Prozessualer Drittschutz in der Entgeltregulierung: Eine vergleichende Untersuchung des Rechtsschutzes Dritter gegen Verwaltungsakte der Bundesnetzagentur in den Sektoren Telekommunikation und Energie [1 ed.] 9783428588879, 9783428188871

Citation preview

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht Band 23

Prozessualer Drittschutz in der Entgeltregulierung Eine vergleichende Untersuchung des Rechtsschutzes Dritter gegen Verwaltungsakte der Bundesnetzagentur in den Sektoren Telekommunikation und Energie

Von

Christine Basar

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTINE BASAR

Prozessualer Drittschutz in der Entgeltregulierung

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht Herausgegeben von Ralf Brinktrine und Markus Ludwigs

Band 23

Prozessualer Drittschutz in der Entgeltregulierung Eine vergleichende Untersuchung des Rechtsschutzes Dritter gegen Verwaltungsakte der Bundesnetzagentur in den Sektoren Telekommunikation und Energie

Von

Christine Basar

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 2198-0632 ISBN 978-3-428-18887-1 (Print) ISBN 978-3-428-58887-9 (E-Book)

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2022/2023 von der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg als Dissertation angenommen. Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung sind bis zum 6. Juni 2022 berücksichtigt. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Markus Ludwigs, für die engagierte Betreuung dieser Arbeit und seine wertvollen inhaltlichen Anmerkungen. Herrn Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III), danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei Dr. Lisa Blechschmitt, Esther-Katharina Cloppenburg, Dr. Yvonne Fernau, Achim Kraus, Janna Kreft, Philipp Prediger und Nora Siegelkow. Sie waren ganz wunderbare Begleiter auf dem Weg zur Fertigstellung dieser Dissertation und sind für mich als Freunde und Kollegen unersetzlich. Der größte Dank gebührt schließlich meiner Familie, meinen Eltern Birgit und Hugo Moritz, meinen Geschwistern Sophie Moritz und Philipp Moritz, Ph.D., und meinem Ehemann Dr. Eren Basar. Ohne ihre vorbehaltlose Liebe und Unterstützung hätte ich keines meiner Ziele erreicht. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Düsseldorf, im Januar 2023

Christine Basar

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. II.

Ausgangslage der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Erkenntnisinteresse und Einschränkung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . 21

III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Teil 1 Grundlagen der Untersuchung

25

A. Eröffnung des individuellen Rechtsschutzes Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. II.

Unionsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Vorgaben des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Der Dritte in der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 I.

Mehrpoliges Verwaltungsrechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

II.

Entgeltregulierung als Referenzgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Unionsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) Allgemeine Regulierungsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Entgelte für Zugangsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (1) Regulierungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (2) Präventive Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (a) Genehmigungsverfahren nach § 40 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (aa) Entgeltmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (bb) Entgeltprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 (cc) Wirkung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (b) Anzeigeverfahren nach § 45 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (3) Nachträgliche Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Entgelte für Endnutzerleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Unionsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

8

Inhaltsverzeichnis bb) Präventive Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (1) Kostenmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (2) Einzelentgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (3) Anreizregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (a) Bestimmung der Erlösobergrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (b) Ermittlung der Netzentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Nachträgliche Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (1) Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (2) Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Konkrete Drittbetroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 IV. Mögliche Drittschutzkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Teil 2 Telekommunikationsrecht

101

Kapitel 1 Nationales Recht

101

A. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I.

Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Subjektiv-öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Drittschutz aus dem einfachen Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (a) Schutznormtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (b) Verhältnis von Interessen zu subjektiv-öffentlichen Rechten . . 110 (c) Kritik an der Schutznormtheorie und Konfliktschlichtungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Bedeutung der Grundrechte für den Drittschutz . . . . . . . . . . . . . . . 116 (3) Bedeutung des Europarechts für den Drittschutz . . . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

9

(4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Verletzung durch den Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Rechtswidrigkeitszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Nachteiligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II.

2. Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Verpflichtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 B. Subjektiver Kontrollumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I.

Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

II.

Verpflichtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. II.

Privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt im TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Auswirkungen der Privatrechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Normexterne Wirkung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Anerkennung der normexternen Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Normexterne Wirkung aufgrund Adressatenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Auswirkungen auf die Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Auswirkungen auf den subjektiven Kontrollumfang . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Besondere Normstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (a) Adressatenmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (b) Entfernung von der Eingriffswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Vertragspartner als Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Begriff des Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Adressatenverhältnisse bei der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Klagebefugnis und subjektive Rechtsverletzung durch die Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Reguliertes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Vertragspartner des regulierten Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Kapitel 2 Europarecht

164

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

10

Inhaltsverzeichnis II.

Erfasste Personengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Kein Schutz „bloßer“ Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Kompetenzgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Gesetzgebungshistorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Vergleich mit Art. 263 Abs. 4 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 d) Begriff der „Nutzer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 e) Entscheidungen des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Verpflichtungen als Grundlage von Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Rechtssache T-Mobile Austria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 cc) Potenzielle Rechtsbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. Individuelle Rechte des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

Teil 3 Energierecht

195

Kapitel 1 Nationales Recht

195

A. Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I.

Anfechtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Beteiligung am Regulierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Beiladungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Erhebliche Interessenberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Art der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Erheblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 cc) Auswirkung auf die Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Beiladung durch die Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 bb) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 d) Zusätzliches Merkmal der Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (1) Formelle Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (2) Materielle Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Inhaltsverzeichnis

11

bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (1) Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (a) Art der betroffenen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (aa) Keine Differenzierung nach der Art der Verfahrensbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (bb) Eingrenzung nach dem Verfahrenszweck . . . . . . . . . . . . . . . 229 (b) Mittelbare Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (2) Nachteiligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 cc) Vorliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Erweiterung des Kreises der Beschwerdebefugten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Notwendige Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 bb) Möglichkeit der subjektiven Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 cc) Kein Beiladungsantrag vor Verfahrensabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 (1) Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 (a) Antragserfordernis als Rechtsschutzhürde . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (b) Parallele zu den Präklusionsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 (c) Rechtfertigung aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten . . . . . . . . 256 (d) Fehlen einer gesetzlichen Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (e) Keine generelle Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 dd) Keine tatsächliche Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 ee) Keine Anfechtung der ablehnenden Beiladungsentscheidung . . . . . . . . 264 ff) Materielle Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 gg) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Einfache Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Vorliegen der subjektiven Beiladungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Rechtzeitiger Beiladungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 cc) Ablehnung allein aus verfahrensökonomischen Gründen . . . . . . . . . . . 268 dd) Keine Anfechtung der ablehnenden Beiladungsentscheidung . . . . . . . . 272 ee) Unmittelbare und individuelle Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 (1) Unmittelbare Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (a) Mittelbarkeitskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (b) Intensitätskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (2) Individuelle Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (a) Aktive Verfahrensbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (aa) Verfahrensmäßige Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (bb) Tatsächliche aktive Verfahrensbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . 292

12

Inhaltsverzeichnis (b) Materielle Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (aa) Spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung . . . . . . . . . . . 297 (bb) Pflicht zur Berücksichtigung einer besonderen Lage . . . . . . 300 (c) Nachteiligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 II.

Verpflichtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 1. Erfolglose Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 2. Geltendmachung eines Rechtsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 3. Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 B. Subjektiver Kontrollumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 I.

Anfechtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 1. Objektive Rechtskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 a) Kein Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 b) Keine Differenzierung nach der Art der Verfahrensbeteiligung . . . . . . . . . . 325 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

II.

Verpflichtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Kapitel 2 Europarecht

329

A. Maßgebliche sekundärrechtliche Rechtsschutzbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 I. II.

Rechtssache E.ON Földgáz Trade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 Rechtssache Energiavirasto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

B. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Teil 4 Vergleich und Bewertung

336

Kapitel 1 Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

336

Inhaltsverzeichnis

13

A. Vergleich der materiellen Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 I.

Subjektive Rechtsverletzung und Betroffenheit in individuellen Rechten . . . . . . 338

II.

Materielle Beschwer und unmittelbare und individuelle Betroffenheit . . . . . . . . . 342 1. Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 2. Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 a) Einfluss von Verfahrensrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 b) Art der Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

III. Erhebliche Interessenberührung und materielle Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 IV. Materielle Beschwer und subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 1. Materielle Beschwer als subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 2. Subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten als materielle Beschwer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 V.

Unmittelbare und individuelle Betroffenheit und Betroffenheit in individuellen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 VI. Unmittelbare und individuelle Betroffenheit und subjektive Rechtsverletzung 358 VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 B. Umfang des Einflusses der einzelnen Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 I.

Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

II.

Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

Kapitel 2 Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

364

A. Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 B. Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 I.

Vereinbarkeit mit Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 1. Zwingender Verzicht auf formelle Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 a) Effektivitätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 aa) Maßstäbe für die unionsrechtliche Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 bb) Einordnung von (umweltrechtlichen) Präklusionsvorschriften . . . . . . . 373 (1) Rechtssache Djurgården . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 (2) Rechtssache Kommission/Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 (3) Rechtssache Protect . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 (4) Rechtssache Stichting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 (5) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 cc) Übertragbarkeit auf das Energieregulierungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

14

Inhaltsverzeichnis dd) Unionsrechtskonformität des Antragserfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . 383 (1) Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 (2) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 b) Äquivalenzgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 2. Vereinbarkeit der materiellen Kriterien mit Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 II.

Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 1. Systementscheidung für den Individualrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 2. Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 3. Gebote der Klarheit und Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 a) Pepcom-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 aa) Inhalt der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit . . . . . . . . . . . 398 bb) Transformation unionsrechtlicher Grundsätze in das nationale Recht

398

cc) Schlüssigkeit der pepcom-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 b) Beschränkung des subjektiven Kontrollumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 4. Kompetenzwidrige richterliche Rechtsfortbildung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 a) Beschwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 b) Pepcom-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 c) Beschränkung des subjektiven Kontrollumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 5. Rechtsschutzgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 C. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 I.

Vereinbarkeit mit Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

II.

Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 1. Systementscheidung für den Individualrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 2. Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

3. Gebote der Klarheit und Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 I. II.

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. Abs. ACER AEG AEUV a. F. Alt. Anh. Anl. Anm. AöR ARegV Art. AsylG AsylVfG AufenthG Aufl. AVG BauGB BauNVO BB Bd. BEGTPG Beschl. BGB BGBl. BGH BGHZ BImSchG BK BNatSchG BNetzA BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw. CR

andere/r Ansicht Amtsblatt Absatz/Absätze Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden Allgemeines Eisenbahngesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Alternative(n) Anhang Anlage Anmerkung(en) Archiv des öffentlichen Rechts Anreizregulierungsverordnung Artikel Asylgesetz Asylverfahrensgesetz Aufenthaltsgesetz Auflage Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (Österreich) Baugesetzbuch Baunutzungsverordnung Betriebs-Berater Band Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen Beschluss/Beschlüsse(n) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundes-Immissionsschutzgesetz Beschlusskammer Bundesnaturschutzgesetz Bundesnetzagentur Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise Computer und Recht

16 d. DB DEA ders. d. h. dies. DÖV DV DVBl EECC EEG EG EGMR Einl. EL EMRK endg. EnWG EnWZ ERegG EU EuG EuGH EuR EUV EuZW f. ff. Fn. FS GA GasNEV GEREK GewArch GG ggf. GmbH GRC/GRCh GRUR GS GWB GWB-E h. M. Hrsg. HS. IFG insb. i. V. m.

Abkürzungsverzeichnis des/der Der Betrieb Data Envelopment Analysis derselbe das heißt dieselbe(n) Die Öffentliche Verwaltung Die Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt European Electronic Communications Code Erneuerbare-Energien-Gesetz Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einleitung Ergänzungslieferung Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten endgültig Energiewirtschaftsgesetz Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft Eisenbahnregulierungsgesetz Europäische Union Gericht der Europäischen Union Europäischer Gerichtshof Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht folgende (Singular) folgende (Plural) Fußnote Festschrift Generalanwalt(s)/Generalanwältin Gasnetzentgeltverordnung Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation Gewerbearchiv Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grundrechte-Charta Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Entwurf) herrschende Meinung Herausgeber/Herausgeberin(nen) Halbsatz Informationsfreiheitsgesetz insbesondere in Verbindung mit

Abkürzungsverzeichnis JA JuS JZ Kap. KeL KG KOM/COM KommJur lit. MMR MüKo m. w. N. NJOZ NJW N&R Nr. NVwZ NVwZ-RR NZA NZS o. Ä. OK OLG OVG PostG RdE Rn. Rs. Rspr. s. S. Schlussantr. SFA Slg. sog. str. StromNEV st. Rspr. TAL TKG u. a. UAbs. UmwRG UNECE URP Urt. v. Verf.

Juristische Arbeitsblätter Juristische Schulung Juristen-Zeitung Kapitel Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung Kammergericht Europäische Kommission Kommunaljurist littera(e) MultiMedia und Recht Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Netzwirtschaften und Recht Nummer(n) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht oder Ähnliche(s) Online-Kommentar Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Postgesetz Recht der Energiewirtschaft Randnummer(n) Rechtssache(n) Rechtsprechung siehe Seite(n)/Satz/Sätze Schlussanträge Stochastic Frontier Analysis Sammlung so genannt(e/er/en) strittig, streitig Stromnetzentgeltverordnung ständige Rechtsprechung Teilnehmeranschlussleitung Telekommunikationsgesetz unter anderem/und andere Unterabsatz Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz United Nations Economic Commission for Europe Umwelt- und Planungsrecht Urteil von/vom Verfasserin

17

18 VERW VerwArch VG VGH vgl. VO Vorb. VVDStRL VwGO VwVfG WHG WiVerw. WRP WuW WuW/E ZaöRV z. B. ZHR Ziff. ZNER ZPO ZUM-RD ZUR ZWeR ZZP

Abkürzungsverzeichnis Die Verwaltung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Vorbemerkung(en) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Wasserhaushaltsgesetz Wirtschaft und Verwaltung Wettbewerb in Recht und Praxis WIRTSCHAFT und WETTBEWERB Wirtschaft und Wettbewerb – Entscheidungssammlung Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handels- und Völkerrecht Ziffer(n) Zeitschrift für Neues Energierecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst Zeitschrift für Umweltrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Zivilprozess

Einleitung I. Ausgangslage der Regulierung In den netzgebundenen Wirtschaftsbereichen bietet die fehlende Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs „Logik und Legitimation“ für regulierende staatliche Eingriffe.1 Nach dem im öffentlichen Wirtschaftsrecht gebräuchlichen engen Regulierungsbegriff2 ist hierunter die Regulierung der Sektoren zu verstehen, die der Zuständigkeit der Bundesnetzagentur unterliegen.3 Dies betrifft gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BEGTPG4 die Gebiete des Rechts der leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, einschließlich des Rechts der erneuerbaren Energien im Strombereich (im Folgenden: Energierecht), des Telekommunikationsrechts, des Postrechts und des Rechts des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur nach Maßgabe des Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetzes (im Folgenden: Eisenbahnrecht). Ihnen ist gemeinsam, dass sie von (leitungsgebundenen) Infrastrukturen abhängen – den Elektrizitäts- und Gasverteilungsnetzen, den Festnetzleitungen, dem Schienennetz sowie dem Logistiksystem des Postnetzes.5 Die Irreversibilität der Kosten für den Aufbau dieser flächendeckenden Infrastrukturnetze und die Unwirtschaftlichkeit einer Duplizierung der Netze begünstigen die Entstehung natürlicher Monopole der Netzbetreiber; sie hemmen daher den Marktzutritt potenzieller Wettbewerber.6 Dem sollen die Vorschriften des Regulierungsrechts entgegenwirken, die rechtsgebietsübergreifend zum Ziel haben, den Wettbewerb in den jeweils regulierten Gebieten zu fördern und sicherzustellen, sowie eine den jeweiligen Qualitätsanforderungen entsprechende Versorgung der Allgemeinheit flächendeckend und ausreichend zu gewährleisten.7 Normativ finden sich diese Ziele 1

Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 122 ff. (Zitat auf S. 125). Zu den unterschiedlichen Regulierungsbegriffen nur Schmidt-Preuß, in: FS Kühne, S. 329, 330; Ruffert, AöR 1999, 237, 241 ff. 3 Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 1 m. w. N.; Schmidt-Preuß, in: FS Kühne, S. 329, 330 („Regulierung I“). 4 Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen v. 7. 7. 2005 (BGBl. I S. 1970, 2009), das zuletzt durch Art. 3 des Gesetzes v. 16. 7. 2021 (BGBl. I S. 3026) geändert worden ist. 5 Kühling, Sektorspezifische Regulierung, S. 2, 43. 6 Kühling, Sektorspezifische Regulierung, S. 37 ff.; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 9 TKG Rn. 25 ff. m. w. N.; Säcker/Böcker, in: 10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung, S. 69, 74. 7 Burgi, NJW 2006, 2439, 2442 f.; zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden in den Zielsetzungen der unterschiedlichen Rechtsgebiete Lepsius, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulie2

20

Einleitung

für das Telekommunikationsrecht in § 1 Abs. 1 TKG8, für das Energierecht in § 1 Abs. 2 EnWG9, für das Postrecht in § 1 PostG10 und für das Eisenbahnrecht in § 1 Abs. 1 AEG11 und § 3 Nr. 2, 5 ERegG12. Reguliert werden der Zugang zu den jeweiligen Netzen und die Bedingungen für diesen Zugang.13 Eine „Schlüsselrolle“ für die Wettbewerbsförderung kommt dabei der Entgeltregulierung zu,14 da durch die Höhe der geforderten Entgelte – vor allem der Entgelte für den Netzzugang – der Wettbewerb in besonderem Maße beeinflusst wird.15 Sie ergänzt die Zugangsregulierung, indem sie das Entstehen preisbedingter Marktzutrittsschranken verhindert.16 In personeller Hinsicht treten unterschiedliche Akteure in Erscheinung: Die Bundesnetzagentur ergreift als Regulierungsbehörde – in erster Linie gegenüber den Netzbetreibern – Regulierungsmaßnahmen, die auch die (entgeltpflichtigen) Wettbewerber der Netzbetreiber sowie Endnutzer betreffen können.17 Zwischen diesen Personengruppen bestehen Interessen- und Zielkonflikte18, die die Bundesnetzagentur im Wege der Regulierung auszugleichen versucht.19 Die Möglichkeit einer anschließenden gerichtlichen Überprüfung der Regulierungsmaßnahmen ist für die Durchsetzung der jeweiligen Interessen entscheidend. Dies gilt nicht nur für die Adressaten. Auch Dritte haben unter Umständen ein legitimes Interesse daran, die Maßnahmen der Entgeltregulierung durch die Gerichte überprüfen zu lassen. Die rungsrecht, § 19 Rn. 1 ff.; Säcker/Böcker, in: 10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung, S. 69, 69 ff. 8 Telekommunikationsgesetz v. 23. 6. 2021 (BGBl. I S. 1858), das zuletzt durch Art. 8 des Gesetzes v. 10. 9. 2021 (BGBl. I S. 4147) geändert worden ist. 9 Energiewirtschaftsgesetz v. 7. 7. 2005 (BGBl. I S. 1970, 3621), das zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes v. 20. 5. 2022 (BGBl. I S. 730) geändert worden ist. 10 Postgesetz v. 22. 12. 1997 (BGBl. I S. 3294), das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes v. 9. 3. 2021 (BGBl. I S. 324) geändert worden ist. 11 Allgemeines Eisenbahngesetz v. 27. 12. 1993 (BGBl. I S. 2378, 2396; 1994 I S. 2439), das zuletzt durch Art. 10 des Gesetzes v. 10. 9. 2021 (BGBl. I S. 4147) geändert worden ist. 12 Eisenbahnregulierungsgesetz v. 29. 8. 2016 (BGBl. I S. 2082), das zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes v. 9. 6. 2021 (BGBl. I S. 1737) geändert worden ist. 13 Zur Zugangsregulierung Kühling, Sektorspezifische Regulierung, S. 182; Ruthig, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 31 ff. 14 BT-Drs. 15/3917, S. 86 (hier auch das Zitat); in diese Richtung auch BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2009 – 1 BvR 2738/08, NVwZ 2010, 373, Rn. 35. 15 Kühling, Sektorspezifische Regulierung, S. 83, 284 ff.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 123; Säcker/Böcker, in: 10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung, S. 69, 75; Ruthig, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 30. 16 Hierzu und zu dem „Stufenverhältnis“ zwischen Zugangs- und Entgeltregulierung Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 145 f.; Theobald, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 1 EnWG Rn. 39. 17 Fehling, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 20 Rn. 5 ff.; Kühling, Sektorspezifische Regulierung, S. 190 ff., 285 f. 18 Lepsius, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 19 Rn. 54 ff. 19 Fehling, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 20 Rn. 4, bezeichnet das Regulierungsverfahren als „justizähnliche […] Streitentscheidung“.

Einleitung

21

Frage, ob für sie effektiver Rechtsschutz tatsächlich gewährleistet wird, entscheidet sich in besonderer Weise an den prozessrechtlichen Vorgaben für den Zugang zum gerichtlichen Verfahren und den Umfang der gerichtlichen Kontrolle.

II. Erkenntnisinteresse und Einschränkung des Untersuchungsgegenstandes Das Prozessrecht ist damit für die Interessendurchsetzung Drittbetroffener in der Entgeltregulierung – wie auch in jedem anderen Rechtsgebiet – essenziell. Eine Untersuchung seiner rechtlichen Ausgestaltung bringt maßgebliche Erkenntnisse für den Stellenwert des Drittschutzes im Regulierungsrecht. Irrelevant für den Umfang und die Qualität des Schutzes, der in Abgrenzung zu weiteren Akteuren speziell für die Personengruppe der „Dritten“ gewährleistet wird, sind dabei solche Voraussetzungen für den Rechtsschutzzugang, die für alle Klägergruppen einheitlich zum Tragen kommen. Dies betrifft etwa die Regelungen zur statthaften Klageart oder zur Klagefrist, auf die deshalb in dieser Untersuchung nicht näher eingegangen werden soll. Um Erkenntnisse speziell für den Drittschutz zu gewinnen, sind demgegenüber die prozessualen Vorschriften zu isolieren, die unmittelbar an die Drittperspektive als solche anknüpfen, weil sie für die Rechtsschutzgewährung auf subjektive, klägerbezogene Kriterien zurückgreifen. Von Interesse ist deshalb erstens die Rechtsbehelfsbefugnis. Sie trifft als personenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzung die „Grundentscheidung […], für welche Personen der Rechtsbehelf gedacht ist“20 und hat insoweit „Filterfunktion“21. Anhand der Prüfung ihrer Voraussetzungen ergibt sich, ob gerade für Dritte der Zugang zur sachlichen Überprüfung einer bestimmten Maßnahme durch die Gerichte gewährleistet wird. Das Spiegelbild der Rechtsbehelfsbefugnis auf der Zulässigkeitsebene stellen im Rahmen der Begründetheit des Rechtsbehelfs zweitens die Regelungen zum subjektiven Kontrollumfang des Gerichts dar.22 Auch sie knüpfen unmittelbar an die vorhandene oder fehlende persönliche Eigenschaft als Dritter an. Aus ihnen ergibt sich, inwieweit die Gerichte auf Betreiben des konkreten Rechtsbehelfsführers in eine sachliche Prüfung eintreten und die Regulierungsmaßnahme ggf. aufheben können.23 Die vorhandenen wissenschaftlichen Auseinandersetzungen mit diesen prozessualen Drittschutzvoraussetzungen in den unterschiedlichen Regulierungsgebieten verweisen überwiegend auf deren prima facie differierende Ausgestaltung.24 Kon20 BVerwG, Beschl. v. 27. 1. 1982 – 4 ER 401.81, BVerwGE 64, 347, 352; Dormann, Drittklagen, S. 109. 21 BVerwG, Urt. v. 28. 2. 1997 – 1 C 29.95, BVerwGE 104, 115, 118 f. 22 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 473; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 72. 23 Neumeyer, Die Klagebefugnis, S. 87 f. 24 Vgl. nur Ludwigs, in: FS Schmidt-Preuß, S. 689, 703; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 22 Rn. 9 f.

22

Einleitung

trastierend gegenübergestellt werden hier das stärker verfahrensrechtlich geprägte Modell des Energierechts und der materielle Ansatz des Telekommunikationsrechts als Referenzgebiet auch für das Eisenbahnrecht und das Postrecht.25 Dies mag überraschen.26 Denn in der rechtswissenschaftlichen Literatur werden gleichzeitig die übergreifenden inhaltlichen Gemeinsamkeiten aller genannten Gebiete des Regulierungsrechts betont,27 die nicht zuletzt in der gemeinsamen Zuständigkeit der Bundesnetzagentur zum Ausdruck kommen. Aus diesem Grund wird teilweise sogar die Einführung eines einheitlichen sektorübergreifenden Netzregulierungsrechts gefordert.28 Dieser inkonsistente Befund bietet Raum für eine tiefer gehende Untersuchung des Problemfeldes. Das Erkenntnisinteresse der vorliegenden Arbeit richtet sich deshalb auf eine vergleichende Betrachtung des prozessualen Drittschutzes in der Entgeltregulierung des Telekommunikations- und des Energierechts. Dabei soll in einem ersten Schritt ermittelt werden, ob die prozessualen Drittschutzvoraussetzungen im Telekommunikations- und im Energierecht auch bei einer vertieften Betrachtung voneinander abweichen oder ob sich diese – insbesondere infolge der Weiterentwicklung der gesetzlichen Regelungen durch die Rechtsprechung – einander angenähert oder gar angeglichen haben. Hierdurch soll ein Beitrag zu der Entwicklung einer rechtsgebietsübergreifenden regulierungsrechtlichen Dogmatik geleistet werden. Verbleiben hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Drittschutzes im Telekommunikations- und im Energierecht Unterschiede, soll in einem zweiten Schritt die Frage geklärt werden, welches Referenzgebiet für die prozessuale Durchsetzung der Rechte Dritter als vorzugswürdig beurteilt wird. Vor dem Hintergrund der seit vielen Jahren geführten Diskussion um eine Vereinheitlichung des Rechtswegs im Regulierungsrecht kommt dieser Frage auch praktische Bedeutung zu.29 25 Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 22 Rn. 10; Ludwigs, in: FS Schmidt-Preuß, S. 689, 703; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 151 ff.; Knauff, VerwArch 2007, 382, 398; unter Hervorhebung der Annäherung Bien, RdE 2009, 314, 321. 26 So auch Burgi, NJW 2006, 2439, 2443. 27 Schreiber, Das Zusammenspiel der Regulierungsinstrumente, S. 85 ff.; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. A Rn. 75; Kühling, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 86 Rn. 2, 19; für ein Überwiegen der Einheitlichkeit bei gleichzeitigem Vorliegen sektorspezifischer Besonderheiten Schmidt-Preuß, in: Grundsatzfragen des Regulierungsrechts, S. 68, 68 ff.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 51. 28 Masing, Recht der Regulierungsverwaltung, S. 161; Säcker, N&R 2009, 78, 79; Holznagel, in: 20 Jahre Verantwortung für Netze, S. 3, 26 ff.; einschränkend Burgi, NJW 2006, 2439, passim. 29 Zu dieser Diskussion um die Rechtswegvereinheitlichung aktuell Kahl, Entmachtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit?, S. 79 ff.; Neumann, N&R 2020, 148, 148 f. m. w. N. aus der Gesetzgebungshistorie; Schütte, EnWZ 2020, 398, passim; für die Vereinheitlichung nur Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 271 ff.; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 22 Rn. 6; 87. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister, Beschl. der Ministerinnen und Minister v. 17. 11. 2016, TOP I.10, Ziffer 2 lit. b); Knauff, VerwArch 2007, 382, 395; a. A. Kühling/Hermeier, N&R 2007, 146, 153.

Einleitung

23

Da im Telekommunikations-, Post- und Eisenbahnrecht – jeweils unter Anwendung der Bestimmungen der VwGO30 – im Hinblick auf die zu untersuchenden Rechtsbehelfsvoraussetzungen Klagebefugnis und subjektiver Kontrollumfang des Gerichts identische Kriterien gelten, kann die Untersuchung auf die beiden Bereiche Telekommunikation und Energie beschränkt werden. Die Ausführungen zum Telekommunikationssektor gelten dabei auch für die Regulierungsgebiete Post und Eisenbahn. Fragen des materiellen Rechts sollen – nach einem kurzen einleitenden Überblick über die Normen der Entgeltregulierung im Telekommunikations- und im Energierecht – nur erörtert werden, soweit sie sich für die Untersuchung der Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes als unabdingbar erweisen. Methodisch wird auf diese Weise eine Überfrachtung der Untersuchung vermieden, um Raum für die im Mittelpunkt des Erkenntnisinteresses stehenden prozessualen Fragen zu schaffen. Diesem Ziel dient auch die thematische Beschränkung auf die Entgeltregulierung. Angesichts ihrer hohen Bedeutung für das Erreichen der Regulierungsziele und der dort vorzufindenden Maßnahmenvielfalt eignet sie sich in besonderer Weise als Referenzgebiet. Sie bildet außerdem einen im Kontext des Drittschutzes besonders interessanten Untersuchungsgegenstand, weil dort mit der privatrechtsgestaltenden Wirkung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ein weiterer möglicher Einflussfaktor auf die personenbezogenen Rechtsbehelfsvoraussetzungen besteht. Durch die Konzentration auf den Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Entgeltregulierung wird die zivilrechtliche Entgeltkontrolle aus der Betrachtung herausgenommen. Inhalt der Untersuchung ist ferner ausschließlich der Drittschutz im Rahmen des erstinstanzlichen gerichtlichen Hauptsacheverfahrens. Der Rechtsschutz Dritter im Verwaltungsverfahren und in den Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes soll ebenso wenig erörtert werden wie das Rechtsmittelrecht. Zudem soll die Untersuchung auf den Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte beschränkt werden; damit wird die überwiegende Zahl der Regulierungsmaßnahmen erfasst.31

III. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit ist in vier Teile untergliedert. Als erster Teil vorangestellt wird ihr eine kurze Erörterung der Grundlagen der Untersuchung. Hier gilt es zunächst, einen allgemeinen Überblick über die rechtlichen Determinanten für die Eröffnung des Individualrechtsschutzes auf nationaler und auf Unionsebene zu geben. Im Anschluss soll konkret auf den Dritten in der Entgeltregulierung eingegangen werden. In diesem Rahmen sind die Begriffe des mehrpoligen Verwal30 Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 19. 3. 1991 (BGBl. I S. 686), die zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes v. 8. 10. 2021 (BGBl. I S. 4650) geändert worden ist. 31 Zur Verwaltungsaktqualität der Maßnahmen in der Entgeltregulierung siehe unten Teil 1 B. IV. 1. und 2.

24

Einleitung

tungsrechtsverhältnisses und – anknüpfend an einen Überblick über das System der Entgeltregulierung im Telekommunikations- und Energiesektor – des Dritten näher zu beleuchten. Schließlich sollen überblicksartig Drittschutzkonstellationen identifiziert werden, die in der telekommunikations- und energierechtlichen Entgeltregulierung konkret entstehen und der weiteren Analyse zu Grunde gelegt werden können. Auf diesen allgemeinen Ausführungen aufbauend ist im zweiten und dritten Teil die Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes in den beiden zu untersuchenden Referenzgebieten Telekommunikationsrecht (Teil 2) und Energierecht (Teil 3) abzubilden. Hier soll eine vertiefte Auseinandersetzung mit den oben genannten Drittschutzvoraussetzungen „Rechtsbehelfsbefugnis“ und „subjektiver gerichtlicher Kontrollumfang“ erfolgen. Es ist jeweils in einem ersten Kapitel auf die Maßgaben des nationalen Rechts und in einem zweiten Kapitel auf die unionsrechtlichen Vorgaben einzugehen. Im Rahmen der Einzelbetrachtung sollen insbesondere die rechtlichen Parameter isoliert werden, an die die Gewährung des Drittschutzes in den jeweiligen Rechtsgebieten anknüpft. Zudem soll der Einfluss der in zahlreichen Entscheidungen des BVerwG herangezogenen Figur des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts auf die Klagebefugnis und den subjektiven Kontrollumfang näher betrachtet und auf den Prüfstand gestellt werden. Im abschließenden vierten Teil werden die so ermittelten rechtlichen Vorgaben einander vergleichend gegenübergestellt und bewertet. Zunächst soll untersucht werden, ob und inwieweit der prozessuale Drittschutz im Telekommunikations- und im Energierecht deckungsgleich oder inkongruent verwirklicht wird (Kapitel 1). Hierfür sollen vorab die jeweils für den Drittschutz maßgeblichen materiellen Parameter isoliert nebeneinandergestellt und auf ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiede hin untersucht werden. Im Anschluss soll das aus dem Zusammenspiel dieser Parameter und ihrem jeweiligen Einflussgrad auf die Zuerkennung des Drittschutzes entstehende Schutzniveau verglichen werden. Ergeben sich aus diesem Vergleich unterschiedliche Rahmenbedingungen für den prozessualen Drittschutz im Telekommunikations- und im Energierecht, soll in einem zweiten Schritt herausgearbeitet werden, welcher der beiden Ansätze sich als für den Schutz der Dritten besser geeignet erweist (Kapitel 2). Hier werden Kriterien für die Ermittlung der Qualität der rechtlichen Drittschutzvorgaben zu entwickeln sowie auf die jeweiligen Regelungen des Energie- und Telekommunikationsrechts anzuwenden sein.

Teil 1

Grundlagen der Untersuchung Bevor die rechtlichen Vorgaben für den prozessualen Drittschutz im Telekommunikations- und Energieregulierungsrecht in dieser Weise erörtert und sodann verglichen werden können, müssen einige allgemeine Fragen geklärt werden, die die Grundlage für diese Untersuchung bilden. Von Interesse sind hier zunächst die grundlegenden rechtlichen Vorgaben für den Individualrechtsschutz in der europäischen und der deutschen Rechtsordnung (sogleich unter A.). Sodann soll der Begriff des Dritten allgemein und – im Anschluss an eine überblicksartige Darstellung der rechtlichen Vorgaben für die Regulierung der Entgelte im Telekommunikations- und Energiesektor – speziell in der Entgeltregulierung erörtert werden; zudem sind jeweils relevante Drittschutzkonstellationen zu benennen (sogleich unter B.).

A. Eröffnung des individuellen Rechtsschutzes Dritter Eingangs soll auf die Eckpfeiler des Individualrechtsschutzes in der europäischen (hierzu unter I.) und der deutschen (hierzu unter II.) Rechtsordnung eingegangen werden. Aus ihnen ergibt sich die jeweilige Grundentscheidung, unter welchen Bedingungen und in welchem Umfang ein Einzelner den Zugang zu einer Überprüfung hoheitlichen Handelns durch die Gerichte zu erlangen vermag. In ihrem Verhältnis zueinander gilt der Anwendungsvorrang des Unionrechts, der „entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht in seinem Geltungsanspruch unberührt [lässt] und […] es nur in der Anwendung soweit zurück[drängt], wie es die Verträge erfordern und nach dem durch das Zustimmungsgesetz erteilten innerstaatlichen Rechtsanwendungsbefehl auch erlauben“.1

1 Zum Anwendungsvorrang nur EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978 – C-106/77, Slg. 1978, 629, Rn. 21, 23 – Simmenthal; BVerfG, Urt. v. 30. 6. 2009 – 2 BvE 2/08, BVerfGE 123, 267, 398 (hier auch das Zitat); BVerfG, Beschl. v. 6. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, BVerfGE 152, 216, Rn. 47; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 110 ff. m. w. N.; Voßkuhle, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 59 Rn. 10 ff.; Kahl, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 37 Rn. 18 ff.

26

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

I. Unionsrechtliche Vorgaben Das Unionsrecht verbürgt für den Einzelnen eine Garantie effektiven Rechtsschutzes, die in den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten, in Art. 6 und 13 EMRK2 sowie in Art. 4 Abs. 3 EUV3 ihren Ursprung findet4 und nunmehr auch in Art. 47 GRC5 und Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV kodifiziert ist.6 Nach Art. 47 Abs. 1 GRC hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in Art. 47 GRC vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen. Den Mitgliedstaaten und der Union wird durch diese Garantie die Pflicht auferlegt, den Schutz der unionsrechtlichen Rechte zu sichern und ihre Verwirklichung zu gewährleisten.7 Der gerichtliche Schutz enthält – entsprechend der dualistischen Ausgestaltung des Verwaltungsvollzugs8 – auf europäischer Ebene zwei Dimensionen: Unmittelbar gegen Handlungen der Unionsbehörden kann der Dritte mittels Direktklage vor den europäischen Gerichten vorgehen; Rechtsfehler bei dem mitgliedstaatlichen Vollzug des Unionsrechts müssen hingegen vor den Gerichten der Mitgliedstaaten gerügt werden.9 Die im Folgenden zu untersuchenden Voraussetzungen für den individuellen Rechtsschutz Dritter in der Entgeltregulierung betreffen in diesem System ausschließlich die Ebene des mitgliedstaatlichen Vollzugs. Die Grundrechtecharta – und damit auch das in Art. 47 GRC verankerte Grundrecht auf effektiven ge2 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 4. 11. 1950 (BGBl. 1952 II S. 685, 953), zuletzt geändert durch Protokoll Nr. 14 v. 13. 5. 2004 mit Wirkung zum 1. 6. 2010 (BGBl. 2010 II S. 1198). 3 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Europäische Union (ABl. C 202 v. 7. 6. 2016, S. 13 ff.). 4 EuGH, Urt. v. 27. 2. 2018 – C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117, Rn. 34 – Associação Sindical dos Juízes Portugueses; hierzu Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 102 ff.; Streinz, in: Streinz (Hrsg.), EUV/ AEUV, Art. 4 EUV Rn. 60 ff.; Kahl, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 4 EUV Rn. 142 ff. 5 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 326 v. 26. 10. 2012, S. 391). 6 EuGH, Urt. v. 15. 5. 1986 – C-222/84, Slg. 1986, 1651, Rn. 18 ff. – Johnston; EuGH, Urt. v. 13. 3. 2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Leitsatz 1, Rn. 37 – Unibet; EuGH, Urt. v. 27. 2. 2018 – C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117, Rn. 35 – Associação Sindical dos Juízes Portugueses; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 215 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 353 ff.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 43 ff.; Pache, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 77 Rn. 63 ff. 7 EuGH, Urt. v. 13. 3. 2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Leitsatz 2, Rn. 38 – Unibet; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 174 – Arcor; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 46 ff. 8 Hierzu Streinz, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 45 Rn. 10 ff. 9 EuGH, Urt. v. 23. 4. 1986 – C-294/83, Slg. 1986, 1339, Rn. 23 – Les Verts; SchmidtAßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 44.

A. Eröffnung des individuellen Rechtsschutzes Dritter

27

richtlichen Rechtsschutz – gilt für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC).10 Der Begriff „Durchführung des Rechts der Union“ erfordert einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der unionsrechtlichen Regelung und der nationalen Maßnahme.11 Dementsprechend findet die Charta keine Anwendung, „wenn die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Sachbereich keine bestimmten Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt schaffen“.12 Für die Prüfung dieser Frage kommt es nach ständiger Rechtsprechung des EuGH darauf an, „ob mit der fraglichen nationalen Regelung die Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts bezweckt wird, welchen Charakter diese Regelung hat und ob mit ihr andere als die unter das Unionsrecht fallenden Ziele verfolgt werden, selbst wenn sie das Unionsrecht mittelbar beeinflussen kann, sowie ferner, ob es eine Regelung des Unionsrechts gibt, die für diesen Bereich spezifisch ist oder ihn beeinflussen kann“.13 Ist dies der Fall, gilt die Charta auch dann, wenn das Unionsrecht die Anforderungen an eine Harmonisierung herabsetzt, indem es den Mitgliedstaaten Umsetzungs- und Gestaltungsspielräume gewährt.14 In der letztgenannten Konstellation sind aber kumulativ auch die nationalen Grundrechte anwendbar.15 Über das konkrete Verhältnis zwischen europäischen und nationalen 10 Sie dehnt den Geltungsbereich des Unionsrechts nicht über die Zuständigkeiten der Union hinaus aus und begründet weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union, noch ändert sie die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben (Art. 51 Abs. 2 GRC). 11 EuGH, Urt. v. 26. 2. 2013 – C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 24 ff. – Åkerberg Fransson; EuGH, Urt. v. 6. 3. 2014 – C-206/13, ECLI:EU:C:2014:126, Rn. 24 – Siragusa; EuGH, Urt. v. 10. 7. 2014 – C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055, Rn. 34 – Julian Hernández u. a. (hier auch das Zitat); EuGH, Beschl. v. 24. 9. 2019 – C-467/19 PPU, ECLI:EU:C:2019:776, Rn. 40 – QR; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 51 GRC Rn. 8. 12 EuGH, Urt. v. 10. 7. 2014 – C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055, Rn. 35 – Julian Hernández u. a.; EuGH, Beschl. v. 24. 9. 2019 – C-467/19 PPU, ECLI:EU:C:2019:776, Rn. 41 – QR; Jarass, GRCh, Art. 51 GRCh Rn. 24. 13 EuGH, Urt. v. 18. 12. 1997 – C-309/96, Slg. 1997, I-7493, Rn. 21 ff. – Annibaldi; EuGH, Urt. v. 8. 11. 2012 – C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, Rn. 79 – Iida; EuGH, Urt. v. 6. 3. 2014 – C-206/13, ECLI:EU:C:2014:126, Rn. 25 – Siragusa; EuGH, Urt. v. 10. 7. 2014 – C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055, Rn. 37 – Julian Hernández u. a.; Jarass, GRCh, Art. 51 GRCh Rn. 25. 14 EuGH, Urt. v. 21. 12. 2011 – C-411/10 und C-493/10, Slg. 2011, I-13905, Rn. 64 ff. – N.S.; EuGH, Urt. v. 29. 7. 2019 – C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624, Rn. 79 ff. – Pelham u. a.; BVerfG, Beschl. v. 6. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152, Rn. 43 ff.; Jarass, GRCh, Art. 51 GRCh Rn. 26; Thym, NVwZ 2013, 889, 890; Bäcker, EuR 2015, 389, 393; BrosiusGersdorf, Bindung der Mitgliedstaaten, S. 17 ff.; Heuer, Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC, S. 204 ff.; a. A. (Erfordernis der Determination durch Unionsrecht) noch BVerfG, Beschl. v. 13. 3. 2007 – 1 BvF 1/05, BVerfGE 118, 79, 95 f., 98; BVerfG, Urt. v. 24. 4. 2013 – 1 BvR 1215/07, BVerfGE 133, 277, Rn. 88 ff.; Hatje, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 51 GRC Rn. 19. 15 EuGH, Urt. v. 26. 2. 2013 – C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, Rn. 60 – Melloni; EuGH, Urt. v. 26. 2. 2013 – C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 29 – Åkerberg Fransson; EuGH, Urt. v. 29. 7. 2019 – C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624, Rn. 80 – Pelham u. a.; BVerfG, Beschl.

28

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Grundrechten im Einzelnen herrscht in diesem Rahmen keine Einigkeit.16 Während der EuGH betont, dass das Schutzniveau der Grundrechtecharta sowie der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt werden dürften,17 geht das BVerfG von einer „primäre[n] Anwendung der Grundrechte des Grundgesetzes“ aus, indem es die widerlegliche Vermutung aufstellt, „dass die Grundrechte des Grundgesetzes auch das Schutzniveau der Charta mitgewährleisten“.18 Auch bei der Durchführung von Unionsrecht haben die Mitgliedstaaten aber grundsätzlich die Autonomie, Verfahrensmodalitäten für Klagen zu bestimmen, die den Schutz der unionsrechtlichen Rechte des Einzelnen sicherstellen sollen.19 Sie müssen jedoch sowohl den Effektivitätsgrundsatz als auch den Äquivalenzgrundsatz wahren; dies kann eine Anpassung der bestehenden nationalen Regelungen zum Verwaltungsprozess an die Vorgaben des Unionsrechts erzwingen.20 Denn erforderlich ist die Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes für die Betroffenen,21 der zum einen die gerichtliche Durchsetzung von EU-Recht nicht übermäßig erschwert oder praktisch unmöglich macht (Effektivitätsgrundsatz)22 und zum anderen keinen schwächeren Schutz bietet als der bezüglich mitgliedsstaatlicher Rechte gewährte v. 6. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152, Rn. 43 ff.; Jarass, GRCh, Art. 51 GRCh Rn. 26; Thym, NVwZ 2013, 889, 890. 16 Hierzu Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 51 GRC Rn. 8 ff.; Jarass, GRCh, Art. 43 GRCh Rn. 15 ff.; Thym, NVwZ 2013, 889, 891 f.; Heuer, Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC, S. 59 ff. 17 EuGH, Urt. v. 26. 2. 2013 – C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, Rn. 60 – Melloni; EuGH, Urt. v. 26. 2. 2013 – C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 29 – Åkerberg Fransson; EuGH, Urt. v. 29. 7. 2019 – C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624, Rn. 79 – Pelham u. a. 18 BVerfG, Beschl. v. 6. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152, Rn. 43 ff. (Zitate in Rn. 59 f.); zustimmend Kühling, NVwZ 2020, 275, 277. 19 EuGH, Urt. v. 13. 3. 2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Leitsatz 2, Rn. 38 ff. – Unibet; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Leitsatz 7, Rn. 166, 170 – Arcor; EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 51 – Tele2 Telekommunication. Aus der Literatur nur Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 2, 16; Streinz, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 45 Rn. 44 ff.; Danwitz, DVBl 2003, 1405, passim; Danwitz, DVBl 2008, 537, 538 m. w. N. in Fn. 10. 20 Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 102; Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 54; Ruthig, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 1 VwGO Rn. 20; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233, 1233 f. 21 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI: ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 50 – E.ON Földgáz Trade; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 215. 22 Hierzu erstmals EuGH, Urt. v. 15. 5. 1986 – C-222/84, Slg. 1986, 1651, Rn. 17 ff. – Johnston; außerdem EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 41 ff.; EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 54 f. – Tele2 Telekommunication; Danwitz, DVBl 2008, 537, 538 mit Fn. 18. Zum Gehalt des Effektivitätsgrundsatzes siehe unten Teil 4 Kap. 2 B. I. 1. a).

A. Eröffnung des individuellen Rechtsschutzes Dritter

29

Rechtsschutz (Äquivalenzgrundsatz).23 Beide Grundsätze sind ungeschriebene, unmittelbar geltende Vorgaben des Unionsrechts.24 Regelungstechnisch wird der Zugang zum Rechtsschutz im Europarecht durch zwei Kategorien von Vorschriften verbürgt: explizite Rechtsschutzbestimmungen, die in ihrem Anwendungsbereich die Eröffnung des Rechtswegs für einen bestimmten Personenkreis fordern, und individuelle materielle, aus dem Europarecht erwachsende Rechtspositionen, die in Verbindung mit dem Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz den Zugang zu den Gerichten ermöglichen.25

II. Vorgaben des nationalen Rechts In der deutschen Rechtsordnung ergeben sich die Anforderungen an die Eröffnung des individuellen Rechtsschutzes aus den Regelungen des GG26 und – ergänzend und konkretisierend – des einfachen Gesetzesrechts. Auf Verfassungsebene wird der wirkungsvolle Rechtsschutz durch den allgemeinen Justizgewährungsanspruch und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet,27 wobei Letztere als Spezialregelung für den gerichtlichen Schutz gegen hoheitliche Rechtsverletzungen dient.28 Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG). Art. 19 Abs. 4 GG bietet „einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Verletzungen der Individualrechtssphäre“29, indem er dem Rechtsbehelfsführer den Zugang zu den Gerichten, die Überprüfung der hoheitlichen Maßnahme in einem 23

Hierzu nur EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-312/93, Slg. 1995, I-4599, Rn. 12 m. w. N. – Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 8. 3. 2011 – C-240/09, Slg. 2011, I-1255, Leitsatz 3, Rn. 47 ff. – Lesoochranárske zoskupenie; Jarass, GRCh, § 47 GRCh Rn. 21; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 218 f.; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 2. 24 Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 218. 25 Ehlers, Die Europäisierung, S. 47 f.; Ruffert, DVBl 1998, 69, 73; Dörr, DVBl 2008, 1401, 1404, bezeichnet Erstere als „spezielle Rechtsweggebote“. 26 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im BGBl. Teil III, Gliederungsnummer 100 – 1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Art. 1 und 2 Satz 2 des Gesetzes v. 29. 9. 2020 (BGBl. I S. 2048) geändert worden ist. 27 BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 401 ff.; BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, 150. Ersterer ergibt sich danach aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Grundrechten. 28 BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 403 ff. (auch zur Reichweite des Begriffs der öffentlichen Gewalt); Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 16 ff.; Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 16; Pache, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 77 Rn. 15 ff. 29 BVerfG, Beschl. v. 7. 4. 2003 – 1 BvR 2129/02, NVwZ 2003, 856, 857 m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 2017 – 2 BvR 1754/14, Rn. 45 (juris).

