wenn der Erbprä390  BGHZ 116, 297 ff. (300) zu konkurrierenden vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen: „Jeder Schadensersatzanspruch ist nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurteilen und folgt damit grundsätzlich auch seiner eigenen Verjährungsfrist.“ 391 Michalski, BGB-Erbrecht, Rdnr. 1061; siehe auch Bamberger / ​ Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 58, der ebenfalls von „modifiziert“ spricht. 392  Lange, JZ 2013, 598 ff. (600); Löhnig, ZEV 2004, 267 ff. (268) m. w. N. 393 OLG Brandenburg, ZEV 2003, 516 ff. (518); Palandt / ​Weidlich, BGB, § 2029, Rdnr. 2; a. A.  Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2029, Rdnr. 6. 394  Lange, JZ 2013, 598 ff. (601); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 3. 395  Näher dazu Lange, JZ 2013, 598 ff. (601 ff.); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 2 ff.; siehe auch Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (222 ff.). 396  Ausführlich zum Streit über die Rechtsnatur des Erbschaftsanspruchs Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 31 ff.; Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. 397 BGH, VIZ 2004, 342 ff. (344); Löhnig, ZEV 2004, 267 ff. (269); Richter, JuS 2008, 97 ff. (97); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 7; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2018, Rdnr. 6; Lange, JZ 2013, 598 ff. (599); a. A. Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 31 ff., der völlig konträr mit überzeugenden Argumenten von einem Einzelanspruch ausgeht. Für ein „Bündel ganz unterschiedlicher Elemente“ Staudinger / ​ Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 2018–2031, Rdnr. 16; Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (226 f.). 398  MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 7; siehe auch Lange, JZ 2013, 598 ff. (599).

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tendent weitere Erbschaftssachen an sich nimmt.399 Diese Ansicht erweist sich als besonders erbenfreundlich, birgt jedoch die Gefahr einer Endloshaftung des Erbschaftsbesitzers.400 Daher soll die Verjährung nach wohl h. M. einheitlich mit der erstmaligen Erlangung eines Nachlassgegenstandes beginnen.401 Der Eigentümer ist danach deutlich schlechter positioniert als ohne den Erbfall. Bezogen auf die später erlangte Sache entsteht nämlich eine selbständige Vindikation, deren dreißigjährige Verjährungsfrist erst mit der Besitzerlangung durch den Dritten zu laufen beginnen würde. Mit der h. M. verjährt sie indes bereits nach einem Monat, wenn der Erbschaftsbesitzer die aus dem Nachlass stammende Sache 29 Jahre und 11 Monate nach dem ersten Erbschaftsgegenstand erlangt.402 Ist die Verjährung des Erbschaftsanspruchs bereits vollendet, entsteht die Vindikation sogar nur noch verjährt.403 „Das kann einfach nicht richtig sein“, kritisiert Gursky404 die h. M. und vertritt damit eine deutlich im Vordringen befindliche Gegenansicht, wonach die Verjährung des Erbschaftsanspruchs mit jeder erlangten Sache nur für diesen Nachlassgegenstand selbständig zu laufen beginnt.405 Eine solche Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Erlangung des jeweiligen Erbschaftsgegenstandes kann – jedenfalls hinsichtlich der Vindikation – eine auf das Verjährungsrecht insgesamt bezogene besondere Systemkonformität für sich beanspruchen. Wie § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum Ausdruck bringt, erachtet der Gesetzgeber für Herausgabeansprüche aus Eigentum grundsätzlich eine Verjährungsfrist von 30 Jahren als angemessen.406 Diese Anordnung wird nur von der differenzierenden Ansicht konsequent umgesetzt, da für jeden Nachlassgegenstand prinzipiell die gesetzlich vorgesehene dreißigjährige Verjährungsfrist läuft. Die nur vereinzelt 399  So etwa Löhnig, ZEV 2004, 267 ff. (269); Kipp, Erbrecht, § 66 I (S. 205); Siber, Erbrecht, § 30 2. (S. 124). 400 Siehe zu dieser Kritik Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (224). 401  BGH, VIZ 2004, 342 ff. (344); Hübner, Der Erbschaftsanspruch, S. 56; Palandt / ​Weidlich, BGB, §  2018, Rdnr.  10; Schulze / ​Dörner / ​Ebert / ​Hoeren, BGB, § 2026, Rdnr. 3; Soergel / ​ Dieckmann, BGB, Bd.  21, §  2026, Rdnr.  2; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Zimmer, BGB, § 2026, Rdnr.  4; NK / ​Fleindl, BGB, Bd. 5, Vor §§ 2018–2031, Rdnr. 11; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, §  2026, Rdnr.  6 m. w. N. 402 Siehe dazu Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (223); Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 3; siehe auch bereits Hübner, Der Erbschaftsanspruch, S. 56, der von einer „bedeutende(n) Abkürzung“ spricht. 403  Aus diesem Grund die h. M. ablehnend Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 3. Auch Löhnig, ZEV 2004, 267 ff. (269) spricht von „Schwächen im Rechtsschutz des Erben“. 404  FS von Lübtow, S. 211 ff. (223); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 3. 405  Neben Gursky vertreten diese Ansicht auch Hellwig, Anspruch und Klagrecht, S. 63 (dort Fn. 4); Muscheler, ErbR 2009, 38 ff. (46); Lübtow, Erbrecht, S. 1065 f.; Lange, JZ 2013, 598 ff. (601 ff.); Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 IV. 7.; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2026, Rdnr. 3; wohl ebenso Roland, ZErb 2007, 429 ff. (433), die jedenfalls auf Gurskys Beitrag in der Festschrift für von Lübtow verweist. 406  Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 105: „Derartige Ansprüche zielen auf die Verwirklichung des dinglichen Rechts ab. Die Verjährung dieser Ansprüche in kurzen Fristen würde die Verwirklichung des Stammrechts in Frage stellen.“

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vertretene Auffassung missachtet die Wertung des Gesetzgebers, soweit sich der Anspruch auf den nicht zuletzt erlangten Erbschaftsgegenstand bezieht; eine maßlose Verlängerung der Verjährungsfrist ist möglich. Für die h. M. gilt entsprechendes, allerdings in umgekehrter Richtung: Soweit sich der Anspruch auf den nicht zuerst erlangten Nachlassgegenstand bezieht, droht eine unverhältnismäßige Verkürzung der Verjährungsfrist. Die h. M. stellt damit den Berechtigten, der durch einen Erbfall zum Eigentümer wurde, deutlich schlechter, obwohl der historische Gesetzgeber intendierte, „den Erben in mehrfacher Beziehung zu begünstigen“407. Allerdings ist der differenzierende Ansatz nicht mit der Rechtsnatur des Erbschaftsanspruchs zu vereinbaren, wenn es sich – wie von der h. M. vertreten – um einen Gesamtanspruch handelt.408 Ist der Anspruch auf Herausgabe der Erbschaft als Ganzes gerichtet,409 erfährt er keine Veränderung durch die nachträgliche Erlangung einer weiteren Nachlasssache.410 Als Teil des Ganzen erstreckt sich der bereits entstandene Erbschaftsanspruch auch auf dieses Objekt. Die h. M. lässt sich hinsichtlich der Rechtsnatur jedoch zu sehr von den Erwägungen des historischen Gesetzgebers leiten, der in der Tat zugunsten des Erben eigentlich einen Universalanspruch kodifizieren wollte.411 In den Motiven zu § 2080 des ersten Entwurfs heißt es dazu: „Indem dem Erben der Anspruch auf Herausgabe der Erbschaft gewährt wird, ist klargestellt, daß die Zulassung einer Universalklage bezweckt ist, deren Eigenthümlichkeit darin besteht, daß die Erbschaft als solche oder ein Vermögensinbegriff Gegenstand des Anspruches ist.“412 Zunächst war folgende Formulierung für § 2080 E I vorgesehen: „Der Erbe hat gegen denjenigen, welcher auf Grund eines von ihm in Anspruch genommenen Erbrechtes dem Erben einen Erbschaftsgegenstand vorenthält (Erbschaftsbesitzer), den Anspruch auf Herausgabe der Erbschaft (Erbschaftsanspruch).“413 Damit wäre tatsächlich ein Universalanspruch auf Herausgabe der gesamten Erbschaft geschaffen worden. Dem Wortlaut nach hätte § 2080 E I sogar eine Beschaffungspflicht zulasten des Erbprätendenten statuiert. Denn er wurde nicht bloß zur Herausgabe des vorenthaltenen Erbschaftsgegenstandes, sondern der Erbschaft insgesamt verpflichtet, unabhängig davon, ob sie sich  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. 309; siehe auch Olzen, JuS 1989, 374 ff. (374).  So auch Löhnig, ZEV 2004, 267 ff. (269), der meint, dass „diese Differenzierung nach Erbschaftsgegenständen dem Anspruchscharakter des § 2018 BGB als Gesamtanspruch“ widerspricht. 409   MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 7; Lange, JZ 2013, 598 ff. (599). 410  Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 2018–2031, Rdnr. 16; Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (226 f.), der von einem Anspruchsbündel ausgeht, um dieses Hindernis überwinden zu können. 411 Siehe dazu und zum Folgenden auch Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 31 ff., 37 f. 412  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. 309 (Hervorhebung nicht im Original). 413 Mugdan, Materialien, Bd. V, S. LXXIII (Hervorhebung nicht im Original). 407 408

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auch im Übrigen in seinem Besitz befindet. Erst in § 2083 E I wurde diese sehr weitreichende Verpflichtung für den Fall beschränkt, dass der „Erbschaftsbesitzer zur Herausgabe außer Stande ist“414. § 2082 E I sollte den Erbprätendenten allerdings verpflichten, „dem Erben über die zur Erbschaft gehörenden Gegenstände und deren Verbleib Auskunft zu ertheilen.“415 Im Prinzip musste damit eine Person, die einen Erbschaftsgegenstand unter Anmaßung eines Erbrechts an sich genommen hatte, umfassend daran mitwirken, dass der wahre Erbe letztlich die gesamte Erbschaft erhielt.416 Wenngleich in der Sache offenbar keine wesentlichen Änderungen beabsichtigt waren, insbesondere der Charakter als Universalanspruch beibehalten werden sollte,417 wurde die Formulierung des ersten Entwurfs durch die zweite Kommission deutlich geändert. § 1892 des zweiten Entwurfs lautete: „Der Erbe kann von Jedem, der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechtes etwas aus der Erbschaft erlangt hat (Erbschaftsbesitzer), die Herausgabe des Erlangten verlangen.“418 In dieser Fassung wurde die Vorschrift sodann als § 2018 in das BGB aufgenommen und seither nicht maßgeblich verändert. Ob beabsichtigt oder nicht, modifizierte die zweite Kommission de facto den Charakter des Erbschaftsanspruchs. Durch die Begrenzung der Herausgabepflicht auf das Erlangte nahm sie dem Anspruch die Reichweite, die zuvor u. a. seine Besonderheit ausgemacht hatte. Herauszugeben ist de lege lata nicht die Erbschaft, sondern nur das aus der Erbschaft Erlangte. Anders als in seiner ursprünglichen Fassung, ist der Erbschaftsanspruch seinem Umfang nach somit  – entgegen der h. M.419  – kein Gesamtanspruch.420 Maurer421 hat bereits 414 Mugdan,

Materialien, Bd. V, S. LXXIV.  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. LXXIII. 416  Vgl. dazu die Ausführungen in den Protokollen der Beratung über die Änderung des § 2080 E I bei Mugdan, Materialien, Bd. V, S. 479: „Wer nämlich in die Erbschaft eingegriffen habe, einerlei, ob in dem Glauben oder unter dem Vorwande, Erbe zu sein, oder ohne Inanspruchnahme eines eigenen Erbrechtes, sei verdächtig, überhaupt mit der Erbschaft sich befaßt und mehr als das ihm speziell Nachgewiesene an sich genommen zu haben. Da der Erbe einerseits nicht wissen könne, was in der Erbschaft begriffen sei, andererseits ein ruhender Nachlaß für Eingriffe Unberufener sehr verführerisch sei, so würde dem Erben, wenn ihm nur die Einzelklage zur Verfügung stehe, nicht nach jeder Richtung geholfen werden.“ 417 Mugdan, Materialien, Bd. V, S. 475 f. 418  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. LXXIII (Hervorhebung nicht im Original). 419  Siehe dazu die Nachweise oben S. 86. 420 So auch Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 31 ff.; Hoffschläger, Die rechtliche Natur des Erbschaftsanspruchs, S. 43 ff. legt ebenfalls dar, dass der Erbschaftsanspruch jedenfalls seinem Umfang nach im Unterschied zur römisch-rechtlichen hereditatis petitio kein Gesamtanspruch ist; Hofmann, Bedeutung und rechtliche Natur des Erbschaftsanspruchs, S. 39 ff. gelangt zu dem gleichen Resultat; siehe schließlich noch Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 29: „Die Absicht des Gesetzgebers einen Gesamtanspruch zu konzipieren ist unverkennbar. Dieses Vorhaben gelang jedoch nicht …“. 421  Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 34 ff.; siehe dazu auch bereits Siber, Erbrecht, § 30 2. (S. 124): „Der Erbschaftsanspruch ist Gesamtanspruch, aber in 415

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mit überzeugenden Argumenten dargelegt, dass es sich lediglich um einen zusätzlichen Einzelanspruch handelt. Denn neben der Entstehungsgeschichte des § 2018 BGB sprechen auch insolvenz‑ und prozessrechtliche Erwägungen gegen die Rechtsnatur als Gesamtanspruch.422 Die h. M. vermag nicht plausibel zu begründen, warum der angeblich einheitliche Gesamtanspruch nur insoweit gemäß § 47 InsO zur Aussonderung berechtigt, als er dinglicher Natur ist.423 Eine solche Differenzierung wäre innerhalb eines einzigen Anspruchs nicht möglich. Prozessrechtlich ist eine einheitliche Behandlung ebenfalls nicht realisierbar: Eine auf § 2018 BGB gestützte Klage kann mangels Bestimmtheit nicht auf „Herausgabe des aus der Erbschaft Erlangten“ lauten. Vielmehr ist jeder Nachlassgegenstand konkret zu benennen.424 Schließlich wird der Erbschaftsanspruch auch nur bezogen auf die im Klageantrag angegebenen Erbschaftsgegenstände rechtshängig.425 Auszugehen ist daher von einem zusätzlichen Einzelanspruch des Erben. Unter dieser Prämisse kommt es zu keinem Widerspruch mit der Rechtsnatur des Erbschaftsanspruchs, wenn hinsichtlich des Verjährungsbeginns nach einzelnen Erbschaftsgegenständen differenziert wird. Die Verjährung beginnt demnach für jede Nachlasssache mit dem Zeitpunkt ihrer Erlangung.426 b. Rechtsfolgen Mit Eintritt der Verjährung bzw. Erhebung der Verjährungseinrede kann der Erbprätendent zumindest den erlangten Nachlassgegenstand behalten. Im Übrigen sind die Konsequenzen aufgrund der Ausgestaltung der §§ 2018 ff. BGB umstritten, wobei die Rechtsnatur des Erbschaftsanspruchs bisweilen wiederum maßgeblich die Resultate beeinflusst.427

soviel Einzelansprüche zerlegbar, wie der Erbschaftsbesitzer herausgabefähige Nachlaßsachen im Besitz hat.“ 422  Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 34. 423  So aber ausdrücklich Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2018, Rdnr. 6; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 8; Soergel / ​Dieckmann, BGB, Bd. 21, Vor § 2018, Rdnr. 4. 424  Olzen, Jura 2001, 223 ff. (223); Richter, JuS 2008, 97 ff. (98); Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 III. 2. a); NK / ​Fleindl, BGB, Bd. 5, Vor §§ 2018–2031, Rdnr. 13. 425  Muscheler, ErbR 2009, 38 ff. (46); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 30; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 2018–2031, Rdnr. 25 m. w. N. 426 So jedenfalls im Ergebnis auch Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (223); Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, S. 63 (dort Fn. 4); Muscheler, ErbR 2009, 38 ff. (46); Lübtow, Erbrecht, S. 1065 f.; Lange, JZ 2013, 598 ff. (601 ff.); Lange  / ​ Kuchinke, Erbrecht, § 40 IV. 7.; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2026, Rdnr. 3; Roland, ZErb 2007, 429 ff. (433). 427  Olzen, JuS 1989, 374 ff. (374, dort Fn. 2) meint deshalb zu unkritisch: „Die Rechtsnatur als Gesamtanspruch ist umstr., die Frage aber eher theoretischer Natur.“

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aa. Die Bedeutung des § 2019 BGB Nach unbestrittener und – in Anbetracht des eindeutigen Gesetzestextes – zutreffender Ansicht, erstreckt sich die Herausgabepflicht des Erbschaftsbesitzers gemäß § 2019 Abs. 1 BGB auf das mit Erbschaftsmitteln Erlangte.428 Die Vorschrift stellt keine eigene Anspruchsgrundlage dar, sondern lediglich eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Erbschaftsanspruchs.429 Es handelt sich um eine dingliche Surrogation, sodass der Erbe unmittelbar erwirbt, was an die Stelle des eingesetzten Erbschaftsmittels tritt.430 Verkauft der Erbprätendent bspw. ein aus dem Nachlass stammendes Gemälde, wird der tatsächliche Erbe Inhaber der Kaufpreisforderung.431 Erfüllt der Käufer seine Schuld durch Zahlung an den Erbschaftsbesitzer, was ihm gemäß den §§ 2019 Abs. 2, 407 BGB mit befreiender Wirkung möglich ist,432 wird der Erbe ohne Durchgangserwerb unmittelbar Eigentümer des Geldes.433 Über die §§ 2018, 2019 BGB kann er grundsätzlich Herausgabe verlangen. Im Gegensatz zum Eigentümer ohne Erbrecht, zu dessen Gunsten bei der Vindikationsverjährung ein Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht kommt, wenn der unberechtigte Besitzer wirksam über die Sache verfügt,434 bedarf der Erbe eines solchen Anspruchs nicht. Zum einen wurde er unmittelbar Eigentümer des Surrogats, sodass er über § 816 Abs. 1 S. 1 BGB lediglich den Besitz kondizieren müsste.435 Zum anderen ist das Anspruchsziel bereits in seinem Erbschaftsanspruch enthalten. Daraus resultiert jedoch, dass der Eigentümer gewordene Erbe mit Eintritt der Verjährung des Erbschaftsanspruchs weder Herausgabe der ursprünglichen Sache noch des Surrogats verlangen kann.436 Nur wenn und soweit eine inhaltliche Veränderung des Erbschaftsanspruchs, wie ein Wechsel von der Sache zum Surrogat, die Verjährung neu beginnen lässt, wäre der Erbe de facto nicht schlechter gestellt als der Eigentümer. Im Gegenteil sogar, liefe zugunsten des Erben die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB, während der Anspruch des Eigentümers aus § 816 Abs. 1 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegt. Jedenfalls explizit wird eine solche 428  Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 II. 5. b); Richter, JuS 2008, 97 ff. (97, 99); Olzen, Jura 2001, 223 ff. (224); Staudinger / ​Gursky, BGB, §  2019, Rdnr.  5; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christ­ mann, BGB, § 2018, Rdnr. 17. 429  Olzen, JuS 1989, 374 ff. (377); Richter, JuS 2008, 97 ff. (99); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2019, Rdnr. 5. 430  MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2019, Rdnr. 1. 431  Vgl. Blumenstein, Der Erbschaftsanspruch, S. 16; Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 117; Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 III. 5. c). 432 Siehe dazu Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2019, Rdnr. 29. 433  Vgl. BGH, JZ 1991, 727; Olzen, Jura 2001, 223 ff. (224); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2019, Rdnr. 1; näher zum „unmittelbaren Erwerb des Erben“ Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 101 ff. 434  Siehe dazu oben S. 61. 435   Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2029, Rdnr. 6. 436  Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4.

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Ansicht allerdings nicht vertreten.437 Soweit mitunter aber für einen Neubeginn der Verjährung mit jeder späteren Erlangung eines Erbschaftsgegenstandes plädiert wird,438 müsste dies konsequenterweise auch für den Fall einer Surrogation gelten, da das Surrogat erst später in den Besitz des Erbprätendenten gelangt. Nach der herrschenden Gesamtanspruchslehre439 kann die inhaltliche Änderung des Erbschaftsanspruchs hingegen keinerlei Einfluss auf den Lauf der Verjährung haben. Wenn schon die Inbesitznahme eines weiteren Nachlassgegenstandes den Lauf der Verjährung insgesamt nicht beeinflusst, muss entsprechendes für eine Surrogation gelten. Dem schließen sich  – bezogen auf die konkrete Nachlasssache  – auch die Vertreter der nach Erbschaftsgegenständen differenzierenden Auffassung an.440 Der Erbschaftsbesitzer kann dem folgend nach Eintritt der Verjährung sowohl die Sache selbst als auch ein an ihre Stelle tretendes Surrogat behalten, da sich die Verjährung bekanntlich441 auf die Singularansprüche erstreckt. Wenngleich es sich bei dem Erbschaftsanspruch nicht um einen Gesamtanspruch handelt,442 ist dieses Resultat nach dem Gesetz hinzunehmen. Die dingliche Surrogation des § 2019 BGB substituiert lediglich das ursprünglich Erlangte, sodass sich alleine das Objekt des Einzelanspruchs ändert.443 Nimmt ein Dritter also ein aus dem Nachlass stammendes Gemälde an sich und beruft sich dabei auf ein Erbrecht, kann er nach Ablauf von 30 Jahren nicht nur ungestört das Kunstwerk besitzen, sondern sogar sanktionslos veräußern. Verlangt der Erbe vom Käufer Herausgabe des Gemäldes, kann dieser sich als Rechtsnachfolger des Erbprätendenten gemäß § 198 BGB auf Verjährung berufen und die Herausgabe verweigern.444 Hat er die Kaufpreisforderung bereits beglichen, wurde der Erbe zwar Eigentümer des Geldes, doch ist ihm die Realisierung eines Anspruchs gegenüber dem veräußernden Erbschaftsbesitzer verjährungsbedingt ebenfalls nicht möglich. Obwohl der Besitzer durch die Verjährung nicht zum Erben wird445 und demnach keine formelle Berechtigung 437  Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 2: „Die Gegenauffassung (…) läßt zudem offen, was eigentlich im Surrogationsfalle gelten soll.“ 438 Siehe dazu oben S. 86 f. 439 Begriff nach Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4. 440  Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (224); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4; Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 IV. 7.; Lange, JZ 2013, 598 ff. (603); Muscheler, ErbR 2009, 38 ff. (47); Lübtow, Erbrecht, S. 1065 f. 441  Siehe dazu oben S. 86. 442  Siehe dazu oben S. 88 ff. 443 So auch Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 217. 444   Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 11. Eigentümer wird der Käufer in aller Regel nicht, da die Erbschaftsgegenstände dem Erben meist abhandengekommen sind, vgl. MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2019, Rdnr. 16. 445   MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 6; NK / ​Fleindl, BGB, Bd. 5, Vor §§ 2018–2031, Rdnr.  12; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2026, Rdnr. 6; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 12.

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erwirbt, gleicht die Verjährung des Erbschaftsanspruchs somit im Ergebnis der Einräumung einer Verfügungsbefugnis. Der Eigentümer hat lediglich dann die (theoretische) Chance, zumindest eine Kompensation zu erlangen, wenn die Gegenleistung noch nicht erbracht ist. Da er Inhaber der Forderung wird, ist er grundsätzlich zu ihrer Einziehung berechtigt. Der Erbe macht in dieser Konstellation nicht den verjährten Erbschaftsanspruch geltend. Anspruchsgegner ist daher nicht der Erbprätendent, der sich anderenfalls freilich auf Verjährung berufen könnte, sondern der erwerbende Dritte, für den es irrelevant ist, ob er an den Veräußerer oder den Erben leisten muss. Eine solche Differenzierung mag prima facie willkürlich erscheinen. Zumal es rein praktisch in aller Regel vom Zufall abhängen wird, ob der Erbe im richtigen Zeitpunkt von den Umständen Kenntnis erlangt und die Forderung einzieht bzw. den Schuldner über ihre Zugehörigkeit zur Erbschaft informiert, um ihm die Möglichkeit einer befreienden Leistung an den Erbschaftsbesitzer zu nehmen. Doch spricht für ein Einziehungsrecht trotz Verjährung nicht nur die grundsätzliche Schutzwürdigkeit des tatsächlich berechtigten Erben. Die lex lata differenziert auch andernorts zwischen Forderungen und Sachen und privilegiert dabei den Forderungsinhaber im Vergleich zum Eigentümer. So sind der gutgläubige Erwerb446 wie auch die Ersitzung einer Forderung447 de lege lata nicht vorgesehen. Überdies wird der Erbprätendent zu dieser Zeit regelmäßig bösgläubig sein, da ein gutgläubiger Besitzer sich nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs auf Ersitzung berufen könnte, wenn ihre Voraussetzungen auch im Übrigen vorliegen. Aus diesem Grund verdient der Erbprätendent nur sehr zurückhaltend den Schutz der Rechtsordnung, zumal er den Besitz der Erbschaft außerdem meist unentgeltlich448 erlangt hat. Schließlich hat er durch die Veräußerung auch selbst die Gefahr gesetzt, die Gegenleistung nicht zu erhalten; ein Risiko, das wegen einer möglichen Insolvenz des Vertragspartners ohnehin stets einzukalkulieren ist. bb. Die Reichweite des Erbschaftsanspruchs Im Falle einer Surrogation steht dem Erben  – wie gesehen  – nur ausnahmsweise ein realisierbarer Anspruch nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs zu, wobei der Erbprätendent sogar umfassend geschützt ist. Infolgedessen erlangt die Reichweite des § 2019 BGB besondere Bedeutung. Dabei ist vor allem umstritten, ob mittelbare Sach‑ und Rechtsfrüchte vom Anwendungsbereich des

446 Stadler,

Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 639.   Soergel / ​Henssler, BGB, Bd. 14, § 937, Rdnr. 2. 448   Siehe dazu MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2020, Rdnr. 1; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2020, Rdnr. 1. 447

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§ 2019 BGB erfasst werden oder über § 2020 BGB herauszugeben sind.449 Die unspezifische Formulierung in § 2019 Abs. 1 BGB, die lediglich einen rechtsgeschäftlichen Erwerb mit Mitteln der Erbschaft verlangt,450 eröffnet das Potential für eine divergierende Interpretation. Während die wohl h. L. daraus folgert, dass mittelbare Sach‑ und Rechtsfrüchte, wie etwa eine vereinnahmte Miete oder Pacht, über §§ 2018, 2019 BGB herauszugeben sind,451 unterwirft die Gegenansicht sämtliche Nutzungen undifferenziert dem Anspruch aus § 2020 BGB.452 Der Diskurs wird vor allem in der Insolvenz des Erbprätendenten relevant, da der Erbe nur bei Anwendung der dinglichen Surrogation eine zur Aussonderung berechtigende Stellung erwirbt.453 Weniger Beachtung finden die unterschiedlichen Rechtsfolgen im Kontext der Verjährung des Erbschaftsanspruchs. Wird § 2020 BGB als eigene Anspruchsgrundlage und nicht als eine – mit § 2019 BGB vergleichbare  – Ausweitung des Erbschaftsanspruchs qualifiziert,454 unterliegt der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.455 Prima facie ist der Erbe demnach auch verjährungsrechtlich besser gestellt, wenn die mittelbaren Sach‑ und Rechtsfrüchte von § 2019 BGB erfasst werden. Immerhin unterliegt der Herausgabeanspruch aus §§ 2018, 2019 BGB einer dreißigjährigen Verjährungsfrist. Maßgebliches Kriterium für die Bewertung der Position des Erben ist aber nicht alleine die Länge der Frist, sondern der Beginn der Verjährung. Denn die Verjährung des Nutzungsheraus449 Ausführlich dazu Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S.  153 ff. 450  Die Regelung des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB ist demgegenüber deutlich konkreter, da sie nur „zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet.“ 451  Olzen, JuS 1989, 374 ff. (378); Wendt, FS von Lübtow, S. 229 ff. (231, 233); Muscheler, ErbR 2009, 38 ff. (43 f.); Lübtow, Erbrecht, S. 1056; Michalski, BGB-Erbrecht, Rdnr. 1044, 1047; NK / ​Fleindl, BGB, Bd. 5, § 2020, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2020, Rdnr. 4; Palandt / ​Weidlich, BGB, § 2020, Rdnr. 1; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2020, Rdnr. 4; Soergel / ​Dieckmann, BGB, Bd.  21, §  2020, Rdnr.  2; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2020, Rdnr. 2. 452 Hübner, Der Erbschaftsanspruch, S. 34 f.; Kipp, Erbrecht, § 68 II. 4. (S. 214); Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 120 a ff., 123 ff.; Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 153 ff., 155 f.; wohl auch Blumenstein, Der Erbschaftsanspruch, S. 18, da er von einem ausschließlich obligatorischen Charakter des Anspruchs ausgeht. 453  Olzen, JuS 1989, 374 ff. (378); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2020, Rdnr. 4. 454 Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 153; Olzen, JuS 1989, 374 ff. (378). Von einer eigenen Verjährung und damit implizit einem eigenen Anspruch gehen aus: Lange, JZ 2013, 598 ff. (600); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 7; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2026, Rdnr. 7; a. A. Palandt / ​Weidlich, BGB, § 2018, Rdnr.  10; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Zimmer, BGB, § 2020, Rdnr. 5; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4; Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (224); wohl auch Wendt, FS von Lübtow, S. 229 ff. (234, 235). 455  So etwa Lange, JZ 2013, 598 ff. (600); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 7; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2026, Rdnr. 7; a. A. trotz der Einordnung als Folgeanspruch Löhnig, ZEV 2004, 267 ff. (268 f.).

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gabeanspruchs beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB frühestens mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, die Nutzungen also gezogen wurden. Die Verjährung des Erbschaftsanspruchs beginnt demgegenüber nach der auch hier vertretenen Ansicht mit der Erlangung des Erbschaftsgegenstandes, der sodann zur Erwirtschaftung der Nutzungen eingesetzt wird. Findet § 2019 BGB auf mittelbare Sach‑ und Rechtsfrüchte Anwendung, löst deren Erwerb keine neue Verjährung aus, da der ursprüngliche Erbschaftsanspruch lediglich inhaltlich erweitert wird.456 Mit Eintritt der Verjährung kann der Erbprätendent nach dieser Auffassung nicht nur die Sache, sondern auch die mit ihr gezogenen mittelbaren Sach‑ und Rechtsfrüchte behalten. Befindet sich im Nachlass zum Beispiel ein gut erhaltener Oldtimer,457 könnte der Erbprätendent demzufolge nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs zum einen ungestört den Wagen besitzen. Zum anderen könnte er ihn vermieten und müsste auch die Mieteinnahmen nicht an den wahren Erben herausgeben. Schließlich könnte er den Oldtimer sogar sanktionslos veräußern; erhält der Erbprätendent sofort den Kaufpreis, muss er auch insoweit keine erfolgreiche Inanspruchnahme fürchten.458 Die Rechtsposition des Erbschaftsbesitzers nähert sich dann zwar nicht formell, aber faktisch sehr deutlich der Stellung des Eigentümer gewordenen Erben an. Die Vertreter der Ansicht, die den Anwendungsbereich des § 2019 BGB auf mittelbare Sach‑ und Rechtsfrüchte erstreckt, gehen sogar noch weiter. Aufgrund seiner Rechtsnatur umfasse der Erbschaftsanspruch jegliche Nutzung wie auch einen Schadensersatz des Erben, wenn der Nachlassgegenstand verbraucht, beschädigt oder zerstört wird.459 Durch ein entsprechendes Ereignis werde lediglich „der Inhalt des bereits bestehenden Erbschaftsanspruches wegen der fraglichen Sache nach den §§ 2019–2021 und §§ 2023–2024 (ge)ändert bzw. erweitert“.460 Infolgedessen dürften solche Geschehnisse keinen Einfluss auf den Lauf der Verjährung haben.461 Neben den Optionen, die Sache zu veräußern und ihre Nutzungen zu ziehen, ohne vom Erben in Anspruch genommen werden zu können, könnte der Erbprätendent nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs somit auch einen Substanzeingriff sanktionslos vornehmen. Seine Rechtsstellung unterscheidet sich dann bloß formell von der des Erben. Der Erbe als Inhaber der 456 So explizit für den Fall, dass die Erbschaftssache genutzt wird, Gursky, FS von Lübtow, S.  211 ff. (224); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4; Lange, JZ 2013, 598 ff. (603). 457  Realitätsnäher wäre freilich der Fall, dass sich im Nachlass eine Immobilie befindet, die vom Erbprätendenten vermietet wird. Doch nach h. M. erstreckt sich die Verjährung des Erbschaftsanspruchs nicht auf die von § 898 BGB erfassten Vorschriften, sodass der Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB nicht der Verjährung unterliegt (siehe dazu oben S. 86 m. N.). 458  Siehe dazu oben S. 92 f. 459  Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (224); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4; Lange, JZ 2013, 598 ff. (603). 460   Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4. 461  Gursky, FS von Lübtow, S. 211 ff. (224); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 4; Lange, JZ 2013, 598 ff. (603).

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formellen Rechtsmacht wäre gegenüber dem Erbschaftsbesitzer faktisch gänzlich machtlos. Die schlechte Position des Erben würde dann freilich auch Auswirkungen auf sein Verhältnis zu Dritten entfalten.462 Da er keinen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen gegen den Erbschaftsbesitzer hat, erleidet der Erbe durch eine Besitzstörung keinen Schaden, selbst wenn eine Nutzungsziehung dadurch unmöglich wird. Entsprechendes müsste auf Grundlage der dargestellten Ansicht wohl auch für den Fall einer Beschädigung oder Zerstörung der Nachlasssache durch einen Dritten gelten. Immerhin kann der Erbprätendent einen solchen Substanzeingriff vornehmen, ohne dass der Eigentümer Ersatz verlangen könnte. Das Vorliegen eines Schadens wäre demzufolge alleine vom Zufall abhängig. cc. Kritik und Stellungnahme Eine solch massive Beschränkung der Rechtsstellung des zum Eigentümer gewordenen Erben entspricht nicht der berechtigten Intention des Gesetzgebers, den Erben grundsätzlich zu privilegieren.463 Die dingliche Surrogation ist dabei allerdings – vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht464 – zu akzeptieren, wenngleich sie sich bei der Verjährung zum Nachteil des Erben auswirkt. Doch kann er, etwa in der Insolvenz des Erbprätendenten, auch von ihr profitieren. Ob es sich bei § 2020 BGB um eine vergleichbare Erweiterung des Erbschaftsanspruchs oder eine separate Anspruchsgrundlage handelt, ist damit jedoch nicht entschieden. Nur wenn § 2020 BGB eine eigene Anspruchsgrundlage darstellt, wird der Streit über die Einordnung der mittelbaren Sach‑ und Rechtsfrüchte verjährungsrechtlich relevant. Anderenfalls wären ohnehin alle Neben‑ und Folgeansprüche im Erbschaftsanspruch und seiner Verjährung enthalten. Eine Einbeziehung des Nutzungsherausgabeanspruchs in den Erbschaftsanspruch lässt sich nur plausibel begründen, wenn der h. M. zur Rechtsnatur des Anspruchs aus § 2018 BGB gefolgt wird. Als Gesamtanspruch kann er dann ohne weiteres auch die Nutzungen umfassen.465 § 2020 BGB trifft in diesem Fall lediglich eine Regelung über den Umfang des Erbschaftsanspruchs.466 Gegen  Vgl. dazu die Erwägungen zur Situation nach Verjährung der Vindikation oben S. 59 f.  Siehe dazu das Zitat oben S. 88. 464 Näher dazu unten S. 102 f. 465   Vgl. MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2020, Rdnr. 1: „Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass im Interesse des Erben und der Nachlassgläubiger die Erbschaft mit den Nutzungen als Ganzes herauszugeben ist.“ Bei der Kommentierung zu § 2026, Rdnr. 7 geht Helms allerdings von einer eigenen Verjährung aus. 466   Vgl. Soergel / ​Dieckmann, BGB, Bd. 21, § 2020, Rdnr. 1: „§ 2020 erstreckt die Herausgabepflicht  …“; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2020, Rdnr. 1: „Die Vorschrift erstreckt die Herausgabepflicht …“. Bei Müller-Christmann bleibt die Einordnung allerdings unklar, da andererseits von einer eigenen Verjährung ausgegangen wird, siehe dazu die Kommentierung bei § 2026, Rdnr. 7. 462 463

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eine solche Einordnung der Norm spricht wiederum die Entstehungsgeschichte der §§ 2018 ff. BGB.467 In § 2080 E I sollte der Erbschaftsanspruch als Gesamtanspruch geschaffen werden. § 2081 E I verfolgte die Intention, „in Ansehung des Gegenstandes der Herausgabe“ Zweifel zu lösen.468 Die Vorschrift sollte folgende Formulierung aufweisen: „Als Erbschaftsgegenstände im Sinne des § 2080 gelten auch: (…) 3. Die Gegenstände, welche der Erbschaftsbesitzer durch ein auf die Erbschaft oder einen Erbschaftsgegenstand sich beziehendes Rechtsgeschäft, insbes. durch Annahme einer Leistung, erworben hat, sofern das Rechtsgeschäft gegenüber dem Erben wirksam ist oder von demselben genehmigt wird; (…) 4. Die Nutzungen aller Erbschaftsgegenstände, insbes. die Nutzungen der Sachen, auch insoweit, als sie nicht zu den unter Nr. 2 bezeichneten Gegenständen gehören.“469 Demnach wollte die erste Kommission die Nutzungen als Erbschaftsgegenstände deklarieren, sodass ein separater Anspruch auf Herausgabe entbehrlich gewesen und nicht kodifiziert worden wäre. Die zweite Kommission hat jedoch wesensändernd eingegriffen: In § 1893 E II (= § 2019 BGB) wurde mit den Worten „als aus der Erbschaft erlangt gilt auch“ noch eine dem ersten Entwurf entsprechende Formulierung für die Anordnung der dinglichen Surrogation gewählt.470 § 1894 E II (= § 2020 BGB) enthält demgegenüber keinerlei Bezugnahme auf den Erbschaftsanspruch.471 Während § 2019 BGB nur gemeinsam mit § 2018 BGB Sinn ergibt, kann § 2020 BGB seinem Wortlaut nach alleine existieren. Die Vorschrift setzt einen Erbschaftsanspruch, den sie erweitern könnte, nicht voraus und ist daher als eigene Anspruchsgrundlage zu qualifizieren.472 Folglich erlangt der Streit über die Einordnung der mittelbaren Sach‑ und Rechtsfrüchte verjährungsrechtlich Relevanz für die Position des Erben. Der Gesetzgeber hat mit § 2020 BGB eine spezielle Regelung geschaffen, die ihrem Wortlaut nach keinerlei Einschränkung auf einzelne Arten von Nutzungen enthält.473 In § 2020 HS. 2 BGB bringt er deutlich zum Ausdruck, dass der Erbprätendent das Eigentum an Früchten erwerben kann. Insoweit ist legislatorisch anerkannt, dass jedenfalls mitunter keine dingliche Surrogation stattfindet.474 Überdies entschied sich die zweite Kommission ausdrücklich dagegen, „die Nutzungen dem Erben dinglich anfallen“475 zu lassen. Schließlich ist 467 Siehe

dazu auch bereits oben S. 88 f.  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. 310. 469  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. LXXIII. 470 Siehe dazu Mugdan, Materialien, Bd. V, S. LXXIII. 471  So auch Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 153. 472  So explizit auch Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 153; Olzen, JuS 1989, 374 ff. (378). 473  Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 123 f. 474  Kipp, Erbrecht, § 68 II. 4. (S. 214); Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 153; Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S.  123 f. 475  Mugdan, Materialien, Bd. V, S. 484: „Der Antrag 4 läßt auch die Nutzungen dem Erben dinglich anfallen, der Antrag 1 dagegen verpflichtet den Erbschaftsbesitzer, dh. den gutgläu468

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nicht stringent, warum Gebrauchsvorteile, also eine Nutzung der Nachlasssache durch den Erbprätendenten selbst, anders behandelt werden sollten476 als eine Gebrauchsüberlassung an Dritte.477 Daher sind mittelbare Sach‑ und Rechtsfrüchte, die gemäß den §§ 100, 99 Abs. 3 BGB Nutzungen darstellen, von der Vorschrift umfasst.478 Entsprechend ist für einen eventuellen Schadensersatzanspruch des Erben gemäß den §§ 2023, 2024 BGB zu entscheiden.479 Die Vorschriften verweisen für den Fall der Rechtshängigkeit des Erbschaftsanspruchs oder Kenntnis des Erbschaftsbesitzers auf die Vorschriften des EBV. Infolgedessen gelangen die §§ 987 ff. BGB zur Anwendung. Dabei handelt es sich unumstritten um eigene Anspruchsgrundlagen.480 Sie aufgrund der Verweisung in den §§ 2023, 2024 BGB als vom Erbschaftsanspruch umfasst anzusehen, vermag schon angesichts seines Anspruchsziels nicht zu überzeugen. Der Anspruch aus den §§ 2018, 2019 BGB ist auf Herausgabe des aus der Erbschaft Erlangten bzw. eines Surrogats gerichtet. Die Verpflichtung zum Ersatz eines Schadens lässt sich nicht darunter subsumieren.481 Daher handelt es sich auch bei den Ansprüchen aus den §§ 2023, 2024, 987 ff. BGB um Einzelansprüche,482 die einer eigenen Verjährung unterliegen. bigen, nur zur Herausgabe. Auf demselben Standpunkte stehen die Anträge 2 und 3 (…) man lehnte daher den Antrag 4 in diesem Punkte ab und entschied sich damit für die Behandlungsweise der anderen Anträge.“; siehe dazu auch Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 122 f. 476  Da eine dingliche Surrogation schlichtweg unmöglich ist, werden Gebrauchsvorteile nach ganz h. L. von § 2020 BGB erfasst, sodass über die §§ 2021, 818 Abs. 2 BGB eine bereicherungsrechtliche Wertersatzpflicht des Erbschaftsbesitzers besteht. Siehe dazu Olzen, Jura 2001, 223 ff. (225); Soergel / ​Dieckmann, BGB, Bd. 21, § 2020, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2020, Rdnr.  2; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2020, Rdnr. 2; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2020, Rdnr. 5; Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 IV. 2. (dort Fn. 92). 477  Ähnlich Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 125. 478  So auch Hübner, Der Erbschaftsanspruch, S. 34 f.; Kipp, Erbrecht, § 68 II. 4. (S. 214); Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 120 a ff., 123 ff.; Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 153 ff., 155 f.; Blumenstein, Der Erbschaftsanspruch, S. 18. 479 Da es sich um eine Rechtsgrundverweisung handelt, ist ein möglicher Anspruch aus §§ 2025, 823 ff. BGB nach h. L. nicht vom Erbschaftsanspruch umfasst und unterliegt einer separaten Verjährung, Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2025, Rdnr. 13; Lange, JZ 2013, 598 ff. (600); Soergel / ​Dieckmann, BGB, Bd.  21, §  2025, Rdnr.  4; Schulze / ​Dörner / ​Ebert / ​Hoeren, BGB, §  2025, Rdnr.  4; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 7; a. A. Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, § 197, Rdnr. 13; Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 IV. 4. b) (dort Fn. 100, allerdings noch bezogen auf die Rechtslage vor der Modernisierung des Schuldrechts). 480 Vgl. nur bereits das Zitat von Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 36, oben S. 77 sowie MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 985 ff., Rdnr. 15: „§§ 987 bis 1003 enthalten daher persönliche Ausgleichsansprüche“. 481 Dieser Ansicht war offenbar auch der historische Gesetzgeber, da bereits die erste Kommission eine Verweisung vorsah und die Verpflichtung zum Schadensersatz nicht in den Katalog des § 2081 E I aufnahm, siehe Mugdan, Materialien, Bd. V, S. LXXIII f. 482 Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 167 f.

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dd. Konsequenzen für die Rechtsfolgen der Verjährung In einer Gesamtschau lassen sich aus dem Gesagten folgende Thesen für die Verjährung des Erbschaftsanspruchs und die daraus resultierenden Rechtsfolgen deduzieren. Der Erbschaftsanspruch verjährt nach § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB in 30 Jahren. Die Verjährung beginnt gemäß § 200 S. 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs. Da es sich nicht um einen Gesamtanspruch handelt, entsteht mit jeder Erlangung einer Nachlasssache ein eigener, selbständig verjährender Anspruch. Die Verjährung des jeweiligen Erbschaftsanspruchs erstreckt sich gemäß § 2029 BGB auf die konkurrierenden Herausgabeansprüche des Erben, sodass die an sich ebenfalls bestehende Vindikation keine eigenständige Bedeutung erlangt. Ist der Erbprätendent gutgläubiger Eigenbesitzer, erwirbt er nach 30 Jahren das Eigentum durch Ersitzung. § 2026 BGB sperrt diese Möglichkeit nur bis zur Verjährung des Erbschaftsanspruchs. Kommt eine Ersitzung nicht in Betracht, berechtigt die peremtorische Einrede des § 214 Abs. 1 BGB den Erbschaftsbesitzer, die Herausgabe der Sache zu verweigern. Eigentum und Besitz werden dauerhaft getrennt. In § 2019 BGB hat sich der Gesetzgeber für eine dingliche Surrogation entschieden. Daraus ergeben sich gegenüber dem Fall der Vindikationsverjährung abweichende Resultate. Überlässt der Erbprätendent den Besitz der Sache auf Dauer angelegt, entgeltlich einem Dritten, wobei meist auch eine Eigentumsübertragung intendiert sein wird, erwirbt der Erbe eo ipso Eigentum an der Gegenleistung. Auf die Verjährung hat dieses Ereignis keinen Einfluss. Anders als die Vindikation,483 geht der Erbschaftsanspruch nicht unter, sondern verändert nur seinen Inhalt. Der Erbprätendent kann das Surrogat daher ebenfalls behalten. Eine erfolgreiche Inanspruchnahme des Erwerbers scheidet wegen § 198 BGB aus. Sie ist lediglich dann möglich, wenn die Gegenleistung noch nicht erbracht wurde, da der Erbe nicht den Erbschaftsanspruch geltend macht. Er zieht vielmehr die Forderung ein, die er aufgrund der Surrogation erworben hat. Überlässt der Erbschaftsbesitzer die Sache unentgeltlich einem Dritten, geht der Erbschaftsanspruch nach der Gesetzessystematik unter. Eine Herausgabe ist nicht mehr möglich und auch ein Surrogat wurde nicht erlangt. Für diese Konstellation regelt § 2021 BGB, dass sich die Verpflichtung des Erbprätendenten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung bestimmt. Dementsprechend hat der Verpflichtete nach den §§ 2021, 818 Abs. 2 BGB grundsätzlich Wertersatz zu leisten. Dieser Anspruch entsteht erst mit der Besitzaufgabe und unterliegt sodann der regelmäßigen Verjährung.484 Infolgedessen kann nach Eintritt der Verjährung des Erbschaftsanspruchs ein 483

 Siehe dazu bereits oben S. 42. explizit auch MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 7.

484 So

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grundsätzlich realisierbarer Anspruch des Erben zur Entstehung gelangen, wobei ein gutgläubiger Erbschaftsbesitzer meist Entreicherung einwenden können wird.485 Die Realisierung eines entsprechenden Anspruchs gegenüber dem ursprünglichen Erbschaftsbesitzer ist demnach eher unwahrscheinlich. Gegenteiliges gilt im Verhältnis zum Beschenkten, der sich nicht als Erbe geriert, sodass ihm gegenüber kein (verjährter) Erbschaftsanspruch besteht. Weil und sofern der Nachlassgegenstand dem Erben abhandengekommen ist, was regelmäßig der Fall sein wird, erwirbt der Beschenkte kein Eigentum an der Sache. Somit könnte der Erbe grundsätzlich über § 985 BGB Herausgabe verlangen. Die Vindikation bestand jedoch bereits gegenüber dem Erbprätendenten und verjährte mit dem Erbschaftsanspruch. Daher kann sich der Beschenkte als Rechtsnachfolger gemäß § 198 BGB auf Verjährung berufen und die Herausgabe verweigern. Der Erbe hat aber die Möglichkeit, die unentgeltliche Verfügung des nichtberechtigten Erbschaftsbesitzers zu genehmigen und kann sodann gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 BGB Herausgabe der Sache vom Beschenkten verlangen.486 Die Entstehung eines durchsetzbaren Anspruchs nach Eintritt der Verjährung ist demnach möglich. Bei den §§ 2020 ff. BGB handelt es sich um Nebenansprüche,487 die nicht im Erbschaftsanspruch aufgehen und einer eigenen Verjährung unterliegen. Damit stellt sich die Frage, ob diese Ansprüche auf eine Nebenleistung gerichtet sind, sodass sie gemäß § 217 BGB gleichwohl mit dem Erbschaftsanspruch verjähren. Soweit ersichtlich, ist diese Thematik weitgehend unbehandelt.488 Für die Vertreter der herrschenden Gesamtanspruchslehre ergibt sich das Problem nämlich nicht. Da die Beziehungen zwischen Erbe und Erbprätendent in wesentlichen Zügen dem EBV nachgebildet sind,489 für die Schadensersatzverpflichtung des Erbschaftsbesitzers sogar dorthin verwiesen wird, ist der Problematik entsprechend der Situation nach Verjährung der Vindikation zu begegnen. 490 Mit der Verjährbarkeit des Erbschaftsanspruchs hat der Gesetzgeber eine Entscheidung zugunsten des Erbschaftsbesitzers gefällt. Jener darf das Erlangte künftig besitzen. Er wird dadurch allerdings weder zum Erben noch zum Eigentümer der Nachlasssachen. Obwohl die Fristen angeglichen sind, wird in § 2026 BGB 485  Vgl.

Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2021, Rdnr. 2 ff. Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 163; Soergel / ​ Dieckmann, BGB, Bd. 21, § 2025, Rdnr. 4; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2021, Rdnr. 7. Ob daneben auch ein Anspruch aus § 822 BGB in Betracht kommen kann, ist umstritten. Siehe dazu Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2021, Rdnr. 11. 487  Von Folgeansprüchen sprechen: Lange, JZ 2013, 598 ff. (600); Bamberger / ​Roth / ​MüllerChristmann, BGB, § 2026, Rdnr. 7; MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 7. 488 Siehe dazu aber Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 217 f., der – ohne § 217 BGB zu erwähnen – dafür plädiert, dass die Verjährung aller Einzelansprüche der §§ 2018 ff. BGB erst beginnt, wenn der jeweilige Anspruch entstanden ist. 489 Weinkauf, Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage, S. 4 ff.; Olzen, JuS 1989, 374 ff. (374); Richter, JuS 2008, 97 ff. (97): „Die Parallelen zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sind offensichtlich.“ 490 Siehe dazu oben S. 54 ff. 486 Maurer,

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deutlich zwischen Ersitzung und Verjährung differenziert. Der Erbprätendent kann die tatsächliche Sachherrschaft ausüben, doch besitzt er nach wie vor ohne Berechtigung. Ferner beruht der Nutzungsherausgabeanspruch nicht auf der Sachherrschaft, sondern darauf, dass der Erbprätendent Nutzungen zieht, also etwa die Gebrauchsvorteile der Sache genießt. Entsprechendes gilt für einen eventuellen Schadensersatzanspruch.491 Dieser findet seinen Entstehungsgrund in der Zerstörung oder Beschädigung der Sache, nicht hingegen in der Ausübung des Besitzes. Die Verjährung des Erbschaftsanspruchs erstreckt sich damit nicht gemäß § 217 BGB auf die Nebenansprüche der §§ 2020 ff. BGB. Folglich können nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs Nutzungsherausgabe‑ und Schadensersatzansprüche des Erben unverjährt entstehen. Dementsprechend ist auch seine Rechtsstellung gegenüber Dritten zu beurteilen. Beeinträchtigt die Handlung eines Dritten lediglich die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft, erleidet alleine der Erbschaftsbesitzer einen Schaden. Resultiert daraus hingegen eine Beeinträchtigung der Nutzungsziehung oder wird die Sachsubstanz verletzt, steht dem Erben ein Schadensersatzanspruch zu.492 c. Bewertung der Konstellation Nach einhelliger Auffassung erlangt der Erbschaftsbesitzer mit Verjährung des Erbschaftsanspruchs nicht die Stellung eines Erben.493 Eine formelle Berechtigung könnte er nur durch Ersitzung erwerben, wobei dann aber eine dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz ausscheidet. Der Eigentümer büßt im Gegenzug keine Rechtsmacht durch die Verjährung des Erbschaftsanspruchs ein. Er verfügt weiterhin als Berechtigter und auch das Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrecht bleiben ihm erhalten. Von einem nudum ius des Erben kann daher nicht gesprochen werden. Zum einen wird seine formelle Rechtsposition nicht betroffen; er bleibt Inhaber ungeschmälerter Rechtsmacht. Zum anderen stehen ihm trotz Verjährung des Erbschaftsanspruchs diverse Nebenansprüche zu, durch die er seine Rechtsmacht jedenfalls partiell zu realisieren vermag. Faktisch verschlechtert sich die Stellung des Eigentümers demgegenüber massiv. Sie entspricht im Wesentlichen seiner Position nach Verjährung der Vindikation. Aufgrund der dinglichen Surrogation des § 2019 BGB und der Modifizierung der Singularansprüche durch § 2029 BGB, entfaltet die Verjährung des Erbschaftsanspruchs allerdings noch weiterreichende Konsequenzen. 491 Vgl. dazu Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S. 218: „Zudem ist kein Grund ersichtlich, weshalb dem Schädiger die bereits verstrichene Besitzzeit zugute kommen soll.“ 492 Siehe zur analogen Problematik bei Verjährung der Vindikation oben S. 59 f. 493   MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2026, Rdnr. 6; NK / ​Fleindl, BGB, Bd. 5, Vor §§ 2018–2031, Rdnr.  12; Bamberger / ​Roth / ​Müller-Christmann, BGB, § 2026, Rdnr. 6; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2026, Rdnr. 12.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Da sich wegen der Surrogation lediglich der Inhalt des Anspruchs ändert, kann der Erbschaftsbesitzer die Nachlasssache an einen Dritten veräußern, ohne eine Inanspruchnahme fürchten zu müssen. Der Erbe muss einen solchen Vorgang hinnehmen und kann weder vom Erbprätendenten Herausgabe des Erlöses noch vom Erwerber Herausgabe seiner Sache verlangen. d. Verfassungsrechtliche Würdigung Die Wirkungen der Verjährung des Erbschaftsanspruchs entsprechen weitgehend den Rechtsfolgen einer Verjährung der Vindikation. Aufgrund der dinglichen Surrogation ist die Stellung des Erben nach Eintritt der Verjährung hier allerdings noch schlechter als dort. Die Würdigung der Vindikationsverjährung hat ergeben, dass diese verfassungswidrig ist.494 Gleiches ist a fortiori  – der Gläubiger ist nicht nur Eigentümer, sondern zugleich Erbe und wird auch in dieser Rechtsstellung betroffen – für die Verjährung des Erbschaftsanspruchs anzunehmen, wenngleich zwischen beiden Konstellationen Unterschiede bestehen, die einer besonderen Erwähnung bedürfen. Den wohl offensichtlichsten Unterschied bildet die bereits erwähnte dingliche Surrogation des § 2019 BGB. Während der Vindikationsgläubiger im Falle einer wirksamen Veräußerung seiner Sache vom Schuldner Herausgabe des Erlangten verlangen kann, scheidet ein entsprechender Anspruch des Erben aus, da wegen der Surrogation nur der Inhalt seines Anspruchs verändert wird. Trotz dieser Schlechterstellung des Erben, lässt sich dies nicht als zusätzliches Argument für die Verfassungswidrigkeit heranziehen. Denn in der Insolvenz des Erbprätendenten profitiert der Erbe ganz erheblich von der Surrogation, indem sie ihn zur Aussonderung berechtigt.495 Daher hat er die Nachteile im Falle einer Verjährung des Erbschaftsanspruchs hinzunehmen. Einen weiteren Unterschied, der die Verfassungswidrigkeit in Frage stellen könnte, begründet § 2026 BGB, wonach sich der Erbschaftsbesitzer gegenüber dem Erben nicht auf die Ersitzung einer Sache berufen kann, solange nicht der Erbschaftsanspruch verjährt ist. Demzufolge kann auch ein gutgläubiger Erbprätendent nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist Eigentümer der Sache durch Ersitzung werden. Dieser Umstand könnte im Rahmen der verfassungsrechtlichen Würdigung zugunsten der Verjährung zu berücksichtigen sein. Immerhin schützt die Verjährung des Erbschaftsanspruchs wegen § 2026 BGB prima facie auch materiell den gutgläubigen Erbschaftsbesitzer. Im Ergebnis gilt dies jedoch nicht. Freilich kann sich ein gutgläubiger Besitzer, der sich kein Erbrecht anmaßt, bereits nach zehn Jahren auf Ersitzung berufen, sodass der Erbprätendent tatsächlich schlechter gestellt ist. Die Verjährung bietet aber auch für 494

 Ausführlich dazu oben S. 62 ff. dazu oben S. 96.

495 Siehe

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ihn materiell keinen besonderen Schutz. Zwar ist die Ersitzungsfrist de facto zu seinem Nachteil verlängert, doch kann er sich aufgrund der Ausgestaltung der Vorschrift stets dann auf die Ersitzung berufen, wenn die Verjährung eingetreten ist. Infolgedessen erlangt die Verjährung für den gutgläubigen Erbprätendenten materiell keine eigenständige Bedeutung. Seine Schutzwürdigkeit ist daher bei der verfassungsrechtlichen Würdigung nicht besonders zu berücksichtigen. Es bleibt mithin bei der Verfassungswidrigkeit der Verjährbarkeit des Erbschaftsanspruchs. e. Annex: Verwirkung des Erbschaftsanspruchs Wie die Vindikation kann auch der Erbschaftsanspruch verwirkt werden.496 Dabei entfaltet das Institut keine rechtsvernichtende Wirkung und ist streng von einer Erwirkung zu unterscheiden.497 Demzufolge kann der Erbprätendent mit Verwirkung des Erbschaftsanspruchs nicht die Stellung eines Erben erlangen; die formale Rechtsposition verbleibt beim ursprünglichen Erben.498 Einer Durchsetzung des Erbschaftsanspruchs steht jedoch die Verwirkung im Wege. Diese rechtshemmende Wirkung des Instituts erstreckt sich wegen § 2029 BGB auf sämtliche konkurrierende Einzelansprüche. Die Vorschrift enthält keine Beschränkung auf bestimmte Einwendungen oder Einreden. Da der Erbschaftsanspruch bei einer Surrogation gemäß § 2019 BGB nur eine inhaltliche Änderung erfährt,499 bleibt er verwirkt, wenn der Erbprätendent etwas durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Der Erbe kann somit weder Herausgabe der Sache noch des Surrogats verlangen. Seine Rechtsstellung entspricht insoweit derjenigen nach Verjährung des Anspruchs aus § 2018 BGB. Nach hier vertretener Ansicht handelt es sich bei dem Erbschaftsanspruch nicht um einen Gesamtanspruch, sondern lediglich einen zusätzlichen Einzelanspruch des Erben.500 Auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz haftet der Erbprätendent nach eigenen und selbständigen Anspruchsgrundlagen. Infolgedessen darf sich die Verwirkung des Erbschaftsanspruchs – wie bei Verwirkung der Vindikation – grundsätzlich nicht auf die Neben‑ und Folgeansprüche erstrecken. Nur ausnahmsweise, wenn und soweit der Erbe einen entsprechend  Explizit BGH, VIZ 2004, 342 ff. (344); OLG München, FamRZ 2005, 1120 ff. (1122, allgemein zur Verwirkung erbrechtlicher Ansprüche); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 2018, Rdnr. 37; nur implizit, da für eine Anwendbarkeit der „allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts“: MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 9; ähnlich unkonkret bereits Blumenstein, Der Erbschaftsanspruch, S. 26: „Gegen die Klage stehen dem Beklagten alle Einreden zu Gebote, die das Klagerecht desselben zerstören“. 497  Siehe dazu bereits oben S. 76 ff. 498 So die einhellige Auffassung im Falle einer Verjährung des Erbschaftsanspruchs, siehe dazu oben S. 92 mit den dort genannten Nachweisen. 499  Siehe dazu bereits oben S. 91 ff. 500 Siehe dazu oben S. 88 ff. 496

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

weitreichenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat, kann die Verwirkung Nutzungsherausgabe‑ und Schadensersatzansprüche erfassen. Der Erbe muss dafür zum Ausdruck gebracht haben, dass er keinerlei Interesse mehr an der vom Erbschaftsbesitzer erlangten Nachlasssache hat. Die Konsequenzen entsprechen also im Wesentlichen den Rechtsfolgen einer Verwirkung der Vindikation. Doch es gilt eine Besonderheit des Erbschaftsanspruchs zu beachten. Hat der Erbprätendent verschiedene Nachlassgegenstände in seinen Besitz gebracht, bestehen auch verschiedene Erbschaftsansprüche. Ob diese Ansprüche aus der Verletzung eines (subjektiven) Erbrechts fließen,501 bedarf hier keiner Stellungnahme.502 Jedenfalls beruhen sie darauf, dass dem Erben der Nachlass bzw. ein Nachlassgegenstand vorenthalten wird503 und damit auf ein und demselben Entstehungsgrund. Der Erbprätendent verletzt mit jeder unrechtmäßig vorenthaltenen Sache die durch den Erbfall erworbene Rechtsstellung des Erben, sei es nun ein (subjektives) Erbrecht oder eine „Rechtsposition“504. Wie bereits dargelegt, kann der Erbe den Eindruck vermitteln, dass er an einer konkreten Nachlasssache insgesamt kein Interesse mehr hat, sodass sich die Verwirkung auf den Erbschaftsanspruch und alle Neben‑ und Folgeansprüche erstreckt. Signalisiert er mit erforderlicher Deutlichkeit, er werde seine Rechtsstellung als Erbe umfassend nicht mehr ausüben, muss sich die Verwirkung auf alle ihm gegenüber dem Erbprätendenten zustehenden Erbschaftsansprüche wie auch deren Nebenansprüche ausdehnen.505 Auf ein unzweideutig zum Ausdruck gebrachtes Desinteresse am Erhalt des gesamten Nachlasses kann und darf sich ein vertrauender Erbprätendent verlassen. Er ist den Ansprüchen ausgesetzt, weil und sofern er die Rechtsstellung des wahren Erben verletzt. Zeigt dieser, dass er die Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung tolerieren wird, bedarf er keines Schutzes der Rechtsordnung.506 Wie schon bei der Verjährung507 stellt sich damit die Frage nach den Rechtsfolgen, wenn der Erbprätendent später eine weitere Sache aus dem Nachlass erlangt. Erstreckt sich die Verwirkung der bereits entstandenen Erbschaftsansprüche auf den neuen Erbschaftsanspruch, kommt es zu einer Irregularität, die dem Institut 501 So etwa Blumenstein, Der Erbschaftsanspruch, S. 19 f.; Lange / ​Kuchinke, Erbrecht, § 40 I. 1. und § 40 III. 2. (dort auch Fn. 60); a. A. Wieling, JZ 1986, 5 ff. (7 f.); MüKo / ​Helms, BGB, Bd. 9, § 2018, Rdnr. 7; Lübtow, Erbrecht, S. 769, 1043. 502  Ausführlich dazu Maurer, Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer, S.  24 ff. 503  Vgl. Lübtow, Erbrecht, S. 1043. 504  Lübtow, Erbrecht, S. 1043. 505 Für die Vertreter der Gesamtanspruchstheorie müsste es sich dabei wohl um eine zwingende Konsequenz handeln. 506  Vgl. Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, S. 343 zum Fall der Bösgläubigkeit einer Person, die von der Verwirkung profitieren soll: „Im Falle der ‚Bösgläubigkeit‘ (…) bezieht sich das Vertrauen des Verletzers dagegen (auch) darauf, daß der Berechtigte die Rechtsverletzung dulde und nicht gegen diese vorgehen werde (…).“ 507 Siehe dazu oben S. 86 ff.

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der Verwirkung an sich fremd ist. Die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts, die das Institut charakterisiert,508 setzt die Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts voraus.509 Dies mag bei einem nicht bestehenden Recht durchaus gegeben sein, sodass sich der Nichtschuldner zur Verteidigung auf Verwirkung berufen kann.510 Immerhin behauptet der vermeintliche Gläubiger das Bestehen eines Rechts und muss sich in der Folge auch die unterbliebene Geltendmachung vorwerfen lassen. Anderenfalls wäre überdies der fälschlich in Anspruch Genommene schlechter gestellt als der tatsächliche Schuldner. Demgegenüber würde man dem Gläubiger Unmögliches auferlegen, wenn von ihm die Geltendmachung eines künftigen und ungewissen Anspruchs vor seiner Entstehung verlangt wird. Daher unterliegen künftige Ansprüche nicht der Verwirkung.511 Diese Maximen sprechen sehr deutlich gegen eine Extension der Verwirkung auf einen erst später entstehenden Erbschaftsanspruch. Aufgrund der Besonderheit des Rechtsverhältnisses zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer gilt es gleichwohl eine Ausnahme von der Unverwirkbarkeit künftiger Ansprüche zuzulassen. Denn auch die später erlangte Sache stammt aus dem Nachlass. Der Erbprätendent wird den Besitz in aller Regel erhalten, weil er sich als Erbe geriert und der vorherige Besitzer des Gegenstands an die Berechtigung des Erbprätendenten glaubt. Der wahre Erbe wird dadurch nur erneut in seiner durch den Erbfall erworbenen Rechtsstellung verletzt. Hat er zuvor bereits sein Desinteresse am Nachlass deutlich signalisiert, muss der gesetzte Vertrauenstatbestand die Nachlasssachen erfassen, die der Erbschaftsbesitzer erst nachträglich erlangt, wenngleich der konkrete Erbschaftsanspruch erst mit der Erlangung entsteht. Folglich ist dieser Anspruch bereits vor seiner Entstehung verwirkt. Die Rechtsstellung des Erben wird auf diese Art freilich massiv beschränkt. Legitim ist eine solche Restriktion gleichwohl, da der Erbe selbst durch ein Vertrauen schaffendes Verhalten zur Verwirkung seiner Ansprüche beigetragen hat. Ein Beispiel mag die gesamte Problematik verdeutlichen: Der bereits verwitwete Erblasser (E) hat einen Sohn (S). Nachdem E noch zu Lebzeiten eine Beziehung mit einer deutlich jüngeren Lebensgefährtin (L) einging, distanzierte 508 BGHZ 25, 47 ff. (51); 105, 290 ff. (298); Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 242, Rdnr. 131; Erman / ​Böttcher / ​Hohloch, BGB, Bd. 1, § 242, Rdnr. 123. 509   Staudinger / ​Peters / ​Jacoby, BGB, Vorbem zu §§ 194–225, Rdnr. 26; auch MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 380 und Staudinger / ​Looschelders / ​Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 305 setzen bei einer Forderung jedenfalls Fälligkeit voraus. 510   So etwa Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 87; a. A. Krämer, Die Verwirkung von Rechten, S. 23, der meint, die Verwirkung eines Rechts setze „notwendig den Rechtsbestand voraus.“ 511  OLG Hamm, FamRZ 2005, 366 (3. Ls.); Bamberger / ​ Roth / ​ Sutschet, BGB, § 242, Rdnr. 144; siehe auch BGHZ 84, 280 ff. (282) zu künftigen Unterhaltsansprüchen: „Für den gerade erst fällig gewordenen und künftig fällig werdenden Anspruch auf Unterhalt fehlt es aber für die Annahme einer Verwirkung schon an der Voraussetzung, daß seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, geraume Zeit verstrichen sein muß.“

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sich S von E schon einige Jahre vor dessen Tod. Obwohl weder ein Testament existiert noch eine Eheschließung stattgefunden hat, nimmt L den Nachlass an sich und behauptet dabei, nach mehreren Jahren Beziehung mit E sei sie Erbin geworden (Erbrechtsprätention). Da S die Distanzierung von E bereut, besucht er nach dessen Tod regelmäßig die L über viele Jahre hinweg, wobei er stets zur Sprache bringt, dass eigentlich er selbst alleiniger Erbe des E geworden ist. Für die Verwirkung der Erbschaftsansprüche des S sind dabei unterschiedliche Varianten denkbar. Betont er etwa bei jedem Besuch, wie sehr es ihn freue, dass L den von E so sehr geliebten Oldtimer fahre und er nicht vorhabe, daran etwas zu ändern, man sich aber über eine Entschädigung für die Nutzung noch einigen müsse, kann S damit den Anspruch aus § 2018 BGB, nicht hingegen den Nutzungsherausgabeanspruch aus § 2020 BGB bzw. den Wertersatzanspruch der §§ 2021, 818 Abs. 2 BGB verwirken. Lässt sein Verhalten allerdings darauf schließen, dass ihm auch an einem Nutzungsersatz nicht gelegen ist, erfasst die Verwirkung die entsprechenden Nebenansprüche. Alle übrigen Nachlassgegenstände kann S weiterhin herausverlangen. Dies gilt nur dann nicht, wenn er gegenüber L Desinteresse am Erhalt des gesamten Nachlasses signalisiert, etwa indem er betont, dass der Nachlass bei ihr gut aufgehoben sei und sie ihn aufgrund der rührenden Pflege des E vor dessen Tod eigentlich ohnehin mehr verdiene als S selbst. Macht S, nachdem diese Situation zwanzig Jahre lang bestand, unvermittelt seine Erbschaftsansprüche geltend, muss sich L auf Verwirkung berufen können. Erhält sie anschließend ein Gemälde des E von einem Dritten, der das Kunstwerk zufällig bei einem Umzug in seinem Keller entdeckte und sich sofort von seiner Schuld befreien wollte, muss sich die bereits eingetretene Verwirkung auch auf dieses Gemälde erstrecken. Der entsprechende Erbschaftsanspruch des S war somit schon vor seiner Entstehung verwirkt. Eine Ausnahme wird freilich gelten müssen, wenn der später erlangte Nachlassgegenstand für alle Beteiligten völlig überraschend Teil der Erbschaft ist. Findet sich in einer ansonsten eher dürftigen Erbschaft nach Eintritt der Verwirkung zufällig ein Gemälde des Malers Picasso, kann der vom Erben gesetzte Vertrauenstatbestand das Kunstwerk nicht erfassen. Die Verwirkung eines künftigen Anspruchs setzt voraus, dass die Umstände, auf denen das Ausbleiben einer Inanspruchnahme beruht, im Wesentlichen gleich sind. Anderenfalls kann sich der Gläubiger nicht inkonsequent verhalten. Ein Herausgabeverlangen ist daher nicht treuwidrig, wenn es sich auf einen Erbschaftsgegenstand bezieht, der sich signifikant von der übrigen Erbmasse unterscheidet, sodass weder der Erbe noch der Erbprätendent mit ihm rechnen konnte. Insgesamt betrachtet bringt die Verwirkung des Erbschaftsanspruchs kein nudum ius hervor. Der Erbschaftsbesitzer haftet zumindest auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz. Vertraut er jedoch berechtigterweise darauf, dass der Erbe in Bezug auf die konkrete Nachlasssache keinerlei Ansprüche mehr geltend machen wird, erstreckt sich die Verwirkung auf alle in Betracht kommenden

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Neben‑ und Folgeansprüche. In einer solchen Konstellation wird das Eigentum des Erben massiv beschränkt, da ihm keinerlei realisierbare Ansprüche mehr zustehen. Aufgrund der Spezifika des Erbschaftsanspruchs kann es dazu sogar kommen, noch bevor der Anspruch entstanden ist, wenn der Erbschaftsbesitzer nach Verwirkung einen weiteren Gegenstand erlangt. Auf die formelle Rechtsstellung des Erben hat die Verwirkung keinen Einfluss. Zu einem nudum ius i. S. d. römisch-rechtlichen Vorbilds wird sein Eigentum daher nicht. Wie die Verwirkung der Vindikation512 wird man auch die Verwirkung des Erbschaftsanspruchs als verfassungsrechtlich legitim anzusehen haben. Hier wie dort ist die Verwirkung vom Eigentümer selbst veranlasst, da er zum Ausdruck gebracht hat, sein Recht nicht mehr geltend machen zu wollen. Vertraut der Erbprätendent darauf, ist er schutzwürdiger als der Eigentümer.

3. Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs Ein Mieter hat gegen seinen Vermieter einen Anspruch auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung, mit der er die Mietsache versehen hat. Gemäß § 548 Abs. 2 BGB verjährt dieser Anspruch in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses. Ist der Mieter Eigentümer der Einrichtung geblieben, könnte eine Reduktion des Eigentums zum nudum ius Konsequenz des Verjährungseintritts bzw. der Einredeerhebung sein.513 Da gemäß § 581 Abs. 2 BGB die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend auf den Pachtvertrag anzuwenden sind, kommt auch dort die Entstehung nackten Eigentums durch Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs in Betracht. Um die Darstellung aber nicht unnötigerweise zu verkomplizieren, beschränkt sich die folgende Untersuchung auf das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter. a. Konstellation Versieht ein Mieter die Mietsache mit einer Einrichtung, die sodann als wesentlicher Bestandteil der Mietsache i. S. d. §§ 93, 94 BGB zu qualifizieren ist, erwirbt der Vermieter nach § 946 oder § 947 BGB Eigentum an der Einrichtung, wenn er Eigentümer der vermieteten Sache ist.514 Eine Reduktion des Eigentums an der Einrichtung zum nudum ius durch Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs scheidet in einem solchen Fall a priori aus; der Mieter hat sein Recht an der Einrichtung durch die Verbindung mit der Mietsache bereits verloren. 512 Siehe dazu sowie insbesondere zur (rechtsquellentheoretischen) Einordnung des Verwirkungsinstituts oben S. 80 ff. 513  Von einem verbleibenden nudum ius spricht Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 167. 514 Siehe dazu Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136).

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Wird die Einrichtung hingegen nicht zu einem wesentlichen Bestandteil oder nur zu einem vorübergehenden Zweck mit der Mietsache verbunden (§ 95 BGB), bleibt der Mieter Eigentümer der Einrichtung.515 Gemäß § 539 Abs. 2 BGB ist er berechtigt, die Einrichtung wegzunehmen. Die Regelung des § 258 S. 1 BGB verpflichtet ihn lediglich, „die (Miet‑) Sache auf seine Kosten in den vorigen Stand zu setzen.“ Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses an den Vermieter zurück, ohne die Einrichtung zuvor weggenommen zu haben, ist der Vermieter gemäß § 258 S. 2 BGB verpflichtet, die nachträgliche Wegnahme der Einrichtung zu gestatten; das Wegnahmerecht wandelt sich in einen Anspruch auf Duldung.516 Dieser Anspruch unterliegt gemäß § 548 Abs. 2 BGB expressis verbis einer Verjährungsfrist von sechs Monaten, die nicht erst mit Rückgabe der Mietsache, sondern bereits mit der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses zu laufen beginnt.517 Der Gesetzgeber ging offenbar vom Idealfall aus, in dem der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses seine Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache unverzüglich erfüllt. b. Rechtsfolgen Aus der Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs könnten Rechtsfolgen für die Befugnisse wie auch die Ansprüche des Mieters resultieren. Von besonderer Bedeutung ist in dieser Konstellation die Rechtsstellung des Vermieters. Ist er fortan als berechtigter Besitzer zu qualifizieren, wird die Position des Mieters als Eigentümer der Einrichtung massiv beschränkt. aa. Berechtigung des besitzenden Vermieters Seit einer Entscheidung des RG aus dem Jahr 1924518 besteht in Rechtsprechung und Lehre heute weitestgehend Einigkeit darüber, dass der Vermieter ein Recht zum Besitz der Einrichtung erwirbt, wenn der Mieter die mit der Einrichtung verbundene Mietsache dem Vermieter zurückgibt.519 Zur Begründung heißt es meist formelhaft, der ehemalige Vermieter schulde  – im Gegensatz zum einfachen Besitzer – nur die Duldung der Wegnahme, nicht hingegen Herausgabe der Sache. Daraus folge, dass der Vermieter bis zur Ausübung des Wegnahme Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136); Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1203. BGB, § 258, Rdnr. 2. 517  OLG Bamberg, NJW-RR 2004, 227 f.; Witt, NZM 2012, 545 ff. (550); Staudinger / ​Emmerich, BGB, § 548, Rdnr. 36; Palandt / ​Weidenkaff, BGB, § 548, Rdnr. 12; Jauernig / ​Teichmann, BGB, § 548, Rdnr. 5. 518  RGZ 109, 128 ff. 519  BGHZ 81, 146 ff. (151); Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136); Blank / ​Börstinghaus / ​Blank, Miete, §  539, Rdnr.  24 f.; Staudinger / ​Gursky, BGB, §  985, Rdnr.  88; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Zöchling-Jud, BGB, § 258, Rdnr. 4; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 19; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1210; a. A. Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 165 f.; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 24 m. w. N. zu früher vertretenen Auffassungen. 515

516  Palandt / ​Grüneberg,

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rechts zum Besitz der Sache berechtigt sei.520 Die Ansicht von Rechtsprechung und Lehre vermag im Ergebnis zu überzeugen, wenngleich sie angesichts der Tragweite des konkreten Besitzrechts einer näheren Begründung bedarf. Unmittelbar aus einer Verpflichtung eine Berechtigung zu deduzieren, kann nicht der richtige Weg sein. Denn mit dem Anspruch auf Gestattung der Wegnahme aus den §§ 539 Abs. 2, 258 S. 2 BGB zeigt die Rechtsordnung doch gerade, dass der Vermieter die Einrichtung nicht behalten darf. Als Eigentümer oder anderweitig Nutzungsberechtigter ist er jedoch zum Besitz der vermieteten Sache berechtigt. Dieses Besitzrecht muss sich auf die Einrichtung erstrecken, mit der die Mietsache verbunden wurde.521 Anderenfalls wäre der Vermieter gezwungen, entweder den Besitz an beiden Objekten aufzugeben, sodass der Mieter paradoxerweise trotz des Wegfalls seiner Berechtigung an der Mietsache über eine Geltendmachung seines Wegnahmegestattungsanspruchs regulieren könnte, ob der Vermieter sein Besitzrecht an der Mietsache sanktionslos ausüben kann. Darüber hinaus würde sich der Vermieter als unberechtigter Besitzer im Falle einer Aufgabe des Besitzes an der Einrichtung regelmäßig sogar gemäß den §§ 989, 990 BGB schadensersatzpflichtig machen, da er sein Unvermögen zur Herausgabe der Sache schuldhaft selbst verursacht hat.522 Alternativ hätte der Vermieter nur die Option, die Einrichtung selbst abzutrennen und sie sodann an den Mieter herauszugeben um sich einer Haftung nach den §§ 987 ff. BGB zu entziehen. Dazu ist er nach den §§ 539 Abs. 2, 258 S. 2 BGB aber gerade nicht verpflichtet; seine Schuld beschränkt sich auf Gestattung der Wegnahme. Letzteres bildet wohl das Substrat der knappen Begründung von Rechtsprechung und Lehre. Das Besitzrecht des Vermieters endet nach Ansicht der Rechtsprechung erst, wenn seitens des Mieters „Duldung der Wegnahme verlangt wird.“523 Diese Formulierung ist zumindest als unpräzise zu kritisieren. Genügt eine (außergerichtliche) Geltendmachung des Anspruchs,524 resultiert daraus ein dogmatisches Folgeproblem, auf das noch näher einzugehen sein wird. Unter der Prämisse, dass sich das Besitzrecht des Vermieters an der Mietsache auf die mit ihr ver520 So etwa Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136); ähnlich Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​ZöchlingJud, BGB, § 258, Rdnr. 4. 521  Vgl. Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 84 IV. 1. a), S. 324: „Möglich ist auch, daß ein Besitzrecht des Beklagten aus seinem Eigentum am Nachbargrundstück fliest, z. B. aus der Pflicht des Klägers, einen Grenzüberbau des Beklagten und dessen Besitz an dem überbauten Grundstücksteil zu dulden.“ 522  Siehe zur Haftung wegen Unfähigkeit des Besitzers zur Herausgabe der Sache Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 989, Rdnr. 10. 523  BGHZ 81, 146 ff. (146 f., 2. Leitsatz); ähnlich Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 88. 524  So etwa explizit Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 88; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1210 setzt ebenfalls den Fokus auf das „Verlangen nach Duldung der Wegnahme“; siehe dazu schließlich auch die kritische Anmerkung bei Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 165: „Bemerkenswert ist, dass es insoweit nicht auf die tatsächliche Vornahme der Trennung, sondern auf die berechtigte Geltendmachung des Gestattungsanspruchs ankommen soll.“

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bundene Einrichtung erstreckt, muss das Besitzrecht so lange bestehen bleiben, bis die Wegnahme tatsächlich vollzogen ist525 oder der Vermieter beide Objekte voneinander trennt526. Denn erst dann geht die Einheit verloren, die den Vermieter zu einem Besitz der fremden Sache nötigt. Mit Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs, also nach Ablauf von sechs Monaten seit Beendigung des Mietverhältnisses, verfestigt sich das zunächst nur vorläufige Besitzrecht des Vermieters zu einem dauerhaften Recht zum Besitz an der Einrichtung.527 Wilhelm528 und – ihm folgend – auch Gursky529 verlangen zusätzlich allerdings die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Vermieter. Unklar bleibt dabei, ob sie lediglich von einer Perpetuierung des vorhandenen Besitzrechts oder einem Untergang des vorläufigen Besitzrechts und der Genese eines dauerhaften Rechts zum Besitz durch Erhebung der Verjährungseinrede ausgehen. Letzteres wäre folgerichtig, wenn die Geltendmachung des Wegnahmegestattungsanspruchs für eine Endigung des Besitzrechts ausreicht, führt aber zu dem bereits angedeuteten Folgeproblem. Genügt das Duldungsverlangen des Mieters für einen Untergang des Besitzrechts, ist dies auch für die Geltendmachung eines verjährten Anspruchs anzunehmen. Denn die Verjährung führt nicht zu einem Erlöschen, sondern nur zu einer Hemmung des Anspruchs.530 Infolgedessen müsste die berechtigterweise erhobene Verjährungseinrede ein neues Besitzrecht des Vermieters generieren. Wie bereits im Kontext der Vindikationsverjährung dargelegt,531 ist dem Institut der Verjährung eine solche Wirkung jedoch fremd. Verjährung begründet das Recht, die mit der konkreten Forderung begehrte Leistung zu verweigern, nicht hingegen ein Recht zum Besitz. Überzeugender dürfte daher wohl sein, das Besitzrecht des Vermieters nicht durch eine Geltendmachung des Gestattungsanspruchs, sondern erst durch die tatsächliche Trennung von Mietsache und Einrichtung untergehen zu lassen. Dieses Besitzrecht bleibt vom Verjährungseintritt wie auch der Einredeerhebung unbeeinflusst bestehen. Eine Veränderung tritt nur insofern ein, als sich der Vermieter fortan dauerhaft gegen eine Wegnahme der Einrichtung, die zum einem Untergang seines Besitzrechts führen würde, verteidigen kann.

  So auch Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Zöchling-Jud, BGB, § 258, Rdnr. 4, allerdings ohne Begründung. 526  Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1210 (dort Fn. 2043) zur Grenze des Besitzrechts: „Freilich nur im Rahmen des Bestehenbleibens der zurückgegebenen Einheit.“ 527 BGHZ 81, 146 ff. (151); 101, 37 ff. (46); OLG Bamberg, NJW-RR 2004, 227 f.; Witt, NZM 2012, 545 ff. (550); Blank / ​Börstinghaus / ​Blank, Miete, § 539, Rdnr. 24 f.; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 88; kritisch Eckert, MDR 1989, 135 ff. (136 f.). 528 Sachenrecht, Rdnr. 1211. 529  Staudinger, BGB, § 985, Rdnr. 88. 530  Siehe dazu bereits oben S. 52 f. 531 Siehe dazu oben S. 47 f. 525

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bb. Konsequenzen für die Rechtsstellung des Mieters Aufgrund des Besitzrechts des Vermieters sind die Vindikation wie auch die auf Nutzungsherausgabe oder ‑ersatz gerichteten Ansprüche der §§ 987 ff. BGB dauerhaft ausgeschlossen.532 Da die Vindikationslage zwischen den Beteiligten eine generelle Voraussetzung für Ansprüche aus dem EBV darstellt,533 muss der Ausschluss alle übrigen wechselseitigen Ansprüche der §§ 987 ff. BGB ebenfalls erfassen, sodass danach weder der Mieter Schadensersatz noch der Vermieter Verwendungsersatz verlangen können. Infolgedessen müsste der Vermieter grundsätzlich nach Bereicherungs‑ und Deliktsrecht haften. Der BGH hatte bereits in diesem Kontext zu entscheiden. Im Jahr 1981 urteilte er über einen möglichen Nutzungsentschädigungsanspruch eines Pächters. Dazu führte der Senat aus: „Ist der Anspruch auf Duldung der Wegnahme verjährt, so kann die Kirchengemeinde (…) dem Kläger das Recht zum Besitz als dauernde Einrede entgegenhalten. Damit entfällt zugleich für alle Zeit die Möglichkeit, den Beklagten als unrechtmäßigen Besitzer auf Nutzungsvergütung gemäß §§ 987 ff. BGB in Anspruch zu nehmen. 2. Beschränkt das Gesetz die Befugnis des Pächters (Mieters) in bezug auf die von ihm geschaffenen Einrichtungen nach Beendigung des Vertrages auf den gemäß § 258 BGB verdinglichten Anspruch (…), so sind durch diese Sonderregelung weitergehende Befugnisse des Pächters (Mieters), gleich aus welchem Rechtsgrund, ausgeschlossen.“534 Ein Anspruch auf Nutzungsherausgabe bzw. ‑ersatz wurde folglich insgesamt verneint. In einem Urteil aus dem Jahr 1987 bestätigte der BGH seine frühere Entscheidung, ging dann aber – veranlasst durch eine „Hilfsbegründung“ der Klägerin – noch einen Schritt weiter.535 Die Verpächterin hatte die verpachtete Immobilie „mit allen wesentlichen Bestandteilen und allem gesetzlichen Zubehör“536 rund sechs Jahre nach der Beendigung des Pachtverhältnisses an einen Dritten veräußert. Das Berufungsgericht war davon ausgegangen, dass die vormalige Pächterin gleichwohl Eigentümerin der Einrichtungen geblieben war. Dagegen wandte sich die Pächterin in der Revision und vertrat zugleich die Ansicht, die Verpächterin „hafte deshalb (wegen des Eigentumsverlustes) auf Schadensersatz 532  BGHZ 81, 146 ff. (151); 101, 37 ff. (42); Staudinger / ​Emmerich, BGB, § 539, Rdnr. 34; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 14; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1211; siehe dazu auch NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 24 ff., der zwar die „Konstruktion“ eines Besitzrechts für „unangebracht“ hält, selbst aber auch von einem Ausschluss oder einer Verdrängung der Vindikation durch den Wegnahmegestattungsanspruch ausgeht. Wie Schanbacher auch Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 165 ff. 533  Vgl. BGHZ 31, 129 ff. (132); BGH, NJW-RR 2008, 1397 ff. (1398); Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 7; Palandt / ​Bassenge, BGB, Vorb v § 987, Rdnr. 2 f. 534 BGHZ 81, 146 ff. (151 f.). 535  BGHZ 101, 37 ff. 536  BGHZ 101, 37 ff. (39). Der BGH zitiert an dieser Stelle selbst aus dem notariellen Kaufvertrag, den die Verpächterin zur Veräußerung der Immobilie geschlossen hatte.

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oder schulde Bereicherungsausgleich.“537 Der erkennende Senat des BGH führte dazu aus: „Dem Standpunkt der Revision kann nicht gefolgt werden, auch wenn zutrifft, daß die Klägerin das Eigentum an den von ihr in den Pachträumen geschaffenen Einrichtungen durch die Veräußerung des Teil‑ und Sondereigentums an dem Grundstück verloren hat. Die Revision verkennt die Bedeutung, die das mehrfach zitierte Senatsurteil vom 8. Juli 1981 in dieser Hinsicht hat. (…) Hat der Wegnahmeanspruch des Mieters / ​Pächters dingliche Natur und regelt § 547 a BGB in bezug auf die Wegnahme von Einrichtungen, mit denen der Pächter / ​ Mieter das Pacht- / ​Mietobjekt versehen hat, abschließend die wechselseitigen Ansprüche in der Weise, daß der eine Vertragspartner sein Eigentum an der Einrichtung nur durch rechtzeitige Wegnahme erhalten bzw. wiedererlangen kann und der andere die Wegnahme nur zu dulden habe, so steht damit fest, daß der Mieter / ​Pächter, wenn das Wegnahmerecht verjährt ist, auch Ansprüche aus Eigentumsverlust an der zurückgelassenen Einrichtung durch Veräußerung des mit ihr ausgestatteten Grundstücks nicht mehr geltend machen kann.“538 Den Ausführungen des BGH lassen sich zwei wesentliche Rechtsfolgen entnehmen, die seiner Ansicht nach aus einer Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs resultieren. Zum einen geht der Senat davon aus, dass die Verjährung nicht zu einem Eigentumsverlust beim Mieter führt.539 Anderenfalls hätte die Klägerin ihr Eigentum an den Einrichtungen nicht „durch die Veräußerung des Teil‑ und Sondereigentums an dem Grundstück“ verlieren können.540 Dieser Teil der Entscheidung verdient Zustimmung.541 Der BGH setzt insoweit lediglich die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Verjährung und Ersitzung konsequent um. Zum anderen qualifiziert der Senat den Wegnahmegestattungsanspruch als Sonderbestimmung dinglicher Natur, die offenbar gleich dem EBV als eine Art Mieter-Vermieter-Verhältnis die wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien abschließend regeln soll. Danach beschränkt sich das Recht des Mieters auf Gestattung, die Verpflichtung des Vermieters auf Duldung der Wegnahme. Demgemäß versagt der BGH dem Mieter nicht nur Nutzungsherausgabe‑ bzw. ‑ersatzansprüche, sondern darüber hinaus auch alle eventuellen Ansprüche auf Schadensersatz oder Ausgleich der Bereicherung wegen eines Rechtsverlustes, wenn die Sache wirksam veräußert wird. Soweit ersichtlich, wurde ein entsprechender Fall bislang zwar nicht entschieden, doch müsste der vom Senat  BGHZ 101, 37 ff. (47).  BGHZ 101, 37 ff. (48); kritisch dazu Eckert, MDR 1989, 135 ff. 539 So wertet im Ergebnis auch Eckert, MDR 1989, 135 ff. (137) die Entscheidung, meint allerdings, der BGH mache „nicht deutlich genug, was mit dem Eigentum des Mieters an den Einrichtungen nach der Verjährung des Wegnahmeanspruchs“ geschehe. 540 Die Veräußerung erfolgte im entschiedenen Fall erst deutlich nach dem Eintritt der Verjährung. 541  Auch Witt, NZM 2012, 545 ff. (550) geht davon aus, dass das Eigentum beim Mieter verbleibt. 537 538

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angenommene Ausschluss konsequenterweise auch Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung oder Zerstörung der Sache erfassen. Das beim Mieter verbleibende Eigentum würde dann jedenfalls faktisch zur Wertlosigkeit verurteilt.542 Überzeugen kann diese Auffassung schon angesichts der kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten freilich nicht. „Der BGH hätte Anlaß gehabt, gründlicher über die Folgen seiner Entscheidung (…) nachzudenken“, kritisiert Eckert543 sehr treffend das Urteil. Handelt es sich bei § 539 Abs. 2 BGB (= § 547 a BGB a. F.) um eine abschließende Sonderregelung, die sämtliche wechselseitigen Rechte und Pflichten erschöpfend behandelt, kommt es bereits zum Zeitpunkt der Rückgabe der mit einer Einrichtung verbundenen Mietsache zu der Beschränkung des Eigentums, die alle nur denkbaren Nutzungsersatz-, Schadensersatz‑ und Bereicherungsansprüche ausschließt. Dass erst der Eintritt der Verjährung den Wegnahmegestattungsanspruch zur abschließenden Sonderregelung metamorphosieren soll, lässt sich den Ausführungen des BGH nicht entnehmen und wäre auch kaum begründbar.544 Unter dieser Prämisse könnte der Vermieter unmittelbar nach Erhalt der mit der Einrichtung versehenen Mietsache über beide Objekte verfügen, ohne dem Mieter zum Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich verpflichtet zu sein, selbst wenn der Mieter, etwa durch gutgläubigen Erwerb eines Dritten, sein Eigentum an der Einrichtung verliert. Eine derart weitreichende Verdrängungswirkung des § 539 Abs. 2 BGB findet keinerlei Anhaltspunkte innerhalb der lex lata. Überzeugend ist gewiss, dass dem Mieter neben dem Wegnahmegestattungsanspruch nicht zugleich die Vindikation zustehen kann.545 Die Beschränkung der Verpflichtung des Vermieters auf Duldung der Wegnahme wäre anderenfalls konterkariert.546 Zur Begründung ist auf das allgemein anerkannte Besitzrecht des Vermieters an der Einrichtung547 zu rekurrieren. Mangels Vindikationslage sind dem Mieter auch Ansprüche auf Nutzungsherausgabe oder ‑ersatz nach 542 Siehe dazu die Kritik von Eckert, MDR 1989, 135 ff. (137): „Praktisch läuft das auf eine entschädigungslose Enteignung (…) hinaus …“. 543  MDR 1989, 135 ff. (135). 544 Wie sich der wörtlich wiedergegebenen Passage entnehmen lässt, spricht der BGH explizit davon, dass § 547 a BGB a. F., der dem Mieter das Wegnahmerecht einräumte, „abschließend die wechselseitigen Ansprüche“ regelt, nicht hingegen von einer Ausweitung der besonderen Verjährung des § 548 Abs. 2 BGB (= § 558 Abs. 1 BGB a. F.) auf alle in Betracht kommenden Ansprüche. 545  Während die Begründung differiert, entspricht ein „Ausschluss“ der Vindikation im Ergebnis einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Lehre: RGZ 109, 128 ff. (131); BGHZ 81, 146 ff. (150 f.); 101, 37 ff. (42); Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 165 f.; Staudinger / ​Emmerich, BGB, § 539, Rdnr. 24; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 24; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr.  1209 ff.; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 19; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 88. 546  Zum Unterschied zwischen Duldung der Wegnahme und Herausgabe siehe Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 163 f. 547 Siehe dazu oben S. 108 ff.

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den §§ 987 ff. BGB zu versagen.548 Um den Vermieter angemessen zu schützen, muss entsprechendes für alle in Betracht kommenden Nutzungsherausgabeansprüche gelten.549 Da die Einrichtung mit der Mietsache verbunden ist, wäre der Vermieter ansonsten gezwungen, eine Nutzung seiner Sache zu unterlassen oder die Einrichtung herauszugeben, wozu er de lege lata gerade nicht verpflichtet ist.550 Dogmatisch kann dies nur implizieren, dass der Vermieter neben dem Besitzrecht über ein Nutzungsrecht verfügt, das einen Rechtsgrund für die Nutzung darstellt. Die Berechtigung des Vermieters an der zuvor vermieteten Sache umfasst insoweit die mit ihr verbundene Einrichtung. Fraglich bleiben damit aber die Rechtsfolgen eines Substanzeingriffs und einer gegenüber dem Mieter wirksamen Verfügung. Zu erwägen wäre, die kraft des Eigentums an der Hauptsache bestehenden umfassenden Befugnisse des Vermieters insgesamt auf die Einrichtung zu erstrecken. Der Vermieter könnte nun sanktionslos über die Einrichtung verfügen oder sie beschädigen, ohne dem Mieter zum Ersatz verpflichtet zu sein.551 Die Rechtslage unterscheidet sich dann lediglich durch die fehlenden formalen Befugnisse von einem Eigentumserwerb des Vermieters als Folge der Verbindung von Einrichtung und Mietsache. In den §§ 946, 947, 93 ff. BGB hat der Gesetzgeber jedoch normiert, welche Sachen sonderrechtsfähig bleiben, wenn sie mit einem anderen Objekt verbunden werden. Diese Anordnung darf weder durch eine umfassende Erstreckung von Befugnissen noch durch Attestierung eines abschließenden Sonderrechtscharakters des Wegnahmegestattungsanspruchs umgangen werden. Von einem wesentlichen Bestandteil unterscheidet sich die gegenständliche Einrichtung gerade dadurch, dass der Mieter trotz Verbindung Eigentümer seiner Sache bleibt. Nur wenn und soweit es zur Realisierung der in den §§ 539 Abs. 2, 258 S. 2 BGB angeordneten Beschränkung der Vermieterpflichten aufgrund der faktischen Gegebenheiten erforderlich ist, wie etwa hinsichtlich Besitz und Nutzung, kann die Sonderrechtsfähigkeit der Sache relativiert werden. Im Übrigen ist eine Restriktion der Rechtsstellung des Mieters als Eigentümer der Einrichtung weder notwendig noch plausibel zu begründen. 548  Dies darf im Ergebnis ebenfalls als unumstritten gelten und wird explizit vertreten von BGHZ 81, 146 ff. (150 ff.); 101, 37 ff. (46 ff.); Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 167; Blank / ​Börstinghaus / ​Blank, Miete, § 539, Rdnr. 24 f.; MüKo / ​Bieber, BGB, Bd. 3, § 539, Rdnr. 16; Staudinger / ​Emmerich, BGB, § 539, Rdnr. 34; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1211; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 25; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 14. 549 Für einen generellen Ausschluss einer Nutzungsentschädigung auch Wittig, Die Wegnahmerechte, S. 167; Witt, NZM 2012, 545 ff. (550); Erman / ​Lützenkirchen, BGB, Bd. 1, § 548, Rdnr.  17 f.; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 25 („Die Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt.  2) versagt, da bis zur Wegnahme der Einrichtung die Nutzungen der Gegenseite zugewiesen sind.“). Eine nähere Begründung bleiben die Autoren jedoch schuldig. 550  Siehe dazu bereits oben S. 109. 551 Dies entspricht wohl im Ergebnis der Auffassung des BGH in BGHZ 101, 37 ff.

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Der Vermieter ist freilich nicht in der Lage, den Besitz an seiner Sache isoliert auf einen Dritten zu übertragen; stets wechselt zugleich auch die Einrichtung den Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft. Dies wäre nur vermeidbar, wenn der Vermieter die Einrichtung vor der Besitzüberlassung abtrennt. Dazu ist er gesetzlich allerdings nicht verpflichtet, sodass er für einen Besitzverlust gegenüber dem Mieter nicht haften muss. Eine Übereignung nur seiner Sache ist dem Vermieter aufgrund der Sonderrechtsfähigkeit der Einrichtung demgegenüber möglich. Einer vorherigen Lösung der Verbindung bedarf es dafür nicht. Verfügt er dessen ungeachtet über beide Objekte, ist nicht einsichtig, warum er von einer Haftung gegenüber dem Mieter entbunden sein soll. Zumal der Vermieter für die Übereignung der Einrichtung in aller Regel eine Gegenleistung erhalten wird, für die er kein eigenes Vermögensopfer erbringen musste. Entgegen der Ansicht des BGH ist dem Mieter ein Anspruch auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich wegen eines Eigentumsverlustes daher nicht zu versagen.552 Im Falle einer Beschädigung oder Zerstörung der Einrichtung durch den Vermieter ist dem Grunde nach ebenso zu entscheiden. Durch eine entsprechende Handlung verletzt der Vermieter das Eigentum des Mieters.553 Dabei gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass der Vermieter die Einrichtung nicht unberechtigt besitzt und er darüber hinaus zu Besitz und Nutzung gezwungen ist, wenn er von seiner Sache wirtschaftlich sinnvoll Gebrauch machen möchte. In Bezug auf die in seinem Eigentum stehende Sache unterliegt der Vermieter aber keinerlei Restriktionen; sein Recht umfasst die Befugnis, die Sache sorglos zu behandeln und sie besonderen Gefahrenquellen auszusetzen. Wird dabei nicht nur das Mietobjekt, sondern auch die Einrichtung beschädigt oder gar zerstört, ist der eintretende Schaden dem Vermieter nicht vorwerfbar. Entsprechend einem unentgeltlichen Verwahrer  – die Beziehungen zwischen den Beteiligten sind insoweit wohl durchaus vergleichbar – ist die Haftung des Vermieters auf die diligentia quam in suis zu begrenzen. Bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Beschädigung der Einrichtung durch den Vermieter stehen dem Mieter mithin Schadensersatzansprüche zu. c. Bewertung der Konstellation Gibt der Mieter die mit einer Einrichtung versehene Mietsache an den Vermieter zurück, erwirbt dieser durch die Rückgabe ein Besitzrecht an der Einrichtung. 552 So im Ergebnis auch NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 26; kritisch gegenüber der BGH-Rechtsprechung Eckert, MDR 1989, 135 ff. (137); a. A. und damit dem BGH folgend Erman / ​Lützenkirchen, BGB, Bd. 1, § 548, Rdnr. 17 f.; Staudinger / ​Emmerich, BGB, § 539, Rdnr.  34; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 88. 553   Vgl. NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 26: „Doch wird auf diese Weise die Grenze zu einem Verjährungseigentum überschritten …“ (explizit allerdings nur auf die Entscheidung BGHZ 101, 37 ff. bezogen).

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Die Berechtigung des Vermieters an der Mietsache erstreckt sich insoweit auf das mit ihr verbundene Objekt, das allerdings im Eigentum des Mieters verbleibt. Neben dem Besitzrecht verfügt der Vermieter über ein Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrecht an der Einrichtung, damit er von dem Mietobjekt weiterhin Gebrauch machen kann. Diese durch Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs zusätzlich gefestigte Position des Vermieters führt zu einer spiegelbildlichen Beschränkung des Mieters. Die vom BGH angenommene Dimension erreicht die Restriktion seines Eigentums jedoch nicht. Sein Besitzrecht und die Befugnis zur Nutzung oder Nutzungsziehung vermag der Mieter zwar nicht mehr zu realisieren. Doch steht ihm im Falle einer wirksamen Veräußerung oder Beschädigung der Sache durch den Vermieter ein Ersatzanspruch zu, wobei dieser nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Schadensersatz‑ oder Bereicherungsansprüche des Mieters sind allerdings je nach Lage des Einzelfalls wertmäßig zu kürzen, um die verjährungsbedingt gesicherte Rechtsstellung des Vermieters angemessen zu berücksichtigen. Entsprechendes wird auch dann gelten müssen, wenn ein Dritter die Sache beschädigt oder veräußert. Wertlos ist das beim Mieter verbleibende Recht nach alledem nicht. d. Verfassungsrechtliche Würdigung Die Rechtsstellung, die der Vermieter innehat, führt faktisch zu einer massiven Beschränkung des Eigentums des Mieters. Diese Beschränkung beruht allerdings weniger auf der Verjährung, als vielmehr auf dem Besitz‑ und Nutzungsrecht des Vermieters. Der Verjährungseintritt perpetuiert lediglich den für den Mieter negativen status quo. Gleichwohl ist die Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs das Moment, das es verfassungsrechtlich zu würdigen gilt. Denn bis zu ihrem Eintritt hat der Mieter prinzipiell jederzeit die Möglichkeit, die Lage zu seinen Gunsten zu korrigieren. Mithin stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber bei Anordnung der Verjährbarkeit des Wegnahmegestattungsanspruchs die widerstreitenden Interessen von Mieter und Vermieter hinreichend berücksichtigt und in einen gerechten Ausgleich gebracht hat. Obwohl die Konstellationen einige Parallelen aufweisen, bilden die Würdigung der Vindikationsverjährung und der Verjährung des Erbschaftsanspruchs kein Präjudiz, da wesentliche Unterschiede bestehen. Besonders bedenklich ist die sehr kurze Verjährungsfrist des § 548 Abs. 2 BGB. Dem Mieter bleiben danach nur sechs Monate um seine Sache wegzunehmen. Kenntnis des Mieters setzt die Vorschrift nicht voraus, da die Verjährung mit der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses zu laufen beginnt.554 Der Gesetzgeber schützt also nur während eines kurzen Zeitraums das Bestands554 Siehe

dazu oben S. 108.

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interesse des Mieters, ohne dass er dabei nach dem Normtext ein subjektives Moment berücksichtigt. Zugleich wird ein Kontinuitätsinteresse des Vermieters geschützt, das nach nur sechs Monaten allenfalls rudimentär vorhanden ist. Insofern lässt sich die Entscheidung des Gesetzgebers durchaus in Frage stellen.555 Die Interessen der Beteiligten sind damit allerdings noch nicht erschöpfend dargestellt. Der Mieter, der unangemessen benachteiligt erscheint, hat seine Sache, namentlich die Einrichtung, mit dem Mietobjekt verbunden und beides sodann dem Vermieter ausgehändigt. Weder wurde ihm die Sache gestohlen noch ist sie ihm anderweitig abhandengekommen. Demnach ist der Mieter stets selbst für die Trennung von Eigentum und Besitz verantwortlich. Infolgedessen sind ihm generell die den Anspruch begründenden Umstände wie auch die Person des Schuldners bekannt. Dass § 548 Abs. 2 BGB keine subjektive Komponente enthält, ist daher unschädlich. Im Unterschied zur Vindikation und dem Erbschaftsanspruch, bei denen die Verjährung eintreten kann, ohne dass der Eigentümer jemals von der Person des Schuldners Kenntnis erlangt, hat der Mieter zumindest die Möglichkeit, seinen Wegnahmegestattungsanspruch geltend zu machen. Aus diesem Grund ist er weniger schutzwürdig als der Vindikationsgläubiger oder der Erbe. Zudem wird der Mieter nicht nur einseitig mit einer sehr kurzen Verjährungsfrist belastet. Gemäß § 548 Abs. 1 S. 1 BGB verjähren die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache ebenfalls in sechs Monaten. Dem nur eingeschränkt schutzwürdigen Mieter steht ein Vermieter gegenüber, der zwar regelmäßig weiß, dass er eine Sache besitzt, die nicht in seinem Eigentum steht. Doch ist der Vermieter auf Besitz und Nutzung der Sache angewiesen. Anderenfalls wäre er gezwungen, seine Sache ungenutzt zu lassen und den Besitz daran aufzugeben. Allerdings vermag dies allein die Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs nicht zu rechtfertigen. Denn insoweit ist der Vermieter durch das Besitz‑ und Nutzungsrecht hinreichend geschützt. Bis zum Eintritt der Verjährung muss er jedoch eine Inanspruchnahme durch den Mieter fürchten. Planungssicherheit, insbesondere hinsichtlich einer Nutzungsziehung durch (erneute) Vermietung seiner mit der Einrichtung verbundenen Sache, erlangt der Vermieter erst, wenn der Wegnahmegestattungsanspruch verjährt ist. Schließlich gilt es, die Art und Weise, auf die der Vermieter den Besitz der Sache erlangt hat, zu berücksichtigen. Der Mieter verbindet die Einrichtung meist ausschließlich zu seinem Vorteil mit dem Mietobjekt. Das ist so lange unproblematisch, wie er das Mietobjekt aufgrund des Mietvertrages berechtigt besitzt. Endigt das Mietverhältnis aber und gibt der Mieter die gemietete Sache an den Vermieter zurück, ohne zuvor die Einrichtung wegzunehmen, drängt er dem Vermieter den Besitz an der Sache auf. Folglich ist der Vermieter für die Be-

555 Siehe

etwa Eckert, MDR 1989, 135 ff. (137).

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sitzerlangung nicht verantwortlich. Insgesamt hat daher der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Mieter und Vermieter verfassungsrechtlich zulässig gestaltet. e. Annex: Verwirkung des Wegnahmegestattungsanspruchs Als subjektives Recht unterliegt der Wegnahmegestattungsanspruch grundsätzlich der Verwirkung.556 In aller Regel setzt die Verwirkung neben dem Umstandsmoment voraus, dass der Gläubiger sein Recht über einen längeren Zeitraum nicht geltend macht.557 Dieses Zeitmoment lässt sich nicht einheitlich bestimmen.558 Erforderlich ist aber ein Zeitablauf, nach dem „mit der Geltendmachung des Rechts vernünftigerweise nicht mehr zu rechnen ist.“559 Das Institut der Verwirkung soll den Schuldner vor allem bei sehr langen Verjährungsfristen vor einer illoyalen Inanspruchnahme schützen.560 Dementsprechend lässt sich die Verwirkung eines Rechts umso seltener annehmen, je kürzer die Verjährungsfrist ausgestaltet ist.561 Für die Verwirkung eines Anspruchs, der der Regelverjährung des § 195 BGB unterliegt, bedarf es danach außergewöhnlicher Umstände.562 Nach alledem kommt eine Verwirkung des Wegnahmegestattungsanspruchs aufgrund seiner sehr kurzen Verjährungsfrist nicht in Betracht. So ist bereits fraglich, ob der Vermieter innerhalb weniger Monate ein schutzwürdiges Vertrauen auf das Ausbleiben einer Geltendmachung des Rechts entwickeln kann. Dessen ungeachtet ist es ihm jedenfalls zumutbar, während eines Zeitraums von nur sechs Monaten mit einer Inanspruchnahme durch den Mieter zu rechnen.

4. Verjährung des Übereignungsanspruchs Verkauft der Eigentümer seine Sache wirksam an einen Dritten, steht diesem ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Durch Übergabe der Sache erlangt der Käufer den Besitz. Eine gleichzeitige Übereignung wird zwar die Regel sein, ist aber nicht vorgeschrieben. Verjährt der Anspruch des Käufers, nachdem die Sache übergeben, nicht hingegen übereignet wurde, ist er fortan außerstande, den intendierten Eigentumserwerb zu realisieren. Wenn seine Position gleichwohl derart gefestigt ist, dass der Eigentü556 Vgl.

nur MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 358.  Zur Verwirkung eines Erbschaftsanspruchs vor seiner Entstehung siehe oben S. 104 ff. 558   Staudinger / ​Looschelders / ​Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 305. 559  MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 365. 560   Staudinger / ​Looschelders / ​Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 301; MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 364. 561 BGH, NJW 1992, 1755 ff. (1756); BGHZ 133, 363 ff. (369); Staudinger / ​ Looschelders  / ​ Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 312; MüKo / ​Schubert, BGB, Bd. 2, § 242, Rdnr. 364. 562  BGH, NJW 1992, 1755 ff. (1756); BGHZ 133, 363 ff. (369); Staudinger / ​Looschelders  / ​ Olzen, BGB, § 242, Rdnr. 312. 557

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mer keine Herausgabe der Sache verlangen kann, kommt es zu einer dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz. a. Konstellation Die Trennung von formeller und tatsächlicher Sachherrschaft kann der Käufer durch eine – notfalls klageweise – Geltendmachung des Anspruchs auf Übereignung zu seinen Gunsten korrigieren. Im Unterschied zu den bisher behandelten Konstellationen, wird das Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz nicht dadurch behoben, dass der Eigentümer den Besitz erlangt. Vielmehr erwirbt umgekehrt der Besitzer das Eigentum. Als Anspruch unterliegt das Korrekturinstrument des Käufers allerdings der Verjährung. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB, sofern nicht § 196 BGB Anwendung findet.563 Nach Eintritt der Verjährung ist der Verkäufer gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt. Aus Sicht des Käufers wird die Trennung von Eigentum und Besitz perpetuiert. Mit der bloßen Übergabe der Sache an den Käufer bleibt grundsätzlich der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB auf Seiten des verkaufenden Eigentümers bestehen, sodass der Verkäufer zu einer Wiedererlangung des Besitzes imstande wäre. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Käufer zum Besitz der Sache berechtigt ist, § 986 Abs. 1 BGB. Die Verjährung des Übereignungsanspruchs wie auch die Erhebung der Einrede scheiden im konkreten Fall a priori als Legitimation aus; sie wirken zugunsten des Eigentümers, nicht umgekehrt. Infolgedessen kommt lediglich der zwischen den Parteien bestehende Kaufvertrag als Grundlage eines Besitzrechts in Betracht. Durch den privatautonomen Verkauf und die Übergabe hat der Eigentümer zum Ausdruck gebracht, dass künftig nicht er, sondern der Käufer Herr über die Sache sein soll.564 Zudem hat der Käufer gemäß § 433 Abs. 1 S. 1 BGB expressis verbis einen Anspruch auf Übergabe, also Überlassung des Besitzes565 der Kaufsache. Die Rechtsordnung gewährt ihm das Recht, den Besitz zu erlangen. Dann wäre es in sich widersprüchlich, wenn der Käufer die Sache nicht auch besitzen dürfte.566 Richtigerweise entspricht es daher wohl einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Lehre, dass dem Käufer die exceptio rei venditae et traditae567 zusteht und daraus ein Besitzrecht resultiert, wenngleich die Begründung bisweilen variiert.568   Palandt / ​Ellenberger, BGB, § 195, Rdnr. 3. BGHZ 54, 214 ff. (215 f.): „… weil der Kaufvertrag dem Zweck dient, die Güterzuordnung für die Dauer zu ändern …“; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 7. 565   Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Schmidt, BGB, § 433, Rdnr. 14 f. 566  Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14. 567  Hermogenianus, Dig. 21. 3. 3. 568  BGHZ 54, 214 ff. (215 f.); 111, 142 ff. (147); OLG Karlsruhe, NZM 1999, 1165; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 80; Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 84 IV. 1. a), S. 324; Westermann  / ​ 563

564 Vgl.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Umstritten ist demgegenüber, ob der Käufer sein Besitzrecht durch die Verjährung des Übereignungsanspruchs verliert. Sosnitza569 ist der Ansicht, dass der „alleinige Zweck der Besitzüberlassung an den Käufer in der Vorbereitung des zukünftigen Eigentumserwerbs besteht.“ Bis zur Realisierung des Eigentumsübergangs diene das Besitzrecht der Sicherung des Käufers. Mit Verjährung des Übereignungsanspruchs und Erhebung der Einrede stehe aber fest, „dass es zum Eigentumsübergang nicht mehr kommen wird.“ Die weitere Besitzbelassung werde daher zwecklos. Eine vom Übergang des Eigentums unabhängige Besitzbelassung sei indes nicht Gegenstand des Kaufvertrages, sodass mit Verjährung des Übereignungsanspruchs und entsprechender Einredeerhebung das Besitzrecht des Käufers ende. Sosnitzas Auffassung kann vor allem aus zwei Gründen nicht überzeugen: Zum einen misst er dem Institut der Verjährung eine Wirkung bei, die dem Gesetz völlig fremd ist. Die Verjährung gewährt dem Schuldner gemäß § 214 Abs. 1 BGB lediglich das Recht, eine Leistung zu verweigern. Der Anspruch des Gläubigers geht nicht unter, er verliert nur die Durchsetzbarkeit.570 Zur Begründung seiner These kann Sosnitza sich nicht einmal damit begnügen, den Anspruch auf Übereignung durch die Verjährung bzw. Einredeerhebung ausnahmsweise erlöschen zu lassen. Denn dies wäre allenfalls zielführend, wenn das Besitzrecht nicht aus dem Kaufvertrag, sondern speziell aus dem Übereignungsanspruch folgen würde. Davon geht allerdings auch er selbst wohl nicht aus.571 Sosnitza müsste vielmehr das Besitzrecht der Verjährung unterwerfen und dabei die Einredeerhebung rechtsvernichtend wirken lassen. Beides ist jedoch nicht mit den Anordnungen des Gesetzes zu vereinbaren. Neben der u. a. in den §§ 214, 215 BGB deutlich zum Ausdruck kommenden rechtshemmenden Wirkung des Instituts, unterliegen gemäß § 194 Abs. 1 BGB nur Ansprüche der Verjährung, nicht hingegen ein Recht zum Besitz.572 Zum anderen degradiert Sosnitza, indem der alleinige Zweck der Besitzüberlassung in der Vorbereitung des Eigentumserwerbs bestehen soll, den Übergabeanspruch zu einer Art Hilfs‑ oder Nebenanspruch. Hinsichtlich des Erwerbs beweglicher Sachen mag eine solche Typisierung durchaus begründbar sein. Immerhin erfordern die Tatbestände der §§ 929 ff. BGB – wie § 433 Abs. 1 S. 1 BGB – ebenfalls eine Übergabe oder jedenfalls ein Übergabesurrogat. Für den Eigentumserwerb an einer Immobilie sind die Besitzverhältnisse demgegenüber gänzlich irrelevant; es genügen Auflassung und Eintragung, wenn der Veräußerer Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 14; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 5; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 23; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14; NK / ​ Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 3; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 986, Rdnr. 7. 569  Besitz und Besitzschutz, S. 101 f., auch zum Folgenden. 570 Siehe dazu bereits oben S. 52. 571  Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 101: „Das aus dem Kaufvertrag fließende Recht zum Besitz …“. 572 RGZ 138, 296 ff. (298); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14.

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berechtigt ist. Infolgedessen kann die Besitzüberlassung wie auch der darauf gerichtete Übergabeanspruch nicht bloß der Vorbereitung des Eigentumserwerbs dienen. Seitens des Gesetzgebers wäre es ohne weiteres möglich gewesen, dem Käufer nur einen Anspruch auf Übereignung zu gewähren. Nach dessen Erfüllung könnte der Eigentümer gewordene Käufer grundsätzlich von einem Besitzer über § 985 BGB Herausgabe seiner Sache verlangen. Gleichwohl hat sich schon der historische Gesetzgeber „im Hinblicke auf die Wichtigkeit dieser Verpflichtung“573 dazu entschieden, einen Übergabeanspruch zu kodifizieren. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass der Besitzüberlassung nicht nur eine dienende Funktion zukommt. Für den Erwerber einer Immobilie, der seine Mietwohnung bereits gekündigt hat, wird die Übergabe der Kaufsache – jedenfalls zunächst – gewiss eine größere Bedeutung haben als der Erwerb des Eigentums. Die von Sosnitza vertretene Ansicht ist daher abzulehnen.574 Mit der h. M.575 ist davon auszugehen, dass der Käufer sein Besitzrecht trotz Verjährung des Übereignungsanspruchs nicht verliert. Fließt das Recht zum Besitz ganz allgemein aus dem Kaufvertrag, bleibt es bestehen, da die Verjährung den Vertrag nicht unwirksam werden lässt.576 Handelt es sich um eine Folge speziell des Übergabeanspruchs, ist der Anspruch durch die Besitzüberlassung erfüllt und kann nicht mehr verjähren.577 Aufgrund des Besitzrechts des Käufers ist die Vindikation des verkaufenden Eigentümers somit ausgeschlossen. Überdies hat der Käufer den Besitz weder rechtsgrundlos noch rechtswidrig erlangt, sodass dem Eigentümer auch keine Ansprüche aus § 812 BGB oder den §§ 823, 249 BGB zustehen. Folglich ist der Verkäufer nicht imstande, Eigentum und Besitz wieder zusammenzuführen. Uneingeschränkt gilt dies allerdings nur im Verhältnis zwischen verkaufendem Eigentümer und kaufendem Besitzer, da der zwischen beiden geschlossene Vertrag grundsätzlich nur inter partes Wirkungen entfaltet. aa. Änderungen im Besitz Überlässt der Käufer den Besitz der Sache einem Dritten, etwa im Rahmen eines Mietvertrages, ist dieser gegenüber dem Käufer zum Besitz berechtigt. Da der  Mugdan, Materialien, Bd. II, S. 176.  So im Ergebnis auch explizit Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14: „Die Annahme, dass das aus dem Kaufvertrag abgeleitete Besitzrecht entfällt, obwohl der Kaufvertrag als solcher nicht beseitigt ist, erscheint wenig plausibel.“ 575  RGZ 138, 296 ff. (298 f.); BGHZ 90, 269 ff. (270); Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S.  7 ff.; Grziwotz, ZfIR 2012, 20 ff. (21); Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, §  986, Rdnr.  7; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 21, Rdnr. 23; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1211 (dort Fn. 2044); Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 986, Rdnr. 7; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 14. 576  Vgl. dazu Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14. 577  So etwa RGZ 138, 296 ff. (299); BGHZ 90, 269 ff. (270); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 14 (dort Fn. 35). 573 574

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Käufer wiederum gegenüber dem Verkäufer berechtigt ist, ergibt sich auf diese Art eine sog. Besitzrechtskette, die vom unmittelbaren Besitzer über den Käufer hin zum Eigentümer führt.578 Für eine solche Konstellation sieht § 986 Abs. 1 S. 1 BGB eine Durchbrechung der Relativität schuldrechtlicher Besitzrechte vor; der Eigentümer kann auch vom unmittelbaren Besitzer keine Herausgabe der Sache verlangen, wenn der mittelbare Besitzer zur Überlassung des Besitzes befugt war.579 Ohne besondere Abreden verfügt der Käufer einer Sache stets über eine solche Befugnis zur Weitergabe.580 Diffiziler ist die Frage, ob eine Besitzrechtskette mit Wirkung gegenüber dem Eigentümer auch entsteht, wenn der Käufer die Sache nicht an einen Dritten vermietet, sondern weiterverkauft. Mit der Übergabe wird der Zweitkäufer, im Unterschied zu einem Mieter, in aller Regel zum unmittelbaren Eigenbesitzer.581 Seinem Wortlaut nach fordert § 986 Abs. 1 S. 1 BGB für einen Ausschluss der Vindikation aber explizit einen mittelbaren Besitzer, von dem der unmittelbare Besitzer sein Recht zum Besitz ableitet.582 Einen solchen gibt es im Falle eines Weiterverkaufs jedoch nicht. Dessen ungeachtet soll die Vorschrift nach ganz h. M.583 auch anwendbar sein, wenn der besitzberechtigte Käufer die Sache weiterverkauft. Von dem Erfordernis eines mittelbaren Besitzers abgesehen, seien alle übrigen Voraussetzungen der Norm gegeben und die „aktuelle Besitzsituation“ entspreche „der materiellen Rechtslage“.584 Rein obligatorisch trifft dies gewiss zu; Besitzer ist derjenige, der am Ende einer Kette von Veräußerungsverträgen steht und damit nach den vertraglichen Vereinbarungen künftig Eigentümer werden soll. Dinglich besteht demgegenüber ein an sich rechtswidriger Zustand, indem Eigentum und Besitz voneinander getrennt sind. Rechtmäßig ist dieser Zustand nur, wenn der Besitzer über eine Berechtigung verfügt, die mittelbar oder unmittelbar gegenüber dem Eigentümer wirkt. Die undifferenzierte Begründung der h. M., wonach die Besitzsituation der materiellen Rechtslage entspreche, setzt demzufolge voraus, was zu begründen ist.  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 16. Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 136; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 7; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 12; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 4, 35. 580  Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 12 I 3 a bb; siehe auch Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 137 f. 581   Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 15. 582  Siehe nur Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 17. 583 RGZ 105, 19 ff. (21 ff.); BGH, NJW 1989, 895 ff. (897); BGHZ 111, 142 ff. (147); Grziwotz, ZfIR 2012, 20 ff. (21 f.); Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 11, Rdnr. 39; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 12; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 12 I 3 a bb; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, §  986, Rdnr.  36; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 15; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 37; a. A. Stammler, FG Dernburg, S. 89 ff. (127, 168). 584   Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 15; ähnlich Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 37. 578

579 Diederichsen,

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Das Gesetz regelt den Grundsatz in § 985 BGB. Danach kann der Eigentümer ohne jede Einschränkung seine Sache von dem Besitzer heraus verlangen. Der Anspruch dient der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands.585 In § 986 BGB folgen sodann einige Ausnahmen von der in § 985 BGB geregelten Maxime. Durch den Ausschluss der Vindikation führen diese Ausnahmen zu einer Beschränkung der Rechtsstellung des Eigentümers.586 Da sich der Eigentümer gegenüber dem Käufer privatautonom zur Überlassung des Besitzes verpflichtet hat, ist eine Restriktion seiner Position ohne weiteres legitim. Wenn sich ein Dritter ebenfalls erfolgreich aufgrund einer nur obligatorischen Berechtigung gegen eine Inanspruchnahme durch den Eigentümer verteidigen können soll, bedarf dies einer besonderen Apologie. Zumal dafür der Grundsatz von der Relativität schuldrechtlicher Besitzrechte durchbrochen werden muss. Überlässt der Käufer den unmittelbaren Besitz einem Dritten, besteht für den Eigentümer keine Gefahr, den Zugriff auf seine Sache dauerhaft zu verlieren, wenn der Käufer mittelbarer Besitzer bleibt. Der mittelbare Besitz ist gemäß § 868 BGB gerade dadurch gekennzeichnet, dass der unmittelbare Besitzer eine Sache in einem Verhältnis besitzt, „vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist“. Die Besitzverhältnisse sind der gesetzlichen Konzeption nach darauf ausgelegt, dass der unmittelbare Besitz zu der Person zurückkehrt, die der Eigentümer als  – möglicherweise besonders vertrauenswürdigen  – Vertragspartner ausgewählt hat. Kommt es zu einer Störung im Verhältnis zwischen Eigentümer und Käufer, ist ein Rückerhalt jedenfalls prinzipiell gewährleistet, indem der Eigentümer von dem ihm bekannten (mittelbaren) Besitzer Herausgabe oder Abtretung des Anspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis verlangen kann.587 Wird die Sache demgegenüber weiterverkauft, vergrößert sich die „Distanz“ zwischen Eigentum und Besitz, ohne dass eine zum Vertragspartner des Eigentümers zurückführende Verbindung fortbesteht. Im Unterschied zum Fall der Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses gewinnt der Eigentümer keinen Vindikationsschuldner hinzu. Vielmehr verliert er den Verpflichteten, den er ausgewählt hatte. Fällt der zum Besitz berechtigende Vertrag zwischen Eigentümer und Käufer weg, muss sich der Eigentümer wegen der Sache an einen ihm unbekannten Dritten halten. Der Eigentümer kann zwar in aller Regel auch von seinem Vertragspartner nur Abtretung des Anspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis verlangen. Doch ist dieser Anspruch werthaltig, da er den Anspruchsgegner meist zur Rückgabe und nicht bloß zur Herausgabe verpflich  Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 2.   Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 1; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 1. 587 Dass die Vindikation auch gegenüber einem mittelbaren Besitzer besteht, entspricht heute einhelliger Auffassung: BGHZ 2, 164 ff. (166); 53, 29 ff. (30); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 43; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 11, Rdnr. 41; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 985, Rdnr.  17 f. 585 586

124

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tet.588 Gibt der Käufer den Besitz vollständig auf, besteht weder ein Anspruch auf Abtretung noch existiert ein Anspruch, der dem Eigentümer abgetreten werden könnte. Entgegen der h. M. sind beide Konstellationen also keineswegs miteinander vergleichbar. Ein Argument für den Ausschluss der Vindikation findet sich in einer Entscheidung des RG aus dem Jahr 1922: „Könnte der Besitzer von dem Eigentümer jeder Zeit aus dem Besitz gesetzt werden, so würde er einen Regreßanspruch gegen denjenigen, von dem er sein Recht zum Besitze ableitet, erheben können und dieser müßte auf Grund seines Rechts zum Besitze die Sache erst wieder von dem Eigentümer herausverlangen, um sie wieder dem ihm gegenüber zum Besitze Berechtigten zu übergeben, von dem sie der Eigentümer wieder herausverlangen könnte, so daß ein endloser Kreislauf entstehen würde, den zu vermeiden ersichtlich der Zweck des § 986 ist, wofür es unwesentlich erscheint, ob derjenige, von dem der Besitzer sein Recht zum Besitze ableitet, mittelbarer Besitzer ist.“589 Diese Argumentation des RG vermag den Ausschluss der Vindikation im hier gegenständlichen Fall nur zu begründen, wenn der Käufer trotz Verjährung des Übereignungsanspruchs wieder Herausgabe vom Eigentümer verlangen kann, nachdem dieser die Sache beim Dritten vindiziert hat. Der Anspruch auf Übergabe aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB scheidet dafür aus. Er wurde bereits erfüllt und ist daher erloschen.590 Auch ein Anspruch wegen Verletzung einer aus dem Kaufvertrag fließenden „Besitzbelassungspflicht“591 kommt nicht in Betracht. Sofern eine solche Verpflichtung des Verkäufers überhaupt existiert, kann sie nur im Verhältnis zu seinem Vertragspartner bestehen. Verlangt der Eigentümer vom Dritten Herausgabe der Sache, ist eine Verletzung der vertraglichen Pflichten nur möglich, falls er zugleich die Besitzstellung des Käufers beeinträchtigt. Das ist freilich dann gegeben, wenn der Käufer mittelbarer Besitzer geblieben ist. Durch einen Weiterverkauf und die Übergabe der Sache an den Dritten hat sich der Käufer demgegenüber bereits selbst jedweder Besitzposition begeben, sodass ein Eingriff des Eigentümers in die Rechtsstellung des Käufers ausgeschlossen ist. Schließlich kann der Käufer – zumindest im konkreten Fall – ein eventuelles Herausgabeverlangen auch nicht auf den Übereignungsanspruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB stützen, da dieser Anspruch verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar ist. Nach alledem muss der Eigentümer dem Käufer die Sache nicht wieder herausgeben, nachdem er sie vom Dritten erhalten hat. Somit kann die Argumentation des RG den Ausschluss der Vindikation nicht rechtfertigen. 588 Siehe zum Unterschied zwischen Rückgabe und Herausgabe Soergel / ​ Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 985, Rdnr. 21. 589  RGZ 105, 19 ff. (23); ähnlich Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 15. 590 Vgl. die Argumentation der h. M. zur Frage, ob der Käufer sein Besitzrecht verliert, wenn der Übereignungsanspruch verjährt, oben S. 121. 591  Vgl. die Stellungnahme bei Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14 zu der von Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, S. 101 f. vertretenen Ansicht.

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Entgegen der h. M. ist eine Anwendung des § 986 Abs. 1 BGB jedenfalls dann abzulehnen, wenn die Person, von der der unmittelbare Besitzer sein Besitzrecht ableitet, nicht mittelbarer Besitzer bleibt und der Übereignungsanspruch verjährt ist.592 Prima facie mag es unbillig erscheinen, dass sich der Dritte, der möglicherweise sogar bereits den Kaufpreis an seinen Verkäufer gezahlt hat, nicht erfolgreich gegen eine Inanspruchnahme durch den Eigentümer verteidigen kann. Zumal ein an sich schlechter berechtigter Mieter oder Pächter, der die Sache von Beginn an nur vorübergehend erhalten soll, dazu in der Lage ist. Doch gerade der Umstand einer zeitlich begrenzten Besitzüberlassung legitimiert die Ungleichbehandlung beider Fälle. Ist der Dritte Mieter, erlangt er nur den Besitz; er kann und wird niemals mehr Recht erwerben. Seine Position ist originär auf die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft angelegt und dahingehend beschränkt, sodass der Besitz des Dritten besonders schutzbedürftig ist. Weil und sofern sich sein Recht letztlich vom Eigentümer ableitet, erkennt das Gesetz die Schutzwürdigkeit des Dritten an und realisiert den intendierten Schutz über § 986 Abs. 1 S. 1 BGB durch einen Ausschluss der Vindikation. Eine korrespondierende Schutzbedürftigkeit besteht nicht, wenn der Dritte die Sache kauft. Seine Position ist darauf ausgerichtet, nicht nur eine Besitzberechtigung, sondern das Eigentum an der Kaufsache zu erwerben, welches ihn dann ohne Einschränkung auf Dauer zum Besitz berechtigen würde. Besonders schutzbedürftig ist dementsprechend die Möglichkeit eines Eigentumserwerbs, nicht hingegen die tatsächliche Sachherrschaft, die der Dritte nach dem Erwerb des Eigentums notfalls über eine Geltendmachung seines Anspruchs aus § 985 BGB zu erlangen vermag. Ist der Dritte gutgläubig, erkennt die lex lata seine Schutzwürdigkeit ebenfalls an und ermöglicht ihm, etwa über die §§ 929, 932 BGB, einen Eigentumserwerb, obgleich sein Vertragspartner nicht zur Übereignung berechtigt war. Freilich könnte man erwägen, im Sinne eines argumentum a fortiori auch den Besitz des Dritten zu schützen, wenn sogar seine Erwartung, das Eigentum zu erwerben, dem Schutz der Rechtsordnung unterliegt. Das Gesetz hat sich jedoch, wie in § 986 Abs. 1 BGB durch das Erfordernis der Existenz eines mittelbaren Besitzers deutlich zum Ausdruck gebracht wird, gegen einen solchen Schutz entschieden, wenn der Dritte die Sache kauft und dadurch die Verbindung zum Eigentümer unterbrochen wird. Aufgrund der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs besteht kein Anlass, die Entscheidung des Gesetzgebers zu missachten. Vielmehr ist es Sache des Dritten, den Eigentumserwerb herbeizuführen und damit eine stabile Besitzberechtigung zu seinen Gunsten zu begründen. Ist ihm bekannt, dass die Sache nicht seinem Vertragspartner gehört, sodass ein gut592  Ohne jede Einschränkung gegen eine Gewährung der exceptio rei venditae et traditae in der Konstellation, dass kein mittelbarer Besitzer existiert, Stammler, FG Dernburg, S. 89 ff. (127, 168).

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

gläubiger Erwerb ausscheidet, muss er mit einer Inanspruchnahme durch den Eigentümer rechnen und ist insoweit nicht schutzwürdig. Insgesamt betrachtet kann der Eigentümer nach Verjährung des Übereignungsanspruchs keine Herausgabe der Sache vom Käufer verlangen. Überlässt der Käufer den unmittelbaren Besitz einem Dritten, bleibt selbst aber mittelbarer Besitzer, ist die Vindikation nach § 986 Abs. 1 BGB ebenfalls ausgeschlossen. Nur wenn der Käufer den Besitz vollständig aufgibt, kann der Eigentümer die Sache beim Dritten vindizieren, da § 986 Abs. 1 BGB seinem Wortlaut gemäß keine Anwendung findet. bb. Eigentümerwechsel Neben oder anstelle einer Veränderung im Besitz, ist ein Wechsel in der Person des Eigentümers möglich. Es stellt sich dann die Frage, ob der Käufer sein Recht zum Besitz dem Rechtsnachfolger des Eigentümers entgegenhalten kann. Die h. L. differenziert zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen: Wird eine bewegliche Sache nach § 931 BGB durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs veräußert, statuiert § 986 Abs. 2 BGB, dass der Besitzer dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen kann, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen. Nach h. L. soll die Vorschrift auch für das Besitzrecht des Käufers gelten, sodass dieser sich erfolgreich gegen eine Inanspruchnahme durch den Singularsukzessor des Eigentümers verteidigen kann.593 Das ist nicht unbedenklich. Immerhin steht dem Anspruch des neuen Eigentümers dann ein grundsätzlich dauerhaftes Besitzrecht entgegen, an dessen Begründung er nicht mitgewirkt hat. Andererseits hat der Erwerber einer Sache, deren unmittelbarer Besitzer nicht der Veräußerer ist, durchaus Anlass, sich nach den gegebenen Rechtsverhältnissen zu erkundigen. Gleichwohl vermag die h. L. nicht zu überzeugen. Es gilt die Maxime der Relativität obligatorischer Besitzberechtigungen,594 deren Durchbrechung einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Bei der h. L. ist eine solche nicht zu finden. Meist wird die Anwendbarkeit des § 986 Abs. 2 BGB schlicht konstatiert mit dem Hinweis, dass die bereits verkaufte Sache durch Abtretung eines möglichen künftigen Rückgewähranspruchs aus den §§ 346 Abs. 1, 323 BGB übereignet werde.595 Unter dieser Prämisse könnte § 986 Abs. 2 BGB jedoch keine Anwendung finden. Denn die Vorschrift ermöglicht nur eine Erstreckung von Einwendungen, die dem Besitzer „gegen den abgetretenen 593  Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 21; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 12 I 3 a aa; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 18; a. A. Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1211 (dort Fn. 2044). 594  Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 13; Staudinger  / ​ Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 32. 595  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 21; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 18.

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Anspruch zustehen“. Das Besitzrecht des Käufers stellt nun gerade keine Einwendung gegen den Rückgewähranspruch dar.596 Ferner erscheint schon die Übereignung durch Abtretung eines künftigen Anspruchs, dessen Entstehung vom Gesetz prinzipiell nicht vorgesehen ist, äußerst fragwürdig. Bei Gebrauchsüberlassungsverträgen ist die Beziehung zwischen den Parteien von Beginn an darauf angelegt, dass dem Überlassenden einmal ein vertraglicher Rückgabeanspruch zustehen wird. Die Entstehung des Rückgewähranspruchs der §§ 346 Abs. 1, 323 BGB setzt demgegenüber voraus, dass die mit dem Kaufvertrag intendierte Veräußerung der Sache nicht regelgerecht vollzogen wurde. Es muss zu einer Störung im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien gekommen sein. Ansonsten ist der Kaufvertrag dazu bestimmt, dem Käufer die Sache dauerhaft zu belassen, dem Verkäufer also gerade keinen Rückgabeanspruch zu gewähren. Daher kann eine Übereignung der verkauften Sache durch Abtretung eines möglichen, aber völlig ungewissen künftigen Anspruchs aus den §§ 346 Abs. 1, 323 BGB nicht der rechte Weg sein. Hat der Eigentümer die Sache verkauft und übergeben, ist der Käufer zum unmittelbaren Eigenbesitzer geworden. Folglich hat der Eigentümer jeglichen Besitz an der Sache verloren; er ist besitzlos. Für diesen Fall ist allgemein anerkannt, dass der Eigentümer zur Übereignung der Sache entweder die Vindikation abtreten kann597 oder eine Einigung zwischen ihm und dem Erwerber ausnahmsweise genügt598. Da eine Übereignungsmöglichkeit demzufolge nach einhelliger Auffassung auch dann besteht, wenn der Eigentümer besitzlos ist und über keinen abtretbaren Herausgabeanspruch verfügt, ist kein Grund ersichtlich, warum für die Übertragung des Eigentums an einer bereits verkauften und übergebenen Sache ein ungewisser Rückgewähranspruch bemüht werden soll, der regelmäßig nicht zur Entstehung gelangen wird. Zumal ein Rücktritt nach Verjährung des Übereignungsanspruchs meist ohnehin ausgeschlossen sein dürfte. Die Übereignung vollzieht sich hier also entweder durch Abtretung der Vindikation oder bloße Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber. Der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass der besitzlose Eigentümer sein Recht durch Einigung und Abtretung der Vindikation auf den Erwerber überträgt.599 Dieser Fall stellte geradezu das Paradigma einer Übereignung nach § 931 BGB (= § 844 E II) dar. Denn ein mittelbarer Besitzer konnte seine Sache durch „Übergabe“ veräußern, indem er den mittelbaren Besitz auf den Erwerber übertrug (vgl. § 804 E I, § 792 E II).600 Folgt man dem historischen Gesetzgeber und der heute noch teilweise vertretenen Ansicht, wonach die Vindikation jedenfalls zur Übereignung der Sache abgetreten werden kann,  Dies wird auch eingestanden von NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 986, Rdnr. 18. etwa Kohler, Jura 1991, 349 ff. (350); Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 913 f. 598  H. L., siehe dazu die Nachweise oben S. 45. 599  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 627 f. 600 Mugdan, Materialien, Bd. III, S. IV (zu den Vorschriften der Entwürfe) sowie S. 627 f. 596

597 So

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wäre § 986 Abs. 2 BGB wohl ohne weiteres anwendbar. Das Besitzrecht des Käufers schließt die Vindikation aus und stellt damit eine Einwendung dar, „welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch“ zusteht. Erforderlich ist eine Anwendung des § 986 Abs. 2 BGB allerdings nicht. Da die Vindikation abgetreten wird, könnte der Besitzer sein Recht dem Erwerber ohnehin gemäß § 404 BGB entgegenhalten.601 Die h. L. spricht sich indessen ganz generell gegen eine Abtretbarkeit der Vindikation aus.602 Eine Übereignung ist danach durch bloße Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber möglich. Unter dieser Prämisse ist § 986 Abs. 2 BGB weder dem Wortlaut nach noch aufgrund teleologischer Erwägungen anwendbar; es wird kein Anspruch abgetreten, gegenüber dem Einwendungen des Besitzers bestehen könnten. Im ersten Entwurf des BGB wurde noch streng am Traditionsprinzip festgehalten.603 Eine § 931 BGB entsprechende Regelung war nicht vorgesehen. „Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache durch Rechtsgeschäft“ war gemäß § 874 Abs. 1 E  I prinzipiell „ein zwischen dem Eigen­ thümer und dem Erwerber unter Uebergabe der Sache zu schließender Vertrag erforderlich“.604 „Die in der Inhabung eines anderen befindliche Sache“ konnte nach § 804 E I „von dem Besitzer einem Dritten dadurch übergeben werden, daß der bisherige Besitzer den Inhaber anweist, die thatsächliche Gewalt fortan für den Dritten auszuüben, und dieser gegenüber dem bisherigen Besitzer oder dem Inhaber den Besitzwillen erklärt.“605 Hinter der Benennung des Paragraphen wurde explizit auf den Übereignungstatbestand des § 874 Abs. 1 E I Bezug genommen. Erst die zweite Kommission entschied sich für eine Aufnahme des § 844 E II (= § 931 BGB). „Ein unabweisbares praktisches Bedürfniß erfordere, daß dem Eigenthümer einer beweglichen Sache auch dann die rechtliche Möglichkeit gewährt werde, das Eigenthum an der Sache zu übertragen, wenn weder er selbst noch derjenige, auf den das Eigenthum übertragen werden soll, sondern ein Dritter im Besitze der Sache sich befinde.“606 Da entgegen dem ersten Entwurf eine Mitwirkung des „Inhabers der Sache“, also des unmittelbaren Besitzers, nicht mehr erforderlich war, sollte in Absatz 2 der Vorschrift eine Bestimmung zu dessen Schutz aufgenommen werden. Vorgesehen war folgende Formulierung: „Im Falle (der Veräußerung nach § 844 Abs. 1 E II) muß jedoch der Erwerber auch seinem Eigenthumsanspruche gegenüber die Einwendungen gelten lassen, welche dem Besitzer gegen den abgetretenen Anspruch des Ver  Vgl. MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 985 ff., Rdnr. 40.  Siehe dazu oben S. 45. 603 Siehe dazu Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 9 IV 1. 604  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. XX. 605  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. IV. 606 Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 627. 601 602

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äußerers zustehen.“607 Nach marginalen redaktionellen Änderungen wurde die Regelung schließlich mit § 986 Abs. 2 in das BGB aufgenommen. So geringfügig sie auch waren, führten die Änderungen des Wortlauts zu einer Verschleierung des intendierten Regelungsgehalts. Sosnitza608 etwa nimmt an, bei § 986 Abs. 2 BGB handele es sich „in seiner Grundkonstellation (um) nichts anderes als ein(en) Anwendungsfall des § 404 BGB.“609 Die Entstehungsgeschichte zeigt indes, dass § 986 Abs. 2 BGB keineswegs nur die Bedeutung zukommt, dem Besitzer – entsprechend § 404 BGB – seine Einwendungen gegen den abgetretenen Anspruch zu erhalten.610 Der zweiten Kommission, von der § 986 Abs. 2 BGB erst aufgenommen wurde, waren die §§ 302 ff. E I, 347 ff. E II (= §§ 404 ff. BGB) durchaus bekannt.611 Die Regelung des § 986 Abs. 2 BGB gestattet dem Besitzer, gegenüber dem abgetretenen Anspruch bestehende Einwendungen der Vindikation des neuen Eigentümers entgegenzuhalten. In der ursprünglich vorgesehenen Formulierung kam dies noch deutlich zum Ausdruck. Der historische Gesetzgeber hatte nach seiner Vorstellung nun folgendes geregelt: War der Eigentümer besitzlos, konnte er zur Übertragung des Eigentums die Vindikation an den Erwerber abtreten. § 986 Abs. 2 BGB war in diesem Fall nicht einschlägig. Der Besitzer konnte jedoch eventuelle Einwendungen dem Erwerber nach § 404 BGB entgegenhalten. War der Eigentümer hingegen mittelbarer Besitzer, übereignete er durch Abtretung seines Herausgabeanspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis. Einwendungen des Besitzers gegenüber diesem Herausgabeanspruch konnte er ebenfalls dem neuen Eigentümer nach § 404 BGB entgegenhalten. Damit war der Besitzer aber nicht umfassend geschützt. Sein die Vindikation ausschließendes Besitzrecht, etwa aus einem Mietvertrag, wirkte nicht im Verhältnis zum Erwerber. Dieser trat nicht in das Vertragsverhältnis ein und konnte somit seine Vindikation gegenüber dem Besitzer geltend machen. § 404 BGB wirkte nur gegenüber dem abgetretenen Anspruch. Zum Schutz des Besitzers erstreckte § 986 Abs. 2 BGB daher seine Einwendungen, die ihm nur eine Verteidigung gegen den abgetretenen Anspruch ermöglichten, auf die Vindikation.612 607 Die zweite Kommission entschied sich im Wesentlichen für Antrag Nr. 2 zur Änderung des § 804 E I, folgte bei der Formulierung des Absatzes 2 aber Antrag Nr. 3, der auf einen bereits zuvor gestellten Antrag Bezug nahm. Siehe dazu Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 627 ff. 608 Besitz und Besitzschutz, S. 285. 609  Ähnlich bereits Raape, JherJb 71 (1922), 97 ff. (123, dort Fn. 1). 610  Explizit gegen die von Sosnitza, a. a. O. vertretene Interpretation auch Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 49. 611  Die zweite Kommission entschied sich gerade für den Antrag Nr. 3, weil die übrigen Anträge „bezüglich der Beweislast in nicht beabsichtigter Weise von den §§ 303, 304 (II §§ 349, 350) abweichen.“, siehe Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 629. 612   Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 49: „Zu beachten ist, daß § 986 Abs 2 nur eine Einwendungserstreckung vornimmt, den Schutz des Besitzers also im Gegensatz zu § 566 nicht durch eine Vertragssukzession bewirkt.“

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Nun handelt es sich im gegenständlichen Fall der Übereignung einer bereits verkauften und übergebenen Sache um einen besitzlosen Veräußerer. Ihm steht nur die Vindikation zu, sodass § 986 Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung gelangen kann. Es wird kein Herausgabeanspruch aus einem Besitzmittlungsverhältnis abgetreten. Selbst wenn – entgegen der hier vertretenen Ansicht – von der Möglichkeit einer Abtretung des ungewissen Rückgewähranspruchs ausgegangen wird, ist § 986 Abs. 2 BGB zwar prinzipiell einschlägig, doch liegen seine Voraussetzungen nicht vor. Das Rückgewährschuldverhältnis, aus dem der Herausgabeanspruch und eventuelle Einwendungen resultieren könnten, existiert noch nicht. Danach verbleibt lediglich die Frage, ob die Vindikation durch Abtretung oder anderweitig auf den Erwerber übergeht. Es käme dann ein Schutz des Besitzers nach den §§ 404 ff. BGB in Betracht. Die h. L.613 schließt eine Abtretbarkeit der Vindikation richtigerweise zur Vermeidung der Gefahr einer Trennung von Eigentum und daraus fließendem Realisierungsanspruch aus. Bisweilen wird allerdings angenommen, dass die Vindikation bei einer Eigentumsübertragung in ihrem Inhalt unverändert auf den Erwerber übergeht.614 Dem Besitzer blieben dann seine Einwendungen gegen die Vindikation gemäß den §§ 412, 413, 404 BGB erhalten.615 Baldus616 wendet dagegen überzeugend ein, dass § 986 Abs. 2 BGB und weitere Vorschriften bei einem gesetzlichen Übergang der Vindikation generell überflüssig wären. Denn mit dem Eigentum würde stets die Vindikation übergehen, sodass der Besitzer ausnahmslos seine Einwendungen gegen sie gemäß den §§ 412, 413, 404 BGB behalten müsste. Mit der wohl überwiegenden Ansicht innerhalb der h. L. ist daher davon auszugehen, dass beim Erwerber mit dem Übergang des Eigentums ein neuer Herausgabeanspruch originär entsteht.617 Der Schutz der §§ 404 ff. BGB kann damit nicht greifen, da weder ein Anspruch abgetreten wird noch kraft Gesetzes auf den Erwerber übergeht. Demzufolge finden alle in Betracht kommenden Vorschriften zur Durchbrechung der Relativität des obligatorischen Besitzrechts keine Anwendung. Infolgedessen kann der Käufer sein Besitzrecht  – entgegen der h. L.  – nicht gegenüber einem Singularsukzessor des Eigentümers einwenden.618 Für den Fall  Siehe dazu oben S. 45.   So etwa Staudinger / ​Gursky, BGB, §  985, Rdnr.  15; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 22; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 23; NK / ​Schanbacher, BGB, Bd. 3, § 985, Rdnr. 2. 615  Siehe dazu Medicus / ​Petersen, Bürgerliches Recht, Rdnr. 445; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 985 ff., Rdnr. 40. 616   A. a. O. 617  Picker, JuS 1974, 357 ff. (359, explizit allerdings nur zum Beseitigungsanspruch des § 1004 BGB); MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, Vorbemerkung zu §§ 985 ff., Rdnr. 41; Medicus / ​Petersen, Bürgerliches Recht, Rdnr. 445; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 985, Rdnr. 2; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 985, Rdnr. 2. 618 So im Ergebnis auch Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1211 (dort Fn. 2044). 613 614

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der Übereignung einer bereits verkauften und übergebenen unbeweglichen Sache entspricht dies wohl einhelliger Auffassung.619 Wie oben bereits dargelegt,620 ist der zwischen Eigentümer und Käufer geschlossene Vertrag auf einen künftigen Eigentumsübergang ausgelegt. Diese, im Vergleich zu einem bloßen Besitzerwerb deutlich stärkere Position, wird von der Rechtsordnung primär geschützt. Veräußert der Eigentümer die bereits verkaufte und übergebene Sache an einen Dritten, stehen dem Käufer vor Verjährung seines Übereignungsanspruchs Schadensersatzansprüche zu. Versäumt es der Käufer hingegen durch rechtzeitige Geltendmachung seines Übereignungsanspruchs den Rechtserwerb herbeizuführen, muss es legitim sein, ihm einen weiteren Schutz zu versagen. b. Rechtsfolgen Nach dem Eintritt der Verjährung des Anspruchs aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB kann der verkaufende Eigentümer die Übereignung verweigern. Dem kaufenden Besitzer steht ein Besitzrecht zu, sodass er zu einer Herausgabe der Sache nicht verpflichtet ist. Im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer kommt es somit zu einer dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz. Daraus könnten weitere Folgen für die Rechtsstellung des Eigentümers resultieren. aa. Verlust des Besitzrechts Der Käufer verfügt über ein dauerhaftes Besitzrecht. Dadurch könnte der Eigentümer seine Berechtigung verlieren. Die Verjährung des Übereignungsanspruchs scheidet als Ursache allerdings aus. Sie gewährt dem Eigentümer ein Leistungsverweigerungsrecht und sorgt damit gerade für einen ungeschmälerten Erhalt seiner Befugnisse. Ein Verlust des Besitzrechts durch den Abschluss des Kaufvertrages und die Übergabe der Sache kommt hingegen in Betracht. So nimmt Diederichsen621 etwa an, dass es sich bei einem obligatorischen Besitzrecht um einen Ausschnitt aus dem Vollrecht des Eigentümers handelt, der von diesem auf den Vertragspartner übertragen wurde. Das Recht des Eigentümers werde entsprechend um die Besitzbefugnis reduziert; „für die Dauer des Bestehens eines fremden Besitzrechtes ist der Eigentümer nicht besitzberechtigt.“622 Das ist nichts anderes als eine sehr 619  Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 190; Grziwotz, ZfIR 2012, 20 ff. (22); Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 14; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1211 (dort Fn. 2044); Westermann  / ​ Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 29, Rdnr. 21; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 986, Rdnr. 9; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 28; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 986, Rdnr. 25. 620 Siehe oben S. 125. 621  Das Rechts zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 87 ff.; ebenso Staudinger / ​Gursky, BGB, § 986, Rdnr. 1. 622 Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 92 f.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

extensive Anwendung der Abspaltungstheorie, nach der die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts eine Abspaltung und Übertragung von Eigentümerbefugnissen darstellt.623 Als besonders fragwürdig erweist sich Diederichsens Ansicht, wenn bereits der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages zu einem „Übergang“ des Besitzrechts führen soll. Unter Missachtung des Trennungsprinzips müsste das Verpflichtungsgeschäft ein verfügendes Element beinhalten.624 Als Verpflichtungsgeschäft ist der Kaufvertrag indessen dadurch charakterisiert, dass er Verpflichtungen begründet, nicht hingegen auf bestehende Rechte einwirkt.625 Plausibler wäre wohl, in der Übergabe zugleich eine (konkludente) Übertragung des Besitzrechts zu erblicken.626 Dann könnte jedoch – entgegen der h. L.627 – das Besitzrecht nicht bestehen, wenn der Käufer den Besitz durch verbotene Eigenmacht erlangt.628 Überdies erscheint es zweifelhaft, das reale Moment der Übergabe stets mit einer Rechtsübertragung zu verbinden. Überlässt der Verkäufer dem Käufer die Sache ohne sie zu übereignen, ist ein Rechtsverlust aktuell gerade nicht gewollt. Neben diesen Bedenken vermag die Theorie von der Übertragung eines obligatorischen Besitzrechts aus weiteren Gründen nicht zu überzeugen. Nach ganz überwiegender Auffassung dient die Vindikation der Realisierung des Besitzrechts des Eigentümers.629 Verliert er sein Recht durch die Vermietung oder den Verkauf der Sache, geht also die durch den Anspruch zu verwirklichende Position unter, wäre § 986 BGB gänzlich überflüssig. Ein Ausschluss des Anspruchs auf Herausgabe wäre nicht erforderlich, wenn der Eigentümer kein Recht hätte, das durch die Herausgabe realisiert werden soll. Darüber hinaus ist bei Diederichsen nicht nachvollziehbar, wie sich der Besitzer gegenüber dem Eigentümer verteidigen können soll, wenn dieser eine nur obligatorische Besitzbefugnis aus seinem Recht herauslöst und auf den Besitzer überträgt. Der Eigentümer müsste dann weiterhin über sein dingliches Besitzrecht verfügen, sodass er von jedermann und damit auch vom Käufer Herausgabe der Sache 623 Näher

zur Abspaltungstheorie unten S. 185 ff. in der Tat Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 111 f.; ebenso Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 5: „Schon der Abschluss des obligatorischen Vertrages enthält insoweit ein verfügendes Element, das die Eigentumsrechte beschränkt.“ 625 Vgl. Medicus, BGB AT, Rdnr. 207 f.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 29, Rdnr. 28 ff. 626  Siehe dazu etwa Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 3 III., S. 19 (dort Fn. 6): „Verfügung über das Eigentum ist sie (die Besitzübertragung) dann, wenn der Eigentümer dem Besitzerwerber zugleich ein (auch bloß obligatorisches) Recht zum Besitz verschafft“; a. A. Erman / ​Lorenz, BGB, Bd. 2, § 854, Rdnr. 9: „Die Verschaffung des Besitzes durch Hingabe ist keine Verfügung über die Sache, sondern nur über den Besitz an ihr.“ 627 Ausführlich Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 106  ff.; Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 84 IV. 1. a), S. 324; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 986, Rdnr. 5; Staudinger / ​Gursky, BGB, §  986, Rdnr.  25; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 986, Rdnr. 3; a. A. Raape, JherJb 71 (1922), 97 ff. (164 f.). 628  Vgl. die Kritik an der „Übergabetheorie“ bei Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, S. 111. 629 Siehe dazu bereits die Nachweise oben S. 12 sowie die Darstellung oben S. 48 ff. 624 So

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verlangen könnte. Die Übertragung des obligatorischen Besitzrechts wäre völlig wert‑ und sinnlos. Überzeugender dürfte daher wohl sein, dass das Gesetz dem Eigentümer sein Besitzrecht belässt und ihm nur den Realisierungsanspruch versagt. Den Grund dafür bildet ein vertraglich geschaffenes Besitzrecht, das den Eigentümer verpflichtet, die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft durch den Käufer zu dulden.630 bb. Verlust der Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsbefugnis Nach § 446 S. 2 BGB gebühren die Nutzungen von der Übergabe an dem Käufer. Der verkaufende Eigentümer könnte somit sein Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsrecht durch die Übergabe verloren haben. Dafür wäre kein Verstoß gegen das Trennungsprinzip erforderlich, da der Verlust der Befugnisse des Eigentümers nicht auf dem Abschluss des Kaufvertrages oder der Übergabe, sondern auf einer expliziten gesetzlichen Anordnung beruhen würde. Die Rechtsordnung könnte dem „Beschenkten“ einen Teil der ursprünglich verliehenen Befugnisse nachträglich entzogen haben. Dagegen spricht allerdings, dass die Regelung nur im Innenverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer gilt.631 Sie kann damit keinen Einfluss auf das absolut wirkende Nutzungsrecht des Eigentümers haben. Er kann daher als nach wie vor Nutzungs‑ und Nutzungsziehungsberechtigter Herausgabe oder Ersatz von einem Dritten verlangen, der die Sache etwa durch Diebstahl in seinen Besitz gebracht hat.632 Im Innenverhältnis zu seinem Vertragspartner ist der verkaufende Eigentümer freilich zu einer Weiterleitung der erhaltenen Nutzungen bzw. des Ersatzes verpflichtet. cc. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers Aufgrund des Besitzrechts des Käufers sind die Vindikation wie auch Ansprüche der §§ 987 ff. BGB ausgeschlossen. Nutzungsherausgabe‑ oder ‑ersatzansprüche sind dem Eigentümer im Verhältnis zum Käufer insgesamt zu versagen. Zumindest wegen § 446 S. 2 BGB erfolgt eine Nutzung und Nutzungsziehung durch den Käufer nicht sine causa. Fraglich ist, ob dem Eigentümer gegenüber dem besitzenden Käufer die actio negatoria zustehen kann. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, soll der Käufer Eigentümer der Sache werden. Als solcher wäre ihm gestattet, grundsätzlich nach Belieben mit der Sache zu verfahren. Daraus könnte ein Wegfall der Rechtswidrigkeit oder eine Duldungspflicht des Verkäufers resultieren, sodass die actio negatoria tatbestandlich nicht vorläge oder nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wäre. Wertungsmäßig spricht vor allem dann einiges für 630 Das entspricht den Grundsätzen der Kreations‑ bzw. Vervielfältigungs‑ und Duldungstheorie zur Bestellung beschränkter dinglicher Rechte, näher dazu unten S. 185 ff., 192 ff. 631  BGH, NJW-RR 2004, 656 f. (657); Palandt / ​Weidenkaff, BGB, § 446, Rdnr. 16. 632  Vgl. Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 987–993, Rdnr. 78.