30

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

formellen Verfahren und eine verbindliche Streitentscheidung garantiert.30 Auf die Rechtsschutzgarantie berufen kann sich aber nur, wer die Verletzung einer ihm durch das materielle Recht zuerkannten Rechtsposition geltend macht; sie knüpft an das mögliche Innehaben subjektiv-öffentlicher Rechte an.31 Darüber hinaus steht es dem Gesetzgeber zwar frei, Rechtsschutz auch unabhängig von einer Verletzung solcher Rechte zuzuerkennen.32 Er hat hierbei jedoch aufgrund der deutschen „Systementscheidung für den Individualrechtsschutz“33 den Grundsatz zu wahren, dass im öffentlichen Recht nicht jedem objektiven Rechtssatz auch ein subjektiv-rechtlicher Gehalt zukommt und insoweit das „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ für die Notwendigkeit einer subjektiven Rechtsverletzung erhalten bleiben muss.34 Einfachgesetzlich werden diese verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Individualrechtsschutz durch die Verfahrensordnungen der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten konkretisiert,35 die die prozessualen Anforderungen an die Erhebung von Rechtsbehelfen enthalten. Im Bereich der telekommunikationsrechtlichen Regulierung finden sich die betreffenden Vorgaben in der VwGO. Denn für Klagen, die telekommunikationsrechtliche Streitigkeiten betreffen, ist der Verwaltungsrechts30 BVerfG, Beschl. v. 27. 10. 1999 – 1 BvR 385/90, BVerfGE 101, 106, 123; BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 401; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 104 f. 31 Dementsprechend wird häufig konstatiert, dass Art. 19 Abs. 4 GG das subjektive Recht nicht begründe, sondern voraussetze. Hierzu nur BVerfG, Beschl. v. 9. 1. 1991 – 1 BvR 207/87, BVerfGE 83, 182, 194 f.; BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f.; BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, 150; SchmidtAßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 116 f.; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 45; Ziekow, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 14 Rn. 48; Pache, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 77 Rn. 23 ff.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 100; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 52 ff.; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 142 ff. 32 BVerfG, Beschl. v. 20. 6. 1967 – 2 BvL 10/64, BVerfGE 22, 106, 110; BVerwG, Urt. v. 18. 12. 1987 – 4 C 9.86, BVerwGE 78, 347, 348; BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990 – 4 C 7.88, BVerwGE 87, 62, 72; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 9; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 367; Masing, Die Mobilisierung des Bürgers, S. 117 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1179, 1183 ff. (insbesondere auch zur Verbandsklage im Umweltrecht); Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 145. Der Rechtsschutz unabhängig von der Verletzung subjektiver Rechte findet über die Klausel des § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO Eingang in das allgemeine Verwaltungsprozessrecht. 33 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 8; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 14; Rennert, DVBl 2015, 793, 793 f. 34 Es besteht kein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch, Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 10; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 170 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1176. 35 BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 1997 – 2 BvR 817/90, BVerfGE 96, 27, 39; BVerfG, Beschl. v. 5. 12. 2001 – 2 BvR 527/99, BVerfGE 104, 220, 231 f.; BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 2014 – 1 BvR 3106/09, BVerfGE 138, 33, Rn. 23.

A. Eröffnung des individuellen Rechtsschutzes Dritter

31

weg eröffnet.36 Es handelt sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, die nicht durch Gesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind (vgl. § 40 VwGO). Die energieregulierungsrechtlichen Prozessvoraussetzungen sind dementgegen im EnWG normiert. Zwar stehen auch dort öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO in Rede,37 diese sind jedoch in § 75 Abs. 4 S. 1 EnWG ausdrücklich den Zivilgerichten zugewiesen (vgl. §§ 40 Abs. 1 S. 1 HS. 2 VwGO, 75 Abs. 4 EnWG).38 Da die vorliegende Untersuchung den Einfluss der Drittstellung auf den Rechtsschutzumfang zum Gegenstand hat, sollen innerhalb der genannten Prozessordnungen – wie bereits in der Einleitung ausgeführt – ausschließlich solche prozessrechtlichen Regelungen untersucht und verglichen werden, deren Erfüllung wesentlich von der vorhandenen oder fehlenden Eigenschaft als Dritter abhängt. Dies betrifft die Vorschriften zur Rechtsbehelfsbefugnis und zur subjektiven Beschränkung des gerichtlichen Kontrollumfangs. In ihnen kommt, da sie auf subjektive, klägerbezogene Kriterien zurückgreifen, die verfassungsrechtliche Systementscheidung für den Individualrechtsschutz einfachgesetzlich zum Ausdruck.39

III. Zwischenergebnis Aufgrund der Individualschutzausrichtung des deutschen Rechts sind als Grundlage für eine Gewährung gerichtlichen Schutzes also vor allem die subjektivöffentlichen Rechte von essenzieller Bedeutung.40 Dem Rechtsbehelfsführer wird, soweit nicht ausdrücklich Abweichendes geregelt ist, kein vor den Gerichten durchsetzbarer Anspruch auf umfassende Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns 36

Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 3; Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 137 TKG Rn. 8; Heinickel, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 137 TKG Rn. 6 ff. 37 Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 6. 38 BT-Drs. 15/3917, S. 71; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vor §§ 75 ff. EnWG Rn. 1; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 1; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 1; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 2; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 40; Baumann, Der Drittschutz, S. 160; Antweiler/Nieberding, NJW 2005, 3673, 3675. 39 Neumeyer, Die Klagebefugnis, S. 97; BVerwG, Beschl. v. 27. 1. 1982 – 4 ER 401.81, BVerwGE 64, 347, 352; BVerwG, Urt. v. 29. 4. 1993 – 7 A 3.92, BVerwGE 92, 263, 264; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 367. 40 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 116 ff.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 99 ff.; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 51 ff.; für die Fusionskontrolle Veelken, WRP 2003, 207, 211. Umgekehrt umfasst dieser prozessuale Aspekt jedoch nur einen Teil des Bedeutungsgehalts des subjektiven Rechts, das auch materiell die eigenverantwortliche Stellung des Bürgers zum Staat abbildet, Schmidt, Die Subjektivierung, S. 91 f. m. w. N.

32

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

zugebilligt, sondern nur die Möglichkeit einer Rüge solcher rechtswidrigen Maßnahmen oder Unterlassungen, die ihn in seinen Rechten verletzen. Für eine Analyse der den individuellen Rechtsschutz Dritter in erster Linie prägenden Vorschriften zur Rechtsbehelfsbefugnis und der individuellen Beschränkung der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis wird es also darauf ankommen, die Kriterien für die Zuerkennung solcher subjektiven Rechte zu ermitteln. An ein strukturell ähnliches Merkmal knüpft auch die unionsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes an, indem sie auf den Schutz individueller Rechte abzielt. Auch hier ist, soweit die sekundärrechtlichen Rechtsschutzbestimmungen keine abweichenden Kriterien vorgeben, ein materielles und im Ansatz klägerspezifisches Merkmal maßgeblich. Dessen Gehalt wird im Folgenden ebenfalls zu bestimmen sein.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung Sind damit die grundlegenden Rahmenbedingungen des Individualrechtsschutzes geklärt, kann der Fokus im Weiteren auf die schutzsuchenden Akteure gerichtet werden. Ausgehend von dem Erkenntnisinteresse der vorliegenden Arbeit sind für die Erörterung nicht sämtliche Rechtsschutzkonstellationen, sondern ausschließlich solche mit Drittbezug relevant. Hier steht nicht lediglich ein Bürger isoliert dem Staat gegenüber (sogenanntes „bipolares Verwaltungsrechtsverhältnis“), sondern neben dem Staat sind mindestens zwei weitere nicht-hoheitliche Parteien beteiligt. Auf die Spezifika dieses sogenannten „mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses“ ist deshalb in einem ersten Schritt näher einzugehen (I.). In einem zweiten Schritt ist das materiell-rechtliche Gefüge der telekommunikations- und energierechtlichen Entgeltregulierung in seinen Kontext einzuordnen (II.); hieran anknüpfend sollen die in der Entgeltregulierung konkret als „Dritte“ in Betracht kommenden Personengruppen identifiziert werden (III.). Abschließend werden besonders relevante Konstellationen des Rechtsschutzes Dritter in der Entgeltregulierung des Telekommunikations- und des Energierechts beleuchtet (IV.). Diese Darstellung des Anwendungsbereichs des Drittschutzes in der Entgeltregulierung bildet den Ausgangs- und Bezugspunkt für die anschließende Untersuchung seiner prozessualen Voraussetzungen im zweiten und dritten Teil dieser Arbeit.

I. Mehrpoliges Verwaltungsrechtsverhältnis Die Rechtsfigur des „mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses“41 ermöglicht eine Erweiterung des öffentlich-rechtlichen Fokus von der Bürger-Staat-Beziehung 41 Hierzu nur BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232 f.; BVerfG, Beschl. v. 1. 10. 2008 – 1 BvR 2466/08, NVwZ 2009, 240, 241 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, passim; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.),

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

33

auf die Bürger-Bürger-Beziehung und bietet damit Raum für eine systematische Erfassung der Beteiligung des Dritten. In den multipolaren Kontext einzuordnen ist insbesondere der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, bei dem die Begünstigung eines Privaten eine Belastung eines anderen Privaten darstellt und der deshalb ein mehrpoliges Verwaltungsrechtsverhältnis voraussetzt.42 Als Akteure treten hier der Verfügungsadressat als „Erster“, die Behörde als „Zweite“ und sonstige betroffene Personen als „Dritte“ auf.43 Es befinden sich also mindestens zwei Private – unter schlichtender Beteiligung des Staates – miteinander in Konflikt.44 Die Beschäftigung mit dem mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnis resultiert aus der Notwendigkeit einer dogmatischen Einordnung komplexer verwaltungsrechtlicher Sachverhalte. Die traditionelle45 Fokussierung auf das jeweilige bipolare Verhältnis des Bürgers zum Staat reicht für eine lückenlose juristische Erfassung der Beteiligung eines oder mehrerer Dritter an einer verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung nicht aus.46 Das mehrpolige Verwaltungsrechtsverhältnis kann durch eine bloße Aufteilung47 in mehrere bipolare Bürger-Staat-Beziehungen nicht hinreichend beschrieben werden.48 Notwendig ist vielmehr eine Verschiebung des rechtlichen Blickwinkels vom GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 22; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 17; zu verfahrensrechtlichen Aspekten Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 9 VwVfG Rn. 25 ff. Diese Bezeichnung wurde vom BVerwG schon im Jahr 1980 verwendet, BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 303, 307 – Wyhl. Als Alternativbezeichnungen werden die Termini der „multipolaren“, „mehrseitigen“ oder „polygonalen“ Verwaltungsrechtsverhältnisse gebraucht. 42 So für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung BVerwG, Urt. v. 9. 5. 2012 – 6 C 3.11, BVerwGE 143, 87, Rn. 46. Außerdem Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/ Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 22; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 11 ff., 155 ff., 805. In der Literatur hat sich insoweit – entgegen der Bezeichnung des Gesetzgebers vor allem in §§ 80 f. VwGO – der Terminus des „Verwaltungsakts mit Drittwirkung“ durchgesetzt, vgl. hierzu nur Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 13 f., der selbst den Begriff des „streitschlichtenden Verwaltungsakts“ favorisiert. 43 Zu dieser Terminologie Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 66; Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen, S. 33 f.; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 138. Zur Verdeutlichung dieser Konstellation wird häufig das Bild des Dreiecks herangezogen, in dem „sich an den beiden Eckpunkten Träger kollidierender Privatinteressen gegenüber[stehen], während der Staat, dem die Konfliktschlichtung im Einzelfall aufgegeben ist, die Spitze bildet“, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 1. 44 Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 597. 45 Die Konzentration auf mehrpolige Rechtsverhältnisse stellt im Verwaltungsrecht eine eher moderne Entwicklung dar; Begriffe und Grundsätze dieses Rechtsgebiets wurden überwiegend anhand bipolarer Konstellationen herausgearbeitet, vgl. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 3, 17 f. 46 BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 233. 47 Diese Aufspaltung wird von Schmidt-Preuß als „Separationsdoktrin“ bezeichnet, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 84 ff., 707 f.; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 601. 48 Insbesondere können durch eine solche bipolare Betrachtung die Interessen des Dritten nicht hinreichend erfasst werden, BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE

34

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

jeweiligen Verhältnis des einzelnen Bürgers zum Staat („Vertikalverhältnis“) zu der – nichtsdestoweniger dem Verwaltungsrecht zuzuordnenden49 – Beziehung mehrerer Privater zueinander („Horizontalverhältnis“).50 Diese Berücksichtigung der direkten Beziehung zwischen den am Verwaltungsrechtsverhältnis beteiligten Privatpersonen bedeutet jedoch nicht, dass in diesem Verhältnis auch öffentlich-rechtliche Pflichten beständen; die Durchsetzung subjektiv-öffentlicher Rechte erfolgt vielmehr stets unmittelbar gegenüber der Behörde.51 Im Rahmen der mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse können zwei übergeordnete Konflikttypen unterschieden werden: Zum einen die kehrseitigen Interessenkonflikte, bei denen „aktive Gestaltungsinteressen mit passiven Verschonungsinteressen kollidieren“, und zum anderen die wechselbezüglichen Interessenkonflikte, bei denen „konkurrierende Zugangsinteressen […] aufeinanderstoßen“.52

II. Entgeltregulierung als Referenzgebiet Die Sachverhalte der Entgeltregulierung, die im Mittelpunkt des Interesses der vorliegenden Untersuchung stehen, stellen innerhalb dieser Systematisierung einen Muster-Anwendungsfall des mehrpoligen kehrseitigen Konflikttypus dar. In der typischen Regulierungskonstellation adressiert die Bundesnetzagentur als „Zweite“ im Rahmen eines Regulierungsverfahrens einen „Ersten“, in der Regel den Netzbetreiber, durch ihre Maßnahmen, die wiederum einen „Dritten“ in seinen Rechten oder Interessen berühren können.53 Denn der Staat greift bei der Entgeltregulierung 116, 1, 15 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 22, 140. 49 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 61; SchmidtPreuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 134 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 600 f. 50 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 61 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 137 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 600. 51 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 63; SchmidtPreuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 134 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 600 f.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1170, unterscheidet in diesem Rahmen zwischen der Ebene der Rechtszuweisung im Horizontalverhältnis („freies Dürfen“) und der Ebene der Rechtsdurchsetzung gegenüber dem Staat („Können“). 52 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 30 ff., 711 f. (Zitate auf S. 31, 34); ebenso Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 140; Wahl, Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 114. Nach SchmidtPreuß können alle mehrpoligen Rechtsverhältnisse darüber hinaus in fünf Grundkonstellationen eingeordnet werden, namentlich die Drittabwehr, die Drittvornahme, die Gestaltungsabwehr, die Gestaltungsvornahme und die kapazitätsbezogenen Auswahl- und Verteilungsprozesse, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 9 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1175 f.; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 605 f. 53 Zu dieser „Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis“ im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232 f.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

35

in die Hoheit von Anbietern über die Preisgestaltung ein und nimmt damit Einfluss auf die der Vertragsautonomie unterliegenden privaten Rechtsbeziehungen.54 Die seitens der beteiligten privaten Akteure bestehenden konfligierenden Interessen – die aktiven Gestaltungsinteressen der Netzbetreiber als Leistungserbringer auf freie Festsetzung ihrer Entgelte55 und die passiven Verschonungsinteressen der zahlungspflichtigen Leistungsempfänger auf Schutz vor zu hohen Entgelten56 – sind hierbei in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.57 Diesem Zweck dienen die materiell-rechtlichen Vorgaben für die Regulierung der Entgelte. Sie sind in den beiden in der vorliegenden Arbeit zu untersuchenden Gebieten des Regulierungsrechts abweichend geregelt und sollen deshalb im Folgenden für den Telekommunikationssektor (sogleich unter 1.) und den Energiesektor (sogleich unter 2.) gesondert dargestellt werden. 1. Telekommunikationsrecht Zunächst soll das telekommunikationsrechtliche System der Entgeltregulierung in seinen Grundzügen erläutert werden. Hier sind sowohl europäische [hierzu unter a)] als auch nationale [hierzu unter b)] Vorgaben von Bedeutung. a) Unionsrechtliche Vorgaben Auf europäischer Ebene wird die Entgeltregulierung durch die Richtlinie (EU) 2018/197258 (European Electronic Communications Code – EECC-Richtlinie) 54

Paschke, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 27 TKG Rn. 5. Unter dem Begriff des Entgelts wird im deutschen Recht – falls die jeweiligen Gesetze nicht eine eigene Definition enthalten – „die in (Geld-)Einheiten ausgedrückte Gegenleistung für die Inanspruchnahme einer Leistung“ verstanden, Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 39 TKG Rn. 25. Zusätzlich umfasst der Entgeltbegriff entgeltrelevante Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, VG Köln, Beschl. v. 6. 9. 2004 – 1 L 1832/04, MMR 2004, 833, 833; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 27 TKG Rn. 3 ff.; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 28 TKG Rn. 35 ff. 56 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 711. Vereinfacht zusammengefasst ist die Entgeltregulierung geprägt von einem Interesse der Netzbetreiber an hohen und einem Interesse der übrigen Akteure an niedrigen Entgelten, wobei die einen ihre Interessen nur auf Kosten der anderen durchsetzen können, Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 604; SchmidtPreuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1176; zu dieser Interessenlage auch Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 42 ff. 57 BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232 f.; Lepsius, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 19 Rn. 54 ff.; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vorb. §§ 20 ff. EnWG Rn. 13; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 42. 58 Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Neufassung) (ABl. L 321 v. 17. 12. 2018, S. 36 ff.), berichtigt durch ABl. L 321 v. 17. 12. 2018, S. 164. 55

36

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

normiert. Diese enthält seit ihrem Inkrafttreten am 20. Dezember 2018 alle wesentlichen Regulierungsvorgaben für den Telekommunikationsbereich und ersetzt damit den bis zu ihrer Einführung geltenden „sektoralen Regelungsansatz“, bei dem die unterschiedlichen Sachbereiche jeweils in eigenen Rechtsakten normiert waren.59 Ihr Anwendungsbereich umfasst die Regulierung elektronischer Kommunikationsnetze60, elektronischer Kommunikationsdienste61, zugehöriger Einrichtungen62 und zugehöriger Dienste63 sowie bestimmter Aspekte der Endeinrichtungen64 (Art. 1

59 Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, Einführung II: Unionsrechtliche Vorgaben Rn. 21 (hier auch das Zitat), 23; Windthorst, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 87f GG Rn. 7c; Neumann, N&R 2019, 152, 152. Zu nennen sind hier die Zugangsrichtlinie 2002/19/EG, die Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG, die Rahmenrichtlinie 2002/21/EG und die Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG, vgl. Kiparski, CR 2019, 179, 179. 60 Ein „elektronisches Kommunikationsnetz“ erfasst nach Art. 2 Nr. 1 EECC-Richtlinie Übertragungssysteme, ungeachtet dessen, ob sie auf einer permanenten Infrastruktur oder zentralen Verwaltungskapazität basieren, und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen – einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile –, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelt, einschließlich Internet) und mobile Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen. 61 „Elektronische Kommunikationsdienste“ sind gewöhnlich gegen Entgelt über elektronische Kommunikationsnetze erbrachte Dienste, die – mit der Ausnahme von Diensten, die Inhalte über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben – folgende Dienste umfassen: lit. a) „Internetzugangsdienste“ im Sinne der Begriffsbestimmung des Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung (EU) 2015/2120, lit. b) interpersonelle Kommunikationsdienste und lit. c) Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen, wie Übertragungsdienste, die für die MaschineMaschine-Kommunikation und für den Rundfunk genutzt werden (Art. 2 Nr. 4 EECC-Richtlinie). 62 Unter „zugehörige[n] Einrichtungen“ sind die mit einem elektronischen Kommunikationsnetz oder einem elektronischen Kommunikationsdienst verbundenen zugehörigen Dienste, physischen Infrastrukturen oder sonstigen Einrichtungen oder Komponenten zu verstehen, welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen oder unterstützen bzw. dazu in der Lage sind; hierzu gehören Gebäude oder Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Masten, Einstiegsschächte und Verteilerkästen (Art. 2 Nr. 10 EECC-Richtlinie). 63 Ein „zugehöriger Dienst“ ist nach Art. 2 Nr. 11 EECC-Richtlinie ein mit einem elektronischen Kommunikationsnetz oder einem elektronischen Kommunikationsdienst verbundener Dienst, welcher die Bereitstellung, Eigenerbringung oder automatisierte Erbringung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglich[t] oder unterstütz[t] bzw. dazu in der Lage ist; hierzu gehören Systeme zur Nummernumsetzung oder Systeme, die eine gleichwertige Funktion bieten, Zugangsberechtigungssysteme und elektronische Programmführer (EPG) sowie andere Dienste wie Dienste im Zusammenhang mit Identität, Standort und Präsenz des Nutzers. 64 „Endeinrichtung“ meint eine Endeinrichtung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/63/EG der Kommission (Art. 2 Nr. 41 EECC-Richtlinie).

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

37

Abs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie).65 Sie legt die Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörden und gegebenenfalls der anderen zuständigen Behörden sowie eine Reihe von Verfahren fest, die unionsweit die harmonisierte Anwendung des Rechtsrahmens gewährleisten, und ist damit auf telekommunikationsrechtliche Regulierungskonstellationen umfassend anwendbar.66 Im Mittelpunkt der zahlreichen Zielvorgaben der Richtlinie (vgl. Art. 1 Abs. 2 EECC-Richtlinie) stehen die Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs, die Investitionsförderung, insbesondere die Förderung des Ausbaus und der Nutzung von Netzen mit sehr hoher Kapazität, und der Schutz der Interessen der Endnutzer.67 Die auf diese Ziele hin ausgerichteten Aufgaben der telekommunikationsrechtlichen Regulierung werden in erster Linie durch die unabhängigen (Art. 6 EECC-Richtlinie)68 nationalen Regulierungsbehörden wahrgenommen. Ihr Aufgabenkatalog enthält – für die Entgeltregulierung besonders relevant – auch die Durchführung der Vorabregulierung der Märkte einschließlich der Auferlegung von Verpflichtungen zur Zugangsgewährung und Zusammenschaltung (vgl. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 lit. a), 68 ff. EECC-Richtlinie). Die Vorabregulierung erfolgt in einem dreistufigen Verfahren zur Ermittlung der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und der Notwendigkeit ihrer Regulierung; dieses besteht in einer Marktdefinition nach Art. 64 Abs. 3 EECC-Richtlinie, einer Marktanalyse nach Art. 67 EECC-Richtlinie sowie einer Entscheidung über die Auferlegung von Verpflichtungen nach Art. 68 EECC-Richtlinie.69 Weist die Marktanalyse darauf hin, dass ein Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, so kann die nationale Regulierungsbehörde dem betreffenden Unternehmen gemäß Art. 68 EECC65

Nach Erwägungsgrund 5 der Richtlinie wird mit der Richtlinie ein rechtlicher Rahmen für die freie Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste geschaffen, wobei diese lediglich den Bestimmungen dieser Richtlinie und etwaigen Einschränkungen gemäß Art. 52 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere Maßnahmen in Bezug auf die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Gesundheit unterliegt und im Einklang mit Artikel 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union steht. 66 In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob diese Richtlinienbestimmung bereits hinreichend in das deutsche Recht umgesetzt wurde (hiergegen für die alte Rechtslage BVerwG, Beschl. v. 9. 1. 2007 – 20 F 1.06, BVerwGE 127, 282, Rn. 8), da ihren Vorgaben – unabhängig von einer eventuellen unmittelbaren Wirkung der Bestimmung – durch die Gerichte im Wege der europarechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts zur Geltung zu verhelfen ist, BVerwG, Beschl. v. 9. 1. 2007 – 20 F 1.06, BVerwGE 127, 282, Rn. 8 ff.; Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 99. 67 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 27 f.; Ruthig, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 2; Neumann, N&R 2019, 152, 152; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 236 f. 68 Zu dieser Unabhängigkeit Ruthig, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 20 ff. 69 Oeter/Dienelt, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 2. Unterabschnitt: Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation Rn. 26.

38

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Richtlinie – hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung oder Zugang – Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen (Art. 74 Abs. 1 EECC-Richtlinie). Die letztgenannte Vorschrift umfasst auch die Befugnis zur Auferlegung konkreter Verpflichtungen im Kontext der Preiskontrolle, etwa einer Entgeltgenehmigungspflicht.70 Die – im Verhältnis zu den Zugangsverpflichtungen nach Art. 69 bis 74 EECC-Richtlinie subsidiäre – Möglichkeit der Regulierung von Endkundenentgelten findet ihre Grundlage dagegen in Art. 83 EECC-Richtlinie.71 Da die zentralen Aufgaben der Entgeltregulierung mithin den nationalen Regulierungsbehörden zugewiesen werden, erfolgt ihr Vollzug in erster Linie durch die Mitgliedstaaten.72 Die EECCRichtlinie enthält weder zur Vorgehensweise noch zum anzuwendenden Regulierungsmaßstab konkrete Vorgaben; hier bestehen somit erhebliche Spielräume.73 Festgelegt ist aber die Ausrichtung der nationalen Regulierungsbehörde auf die in Art. 74 Abs. 2 S. 1 EECC-Richtlinie niedergelegte Zielvorgabe, sicherzustellen, dass alle vorgeschriebenen Kostendeckungsmechanismen und Tarifsysteme den Ausbau neuer und verbesserter Netze, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Endnutzer dauerhaft möglichst vorteilhaft sind. Zudem wird in Art. 74 Abs. 3 S. 2 EECC-Richtlinie der Maßstab der „Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung“ eingeführt, der die Kostenorientierung der Entgelte um Effizienzgesichtspunkte sowie eine angemessene Investitionsrendite erweitert.74 Ungeachtet dieser Aufgabenzuweisung an die nationalen Regulierungsbehörden finden sich für die Entgeltregulierung relevante Akteure aber auch auf europäischer Ebene. Durch die Einbindung der Kommission und des Gremiums europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK)75 sowie der 70 Für die insoweit wortlautidentische Vorschrift des Art. 13 Abs. 1 S. 1 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG EuGH, Urt. v. 14. 1. 2016 – C-395/14, ECLI:EU:C:2016:9, Rn. 42 – Vodafone GmbH; BVerwG, Urt. v. 30. 5. 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 40. 71 BT-Drs. 19/26108, S. 282; Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 27 TKG Rn. 3. 72 Für die alte Rechtslage Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, Einführung II: Unionsrechtliche Vorgaben Rn. 22. 73 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 30. 5. 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 41; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 4 f.; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 1; Lünenbürger/Hölscher/Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 4; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 194, 199; Kleinlein, N&R 2021, 41, 43. 74 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 22; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 4; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 4; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 197 ff. 75 Hierzu Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, Einführung II: Unionsrechtliche Vorgaben Rn. 118 ff.; Korte, in: Leupold/Wiebe/Glossner (Hrsg.), IT-Recht, Teil 8.1 Markt-

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

39

Agentur zur Unterstützung des GEREK (GEREK-Büro) verknüpft die EECCRichtlinie nationale und unionale Regulierungskompetenzen.76 Regelungen zur Zusammenarbeit der nationalen Regulierungsbehörden mit den europäischen Institutionen finden sich in Art. 32 und 33 EECC-Richtlinie. Dabei bestehen weitreichende Befugnisse der Kommission, wenn eine Maßnahme der nationalen Regulierungsbehörde Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten zeitigt; sie reichen bis hin zur Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörde, einen Maßnahmenentwurf zu ändern oder zurückzuziehen (Art. 32 Abs. 6 UAbs. 1 lit. a), Abs. 7 EECC-Richtlinie).77 Ein Durchgriff auf die mitgliedstaatliche Gestaltungsfreiheit findet sich zudem etwa in den Art. 10 Abs. 2, 32 Abs. 8, 33 Abs. 1 UAbs. 2, 38 Abs. 2 S. 1, 64 Abs. 3 und 67 Abs. 1 UAbs. 1 EECC-Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung ihrer jeweiligen Aufgaben den Stellungnahmen, Empfehlungen und Leitlinien der Kommission78 bzw. den vom GEREK verabschiedeten Leitlinien, Stellungnahmen, Empfehlungen, gemeinsamen Standpunkten und bewährten Verfahren und Methoden weitest möglich Rechnung tragen.79 Neu in den europarechtlichen Regelungsrahmen aufgenommen worden ist zudem die Kompetenz der Kommission zur Festlegung eines unionsweit einheitlichen maximalen Mobilfunkund Festnetzzustellungsentgelts (Art. 75 EECC-Richtlinie).80 regulierung Rn. 143 ff.; Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 12 TKG Rn. 3 ff.; Attendorn, CR 2011, 721, passim; Manger-Nestler/Gramlich, N&R 2017, 79, 83 ff. Rechtsgrundlage ist die Verordnung (EU) 2018/1971 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 zur Einrichtung des Gremiums europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und der Agentur zur Unterstützung des GEREK (GEREK-Büro), zur Änderung der Verordnung (EU) 2015/2120 und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1211/2009 (ABl. L 321 v. 17. 12. 2018, S. 1 ff.). 76 Zu diesem „Regulierungsverbund“ Kühling, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 86 Rn. 17; Ruthig, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 37; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 36 Rn. 14; allgemein zur „Agencification der Unionsverwaltung“ Meinel, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 61 Rn. 46 ff. 77 Hierzu Gärditz, N&R Beilage 2011, 1, 6 ff. 78 Von besonderer Bedeutung sind hier die Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem EU-Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, 2018/C 159/01 (ABl. C 159 v. 7. 5. 2018, S. 1 ff.) und die Empfehlung (EU) 2020/2245 der Kommission vom 18. Dezember 2020 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die gemäß der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, C(2020) 8750 (ABl. L 439 v. 29. 12. 2020, S. 23 ff.). 79 Zum Umfang dieser Bindung EuGH, Urt. v. 15. 09. 2016 – C-28/15, ECLI:EU: C:2016:692, Rn. 37 ff. – Koninklijke KPN NV; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-277/16, ECLI: EU:C:2017:989, Rn. 37 – Polkomtel; Gärditz, N&R Beilage 2011, 1, 4 ff.; Kleinlein, N&R 2021, 41, 43. 80 Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 27 TKG Rn. 3; Herrmann, N&R 2021, 156, 157 f.; Kiparski, CR 2019, 179, 182. Hiervon hat die Kommission mit der Delegierten Verordnung (EU) 2021/654 der Kom-

40

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

b) Nationale Regelungen Auf nationaler Ebene ist die telekommunikationsrechtliche Entgeltregulierung in Abschnitt 3 des zweiten Teils (§§ 37 ff.) des TKG81 geregelt. Das TKG ist im Jahr 2021 zwecks Umsetzung der Vorgaben der EECC-Richtlinie durch das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz umfassend reformiert worden;82 die Neuregelung ist zum 1. Dezember 2021 in Kraft getreten. Bei der Ausfüllung der dort vorzufindenden normativen Rahmenvorgaben kommt der Bundesnetzagentur ein „unionsrechtlich vorausgesetztes Höchstmaß an Gestaltungsfreiheit“ zu, das sie im Rahmen ihres Regulierungsermessens83 ausübt.84 Die Regulierung des Telekommunikationssektors erfolgt deshalb „administrativ“.85 Eine weitere Weichenstellung liegt darin, dass – abgesehen von den Fällen der Kontrolle des Zugangs zu Endnutzern und der Hindernisse der Replizierbarkeit (§§ 21, 22 TKG i. V. m. § 38 Abs. 3 TKG)86 – grundsätzlich nicht sämtliche Netzbetreiber, sondern nur Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht der Regulierung unterworfen werden (§§ 13 Abs. 1, 38 Abs. 1 S. 1 TKG). Dies wird auch als asymmetrischer Regulierungsansatz bezeichnet.87 Ein Unternehmen gilt nach § 11 Abs. 4 S. 2 TKG als Unternehmen mit mission vom 18. Dezember 2020 zur Ergänzung der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates durch Festlegung eines unionsweit einheitlichen maximalen Mobilfunkzustellungsentgelts und eines unionsweit einheitlichen maximalen Festnetzzustellungsentgelts (ABl. L 137 v. 22. 4. 2021, S. 1 ff.) Gebrauch gemacht. 81 Ergänzend sind dabei allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Bestimmungen heranzuziehen, BVerwG, Beschl. v. 25. 6. 2014 – 6 C 10.13, BVerwGE 150, 74, Rn. 19. 82 BT-Drs. 19/26108, S. 1 ff. 83 Allgemein zu dieser Rechtsfigur und ihrem Verhältnis zum Beurteilungsspielraum und dem Verwaltungsermessen BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 28; BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 47; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 40 ff.; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 114 VwGO Rn. 78 ff.; Ruthig in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 13; Ruthig, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 42 f.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 161 ff.; Gärditz, NVwZ 2009, 1005; Ludwigs, JZ 2009, 290. 84 BT-Drs. 17/5707, S. 60; BVerwG, Urt. v. 27. 1. 2010 – 6 C 22.08, NVwZ 2010, 1359, 1365; Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 16 (hier auch das Zitat); Paschke, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 27 TKG Rn. 25; Gärditz, N&R Beilage 2011, 1, 8 ff.; Neumann, N&R 2019, 152, 155. 85 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 153. Gegenbegriff ist – wie sogleich zu zeigen sein wird – (derzeit noch) die „normative“ Regulierung im Energiesektor, Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 2 ff. 86 Diese Normen setzen den durch die Vorgaben der EECC-Richtlinie erweiterten Anwendungsbereich der „symmetrischen“ Regulierung um, BT-Drs. 19/26108, S. 241, 275; Neumann, N&R 2019, 152, 156. 87 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2021 – 6 C 8.20, MMR 2022, 323, Rn. 44; Mayen, in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), TKG, Vorb. zu §§ 9 bis 15a TKG Rn. 16 f.; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 9 TKG Rn. 6; Fetzer, in: Schulte/Kloos (Hrsg.),

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

41

beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt, eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und Endnutzern zu verhalten. Ob und welche Regulierungsmaßnahmen gegen ein solches Unternehmen zu ergreifen sind, wird von der Bundesnetzagentur im Rahmen eines dreistufigen Verfahrens nach §§ 9 ff. TKG festgestellt.88 Es umfasst die Marktdefinition nach § 10 TKG89 – die Festlegung von Märkten, die für eine Regulierung in Betracht kommen können –, die Marktanalyse nach § 11 TKG90 – die Prüfung der „potentielle[n] Regulierungsbedürftigkeit des Marktes“91 anhand eines Drei-Kriterien-Tests und die Identifizierung der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht – sowie die Entscheidung über die Auferlegung von Verpflichtungen nach den §§ 35 ff. TKG in Form einer Regulierungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 TKG. Den Entscheidungen über die Ergebnisse der Marktdefinition und der Marktanalyse ist ein nationales Konsultationsverfahren (vgl. § 12 Abs. 1 TKG) oder, wenn die beabsichtigten Maßnahmen Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hätten, ein europäisches Konsolidierungsverfahren (vgl. § 12 Abs. 2 bis 5 TKG) vorgeschaltet. Werden die Entgelte des betreffenden Unternehmens in der Regulierungsverfügung der Regulierung unterworfen, schließt sich an das geschilderte dreistufige Prozedere zudem ein weiteres Verwaltungsverfahren an.92 Hierbei unterscheidet das TKG zwischen der Regulierung von Entgelten für Zugangsleistungen nach §§ 37 ff. TKG [hierzu sogleich unter bb)] und der Regulierung von Entgelten für Endnutzerleistungen nach § 49 TKG [sogleich unter cc)]. Für beide Regulierungsgegenstände gelten die in den §§ 1, 2 und 38 TKG normierten allgemeinen Vorgaben, auf die deshalb zunächst kurz einzugehen ist [aa)].

Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 21; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 8 Rn. 15 f.; Neumann/Sickmann, N&R 2020, 208, 208, 216 ff. 88 Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, Vorb. zu §§ 9 bis 15a TKG Rn. 21; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 9 TKG Rn. 19; Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 45. 89 Hierzu BT-Drs. 19/26108, S. 241 ff.; Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 10 TKG Rn. 11 ff.; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 10 TKG Rn. 3 ff.; Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 TKG Rn. 5 ff. 90 Hierzu BT-Drs. 19/26108, S. 243 ff. 91 BT-Drs. 19/26108, S. 243, unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 14.07, Rn. 15 (juris). 92 Zur Notwendigkeit der Abgrenzung dieser Verfahren BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 45; BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 30. 5. 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 22 ff.

42

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

aa) Allgemeine Regulierungsvorgaben Maßgaben, die bei der Regulierung der Entgelte sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endnutzerebene zu beachten sind, finden sich zum einen in den einleitenden Regelungen der §§ 1 und 2 TKG sowie zum anderen – speziell auf die Entgeltregulierung zugeschnitten – in § 38 TKG. Als allgemeine Vorgaben auch für die Entgeltregulierung von Bedeutung sind der Zweck des Gesetzes in § 1 TKG, der Zielkatalog in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 TKG (vgl. auch den Verweis in § 38 Abs. 5 Nr. 1 TKG) und die Regulierungsgrundsätze nach § 2 Abs. 3 TKG.93 Diese müssen bei der Auslegung der Normen des TKG herangezogen werden und wirken so auch auf das Verfahren der Entgeltregulierung ein.94 Sie sind vor allem bei der Ausfüllung der Beurteilungsspielräume zu beachten;95 zudem leiten sie als Abwägungsbelange das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur.96 Zweck des TKG ist es, durch technologieneutrale Regulierung den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation und leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 Abs. 1 TKG). Als Ziele der Regulierung sind in § 2 Abs. 2 TKG etwa die Sicherstellung der Konnektivität sowie die Förderung des Zugangs zu und der Nutzung von Netzen mit sehr hoher Kapazität durch alle Bürger und Unternehmen (Nr. 1), die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (Nr. 2), die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation (Nr. 3) und die Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union (Nr. 4) genannt. Die Bundesnetzagentur wendet bei der Verfolgung der in Abs. 2 festge93

Dabei haben die Regulierungsziele „finalen“ und die Regulierungsgrundsätze „modalen“ Charakter, vgl. BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 42; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 2 TKG Rn. 15; Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 11. Zum (umstrittenen) Verhältnis zwischen Zielen und Grundsätzen BT-Drs. 19/26108, S. 227; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 89; Ruthig, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 17 ff.; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 2 TKG Rn. 9 ff.; Ricke, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 2 TKG Rn. 18; Gärditz, N&R Beilage 2011, 1, 17 f. 94 BVerwG, Beschl. v. 28. 1. 2010 – 6 B 50.09, Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1, Rn. 7; Ruthig, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 19; Cornils, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 2 TKG Rn. 16 ff.; Gärditz, in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 5. 95 BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 50.15, BVerwGE 156, 75, Rn. 27; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 41. 96 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 28; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 41; Ruthig, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 16; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 1; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 2 TKG Rn. 20, wobei er sich für eine Pflicht zur strikten Beachtung der Regulierungsgrundsätze ausspricht; Ricke, in: Spindler/ Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 2 TKG Rn. 3.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

43

legten Ziele objektive, transparente, nichtdiskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an (§ 2 Abs. 3 HS. 1 TKG). Die spezifisch auf die Entgeltregulierung zugeschnittenen Rahmenbedingungen normiert § 38 TKG. So findet sich etwa das bis zum Ende des Jahres 2021 in § 27 Abs. 1 TKG a. F.97 geregelte Ziel der Entgeltregulierung, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern, nunmehr in § 38 Abs. 1 TKG wieder.98 Zusätzlich hat die Bundesnetzagentur entsprechend dem Konsistenzgebot des § 38 Abs. 5 Nr. 2 TKG darauf zu achten, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit aufeinander abgestimmt sind.99 bb) Entgelte für Zugangsleistungen Diese Rahmenvorgaben gelten auch für die Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen (§§ 37 ff. TKG), der im Telekommunikationssektor aufgrund ihres in § 49 Abs. 1 HS. 1 TKG fixierten Vorrangs besondere Bedeutung zukommt.100 Ihr Gegenstand ist die geldwerte Gegenleistung für die Gewährung eines Zugangs im Sinne des § 3 Nr. 62 TKG.101 Diese unterliegt – differenziert nach der Art des Entgelts und dem Grad des möglichen Einflusses auf die Regulierungsziele im Sinne des § 2 TKG – entweder der präventiven (ex ante) [hierzu sogleich unter (2)] oder der nachträglichen (ex post) [hierzu sogleich unter (3)] Kontrolle.102 Sowohl bei dem Entschluss über die Auferlegung einer Verpflichtung103 als auch bei der Auswahl

97

Soweit im Folgenden das „TKG a. F.“ in Bezug genommen wird, bezieht sich dies auf das unmittelbar vor der TKG-Novelle 2021 geltende Telekommunikationsgesetz v. 22. 6. 2004 (BGBl. I S. 1190), das zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes v. 18. 5. 2021 (BGBl. I S. 1122) geändert worden ist. 98 BT-Drs. 19/26108, S. 271. 99 Vgl. hierzu BNetzA, Hinweise zur konsistenten Entgeltregulierung vom 4. 11. 2009. Zum Konsistenzgebot Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 27 TKG Rn. 21 ff.; Paschke, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 27 TKG Rn. 59 ff. 100 Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 66 f. 101 Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 30 TKG Rn. 14; Kühling, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 30 TKG Rn. 23; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 30 TKG Rn. 10. 102 BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 70; BVerwG, Urt. v. 29. 10. 2008 – 6 C 38.07, NVwZ 2009, 653, Rn. 66 ff.; Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 68. 103 Anders als bisher ist der Erlass von Maßnahmen der Entgeltregulierung auch nach Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 26 TKG nicht zwingend, BT-Drs. 19/26108, S. 246 f., 276. Es entfällt daher auch die bisher in § 30 TKG a. F. vorgesehene Unterscheidung zwischen – zwingend zu regulierenden – nach § 21 TKG a. F. auferlegten Zugangsleistungen und anderen Zugangsleistungen, BT-Drs. 19/ 26108, S. 273.

44

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

eines der beiden – zueinander in einem Verhältnis der Exklusivität stehenden104 – Regulierungsmechanismen verfügt die Bundesnetzagentur über einen umfassenden Ermessensspielraum (vgl. § 38 Abs. 5 Nr. 1 TKG).105 Dennoch sind in der „Schaltnorm der Entgeltregulierung“, § 38 TKG, „für verschiedene Zugangsleistungen unterschiedliche Regel-Ausnahme-Verhältnisse“ vorgesehen.106 Die Rahmenentscheidung über das „Ob und das Wie der Entgeltregulierung“ ergeht nach § 13 Abs. 1 TKG in Form einer Regulierungsverfügung [hierzu unter (1)].107 (1) Regulierungsverfügung Letztere bildet als Grundverfügung den Anknüpfungspunkt für weitere Maßnahmen der Regulierung von Zugangsentgelten.108 Denn entsprechend der Legaldefinition in § 13 Abs. 3 TKG handelt es sich bei der Regulierungsverfügung um die Auferlegung, Änderung, Beibehaltung oder den Widerruf von Verpflichtungen nach § 13 Abs. 1 und 2 TKG; diese umfassen nach §§ 13 Abs. 1, 38 TKG auch Maßnahmen der Entgeltregulierung für Zugangsleistungen. In der Regulierungsverfügung werden zum einen die relevanten Märkte definiert und die beträchtliche Marktmacht einzelner oder mehrerer Unternehmen festgestellt (§§ 10 und 11 TKG).109 Hierauf aufbauend werden den Unternehmen zum anderen ggf. Verpflichtungen aus dem Katalog des § 13 Abs. 1 TKG auferlegt,110 deren konkreter Inhalt im Rahmen eines weiteren Verwaltungsverfahrens, beispielsweise des Entgeltgenehmigungsverfahrens, festgelegt werden muss.111 Zudem kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der Regulierungsverfügung den Maßstab der Entgeltgenehmigung bestimmen (§ 39 Abs. 2 S. 3 TKG). Gemäß § 13 Abs. 7 TKG ergehen 104

Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 152. BT-Drs. 19/26108, S. 276; BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 65 ff.; BVerwG, Urt. v. 28. 1. 2009 – 6 C 39.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3, Rn. 37 ff.; BVerwG, Beschl. v. 23. 10. 2013 – 6 B 16.13, ZUM-RD 2014, 528, Rn. 5; Geers/ Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 18, 24. 106 BT-Drs. 19/26108, S. 273 (hier auch die Zitate). 107 BT-Drs. 19/26108, S. 273; BVerwG, Urt. v. 30. Mai 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 28 (hier auch das Zitat); Gurlit, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 16. 108 Gurlit, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 16; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 8 Rn. 18; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 11; Kleinlein/Schubert, NJW 2014, 3191, 3193. 109 Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 13 Rn. 23 f.; Gersdorf, in: Spindler/ Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 38. 110 Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 15, 26; Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 13 TKG Rn. 4 ff.; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 5 ff.; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 8 Rn. 18. 111 BVerwG, Urt. v. 30. 5. 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 23 ff.; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 4, 19; Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 53; Körber, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, VIII. Abschnitt. Telekommunikation Rn. 169. 105

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

45

die Entscheidungen zur Auferlegung, Änderung und Beibehaltung der Verpflichtungen nach § 13 Abs. 1 TKG oder zum Widerruf nach § 13 Abs. 2 TKG mit den Maßnahmen nach den §§ 10 und 11 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt.112 Hierdurch wird eine „Konzentration des Rechtsschutzes“ für die – inhaltlich jedoch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang stehenden113 – Festlegungen nach §§ 10 und 11 TKG und die Regulierungsverfügung bezweckt.114 (2) Präventive Entgeltregulierung Im Rahmen der präventiven Entgeltregulierung kann die Bundesnetzagentur auf das Genehmigungsverfahren nach § 40 TKG [sogleich unter (a)] und das Anzeigeverfahren nach § 45 TKG [sogleich unter (b)] zurückgreifen. Die Auswahl erfolgt danach, mit welchem Verfahren die Regulierungsziele besser erreicht werden können.115 Die vor der TKG-Novelle 2021 in § 30 Abs. 1 S. 1 TKG a. F. angelegte – in unionsrechtskonformer Auslegung nicht angewendete116 – Genehmigungspflicht der Entgelte für nach § 21 TKG a. F. (aktuell § 26 TKG) auferlegte Zugangsleistungen ist nunmehr entfallen.117 (a) Genehmigungsverfahren nach § 40 TKG Ist einem Unternehmen in der Regulierungsverfügung die Verpflichtung auferlegt worden, Entgelte zur Genehmigung vorzulegen, wird ein Entgeltgenehmigungsverfahren eingeleitet. Soweit die Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltprüfung [hierzu sogleich unter (bb)] zu dem Ergebnis kommt, dass Entgelte den festgelegten Maßstäben der Entgeltgenehmigung [hierzu sogleich unter (aa)] entsprechen, erteilt sie ganz oder teilweise eine befristete Genehmigung (§ 40 Abs. 4 S. 1 TKG). Wenn die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen, handelt es sich bei dem Erlass der Entgeltgenehmigung – unbeschadet der der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des Entgeltmaßstabs und der Auswahl der Vorgehensweise „punktuell[…]“ zuste-

112

BVerwG, Urt. v. 29. 10. 2008 – 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rn. 12. BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2011 – 6 C 36.10, NVwZ-RR 2012, 192, Rn. 31 ff.; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 26; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 13; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 16, 20. 114 BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2011 – 6 C 36.10, NVwZ-RR 2012, 192, Rn. 31 f. (Zitat in Rn. 32); Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 13 TKG Rn. 30 ff.; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 37. 115 BT-Drs. 19/26108, S. 273. 116 BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 63; BVerwG, Urt. v. 29. 10. 2008 – 6 C 38.07, NVwZ 2009, 653, Rn. 58; BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2011 – 6 C 36.10, NVwZ-RR 2012, 192, Rn. 10; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 18 ff. 117 BT-Drs. 19/26108, S. 273 ff. 113

46

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

henden Beurteilungsspielräume – um eine gebundene Entscheidung.118 Die Genehmigung der Entgelte ist dementgegen ganz oder teilweise zu versagen, soweit diese mit dem TKG oder anderen Rechtsvorschriften119 nicht in Einklang stehen (§ 40 Abs. 4 S. 2 TKG). (aa) Entgeltmaßstäbe Auf dem Weg zu einer solchen verfahrensabschließenden Genehmigungs- oder Versagungsentscheidung stehen die anzulegenden Entgeltmaßstäbe im Fokus.120 Nach § 39 Abs. 1 S. 1 TKG genehmigt die Bundesnetzagentur nach § 38 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 3 S. 2 TKG vorgelegte Entgelte 1. anhand der Maßstäbe des § 37 TKG, 2. auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 42 TKG oder 3. auf der Grundlage einer anderen Vorgehensweise; ein solches Vorgehen ist besonders zu begründen. Die Bundesnetzagentur hat bei der Auswahl des konkreten Maßstabs ein weites Ermessen, das wiederum mit Blick auf die bestmögliche Verwirklichung der Regulierungsziele auszuüben ist.121 Das bislang in §§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 33 TKG a. F. geregelte Price-Cap-Verfahren122 ist – ebenso wie der Retail-Minus-Ansatz123 (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG a. F.) – im Zuge der TKG-Novelle 2021 mangels praktischer Relevanz gestrichen worden; beide können aber weiterhin als „andere Vorgehensweise“ angewendet werden.124 Aufgrund des Wegfalls ihrer ausdrücklichen Benennung sowie des besonderen Begründungserfordernisses für ihre Anwendung soll im Folgenden dennoch lediglich auf die in der Praxis bedeutsamen Maßstäbe des 118 BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 21 (hier auch das Zitat); BVerwG, Urt. v. 30. 5. 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 46; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 66; Berger-Kögler/Cornils, § 35 TKG Rn. 70. 119 Hier wird die Prüfung überwiegend auf offensichtliche Verstöße beschränkt, BTDrs. 15/2316, S. 69; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 47; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 59; kritisch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 59; offengelassen in BVerwG, Urt. v. 3. 9. 2014 – 6 C 19.13, NVwZ 2015, 225, Rn. 39. 120 Für die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als „Herzstück der Entgeltregulierung“ Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 1; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 134. 121 BT-Drs. 19/26108, S. 277; BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 69; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 35. 122 Hierzu Berndt, Die Anreizregulierung, S. 200 ff.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 272 ff.; Preißinger, Die Entgeltgenehmigung, S. 36; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 6 ff.; Winzer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 33 TKG Rn. 9 ff.; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 33 TKG Rn. 10 ff. 123 Hierzu Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 275 ff.; Lünenbürger/Hölscher/Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 32 ff.; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 22 ff. 124 BT-Drs. 19/26108, S. 277.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

47

§ 37 TKG und des § 42 TKG näher eingegangen werden, die der Bundesnetzagentur nunmehr als „gleichwertige Alternative[n]“125 zur Verfügung stehen. Wählt sie den – bisher bei der präventiven Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG a. F. vordringlich relevanten126 – Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung („KeL-Maßstab“) aus, gibt § 42 TKG die Berücksichtigung konkret benannter Kostenpositionen vor, deren jeweilige Höhe durch Anwendung eines Effizienzkriteriums ermittelt wird.127 Hierdurch sollen Wettbewerbspreise simuliert werden.128 Eine dem § 31 Abs. 1 S. 2 TKG a. F. entsprechende Regelung, wonach die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung lediglich die Obergrenze für die zu genehmigenden Entgelte bildeten,129 findet sich im neuen TKG nicht mehr. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung umfassen die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einen angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind (§ 42 Abs. 1 TKG). Die Höhe der „normativ vorgegebene[n] Soll-Kosten“ ergibt sich aus einer hypothetischen Betrachtung der Effizienz der Leistungsbereitstellung unter Berücksichtigung der Notwendigkeit der Kosten und der zukünftigen Kostenentwicklung.130 Effizient sind „diejenigen Kosten, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit 125

Kritisch Kleinlein, N&R 2021, 41, 41. Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 1; Hölscher, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 1. 127 Hierzu ausführlich Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 239 ff.; Winzer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 15 ff. 128 BVerwG, Urt. v. 24. 6. 2009 – 6 C 19.08, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, Rn. 18; BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2009 – 6 C 34.08, Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1, Rn. 19; BVerwG, Urt. v. 3. 9. 2014 – 6 C 19/13, NVwZ 2015, 225, Rn. 21; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 8; Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 955; kritisch Hölscher, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 5 f. 129 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 19; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 3; Kühling, in Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 17; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 5; Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung, S. 80; Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 955. 130 BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2009 – 6 C 34.08, Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1, Rn. 21 (hier auch das Zitat); Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 40; Korte, in: Leupold/Wiebe/Glossner (Hrsg.), IT-Recht, Teil 8.1 Marktregulierung Rn. 98; Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung, S. 81, 112; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 8 Rn. 62; Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 955. Werden die Entgelte auf Grundlage der Kosteninformationen ermittelt, hat das BVerwG drei Voraussetzungen ausgemacht, die für eine Berücksichtigung der Kosten unter diesem Maßstab erfüllt sein müssen: Zum Ersten müssen die Kosten dem regulierten Unternehmen tatsächlich entstehen, zum Zweiten muss eine Ursächlichkeit der Kostenentstehung für die Leistungsbereitstellung gegeben sein und zum Dritten müssten die Kosten auch unter Wettbewerbsbedingungen entstehen können, BVerwG, Urt. v. 3. 9. 2014 – 6 C 19.13, NVwZ 2015, 225, Rn. 15. 126

48

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

optimalem Faktoreinsatz notwendig sind“ (produktive Effizienz).131 Für ihre Ermittlung werden die tatsächlichen (Scorched-Node-Ansatz) Netzgegebenheiten zu Grunde gelegt und unternehmensindividuell zunehmend optimiert; den Anker für den Optimierungspfad bildet das „effizienteste“ Unternehmen (Best-Practice-Ansatz).132 Bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kommt der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des BVerwG kein umfassender Beurteilungsspielraum zu; dessen Anerkennung ist „allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt“.133 Neben dem KeL-Maßstab sind seit dem 1. Dezember 2021 als alleinige Kostenmaßstäbe der präventiven Entgeltgenehmigung auch die Missbrauchsmaßstäbe des § 37 TKG (§ 28 TKG a. F.) vorgesehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 TKG).134 Die Regelung des § 37 TKG greift – mit kleineren Änderungen – den Inhalt des § 28 TKG a. F. auf.135 Gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 TKG darf ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten gegenüber Endnutzern oder gegenüber anderen Unternehmen nicht missbrauchen. Ein Missbrauch liegt gemäß S. 2 insbesondere – „regelbeispielhaft“136 – vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die 1. nur aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation gegenüber Endnutzern oder gegenüber anderen Unternehmen durchsetzbar sind (Preishöhenmissbrauch)137 oder 2. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträch-

131

BVerwG, Urt. v. 3. 9. 2014 – 6 C 19.13, NVwZ 2015, 225, Rn. 21 (hier auch das Zitat); Winzer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 Rn. 15; Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 956. 132 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 256 ff.; Hölscher, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 20 ff.; Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 955 f. 133 BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2015 – 6 C 39.14, BVerwGE 153, 265, Rn. 15; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 13, 37a ff.; kritisch Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 41 ff. Ein solcher soll etwa bei der Berechnung des Anlagevermögens, der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals und der Durchführung einer isolierten Vergleichsmarktbetrachtung, nicht hingegen bei der Ermittlung der Effizienz einzelner Kostenpositionen bestehen, BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2015 – 6 C 39.14, BVerwGE 153, 265, Rn. 22 ff.; Fetzer, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 32 TKG Rn. 37a ff.; Korte, in: Leupold/Wiebe/Glossner (Hrsg.), IT-Recht, Teil 8.1 Marktregulierung Rn. 100. 134 Kritisch Kleinlein, N&R 2021, 41, 42 ff. 135 BT-Drs. 19/26108, S. 271 ff. 136 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 22; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 10; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 43. 137 Hierzu Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 15 ff.; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 44 ff.; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 25 ff.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

49

tigen (Behinderungsmissbrauch)138. Diese Missbrauchsmaßstäbe schaffen einen „Korridor“ möglicher Entgelte.139 Der Tatbestand des Preishöhenmissbrauchs statuiert mit dem „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis“ regelmäßig, aber nicht ausschließlich dessen Obergrenze.140 Er wird erst dann angenommen, wenn das Entgelt den wettbewerbsanalogen Preis einschließlich eines Erheblichkeitszuschlags überschreitet.141 Das Verbot des Behinderungsmissbrauchs begrenzt die Entgelte dementgegen nach unten.142 Erfasst werden Entgeltgestaltungen, die objektiv geeignet sind, nicht nur die Wettbewerbssituation einzelner anderer Unternehmen, sondern die Marktverhältnisse strukturell nachteilig zu beeinflussen.143 Ein solcher Behinderungsmissbrauch wird nach § 37 Abs. 2 TKG vermutet, wenn das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten nicht deckt (Nr. 1), das Unternehmen durch das Entgelt der betreffenden Leistung einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Leistungen einräumt (Nr. 2), eine Preis-Kosten-Schere (Nr. 3) oder eine Kosten-KostenSchere (Nr. 4) vorliegt oder ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt (Nr. 5). Der bisher als eigenständiger Missbrauchstatbestand gefasste (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG a. F.) Diskriminierungsmissbrauch wird nach § 37 Abs. 2 Nr. 2 TKG nunmehr als Unterfall des Behinderungsmissbrauchs verstanden.144 Eine Beeinträchtigung nach § 37 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG stellt keinen Missbrauch dar, wenn für sie eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird (§ 37 Abs. 1 S. 3 TKG).145 138 Hierzu Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 26 ff.; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 59 ff.; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 34 ff. 139 Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 2; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 12. 140 BVerwG, Urt. v. 23. 6. 2010 – 6 C 36.08, NVwZ 2010, 1356, Rn. 21 (hier auch das Zitat); Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 49; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 15; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 25. 141 BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 68; Geppert/BergerKögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 60 ff.; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 23; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 28 ff.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 265 f. 142 Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 71; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 264. 143 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 25; Fetzer, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 37; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 29; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 65. 144 BT-Drs. 19/26108, S. 272. 145 Zu den betreffenden Anforderungen Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 11 ff.; Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 28 TKG Rn. 49 f.