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die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes oder einer Duldungspflicht des Eigentümers, wenn der Käufer den Kaufpreis bereits entrichtet hat. Der Wert, den die Sache nach dem einvernehmlichen Parteiwillen hat, wurde dem Eigentümer als Substitut für die Sache geleistet. Infolgedessen erscheint es unbillig, wenn er gleichwohl von dem Käufer ausgehende Beeinträchtigungen untersagen kann. Andererseits hat ein Eigentumsübergang eben noch nicht stattgefunden und der darauf gerichtete Anspruch des Käufers ist wegen des peremptorischen Leistungsverweigerungsrechts dauerhaft nicht mehr durchsetzbar. Durch den Eintritt der Verjährung bzw. die Einredeerhebung hat sich das Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer grundlegend gewandelt. Der „Umverteilungseffekt“633 der Verjährung sorgt dafür, dass die vertragliche Zuordnungsänderung revidiert wird. Der Eigentümer bleibt auch künftig Inhaber des Rechts. Obwohl seine Position durch das Besitzrecht des Käufers beschränkt ist, muss ihm die Abwehr von Störungen, insbesondere zum Erhalt der Sachsubstanz, möglich sein. Setzt der Käufer die Sache einer Behandlung aus, die geeignet ist, Schäden zu verursachen, steht dem Eigentümer ein Anspruch auf Unterlassung zu. Da der Käufer berechtigt besitzt, erscheint es allerdings sachgerecht, entsprechend dem Fall der Vindikationsverjährung eine vorherige Abmahnung zu fordern.634 Mit der im Wesentlichen gleichen Begründung sind dem Eigentümer Schadensersatzansprüche ebenfalls nicht zu versagen.635 Beschädigt oder zerstört der Käufer die Sache, verletzt er dadurch das Eigentum des Verkäufers, das nach Verjährung des Übereignungsanspruchs dauerhaft bei seinem bisherigen Inhaber verbleibt. Der Eingriff erfolgt dabei auch rechtswidrig, denn das Besitzrecht des Käufers legitimiert lediglich die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft; § 446 S. 2 BGB weist ihm inter partes die Nutzungen zu. Ein Substanzeingriff ist dem Käufer indes nicht gestattet. Ob ein Verbrauch der Sache, wie etwa der Konsum eines Weines, einen Schadensersatzanspruch begründet, hängt demzufolge von dessen Einordnung als Nutzung oder Schädigung ab. Wenngleich der Verbrauch einer verbrauchbaren Sache deren bestimmungsgemäßen Gebrauch darstellt (vgl. § 92 Abs. 1 BGB), ist er richtigerweise als Schädigung zu qualifizieren.636 Immerhin kann in die Sachsubstanz nicht intensiver eingegriffen werden als durch ihre vollständige Auflösung. Ein Verbrauch der Sache nach Verjährung des Übereignungsanspruchs verpflichtet den Käufer daher zum Schadensersatz. Bei der Schadensberechnung ist allerdings generell die durch das Besitzrecht des Käufers eingetretene Wertminderung im Eigentum zu berücksichtigen. Insoweit 633 Neuner,

Privatrecht und Sozialstaat, S. 106 (siehe auch bereits oben S. 47).  Siehe dazu oben S. 53. 635  A. A. für den Fall der Beschädigung eines Grundstücks durch Dritte Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, S. 190. 636  Heute wohl allgemeine Meinung: BGHZ 14, 7 ff. (8); Staudinger / ​Gursky, BGB, § 987, Rdnr.  13; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 987, Rdnr. 59; Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, § 987, Rdnr. 11; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 989, Rdnr. 7. 634

II. Klassische Exemplare – Verjährung

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ist der obligatorische Charakter des Besitzrechts ohne Bedeutung. Denn die Rechtsmacht des Verkäufers wird zwar nicht geschmälert, doch steht das Besitzrecht der Wahrnehmung einzelner Befugnisse entgegen, sodass die Position des Eigentümers an Wert verliert. Da die Rechtsstellung des Käufers ungeachtet der abweichenden Rechtsnatur durchaus Parallelen zu der eines Nießbrauchers aufweist – beide dürfen die Sache besitzen, nutzen und Nutzungen ziehen, während ihnen Substanzeingriffe untersagt sind –, bietet sich eine analoge Wertermittlung an.637 Dass das obligatorische Besitzrecht des Käufers im Unterschied zum dinglichen Nießbrauchrecht bei Veränderungen im Besitz oder Eigentümerwechseln nicht stets erhalten bleibt, wird bei der Schadensberechnung zugunsten des Eigentümers Berücksichtigung finden müssen. Es verbleibt schließlich die Frage, ob der verkaufende Eigentümer nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB Herausgabe des Erlangten verlangen kann, wenn der Käufer wirksam über die Sache verfügt. In aller Regel wird der Käufer unmittelbarer Besitzer einer Sache sein, die dem Eigentümer nicht abhandengekommen ist. Infolgedessen ist eine gegenüber dem Eigentümer wirksame Veräußerung nach den §§ 929, 932 BGB ohne weiteres möglich, wenn der Erwerber gutgläubig ist. Tatbestandlich liegen die Voraussetzungen des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Der Käufer erwirbt keine Verfügungsbefugnis und veräußert somit als Nichtberechtigter. Es könnte jedoch eine Korrektur aufgrund teleologischer Erwägungen indiziert sein. Als Vorschrift des Bereicherungsrechts verfolgt § 816 Abs. 1 S. 1 BGB die Intention, einen Vermögensvorteil beim Verfügenden abzuschöpfen, den dieser ohne hinreichende Legitimation erlangt hat.638 Wenn der Kaufpreis bereits gezahlt ist, hat der Käufer ein Vermögensopfer erbracht, für das er nach Verjährung des Übereignungsanspruchs keine äquivalente Gegenleistung mehr erhalten wird. Die Höhe des Kaufpreises ist regelmäßig nämlich nicht nur nach dem Wert der Übergabe, sondern auch nach dem Wert der Übereignung berechnet worden. Das durch die Verfügung Erlangte könnte dem Käufer nun wenigstens als Kompensation für die aufgewendeten Mittel dienen. Doch zum einen beruht der Umstand, dass die Gegenleistung hinter dem Wert der vom Käufer eingesetzten Mittel zurückbleiben wird, auf seiner eigenen Nachlässigkeit bei der Verfolgung des Übereignungsanspruchs.639 Zum anderen erschöpft sich die Bedeutung des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in dem Entzug einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die Vorschrift soll dem Berechtigten, in concreto also dem Eigentümer, einen Ausgleich für den durch die Verfügung erlittenen

 Siehe zum wirtschaftlichen Wert des Eigentums nach Bestellung eines Nießbrauchs oben S. 37. 638  Vgl. Palandt / ​Sprau, BGB, § 816, Rdnr. 1. 639  Vgl. Spiro, Verjährung, § 16: „Auch dann geschieht aber dem Gläubiger durch die Verjährung kein Unrecht, wenn er die Möglichkeit hatte, sie abzuwenden. Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so hat er den Verlust seines Rechts sich selbst zuzuschreiben.“ 637

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Rechtsverlust verschaffen.640 Nach Verjährung des Übereignungsanspruchs verfügt der Eigentümer (wieder) über eine Position, die einen Rechtsverlust gerade nicht mehr intendiert; das Recht des Käufers, dem Verkäufer das Eigentum zu „entziehen“, ist dauerhaft gehemmt. Führt er dessen ungeachtet einen Rechtsverlust beim Eigentümer herbei, muss der Käufer diesem gegenüber jedenfalls zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet sein. c. Bewertung der Konstellation Aufgrund der Verjährung des Übereignungsanspruchs ist der Käufer außerstande, den ihm vertraglich geschuldeten Eigentumserwerb zu realisieren. Nach der Übergabe der Sache steht ihm ein die Vindikation ausschließendes Besitzrecht zu, sodass er die Sache grundsätzlich dauerhaft behalten kann. Ab diesem Zeitpunkt gebühren dem Käufer gemäß § 446 S. 2 BGB die Nutzungen der Sache. Substanzeingriffe und Verfügungen kann der Käufer indessen nicht sanktionslos vornehmen. Er ist gegenüber dem verkaufenden Eigentümer zum Schadensersatz und der Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet. Weder der Kaufvertrag mit dem daraus fließenden Besitzrecht des Käufers noch die Verjährung des Übereignungsanspruchs führen zu einem Befugnisverlust beim Eigentümer. Der „Schenker“ nimmt dem „Beschenkten“ keine Rechtsmacht. Die Position des berechtigten Besitzers steht lediglich einer Wahrnehmung des Besitzrechts und der Nutzungsbefugnis des Eigentümers entgegen. Da einem Rechtsnachfolger des Käufers das Besitzrecht mit Wirkung gegenüber dem Eigentümer nur zusteht, wenn der Käufer mittelbarer Besitzer bleibt und sich der Käufer gegenüber einem Rechtsnachfolger des Eigentümers überhaupt nicht verteidigen kann, ist der „Bau einer Brücke“ zur Überwindung des Hindernisses im konkreten Fall sogar sehr wahrscheinlich. Wertlos ist das verbleibende Eigentum nach alledem sicher nicht. d. Verfassungsrechtliche Würdigung In der Konstellation der Verjährung des Übereignungsanspruchs werden sowohl der Käufer als auch der Verkäufer in ihrer jeweiligen Rechtsstellung betroffen. Die Verjährung nimmt dem Anspruch des Käufers die Durchsetzbarkeit und beschränkt damit sein verfassungsrechtlich geschütztes „Anspruchseigentum“.641 Auf der anderen Seite ist die Vindikation des Verkäufers ausgeschlossen, wodurch zugleich sein Sacheigentum Beschränkungen unterliegt. Im Ergebnis sind aber beide Restriktionen mit den Direktiven des GG vereinbar. 640   Palandt / ​Sprau, BGB, § 816, Rdnr. 1; siehe dazu auch die entsprechenden Ausführungen im Kontext der Vindikationsverjährung oben S. 61. 641 Siehe dazu bereits oben S. 21.

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Die Verjährung des Übereignungsanspruchs betrifft ausschließlich diesen Vermögenswert des Käufers; Rechtsfolgen für sein sonstiges Vermögen sind damit nicht verbunden. Wie oben642 bereits ausführlich dargelegt, ist die Verjährung von Ansprüchen im Allgemeinen verfassungsrechtlich unbedenklich. Das Interesse des Gläubigers am uneingeschränkten Bestand seines Anspruchs ist umso geringer zu bewerten, je länger er eine Geltendmachung unterlässt. Zugleich wächst mit fortschreitender Zeit das Interesse des Schuldners, auch künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Anordnung der Verjährung des Übereignungsanspruchs ist daher vom Gestaltungsrecht des Gesetzgebers gedeckt. Zumal der Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers voraussetzt. Die Beschränkungen des Verkäufers beruhen demgegenüber alleine auf seiner privatautonomen Entscheidung. Er schließt den Kaufvertrag und übergibt die Sache dem Käufer, der dadurch ein Besitz‑ und Nutzungsrecht erlangt. Obgleich der Abschluss von die Sache betreffenden Verträgen nicht exklusiv dem Eigentümer vorbehalten ist, handelt es sich um sein originäres Recht.643 Wie die Bestellung eines Nießbrauchs,644 impliziert der Verkauf der Sache Realisierung der Eigentümerfreiheit und ist daher ungeachtet der daraus resultierenden Beschränkungen verfassungsrechtlich unbedenklich.645 e. Annex: Verwirkung des Übereignungsanspruchs Der Übereignungsanspruch kann als subjektives Recht prinzipiell Gegenstand der Verwirkung sein. Da er der regelmäßigen und damit einer vergleichsweise kurzen Verjährungsfrist unterliegt, bedarf es jedoch außergewöhnlicher Umstände für die Annahme, der Anspruch sei verwirkt.646 Ein Fall, in dem diese hohe Anforderung an das Umstandsmoment vorliegt, nachdem die Sache ohne gleichzeitige Übereignung dem Käufer übergeben wurde, ist schwerlich vorstellbar. Der Käufer müsste zweifelsfrei zum Ausdruck bringen, dass er seinen Anspruch nicht mehr geltend machen wird, obwohl die unterbliebene Übereignung meist auf Nachlässigkeit oder Unwissenheit beruht. Darüber hinaus muss der Verkäufer ein schutzwürdiges Vertrauen in das Ausbleiben einer Inanspruchnahme gebildet haben.647 Dass sich innerhalb von nur drei Jahren bzw.  Siehe oben S. 62 ff. dazu unten S. 177. 644  Siehe dazu oben S. 38 ff. 645  Vgl. BVerfGE 101, 54 ff. (75): „Dem grundrechtlichen Schutz unterliegt danach (…) die Freiheit, den Eigentumsgegenstand zu veräußern und aus der vertraglichen Überlassung zur Nutzung durch andere den Ertrag zu ziehen, der zur finanziellen Grundlage für die eigene Lebensgestaltung beiträgt.“ 646 Siehe dazu bereits oben S. 118. 647  BGHZ 97, 212 ff. (221): „Ferner muß sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, daß ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.“ 642

643 Näher

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

eines noch kürzeren Zeitraums ein Vertrauen entwickelt, das die Leistungserbringung für den Verkäufer unzumutbar werden lässt, ist wohl nicht plausibel zu begründen. Zumal der Verkäufer lediglich zur Übereignung der verkauften und bereits übergebenen Sache verpflichtet ist.

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware Nach § 241 a Abs. 1 BGB wird „durch die Lieferung beweglicher Sachen, die nicht auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden (Waren), oder durch die Erbringung sonstiger Leistungen durch einen Unternehmer an den Verbraucher (…) ein Anspruch gegen den Verbraucher nicht begründet, wenn der Verbraucher die Waren oder sonstigen Leistungen nicht bestellt hat.“ Schließt die Vorschrift die Vindikation des Unternehmers aus oder verleiht dem Verbraucher ein Besitzrecht, kann es zu einer dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz kommen. Eine Reduktion des Eigentums zum nudum ius könnte die Folge sein.648 Im Gegensatz zu den bisher behandelten Konstellationen, beruht das atypische Exemplar eines scheinbaren nudum ius weder auf der Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts noch auf den klassischen Instituten der Verjährung oder Verwirkung, sodass ein Entzug von Rechtsmacht des Eigentümers durchaus denkbar ist. Aufgrund der besonderen Ausgestaltung des § 241 a BGB könnte dies prinzipiell sogar möglich sein, obwohl der Eigentümer an der Lieferung einer unbestellten Sache nicht beteiligt ist.

1. Konstellation Nach Art. 9 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG649 sollten „die Mitgliedstaaten (…) die erforderlichen Maßnahmen (treffen), um zu untersagen, daß einem Verbraucher ohne vorherige Bestellung Waren geliefert oder Dienstleistungen erbracht werden, wenn mit der Warenlieferung oder Dienstleistungserbringung eine Zahlungsaufforderung verbunden ist (und um) den Verbraucher von jedweder Gegenleistung für den Fall zu befreien, daß unbestellte Waren geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht wurden, wobei das Ausbleiben einer Reaktion nicht als Zustimmung gilt.“ Zur Umsetzung der Richtlinie wurde durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucher648  Von einem nudum ius sprechen Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 105; Müller-Helle, Zusendung unbestellter Ware, S. 213 und MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, §  241 a, Rdnr.  6. Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 131 und Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 a sprechen von nuda proprietas. 649 RL vom 20. 05. 1997, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 144, S. 19.

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware

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rechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro650 im Jahr 2000 § 241 a in das BGB eingefügt. Art. 9 der Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen651 verpflichtete die Mitgliedstaaten zusätzlich zu Maßnahmen gegen die Erbringung unaufgeforderter Finanzdienstleistungen. Aufgrund der sehr unterschiedlichen „Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Bezug auf unlautere Geschäftspraktiken“652 wurde die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken653 erlassen. Ziel der Richtlinie ist es, „durch Angleichung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken die durch derartige Vorschriften verursachten Handelshemmnisse zu beseitigen und ein hohes gemeinsames Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten“.654 Beide Richtlinien führten zu keiner Änderung des § 241 a BGB. Durch Art. 31 der Verbraucherrechtrichtlinie 2011/83/EU655 wurde sodann allerdings die Fernabsatzrichtlinie, die die Aufnahme des § 241 a BGB veranlasst hatte, mit Wirkung vom 13. 06. 2014 aufgehoben. An die Stelle des Art. 9 der Fernabsatzrichtlinie trat Art. 27 der Verbraucherrechterichtlinie. Danach „ist der Verbraucher von der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung befreit“, wenn „unter Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 5 und Anhang I Nummer 29 der Richtlinie 2005/29/EG unbestellte Waren, Wasser, Gas, Strom, Fernwärme oder digitaler Inhalt geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht“ werden. Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken enthält „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten.“ Nummer 29 dieses Anhangs lautet: „Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung oder zur Rücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewebetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen)“656. Die Verbraucherrechterichtlinie veranlasste den deutschen Gesetzgeber zu einer Änderung des § 241 a BGB. Am 13. 06. 2014 trat das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung657 in Kraft. In § 241 a Abs. 1 BGB wurde die „Sache“ durch die Definition des Begriffs „Ware“ aus Art. 2 Nr. 3 der Verbraucherrechterichtlinie ersetzt. § 241 a Abs. 3 BGB enthält nun keine Ausnahme mehr, sondern statuiert in S. 1 – entsprechend Art. 25 der Verbraucherrechterichtlinie – die Unabdingbarkeit der Regelungen des § 241 a BGB. In § 241 a Abs. 3 S. 2 BGB wurde  Gesetz vom 27. 06. 2000, BGBl. I, S. 897. vom 23. 09. 2002, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 271, S. 16. 652  Grund 3 der RL vom 11. 05. 2005, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 149, S. 22 (22). 653  RL vom 11. 05. 2005, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 149, S. 22. 654 Grund 23 der RL vom 11. 05. 2005, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 149, S. 22 (25). 655  RL vom 25. 10. 2011, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 304, S. 64. 656  RL vom 11. 05. 2005, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 149, S. 22 (37). 657 Gesetz vom 20. 09. 2013, BGBl. I, S. 3642. 650

651 RL

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

schließlich noch eingefügt, dass die Vorschrift auch Anwendung findet, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen wird. Zu signifikanten inhaltlichen Änderungen in § 241 a Abs. 1 BGB führte die Verbraucherrechterichtlinie nicht. Die Norm regelt nach wie vor auch den Fall, dass ein Unternehmer eine unbestellte bewegliche Sache an einen Verbraucher liefert. Ein Anspruch gegen den Verbraucher wird dadurch nicht begründet. Der Begriff der „Lieferung“ ist großzügig zu interpretieren.658 Wie die Entstehungsgeschichte bereits andeutet, verfolgt § 241 a BGB – jedenfalls auch – eine dem BGB ansonsten doch eher fremde Intention. Denn neben dem Verbraucherschutz659 bezweckt er die Sanktionierung unlauteren Wettbewerbs660. Bisweilen wird aus diesem Grund die Aufnahme in das BGB scharf kritisiert.661 Damit § 241 a BGB überhaupt das Eigentum zum nudum ius reduzieren kann, müssen drei Voraussetzungen vorliegen: Erstens muss die Sache in den Herrschaftsbereich des Verbrauchers gelangt sein.662 Anderenfalls kann der Unternehmer die Sache jederzeit wieder an sich nehmen oder sie von einem Dritten herausverlangen, der die Sache – ohne Empfänger der unbestellten Leistung zu sein – in seinen Besitz gebracht hat. Zweitens darf durch die Lieferung der unbestellten Sache kein Eigentumsübergang stattfinden. Sonst bleibt dem Eigentümer kein Recht, das zum nudum ius werden könnte.663 Innerhalb der Jurisprudenz existieren dazu divergierende Ansichten: Bei Bunte664, der in seinem Beitrag noch einen Entwurf der Fernabsatzrichtlinie diskutiert, findet sich der Vorschlag, die Zusendung unbestellter Waren als Dereliktion durch den Unternehmer zu interpretieren. Alexander665 hat diesen Vorschlag aufgegriffen. Wegen § 241 a BGB gebe ein Unternehmer, der Waren unbestellt versendet, diese „faktisch verloren“.666 Die Annahme einer Dereliktion setzt freilich stets voraus, dass der versendende Unternehmer Ei Siehe dazu Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 135 ff.   Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 1 b; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr.  1; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 1. 660 BT-Drucks. 14/2658, S. 46: „Sanktion des Wettbewerbsverstoßes“; Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2317, 2320 ff.); Lorenz, FS Lorenz, S. 193 ff. (198 f.); Jacobs, JR 2004, 490 ff. (490); Erman / ​Saenger, BGB, Bd.  1, §  241 a, Rdnr.  1 b; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Schmidt-Kessel  / ​ Kramme, BGB, § 241 a, Rdnr. 1. 661  Flume, ZIP 2000, 1427 ff. (1429); Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1606); nach Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 265 wäre die Vorschrift „richtiger im FernAbsG aufgehoben gewesen“. 662  Siehe dazu als Voraussetzung für die Anwendung des § 241 a BGB Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 135 f.; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 23. 663 Prinzipiell handelt es sich bei der Frage, ob durch die Lieferung unbestellter Sachen das Eigentum auf den Verbraucher übergeht, um eine Problematik der Rechtsfolgen. Geht das Eigentum aber beim Unternehmer verloren, kann es sich um keine Konstellation handeln, die ein nudum ius hervorbringt. 664  FS Gaedertz, S. 87 ff. (95). 665  Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 275 f. 666 Alexander, a. a. O. 658 659

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware

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gentümer der Sache ist. Schmidt-Kessel und Kramme667 meinen, § 241 a BGB begründe die „gesetzliche Fiktion einer Handschenkung“, sodass der Verbraucher Eigentum an der unbestellten Sache erwerbe. „Bei Lieferung unbestellter Sachen ist die Übereignung vom Unternehmer gerade gewollt.“668 Beide Ansätze basieren allerdings auf einer höchst fragwürdigen Unterstellung, für die es – von der bloßen Lieferung abgesehen – keinerlei Anhaltspunkte gibt.669 Eine Übereignung oder einen sonstigen Verlust seines Rechts wird der Unternehmer nur wollen, wenn er dafür eine im Wesentlichen äquivalente Gegenleistung erhält.670 Erforderlich wäre die Fiktion einer Willenserklärung, die dem Willen des angeblich Wollenden nicht annähernd entspricht. Für Schmidt-Kessels und Krammes These mag zwar prima facie ein systematisches Argument sprechen. Denn dem Schenkungsrecht ist die Fiktion einer Willenserklärung nicht fremd. So wird in § 516 Abs. 2 S. 2 BGB die Annahme eines Schenkungsangebots fingiert, wenn sich der Beschenkte nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erklärt.671 Doch dabei wird die Willenserklärung „zulasten“ des Rechtserwerbers fingiert. Der Beschenkte erwirbt Rechte hinzu, sodass eine Fiktion seiner Annahme ohne weiteres legitim ist. § 516 Abs. 2 S. 2 BGB kann sich auf einen plausiblen Erfahrungssatz berufen, wonach jeder grundsätzlich gerne eine unentgeltliche Zuwendung erhält. Die Vermutung eines darauf gerichteten Willens des Beschenkten liegt daher zumindest nahe.672 Bei der Lieferung unbestellter Ware müsste demgegenüber eine Willenserklärung zulasten des aktuellen Rechtsinhabers fingiert werden. Einen entsprechenden Erfahrungssatz, wonach jeder oder auch nur eine Mehrheit gerne Sachen unentgeltlich zuwendet oder das Eigentum daran aufgibt, wird wohl niemand glaubhaft formulieren können. Dies gilt umso mehr, als davon im konkreten Fall ein Unternehmer betroffen ist, der durch die Veräußerung von Waren seinen Lebensunterhalt verdient. Im Übrigen werden der unbestellt gelieferten Ware regelmäßig Lieferbedingungen beiliegen, in denen sich der Unternehmer das Eigentum an der Sache vorbehält. Eine Interpretation der Lieferung als Dereliktion oder Handschenkung ist dann schlichtweg nicht möglich. Finkenauer673 lehnt das Modell der gesetzlich fingierten Handschenkung ebenfalls ab, plädiert selbst aber für einen gesetzlichen Eigentumsübergang. 667

 Prütting / ​Wegen / ​Weinreich, BGB, § 241 a, Rdnr. 3, 14.

668  Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Schmidt-Kessel / ​Kramme,

BGB, § 241 a, Rdnr. 14.  Gleiches gilt für die Annahme eines unbedingten Übereignungsangebots des Unternehmers, die von Wendehorst, DStR 2000, 1311 ff. (1317) favorisiert wird. 670 So auch Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); ähnlich Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1450, 1452). 671  Siehe nur Palandt / ​Weidenkaff, BGB, § 516, Rdnr. 12. 672 Siehe zur gesetzlichen Fiktion von Willenserklärungen Flume, BGB AT, Bd. II, § 10 2: „Man sagt vielfach, das Gesetz entspreche dem ‚mutmaßlichen‘ Willen des Unterlassenden.“ 673  MüKo, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 40; im Ergebnis ebenso Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512); Müller-Helle, Zusendung unbestellter Ware, S. 234 ff., der in Folge „teleologischer Auslegung“ 669

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

Dieses Resultat konstruiert er über eine Anordnung, die § 241 a Abs. 1 BGB angeblich enthalte. Seine These ist jedoch weder vom Normtext674 noch von der Begründung des Gesetzgebers675 gedeckt.676 Mit der h. L.677 ist ein Eigentumserwerb des Verbrauchers daher zu verneinen. Das Recht verbleibt demzufolge bei seinem bisherigen Inhaber, sodass eine Reduktion des Eigentums zum nudum ius prinzipiell möglich ist. Schließlich muss drittens die Anordnung des § 241 a Abs. 1 BGB sämtliche Ansprüche auf Herausgabe der unbestellt gelieferten Sache erfassen. Kann der Unternehmer die Sache beim Verbraucher vindizieren oder auf andere Art zurück verlangen, ist eine dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz ausgeschlossen. Auch dies ist umstritten, wobei sich im Wesentlichen drei Auffassungen herausgebildet haben: Eine sehr unternehmerfreundliche Ansicht lehnt einen Ausschluss der Vindikation kategorisch ab.678 Die wohl h. L. schließt hingegen sämtliche Ansprüche des Unternehmers aus.679 Nach einer dritten Ansicht sei eine differenzierende Lösung indiziert. Herausgabeansprüche des Unternehmers sollen nicht von § 241 a Abs. 1 BGB erfasst sein, wenn der Unternehmer (innerhalb einer angemessenen Frist) zur Abholung der Sache bereit ist.680 Da beide der h. L. widersprechenden Gegenansichten meist verfassungsrechtliche Erwägungen zur Begründung heranziehen,681 muss eine nähere Auseinandersetzung mit der Problematik dem entsprechenden Kapitel dieser Arbeit vorbehalten von einer „Verwirkung des Eigentums“ ausgeht, sodass für den Verbraucher eine Aneignungsmöglichkeit bestehen soll; Löhnig, JA 2001, 33 ff. (35) will dem Verbraucher in Gesamtanalogie zu den §§ 886, 1169, 1254 BGB einen Übereignungsanspruch gewähren. 674  Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322). Dies gesteht auch Finkenauer, a. a. O. ein. 675 Der Gesetzgeber (BT-Drucks. 14/2658, S. 46) ging explizit davon aus, „dass in diesem Fall sachenrechtlich ausnahmsweise Besitz und Eigentum dauerhaft auseinanderfallen können.“ 676  Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 192 ff. 677 Dornheim, Sanktionen, S. 179 ff.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S.  191 ff.; Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); ders., Besitz und Besitzschutz, S. 125; Berger, JuS 2001, 649 ff. (650 f., 652 f.); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1450, 1452); Lorenz, FS Lorenz, S.  193 ff. (212 f.); Matzky, NStZ 2002, 458 ff. (459); Jacobs, JR 2004, 490 ff. (491 f.); Staudinger / ​ Olzen, BGB, §  241 a, Rdnr.  32 f.; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 17; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 46. 678 Flume, ZIP 2000, 1427 ff. (1428 f.); Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1605 ff.); Bülow / ​Artz, NJW 2000, 2049 ff. (2056: „Unberührt bleibt natürlich die Vindikation.“); Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 a; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 27; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 11, Rdnr. 26 b. 679  Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 269 ff.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 188 ff.; Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2319 ff.); ders., Besitz und Besitzschutz, S.  119 ff.; Wendehorst, DStR 2000, 1311 ff. (1316 f.); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34 f.); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1450); Matzky, NStZ 2002, 458 ff. (459); Jacobs, JR 2004, 490 ff. (491); Kohler, AcP 204 (2004), 606 ff. (607); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 43 ff.; MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 46; Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 9. 680  Deckers, NJW 2001, 1474 f. (1474); Schulze / ​Dörner / ​Ebert / ​Schulze, BGB, § 241 a, Rdnr. 7; ähnlich auch Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1199, wenn die Rückholung der Sache ohne Belastung für den Verbraucher möglich ist. 681  Siehe nur etwa Deckers, NJW 2001, 1474 f. (1474); Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 a; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1199.

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware

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bleiben.682 Infolgedessen ist hier – zumindest vorläufig – mit der h. L. und in Einklang mit der Gesetzesbegründung683 von einem Ausschluss sämtlicher Herausgabeansprüche durch § 241 a Abs. 1 BGB auszugehen.684 Die Lieferung einer unbestellten Sache führt somit zu einer dauerhaften Trennung von Eigentum und Besitz. Dies gilt zunächst allerdings nur im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher. Ebenfalls eine Frage der Konstellation, insbesondere der „Dauerhaftigkeit“ der Trennung, wären freilich noch die Auswirkungen eines Personenwechsels nach der Lieferung.685 Da § 241 a BGB für diesen Fall aber jedenfalls keine explizite Regelung enthält und die Chance des (neuen) Eigentümers, die Sache von einem (neuen) Besitzer herauszuverlangen, maßgeblich von den jeweiligen Befugnissen der Beteiligten beeinflusst wird, ist darauf nach der Untersuchung der Rechtsfolgen einer unbestellten Lieferung zurückzukommen.

2. Rechtsfolgen bei Personenidentität Der Wortlaut des § 241 a BGB spricht von der Lieferung einer beweglichen Sache durch einen Unternehmer. Ist dieser zugleich Eigentümer der Sache, steht die Anwendbarkeit der Vorschrift wie auch der von ihren Anordnungen Betroffene außer Frage. Welche Rechtsfolgen § 241 a BGB im Einzelnen statuiert, ist aufgrund seines recht eigentümlichen Charakters indessen heftig umstritten. a. Rechtsfolgen für die Eigentümerbefugnisse Nach § 241 a Abs. 1 BGB werden durch die Lieferung unbestellter Waren Ansprüche gegen den Verbraucher nicht begründet. Insoweit enthält die Vorschrift eine für das BGB unübliche sprachliche Fassung.686 In § 656 Abs. 1 S. 1 BGB und § 762 Abs. 1 S. 1 BGB werden „Verbindlichkeiten“ nicht begründet. Die Anordnung, dass ein „Anspruch“ nicht begründet wird, findet sich ansonsten nur noch in § 1179 a Abs. 2 S. 2 BGB.687 Aufgrund des partiell identischen Wort Siehe dazu unten S. 167 ff.  BT-Drucks. 14/2658, S. 46. 684 Dabei bleibt es trotz der in Art. 4 Verbraucherrechterichtlinie angeordneten Vollharmonisierung, Jäckel / ​Tonikidis, JuS 2014, 1064 f.; Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 9; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 43 ff., 53; a. A. Piekenbrock, GPR 2012, 195 ff. (197); Köhler, JuS 2014, 865 ff. (868 f.); Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 27. 685  Dieser Fall ist nicht zu verwechseln mit einer anfänglichen Personenverschiedenheit, die unter 3. behandelt wird. 686 Besonders kritisch Flume, ZIP 2000, 1427 ff. (1428): „§ 241 a Abs. 1 BGB ist aber ohnehin in seiner Aussage sachlich falsch.“ 687  Nach § 1489 Abs. 3 BGB wird eine „persönliche Haftung“ nicht begründet; nach § 2081 Abs. 3 BGB gilt Absatz 1 der Vorschrift auch „für die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung, 682 683

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

lauts lassen sich einer näheren Betrachtung der Regelung eventuell Kriterien für die Interpretation des § 241 a BGB und die Konsequenzen einer unbestellten Lieferung für die Befugnisse des Eigentümers entnehmen. aa. Betrachtung des § 1179 a BGB Bestellt ein Eigentümer mehrere Grundpfandrechte an seiner Immobilie, bestimmt sich deren Rangverhältnis gemäß § 879 Abs. 1 BGB nach der Reihenfolge der Eintragungen. Nach § 889 BGB erlischt ein Recht an einem Grundstück nicht, wenn es der Eigentümer später erwirbt. Wurde zur Sicherung einer Forderung eine Hypothek an dem Grundstück bestellt, kann es zu einem solchen Erwerb des Grundpfandrechts durch den Eigentümer kommen. Erlischt die Forderung, so erwirbt der Eigentümer nach § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB die Hypothek. Auf diese Art bleibt dem Eigentümer der Rang des Grundpfandrechts erhalten, während zugleich sichergestellt ist, dass nachrangige Gläubiger, die den schlechteren Rang regelmäßig etwa bei der Höhe der Zinsen berücksichtigt hatten, nicht automatisch vorrücken. Ein gesetzlicher Anspruch auf Löschung des Eigentümergrundpfandrechts stand den nachrangigen Gläubigern nicht zu. Früher veränderten Kreditinstitute diese für sie ungünstige Ausgangslage meist durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Kreditnehmer; sie ließen sich einen Löschungsanspruch einräumen und sicherten diesen durch eine im Grundbuch eingetragene Vormerkung.688 Durch das Gesetz zur Änderung sachenrechtlicher, grundbuchrechtlicher und anderer Vorschriften689 wurde § 1179 a in das BGB aufgenommen.690 Danach hat – entsprechend der vorherigen gängigen Praxis – ein Hypothekengläubiger nun grundsätzlich einen gesetzlichen Anspruch auf Löschung einer vor‑ oder gleichrangigen Hypothek, „wenn sie im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt.“ Der Gesetzgeber änderte dadurch erklärtermaßen den gesetzlichen Inhalt einer Hypothek.691 Gehörte der Löschungsanspruch früher nicht dazu, ist er nunmehr Teil des Hypothekeninhalts. Wolfsteiner692 stellt allerdings richtigerweise fest, dass nicht der Löschungsanspruch, sondern das Löschungsrecht zum Inhalt der Hypothek gehört. Aus dem Löschungsrecht kann dann ein konkreter Löschungsanspruch entstehen.

durch die ein Recht für einen anderen nicht begründet wird“; in § 2249 Abs. 2 S. 2 BGB schließlich war eine „Besorgnis“ nicht begründet. 688  Vgl. dazu BT-Drucks. 8/98, S. 7. 689  Gesetz vom 22. 06. 1977, BGBl. I, S. 998. 690 Kritisch dazu Staudinger / ​Wolfsteiner, BGB, § 1179 a, Rdnr. 1 ff. 691  BT-Drucks. 8/98, S. 10: „Der Entwurf beruht auf der Vorstellung, daß der Löschungsanspruch zum Inhalt des damit ausgestatteten Rechts gehört.“ 692 Staudinger, BGB, § 1179 a, Rdnr. 11 ff.

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware

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In § 1179 a Abs. 2 BGB, der die hier bedeutsamen Worte „nicht begründet“ enthält, werden Ausnahmen von dem in Absatz 1 geregelten Grundsatz statuiert. Die vom Gesetzgeber angewandte Technik zur Regelung der Ausnahmen lässt sich weder dem Normtext noch den Materialien eindeutig entnehmen. Prinzipiell denkbar wären zwei Alternativen: Da er sich ausdrücklich mit dem Hypothekeninhalt befasst, könnte der Gesetzgeber das Löschungsrecht in nur begrenztem Umfang gewährt haben. Der nachrangige Hypothekengläubiger hätte dann also nur insoweit ein Löschungsrecht, als nicht eine der geregelten Ausnahmen vorliegt. Aus § 1179 a Abs. 2 BGB würde eine Reduktion des Rechts folgen. Andererseits könnte der Gesetzgeber den Hypothekeninhalt um ein unbeschränktes Löschungsrecht erweitert haben, dessen Wahrnehmung durch einen Löschungsanspruch in § 1179 a Abs. 2 BGB Restriktionen unterworfen ist. Die Vorschrift würde in diesem Fall nur für einen Anspruchsausschluss sorgen, nicht hingegen für eine Reduktion der Rechtsmacht des Hypothekengläubigers. Für die zweite Alternative lassen sich keine überzeugenden Anhaltspunkte finden. Lediglich in § 1179 a Abs. 5 BGB spricht das Gesetz von einem „Ausschluss“ des Löschungsanspruchs und selbst dort heißt es, dass der Ausschluss als „Inhalt der Hypothek“ vereinbart werden kann. Ferner deutet die damals völlig neue Terminologie in § 1179 a Abs. 2 S. 2 BGB darauf hin, dass eine Beschränkung des Löschungsrechts intendiert war. Obwohl der Gesetzgeber auch in „technischer Hinsicht“ für die Neuregelung bisweilen scharf kritisiert wird,693 geht die Unterstellung, ihm sei die Möglichkeit der Normierung eines Anspruchsausschlusses unbekannt gewesen, gewiss zu weit; er konnte sie an prominenter Stelle im Gesetz vorfinden694. Dennoch entschied er sich für eine abweichende Formulierung. Ein Löschungsanspruch soll eben nicht begründet sein, ihm soll die Grundlage fehlen. Nun handelt es sich bei § 1179 a Abs. 1 BGB um einen dinglichen Anspruch.695 Dingliche Ansprüche dienen der Realisierung einer vom „dinglichen Recht gewährten Herrschaftsmacht“.696 Soll dem Löschungsanspruch also im Falle des § 1179 a Abs. 2 S. 2 BGB die Grundlage fehlen, kann das nur bedeuten, dass ihm kein zu realisierendes (Löschungs‑) Recht zusteht. bb. Interpretation des § 241 a BGB Die Regelung des § 241 a BGB wird mitunter ebenfalls heftig kritisiert und die Kritik könnte kaum schärfer ausfallen. „Der ganze § 241 a BGB ist beispielhaft

  Staudinger / ​Wolfsteiner, BGB, § 1179 a, Rdnr. 5. nur § 1004 Abs. 2 BGB. 695   Soergel / ​Konzen, BGB, Bd. 16, § 1179 a, Rdnr. 19. 696  Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 1, Rdnr. 5; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 109. 693

694 Siehe

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für gesetzgeberische Unfähigkeit“, meint Flume697. Dass die Vorschrift zumindest ein hohes Maß an Interpretationspotential in sich trägt, zeigt der „Strom wissenschaftlicher Stellungnahmen“698, den ihre Aufnahme in das BGB auslöste. Während manche Autoren ganz selbstverständlich davon sprechen, § 241 a BGB enthalte (nur) einen Anspruchsausschluss,699 nehmen andere an, dass über die Norm Befugnisse des Eigentümers auf den Verbraucher „weitergeleitet“ werden700. Letzteres ist angesichts des Normtextes gewiss besonders fragwürdig. Für eine „Weiterleitung“ von Befugnissen finden sich keine Anhaltspunkte. Andererseits ist es wegen der Formulierung „nicht begründet“ verfehlt, § 241 a BGB unreflektiert eine allein anspruchsausschließende Wirkung zu attestieren. So muss es besonders verwundern wenn es heißt, § 241 a BGB schließe „seinem Wortlaut nach alle Ansprüche aus.“701 Genau das ist gerade nicht der Fall; expressis verbis wird ein Anspruch gegen den Verbraucher nicht begründet. Wie die Betrachtung des § 1179 a BGB zeigte, führt die spezifische Wendung dort zu einer Verkürzung der Rechtsmacht des Hypothekengläubigers. Dementsprechend erscheint es auch hier durchaus denkbar, dass § 241 a Abs. 1 BGB nicht bloß Ansprüche ausschließt, sondern Befugnisse des Eigentümers eliminiert, den Umfang seiner Rechtsmacht also reduziert. Um den Verbraucher möglichst umfassend zu schützen und zugleich den Unternehmer für die unbestellte Lieferung zu sanktionieren, sollte nach der erklärten gesetzgeberischen Intention „eine Regelung im allgemeinen Schuldrecht geschaffen werden, die klarstellt, dass den Verbraucher im Falle bewusst unbestellt zugesendeter Waren oder Erbringung unbestellter Dienstleistungen keinerlei Verbindlichkeiten, weder Schadensersatz‑ noch Nutzungsherausgabeansprüche, treffen,“ wobei es dem Gesetzgeber angebracht erschien, „diese Freistellung auch auf die Rückgabeverpflichtung zu erstrecken.“702 Eine Anordnung, nach der nur Verbindlichkeiten nicht begründet worden wären, genügte dem Gesetzgeber demnach also nicht. Er stand damit vor dem – freilich selbst geschaffenen – Problem, die Freistellung des Verbrauchers von sowohl der Rechtsnatur als auch dem Entstehungsgrund nach völlig unterschiedlichen Ansprüchen 697 ZIP 2000, 1427 ff. (1428); nach Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1454) handelt es sich bei § 241 a BGB um eine „systemwidrige Vorschrift und ein(en) Fremdkörper im BGB.“ 698  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 19. 699 Berger, JuS 2001, 649 ff. (650); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (33, 34); Mitsch, ZIP 2005, 1017 ff. (1017). 700  Lamberz, JA 2008, 425 ff. spricht zunächst nur von einem Anspruchsausschluss (425), meint dann aber, dass „über § 241 a I BGB (…) die Befugnisse des Eigentümers auf den Verbraucher »weitergeleitet« (werden)“ und dem Unternehmer „die Eigentumsbefugnisse nicht mehr zustehen“ (428); nach Naumann, Unbestellte Leistungen, S. 81 „werden sowohl der Besitz als auch die Nutzungs‑ und Verfügungsbefugnis dauerhaft dem Verbraucher zugeordnet.“; beinahe wortgleich auch Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512). 701  Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34). 702 BT-Drucks. 14/2658, S. 23 f.

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realisieren zu müssen. Ob dem Gesetzgeber dieses Problem in seiner konkreten Gestalt bewusst war, darf bezweifelt werden. Denn Ausführungen dazu finden sich in den Gesetzesmaterialien nicht. Aufgrund der sehr ähnlichen sprachlichen Fassung der §§ 656, 762 BGB ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber – um das „Rad“ nicht neu erfinden zu müssen  – diese Normen als Vorlage für die Formulierung des § 241 a BGB verwendet und dabei schlicht das Wort „Verbindlichkeit“ durch „Anspruch“ ersetzt hat. (a) Freistellung von vertraglichen Ansprüchen Durch § 241 a BGB soll der Verbraucher u. a. vor vertraglichen Ansprüchen und insbesondere einer Gegenleistungspflicht bewahrt werden. Die Grundlage solcher Ansprüche bildet ein Vertrag zwischen den Parteien. Damit vertragliche Ansprüche des Unternehmers nicht begründet sind, darf durch die Lieferung der unbestellten Sache kein Vertrag zwischen ihm und dem Verbraucher geschlossen werden. Diese Anordnung trifft § 241 a Abs. 1 BGB. Insoweit hat die Vorschrift aber nur deklaratorische Bedeutung.703 Dass durch die bloße Lieferung kein Vertrag zustande kommt, entsprach nämlich schon vor der Einführung des § 241 a BGB einhelliger Auffassung innerhalb der Jurisprudenz.704 Die Zusendung durch den Unternehmer stellt zwar ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages dar, wobei er nach § 151 S. 1 BGB auf den Zugang der Annahme verzichtet.705 Doch ohne Annahmeerklärung des Verbrauchers wird kein Vertrag geschlossen, sodass entsprechende Ansprüche des Unternehmers schon dem Grunde nach nicht zur Entstehung gelangen können.706 Bloßes Schweigen des Verbrauchers weist keinen Erklärungsgehalt auf.707 Mithin stellt § 241 a Abs. 1 BGB richtigerweise fest, dass durch die Lieferung (vertragliche) Ansprüche gegen den Verbraucher nicht begründet werden. Möglich ist allerdings, dass der Verbraucher, etwa durch Zahlung des verlangten Kaufpreises, seinen Annahmewillen (konkludent) zum Ausdruck bringt. Dann liegen die für einen Vertragsschluss erforderlichen Erklärungen der Beteiligten vor.708 In dieser Situation befreit § 241 a BGB den Verbraucher nicht von der Gegenleistungspflicht.709 Der Zahlungsanspruch des Unternehmers entsteht  BT-Drucks. 14/2658, S. 46: „… klarstellende Regelung …“.  Siehe nur BT-Drucks. 14/2658, S. 22; Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 64 ff.; Berger, JuS 2001, 649 ff. (650); Deckers, NJW 2001, 1474 ff. (1474). 705  Riehm, Jura 2000, 505 ff. (511); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (33 f.). 706  Riehm, Jura 2000, 505 ff. (511); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 37, Rdnr. 65. 707 Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34); Flume, BGB AT, Bd. II, § 5 2 a; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 37, Rdnr. 65. 708  Riehm, Jura 2000, 505 ff. (511); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34); kritisch Lorenz, FS Lorenz, S.  193 ff. (196 ff.). 709  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 70 ff.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 202 ff., 217; Riehm, Jura 2000, 505 ff. (511); Berger, JuS 2001, 649 ff. (650); Lorenz, FS Lorenz, S. 193 ff. (196 ff.); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34); Deckers, NJW 2001, 1474 ff. 703 704

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durch die Annahme des Verbrauchers und gerade nicht durch die Lieferung der unbestellten Sache.710 § 241 a BGB wirkt sich in diesem Kontext nur bei der Frage aus, ob eine Handlung des Verbrauchers als konkludente Annahme zu interpretieren ist.711 Entgegen der sonst üblichen Auslegung, stellt ein Ge‑ oder Verbrauch wie auch eine Weiterveräußerung der unbestellt zugesandten Sache keine konkludente Annahme des Kaufvertragsangebots dar.712 Wegen des umfassenden Anspruchsausschlusses kann eine entsprechende Handlung des Verbrauchers „nicht als  – gleichsam selbstschädigende  – Eingehung einer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises gewertet werden.“713 Damit ist es dem Unternehmer zwar möglich, über die unlautere Methode Waren erfolgreich abzusetzen, doch trägt er ebenso das Risiko einer massiven Beschränkung seiner Rechtsstellung, falls der Verbraucher keine Annahme erklärt. Ferner würde eine Anordnung, nach der ein Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher über die unbestellt gelieferte Sache stets unwirksam oder nichtig ist, in die Privatautonomie auch des Verbrauchers eingreifen und damit letztlich zu einer Bevormundung führen.714 Entscheidet sich der Verbraucher bewusst für einen Erwerb der zugesandten Sache, ist ihm ein Schutz nicht aufzudrängen. Zu erwägen wäre freilich, ob wegen § 241 a BGB zwischen Unternehmer und Verbraucher keine Verbindlichkeit, sondern nur eine Naturalobligation begründet wird. Entsprechendes gilt immerhin für die textlich ähnlich gefassten § 656 BGB715 und § 762 BGB716. Dagegen spricht jedoch entscheidend, dass Heiratsvermittlung, Spiel und Wette besondere Geschäfte sind, denen der Gesetzgeber a priori die Verbindlichkeit absprechen kann und abgesprochen hat, während hier ein Kaufvertrag mit den aus § 433 BGB fließenden Rechten und Pflichten der Parteien geschlossen wird.

(1474); Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 241 a, Rdnr. 6; Erman / ​ Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr.  13 f.; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 15. 710 So etwa Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1607); Deckers, NJW 2001, 1474 ff. (1474); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34). 711  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 70 ff.; Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1451); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2811); Böttcher / ​Möritz, VuR 2005, 46 ff. (46); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 37, Rdnr. 65; a. A. Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1607); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34). 712  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 70 ff.; Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1451); Böttcher / ​Möritz, VuR 2005, 46 ff. (46); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 37, Rdnr. 65; a. A. Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1607); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34). 713  Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 37, Rdnr. 65. 714  Ähnlich Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 124. 715 BGHZ 87, 309 ff. (309, 1. Leitsatz); Palandt / ​Sprau, BGB, § 656, Rdnr. 2; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Friederici, BGB, § 656, Rdnr. 3; Staudinger / ​Olzen, BGB, Einl zum SchuldR, Rdnr. 248; kritisch gegenüber der Bezeichnung als „Naturalobligation“ MüKo / ​Roth, BGB, Bd. 4, § 656, Rdnr. 1. 716  OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1007 f. (1008); Palandt / ​Sprau, BGB, § 762, Rdnr. 5; Staudinger / ​Olzen, BGB, Einl zum SchuldR, Rdnr. 248; a. A. MüKo / ​Habersack, BGB, Bd. 5, § 762, Rdnr.  3 m. w. N.

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(b) Freistellung von sachenrechtlichen Ansprüchen Während vertragliche Ansprüche durch einen Vertrag zwischen den Parteien begründet werden, bildet die Beziehung des Rechtsinhabers zur Sache die Grundlage sachenrechtlicher Ansprüche. Eine solche Grundlage fehlt ganz offenkundig, wenn das Recht an der Sache nicht oder nicht mehr besteht. Durch einen gesetzlich angeordneten Verlust des Eigentums wäre sämtlichen sachenrechtlichen Ansprüchen das Fundament entzogen. Der Gesetzgeber hat sich jedoch explizit gegen diesen Weg entschieden; er nahm die dauerhafte Trennung von Eigentum und Besitz bewusst in Kauf.717 Die formale Zuordnung der Sache zum Unternehmer soll also erhalten bleiben. Mit § 241 a Abs. 1 BGB könnte der Gesetzgeber aber den Inhalt des Eigentums verändert haben. Nach weit überwiegender Ansicht beinhaltet das Eigentum ein Recht zum Besitz der Sache.718 Die Vindikation stellt das Instrumentarium zur Realisierung dieses Besitzrechts dar.719 Damit die Vindikation nicht begründet ist, könnte der Gesetzgeber einen Verlust des Besitzrechts angeordnet haben. Wie § 1179 a Abs. 2 S. 2 BGB würde § 241 a Abs. 1 BGB zu einer Reduktion der Rechtsmacht führen. Der Unternehmer wäre fortan Eigentümer ohne Besitzrecht. Entsprechendes müsste – je nach Interpretation der Reichweite des § 241 a Abs. 1 BGB – für weitere oder gar alle aus dem Eigentum fließenden Befugnisse des Unternehmers gelten. Ein nudum ius i. S. d. römisch-rechtlichen Vorbilds wäre geschaffen. Für eine Änderung des Eigentumsinhalts und damit gegen einen Anspruchsausschluss spricht die partielle Identität der Wortlaute von § 1179 a Abs. 2 S. 2 BGB und § 241 a Abs. 1 BGB. Nach beiden Vorschriften wird ein Anspruch nicht begründet. Streng am Normtext orientiert wäre davon auszugehen, dass § 241 a Abs. 1 BGB den sachenrechtlichen Ansprüchen die Grundlage entziehen soll und auf diese Weise das Eigentum des Unternehmers inhaltlich verkürzt. Im Gegensatz zu § 1179 a BGB hat der Gesetzgeber allerdings innerhalb des § 241 a BGB eine unterschiedliche Terminologie gewählt. So sind nach § 241 a Abs. 2 BGB gesetzliche Ansprüche des Unternehmers in bestimmten Konstellationen „nicht ausgeschlossen“. Einen Anspruch nicht auszuschließen impliziert, ihn regelgerecht zu gewähren. Dafür muss ein Anspruch des Unternehmers zur Entstehung gelangen können. Gerade dies wäre jedoch nach § 241 a Abs. 1 BGB nicht möglich. Denn die Regelung würde den gesetzlichen Ansprüchen ihre Grundlage entziehen und damit ihre Entstehung a priori verhindern. Die Anordnung des § 241 a Abs. 2 BGB liefe dann stets ins Leere, da niemals Ansprüche vorhanden wären, die nicht ausgeschlossen werden könnten. Dem ließe sich nur begegnen, indem § 241 a Abs. 2 BGB für die dort geregelten Fälle implizit die Änderung des Eigentumsinhalts revidiert. Explizit hätte die Norm unter dieser  Siehe dazu bereits oben S. 142.  Näher dazu oben S. 48 f. 719 Siehe dazu die Nachweise oben S. 12. 717 718

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Prämisse rein deklaratorische Bedeutung, da nach einer Rückgängigmachung der Reduktion der Rechtsmacht des Eigentümers gesetzliche Ansprüche ohnehin bestehen würden. So missglückt § 241 a BGB in seiner sprachlichen Fassung auch sein mag,720 ist nicht zu vermuten, dass der Gesetzgeber die Sachverhalte unbestellter Lieferungen auf derart konfuse Weise regeln wollte. Daher sind die Unklarheiten im Normtext anhand des gesetzgeberischen Willens zu beseitigen.721 Der Gesetzgeber wollte mit § 1179 a BGB den gesetzlichen Inhalt der Hypothek ändern. Den Materialien ist dieses Vorhaben ausdrücklich zu entnehmen.722 Anhaltspunkte dafür, dass er durch § 241 a BGB den Eigentumsinhalt schmälern wollte, finden sich indessen nicht. Ganz im Gegenteil wird in der Begründung des Gesetzentwurfs bezüglich der gesetzlichen Ansprüche an den entscheidenden Textpassagen durchweg von einem Ausschluss gesprochen.723 Damit hat der Gesetzgeber zwar nicht explizit kommuniziert, dass er den Inhalt des Eigentums unangetastet wissen wollte. Doch wäre ein entsprechendes Postulat gewiss überzogen. Der Gesetzgeber müsste sonst ausführen, welche Bereiche nicht von dem zu verabschiedenden Gesetz betroffen sind. Dadurch würde die Gesetzesbegründung unnötig aufgebläht und der Akt der Gesetzgebung massiv erschwert. Es muss daher genügen, wenn der Gesetzgeber zum Ausdruck bringt, was er mit dem Gesetz regeln wollte, wobei dies idealerweise möglichst deutlich im Normtext geschehen sollte. Hier lässt sich den Materialien jedenfalls die gesetzgeberische Intention entnehmen, bezogen auf die gesetzlichen Ansprüche lediglich einen Ausschluss zu statuieren. Demzufolge wurde der Eigentumsinhalt nicht geändert.724 Warum der Gesetzgeber in § 241 a Abs. 1 BGB undifferenziert die Formulierung „nicht begründet“ gewählt hat, wird sein Geheimnis bleiben. 720  Siehe dazu nochmals die wörtlich zitierte Kritik von Flume, ZIP 2000, 1427 ff. (1428) oben S. 145 f. 721 Da sich die Materialien zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung nur mit den Änderungen an § 241 a BGB befassen (siehe BT-Drucks. 17/12637, S. 44 f.), sind die Materialien zum Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro für die hier erforderliche Ermittlung des gesetzgeberischen Willens heranzuziehen. 722 Siehe dazu oben S. 144 f. 723  BT-Drucks. 14/2658, S. 46: „Ausgeschlossen werden durch Satz 1…“, „Ein solcher Rückgabeanspruch muss zwar (…) nicht unbedingt ausgeschlossen werden. Es erscheint jedoch angemessen, auch diesen Anspruch (…) auszuschließen …“ (Hervorhebung jeweils nicht im Original). 724  So wohl auch Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 179 im Kontext der Frage, ob § 241 a BGB ein Besitzrecht des Verbrauchers begründet: „Die Vorschrift knüpft ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite an, stellt also eine Anspruchsausschlussnorm dar, ohne dass dies grundsätzlich Auswirkungen auf der Ebene der eigentlichen Anspruchsbegründung hat.“ Argumente für seine These bleibt Schmidt allerdings schuldig.

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cc. Die Eigentümerbefugnisse im Einzelnen Da § 241 a BGB den Inhalt des Eigentums nicht verändert, stehen dem Unternehmer seine Befugnisse prinzipiell ungeschmälert zu. Als Eigentümer ist er auch nach der Lieferung der unbestellten Sache weiterhin zum Besitz sowie zur Nutzung und Nutzungsziehung befugt. Wenn er verfügt, so verfügt er als Berechtigter.725 In Ermangelung eines abtretbaren Herausgabeanspruchs gegen den Verbraucher ist eine Übereignung durch bloße Einigung möglich.726 Diffiziler erscheint allerdings die Frage, ob der Unternehmer zu Substanzeingriffen berechtigt bleibt. Unproblematisch gestaltet sich die Rechtsstellung der Beteiligten, wenn es durch eine ausdrückliche Annahme des Verbrauchers zum Abschluss eines Vertrages zwischen ihm und dem Unternehmer kommt. Der Kaufvertrag enthält die Verpflichtung des Unternehmers, die Sache dem Verbraucher zu übergeben. Durch die Lieferung der unbestellten Ware wurde diese Pflicht bereits erfüllt. Dem Verbraucher steht die exceptio rei venditae et traditae zu, die ihm ein Recht zum Besitz gewährt.727 Insoweit besteht kein Unterschied zu jedem anderen Kaufvertrag, bei dem die Sache übergeben, nicht jedoch übereignet wurde. Nimmt der Unternehmer einen Substanzeingriff vor, verpflichtet ihn dies zum Schadensersatz gegenüber dem Verbraucher. Der Grund dafür muss allerdings nicht in der Abwesenheit einer entsprechenden Befugnis liegen; in jedem Fall handelt es sich nämlich um die Verletzung einer vertraglichen Pflicht und des berechtigten Besitzes, der nach h. M.728 dem Schutz des § 823 Abs. 1 BGB unterliegt. Wird ein Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher nicht geschlossen, stellt sich die Rechtslage weitaus intransparenter dar. Während die Verletzung einer vertraglichen Pflicht offenkundig als Ursache eines Schadensersatzanspruchs ausscheidet, ist umstritten, ob der Verbraucher wegen § 241 a BGB auch ohne vertragliche Grundlage über eine Besitzberechtigung verfügt.729 Bisweilen heißt es, dem Verbraucher stehe „durch den Ausschluss des Herausgabeanspruchs des Versenders nach § 241 a BGB auch das Recht zu, die erhaltene Ware zu nutzen, zu gebrauchen und zu verbrauchen.“730 Dieses Recht stelle „nichts anderes als ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB dar.“731 Versage man dem Ver725 So

implizit auch Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 131.   Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 131. 727  Siehe dazu oben S. 119. 728 Siehe dazu die Nachweise oben S. 15. 729  Ausführlich dazu Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 102 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 179 f. 730 Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); ders., Besitz und Besitzschutz, S. 126. 731  Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2323); ders., Besitz und Besitzschutz, S. 127; i. E. ebenso Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 225 ff., 232; Lorenz, FS Lorenz, S.  193 ff. (211); MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 35; Palandt / ​Grüneberg, BGB, 726

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braucher ein Nutzungsrecht, müsse er die Sache ungenutzt aufbewahren, sofern er sich nicht zu einer Entsorgung derselben entschließe.732 Die vorgebrachte Argumentation beruht jedoch auf unzutreffenden Prämissen. Denn die Versagung eines Besitzrechts impliziert keineswegs, dass der Verbraucher die Sache ungenutzt lassen muss. Dies wäre nur der Fall, wenn der Verbraucher durch eine Nutzung oder Nutzungsziehung dem Unternehmer gegenüber zum Ersatz verpflichtet wird. Aufgrund des weitreichenden Anspruchsausschlusses ist davon wohl gerade nicht auszugehen.733 Im Ergebnis kommt es aber ohnehin nicht darauf an, ob ein Besitzrecht das Schutzniveau des Verbrauchers erhöhen könnte.734 Über § 241 a BGB und den darin enthaltenen Vindikationsausschluss lässt sich kein Besitzrecht des Verbrauchers herleiten. Ein Ausschluss der Vindikation verleiht dem dadurch Begünstigten kein Recht zum Besitz.735 Vielmehr schließt umgekehrt ein Recht zum Besitz die Vindikation des Eigentümers aus. Lässt man den Streit über den Charakter des § 986 Abs. 1 BGB außer Betracht, geht dies deutlich aus der Vorschrift hervor. Die Vindikation ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer „dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist.“ In der Norm heißt es nicht, dass der Besitzer eine Besitzberechtigung erlangt, wenn die Vindikation ausgeschlossen ist. Aus dem „Ausschluss des Herausgabeanspruchs des Versenders nach § 241 a BGB“ kann daher kein Recht des Verbrauchers deduziert werden. Zumal sich § 241 a BGB auch im Übrigen nicht entnehmen lässt, er wolle dem Verbraucher ein Besitzrecht einräumen.736 Die Argumentation der Ansicht, die ein durch § 241 a BGB vermitteltes Besitzrecht bejaht, verfängt demnach nicht. Mit der h. L.737 ist ein Besitzrecht des Verbrauchers abzulehnen, sofern dieses nicht auf einem ausdrücklich geschlossenen Vertrag mit dem Unternehmer beruht. Nach alledem scheidet sowohl eine vertragliche Pflichtverletzung als auch die Verletzung des berechtigten Besitzes als Ursache eines Schadensersatzanspruchs aus. Knüpft das Gesetz gleichwohl Rechtsfolgen an eine Beschädigung oder § 241 a, Rdnr. 7; für eine analoge Anwendung des § 986 BGB plädiert MüKo / ​Baldus, BGB, Bd. 6, § 986, Rdnr. 46. 732 Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); ders., Besitz und Besitzschutz, S. 125. 733 Näher dazu unten S. 155 ff. 734  Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 225 ff., 232 versucht ein Besitzrecht des Verbrauchers vorwiegend über utilitaristische Erwägungen zu begründen. Ob ein Besitzrecht nützlich wäre, kann jedoch nicht die Frage sein. Denn noch „nützlicher“ wäre ein Eigentumsübergang und ein solcher ist dem Gesetz ebenfalls nicht zu entnehmen. 735  Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1452); a. A. explizit MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 35. 736   Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 34: „Er (der Verbraucher) soll verschont, nicht belohnt werden.“ 737 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 102 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S.  179 f.; Berger, JuS 2001, 649 ff. (653); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1452); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2812); Jacobs, JR 2004, 490 ff. (493); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 34; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 26.

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Zerstörung der Sache durch den Unternehmer, könnte ein Befugnisverlust anzunehmen sein. Soweit ersichtlich, wurde dieser Fall bislang nicht erörtert. Häufig diskutiert ist die Frage, ob und gegenüber wem ein Dritter zum Ersatz verpflichtet ist, wenn er die unbestellt gelieferte Sache zerstört oder beschädigt. Dabei besteht im Wesentlichen Einigkeit, dass dem Verbraucher kein Anspruch zusteht und der Unternehmer keinen Schaden hat.738 Während daraus bisweilen gefolgert wird, der Dritte müsse nicht haften,739 handelt es sich nach wohl h. L. um eine zufällige Schadensverlagerung und damit einen neuen Anwendungsfall der Drittschadensliquidation.740 Der gegenüber dem Dritten anspruchslose Verbraucher könne vom Unternehmer Abtretung seines Schadensersatzanspruchs (analog) § 285 BGB verlangen.741 Beide Positionen erfordern hier keine vertiefte Auseinandersetzung. Folgt man der Ansicht, nach der ein Dritter bei einer Schädigung nicht haften muss, gilt dies a fortiori auch für den Eigentümer. Sympathisiert man hingegen mit der h. L., scheidet eine Anwendung der Drittschadensliquidation aus. Durch eine Beschädigung oder Zerstörung der Sache erwirbt der Eigentümer keinen Anspruch gegen sich selbst, den er an den Verbraucher abtreten könnte. In beiden Fällen hat der Eigentümer also keine Rechtsfolgen zu fürchten. Nach Schmidt742 stellt der unrechtmäßige Besitz des Verbrauchers ein „absolut geschütztes Rechtsgut i. S. v. § 823 I dar“. Der Unternehmer macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Sache beschädigt oder zerstört. Abgesehen davon, dass Schmidts Ansicht auf der unzutreffenden Prämisse beruht, der Verbraucher verfüge über „Eigentümerrechte“, muss sie in dieser Form als in sich widersprüchlich abgelehnt werden. Denn zunächst konstatiert Schmidt noch in apodiktischer Weise, dass der Verbraucher über kein Besitzrecht verfügt, „da § 241 a nur Ansprüche ausschließt, nicht aber Rechtspositionen einräumt.“743 Damit ist nicht vereinbar, die „Position (des Verbrauchers) als absolut geschütztes Recht unter § 823 I zu subsumieren.“744 Der Besitz des Verbrauchers lässt sich über § 241 a BGB nicht zum absoluten Recht erheben. Zuzustimmen ist Schmidt jedoch insoweit, als er die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers anerkennt. Nach heute h. M. stellt der Besitz eine Rechtsposition 738  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 164 ff.; Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1453); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2812); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 60 f.; Jacobs, JR 2004, 490 ff. (491 ff.), allerdings einen Schaden des Eigentümers bejahend; ebenso Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 19. 739  Wendehorst, DStR 2000, 1311 ff. (1317). 740 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 164 ff.; Link, NJW 2003, 2811 ff. (2812); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 60 f. 741  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 164 ff.; Link, NJW 2003, 2811 ff. (2812); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 60 f. 742  Zusendung unbestellter Waren, S. 187 f. 743  Schmidt, a. a. O., S.  179. 744 Schmidt, a. a. O., S. 188 (Hervorhebung nicht im Original).

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dar,745 die, sofern sie unberechtigt ist, nicht dem deliktischen Schutz unterliegt.746 Der unberechtigte Besitzer verfügt weder über Rechtsmacht, noch kann er sich erfolgreich gegen eine Inanspruchnahme durch den Eigentümer verteidigen; er muss prinzipiell Nutzungen herausgeben oder Ersatz leisten und haftet für Schäden an der Sache. Die Rechtsposition kann dem Besitzer jederzeit entzogen werden und verdient daher keinen nachhaltigen Schutz durch die Rechtsordnung. Grundlegend anders ist die Rechtsposition des Verbrauchers nach Lieferung einer unbestellten Sache zu beurteilen. Durch § 241 a BGB erlangt er zwar keine Besitzberechtigung oder ein sonstiges Recht an der Sache, doch befreit ihn das Gesetz von sämtlichen Verbindlichkeiten. Ähnlich dem Fall einer Verjährung der Vindikation747 ist die Rechtsposition des Verbrauchers unentziehbar geworden; der Eigentümer vermag ihm die Sache nicht mehr zu nehmen. Der Besitz des Verbrauchers unterscheidet sich also signifikant von dem eines jeden anderen unberechtigten Besitzers, während er einige Parallelen zum berechtigten Besitz aufweist. Doch damit nicht genug: Die Rechtsposition des Verbrauchers ist sogar stärker als die der meisten berechtigten Besitzer. Ein Vermieter oder Verleiher kann den Vertrag kündigen und auf diese Art das Besitzrecht seines Vertragspartners beseitigen. Der Unternehmer ist dazu nicht imstande. Daher ist der Verbraucher nicht als, aber doch wie ein berechtigter Besitzer deliktsrechtlich zu schützen. Der unentziehbare Besitz entspricht – ebenso wie der berechtigte Besitz  – den in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgütern hinsichtlich seiner Schutzwürdigkeit.748 Folglich macht sich der Unternehmer gegenüber dem Verbraucher schadensersatzpflichtig, wenn er die Sache zerstört oder beschädigt. Wie nach Verjährung der Vindikation impliziert dies indessen nicht, dass der Eigentümer seine Substanzeingriffsbefugnis verloren hat. Vielmehr verletzt er die unentziehbare Rechtsposition des Besitzers. b. Rechtsfolgen für die Ansprüche des Eigentümers Wie oben bereits dargelegt, stellt § 241 a BGB fest, dass vertragliche Ansprüche des Unternehmers nicht begründet werden. Im Übrigen enthält die Vorschrift 745 Näher

zur Rechtsnatur des Besitzes oben S. 10 ff.  Siehe dazu bereits oben S. 15 ff. 747  Siehe dazu oben S. 50 ff. 748 Der lex lata ist eine Differenzierung beim Schutz gleicher Rechtspositionen nicht unbekannt: Wird ein Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz gestört, so kann er gemäß § 862 Abs. 1 S. 1 BGB von dem Störer die Beseitigung der Störung verlangen. Nach § 862 Abs. 2 BGB ist der Anspruch jedoch ausgeschlossen, wenn der Besitzer dem Störer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft besitzt und der Besitz in dem letzten Jahre vor der Störung erlangt worden ist. Ist das Jahr vergangen, wird auch der fehlerhafte Besitzer possessorisch geschützt, da der Anspruchsausschluss keine Anwendung mehr findet. Bei Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 23, Rdnr. 4 heißt es dazu: „Nach einem Jahr ist auch der fehlerhafte Besitz so gefestigt, dass seine Verletzung Ansprüche aus § 861 auslöst.“ (Hervorhebung nicht im Original). 746

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einen Anspruchsausschluss, dessen Reichweite vor allem aufgrund ihres Wortlauts im Einzelnen heftig umstritten ist.749 Denn „durch die Lieferung“ der unbestellten Sache gelangen nur die Vindikation und ein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch zur Entstehung.750 Eigentum und Besitz werden voneinander getrennt, ohne dass der Besitzer berechtigt ist oder ein Rechtsgrund vorliegt. Die actio negatoria sowie Nutzungs‑ und Schadensersatzansprüche der §§ 987 ff. BGB entstehen prinzipiell erst, wenn der Verbraucher gewisse Handlungen vornimmt. Entsprechendes gilt für bereicherungs‑ und deliktsrechtliche Ansprüche, die in Betracht kommen, falls der Verbraucher infolge eines Vertragsschlusses über ein Besitzrecht verfügt. Der Verbraucher muss das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigen, er muss Nutzungen ziehen oder die Sache beschädigen. Bei einer streng am Normtext orientierten Interpretation des § 241 a Abs. 1 BGB wären solche Ansprüche nicht ausgeschlossen, da sie nicht durch die Lieferung entstehen.751 Die Gesetzesmaterialien sprechen indessen sehr deutlich für einen Ausschluss zumindest der Nutzungs‑ und Schadensersatzansprüche des Unternehmers.752 Gleiches gilt nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Anderenfalls drohen Konsequenzen, die § 241 a BGB insgesamt in Frage stellen. Unterbleibt ein Vertragsschluss, etwa weil der Verbraucher das Angebot des Unternehmers ausdrücklich ablehnt, hat der Verbraucher gezogene und schuldhaft nicht gezogene Nutzungen herauszugeben bzw. zu ersetzen. Dem könnte er nur durch eine Besitzaufgabe entgehen, macht sich dann aber nach den §§ 989, 990 BGB schadensersatzpflichtig.753 Für den Verbraucher verbliebe nur die Möglichkeit, die Sache an den Unternehmer zurückzugeben, um sich einer Haftung zu entziehen. Unter dieser Prämisse könnte der Unternehmer seine Sache bedenkenlos versenden. Um dem entgegenzuwirken sind Nutzungs‑ und Schadensersatzansprüche vollständig auszuschließen.754

749  Ausführliche Darstellungen finden sich bei Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S.  91 ff.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 188 ff.; Naumann, Unbestellte Leistungen, S. 64 ff. 750  Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 186. 751  Für eine Haftung aus Verzug oder gemäß den §§ 987 ff. BGB nach grundloser Verweigerung der Herausgabe Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1607). Berger, JuS 2001, 649 ff. (653) gewährt dem Unternehmer einen Nutzungsherausgabe‑ bzw. ‑ersatzanspruch. 752  BT-Drucks. 14/2658, S. 46. 753 Siehe dazu bereits oben S. 109. 754  So die ganz h. L.: Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 95 ff.; Müller-Helle, Zusendung unbestellter Ware, S. 211 f.; Naumann, Unbestellte Leistungen, S. 78; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 129 f.; Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1449); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 34; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 37, Rdnr. 65; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd.  2, §  241 a, Rdnr.  27; Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 9.

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Für die actio negatoria ist ebenso zu entscheiden.755 Der Ausschluss sämtlicher Nutzungs‑ und Schadensersatzansprüche ist zum Schutz des Verbrauchers erforderlich. Schuldhaft nicht gezogene Nutzungen oder Schäden kann der Verbraucher nur durch einen Rückgriff auf sein Vermögen ersetzen. Die unlautere Aufdrängung der Sache könnte dazu führen, dass der Verbraucher Dispositionen vornehmen muss, die sein privates Vermögen mindern. Davor ist er unbedingt zu schützen. Eine Behandlung der Sache, die dazu geeignet ist, Schäden zu verursachen, kann der Verbraucher demgegenüber zwar meist ohne jegliche Vermögensminderung unterlassen. Doch wäre es inkonsistent, dem Eigentümer einen Anspruch auf Unterlassung einer schädigenden Handlung zu gewähren, einen Ersatzanspruch nach der Schädigung hingegen zu versagen. Der Ausschluss aller Schadensersatzansprüche bedingt gerade, dass der Unternehmer Substanzeingriffe kompensationslos hinzunehmen hat. Wird ihm die actio negatoria gewährt, könnte er bspw. den Konsum eines gelieferten Weines untersagen, hätte aber keinen Ersatzanspruch, falls sich der Verbraucher der Untersagung widersetzt. Ferner wäre der intendierte Schutz des Verbrauchers vor belästigenden Eingriffen in seine Privatsphäre756 völlig konterkariert, wenn der Unternehmer durch Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Einfluss auf den Umgang mit der Sache nehmen könnte. Es verbleibt schließlich die Frage, ob der Unternehmer nach einer Veräußerung der Sache durch den Verbraucher Erlösherausgabe verlangen kann. Die Veräußerung stellt nach herrschender und auch hier vertretener Ansicht keine konkludente Annahme des Kaufvertragsangebots des Unternehmers dar.757 Infolgedessen ist es irrelevant, ob das in der Lieferung ebenfalls enthaltene Übereignungsangebot nur unter der Bedingung eines Vertragsschlusses758 oder zusätzlich unter der Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung759 steht; Eigentümer wird der Verbraucher durch die Veräußerung nicht. Folglich verfügt er als Nichtberechtigter, da auch § 241 a BGB ihm keine Verfügungsbefugnis einräumt.760 Somit kommen Ansprüche des Unternehmers aus GoA und § 816 BGB in Betracht, sofern die Veräußerung ihm gegenüber wirksam ist. Nach h. L. sind 755 Soweit

ersichtlich, ist diese Frage bislang ungeklärt. BT-Drucks. 14/2658, S. 23: „Die unbestellte Warenzusendung kann als ein grob rechtswidriger Eingriff in die Privatsphäre des Empfängers angesehen werden …“. 757  Siehe dazu oben S. 147 f. 758 So etwa Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1608). 759  Siehe nur Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 109; Berger, JuS 2001, 649 ff. (652 f.); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1452). 760 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 154; Dornheim, Sanktionen, S. 184 (insofern etwas widersprüchlich zu S. 179); Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 177 ff.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 198 ff.; Naumann, Unbestellte Leistungen, S. 180 ff. (insofern etwas widersprüchlich zu S. 81); Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1452); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 57; a. A. Lorenz, FS Lorenz, S.  193 ff. (210 f.); Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512); MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 28; implizit wohl auch Lamberz, JA 2008, 425 ff. (428). 756 Vgl.

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diese Ansprüche ebenfalls durch § 241 a BGB ausgeschlossen.761 Dies entspreche dem Wortlaut und dem Regelungszweck der Vorschrift sowie der Intention des Gesetzgebers.762 Überdies bedeute es keinen Unterschied, ob der Verbraucher die Sache nutze oder veräußere; die Veräußerung sei lediglich eine „Form der Nutzung“.763 Die h. L. vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Der Ausschluss eines an sich bestehenden Anspruchs beschränkt die Rechtsstellung des Anspruchsinhabers. Da diese Beschränkung verfassungskonform sein muss, ist insbesondere bei Vorschriften mit hohem Interpretationspotential die Reichweite der Regelung bereits auf einfachgesetzlicher Ebene exakt zu bestimmen. Demzufolge ist für jeden einzelnen Anspruch gesondert zu prüfen, ob er von § 241 a Abs. 1 BGB tatsächlich erfasst wird. Erlösherausgabeansprüche zu versagen, um eine Ungleichbehandlung mittelbar begründeter Ansprüche zu vermeiden,764 ist deshalb nicht plausibel. Überraschen muss auch das Argument, ein Ausschluss von Erlösherausgabeansprüchen entspreche dem Wortlaut des § 241 a BGB. Das Gegenteil ist der Fall: Ansprüche auf Erlösherausgabe entstehen nicht durch die Lieferung der unbestellten Sache, sondern durch die Verfügung des Verbrauchers. Dass ein Ausschluss der Intention des Gesetzgebers entspreche, ist eine bloße Mutmaßung; in den Materialien finden sich keinerlei Ausführungen zu der Frage, ob der Verbraucher einen Erlös herauszugeben hat.765 Folglich könnten alleine teleologische Erwägungen für einen Ausschluss sprechen. Gute Gründe für die Versagung eines Erlösherausgabeanspruchs existieren in der Tat. Rein faktisch tritt der Erlös an die Stelle der Sache, sodass es für den Verbraucher kaum einsichtig sein wird, warum er das Eine behalten kann, das Andere jedoch herausgeben muss. Überdies wäre er weiterreichend geschützt und der Unternehmer zusätzlich sanktioniert. Gleichwohl ist dem Unternehmer ein Anspruch nicht zu versagen.766 Der Erlösherausgabeanspruch unterscheidet sich signifikant von den Ansprüchen, die der Gesetzgeber explizit ausgeschlossen wissen wollte, namentlich den Nutzungsherausgabe‑ und ‑ersatzansprüchen einerseits sowie den Schadensersatzansprüchen andererseits. Durch eine Nutzung wird die Sachsubstanz nicht angetastet; das Eigentumsobjekt geht nicht ver761 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 157 f.; Dornheim, Sanktionen, S. 198; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 211 f.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S.  129 f.; Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1453); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2811); Staudinger / ​Olzen, BGB, §  241 a, Rdnr.  48 f.; Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 9. 762  Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1453); siehe außerdem Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 157 f.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 227 f. 763  Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1453). 764  So etwa Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 212. 765 Das gestehen auch Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 158 und Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 211 ein. 766  So auch Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); Berger, JuS 2001, 649 ff. (653); Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 33.

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loren. Dem Unternehmer bleibt die Chance auf eine Wiedererlangung der Sache erhalten. Im Falle einer Beschädigung oder Zerstörung der Sache gilt dies zwar nicht. Doch könnte der Verbraucher den Schaden nur durch einen Rückgriff auf sein Vermögen ersetzen. Bei einer wirksamen Verfügung stellt sich die Rechtslage indessen grundlegend anders dar. Der Unternehmer verliert sein Eigentum und damit jede Aussicht, die Sache einmal wiederzubekommen oder zumindest einen Ersatzanspruch zu erwerben. Zugleich erlangt der Verbraucher Besitz und Eigentum an der Gegenleistung, ohne dass er ein Opfer aus seinem Vermögen erbringen musste.767 Wie Olzen768 in anderem Zusammenhang richtigerweise sagt, soll der Verbraucher durch § 241 a BGB „verschont, nicht belohnt werden.“ Schließlich würde die Versagung eines Erlösherausgabeanspruchs implizieren, dass der Eigentümer einen Rechtsverlust kompensationslos hinnehmen müsste, obwohl sich der Gesetzgeber wohl wegen verfassungsrechtlicher Bedenken769 gegen die Anordnung eines Eigentumsübergangs in § 241 a BGB entschieden hat. Erlösherausgabeansprüche des Unternehmers sind demnach nicht durch § 241 a BGB ausgeschlossen. Aufgrund teleologischer Erwägungen wird gleiches auch für Ansprüche aus GoA gelten müssen, wenn die Lieferung der unbestellten Sache in einer Notsituation des Verbrauchers erfolgt.770 Verabreicht ein Arzt einem bewusstlosen Unfallopfer Medikamente oder legt ihm einen Verband an, handelt es sich zwar tatbestandlich um die Lieferung einer unbestellten Sache durch einen Unternehmer an einen Verbraucher, doch erlauben Sinn und Zweck des § 241 a BGB in dieser Konstellation keinen Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz der Materialkosten. c. Bedeutung eines Personenwechsels Die Regelung des § 241 a BGB betrifft nur das Verhältnis zwischen dem Unternehmer, der die Sache versendet, und dem Verbraucher, der sie empfängt. Mit einer „Rechtsnachfolge“ auf Seiten des Unternehmers oder des Verbrauchers nach der unbestellten Lieferung befassen sich weder der Normtext noch die Gesetzesmaterialien. Wechselt der Eigentümer oder überlässt der Verbraucher die Sache einem Dritten, stellt sich demnach die Frage, ob der (neue) Eigentümer  Siehe dazu auch bereits die Ausführungen im Kontext der Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs oben S. 114 f. 768  Staudinger, BGB, § 241 a, Rdnr. 34. 769  Den Ausführungen in BT-Drucks. 14/2658, S. 46, wonach der Gesetzgeber den Vindikationsausschluss als „angemessen“ erachtet, entnimmt Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 193, dass dies für einen Eigentumsübergang nach Ansicht des Gesetzgebers nicht mehr zugetroffen hätte; ebenso wohl auch Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 109. 770 Im Ergebnis wohl einhellige Auffassung: Dornheim, Sanktionen, S. 151 ff.; Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1605, dort Fn. 26); Staudinger / ​Olzen, BGB, §  241 a, Rdnr.  39 ff.; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 25; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 30; ausführlich zur „Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag“ Hau, NJW 2001, 2863 ff. 767

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den (neuen) Besitzer auf Herausgabe oder zumindest anderweitig in Anspruch nehmen kann. aa. Änderungen im Besitz Übereignet der Verbraucher die unbestellt gelieferte Sache wirksam an einen Dritten, scheidet ein Anspruch des Unternehmers gegen den Dritten a priori aus, wenn dieser die Sache entgeltlich erworben hat. Die Vindikation scheitert am fehlenden Eigentum und einem Bereicherungsanspruch steht der entgeltliche Erwerb entgegen, vgl. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB. Erfolgt die Übereignung unentgeltlich oder erlangt der Dritte nur den Besitz, etwa im Rahmen einer Vermietung, kommen hingegen Herausgabeansprüche des Unternehmers in Betracht. Ein Teil des Schrifttums will ihm diese Ansprüche generell versagen.771 Zum einen erlange der Verbraucher durch die unbestellte Lieferung eine Berechtigung zur Verfügung über die Sache.772 Infolgedessen sei ein Eigentumserwerb des Dritten auch unabhängig von einer eventuellen Gutgläubigkeit möglich. Die Vindikation scheide dann aus. Da überdies ein Berechtigter verfüge, seien bereicherungsrechtliche Ansprüche des Unternehmers ebenfalls bereits tatbestandlich nicht gegeben.773 Zum anderen verleihe § 241 a BGB dem Verbraucher ein gesetzliches Recht zum Besitz.774 Wird die Sache vom Verbraucher verkauft und übergeben oder vermietet, entstehe eine Besitzrechtskette vom Dritten über den Verbraucher hin zum Unternehmer, sodass die Vindikation nach § 986 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB ausgeschlossen sei.775 Nach zutreffender h. L. steht dem Verbraucher indessen weder eine Verfügungsbefugnis776 noch ein gesetzliches Besitzrecht777 zu. Beides lässt sich nicht aus § 241 a BGB herleiten. Da die Weiterveräußerung oder eine Vermietung nicht als konkludente Annahme zu werten sind, wird dadurch alleine auch kein Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer geschlossen,778 der ein Besitzrecht des Verbrauchers und damit eine Besitzrechtskette begründen könnte. Ob der Unternehmer den Dritten erfolgreich in An-

771 Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 227 ff. (im Kontext der Diskussion, ob dem Verbraucher nach der unbestellten Lieferung ein Besitzrecht zusteht); Lorenz, FS Lorenz, S. 193 ff. (211 f., insbesondere auch Fn. 76); Mitsch, ZIP 2005, 1017 ff. (1020); Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 9; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 31. 772 Lorenz, FS Lorenz, S. 193 ff. (210 f.); Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512); MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 28, 31; implizit wohl auch Lamberz, JA 2008, 425 ff. (428). 773  Lorenz, FS Lorenz, S. 193 ff. (210 f.); MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 28, 31. 774  Siehe dazu die Nachweise oben S. 151. 775  Lorenz, FS Lorenz, S. 193 ff. (211); ebenso wohl auch Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 225 ff. 776  Siehe dazu die Nachweise oben S. 156. 777  Siehe dazu die Nachweise oben S. 152. 778 Siehe dazu oben S. 147 f.

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spruch nehmen kann, hängt demzufolge von anderen Faktoren ab. Dabei sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. Im Falle einer wirksamen unentgeltlichen Verfügung steht dem Unternehmer ein Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB gegen den Dritten zu.779 Insoweit besteht nämlich kein Unterschied zu einem Erwerb von einem sonstigen Nichtberechtigten. Der Dritte wird nicht durch die unlautere Methode des Unternehmers belästigt, sodass § 241 a BGB nicht zur Anwendung gelangt. Nach h. L.780 gilt dies entsprechend, wenn eine wirksame Verfügung an der Gutgläubigkeit des Dritten scheitert. Der Unternehmer hat dann einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. § 241 a BGB regelt nur die Beziehung zwischen Unternehmer und Verbraucher und auch den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass sich die Rechtsfolgen der Vorschrift auf Dritte erstrecken sollen. Daher könnte allenfalls ein Schutzbedürfnis des Verbrauchers für einen Anspruchsausschluss sprechen. Ein solches besteht jedoch nicht. Zum einen gibt der Verbraucher seinen Besitz vollständig auf, wenn er die Sache zum Vollzug eines Kaufvertrages an den Dritten übergibt. Durch ein Herausgabeverlangen kann der Unternehmer insoweit nicht mehr in die Rechtsstellung des Verbrauchers eingreifen.781 Zum anderen stehen dem bösgläubigen Dritten nach § 442 Abs. 1 BGB keine Rechte zu, die den Verbraucher belasten könnten.782 Ersatzansprüche kommen allenfalls dann in Betracht, wenn die Sache einem gutgläubigen Dritten nach Abschluss eines Kaufvertrages mit dem Verbraucher zunächst nur übergeben wurde, die Übereignung also noch aussteht, und dieser sodann vom Unternehmer in Anspruch genommen wird. In einer solchen Konstellation ist der Verbraucher aber selbst dafür verantwortlich, dass der Dritte die Sache herauszugeben hat. Er steuert die Geschehnisse. Entscheidet sich der Verbraucher für einen Verkauf, bestimmt er den Zeitpunkt, wann er die Sache übereignet. Lässt er zwischen Verpflichtung und Verfügung lange Zeit verstreichen, hat er selbst das Risiko einer Inanspruchnahme des Dritten durch den Unternehmer erhöht. Ein Ausschluss der Ansprüche des Unternehmers ist in einem solchen Fall nicht mit dem Verbraucherschutzgedanken zu rechtfertigen.

779  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 156 f.; Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 273; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 176 ff.; Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2322); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1454); Berger, JuS 2001, 649 ff. (653); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2811); Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 33; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 57. 780 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 153 ff.; Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 273; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 176 ff.; Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1454); Berger, JuS 2001, 649 ff. (653); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2811); Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 33; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 57. 781  Vgl. die entsprechenden Ausführungen im Kontext der Verjährung des Übereignungsanspruchs oben S. 121 ff. 782 Vgl. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 273.

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Etwas anderes könnte gelten, wenn der Verbraucher die Sache nicht verkauft, sondern vermietet oder verleiht. Der Dritte erwirbt dadurch ein Besitzrecht gegenüber dem Verbraucher, der selbst mittelbarer Besitzer bleibt. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Dritte die Sache, etwa gemäß § 546 Abs. 1 BGB, an den Verbraucher zurückzugeben. Steht dem Unternehmer in dieser Konstellation die Vindikation zu, sieht sich der Dritte zwei Gläubigern ausgesetzt.783 Leistet er an den Unternehmer, macht er sich gegenüber dem Verbraucher prinzipiell schadensersatzpflichtig; leistet er an den Verbraucher, schuldet er dem Unternehmer Ersatz. Letzteres gilt freilich nur, sofern der Dritte bösgläubig oder verklagt ist, vgl. §§ 989, 990 BGB. Auf die Frage, welcher Anspruch Vorrang genießt und ob der Schuldner durch Erfüllung des einen Anspruchs gegenüber dem anderen Gläubiger ersatzpflichtig wird, kommt es aber nur an, wenn der Unternehmer im konkreten Fall Herausgabe an sich selbst verlangen kann. Die wohl h. L. lehnt einen Ausschluss der Vindikation ab.784 Als „rechtspolitisch bedenkliche Regelung“ sei § 241 a BGB eher restriktiv auszulegen785 und die Vermietung der Sache diene „nicht mehr dem Schutz des Empfängers vor Einschränkung seiner Willensfreiheit.“786 Der Dritte werde durch die unbestellte Lieferung nicht belästigt und sei daher nicht zu schützen. Ein Teil des Schrifttums versagt dem Unternehmer hingegen zumindest einen Anspruch auf Herausgabe an sich selbst.787 Die Rechtsposition des Verbrauchers entspreche derjenigen eines berechtigten Besitzers, wobei ihm eine Befugnis zur Weitergabe allerdings nicht zustehe. Daher könne der Unternehmer in entsprechender Anwendung des § 986 Abs. 1 S. 2 BGB nur Herausgabe an den Verbraucher verlangen.788 Diese Ansicht überzeugt. Auf die Schutzwürdigkeit des Dritten kommt es hier nicht an. Die ihn betreffenden Rechtsfragen stellen sich stets, wenn ein Nichtberechtigter eine Sache vermietet oder verleiht.789 Maßgeblich müssen also die Folgen für den Verbraucher sein. Durch den Vindikationsausschluss im Verhältnis zum Verbraucher wird deutlich, dass der Unternehmer diesem den Besitz der Sache nicht mehr nehmen können soll, obgleich dem Verbraucher keine Berechtigung an der Sache zusteht. Der Empfänger verfügt nach der Lieferung wegen § 241 a BGB über eine gefestigte Rechtsposition, die ihm 783  Siehe dazu Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 158 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 180 ff. 784 Berger, JuS 2001, 649 ff. (653); Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1454); Staudinger / ​ Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 132; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 32; ebenso wohl auch Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 273. 785  Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 132. 786   Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 32. 787  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 158 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S.  180 ff.; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 59. 788  Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 158 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 180 ff. 789 Siehe dazu Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 168.

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vom Unternehmer nicht einseitig entzogen werden kann. Verkauft und übergibt der Verbraucher die Sache, verliert er diese Rechtsposition auf seine Veranlassung hin. Ein Eingriff durch den Unternehmer ist dann nicht mehr möglich. Wird die Sache nur vermietet, bleibt der Verbraucher demgegenüber mittelbarer Besitzer. Damit steht ihm eine Rechtsposition zu, in die der Unternehmer eingreifen würde. Denn im Falle einer erfolgreichen Inanspruchnahme des Dritten, wird zugleich dem Verbraucher sein mittelbarer Besitz entzogen. Freilich wird der Verbraucher nicht direkt in Anspruch genommen, doch besteht hinsichtlich der Rechtsfolgen kein Unterschied. Der Verbraucher verliert den Besitz an den Unternehmer. Davor ist er zu schützen. § 241 a BGB wirkt sich dabei allerdings nur indirekt aus; eine Versagung der Vindikation gegenüber dem Dritten lässt sich nicht auf die Vorschrift stützen. Wegen § 241 a BGB verfügt der Verbraucher jedoch über unentziehbaren Besitz. Oben790 wurde dargelegt, dass dieser deliktsrechtlich dem berechtigten Besitz entspricht. Insofern ist es sachgerecht, beide Rechtspositionen auch im Rahmen des § 986 BGB gleichzustellen. Da dem Verbraucher aber keine Berechtigung und damit auch keine Weitergabebefugnis zusteht, gelangt § 986 Abs. 1 S. 2 BGB zur Anwendung. Der Unternehmer kann demnach Herausgabe nur an den Verbraucher verlangen. Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Dritten besteht mithin nicht.791 bb. Eigentümerwechsel Der Unternehmer bleibt verfügungsbefugter Eigentümer der Sache. In Ermangelung eines abtretbaren Herausgabeanspruchs übereignet er sie durch bloße Einigung.792 Es stellt sich dann die Frage, ob der neue Eigentümer den Verbraucher auf Herausgabe oder anderweitig in Anspruch nehmen kann. Im Kontext der Verjährung des Übereignungsanspruchs wurde ein Ausschluss der Ansprüche des Erwerbers abgelehnt, da sämtliche Regelungen, die den Käufer gegenüber dem Erwerber schützen könnten, nicht anwendbar waren und überdies ein Schutz des Käufers nicht indiziert erschien. Der Käufer kann Eigentum erwerben und damit seine Rechtsstellung verbessern. Durch die Nachlässigkeit bei der Verfolgung des Übereignungsanspruchs ist er selbst für seine schlechte Verteidigungsposition verantwortlich.793 Für den Verbraucher gilt dies nicht. Ihm ist keine Nachlässigkeit oder ähnliches vorzuwerfen. Er kann die Sache besitzen, nutzen und sogar schädigen, ohne eine Inanspruchnahme fürchten zu müssen. Auf einen Eigentumserwerb ist seine Rechtsstellung per se nicht angelegt. Dafür müsste er den Kaufpreis bezahlen, wozu er de lata wegen § 241 a BGB gerade nicht verpflichtet ist. 790 Siehe

dazu S. 154.   Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 59. 792   Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 131. 793 Ausführlich zu dem Ganzen oben S. 126 ff. 791

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Außerdem kann der Verbraucher, anders als bei einer Besitzüberlassung, die Geschehnisse nicht steuern. Der Eigentumsübergang findet ohne seine Beteiligung statt. Während der Verbraucher demnach ungeschmälert schutzwürdig und ‑bedürftig ist, hat der Erwerber Anlass, sich nach den gegebenen Rechtsverhältnissen zu erkundigen. Immerhin erwirbt er eine Sache, die nicht im Besitz des Veräußerers steht. Eine Erstreckung der Wirkungen des § 241 a BGB auf den Erwerber der Sache erscheint deshalb legitim, wenngleich auch in dieser Konstellation sämtliche prinzipiell in Betracht kommenden Regelungen zum Einwendungserhalt nicht anwendbar sind, da weder ein Anspruch abgetreten wird noch die Vindikation auf den Erwerber übergeht.794 Aufgrund der vergleichbaren Interessenlagen bietet sich jedoch eine analoge Anwendung des § 986 Abs. 2 BGB an.795

3. Rechtsfolgen bei anfänglicher Personenverschiedenheit Sind Eigentümer und Unternehmer personenverschieden, wie etwa bei Versendung einer unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sache, ist zu klären, ob der Ausschluss des § 241 a Abs. 1 BGB auch für die Ansprüche des Eigentümers gilt. Der intendierte Verbraucherschutz spricht für eine extensive Auslegung und der Wortlaut der Vorschrift lässt eine entsprechende Interpretation durchaus zu.796 Vor diesem Hintergrund wird bisweilen vertreten, dass die Norm auch bei Personenverschiedenheit zur Anwendung gelange.797 Anderenfalls sei eine nur allzu leichte Umgehung des § 241 a BGB durch Einsatz eines „formalen Eigentümers“ zu besorgen.798 Dass auch der Gesetzgeber diese Gefahr gesehen und missbilligt hat, wird in § 241 a Abs. 3 S. 2 BGB deutlich.799 Ist die Sache dem Eigentümer abhandengekommen, soll ihm allerdings – entsprechend § 935 Abs. 1 S. 2 BGB – ein Anspruch gegen den Verbraucher zustehen.800 Dem Grundsatz dieser Lehre 794 Siehe

dazu oben S. 129 ff.  So auch Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 131. 796 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 162 f.; Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 141. 797  Dornheim, Sanktionen, S. 188 ff.; Müller-Helle, Zusendung unbestellter Ware, S. 237 ff. (sogar Eigentumsverlust beim Dritten); Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 161 ff., 163; Böttcher / ​Möritz, VuR 2005, 46 ff. (48 f.); Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 62 f.; Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 4; Erman / ​ Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 34. 798 Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 163; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 34. 799  Nach § 241 a Abs. 3 S. 2 BGB finden die Regelungen des § 241 a BGB auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. 800  Dornheim, Sanktionen, S. 194 f.; Müller-Helle, Zusendung unbestellter Ware, S. 239; Böttcher / ​Möritz, VuR 2005, 46 ff. (49); Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 34; a. A. Bamberger / ​Roth / ​Sutschet, BGB, § 241 a, Rdnr. 4. 795

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

folgend, postuliert Leiß801 lediglich ein weiteres Korrektiv; dem „lauter handelnden Eigentümer“ sei der Einwand unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB gegen § 241 a BGB zu gewähren. Soweit § 241 a BGB ein verbraucherschützendes Telos verfolgt, kann sich die dargestellte Ansicht auf eine konsequente Umsetzung berufen; sie garantiert einen effektiven Rechtsschutz des Verbrauchers. Diese Intention scheint sie jedoch um jeden Preis verwirklichen zu wollen und lässt dabei außer Acht, dass § 241 a BGB zugleich der Sanktionierung wettbewerbswidrigen Verhaltens dient. Mit ihrem Grundsatz nehmen die Vertreter der Ansicht in Kauf, dass zunächst einmal alle Eigentümer pauschal mit einem Anspruchsausschluss bestraft werden. Ein solcher Ausschluss ist gewiss legitim, wenn der Eigentümer seine Sache dem Unternehmer für eine unbestellte Lieferung zur Verfügung stellt. Hat der Eigentümer Kenntnis vom Vorhaben des Unternehmers oder ist damit sogar einverstanden, muss er mit einem Ausschluss seiner Ansprüche rechnen. Wurde die Sache hingegen vermietet oder unter Eigentumsvorbehalt verkauft, ist dem Eigentümer kein unlauteres Verhalten vorzuwerfen. Gleiches gilt, wenn ihm die Sache zur Sicherheit übereignet wurde. Eine Sanktionierung gesetzeskonformer unternehmerischer Tätigkeit wäre die Folge.802 Denn auch die zugelassene Ausnahme vermag diese Fälle nicht zu erfassen, da dem Eigentümer die Sache nicht abhandengekommen ist. Durch ihr Regel-Ausnahme-Verhältnis stellt die verbraucherfreundliche Ansicht alle Eigentümer unter den Generalverdacht wettbewerbswidrigen Agierens. Der Vorbehaltsverkäufer etwa müsste beweisen, dass er „unschuldig“ ist, ihm also kein Wettbewerbsverstoß vorgeworfen werden kann.803 Ob dies verfassungsrechtlich zulässig wäre, erscheint aufgrund des Sanktionscharakters von § 241 a BGB als überaus fragwürdig (in dubio pro reo). Völlig zu Recht bemerkt Berger804 darüber hinaus, dass eine Anwendung des § 241 a BGB bei Personenverschiedenheit zu einer massiven Entwertung der Mobiliarsicherheiten führen würde. Richtig ist zwar, dass der Eigentümer sich durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen mit dem Unternehmer gegen eine Weitergabe im Rahmen einer unbestellten Lieferung prinzipiell absichern kann.805 Der Nutzen einer solchen Vereinbarung ist indes sehr begrenzt. Die bei Veräußerung unter Eigentumsvorbehalt meist vereinbarte Vorausabtretung ist für den Eigentümer wegen § 241 a BGB  – der Unternehmer erwirbt keine Ansprüche, die abgetreten werden könnten  – völlig ohne Wert und auch im Falle einer Insolvenz seines Vertragspartners unterscheidet sich ein durch die 801 Die

unbestellte Leistungserbringung, S. 163.  Vgl. Berger, JuS 2001, 649 ff. (654): „Ein Rechtsstaat darf nur rechtswidriges Verhalten sanktionieren.“ 803 Das gilt auch für das von Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 163 postulierte Korrektiv. 804  JuS 2001, 649 ff. (653). 805 So etwa Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 63. 802

III. Atypisches Exemplar – Lieferung unbestellter Ware

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(untersagte) Weitergabe entstandener obligatorischer Schadensersatzanspruch sehr deutlich vom vorbehaltenen Eigentum, das zu einer Aussonderung berechtigen würde. Dem Eigentumsvorbehalt des uneingeschränkt gesetzeskonform Handelnden wäre sein Wert gänzlich genommen. Die vorzugswürdige Gegenansicht lehnt im Grundsatz eine Anwendung des § 241 a BGB ab, wenn der Eigentümer nicht zugleich versendender Unternehmer ist.806 Eine Ausnahme soll nur bei kollusivem Zusammenwirken gelten.807 Dafür spricht bereits die prinzipielle Schutzwürdigkeit des Eigentümers. Nicht die Gewährung, sondern ein Ausschluss seiner Ansprüche bedarf einer Rechtfertigung. Handeln Eigentümer und Unternehmer gemeinsam zum Nachteil des Verbrauchers, ist ein Anspruchsausschluss legitim. Gleiches gilt, wenn der Eigentümer dem Unternehmer die Sache in Kenntnis seines Vorhabens überlässt. Er handelt damit nämlich gerade in Ausübung seines Eigentumsrechts und begibt sich mittelbar selbst seiner Ansprüche gegen den Verbraucher.808 Insofern ist eine Erweiterung der Ausnahme geboten. In beiden Fällen kann der Verbraucher Rechtsmissbrauch gegen ein Herausgabeverlangen des Eigentümers einwenden.809 Auf diese Art ist die Gefahr einer Umgehung der Anordnungen des § 241 a BGB signifikant reduziert. Im Übrigen, so führt Link810 überzeugend aus, kann es nicht richtig sein, „eine Norm alleine im Hinblick auf die in ihr enthaltenen Missbrauchsgefahren auszulegen.“ Von der verbraucherfreundlichen Ansicht wird die Entstehungsgeschichte der Norm nicht hinreichend berücksichtigt. Die Fernabsatzrichtlinie, zu deren Umsetzung § 241 a BGB in das Gesetz eingefügt wurde,811 wollte den Verbraucher nicht schlechthin vor der Zusendung unbestellter Waren schützen. Anlass war „die Absatztechnik, die darin besteht, dem Verbraucher ohne vorherige Bestellung oder ohne ausdrückliches Einverständnis gegen Entgelt Waren 806  Berger, JuS 2001, 649 ff. (653 f.); Link, NJW 2003, 2811 ff. (2811 f.); MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 33; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, §  11, Rdnr.  26 b; Bamberger / ​Roth / ​ Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 35; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 129; Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 241 a, Rdnr. 7. Ebenso ist wohl auch Walter, Rechtliche Behandlung unbestellter Leistungen, S. 144 ff. zu verstehen, der Ansprüche des Eigentümers nur ausschließen will, wenn diesem das Handeln des Unternehmers nach § 8 Abs. 2 UWG (in extensiver Auslegung) zuzurechnen ist. 807   MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 33; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 11, Rdnr.  26 b; Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 129. 808  Das korrespondiert mit der Wertung des § 986 Abs. 1 S. 2 BGB: Ist der Unternehmer zu einer Weitergabe der Sache an den Verbraucher befugt, steht dem Eigentümer kein Anspruch auf Herausgabe an sich selbst zu. 809   So auch Staudinger / ​Gursky, BGB, § 985, Rdnr. 129 und MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 33, die für den Anspruchsausschluss ebenfalls den Rechtsmißbrauchseinwand heranziehen. 810  NJW 2003, 2811 ff. (2812); ihm folgend hält auch Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 63 das „Argument der Missbrauchsgefahr“ für nicht überzeugend. 811 Siehe dazu bereits oben S. 138 ff.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

zu liefern oder Dienstleistungen zu erbringen“.812 Da für den Empfänger einer mit einer Zahlungsaufforderung versehenen Lieferung der Eindruck entsteht, er müsse das geforderte Entgelt zahlen, sollte eindeutig geregelt werden, dass der Verbraucher zu einer Gegenleistung nicht verpflichtet ist. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses Vorhaben bereits mit „überschießender Tendenz“813 umgesetzt, indem er den Verwender der als unzulässig eingestuften Absatztechnik mit einem umfassenden Anspruchsausschluss sanktioniert. In umgekehrter Richtung ist damit zumindest sichergestellt, dass der Verbraucher – der ursprünglichen Intention entsprechend – keine Gegenleistung erbringen muss. Wegen § 241 a BGB erhält der Verbraucher die unbestellte Lieferung in jedem Fall unentgeltlich. Werden nun pauschal die Ansprüche eines an der unlauteren Absatzmethode unbeteiligten Dritten ebenfalls ausgeschlossen, geht indessen jeglicher Bezug zu den Erwägungen der Fernabsatzrichtlinie verloren. Überdies widerspricht ein Anspruchsausschluss den Wertungen des § 816 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Verbraucher wäre besser gestellt als ein gutgläubiger Erwerber, dem das Eigentum von einem Nichtberechtigten übertragen wurde.814 Dem Eigentümer sind daher grundsätzlich seine Ansprüche zu gewähren. Weder die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers noch das Bedürfnis nach Lauterkeit des Wettbewerbs können einen Ausschluss rechtfertigen.