50

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Neben ihrer mit der TKG-Novelle 2021 eingeführten Bedeutung als originäre Genehmigungsmaßstäbe werden die Missbrauchsmaßstäbe im Rahmen der präventiven Regulierung auch dann relevant, wenn sich die Bundesnetzagentur im Genehmigungsverfahren nicht für ihre Anwendung entscheidet. Denn ungeachtet des für die Entgeltgenehmigung gewählten Maßstabs dürfen genehmigte Entgelte nicht nach Maßgabe des § 37 TKG missbräuchlich sein (§ 39 Abs. 1 S. 2 TKG). Da ein Preishöhenmissbrauch durch anhand des KeL-Maßstabs ermittelte wettbewerbsanaloge Entgelte aber ausgeschlossen ist,146 zieht in diesem Zusammenhang lediglich der Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs eine zusätzliche Untergrenze für die Entgelthöhe ein.147 (bb) Entgeltprüfung Anhand der dargestellten Entgeltmaßstäbe wird das jeweilige Einzelentgelt auf den Antrag des regulierten Unternehmens hin (§ 40 Abs. 1 TKG) oder von Amts wegen (§ 40 Abs. 2 S. 3 TKG) einer Prüfung unterzogen.148 Für eine Quantifizierung der Kosten bzw. Preise stehen der Bundesnetzagentur drei Methoden zur Verfügung.149 Sie kann zum einen auf der Grundlage der Unterlagen nach § 40 Abs. 1 und 2 TKG (nach alter Rechtslage: „Kosteninformationen“) vorgenommen werden, die auch die Kostenunterlagen nach § 43 TKG umfassen. Zum anderen kann die Bundesnetzagentur – zusätzlich oder, sofern die vorliegenden Kosteninformationen nicht ausreichen, ausschließlich (§ 40 Abs. 3 S. 3 TKG)150 – eine Vergleichsmarktbetrachtung anstellen (§ 40 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 TKG) oder von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenmodelle heranziehen (§ 40 Abs. 3 S. 2

146 BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 16. 12. 2015 – 6 C 27.14, Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 4, Rn. 21, 28; Mayen, in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 5; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 13. 147 BT-Drs. 19/26108, S. 277; BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 20 m. w. N.; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 27; BVerwG, Urt. v. 16. 12. 2015 – 6 C 27.14, Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 4, Rn. 28; BNetzA, Hinweise zur konsistenten Entgeltregulierung vom 4. 11. 2009, S. 52; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 55, 71; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 5; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 13; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 263 mit Fn. 764; Radtke, Materielle Maßstäbe, S. 138 ff. 148 BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2009 – 6 C 34.08, Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1, Rn. 18; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 11; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 53, 65c. 149 BT-Drs. 19/26108, S. 278; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 18. 150 Zum Rangverhältnis Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 34 ff.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 18 ff.; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 3 ff., 16 ff.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

51

Nr. 2 TKG).151 Die beiden letztgenannten Methoden sind grundsätzlich gleichrangig; der Bundesnetzagentur kommt bei ihrer Auswahl Ermessen zu.152 Nach Abschluss der Entgeltprüfung veröffentlicht die Bundesnetzagentur den Entscheidungsentwurf, der im Fall (beträchtlicher) Auswirkungen auf den betreffenden Markt oder den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zudem konsultiert oder konsolidiert wird (§ 40 Abs. 5 S. 1 TKG i. V. m. § 14 TKG entsprechend).153 Die verfahrensabschließende Genehmigung wird ganz oder teilweise sowie befristet erteilt (§ 40 Abs. 4 S. 1 TKG) und veröffentlicht (§ 48 Abs. 1 TKG). (cc) Wirkung der Entgeltgenehmigung Sie ist als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG154 zu qualifizieren.155 Ihre – über die allgemeine Gestattungs- und Feststellungswirkung156 hinausgehende – Wirkkraft wird durch § 44 TKG bestimmt. Unterliegen Entgelte eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht einer Genehmigungspflicht nach § 38 TKG, darf das Unternehmen keine anderen als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen (§ 44 Abs. 1 TKG). Diese Regelung enthält das öffentlichrechtliche Verbot, von der Genehmigung abweichende oder gesetzeswidrig ungenehmigte Entgelte vertraglich zu vereinbaren oder tatsächlich einzufordern.157 Gleichzeitig ergibt sich aus der Norm der Fixpreischarakter der Entgeltgenehmigung, der eine im Verhältnis zu den genehmigten Entgelten höhere oder niedrigere

151 BNetzA, Beschl. v. 2. 3. 2016 – BK3c-16/005, S. 24; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 2; Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 955. 152 BVerwG, Beschl. v. 10. 12. 2014 – 6 C 18.13, BVerwGE 151, 56, Rn. 28; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 36; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 19; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 43; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 16. Die Auswahlentscheidung dient „als inhaltlicher Maßstab für die Entgeltgenehmigung“, BVerwG, Beschl. v. 19. 1. 2021 – 6 B 23.20, NVwZ 2021, 1873, Rn. 11. 153 BT-Drs. 19/26108, S. 278; bereits für die alte Rechtslage BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 48; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 61 ff. 154 Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 23. 1. 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Art. 24 Abs. 3 des Gesetzes v. 25. 6. 2021 (BGBl. I S. 2154) geändert worden ist. 155 Preißinger, Die Entgeltgenehmigung, S. 53 ff. 156 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 68; Berger-Kögler/ Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 35 TKG Rn. 90; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 17. 157 Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8 ff.; Cornils, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 8 ff.; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 5 ff.; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8 ff.

52

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Entgeltforderung ausschließt.158 In § 44 Abs. 2 TKG wird ihr zudem die Eigenschaft eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts verliehen,159 indem Verträge über Leistungen, die andere als die für diese genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam werden, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vertraglich vereinbarten Entgelts tritt. Eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung bleibt unabhängig vom Vorliegen einer Entgeltgenehmigung bestehen (§ 44 Abs. 3 S. 1 TKG).160 Die Bundesnetzagentur kann die Werbung für ein Rechtsgeschäft sowie den Abschluss, die Vorbereitung und die Anbahnung eines Rechtsgeschäfts, das ein anderes als das genehmigte oder ein nicht genehmigtes, aber genehmigungsbedürftiges Entgelt enthält, untersagen (§ 44 Abs. 3 S. 2 TKG). Durch diese Vorgaben wird sichergestellt, dass ausschließlich die genehmigten Entgelte erhoben und der Genehmigungspflicht unterliegende Entgelte auch tatsächlich einem Genehmigungsverfahren unterworfen werden.161 (b) Anzeigeverfahren nach § 45 TKG Alternativ zu dem Entgeltgenehmigungsverfahren kann die Bundesnetzagentur die Entgelte der regulierten Unternehmen nach §§ 38 Abs. 1 S. 1, 45 TKG (§ 38 Abs. 1 TKG a. F.) einer präventiven Anzeigepflicht unterwerfen. Macht sie hiervon Gebrauch, sind ihr die Entgelte zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten anzuzeigen (§ 45 Abs. 1 TKG). Die Bundesnetzagentur untersagt innerhalb von zwei Wochen ab Zugang der Anzeige die Einführung der angezeigten Entgelte bis zum Abschluss ihrer Prüfung, sofern die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht mit § 37 TKG vereinbar wäre (§ 45 Abs. 2 S. 1 HS. 1 TKG).162 Diese vorläufige Untersagung ist als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zu qualifizieren und isoliert

158 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 28; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 Rn. 8; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 Rn. 8; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 11; Koenig/Senger, MMR 2007, 290, 291; Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung, S. 80. 159 BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97; BVerwG, Beschl. v. 13. 12. 2006 – 6 C 23.05, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15; BVerwG, Urt. v. 25. 3. 2009 – 6 C 3.08, N&R 2009, 2005, Rn. 14; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 16 ff.; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 12; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 13 ff.; siehe hierzu unten Teil 2 Kap. 1 C. I. 160 Hierzu Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 19 ff.; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 15 ff. 161 BT-Drs. 13/3609, S. 44 f.; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 1; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 2. 162 Zum Offenkundigkeitserfordernis Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 36 ff.; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 14; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 12.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

53

anfechtbar.163 Nur im Fall ihres Erlasses geht die Bundesnetzagentur für die weitere Prüfung nach § 46 TKG vor (§ 45 Abs. 2 S. 2 TKG).164 (3) Nachträgliche Entgeltregulierung In § 46 TKG ist die nachträgliche Zugangsentgeltregulierung für den Telekommunikationssektor geregelt. Die dort vorgesehenen Maßstäbe und Maßnahmen sind zwar solche der sektorspezifischen Regulierung, ihrem Inhalt nach jedoch an das allgemeine Wettbewerbsrecht angelehnt.165 Die nachträgliche Missbrauchsprüfung kann hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität zwischen der sektorspezifischen ex anteRegulierung und der wettbewerblichen Missbrauchsaufsicht verortet werden.166 Mit ihr soll (lediglich) eine „Unter- bzw. Überschreitung der auch wettbewerbsrechtlich geltenden Grenzen der Missbräuchlichkeit von Entgelten“ verhindert werden.167 Prüfungsgegenstand sind Entgelte, die regulierte Zugangsleistungen betreffen.168 Bereits genehmigte Entgelte können aber nicht zusätzlich im Wege der nachträglichen Regulierung überprüft werden.169 Die unverzügliche amtswegige170 Einleitung eines Verfahrens zur Überprüfung der Entgelte ist gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 TKG dann geboten, wenn der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt oder bekannt gemacht werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Anforderungen des § 37 TKG genügen.171 Ob dies der Fall ist, untersucht die Bundesnetzagentur in der

163 Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 37; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 18; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 16; wohl a. A. (behördliche Verfahrenshandlung nach § 44a S. 1 VwGO) Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 40. 164 BT-Drs. 19/26108, S. 280. 165 Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 15. 166 Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 8 Rn. 64; Geppert/BergerKögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 2, 12 ff. Sie verdrängt innerhalb ihres Anwendungsbereichs die in § 50 TKG (§ 42 TKG a. F.) geregelte besondere Missbrauchsaufsicht, Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 42 TKG Rn. 8; Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 42 TKG Rn. 15 f.; Roth, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 42 TKG Rn. 155 f.; für eine parallele Anwendung Enaux/König, N&R 2005, 2, 5. 167 BT-Drs. 19/26108, S. 280. 168 BT-Drs. 19/26108, S. 280. 169 BT-Drs. 15/2316, S. 70; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 1, 14; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 20. 170 Ein Antragsrecht für Drittbetroffene ist nicht vorgesehen, Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 28; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 55; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 22. 171 Zu diesen Voraussetzungen Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 51 ff.; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG,

54

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Praxis in einem sog. „Vorermittlungsverfahren“.172 Führt dessen Ergebnis zu einer Einleitung der Überprüfung, teilt die Bundesnetzagentur dies dem betroffenen Unternehmen schriftlich oder elektronisch mit (§ 46 Abs. 1 S. 2 TKG); die Mitteilung ist eine nicht selbstständig anfechtbare behördliche Verfahrenshandlung.173 Als Prüfungsmaßstab der nachträglichen Entgeltregulierung dient ausschließlich das – im Verhältnis zu dem KeL-Maßstab weniger strenge174 – Missbrauchsverbot.175 Die Auswahl der Prüfungsmethode wird dem Ermessen der Bundesnetzagentur anheimgestellt; der bisher in § 38 Abs. 2 S. 3 TKG a. F. vorgesehene Vorrang des Vergleichsmarktprinzips176 ist mit der Neuregelung des TKG entfallen.177 Die Rechtsfolgen der nachträglichen Entgeltregulierung sind in § 46 Abs. 3 bis 6 TKG normiert. Stellt die Bundesnetzagentur in der Entscheidung fest, dass Entgelte für Zugangsleistungen nicht den Anforderungen des § 37 TKG genügen, untersagt sie das nach dem TKG verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam (§ 46 Abs. 3 TKG). Diese gebundene Entscheidung wirkt (nur) ex nunc.178 Zur Einführung von den Anforderungen des § 37 TKG genügenden Entgelten sind in § 46 Abs. 4 und 5 TKG, je nach Verhalten des betroffenen Unternehmens, zwei unterschiedliche Verfahren vorgesehen:179 Legt es innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt der Feststellung der Unwirksamkeit Vorschläge zur Änderung der Entgelte vor, prüft die Bundesnetzagentur binnen eines Monats ab der Vorlage der Vorschläge, ob diese die festgestellten Verstöße gegen die Anforderungen des § 37 TKG abstellen (§ 46 Abs. 4 § 38 TKG Rn. 52; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 22 ff.; Heinickel/ Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 22 ff. 172 Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 73; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 25. 173 Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 74 f.; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 27; Heinickel/ Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 28. 174 BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 69; BVerwG, Urt. v. 29. 10. 2008 – 6 C 38.07, NVwZ 2009, 653, Rn. 70; Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 45 ff. 175 BVerwG, Urt. v. 2. 4. 2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41, Rn. 68; Geppert/BergerKögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 46; Peters/ Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 3; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 33; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 4. 176 Zu diesem Vorrang BT-Drs. 15/2316, S. 70; BVerwG, Urt. v. 23. 6. 2010 – 6 C 36.08, NVwZ 2010, 1356, Rn. 22; Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 45, 55; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 62; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 34. 177 BT-Drs. 19/26108, S. 280. 178 Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 78 ff.; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 38; Heinickel/ Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 45 ff. 179 Zum Vorrang des Verfahrens nach § 46 Abs. 4 TKG BT-Drs. 19/26108, S. 280.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

55

S. 1 TKG).180 Mit der Feststellung, dass vorgelegte geänderte Entgelte den Anforderungen des § 37 TKG genügen, werden diese Entgelte unverzüglich wirksam (§ 46 Abs. 4 S. 2 TKG). Erfolgt keine Vorlage nach Abs. 4 oder gelangt die Bundesnetzagentur zu der Feststellung, dass die vorgelegten geänderten Entgelte ungenügend sind, ordnet sie innerhalb von zwei Monaten ab Feststellung Entgelte an, die den Anforderungen des § 37 TKG genügen (§ 46 Abs. 5 TKG). Dieser Anordnung neuer Entgelte kommt nach § 46 Abs. 5 TKG i. V. m. § 44 TKG entsprechend unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung zu.181 cc) Entgelte für Endnutzerleistungen Neben der soeben dargestellten Kontrolle von Entgelten für Zugangsleistungen ist im Telekommunikationssektor auch eine Regulierung der Entgelte für Endnutzerleistungen vorgesehen,182 deren rechtliche Grundlagen sich in § 49 TKG finden. Der Regulierung von Entgelten für von Endnutzern in Anspruch genommene Leistungen kommt in der Praxis eine geringe Bedeutung zu.183 Denn sie wird nur angewendet, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich nicht zur Erreichung der Ziele nach § 2 TKG und der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endkundenmarktes führen würden (sog. Insuffizienztest, § 49 Abs. 1 HS. 1 TKG).184 Dementsprechend sind in der Märkteempfehlung (EU) 2020/2245185 keine Endkundenmärkte, sondern mit dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang 180 Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 46 ff.; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 114; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 53 ff. 181 Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 38 TKG Rn. 83; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 95, 107; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 44; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 51. 182 Zu dem in § 3 Nr. 13 TKG definierten Begriff des „Endnutzers“ Fetzer, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 3 TKG Rn. 34 ff.; Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 3 TKG Rn. 21; Lünenbürger/Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 3 TKG Rn. 19; Ricke, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 3 TKG Rn. 14. 183 Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 6, 48 ff.; Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung, S. 49 ff.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 148. 184 BT-Drs. 19/26108, S. 282; BVerwG, Urt. v. 29. 10. 2008 – 6 C 38.07, NVwZ 2009, 653, Rn. 51; BVerwG, Urt. v. 12. 6. 2013 – 6 C 10.12, NVwZ 2013, 1352, Rn. 30; Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 1; Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung, S. 43 f. 185 Empfehlung (EU) 2020/2245 der Kommission vom 18. Dezember 2020 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die gemäß der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (ABl. L 439 v. 29. 12. 2020, S. 23 ff.).

56

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

und dem Vorleistungsmarkt für dedizierte Kapazitäten lediglich zwei Märkte auf der Vorleistungsebene aufgeführt (Erwägungsgrund 20 sowie Anhang der Empfehlung). Diese Rückführung der Endkundenentgeltregulierung auf das erforderliche Maß (sog. disaggregierter Regulierungsansatz)186 betrifft aber nur die Methoden der Regulierung, nicht das Ziel: Auch die Vorleistungsregulierung dient letztlich „der Schaffung wettbewerblicher Endkundenmärkte“.187 Die Rahmenbedingungen der Regulierung der Endkundenentgelte entsprechen aufgrund der Verweisung auf die entsprechende Anwendung von Abschnitt 3 des zweiten Teils des TKG (§ 49 Abs. 2 TKG) denen der Vorleistungsentgeltregulierung.188 Voraussetzung für die Möglichkeit des Erlasses von Regulierungsmaßnahmen nach § 49 TKG ist, dass dem regulierten Unternehmen in entsprechender Anwendung der Grundsätze der §§ 9 ff. TKG auf einem Endkundenmarkt beträchtliche Marktmacht zukommt.189 Ist dies der Fall, stehen der Bundesnetzagentur auch hinsichtlich der Regulierung von Endnutzerleistungen Maßnahmen der präventiven und der nachträglichen Entgeltkontrolle zur Verfügung, die dem regulierten Unternehmen im Wege einer Regulierungsverfügung auferlegt werden. Ebenso wie bei der Regulierung der Vorleistungsentgelte liegt die Auswahl der Regulierungsmaßnahmen im gesetzlich nicht vorgeprägten Ermessen der Bundesnetzagentur.190 Der bis zur TKG-Novelle 2021 geltende Vorrang der Maßnahmen der nachträglichen Entgeltregulierung191 ist – ebenso wie der Fokus der präventiven Maßnahmen auf die Genehmigungspflicht (§ 39 TKG Abs. 1 S. 1 a. F.) – mit der Neufassung entfallen. 2. Energierecht Ist damit das System der Entgeltregulierung im Telekommunikationsbereich überblicksartig beleuchtet worden, sollen ihm nunmehr die rechtlichen Vorgaben für die energierechtliche Regulierung der Entgelte gegenübergestellt werden. Auch hier sind sowohl europarechtliche [hierzu unter a)] als auch nationale [hierzu unter b)] Normen zu beachten, auf die im Folgenden jeweils eingegangen werden soll.

186

Hierzu Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 126 m. w. N. BT-Drs. 19/26108, S. 242 f.; Neitzel/Hofmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 21 TKG Rn. 2. 188 BT-Drs. 19/26108, S. 282. 189 BT-Drs. 19/26108, S. 282; Geppert/Berger-Kögler, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 39 TKG Rn. 1; Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 38. 190 BT-Drs. 19/26108, S. 282. 191 BVerwG, Beschl. v. 17. 5. 2006 – 6 C 14.05, BVerwGE 126, 74, Rn. 41; Schneider, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, § 8 Rn. 66; Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 6; Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung, S. 64. 187

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

57

a) Unionsrechtliche Vorgaben Auf europäischer Ebene gelten im Elektrizitätssektor die Richtlinie (EU) 2019/ 944192 und die Verordnung (EU) Nr. 2019/943193 sowie im Erdgassektor die Richtlinie 2009/73/EG194 und die Verordnung (EG) Nr. 715/2009195. Während die beiden Richtlinien in ihrer Geltung für den Elektrizitäts- bzw. Gasbinnenmarkt nicht eingeschränkt sind (Art. 1 UAbs. 2 Richtlinie (EU) 2019/944 bzw. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2009/73/EG), erfasst der Anwendungsbereich der Verordnungen ausschließlich den grenzüberschreitenden Stromhandel (Art. 1 lit. c) Verordnung (EU) Nr. 2019/943) bzw. den Zugang zu Erdgasfernleitungsnetzen (Art. 1 UAbs. 1 lit. a) Verordnung (EG) Nr. 715/2009). Im Bereich des Elektrizitätsbinnenmarktes werden nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2019/944 gemeinsame Vorschriften für die Elektrizitätserzeugung196, -übertragung197, -verteilung198 und -versorgung199, die

192 Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU (ABl. L 158 v. 14. 6. 2019, S. 125 ff.), berichtigt durch ABl. L 15 v. 20. 1. 2020, S. 8. 193 Verordnung (EU) Nr. 2019/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 über den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. L 158 v. 14. 6. 2019, S. 54 ff.). 194 Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. L 211 v. 14. 8. 2009, S. 94 ff.), zuletzt geändert durch Richtlinie (EU) 2019/ 692 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 zur Änderung der Richtlinie 2009/73/EG über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (ABl. L 117 v. 3. 5. 2019, S. 1 ff.). 195 Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (ABl. L 211 v. 14. 8. 2009, S. 36 ff.), zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 2018/1999 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über das Governance-System für die Energieunion und für den Klimaschutz, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 663/2009 und (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 94/22/EG, 98/70/EG, 2009/31/EG, 2009/73/EG, 2010/31/EU, 2012/27/EU und 2013/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2009/119/EG und (EU) 2015/652 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 525/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 328 v. 21. 12. 2018, S. 1 ff.). 196 Der Ausdruck „Erzeugung“ bezeichnet nach Art. 2 Nr. 37 Richtlinie (EU) 2019/944 die Produktion von Elektrizität. 197 „Übertragung“ umschreibt den Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungsund Hochspannungsverbundnetz zur Belieferung von Endkunden oder Verteilern, jedoch mit Ausnahme der Versorgung (Art. 2 Nr. 34 Richtlinie (EU) 2019/944). 198 „Verteilung“ ist gemäß Art. 2 Nr. 28 Richtlinie (EU) 2019/944 der Transport von Elektrizität mit Hoch-, Mittel- oder Niederspannung über Verteilernetze zur Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung. 199 Der Begriff der „Versorgung“ umfasst den Verkauf, einschließlich des Weiterverkaufs, von Elektrizität an Kunden (Art. 2 Nr. 12 Richtlinie (EU) 2019/944).

58

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Energiespeicherung200 sowie Vorschriften im Bereich des Verbraucherschutzes erlassen, um für die Schaffung wirklich integrierter, wettbewerbsgeprägter, verbraucherorientierter, fairer und transparenter Elektrizitätsmärkte201 in der Union zu sorgen. Die wesentlichen Vorgaben für den Erdgasbinnenmarkt werden durch die Richtlinie 2009/73/EG normiert. Mit ihren Bestimmungen werden gemeinsame Vorschriften für die Fernleitung202, die Verteilung203, die Lieferung204 und die Speicherung von Erdgas erlassen. Die Richtlinie regelt die Organisation und Funktionsweise des Erdgassektors, den Marktzugang, die Kriterien und Verfahren für die Erteilung von Fernleitungs-, Verteilungs-, Liefer- und Speichergenehmigungen für Erdgas sowie den Betrieb der Netze205 (vgl. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2009/ 73/EG). Allen genannten Vorschriften liegen die allgemeinen Zielsetzungen zu Grunde, den Wettbewerb zu fördern und die Versorgung zu sichern.206 Hinsichtlich des Vollzugs der sekundärrechtlichen Vorgaben wird auch im Energiebereich zwischen der Unions- und der nationalen Ebene unterschieden.207 Der Schwerpunkt der Regulierungskompetenzen liegt hier ebenfalls bei den Mitgliedstaaten. Die betref-

200 „Energiespeicherung“ ist gemäß Art. 2 Nr. 59 Richtlinie (EU) 2019/944 im Elektrizitätsnetz die Verschiebung der endgültigen Nutzung elektrischer Energie auf einen späteren Zeitpunkt als den ihrer Erzeugung oder die Umwandlung elektrischer Energie in eine speicherbare Energieform, die Speicherung solcher Energie und ihre anschließende Rückumwandlung in elektrische Energie oder Nutzung als ein anderer Energieträger. 201 „Elektrizitätsmärkte“ sind nach Art. 2 Nr. 9 Richtlinie (EU) 2019/944 Elektrizitätsmärkte, einschließlich außerbörslicher Märkte und Strombörsen, Märkte für den Handel mit Energie, Kapazität, Regelreserve und Systemdienstleistungen für alle Zeitspannen, darunter auch Terminmärkte, Day-Ahead- und Intraday-Märkte. 202 „Fernleitung“ bezeichnet nach Art. 2 Nr. 3 Richtlinie 2009/73/EG den Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen, zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung. 203 Der Ausdruck „Verteilung“ meint den Transport von Erdgas über örtliche oder regionale Leitungsnetze zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung (Art. 2 Nr. 5 Richtlinie 2009/73/EG). 204 „Versorgung“ (bzw. „Lieferung“) ist gemäß Art. 2 Nr. 7 Richtlinie 2009/73/EG der Verkauf einschließlich des Weiterverkaufs von Erdgas, einschließlich verflüssigtem Erdgas, an Kunden. 205 „Netz“ meint alle Fernleitungsnetze, Verteilernetze, LNG-Anlagen und/oder Speicheranlagen, die einem Erdgasunternehmen gehören und/oder von ihm betrieben werden, einschließlich Netzpufferung und seiner Anlagen, die zu Hilfsdiensten genutzt werden, und der Anlagen verbundener Unternehmen, die für den Zugang zur Fernleitung, zur Verteilung und zu LNG-Anlagen erforderlich sind (Art. 2 Nr. 13 Richtlinie 2009/73/EG). 206 BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2009 – 1 BvR 2738/08, NVwZ 2010, 373, Rn. 38; Groebel/ Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 203; Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 33. 207 Britz, EuR 2006, 46, 61 ff.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

59

fenden Aufgaben werden überwiegend von den – zwingend unabhängigen208 – nationalen Regulierungsbehörden wahrgenommen (vgl. Art. 57 ff. Richtlinie (EU) 2019/944 bzw. Art. 39 ff. Richtlinie 2009/73/EG). Im Zuge des Dritten Binnenmarktpakets und des EU-Winterpakets ist aber ein Bedeutungszuwachs der europäischen Institutionen sowie eine zunehmende Verflechtung von nationaler und europäischer Ebene zu beobachten.209 Auf Unionsebene besteht, neben der in ihrer Bedeutung für die Energiemarktregulierung wachsenden Kommission,210 mit der Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) eine fachspezifische zentrale Einrichtung.211 Ihr Zweck ist es, die nationalen Regulierungsbehörden dabei zu unterstützen, die in den Mitgliedstaaten wahrgenommenen Regulierungsaufgaben auf Unionsebene zu erfüllen und – soweit erforderlich – die Maßnahmen dieser Behörden zu koordinieren (Art. 1 Abs. 2 S. 1 Verordnung (EU) 2019/942212). Auch die Entgeltregulierung ist nach der sekundärrechtlichen Konzeption in erster Linie213 Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden und damit dezentral organisiert.214 Art. 59 Abs. 7 lit. a) Richtlinie (EU) 2019/944 und Art. 41 Abs. 6 208 Hierzu aktuell EuGH, Urt. v. 2. 9. 2021 – C-718/18, ECLI:EU:C:2021:662, Rn. 107 ff. Es handelt sich um eine „Unabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung“, die Regulierungsbehörde trifft also bei der Wahrnehmung ihrer Regulierungsaufgaben und -befugnisse „ihre Entscheidungen selbständig und allein auf der Grundlage des öffentlichen Interesses […], um die Einhaltung der mit dieser Richtlinie verfolgten Ziele zu gewährleisten, ohne externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen unterworfen zu sein“, EuGH, Urt. v. 2. 9. 2021 – C-718/18, ECLI:EU:C:2021:662, Rn. 108. 209 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 63; Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 211 ff.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 154; Gundel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, Europäisches Energierecht Rn. 55; Schneider, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 2 Rn. 71; Ludwigs, DVBl 2011, 61, 62 ff. 210 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 63; Weiß, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 12 Rn. 12 ff.; Schneider, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 2 Rn. 72 ff.; Britz, EuR 2006, 46, 61 f. 211 Zur Agentur Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 10, 48; Schneider, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 2 Rn. 78; Ludwigs, DVBl 2011, 61, 62 ff. 212 Verordnung (EU) 2019/942 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 zur Gründung einer Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ABl. L 158 v. 14. 6. 2019, S. 22 ff.). 213 Für den Elektrizitätsbinnenmarkt sind – im Rahmen der Koordinierungsaufgaben der ACER – bestimmte Zuständigkeiten dieser Agentur für die Festlegung und Genehmigung der Bedingungen oder Methoden für die Durchführung von Netzkodizes und Leitlinien vorgesehen (Art. 59 Abs. 7 lit. a) Richtlinie (EU) 2019/944). Zum Bedeutungszuwachs der Unionsebene in der energierechtlichen Entgeltregulierung Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 211 ff. 214 Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 204; Britz, EuR 2006, 46, 62.

60

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

lit. a) Richtlinie 2009/73/EG bestimmen nahezu wortgleich, es obliege den Regulierungsbehörden, zumindest die nationalen Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der Tarife für die Übertragung (Elektrizitätssektor) bzw. Fernleitung (Gassektor) und die Verteilung oder ihrer Methoden, mit ausreichendem Vorlauf vor deren Inkrafttreten festzulegen oder zu genehmigen. Mit diesen Regelungen wird im Energiesektor ausdrücklich eine präventive Regulierung der Entgelte implementiert.215 Sie obliegt ausschließlich der nationalen Regulierungsbehörde, darf also von den Mitgliedstaaten keiner anderen öffentlichen Stelle zugewiesen werden.216 Im Übrigen belässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten einen erheblichen Umsetzungsspielraum.217 Es sollen nicht sämtliche Entgeltvorgaben umfassend harmonisiert werden; eine Konvergenz ergibt sich vorrangig aus der Festlegung auf konkret benannte Regulierungsziele.218 So bleibt es den nationalen Regulierungsbehörden überlassen, ob die Umsetzung mittels einer Festlegung oder Genehmigung konkreter Tarife selbst oder zumindest der Methoden für die Berechnung der Tarife erfolgt.219 Auch der Maßstab für die Ermittlung der Tarife ist in den Regelungen des Sekundärrechts nicht im Einzelnen vorgezeichnet.220 Hier finden sich die allge-

215 EuGH, Urt. v. 29. 10. 2009 – C-274/08, Slg. 2009, I-10647, Rn. 34 – Kommission/ Schweden; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 4. 2018 – VI-5 Kart 2/16 (V), N&R 2018, 181, 182; Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 182; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 2 f.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 34; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 154; Britz, EuR 2006, 46, 62; für die insoweit wortlautgleichen Vorgängerbestimmungen in den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2009 – 1 BvR 2738/08, NVwZ 2010, 373, Rn. 35. 216 EuGH, Urt. v. 2. 9. 2021 – C-718/18, ECLI:EU:C:2021:662, Rn. 103 ff. 217 BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2009 – 1 BvR 2738/08, NVwZ 2010, 373, Rn. 35 (für die alte Rechtslage); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 4. 2018 – VI-5 Kart 2/16 (V), N&R 2018, 181, 182 f.; Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 27, 98; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vorb. §§ 20 ff. EnWG Rn. 19; Laubenstein/van Rossum, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 21 EnWG Rn. 42; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 193. 218 Europäische Kommission, Auslegungsvermerk „The Regulatory Authorities“, 22. 1. 2010, S. 11 f.; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vorb. §§ 20 ff. EnWG Rn. 19; Müller-Kirchenbauer, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21a EnWG Rn. 2; Kühling, N&R 2004, 12, 12; Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 234. So ist beispielsweise in Erwägungsgrund 19 der Richtlinie (EU) 2019/944 vorgesehen, dass „[u]nverzerrte Marktpreise […] langfristig zu einer Konvergenz der Preise führen“. 219 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 27; Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 207; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 154; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 193. 220 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 207, 213; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 35; vom Vorliegen eines „detail-

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

61

meinen Vorgaben der Angemessenheit, Diskriminierungsfreiheit, Transparenz sowie die Kriterien der Kostenorientierung und der Effizienz, die in mehreren Netzkodizes konkretisiert werden.221 Durch das EU-Winterpaket im Elektrizitätssektor neu dazugekommen sind die Anforderungen der Netzsicherheit sowie der sog. Flexibilität.222 b) Nationale Regelungen Im nationalen Energierecht finden sich die Normen zur Entgeltregulierung derzeit (noch) in den §§ 21 ff. des EnWG, in der StromNEV223, der GasNEV224 und der ARegV225. Der EuGH hat die dort vorgesehene „detaillierte materiellrechtliche Regulierungsprogrammierung durch Gesetz- und Verordnungsgeber“226, die auch als „normative“ oder „normierende“ Regulierung bezeichnet wird,227 jedoch auf eine Vertragsverletzungsklage der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland hin für mit den unionsrechtlichen Vorgaben über die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden unvereinbar erklärt.228 Die Auswirkungen des als „bahnbrechend“229 bezeichneten Urteils im Einzelnen sind derzeit noch unklar; unbestritten besteht erheblicher Handlungsbedarf sowohl für den Gesetzgeber als lierten normativen Rahmens auf Unionsebene“ ausgehend EuGH, Urt. v. 2. 9. 2021 – C-718/ 18, ECLI:EU:C:2021:662, Rn. 123. 221 EuGH, Urt. v. 2. 9. 2021 – C-718/18, ECLI:EU:C:2021:662, Rn. 120 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 35 ff.; Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 185 ff., 200 ff., 221 ff.; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 4 ff.; Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. B. Rn. 91 ff.; Schütte, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 14 ff.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 193 f., 205 ff. 222 Groebel/Horstmann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, I. Energie Einführung C. Rn. 198. 223 Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzentgeltverordnung) v. 25. 7. 2005 (BGBl. I S. 2225), die zuletzt durch Art. 2 der Verordnung v. 27. 7. 2021 (BGBl. I S. 3229) geändert worden ist. 224 Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzentgeltverordnung) v. 25. 7. 2005 (BGBl. I S. 2197), die zuletzt durch Art. 3 der Verordnung v. 27. 7. 2021 (BGBl. I S. 3229) geändert worden ist. 225 Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze (Anreizregulierungsverordnung) v. 29. 10. 2007 (BGBl. I S. 2529), die zuletzt durch Art. 2 der Verordnung v. 23. 11. 2021 (BGBl. I S. 4955) geändert worden ist. 226 Britz, EuR 2006, 46, 60 (hier auch das Zitat); ebenso Ludwigs, N&R Beilage 2/2021, 1, 1. 227 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 4. 2018 – VI-5 Kart 2/16 (V), N&R 2018, 181, 182; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 36; Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 2; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 157. 228 EuGH, Urt. v. 2. 9. 2021 – C-718/18, ECLI:EU:C:2021:662. 229 Meinzenbach/Klein/Uwer, N&R 2021, 304, 304.

62

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

auch für die Bundesnetzagentur.230 Der Bundesgerichtshof hält die Regelungen der ARegV unter der Prämisse für weiterhin anwendbar, dass diese „wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen“ sind.231 Auch in der juristischen Literatur wird vertreten, der aktuelle Rechtsrahmen gelte mangels unmittelbarer Wirkung der betreffenden Richtlinienvorgaben bis zu einem gesetzgeberischen Tätigwerden fort.232 Unabhängig davon kann jedenfalls die „Trias der zentralen Entgeltregulierungsnormen des EnWG“233 in §§ 21, 21a und 23a EnWG weiterhin zu Grunde gelegt werden.234 Aus ihr ergeben sich die wesentlichen Rahmenbedingungen der energierechtlichen Entgeltregulierung [hierzu unter aa)], die für die Instrumente der präventiven [hierzu unter bb)] und der nachträglichen [hierzu unter cc)] Regulierung gleichermaßen zum Tragen kommen. aa) Allgemeine Grundlagen Von der Regulierung erfasst werden im Energiesektor gemäß §§ 21 Abs. 2, 21a Abs. 1 EnWG die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 16 EnWG, also den Elektrizitätsversorgungsnetzen und Gasversorgungsnetzen.235 Für diese implementiert das EnWG – in Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben – eine präventive Entgeltkontrolle, deren Instrumente durch einzelne nachträgliche Regulierungskompetenzen (§ 29 Abs. 2 EnWG) sowie die energierechtliche Missbrauchsaufsicht (§§ 30, 31 EnWG) begleitet werden.236 Endkundenentgelte werden hingegen derzeit nicht sektorspezifisch reguliert;237 sie unterliegen den Vorgaben des allgemeinen Vertrags- und Kartellrechts.238 230 Hierzu Ludwigs, N&R Beilage 2/2021, 1; Meinzenbach/Klein/Uwer, N&R 2021, 304; Schmidt-Preuß, RdE 2021, 173; Gundel, EnWZ 2021, 339; zu den betreffenden nationalen verfassungsrechtlichen Vorgaben Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2021, 589. 231 BGH, Beschl. v. 26. 10. 2021 – EnVR 17/20, N&R 2022, 98, Rn. 13 ff.; BGH, Beschl. v. 9. 11. 2021 – EnVR 36/20, N&R 2022, 105, Rn. 11 (hier auch das Zitat); BGH, Beschl. v. 8. 10. 2019 – EnVR 58/18, N&R 2020, 103, Rn. 60 ff. 232 Ludwigs, N&R Beilage 2/2021, 1, 13 f.; Meinzenbach/Klein/Uwer, N&R 2021, 304, 307; Schmidt-Preuß, EnWZ 2021, 337, 338. 233 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 1. 234 Schmidt-Preuß, EnWZ 2021, 337, 337 f., der im Rahmen eines „Dualen Modells“ die dort enthaltenen Vorgaben als „policy-Entscheidungen“ bezeichnet und von den „operativen Administrativentscheidungen“ abgrenzt. 235 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 26; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 22. 236 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 32; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 48; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 15 ff. 237 Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 3; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 147.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

63

Sämtliche genannten Spielarten der Entgeltregulierung werden durch die allgemeinen Zweck- und Zielvorgaben geprägt, die dem gesamten Energiewirtschaftsgesetz in § 1 EnWG vorangestellt sind. Diese Bestimmungen, die sich gegenseitig ergänzen,239 können bei der Interpretation der Normen der Entgeltregulierung als Auslegungshilfe dienen.240 Nach § 1 Abs. 1 EnWG ist Zweck des EnWG eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht. Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient darüber hinaus den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG).241 Speziell für den Strommarkt sieht § 1a EnWG weitere allgemeine Grundsätze zur Erreichung der Regulierungsziele vor.242 Auch diese wirken auf die energierechtliche Entgeltregulierung ein, die im Weiteren – unterteilt in die Mechanismen der präventiven und der nachträglichen Entgeltregulierung – in ihren Grundzügen dargestellt werden soll. bb) Präventive Entgeltregulierung Die präventive Regulierung der Netzzugangsentgelte im Energiesektor unterlag innerhalb weniger Jahre einem erheblichen inhaltlichen Wandel. Sie löste mit ihrer Einführung im Jahr 2005 das Modell des verhandelten Netzzugangs ab.243 In der 238 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 147. Hier erlangt vor allem der in § 29 GWB geregelte allgemeine Missbrauchstatbestand Bedeutung. Maßnahmen zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit der Letztverbraucher finden sich zudem in den Regelungen zur Grundversorgung (§§ 36 ff. EnWG), vgl. hierzu Heinlein/Weitenberg, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 36 EnWG Rn. 1. 239 BT-Drs. 15/3917, S. 47; Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 1 EnWG Rn. 47; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 1 EnWG Rn. 65 ff.; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 1 EnWG Rn. 2; a. A. (Prinzipien einer sicheren, preisgünstigen und auch umweltverträglichen Versorgung als Hauptziele) wohl Theobald, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 1 EnWG Rn. 7. 240 BT-Drs. 15/3917, S. 48; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 1 EnWG Rn. 62; Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 1 EnWG Rn. 40 ff.; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 1 EnWG Rn. 2; Theobald, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 1 EnWG Rn. 7. 241 Zu dem „Spannungsverhältnis“ zwischen Wettbewerbsförderung und Gewährleistung der Versorgungssicherheit Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 18. 242 Hierzu allgemein Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 1a EnWG Rn. 4 ff.; Theobald, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 1a EnWG Rn. 1; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 1a EnWG Rn. 2 f. 243 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 31 f.; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 5; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 2.

64

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

ersten Regulierungsperiode bis zum Jahr 2009 wurden die Entgelte ex ante im Wege der Entgeltgenehmigung reguliert (§ 23a Abs. 1 EnWG).244 Seit dem 1. Januar 2009 erfolgt die präventive Entgeltregulierung nach §§ 23a Abs. 1 Alt. 2 EnWG, 1 Abs. 1 S. 2 ARegV grundsätzlich in Form der Anreizregulierung.245 (1) Kostenmaßstab In beiden Regulierungssystemen können wesentliche Vorgaben für die Entgeltbildung der Regelung des § 21 EnWG entnommen werden.246 Dabei enthält § 21 Abs. 1 EnWG allgemeine Anforderungen an die Entgelte für den Netzzugang im Energiesektor, die in § 21 Abs. 2 EnWG näher konkretisiert werden.247 Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen zunächst angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (§ 21 Abs. 1 EnWG).248 Hierauf aufbauend gibt § 21 Abs. 2 EnWG als „zentrale Vorschrift der Netzentgeltregulierung“ den konkreten Maßstab der Entgeltermittlung vor.249 Danach werden die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 EnWG nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist (§ 21 Abs. 2 S. 1 EnWG). Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden (§ 21 Abs. 2 S. 2 EnWG). Die 244 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 32; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 26 f.; Schütte, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 8. 245 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 32, 42; Schütte, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 8; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 21. 246 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 65; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 1 f.; Schütte, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 1; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 154. 247 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 281. 248 Hierzu Busse von Colbe/Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Vor §§ 21 ff. EnWG Rn. 11 ff.; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 48 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 44 ff.; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 19 ff. 249 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 67 (hier auch das Zitat); Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 41; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 281 ff.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

65

nähere Ausgestaltung dieses Maßstabs findet sich – derzeit noch – in den Netzentgeltverordnungen, namentlich der StromNEV und der GasNEV, die detaillierte Vorgaben für die Bestimmung der Netzentgelte enthalten.250 Insgesamt verpflichtet § 21 Abs. 2 EnWG zu einer Kostenorientierung der Netzentgelte, wobei als Anknüpfungspunkt nicht die tatsächlichen, sondern die effizienten Kosten gewählt werden.251 Sie werden anhand eines Best-Practice-Vergleichs ermittelt: Der Effizienzwert orientiert sich an dem Unternehmen mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand (sog. Frontier-Unternehmen).252 Dabei gibt der energierechtliche Effizienzkostenmaßstab – wie sich insbesondere aus einer Zusammenschau mit der Wirkweise der Anreizregulierung ersehen lässt – keine fixe Grenze, sondern lediglich einen „Orientierungspunkt“ vor.253 Die geschilderten materiellen Anforderungen sind auch für die Anreizregulierung maßgeblich.254 Den Merkmalen der Effizienz bzw. der effizienten Leistungserbringung kommt – anders als teilweise vertreten255 – in § 21 Abs. 2 EnWG und § 21a Abs. 1 EnWG kein abweichender Gehalt zu.256 Denn die Methode der Entgelter250

Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 42; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 72; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 44; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 283. 251 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 142 ff.; Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 65; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 64; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 45; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 284 ff. 252 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 1. 2011 – VI-3 Kart 185/09 (V), N&R 2011, 268, 271. In der juristischen Literatur ist dieser Best-Practice-Ansatz umstritten, dafür Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 178; Müller-Kirchenbauer, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21a EnWG Rn. 112; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 284 ff.; für einen Average-PracticeAnsatz hingegen Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 69 f.; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 52; Ruge, ZNER 2006, 200, 205 f. 253 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 287 m. w. N. (hier auch das Zitat); Ludwigs, NVwZ 2008, 954, 955 f.; a. A. Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 148. 254 BT-Drs. 15/5268, S. 120; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 43; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 2, 55; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 282 ff. (mit ausführlicher Begründung); a. A. wohl Salje, EnWG, § 21a EnWG Rn. 4; im Einzelnen eher kritisch Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 40 f. 255 Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21 EnWG Rn. 69 f.; Ruge, ZNER 2006, 200, 205 f. 256 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 283 ff.; Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 177; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 29 ff.; Müller-Kirchenbauer, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21a EnWG

66

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

mittlung kann und muss von dem Inhalt des Entgeltmaßstabs abgegrenzt werden.257 Die Regelung des § 21a Abs. 1 EnWG, nach der bei der Anreizregulierung die Netzzugangsentgelte „abweichend von der Entgeltbildung nach § 21 Abs. 2 bis 4“ bestimmt werden, beschränkt sich in diesem Kontext, wie auch der ausdrückliche Bezug des § 21a Abs. 4 EnWG auf § 21 Abs. 2 EnWG zeigt, auf die Methodenfrage.258 Der dargestellte Effizienzkostenmaßstab gilt hingegen unabhängig davon, ob die Regulierung mit den – nach der derzeit geltenden Rechtslage einzig praktisch relevanten – Methoden der Einzelentgeltgenehmigung [sogleich unter (2)] oder der Anreizregulierung [sogleich unter (3)] durchgeführt wird.259 (2) Einzelentgeltgenehmigung Als ein Instrument zur präventiven Regulierung der Netzzugangsentgelte im Energiesektor ist in § 23a EnWG die Einzelentgeltgenehmigung vorgesehen. Dieser Vorschrift kommt jedoch nur noch wenig praktische Bedeutung zu, da die Netzentgelte seit dem 1. Januar 2009 mittels der Anreizregulierung bestimmt werden (§ 1 S. 2 ARegV).260 Die auf diesem Wege errechneten Entgelte unterliegen nicht zusätzlich dem Genehmigungserfordernis nach § 23a EnWG.261 Ein Anwendungsbereich verbleibt der Entgeltgenehmigung also lediglich für die Fälle, in denen die ARegV nach deren § 1 Abs. 2 keine Anwendung findet.262 Dies betrifft vor allem neu errichtete Netze.263

Rn. 111 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 46, 67. Zur Begründung des einheitlichen Gehalts werden etwa das ökonomische Konzept der Effizienz, eine Parallele zum TKG, die wettbewerbsfördernde Zielsetzung des EnWG sowie die Bezugnahme des § 21a EnWG auf § 21 Abs. 2 EnWG angeführt, Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 200 f.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 283 ff. 257 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 148, 170; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 69; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 285. Zu den Wechselwirkungen Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 170. 258 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 32; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 14. 259 Säcker/Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 148, 170; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 282. 260 Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 34. 261 Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG, Rn. 26, 34; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 4; Britz/ Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 1; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 4. 262 Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 4; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 1 ARegV Rn. 17 ff. 263 BR-Drs. 312/10 (Beschl.), S. 13; Franke, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 10 Rn. 94; Schütte, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 13; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

67

Ist § 23a EnWG hingegen im konkreten Fall anwendbar, muss eine Entgeltgenehmigung sowohl bei der erstmaligen Erhebung als auch bei einer Erhöhung der Netzentgelte eingeholt werden.264 Sie ergeht auf Antrag (vgl. § 23a Abs. 3 S. 1 EnWG), wobei der Netzbetreiber im Wege eines Missbrauchsverfahrens zur Antragstellung verpflichtet werden kann.265 Nach § 23a Abs. 2 S. 1 EnWG ist die Genehmigung zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des EnWG – hier vor allem der §§ 1 und 21 EnWG – und den auf Grund des § 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen – also der StromNEV und der GasNEV – entsprechen.266 Die Entgelte werden mangels Trennbarkeit der entsprechenden Vorgaben auf Grundlage der in § 21 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG enthaltenen Kostenmaßstäbe bestimmt.267 Liegen die Genehmigungsvoraussetzungen vor, besteht ein Anspruch auf den Erlass der Entgeltgenehmigung.268 Sie muss befristet sowie mit einem Widerrufsvorbehalt versehen werden und kann weitere Nebenbestimmungen enthalten (§ 23a Abs. 4 S. 1 EnWG).269 Die genehmigten Entgelte sind nach § 23a Abs. 2 S. 2 EnWG Höchstpreise; die Netzbetreiber dürfen von der genehmigten Obergrenze grundsätzlich270

Rn. 53; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 4 f.; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 4. 264 Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 4; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 5. 265 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 11. 2007 – VI-3 Kart 441/06 (V), Rn. 18 (juris); Britz/ Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 6; so in BNetzA, Beschl. v. 25. 10. 2012 – BK6-11/145, Tenorziffer 2. 266 Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 14; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 48 ff.; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 10. 267 BGH, Beschl. v. 3. 3. 2009 – EnVR 79/07, WuW 2009, 1165, Rn. 12 ff.; BGH, Beschl. v. 9. 11. 2010 – EnVR 1/10, NVwZ-RR 2011, 277, Rn. 27; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 14; a. A. (Anwendbarkeit nur des S. 1 des § 21 Abs. 2 EnWG) Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 28 ff.; offenlassend Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 43; für die Identität der Maßstäbe in S. 1 und 2 des § 21 Abs. 2 EnWG Säcker/ Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 183. 268 Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 12 f.; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 7; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 8; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 47, 63; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 43. 269 Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 17 ff.; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 13 f.; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 19 ff.; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 139 ff. 270 Zu den Ausnahmen Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 9; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 17.

68

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

lediglich nach unten, nicht aber nach oben abweichen.271 Die konkreten Entgelte werden unter Ausübung des verbleibenden Spielraums mit den Netznutzern vertraglich vereinbart.272 Die energierechtliche Entgeltgenehmigung hat deshalb auch keine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung.273 (3) Anreizregulierung Als das im Verhältnis zur Einzelentgeltgenehmigung praktisch relevantere Mittel der präventiven Entgeltregulierung im Energiesektor ist seit dem 1. Januar 2009 die Anreizregulierung auszumachen. Diese wird in § 21a Abs. 1 EnWG als Methode zur Bestimmung von Netzzugangsentgelten definiert, die Anreize für eine effektive Leistungserbringung setzt. Durch ihre Anwendung soll Wettbewerb simuliert und die Kosteneffizienz der Netzbetreiber gesteigert werden.274 Zu diesem Zweck werden den einzelnen Netzbetreibern für die einzelnen Jahre einer Regulierungsperiode jeweils individuelle Erlösobergrenzen275 vorgegeben.276 Der Anreiz für eine Effizienzsteigerung besteht darin, dass die Erlösobergrenzen im Laufe einer Regulierungsperiode unter Berücksichtigung individueller Effizienzvorgaben stetig gesenkt und so von den vorab ermittelten Kosten für den Netzbetrieb abgekoppelt werden.277 Die durch die Steigerung der individuellen Effizienz über die Zielvorgaben hinaus 271 BGH, Beschl. v. 14. 8. 2008 – KVR 27/07, N&R 2008, 210, Rn. 35; BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 – EnZR 105/10, NJW 2012, 3092, Rn. 20; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 23a EnWG Rn. 16 ff.; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 70; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 8; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 42. 272 Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 237. 273 BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 – EnZR 105/10, NJW 2012, 3092, Rn. 20; Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 237; Franke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 23a EnWG Rn. 7. 274 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 24; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 1; MüllerKirchenbauer, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21a EnWG Rn. 37 ff.; Schütz/ Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 21a EnWG Rn. 79 f. 275 Alternativ zu dem in Deutschland derzeit praktizierten System der Erlösobergrenzen (Revenue Caps) ist die Festlegung von Preisobergrenzen (Price Caps) denkbar, Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 33 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 23; Müller-Kirchenbauer, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21a EnWG Rn. 42; Schütz/Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 21a EnWG Rn. 82. 276 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 23, 33, 50 ff.; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 11; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 4 ARegV Rn. 17; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 295. 277 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 24; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 80 Rn. 1; Schütz/Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 21a EnWG Rn. 80; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 295.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

69

entstehende Differenz zwischen Erlösobergrenze und individuellen Kosten kann vom Netzbetreiber als Gewinn verbucht werden.278 Die Effizienzsteigerungen kommen ab dem Beginn der jeweils nächsten Regulierungsperiode auch den Kunden der Netzbetreiber zu Gute, da die Ermittlung der neuen Erlösobergrenzen auf der Grundlage der verringerten Kosten erfolgt.279 Die „wesentlichen Eckpfeiler“280 der Anreizregulierung setzt im aktuellen deutschen Recht § 21a Abs. 2 bis 5 EnWG. In dieser Vorschrift werden gleichwohl zahlreiche Grundentscheidungen, insbesondere bezüglich der Methoden der Anreizregulierung, offengelassen und der Entscheidungskompetenz des Verordnungsgebers und der Regulierungsbehörden unterstellt.281 In Ausübung dieser Kompetenz ist zum einen die am 6. November 2007 in Kraft getretene Anreizregulierungsverordnung erlassen worden.282 Ergänzend konkretisiert die Bundesnetzagentur das System der Anreizregulierung durch Festlegungen und Genehmigungen nach § 29 EnWG.283 Auf die in dieser Weise spezifizierte derzeit angewendete Methode der Anreizregulierung soll – getrennt nach der Verfahrensschritten (a) Bestimmung der Erlösobergrenzen und (b) Ermittlung der Netzentgelte – im Folgenden kurz eingegangen werden. (a) Bestimmung der Erlösobergrenzen Die Bundesnetzagentur ermittelt für jedes Kalenderjahr der jeweiligen Regulierungsperiode netzbetreiberindividuelle Obergrenzen der zulässigen Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten (§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ARegV).284 Die Bestimmung dieser Erlösobergrenzen erfolgt im Wege der Festlegung (§§ 29 EnWG, 32 Abs. 1

278 Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, Einführung zur ARegV Rn. 15; Franke, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 10 Rn. 63; Müller-Kirchenbauer, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 21a EnWG Rn. 38; Schütz/Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 21a EnWG Rn. 80. 279 BT-Drs. 15/5268, S. 120. 280 BT-Drs. 15/5268, S. 120. 281 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a Rn. 2; Weyer, in: Baur/ Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 80 Rn. 2. 282 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 62; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 15. 283 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 2; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 80 Rn. 4; zum Erlass solcher Festlegungen und Genehmigungen wird die Bundesnetzagentur z. B. in § 32 ARegV oder in § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV i. V. m. §§ 28 bis 30 StromNEV/GasNEV ermächtigt. 284 Eine Regulierungsperiode dauert nach § 3 Abs. 2 ARegV fünf Jahre; abweichend hiervon betrug die Dauer der ersten Regulierungsperiode für Gas nach § 34 Abs. 1b S. 1 ARegV vier Jahre.

70

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Nr. 1 ARegV).285 Ihre Höhe ergibt sich nach § 7 ARegV aus der Anwendung der jeweiligen Regulierungsformeln in der Anlage 1 zur ARegV. Die Formel, die für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen ab der dritten Regulierungsperiode angewendet wird,286 enthält dauerhaft nicht beeinflussbare (§ 11 Abs. 2 ARegV), vorübergehend nicht beeinflussbare (§ 11 Abs. 3 ARegV), beeinflussbare (§ 11 Abs. 4 ARegV) sowie volatile (§ 11 Abs. 5 ARegV) Kostenanteile, einen Verteilungsfaktor für den Abbau der Ineffizienzen (§ 16 Abs. 1 ARegV), einen Effizienzbonus (§ 12a ARegV), einen Kapitalkostenaufschlag (§ 10a ARegV) und weitere Zu- oder Abschläge (§§ 5 Abs. 3, 17, 19 ARegV); berücksichtigt werden darüber hinaus ein Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung (§ 8 ARegV) sowie ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV). Wird der Inhalt dieser zahlreichen Parameter vereinfachend zusammengefasst, hängt die Höhe der zulässigen Erlöse des jeweiligen Jahres von 1. dem Ausgangsniveau bzw. im weiteren Verlauf der Regulierungsperiode den Erlösen des Vorjahres, 2. einem Preisindex und 3. einer individuellen Effizienzvorgabe ab.287 Gemäß § 6 Abs. 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde zunächst das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften zur Kostenartenrechnung in den §§ 4 ff. StromNEV bzw. GasNEV.288 Im Rahmen der Kostenprüfung werden die zu berücksichtigenden Gesamtkosten und damit das Erlösniveau des Netzbetreibers zu Beginn einer Regulierungsperiode identifiziert.289 Kosten, die auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, sind auszusondern (§ 6 Abs. 2 S. 1 ARegV).290 Mit der Veran285 BR-Drs. 417/07, S. 44; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 50; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 151. 286 Zu dieser Formel Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 55 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 26 ff.; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 7 ARegV Rn. 20; Krüger, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 7 ARegV Rn. 32 ff. 287 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 56 f. 288 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 93 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 66; Schütz/Schütte, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 6 ARegV Rn. 72 ff. Zur (umstrittenen) Reichweite der Anwendbarkeit des Effizienzkostenmaßstabs bei der Kostenprüfung OVG Schleswig, Beschl. v. 26. 9. 2019 – 53 Kart 4/18, EnWZ 2019, 453, Rn. 41; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 103 ff.; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 6 ARegV Rn. 15 f.; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 27; Groebel, in: Britz/ Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 46. 289 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 83, 117; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 80 Rn. 12; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 18 f. 290 Hierzu Schütz/Schütte, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 6 ARegV Rn. 78 ff.; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 6 ARegV

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

71

schlagung eines Kapitalkostenabzugs (§ 6 Abs. 3 ARegV) für Verteilernetzbetreiber wird ferner der Tatsache Rechnung getragen, dass die Kapitalkosten für Anlagegüter aufgrund von Abschreibungen im Lauf der Regulierungsperiode sinken.291 Das Ausgangsniveau wird von der Bundesnetzagentur nicht gesondert förmlich festgelegt.292 Den rechnerischen Abbau von Ineffizienzen bis zum Ende der Regulierungsperiode (vgl. § 16 Abs. 1 ARegV) sollen die individuellen Effizienzvorgaben für die einzelnen Netzbetreiber bewirken.293 Sie werden im Wege eines bundesweiten Effizienzvergleichs berechnet,294 der sich für die Betreiber von Verteilernetzen nach § 12 ARegV und für die Betreiber von Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetzen nach § 22 ARegV richtet.295 Gemäß § 12 Abs. 2 ARegV ist der Effizienzwert als Anteil der Gesamtkosten – des Ausgangsniveaus (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 ARegV i. V. m. § 6 ARegV)296 – nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent auszuweisen. Letztere gehen, da ihre Entwicklung vom einzelnen Netzbetreiber nicht gesteuert werden kann, entsprechend § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG nicht in den Effizienzvergleich ein; für sie gelten damit keine individuellen Effizienzvorgaben.297 Die übrigen Kosten werden bei dem Effizienzvergleich berücksichtigt.298 Rn. 17 ff.; kritisch Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 25 f. 291 BR-Drs. 296/16, S. 33 f.; Schütz/Schütte, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 6 ARegV Rn. 104 ff.; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 6 ARegV Rn. 45 ff.; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 107 ff.; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 32. 292 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 87; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 6 ARegV Rn. 10. 293 Hierzu Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 69; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 83 Rn. 69 ff. 294 BR-Drs. 417/07, S. 53; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 118, 188 ff.; Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 12 ARegV Rn. 1; Albrecht/Mallossek/Petermann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 12 ARegV Rn. 35 ff.; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 141 ff.; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 36. 295 BGH, Urt. v. 9. 7. 2019 – EnVR 76/18, EnWZ 2019, 355, Rn. 36; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 188; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 36. 296 Hummel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 6 ARegV Rn. 2; Albrecht/ Mallossek/Petermann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 14 ARegV Rn. 18; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 189; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 268. 297 BT-Drs. 15/5268, S. 120; BR-Drs. 417/07, S. 50; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 118, 190. 298 Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 83 Rn. 31.

72

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Neben diesem kostenbezogenen Aufwandsparameter (§ 13 Abs. 2 ARegV) werden für die Ermittlung des individuellen Effizienzwerts Vergleichsparameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und der Gebietseigenschaften (§ 13 Abs. 3 ARegV) herangezogen.299 Das Verhältnis von Aufwand und Leistung wird mit zwei unterschiedlichen Methoden berechnet: der nicht-parametrischen Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und der parametrischen stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA).300 Die Effizienzgrenze, anhand derer die relative individuelle Effizienz der Netzbetreiber berechnet werden kann,301 wird dabei von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand (Frontier-Unternehmen) gebildet (Ziff. 2 Satz 1 der Anlage 3 zur ARegV).302 Nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile und ggf. eines Kapitalkostenabzugs von den Gesamtkosten werden durch Multiplikation mit dem individuellen Effizienzwert für jeden Netzbetreiber vorübergehend nicht beeinflussbare (und damit effiziente) von den beeinflussbaren (und damit ineffizienten) Kosten unterschieden.303 Ausschließlich die ineffizienten Kosten müssen abgebaut werden.304 (b) Ermittlung der Netzentgelte Ausgehend von den auf die soeben aufgezeigte Weise ermittelten und förmlich festgelegten Erlösobergrenzen bilden die Netzbetreiber in einem zweiten Schritt in eigener Verantwortung die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungs-

299 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 197 ff.; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 83 Rn. 26. 300 Ziff. 1 der Anlage 3 zur ARegV; Albrecht/Mallossek/Petermann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 12 ARegV Rn. 39 ff.; Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 214; Albrecht/Herrmann, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 123; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 71. Zu Grunde gelegt wird dann der beste ermittelte Effizienzwert. 301 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 208; Albrecht/Mallossek/Petermann, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 12 ARegV Rn. 54 ff., 62 ff.; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 69. 302 BGH, Beschl. v. 21. 1. 2014 – EnVR 12/12, EnWZ 2014, 378, Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 10. 2016 – VI-5 Kart 21/14 (V), RdE 2017, 34, 44; Groebel, in: Britz/Hellermann/ Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 69; Albrecht/Mallossek/Petermann, in: Holznagel/ Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 12 ARegV Rn. 42. 303 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 226; Albrecht/Herrmann, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 91; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 69, 74; Weyer, in: Baur/Salje/ Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 83 Rn. 67; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 312. 304 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 226; Albrecht/Herrmann, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 59.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

73

netzen305 (§§ 21 StromNEV, 21 GasNEV).306 Die Festlegung der Erlösobergrenzen wirkt aufgrund dieser Umsetzungsnotwendigkeit nicht unmittelbar privatrechtsgestaltend.307 Den Netzbetreibern verbleibt bei der Bestimmung der Netzentgelte ein Spielraum,308 der aber durch die regulatorischen Vorgaben eingeengt wird.309 Zu berücksichtigen sind etwa – entsprechend310 – die Vorschriften der StromNEV bzw. GasNEV zur Kostenstellenrechnung und zur Kostenträgerrechnung sowie die Festlegungen311 der Bundesnetzagentur, die die Ermittlung der Netzentgelte betreffen.312 Sowohl im Strom- als auch im Gassektor wird zudem eine möglichst verursachungsgerechte Zuteilung der Kosten angestrebt (§ 16 Abs. 1 S. 1 StromNEV bzw. § 15 GasNEV).313 Die von den Netzbetreibern berechneten Entgelte werden nicht nochmals ex ante von der Regulierungsbehörde überprüft oder genehmigt; sie unterliegen aber der nunmehr darzustellenden ex post-Regulierung.314 cc) Nachträgliche Entgeltregulierung Denn auch im Energiesektor existieren Instrumente für eine nachträgliche Entgeltkontrolle. Sie sind in § 30 EnWG (allgemeine Missbrauchsaufsicht) und in § 31 305 Nach § 15 Abs. 1 S. 3 StromNEV sind für die Einspeisung elektrischer Energie keine Netzentgelte zu entrichten, sodass nur die Entnahme aus dem Stromnetz kostenpflichtig ist, Böwing, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 71 Rn. 17. Für den Gassektor sind hingegen in § 13 Abs. 2 S. 1 GasNEV sowohl Ein- als auch Ausspeiseentgelte vorgesehen. 306 OLG Stuttgart, Beschl. v. 27. 5. 2010 – 202 EnWG 1/10, RdE 2011, 62, 68; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1067/16 (V), RdE 2018, 253, 257; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 83; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 362 f.; Stelter, EnWZ 2020, 51, 51. 307 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 17 – Lichtblick. 308 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 36; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 90 Rn. 9. 309 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1067/16 (V), RdE 2018, 253, 257. 310 So die Anordnungen in § 21 Abs. 1 S. 2 StromNEV und § 21 Abs. 1 S. 2 GasNEV, da die Vorschriften nicht auf die zulässigen Kosten, sondern die zulässigen Erlöse anzuwenden sind, vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 4. 2010 – VI-3 Kart 225/09 (V), Rn. 16 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1067/16 (V), RdE 2018, 253, 258; Henn, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 17 ARegV Rn. 8; Lange, in: Schneider/ Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 56. 311 Hierzu etwa BGH, Beschl. v. 12. 12. 2017 – EnVR 2/17, RdE 2018, 126, Rn. 24. 312 Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 90 Rn. 6 f. 313 BGH, Beschl. v. 9. 10. 2018 – EnVR 43/17, Rn. 20 (juris); Henn, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 17 ARegV Rn. 9; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 363. 314 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 2; Henn, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 17 ARegV Rn. 6, 105 ff.; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 90 Rn. 2, 22.

74

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

EnWG (besonderes Missbrauchsverfahren) geregelt.315 Durch die Missbrauchskontrolle soll die Wahrung der in den §§ 17 ff. EnWG vorgesehenen Anforderungen der Netzregulierung sichergestellt werden; sie ist nicht spezifisch auf die Entgeltregulierung zugeschnitten.316 Die §§ 30 und 31 EnWG nehmen Anleihen bei den allgemeinen Missbrauchstatbeständen in §§ 19, 19a und 20 GWB317, modifizieren diese jedoch im Hinblick auf die Besonderheiten der Energienetzregulierung.318 Insbesondere erfordert ein regulierender Eingriff keine marktbeherrschende Stellung des Netzbetreibers. Für die Unterscheidung der Anwendungsbereiche der beiden Verfahren nachträglicher Missbrauchsaufsicht zueinander werden mit dem vorhandenen (§ 31 EnWG) bzw. fehlenden (§ 30 EnWG) Antragsrecht sowie dem abweichenden Prüfungsumfang unterschiedliche Kriterien in den Vordergrund gestellt.319 Auch die Abgrenzung der ex post-Aufsicht zu den präventiven Regulierungsmechanismen verursacht im Einzelnen Schwierigkeiten.320 Uneingeschränkte Anwendung findet die nachträgliche Missbrauchsaufsicht dann, wenn eine präventive Entgeltregulierung nicht oder noch nicht erfolgt ist.321 Sind die Entgelte bereits ex ante reguliert worden, ist sie aufgrund des bei der Bildung der konkreten Netzentgelte bestehenden Spielraums der Netzbetreiber dem Grunde nach ebenfalls anwendbar.322 Für ihre – umstrittene – verbleibende Relevanz muss aber danach unterschieden werden, ob ein Verfahren nach § 30 EnWG oder ein solches nach § 31 EnWG in Rede steht. Ist Ersteres der Fall, sollen bereits genehmigte Entgelte bzw. festgelegte Erlösobergrenzen nicht nochmals auf den Prüfstand gestellt werden

315 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 3; Franke/ Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 91 ff. 316 Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 47; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 2; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 2. 317 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 26. 6. 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Art. 4 des Gesetzes v. 20. 5. 2022 (BGBl. I S. 730) geändert worden ist. 318 BT-Drs. 15 /3917, S. 63; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 7; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 4, 11; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 14. 319 Vgl. einerseits BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, N&R 2015, 236, Rn. 19; andererseits (wiederum mit Unterschieden im Einzelnen) Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 167 f.; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 3 EnWG Rn. 3, 15. 320 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 4. 321 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 4; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 5; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 116; Schütte, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 109 Rn. 44. 322 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 15; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 15.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

75

können.323 Dies wird mit der Regelung des § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 HS. 3 EnWG begründet, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, und im Falle der Durchführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG Entgelte, die für das betroffene Unternehmen für eine Regulierungsperiode vorgegebene Obergrenzen nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten. Die hierin liegende Rechtfertigungsfiktion wird auf alle Tatbestände des § 30 EnWG erstreckt.324 Sie soll aber nicht die konkrete Umsetzung der Erlösobergrenzen in Netzentgelte umfassen.325 Im Rahmen des § 31 EnWG sollen hingegen auch präventiv regulierte Entgelte überprüft werden können (vgl. § 31 Abs. 1 S. 3 EnWG); der Erlass einer Missbrauchsverfügung setzt aber die Aufhebung der Genehmigung voraus.326 (1) Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG Als Instrument der nachträglichen Missbrauchskontrolle sieht das EnWG zum einen das Verfahren nach § 30 EnWG vor, das durch die Bundesnetzagentur von Amts wegen, aber auch auf Antrag eingeleitet werden kann; die Entscheidung über die Durchführung steht im Ermessen der Behörde.327 Gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 EnWG ist Betreibern von Energieversorgungsnetzen ein Missbrauch ihrer Marktstellung verboten. Wann von einem Missbrauch im Sinne dieser Generalklausel auszugehen ist, wird in den Beispieltatbeständen des § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 6 EnWG konkretisiert, die sich in ihren Anwendungsbereichen zum Teil überschneiden.328 Dabei 323 BGH, Beschl. v. 3. 3. 2009 – EnVR 79/07, WuW 2009, 1165, Rn. 17; BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 – EnZR 105/10, NJW 2012, 3092, Rn. 29; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 6; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 92; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 15; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 155; in diese Richtung auch Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 127 ff., der als Voraussetzung für den Erlass einer Missbrauchsverfügung aber die vorangehende Aufhebung der Genehmigung fordert; a. A. wohl Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 48 f. (widerlegbare Fiktion). 324 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 6. 325 BNetzA, Beschl. v. 3. 11. 2016 – BK9-16/701; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 128; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 92; Henn, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 17 ARegV Rn. 6, 106; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 2; Weyer, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 90 Rn. 2, 22. 326 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 8; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 49; Säcker, in: FS Büdenbender, S. 549, 551. 327 BT-Drs. 15/3917, S. 63; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 142; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 51; Meinzenbach, Die Anreizregulierung, S. 67. 328 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 16; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 15.

76

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

betrifft § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EnWG ausschließlich die Verletzung bestehender regulierungs- bzw. energierechtlicher Pflichten, während die in den Nr. 2 bis 6 genannten Fallkonstellationen darüber hinausreichen und eigenständige wettbewerbsbezogene Verhaltenspflichten begründen.329 Ein Missbrauch liegt gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EnWG insbesondere vor, wenn ein Betreiber von Energieversorgungsnetzen gegen Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 des EnWG oder auf Grund dieser Bestimmungen erlassene Rechtsverordnungen verstößt. Im Hinblick auf die Entgeltregulierung wird hier eine Verletzung der Vorschriften der §§ 17 bis 28a EnWG, der ARegV, der StromNEV und der GasNEV erfasst.330 Zudem soll ein Verstoß gegen Festlegungen und Genehmigungen nach § 29 Abs. 1 EnWG oder sonstige Entscheidungen der Bundesnetzagentur – auch wenn diese in § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EnWG nicht genannt sind – jedenfalls über die Generalklausel sanktioniert werden können.331 Darüber hinaus ist ein („Ausbeutungs“-)Missbrauch gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 EnWG anzunehmen, wenn ein Betreiber von Energieversorgungsnetzen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen für den Netzzugang fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.332 Hier gilt ein von § 21 Abs. 2 EnWG abweichender „kartellrechtsähnliche[r] Missbrauchsmaßstab“.333 Trotz der besonderen Konzentration des Regelungsgehalts der Vorschrift auf Entgelte kommt ihr – wie bereits ausgeführt – aufgrund der Rechtfertigungsfiktion des § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 HS. 3 EnWG für die Entgeltregulierung allenfalls eine eingeschränkte Bedeutung zu.334 Weitere Verbote, die jedoch in der 329 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 7; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 15 ff.; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 30 EnWG Rn. 14 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 16 ff. 330 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 54; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 16 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 17 f. 331 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 55 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 18; Robert, in: Britz/ Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 18 f.; anders wohl Boos, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 30 EnWG Rn. 16. 332 Vgl. hierzu Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 108 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 50 ff.; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 37 ff. 333 Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21 EnWG Rn. 16; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 7; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 155 (hier auch das Zitat); in diese Richtung auch Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 109; a. A. Säcker/ Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21 EnWG Rn. 181 ff. 334 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 127 ff.; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 48 f.; Schütte, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 109 Rn. 44; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 155 f.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

77

Regel bereits von den beiden geschilderten Missbrauchstatbeständen erfasst sein werden, betreffen den Behinderungsmissbrauch nach § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EnWG, die externe Diskriminierung nach Nr. 3, die interne Diskriminierung nach Nr. 4 und die Preis- oder Konditionenspaltung nach Nr. 6.335 Auf der Rechtsfolgenseite des allgemeinen Missbrauchsverfahrens stehen der Bundesnetzagentur unterschiedliche Maßnahmen zur Verfügung. Zunächst kann sie die Netzbetreiber nach § 30 Abs. 2 S. 1 EnWG im Wege einer Verfügung verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen Abs. 1 abzustellen.336 Ebenfalls durch Verfügung kann sie den Unternehmen alle Maßnahmen aufgeben, die erforderlich sind, um die Zuwiderhandlung wirksam abzustellen (§ 30 Abs. 2 S. 2 EnWG), insbesondere, aber nicht ausschließlich, bei Abweichung der Entgelte von der genehmigten oder festgelegten Methode oder den hierfür bestehenden gesetzlichen Vorgaben Änderungen verlangen (§ 30 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 EnWG).337 Die Entscheidungen über die Anwendung sowie die Auswahl der Maßnahmen stellt das Gesetz in das Ermessen der Bundesnetzagentur.338 (2) Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG Das neben der allgemeinen Missbrauchskontrolle anwendbare besondere Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG soll Betroffenen die Möglichkeit eröffnen, sich gegen das Verhalten eines Netzbetreibers zu wenden.339 Gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 EnWG können Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen erheblich berührt werden,340 bei der Regulierungsbehörde einen Antrag auf Überprüfung dieses Verhaltens stellen. Anders als das Verfahren nach § 30 EnWG ist das besondere Miss335

Vgl. hierzu Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 60 ff.; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 20 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 24 ff. 336 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 144; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 44. 337 Hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 6. 2008 – VI-3 Kart 210/07 (V), ZNER 2008, 238, 241; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 145 ff.; Schütte, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 109 Rn. 56; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 45 ff. 338 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 142; Schütte, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 109 Rn. 57. 339 BT-Drucks. 15/3917, S. 63; BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, N&R 2015, 236, Rn. 19; BGH, Beschl. v. 17. 7. 2018 – EnVR 12/17, ZNER 2018, 413, Rn. 18. 340 Zum – parallel zu § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG verstandenen – Merkmal der erheblichen Interessenberührung BGH, Beschl. v. 17. 7. 2018 – EnVR 12/17, ZNER 2018, 413, Rn. 16; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 7; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 9 ff.; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 6 ff.; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 13 ff.

78

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

brauchsverfahren als Antragsverfahren konzipiert.341 Liegt ein Antrag vor, besteht für die Regulierungsbehörde kein Entschließungsermessen.342 Sie hat nach § 31 Abs. 1 S. 2 EnWG zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Netzbetreibers mit den Vorgaben der §§ 17 bis 28a EnWG und den auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden übereinstimmt. Damit wird die Kontrolle im Verhältnis zum Verfahren nach § 30 EnWG auf die Vereinbarkeit mit regulierungsrechtlichen Vorschriften beschränkt.343 Die wettbewerbsbezogenen Anforderungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 bis 6 EnWG sind im besonderen Missbrauchsverfahren kein Prüfungsmaßstab.344 Soweit das Verhalten des Betreibers von Energieversorgungsnetzen nach § 23a EnWG genehmigt ist, hat die Regulierungsbehörde darüber hinaus zu untersuchen, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Genehmigung vorliegen (§ 31 Abs. 1 S. 3 EnWG).345 Diese Norm soll auch im Rahmen der Anreizregulierung auf die Festlegung von Erlösobergrenzen anwendbar sein.346 Mangels ausdrücklicher Regelung der Rechtsfolgen des besonderen Missbrauchsverfahrens in § 31 EnWG kann die Bundesnetzagentur auf die in § 30 Abs. 2 EnWG genannten Maßnahmen zurückgreifen.347 Die Entscheidung hierüber ergeht in der Regel im Wege einer Entscheidung nach § 73 Abs. 1 EnWG.348 341 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 2; Franke, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 10 Rn. 103; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 1; Schütte, in: Baur/ Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 109 Rn. 60; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 19 Rn. 49. 342 BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, N&R 2015, 236, Rn. 19; BGH, Beschl. v. 17. 7. 2018 – EnVR 12/17, ZNER 2018, 413, Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14. 12. 2011 – VI-3 Kart 25/11 (V), ZNER 2012, 513, Rn. 50; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 3. 2014 – VI-3 Kart 61/13 (V), ZNER 2014, 182, Rn. 33; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 18; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 1, 53. 343 Franke, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 10 Rn. 103; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 16 ff.; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 6 f., 18 f.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 1, 5; Franke/Schütte, in: Schneider/ Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 17 Rn. 95. Für die fehlende Kompetenz für eine Prüfung der Vereinbarkeit mit Unionsrecht Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 18; offengelassen in BGH, Beschl. v. 1. 9. 2020 – EnVR 7/19, RdE 2021, 141, Rn. 36. 344 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 18; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 15; in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, N&R 2015, 236, Rn. 19. 345 Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 3, 16 ff.; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 20; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 8. 346 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 20; Schütte, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 109 Rn. 76; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 9. 347 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 6. 2008 – VI-3 Kart 210/07 (V), ZNER 2008, 238, 241; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14. 12. 2011 – VI-3 Kart 25/11 (V), ZNER 2012, 513, Rn. 50;

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

79

3. Zusammenfassung Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die rechtlichen Vorgaben für die Entgeltregulierung in den beiden untersuchten Referenzgebieten übergreifende Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede aufweisen. Während die Regulierung im Telekommunikationssektor an die vorhandenen Märkte anknüpft, bezieht sie sich im Energiebereich auf die Netze.349 Aufgrund des unionsrechtlichen Anpassungsdrucks wird der grundlegende Gegensatz zwischen dem normativen Regulierungsansatz im Energierecht und der administrativen telekommunikationsrechtlichen Regulierung lediglich noch für eine Übergangszeit bestehen bleiben. Gemeinsam ist den beiden untersuchten Regulierungsgebieten hingegen bereits aktuell das übergreifende Ziel der Annäherung der Entgelte an hypothetische Wettbewerbspreise.350 Um dieses Ziel zu erreichen, kann die Bundesnetzagentur jeweils auf Maßnahmen der präventiven und der nachträglichen Entgeltkontrolle zurückgreifen. Ex ante stehen mit der kostenbasierten Regulierung und der Anreizregulierung zwei unterschiedliche Grundkonzepte zur Verfügung.351 Im Telekommunikationsrecht implementiert das TKG mangels praktischer Relevanz der Revenue-Cap-Genehmigung vor allem das erstgenannte Modell; die energierechtliche Entgeltregulierung wird dementgegen durch das System der Anreizregulierung in Form der Price-Cap-Regulierung dominiert. In beiden Sektoren sind für die unterschiedlichen Regulierungszeitpunkte divergierende Entgeltmaßstäbe vorgesehen.352 Die ex post-Maßnahmen sind auf die Einhaltung (lediglich) des wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsmaßstabs hin ausgerichtet. Gänzlich neu ist, dass der Gesetzgeber diesen im Zuge der TKG-Novelle 2021 im Telekommunikationssektor auch für die präventive Kontrolle implementiert hat. Dennoch dominiert im Rahmen der ex ante-Regulierung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die derart ermittelten Entgelte kommen den in einem Markt mit funktionierendem Wettbewerb gebildeten Preisen in besonderer Weise nahe, da auch diese sich aufgrund des dort herrschenden Konkurrenzdrucks an den Preisen des „effizientesten“ Unternehmens ausrichten.353 Auch wenn es sich bei dem KeL-Maßstab nicht um eine sektorübergreifend einheitliche, sondern entRobert, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 3, 25; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 25; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 17 Rn. 97; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 31 EnWG Rn. 21 ff.; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 50 ff. 348 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 25. 349 Groebel, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 15; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 146 ff. 350 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 123, 189 ff. 351 Ausführlich zu dieser Unterscheidung Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 130 ff. 352 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 156, 179. 353 Groebel, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 73.

80

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

sprechend den Besonderheiten des jeweiligen Regulierungsgebiets zu bestimmende Vorgabe handelt,354 weist er im Telekommunikations- und im Energierecht „weitgehende Übereinstimmungen“ auf.355 Unterschiede bestehen wiederum hinsichtlich des Umfangs der Determination regulierter Unternehmen durch die präventiven Regulierungsmaßnahmen: Während die Entgelte durch die Bundesnetzagentur nach den Vorgaben des TKG in einer „fixen“ Höhe genehmigt werden, belässt das EnWG den regulierten Unternehmen bei der Preisgestaltung mehr Spielräume, indem lediglich Erlösobergrenzen oder Höchstpreise verbindlich festgelegt werden. In der Folge kann eine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung nur für die telekommunikationsrechtliche, nicht aber die energierechtliche Entgeltgenehmigung angenommen werden. Hierin liegt eine maßgebliche Weichenstellung für den Drittschutz, der nach der gefestigten Rechtsprechung des BVerwG durch die Anerkennung der privatrechtsgestaltenden Wirkung einer Maßnahme erheblich erweitert wird. Die Rechtsfigur des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts bewirkt zudem eine – der besonderen Aufmerksamkeit werte – Verschiebung der Einordnung als Adressat der Regulierungsmaßnahme oder Dritter, indem sie die traditionell als „Dritte“ bezeichneten Personen in ihre Regelungswirkung einschließt und ihnen damit die Adressatenstellung verleiht.356Auch ohne die Anerkennung der Privatrechtsgestaltung ist den Fallgestaltungen der telekommunikations- und energierechtlichen Entgeltregulierung aber gemeinsam, dass sich die Wirkung der getroffenen Maßnahmen nicht auf das regulierte Unternehmen beschränkt, sondern neben der Bundesnetzagentur und den Netzbetreibern bzw. marktmächtigen Unternehmen jeweils weitere Akteure in ihren Interessen oder gar Rechten betroffen werden.

III. Konkrete Drittbetroffene Die letztgenannten Akteure sind näher zu betrachten, wenn es darum geht, die „Dritten“ zu identifizieren, deren Rechtsschutzmöglichkeiten Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein werden. Auszugehen ist dabei von den soeben dargestellten materiell-rechtlichen Vorgaben an die Entgeltregulierung im Telekommunikations- und Energiesektor. Im Mittelpunkt dieser Normen steht zwar als die handelnde und regulierte Person naturgemäß der Netzbetreiber als „Erster“;357 die in 354

Eingehend Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 180 ff.; a. A. Säcker/Böcker, in: 10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung, S. 69, 78 f., 82 ff.; Säcker/ Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 148; unter Hervorhebung des Unterschieds hinsichtlich einzelner Kostenpositionen Säcker/Mengering, N&R 2014, 74, 75. 355 Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 320 f., 330 f. (Zitat auf S. 320). 356 Vgl. hierzu ausführlich unten Teil 2 Kap. 1 C. II.; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 128 ff. 357 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 68, spricht von einer „Dominanz des vertikalen Verhältnisses in der Formulierung der Gesetze“.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

81

unterschiedlicher Weise betroffenen Dritten finden sich dort aber ebenfalls wieder. Eine Rangfolge in der rechtlichen Bedeutung der Interessen von „Ersten“ und „Dritten“ besteht – entgegen der verwendeten Terminologie – dem Grunde nach nicht.358 Wer als „Dritter“ in Betracht kommt, ist in Abhängigkeit von den jeweiligen Regelungen für jedes Regulierungsgebiet jeweils autonom zu bestimmen. Übergreifend gilt jedoch, dass der Begriff des Dritten in den Vorschriften der Entgeltregulierung sowohl im Telekommunikations- als auch im Energierecht nicht explizit verwendet wird. Diese Personengruppe ist deshalb im Wege einer Abgrenzung zu der Behörde und den „geborenen Beteiligten“ des Regulierungsverfahrens zu ermitteln: der Bundesnetzagentur als „Zweiter“ und dem Adressaten der Regulierung als „Erstem“.359 „Dritter“ im Sinne der vorliegenden Arbeit ist mithin jede natürliche oder juristische Person, welche zwar selbst weder Entgeltregulierungsmaßnahmen ergreift noch von diesen unmittelbar adressiert wird, jedoch von den Entgeltregulierungsmaßnahmen der Bundesnetzagentur dennoch in ihren Rechten oder Interessen berührt werden kann. Die sich hieraus ergebende Betroffenheit ist eine akzessorische; sie hängt von der Handlung einer anderen Person ab.360 Da diese im Bereich der Entgeltregulierung in der (potenziellen) Erhebung eines Entgelts besteht, kommen als Dritte insbesondere die entgeltpflichtigen Akteure in Betracht. Bei ihrer Identifikation ist zu berücksichtigen, dass sich die Regulierung sowohl im Telekommunikations- als auch im Energiesektor vor allem auf solche Entgelte bezieht, die die Netzbetreiber bzw. die marktmächtigen Unternehmen für die Nutzung ihrer Infrastruktur und damit für Zugangsleistungen erheben.361 Eine Kontrolle der Endkundenentgelte ist daneben lediglich im Telekommunikationsrecht vorgesehen, angesichts ihrer Subsidiarität jedoch auch dort von geringer praktischer Relevanz. 1. Telekommunikationsrecht Im Telekommunikationssektor, dessen Vorgaben für die Bestimmung des Begriffs des „Dritten“ zunächst betrachtet werden sollen, ist aufgrund der gesetzlichen Unterteilung der Regulierungsmaßnahmen in die Regulierung von Entgelten für Zugangsleistungen (§§ 37 ff. TKG) und die Regulierung von Endnutzerleistungen (§ 49 TKG) auch für die Bestimmung der möglichen Drittbetroffenen zwischen beiden Bereichen zu differenzieren. Die Adressaten der Regulierung – die „Ersten“ im Sinne dieser Untersuchung – sind regelmäßig die Unternehmen mit beträchtlicher 358 Zu dieser „symmetrischen[n] Ausgangsposition“ Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 66 ff. 359 So auch Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 27 ff. (für das Energierecht); Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 104 (für das Telekommunikationsrecht). 360 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70. 361 Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 31 f.; Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen, S. 122 f.

82

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Marktmacht (vgl. §§ 38 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 TKG).362 Im Vorleistungsbereich können in den der symmetrischen Regulierung unterliegenden Konstellationen (§§ 21, 22 TKG) daneben auch Unternehmen ohne eine solche Marktstellung der Regulierung unterworfen werden. In Abgrenzung zu diesen Personengruppen kommen als Dritte hinsichtlich der Kontrolle der Entgelte für Zugangsleistungen zunächst die entgeltpflichtigen Zugangspetenten in Betracht.363 Für ihre Eingrenzung ist von der Begriffsbestimmung des Zugangs in § 3 Nr. 74 TKG auszugehen,364 der hiernach die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zweck der Erbringung von Telekommunikationsdiensten umfasst. Hieran anknüpfend können als Dritte im Sinne der Zugangsentgeltregulierung solche Kunden der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht qualifiziert werden, die selbst Telekommunikationsdienste erbringen.365 Sie stehen mit den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht in Wettbewerb und sind für ihre Leistungserbringung auf eine Nutzung der Netze angewiesen. Aus dem Blickwinkel der sektorspezifischen Entgeltregulierungsvorschriften des TKG ergibt sich in diesem Zusammenhang eine Drittstellung nur für entgeltpflichtige Unternehmen; ausgenommen sind hingegen solche, „die sich […] lediglich gegen nachteilige Auswirkungen der Entgeltregulierung auf ihre eigene Wettbewerbsstellung […] wenden“.366 Eine Erweiterung dieses entgeltbezogenen Drittbegriffs erzwingt aber – ausschließlich in seinem Anwendungsbereich – der wettbewerbliche Missbrauchsmaßstab des § 37 TKG. Mit seiner Erwähnung der Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten „anderer Unternehmen“ (§ 37 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG) und der „anderen Nachfrager“ (§ 37 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nimmt er einen über die entgeltpflichtigen Akteure hinausgehenden Personenkreis in 362

Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 21 TKG Rn. 6; Neitzel/Hofmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 21 TKG Rn. 4; Geppert/ Attendorn, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 21 TKG Rn. 16 f.; Paschke, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 21 TKG Rn. 112 ff. 363 BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 36; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 18; Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 21 TKG Rn. 63. 364 Ebenso Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 105. 365 BT-Drs. 15/2316, S. 64; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 96; BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 76; BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 30; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 20; Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 21 TKG Rn. 18 ff.; Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 3 TKG Rn. 126; Neitzel/ Hofmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 21 TKG Rn. 6; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 105. Für die Anwendbarkeit des Unternehmensbegriffs des § 3 Nr. 69 TKG auch auf Dritte BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 22. 366 BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 36; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 21 f.; Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/ Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 27 TKG Rn. 19.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

83

Bezug.367 Die Eigenschaft als Wettbewerber erfordert dabei nicht zwingend ein Wettbewerbsverhältnis auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt.368 Nicht als Dritte erfasst werden wiederum Programmanbieter oder Inhalteanbieter, die von marktmächtigen Unternehmen Dienstleistungen nachfragen, selbst aber keine Telekommunikationsdienste anbieten.369 Darüber, ob Gleiches für Endnutzer gilt370 oder diese sich aufgrund ihrer ausdrücklichen Nennung in § 37 Abs. 1 S. 1 TKG jedenfalls auf die Verletzung der Wettbewerbsmaßstäbe berufen können,371 herrscht keine Einigkeit. Mit den Endnutzern sind nach § 3 Nr. 13 TKG die Nutzer gemeint, die weder öffentliche Telekommunikationsnetze betreiben noch öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringen.372 Dies betrifft solche privaten Haushalte und Unternehmen, die zwar ebenfalls Kunden der marktmächtigen Unternehmen sind, die nachgefragten Telekommunikationsdienste aber für ihre eigenen – auch gewerblichen – Zwecke nutzen.373 Sie unterliegen ausschließlich der Pflicht zur Entrichtung von Entgelten für Endnutzerleistungen. Jedenfalls wenn in Ausnahmefällen eine Regulierung der letztgenannten Entgelte in Rede steht, ist ihre Betroffenheit als Dritte aber ebenfalls denkbar.374 Welche materiell-rechtlichen Entgeltregulierungsvorgaben konkret dem Schutz der soeben identifizierten Dritten dienen sollen, ist im Einzelnen umstritten. Kontrovers diskutiert wird dabei insbesondere der Einfluss der nunmehr in § 38 367 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 76; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 20; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 77. 368 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 16; Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 27 TKG Rn. 10; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 149. 369 BT-Drs. 15/2316, S. 64; BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 31; Neitzel/Hofmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 21 TKG Rn. 6; Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 21 TKG Rn. 19; Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 21 TKG Rn. 6. 370 Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 3 TKG Rn. 126; Ricke, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 3 TKG Rn. 63; Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 21 TKG Rn. 20; Neumann/Thomaschki, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 21 TKG Rn. 122; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 105; Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 35, der aber den Schutz der Endnutzer durch das Diskriminierungsverbot zur Diskussion stellt. 371 Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 149. 372 Ein „Nutzer“ ist gemäß § 3 Nr. 41 TKG jede natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke in Anspruch nimmt oder beantragt. 373 Ricke, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 3 TKG Rn. 14; Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 21 TKG Rn. 20; Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 3 TKG Rn. 34 ff. 374 Baumann, Der Drittschutz, S. 143 ff.; a. A. Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 105.

84

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Abs. 1 TKG enthaltenen Zielsetzungen der Entgeltregulierung (§ 27 Abs. 1 TKG a. F.) auf ihren Drittschutzgehalt.375 Teilweise wird mit dem Inhalt dieser Ziele – jedenfalls ergänzend – eine subjektiv-rechtliche Schutzfunktion der entsprechenden gesetzlichen Regelungen begründet,376 teilweise wird eine solche aber auch auf die Verhinderung von Marktmissbrauch beschränkt377 oder mit der Begründung gänzlich verneint, die Vorschriften dienten lediglich dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.378 Weitgehende Einigkeit herrscht jedenfalls dahingehend, dass die Dritten nicht die Einhaltung sämtlicher materiellen Voraussetzungen der Entgeltregulierung gerichtlich erzwingen können.379 So soll § 13 TKG für sich genommen keinen individualschützenden Charakter haben.380 Die Vorschriften zur Marktdefinition nach § 10 TKG und zur Marktanalyse nach § 11 TKG sollen ebenfalls nicht drittschützend sein.381 Gleiches gilt für die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG und das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG.382 Ob die Grundnorm der Entgeltregulierung, § 38 TKG (§ 30 TKG a. F.), Drittschutz entfaltet, hat das BVerwG bislang offengelassen und darauf verwiesen, dass ein solcher Gehalt jedenfalls ausschließlich den entgelt-

375

Offengelassen in BVerwG, Beschl. v. 31. 3. 2008 – 6 C 14.07, NVwZ 2008, 798, Rn. 3. In diese Richtung BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 15; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 22; Heinickel/ Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 69; Harttung, in: Paschke/ Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 27 TKG Rn. 10; Baumann, Der Drittschutz, S. 142; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 320. 377 Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 57; Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 36. 378 VG Köln, Urt. v. 14. Mai 2014 – 21 K 3094/09, Rn. 62 ff. (juris); Paschke, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 27 TKG Rn. 58; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 101 f. 379 Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 30 TKG Rn. 46; Harttung, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 27 TKG Rn. 19. 380 BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 31. 381 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 19 ff.; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 38; Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 13 TKG Rn. 33; Paschke, in: Paschke/Berlit/Meyer/ Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 13 TKG Rn. 39; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 46; Gurlit, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 50; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 22. 382 BVerwG, Beschl. v. 10. 12. 2014 – 6 C 18.13, BVerwGE 151, 56, Rn. 25; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 33; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 33; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 115. 376

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

85

pflichtigen Unternehmen zu Gute komme.383 Noch ungeklärt ist auch der individualschützende Charakter des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.384 Überwiegend abgelehnt wird ein solcher für die Auswahl der Methoden der Entgeltermittlung.385 Anerkannt ist dementgegen der zu Gunsten der Wettbewerber des regulierten Unternehmens wirkende Individualschutzzweck der Tatbestände des Behinderungsmissbrauchs nach § 37 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG a. F.) und des Diskriminierungsmissbrauchs nach § 37 Abs. 2 Nr. 2 TKG (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG a. F.).386 Hinsichtlich des Preishöhenmissbrauchs wird ein Drittschutzgehalt teilweise gänzlich verneint,387 zum Teil den Wettbewerbern des regulierten Unternehmens aber auch ausdrücklich zugestanden.388 Nicht auf die drittschützende Eigenschaft der jeweiligen Vorschriften ankommen soll es in den Fällen, in denen die (vertraglichen) Rechte Dritter durch einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt unmittelbar gestaltet werden.389 Dieser Konstellation kommt für die telekommunikationsrechtliche Entgeltregulierung eine entscheidende Rolle zu, da der Gesetzgeber hier das Instrument der privatrechtsgestaltenden Entgeltgenehmigung vorgesehen hat (vgl. § 44 TKG).