4. Bewertung der Konstellation Gemäß § 241 a Abs. 1 BGB wird durch die unbestellte Lieferung einer beweglichen Sache durch einen Unternehmer an einen Verbraucher ein Anspruch gegen den Verbraucher nicht begründet. Vertragliche Ansprüche – insoweit hat die Vorschrift rein deklaratorische Bedeutung – gelangen durch die Lieferung nicht zur Entstehung. Vielmehr bedarf es einer ausdrücklichen Erklärung des Verbrauchers. Eine konkludente Annahme, etwa durch Ge‑ oder Verbrauch der Sache, ist nicht möglich. Entsprechenden Handlungen kann wegen § 241 a BGB nicht der Wille zur Eingehung einer Verpflichtung entnommen werden. Auf die dingliche Rechtslage hat § 241 a BGB keinen Einfluss; das Eigentum verbleibt beim Unternehmer. Obwohl der Normtext, insbesondere bei einem Vergleich mit § 1179 a BGB, für die Annahme einer Reduktion der Rechtsmacht des Eigentümers spricht, ist eine solche Interpretation des § 241 a Abs. 1 BGB abzulehnen. Nach der gesetzgeberischen Intention, die in § 241 a Abs. 2 BGB Ausdruck gefunden hat, schließt die Vorschrift gesetzliche Ansprüche lediglich

 Grund 16 der RL vom 20. 05. 1997, Abl. der Europäischen Union, Nr. L 144, S. 19 (20).   MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 1. 814  MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 33. 812 813

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aus. Der Eigentumsinhalt bleibt unverändert, sodass es nicht zur Entstehung eines nudum ius i. S. d. römisch-rechtlichen Vorbilds kommt. Dessen ungeachtet wird das Eigentum des versendenden Unternehmers durch § 241 a BGB massiv beschränkt. Herausgabe-, Nutzungsersatz‑ und Schadensersatzansprüche sind ausgeschlossen. Dabei bleibt es auch nach einer Veräußerung der Sache, da der Verbraucher analog § 986 Abs. 2 BGB gegenüber dem Erwerber geschützt wird. Überlässt der Verbraucher den Besitz der Sache einem Dritten ohne dabei mittelbarer Besitzer zu bleiben, kann der Unternehmer jedoch Herausgabe der Sache vom Dritten verlangen. Ganz generell stehen dem Eigentümer Ansprüche aus GoA sowie Erlösherausgabeansprüche zu. Durch die unbestellte Lieferung büßt das Eigentum einen großen Teil seines Werts ein. Dies gilt vor allem, da der Eigentümer selbst nicht in der Lage ist, das Hindernis zu überwinden. Ansprüche zu seinen Gunsten können nur entstehen, wenn der Verbraucher aktiv wird. Wertlos ist das Recht des Eigentümers indessen zumindest wegen des möglichen Erlösherausgabeanspruchs nicht.

5. Verfassungsrechtliche Würdigung Aufgrund der massiven Beschränkungen des Eigentums, die § 241 a BGB hervorbringt, wird die Regelung mitunter als verfassungswidrig qualifiziert.815 Der Gesetzgeber habe zwar explizit keinen Eigentumsübergang angeordnet. Doch handele es sich dabei lediglich um einen Versuch, die Anordnungen des Art. 14 GG zu umgehen. Der umfassende Anspruchsausschluss bedeute der Sache nach nichts anderes, als dass dem Eigentümer sein Recht entzogen werde.816 §  241 a Abs. 1 BGB setze „mit dem faktischen Eigentumsentzug das schwerste denkbare zivilrechtliche Mittel ein, um ein nicht allzu schwerwiegendes Übel zu bekämpfen“817. Der „Zuwachs an Rechtsgüterschutz“, den die Vorschrift erzielt, könne die „Beeinträchtigungen der Grundrechte der Betroffenen“ nicht rechtfertigen.818 Vereinzelt wird allerdings vertreten, dass eine verfassungskonforme Auslegung, nach der dem Eigentümer zumindest die Vindikation erhalten bleibt, möglich ist.819 Andere820 reduzieren § 241 a Abs. 1 BGB teleologisch, sodass die Vindikation nicht von seinem Anspruchsausschluss erfasst ist, und mildern damit die negativen Rechtsfolgen für den Eigentümer, die im Rahmen der verfas815  Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 364 ff., 382 f.; Deckers, NJW 2001, 1474 ff. (1474); Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 a; mit Einschränkungen Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 1199; kritisch auch Riehm, Jura 2000, 505 ff. (512 f.) sowie Schwarz, NJW 2001, 1449 ff. (1454). 816  Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 a. 817  Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 382. 818 Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 383. 819  So etwa Deckers, NJW 2001, 1474 ff. (1474). 820  Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1606 f.); Schulze / ​Dörner / ​Ebert / ​Schulze, BGB, §  241 a, Rdnr.  7; Erman / ​Saenger, BGB, Bd. 1, § 241 a, Rdnr. 27.

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

sungsrechtlichen Würdigung zu berücksichtigen sind. Auf die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung kommt es allerdings erst an, wenn § 241 a BGB bei einem Ausschluss der Vindikation tatsächlich verfassungswidrig ist. Da eine teleologische Reduktion aber den „Untersuchungsgegenstand“ verändern würde, ist auf sie noch vor der Würdigung einzugehen. Casper821 meint, eine Diskrepanz zwischen objektivem Gesetzeszweck und dem subjektiven Willen des Gesetzgebers erkennen zu können. So lasse sich „das vom Gesetzgeber beabsichtigte Sanktionsmoment (…) dem § 241 a Abs. 1 BGB nicht als objektiv zu bestimmender Gesetzeszweck beilegen, da schuldrechtlichen Normen ein solcher Bestrafungsgedanke fremd“ sei.822 In einem solchen Fall sei zwar grundsätzlich dem subjektiven Willen des Gesetzgebers der Vorrang einzuräumen. Doch gelte dies nicht, wenn seine Wertentscheidung „im Widerspruch zu verfassungsrechtlichen Grundsätzen oder anderen anerkannten Rechtsprinzipien“ stehe. Dies sei bei § 241 a BGB anzunehmen, da das „dauerhafte Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz und der Sanktionscharakter anerkannten Prinzipien des BGB widerspricht.“ Caspers Ansicht vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen,823 wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob er den objektiven Gesetzeszweck überhaupt zutreffend bestimmt. Wie die vorstehende Untersuchung bereits zeigte, sind dem BGB zahlreiche Konstellationen bekannt, in denen Eigentum und Besitz grundsätzlich dauerhaft voneinander getrennt werden. Ferner stellt auch der Sanktionscharakter des § 241 a BGB keineswegs eine Singularität innerhalb des BGB dar; § 817 BGB, der schon vom historischen Gesetzgeber in das BGB aufgenommen wurde, enthält ebenfalls zumindest eine Art der Sanktionierung rechtlich missbilligten Verhaltens.824 Eine teleologische Reduktion kommt demzufolge nicht in Betracht,825 sodass es bei dem umfassenden Anspruchsausschluss als Gegenstand der verfassungsrechtlichen Würdigung bleibt. Es lässt sich schwerlich leugnen, dass die Beschränkungen, die § 241 a Abs. 1 BGB generiert, eine bedenkliche Dimension erreichen. Da der Eigentümer die Sache fortan weder besitzen noch nutzen oder Nutzungen ziehen kann, gleicht die Anordnung des § 241 a BGB zumindest faktisch einer Enteignung. Diese Wirkung wird durch den Ausschluss von Schadensersatzansprüchen im Falle einer Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch den Verbraucher zusätzlich verstärkt. Im Verhältnis zum Verbraucher geht jede Privatnützigkeit verloren  ZIP 2000, 1602 ff. (1606 f.).  Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1607), auch zum Folgenden. 823 Ausführlich dazu Dornheim, Sanktionen, S. 162 ff.; Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 133 ff. 824  BGHZ 44, 1 ff. (6 f.); 63, 365 ff. (369); Löhnig, JA 2001, 33 ff. (34); näher Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 139 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 131 f. 825  So auch Dornheim, Sanktionen, S. 162 ff.; Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S.  133 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 136 ff.; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr.  45; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 29. 821 822

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und auch eine Veräußerung der Sache wird sich wirtschaftlich sinnvoll kaum realisieren lassen. Zudem erscheint der Verbraucher jedenfalls im Hinblick auf die Vindikation wenig schutzwürdig; er muss nur die unbestellt gelieferte Sache an den Unternehmer herausgeben, wodurch er „von der ihm aufgedrängten Ware gerade wieder befreit wird.“826 Daher sprechen gute Gründe für die Verfassungswidrigkeit des § 241 a Abs. 1 BGB. Andererseits tritt die Beschränkung des Eigentums nicht unmittelbar aufgrund der gesetzlichen Anordnung ein. Vielmehr bedarf es einer konkreten Handlung, namentlich der unbestellten Lieferung, durch den Unternehmer selbst. Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs erachtet die zutreffende h. M. u. a. deshalb als verfassungsrechtlich legitim, weil und sofern der Eigentümer durch die Besitzüberlassung an den veräußernden Dritten selbst das Risiko eines Rechtsverlusts gesetzt hat.827 Hier schafft der Unternehmer nicht nur ein Risiko, sondern führt die Beschränkungen unmittelbar durch die unverlangte Zusendung an den Verbraucher herbei. Er alleine ist Herr der Geschehnisse und entscheidet sich autonom für den Versand seiner Ware.828 Ist dies nicht der Fall, etwa weil der Unternehmer von einer Bestellung durch den Verbraucher ausgeht und sich somit zu einer Lieferung veranlasst sieht, bietet die Ausnahmeregelung in § 241 a Abs. 2 BGB hinreichenden Schutz. Der Unternehmer ist demnach für den Eingriff in sein Eigentum verantwortlich und hat die Beschränkungen – ebenso wie der Eigentümer, der zugunsten eines Dritten einen Nießbrauch bestellt – hinzunehmen. Freilich kann er als Eigentümer prinzipiell nach seinem Belieben mit der Sache verfahren, sie also auch einem Dritten zum Verkauf anbieten. Bedient er sich dabei aber wettbewerbswidriger Methoden und unlauterer Mittel, muss, wenn dadurch in den Rechtskreis eines anderen Privatrechtssubjekts eingedrungen wird, auch die Zivilrechtsordnung reagieren dürfen, um den Betroffenen angemessen zu schützen.829 Der Verbraucher hätte bei einer Gewährung der Vindikation zwar nur die Sache herauszugeben. Doch wird er selbst bei einer Abholung seitens des Unternehmers zusätzlich in seiner Freiheit beschränkt, indem er einen Termin vereinbaren und einhalten muss.830 Im Übrigen zeigt das Gesetz auch an anderer Stelle, dass es sogar den unberechtigten Besitzer gegenüber dem Eigentümer schützt, wenn dieser den Boden der Rechtsordnung verlässt und verbotene Eigenmacht ausübt.831 Die Sache wird dem Verbraucher vom Unternehmer in der Absicht aufgedrängt, sich an dessen Unkenntnis oder Trägheit zu bereichern. Indem sich der Unternehmer der unlauteren Absatzmethode bedient, begibt er sich selbst seiner Schutzwür Casper, ZIP 2000, 1602 ff. (1607).  Siehe dazu oben S. 38 f. 828 Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2319). 829  Vgl. Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 128. 830  Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 195; Staudinger / ​Olzen, BGB, § 241 a, Rdnr. 17. 831 Siehe dazu oben S. 14. 826 827

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2. Teil: (Vermeintliche) Exemplare des nudum ius und deren Rechtsfolgen

digkeit. Der Gesetzgeber kann daher im Rahmen der Abwägung der gegenläufigen Interessen von Unternehmer und Verbraucher zugunsten des Letzteren entscheiden.832

832  So auch die h. L.: Leiß, Die unbestellte Leistungserbringung, S. 119 ff.; Schmidt, Zusendung unbestellter Waren, S. 193 ff.; Müller-Helle, Zusendung unbestellter Ware, S. 239 ff.; Naumann, Unbestellte Leistungen, S. 68 ff.; Sosnitza, BB 2000, 2317 ff. (2319); Erman / ​Saenger, BGB, Bd.  1, §  241 a, Rdnr.  2 f.; Staudinger / ​Olzen, BGB, §  241 a, Rdnr.  15 ff.; MüKo / ​Finkenauer, BGB, Bd. 2, § 241 a, Rdnr. 6.

3. Teil

Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB Das Eigentum ist in seiner konkreten Ausprägung durch die jeweilige Rechtsordnung bestimmt.1 Folglich ist diese gesetzgeberische Ausgestaltung von elementarer Bedeutung für die Frage, ob das Recht zu einem nudum ius werden kann. Denn die Existenz einer solchen Erscheinung ist nur unter zwei Prämissen denkbar: Begreift man Eigentum lediglich als Summe einzelner Berechtigungen, kommt eine Entleerung zum nudum ius von vornherein nicht in Betracht. Dann kann es keine „Hülse ohne Kern“2 geben; mit dem Verlust sämtlicher Kompetenzen würde ein Verlust des Eigentums einhergehen. Eigentum muss strukturell demnach mehr sein als ein bloßes Konglomerat diverser Berechtigungen. Liegt diese Voraussetzung vor, ist in einem zweiten Schritt zu bestimmen, wodurch die Rechtsmacht des Eigentümers inhaltlich geprägt wird und ob eine Reduktion dieser Rechtsmacht durch einen Verlust der prägenden Attribute möglich ist, etwa indem eine gesetzliche Regelung diese explizit oder zumindest mittelbar eliminiert. Freilich stellt sich dann die Folgefrage, ob das Recht in einer solchen Erscheinungsform noch als Eigentum bezeichnet werden kann.

I. Die Struktur des Eigentums Um zu einem nudum ius i. S. d. römisch-rechtlichen Vorbilds werden zu können, muss das Eigentum seiner Struktur nach etwas anderes sein, als ein Bündel verschiedener Berechtigungen. Denn nur dann kann dem Eigentümer nach dem Verlust seiner Kompetenzen ein „nacktes Recht“ zustehen.

1. Historisches Verständnis Im altrömischen Recht war Eigentum ein relatives Recht ohne feste Konturen, das stark durch seine Funktionen geprägt wurde. Inhaltlich beschränkte Herrschaftsverhältnisse gingen im Eigentum als dem einzigen Sachenrecht auf. So stellten die Feldservituten etwa ein funktional beschränktes Stück Eigentum dar; 1 2

 Siehe dazu bereits oben S. 8 f.  Armbrüster, FS H. P. Westermann, S. 53 ff. (63 ff.).

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

das Eigentumsrecht war teilbar, sodass mehrere Personen zugleich Eigentümer einer Sache mit unterschiedlichen Befugnissen sein konnten. Einen technischen Begriff für die Sachgewalt gab es nicht.3 Mit fortschreitender Zeit entwickelte sich das Eigentum „zum absoluten Vollrecht an der Sache.“4 Die Vorstellung von seiner Teilbarkeit war damit überwunden.5 Bereits im vorklassischen Recht wurden die Begriffe dominium und proprietas – im Wesentlichen gleichbedeutend – technisch zur Kennzeichnung des Eigentums verwendet.6 Ursprünglich bezeichnete der Begriff dominium aber vermutlich mehr die Herrschaftsgewalt des dominus, also des Hausherrn, über die unter seiner Obhut lebenden Personen und Sachen,7 während der Begriff proprietas ganz allgemein die Zuordnung einer Sache zu einer Person beschrieb.8 Wohl auf dieser Differenzierung aufbauend, entwickelte sich ein Verständnis vom Eigentum, wonach dieses durch zahlreiche „Proprietäts‑ und Nutzungsrechte“ geprägt war.9 In den Quellen findet sich allerdings weder eine Definition des Eigentums noch eine konkrete Beschreibung seiner Struktur.10 Der dadurch eröffnete Interpretationsspielraum führte unter den Glossatoren zu einer Kontroverse über die Frage, ob das Eigentum lediglich als die Summe der Proprietäts‑ und Nutzungsrechte oder „als ein über denselben stehendes Ganzes“11 zu begreifen sei.12 Für das später als „Summen-Theorie“13 bezeichnete Verständnis von der Struktur des Eigentumsrechts enthält das Corpus Iuris Civilis durchaus Anknüpfungspunkte. So wird in den Institutiones für das nach Einräumung eines ususfructus verbleibende Eigentum von nuda proprietas im  3  Siehe zu dem Ganzen Olzen, JuS 1984, 328 ff. (330); Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 31, S. 119 ff.; Strauch, FS Hübner, S. 273 ff. (273 f.); Kaser / ​Knütel, Römisches Privatrecht, § 22, Rdnr. 2 ff.  4  Kern, Typizität als Strukturprinzip, S. 44; Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 97 I. 1., S. 400.  5  Strauch, FS Hübner, S. 273 ff. (274).  6  Kaser / ​Knütel, Römisches Privatrecht, § 22, Rdnr. 7; siehe dazu auch Willoweit, Hist. Jb. 94 (1974), 131 ff. (139 f.).  7 Olzen, JuS 1984, 328 ff. (330).  8  Willoweit, Hist. Jb. 94 (1974), 131 ff. (139 f.); Olzen, JuS 1984, 328 ff. (330).  9 Siehe dazu Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, § 295, Anm. 1 (S. 540); Glück, Erläuterung der Pandecten, Bd. 8,1, § 576, S. 40 ff., der jedoch meint, dass „die Nutzungsrechte nicht zu den wesentlichen Bestandtheilen des Eigenthums (gehören), sondern ad naturalia dominii, welche zwar in der Regel mit dem Eigenthume verbunden sind, und auch im Zweifel vermuthet werden, aber doch auch davon abgesondert seyn können.“; näher dazu Wilhelm, in: Coing / ​Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation, Bd. IV, S. 19 ff. (20 f.). 10  Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 97 I. 1., S. 400. 11 Landsberg, Die Glosse des Accursius, S. 94. 12  Siehe dazu Olzen, JuS 1984, 328 ff. (331, 334); Landsberg, Die Glosse des Accursius, S. 93 ff., über eine diesbezügliche Kontroverse zwischen den Glossatoren Accursius und Placentinus. 13  So wird sie von Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (992) bezeichnet; ähnlich auch Olzen, JuS 1984, 328 ff. (334); Wilhelm, in: Coing / ​Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation, Bd. IV, S. 19 ff. (20) verwendet den Terminus „Enumerationsprinzip“.

I. Die Struktur des Eigentums

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Gegensatz zur plena proprietas gesprochen.14 Dort heißt es, der ususfructus kehre nach seiner Endigung zum Eigentumsrecht zurück,15 was eine vorherige Abwesenheit zumindest nahelegt. Zumal das Eigentum erst nach der Rückkehr wieder plenus, also voll oder vollständig, sein sollte. Darüber hinaus wird in den Digesten bisweilen die Wendung pars dominii als Beschreibung des ususfructus verwendet.16 Handelte es sich bei dem Nutzungsrecht um einen „Teil des Eigentums“, erscheint die Annahme gerechtfertigt, dass das Eigentumsrecht entsprechend gemindert war. Während die Summentheorie noch bis in das 19. Jahrhundert hinein durchaus namhafte Anhänger fand,17 wurde sie sodann immer seltener vertreten.18 Ein populärer Vertreter der Gegenauffassung war Windscheid. Er lehnte die Summentheorie bereits in der ersten Auflage seines Lehrbuchs des Pandektenrechts ab.19 Wäre das Eigentum bloß die Summe einzelner Befugnisse, könne es kein Eigentum mehr geben, sobald eine Befugnis fehle.20 Ob man das verbleibende Recht mit Windscheids Schärfe nicht mehr als Eigentum bezeichnen oder im Geiste der römischen Juristen von einem „nackten Eigentum“ sprechen möchte, ist im Ergebnis lediglich eine Frage der Terminologie. Windscheids These enthält aber zumindest die treffende Feststellung, dass das verbleibende Recht ein aliud im Vergleich zum „regulären“ Eigentum wäre; das Recht gewährt keine umfassende Herrschaftsmacht mehr. Überdies lässt sich auf Windscheids Gedanken aufbauend konstatieren, dass es nach der Summentheorie dann kein Eigentum – gleich in welcher Form – mehr geben kann, wenn sämtliche Befugnisse fehlen. Gibt es kein über den Proprietäts‑ und Nutzungsrechten „stehendes Ganzes“21, bleibt nach einem vollständigen Verlust aller Befugnisse nichts zurück, was als Recht bezeichnet werden könnte; ein nudum ius wäre in Ermangelung eines Rechts nicht denkbar. Da die Summentheorie im Laufe des 19. Jahrhunderts immer weniger Anhänger fand, stellte die von Windscheid vertretene Auffassung zur Zeit des his-

14  Inst. 2. 4. 4; siehe dazu auch Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, § 295, Anm. 1 (S. 540). 15 Inst. 2. 4. 4: „Cum autem finitus fuerit usus fructus, revertitur scilicet ad proprietatem …”; ähnlich auch Gaius, Dig. 7. 1. 3. 16  Paulus, Dig. 7. 1. 4; siehe dazu auch Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I., § 106 I. 1., S. 447 m. w. N. in Fn. 8. Allerdings wird in den dort genannten Fundstellen des Corpus Iuris Civilis das so aussagekräftige Begriffspaar „pars dominii“ nicht in dieser Form gebraucht. Im Übrigen meint Kaser, die Beschreibung sei nur „gelegentlich in unverbindlicher Weise“ verwendet worden. 17  So etwa Thibaut, Pandektenrecht, Bd. 2, §§ 779, 780. 18  Vgl. Randa, Das Eigenthumsrecht, Bd. I, § 1 (S. 6, dort Fn. 8 m. w. N.). 19 Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 167 (S. 418); so auch Randa, Das Eigenthumsrecht, Bd. I, § 1 (S. 6). 20  Windscheid, a. a. O. 21 Siehe dazu den Nachweis oben S. 172.

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

torischen Gesetzgebers des BGB die h. L. innerhalb der Jurisprudenz dar22 und bildete so die Grundlage für seine Konturierung des Eigentums. In den Motiven zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich heißt es explizit, dass „das Eigenthum nicht eine Summe einzelner Befugnisse ist“23.

2. Heutiges Verständnis In Übereinstimmung mit dem Verständnis des historischen Gesetzgebers, wird das Eigentum heute weit überwiegend24 nicht bloß als Konglomerat diverser Kompetenzen, sondern als einheitliches Recht begriffen. Die herrschende „Trennungstheorie“25 differenziert dabei strukturell zwischen Eigentumsbegriff und Eigentumsinhalt.26 Begrifflich ist das Eigentum danach nicht mehr als ein abstraktes Zuordnungsverhältnis, welches die Sache ausschließlich und umfassend der Herrschaft des Rechtsinhabers zuweist.27 Über die dem Eigentümer konkret zustehende Rechtsmacht wie auch deren inhaltliche Ausgestaltung besagt der Eigentumsbegriff allerdings nichts.28 Dabei handelt es sich um eine Frage des Eigentumsinhalts, der vom Eigentumsbegriff „scharf zu unterscheiden ist“.29 Während das Eigentum dem Begriff nach „unbegrenzbar und unteilbar ist“30, wird der Inhalt des Eigentums durch die jeweils geltende Rechtsordnung geformt.31 Unter der Prämisse einer solchen Differenzierung ist die Existenz eines nudum ius grundsätzlich denkbar und zwar ganz i. S. d. römisch-rechtlichen Vorbilds. 22  Neben Windscheid lehnten die Summentheorie ab: Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, § 295, Anm. 1 (S. 540); Randa, Das Eigenthumsrecht, Bd. I, § 1 (S. 6); Arndts, Lehrbuch der Pandekten, § 130 (S. 230). 23  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 145. 24 Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 76 ff. (sie spricht sogar von „einhelliger Meinung“); Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (993); Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c; a. A. wohl Rittstieg, NJW 1982, 721 ff. (722) der meint, rechtlich sei das Sacheigentum „als ein Bündel von Rechten (und Pflichten) des Eigentümers im Verhältnis zu anderen potentiellen Sachnutzern zu verstehen.“ 25  Diesen Terminus verwendet Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 18. 26 Liver, GS Gschnitzer, S. 247 ff. (261 ff.); Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff.; Georgiades, FG Sontis, S.  149 ff. (150); MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 15; Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 903, Rdnr. 1; a. A.: Baur, AcP 176 (1976), 97 ff. (117 f.); Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S.  168 f.; Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 20; kritisch auch Olzen, JuS 1984, 328 ff. (329). 27  Liver, GS Gschnitzer, S. 247 ff. (261); Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (151 f., 159); vgl. auch Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 51 II., S. 173 ff., der es allerdings ablehnt von einem „Verhältnis der Zuordnung“ zu sprechen. 28  Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (151 f.). 29  Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (992); Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (153, 155 f.). 30 Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (987 f.). 31  Liver, GS Gschnitzer, S. 247 ff. (261); Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (155); Palandt / ​ Bassenge, BGB, Überbl v § 903, Rdnr. 1; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 11; vgl. dazu auch bereits Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (992).

II. Der Eigentumsinhalt

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Erforderlich wäre dafür eine jedenfalls partielle Entleerung des Eigentumsinhalts unter Beibehaltung der ursprünglichen Zuordnung.32

II. Der Eigentumsinhalt Nach der herrschenden Trennungstheorie stellt der Eigentumsbegriff die Konstante, der Eigentumsinhalt die Variable innerhalb der Struktur des Eigentums dar. Wie Georgiades zutreffend formuliert, ist das durch den Eigentumsbegriff bezeichnete Zuordnungsverhältnis „entweder vorhanden oder nicht“.33 Für die Reduktion zum nudum ius erlangt daher die inhaltliche Ausgestaltung des Eigentums exzeptionelle Bedeutung. Ein Verlust der den Inhalt bestimmenden Attribute muss stattfinden können.

1. Befugnisse als inhaltsbestimmende Attribute Zentrale Vorschrift der das Eigentum betreffenden Regelungen ist § 903 BGB. Danach kann der Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Nach ganz h. L. bezieht sich die Norm auf den Inhalt des Eigentums.34 Innerhalb dieser Auffassung bestehen allerdings Divergenzen darüber, ob § 903 S. 1 BGB den Eigentumsinhalt „feststellt“35, „festlegt“36, „bestimmt“37 oder nur „beschreibt“38. Wenngleich es sich vermutlich nicht allein um eine zufällige sprachliche Variation, sondern eine jeweils bewusst gewählte Formulierung handelt, sind in der Sache damit keine Unterschiede 32 Siehe dazu bereits Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 1, § 130 (S. 472): „… ohne dazukommende Befugnis und Macht ist die Verbindung vielleicht nutzlos, mit nichten unmöglich oder undenkbar.“ 33 Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (152). 34 Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 145; Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 2, 7, 10; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 903, Rdnr. 1 f.; MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 4; Palandt / ​Bassenge, BGB, Überbl v § 903, Rdnr. 1; Erman / ​Wilhelmi, BGB, Bd. 2, § 903, Rdnr. 1; Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 307; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 2, Rdnr. 2; a. A. Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (995 f.), der § 903 BGB als „formale Definition“ des Eigentumsbegriffs erachtet; ähnlich auch Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 24, Rdnr. 3, die meinen, in § 903 BGB werde der Eigentumsbegriff festgelegt; Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 11 f. meint schließlich, § 903 BGB besage nichts über den Inhalt der dem Eigentümer zustehenden Befugnisse. Damit widerspricht er tatsächlich jedoch nicht der h. L., sondern argumentiert auf einer anderen Ebene, indem er § 903 BGB daran misst, ob dieser etwas über den Inhalt des Eigentumsinhalts aussagt. 35  Mugdan, a. a. O. 36  Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, a. a. O.; Palandt / ​Bassenge, a. a. O.; Erman / ​Wilhelmi, a. a. O. 37  Prütting, a. a. O; auch Wolf / ​Wellenhofer, a. a. O. spricht von „Inhaltsbestimmung“. 38   Staudinger / ​Althammer, a. a. O.; MüKo / ​Säcker, a. a. O.; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​ Lemke, BGB, § 903, Rdnr. 1.

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

verbunden. Eigentum als Herrschaftsrecht impliziert Rechtsmacht und wird so in seiner konkreten Ausgestaltung zu einem Produkt der Rechtsordnung.39 Entscheidend, aber auch ausreichend ist, dass die Macht des Eigentümers der für ihn geltenden Rechtsordnung entnommen werden kann. Ohne Belang bleibt, ob dort der Inhalt der Rechtsmacht festgelegt oder beschrieben wird, solange nur hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, welche Verhaltensweisen grundsätzlich sanktionslos von der Rechtsordnung akzeptiert werden. Dieser Anforderung wird § 903 S. 1 BGB offenbar gerecht. Denn nach h. L. lässt sich der Vorschrift jedenfalls entnehmen, dass aus dem Eigentum positive und negative Befugnisse fließen.40 a. Positive Seite Die positive Seite gestattet dem Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren und räumt ihm so die Befugnis zu grundsätzlich allen denkbaren tatsächlichen und rechtlichen Herrschaftshandlungen ein.41 Sie umfasst damit zum einen alle vorstellbaren Optionen in tatsächlicher Hinsicht auf die Sache einzuwirken. Der Eigentümer kann die Sache demnach benutzen, Nutzungen ziehen oder aber auch ungenutzt lassen, er kann sie verbrauchen, beschädigen und sogar vollständig zerstören. Wesentliche Voraussetzung für die Ausübung dieser Befugnisse ist bereits begrifflich eine tatsächliche Herrschaft über die Sache. Daher gehört zum Inhalt des Eigentums auch das Recht zum Besitz.42 Seine Befugnis zu tatsächlichen Herrschaftshandlungen kann für den Eigentümer einen bedeutenden, mitunter sogar den ausschließlich wertbildenden Faktor seines Eigentums darstellen. Für einen Hungernden stellt die Befugnis, die in seinem Eigentum stehenden Nahrungsmittel sanktionslos konsumieren zu können wohl einen höheren Wert dar als die Möglichkeit, sie zu einem deutlich über dem objektiven Marktwert liegenden Preis zu veräußern. Für den Liebhaber eines qualitativ hochwertigen Weines mag es hingegen von besonderer Bedeutung sein, ihn ungenutzt zu lassen, damit ihm so eine Wertsteigerung zuteilwird.  Siehe dazu bereits oben S. 7 f.  Grotheer, GRUR 2006, 110 ff. (112); Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 11; Wieling, Sachenrecht, § 8 II a; MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 5 f.; Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 9 ff.; ähnlich Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 52 I., S. 178; kritisch Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 97 ff., wonach der „BGB-Gesetzgeber die Existenz von Eigentum und dessen positiven Inhalt in ‚Titel 1‘ gerade nicht regelt, sondern vielmehr voraussetzt.“ 41  Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 52 I., S. 178; Jauernig / ​Berger, BGB, Vor § 903, Rdnr. 1; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Lemke, BGB, § 903, Rdnr. 2; Vieweg / ​Werner, Sachenrecht, § 3, Rdnr. 6. 42   Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 903, Rdnr. 18; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 11; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 21, Rdnr. 5. 39 40

II. Der Eigentumsinhalt

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Neben der Befugnis zu Herrschaftshandlungen tatsächlicher Art, beinhaltet das Eigentum auch die Befugnis zu rechtlichen Herrschaftshandlungen. In Betracht kommen sowohl Verfügungen als auch Verpflichtungen. Die Eingehung einer Verpflichtung, also etwa der Abschluss eines Kaufvertrages über die Sache, steht zwar prinzipiell nur dem Eigentümer zu.43 Doch handelt es sich dabei nicht um eine an die Eigentümerstellung anknüpfende exklusive Befugnis, sondern vielmehr um eine bloße Möglichkeit, die für grundsätzlich jede Person unabhängig von einer Rechtsinhaberschaft oder einer Verfügungsberechtigung besteht.44 Da überdies – etwa wegen der Regelungen über den gutgläubigen Erwerb – nicht einmal die Erfüllung einer eingegangenen Verpflichtung ausschließlich dem Eigentümer möglich ist,45 stellt die „Befugnis“ zur Eingehung einer Verpflichtung keinen wesentlichen Inhalt des Eigentums dar. Anders zu beurteilen ist die Befugnis des Eigentümers über sein Recht an der Sache zu verfügen. Auf diesem Weg kann er etwa sein Eigentum nach den §§ 929 ff. BGB bzw. §§ 873, 925 BGB übertragen, um den in der Sache verkörperten Wert zu kapitalisieren. Möchte der Eigentümer sein Recht nicht verlieren, wird er sich für eine Belastung entscheiden. Obgleich diese Befugnisse praktisch eine große Bedeutung genießen und zum wesentlichen Inhalt des Eigentums gehören, ist ihnen ein für den Rechtsinhaber gewichtiger Nachteil immanent. Denn für die Ausübung dieser Befugnisse bedarf es grundsätzlich der Mitwirkung einer weiteren Person.46 Findet sich kein Interessent für einen Eigentumserwerb, ist die Kompetenz zur Veräußerung gänzlich wertlos. b. Negative Seite Das Korrelat zur positiven bildet die negative Seite, die dem Rechtsinhaber erlaubt, Fremde von jeder Einwirkung auf die Sache auszuschließen.47 Der Eigentümer hat danach die Befugnis, Dritten sämtliche Verhaltensweisen zu untersagen, die ihm selbst aufgrund des positiven Inhalts seines Rechts gestattet sind.48

 Vgl. Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 11.  Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 29, Rdnr. 28. 45 Vgl. Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 29, Rdnr. 34 f. 46  Abgesehen von der Bestellung einer Eigentümerhypothek o. ä., die für den Eigentümer aber zunächst keinen besonderen Wert darstellt. 47  Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 903, Rdnr. 20 f.; Erman / ​Wilhelmi, BGB, Bd. 2, Vorbemerkung zu § 903 ff., Rdnr. 2; Vieweg / ​Werner, Sachenrecht, § 3, Rdnr. 6; näher dazu Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 79 ff.; Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 99 ff. sieht in der Ausschließungsbefugnis den „Kern dessen, was durch diese im Ergebnis rein beschreibende Norm (gemeint ist § 903 BGB) eigentlich ausgesagt wird.“ 48   Staudinger / ​Althammer, BGB, §  903, Rdnr.  11; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Lemke, BGB, § 903, Rdnr. 2; Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 903, Rdnr. 20. 43 44

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

Von diesem Ausschließungsrecht umfasst sind grundsätzlich alle Einwirkungen auf die Sache, wie etwa Wegnahme, Nutzung, Zerstörung oder Beschädigung.49 c. Die Bedeutung der Ansprüche des Eigentümers Ergänzt wird die Rechtsstellung des Eigentums durch verschiedenartige Ansprüche. Ihrem Wesen nach lassen sie sich in zwei Kategorien einteilen: Die Ansprüche aus den §§ 985, 1004 und 1005 BGB dienen der unmittelbaren Verwirklichung der aus dem Eigentum resultierenden Befugnisse.50 Sie ermöglichen dem Eigentümer die Beseitigung eines seinem Recht widersprechenden Zustands, der durch Besitzentzug oder eine sonstige Beeinträchtigung seiner Sache herbeigeführt wurde.51 Die zweite Kategorie sollen die Schutzansprüche aus den §§ 987 ff., 823 ff., 816 BGB und den Vorschriften der GoA bilden.52 Hierüber kann der Eigentümer Entschädigung für Beeinträchtigungen erlangen.53 Sachgerecht ist diese zwischen Eigentumsverwirklichungs-54 und Schutzansprüchen differenzierende Terminologie indes nicht. Immerhin haben § 985 und § 1004 BGB auch einen Schutz des Eigentümers zur Folge, indem er durch Geltendmachung des Anspruchs eine weitere, gegebenenfalls schädliche Einwirkung auf sein Eigentum verhindern kann.55 Der „Schutzanspruch“ des Eigentümers auf Nutzungsherausgabe gemäß § 987 BGB dient hingegen zugleich der Verwirklichung des grundsätzlich vom Eigentum umfassten Nutzungsziehungsrechts.56 Denn auf diese Art wird die dem Eigentümer gebührende Befugnis zur Nutzungsziehung insoweit realisiert, als die aufgrund der Vorenthaltung des Besitzes entgangene Möglichkeit zur Wahrnehmung dieser Befugnis durch einen Anspruch auf Herausgabe kompensiert wird. Dem Schutz des Eigentums vermag die Vorschrift indes allenfalls mittelbar zu dienen, etwa indem die Erlangung des Besitzes nicht mit dem Vorteil der Ziehung von Nutzungen verbunden ist oder indem § 987 Abs. 2 BGB das Unterlassen einer Nutzungsziehung 49  Palandt / ​Bassenge, BGB, § 903, Rdnr. 6; Staudinger / ​ Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 11; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 27, Rdnr. 8. 50  Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, vor § 985, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 1; siehe auch Bensching, Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche, S. 54 zu § 1004 BGB als „Instrument des Ausschließungsrechts“; nach Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 100 wird mit § 985 BGB die „Ausschließungsbefugnis des § 903 S. 1 Hs. 2 BGB näher konkretisiert und als Anspruchsgrundlage formuliert“. 51  BGH, NJW 2005, 1366 ff. (1367); NJW 2007, 432 f. (432); Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 985, Rdnr. 2; Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 2. 52  Vgl. Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, vor § 985, Rdnr. 2. 53   Soergel / ​Stadler, BGB, Bd. 15/1, vor § 985, Rdnr. 2. 54   Staudinger / ​Gursky, BGB, Vorbem zu §§ 985–1007, Rdnr. 1. 55  Nach Jauernig / ​Berger, BGB, Vorbem zu § 985, Rdnr. 1 dienen die Ansprüche aus §§ 985, 1004 und 1005 BGB dem Schutz des Eigentums; auch Vieweg / ​Werner, Sachenrecht, § 3, Rdnr. 6 spricht § 985 und § 1004 BGB eine dem Schutz des Eigentums dienende Funktion zu. 56 Siehe dazu oben S. 13, 36, 58.

II. Der Eigentumsinhalt

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sanktioniert und damit eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung der Sache sicherstellt. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 989 BGB. Wird die aus dem Eigentum resultierende Befugnis zur Beschädigung oder Zerstörung der Sache57 durch eine entsprechende Handlung des Besitzers beeinträchtigt, kompensiert der Schadensersatzanspruch diese Anmaßung und dient somit ebenfalls der Realisierung der Befugnisse des Eigentümers. Über die Sanktion einer unberechtigten Wahrnehmung der Eigentümerbefugnisse bietet auch § 989 BGB lediglich mittelbar Schutz; er vermag eine Beeinträchtigung nicht abzuwehren. Von „Schutzansprüchen“ zu sprechen verkennt daher nicht nur die Wirkungsweise der §§ 985 ff. BGB, sondern auch deren Wurzel. Aus diesem Grund kommt ein Anspruch stets dann in Betracht, solange die Befugnis als Grundlage existiert. Die §§ 985 bis 1004 BGB bilden folglich – ergänzt durch die §§ 823 ff., 812 ff. BGB und die GoA – ein System zur Verwirklichung der dem Eigentümer aufgrund seiner Rechtsinhaberschaft zustehenden Befugnisse; entweder durch unmittelbare Realisierung oder mittelbar durch Kompensation. Daher wäre es zu undifferenziert, die Ansprüche zum originären Eigentumsinhalt zu zählen. Sonst wäre dieser in seiner konkreten Gestalt davon abhängig, ob ein Dritter sich die Ausübung der Eigentümerbefugnisse anmaßt; nur dann gelangen die Ansprüche zur Entstehung. Eine solche Dependenz vom Verhalten Dritter würde der Bedeutung des Eigentums nicht gerecht. Der Eigentumsinhalt besteht somit aus Befugnissen, für die die Ansprüche lediglich ein Instrumentarium zur Realisierung darstellen.58 Auf diese Art wird de lege lata eine exklusive Zuweisung der aus dem Eigentum fließenden Befugnisse an den Inhaber des Rechts geschaffen.

2. Ansprüche als inhaltsbestimmende Attribute Ein Teil der Literatur hält § 903 BGB für inhalts‑ und daher bedeutungslos.59 Der Inhalt des Eigentums werde durch die Ansprüche, vor allem aus § 985 und § 1004 BGB bestimmt.60 Es handele sich allerdings nicht um bereits „vollendete Ansprüche“, sondern um „eine Summe von Anspruchselementen, deren Verwirklichung in Ansprüche durch das Hinzutreten eines Dritten“ erfolge.61 Diese durch das System von Ansprüchen im Gesetz bestimmten Anspruchselemente  Vgl. Vieweg / ​Werner, Sachenrecht, § 3, Rdnr. 6. Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 109; Remien, AcP 201 (2001), 730 ff. (750); ähnlich bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 112 (S. 266). 59  Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (457); Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 12; siehe dazu auch bereits oben S. 48 f. 60  Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (457); vgl. auch Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 13 f. 61  Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. (458), der dadurch offenbar versucht, eine Dependenz des konkreten Eigentumsinhalts vom Verhalten Dritter zu vermeiden. 57

58 Vgl.

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

bilden danach den Inhalt des dinglichen Rechts.62 Für die h. L. handelt es sich bei den Ansprüchen des Eigentümers demgegenüber lediglich um Instrumentarien zur Rechtsverwirklichung.63 Folgt man dieser Ansicht, resultieren etwa aus der Verjährung oder Verwirkung eines Anspruchs weitreichende Konsequenzen.64 Fließt das Besitzrecht des Eigentümers entgegen der h. L. nicht unmittelbar aus § 903 BGB, sondern erst aus der Vindikationsmöglichkeit, führt die Verjährung des Herausgabeanspruchs zu einem Untergang der Befugnis. Nach dem nemo plus iuris-Prinzip65 könnte der Eigentümer kein Nutzungsrecht mit dinglicher Wirkung mehr bestellen. Wie oben bereits umfassend dargelegt,66 ist diese Literaturansicht abzulehnen. Eine solche Dependenz des Eigentumsinhalts von derart fragilen Komponenten kann nicht überzeugen und lässt sich mit der Konzeption des Eigentums nicht vereinbaren. Mit der h. L. besteht der Eigentumsinhalt somit nicht aus Ansprüchen oder Anspruchselementen, sondern aus positiven und negativen Befugnissen.

3. Schranken als Eigentumsinhalt Eigentum ist ein subjektives Recht.67 Nach einhelliger Auffassung unterliegt die Ausübung subjektiver Rechte diversen Schranken.68 Die Wahrnehmung der grundsätzlich aus dem Eigentum resultierenden Befugnisse kann etwa zugleich das Eigentum oder andere subjektive Rechte Dritter beeinträchtigen, sodass ein Ausgleich der kollidierenden Interessen erforderlich wird.69 Umstritten ist allerdings, ob die Schranken dem Eigentum als solchem immanent sind oder das Recht von außen begrenzen.70 Die wohl herrschende Immanenztheorie lehnt die Vorstellung von einem originär unbegrenzten Eigentum ab.71 Ein „pflichtenloses Eigentumsrecht“ habe 62 Peters,

AcP 153 (1954), 454 ff. (460). oben S. 48 f. 64  Siehe dazu bereits oben S. 48 f. 65 Siehe dazu oben S. 33. 66 Siehe dazu S. 48 f. 67  Ausführlich dazu Aicher, Das Eigentum als subjektives Recht. 68  So etwa ganz selbstverständlich Baur, AcP 176 (1976), 97 ff. (117 f.); Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 67 ff.; Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 15 ff. 69   Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 5; ähnlich allgemein zu den Schranken subjektiver Rechte Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 67. 70 Die Diskussion wird mitunter bereits auf einer anderen Ebene geführt. Soergel / ​ Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 15 ff. und wohl auch Baur, AcP 176 (1976), 97 ff. (117 f.) halten die Immanenztheorie für eine Gegenansicht zur oben dargestellten Trennungstheorie. Dass diese Betrachtung nicht zwingend ist, wird deutlich von Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. gezeigt, der sowohl die Trennungstheorie als auch die Immanenztheorie vertritt. 71  BGH, NJW-RR 2005, 619 ff. (620); Eichler, FS Proesler, S. 220 ff. (224 f.); Wolff / ​Raiser, Sachenrecht, § 52 II., S. 180; Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (989 ff.); Baur, AcP 176 (1976), 63 Siehe

II. Der Eigentumsinhalt

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es nie gegeben.72 Demgegenüber differenziert die Außentheorie zwischen dem an sich unbeschränkten Eigentum und den das Recht begrenzenden Schranken.73 Das subjektive Recht wird dem Inhaber zunächst unbegrenzt gewährt, sodann aber durch die von außen wirkenden Schranken restringiert.74 Folgt man der Immanenztheorie, sind die Eigentumsbeschränkungen für die Reduktion zum nudum ius – unabhängig von ihrer konkreten Wirkungsweise – a priori irrelevant. Als dem Eigentumsinhalt immanent könnten die Schranken keine Entleerung generieren. Sie gehören dann vielmehr selbst zu den das Eigentum inhaltlich prägenden Attributen. Auch bei einer massiven Beschränkung des Rechts wäre ihm nichts genommen. Der Inhalt würde lediglich umgestaltet. Um zum nudum ius zu werden, müssten neben den Befugnissen sämtliche Beschränkungen wegfallen.75 Ein schrankenloses Eigentum ist nach der Immanenztheorie aber nicht denkbar. Nach der Außentheorie hingegen könnte das Eigentum grundsätzlich zum nudum ius werden. An das gedanklich zunächst unbegrenzt gewährte Recht treten Beschränkungen heran, die die aus dem Recht fließenden Befugnisse nach und nach eliminieren bis dem Eigentümer schließlich nur noch eine leere Hülle verbleibt. Freilich müssten die Beschränkungen durch eine entsprechende Wirkungsweise charakterisiert sein. Den Vertretern der Immanenztheorie ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass ein Recht ohne Schranken nicht existiert. In einer zivilisierten und sozialen Gesellschaft lässt sich ein Recht, das ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Belange Dritter oder der Allgemeinheit ausgeübt werden kann, schwerlich als „Recht“ bezeichnen. Doch wird dies auch von der Außentheorie nicht in Abrede gestellt. Aus der steten Existenz von Beschränkungen darauf zu schließen, sie seien dem Recht immanent, ist überdies nicht zwingend. Nur weil eine Person unter einer Sehschwäche leidet, impliziert dies nicht, dass ihr Leiden auf einem angeborenen inneren Defekt beruht. Die Beschränkung der Sehkraft kann ebenso gut nachträglich durch äußere Umstände, wie etwa einen Unfall, verursacht worden sein.

97 ff. (117 f.); MüKo / ​Grothe, BGB, Bd. 1, § 226, Rdnr. 1; Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 903, Rdnr. 20; Säcker / ​Paschke, NJW 1981, 1009 ff. (1011 f.); näher dazu auch mit verfassungsrechtlichem Bezug Böhmer, NJW 1988, 2561 ff. (2567 ff.). 72 Baur, AcP 176 (1976), 97 ff. (117); ähnlich bereits Schloßmann, JherJb 45 (1903), 289 ff. (319). 73  Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 69 f., allerdings nur partiell mit Bezug zum Eigentum. 74 Die Außentheorie vertreten Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 169  ff.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 69; Jauernig / ​Berger, BGB, Vor § 903, Rdnr. 1 f.; Schulze / ​ Dörner / ​Ebert / ​Schulte-Nölke, BGB, Vor §§ 903–924, Rdnr. 1; Bensching, Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche, S.  53 m. w. N.; siehe auch Hösch, Eigentum und Freiheit, S. 199 ff. zur Immanenz der Sozialbindung des Eigentums. 75  Ist dies aber der Fall, würde das Eigentum zum unbeschränkten Recht und keinesfalls zum nudum ius.

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

Inhaber eines subjektiven Rechts zu sein, bedeutet in erster Linie über Rechtsmacht zu verfügen.76 Ob im Geiste der Naturrechtslehre eine natürliche Freiheit die ursprüngliche Grundlage dieser Macht bildet oder ob sie im Sinne positivistischer Lehren erst durch die objektive Rechtsordnung verliehen wird, ist für die konkrete Problematik ohne Belang. Denn auch die lex lata definiert das Recht nicht über seine Schranken, sondern seinen positiven Gehalt, wie die für ein Regel-Ausnahme-Verhältnis typische Formulierung in § 903 S. 1 BGB zeigt.77 Das für das jeweilige Recht spezifische „Dürfen“ steht im Vordergrund. Erst wenn dieses möglichst exakt konturiert ist, lässt sich überhaupt bestimmen, welchen Schranken es unterliegen muss.78 Das Verbot, in ruhenden Gewässern zu baden, also eine dahingehende Beschränkung der persönlichen Freiheit des Adressaten, macht keinen Sinn, wenn ruhende Gewässer im räumlichen Anwendungsbereich des Verbots nicht zu finden sind. Die Immanenztheorie verkennt die logische Notwendigkeit, zunächst den positiven Inhalt des Rechts zu bestimmen, bevor dieser sodann beschränkt werden kann.79 Durch die von der Außentheorie postulierte Differenzierung zwischen dem Recht und seinen Schranken lässt sich dieses Procedere demgegenüber methodisch sachgerecht erfassen. Überdies erscheint es paradox mit der hier vertretenen Trennungstheorie zwischen Eigentumsbegriff und Eigentumsinhalt zu differenzieren und dabei das Eigentum einerseits (begrifflich) als „unbegrenzbar(e) und unteilbar(e)“ Rechtsmacht zu begreifen, andererseits jedoch anzunehmen, die Schranken seien seinem Inhalt immanent.80 Wenngleich Begriff und Inhalt „scharf zu unterscheiden“ sind,81 handelt es sich doch um Komponenten ein und desselben Rechts. Dann ist es nur folgerichtig, aus einem begrifflich unbegrenzten Recht auf ein a priori auch inhaltlich unbegrenztes Recht zu schließen, an das die Schranken von außen herantreten. Der Inhalt des Eigentums wird demzufolge durch positive und negative Befugnisse bestimmt. Externe Schranken begrenzen das Recht.

 So auch Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 7; näher Larenz, FG Sontis, S. 129 ff. (138 ff.).  Mit diesem Beispiel auch Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 171 f. sowie Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 70; ähnlich zur Formulierung Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 309, der allerdings meint, die „Anführung der Einschränkungen als bloße Ausnahme in einem Nebensatz“ werde „dem wirklichen Verhältnis von Regel und Ausnahme (…) in keiner Weise gerecht“. 78  Leisner, HStR VIII, § 173, Rdnr. 129 zum verfassungsrechtlichen Eigentum: „Bereits nach der allgemeinen Wortbedeutung kann es Schranken nur geben, wenn ein zu beschränkender Inhalt vorhanden, rechtlich bestimmt ist.“ 79  Vgl. dazu auch Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S.  175 m. w. N. 80  So in der Tat Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (988). 81 Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (992); Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (153, 155 f.). 76 77

III. Der Verlust prägender Attribute

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III. Der Verlust prägender Attribute Damit das Eigentum zum nudum ius werden kann, bedarf es einer vollständigen Entleerung des Eigentumsinhalts. Folglich muss ein Verlust der aus dem Eigentum fließenden Befugnisse möglich sein. In Betracht kommen zwei Alternativen, die das Gesetz selbst benennt. Nach § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer mit der Sache nur nach Belieben verfahren, soweit nicht die gesetzlichen Schranken oder Rechte Dritter entgegenstehen.