383

BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 36; hierin eine „entsprechende Tendenz“ für den Drittschutzgehalt erkennend Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 34. Für den Drittschutz Baumann, Der Drittschutz, S. 141; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 303, 334 ff.; dagegen VG Köln, Urt. v. 1. 8. 2007 – 21 K 4013/06, Rn. 65 ff. (juris); Fetzer, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 30 TKG Rn. 45 f. 384 Dafür Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 62; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 339 ff.; jedenfalls „auf Basis der Drittschutzdogmatik des nationalen Rechts“ dagegen Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 36; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 115. 385 VG Köln, Urt. v. 14. 5. 2014 – 21 K 3094/09, Rn. 52 ff. (juris); Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 36; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 115; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 343 ff. 386 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 15, 32; BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 76; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 20; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 69; Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 148; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 38; Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 35; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 323 ff. 387 Eher ablehnend auch Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 36. 388 Schütz/Neumann, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 28 TKG Rn. 148; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 38 TKG Rn. 69; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 328 f.; mit Tendenz für den Drittschutzgehalt offenlassend BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 108. 389 Vgl. hierzu ausführlich unten Teil 2 Kap. 1 C.; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 114; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 346 ff.

86

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

2. Energierecht Für die Identifikation der „Dritten“ im Energiesektor ist dementgegen zu berücksichtigen, dass einer Regulierung ausschließlich die Entgelte für den Netzzugang unterliegen. Nach § 20 Abs. 1 S. 1 HS. 1 EnWG haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren. Adressaten der Entgeltregulierungsmaßnahmen und damit „Erste“ sind deshalb die Betreiber der Energieversorgungsnetze, also die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen (§ 3 Nr. 4 EnWG).390 Gegenbegriff hierzu und damit mögliche Drittbetroffene sind die Netznutzer.391 Denn das EnWG versteht diesen Begriff synonym zu dem in § 20 Abs. 1 S. 1 HS. 1 EnWG verwendeten Terminus „jedermann“.392 Hierunter sind natürliche oder juristische Personen zu verstehen, die Energie in ein Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetz einspeisen oder daraus beziehen (§ 3 Nr. 28 EnWG). Sie fragen auf der Grundlage eines Netznutzungsvertrags (§ 20 Abs. 1a S. 1 EnWG) mit dem Energieversorgungsunternehmen die Nutzung der Netzinfrastruktur nach.393 Insoweit müssen sie von den „Kunden“ (§ 3 Nr. 24 EnWG) abgegrenzt werden, die Energie kaufen, ohne einen Netznutzungsvertrag abgeschlossen zu haben.394 Als Zugangsberechtigte sind für den Elektrizitätsbereich in § 20 Abs. 1a EnWG ausdrücklich die Personengruppen der Letztverbraucher von Elektrizität und der Lieferanten erwähnt.395 Letztverbraucher sind dabei natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen (§ 3 Nr. 25 EnWG). Unter Energie-, also Strom- bzw. Gaslieferanten werden natürliche und juristische Personen verstanden, deren Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise auf den Vertrieb von Elektrizität bzw. Gas zum Zwecke der Belieferung dieser Letztverbraucher ausgerichtet ist (§ 3 Nr. 15, 19b, 390

Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 20 EnWG Rn. 7; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 20 EnWG Rn. 6 f.; Hartmann/Wagner, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 20 EnWG Rn. 18 ff.; Theobald/Zenke/Dessau, in: Schneider/ Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 16 Rn. 92; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 28. 391 Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vorb. §§ 20 ff. EnWG Rn. 13; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 20 EnWG Rn. 8 f.; Theobald/Zenke/Dessau, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 16 Rn. 92 f. 392 BGH, Beschl. v. 1. 9. 2020 – EnVR 7/19, RdE 2021, 141, Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 1. 2019 – VI-3 Kart 81/16 (V), Rn. 87 (juris); Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 20 EnWG Rn. 9; Hartmann/Wagner, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 20 EnWG Rn. 22. 393 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 1. 2019 – VI-3 Kart 81/16 (V), Rn. 86 (juris); Theobald, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 3 EnWG Rn. 224; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 3 EnWG Rn. 47; Schex, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 3 EnWG Rn. 76. 394 Hierzu sowie zur diesbezüglichen Unschärfe der Regelungen des EnWG Theobald, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 3 EnWG Rn. 205; Hellermann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 3 EnWG Rn. 43, 47. 395 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 1. 2019 – VI-3 Kart 81/16 (V), Rn. 86 (juris); Theobald/ Zenke/Dessau, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 16 Rn. 93.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

87

31a EnWG). Für den Gasbereich nimmt § 20 Abs. 1b S. 5 EnWG auf die Transportkunden Bezug. Hierbei handelt es sich um Großhändler396, Gaslieferanten einschließlich der Handelsabteilung eines vertikal integrierten Unternehmens und Letztverbraucher (§ 3 Nr. 31d EnWG). (Nachgelagerte) Netzbetreiber sind mangels Berechtigung zur kommerziellen Nutzung des Netzes hingegen keine Netznutzer.397 Insgesamt umfasst die Personengruppe der Netznutzer also jedenfalls die die Erzeuger,398 die Großhändler, die Lieferanten und die Letztverbraucher.399 Bei der Auswahl dieser Drittbetroffenen ist jedoch zu beachten, dass im Elektrizitätssektor für die Einspeisung elektrischer Energie keine Netzentgelte zu entrichten sind (§ 15 Abs. 1 S. 3 StromNEV). Auch wenn im Anwendungsbereich des EnWG mithin eine große Gruppe potenziell Drittbetroffener isoliert werden kann, herrscht die nahezu einhellige Auffassung, dass die Normen der energierechtlichen Entgeltregulierung keinen Drittschutzcharakter aufweisen.400 Anders beurteilt wird dies lediglich für das Antragserfordernis im Rahmen des § 31 EnWG, das einen Anspruch auf Durchführung des Missbrauchsverfahrens gewähren soll.401 Zusätzlich werden zwar teilweise die Missbrauchstatbestände in § 30 Abs. 1 EnWG als drittschützend erachtet.402 Wie bereits gezeigt, verbleibt diesen aber aufgrund der in § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 HS. 3 EnWG enthaltenen Rechtfertigungsfiktion für präventiv regulierte Entgelte nahezu kein Anwendungsbereich.403 Zu einer weiteren Verminderung des Drittschutzum396

Natürliche oder juristische Personen mit Ausnahme von Betreibern von Übertragungs-, Fernleitungs-, Wasserstoff- sowie Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen, die Energie zum Zwecke des Weiterverkaufs innerhalb oder außerhalb des Netzes, in dem sie ansässig sind, kaufen (§ 3 Nr. 21 EnWG). 397 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 1. 2019 – VI-3 Kart 81/16 (V), Rn. 87 (juris); Säcker, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 20 EnWG Rn. 19; offengelassen in BGH, Beschl. v. 1. 9. 2020 – EnVR 7/19, RdE 2021, 141, Rn. 17. 398 Theobald, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 3 EnWG Rn. 223 (EEG-Anlagenbetreiber). 399 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 9. 2008 – VI-3 Kart 5/08 (V), ZNER 2008, 380, 381; Hartmann/Wagner, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 20 EnWG Rn. 21 f.; Kment, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 20 EnWG Rn. 8. 400 Missling, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 23a EnWG Rn. 239; SchmidtPreuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 127; Sauerland, RdE 2007, 153, passim; im Umfang des dort entschiedenen Falls BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 ff. – GABi Gas; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 91 ff.; a. A. für § 23a EnWG Baumann, Der Drittschutz, S. 174 ff. 401 BT-Drs. 15/3917, S. 63; BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, N&R 2015, 236, Rn. 19 – Zuhause-Kraftwerk; BGH, Beschl. v. 6. 10. 2015 – EnVR 18/14, RdE 2016, 31, Rn. 11 – Stadtwerke Schwerte GmbH; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 31; Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 31 EnWG Rn. 9; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 119. 402 Weyer, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 30 EnWG Rn. 5; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 30 EnWG Rn. 2; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 126 ff.; Baumann, Der Drittschutz, S. 180 f. 403 Hierzu oben II. 2. b) cc).

88

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

fangs führt die Tatsache, dass weder der Festlegung der Erlösobergrenzen noch der Einzelentgeltgenehmigung eine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung zuerkannt wird.

IV. Mögliche Drittschutzkonstellationen Sind damit die wesentlichen rechtlichen Determinanten der Entgeltregulierung im Telekommunikations- und Energiesektor sowie die jeweils als Dritte in Betracht kommenden Personengruppen identifiziert, kann hierauf aufbauend nunmehr die Frage geklärt werden, in welchen typischen Rechtsschutzkonstellationen und mit welchen prozessualen Mitteln die Drittbetroffenen ihre Interessen durchzusetzen vermögen. In Vorbereitung auf die Teile 2 und 3 der Untersuchung ist insbesondere zu prüfen, für welche Rechtsbehelfe die in der vorliegenden Arbeit zu betrachtenden Drittschutzvoraussetzungen „Rechtsbehelfsbefugnis“ und „subjektiver Kontrollumfang“ zu erörtern sein werden. Vor dem Hintergrund dieses eingeschränkten Erkenntnisinteresses soll im folgenden Abschnitt kein umfassender Überblick über alle denkbaren Klage- und Beschwerdekonstellationen gegeben werden. Es ist vielmehr zu ermitteln, auf welchem Weg Dritte in den besonders relevanten Grundfällen der telekommunikations- (hierzu unter 1.) und energierechtlichen (hierzu unter 2.) Entgeltregulierung die Gerichte anrufen können. 1. Telekommunikationsrecht Auf dem Gebiet des Telekommunikationsrechts richtet sich der Rechtsschutz vornehmlich gegen Verwaltungsakte. Die wesentlichen Regulierungsmaßnahmen der Bundesnetzagentur ergehen sämtlich in dieser Rechtsform. Denn als Verwaltungsakte zu qualifizieren sind nach § 211 Abs. 1 S. 3 TKG die Entscheidungen der Beschlusskammern in der Marktregulierung (Teil 2 des TKG) und damit auch in der Entgeltregulierung (Teil 2 Abschnitt 3 des TKG). Beispiele sind die Regulierungsverfügung nach § 13 TKG, in der Verpflichtungen nach den Vorschriften des TKG aufgehoben, geändert oder beibehalten werden.404 Als Verwaltungsakte einzustufen sind – speziell in der Entgeltregulierung – die Verpflichtungen, 1. Entgelte für Zugangsleistungen zur Genehmigung vorzulegen (§§ 38 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 40 TKG), 2. Entgelte für Zugangsleistungen zur Anzeige zu bringen (§§ 38 Abs. 1 S. 1 HS. 2, 45 TKG) oder 3. Entgelte einer nachträglichen Missbrauchsprüfung zu unterziehen (§§ 38 Abs. 1 S. 2, 46 TKG). Der Widerruf einer Regulierungsverfügung ist als actus contrarius ebenfalls ein Verwaltungsakt.405 Gleiches gilt für die Entscheidungen der 404

Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 13 TKG Rn. 8; Ellinghaus, CR 2009, 87, 87. 405 BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 50.16, BVerwGE 163, 136, Rn. 13, 19; BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 8.17, BVerwGE 163, 181, Rn. 31; VG Köln, Urt. v. 17. 3. 2017 – 9 K 8589/

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

89

Bundesnetzagentur, die das im Anschluss an die Regulierungsverfügung durchgeführte Entgeltregulierungsverfahren abschließen: die Entgeltgenehmigung406 bzw. Versagungsentscheidung (§ 40 Abs. 4 TKG), die Versagung der Einführung der angezeigten Entgelte (§ 45 Abs. 2 TKG), die Unwirksamerklärung der Entgelte (§ 46 Abs. 3 Alt. 2 TKG), die Feststellung, dass die vorgelegten geänderten Entgelte den Anforderungen des § 37 genügen, (§ 46 Abs. 4 S. 2 TKG) und die Anordnung von Entgelten (§ 46 Abs. 5 S. 1 TKG). Anders als die Einzelentgeltgenehmigung können die Maßnahmen nach den §§ 10 und 11 TKG nicht gesondert angefochten werden; sie ergehen zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt.407 Für den Rechtsschutz gegen diese Verwaltungsakte stehen, da sich die Prozessvoraussetzungen im Telekommunikationsrecht nach den Vorgaben der VwGO richten, die Anfechtungsklage und die Verpflichtungsklage zur Verfügung. Ein Vorverfahren findet im Fall des § 211 TKG, also bei Beschlusskammerentscheidungen, nicht statt (§ 217 Abs. 2 TKG).408 Dies betrifft nach § 211 Abs. 1 S. 1 TKG auch sämtliche Konstellationen der Entgeltregulierung (Teil 2 Abschnitt 3 des TKG). Die Anfechtungsklage ist statthaft, wenn die Aufhebung einer Entscheidung der Regulierungsbehörde begehrt wird, die in der Form eines Verwaltungsakts ergangen ist (vgl. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). Die Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage ist dementgegen gegeben, wenn ein Drittbetroffener die Auferlegung oder Beibehaltung von Regulierungsmaßnahmen mit Verwaltungsaktqualität zu Lasten des marktmächtigen Unternehmens erstreiten will (vgl. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO).409 Besteht – wie in der Entgeltregulierung regelmäßig – ein Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur,410 kommt lediglich eine Beschei16, N&R 2017, 187, Rn. 82; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 22. 406 Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 28 TKG Rn. 18. 407 BT-Drs. 15/2316, S. 63; BVerwG, Urt. v. 29. 10. 2008 – 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2011 – 6 C 36.10, NVwZ-RR 2012, 192, Rn. 32; Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 13 TKG Rn. 30 ff.; Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 34; Attendorn, MMR 2008, 444, 447; Oster, MMR 2009, 434, 456 f.; Ellinghaus, CR 2009, 87, 87; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 438 f. 408 Hierzu Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 16. 409 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 25; BVerwG, Urt. v. 12. 6. 2013 – 6 C 10.12, NVwZ 2013, 1352, Rn. 17; BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 23/12, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4, Rn. 16; Gurlit, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 51; Ruthig, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 2 TKG Rn. 15; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 22; Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 56; Wissmann/Krull, in: Wissmann (Hrsg.), Telekommunikationsrecht, Kap. 18 Rn. 45; Oster, MMR 2009, 434, 457; Ellinghaus, CR 2009, 87, 88. 410 Für ein Regulierungsermessen bei der Auferlegung von Verpflichtungen nach § 13 TKG BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2018 – 6 C 50.16, BVerwGE 163, 136, Rn. 39; zu weiteren

90

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

dungsklage nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO in Betracht.411 Für die Zulässigkeit einer telekommunikationsrechtlichen Verpflichtungsklage ist erforderlich, dass der Drittbetroffene im vorangegangenen Verwaltungsverfahren erfolglos einen Antrag auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts gestellt hat.412 Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage zueinander ist im Einzelnen umstritten. Auch in einigen für den Drittschutz gegen die Verwaltungsakte der Entgeltregulierung besonders relevanten Konstellationen wird die Frage der statthaften Klageart kontrovers diskutiert. Uneinigkeit herrscht hier erstens darüber, welcher Klageart sich ein Dritter zu bedienen hat, wenn er eine Absenkung bereits genehmigter Entgelte erreichen will. Hier wird vertreten, statthaft sei ausschließlich die Verpflichtungsklage, da nicht der Wegfall der Entgeltgenehmigung, sondern die Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrags beansprucht werde.413 Dem ist aber nicht zuzustimmen; einschlägig ist vielmehr in der Regel die Anfechtungsklage.414 Insbesondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für ihre Erhebung, die Verpflichtungsklage ist nicht rechtsschutzintensiver.415 Denn der Drittbetroffene hat ohnehin keinen Anspruch auf die gerichtliche Verpflichtung der Bundesnetzagentur, das Entgelt in einer durch das

Beispielen Ludwigs, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 12 Rn. 57. 411 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2021 – 6 C 8.20, MMR 2022, 323, Rn. 49; Oster, MMR 2009, 434, 458. 412 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 22 ff.; BVerwG, Urt. v. 24. 2. 2016 – 6 C 62.14, BVerwGE 154, 173, Rn. 14 ff.; Heinickel, in: Fetzer/Scherer/ Graulich (Hrsg.), TKG, § 137 TKG Rn. 12; Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 134 TKG Rn. 15; Korehnke/Ufer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 13 TKG Rn. 33; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 47a; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 47. 413 VG Köln, Beschl. v. 24. 5. 2017 – 18 L 1166/17, Rn. 9 (juris); Kühling, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 31 TKG Rn. 55; Grünhoff, Rechtsschutz in der Entgeltregulierung, S. 62 ff., die in dieser Konstellation eine Verpflichtungsklage auf Erlass einer Anpassungsanordnung nach § 30 Abs. 4 TKG a. F. präferiert. 414 BVerwG, Urt. v. 25. 3. 2009 – 6 C 3.08, N&R 2009, 205, Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13/12, BVerwGE 148, 48, Rn. 65; BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 20; OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 503/17, Rn. 6 ff. (juris); Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 35 TKG Rn. 112; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 43; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 423. 415 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 18; OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 503/17, Rn. 8 (juris). Zur Verortung dieser Frage im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses BVerwG, Urt. v. 30. 4. 1971 – 6 C 35.68, BVerwGE 38, 99, 100 f.; BVerwG, Beschl. v. 13. 1. 1999 – 8 B 266.98, NVwZ 1999, 641, 641; Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 1 VwGO Rn. 106; Schmidt-Kötters, in: Posser/ Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 46.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

91

Gericht selbst bestimmten konkreten Höhe zu genehmigen.416 Angesichts der weitreichenden Entscheidungsspielräume417 der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag wäre vielmehr regelmäßig allenfalls eine Bescheidungsklage statthaft. Diese trägt dem Begehren des Drittbetroffenen auch nicht in besserer Weise Rechnung als eine „isolierte Anfechtungsklage“418.419 Zum einen ist die Bundesnetzagentur im Fall der gerichtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung auch dann zum Erlass einer erneuten Genehmigungsentscheidung verpflichtet, wenn dies durch das Gericht nicht ausdrücklich ausgesprochen wird. In diesem Fall besteht die mit der vorangegangenen Regulierungsverfügung ausgesprochene Pflicht zur Genehmigung der Entgelte fort; der hierauf gerichtete Antrag des betreffenden Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht ist erneut zu bescheiden.420 Der Dritte darf deshalb darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur „der in der Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird“.421 Die isolierte Anfechtungsklage unterscheidet sich in ihrer Wirkung auf den Verfahrensfortgang also nur dann von der Bescheidungsklage, wenn sich – anders als im Fall der Entgeltgenehmigung422 – die Verpflichtung zur erneuten Entscheidung nicht bereits unmittelbar aus der nach der Kassation bestehenden Rechtslage ergibt.423 Zum anderen darf die Bundesnetz416 BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 14; VG Köln, Urt. v. 2. 10. 2013 – 21 K 5786/07, Rn. 90 (juris). 417 Siehe hierzu oben II. 1. b); BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 28. 418 Zu diesem Begriff R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 30; Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 1 VwGO Rn. 107. 419 In diese Richtung auch BVerwG, Beschl. v. 13. 1. 1999 – 8 B 266.98, NVwZ 1999, 641, 641; OVG Münster, Beschl. v. 21. 1. 2003 – 12 A 5371/00, NVwZ-RR 2003, 615, 616; a. A. BVerwG, Urt. v. 15. 12. 1966 – 8 C 30.66, BVerwGE 25, 357, 358; Schmidt-Kötters, in: Posser/ Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 46. 420 VG Köln, Urt. v. 22. 1. 2014 – 21 K 2807/09, Rn. 35 (juris). 421 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 18 (hier auch das Zitat); für das Eisenbahnrecht OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 503/17, Rn. 15 (juris). 422 Allgemein sind alle Fallgruppen erfasst, in denen ein Verwaltungsakt von Amts wegen zu ergehen hat, vgl. (wenngleich kritisch) Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 1 VwGO Rn. 114. Beispiele sind etwa ein aus dem Prüfungsrechtsverhältnis resultierender, infolge der Aufhebung nicht mehr erfüllter Anspruch auf Durchführung des Prüfungsverfahrens (BVerwG, Urt. v. 27. 2. 2019 – 6 C 3.18, BVerwGE 164, 379, Rn. 8) oder ein offener Antrag (BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1968 – 1 C 23.67, Buchholz 402.24 § 20 AuslG Nr. 1; BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2016 – 1 C 4.16, BVerwGE 157, 18, Rn. 19; Sodan, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 344). 423 So im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 18; OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 503/17, Rn. 15 (juris); a. A. Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 220; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 433. Nichts anderes ergibt sich aus der bei Wolff angeführten Begründung, das Gericht müsse auf den Bescheidungsantrag, nicht aber den Anfechtungsantrag hin die Tatsachen aufklären, die es benötige, um das Vorliegen eines Ermessensfehlers oder

92

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

agentur bei ihrer zwingend vorzunehmenden erneuten Entscheidung die gerichtlich beanstandeten Rechtsfehler nicht wiederholen.424 Bei der Anfechtungsklage haben die tragenden Gründe für die Aufhebung des Bescheids an der Rechtskraftwirkung des Urteils teil.425 Auf Begründungselemente und Vorfragen des Aufhebungsanspruchs, etwa die Feststellungen einzelner Tatbestandsmerkmale oder vorgreiflicher Rechtsverhältnisse, erstreckt sich die Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils dementgegen nicht.426 Hier gilt also anderes als bei der Bescheidungsklage für die tragenden Entscheidungsdirektiven des Gerichts.427 Die Gefahr, dass die Bundesnetzagentur bei der durch das stattgebende Anfechtungsurteil erzwungenen Neubescheidung „eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt“,428 ist dennoch eine nur theoretische. Denn von der Bundesnetzagentur darf „angesichts ihrer verfassungsmäßig verankerten festen Bindung an Recht und Gesetz die Respektierung von Gerichtsurteilen auch ohne dahinterstehenden Vollstreckungsdruck“ erwartet

einer Verletzung des Beurteilungsspielraums anzunehmen. Denn ein Rechtsschutzbedürfnis zur Erhebung der isolierten Anfechtungsklage besteht nur im Verhältnis zur Bescheidungsklage, nicht aber im Verhältnis zur Vornahmeklage. Die Frage, ob verletzte Entscheidungsspielräume vorliegen oder im konkreten Fall eine gebundene Entscheidung zu treffen ist, ist mithin auch bei der isolierten Anfechtungsklage zu ermitteln. 424 Allgemein BVerfG, Beschl. v. 31. 1. 1978 – 2 BvL 8/77, BVerfGE 47, 146, 165 f.; BVerwG, Urt. v. 30. 8. 1962 – 1 C 161.58, BVerwGE 14, 359, 361 f.; BVerwG, Urt. v. 8. 12. 1992 – 1 C 12.92, NVwZ 1993, 672, 673; Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 26; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 152; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 Rn. 80; Lindner, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 39. 425 BVerwG, Urt. v. 30. 4. 1971 – 6 C 35.68, BVerwGE 38, 99, 101 f.; BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2006 – 6 B 47.06, NVwZ 2007, 104, Rn. 23; BVerwG, Urt. v. 7. 8. 2008 – 7 C 7.08, BVerwGE 131, 346, Rn. 18; Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 52; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 344; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 152; Rennert, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 26. 426 BVerwG, Urt. v. 18. 9. 2001 – 1 C 4.01, BVerwGE 115, 111, 115 ff.; BVerwG, Urt. v. 31. 8. 2011 – 8 C 15.10, BVerwGE 140, 290, Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 1. 9. 2016 – 4 C 4.15, BVerwGE 156, 94, Rn. 13; Kilian/Hissnauer, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 73. 427 Zu diesem Umfang der Bindungswirkung bei der Bescheidungsklage BVerwG, Urt. v. 21. 12. 1967 – 8 C 2.67, BVerwGE 29, 1, 2 f.; BVerwG, Urt. v. 27. 1. 1995 – 8 C 8.93, NJW 1996, 737, 738; BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2006 – 6 B 47.06, NVwZ 2007, 104, Rn. 14 f.; Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 53; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 448; Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 52; Bamberger, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 108. „Die in dem Bescheidungsurteil verbindlich zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung bestimmt die Rechtskraftwirkung aber nur insoweit, als sie die Gründe betrifft, aus denen das Gericht die Ablehnung für rechtswidrig und den Kläger für dadurch in seinen Rechten verletzt erklärt hatte“, BVerwG, Urt. v. 21. 12. 1967 – 8 C 2.67, BVerwGE 29, 1, 2 f. 428 VG Köln, Urt. v. 22. 1. 2014 – 21 K 2807/09, Rn. 37 (juris).

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

93

werden.429 Gleiches gilt für die Beachtung von aus den Urteilsgründen ersichtlichen tragenden Rechtsauffassungen des Gerichts, für die kein „Druck“ entgegenstehender Rechtskraft besteht. Hinzu kommt, dass dem Begehren des Drittbetroffenen auf erneute, rechtskonforme Genehmigung der Entgelte bereits durch eine isolierte Aufhebung Rechnung getragen wird.430 Zur Begründung der Statthaftigkeit einer isolierten Anfechtungsklage wird zusätzlich darauf verwiesen, dass Drittbetroffene – im Gegensatz zu den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht431 – mangels Antragsbefugnis für den Erlass einer Entgeltgenehmigung die Zulässigkeitsvoraussetzung der vorherigen Antragstellung für die Verpflichtungsklage nicht zu erfüllen in der Lage seien.432 Ebenfalls umstritten ist zweitens die Frage, wie der Wettbewerber des regulierten Unternehmens Gewissheit über die von ihm zu entrichtenden Entgelte zu erlangen vermag, wenn eine Entgeltgenehmigung (noch) nicht vorliegt. Ein Teil der Literatur verweist ihn hierfür auf eine Verpflichtungsklage, die auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Erlass einer Entgeltgenehmigung gerichtet sein soll.433 Hiergegen wird eingewendet, einer solchen Klage fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da der Wettbewerber – einfacher und effektiver – eine Anordnung nach § 35 TKG beantragen könne,434 deren Gegenstand sich nach § 35 Abs. 3 S. 1 TKG auch auf die Entgelte erstrecke. Sei das Entgeltgenehmigungsverfahren bereits eingeleitet, entscheide die Bundesnetzagentur aber nicht innerhalb der in § 40 Abs. 5 TKG geregelten Frist, könne der Dritte – ebenso wie im Fall der Ablehnung der Einleitung 429 Allgemein für öffentlich-rechtliche Körperschaften BVerwG, Urt. v. 30. 4. 1971 – 6 C 35.68, BVerwGE 38, 99, 101 f. (Zitat auf S. 102); kritisch Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 341; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 21; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 47. 430 Dem durch das VG Köln geforderten Ausschluss einer „dritte[n] Rechtsansicht“ (VG Köln, Urt. v. 22. 1. 2014 – 21 K 2807/09, Rn. 37 (juris)) liegt dementgegen eine zu weite Interpretation des Klageziels des Dritten zu Grunde. Sein Begehren ist auf Neugenehmigung, nicht Neugenehmigung im Sinne des Gerichts gerichtet. Auf seine eigene Rechtsauffassung kann er den Streitgegenstand der Bescheidungsklage ohnehin nicht beschränken, vgl. BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2006 – 6 B 47.06, NVwZ 2007, 104, Rn. 12 f. Legt die Bundesnetzagentur der Neubescheidung eine von der gerichtlichen Rechtsauffassung abweichende dritte Rechtsansicht zu Grunde, erweitert dies sogar den Handlungsspielraum des Drittbetroffenen, der diese entweder akzeptieren oder hiergegen wiederum klagen kann. Ob dies als eine im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses schützenswerte Position angesehen werden kann, ist jedoch fraglich. 431 Für die Statthaftigkeit einer Bescheidungsklage BVerwG, Urt. v. 29. 3. 2017 – 6 C 1.16, BVerwGE 158, 301, Rn. 28; BVerwG, Urt. v. 30. 5. 2018 – 6 C 4.17, BVerwGE 162, 202, Rn. 17. 432 OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 503/17, Rn. 9 ff. (juris). 433 Grünhoff, Rechtsschutz in der Entgeltregulierung, S. 45 f.; gegen einen Anspruch des Drittklägers auf Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrags des regulierten Unternehmens VG Köln, Urt. v. 2. 10. 2013 – 21 K 5786/07, Rn. 90 (juris), und nachgehend BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 14. 434 Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 46.

94

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

eines Verfahrens durch die Bundesnetzagentur435 – im Wege der Untätigkeitsklage vorgehen.436 Entschärft wird die Diskussion durch die Regelung des § 44 Abs. 3 TKG, wonach eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung unabhängig vom Vorliegen einer Entgeltgenehmigung bestehen bleibt. Sie animiert das regulierte Unternehmen, seine Entgelte der Bundesnetzagentur möglichst zeitnah nach Vertragsschluss zur Genehmigung vorzulegen.437 Eine Verpflichtungsklage ist jedenfalls in den Fällen zu erheben, in denen der Dritte die Auferlegung zusätzlicher Regulierungsverpflichtungen für ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht begehrt.438 2. Energierecht Auch in der energierechtlichen Entgeltregulierung wird der gerichtliche Drittschutz dadurch determiniert, dass der Bundesnetzagentur für ihre Regulierungsmaßnahmen in erster Linie die Rechtsform des Verwaltungsakts zur Verfügung steht. Sie trifft ihre Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzzugang, zu denen auch die Netznutzungsentgelte und die Methoden ihrer Ermittlunggehören,439 in Gestalt der Festlegung und der Genehmigung (§§ 29 Abs. 1 EnWG, 32 ARegV, 30 StromNEV und 30 GasNEV).440 Die erstgenannte, ursprünglich im deutschen Recht nicht vorgesehene Handlungsform entstammt den sekundärrechtlichen Richtlinienvorgaben.441 Während die Genehmigung unproblematisch als Verwaltungsakt qualifiziert werden kann,442 herrscht über diese Frage bei 435 Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 134 TKG Rn. 20. 436 Fetzer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 31 TKG Rn. 45. 437 BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 27; Fetzer, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 17. 438 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 11; Mayen, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 46; Paschke, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, § 13 TKG Rn. 39; Gersdorf, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 13 TKG Rn. 46; Geers/Petersen, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 13 TKG Rn. 22; Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 34; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 432. 439 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 29 EnWG Rn. 32; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 29 EnWG Rn. 5. 440 Zur möglichen Unanwendbarkeit der Festlegungsbefugnisse infolge des Urteils des EuGH v. 2. 9. 2021 – C-718/18, ECLI:EU:C:2021:662, Ludwigs, N&R Beilage 2/2021, 1, 13. 441 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 29 EnWG Rn. 19 ff.; Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 32 ARegV Rn. 9; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 65. 442 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 29 EnWG Rn. 30 f.; Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 32 ARegV Rn. 31; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 29 EnWG Rn. 23.

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

95

der Festlegung nicht durchgehend Einigkeit. Trifft die Bundesnetzagentur mit ihr eine konkret-individuelle Regelung, wird ihre Verwaltungsaktqualität einhellig bejaht.443 Ist die Regelung hingegen nicht konkret-individuell, wird die betreffende Festlegung überwiegend als Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) eingestuft; zur Begründung dieser überzeugenden Auffassung wird insbesondere auf die entsprechende gesetzgeberische Entscheidung in § 60a Abs. 2 S. 1 EnWG verwiesen.444 Daneben wird aber auch diskutiert, ob es sich in diesem Fall bei der Festlegung um eine Rechtsverordnung, eine Verwaltungsvorschrift mit Außenwirkung oder eine Handlungsform sui generis handele.445 Einen weitgehenden Anwendungsbereich hat die Festlegung in der Anreizregulierung. Hier werden, um nur einige besonders relevante Beispiele zu nennen, die Höhe der Erlösobergrenzen (§ 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV), der generelle sektorale Produktivitätsfaktor (§ 32 Abs. 1 Nr. 2 ARegV) und die Höhe der Eigenkapitalzinssätze (§ 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV bzw. § 7 Abs. 6 S. 1 GasNEV) festgelegt. Beispiele für Entscheidungen, die die Regulierungsbehörde in Form der Genehmigung trifft, sind die Einzelgenehmigung der Entgelte für den Netzzugang (§ 23a EnWG) und die Bewilligung individueller Netzentgelte (§ 19 Abs. 2 S. 5 StromNEV).446 Schließlich sind auch die Verfügungen, die die Bundesnetzagentur im allgemeinen (§ 30 EnWG) und besonderen (§ 31 EnWG) Missbrauchsverfahren erlässt, regelmäßig Verwaltungsakte.447 Nach den für die Prozessvoraussetzungen im Energiesektor maßgeblichen Bestimmungen der §§ 75 ff. EnWG ist gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde (§ 75 Abs. 1 S. 1 EnWG) bzw. die Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde (§ 75 Abs. 3 S. 1 EnWG) die Beschwerde zulässig.448 Der in 443 Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 32 ARegV Rn. 12; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 66. 444 BGH, Beschl. v. 29. 4. 2008 – KVR 28/07, NVwZ 2009, 195, Rn. 7 ff. – EDIFACT; BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 4. 2015 – VI-3 Kart 306/12 (V), Rn. 84 ff. (juris); Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 29 EnWG Rn. 53 ff.; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 66 ff.; Boos, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 29 EnWG Rn. 17 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 29 EnWG Rn. 26 ff.; Schreiber, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 32 ARegV Rn. 16; Attendorn, Die Regulierungsbehörde, S. 465 ff.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/ Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 VwVfG Rn. 297. 445 Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 29 EnWG Rn. 14 ff.; Britz, RdE 2006, 1, 4 f.; zu dieser Diskussion auch Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 29 EnWG Rn. 13 ff. 446 Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 29 EnWG Rn. 10; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 29 EnWG Rn. 31 f.; Franke/ Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 76 f. 447 BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, N&R 2015, 236, Rn. 15 ff. – ZuhauseKraftwerk; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 31 EnWG Rn. 62; Franke/ Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 93, 97. 448 Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 21; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 8. Weiterhin

96

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

§ 75 Abs. 1 und 3 EnWG verwendete Terminus der Entscheidung der Regulierungsbehörde entspricht dabei dem Begriff des Verwaltungsakts.449 Auch im Energierecht wird – mangels einer dem § 68 VwGO entsprechenden Regelung in den §§ 54 ff. EnWG – kein Vorverfahren durchgeführt.450 Die Anfechtungsbeschwerde zielt auf die Aufhebung einer als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Entscheidung der Bundesnetzagentur.451 Mit der Verpflichtungsbeschwerde kann dementgegen der Erlass eines Verwaltungsakts durch die Bundesnetzagentur erstritten werden.452 Ihre Zulässigkeit setzt auch im Energierecht grundsätzlich voraus, dass der Beschwerdeführer zuvor bei der Behörde erfolglos einen Antrag auf Erlass der begehrten Entscheidung gestellt hat.453 Die Verpflichtungsbeschwerde kann dabei – ebenso wie die Verpflichtungsklage im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht – unterschiedliche Erscheinungsformen annehmen: Hat die Behörde den vorgerichtlichen Antrag abgelehnt, ist sie als Versagungsgegenklage, ist die Behörde untätig geblieben, als Untätigkeitsklage statthaft.454 Abhängig von der Spruchreife ist Vornahme oder Bescheidung zu beantragen.455 Angesichts der auch in der Entgeltregulierung des kann sich die Beschwerde gegen eine Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie richten (§ 75 Abs. 4 S. 1 EnWG), was für die vorliegende Untersuchung jedoch aufgrund der thematischen Einschränkung auf Verfügungen der Bundesnetzagentur keine Relevanz entfaltet. 449 BGH, Beschl. v. 19. 6. 2007 – KVR 17/06, BGHZ 172, 368, Rn. 22; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 6. 2014 – VI-3 Kart 93/13 (V), Rn. 24 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18. 5. 2016 – VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 66 (juris); Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 9; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 3; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 12; Boos, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 29. 450 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 32. 451 Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 11 ff.; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 3; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 5; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 17. 452 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 18 ff.; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 8; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 6; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 17. 453 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 9; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 18. Zum Inhalt dieses – im Einzelnen umstrittenen – Antragserfordernisses vgl. unten Teil 3 Kap. 1 A. II. 1. 454 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 19; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 8; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 6; Boos, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 47. 455 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 83 EnWG Rn. 16 f.; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 17 ff.; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 71 GWB Rn. 28; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

97

Energierechts zahlreich angenommenen Beurteilungs- und Ermessensspielräume456 der Bundesnetzagentur wird Letzteres häufiger vorkommen. Ebenso wie bei den entsprechenden telekommunikationsrechtlichen Klagen herrscht auch im Energiesektor Uneinigkeit darüber, wie die Anwendungsbereiche der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde im Detail unterschieden werden können. Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der beiden Beschwerdearten zueinander von Interesse ist insbesondere die Frage, auf welchem Weg sich Dritte gegen Festlegungen und Genehmigungen der Bundesnetzagentur im Verfahren der Anreizregulierung gerichtlich zur Wehr setzen können.457 Hier steht in Streit, wie Drittbetroffene vorgehen müssen, wenn sie der Auffassung sind, eine Erlösobergrenze sei in rechtswidriger Weise zu hoch festgelegt (§ 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV) worden. Die Auffassung, der Dritte habe zu diesem Zweck eine Verpflichtungsbeschwerde zu erheben,458 überzeugt nicht. Statthaft ist vielmehr – parallel zu den bereits angestellten Erwägungen zum Telekommunikationssektor – die Anfechtungsbeschwerde.459 Für ihre Erhebung besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Bundesnetzagentur ist im Fall der gerichtlichen Aufhebung der Erlösobergrenzenfestlegung aufgrund der gesetzlichen Regelungen des § 21a EnWG und der ARegV auch dann zu einer Neufestlegung verpflichtet, wenn dies durch das Gericht nicht ausdrücklich ausgesprochen wird. Das Verfahren zur Bestimmung von Erlösobergrenzen wird nach § 2 ARegV von Amts wegen eingeleitet;460 es muss zu einem Abschluss gebracht werden. Ebenso wie bereits für die Drittanfechtung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ausgeführt, scheidet die nach einem stattgebenden Beschluss theoretisch bestehende Möglichkeit einer Wiederholung der gerichtlich beanstandeten Rechtsfehler durch die Bundesnetzagentur in der Praxis aus. Auch wird dem eigentlichen Begehren des Drittbetroffenen auf erneute Festlegung der Erlösobergrenze bereits durch eine isolierte Aufhebung der

Rn. 33 f.; Bechtold/Bosch, GWB, § 76 GWB Rn. 6; Salje, EnWG, § 83 EnWG Rn. 15 f.; Boos, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 54 ff.; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 17; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 179. 456 Hierzu Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 29 EnWG Rn. 39 ff.; Wahlhäuser, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 29 EnWG Rn. 20 f.; kritisch Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 39 EnWG Rn. 65 ff.; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 70 ff. 457 Hierzu Hardach, Die Anreizregulierung, S. 380 ff. 458 BGH, Beschl. v. 28. 6. 2011 – EnVR 48/10, RdE 2011, 308; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 1. 2016 – VI-5 Kart 33/14 (V), Rn. 39 (juris); OLG Stuttgart, Beschl. v. 21. 1. 2010 – 202 EnWG 3/09, NJOZ 2010, 1629, 1630; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 381; Stelter, EnWZ 2020, 51, 51. 459 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 87; in diese Richtung auch Stelter, EnWZ 2020, 51, 56. 460 Schütte, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht, § 4 ARegV Rn. 70; Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 21a EnWG Rn. 64.

98

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

Festlegung Rechnung getragen.461 Auf die für die Statthaftigkeit der Verpflichtungsbeschwerde angeführte Erwägung, dem Netznutzer sei mit der bloßen Anfechtung der Erlösobergrenze nicht gedient, da diese nicht Voraussetzung für die Erhebung der Netzentgelte sei,462 kommt es dementgegen für die Abgrenzung der Beschwerdearten nicht an. Sie greift ebenso für den Fall einer Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur erneuten Entscheidung über die Höhe der Erlösobergrenze. Die Frage, wie die Netzbetreiber die – auf die Anfechtungsbeschwerde oder, anders als hier vertreten, Bescheidungsbeschwerde hin – neu festgelegte Erlösobergrenze rückwirkend ihren Entgelten zu Grunde zu legen haben, ist dem erneuten Tätigwerden der Bundesnetzagentur nachgelagert. Anders als die Erlösobergrenzen selbst kann die Ermittlung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen mangels förmlicher Festlegung durch die Bundesnetzagentur nicht gesondert beklagt werden.463 Dieses ist im Rahmen einer Klage gegen die Erlösobergrenzenfestlegung inzident zu überprüfen. Zwar existiert im EnWG keine § 44a VwGO entsprechende Regelung zur Einschränkung des Rechtsschutzes gegen unselbstständige Verfahrenshandlungen; der Gehalt dieser Vorschrift wird aber als allgemeiner Rechtsgedanke herangezogen.464 Vom Anwendungsbereich des § 44a VwGO abzugrenzen ist wiederum das „Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden“.465 Hier ergehen auf der vorgelagerten Ebene nicht lediglich unselbstständige Verfahrenshandlungen, sondern eigenständige Maßnahmen.466 Dies betrifft im Rahmen der Anreizregulierung etwa die Festlegungen der Preisindizes und Eigenkapitalzinssätze. Sie gehen zwar in die Erlösobergrenzen ein, können aber seitens der Drittbetroffenen gesondert im Wege der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden.467 Auch wenn der Dritte die Absenkung eines im Wege der Ein461 Zu diesem Kriterium Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 10. 462 So Hardach, Die Anreizregulierung, S. 381. 463 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 87, 100. 464 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 9. 2008 – VI-3 Kart 38/08 (V), Rn. 12 f. (juris), sowie nachgehend BGH, Beschl. v. 22. 12. 2009 – EnVR 64/08, Rn. 4 f. (juris); Hanebeck, in: Britz/ Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 3; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 157. 465 BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 21; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 157; Franke/Schütte, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 21 Rn. 73. 466 Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 157. 467 Meinzenbach, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 21a EnWG Rn. 101; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 29 EnWG Rn. 74; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 157. Für die Preisindizes BGH, Beschl. v. 12. 11. 2013 – EnVR 33/12, EnWZ 2014, 129 – Festlegung Tagesneuwerte I; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 6. 2012 – VI-3 Kart 356/07 (V), ZNER 2012, 507, 507; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 6. 2012 – VI-3 Kart 269/07 (V), Rn. 17 f. (juris); für die Eigenkapi-

B. Der Dritte in der Entgeltregulierung

99

zelentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG regulierten Entgelts begehrt, ist – ebenso wie bereits für die Rechtslage im Telekommunikationsrecht ausgeführt – eine isolierte Anfechtungsbeschwerde ausreichend, um seinem Begehren Rechnung zu tragen.468 Die Erhebung einer Verpflichtungsbeschwerde auf Neubescheidung ist dementgegen nicht erforderlich.469 Die Verpflichtungsbeschwerde ist aber dann statthaft, wenn der Dritte ein Vorgehen der Bundesnetzagentur,470 etwa im Wege des allgemeinen oder besonderen Missbrauchsverfahrens, erstreiten will.471 Gleiches gilt, wenn ein Dritter die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV begehrt.472 3. Zwischenergebnis Da der Bundesnetzagentur für den Erlass der Maßnahmen in der telekommunikations- und der energierechtlichen Entgeltregulierung regelmäßig die Rechtsform des Verwaltungsakts zur Verfügung steht, kann die Untersuchung der Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes auf die hiergegen statthaften Rechtsbehelfe beschränkt werden. Für die gerichtliche Durchsetzung der Interessen Dritter sind sowohl die Anfechtungsklage bzw. -beschwerde als auch die Verpflichtungsklage bzw. -beschwerde relevant. Von besonderer Bedeutung ist in den jeweiligen Grundkonstellationen der Entgeltregulierung nach der hier vertretenen Auffassung aber die Anfechtungsklage/-beschwerde. Diese kann der Dritte im Telekommunikationsrecht erheben, wenn er eine Absenkung der genehmigten Entgelte begehrt. Im Energierecht können die in der Anreizregulierung ergehenden Grundentscheidungen der Bundesnetzagentur, also die Festlegungen der Preisindizes und Eigenkapitalzinssätze und sowie der Erlösobergrenze, mit der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden. Daneben sind aber in beiden Referenzgebieten auch Konstellationen denkbar, in denen Drittbetroffene zur Durchsetzung ihres Begehrens auf eine Verpflichtungsklage oder Verpflichtungsbeschwerde zurückzugreifen haben.

talzinssätze BGH, Beschl. v. 27. 1. 2015 – EnVR 39/13, ZNER 2015, 116; BGH, Beschl. v. 11. 12. 2018 – EnVR 48/17, RdE 2019, 172; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 41/18, ZNER 2019, 431 – Lichtblick; BGH, Beschl. v. 3. 3. 2020 – EnVR 56/18, RdE 2020, 317; Ruge, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 20 Rn. 28. 468 Ebenso Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 32. 469 Anders Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 10. 470 Zur Untätigkeitsbeschwerde OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 3. 2016 – VI-3 Kart 17/15 (V), EnWZ 2016, 318, Rn. 37; Boos, in: Theobald/Kühling, § 75 EnWG Rn. 49 ff. 471 Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 32. 472 BGH, Beschl. v. 24. 1. 2017 – EnVR 36/15, RdE 2017, 192, Rn. 11, und vorgehend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 7. 2015 – VI-3 Kart 112/14, Rn. 28 (juris); ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 3. 2016 – VI-3 Kart 17/15 (V), EnWZ 2016, 318, Rn. 39.

100

Teil 1: Grundlagen der Untersuchung

C. Fazit Werden die Erkenntnisse der vorangegangenen Abschnitte zusammengefasst, ergibt sich zunächst der – vorläufige – Befund, dass den Instituten der subjektivöffentlichen Rechte bzw. der unionsrechtlichen individuellen Rechte für die Eröffnung des Individualrechtsschutzes eine herausgehobene Stellung zukommt. Sowohl das nationale Verfassungsrecht als auch das Primärrecht auf Unionsebene knüpfen für die Eröffnung des Zugangs Einzelner zu den Gerichten dem Grunde nach an diese materiellen Merkmale an. In welchem Umfang sich dies auch in den nationalen einfachgesetzlichen Prozessvoraussetzungen und den maßgeblichen Rechtsschutzbestimmungen des sekundären Unionsrechts widerspiegelt, wird in den folgenden Abschnitten (Teile 2 und 3 der Untersuchung) zu klären sein. Hierbei werden aufgrund der dargestellten multipolaren Ausrichtung der Entgeltregulierung zudem die Besonderheiten des mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses im Blick behalten werden müssen. Ein konkreter Anwendungsbereich für die notwendige Anpassung der überkommenen verwaltungsrechtlichen Grundsätze an die Erfordernisse der geschilderten multipolaren Konstellationen wird sich etwa bei der Ermittlung der Kriterien für die Zuerkennung subjektiv-öffentlicher bzw. individueller Rechte ergeben.473 Ohne diesen Kriterien vorgreifen zu wollen, kann bereits an dieser Stelle festgestellt werden, dass den Drittbetroffenen solche materiellen Rechtspositionen in der telekommunikations- und energierechtlichen Entgeltregulierung in höchst unterschiedlichem Umfang zuerkannt werden.

473

BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 15 f., 19, 21; für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in mehrpoligen Rechtsverhältnissen BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 233; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 22; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 193 ff.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 1 ff., 17 f.

Teil 2

Telekommunikationsrecht Aufbauend auf den soeben beschriebenen Grundlagen des prozessualen Drittschutzes in der Entgeltregulierung ist – unter den ermittelten Prämissen – nunmehr im zweiten und dritten Teil der vorliegenden Arbeit dessen konkrete rechtliche Ausgestaltung in den beiden Referenzgebieten des Telekommunikations- und des Energieregulierungsrechts näher zu beleuchten. Begonnen werden soll dabei mit dem Telekommunikationsrecht. Die rechtlichen Vorgaben für den Zugang Dritter zum Individualrechtsschutz ergeben sich hier aus einem Zusammenspiel nationaler und europarechtlicher Regelungen. Im Rahmen ihrer Untersuchung soll zunächst auf die Rahmenbedingungen telekommunikationsrechtlicher Drittklagen im deutschen Recht eingegangen werden (Kapitel 1). Die betreffenden rechtsgebietsspezifischen unionsrechtlichen Vorgaben sind in einem zweiten Schritt zu ermitteln (Kapitel 2). Kapitel 1

Nationales Recht Im deutschen Recht bestimmt sich die Frage, wann und inwieweit einem Dritten auf dem Gebiet des Telekommunikationsrechts Zugang zu der gerichtlichen Überprüfung einer Regulierungsmaßnahme gewährt wird, nach den Vorschriften der VwGO. Denn wie bereits ausgeführt, ist für entsprechende Klagen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.1 In der VwGO finden sich deshalb auch die Vorgaben für die im Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung stehenden prozessualen Drittschutzvoraussetzungen – die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) und den subjektiven Kontrollumfang (§ 113 VwGO). Diese sollen zunächst untersucht werden (A. und B.). Da sie bei der telekommunikationsrechtlichen Anfechtungsklage jeweils durch die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung beeinflusst werden, ist diese besonders praxisrelevante Konstellation im Anschluss zu betrachten (C.).

1 Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 3; Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 137 TKG Rn. 8; Heinickel, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 137 TKG Rn. 6 ff.

102

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

A. Klagebefugnis Die Klagebefugnis ist für telekommunikationsrechtliche Klagen in § 42 Abs. 2 VwGO normiert. Diese Sachentscheidungsvoraussetzung bezieht sich „auf den das Klagebegehren […] kennzeichnenden prozessualen Anspruch, nicht aber auf die einzelnen, zur Rechtfertigung des prozessualen Anspruchs vom Kläger vorgebrachten Anspruchsgrundlagen“.2 Sie dient der Eingrenzung des Personenkreises, der dem Grunde nach in die Lage versetzt werden soll, eine hoheitliche Maßnahme einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.3 Die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO ist Ausfluss der gesetzgeberischen Entscheidung, im deutschen Verwaltungsprozess die individuelle Verletztenklage zu etablieren; sie schließt Popularklagen sowie Interessentenklagen aus.4 Da es sich mithin um eine personenbezogene Klagevoraussetzung handelt, ist eine Analyse ihrer Voraussetzungen für die Untersuchung des prozessualen Drittschutzes im Telekommunikationsrecht wesentlich. Es sollen daher in einem ersten Schritt die gesetzlichen Anforderungen des § 42 Abs. 2 VwGO näher untersucht werden (I.). Sie gelten im Grundsatz gleichermaßen sowohl für die Anfechtungs- als auch für die Verpflichtungsklage.5 Auf den abweichenden Bezugspunkt der Verpflichtungsklage ist deshalb lediglich im Anschluss kurz einzugehen (II.).

I. Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 VwGO Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht (hierzu unter 2.), durch den Ver-

2

BVerwG, Beschl. v. 30. 4. 1980 – 7 C 91.79, BVerwGE 60, 123, 125 f.; BVerwG, Urt. v. 17. 12. 2013 – 4 A 1.13, BVerwGE 148, 353, Rn. 21; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 123; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 75; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 366. 3 BVerwG, Beschl. v. 30. 4. 1980 – 7 C 91.79, BVerwGE 60, 123, 125 f.; Sodan, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 365 ff.; für den zusätzlichen Zweck der Regelung des Klagegrundes Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 470; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 78 f. 4 BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 1 BvR 198/08, NVwZ 2009, 1426, Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 29. 10. 1963 – 6 C 198.61, BVerwGE 17, 87, 91; BVerwG, Urt. v. 28. 2. 1997 – 1 C 29.95, BVerwGE 104, 115, 118 f.; BVerwG, Urt. v. 5. 9. 2013 – 7 C 21.12, BVerwGE 147, 312, Rn. 18; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 7 ff.; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 365 ff.; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 108 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rn. 54; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 80 ff.; kritisch Gierth, DÖV 1980, 893, 894 ff. Zum Unterschied zwischen Interessentenklage und Verletztenklage Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 140 ff. 5 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 21; SchmidtKötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 128.

A. Klagebefugnis

103

waltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (hierzu unter 1.). 1. Rechtsverletzung Mit der subjektiven Rechtsverletzung knüpft die Klagebefugnis im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht und damit auch im Telekommunikationsrecht an ein materielles Kriterium an.6 Voraussetzung ist das Vorliegen eines subjektiv-öffentlichen Rechts [sogleich unter a)], das durch den Verwaltungsakt verletzt wird [sogleich unter b)]. a) Subjektiv-öffentliches Recht Soweit deshalb zunächst der Begriff [aa)] und die Voraussetzungen einer Ermittlung [bb)] des subjektiv-öffentlichen Rechts im Zentrum des juristischen Interesses stehen, muss festgestellt werden, dass hierzu – angesichts der umfangreichen und kontroversen juristischen Auseinandersetzung mit diesem Rechtsinstitut – nur einige Grundstrukturen dargestellt werden können, soweit sie eine Relevanz für die vorliegende Erörterung aufweisen.7 aa) Begriff Anders als über seine Voraussetzungen hat sich bezüglich des Begriffs des subjektiven Rechts „ein gewisser Grundkonsens herausgebildet“.8 Der Beginn der Diskussion um den Begriff des subjektiven Rechts kann in den Arbeiten v. Savignys9, Windscheids10 und v. Iherings11 zum Zivilrecht verortet werden. Hierauf aufbauend leisteten vor allem Mayer12, Jellinek13 und Bühler14 erste bedeutende Beiträge für 6

BVerwG, Beschl. v. 21. 1. 1993 – 4 B 206.92, NVwZ 1993, 884, 884 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 10; Schmidt-Kötters, in: Posser/ Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 108; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 62 ff. 7 Das Wissen um die aus Raum- und Zeitgründen erzwungene Unvollständigkeit der Ausführungen zum subjektiven Recht liegt den meisten einschlägigen Arbeiten zu Grunde; dies gilt sogar dann, wenn sie die Kriterien für eine Ermittlung subjektiver Rechte in den Mittelpunkt ihres wissenschaftlichen Interesse stellen, vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 102; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 110 f. 8 So Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 17; ebenso Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 186; ähnlich bereits Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 292; für die Unmöglichkeit einer abstrakten Bestimmung des Begriffs hingegen Krebs, in: FS Menger, S. 191, 200; Huber, Konkurrenzschutz, S. 102. 9 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, S. 331 ff. 10 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, S. 97 ff. 11 Ihering, Geist des römischen Rechts, S. 327 ff. 12 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 104 ff.

104

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

eine Begriffsbestimmung des subjektiven öffentlichen Rechts.15 Insbesondere definierte Bühler das subjektiv-öffentliche Recht als „diejenige rechtliche Stellung des Untertanen zum Staat, in der er auf Grund eines Rechtsgeschäfts oder eines zwingenden, zum Schutz seiner Individualinteressen erlassenen Rechtssatzes, auf den er sich der Verwaltung gegenüber soll berufen können, vom Staat etwas verlangen kann oder ihm gegenüber etwas tun darf“.16 Er identifizierte damit 1. einen zwingenden Rechtssatz, 2. dessen auf den Schutz von Individualinteressen gerichteten Zweck und 3. dessen Bestimmung, sich gegenüber der Verwaltung auf ihn berufen zu können, als die drei Voraussetzungen für das Vorliegen eines subjektiv-öffentlichen Rechts.17 Heute wird das subjektiv-öffentliche Recht verstanden als „die dem [E]inzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können“.18 Hierauf aufbauend kommt dem Bürger durch das subjektiv-öffentliche Recht in einer mehrpoligen Konfliktsituation die „rechtliche Fähigkeit [zu], die eigenen Privatinteressen auf Kosten des privaten Konfliktgegners verwirklichen zu dürfen und gegen den Staat als Pflichtsubjekt durchsetzen zu können.“19 Das in seiner verbliebenen Bedeutung umstrittene Rechtsmachtkriterium wird dabei – vor allem aufgrund der Existenz des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG – nicht mehr im Sinne einer Klagemöglichkeit verstanden; vielmehr ist damit eine „materielle Rechtsmacht“ gemeint, die den Inhaber des subjektiven Rechts aufgrund der gesetzlichen Zuordnung eines geschützten Rechtsguts in die Position versetzt, die „Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen“20.21 Die Existenz eines subjektiv-öffentlichen Rechts hängt 13

Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 40 ff. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 224. 15 Zu dieser historischen Entwicklung des subjektiven Rechts Huber, Konkurrenzschutz, S. 100 ff.; Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 69 f., 74 ff.; Scherzberg, DVBl 1988, 129, 129, 131. 16 Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 224. 17 Bühler, in: GS Jellinek, S. 269, 272. 18 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht. § 8 Rn. 2 (im Original kursiv). Mit im Einzelnen abweichender Schwerpunktsetzung vor allem terminologischer Art auch SchmidtAßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, § 19 Abs. 4 GG Rn. 118; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 186 mit Fn. 3; Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 17 f.; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 382; Huber, Konkurrenzschutz, S. 102 ff.; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 54; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 110. Diesem Begriff des subjektiven Rechts liegt die sog. „Kombinationstheorie“ zu Grunde, die die Willenstheorie Windscheids und die Interessentheorie v. Iherings in sich vereint, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 186. 19 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 187 (im Original teilweise kursiv); Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1178 f. 20 Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 48. 21 Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 301; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 55 ff.; Bartlsperger, in: FS Schenke, S. 17, 44; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 162 f., 212 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 78 ff., 224 ff.; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), 14

A. Klagebefugnis

105

also nicht von der Rechtsschutzmöglichkeit des Einzelnen ab, sondern der Rechtsbehelf stellt umgekehrt das „rechtstechnische Mittel zu seiner Durchsetzung“ dar.22 Auch aus einer Ermessensnorm kann der Einzelne für sich ein subjektiv-öffentliches Recht ableiten.23 Dieses Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung wird auch als „formelles subjektives öffentliches Recht“ bezeichnet und als zum materiellen subjektiven Recht nicht wesensverschieden angesehen.24 Eine Abweichung besteht lediglich hinsichtlich des konkret gerichtlich erzwingbaren behördlichen Verhaltens: einer fehlerfreien Ermessensausübung. Für die folgenden Ausführungen muss mithin nicht zwischen den subjektiven Rechten aus zwingenden Regelungen und aus Ermessensvorschriften differenziert werden. bb) Voraussetzungen Auch wenn der dargestellte Gehalt des subjektiv-öffentlichen Rechts zu Grunde gelegt wird, ist das in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur vorzufindende Meinungsspektrum zu den Voraussetzungen, unter denen sich ein Dritter auf ein solches Recht berufen kann, angesichts seiner erheblichen Spannbreite unübersichtlich. Weitgehender Konsens besteht jedoch dahingehend, dass die objektive Rechtsordnung als Grundlage für die Entstehung subjektiver Rechte dient und ein subjektiv-öffentliches Recht dem Einzelnen nur nach ihrer Maßgabe eingeräumt werden kann.25 In diesem Rahmen werden subjektive Rechte nach überwiegender Auffassung primär durch das einfache Gesetz begründet [hierzu unter (1)]. Es wird dem Gesetzgeber insoweit eine Gestaltungsprärogative zugesprochen,26 für die sich in Drittschutzkonstellationen auch die Bezeichnung „Konfliktschlichtungsprärogative“ etabliert hat.27 In unterschiedlichem Umfang wird daneben die AusstrahVwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 46 ff.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 104 ff.; Scherzberg, DVBl 1988, 129, 131 f.; Schmidt, Die Subjektivierung, S. 101 f. Aus diesem Grund wird in der juristischen Literatur auch von einer Aufgabe des Rechtsmachtkriteriums gesprochen. 22 Scherzberg, DVBl 1988, 129, 132 (hier auch das Zitat); Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 45; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 56 ff. 23 BVerwG, Urt. v. 7. 1. 1972 – 4 C 49.68, BVerwGE 39, 235, 237; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 98. 24 Pietzcker, JuS 1982, 106, 108; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 86. 25 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 118; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 46; Scherzberg, DVBl 1988, 129, 130. 26 BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f.; BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 1988 – 1 BvR 520/83, BVerfGE 78, 214, 226; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 37 ff.; a. A. Zuleeg, DVBl 1976, 509, 514 ff. 27 Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 602; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1174.

106

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

lungswirkung der Grundrechte betont [hierzu unter (2)].28 Schließlich wird auch das Europarecht als Quelle subjektiver Rechte herangezogen [hierzu unter (3)]. (1) Drittschutz aus dem einfachen Gesetzesrecht Die Zuordnung subjektiv-öffentlicher Rechte zu einer bestimmten Person durch das einfache Gesetzesrecht wird nach herrschender Auffassung nach Maßgabe der sogenannten Schutznormtheorie ermittelt. Diese ist jedoch auch umfangreicher Kritik ausgesetzt, die an nahezu allen Annahmen der Theorie ansetzt. Aus der Kritik haben sich Gegenentwürfe für eine Bestimmung subjektiver Rechte entwickelt, von denen aufgrund ihres besonderen Zuschnitts auf die Besonderheiten der in der Entgeltregulierung besonders relevanten mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse hier nur die Konfliktschlichtungsformel von Schmidt-Preuß näher betrachtet werden soll. (a) Schutznormtheorie Der bedeutendste Ansatz zur Identifizierung subjektiver Rechte aus dem einfachen Recht ist auch heute noch die Schutznormtheorie, als deren wichtigste Charakteristika – trotz der unterschiedlichen Interpretation der Theorie im Einzelnen29 – die Abhängigkeit subjektiver Rechte vom einfachen Recht und deren Ermittlung im Wege der Auslegung identifiziert werden können.30 In ihrer heutigen Fassung geht sie zurück auf die von Bachof vorgenommene Komprimierung der nach Bühler für das Vorliegen eines subjektiv-öffentlichen Rechts erforderlichen drei Voraussetzungen in eine „eingliedrige Interessenschutzformel“31.32 Die Ermittlung des subjektiv-öffentlichen Rechts nach der Schutznormtheorie beruht auf der Unterscheidung zwischen Normen, die lediglich im Interesse der Allgemeinheit erlassen werden, und solchen, die den Schutz von Individualinter28 Betonung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit bei Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 37 ff.; für einen stärkeren Einfluss der Grundrechte hingegen Huber, Konkurrenzschutz, S. 193 ff.; vgl. zum Streitstand auch unten C. II. 1. a). 29 Bauer, AöR 1988, 582, 592, 599. 30 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 128; Ramsauer, JuS 2012, 769, 777; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 45 f.; Bauer, AöR 1988, 582, 591. 31 Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 607. 32 Hierzu eingehend Huber, Konkurrenzschutz, S. 107 ff.; Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 135 ff.; Bauer, AöR 1988, 582, 587 ff.; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 128 ff. Insbesondere kann den Vorschriften des GG die Vermutung entnommen werden, dass jede gewollte Begünstigung im objektiven Recht auch zur Begründung eines subjektiven Rechts führe, Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 299 ff. Insoweit bildet die zweite Voraussetzung Bühlers, dass ein Rechtssatz „subjektive öffentliche Rechte für den Untertanen dann und nur dann zur Entstehung [bringt], wenn er […] zugunsten bestimmter Personen oder Personenkreise, zur Befriedigung ihrer Individualinteressen und nicht nur im Interesse der Allgemeinheit erlassen“ ist, die Grundlage für eine Bestimmung subjektiver Rechte, Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 21, 224.

A. Klagebefugnis

107

essen bezwecken.33 Das BVerwG hat diesbezüglich pointiert festgestellt, dass „[a]uf der Grundlage der herrschenden Schutznormtheorie […] Drittschutz nur solche Vorschriften [vermitteln], die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm auch der Rücksichtnahme auf die Interessen des betreffenden Dritten dienen“.34 War die Schutznormtheorie hierbei in ihren ursprünglichen Fassungen noch auf bipolare Fallgestaltungen zugeschnitten, wurde sie in jüngerer Zeit an die Erfordernisse der mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse angepasst. Insbesondere operiert die moderne Schutznormtheorie in mehrpoligen Verwaltungsverhältnissen nicht mehr mit der dem Grundgesetz entnommenen Vermutung, „daß im Zweifel diejenige Interpretation eines Gesetzes den Vorzug verdient, die dem Bürger einen Rechtsanspruch einräumt“.35 Von einem durch die Norm vermittelten Drittschutz ist bei multipolaren Rechtsverhältnissen dann auszugehen, wenn „sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen läßt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet“36 und die Norm den Interessen des Dritten als Angehörigem dieses Personenkreises in der Weise zu dienen bestimmt ist, dass dieser die Einhaltung der betreffenden Norm verlangen kann.37 Entscheidend ist die Frage, „inwieweit der Interessenschutz dem Rechtskreis des Einzelnen zugeordnet werden kann“.38 Die Schutznormtheorie knüpft also nicht an eine wie auch immer geartete tatsächliche Betroffenheit des Dritten, sondern die gesetzlich bezweckte Verankerung seines Schutzes in einer Rechtsnorm an.39 Dies schließt aber nicht aus, dass die Schutznorm in ihren Tatbestandsmerkmalen auf eine tatsächliche Betroffenheit abstellt.40 33 St. Rspr., etwa BVerfG, Beschl. v. 17. 12. 1969 – 2 BvR 23/65, BVerfGE 27, 297, 307; BVerwG, Urt. v. 17. 6. 1993 – 3 C 3.89, BVerwGE 92, 313, 317; ebenso Bauer, AöR 1988, 582, 584. 34 BVerwG, Urt. v. 30. 3. 1995 – 3 C 8.94, BVerwGE 98, 118, 120 f. 35 BVerwG, Urt. v. 14. 6. 1968 – 4 C 44.66, NJW 1968, 2393, 2394. So aber noch BVerfG, Beschl. v. 5. 2. 1963 – 2 BvR 21/60, BVerfGE 15, 275, 282 (hier auch das Zitat); Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 299 ff.; zur Kritik an der auf bipolare Verwaltungsrechtsverhältnisse ausgerichteten älteren Version der Schutznormtheorie, die von Schmidt-Preuß aus diesem Grund als „eingliedrige Interessenschutzformel“ bezeichnet wird, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 193; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1167 f.; Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen, S. 126 ff. 36 BVerwG, Urt. v. 19. 9. 1986 – 4 C 8.84, NVwZ 1987, 409, 409 (hier auch das Zitat); BVerwG, Urt. v. 16. 3. 1989 – 4 C 36.85, BVerwGE 81, 329, 334; BVerwG, Urt. v. 7. 5. 1996 – 1 C 10.95, BVerwGE 101, 157, 163; BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 11. 37 Aus der Literatur nur Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 8; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 388; Wahl/Schütz, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 45; Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 55; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 18. 38 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 139. 39 BVerwG, Urt. v. 22. 12. 1980 – 7 C 84.78, BVerwGE 61, 256, 262 f.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 8; Ramsauer, JuS 2012, 769, 772; Wahl, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 107; Wahl/Schütz, in: Schoch/

108

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Ob einer Norm nach der Schutznormtheorie drittschützender Gehalt zukommt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, die sich der gängigen juristischen Auslegungsmethoden bedient.41 Stand dabei ursprünglich vor allem der Wille des historischen Gesetzgebers im Fokus, wie er in den Gesetzesmaterialien Ausdruck gefunden hat,42 hat sich die Schutznormtheorie inzwischen weiterentwickelt zu „eine[r] Sammelbezeichnung für einen Kanon von Methoden und Regeln, nach denen der subjektiv-rechtliche Gehalt eines Rechtssatzes erschlossen werden soll.“43 Als wichtigste Methode zur Ermittlung des Schutzgehalts dient die Auslegung des Wortlauts der Norm.44 Um bereits nach dieser Methode als drittschützend qualifiziert werden zu können, muss eine Regelung Rechte Dritter ausdrücklich begründen oder verwehren.45 Wichtige Anhaltspunkte für den Schutznormcharakter bieten ein „direkte[r] Bezug auf die klägerischen Rechtsgüter“46 oder die ausdrückliche Nennung Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 45; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 10. 40 BVerwG, Urt. v. 22. 12. 1980 – 7 C 84.78, BVerwGE 61, 256, 262 f.; ebenso Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 52, die diese Normen als „Schutznormen unter Situationsvorbehalt“ bezeichnen. 41 BVerwG, Beschl. v. 24. 8. 1989 – 6 B 9.89, Buchholz 310 § 114 VwGO Nr. 40, S. 2; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 136; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 95; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 83; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 9; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 134; a. A. Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen, S. 124 ff., wonach „die ,Findung‘ eines subjektiven Rechts das Ergebnis rechtsschöpferischer Tätigkeit des Rechtsanwenders“, nicht hingegen einer Interpretation der Rechtsnorm sei. 42 Hierzu sowie zur verbleibenden Relevanz dieses Kriteriums Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 45; Bauer, AöR 1988, 582, 589, 596 ff.; Wahl/Schütz, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 45; Huber, Konkurrenzschutz, S. 108, 113; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 138. 43 So die vielzitierte Einschätzung von Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 128; wortgleich Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 20; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 83. Huber, Konkurrenzschutz, S. 153, geht noch weiter, wenn er die Schutznormtheorie „eher als ein[en] Oberbegriff für die Probleme des verwaltungsrechtlichen Drittschutzes, als eine kohärente, dogmatisch anerkannte Lehre“ bezeichnet. 44 Huber, Konkurrenzschutz, S. 109 f.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 137. 45 BVerwG, Urt. v. 19. 9. 1986 – 4 C 8.84, NVwZ 1987, 409, 409; Wolff/Bachof/Stober/ Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 13, 15; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 89. Als ein Beispiel für die ausdrückliche Begründung von Rechten in einer Norm kann § 97 Abs. 6 GWB angeführt werden: „Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.“ Hingegen werden beispielsweise in § 1 Abs. 3 S. 2 HS. 1 BauGB subjektive Rechte gerade verwehrt, wenn dort bestimmt ist, dass „[a]uf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen […] kein Anspruch [besteht]“. 46 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, § 19 Abs. 4 GG Rn. 117c (hier auch das Zitat); in diesem Sinne auch BVerwG, Urt. v. 19. 9. 1986 – 4 C 8.84, NVwZ 1987, 409, 409, in dem die „Würdigung der Interessen der Nachbarn“ nach § 31 Abs. 2 BauGB oder das in § 15 Abs. 1 BauNVO genannte Ziel, „in einem Baugebiet oder in dessen Umgebung

A. Klagebefugnis

109

des betreffenden Dritten im Regelungstext.47 Da die öffentlich-rechtlichen Rechtssätze jedoch in der Regel kein klares Bekenntnis zum vorhandenen oder fehlenden Drittschutz enthalten, wird für die Auslegung zusätzlich auf Systematik und Struktur der Norm sowie der benachbarten Normen zurückgegriffen.48 Darüber hinaus kommt der Auslegung der Regelung nach ihrem Sinn und Zweck – der teleologischen Auslegung – ebenfalls wesentliche Bedeutung zu.49 Hiernach ist von der Drittschutzwirkung einer Norm auszugehen, wenn der im Rahmen einer gegenwärtigen und objektivierten Interessenbewertung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets ermittelte Zweck der Vorschrift auf den Schutz der Betroffenen gerichtet ist.50 Dem hohen Stellenwert der Grundrechte im modernen Verfassungsstaat werden die neueren Ausprägungen der Schutznormtheorie gerecht, indem sie diese bei der Auslegung von potenziellen Schutznormen im Wege der internen Grundrechtswirkung berücksichtigen.51 Darüber hinaus bietet die Schutznormtheorie aufgrund ihrer Offenheit Raum für eine Fortentwicklung anhand der drittschutzfreundlichen europarechtlichen Einflüsse auf die Zuerkennung subjektiver Rechte.52 Den Verfahrensvorschriften wird im deutschen Recht für den Drittschutz keine hohe Bedeutung zuerkannt.53 Auch ihr Drittschutzgehalt beurteilt sich nach den unzumutbare Störungen oder Belästigungen“ zu vermeiden, als Beispiele für solche Indizien zu Gunsten des Drittschutzes herangezogen werden. 47 Jarass, NJW 1983, 2844, 2845; Huber, Konkurrenzschutz, S. 109; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 115. 48 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 139 („umgebende[s] Normengefüge“); Huber, Konkurrenzschutz, S. 110 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 90 f. 49 BVerwG, Urt. v. 19. 9. 1986 – 4 C 8.84, NVwZ 1987, 409, 409; BVerwG, Urt. v. 16. 3. 1989 – 4 C 36.85, BVerwGE 81, 329, 334 f.; König, Drittschutz, S. 114 ff.; Jarass, NJW 1983, 2844, 2845; a. A. Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 391. 50 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 16; Huber, Konkurrenzschutz, S. 112 f.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 92 f. Zur Kritik an dieser Abhängigkeit subjektiver Rechte von den rechtspolitischen Überzeugungen des Rechtsanwenders Bauer, AöR 1988, 582, 598 f. 51 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 50; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 83. Hiermit wird der Kritik an der Schutznormtheorie begegnet, diese bewirke eine „kategoriale ,Spaltung‘ des subjektiven öffentlichen Rechts“, da die „verselbständigten verfassungsrechtlichen subjektiven Rechte […] mehr oder weniger unverbunden neben den subjektiven Rechten des Verwaltungsrechts“ stehen, Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 130 ff. (hier auch das Zitat); Huber, Konkurrenzschutz, S. 157 ff. 52 R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 83; hierzu ausführlich unten Teil 4 Kap. 1 A. I. 53 Trotz der Betonung der Grundrechtsrelevanz des Verfahrens durch das BVerfG (hierzu nur BVerfG, Beschl. v. 20. 12. 1979 – 1 BvR 385/77, BVerfGE 53, 30, 65 f. m. w. N.) ist von einer „schwachen Position“ des Verfahrensrechts die Rede, Ziekow, NVwZ 2005, 263, 263; ebenso Gärditz, NVwZ 2014, 1, 2 m. w. N. „Verfahrensbeteiligungen erfüllen keinen Selbstzweck; sie haben, wie das Verfahren insgesamt, grundsätzlich dienende Funktion gegenüber

110

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Grundsätzen der Schutznormtheorie, also „allein nach der Zielsetzung und dem Schutzzweck der Verfahrensvorschrift selbst“.54 Stets drittschützend sind dabei nur die lediglich in Ausnahmefällen anzunehmenden, von materiellen Rechtspositionen unabhängigen absoluten Verfahrensrechte; ihr Schutzzweck ist darauf gerichtet, „daß ein am Verfahren zu beteiligender Dritter unter Berufung allein auf einen ihn betreffenden Verfahrensmangel, d. h. ohne Rücksicht auf das Entscheidungsergebnis in der Sache, die Aufhebung einer behördlichen Entscheidung soll durchsetzen können.“55 Demgegenüber wird den relativen Verfahrensrechten ein solcher Gehalt nur im Zusammenhang mit einer Verletzung materieller Rechte zugesprochen, deren Schutz diese Verfahrensvorschriften bezwecken.56 Er ist nach der Rechtsprechung für den Kläger nur dann gegeben, wenn sich „die Nichtbeachtung der Verfahrensvorschriften auf seine Rechtsposition ausgewirkt haben könnte“.57 Auch wenn einer Verfahrensnorm nach diesen Grundsätzen eine subjektive Schutzwirkung zuerkannt wird, bedeutet dies zudem nicht ohne Weiteres, dass die Vorschrift auch eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung tragen kann.58 (b) Verhältnis von Interessen zu subjektiv-öffentlichen Rechten Die durch die Schutznormtheorie erfolgte Anknüpfung des subjektiv-öffentlichen Rechts an den Interessenbegriff59 und die Aufgabe des Rechtsmachtkriteriums in dem Verfahrensziel“, BVerwG, Urt. v. 29. 4. 1993 – 7 A 2.92, BVerwGE 92, 258, 261. Und weiter: „[S]ie begründen daher grundsätzlich keine aus sich heraus klagefähige Position, es sei denn, dem jeweiligen Gesetz lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die Beteiligung als solche gerichtlich verfolgbar sein soll.“ Ebenso BVerwG, Urt. v. 29. 4. 1993 – 7 A 2.92, BVerwGE 92, 258, 261; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 103 f. 54 BVerwG, Urt. v. 22. 2. 1980 – 4 C 24.77, NJW 1981, 239, 240; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 95; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 72 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rn. 90; Ziekow, NVwZ 2005, 263, 266; Appel/Singer, JuS 2007, 913, 915; Held, NVwZ 2012, 461, 463; Huber, Konkurrenzschutz, S. 270, stellt dagegen auf die Bedeutung der Grundrechte ab; zur drittschützenden Bedeutung von Verfahrensfehlern im Rahmen der Konfliktschlichtungsformel Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 174 f., 520 ff. 55 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 1972 – 4 C 107.67, BVerwGE 41, 58, 64 f.; BVerwG, Urt. v. 14. 12. 1973 – 4 C 50.71, BVerwGE 44, 235, 239 f.; BVerwG, Urt. v. 22. 2. 1980 – 4 C 24.77, NJW 1981, 239, 240. 56 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 1972 – 4 C 107.67, BVerwGE 41, 58, 64 f. 57 BVerwG, Urt. v. 22. 12. 1980 – 7 C 84.78, BVerwGE 61, 256, 275 f.; BVerwG, Urt. v. 21. 4. 1999 – 11 A 50.97, NVwZ-RR 1999, 725, 726. Zu den relativen Verfahrensrechten Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 74 ff.; SchmidtKötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 197 ff.; Held, NVwZ 2012, 461, 464. 58 BVerfG, Beschl. v. 22. 3. 2000 – 1 BvR 1370/93, NVwZ-RR 2000, 487, 488; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 49 ff. m. w. N. 59 Zu dessen Inhalt Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 130 ff.; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 60; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 188 ff.; Bauer, AöR 1988, 582, 593 f.; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 40. Unterschieden werden insbesondere öffentliche und private Interessen, wobei die Möglichkeit einer solchen Ab-

A. Klagebefugnis

111

seiner Bedeutung als formelle Verleihung erlauben auch eine Integration von durch die Rechtsordnung geschützten Interessen in die Kategorie des subjektiven Rechts.60 Wenn in diesem Sinne von „rechtlich geschützten Interessen“ die Rede ist, wird auf die Fälle Bezug genommen, in denen „sich der Rechtssatz verschlüsselt den individualisierend-berechtigenden Ausgleich von Interessen hat angelegen sein lassen“, während die subjektiven Rechte im engeren Sinne nur „ausdrückliche Berechtigungen“ umfassen.61 Im Gegensatz zu einer früher dominierenden Auffassung, nach der den rechtlich geschützten Interessen generell ein weniger intensiver Schutzgehalt beigemessen wurde als den subjektiven Rechten,62 müssen diese nunmehr für den Rechtsschutz Dritter nicht zwingend unterschieden werden. Beide sind heute als subjektive Rechte anerkannt; ihnen kommt in ihrer Funktion für den Rechtsschutz Dritter ein identischer Gehalt zu.63 Letzteres betrifft aber ausschließlich solche Interessen, deren rechtlicher Schutz gerade im Sinne der Schutznormtheorie besteht, bezüglich derer die zu Grunde liegende Vorschrift also eine bewusste Zuordnung der oben geschilderten materiellen Rechtsmacht zum Einzelnen als „Interessenträger“ grenzung – vor allem aufgrund einer „Entdeckung“ der Aggregation von Interessen in neuerer Zeit – zunehmend bezweifelt wird, Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 198 ff.; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 135 ff.; Bauer, AöR 1988, 582, 594 ff. 60 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 44. 61 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 119 (hier auch die Zitate, im Original teilweise kursiv); zu den subjektiven Rechten im engeren Sinne auch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 55, 74. 62 So etwa Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 229; Scherzberg, DVBl 1988, 129, 131 mit Fn. 27; in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 28. 6. 2005 – KVZ 34/04, WuW 2005, 1261, 1262. Jedenfalls missverständlich BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland, wenn dort ausgeführt wird, dass das „Kammergericht […] mit Recht davon ausgegangen [ist], daß es sich bei der Verfügung […] um einen förmlichen Verwaltungsakt handelt, der von den zum Verfahren beigeladenen, durch die Freigabe in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffenen Dritten mit der Anfechtungsbeschwerde angefochten werden kann. Die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts, wie sie § 42 Abs. 2 VwGO für die Klage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren voraussetzt, braucht jedenfalls derjenige nicht darzutun, der sich für seine Beschwerdebefugnis auf die formelle Stellung als Beigeladener stützen kann“ (Hervorhebungen durch die Verf.). 63 BVerwG, Urt. v. 21. 10. 1986 – 1 C 44.84, NJW 1987, 856, 857; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 5; Huber, Konkurrenzschutz, S. 103 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 44; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 78; Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 84; Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 300; Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 138 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 76, 84 f.; Schmidt, Die Subjektivierung, S. 107; ähnlich auch Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 78 ff., der sich jedoch gleichzeitig gegen die Verwendung der Terminologie des „Interesses“ ausspricht; a. A. Boekhoff/Franßen, WuW 2002, 668, 672; differenzierend auch Kirchhof, AöR 2010, 29, 60. Ungeachtet des identischen Schutzgehalts wird teilweise terminologisch noch zwischen subjektiven Rechten und rechtlich geschützten Interessen unterschieden: „Ist ein Kläger – wie hier – nicht (unmittelbarer) Adressat eines angegriffenen Verwaltungsakts, muß geprüft werden, ob subjektive eigene Rechte oder zumindest anderweitig rechtlich geschützte Interessen verletzt sein könnten“, BVerwG, Beschl. v. 21. 1. 1993 – 4 B 206.92, NVwZ 1993, 884, 884 f.; hierzu Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 84 f.

112

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

gewährleistet.64 Eine Eröffnung des Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG kommt nur für solcherart rechtlich geschützte Interessen in Betracht. Für jegliche sonstigen Interessen, beispielsweise wirtschaftlicher Art, wird hingegen keine gerichtliche Verteidigung gewährleistet.65 Selbst aus ihrer ausdrücklichen Fixierung in einer Norm folgt nicht ohne Weiteres die Erhebung zu subjektiven Rechten, wenn die Kriterien der Schutznormtheorie – insbesondere die Intentionalität des rechtlichen Schutzes – nicht erfüllt sind.66 Denn für die Gewährung von Rechtsschutz nicht ausreichend und damit von den subjektiv-öffentlichen Rechten des nationalen Rechts abzugrenzen sind bloße Rechtsreflexe.67 Hier ist die Begünstigung des Einzelnen – etwa durch „Situationsvorteile, (Un-)Annehmlichkeiten, Chancen oder ideelle Interessen“68 – vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt, sondern ergibt sich als bloße unbeabsichtigte Nebenfolge des normativen Schutzes von Allgemeingütern.69 Erst recht dienen der Begründung eines gerichtlichen Schutzes Dritter nicht Tatsachenreflexe, bei denen die Begünstigungs- oder Belastungswirkung in einer Rechtsnorm nicht einmal Andeutung findet, sondern sich ungewollt in rein tatsächlicher Hinsicht ergibt.70

64

Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 16; zur Interessenzuweisung Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 133 f., 138 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 201 ff., stellt insoweit fest, dass „der Verknüpfung von Sollensanordnung und Individualrechtssphäre die Intentionalität der Konfliktentscheidung innewohnen“ müsse (Zitat auf S. 205). Im Gegensatz hierzu sind auch Individualinteressen denkbar, deren Schutz zwar durch das Recht besteht und auch bezweckt ist, jedoch nicht dem (privaten) Interesseninhaber obliegt. Hier ist mit Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 203, beispielsweise die Durchsetzung von Privatinteressen im Baurecht durch die öffentliche Verwaltung zu nennen. 65 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 63 – Zigaretten; BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19. 10. 2012 – 7 LA 146/11, NVwZ-RR 2013, 28, 30; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 5; Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 85. 66 Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 206. 67 Anders hingegen für das Europarecht, vgl. hierzu unten Teil 4 Kap. 1 A. I. 68 Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 205. Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 299, führt insoweit aus, dass „Reflexe objektiven Rechts sich als gewollte Begünstigungen, als gewollte Befriedigung des Individualinteresses (wenn auch vielleicht neben der des Gemeininteresses) darstellen, oder als rein tatsächliche, ungewollte und mehr oder minder zufällige Begünstigungen“. 69 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1971 – 2 BvR 708/65, BVerfGE 31, 33, 39 f.; BVerfG, Beschl. v. 6. 7. 1989 – 1 BvR 290/87, NJW 1990, 2249, 2249; BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f.; OVG Münster, Urt. v. 11. 8. 1964 – 2 A 192/64, NJW 1965, 650, 650; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 65; Bühler, in: GS Jellinek, S. 269, 278 ff.; Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, passim; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 87; Stich, Die Beschwer, S. 85 f.; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 133 ff. 70 BVerwG, Urt. v. 13. 6. 1969 – 4 C 80.67, Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 21, S. 37; Bachof, in: GS Jellinek, S. 287, 299; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 11, 57, die noch weitergehend von den Tatsachenreflexen die bloßen faktischen Interessen unterscheiden; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 206 (mit Beispielen).

A. Klagebefugnis

113

In der juristischen Diskussion finden sich zwischen den bereits dargestellten „Extrempositionen“ – rechtlich geschützten Interessen und rein tatsächlichen Interessen – unterschiedliche weitere Differenzierungen. Hiernach sind die „rechtlich geschützten“ Interessen zum einen von den „rechtlichen“ Interessen abzugrenzen, die sowohl nach öffentlichem als auch nach privatem Recht geschützte Rechtspositionen umfassen.71 Die Beeinträchtigung privater subjektiver Rechte, etwa in Form vertraglicher Interessen, vermag die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO in der Regel nicht zu begründen.72 Durch Art. 19 Abs. 4 GG geschützt werden sie dementgegen, soweit sie mit Verhaltenspflichten von Hoheitsträgern korrelieren.73 In der Literatur wird darüber hinaus – als Voraussetzung für eine Beiladung im Kartellrecht – die Kategorie der „rechtserheblichen“ Interessen angesprochen, denen eine Berücksichtigungsfähigkeit „nach dem Zweck des Gesetzes“ gemein sein soll.74 Der Gesetzeszweck in diesem Sinne ist hiernach nicht zu dem Schutzzweck einer Norm nach den Kriterien der Schutznormtheorie identisch, sondern nach weniger strengen Kriterien zu bestimmen. Es sollen alle Interessen erfasst sein, die im Rahmen eines bestimmten Gesetzes Bedeutung erlangen können.75 Insgesamt lässt sich das Verhältnis der geschilderten individuellen Begünstigungen oder Belastungen zueinander anhand des Bildes einer Treppe beschreiben, auf deren Stufen die Intensität des (prozessualen) Schutzes von den Tatsachenreflexen über die Rechtsreflexe zu den rechtlichen Interessen sowie den rechtlich geschützten Interessen und subjektiven Rechten im engeren Sinne graduell ansteigt.76 Die Tatsachenreflexe werden durch ihre gesetzliche Fixierung zu Rechtsreflexen, die wiederum durch die Intentionalität ihres Schutzes die Qualität rechtlich

71 Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 134 mit Fn. 123, S. 211 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 36; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 81. 72 VGH München, Beschl. v. 6. 6. 2005 – 25 ZB 04.924, NVwZ-RR 2006, 303, 304; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 81. So etwa zum fehlenden Schutz des Mieters durch das öffentliche Baurecht BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1993 – 4 C 9.91, NVwZ 1994, 1233, 1234; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 456. 73 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 134, wobei er als Beispiele für solche private Rechte begründenden Rechtsakte etwa öffentlichrechtliche Verträge nennt; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 110; nach Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 46, kommt es darauf an, ob „sie auch gegenüber der öffentlichen Gewalt wirken und von ihr verletzt werden können“. 74 Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 35; Dormann, Drittklagen, S. 120 f. 75 Dormann, Drittklagen, S. 120, wobei sie als Beispiel für das GWB die „auf den Wettbewerb bezogenen Marktinteressen“ nennt. 76 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 11; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 487; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 205 ff.; Dormann, Drittklagen, S. 120, 127.

114

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

geschützter Interessen, also subjektiver Rechte, erreichen.77 Die einzelnen Stufen unterscheiden sich voneinander nicht in ihrem Wesen, sondern lediglich in einer – auch der Änderung zugänglichen – gesetzgeberischen Entscheidung über den Grad ihres Schutzes.78 Bedeutsam wird dieses Stufenverhältnis für die vorliegende Arbeit insbesondere bei dem Vergleich der Anforderungen, die in den einzelnen Gebieten des Regulierungsrechts im Zusammenhang mit dem Vorliegen der Rechtsbehelfsbefugnis sowie dem subjektiven Kontrollumfang des Gerichts aufgestellt werden. So kommt es für die Klagebefugnis im Telekommunikationsrecht nach § 42 Abs. 2 VwGO auf die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte an, während – ohne hier vorgreifen zu wollen – die Beschwerdebefugnis im Energierecht in materieller Hinsicht von der materiellen Beschwer oder der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit eines Dritten abhängen kann.79 Diese unterschiedlichen materiellen Voraussetzungen werden deshalb voneinander abzugrenzen sein.80 (c) Kritik an der Schutznormtheorie und Konfliktschlichtungsformel Die Schutznormtheorie kann zwar – in ihren unterschiedlichen Ausprägungen – als herrschende Methode zur Ermittlung des Drittschutzgehalts einer Norm bezeichnet werden. Sie ist jedoch auch Kritik ausgesetzt, die angesichts ihrer Breite an dieser Stelle nur durch eine kurze Systematisierung der Einwände gestreift werden kann.81 Zum einen wird die (vorrangige) Ableitung subjektiver Rechte aus dem einfachen Recht und damit die Gesetzesabhängigkeit der Schutznormtheorie abgelehnt,82 und in diesem Rahmen oder darüber hinaus für die Begründung subjektiver 77 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 8; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 206 f. 78 Der Unterschied ist also nicht kategoriell, sondern graduell, vgl. Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 16 f.; Dormann, Drittklagen, S. 120, 127; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 138. 79 Zu Letzterem BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 14 f., 24 – Anteilsveräußerung; Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 61; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 40. 80 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 461, bezeichnet diese Abgrenzung als „die eigentliche crux des Legitimationsproblems bei der verwaltungsrechtlichen Anfechtungsklage“. 81 Ausführliche Darstellungen der Kritik beispielsweise bei König, Drittschutz, S. 102 ff.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 153 ff., jeweils m. w. N.; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 96; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 24 ff. Prägnant zusammengefasst wird sie von Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 190 ff., an dessen Kategorisierung die Darstellung in der vorliegenden Arbeit anknüpft. 82 Vgl. nur Bernhardt, JZ 1963, 302, 306; Bartlsperger, in: FS Schenke, S. 17, passim; Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 60 f. Zu diesen Einwänden und der Kritik hieran auch Breuer, DVBl 1983, 431, 436 ff.

A. Klagebefugnis

115

Rechte unmittelbar auf die Grundrechte rekurriert.83 Außerdem beanstandet eine Gruppe von Kritikern die Vernachlässigung der Spezifika multipolarer Verwaltungsrechtsverhältnisse aufgrund der bipolaren Fokussierung der Schutznormtheorie.84 Ferner stehen Probleme bei der Anwendung der Schutznormtheorie aufgrund ihrer vermeintlichen Beliebigkeit und Einfallabhängigkeit und damit verbundene Wertungswidersprüche im Zentrum der Einwände.85 Auf der Grundlage dieser Bedenken haben sich Alternativkonzepte für die Ermittlung subjektiver Rechte entwickelt, unter denen die Konfliktschlichtungsformel von Schmidt-Preuß prominenten Raum einnimmt. Diese wurde speziell zur Bewältigung der komplexen Konstellationen entwickelt, in denen der Staat und mehrere Private mit unterschiedlichen und zum Teil gegenläufigen Interessen an einem mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnis beteiligt sind; sie erweist sich daher für die Lösung von Fragestellungen auf dem Gebiet des mehrpolig ausgerichteten Regulierungsrechts von besonderem Interesse.86 Das mehrpolige Verwaltungsrechtsverhältnis wird im Rahmen der Konfliktschlichtungsformel in der Weise mit dem subjektiven öffentlichen Recht verknüpft, dass die normative Ausgestaltung des Horizontalverhältnisses zwischen den beteiligten Privatpersonen die Grundlage für eine Zuerkennung subjektiver Rechte bildet.87 Dementsprechend ist „[n]otwendige, aber auch hinreichende Voraussetzung für das Vorliegen eines subjektiven öffentlichen Rechts im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis […], daß eine Ordnungsnorm die kollidierenden Privatinteressen in ihrer Gegensätzlichkeit und Verflochtenheit wertet, begrenzt, untereinander gewichtet und derart in ein normatives Konfliktschlichtungsprogramm einordnet, daß die Verwirklichung der Interessen des

83 Huber, Konkurrenzschutz, S. 193 ff.; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers, S. 55 ff., der jedoch andererseits die Grundrechte „in ihrer Entfaltung durch das jeweilige Gesetz“ betrachten will (Zitat auf S. 65); König, Drittschutz, S. 329 f.; Zuleeg, DVBl 1976, 509, 514 ff. (für den status negativus). Diese Kritik lässt sich zum Teil schwer von der Kritik an der Gesetzesabhängigkeit der Schutznormtheorie trennen. 84 Im Besonderen Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 193 ff.; SchmidtPreuß, in: FS Isensee, S. 597, 607 f. 85 Hierzu nur Breuer, DVBl 1983, 431, 432 f., 436; Bauer, AöR 1988, 582, 604 ff. m. w. N. 86 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 142; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 390; für eine Nützlichkeit der Rechtsverhältnislehre zur Bestimmung subjektiver öffentlicher Rechte auch R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 84; Bauer, AöR 1988, 582, 630 f. Huber, Konkurrenzschutz, S. 166 ff., betont die Parallelen der Rechtsverhältnislehre zur Schutznormtheorie. 87 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 140 f., 436 f. Schmidt-Preuß spricht von der „anspruchsbegründende[n] und -maßstabsbildende[n] Funktion des Horizontalverhältnisses“, welches „als Basis […] des subjektiven öffentlichen Rechts im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis“ anzusehen sei, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 143, 211. Für eine Anerkennung des Horizontalverhältnisses als Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechts auch Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 61.

116

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

einen Privaten notwendig auf Kosten des anderen geht.“88 Als Grundlage für die Zuerkennung subjektiv-rechtlicher Positionen wird der in der Ordnungsnorm zum Ausdruck kommende Ausgleich der kollidierenden typisierten89 Interessen aus dem Horizontalverhältnis zwischen den beteiligten privaten Personen – das „Konfliktschlichtungsprogramm“ – herangezogen, das die Reichweite von Rechten und Gegenrechten der privaten Konfliktbeteiligten bestimmt.90 Drittschutz ist dann gegeben, wenn die betreffende Norm eine Verwirklichung der zueinander in Beziehung gesetzten gegensätzlichen Privatinteressen ermöglicht, die dann gegen den Staat als Pflichtsubjekt durchgesetzt werden können.91 Ob dies der Fall ist, wird durch Auslegung des jeweiligen Fachgesetzes ermittelt, bei der sowohl die betreffende Norm als auch ihr „normative[s] Umfeld“ heranzuziehen sind.92 (2) Bedeutung der Grundrechte für den Drittschutz Auch den Grundrechten, die auf der Ebene des Verfassungsrechts unbestritten als subjektive Rechte wirken,93 kommt für die Begründung subjektiver öffentlicher Rechte aus dem einfachen Gesetzesrecht in zweierlei Hinsicht Bedeutung zu:94 Zum 88

Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 247 f. (im Original teilweise kursiv). Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 251, wonach es „nicht auf die Abgrenzung zwischen dem Bürger als Einzelperson und als Teil der Allgemeinheit ankommen“ könne. 90 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 435; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 608 f.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1169. Legitimiert wird diese Ableitung des subjektiven Rechts in mehrpoligen Rechtsverhältnissen durch die gleiche Freiheit der privaten Beteiligten. Wird diese gleiche Freiheit durch eine verwaltungsrechtliche Ordnungsnorm für einen der Konfliktbeteiligten beschränkt, resultiert hieraus dessen Möglichkeit, die Wahrung der Anforderungen des in der zu Grunde liegenden Norm zum Ausdruck kommenden Konfliktschlichtungsprogramms überprüfen zu lassen, Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 425 ff. 91 Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1178, wobei er zu bedenken gibt, dass die Bezeichnung „Drittschutz“ dem bipolaren Denken geschuldet sei. 92 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 165 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/ Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 140 (hier auch das Zitat); Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1177. Dies zeigt – vor allem im Vergleich zur insoweit teilweise als „einfältig“ gerügten Schutznormlehre – die besondere Eignung der Figur des (mehrpoligen) Verwaltungsrechtsverhältnisses, auch über eine einzelne Norm hinausgehende plurale Zwecksetzungen zu erfassen, Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 156. 93 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 121; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 49; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 37; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 118; Huber, Konkurrenzschutz, S. 115. 94 Hier wird neben der unproblematisch subjektiv-rechtlich wirkenden Abwehrfunktion der Grundrechte auch ihre Schutzpflichtkomponente für die Begründung subjektiver Rechte herangezogen, R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 120; Huber, Konkurrenzschutz, S. 183 ff., 244 ff.; Alexy, Grundrechte, S. 410 ff. Dies kritisiert jedenfalls für den Fall der Genehmigungsabwehr Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 69 ff., 720 f.; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 602 f., der aus diesem Grund in 89

A. Klagebefugnis

117

einen werden durch sie – in norminterner Wirkung – die subjektiven Rechte des Verwaltungsrechts geprägt und ausgestaltet und zum anderen gewährleisten sie – dies wird auch als normexterne Wirkung bezeichnet – in bestimmten Fällen unmittelbar subjektive Rechte.95 In den modernen Fassungen der Schutznormtheorie stehen die Grundrechte und die subjektiven Rechte des Verwaltungsrechts nicht unverbunden nebeneinander; es wird vielmehr von einer Wechselwirkung zwischen den beiden Rechtsebenen ausgegangen.96 Der Gehalt der Grundrechte strahlt auf das einfache Recht aus, das diese konkretisieren97 und für dessen Auslegung sie deshalb heranzuziehen sind (sog. norminterne Wirkung).98 Hier wird überwiegend folgender Ausgleich zwischen der Gestaltungsprärogative und der Grundrechtsbindung des Gesetzgebers befürwortet:99 Es bleibt dem Gesetzgeber aufgrund des grundsätzlichen Anwendungsvorrangs des einfachen Rechts unbenommen, seine Entscheidungshoheit über den subjektivrechtlichen Charakter einer Norm auszuüben. Gleichzeitig werden jedoch die grundrechtlichen Wertungen bei der Exegese des einfachen Rechts berücksichtigt; jedenfalls wird den diesbezüglichen Mindestanforderungen im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des einfachen Rechts zur Durchsetzung verholfen. Über die konkrete Ausgestaltung dieses Ausgleichs, insbesondere den Umfang der Einwirkung der Grundrechte auf die drittschützende Wirkung einfachgesetzlicher mehrpoligen Konstellationen eine Ermittlung des grundrechtlichen Mindeststandards im Wege des Ausgleichs der Grundrechtskollision durch die Prinzipien der praktischen Konkordanz und der Verhältnismäßigkeit präferiert. Zur Grundrechtskollision in mehrpoligen Konfliktlagen BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232 ff. 95 So die wohl h. M., beispielsweise Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art.19 Abs. 4 GG Rn. 122 ff.; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 190; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 393 ff.; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 117; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 10 ff.; Ramsauer, JuS 2012, 769, 772. 96 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 75 ff. („Doppelabhängigkeit“); Ludwigs, NVwZ 2015, 1327, 1328 („Bidirektionalität der Einwirkungen“); Huber, Konkurrenzschutz, S. 173. 97 In dem vielzitierten Titel eines Aufsatzes beschreibt Werner, DVBl 1959, 527, das „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“. 98 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 300 f. – Wyhl; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 49 ff., 75 ff.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 41 ff., 720 f.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 123 f.; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 118; Huber, Konkurrenzschutz, S. 113 f., 200 ff.; Pietzcker, in: FS Isensee, S. 577, 580; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 602; Ludwigs, NVwZ 2015, 1327, 1329. 99 BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 234; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 75 ff.; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 119; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 191; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 10 ff.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 41 ff.; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 118; Huber, Konkurrenzschutz, S. 172 f., 189 ff.; Breuer, DVBl 1983, 431, 437 f.