1. Schranken des Eigentums Schranken können einen Verlust der Eigentümerbefugnisse nur generieren, wenn und soweit sie eine entsprechende Wirkungsweise entfalten. Deutlich wird dies bei einer erneuten Gegenüberstellung der konträren Ansichten zum Eigentumsinhalt.82 Nach der vornehmlich von Peters83 vertretenen Auffassung bestimmen Ansprüche bzw. Anspruchselemente den Inhalt des Rechts. Das Besitzrecht des Eigentümers ist danach wohl lediglich eine Folge der Möglichkeit, die Sache von einem Dritten zu vindizieren. Verliert der Eigentümer diese Möglichkeit, etwa durch Verjährung oder Verwirkung seines Anspruchs, resultiert daraus zugleich ein Verlust seines Besitzrechts. Damit hätte das Institut der Verjährung eine Befugnis vernichtende Wirkung. Stellen die Ansprüche hingegen – wie von der h. L. vertreten – nur ein Instrumentarium zur Verwirklichung der Befugnisse dar, müssten die Befugnisse selbst der Verjährung unterliegen, um von ihr eliminiert werden zu können. a. Terminologie und Wirkungsweise Gegen eine solche Eliminierung der Eigentümerbefugnisse spricht bereits die allgemein gebräuchliche Terminologie. Im Unterschied zu einer „Aufhebung“ oder „Beseitigung“ ist spezifisches Attribut einer Schranke ihre beschränkende Wirkung. Davon zeugt auch die konkrete legislatorische Ausgestaltung der Schranken. So ergab etwa die Untersuchung der Vindikationsverjährung, dass gemäß § 194 Abs. 1 BGB nur Ansprüche der Verjährung unterliegen. Das dingliche Recht selbst und damit die aus ihm fließenden Befugnisse können demgegenüber weder verjähren84 noch verwirkt85 werden. Nach § 241 a BGB werden – soweit er die dingliche Ebene betrifft – ebenfalls nur Ansprüche gegenüber dem Verbraucher ausgeschlossen. Folgen für das Recht statuiert die Vorschrift 82 Siehe

dazu bereits oben S. 179 f.  AcP 153 (1954), 454 ff. (457). 84  Siehe dazu oben S. 52. 85 Siehe dazu oben S. 75. 83

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

nicht.86 Schließlich weisen auch die häufig als Paradigma für eine privatrechtliche Beschränkung des Eigentums herangezogenen Regelungen des Nachbarrechts keine Befugnis eliminierende Wirkung auf. Der Eigentümer verliert seinen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB durch die Anordnung, dass eine Einwirkung nicht verboten werden darf (vgl. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB) oder geduldet werden muss (vgl. § 912 Abs. 1 BGB)87 und wird so lediglich an der Ausübung bzw. Realisierung seiner Befugnisse, namentlich seines Ausschließungsrechts, gehindert.88 b. Elastizität des Eigentums Bei Annahme einer Befugnis beseitigenden Wirkung wäre überdies die allgemein anerkannte Konsolidationslage89, bisweilen auch als Elastizität des Eigentums90 bezeichnet, nicht plausibel zu erklären. Danach erstarkt das Eigentum bei einem Wegfall der Beschränkung wieder zur insoweit vollen Herrschaftsmacht.91 Wären die Schranken durch eine eliminierende Wirkung charakterisiert, müsste die Befugnis gleichsam aus dem Nichts wieder auferstehen, sobald die entsprechende Beschränkung entfällt. Eine solche Auferstehung ist methodisch nicht überzeugend begründbar. So schließt § 904 S. 1 BGB u. a. den Unterlassungsanspruch des § 1004 BGB für den Fall aus, dass eine Einwirkung auf die Sache des Eigentümers zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist.92 Dieser Ausschluss besteht nur solange die Gefahrenlage existiert.93 Wird die Gefahr auf andere Art gebannt, steht dem Eigentümer sein Unterlassungsanspruch insoweit wieder uneingeschränkt zu. Hätte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 904 S. 1 BGB die Ausschließungsbefugnis als solche eliminiert, müsste das tatsächliche Ereignis, namentlich die Beseitigung der Gefahr, diese Befugnis dem Eigentümer wieder einräumen.  Siehe dazu oben S. 149 ff. Soergel / ​Baur, BGB, Bd. 14, § 906, Rdnr. 6 („Der Anspruchsausschluss“); auch Palandt / ​Bassenge, BGB, § 906, Rdnr. 1 meint, § 906 enthalte eine „Beschränkung des Ausschließungsrechts (…) durch Ausschluss des Abwehranspruchs aus §§ 907, 1004.“; ähnlich Prütting / ​ Wegen / ​Weinreich / ​Lemke, BGB, § 906, Rdnr. 1: „Die Vorschrift beschränkt die negativen Eigentümerbefugnisse (…), indem sie die dem Grundstückseigentümer zustehenden Abwehransprüche einschränkt.“ 88  Vgl. Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 324 („Kein Eigentümer kann und darf sein Recht so ausüben, als ob sein Grundstück allein auf der Welt wäre.“); a. A. Jauernig / ​Berger, BGB, § 906, Rdnr. 1, wonach das „Ausschließungsrecht“ offenbar selbst eingeschränkt wird. 89  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 145; Eichler, FS Proesler, S. 220 ff. (230); Staudinger / ​Seiler, BGB, § 903, Rdnr. 4. 90  Strauch, FS Hübner, S. 273 ff. (274); Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 87, dort Fn. 61; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 120; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c; zur Entwicklung Hecker, Eigentum als Sachherrschaft, S. 207 f. 91   Vgl. Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 4; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c. 92   Staudinger / ​Althammer, BGB, § 904, Rdnr. 29. 93  Vgl. Staudinger / ​Althammer, BGB, § 904, Rdnr. 14. 86

87  Vgl.

III. Der Verlust prägender Attribute

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Die gesetzlichen Schranken entfalten daher keine beseitigende Wirkung gegenüber den Befugnissen. Sie hindern nur deren Ausübung94, indem das Instrumentarium zur Realisierung eliminiert wird. Einfluss auf die Existenz der Eigentümerbefugnisse haben sie hingegen nicht.

2. Rechte Dritter Nach § 903 S. 1 BGB können auch Rechte Dritter das Eigentum beschränken. Exemplarisch genannt seien hier nur Dienstbarkeiten oder Pfandrechte.95 Mitunter wird vertreten, dass diese beschränkten dinglichen Rechte als „Eigentumssplitter“96 vom Eigentum abgespalten und auf den Erwerber übertragen werden.97 Die „Vervielfältigungstheorie“98 nimmt hingegen an, dass zugunsten des Erwerbers ein neues, im Verhältnis zum Eigentum selbständiges Recht begründet wird99 und so eine partielle Vervielfältigung der Befugnisse des Eigentümers erfolgt.100 Bisweilen wird diese Ansicht auch als „Duldungstheorie“ bezeichnet, da der Eigentümer durch Begründung eines neuen Rechts zur Duldung der dem Recht entsprechenden Handlungen verpflichtet wird.101 Die Begriffe „Vervielfältigung“ und „Duldung“ sind allerdings nicht vollends sachgerecht. Eine Vervielfältigung findet nämlich nicht in allen Fällen statt. So gewährt etwa die Hypothek einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvoll 94  So auch Eichler, FS Proesler, S. 220 ff. (225); Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (992); Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 30; vgl. auch Palandt / ​Grüneberg, BGB, § 242, Rdnr. 87, wonach die Verwirkung „eine zeitliche Grenze für die Rechtsausübung“ begründet; ähnlich Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c, explizit allerdings nur zu den Rechten Dritter.  95   Bamberger / ​Roth / ​Fritzsche, BGB, § 903, Rdnr. 65; Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 25.  96  Diese Bezeichnung gebrauchte wohl erstmals Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 2, § 120 IV 7 (S. 359). Ihren Ursprung findet sie allerdings bereits in den Digesten, so etwa Paulus: „Ususfructus in multis casibus pars dominii est …“ (Dig. 7. 1. 4).  97 Die sog. „Abspaltungstheorie“ wird vertreten von: Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 41 f., 623; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 65, 378, 411 f.; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 3, Rdnr. 23; MüKo / ​Säcker, BGB, Bd. 6, § 903, Rdnr. 6; Erman / ​Wilhelmi, BGB, Bd. 2, Vorbemerkung zu §§ 903 ff., Rdnr. 2; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 120 ff.; Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 17; Jauernig / ​Berger, BGB, Vor § 854, Rdnr. 6.  98  Begriff nach Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (429).  99 Dernburg, Pandekten, Bd. 1, § 237 (S. 574); Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 148; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c; Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 87; Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (993 f.); siehe auch Raiser, FG Sontis, S. 167 ff. (170), der diesbezüglich sogar von der „herrschenden, auch vom BGB verwendeten Ausdrucksweise“ spricht. 100  Siehe dazu Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (429) m. w. N. zur „Vervielfältigungstheorie“. 101 Bergner, Eigentumsbeschränkungen außerhalb von Gesetzen und Rechten Dritter, S.  50 ff.; Staudinger / ​Althammer, BGB, § 903, Rdnr. 4; Staudinger / ​Frank, BGB, Vorbem zu §§ 1030 ff., Rdnr. 5; Pferdehirt, Die Leasingbilanzierung nach IFRS, S. 31 ff.; Babel, FS Mellwig, S. 1 ff. (13, dort Fn. 59); Daragan, ZErb 2004, 274 ff. (274 f.).

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

streckung; das Recht räumt dem Hypothekar also Befugnisse ein, über die der Eigentümer nicht verfügt. Der Begriff „Duldungstheorie“ beschreibt die Rechtsfolge, nicht hingegen den Akt der Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts und stellt damit kein geeignetes Gegenüber für die Abspaltungstheorie dar. Zumal der Eigentümer auch im Falle einer Abspaltung die Handlungen des beschränkt Berechtigten zu dulden hat. Es geht vorwiegend um die Frage, ob im Rahmen der Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts Befugnisse abgespalten werden oder ein völlig neues Recht geschaffen wird. Daher ist es wohl treffender, die Gegenansicht zur Abspaltungstheorie als (eigentumsrechtliche) „Kreationstheorie“ zu bezeichnen.102 Dieser Begriff vermag den Bestellungsakt als Kreation eines neuen subjektiven Rechts vollständig zu erfassen. In der Sache sind damit aber keine Unterschiede verbunden. Eine Reduktion zum nudum ius ist nur nach den Maximen der Abspaltungstheorie denkbar. Werden Befugnisse als Splitter aus dem Eigentum extrahiert und einem Dritten zugewiesen, reduziert sich der Bestand auf Seiten des Eigentümers.103 Bei einer Abspaltung sämtlicher Befugnisse verbleibt dem Eigentümer nur noch eine leere Hülle. Nach der Kreationstheorie besteht das Eigentum hingegen ungeschmälert fort; der Eigentümer kann lediglich einzelne Befugnisse nicht ausüben.104 a. Die Abspaltungstheorie Für die Abspaltungstheorie ist das beschränkte dingliche Recht ein Ausschnitt aus dem Eigentum. Zwischen beiden besteht nur ein quantitativer Unter102  Im Wertpapierrecht wird nach der – heute wohl nicht mehr vertretenen – Kreationstheorie das verbriefte Recht durch die Ausstellung der Urkunde begründet, siehe dazu Müller-Christmann / ​Schnauder, JuS 1991, 117 ff. (119); MüKo / ​Habersack, BGB, Bd. 5, Vorbemerkung zu §§  793 ff., Rdnr.  22 ff., 25; Erman / ​Wilhelmi, BGB, Bd. 2, Vorbemerkung zu §§ 793 ff., Rdnr. 7 ff. Nach den prozessrechtlichen Kreationstheorien bezweckt der gerichtliche Prozess, das konkret geltende Recht zu schaffen, siehe dazu Schaper, Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 116 ff. In allen Fällen geht es mithin um den Vorgang der „Kreation“, wenngleich im Einzelnen signifikante Unterschiede bestehen. 103 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 120. 104 Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c; siehe auch die Gegenüberstellung von Abspaltungs‑ und Duldungstheorie bei Babel, Ansatz und Bewertung von Nutzungsrechten, S. 74 ff., allerdings ohne kritische Diskussion der beiden Ansichten. Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 117 ff. erachtet die Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht als „Vergemeinschaftung und Zugangseröffnung“. Seine Ausführungen zu den Folgen für die Rechtsstellung des Eigentümers sind jedoch inkonsistent. So heißt es etwa auf S. 118: „… Folge der Belastung des Eigentums ist allein, dass der Eigentümer eben seine Eigentümerbefugnisse nur nicht ausüben kann, wie die Rechtswirkungen des beschränkten dinglichen Rechts reichen. Er verliert seine Befugnisse (auf Zeit), nicht aber Teile seines Eigentums.“ Auf S. 120 meint Hauck sodann aber: „… der Eigentümer oder sonstige Stammrechtsinhaber behält wohlgemerkt diese Befugnisse, die Ausübung wird jedoch insoweit beschränkt (…), als dies für den Zweck des Nießbrauchs oder eines anderen dinglichen Rechts notwendig ist.“ Ob der Eigentümer nun seine Befugnisse „verliert“ oder „behält“ wird nicht klar.

III. Der Verlust prägender Attribute

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schied.105 Befugnisse, die zunächst im Eigentum enthalten waren, bilden nach der Abspaltung das beschränkte dingliche Recht. Damit weist die Abspaltungstheorie Parallelen zur Summentheorie auf:106 Der Eigentümer hat zwar ein umfassendes Nutzungsrecht, ist jedoch nicht Inhaber eines Nießbrauchs.107 Dies belegt etwa § 1063 Abs. 2 BGB, wonach der Nießbrauch ausnahmsweise bei einem Zusammentreffen mit dem Eigentum als nicht erloschen gilt. Nur wenn der Eigentümer ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung des Nießbrauchs hat, kann er das Recht erwerben und auf diese Art Eigentümer und Nießbraucher in Personalunion werden.108 Demzufolge ist der Eigentümer in aller Regel eben nicht zugleich Inhaber eines Nießbrauchrechts. Unter dieser Prämisse kann er keinen Nießbrauch abspalten, sondern nur einzelne Befugnisse aus seinem Bündel herauslösen und auf den Erwerber übertragen. Dort fügt sich das abgespaltene Befugnis-Konglomerat zum Nießbrauchrecht zusammen, wie nach der Summentheorie die Summe der Befugnisse das Eigentum bildet. Da der historische Gesetzgeber explizit konstatierte, dass „das Eigenthum nicht eine Summe einzelner Befugnisse ist“109, liegt es nahe, den Gedanken auch auf die Struktur der beschränkten dinglichen Rechte zu projizieren. Vergleichbar deutlich äußert sich der Gesetzgeber in diesem Kontext allerdings nicht. Die Abspaltungstheorie erweist sich aber auch aus anderen Gründen als problematisch. aa. Rechtsstellung vor und nach Belastung Wilhelm zieht als Argument für die Abspaltungstheorie einen Vergleich der Rechtsstellungen des Eigentümers und des Inhabers eines beschränkten dinglichen Rechts heran.110 Dem Eigentümer stehe aufgrund seiner Rechtsinhaberschaft ein Besitz‑ und Veräußerungsrecht zu. Nach Bestellung eines Pfandrechts sei sodann der Pfandrechtsgläubiger zum Besitz sowie zur Veräußerung der Sache berechtigt. Schließlich sei ihm sogar gegenüber dem Eigentümer die Abwehr einer das Pfandrecht beeinträchtigenden Einwirkung möglich. Zwar beschreibt Wilhelm völlig zutreffend die Positionen der Beteiligten. Doch streitet dabei für den Abspaltungsgedanken maximal das Resultat im Falle eines Konflikts zwischen beiden. Denn in der Tat vermag sich der Pfandrechtsgläubiger gegenüber dem Eigentümer durchzusetzen, wenn dieser Herausgabe 105 Vgl.

Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 10 f.  So auch Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 87, dort Fn. 60, die meint, der Abspaltungsgedanke sei „noch von der Summentheorie und dem Enumerationsprinzip geprägt“. 107  Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 8 II 1 c. 108  Siehe auch BGH, NJW 2011, 3517 f. zur Bestellung eines originären Eigentümernießbrauchs; näher zum Nießbrauch an eigener Sache Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 221 ff.; Staudinger / ​Frank, BGB, § 1030, Rdnr. 30 ff. 109  Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 145. 110 Siehe dazu und zum Folgenden Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 120. 106

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

der Sache verlangt.111 Damit ist jedoch keineswegs dargelegt, dass die erfolgreiche Verteidigung gegen ein solches Herausgabeverlangen auf einer Abspaltung und Übertragung des Besitzrechts beruht. Ein neu begründetes Recht zum Besitz mit der damit einhergehenden Duldungspflicht des Eigentümers kommt dafür ebenso gut in Frage. Hinsichtlich einer Veräußerung der Sache scheint prima facie für die Abspaltungstheorie zu sprechen, dass der Pfandrechtsgläubiger zu einer vollständigen Veräußerung des unbelasteten Eigentums, der Eigentümer demgegenüber  – grundsätzlich  – nur zu einer Veräußerung des mit dem Pfandrecht belasteten Eigentums fähig ist.112 Der Eigentümer könnte folglich die Befugnis zur vollständigen Veräußerung abgespalten und auf den Pfandrechtsgläubiger übertragen haben, sodass für ihn selbst nur noch die Möglichkeit einer „belasteten Veräußerung“ verbleibt. Entgegen der Abspaltungstheorie kann es sich allerdings auch in dieser Konstellation um ein neu geschaffenes Veräußerungsrecht des Pfandrechtsinhabers handeln. Der Eigentümer überträgt dann das volle Eigentum während das selbständige Pfandrecht an der Sache unangetastet bleibt, da ihm diesbezüglich die Verfügungsbefugnis fehlt. Dem Pfandrechtsgläubiger steht diese Befugnis hingegen zu, sodass er bei einer Übereignung im Rahmen der Verwertung zugleich berechtigt ist, das Erlöschen des Pfandrechts als letzte Konsequenz der Verwertung herbeizuführen. bb. Die Rangordnung Der Abspaltungsgedanke wird zur Begründung der bestehenden Rangordnung herangezogen.113 Da ein Rangverhältnis gesetzlich explizit vorgesehen ist, könnte dies für ein legislatorisches Bekenntnis zur Abspaltungstheorie sprechen, wenn und soweit sich die Rangordnung nur über diesen Gedanken plausibel erklären lässt. Das Rangverhältnis sei durch den nemo plus iuris-Grundsatz114 zwingend vorgegeben.115 Nach einer Abspaltung könne der zweite Erwerber nur noch erlangen, was nicht bereits auf den ersten Erwerber eines dinglichen Rechts übertragen wurde.116 Daher sei das Rangverhältnis Folge des dinglichen Charakters der beschränkten Rechte.117 111 Näher

dazu Soergel / ​Habersack, BGB, Bd. 16, § 1227, Rdnr. 4.  Wilhelm, a. a. O.; siehe dazu auch Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 623. 113  Vgl. Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 1, Rdnr. 15; Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 608 ff.; siehe auch Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (428). 114  Siehe dazu bereits oben S. 33. 115  Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (428); Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 608 ff. 116 Grunsky, Rangfragen bei dinglichen Rechten, S. 4 ff.; siehe zu dieser Konsequenz des Abspaltungsgedankens auch Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 623. 117  Siehe dazu Grunsky, Rangfragen bei dinglichen Rechten, S. 5; Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (428). 112

III. Der Verlust prägender Attribute

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Überzeugen kann diese Argumentation indes nicht: Eines Ranges bedarf es vor allem dann, wenn durch die Schaffung eines neuen Rechts mehrere Berechtigte mit sich zumindest überschneidenden Befugnissen um deren Ausübung konkurrieren. Nur in diesem Fall ist der Primat eines der beiden Rechte anzuordnen. Werden hingegen Befugnisse abgespalten, gehen sie auf Seiten des Veräußerers verloren118 und können nicht nochmals übertragen werden; eine Konkurrenz um die Ausübung kann es demzufolge nicht geben. Nach den Maximen der Abspaltungstheorie wäre ein Rang der jeweiligen Rechte nicht erforderlich. Zumindest aber lässt sich die Rangordnung auch über die Kreationstheorie erklären. cc. Elastizität des Eigentums Die Abspaltungstheorie vermag keine plausible Erklärung für die Elastizität des Eigentums119 zu geben.120 Krückmann versucht dies über eine Anwartschaft des Eigentümers an den abgespaltenen Befugnissen.121 Danach beweise die Elastizität des Eigentums, „daß die übertragenen Befugnisse dem Eigentümer nicht völlig entfremdet werden, sondern daß eine Anwartschaft auf diese Befugnisse zurückbleibt (…)“. Wenngleich eine solche auflösend bedingte Übertragung einzelner Befugnisse durchaus denkbar erscheint, wirkt sie doch künstlich und lässt sich nicht mit der insoweit eindeutigen Konzeption des Gesetzgebers in Einklang bringen. Nach § 1061 S. 1 BGB erlischt der Nießbrauch mit dem Tode des Nießbrauchers. Für das Pfandrecht statuiert § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB ebenfalls das Erlöschen, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder dem Eigentümer zurückgibt. Um mit dem Abspaltungsgedanken vereinbar zu sein, müsste die lex lata in den vorgenannten Fällen lediglich von einem „Verlust des Rechts“ oder dergleichen beim Berechtigten sprechen. Da das Gesetz jedoch expressis verbis das „Erlöschen“ anordnet, existiert nichts mehr, was an den Eigentümer zurückfallen könnte.122 Insofern sind auch die Ausführungen bei Lieder123 nicht plausibel. Danach „kehren die abgespaltenen Befugnisse – bildlich gesprochen – wieder in den Schoß des Eigentümers zurück und das Eigentumsrecht rekonvalesziert zum Vollrecht“, wenn das beschränkte dingliche Recht erlischt. Es handele sich dabei jedoch nicht um einen „Rechtsübergang vom 118  Babel, Ansatz und Bewertung von Nutzungsrechten, S. 75; siehe auch Krückmann, AcP 103 (1908), 139 ff. (144 f.) mit dem plakativen Beispiel eines „Steinbruch(s), aus dem Bestandteile losgelöst werden,(…)“. 119  Siehe dazu bereits oben S. 184 f. 120  Dernburg, Pandekten, Bd. 1, § 237 (S. 574); Bar, JZ 2015, 845 ff. (856); auch Staudinger / ​ Frank, BGB, Vorbem zu §§ 1030 ff., Rdnr. 5 m. N. meint, die Abspaltungstheorie könne „nicht erklären wie das Eigentum nach Erlöschen des Nießbrauchs wieder zum Vollrecht wird.“; von „Schwierigkeiten“ spricht Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (429, dort Fn. 7). 121 Krückmann, AcP 103 (1908), 139 ff. (158), auch zum Folgenden; siehe dazu auch Grunsky, Rangfragen bei dinglichen Rechten, S. 4 f. 122  Vgl. Daragan, ZErb 2004, 274 ff. (275). 123 Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 42.

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beschränkt Berechtigten auf den Eigentümer“. Vielmehr falle die „Belastung ersatzlos weg“, sodass dem Eigentümer „wiederum umfassende Sachherrschaftsbefugnisse“ zustehen.124 Wie der Eigentümer die abgespaltenen Befugnisse „zurückerwerben“ soll, bleibt Lieder schuldig.125 Entsprechendes gilt auch für die gesetzlich explizit geregelte126 Aufgabe eines beschränkten dinglichen Rechts.127 Eine solche Aufhebung – so die Terminologie des Gesetzes – lässt sich zwar grundsätzlich mit den Maximen beider Theorien in Einklang bringen. Denn sowohl nach der Abspaltungstheorie als auch nach der Kreationstheorie ist der Berechtigte alleiniger Inhaber eines eigenen Rechts und infolgedessen prinzipiell zur Verfügung über das Recht befugt. Doch nur nach der Kreationstheorie steht das neu begründete Recht isoliert und ohne innere Verbindung neben dem Eigentum. Seine Aufhebung, aus der ein Erlöschen des Rechts resultiert,128 kann das Eigentum daher nicht tangieren. Sie führt lediglich dazu, dass das konkurrierende Recht wegfällt und der Eigentümer seine Befugnisse fortan wieder insoweit uneingeschränkt ausüben kann. Sind Befugnisse demgegenüber abgespalten, verlangt das elastische Eigentum nach einer inneren Vervollständigung. Erlischt das Recht durch Aufhebung, gehen die aus ihm fließenden Befugnisse ebenfalls unter, weil es eine Befugnis ohne subjektives Recht nicht geben kann.129 Für die Abspaltungstheorie wäre eine Aufgabe des beschränkten dinglichen Rechts demzufolge nicht möglich, da dann keine Befugnisse mehr existieren, die das Eigentum wieder vervollständigen könnten. dd. Bestellung mehrerer beschränkter dinglicher Rechte Gegen den Abspaltungsgedanken spricht schließlich ein wesentlicher Aspekt. Werden Befugnisse abgespalten und auf einen Dritten übertragen, gehen sie auf Seiten des Eigentümers verloren. In der Folge könnte der Eigentümer einem zweiten Erwerber nach dem nemo plus iuris-Prinzip130 nicht mehr die gleichen Befugnisse einräumen.131 Unproblematisch ist das Zusammentreffen von Pfandrecht und Nießbrauch, soweit der Pfandgläubiger eine Verwertungsbefugnis, 124 Lieder,

jeweils a. a. O. auch Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 122: „Bei einer zuvor erfolgten Abspaltung und Teilübertragung könnte auf eine Rückübertragung mittels Verfügung (…) kaum verzichtet werden.“ 126 Vgl. §§ 875, 876 BGB für das beschränkte dingliche Recht an einer Immobilie sowie § 1255 BGB für das Pfandrecht und § 1064 BGB für den Nießbrauch an beweglichen Sachen. 127  Siehe dazu auch Bergner, Eigentumsbeschränkungen außerhalb von Gesetzen und Rechten Dritter, S. 51. 128   Staudinger / ​Frank, BGB, § 1030, Rdnr. 78; Palandt / ​Bassenge, BGB, Einf v § 1030, Rdnr. 6 zum Erlöschen des Nießbrauchs. 129 Eine Befugnis, die nicht in einem subjektiven Recht enthalten ist, ist selbst subjektives Recht, siehe dazu Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 19, Rdnr. 19 ff. 130  Siehe dazu bereits oben S. 33. 131 Grunsky, Rangfragen bei dinglichen Rechten, S. 5 ff.; Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (429). 125 Siehe

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der Nießbraucher hingegen ein Nutzungsrecht erwirbt. Doch mit dem Erwerb erlangen beide auch ein Recht zum Besitz der Sache, sodass nach der Abspaltungstheorie die Bestellung eines Nießbrauchs ausgeschlossen sein müsste, wenn zuvor bereits ein Pfandrecht an der Sache begründet wurde. Entgegen Wilhelms Auffassung132 ist auch die Bestellung mehrerer Hypotheken mit dem Abspaltungsgedanken nicht vereinbar.133 Freilich ist die Hypothek letztlich darauf gerichtet, dass an den Berechtigten eine Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist.134 Unter diesem Gesichtspunkt alleine wäre die Bestellung mehrerer Hypotheken solange denkbar, wie eine Addition der Beträge den Wert der Immobilie nicht erreicht. In Erklärungsnöte gerät Wilhelm aber dann, wenn die Summe der Hypotheken den Grundstückswert übersteigt.135 Zudem ist die Hypothek zwar auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet. Nach ganz h. L. gewährt sie dem Berechtigten jedoch keinen Zahlungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung136 und dieses Recht steht grundsätzlich jedem Hypothekar zu.137 Demnach besteht de lege lata die Möglichkeit, dass zwei Personen zugleich Inhaber einer identischen Befugnis sind. Entsprechendes gilt für die Rechtsstellung der Beteiligten nach Begründung eines Pfandrechts. Der Pfandrechtsgläubiger ist befugt, die Sache im Rahmen der Verwertung zu veräußern, wodurch der Dritte lastenfreies Eigentum erwirbt.138 Für den Eigentümer bleibt eine Übertragung seines Rechts ebenfalls möglich, wenngleich er  – grundsätzlich  – nicht zur lastenfreien Veräußerung imstande ist. Denkbar wäre, dass der Eigentümer seine Befugnis zur lastenfreien Übertragung abgespalten hat und infolgedessen nur noch belastetes Eigentum übertragen kann.139 Zumindest aber unterscheiden sich insofern die Kompetenzen der Beteiligten. Eine Änderung des Blickwinkels offenbart jedoch auch hier eine Überschneidung von Befugnissen: Mit der Veräußerung geht stets ein Verlust des Eigentums und damit sämtlicher aus ihm fließender Befugnisse einher. Ein Berechtigter kann – selbst unter Zugrundelegung der Abspaltungstheorie – über die nach einer Abspaltung verbleibenden Befugnisse verfügen. Das folgende 132 Sachenrecht, Rdnr. 120 (dort Fn. 218), der die Möglichkeit einer Bestellung mehrerer Hypotheken damit zu erklären versucht, dass eine Hypothek kein Verwertungsrecht schlechthin sei, sondern nur „im Hinblick auf einen Anspruch bestimmten Betrages“. Die zweite Hypothek ergreife daher nur das, was die erste Hypothek vom Eigentum übrig lasse. 133 So auch Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (429). 134  Vgl. § 1113 Abs. 1 BGB; siehe dazu auch Staudinger / ​Wolfsteiner, BGB, Einl zu §§ 1113 ff., Rdnr. 37. 135 Zu dieser Möglichkeit jeweils implizit BGH, WM 1980, 1306 ff. (1307); Göbel, Übersicherung und Freigabeklauseln, S. 44; Staudinger / ​Wolfsteiner, BGB, § 1133, Rdnr. 13. 136   Palandt / ​Bassenge, BGB, § 1147, Rdnr. 1; Bismarck, JA 2011, 572 ff. (576); Soergel / ​Konzen, BGB, Bd. 16, § 1147, Rdnr. 1; Klose, JA 2013, 568 ff. (569) m. w. N. auch zur Gegenansicht. 137  Stadler, AcP 189 (1989), 425 ff. (429). 138  Vgl. Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 55, Rdnr. 26. 139 Siehe dazu bereits S. 187 f.

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Beispiel mag dies verdeutlichen: Wurde ein Nutzungspfand gemäß § 1213 BGB nicht vereinbart, verbleibt das Recht zur Nutzungsziehung beim Eigentümer, unabhängig davon, ob der Abspaltungs‑ oder der Kreationstheorie gefolgt wird. Überträgt er sein Eigentum, erwirbt der neue Eigentümer auch dieses Nutzungsziehungsrecht. Veräußert der Pfandrechtsinhaber die Sache, wird der Erwerber Eigentümer und somit ebenfalls zur Ziehung von Nutzungen berechtigt. AltEigentümer und Pfandrechtsgläubiger sind zu gleicher Zeit befugt, das Nutzungsziehungsrecht nicht isoliert, aber als Teil des Eigentums auf einen Dritten zu übertragen. Nach den Maximen der Abspaltungstheorie könnte dies nicht möglich sein. Schließlich ist nach der Abspaltungstheorie die Bestellung von zwei identischen beschränkten dinglichen Rechten, wie etwa zwei Nießbräuchen, nicht denkbar. Krückmanns Erklärungsversuch, der zweite Erwerber erlange nur eine Anwartschaft auf das Recht,140 ist mit der geltenden Rechtsordnung nicht vereinbar. In § 1060 BGB geht das Gesetz ausdrücklich von der Möglichkeit des Zusammentreffens eines Nießbrauchs mit einem anderen Nießbrauch an der gleichen Sache aus.141 Ist die Ausübung der Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig möglich, können die Berechtigten gemäß § 1024 BGB eine den Interessen aller Berechtigten entsprechende Regelung der Ausübung verlangen, sofern die Rechte gleichen Rang haben. Für eine solche Regelung existiert nach der Abspaltungstheorie kein Bedarf, da aufgrund der Abspaltung von Befugnissen Überschneidungen nicht in Betracht kommen. Die Abspaltungstheorie kann daher nicht überzeugen.142 b. Die Kreationstheorie Mit der Kreationstheorie lassen sich die deskribierten Sachverhalte hingegen methodisch plausibel erklären. Die Rechtsstellung des Inhabers eines beschränkten dinglichen Rechts und dabei insbesondere seine Möglichkeit, sich gegenüber dem Eigentümer durchzusetzen, beruhen auf einem eigenen neu begründeten Recht. Das Rangverhältnis ist Folge mehrerer sich überschneidender Befugnisse, die eine Anordnung des Vorrangs eines Rechts erforderlich machen. Die Elastizität des Eigentums impliziert lediglich, dass die Ausübung eines Teils der Herrschaftsmacht nicht möglich ist, solange ein beschränktes dingliches Recht an der Sache besteht. Entfällt dieses Hindernis, erstarkt das Eigentum eo ipso wieder 140  Krückmann, AcP 103 (1908), 139 ff. (318 f.); siehe dazu auch Grunsky, Rangfragen bei dinglichen Rechten, S. 4 f.; Krückmann verwirft seine Ansicht jedoch selbst wieder in ArchBürgR 41 (1915), 293 ff. (354). 141  Siehe dazu bereits oben S. 33 f. 142 Mit besonderer Deutlichkeit wendet sich Bar, JZ 2015, 845 ff. (856) gegen den Abspaltungsgedanken: „Es ist hilfreich, sich von der Vorstellung zu lösen, dass es sich bei den übrigen subjektiven Sachenrechten stets um ‚Abspaltungen‘ aus dem Eigentum handele. Das Bild ist verbreitet, aber falsch.“

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zur insoweit unbeschränkten Herrschaftsmacht. Da eine Abspaltung einzelner Befugnisse nicht stattfindet, sondern neue Rechte begründet werden, ist die Bestellung mehrerer – selbst identischer – beschränkter dinglicher Rechte unproblematisch möglich. Doch auch die Kreationstheorie sieht sich Kritik ausgesetzt. aa. Konstituierung eines Rechts aus dem Nichts Krückmann wendet gegen die Kreationstheorie ein, dass der Eigentümer bei der Begründung eines neuen Rechts etwas aus dem Nichts schaffen müsste.143 Mit einer solchen Schaffung eines neuen Rechts übe der Eigentümer gesetzgeberische Tätigkeit aus, für die es jedoch an einem Grund fehle. Es handele sich um eine „abnorme Regelwidrigkeit“, die nirgendwo in der „Dogmatik ein Seitenstück“ finde. Krückmann übersieht offenbar die sich alltäglich vollziehende Konstituierung neuer subjektiver Rechte durch Eingehung vertraglicher Verpflichtungen und die damit verbundene Begründung wechselseitiger Ansprüche.144 Allerdings handelt es sich dabei um relative Rechte, die lediglich inter partes Wirkungen entfalten. Krückmanns Kritik ist folglich konkretisierungsbedürftig: Problematisch ist nicht die Konstituierung eines neuen Rechts im Allgemeinen, sondern die eines gegenüber jedermann wirkenden absoluten Rechts. Ähnlich einem Vertrag zulasten Dritter scheint der Eigentümer durch Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts jeden anderen zu verpflichten, das Recht nicht zu beeinträchtigen.145 Entgegen der Ansicht Krückmanns wird der Eigentümer aber keineswegs legislatorisch tätig, wenn er zugunsten eines Dritten ein beschränktes dingliches Recht bestellt. Er handelt vielmehr in Ausübung einer gesetzlich in § 903 S. 1 BGB verliehenen und den §§ 1018 ff. BGB konkretisierten Macht. So kann etwa nach den §§ 1030 Abs. 1, 1032 BGB der „Eigentümer“ die Sache mit einem Nießbrauch belasten; er verfügt über die Rechtsmacht unbeteiligte Dritte zu verpflichten, Beeinträchtigungen des Nießbrauchrechts zu unterlassen. Im Interesse des Verkehrsschutzes ist auch der an sich Unberechtigte mit einer entsprechenden Kompetenz ausgestattet. Überdies handelt es sich nur prima facie um eine Verpflichtung der Allgemeinheit. Denn über den numerus clausus und den Typenzwang stellt der Gesetzgeber sicher, dass der Eigentümer nur beschränkte dingliche Rechte bestellen kann, deren Befugnisse mit seinen eigenen korrespondieren.146 Da jedermann  Krückmann, AcP 103 (1908), 139 ff. (160 f.), auch zum Folgenden. Anspruch als subjektives Recht siehe Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 22. 145  Vgl. Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 323 f.; näher zur Wirkung absoluter Rechte Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 20, Rdnr. 52. 146 Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 324; siehe auch Jauernig / ​ Berger, BGB, Vor § 854, Rdnr. 3: „Dingliche Rechte wirken gegen jedermann. Das verlangt Rechtsklarheit. Daher gibt es nur eine geschlossene Zahl (numerus clausus) von Sachenrechten mit ges. umrissenem Inhalt (Typenzwang).“ 143

144 Zum

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bereits aufgrund des absoluten Charakters des Eigentums zur Unterlassung beeinträchtigender Handlungen verpflichtet ist, wird de facto zwar zugunsten des Erwerbers eine Berechtigung begründet, nicht jedoch eine zusätzliche Verpflichtung zulasten der Allgemeinheit. bb. Die Problematik bei der Dereliktion Einer besonderen Begründung bedarf die Kreationstheorie auch hinsichtlich der Möglichkeit einer Dereliktion von Rechten. Nicht gemeint ist der Vorgang einer schlichten Dereliktion des Eigentums nach § 959 BGB bzw. § 928 Abs. 1 BGB, da diesen Prozess weder die Abspaltungstheorie noch die Kreationstheorie erklären können. Zum einen liegt keine Kreation eines Rechts, keine Vervielfältigung von Befugnissen oder Begründung einer Duldungspflicht vor. Ganz im Gegenteil handelt es sich um die Aufgabe des Zuordnungs‑ und Herrschaftsrechts verbunden mit einem vollständigen Verlust der daraus fließenden Befugnisse.147 Zum anderen würde eine bloße Abspaltung sämtlicher Befugnisse – jedenfalls nach der herrschenden und auch hier vertretenen Ansicht – nicht für eine Aufgabe des Eigentums genügen. Lediglich die Vertreter der Summentheorie können die Dereliktion als Abspaltung aller Befugnisse betrachten,148 weil damit ein Verlust des Eigentums einhergehen müsste. Beide Theorien verfolgen allerdings auch nicht die Intention, den Vorgang der Dereliktion zu erfassen. Sie beziehen sich ausschließlich auf die Bestellung beschränkter dinglicher Rechte. Gemeint ist daher vielmehr die Dereliktion des Eigentums nach Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts. Nach der Kreationstheorie begründet der Eigentümer durch die Bestellung nämlich eine Verpflichtung, die Wahrnehmung der aus dem Recht fließenden Befugnisse sowie die damit einhergehende Beschränkung seiner Befugnisse zu dulden.149 So besteht etwa gegenüber dem Nießbraucher eine Pflicht, die Nutzung der belasteten Sache hinzunehmen.150 Durch eine Dereliktion nach Bestellung des beschränkten dinglichen Rechts könnte sich der Eigentümer nun einseitig dieser Duldungspflicht entziehen. Für die Abspaltungstheorie existiert diese Problematik nicht. Der Eigentümer hat die Befugnisse abgespalten und auf den Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts übertragen. Demzufolge fehlen ihm die entsprechenden positiven Befug Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 147 f.; siehe auch Neuner, JuS 2005, 385 ff. (389). Die dort näher behandelte Frage, ob sich der Eigentümer über eine Dereliktion der Haftung für durch seine Sache verursachte Beeinträchtigungen des Eigentums Dritter entziehen kann, bedarf hier keiner weiteren Erörterung, da es sich um kein spezifisches Problem der Kreations‑ bzw. Vervielfältigungs‑ und Duldungstheorie handelt. 148  Siehe zu den Parallelen von Abspaltungs‑ und Summentheorie bereits oben S. 186 f. 149  Siehe dazu bereits oben S. 185 f. 150 Pferdehirt, Die Leasingbilanzierung nach IFRS, S. 31 ff., 113; siehe dazu auch Wolf  / ​ Neuner, BGB AT, § 19, Rdnr. 36 f. mit dem Beispiel eines Pfandrechts. Als Vertreter der Abspaltungstheorie meint er jedoch, es handele sich nicht bloß um eine Duldungs‑ und Unterlassungspflicht. Vielmehr sei der Eigentümer zu Gegenmaßnahmen „nicht berechtigt“. 147

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nisse, woraus zugleich der Verlust seiner negativen Befugnisse zur Abwehr einer Beeinträchtigung resultiert.151 Existiert im deskribierten Fall die Möglichkeit einer Dereliktion, müsste diese also mit den Maximen der Kreationstheorie vereinbar sein. Zumindest für das Immobiliarsachenrecht ist eine Dereliktion trotz des Bestehens eines beschränkten dinglichen Rechts explizit vorgesehen.152 Denn zum einen stellt § 928 Abs. 1 BGB die Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück nicht unter den Vorbehalt des Fehlens beschränkter dinglicher Rechte. Zum anderen hat nach § 787 Abs. 1 ZPO das Vollstreckungsgericht auf Antrag einen Vertreter zu bestellen, wenn „durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an einem Grundstück, das von dem bisherigen Eigentümer nach § 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aufgegeben und von dem Aneignungsberechtigten noch nicht erworben worden ist, geltend gemacht werden“ soll. Die Vorschrift geht also von der Möglichkeit einer Dereliktion aus. Für das Mobiliarsachenrecht fehlt eine § 787 ZPO entsprechende Regelung. Die Vorschrift des § 959 BGB korrespondiert allerdings insofern mit § 928 BGB, als auch sie eine Dereliktion vorbehaltlos gestattet. Gemäß § 959 BGB bedarf es für die Dereliktion des Eigentums jedoch einer Aufgabe des Besitzes der Sache. Nach zutreffender h. L.153 impliziert dies, dass die Sache nach Aufgabe des Besitzes durch den Eigentümer besitzlos sein muss.154 Ist der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer, muss er den unmittelbaren Besitzer anweisen, den Besitz ebenfalls aufzugeben.155 Als beschränkte dingliche Rechte an einer beweglichen Sache kommen nur das Pfandrecht und der Nießbrauch in Betracht.156 Die gesetzliche Konzeption erfordert für die Bestellung beider Rechte157 die Einräumung von Besitz auf Seiten des Erwerbers, sei es unmittelbarer, mittelbarer oder Mitbesitz. Infolgedessen ist der Eigentümer zu einer Dereliktion ohne 151  Es handelt sich um eine zwingende Konsequenz, weil die negativen Befugnisse nur dazu berechtigen, Verhaltensweisen zu untersagen, die dem Eigentümer selbst aufgrund des positiven Inhalts seines Rechts gestattet sind, siehe dazu bereits oben S. 177. 152  Siehe dazu Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 148. 153  Soergel / ​Henssler, BGB, Bd.  14, §  959, Rdnr.  5; Prütting / ​Wegen / ​Weinreich / ​Prütting, BGB, § 959, Rdnr. 2; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 53, Rdnr. 70; Palandt / ​Bassenge, BGB, § 959, Rdnr.  1; Jauernig / ​Berger, BGB, § 959, Rdnr. 2; a. A. Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 11 IV 4 a; Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 58, Rdnr. 6 m. w. N. 154 Vgl. auch Mugdan, Materialien, Bd. III, S. 206: „… so scheidet der Entw. ausdrücklich alle Fälle aus, in denen der bisherige Eigenthümer die Inhabung der Sache einer anderen Person einräumen und nicht die Sache als eine herrenlose dem allgemeinen Zugriffe preisgeben will.“ Eine Sache, die sich im Besitz einer Person befindet, ist wohl nicht dem „allgemeinen Zugriffe“ preisgegeben. 155   Soergel / ​Henssler, BGB, Bd. 14, § 959, Rdnr. 5; Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 53, Rdnr. 70. 156 Baur / ​Stürner, Sachenrecht, § 54, Rdnr. 1. 157  Vgl. nur §§ 1205, 1206 BGB für die Bestellung eines Pfandrechts sowie § 1032 BGB für die Bestellung eines Nießbrauchs; siehe auch Westermann / ​Gursky / ​Eickmann, Sachenrecht, § 127, Rdnr. 1, 4 ff. und § 138, Rdnr. 2.

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Mitwirkung des Inhabers des beschränkten dinglichen Rechts – jedenfalls regelmäßig – nicht imstande. Ähnlich argumentiert Wilhelm:158 Danach könne die Sache praktisch nicht herrenlos werden, solange es mit dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts noch einen Herrn über die Sache gebe. Diese formale Betrachtungsweise, die nicht die tatsächlichen Verhältnisse, sondern die rechtlichen Beziehungen in den Vordergrund rückt, kann allerdings nicht überzeugen. Freilich existiert mit dem Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts auch nach Aufgabe des Eigentums noch ein an der Sache Berechtigter.159 Der Begriff „herrenlos“ ist aber in dem Sinne zu verstehen, wie ihn § 959 BGB definiert. Danach wird eine Sache schon alleine dadurch herrenlos, dass der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz der Sache aufgibt. Beschränkte dingliche Rechte finden keine Erwähnung. Die von der h. L. postulierte vollständige Besitzaufgabe dient lediglich der Wahrung des Publizitätsprinzips; anderenfalls wäre die Herrenlosigkeit für Dritte nicht erkennbar.160 Die (ohne Besitz nicht ausgeübte) bloße Existenz beschränkter dinglicher Rechte kann die Wahrnehmung der Allgemeinheit hingegen nicht beeinflussen. Wie oben bereits angedeutet, erfasst der Ausschluss einer Möglichkeit zur Dereliktion durch das Erfordernis einer vollständigen Besitzaufgabe nicht alle Konstellationen, in denen ein beschränktes dingliches Recht an der Sache besteht. Hat der Eigentümer den unmittelbaren Alleinbesitz nach Bestellung des beschränkten dinglichen Rechts erlangt oder aber nie verloren, weil es sich um ein besitzloses Pfandrecht handelt, steht die Prämisse einer vollständigen Besitzaufgabe einer Dereliktion nicht im Wege. Eine Eigentumsaufgabe wäre somit auch bei beweglichen Sachen möglich.161 Wilhelm wendet dagegen ein, dass sich aus der Koexistenz von Eigentum und beschränktem dinglichem Recht Rechtsbeziehungen zwischen den Rechtsinhabern ergeben.162 So sei der Pfandgläubiger gemäß § 1234 BGB zur Androhung des Pfandverkaufs verpflichtet. Der Eigentümer müsse hingegen gemäß § 1231 BGB nach Eintritt der Verkaufsberechtigung die Sache herausgeben. Gebe er zum Zwecke der Dereliktion den Besitz auf, verletze er das Pfandrecht. Die gegenüber dem Eigentümer bestehenden Pflichten des Pfandgläubigers dienen lediglich dem Schutz und der Wahrung der Eigentümerinteressen.163 Begibt er sich seiner Rechtsposition, entfällt eo ipso seine Schutzbedürftigkeit. Eine  Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 148, auch zum Folgenden.  Eine Dereliktion des Eigentums an einer beweglichen Sache nach Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts könnte es folglich niemals geben. So in der Tat Wilhelm, a. a. O. 160   Soergel / ​Henssler, BGB, Bd. 14, § 959, Rdnr. 5. 161  Implizit wohl ebenso Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 11 IV 4 c: „Mit der Dereliktion erlischt das Eigentum, Rechte Dritter bleiben bestehen.“; ähnlich Wolf / ​Neuner, BGB AT, § 24, Rdnr. 4; a. A. Hauck, Nießbrauch an Rechten, S. 125 ff. 162  Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr. 148, auch zum Folgenden. 163  Soergel / ​Habersack, BGB, Bd. 16, § 1234, Rdnr. 1. 158 159

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Pflicht zur Androhung des Pfandverkaufs kann es dann nicht mehr geben.164 Zumal das Gesetz ausdrücklich eine Androhung gegenüber dem „Eigentümer“ vorschreibt, die sich ohne Eigentümer schlichtweg nicht realisieren lässt. Ob man den Wegfall der Androhungspflicht über § 1234 Abs. 1 S. 2 BGB oder § 275 Abs. 1 BGB (analog) begründet, ist insofern irrelevant, da auch ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB schon mangels eines Berechtigten nicht in Betracht kommt, wenn der Eigentümer sein Recht aufgibt. Problematischer sind hingegen die (vermeintlichen) Verpflichtungen des Eigentümers, wie die von Wilhelm vorgebrachte Herausgabepflicht nach § 1231 BGB.165 Wilhelm berücksichtigt allerdings nicht hinreichend, dass das Gesetz keine Pflicht des Eigentümers statuiert, zumindest keine exklusive. Denn anders als § 1234 BGB und § 1241 BGB, die ausdrücklich Pflichten des Pfandgläubigers benennen, erwähnt § 1231 BGB den Eigentümer mit keinem Wort. Bisweilen wird sogar vertreten, der Anspruch richte sich nur gegen den Verpfänder oder einen Dritten, dem der Mitbesitz eingeräumt wurde.166 Dann würde der Anspruch sogar nur gegenüber dem Eigentümer bestehen, wenn dieser zugleich Verpfänder und Besitzer der Sache ist. Eine Besitzaufgabe durch den Eigentümer kann und will § 1231 BGB nicht untersagen. Die Vorschrift steht einer Dereliktion daher nicht im Wege. Freilich können sich praktisch Schwierigkeiten ergeben, wenn der Eigentümer die Sache an einem dem Pfandgläubiger unbekannten Ort zurücklässt. Überträgt der Eigentümer den Besitz an einen unbekannten Dritten, besteht indessen die gleiche Problematik. Eine Eigentumsaufgabe trotz des Bestehens beschränkter dinglicher Rechte ist folglich möglich; im Immobiliarsachenrecht sogar uneingeschränkt, im Mobiliarsachenrecht nur unter der Voraussetzung, dass der Eigentümer alleiniger Besitzer der Sache ist oder der weitere Besitzer ebenfalls bereit ist, den Besitz aufzugeben. Demzufolge wäre der Eigentümer imstande, sich seiner Duldungspflicht durch einseitigen Akt zu entziehen. Eine nähere Betrachtung der Konsequenzen einer Dereliktion offenbart allerdings, dass es sich zwar um die einseitige Aufhebung einer Pflicht handelt, diese jedoch nur prima facie die Rechtsstellung des Inhabers eines beschränkten dinglichen Rechts verschlechtert. Durch eine Dereliktion gibt der Eigentümer das Zuordnungs‑ und Herrschaftsrecht sowie damit einhergehend die aus ihm fließenden Befugnisse vollständig auf. D. h. er verliert, wie nach der Abspaltungstheorie bereits durch die Bestellung des be164  In § 1234 Abs. 1 S. 2 BGB sieht das Gesetz selbst die Möglichkeit einer Entbehrlichkeit der Androhung vor. Entsprechendes gilt für die in § 1241 BGB statuierte Pflicht des Pfandgläubigers, den Eigentümer von dem Verkauf des Pfandes zu benachrichtigen. 165  § 1231 BGB betrifft originär die Fälle einer Verpfändung nach § 1206 BGB, vgl. Prütting / ​ Wegen / ​Weinreich / ​Nobbe, BGB, § 1231, Rdnr. 1; Jauernig / ​Berger, BGB, § 1231, Rdnr. 1. Auf gesetzliche besitzlose Pfandrechte ist die Vorschrift jedoch entsprechend anwendbar, Soergel / ​ Habersack, BGB, Bd. 16, § 1231, Rdnr. 1. 166  Soergel / ​Habersack, BGB, Bd. 16, § 1231, Rdnr. 2 m. w. N.

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schränkten dinglichen Rechts, die Befugnis, Beeinträchtigungen seines Eigentums abzuwehren. Ohne eine solche Befugnis bedarf es keiner Duldungspflicht mehr. Der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts ist alleine berechtigt und somit nicht auf die Duldung seiner Handlungen durch einen anderweitig Berechtigten angewiesen. Es besteht kein Grund, dem Eigentümer die Möglichkeit einer Dereliktion zu versagen.167 c. Abspaltungs‑ versus Kreationstheorie – Fazit Insgesamt betrachtet kann die Abspaltungstheorie nicht überzeugen. Die Elastizität des Eigentums und die Bestellung mehrerer beschränkter dinglicher Rechte lassen sich mit ihr nicht erklären. Die Einwände gegen die Kreationstheorie greifen indes nicht. Daher ist dieser Theorie zu folgen. Somit kommen die in § 903 S. 1 BGB genannten Rechte Dritter – wie schon die ebenfalls dort erwähnten gesetzlichen Schranken – nicht als Faktor für eine Reduktion des Umfangs der Eigentümerbefugnisse in Betracht.168 Die gesetzlichen Schranken und Rechte Dritter hindern lediglich die Ausübung des Rechts.

IV. Die Rechtsausübung als Variable Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass die den Eigentumsinhalt prägenden Befugnisse im BGB weder durch gesetzliche Schranken noch durch die Bestellung von Rechten zugunsten Dritter reduziert werden. Auch aus einem Besitzverlust resultiert keine Reduktion des Umfangs der Eigentümerbefugnisse. Lediglich die Rechtsausübung unterliegt Beschränkungen oder wird faktisch gehindert und erweist sich somit als einzige Variable im Rahmen der Betrachtung des Eigentumsrechts. Mit der herrschenden Trennungstheorie wurde bislang zwischen Eigentumsbegriff und ‑inhalt differenziert. Um die These von der Kontinuität des Begriffs und der Variabilität des Inhalts169 aufrechterhalten zu können, müsste auf 167  An dieser Stelle ist explizit darauf hinzuweisen, dass sich die Untersuchung und das von ihr generierte Resultat nur darauf beziehen, ob eine Dereliktion mit der Kreations‑ bzw. Vervielfältigungs‑ und Duldungstheorie vereinbar ist. Eine Eigentumsaufgabe kann freilich auch aus anderen Gründen problematisch sein, siehe dazu etwa Neuner, JuS 2005, 385 ff. (389). 168   Vgl. Staudinger / ​Rapp, BGB, Einleitung zum WEG, Rdnr. 80: „Werden in Ansehung des Eigentums Vereinbarungen mit Dritten getroffen (…) so ist dies nicht als Inhaltsänderung des Eigentums sondern nur und ausschließlich als Belastung desselben möglich. Solche Verträge sind im Rahmen des geschlossenen Kreises der beschränkt dinglichen Rechte zulässig“. Siehe außerdem Flume, BGB AT, Bd. II, § 1 8 b: „Was die rechtliche Zuordnung von Gütern anbetrifft, so ist die privatautonome Gestaltung grundsätzlich inhaltlich durch die Rechtsordnung bestimmt.“ (Hervorhebung nicht im Original). 169 Siehe dazu oben S. 175.