118

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Normen, besteht aber keine Einigkeit.100 Hier steht die Position, die eine Prävalenz der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit befürwortet,101 den Auffassungen von einer vorrangigen Gestaltung des subjektiv-öffentlichen Rechts durch die Grundrechte102 gegenüber. Gerade in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen können jedoch die Grundrechte schon deshalb nicht stets und ohne Weiteres als Argument für die Notwendigkeit der Subjektivierung einer einfachgesetzlichen Vorschrift herangezogen werden, da hier regelmäßig von Seiten mehrerer Betroffener grundrechtlich geschützte Interessen geltend gemacht werden können, die untereinander in Ausgleich gebracht werden müssen.103 Darüber hinaus wird zum Teil eine konstitutive Drittschutzwirkung der Grundrechte (sog. normexterne Wirkung) anerkannt, wobei über die Voraussetzungen und Reichweite eines solchen Einflusses der Grundrechte auf die Begründung subjektivöffentlicher Rechte in der rechtswissenschaftlichen Literatur ebenfalls keine Einigkeit besteht.104 Es finden sich Extrempositionen, die von der Herleitung jeglicher subjektiven Rechte direkt aus den Grundrechten105 bis hin zur Annahme der völligen Unerheblichkeit der Grundrechte für die subjektiven Rechte des Verwaltungsrechtskreises106 reichen. Ein im Kontext der Entgeltregulierung besonders bedeutsamer Anwendungsfall der normexternen Grundrechtswirkung, auf den noch näher einzugehen sein wird, liegt in der Zuerkennung der Klagebefugnis für Vertragspartner des regulierten Unternehmens aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung im Telekommunikationsrecht.107

100 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 75 ff.; zum Verhältnis zwischen Verfassungsrecht und Gesetzesrecht im Allgemeinen Wahl, NVwZ 1984, 410, passim; für eine Unterscheidung zwischen „Grundrechte[n] mit einem stark normgeprägten Schutzbereich“ und „Grundrechte[n] mit sachgeprägtem Schutzbereich“ SchmidtAßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 122. 101 So etwa Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 37 ff.; Wahl, in Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 75 ff. 102 Huber, Konkurrenzschutz, S. 193 ff.; in diese Richtung auch Calliess, NVwZ 2006, 1, 5. 103 BVerwG, Urt. v. 18. 12. 1959 – 7 C 62.59, BVerwGE 10, 91, 94 f.; BVerwG, Urt. v. 14. 6. 1968 – 4 C 44.66, NJW 1968, 2393, 2394; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 3a, 22, 124; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 119; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 602 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 52 ff.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 192; Kirchhof, AöR 2010, 29, 59 f.; Bauer, AöR 1988, 582, 600. 104 Vgl. hierzu Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 721 ff.; Bauer, AöR 1988, 582, 613 ff.; Wahl, NVwZ 1984, 401, 409; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 115 ff.; Bartlsperger, in: FS Schenke, S. 17, 38 ff. 105 Zuleeg, DVBl 1976, 509, 514 ff. 106 Blankenagel, DV 1993, 1, 22. 107 Siehe hierzu und zur normexternen Wirkung der Grundrechte unten unter C.

A. Klagebefugnis

119

(3) Bedeutung des Europarechts für den Drittschutz Eine wachsende und rechtswissenschaftlich in Teilen noch ungeklärte Bedeutung für den Rechtsschutz und die Entstehung von Individualrechten in Konstellationen mit Drittbeteiligung kommt schließlich dem Europarecht zu. Auf die entsprechenden Grundsätze für die Zuerkennung unionsrechtlicher individueller Rechte108 ist im Kontext der europarechtlichen Vorgaben für den Rechtsschutz Dritter im Telekommunikationsrecht näher einzugehen.109 (4) Zwischenergebnis Für die Ermittlung subjektiv-öffentlicher Rechte ist im deutschen Recht vorrangig die Schutznormtheorie heranzuziehen. Zum einen hat sie sich in der Rechtsprechung und auch in großen Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur als herrschendes Konzept zur Bestimmung subjektiv-öffentlicher Rechte durchgesetzt. Darüber hinaus bietet sie die erforderliche Anpassungsfähigkeit, notwendige Veränderungen aufzunehmen, denen das objektive Verwaltungsrecht aufgrund der Veränderung der Lebens-, Rechts- und Prozessverhältnisse ausgesetzt ist.110 Dazu, diesen Wandel auch für individuelle Berechtigungen mitzuvollziehen, erweist sich die Schutznormtheorie aufgrund ihrer Offenheit als in besonderem Maße geeignet.111 Außerdem bietet die Flexibilität der Schutznormtheorie den weiteren Vorteil, dass sie die Aufnahmefähigkeit für eine Weiterentwicklung anhand der an ihr geübten Kritik besitzt. Insbesondere kann dem berechtigten Einwand Rechnung getragen werden, dass bipolar ausgerichtete ältere Fassungen der Theorie multipolare Sachverhalte mit der ihnen immanenten Notwendigkeit des Ausgleichs privater Interessen – wie sie in der Entgeltregulierung regelmäßig vorliegen – nicht hinreichend berücksichtigen. Wenn nämlich die Wertungen der oben dargestellten Konfliktschlichtungsformel als „Auslegungsregel“112 mit in die Schutznormtheorie einbezogen werden, eignet sich diese auch für eine Ermittlung subjektiver Rechte in mehrpoligen Verwaltungsverhältnissen. So kann die Schutznormtheorie zur „Drittschutznormtheorie“113 wei108 Der Terminus „subjektive Rechte“ wird im Europarecht in der Regel nicht verwendet (zu den Ausnahmen Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 62 mit Fn. 49); stattdessen ist in den entsprechenden Urteilen des EuGH beispielsweise von den „Rechten des Einzelnen“ (EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 30 – Tele2 Telekommunication) oder „individuellen Rechten“ (EuGH, Urt. v. 19. 10. 2016 – C-424/15, ECLI:EU:C:2016:780, Rn. 48 – Ormaetxea Garai) die Rede, Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 161 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 306 ff. m. w. N. 109 Siehe hierzu unten Kap. 2 B. 110 Ramsauer, JuS 2012, 769, 777; Bauer, Geschichtliche Grundlagen, S. 118, hat das subjektive Recht in seiner geschichtlichen Untersuchung als „eine in stetigem Wandel begriffene Rechtsfigur“ bezeichnet. 111 Hier ist „[die] Schwäche der Schutznormtheorie […] zugleich ihre Stärke“, Bauer, AöR 1988, 582, 607. 112 Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 194. 113 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 18.

120

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

terentwickelt werden. Weiteren Vorbehalten gegen die Schutznormtheorie wird mit der Berücksichtigung der Grundrechte in norminterner und normexterner Wirkung begegnet.114 Bereits an dieser Stelle kann – ohne insoweit vorgreifen zu wollen – darauf hingewiesen werden, dass über die Schutznormtheorie auch eine Integration unionsrechtlicher individueller Rechte in das deutsche Recht gelingt.115 b) Verletzung durch den Verwaltungsakt Ist nach den dargestellten Grundsätzen von der Existenz eines subjektiv-öffentlichen Rechts auszugehen, reicht dies noch nicht aus, um die Klagebefugnis eines Dritten bejahen zu können. Hinzukommen müssen die Möglichkeit der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts [aa)], des Vorliegens eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs [bb)] und der Nachteiligkeit des Verwaltungsakts für den Kläger [cc)]. aa) Rechtswidrigkeit Die subjektive Rechtsverletzung im Sinne der §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO setzt zunächst die Rechtswidrigkeit der betreffenden Maßnahme voraus; ist diese rechtmäßig, werden die Rechte nur beeinträchtigt, nicht aber verletzt.116 bb) Rechtswidrigkeitszusammenhang Umgekehrt folgt aus der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts aber nicht ohne Weiteres das Vorliegen eines rechtswidrigen Eingriffs gerade in die Rechte eines Dritten.117 Hat die Rechtsverletzung vielmehr „[…]durch“ die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) zu erfolgen, ist hiermit der sog. Rechtswidrigkeitszusammenhang118 angesprochen. Über die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieser anzunehmen ist, herrscht Uneinigkeit.119 Zum Teil wird er 114

R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 117; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 10. Couzinet, DVBl 2008, 754, 761, sieht hier eine „Entwicklung, in der die Subjektivierung einfach-rechtlicher Normen zunehmend durch Auslegung im Lichte zwingender Wertungen höherrangigen Rechts gewonnen wird“. 115 Vgl. hierzu unten Teil 4 Kap. 1 A. I. 116 Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 54; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 22; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 15; Enders, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 64; Ernst, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 121; Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 233 ff. 117 Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 56. 118 So Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 156; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 76; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 30. 119 Zusammenfassung des Meinungsstands bei Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 241 ff.

A. Klagebefugnis

121

dafür verwendet, bestimmte mittelbare Beeinträchtigungen auszuscheiden, indem der Fokus auf den Zusammenhang zwischen der hoheitlichen Maßnahme und der Rechtsverletzung gerichtet wird. Die Rechtsverletzung soll der entscheidenden Behörde jedenfalls nur dann zugerechnet werden können, wenn zwischen beiden eine adäquate Kausalitätsbeziehung besteht.120 Teilweise wird der Anwendungsbereich des Merkmals auf diese Prüfung beschränkt.121 Daneben wird im Rahmen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs – enger – der Zusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit der staatlichen Handlung und der konkreten klägerischen Rechtsverletzung untersucht, wenn für die Annahme des Rechtswidrigkeitszusammenhangs eine „spezifische Bezogenheit des objektiven Rechtsverstoßes auf das subjektive Recht gerade des Klägers“122 gefordert wird.123 Dies setzt voraus, dass gerade die konkret verletzte Rechtmäßigkeitsanforderung nach den bereits dargestellten Kriterien der Schutznormtheorie dem Schutz des Klägers dient. Da der Wortlaut des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO die klägerische Rechtsverletzung ausdrücklich nicht mit dem Verwaltungsakt, sondern mit der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts verknüpft, kann nur diese letztgenannte Auffassung überzeugen. Zusätzlich muss im Rahmen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs gefordert werden, dass die verletzte drittschützende Norm „dem Prüfprogramm der Behörde angehört“.124 Nimmt der Gesetzgeber die Anforderungen einer Norm nicht in das behördliche Entscheidungsprogramm für eine konkrete Maßnahme auf, ist bereits aufgrund dieser gesetzgeberischen Entscheidung davon auszugehen, dass diese im Kontext der Entscheidung keinen Drittschutz entfalten können.125 Wenn der Kläger 120 Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 120; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 29; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 171 ff., der aber zwischen der Zurechnung der Rechtsverletzung und dem – zusätzlich erforderlichen – Rechtswidrigkeitszusammenhang unterscheidet. Enger hingegen Stich, Die Beschwer, S. 88 ff., der den Kausalitätszusammenhang nur annehmen will, „wenn der Erfolg, ohne dass es einer vom VA unabhängigen Zwischenursache bedurfte, eingetreten ist und der Erfolg nicht wegfällt, wenn alle außerhalb des VAs liegenden Nebenursachen hinweggedacht werden“ (S. 107). 121 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, S. 372 ff.; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 120 ff.; unklar Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 29 f. 122 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 156. 123 In diese Richtung BVerwG, Urt. v. 14. 2. 1975 – 4 C 21.74, BVerwGE 48, 56, 66; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 19 f.; Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 25; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 16; Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 52. 124 Anders Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 245 (hier auch das Zitat). 125 Dies stellt vor dem Hintergrund der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung über den Kontrollumfang auch keine „rechtswidrige Umgehung“ (so aber Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 249) der gesetzlichen Anforderungen dar. Anders als Zechmann meint (S. 248 f.), ergibt sich auch aus einem Vergleich mit dem fachplanerischen Abwägungsgebot nicht, „dass die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung nicht zwingend

122

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

nach der Schutznormtheorie sogar solche objektiven Rechtmäßigkeitsanforderungen nicht gerichtlich geltend machen können soll, die zwar beim Erlass der hoheitlichen Maßnahme zu berücksichtigen, aber vom Gesetzgeber nicht subjektiv aufgeladen sind, kommt eine gerichtliche Aufhebung erst recht nicht in Betracht, wenn die (möglicherweise) verletzte Norm nicht einmal dem Entscheidungsprogramm angehört. Der dementgegen von Zechmann angenommene „derivativ einfach-rechtliche Drittschutz“126 ist systemwidrig. Wird dieses Verständnis des Rechtswidrigkeitszusammenhangs zu Grunde gelegt, sind, wenn die drittschützende Norm dem einfachen Gesetzesrecht entnommen wird, weitere Kriterien für die Relevanz mittelbarer Beeinträchtigungen nicht erforderlich. Der Verstoß gegen eine den konkreten Kläger schützende Norm, die der Gesetzgeber in das Entscheidungsprogramm des angefochtenen Verwaltungsakts aufgenommen hat, ist für diesen Kläger stets eine unmittelbare subjektive Rechtsverletzung. Die in der juristischen Literatur unter dem Stichwort der Mittelbarkeit erörterten Problemstellungen sind sämtlich innerhalb dieser Voraussetzungen zu verorten.127 Der Umfang der relevanten Eingriffswirkungen richtet sich nach der konkreten Schutznorm.128 Dementsprechend müssen weitere Mittelbarkeitskriterien lediglich in zwei Konstellationen diskutiert werden: Erstens im Zusammenhang mit der planerischen Abwägung, bei der über das Abwägungsgebot die Beeinträchtigung von berücksichtigungspflichtigen Belangen eine subjektive Rechtsverletzung begründen kann.129 Da hier nicht die betroffenen Belange nach den Kriterien der Schutznormtheorie geschützt werden, sondern lediglich ein drittschützender Anspruch auf ihre gerechte Abwägung besteht,130 muss zusätzlich die Frage der Nähe des jeweiligen Belangs zum Entscheidungsinhalt, also der Relevanz des jeweiligen Belangs für das gesetzliche Entscheidungsprogramm der jeweiligen hoheitlichen Maßnahme, geklärt werden. Zweitens wird die Frage der Mittelbarkeit angesprochen, wenn die Klagebefugnis unabhängig von den einfachgesetzlichen Regelungen mit dem Wegfall der Rechtsbeeinträchtigung einhergehen muss“. Denn es besteht im Planungsrecht nur ein subjektives Recht auf gerechte Abwägung; hiervon ist der konkrete abwägungserhebliche Belang zu unterscheiden, vgl. nur BVerwG, Urt. v. 14. 2. 1975 – 4 C 21.74, BVerwGE 48, 56, 66; BVerwG, Beschl. v. 16. 1. 2007 – 9 B 14.06, NVwZ 2007, 462, Rn. 18 ff. 126 Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 231 ff. 127 Für der Gemeinde nicht zurechenbare Geräuschimmissionen durch missbräuchliche Nutzung eines Spielplatzes VGH Kassel, Urt. v. 25. 7. 2011 – 9 A 125/11, NVwZ-RR 2012, 21, 23; a. A. für ein missbräuchliches, außerhalb der Zweckbestimmung einer Baugenehmigung liegendes Verhalten Dritter wohl VGH München, Beschl. v. 25. 6. 2004 – 15 ZB 04.487, NJOZ 2004, 3483, 3484 f. 128 Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 123; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 4. 129 Ausführlich BVerwG, Beschl. v. 9. 11. 1979 – 4 N 1.78, BVerwGE 59, 87, 97 ff.; BVerwG, Urt. v. 15. 4. 1977 – 4 C 3.74, BVerwGE 52, 226, 235 f.; BVerwG, Beschl. v. 11. 11. 1996 – 11 B 65.96, NVwZ 1997, 394, 394 (Erforderlichkeit eines „adäquaten Ursachenzusammenhang[s] mit dem planfestgestellten Vorhaben“); Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/ Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 160 ff. 130 BVerwG, Urt. v. 14. 2. 1975 – 4 C 21.74, BVerwGE 48, 56, 66.

A. Klagebefugnis

123

auf grundrechtsbezogene Erwägungen gestützt werden soll.131 Letzteres ist, wie sogleich zu zeigen sein wird, aufgrund der gesetzgeberischen Gestaltungsprärogative nur in besonderen Ausnahmefällen gerechtfertigt.132 Dies betrifft in der Entgeltregulierung allenfalls die Fälle, in denen über den Umweg des Art. 2 Abs. 1 GG die Eignung privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte für die Zuerkennung der Klagebefugnis und die Erweiterung des subjektiven Kontrollumfangs nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO bejaht wird.133 Hier stellt sich die Frage, ob die Annahme einer subjektiven Rechtsverletzung in Gestalt einer Grundrechtsverletzung ausscheidet, wenn für die Betroffenheit des Dritten noch die Umsetzung der hoheitlichen Handlung durch einen weiteren Privaten erforderlich ist. Sie soll jedenfalls dann nicht vorliegen, wenn dem Dritten insoweit ein Gestaltungsspielraum bzw. eine eigenverantwortliche Entscheidung über die Umsetzung zusteht.134 In dieser Hinsicht noch strenger wird vertreten, eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten durch einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt werde durch die Erforderlichkeit jedes weiteren – und sei es nur formellen – (privatrechtlichen) Umsetzungsakts verhindert.135 Abweichend hiervon wird dem Dritten zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken im Falle einer nicht nur absehbaren, sondern zwangsläufigen Rechtsverletzung eine Klagebefugnis bereits gegen die vorangehende hoheitliche Entscheidung zuerkannt.136 Letzteres ist aber nicht erforderlich. Denn auch wenn die mittelbar rechtsverletzende hoheitliche Maßnahme den Eingriff in subjektiv-öffentliche Rechte bereits zwingend vorgibt,137 kann sie im Rahmen eines gerichtlichen

131 BVerwG, Urt. v. 18. 4. 1985 – 3 C 34.84, BVerwGE 71, 183, 191 ff.; BVerwG, Urt. v. 18. 10. 1990 – 3 C 2.88, BVerwGE 87, 37, 41 ff.; BVerwG, Urt. v. 6. 5. 2015 – 6 C 11.14, BVerwGE 152, 122, Rn. 16 ff.; BVerwG, Urt. v. 5. 4. 2016 – 1 C 3.15, BVerwGE 154, 328, Rn. 19 ff. 132 Siehe hierzu unten unter C. II. 1. a). 133 BVerwG, Urt. v. 25. 3. 2009 – 6 C 3.08, N&R 2009, 205, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 18; BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 24; für das Postrecht BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 10; für das Eisenbahnrecht OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 596/17, Rn. 5 (juris); vgl. hierzu unten unter C. 134 BVerwG, Urt. v. 16. 7. 1968 – 1 A 5.67, BVerwGE 30, 135, 136 f.; BVerwG, Urt. v. 15. 11. 1985 – 8 C 43.83, BVerwGE 72, 226, 228 f.; BVerwG, Urt. v. 25. 11. 1986 – 1 A 20.82, BVerwGE 75, 147, 151 f. 135 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 19 ff. – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 15 ff. – Lichtblick; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 22. 2. 1994 – 1 C 24.92, BVerwGE 95, 133, 135. 136 BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97 f.; vgl. auch die sog. „Zwangspunkt“-Rechtsprechung, etwa in BVerwG, Urt. v. 26. 6. 1981 – 4 C 5.78, BVerwGE 62, 342, 353 f.; BVerwG, Beschl. v. 2. 11. 1992 – 4 B 205.92, NVwZ 1993, 887, 889; BVerwG, Urt. v. 21. 3. 1996 – 4 C 1.95, NVwZ 1997, 493, 493 f.; BVerwG, Beschl. v. 1. 7. 2003 – 4 VR 1.03, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 3, S. 21; BVerwG, Urt. v. 25. 1. 2012 – 9 A 6.10, NVwZ 2012, 567, Rn. 21. 137 Zu diesem Kriterium BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97 f.

124

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Vorgehens gegen die Umsetzungsmaßnahme inzident überprüft werden.138 Wird keine Klagebefugnis zur Anfechtung der Erstmaßnahme zuerkannt, wird diese gegenüber dem Kläger auch nicht bestandskräftig.139 Ohnehin muss, wie sogleich zu zeigen sein wird, die Eignung des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts für die Begründung einer subjektiven Rechtsverletzung bereits dem Grunde nach kritisch gesehen werden. cc) Nachteiligkeit Schließlich erfordert die Klagebefugnis neben dem Verstoß gegen eine drittschützende Rechtmäßigkeitsanforderung – der rechtswidrigen Berührung eines subjektiv-öffentlichen Rechts – die Nachteiligkeit der angefochtenen Entscheidung für den betroffenen Kläger; die subjektive Rechtsverletzung ist die rechtswidrige Beeinträchtigung (nachteilige Berührung) eines subjektiven Rechts.140 Es gibt kein „Recht des Einzelnen, durch Maßnahmen der Obrigkeit nicht begünstigt zu werden“.141 Schwieriger ist die Frage zu klären, wann ein solcher Nachteil vorliegt. Anknüpfend an die im Duden aufgeführte Wortbedeutung als „etwas (Umstand, Lage, Eigenschaft o. Ä.), was sich für jemanden gegenüber anderen negativ auswirkt, ihn beeinträchtigt, ihm schadet“ ist zur Bestimmung des Nachteils von der Eingriffswirkung auszugehen.142 Da der Nachteilsbegriff zudem in besonderer Weise der Ausrichtung der Rechtsordnung auf die Autonomie des Einzelnen Rechnung zu tragen hat,143 ist nachteilig im Ausgangspunkt jede Beschränkung des eigenen Gestaltungsspielraums des Klägers. Auch mit diesen Erwägungen ist aber noch nicht geklärt, wann eine solche Beschränkung anzunehmen ist. Zu einer Lösung des Problems führt die Erinnerung daran, dass das subjektive Recht als Rechtsmacht zur 138 Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 123; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 26. 6. 1981 – 4 C 5.78, BVerwGE 62, 342, 353. 139 BVerwG, Urt. v. 26. 6. 1981 – 4 C 5.78, BVerwGE 62, 342, 350; Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 90 ff.; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 23; Leisner-Egensperger, in: Mann/Sennenkamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 30. 140 Bettermann, Beschwer, S. 22; Stich, Die Beschwer, S. 61, 119 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 50 ff.; Dormann, Drittklagen, S. 109; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 120; Bien, ZWeR 2007, 533, 544 f.; a. A. noch Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 459, wonach es auch nicht beschwerende Rechtsverletzungen gebe. Weiter führt er jedoch aus (S. 472): „Scheidet man aus dem Begriff der Verletzung und des Verletzten das Element der Rechtswidrigkeit aus, wie es nötig ist, um das gesetzliche Mindestmaß an subjektiver Beziehung zwischen Kläger und Verwaltungsakt zu ermitteln, bleibt die Beschwer und der Beschwerte übrig“. 141 Stich, Die Beschwer, S. 120. 142 So auch BVerwG, Beschl. v. 9. 11. 1979 – 4 N 1.78, BVerwGE 59, 87, 96. 143 Hierauf stellt Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 101, ab, wenn er sich für eine subjektive Bestimmung der Belastung aus Klägersicht ausspricht.

A. Klagebefugnis

125

Durchsetzung der objektiven Rechtsordnung definiert wird. Das Gesetz selbst bestimmt durch die Rechtmäßigkeitsanforderungen, was als Kriterium für die Beurteilung der Nachteiligkeit dient.144 Seinen Normen liegt eine typisierte Interessenbetrachtung zu Grunde, die erforderlich ist, um die unterschiedlichen und teilweise gegenläufigen individuellen Interessen in die Form eines abstrakten Rechtssatzes gießen zu können.145 Ausgehend von dieser Typisierung ist auch die Nachteiligkeit der Entscheidung zu ermitteln. Ungünstig ist für den Kläger also alles, was seinen Gestaltungsspielraum im Verhältnis zu den gesetzlichen Anforderungen verengt. Hierzu gehört insbesondere die Beschränkung und die Entziehung einer für den konkreten Kläger im soeben dargestellten Sinne drittschützenden Rechtsposition.146 Darauf, ob die normierten Rechtmäßigkeitsanforderungen im konkreten Einzelfall auch den individuellen, möglicherweise nicht einmal rationalen Interessen des Dritten entsprechen, kommt es hingegen für die Bestimmung des Nachteils nicht an.147 Die für die subjektive Rechtsverletzung ebenfalls erforderliche individuelle Komponente besteht darin, dass der Kläger dem von der Norm geschützten Personenkreis angehört.148 2. Geltendmachung Sind damit die in § 42 Abs. 2 VwGO enthaltenen materiellen Merkmale erörtert, ist im Anschluss zu klären, welche Anforderungen ein potenzieller Kläger zu erfüllen hat, um diese im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend zu machen. Mit dieser Voraussetzung wird der Grad der Substantiierung beschrieben, mit dem sich der Kläger auf die einzelnen Anforderungen für die Annahme seiner Klagebefugnis zu berufen hat.149 In diesem Zusammenhang wird überwiegend angenommen, dass sich die Darlegungslast des Klägers nicht auf den abstrakten Schutznormcharakter der maßgeblichen Normen erstreckt. Hiernach hat das Gericht bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage unabhängig von dem betreffenden klägerischen Vortrag umfassend rechtlich zu prüfen, ob den maßgeblichen Bestimmungen Drittschutzqualität zukommt.150 Hingegen werden an die Prüfungstiefe und den Vortrag des 144

BVerwG, Beschl. v. 9. 11. 1979 – 4 N 1.78, BVerwGE 59, 87, 97 f. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 52. 146 Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 50 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 61. 147 Als Beispiel kann etwa der Nachbar genannt werden, dem – aus welchen Gründen auch immer – die Einhaltung der Abstandsflächen seitens des Bauherrn nicht recht ist. 148 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 53. 149 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 64. 150 BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 1 BvR 198/08, NVwZ 2009, 1426, Rn. 12; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 111; a. A. BVerwG, Urt. v. 26. 11. 2003 – 9 C 6.02, BVerwGE 119, 245, 249 f.; Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 107; Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 454; jedenfalls kritisch Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 380, 385, wonach „diffizile Überlegungen 145

126

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Klägers abweichende Anforderungen gestellt, soweit die sonstigen rechtlichen Voraussetzungen der Klagebefugnis, etwa die Fragen der Anwendbarkeit der abstrakt drittschützenden Regelung auf den konkreten Fall oder der Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Handelns, betroffen sind.151 Was für die Annahme der Klagebefugnis in diesem Zusammenhang im Einzelnen erforderlich sein soll, wird unterschiedlich beurteilt. Die Spannbreite liegt „zwischen der Scylla einer bedeutungslosen Leerformel und der Charybdis einer Vorwegnahme der Begründetheitsprüfung“.152 Jedenfalls nicht erforderlich ist das Vorliegen der Voraussetzungen, da diese Frage gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO erst im Rahmen der Begründetheit der Klage gerichtlich geprüft wird.153 Am entgegengesetzten Extrempunkt liegend und – weil hierdurch die Filterfunktion der Klagebefugnis verfehlt wird – ebenfalls abzulehnen ist die Auffassung, die die bloße Behauptung des Vorliegens der rechtlichen Anforderungen ausreichen lassen will, um sich auf die Klagebefugnis berufen zu können.154 Die daneben vertretene Schlüssigkeitstheorie155, die vom Kläger eine schlüssige Behauptung seiner Rechtsverletzung fordert, wurde schließlich in der Praxis von der inzwischen herrschenden Möglichkeitstheorie verdrängt.156 Hiernach ist die Klagebefugnis gegeben, wenn die eigene Rechtsverletzung des Klägers durch den Verwaltungsakt auf Grundlage seines Klagevorbringens möglich erscheint.157 Die Rechtsprechung bringt die Möglichkeitstheorie auf die großzügige Formel, zum subjektiven öffentlichen Recht nicht in die Untersuchung der Zulässigkeit einer Klage, sondern in die Erörterungen zu deren Begründetheit“ gehören (Rn. 385). 151 BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 1 BvR 198/08, NVwZ 2009, 1426, Rn. 12; Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 107. 152 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 64 (im Original mit Hervorhebungen). 153 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 453; Wahl/Schütz, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 65; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 172. 154 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 453; Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 138; Henke, DÖV 1980, 621, 629; Neumeyer, Die Klagebefugnis, S. 111 ff.; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 163 f.; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 24. 9. 1998 – 4 CN 2.98, BVerwGE 107, 215, 218; ebenso der ursprüngliche Entwurf des § 41 Abs. 1 VwGO a. F. (BT-Drs. 2/462 Anl. 2, S. 59), der im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens aber verworfen wurde, vgl. hierzu Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 1 ff. 155 Lüke, AöR 1984, 185, 185 ff.; Ule, Verwaltungsprozessrecht, S. 202; in diese Richtung auch BVerwG, Beschl. v. 13. 6. 1977 – 4 B 13.77, BVerwGE 54, 99, 100. 156 Vgl. zur Kritik an der Schlüssigkeitstheorie Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 456 ff.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 66; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 378; Stich, Die Beschwer, S. 116 f. 157 BVerwG, Beschl. v. 21. 1. 1993 – 4 B 206.92, NVwZ 1993, 884, 884; BVerwG, Beschl. v. 21. 7. 2014 – 3 B 70.13, NVwZ 2014, 1675, Rn. 18; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 68 ff.; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 379 ff.; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 175 ff.; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 124.

A. Klagebefugnis

127

wonach dies „bereits dann anzunehmen [ist], wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist“.158 Der Kläger wird mithin für die Ermittlung der tatsächlichen Prüfungsgrundlagen insoweit in die Pflicht genommen,159 dass er in hinreichend substantiierter Weise Tatsachen vortragen muss, die es möglich erscheinen lassen, dass der Verwaltungsakt seine Person tatsächlich in dem drittschützenden Recht berührt, rechtswidrig ist und hierdurch seine Rechte verletzt werden.160 Die gesonderte Prüfung oder die Geltendmachung eines Nachteils ist auf der Zulässigkeitsebene der Anfechtungsklage hingegen regelmäßig nicht erforderlich. Denn das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses – und damit auch der Beschwer, die den Nachteil umfasst161 – wird für die verwaltungsprozessuale Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vermutet, wenn die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten besteht. Nach der Rechtsprechung des BVerwG „gilt der Grundsatz, daß die Rechtsordnung immer dann, wenn sie ein materielles Recht gewährt, in aller Regel auch das Interesse dessen, der sich als der Inhaber dieses Rechtes sieht, am gerichtlichen Schutze dieses Rechtes anerkennt“.162 So kann grundsätzlich von dem Vorliegen eines rechtlich schutzwürdigen Interesses an einer gerichtlichen Entscheidung ausgegangen werden, wenn der Kläger einen vermeintlichen eigenen Anspruch geltend macht.163 Denn aus der Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte folgt nach Art. 19 Abs. 4 GG auch die Macht zu ihrer

158 Vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 1 BvR 198/08, NVwZ 2009, 1426, Rn. 12 (hier auch das Zitat); BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1963 – 5 C 219.62, VerwRspr 1964, 762, Leitsatz; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2012 – 6 C 36.11, BVerwGE 144, 284, Rn. 17; zum Umfang der notwendigen Aufklärung im gerichtlichen Verfahren BVerwG, Beschl. v. 21. 7. 2014 – 3 B 70.13, NVwZ 2014, 1675, Rn. 19. 159 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 68; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 125; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 112 ff.; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 175. 160 BVerwG, Urt. v. 27. 11. 1996 – 11 A 100.95, NVwZ 1997, 994, 995; BVerwG, Urt. v. 24. 9. 1998 – 4 CN 2.98, BVerwGE 107, 215, 217 f.; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 175 ff.; Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 102. 161 Vgl. hierzu unten Teil 3 Kap. 1 A. I. 1. d) bb) (2) (b). 162 BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1989 – 9 C 44.87, BVerwGE 81, 164, 165 f. (hier auch das Zitat); BVerwG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 2 C 5.98, NVwZ-RR 1999, 472, 472; BVerwG, Beschl. v. 25. 10. 2016 – 5 P 8.15, NZA-RR 2017, 108, 108. 163 BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1989 – 9 C 44.87, BVerwGE 81, 164, 165 f.; BVerwG, Urt. v. 8. 12. 1995 – 8 C 37.93, BVerwGE 100, 83, 88; BVerwG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 2 C 5.98, NVwZRR 1999, 472, 472; BVerwG, Beschl. v. 25. 10. 2016 – 5 P 8.15, NZA-RR 2017, 108, 108; BVerwG, Urt. v. 11. 7. 2018 – 1 C 18.17, BVerwGE 162, 331, Rn. 25; BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2020 – 10 C 12.19, BVerwGE 170, 338, Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 335; Ehlers, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 40 VwGO Rn. 80.

128

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Durchsetzung.164 Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis des vermeintlichen Inhabers solcher Rechte ergibt sich deshalb regelmäßig bereits daraus, dass er aktiv um Rechtsschutz nachsucht, und entfällt nur im Fall des Vorliegens besonderer Umstände.165

II. Verpflichtungsklage Auch im Rahmen der Klagebefugnis für eine Verpflichtungsklage gilt § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO mit den dargestellten Voraussetzungen.166 Ein Unterschied findet sich in der Formulierung der Norm lediglich dahingehend, dass der Kläger geltend machen muss, durch die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts in eigenen Rechten verletzt zu sein.167 Dieser unpräzise Wortlaut verstellt den Blick darauf, dass bei der Verpflichtungsklage – anders als bei der Anfechtungsklage – nicht die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, sondern das Vorliegen eines Anspruchs auf den Erlass eines Verwaltungsakts bzw. Neubescheidung im Fokus steht.168 Für den Bezugspunkt der Kriterien der Schutznormtheorie ist danach zu unterscheiden, ob es sich bei der begehrten Entscheidung um eine solche gebundener Art handelt oder ob der Verwaltung bei dem Erlass des Verwaltungsakts ein Entscheidungsspielraum zusteht. Im erstgenannten Fall ist im Rahmen der Klagebefugnis für die dann statthafte Vornahmeklage (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO) auf den Drittschutzgehalt der anspruchsbegründenden Norm, nicht einer ggf. durch den Verwaltungsakt verletzten Regelung abzustellen.169 Demgegenüber kann bei der Bescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) auch die formelle oder materielle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts die gerichtliche Verpflichtung zur Neubescheidung nach sich ziehen, wenn die verletzten Rechtmäßigkeitsanforderungen nach der Schutznormtheorie als drittschützend zu qualifizieren sind und ihre Ver164 BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2020 – 10 C 12.19, BVerwGE 170, 338, Rn. 20; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, Vorb. zu §§ 40 bis 53 VwGO Rn. 41. 165 BVerwG, Urt. v. 26. 9. 2001 – 9 A 3.01, BVerwGE 115, 158, 161; BVerwG, Urt. v. 22. 2. 2012 – 6 C 11.11, BVerwGE 142, 48, Rn. 27; BVerwG, Urt. v. 19. 4. 2018 – 1 C 29.17, BVerwGE 162, 44, Rn. 43; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 335; Ehlers, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 40 VwGO Rn. 80; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, Vorb. zu §§ 40 bis 53 VwGO Rn. 41. 166 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 21. 167 BVerwG, Urt. v. 30. 3. 1995 – 3 C 8.94, BVerwGE 98, 118, 120; BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 11. 168 BVerwG, Urt. v. 24. 1. 1992 – 7 C 24.91, BVerwGE 89, 354, 355 f.; BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2006 – 6 B 47.06, NVwZ 2007, 104, Rn. 13; OVG Münster, Beschl. v. 4. 8. 2010 – 2 A 796/09, DVBl 2010, 1309, Rn. 18; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 69 ff.; Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 40 f. 169 Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 411; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 177; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 53; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 69a; Bamberger, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 98.

B. Subjektiver Kontrollumfang

129

letzung dazu führt, dass die Exekutive ihre Entscheidungsbildung nachzuholen hat.170

III. Zusammenfassung Für die Klagebefugnis Dritter im Telekommunikationsrecht kommt also sowohl bei der Anfechtungsklage als auch bei der Verpflichtungsklage der Geltendmachung einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten entscheidende Bedeutung zu. Voraussetzung hierfür ist im Rahmen der Anfechtungsklage und der Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage das Vorliegen der Drittschutzqualität der zu Grunde liegenden Norm sowie die Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der angefochtenen hoheitlichen Handlung, eines Zusammenhangs zwischen dem Rechtsfehler und der konkreten klägerischen Rechtsverletzung sowie der Nachteiligkeit der streitgegenständlichen Entscheidung. Bei der Vornahmeklage weicht der Bezugspunkt der Drittschutzprüfung hingegen ab: Der Dritte muss sich für seine Klagebefugnis auf eine Anspruchsnorm mit Drittschutzcharakter berufen können. Auch hier sind aber die Kriterien der Schutznormtheorie anzuwenden.

B. Subjektiver Kontrollumfang Die zweite drittschutzrelevante Klagevoraussetzung, die in der vorliegenden Arbeit untersucht werden soll, ist der subjektive Kontrollumfang des Gerichts. Dieser findet sich für das Telekommunikationsrecht in § 113 VwGO. Die Vorschrift determiniert den Umfang der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis,171 indem sie die Erfolgsvoraussetzungen der verwaltungsprozessrechtlichen Klage normiert. Mit ihrer Anknüpfung an die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts implementiert sie die deutsche Systementscheidung für den Individualrechtsschutz in das Verwaltungsprozessrecht.172 Anders als die Klagebefugnis ist der subjektive Kontrollumfang im Telekommunikationsrecht für die Anfechtungsklage (hierzu unter I.) und die Verpflichtungsklage (hierzu unter II.) gesondert geregelt.173 170 BVerwG, Beschl. v. 29. 4. 1981 – 8 B 14.81, Buchholz 401.47 Grunderwerbssteuer Nr. 4, S. 3; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 70; Wolff, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 412. 171 Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 3; Wolff, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 1. 172 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 77; Riese, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 4; Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 1; Neumeyer, Die Klagebefugnis, S. 106 ff.; differenzierend Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 71. 173 Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 2; Wolff, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 8; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 3; Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 3.

130

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

I. Anfechtungsklage Die für die Anfechtungsklage maßgebliche Vorschrift des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO erstreckt die Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem Recht, die nach § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO bereits über die Zuerkennung der Klagebefugnis entscheidet, auf die Ebene der Begründetheit.174 Nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO hebt das Gericht, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Hier wird das subjektiv-öffentliche Recht zum bestimmenden Kriterium für die prozessuale Aufhebbarkeit eines Verwaltungsakts erhoben. Gefordert werden neben der objektiven Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und der Drittschutzqualität der verletzten Norm ein Rechtswidrigkeitszusammenhang dergestalt, dass die Rechtsverletzung des Klägers gerade aus dem konkreten Rechtsfehler folgt.175 Zusätzlich erforderlich ist die Nachteiligkeit der Entscheidung. Diese Merkmale werden nach den bereits im Rahmen des § 42 Abs. 2 VwGO dargestellten Grundsätzen geprüft; insbesondere kommt dem subjektiv-öffentlichen Recht in § 42 Abs. 2 VwGO und § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ein identischer Gehalt zu.176 Anders als im Rahmen des § 42 Abs. 2 VwGO müssen die Voraussetzungen aber nicht lediglich geltend gemacht werden, sondern tatsächlich vorliegen.177

II. Verpflichtungsklage Die Erfolgsvoraussetzungen für die Verpflichtungsklage sind in § 113 Abs. 5 VwGO geregelt. Nach dessen S. 1 spricht das Gericht, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Gemessen daran ist die Vornahmeklage (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO) erfolgreich, wenn gerade dem konkret klagenden Dritten ein Anspruch auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts zu-

174

Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 4. BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 2005 – 1 B 58.05, Buchholz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 14, S. 29; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 16; Riese, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 29 ff.; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 2; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 10. 176 Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 38; Riese, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 31; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 154. 177 Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 34; Riese, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 7; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 2. 175

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

131

steht.178 Für den Erfolg der Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) reicht es dementgegen aus, wenn die Behörde den ihr zustehenden Letztentscheidungsspielraum in rechtswidriger Weise ausgefüllt hat179 und die verletzte Rechtmäßigkeitsanforderung nach den Kriterien der Schutznormtheorie dem Schutz des konkreten Dritten zu dienen bestimmt ist.180

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt Beide soeben dargestellten prozessualen Drittschutzvoraussetzungen könnten im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Anfechtungsklage durch die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung modifiziert werden. Indem diese nach der Rechtsprechung des BVerwG für die Vertragspartner der Regulierungsadressaten ohne Weiteres eine Klagebefugnis begründet, erweitert sie den Personenkreis mit der Befugnis, im soeben dargestellten Sinne eine Rechtsverletzung nach § 42 Abs. 2 VwGO geltend zu machen. Auf der Begründetheitsebene soll für die Vertragspartner aufgrund der Privatrechtsgestaltung der Weg zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitsprüfung offenstehen. Da der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als bloße Handlungsform subjektiv-öffentliche Rechte selbst nicht zu definieren vermag,181 wird diese Rechtsprechungslinie daraufhin zu untersuchen sein, ob sie sich bruchlos in die bereits dargestellten Drittschutzerwägungen einfügt. Zu diesem Zweck ist zunächst die Figur des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts näher zu beleuchten (I.). Anschließen soll sich eine dogmatische Untersuchung des Einflusses der Privatrechtsgestaltung auf die Klagebefugnis der Betroffenen und den subjektiven Kontrollumfang auf der Ebene der Begründetheit ihrer Klage (II.).

I. Privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt im TKG Als privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte werden alle Verwaltungsakte bezeichnet, die unmittelbare Bindungswirkung für bestehende oder zukünftige bürgerlich-rechtliche Rechtsbeziehungen entfalten, die also unmittelbar regelnd in die

178 Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 411; Riese, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 208; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 69a; Bamberger, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 98. 179 BVerwG, Beschl. v. 29. 4. 1981 – 8 B 14.81, Buchholz 401.47 Grunderwerbssteuer Nr. 4, S. 3; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 70. 180 In diese Richtung auch Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 412. 181 Ludwigs, DV 2016, 261, 281.

132

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Privatrechtslage eingreifen.182 Es handelt sich um „hoheitliche Rechtsakte, die unmittelbar die privatrechtliche Rechtsfähigkeit begründen oder aufheben oder die unmittelbar auf ein privates Rechtsgeschäft oder das privatrechtliche Rechte- und Pflichtensystem dergestalt abzielen, dass sie eine Änderung der Privatrechtslage final herbeiführen oder eine vom Gesetz vorgesehene rechtlich notwendige Bedingung für die Umgestaltung der privatrechtlichen Rechtslage sind“.183 Die Konkretisierung im letzten Halbsatz dieser Definition, auf die die Verfasser neuerer einschlägiger Untersuchungen verzichten wollen,184 dient dabei der Unterscheidung zwischen privatrechtsalleingestaltenden Verwaltungsakten, deren privatrechtsgestaltende Wirkung ausschließlich auf ihrer eigenen Regelungswirkung beruht, und privatrechtsmitgestaltenden Verwaltungsakten, deren privatrechtsgestaltende Wirkung mit ihrem Erlass kraft gesetzlicher Anordnung eintritt.185 Die Einordnung in die Kategorie der privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte wird in beiden Fällen dadurch gerechtfertigt, dass für die Rechtsgestaltung „neben dem Verwaltungsakt keine weiteren Erfüllungs- oder Vollzugshandlungen notwendig“186 sind bzw. der Verwaltungsakt „konstitutiv wirkt“187. Verwaltungsakte, die durch den Adressaten noch privatrechtlich umgesetzt werden müssen, fallen hingegen auch dann nicht unter die Definition des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts, wenn ihre Auswirkungen auf die Vertragspartner des Adressaten bereits konkret absehbar sind.188 Im Telekommunikationsrecht189 kommt privatrechtsgestaltende Wirkung im dargestellten Sinne insbesondere der Entgeltgenehmigung (vgl. §§ 38 Abs. 1 S. 1, 182 BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 124. 183 So für den „privatrechtsgestaltenden Staatsakt“ Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 32. Ältere Definitionen fragen danach, ob ohne den Verwaltungsakt „die privatrechtliche Wirkung nicht eintreten“ könne, (Bürckner, Der privatrechtsgestaltende Staatsakt, S. 3 f.) bzw. stellen darauf ab, ob der Verwaltungsakt privatrechtliche Rechtsbeziehungen „mit unmittelbar verbindlicher Kraft erzeugt, verändert oder aufhebt“ (Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 78). 184 So – unter Verweis auf die Tautologie – Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 77; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 70 f. 185 Zu dieser Terminologie Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 284 f.; Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 79 ff. 186 Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 77; kritisch zu dem diesem Unterscheidungskriterium zugemessenen Gehalt Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 70. 187 Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 71. 188 Für § 37 Abs. 2 TKG a. F. BVerwG, Urt. v. 16. 7. 1968 – 1 A 5.67, BVerwGE 30, 135, 136 f.; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 19. 189 Im Postrecht betrifft dies die Entgeltgenehmigung nach § 21 PostG (vgl. § 23 PostG), BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 10 ff.; im Eisenbahnrecht die Entgeltgenehmigung nach § 45 Abs. 1 ERegG (vgl. § 45 Abs. 2 ERegG), OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 596/17, Rn. 5 (juris).

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

133

40 TKG) zu. Sie folgt aus § 44 TKG.190 Nach § 44 Abs. 1 TKG darf, wenn Entgelte eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht einer Genehmigungspflicht nach § 38 TKG unterliegen, das Unternehmen keine anderen als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Leistungen, die andere als die für diese genehmigten Entgelte enthalten, werden mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vertraglich vereinbarten Entgelts tritt (§ 44 Abs. 2 TKG). § 41 Abs. 1 S. 1 TKG ordnet für vertraglich bereits vereinbarte Entgelte zusätzlich die zeitliche Rückwirkung der privatrechtsgestaltenden Wirkung an. Über die Verweisung des § 49 Abs. 2 HS. 2 TKG ist § 44 TKG auch anwendbar, soweit bei Endnutzerleistungen eine Genehmigungspflicht besteht. Bei § 44 Abs. 1 TKG handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.191 Die in § 44 Abs. 2 TKG enthaltene Regelung bewirkt wiederum eine „geltungserhaltende Modifikation“ der vertraglichen Vereinbarung, die die Nichtigkeitsanordnung des § 44 Abs. 1 TKG i. V. m. § 134 BGB überlagert.192 Da der Anwendungsbereich des § 44 Abs. 1 TKG nicht nur von einer Genehmigung abweichende, sondern auch ungenehmigte Entgelte erfasst, ist die Entgeltvereinbarung bis zur Genehmigung schwebend unwirksam.193 Danach ersetzt das hoheitlich festgelegte Entgelt das von den Vertragsparteien vereinbarte Entgelt und wird Bestandteil des Vertrags.194 Die Genehmigung verwehrt den Parteien aufgrund des Fixpreischarakters des genehmigten Entgelts Abweichungen sowohl nach oben als 190 Ausführlich (zum identischen § 37 TKG a. F.) Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 90 ff.; Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 316 ff.; ferner BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97 (im konkreten Fall verneint); BVerwG, Beschl. v. 13. 12. 2006 – 6 C 23.05, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 16; BVerwG, Urt. v. 25. 3. 2009 – 6 C 3.08, N&R 2009, 205, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2009 – 6 C 34.08, N&R 2010, 40, Rn. 13; BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 17; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 12; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8 ff.; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 17. 191 Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 6. 192 Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/ Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 12. 193 Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 10; Cornils, in: Geppert/ Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 11; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 91; Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 317; für die alte Rechtslage, in der die betreffende Regelung des § 29 Abs. 1 TKG a. F. nicht als Verbotsgesetz ausgestaltet war, BVerwG, Urt. v. 21. 1. 2004 – 6 C 1.03, BVerwGE 120, 54, 62 f.; hingegen für eine Teilnichtigkeit des Vertrags Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 11; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 6. 194 BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 12; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 22; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 13; Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 18; Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 317.

134

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

auch nach unten.195 Die Anwendbarkeit des § 44 TKG setzt aber das Bestehen eines Vertrags über Telekommunikationsdienstleistungen samt einer vertraglichen Entgeltabrede oder, um eine Umgehung der Genehmigungspflicht zu vermeiden, einer vertragsersetzenden Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 35 TKG voraus.196 Denn die Rechtswirkungen der Entgeltgenehmigung erstrecken sich ausschließlich auf die Höhe der vereinbarten Entgelte; eine vertragliche Anspruchsgrundlage für die Entgeltzahlung vermag sie nicht zu ersetzen.197

II. Auswirkungen der Privatrechtsgestaltung Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG erweitert die privatrechtsgestaltende Wirkung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung den anfechtungsbefugten Personenkreis und die möglichen Klagegründe. Hiernach kann ein zugangsnachfragendes Unternehmen geltend machen, durch die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO), solange und soweit das – bestehende – privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem zugangsverpflichteten Unternehmen durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 44 TKG unmittelbar gestaltet wird und damit ein Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vorliegt.198 Diese subjektivierende Wirkung der Entgeltgenehmigung wird durch das BVerwG im Rahmen der Begründetheitsprüfung fortgeführt: Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, reicht hiernach für die Annahme der subjektiven Rechtsverletzung im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ebenfalls der Rekurs auf die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung und Art. 2 Abs. 1 GG aus.199 Zur Begründung zieht das BVerwG die Rechtsschutzgewährleistung in Art. 19 195 BVerwG, Urt. v. 20. 10. 2010 – 6 C 18.09, NVwZ 2011, 623, Rn. 21; Peters/Mielke, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 8; Stamm, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 11. 196 BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 17 ff.; BGH, Urt. v. 26. 6. 2014 – III ZR 299/13, NVwZ 2015, 310, Rn. 16. 197 BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 17 ff. (mit ausführlicher Begründung); BGH, Urt. v. 26. 6. 2014 – III ZR 299/13, NVwZ 2015, 310, Rn. 16; für das Postrecht BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 13; Heinickel/ Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 12; Stamm, in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), TKG, § 37 TKG Rn. 17. 198 BVerwG, Urt. v. 25. 3. 2009 – 6 C 3.08, N&R 2009, 205, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 18; BVerwG, Urt. v. 17. 8. 2016 – 6 C 24.15, BVerwGE 156, 59, Rn. 24; für das Postrecht BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 10; für das Eisenbahnrecht OVG Münster, Beschl. v. 1. 12. 2017 – 13 E 596/17, Rn. 5 (juris). 199 BVerwG, Urt. v. 25. 3. 2009 – 6 C 3.08, N&R 2009, 205, Rn. 31; BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 53; BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 19 ff.; anders noch OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 478/08, Rn. 72 (juris).