IV. Die Rechtsausübung als Variable

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Grundlage der bisherigen Resultate die – Restriktionen zugängliche – Rechtsausübung dem Eigentumsinhalt immanent sein. Nur dann könnten Schranken und Rechte Dritter eine zumindest partielle Entleerung generieren. Gehört die Ausübung hingegen nicht zum Inhalt des Eigentums, ist unter Umständen die zweigliedrige Differenzierung der h. L. zu überdenken. Die Möglichkeit, das Recht faktisch auszuüben, beeinflusst signifikant seinen Nutzen für den Eigentümer. Denn die formale Befugnis zur Vornahme einer Handlung kann zwar weiter als Fundament etwa eines Ersatzanspruchs dienen,170 verliert jedoch massiv an Wert, wenn ihre faktische Ausübung rechtlich oder tatsächlich gehindert ist. Für die konkrete Problematik stellt sich bei einer Beeinträchtigung der Rechtsausübung zunächst die grundsätzliche Frage, ob in diesem Fall überhaupt noch von einer verbleibenden Befugnis gesprochen werden kann, Befugnis und Ausübung also isoliert voneinander betrachtet werden können. Bisweilen wird dies in Abrede gestellt, wobei die Argumentation in Anbetracht der gegenständlichen Thematik besonders bemerkenswert ist: „Ein Grundrecht, das nicht ausgeübt werden kann, ist tatsächlich nicht existent, es ist ein ‚nudum ius‘.“171 Der These wird man insofern Widersprüchlichkeit vorwerfen können, als das Recht einerseits nicht existent, andererseits nacktes Recht sein soll. Doch eine gewisse Konnexität zwischen Befugnis und Ausübung ist unbestreitbar. Immerhin handelt der Eigentümer auch dann entgegen der Rechtsordnung, wenn er zwar über die Befugnis verfügt, ihm jedoch die konkrete Handlung untersagt ist. Umgekehrt dient die tatsächliche Handlung einer Verwirklichung der zugrundeliegenden Befugnis.172 Dessen ungeachtet ist eine Differenzierung zwischen Befugnis und Ausübung sinnvoll und geboten: Eine nicht ausgeübte Befugnis ist ebenso möglich, wie eine ausgeübte Handlung ohne Befugnis.173 Das subjektive Recht gestattet eine Rechtsausübung, benötigt sie allerdings nicht um existieren zu können. Überdies ist zumindest dem BGB eine Differenzierung zwischen dem Recht und seiner Ausübung nicht fremd. Nach § 226 BGB ist „die Ausübung eines Rechts (…) unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen.“ Gemäß § 1018 BGB kann „ein Grundstück (…) zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks in der Weise belastet werden, (…) dass die Ausübung eines Rechts ausgeschlossen ist, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstück dem anderen Grundstück gegenüber ergibt.“ In § 1024 BGB ist statuiert, dass beim Zusammentreffen mehrerer Nutzungsrechte 170  Siehe zu den Befugnissen als Grundlage der Realisierungs‑ und Kompensationsansprüche oben S. 178 f. 171  Robbers, JuS 1985, 925 ff. (925); ähnlich bereits Dürig, AöR 81 (1956), 117 ff. (152). 172  Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 187. 173 Jeder Eigentümer hat die Befugnis, seine Sache zu zerstören. Ausüben muss er sie gewiss nicht. Der bestohlene Eigentümer kann sein Recht zum Besitz nicht ausüben. Durch den Diebstahl verliert er dieses Recht jedoch nicht. Es bedarf lediglich einer Realisierung seines Rechts über den Anspruch aus § 985 BGB.

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

die Berechtigten eine Regelung der Ausübung verlangen können. Schließlich ist ein Nießbrauch zwar nicht übertragbar, doch kann seine Ausübung einem anderen überlassen werden. Hier zeigt das Gesetz in besonderem Maße nicht nur seine Anerkennung einer Differenzierbarkeit, sondern gestattet sogar eine Trennung von Recht und Ausübung.174 Als Folge der Differenzierbarkeit wäre somit grundsätzlich eine Ausgliederung aus dem Eigentumsinhalt möglich. Die wohl h. L.175 qualifiziert die Ausübung richtigerweise als Teil des Rechts. Sonst könnten die gesetzlichen Schranken und die Rechte Dritter keinesfalls als „Eigentumsbeschränkungen“ bezeichnet werden. Sie würden dann etwas anderes, ein neben dem Eigentum stehendes aliud begrenzen.176 Weiterführend ist die h. L. allerdings nur insofern, als eine Zugehörigkeit zum Eigentumsinhalt dem Grunde nach lediglich dann in Betracht kommt, wenn die Rechtsausübung zumindest Teil des Rechts ist. Stellt sie nicht wenigstens einen Teil des großen Ganzen dar, kann sie auch nicht Teil eines Teils des Gesamtgebildes sein. Die hiesige Frage, ob die Ausübung Teil des Inhalts und nicht bloß Teil des Rechts ist, lässt sich folglich nur unter der Prämisse einer strikten Differenzierung zwischen Eigentumsbegriff und ‑inhalt beantworten.177 Daher erweist sich die Judikatur des BGH als nicht aufschlussreich. In den Fällen, in denen er über eine Beeinträchtigung der Rechtsausübung, wie etwa die Nutzung der Sache, befindet,178 entscheidet er nur darüber, ob es sich um eine Eigentumsbeeinträchtigung i. S. d. § 1004 BGB bzw. eine ‑verletzung i. S. v. § 823 BGB handelt. Da der BGH dies  – zumindest mitunter  – auch bei einer bloßen Nutzungsbeeinträchtigung bejaht,179 zählt er die Rechtsausübung offenbar zum Eigentum. Zwischen Begriff und Inhalt differenziert er bei seinen Entscheidungen indes

174 Siehe dazu auch BGHZ 12, 380 ff. (393): „Daß dingliches Recht und die Befugnis seiner Ausübung verschiedenen Personen zustehen, ist auch dem deutschen bürgerlichen Recht durchaus nicht fremd (vgl. z. B. § 1092 BGB).“ 175 Schnug, JA 1985, 614 ff. (616); Müller-Graf, JZ 1983, 860 ff. (862); MüKo / ​Wagner, BGB, Bd. 5, § 823, Rdnr. 185 ff.; Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 187 ff.; Wolf / ​Wellenhofer, Sachenrecht, § 24, Rdnr. 3; a. A. Bergner, Eigentumsbeschränkungen außerhalb von Gesetzen und Rechten Dritter, S. 19 ff., 43. 176 Vgl. Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 187: „Letztere (die Sachnutzung) wäre ein aliud – mitnichten aber Äußerung bzw. Verwirklichung des Eigentumsrechts“. Demzufolge könnten die Schranken und Rechte Dritter nur dieses aliud restringieren. 177 Aus diesem Grund ist die an sich sehr ausführliche Untersuchung von Bergner, Eigentumsbeschränkungen außerhalb von Gesetzen und Rechten Dritter, S. 19 ff. an dieser Stelle nicht weiter verwertbar. Denn er spricht zwar zunächst vom Eigentumsinhalt, in dem darauffolgenden Satz jedoch ganz allgemein von einem „Bestandteil der Zuweisung des Eigentumsrechts“ (siehe S. 20). Auch die überzeugenden Ausführungen bei Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 187 ff. sind einer Beantwortung der konkreten Frage nicht dienlich, da er eine Differenzierung zwischen Begriff und Inhalt ausdrücklich ablehnt (siehe S. 168 f.). 178  So etwa im Fleet-Fall, BGHZ 55, 153 ff. 179  BGHZ 55, 153 ff.; 137, 89 ff.; näher dazu Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit, S. 196 ff.

IV. Die Rechtsausübung als Variable

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nicht,180 sodass sich aus seiner Rechtsprechung nicht deduzieren lässt, dass er die Ausübung als dem Eigentumsinhalt immanent qualifiziert. Nach Sontis, der explizit zwischen Begriff und Inhalt des Eigentums differenziert, handelt es sich bei den gesetzlichen Schranken und Rechten Dritter – wie auch hier vertreten – lediglich um Beschränkungen der Rechtsausübung.181 Diese „Ausübungsschranken“ seien es, die „die Grenzen des Eigentumsinhalts bilden.“182 Aus der „Immanenz der Beschränkbarkeit“ folge, „dass auch die einzelnen Beschränkungen im gegebenen Fall zum Eigentumsinhalt gehören.“183 Wenn die Schranken nur die Ausübung restringieren, dabei jedoch den Inhalt des Eigentums begrenzen, betrachtet Sontis die Rechtsausübung offenbar als Teil des Eigentumsinhalts.184 Verwundern kann dies freilich nicht, vertritt er doch neben der Trennungstheorie auch die Immanenztheorie.185 Sind die Beschränkungen danach dem Eigentumsinhalt immanent, müssten sie, sofern dies für die Rechtsausübung nicht zutrifft, methodisch fragwürdig von innen heraus ein Externum begrenzen. Damit unterscheidet sich aber bereits das Fundament seiner Einordnung von der hier vertretenen Auffassung, wonach die Schranken auf das Recht von außen einwirken. Infolgedessen ist seine Argumentation für die konkrete Problematik nicht weiterführend. Im Falle einer formalen Beschränkung der Rechtsausübung durch gesetzliche Schranken oder Rechte Dritter ist eine Qualifizierung als Teil des Eigentumsinhalts neben den Befugnissen unbedenklich. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG überantwortet dem einfachen Gesetzgeber die Konturierung von Inhalt und Schranken186 und der Eigentümer ist als Inhaber grundsätzlich zu Verfügungen über das Recht ermächtigt187. Mithin lässt sich beiden eine prinzipielle Berechtigung zusprechen auf den Eigentumsinhalt Einfluss zu nehmen.188 Kommt es hingegen aus faktischen Gründen zu einem Verlust der Möglichkeit das Recht auszuüben, würde aus rein tatsächlichen Geschehnissen eine Schmälerung des Eigentumsinhalts resultieren. Durch die bloße Wegnahme der Sache könnte ein Dieb den Inhalt des Eigentums verändern. Eine rechtswidrige 180  Vgl. etwa BGH, JZ 1989, 649 f. (649): „Bei der Frage (…) ist auf den Begriff und Inhalt des Eigentums zurückzugehen.“; siehe auch Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz, S. 168, dort Fn. 31. 181  Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (985 ff.). 182  Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (988). 183 Sontis, FS Larenz (1973), S. 981 ff. (996). 184  Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff., vertritt wohl die gleiche Ansicht wie Sontis, bleibt dabei jedoch weniger eindeutig, da er einerseits zwar ebenfalls von „Ausübungsschranken“ spricht (siehe S. 152), andererseits aber meint, „die sich aus dem Eigentum ergebende Rechtsstellung, der Umfang der Befugnisse des Eigentümers“ werde beschränkt (siehe S. 154). 185  Siehe dazu oben S. 180 ff. 186  Epping / ​Hillgruber / ​Axer, GG, Art. 14, Rdnr. 8. 187  Schreiber, Jura 2010, 599 ff. (600). 188  Entsprechendes gilt aus Gründen des Verkehrsschutzes auch für an sich unberechtigte Dritte, die auf Grundlage der Regelungen über den gutgläubigen Erwerb agieren.

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

Handlung würde das „zulässige Ausmaß der Rechtsmacht des Eigentümers“189 reduzieren. Überzeugen kann dies freilich nicht. Die Zugehörigkeit der in solchem Maße anfälligen Rechtsausübung zum Eigentumsinhalt könnte die durch ihn beschriebene konkrete Rechtsmacht ad absurdum führen. Ein variables Element undifferenziert auf gleicher Ebene einzuordnen wie eine beständige Komponente birgt nämlich die Gefahr, dass auch der letzteren eine Anfälligkeit attestiert und damit die Befugnis selbst als Objekt der Beschränkung angesehen wird. Für den Eigentümer drohen dabei weitreichende Konsequenzen. Immerhin kann die Befugnis  – auch wenn eine Ausübung im konkreten Fall nicht möglich ist – als Grundlage eines Realisierungs‑ oder Kompensationsanspruchs dienen.190 Eine Qualifizierung der Rechtsausübung als Teil des Eigentumsinhalts ist daher abzulehnen. Folglich besteht der Inhalt des Eigentums alleine aus den Befugnissen des Eigentümers. Das BGB lässt diese unangetastet; Gegenstand von Beschränkungen ist die Rechtsausübung oder ‑wahrnehmung, die zwar nicht Teil des Eigentumsinhalts, aber doch Teil des Eigentumsrechts, also des großen Ganzen ist. Variabel ist mithin nicht der Eigentumsinhalt, sondern nur die Rechtsausübung. Daher vermag die gängige Differenzierung zwischen Begriff und Inhalt die Struktur des Eigentums nicht vollumfänglich zu erfassen. Aus diesem Grund gilt es, zwischen Eigentumsbegriff 191, Eigentumsinhalt192 und Eigentumsausübung193 zu differenzieren. Die Komponente der Eigentumsausübung umfasst dann auch die dem Eigentümer zustehenden Ansprüche, da sie entweder selbst Ausübung einer Befugnis sind oder die faktische Rechtsausübung ermöglichen.

V. Conclusio Eigentum ist ein Herrschafts‑ und Zuordnungsrecht. Nach der Trennungstheorie ist zwischen Begriff und Inhalt des Eigentums zu differenzieren. Unter Zugrundelegung dieses heute herrschenden Verständnisses von der Struktur des Eigentums müsste das nudum ius durch einen reduzierten Eigentumsinhalt bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der durch den Eigentumsbegriff beschriebenen abstrakten Zuordnung gekennzeichnet sein.  So Georgiades, FG Sontis, S. 149 ff. (159) über den Eigentumsinhalt.  Zur Bedeutung der Befugnisse als Grundlage der Ansprüche des Eigentümers siehe oben S. 178 f. 191  Der Begriff beschreibt die abstrakte Zuordnung der Sache zum Eigentümer im Verhältnis zu anderen Personen. Entweder besteht diese Zuordnung, oder sie besteht nicht. 192 Der Inhalt bezeichnet die aus konkreten Befugnissen bestehende Rechtsmacht des Eigentümers. Sie ist stets ungeschmälert vorhanden, wenn Eigentum besteht. 193  Die Ausübung betrifft die konkreten Herrschaftshandlungen zur Verwirklichung der Rechtsmacht. Sie alleine wird durch tatsächliche oder rechtliche Faktoren beschränkt. 189 190

V. Conclusio

203

Der Eigentumsinhalt beschreibt die konkrete Rechtsmacht des Eigentümers. Er ist durch positive und negative Befugnisse geprägt; Ansprüche dienen nur der Realisierung dieser Befugnisse und zählen damit nicht zum Inhalt des Eigentums. Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass die gesetzlichen Schranken mangels entsprechender Wirkungsweise nicht die Existenz der Befugnisse beseitigen; sie hindern nur deren Wahrnehmung. Da die Bestellung beschränkter dinglicher Rechte keine Abspaltung darstellt, schmälert auch sie den Umfang der Eigentümerbefugnisse nicht. Vergleichbar den gesetzlichen Schranken vermag der Eigentümer lediglich einzelne Befugnisse nicht auszuüben, wenn und soweit Rechte Dritter bestehen. Entsprechendes gilt im Falle eines Besitzverlustes, durch den ebenfalls alleine die Rechtsausübung gehindert wird. Um dies sachgerecht erfassen und beschreiben zu können sowie der Gefahr zu entgehen, die Rechtsmacht als Objekt von Beschränkungen anzusehen, ist zwischen Eigentumsbegriff, Eigentumsinhalt und Eigentumsausübung zu differenzieren. Es bleibt demzufolge stets nicht nur die abstrakte Zuordnung, sondern auch die konkrete Rechtsmacht umfassend erhalten. Begreift man das nudum ius entsprechend seinem historischen Vorbild, dem nudum ius Quiritium des klassischen römischen Rechts194, als verminderte Rechtsmacht, existiert eine solche Erscheinung innerhalb des BGB aktuell nicht, da nicht die Rechtsmacht reduziert, sondern die Rechtswahrnehmung beschränkt wird. Das nudum ius stellt sich innerhalb des BGB somit bloß als juristisches Fabelwesen dar. Festzuhalten ist allerdings, dass es sich bei diesem Resultat um eine Bestandsaufnahme, eine Beschreibung des status quo, handelt. Derzeit ist § 903 S. 1 BGB die einzige Vorschrift, die eine Regelung des Eigentumsinhalts enthält. Dem Eigentümer werden alle nur denkbaren Verfahrensweisen gestattet. Die übrigen Vorschriften des BGB beschränken die Wahrnehmung dieser Rechtsmacht, entziehen dem Eigentümer aber keine Befugnisse. Doch damit ist nicht auszuschließen, dass der Gesetzgeber künftig Regelungen erlässt, die eine Befugnis eliminierende oder neu zuweisende Wirkung entfalten. Eigentum ist ein Produkt der Rechtsordnung.195 Anders als die Rechtsgüter Leben und Gesundheit, wird es durch die jeweils geltende Rechtsordnung und damit den Gesetzgeber ausgestaltet. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG überantwortet der Legislative ausdrücklich nicht nur die Bestimmung von Schranken, sondern auch die Konturierung des Inhalts von Eigentum. § 903 S. 1 BGB sieht zwar nur vor, dass Gesetze und Rechte Dritter dem „nach Belieben mit der Sache verfahren“ entgegenstehen können. Dadurch ist der Gesetzgeber jedoch prinzipiell nicht gehindert, die ursprüngliche Rechtsmacht zu verkürzen. In § 1179 a BGB etwa, hat er den gesetzlichen Inhalt der Hypothek zum einen um ein Löschungsrecht erweitert, zum anderen dem Gläubiger in gewissen Konstellationen dieses Recht wieder 194

 Siehe dazu oben S. 4 f. dazu oben S. 7 ff.

195 Siehe

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3. Teil: Allgemeine Lehren: Das Eigentum als nudum ius im BGB

entzogen und damit seine Rechtsmacht reduziert.196 Entsprechendes ist in Bezug auf das Eigentum denkbar. Der Gesetzgeber könnte ganz generell den Inhalt des Sacheigentums ändern, wobei eine Erweiterung der Rechtsmacht freilich nicht in Betracht kommt, da dem Eigentümer bereits alle Verfahrensweisen gestattet sind. Er könnte aber die Rechtsmacht verkürzen, indem er § 903 S. 1 BGB umgestaltet; vorstellbar wäre folgende Formulierung: „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, abgesehen von einer Nutzungsziehung mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ Das Sacheigentum gestattet dann alle denkbaren Verfahrensweisen mit Ausnahme einer Nutzungsziehung. Folge wäre ein Bruch mit der zumindest seit Inkrafttreten des BGB und damit seit über einem Jahrhundert in dieser Form geltenden Tradition; die herrschende Vorstellung vom Eigentum als dem Vollrecht an einer Sache wäre nicht länger haltbar. Es sei daher die Prognose erlaubt, dass der Gesetzgeber diesen Weg nicht beschreiten wird und – so er ihn doch wählt – auf entsprechenden Antrag eine Intervention des BVerfG zu erwarten wäre. Als Alternative zu einer grundlegenden Änderung bietet sich eine Regelung im Einzelfall dar. So könnte der Gesetzgeber anordnen, dass der Eigentümer durch ein Verhalten oder in festgelegten Konstellationen z. B. sein Nutzungsrecht verliert, wobei eine solche Anordnung freilich ebenfalls unter dem Vorbehalt verfassungsrechtlicher Zulässigkeit stehen würde. Außerhalb des BGB findet sich bereits eine entsprechende Bestimmung: Gemäß § 80 Abs. 1 InsO geht „durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (…) das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.“ Die Vorschrift greift auch, soweit der Insolvenzschuldner Eigentümer einer Sache ist. Nach einhelliger und – in Anbetracht des Normtextes  – zutreffender Auffassung verliert der Schuldner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Verfügungsbefugnis.197 § 81 Abs. 1 InsO zieht daraus die Konsequenz, indem er die Unwirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners anordnet, hat insofern allerdings rein deklaratorische Bedeutung.198 Da der Schuldner jedenfalls zunächst Rechtsinhaber bleibt,199 wird er durch § 80 Abs. 1 InsO zum Eigentümer ohne Verfügungsbefugnis.200  Siehe dazu oben S. 144 f. 12/2443, S. 135 f.; Kesseler, RNotZ 2004, 177 ff. (178); Piegsa, RNotZ 2010, 433 ff. (434); Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 876; MüKo / ​Ott / ​Vuia, InsO, § 80, Rdnr. 11; Andres / ​Leithaus / ​Leithaus, InsO, § 80, Rdnr. 8; Braun / ​Kroth, InsO, § 80, Rdnr. 11. 198  MüKo / ​Ott / ​Vuia, InsO, § 81, Rdnr. 1. 199  Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 878. 200  Das Gesetz zeigt hier, dass das Eigentum bei einem Befugnisverlust nicht elastisch ist, sich also nicht eo ipso wieder vervollständigen kann (siehe dazu oben S. 184 f. sowie S. 189 f.). Anderenfalls wäre nämlich § 215 Abs. 2 S. 1 InsO, wonach „mit der Einstellung des Insolvenzverfahrens (…) der Schuldner das Recht zurück(erhält), über die Insolvenzmasse frei zu verfügen“, gänzlich überflüssig. 196

197 BT-Drucks.

V. Conclusio

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Die Vorschrift verändert den Inhalt seines Rechts. Damit entzieht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Schuldner sein Eigentum. Denn nach § 903 S. 1 BGB gibt es kein Eigentum ohne Verfügungsbefugnis. Dem Insolvenzschuldner verbleibt ein aliud; er wird zum Inhaber eines nudum ius und zwar ganz i. S. d. römisch-rechtlichen Vorbilds. Dem Gesetzgeber stehen demnach verschiedene Mittel zur Verfügung, um auf die Rechtsstellung des Eigentümers einzuwirken. Bei seiner Wahl hat er zu bedenken, dass ein Befugnisentzug einen intensiveren Eingriff darstellt. Ein Eigentümer ohne Besitzrecht könnte die Sache von niemandem herausverlangen, unabhängig davon, ob der Besitz im Rahmen einer „Rechtsnachfolge“ übergeht.201 In einer solchen Situation ist der Eigentümer nicht mehr Inhaber des Vollrechts an der Sache; ein Befugnisentzug impliziert stets Entzug des Eigentums. Da die Zulässigkeit des gesetzgeberischen Handelns an den Direktiven der Verfassung zu messen ist, wird sich stets die Frage stellen, ob der Gesetzgeber das richtige Mittel gewählt hat.

201 Siehe

dazu oben S. 42 f.

Thesen I. Verjährung Das Institut der Verjährung wirkt rechtshemmend, führt also keinen Rechtsverlust beim Gläubiger herbei. Ein Rechtserwerb findet gemäß der gesetzlichen Anordnung nur insoweit statt, als zugunsten des Schuldners ein Leistungsverweigerungsrecht entsteht. Der Eintritt der Verjährung begründet demnach auch generell kein Besitzrecht des Schuldners, selbst wenn die Vindikation verjährt. Nach Erhebung der Einrede kann der Besitzer die Sache zwar grundsätzlich dauerhaft behalten. Doch impliziert dies nicht, dass er fortan berechtigt besitzt. Zum Schutz des Schuldners gestattet die Rechtsordnung ihm lediglich eine Verweigerung der Herausgabe; ein Recht an der Sache erlangt der Besitzer durch die Verjährung nicht. Der Verjährung unterliegt jeweils nur der konkrete Anspruch. Ausnahmsweise erstreckt sie sich gemäß § 217 BGB auf von dem Hauptanspruch abhängende Nebenansprüche. Dies setzt allerdings eine besondere innere Konnexität der Ansprüche voraus. Ein solcher Zusammenhang besteht, wenn die Verjährung des Hauptanspruchs zugleich eine Voraussetzung des Nebenanspruchs eliminiert. Nur dann werden die Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner durch die Verjährung des Hauptanspruchs und die Erstreckung auf Nebenansprüche abschließend geklärt. Die erforderliche Konnexität besteht etwa zwischen einem Zahlungsanspruch und dem Anspruch auf Verzugszins aus § 288 Abs. 1 BGB. Denn die Verjährung des Zahlungsanspruchs beendet den Verzug des Schuldners, sodass eine Voraussetzung für den Anspruch auf Verzugszins fortan fehlt. Durch die Erstreckung der Verjährung auf den Verzugszinsanspruch sind die Verhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner bereinigt, da neue Nebenansprüche insoweit nicht mehr entstehen können. Zwischen der Vindikation und dem Erbschaftsanspruch einerseits sowie ihren Nebenansprüchen der §§ 987 ff. BGB bzw. der §§ 2020 ff. BGB andererseits besteht keine solche Konnexität, die eine Erstreckung der Verjährung gemäß § 217 BGB rechtfertigen könnte. Gleiches gilt für einen Anspruch aus § 816 BGB, wobei für den Erbschaftanspruch freilich die dingliche Surrogation des § 2019 BGB zu berücksichtigen ist. Nach Verjährung der Vindikation bzw. des Erbschaftsanspruchs kann der Schuldner die Herausgabe der Sache verweigern. Dies gestattet ihm jedoch nicht, die Sache zu nutzen, zu beschädigen oder über

208

Thesen

sie zu verfügen. Eine Erstreckung der Verjährung des Hauptanspruchs kommt daher nicht in Betracht. Die Verjährbarkeit von Ansprüchen ist in der Regel verfassungsrechtlich unbedenklich. Neben dem „Anspruchseigentum“ werden keine weiteren vermögenswerten Rechtsgüter des Gläubigers betroffen. Unterlässt er über einen längeren Zeitraum die Geltendmachung seines Anspruchs, verringert sich die Schutzwürdigkeit seiner Interessen. Zugleich wächst mit fortschreitender Zeit das Vertrauen des Schuldners in den status quo. Die verfassungsrechtlich gebotene Interessenabwägung kann daher zugunsten des Schuldners entschieden werden. Anders ist die Verjährbarkeit der Vindikation und des Erbschaftsanspruchs zu beurteilen. Die Verjährung des Anspruchs führt dabei zu einer massiven Entwertung des Sacheigentums, obwohl die aus ihm fließenden Befugnisse keiner zeitlichen Veränderung unterliegen. Nach der Verjährung ist dem Eigentümer weder die Ausübung des Besitzes noch eine Nutzung oder Nutzungsziehung möglich. Ersatz erlangt er nur, wenn der Besitzer Nutzungen tatsächlich zieht. Daher gleicht die Verjährung der Vindikation oder des Erbschaftsanspruchs faktisch einer Enteignung. Dem steht ein meist bösgläubiger Schuldner gegenüber, der bereits grundsätzlich nur eingeschränkt schutzwürdig ist. Da sich seine Schuld auf die Herausgabe der Sache beschränkt, hat er weder Rücklagen zu bilden noch droht eine Überforderung, sodass sein Interesse am Erhalt des status quo nur geringe Bedeutung im Rahmen der Abwägung erlangt. Die widerstreitenden Interessen der Beteiligten sind deshalb zugunsten des Eigentümers auszugleichen. Demzufolge ist die Verjährbarkeit der Vindikation und des Erbschaftsanspruchs verfassungswidrig.

II. Verwirkung Wie die Verjährung, begründet die Verwirkung lediglich eine rechtshemmende Einrede des Schuldners. Sowohl die Vindikation als auch der Erbschaftsanspruch können verwirkt werden. Ein Besitzrecht erwirbt der Schuldner dadurch nicht. Die Reichweite der Verwirkung wird durch den Vertrauenstatbestand und das sich darauf beziehende Vertrauen des Schuldners bestimmt. Regelmäßig hemmt die Verwirkung daher nur den Hauptanspruch, also die Vindikation oder den Erbschaftsanspruch. Hat der Eigentümer allerdings durch sein Verhalten einen entsprechend weitgehenden Vertrauenstatbestand gesetzt, kann die Verwirkung auch sämtliche Neben‑ und Folgeansprüche erfassen, sofern der Schuldner auf das Ausbleiben einer Inanspruchnahme vertraut. Aufgrund der damit verbundenen Entwertung des Gläubigerrechts, kann eine solche Reichweite nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden. Der Verwirkung unterliegen nur Ansprüche, nicht hingegen das Eigentum oder andere dingliche Rechte. Irrelevant ist, ob der geltend gemachte Anspruch

III. Unbestellte Leistungen

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tatsächlich besteht. Anderenfalls wäre der nur vermeintliche Schuldner schlechter gestellt als der tatsächliche. Grundsätzlich können nur bereits entstandene Ansprüche verwirkt werden, da die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts, die das Institut der Verwirkung charakterisiert, voraussetzt, dass das Recht geltend gemacht werden konnte. Für den Erbschaftsanspruch ist eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuzulassen. Es handelt sich zwar nicht um einen Gesamtanspruch, sodass mit jeder späteren Erlangung einer zusätzlichen Nachlasssache ein weiterer – selbständig verjährender – Erbschaftsanspruch entsteht. Doch beruhen sämtliche Erbschaftsansprüche gegen den Erbprätendenten auf einem einheitlichen Entstehungsgrund. Sie bestehen, weil und sofern der Besitzer dem Erben Nachlassgegenstände unter Anmaßung eines Erbrechts vorenthält und dadurch die Rechtsstellung verletzt, die dieser durch die Erbschaft erlangt hat. Signalisiert der Erbe mit hinreichender Deutlichkeit, dass er die Verletzung seiner Rechtsstellung insgesamt hinnehmen wird, muss entsprechendes auch für die Vorenthaltung weiterer Erbschaftsgegenstände gelten. Der Erbe muss dafür aber unzweideutig ein Desinteresse am Erhalt des gesamten Nachlasses zum Ausdruck gebracht haben. Erhält der Erbprätendent später eine weitere Nachlasssache, war der darauf gerichtete Erbschaftsanspruch bereits vor seiner Entstehung verwirkt. Dies gilt nur dann nicht, wenn es sich um einen völlig unerwarteten Erbschaftsgegenstand handelt. Die Verwirkbarkeit von Ansprüchen ist generell verfassungsrechtlich legitim. Voraussetzung für die Annahme der Verwirkung eines Anspruchs ist stets, dass der Gläubiger durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, er werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen. Demzufolge ist er selbst für den Eintritt der Verwirkung verantwortlich. Der Schuldner, der auf das Ausbleiben einer Inanspruchnahme berechtigterweise vertraut, ist insoweit schutzwürdiger als der Gläubiger.

III. Unbestellte Leistungen Die Regelung des § 241 a BGB verfolgt die Intention, den Verbraucher im Falle der Lieferung unbestellter Waren zu schützen und zugleich das damit verbundene wettbewerbswidrige Verhalten des Unternehmers zu sanktionieren. Dafür stellt sie klar, dass durch die Lieferung keine vertragliche Verpflichtung des Verbrauchers begründet wird. Ein Vertrag wird nur geschlossen, wenn der Verbraucher ausdrücklich die Annahme erklärt. Da der Verbraucher die Sache wegen § 241 a BGB sanktionslos besitzen, nutzen und zerstören kann, lässt sich entsprechenden Handlungen nicht der Wille zur Eingehung einer Verpflichtung entnehmen. Eine konkludente Annahme des Vertragsangebots ist daher ausgeschlossen. Zu Veränderungen der dinglichen Rechtslage führt § 241 a BGB nicht. Der vorherige Rechtsinhaber bleibt mithin trotz der unbestellten Lieferung Ei-

210

Thesen

gentümer der Sache. Auch inhaltlich wird das Eigentum nicht angetastet. Der Gesetzgeber hat zwar in § 241 a Abs. 1 BGB eine untypische Formulierung gewählt, die in dieser Form nur noch in § 1179 a Abs. 2 S. 2 BGB Verwendung findet und dort eine Änderung des Hypothekeninhalts bewirkt. Doch lässt sich den Gesetzesmaterialien entnehmen, dass er mit § 241 a BGB lediglich einen Anspruchsausschluss statuieren wollte. Dieser Ausschluss erfasst prinzipiell sämtliche Ansprüche des Unternehmers, nicht jedoch eventuelle Erlösherausgabeansprüche. Sie stehen dem Unternehmer zu, weil und sofern er durch eine wirksame Verfügung des Verbrauchers dauerhaft das Eigentum an der Sache und damit jede Chance auf eine Wiedererlangung verliert. Obwohl das Eigentum des versendenden Unternehmers durch den weitreichenden Anspruchsausschluss massiv entwertet wird, ist § 241 a BGB nicht verfassungswidrig. Zum einen ist der Unternehmer selbst für die Genese der Beschränkungen seines Rechts verantwortlich. Er steuert die Geschehnisse und entscheidet sich autonom für den Versand der Sache. Glaubt der Unternehmer an eine Bestellung, sieht er sich also zu einer Lieferung veranlasst, wird er über § 241 a Abs. 2 BGB hinreichend geschützt. Zum anderen bedient sich der Unternehmer unlauterer Methoden zum Absatz seiner Ware und begibt sich auf diese Weise selbst seiner Schutzwürdigkeit. Infolgedessen kann der Gesetzgeber zugunsten des Verbrauchers entscheiden, dem die Sache gegen seinen Willen aufgedrängt wird.

IV. Besitz Besitz beschreibt die – bisweilen verrechtlichte – tatsächliche Herrschaft über eine Sache. Diese Rechtsposition ist werthaltig, denn sie alleine ermöglicht eine unmittelbare Nutzung oder Nutzungsziehung. Schutzwürdig ist der Besitz per se indessen nicht; er ist flüchtig und kann dem Besitzer grundsätzlich jederzeit vom Berechtigten entzogen werden. Daher genießt die tatsächliche Sachherrschaft nach zutreffender h. M. nur ausnahmsweise den Schutz der Rechtsordnung, wenn gegenüber dem Besitzer verbotene Eigenmacht ausgeübt wird. Die Schutzwürdigkeit des Besitzes verändert sich jedoch im Falle seiner Festigung zur unentziehbaren Rechtsposition. Um einen solchen unentziehbaren Besitz handelt es sich, wenn dem Besitzer die tatsächliche Sachherrschaft nicht mehr rechtmäßig einseitig genommen werden kann, wie etwa nach Verjährung und Verwirkung der Vindikation oder Lieferung einer unbestellten Sache. Der unberechtigte Besitzer ist nach einer Festigung besser gestellt als der berechtigte, dem durch Widerruf, Anfechtung oder Kündigung sein Besitzrecht eliminiert werden kann. Aus diesem Grund ist der unentziehbare Besitz deliktsrechtlich über § 823 Abs. 1 BGB nicht als, aber doch wie ein „sonstiges Recht“ zu schützen. Der konkret erstattungsfähige Schaden hängt davon ab, welche Handlungen der Besitzer sanktionslos vornehmen kann. So steht etwa dem Empfänger einer unbestellt

V. Eigentum

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gelieferten Sache auch eine Kompensation für entgangene Nutzungen zu, da er wegen § 241 a Abs. 1 BGB gegenüber dem Eigentümer nicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen verpflichtet ist. Die besitzschützenden Regelungen des § 986 BGB werden von der h. M. zu extensiv interpretiert. Über § 986 Abs. 1 BGB kann sich ein Besitzer gegen ein Herausgabeverlangen nur verteidigen, wenn er seine obligatorische Berechtigung unmittelbar vom Eigentümer oder von einem mittelbaren Besitzer ableitet, der gegenüber dem Eigentümer zum Besitz und zur Weitergabe der Sache berechtigt ist. Gibt der aufgrund eines Vertrages mit dem Eigentümer zum Besitz Berechtigte seinen Besitz vollständig auf, wird der unmittelbare Besitzer demnach nicht über § 986 Abs. 1 BGB geschützt, selbst wenn er gegenüber dem Vertragspartner des Eigentümers berechtigt besitzt. Die vertraglichen Besitzrechte wirken nur inter partes und der Eigentümer kann seine Pflichten nicht mehr verletzen, nachdem sein Vertragspartner sich jedweden Besitzes begeben hat. Verkauft und übergibt also z. B. ein Käufer, der noch nicht Eigentümer wurde, die Sache weiter, kann sich der Zweitkäufer – entgegen der h. M. – nicht gegen ein Herausgabeverlangen des Eigentümers verteidigen. Handelt es sich nicht um einen Wechsel im Besitz, sondern in der Person des Eigentümers, gelangt § 986 Abs. 2 BGB zur Anwendung, wenn eine Sache durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs übereignet wird. Der Besitzer kann dann gemäß § 986 Abs. 2 BGB die Einwendungen gegenüber der Vindikation des Erwerbers geltend machen, die ihm gegenüber dem abgetretenen Anspruch zustehen. Verkauft und übergibt der Eigentümer seine Sache, wird er besitzlos. Übereignet er sie sodann (vertragswidrig) an einen Dritten, vollzieht sich dies durch bloße Einigung, nicht hingegen durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs. Folglich kann sich der besitzende Käufer – entgegen der h. M. – nicht erfolgreich gegen den Singularsukzessor des Eigentümers verteidigen. Dabei ist irrelevant, ob es sich um eine bewegliche oder unbewegliche Sache handelt.

V. Eigentum Eigentum ist ein Herrschafts‑ und Zuordnungsrecht. Beide Komponenten charakterisieren das Eigentum gleichermaßen. Daher handelt es sich nicht bloß um die Summe einzelner Befugnisse, wenngleich die aus dem Eigentum fließenden Berechtigungen und dabei insbesondere deren Umfang von wesensbestimmender Bedeutung sind. Um das Eigentumsrecht strukturell erfassen zu können, genügt die herrschende Differenzierung zwischen Begriff und Inhalt nicht. Vielmehr bedarf es der Erweiterung um die dynamische Ebene der Rechtswahrnehmung, die zwar einen Teil des Eigentumsrechts, nicht jedoch des Eigentumsinhalts darstellt. Strukturell besteht das Eigentum demnach aus dem Eigentumsbegriff, dem Eigentumsinhalt und der Eigentumsausübung. Der Eigentumsbegriff beschreibt

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Thesen

die abstrakte Zuordnung der Sache. Diese Zuordnung ist entweder vorhanden oder nicht. Der Inhalt des Eigentums bezeichnet die konkrete Rechtsmacht des Eigentümers, die aus Befugnissen besteht und stets ungeschmälert vorhanden ist. Die Rechtsmacht des Eigentümers ist eine umfassende, da die Rechtsordnung dem Eigentümer alle denkbaren Befugnisse einräumt. Eigentümer zu sein impliziert, zu allen Verfahrensweisen berechtigt zu sein. Den dritten Bestandteil des Rechts bildet die Eigentumsausübung. Sie stellt die dynamische Komponente und einzige Variable innerhalb des Eigentums dar; Eigentumsausübung bedeutet Wahrnehmung der aus dem Recht fließenden Befugnisse. Zur Eigentumsausübung gehören auch die Ansprüche des Eigentümers, die nur der Realisierung zugrunde liegender Befugnisse, wie etwa dem Besitz‑ oder Ausschließungsrecht, dienen. Beschränkungen des Eigentums betreffen lediglich die Ebene der Rechtsausübung, nicht hingegen den Eigentumsinhalt. So stellen beschränkte dingliche Rechte keine Abspaltungen aus dem Eigentumsrecht dar. Vielmehr handelt es sich um die Kreation von Befugnissen, die den Eigentümer verpflichtet, dem beschränkten Recht entsprechende Handlungen zu dulden. Gesetzliche Schranken bilden ebenfalls nur ein Hindernis für die Wahrnehmung des Rechts; Befugnisse werden nicht eliminiert.

VI. Nudum ius Das nudum ius Quiritium ist eine Erscheinung des vorklassischen und klassischen römischen Rechts. Es bezeichnet eine Art des Eigentums, die im Vergleich zum Vollrecht, dem dominium ex iure Quiritium, durch einen massiv reduzierten Befugnisumfang charakterisiert ist. Die ursprünglich dem quiritischen Eigentümer zustehenden Befugnisse gehen im Wesentlichen auf den bonitarischen Eigentümer über. In diesem Sinne ist der Begriff nudum ius auch im modernen Recht zu verwenden. Eine solche Konstellation, in der der Eigentümer durch faktische Gegebenheiten oder gesetzliche Regelungen Befugnisse verliert, ohne dass die Zuordnung aufgehoben wird, existiert im geltenden BGB nicht. Dem Eigentümer wird sein Recht entweder vollständig entzogen, wie etwa bei einem gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten, oder ein Hindernis für die Rechtswahrnehmung geschaffen. Den Eigentumsinhalt betreffen die Regelungen des BGB – von § 903 S. 1 BGB abgesehen – nicht. Allerdings besteht die Möglichkeit einer Reduktion zum nudum ius grundsätzlich, da der Gesetzgeber nicht nur Schranken erlassen, sondern auch den Inhalt des Eigentums verändern kann. Exemplarisch dafür ist § 80 InsO zu nennen. Dort wird dem Eigentümer die Verfügungsbefugnis genommen. Insoweit findet eine Verkürzung des Inhalts seines Rechts statt; er wird zum Eigentümer ohne Verfügungsbefugnis und damit zum Inhaber eines nudum ius.

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Stichwortverzeichnis Abmahnung des Besitzers ​37, 53, 134 Abspaltungstheorie ​35, 50, 131 f., 185 ff., 197 f., 203 Actio negatoria ​52 f., 133, 155 f. Anspruch – als Eigentumsinhalt ​48 f., 178 ff. – als Gegenstand der Verjährung ​48 f., 52, 120, 183, 207​ – als Gegenstand der Verwirkung ​75, 183, 208 – als Instrumentarium zur Realisierung von Befugnissen ​12 f., 21, 36, 48 f., 132, 149, 178 f. – als Schutzgut des GG ​21, 63 f. – als Selbstzweck ​21 Anspruchseigentum ​21, 24 f., 27, 63, 136, 208 Außentheorie ​181  f. Ausübung als Teil des Rechts ​199 ff. Befugnisse – als Eigentumsinhalt ​8, 175 ff. – negative ​177  f. – positive ​176  f. – Verlust durch Rechte Dritter ​185 ff. – Verlust durch Schranken ​183 ff. Begriffsbildung ​3 Beschränkte dingliche Rechte – als Abspaltungen ​35, 50, 131 f., 185 ff., 203, 212 – als kreiertes Recht ​50, 185 f., 192 ff., 212 Besitz – berechtigter ​15 f., 20, 50, 108 f., 121 f., 151 f. – Rechtsnatur ​10 f., 50, 154 – unberechtigter ​13, 15 ff., 20, 50 f., 153 f., 169 – unentziehbarer ​51 f., 79, 154, 161 f., 210 Besitznachfolge ​42 f., 92, 99 f., 121 ff., 159 ff., 211 Besitzrecht – dauerhaftes ​110 f., 126, 131, 136​ – des Nießbrauchers ​32, 36 – exceptio rei venditae et traditae ​119, 125, 151

– nach unbestellter Warenlieferung ​151 f., 159 – nach Verjährung des Erbschaftsanspruchs ​ 100 f. – nach Verjährung des Übereignungsanspruchs ​119  ff. – nach Verjährung der Vindikation ​47 f., 52 f., 207 – nach Verjährung des Wegnahmegestattungsanspruchs ​108  ff. – nach Verwirkung der Vindikation ​76, 79 f., 208 Besitzrechtskette ​122, 159 Besitzschutz – deliktischer ​15 ff., 50 ff., 59 f., 151, 153 f., 210 f. – petitorischer ​14  f. – possessorischer ​14 Besitzverlust ​9 ff., 12 f., 17, 29, 71, 115, 198, 203 Bonitarisches Eigentum ​4 f., 212 Corpus iuris civilis ​172 f. Dauerhaftes Besitzrecht ​110 f., 126, 131, 136 Definition des Eigentums ​22, 172 Dereliktion ​140 f., 194 ff. Dingliche Surrogation ​91 ff., 96 ff., 102 f., 207 Dolo agit-Einwendung ​16, 19 Dominium ex iure Quiritium ​4, 212 Dominium sine re ​2  f., 45 Duldungstheorie ​50, 133, 185 f., 192 ff. Eigentum – als Herrschaftsrecht ​1, 7 f., 49, 176, 211 f. – als Schutzobjekt des GG ​21, 63 f. – als Zuordnungsrecht ​1, 7 ff., 174 f., 202, 211 f. – bonitarisches ​4  f., 212 – Elastizität ​184, 189 f., 192, 198, 204 – historisches Verständnis ​171  ff. – heutiges Verständnis ​174  f.

228

Stichwortverzeichnis

– Konsolidationslage, siehe Elastizität des Eigentums ​184 – quiritisches ​4  f., 212 Eigentumsbegriff ​174 f., 182, 200, 202 f., 211 f. Eigentumsinhalt ​174 ff., 179 f., 198 ff., 202 ff., 211 f. – Ansprüche ​48 f., 178 ff. – Befugnisse ​8, 175  ff. – Rechtsausübung ​198  ff. – Schranken ​180  ff. Eigentumssplitter ​185 Eigentumsübertragungsanspruch ​70 Eingriffstypus ​23  ff. Einrede – Verjährung ​49, 52, 70 f., 207 – Verwirkung ​76  f., 208 Elastizität des Eigentums ​184, 189 f., 192, 198, 204 Enteignung ​22, 24, 63, 113, 168, 208​ Entsitzung ​70 Enumerationsprinzip, siehe auch Summentheorie ​172, 187 Erbschaftsanspruch – dingliche Surrogation ​91 ff., 96 ff., 102 f., 207 – Einzelanspruch ​85 f., 89 f., 103 – Gesamtanspruch ​86, 88 ff., 92, 96 f., 99, 103, 209 – Rechtsnatur ​86, 88  ff. – Reichweite ​93  ff. – verfassungsrechtliche Würdigung ​102  f. – Verjährung ​85  ff. – Verwirkung ​103  ff. Ersitzung ​9, 25, 41 f., 58 f., 62, 66, 69 f., 112 – Erbschaftsanspruch ​86, 93, 99 ff., 102 f., – Nießbrauch ​31, 38  ff. – verfassungsrechtliche Würdigung ​38  ff. Erwirkung ​79, 103 Exceptio rei venditae et traditae ​119, 125, 151 Gesetzliche Schranken ​183  ff. Grundbuchberichtigungsanspruch ​46, 95 Gurlitt, Cornelius ​70 Gutgläubiger Erwerb ​9, 41 f., 66, 125, 166, 169, 177, 212 – des Nießbrauchs ​31, 38 ff. – verfassungsrechtliche Würdigung ​38  ff. Herausgabe, siehe auch Wegnahme ​40, 44, 65, 85, 108, 118 f., 126, 142 Hereditatis petitio, siehe Erbschaftsanspruch ​ 89

Herrschaftsrecht ​1, 7 f., 49, 176, 211 f. Hypothek ​185​ – als Abspaltung ​191 – Löschungsrecht ​114  f., 203 – Rechtsinhalt ​114  f., 203 Immanenztheorie ​180  ff., 201 Inhaltsbestimmende Attribute des Eigentums ​175  ff. Inhalts‑ und Schrankenbestimmung ​24 ff., 64, 68, 81, 83 Kleingartenentscheidung ​67  ff. Konsolidationslage, siehe Elastizität ​184 Kreationstheorie ​50, 133, 185 f., 189 f., 192 ff. Kulturgut-Rückgewähr-Gesetz ​70  f. Leistungsverweigerungsrecht ​44, 52, 76 f., 99, 110, 120 Lieferung unbestellter Ware ​138 ff. – Änderungen im Besitz ​159  ff.​​ – Besitzrecht des Verbrauchers ​151 f., 159 – Eigentümerwechsel ​162  f. – Freistellung von sachenrechtlichen Ansprüchen ​149  ff. – Freistellung von vertraglichen Ansprüchen ​ 147 ff. – Rechtsfolgen bei Personenidentität ​143 ff. – Rechtsfolgen bei Personenverschiedenheit ​ 163 ff. – unentziehbarer Besitz ​154 – verfassungsrechtliche Würdigung ​167  ff. – Verfügungsrecht des Verbrauchers ​156 Löschungsrecht als Hypothekeninhalt ​114 f., 203 Mittelbarer Besitz ​44 ff., 122 ff., 161 f., 195, 211 Münchener Kunstfund ​70 Nebenansprüche – der Vindikation ​54 ff., 76 ff. – des Erbschaftsanspruchs ​93  ff. – Verjährung ​54 ff., 100 f. – Verwirkung ​77  f., 106 Nemo plus iuris-Grundsatz ​33, 46, 49, 50, 79, 180, 188, 190 Nießbrauch ​29 ff., 49 f., 187, 190 f., 192 Nuda proprietas ​2, 29, 40, 85, 138, 172 Nudum ius – Atypisches Exemplar ​138  ff. – Aufrechterhaltung der Zuordnung ​9 – Begriffsbestimmung ​2  ff.

Stichwortverzeichnis – Geregeltes Exemplar ​29  ff. – Klassische Exemplare ​40  ff. Numerus clausus ​193 Nutzungsrecht – des Eigentümers ​32 ff., 47 ff., 133, 151, 176 – des Käufers ​133 – des Nießbrauchers ​30, 32

229

Unentziehbarer Besitz ​51 f., 79, 154, 161 f., 210 Unverjährbarkeit ​71  f.

Trennungstheorie ​174 f., 180, 182, 198, 202 Treu und Glauben ​43, 64, 69, 75 Treuwidrigkeit, siehe auch Rechtsmissbrauch ​ 43, 69, 71, 106 Typenzwang ​193

Variabilität des Eigentumsinhalts ​175, 198 f. Venire contra factum proprium ​75 Verfassungsrechtliche Direktiven ​20  ff. Verfassungsrechtliche Würdigung – Erbschaftsanspruch ​102  f. – Nießbrauch ​38  ff. – Übereignungsanspruch ​136  f. – Unbestellte Warenlieferung ​167  ff. – Verjährung ​63  f. – Vindikation ​64  ff. – Wegnahmegestattungsanspruch ​116  ff. Verjährung – der Vindikation ​40  ff. – des Erbschaftsanspruchs ​85  ff. – des Übereignungsanspruchs ​118  ff. – des Wegnahmegestattungsanspruchs ​ 107 ff. – verfassungsrechtliche Würdigung ​63  f. Verlust des Besitzes ​9 ff. Vertrauensschutz ​26, 40, 55 f., 64 f., 73 f., 77 f., 84, 103 ff., 208 Vervielfältigungstheorie ​50, 133, 185 f., 192 ff. Verwirkung – der Vindikation ​75  ff. – des Erbschaftsanspruchs ​103  ff. – des Übereignungsanspruchs ​137  f. – des Wegnahmegestattungsanspruchs ​118 – Gewohnheitsrecht ​82  f. – künftiger Anspruch ​104  ff. – rechtsquellentheoretische Einordnung ​ 80 ff. – Wirkungsweise ​76  f. Vindikation – Abtretbarkeit ​45, 127  ff. – Besitzwechsel ​42  f. – Eigentümerwechsel ​43  f. – Nebenansprüche ​54  ff. – verfassungsrechtliche Würdigung ​62  ff. – Verjährung ​40  ff. – Verwirkung ​75  ff. Vindikationslage ​12, 35, 54, 76 f., 79, 111

Übereignungsanspruch ​118  ff. Umverteilungseffekt der Verjährung ​47, 134 Unberechtigter Besitz ​13, 15 ff., 20, 50 f., 153 f., 169​ Unbestellte Leistungen, siehe Lieferung unbestellter Ware

Wegnahme ​16, 107 ff., 201 Wegnahmegestattungsanspruch – Besitzrecht des Vermieters ​108 ff. – Dauerhaftes Besitzrecht ​110  f. – Verfassungsrechtliche Würdigung ​116  ff. – Verjährung ​107  ff.

Pars dominii ​173 Pfandrecht ​45 f., 185, 187 f., 189, 190 ff., 195 f. Plena proprietas ​173 Prägende Attribute des Eigentumsinhalts – verfassungsrechtlich ​22  f. – zivilrechtlich ​175  ff. Quiritisches Eigentum ​4 f., 212 Rangordnung ​188  f. Rechte Dritter ​185  ff. Rechtsausübung ​198  ff. Rechtsmacht des Eigentümers ​8, 171, 175 ff., 182, 203 f., 212​ Rechtsmissbrauch ​67, 69, 71, 75, 163, 165 Rechtsnachfolge ​42 f., 50, 79, 92, 100, 126, 158, 205 Rechtsnatur – des Besitzes ​10 f., 50, 154 – des Erbschaftsanspruchs ​86, 88 ff. Rechtssicherheit ​24 f., 55 f., 65 f., 73, 84 Römisches Recht ​4 f., 29, 171 f., 212 Rückwirkung von Gesetzen ​72 ff. Schranken des Eigentums ​180 ff. Schutzobjekte des GG ​21 f. Struktur des Eigentums ​171 ff., 198 ff. Substanzeingriffsbefugnis ​34 f., 50 ff., 114 f., 151 ff., 176 Summentheorie ​173, 187, 194 Surrogation, dingliche ​91 ff., 96 ff., 102 f., 207

230

Stichwortverzeichnis

– Verwirkung ​118 Widersprüchliches Verhalten ​75 Wirkungsweise der Verwirkung ​76 f.

Zuordnungsrecht ​1, 7 ff., 174 f., 202, 211 f. Zurückbehaltungsrecht ​18, 51