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

135

Abs. 4 GG heran. So hat es für die Genehmigung von Krankenhauspflegesätzen entschieden, dass diese, da sie nicht vor den ordentlichen Gerichten überprüft werden könne, zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken für die Betroffenen in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf den Prüfstand gestellt werden können müsse.200 Dogmatisch leitet das BVerwG die Legitimation für eine solche Anfechtung der Entgeltgenehmigung nicht aus subjektiv-öffentlichen Rechten in den Vorschriften des TKG ab, sondern rekurriert – unabhängig von einfachgesetzlichen Wertungen – unmittelbar auf die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie der Rechtsbehelfsführer.201 1. Normexterne Wirkung der Grundrechte Dieser unmittelbare Rückgriff auf die Privatautonomie setzt die Anerkennung der normexternen Wirkung des Art. 2 Abs. 1 GG voraus. Die Frage, ob den Grundrechten normexterne Wirkung zukommt, ist jedoch sowohl dem Grunde als auch dem Umfang nach umstritten. Hier stellt sich insbesondere die Frage der Vereinbarkeit mit dem Anwendungsvorrang des einfachen Gesetzesrechts.202 Denn wird für die Ableitung subjektiv-öffentlicher Rechte in einem gesetzlich geregelten Bereich unmittelbar auf Grundrechte zurückgegriffen, besteht die Gefahr einer Umgehung des durch die Schutznormtheorie ermittelten, im Einzelnen abgestimmten (Dritt-) Schutzsystems der betreffenden gesetzlichen Regelungen und damit der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. a) Anerkennung der normexternen Wirkung Der Umfang des Einflusses der Grundrechte einerseits und des einfachen Gesetzesrechts andererseits auf die Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte wird deshalb in der juristischen Literatur unterschiedlich beurteilt. Während die – der normexternen Wirkung vorrangige – norminterne Wirkung der Grundrechte verbreitet Anerkennung findet,203 herrscht Uneinigkeit darüber, ob und in welchem Umfang sich drittschützende Wirkungen auch am einfachen Gesetzesrecht vorbei unmittelbar aus den Grundrechten ergeben können. Hier findet sich zum einen die Auffassung, die Frage der Drittschutzrelevanz von Grundrechten sei ohne jede schematische Verengung anhand der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets 200

BVerwG, Urt. v. 21. 12. 1995 – 3 C 34.94, BVerwGE 100, 230, 236. Insoweit sehr deutlich BVerwG, Urt. v. 3. 8. 2000 – 3 C 30.99, BVerwGE 111, 354, 359 f.; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 97; maßgeblich auf das „Unmittelbarkeitskriterium“ abstellend Grünhoff, Rechtsschutz in der Entgeltregulierung, S. 85 ff. 202 Zu diesem Anwendungsvorrang Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 78 ff. 203 Vgl. hierzu nur BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89, BVerfGE 89, 214, 229; siehe oben A. I. 1. a) bb) (2). 201

136

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

zu bestimmen.204 Während ferner einzelne Vertreter der Wissenschaft sämtliche subjektiv-öffentlichen Rechte unmittelbar aus den Grundrechten ableiten wollen,205 wird die Eignung der Grundrechte als subjektive Rechte des Verwaltungsrechtskreises teilweise auch gänzlich abgelehnt.206 Hiernach vermittelt, ggf. im Wege richterlicher Rechtsfortbildung, ausschließlich das einfache Recht den Drittschutzgehalt auch der Grundrechte.207 Soweit hingegen – unter Verweis auf den Wortlaut der Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG, wonach die Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht binden – eine normexterne Wirkung der Grundrechte nicht gänzlich verneint wird, unterliegt sie nach überwiegender, vermittelnder Auffassung strengen Voraussetzungen. Dies wird damit begründet, dass der Ausgleich widerstreitender Interessen in erster Linie dem Gesetzgeber obliege.208 Demgemäß soll der unmittelbare Rückgriff auf die Grundrechte lediglich in den Fällen in Betracht kommen, in denen der Gesetzgeber in einem grundrechtlich geschützten Bereich nicht (hinreichend) tätig geworden ist und auch eine den grundrechtlichen Mindestanforderungen Rechnung tragende verfassungskonforme Auslegung der vorhandenen – dann verfassungswidrigen – Regelungen nicht in Betracht kommt.209 Zusätzlich wird ein hoher Grad an Schwere der betreffenden Beeinträchtigung gefordert. Ausschließlich eine qualifizierte Grundrechtsbeeinträchtigung in Form einer Verletzung des „verfassungsfeste[n] Garantiebereich[s]“ oder der schweren und unzumutbaren Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Rechtsgüter könne den Anwendungsvorrang des einfachen Gesetzes beschränken und die unmittelbare (Dritt-)Schutzwirkung der Grundrechte begründen.210 Kommt die konstitutive Drittschutzwirkung der Grundrechte hiernach bereits 204

Bauer, AöR 1988, 582, 613 mit Fn. 168. So etwa Zuleeg, DVBl 1976, 509, 514 ff.; in diese Richtung auch Huber, Konkurrenzschutz, S. 113 ff., 193 ff., 284 ff. 206 Blankenagel, DV 1993, 1, 22; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 54, 75 ff. 207 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 59. Seien die Grenzen richterrechtlicher Rechtsfortbildung erreicht, sei das Verfahren dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. 208 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 121; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 68; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 719 ff.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 57. 209 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 125 f.; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 395 ff.; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 121; Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 121 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 41 ff., 721 ff.; Ehlers, Die Europäisierung, S. 64; Pietzcker, in: FS Isensee, S. 577, 579 f.; Breuer, DVBl 1983, 431, 436; Ramsauer, AöR 1986, 501, 513 ff.; Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 44 ff. 210 BVerwG, Urt. v. 10. 7. 2001 – 1 C 35.00, BVerwGE 114, 356, 363; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 71; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 126 (hier auch das Zitat); R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 122; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsge205

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

137

im Bereich der abwehrrechtlichen Grundrechtsgehalte211 nur in Ausnahmefällen in Betracht, ist die normexterne Wirkung der Grundrechte in ihrer Schutzpflichtdimension212 noch weiter reichenden Einschränkungen unterworfen. Denn dem Gesetzgeber kommt bei der konkreten Umsetzung seiner Schutzpflichten ein weiter Gestaltungsspielraum zu.213 Dieser ist nur dann überschritten, wenn er Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht trifft oder die erlassenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich dafür sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder erheblich dahinter zurückbleiben.214 Auch die Rechtsprechung reduziert zunehmend die Fallgestaltungen, in denen sie die Grundrechte unmittelbar zur Begründung subjektiv-öffentlicher Rechte heranzieht. So hat das BVerwG ausdrücklich betont, dass, wenn zwei grundrechtlich geschützte Rechtspositionen aufeinanderträfen, der sachgerechte Ausgleich dieses Konflikts in erster Linie dem Gesetzgeber obliege.215 Hiernach kommt, jedenfalls „[s]oweit drittschützende Regelungen des einfachen Rechts vorhanden sind“, ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundrechte nicht in Betracht.216 Die betreffende Grundrechtsgewährleistung wird durch eine ihren Anforderungen genügende gesetzliche Regelung verdrängt oder beschränkt. In diesem Zusammenhang hat sich richtsbarkeit, S. 49 ff., für die Schutzpflichtkomponente der Grundrechte, wohingegen die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte einer solchen Einschränkung nicht unterliegen sollen; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 58, die selbst eine verfassungsunmittelbare Begründung subjektiver öffentlicher Rechte jedoch ablehnen. 211 Hierzu Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 48 ff.; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 84 ff. („Systemmitte der Grundrechtsdogmatik“); Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 3; Rixen, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 2 GG Rn. 18 ff.; Alexy, Grundrechte, S. 174 ff.; Lübbe-Wolf, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte, passim. 212 Hierzu BVerfG, Urt. v. 25. 2. 1975 – 1 BvF 1/74, BVerfGE 39, 1, 41 f.; BVerfG, Beschl. v. 29. 10. 1987 – 2 BvR 624/83, BVerfGE 77, 170, 214 f.; Klein, NJW 1989, 1633, passim; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 61; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 101 ff.; Rixen, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 2 GG Rn. 24 ff. 213 BVerfG, Urt. v. 25. 2. 1975 – 1 BvF 1/74, BVerfGE 39, 1, 44 ff.; BVerfG, Beschl. v. 29. 10. 1987 – 2 BvR 624/83, BVerfGE 77, 170, 214 f.; BVerfG, Beschl. v. 24. 1. 2007 – 1 BvR 382/05, NVwZ 2007, 805, 805; BVerwG, Beschl. v. 19. 1. 1996 – 11 B 90.95, NJW 1996, 1297, 1297; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 103; Jarass, in: Jarass/ Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 8 f.; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 123; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 60 f.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 183 ff., 290 f.; Ramsauer, JuS 2012, 769, 772; Alexy, Grundrechte, S. 420 ff.; hierzu auch Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 721 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1174. 214 BVerfG, Urt. v. 10. 1. 1995 – 1 BvF 1/90, BVerfGE 92, 26, 46; BVerfG, Beschl. v. 29. 10. 1987 – 2 BvR 624/83, BVerfGE 77, 170, 214 f.; BVerfG, Beschl. v. 24. 1. 2007 – 1 BvR 382/ 05, NVwZ 2007, 805, 805; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2002 – 6 C 8.01, BVerwGE 117, 93, 106 f. 215 BVerwG, Urt. v. 16. 3. 1989 – 4 C 36.85, BVerwGE 81, 329, 343. 216 BVerwG, Urt. v. 26. 9. 1991 – 4 C 5.87, BVerwGE 89, 69, 78.

138

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

das BVerwG etwa von seiner früheren Rechtsprechung zum baurechtlichen Drittschutz gelöst, in der es die Belastungsintensität zum Kriterium für die Möglichkeit einer direkten Heranziehung des Art. 14 GG gemacht hatte.217 Unmittelbar auf die Grundrechte, nämlich auf Art. 12 GG, greift die Rechtsprechung hingegen noch im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Subventionsrechts zurück, sofern schutzwürdige Interessen „willkürlich vernachlässigt“ werden.218 Werden die für die normexterne Wirkung der Grundrechte vertretenen Positionen verglichen, gelingt ein überzeugender Ausgleich zwischen dem einfachen Recht und dem Verfassungsrecht der vermittelnden Auffassung, wonach lediglich in Ausnahmefällen unmittelbar auf die Grundrechte zurückgegriffen werden kann. Nur wenn das einfache Recht – nach verfassungskonformer Auslegung – in herausgehobener Weise hinter dem Schutzziel eines Grundrechts zurückbleibt, ist es gerechtfertigt, unter Außerachtlassen der gesetzgeberischen Wertungen, nach denen sich gemäß der Schutznormtheorie auch die Frage der Anerkennung subjektiver Rechte richtet, unmittelbar die Grundrechte heranzuziehen. Dann, aber auch nur dann, gebieten der eigene subjektiv-rechtliche Gehalt219 der Grundrechte sowie ihre Bindungswirkung für die staatliche Gewalt (vgl. Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG) einen direkten Rückgriff. Dabei sind der konkrete Schutzumfang des jeweils betroffenen Grundrechts sowie die Konkurrenz zu weiteren Grundrechtspositionen in den Blick zu nehmen. Das erforderliche Schutzniveau richtet sich nach der Schutzwürdigkeit der konkret berührten Belange. b) Normexterne Wirkung aufgrund Adressatenstellung Großzügiger wird die Reichweite der normexternen Wirkung der Grundrechte hingegen verbreitet beurteilt, wenn die Frage der Klagebefugnis oder der subjektiven Rechtsverletzung des Adressaten einer hoheitlichen Maßnahme in Rede steht. In diesem Fall wird bei der Anfechtungsklage überwiegend die sogenannte „Adressatentheorie“220 herangezogen,221 die, da sie unmittelbar auf die allgemeine Hand217

BVerwG, Urt. v. 26. 9. 1991 – 4 C 5.87, BVerwGE 89, 69, 78. BVerwG, Urt. v. 30. 8. 1968 – 7 C 122.66, BVerwGE 30, 191, 197 f. 219 Vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 7. 5. 1957 – 1 BvR 289/56, BVerfGE 6, 386, 387; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 66 f.; Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 1 Abs. 3 GG Rn. 14 ff.; Hillgruber, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 1 GG Rn. 62. 220 Gurlit, DV 1995, 449, 450, weist richtigerweise darauf hin, dass es sich bei korrekter Bezeichnung nicht um eine Theorie, sondern einen dogmatischen Satz handelt. Aufgrund der einhelligen Verwendung soll die Terminologie dennoch auch der vorliegenden Arbeit zu Grunde gelegt werden. 221 BVerwG, Urt. v. 15. 3. 1988 – 1 A 23.85, BVerwGE 79, 110, 114; Sodan, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 383; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 173; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 91 f.; Bernhardt, JZ 1963, 302, 303 f.; Bauer, AöR 1988, 582, 618; kritisch etwa Wahl/Schütz, in: 218

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

139

lungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG rekurriert, einen besonders prominenten Anwendungsfall der normexternen Wirkung der Grundrechte darstellt.222 Seit dem Elfes-Urteil des BVerfG wird das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG als allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinn verstanden, die auch die Gewährleistung enthält, nur auf Grundlage solcher Vorschriften mit einem Nachteil belastet zu werden, die formell sowie materiell der Verfassung entsprechen.223 aa) Auswirkungen auf die Klagebefugnis Infolgedessen und angesichts der Auffangfunktion224 des Art. 2 Abs. 1 GG kann sich der Adressat einer belastenden hoheitlichen Maßnahme nach der Adressatentheorie für seine Klagebefugnis jedenfalls auf eine mögliche Verletzung in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit berufen.225 Die Klagebefugnis wird, da er „stets einem staatlichen Freiheitseingriff unterliegt“226 und seine „Betroffenheit auf der Hand liegt“227, ohne weitere Prüfung des Schutznormcharakters der betreffenden einfach-gesetzlichen Regelung bejaht.228 bb) Auswirkungen auf den subjektiven Kontrollumfang Weniger weit reichen die Auswirkungen der Adressatentheorie hingegen auf der Ebene der Begründetheit der Anfechtungsklage. Die Theorie ist, auch wenn dies Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184; Gurlit, DV 1995, 449, passim. 222 Zuleeg, DVBl 1976, 509, 514; anders Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 113, der die Adressatentheorie in erster Linie auf das einfache Recht stützen will und sich auf die normexterne Wirkung der Grundrechte nur in den Fällen beruft, in denen verfassungswidrig einfach-gesetzliche Normen fehlen oder nicht grundrechtskonform ausgelegt werden können. 223 BVerfG, Urt. v. 16. 1. 1957 – 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 36 ff. – Elfes; BVerfG, Beschl. v. 15. 12. 1970 – 1 BvR 559/70, BVerfGE 29, 402, 408; BVerfG, Beschl. v. 12. 4. 2005 – 2 BvR 1027/02, BVerfGE 113, 29, 45; BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 12, 64; ausführlich zu den unterschiedlichen Auffassungen über den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 53 ff. 224 Hierzu Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 21 m. w. N. („Auffanggrundrecht mit Anwendungssubsidiarität“); Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 100 ff. 225 BVerwG, Urt. v. 21. 8. 2003 – 3 C 15.03, NJW 2004, 698, 698; BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 383; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70 (wenngleich kritisch); Ramsauer, JuS 2012, 769, 773 f. 226 BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16. 227 BVerfG, Beschl. v. 5. 10. 1982 – 2 BvR 316/81, NVwZ 1983, 28, 28. 228 BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 14 f., 147 ff.

140

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

teilweise vertreten wird,229 nicht ohne Weiteres geeignet, auch die Verletzung des mit einem rechtswidrigen Eingriff belasteten Adressaten in subjektiven Rechten, mithin den Erfolg der Klage (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), zu begründen.230 Zwar indiziert hiernach die objektive Rechtswidrigkeit einer hoheitlichen Maßnahme regelmäßig die subjektive Rechtsverletzung des Adressaten.231 Auch dieser hat jedoch keinen ausnahmslos geltenden Anspruch auf rechtsfehlerfreies hoheitliches Handeln.232 Teilweise wird deshalb vertreten, die Adressatentheorie sei als bloße „Faustformel“233 für eine Heranziehung im Rahmen der Begründetheit der Klage per se ungeeignet.234 Die Rechtsprechung leitet hieraus hingegen lediglich ab, das Vorliegen der subjektiven Rechtsverletzung des Adressaten sei in „durch besondere Normstrukturen gekennzeichneten Ausnahmefällen“ zu verneinen oder jedenfalls näher zu begründen.235 Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze zur normexternen Wirkung der Grundrechte ist diese Beschränkung der Adressatentheorie folgerichtig.236 Selbst wenn zusätzliche Schwerekriterien außer Acht gelassen werden, kommt ein unmittelbarer Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG nur in Betracht, soweit das betroffene Grundrecht nicht durch das einfache Recht verdrängt oder verfassungsgemäß beschränkt wird.237 Ersteres ist dann der Fall, wenn der Gesetzgeber subjektive Rechte bereits einfachgesetzlich verankert hat oder das vorhandene einfache Recht zu Gunsten des Klägers verfassungskonform subjektiviert werden kann.238 Letzteres ist anzunehmen, wenn die Entscheidung des Gesetzgebers, einen Regelungsausschnitt lediglich objektiv-rechtlich auszugestalten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. In diesen Fällen wird die allgemeine Handlungsfreiheit durch § 113 229 So etwa Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 14, 147 ff.; Zuleeg, DVBl 1976, 509, 516. 230 BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 1997 – 2 BvL 55/92, BVerfGE 97, 49, 62 f.; BVerwG, Beschl. v. 12. 3. 1998 – 11 B 2.98, Rn. 4 (juris); Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 383; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 115 ff.; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO, Rn. 30; Emmenegger, in: Fehling/ Kastner/Störmer (Hrsg.), Verwaltungsrecht, § 113 VwGO Rn. 41; Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 113 f.; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 54; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184. 231 BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16; Decker, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 19; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 49, 70. 232 Schwabe, NVwZ 1983, 523, 523; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184. 233 So Löwer, DVBl 1981, 528, 529 mit Fn. 11; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70. 234 Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184; für die gänzliche Aufgabe der Adressatentheorie Gurlit, DV 1995, 449, passim. 235 BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16 (hier auch das Zitat). 236 Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 113 f. 237 Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 110 ff. 238 Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 110 ff.

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

141

Abs. 1 Satz 1 VwGO in verfassungskonformer Weise eingeschränkt.239 Während die Verdrängung des Art. 2 Abs. 1 GG mit der Adressatentheorie unproblematisch in Einklang gebracht werden kann, da auch sie zur Zuerkennung subjektiver Rechte führt, gilt dies nicht ohne Weiteres für die Fallgruppe der verfassungsgemäßen Grundrechtseinschränkung. Für bipolare Verwaltungsrechtsverhältnisse mag hier noch anzunehmen sein, die lediglich objektiv-rechtliche Ausgestaltung von Normen genüge in Bezug auf den final belasteten Adressaten hoheitlichen Handelns regelmäßig nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.240 Speziell in multipolar geprägten Rechtsgebieten wie dem Regulierungsrecht zieht aber bereits der erforderliche Ausgleich einer wechselseitigen und heterogenen Interessenlage der beteiligten Personengruppen eine solche schematische Annahme in Zweifel. Hier bedeutet der Rechtsschutz für die eine die Einschränkung der anderen Seite.241 In die Beurteilung ist damit auch einzustellen, dass sich aus der Unvereinbarkeit gegenläufiger Interessen der Beteiligten zwangsläufig Schutzdefizite, ggf. auch des Adressaten, ergeben. Einer Schematisierung noch weniger zugänglich als die „einfache“ mehrpolige Drittschutzkonstellation ist schließlich der Fall der Adressatenmehrheit.242 (1) Besondere Normstrukturen An diesen dogmatischen Erwägungen hat sich auch die Frage zu orientieren, wann die von der Rechtsprechung in Bezug genommenen durch besondere Normstrukturen gekennzeichneten Ausnahmefälle vorliegen, in denen der Adressat rechtswidrigen staatlichen Handelns nicht in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird. Die Gerichte scheinen sich in den betreffenden Entscheidungen auf die Kriterien der Schutznormtheorie zu beziehen.243 So fragen sie danach, ob „sich aus dem anzuwendenden einfachen Recht ergibt, dass eine bestimmte materiell- oder verfahrensrechtliche Anforderung, die der Verwaltungsakt verfehlt, ausschließlich dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist“.244 In Anwendung dieses Kriteriums 239 BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 2005 – 1 B 58.05, Buchholz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 14, S. 29; BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2016 – 1 C 11.15, NVwZ 2017, 1064, Rn. 26. 240 So auch Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 112, 164. 241 Hierzu Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 124; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 92a. 242 So auch Achterberg, DVBl 1981, 278, 282, am Beispiel des Planfeststellungsbeschlusses; zur Adressatenmehrheit sogleich unter (1) (a). 243 So auch die Lösung bei Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184; generell Gurlit, DV 1995, 449, 472 f. 244 BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 2005 – 1 B 58.05, Buchholz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 14, S. 29; BVerwG, Beschl. v. 27. 6. 1997 – 9 B 280.97, NVwZ-RR 1997, 741, 741; BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16; BVerwG, Urt. v. 27. 10. 2015 – 1 C 32.14, BVerwGE 153, 162, Rn. 19; BVerwG, Beschl. v. 14. 4. 2020 – 9 B 4.19, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 55, Rn. 18 (hier auch das Zitat); OVG Münster, Urt. v. 25. 9. 1997 – 20 A 974/96, Rn. 43 (juris); OVG Münster, Beschl. v. 22. 3. 2013 – 20 A 655/10, Rn. 13

142

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

ist eine subjektive Rechtsverletzung des Adressaten etwa verneint worden im Hinblick auf die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung der Staatsanwaltschaft vor Vollzug einer Abschiebung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG a. F.,245 die in § 73 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG a. F. vorgeschriebene Unverzüglichkeit des Widerrufs der Anerkennung als Asylberechtigter und als politischer Flüchtling,246 das Setzen einer von der Wochenfrist des § 36 Abs. 1 AsylG abweichenden längeren Ausreisefrist,247 die Nichtbeachtung der Drei-Monats-Frist für die Aufnahme nach Art. 17 Abs. 1 S. 2 Dublin II-VO a. F.248 und wohl auch den Verstoß einer wasserrechtlichen Ordnungsverfügung gegen § 31 Abs. 2 WHG a. F.249 Ferner stützt die Rechtsprechung die Annahme einer Rechtsverletzung in der Begründetheit der Klage nicht auf die Adressatentheorie, soweit der angefochtenen hoheitlichen Entscheidung Normen zu Grunde liegen, die – auch wenn sie nicht ausschließlich als allgemeinschützend zu qualifizieren sind – nicht zumindest auch den Schutz der Individualinteressen speziell des Adressaten bezwecken.250 So hat das BVerfG in diesem Zusammenhang entschieden, dass sich einreisewillige Ausländer befördernde Fluggesellschaften weder auf das Asylgrundrecht noch auf eine Rechtsverletzung durch die Sichtvermerkspflicht berufen können.251 Vom Standpunkt der Rechtsprechung aus, die auf die Anwendung der Adressatentheorie auch im Rahmen der Begründetheit einer Klage nicht gänzlich verzichten will, überrascht diese schutznormbezogene Begründung.252 Wird sie konsequent zu Grunde gelegt, folgt hieraus faktisch die Aufgabe der Adressatentheorie auf der Begründetheitsebene der Klage. Denn diese dient gerade dazu, die subjektive Rechtsverletzung des Adressaten unter Verzicht auf die Prüfung des Schutznormcharakters der einschlägigen einfachgesetzlichen Norm regelhaft aus einer Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit herzuleiten. Soll für die (juris); OVG Magdeburg, Urt. v. 2. 10. 2018 – 4 L 97/17, Rn. 72 (juris); OVG Koblenz, Beschl. v. 20. 12. 2018 – 10 A 11029/18, Rn. 8 (juris). 245 BVerwG, Urt. v. 14. 12. 2016 – 1 C 11.15, NVwZ 2017, 1064, Rn. 22 ff. 246 BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 2005 – 1 B 58.05, Buchholz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 14, S. 29; BVerwG, Beschl. v. 27. 6. 1997 – 9 B 280.97, NVwZ-RR 1997, 741, 741. 247 OVG Koblenz, Beschl. v. 20. 12. 2018 – 10 A 11029/18, Rn. 9 (juris). 248 BVerwG, Urt. v. 27. 10. 2015 – 1 C 32.14, BVerwGE 153, 162, Rn. 19, wobei diese Entscheidung inzwischen durch die Rechtsprechung des EuGH zum Drittschutzgehalt der Fristen der Dublin III-VO überholt worden ist, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 26. 7. 2017 – C-670/16, ECLI:EU:C:2017:587, Rn. 62 – Mengesteab; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2017 – C-201/16, ECLI: EU:C:2017:805, Rn. 46 – Shiri; EuGH, Urt. v. 19. 3. 2019 – C-163/17, ECLI:EU:C:2019:218, Rn. 68 – Jawo. 249 BVerwG, Beschl. v. 12. 3. 1998 – 11 B 2.98, Rn. 5 (juris). Die in Bezug genommene Vorschrift sieht, selbst wenn bei einem oberirdischen Gewässer der gute ökologische Zustand nicht erreicht wird oder sich sein Zustand verschlechtert, bestimmte Ausnahmekonstellationen vor, in denen kein Verstoß gegen die Bewirtschaftungsziele gegeben ist. 250 BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 1997 – 2 BvL 55/92, BVerfGE 97, 49, 62 ff.; BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 2005 – 1 B 58.05, Buchholz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 14, S. 29. 251 BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 1997 – 2 BvL 55/92, BVerfGE 97, 49, 65 f. 252 Dagegen deshalb wohl auch VGH München, Beschl. v. 14. 6. 2016 – 21 ZB 16.30074, Rn. 10 (juris).

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

143

vereinfachende Wirkung der Adressatentheorie im Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO überhaupt noch ein Anwendungsbereich verbleiben, müssen die durch besondere Normstrukturen geprägten Ausnahmefälle deshalb enger gefasst werden als durch die von der Rechtsprechung herangezogenen Erwägungen. Solche Kriterien für eine weitergehende Abgrenzung stellen die Gerichte aber – soweit ersichtlich – bislang nicht bereit. Sie müssen, wenn an der Adressatentheorie festgehalten werden soll, entsprechend deren Charakter als heuristisches Prinzip einfach und schnell zu handhaben sowie durch einen klaren Anwendungsbereich gekennzeichnet sein. Ausgangspunkt der Prüfung bilden die konkret maßgeblichen Rechtsgrundlagen.253 (a) Adressatenmehrheit Besondere Beachtung verdienen in diesem Zusammenhang zunächst die Fälle der Adressatenmehrheit. Die Prämissen der Adressatentheorie sind auf das zweipolige Verhältnis zwischen dem Staat und einem Privaten zugeschnitten, in dem Art. 19 Abs. 4 GG regelmäßig die Subjektivierung des gesamten dem Eingriff zu Grunde liegenden Normprogramms erzwingt.254 Demgegenüber bestehen – wie bereits angesprochen – in der typischen „einfachen“ mehrpoligen Konfliktlage widerstreitende private Interessen. Hier ist jedoch die Rangordnung zwischen den berührten Interessen noch insoweit abgestuft, dass nur einer der Interessenträger durch die hoheitliche Maßnahme im Sinne der Adressatentheorie adressiert wird. Regelmäßig steht ein stärkeres Abwehrrecht (des Adressaten) asymmetrisch255 mit einem schwächeren Schutzrecht (des Dritten) in Konflikt. Letzteres gilt aber nicht für den Fall, in dem nicht ein Adressat oder mehrere Adressaten mit identischen Interessen einem oder mehreren Dritten gegenüberstehen, sondern die gegenläufigen Interessen mehrerer Adressaten berührt werden.256 Hier werden mehrere Träger entgegengesetzter Interessen jeweils einem klassischen Grundrechtseingriff ausgesetzt. In dieser „symmetrischen mehrpoligen Konfliktlage“ konkurrieren mehrere Abwehrbegehren miteinander. Anders als in den einfachen zweipoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen ist eine Abwägung nicht derart vorgeprägt, dass im Sinne der Vermutungswirkung der Adressatentheorie der Freiheit des Privaten gegenüber dem Staat durch Zuerkennung umfassenden Rechtsschutzes Rechnung getragen werden müsste. Würde angenommen, dass „im Zweifel diejenige Interpretation den Vorzug verdient, die dem Bürger einen Rechtsanspruch einräumt“257, bewirkte diese Bevorzugung des 253

BVerwG, Beschl. v. 12. 3. 1998 – 11 B 2.98, Rn. 4 (juris). Zu Letzterem BVerwG, Urt. v. 14. 6. 1968 – 4 C 44.66, NJW 1968, 2393, 2394; SchulzeFielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 70. 255 Die Asymmetrie in diesem Sinne bezieht sich lediglich auf das konkret vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis und ändert nichts an der allgemeinen „symmetrische[n] Ausgangsposition“ der beteiligten Rechtsstellungen, vgl. zu Letzterem Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 66 ff. 256 So auch Achterberg, DVBl 1981, 278, 282. 257 BVerwG, Urt. v. 14. 6. 1968 – 4 C 44.66, NJW 1968, 2393, 2394. 254

144

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

jeweils Klagenden eine Risikoverlagerung zu Lasten der übrigen Adressaten. Wird bereits in dem asymmetrischen mehrpoligen Beziehungsgefüge zwischen Behörde, Adressat und Drittem gefordert, die jeweiligen Vor- und Nachteile bei der Verwirklichung der unterschiedlichen betroffenen Rechtsgüter in ihrer Gesamtheit abzuwägen und von rechtsschutzintensivierenden Faustformeln abzusehen,258 gilt dies erst recht für den Fall, in dem die Behörde in die Grundrechte mehrerer Privater imperativ eingreift. Hieraus zu folgern, dass die Adressatentheorie gänzlich versage, wenn mehrere Adressaten in unterschiedlicher Weise in ihren Rechten verletzt sein könnten,259 reicht jedoch zu weit. Richtig ist, dass in diesem Fall dem „bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs anerkannte[n] Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum“260 des Gesetzgebers nochmals gesteigerte Bedeutung zukommt.261 Dieser Erwägung kann aber, ohne die Adressatentheorie vollständig aufgeben zu müssen, durch Einbeziehung der jeweils maßgeblichen einfachgesetzlichen Regelungen Rechnung getragen werden. Für den Adressaten einer belastenden hoheitlichen Maßnahme ist Schutznorm vorrangig die zum Eingriff ermächtigende Rechtsvorschrift.262 Wird der hoheitlich belastete potenzielle Rechtsbehelfsführer durch diese ausdrücklich in Bezug genommen, rechtfertigt allein diese Tatsache die durch die Adressatentheorie angenommene Indizwirkung für das Vorliegen seiner subjektiven Rechtsverletzung. Denn dadurch, dass eine Rechtsvorschrift – unter Normierung der konkreten Eingriffsvoraussetzungen – zum imperativen Eingriff in Rechtspositionen des ausdrücklich benannten Adressaten ermächtigt, verleiht sie auch dem sie begleitenden Normprogramm gegenüber diesem Adressaten eine größere Schutzwirkung als gegenüber Dritten.263 Sie verschafft ihm grundsätzlich die Befugnis, die vollständige Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Eingriffsvoraussetzungen gerichtlich durchzusetzen.264 Durch diese Überlegungen wird auch eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Adressaten des Verwaltungsakts vorgegeben: Die Personen, die die Ermächtigungsnorm unter Nennung der Eingriffsvoraussetzungen ausdrücklich in Bezug nimmt, sind grundsätzlich zur umfassenden Geltendmachung von Rechtsfehlern befugt. Für die Personen, für die dies nicht der 258 BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232 ff.; SchmidtAßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 3a, 22, 124; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 119; Schmidt-Preuß, in: FS Isensee, S. 597, 602 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 52 ff.; Huber, Konkurrenzschutz, S. 192; Kirchhof, AöR 2010, 29, 59 f.; Bauer, AöR 1988, 582, 600. 259 Achterberg, DVBl 1981, 278, 282. 260 BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 234. 261 Vgl. für die Konstellation der Entgeltgenehmigung BVerwG, Beschl. v. 26. 2. 2014 – 6 C 3.13, BVerwGE 149, 94, Rn. 32; Windthorst, WiVerw 2011, 196, 204. 262 Ramsauer, AöR 1986, 501, 511 f.; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1185; Gurlit, DV 1995, 449, 472. 263 So im Ergebnis auch Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70. 264 Ramsauer, AöR 1986, 501, 512.

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

145

Fall ist, liegt auf Grundlage der gesetzgeberischen Entscheidung eine durch besondere Normstrukturen geprägte Ausnahme vor, in der sie trotz ihrer Eigenschaft als Adressat hoheitlichen Handelns das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung näher zu begründen haben. (b) Entfernung von der Eingriffswirkung Darüber hinaus ist es – und dies liegt den vorbenannten von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen zu Grunde – nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber für einen Eingriff Rechtmäßigkeitsanforderungen aufstellt, auf die sich selbst dessen alleiniger oder in der betreffenden Ermächtigungsnorm ausdrücklich erwähnter Adressat nicht berufen können soll. Da die Adressatentheorie auf der normexternen Wirkung des Art. 2 Abs. 1 GG beruht, kann sie ausschließlich für Konstellationen herangezogen werden, in denen solch ein unmittelbarer Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit nicht durch eine einfachgesetzliche Norm in verfassungskonformer Weise ausgeschlossen wird. Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen den Schutzcharakter einfachgesetzlicher Regelungen zu Lasten bestimmter Personengruppen sperrt die unmittelbare Heranziehung des Art. 2 Abs. 1 GG, wenn sie ihrerseits mit der Verfassung zu vereinbaren ist. Die (Dritt-)Schutzwirkung der Grundrechte, etwa der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG, kann – insbesondere in mehrpoligen Konfliktlagen – durch ein nicht subjektiviertes Normprogramm verdrängt werden. Ein Verfassungsverstoß ist erst dann anzunehmen, wenn „eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann“.265 Anknüpfend an den besonderen Status des Adressaten einer hoheitlichen Entscheidung kann dies jedoch ausschließlich in eng umgrenzten, aus der betreffenden Norm klar ersichtlichen Ausnahmefällen angenommen werden. Voraussetzung ist, dass sich der rechtswidrige Aspekt der Entscheidung in einer solch hervorgehobenen Weise außerhalb des Kernbereichs der konkreten adressatenbelastenden Eingriffswirkungen befindet, dass die Annahme einer Schutzwirkung der verletzten Norm für den Adressaten bereits „auf den ersten Blick“ in Zweifel steht. In den bislang von der Rechtsprechung entschiedenen Konstellationen handelte es sich dabei überwiegend um Verfahrensvorschriften.266 Denkbar ist darüber hinaus eine Anwendung auf solche Rechtmäßigkeitsanforderungen, die in klar hervorgehobener Weise ausschließlich Dritten zugewiesen sind.267

265

BVerwG, Beschl. v. 26. 2. 2014 – 6 C 3.13, BVerwGE 149, 94, Rn. 33. Zu möglichen „Tendenzaussagen“ in Bezug auf ihren subjektiv-rechtlichen Gehalt Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 73. 267 Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 37. 266

146

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

(2) Zusammenfassung Werden diese Erwägungen in einer Formel zusammengefasst, sind Ausnahmen von der Anwendung der Adressatentheorie im Rahmen der Begründetheit der Klage dann anzunehmen, wenn entweder 1. sich im Fall der Adressatenmehrheit die Möglichkeit einer hoheitlichen Inanspruchnahme des konkreten Adressaten nicht bereits ausdrücklich aus dem Wortlaut der Eingriffsermächtigungsnorm ergibt oder 2. dies zwar der Fall ist, sich die Rechtsverletzung aber in einer solch hervorgehobenen Weise von den konkreten adressatenbelastenden Eingriffswirkungen entfernt, dass die Annahme einer Schutzwirkung der verletzten Norm für den Adressaten bereits „auf den ersten Blick“ in Zweifel steht. Liegt eine dieser Konstellationen vor, muss die Frage der subjektiven Rechtsverletzung nach den Grundsätzen der Schutznormtheorie mittels eines Rückgriffs auf das einfachgesetzliche Recht beantwortet werden.268 Lässt sich diesem entnehmen, dass die in Rede stehende formelle oder materielle Anforderung ausschließlich dem öffentlichen Interesse oder jedenfalls nicht dem Interesse des Adressaten zu dienen bestimmt ist, ist der Verwaltungsakt insoweit lediglich objektiv rechtswidrig, verletzt aber kein subjektives Recht des Adressaten.269 In einem zweiten Schritt muss dann geprüft werden, ob die gesetzgeberische Entscheidung gegen den Adressatenschutz den verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht wird.270 c) Zwischenergebnis Aus den dargestellten Kriterien für die Anerkennung einer normexternen Wirkung der Grundrechte, insbesondere des Art. 2 Abs. 1 GG im Kontext der Adressatentheorie, folgt die Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen die Rechtsverletzung eines Dritten in Rede steht, und solchen, in denen der Adressat der Verwaltungsmaßnahme geltend macht, seine Rechte seien verletzt. Denn nur Letzterer kann sich auf die Adressatentheorie berufen. Auch hier ist aber Zurückhaltung geboten. Während sich die schematische Zuerkennung der Klagebefugnis auf der Zulässigkeitsebene unter Berücksichtigung der dort heranzuziehenden großzügigen Möglichkeitstheorie auch dann noch rechtfertigen lässt, wenn der Anwendungsvorrang des einfachen Rechts greift,271 ist das Bewusstsein dafür, dass es sich bei der Adressatentheorie (lediglich) um ein heuristisches Prinzip handelt, für die Frage des Kontrollumfangs auf der Begründetheitsebene von be268

BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 1997 – 2 BvL 55/92, BVerfGE 97, 49, 62 f. BVerwG, Beschl. v. 14. 4. 2020 – 9 B 4.19, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 55, Rn. 18; BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16. 270 Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1185. 271 Ebenso Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 113, wobei er dieses Ergebnis anders als die Vertreter der Adressatentheorie aus dem einfachen Recht ableitet; kritisch hingegen Gurlit, DV 1995, 449, 459 f., die das vollständige Fehlen einer Rechtswidrigkeitsprüfung bemängelt und die Adressatentheorie deshalb als Ausfluss der Schlüssigkeitstheorie einordnet. 269

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

147

sonderer Bedeutung. Hier kommt eine Anwendung der Theorie in einfachgesetzlich nicht umfassend subjektivierten Regelungsbereichen nur in Betracht, soweit tatsächlich auf die normexterne Wirkung der Grundrechte rekurriert werden kann. Ist dies nicht der Fall, kann die Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte es grundsätzlich – insbesondere in multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnissen – auch dem Adressaten einer hoheitlichen Regelung verwehren, sich auf den Verstoß gegen einen objektiven Rechtssatz zu berufen. Es ist anhand der konkreten einfachgesetzlichen Bestimmungen zu ermitteln, ob die objektive Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Maßnahme den Adressaten auch in seinen subjektiven Rechten verletzt. Stellen diese keine Ermächtigungsnorm bereit, in der ausdrücklich der konkrete Adressat in die Pflicht genommen wird, oder regeln sie Anforderungen an die Rechtmäßigkeit des Eingriffs, die sich ersichtlich außerhalb des Bereichs der adressatenbelastenden Eingriffswirkungen befinden, sind sie gesondert auf ihre Schutzwirkung zu Gunsten des Adressaten hin zu untersuchen. So können insbesondere die Fälle der Adressatenmehrheit sachgerecht gelöst werden. 2. Vertragspartner als Adressaten Für die Untersuchung der Frage, ob und in welchem Umfang für die Zuerkennung der Klagebefugnis sowie der subjektiven Rechtsverletzung der Vertragspartner der telekommunikationsrechtlich regulierten Unternehmen mit der Rechtsprechung auf die normexterne Wirkung der Privatautonomie zurückgegriffen werden kann, kommt es also zunächst entscheidend darauf an, ob diese durch die Entgeltgenehmigung im Sinne der Adressatentheorie adressiert werden. In diesem Zusammenhang ist der Begriff des Adressaten zunächst einzugrenzen [a)] und sodann im Kontext der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung näher zu konkretisieren [b)]. a) Begriff des Adressaten Bei der Frage nach einer Definition des Adressaten zeigen sich die Defizite der Adressatentheorie, die zwar für den Fall der Belastung als Adressat einer hoheitlichen Maßnahme eine „Faustformel“272 bereitstellt, die Frage, wann eine solche Belastung vorliegt, aber selbst nicht beantwortet.273 Da die Adressatentheorie auf dem grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt der allgemeinen Handlungsfreiheit beruht, liegt eine grundrechtsdogmatische Bestimmung des Adressatenkreises nahe.274 Ausgehend von der Zielsetzung der Theorie, dem einem staatlichen Freiheitseingriff unterliegenden Personenkreis die Befugnis zu dessen gerichtlicher Anfechtung zu verleihen, hat die Frage, ob der Einzelne im Sinne der Adressaten272

So Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70. 273 Ramsauer, JuS 2012, 769, 774, spricht von einem „Zirkelschluss“. 274 Ebenso Gurlit, DV 1995, 449, 465 ff.; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 149, 156.

148

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

theorie als Adressat staatlichen Handelns anzusehen ist, zunächst daran anzuknüpfen, ob die hoheitliche Maßnahme ihm gegenüber als Eingriff in das in Anspruch genommene Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG anzusehen ist.275 Der Eingriffsbegriff dient der Abgrenzung der Abwehrfunktion der Grundrechte von deren Schutzgehalt.276 Unterschieden werden sog. klassische und moderne Eingriffe.277 Als Grundrechtseingriffe im klassischen Sinne wurden zunächst ausschließlich gezielte, rechtsförmige, unmittelbare und im Wege des Befehls und des Zwangs durchgesetzte Beeinträchtigungen verstanden.278 Hier „führt […] die normative Regelung in gezielter und gewollter Weise rechtsunmittelbar zur Beschränkung oder zum Entzug des grundrechtlich geschützten Gutes“.279 Teilweise werden die entsprechenden hoheitlichen Maßnahmen auch mit den Termini der „imperativen Eingriffe“280 oder der „Identität von Regelung und Beeinträchtigung“281 umschrieben. Nach dem modernen Eingriffsbegriff kann dementgegen auf das Vorliegen der vier genannten Voraussetzungen verzichtet werden.282 Die Abgrenzung der hiernach relevanten Grundrechtseinschränkungen von bloßen Lästigkeiten ist umstritten; als Kriterien werden – im Einzelnen uneinheitlich – etwa die Zielsetzung, Intensität und Vorhersehbarkeit des Eingriffs sowie der Schutzgehalt

275 Gurlit, DV 1995, 449, 465 ff.; Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 36; dagegen in Richtung einer formellen Bestimmung des Adressaten BVerwG, Urt. v. 25. 11. 1986 – 1 A 20.82, BVerwGE 75, 147, 149 („Die Erstellung dieser Entgeltordnung obliegt allein dem Versicherungsunternehmen, das dementsprechend auch allein einer Genehmigung […] bedarf, mithin allein den Antrag auf Erteilung der Genehmigung zu stellen befugt und infolgedessen auch allein Adressat der Genehmigung ist.“). 276 BVerfG, Beschl. v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202, 222; Jarass, in: Jarass/ Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 26; Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, § 200 Rn. 81. 277 Hierzu Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 123 ff.; zur Kritik an dieser Terminologie Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 83. 278 Vgl. BVerwG, Urt. v. 18. 10. 1990 – 3 C 2.88, BVerwGE 87, 37, 41 f.; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 292; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 124; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 27; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, § 2 Abs. 1 GG Rn. 48; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Vorb. zu Abschnitt I Rn. 78 ff.; Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, § 200 Rn. 89; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, § 190 Rn. 111; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 173 ff.; Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313, 313. 279 Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 124. 280 BVerfG, Beschl. v. 15. 3. 2018 – 2 BvR 1371/13, NVwZ 2018, 1224, Rn. 29; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Vorb. zu Abschnitt I Rn. 80; Lübbe-Wolf, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte, S. 43 f.; Weber-Dürler, in: VVDStRL 57 (1998), S. 57, 60. 281 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 12, der darauf abstellt, ob die Beeinträchtigung „gewissermaßen das Spiegelbild der Regelung im Bereich des Betroffenen“ bildet. 282 BVerfG, Beschl. v. 12. 10. 1977 – 1 BvR 216/75, BVerfGE 46, 120, 137; BVerwG, Urt. v. 18. 4. 1985 – 3 C 34.84, BVerwGE 71, 183, 191 ff.; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 125 ff.; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 294.

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

149

des jeweiligen Grundrechts herangezogen.283 Insbesondere werden auch faktische und mittelbare sowie faktisch-mittelbare Nachteile als Eingriffe erfasst, „wenn diese in Zielsetzung und Wirkung imperativen Eingriffen gleichkommen“.284 Dies schließt etwa solche Beeinträchtigungen ein, die sich, wenngleich nicht explizit von dem verfolgten Handlungsziel erfasst, aufgrund des engen Sachzusammenhangs als dessen „zwangsläufige[s] und sichere[s] Ergebnis“ bzw. „Kehrseite“ darstellen.285 Mittelbare Folgen, die einen bloßen Reflex der hoheitlichen Handlung bilden, betreffen hingegen nicht den Abwehrgehalt der Grundrechte.286 Umstritten ist in diesem Zusammenhang die Behandlung der Fälle, in denen die Beeinträchtigung seitens anderer Privater vermittelt durch eine staatliche Genehmigung erfolgt.287 Diese werden grundrechtsdogmatisch teilweise der Eingriffsabwehr,288 teilweise dem staatlichen Schutzauftrag289 zugeordnet. Vermittelnd wird daneben – aufgrund der hieraus folgenden konstruktiven Vereinbarkeit des grundrechtlichen Drittschutzes mit den Drittschutzgrundsätzen im einfachen Recht überzeugend – darauf abgestellt, ob staatliche Genehmigungen die einfachgesetzlich ausgeformten Grundrechtspositionen der Dritten tangieren.290 Sind mit dem grundrechtlichen Eingriffsbegriff die äußeren Grenzen für die Bestimmung des Adressatenkreises einer hoheitlichen Maßnahme im Sinne der 283 Zum Meinungsstand Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 125 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 29; Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 84 ff. m. w. N. 284 BVerfG, Beschl. v. 15. 3. 2018 – 2 BvR 1371/13, NVwZ 2018, 1224, Rn. 29 (hier auch das Zitat), wobei das BVerfG unter imperativen Eingriffen im Sinne des klassischen Eingriffsbegriffs Maßnahmen versteht, „die unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot zu einer Verkürzung grundrechtlich geschützter Interessen führen“. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 26. 6. 2002 – 1 BvR 670/91, BVerfGE 105, 279, 303; BVerwG, Urt. v. 18. 10. 1990 – 3 C 2.88, BVerwGE 87, 37, 42; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 29; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 294; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Vorb. zu Abschnitt I Rn. 83 ff.; Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313, 313; zu den mittelbaren Grundrechtseingriffen Murswiek, NVwZ 2003, 1, 1 ff. 285 BVerfG, Urt. v. 29. 11. 1961 – 1 BvR 758/57, BVerfGE 13, 230, 233; BVerwG, Urt. v. 23. 5. 1989 – 7 C 2.87, BVerwGE 82, 76, 79; BVerwG, Urt. v. 27. 3. 1992 – 7 C 21.90, BVerwGE 90, 112, 120 ff. (Zitate auf S. 121), wobei das Gericht die Abgrenzung zu solchen Nachteilen vornimmt, die „nur mehr oder weniger zufällig oder nebenbei eintreten“; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 49. 286 BVerfG, Urt. v. 17. 12. 2002 – 1 BvL 28/95, BVerfGE 106, 275, 299; BVerfG, Beschl. v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202, 222; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 29. 287 Lübbe-Wolf, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte, S. 178 ff.; Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 90 ff.; Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 328 ff. 288 Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung, S. 126 ff.; Murswiek, Die staatliche Verantwortung, S. 123 ff.; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 126. 289 Schwerdtfeger, NVwZ 1982, 5, passim. 290 Lübbe-Wolf, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte, S. 196 ff.

150

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Adressatentheorie abgesteckt, schließt sich die Frage an, ob tatsächlich auch sämtliche Grundrechtsbeeinträchtigungen im dargestellten Sinne geeignet sind, die Vermutungswirkung der Adressatentheorie auszulösen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass auch für das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit verbreitet auf die allgemeine Eingriffsdogmatik zurückgegriffen wird.291 Aufgrund des weiten Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG liegt dabei ein besonderes Augenmerk auf der Unterscheidung zwischen Eingriffen und bloßen Belästigungen durch eingrenzende Merkmale, wie etwa das Gewicht oder die Absehbarkeit der Beeinträchtigung.292 Daneben findet sich die Auffassung, als Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG seien lediglich solche hoheitlichen Maßnahmen zu qualifizieren, die die Kriterien der Finalität und der Rechtsförmigkeit erfüllen.293 Letzteres muss jedenfalls für hoheitliche Maßnahmen gelten, die die Vermutungswirkung der Adressatentheorie auslösen sollen. Denn während sich der Adressat eines klassischen hoheitlichen Eingriffs unzweifelhaft auf die Funktion der Grundrechte als „Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat“294 berufen kann, kommt dies in den sonstigen Fällen nicht in Betracht oder ist jedenfalls nicht so evident, dass die Anwendung eines heuristischen Prinzips gerechtfertigt wäre. In den „klaren“ Drittschutzfällen wird ohnehin ausschließlich die Schutzpflichtdimension der Grundrechte berührt,295 die zur Begründung ihrer normexternen Wirkung nur in Ausnahmefällen herangezogen werden kann. Auch der weite moderne Eingriffsbegriff ist aber für die Ermittlung des Adressaten im Sinne der Adressatentheorie nicht geeignet, da er, insbesondere in Verbindung mit dem weiten Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, eine verlässliche Eingrenzung der relevanten Grundrechtseinschränkungen erschwert.296 Die Unterscheidung zwischen der Abwehr- und der Schutzpflichtdimension der Grundrechte – also die Abgrenzung der eindeutigen Drittschutzfälle zu Personen, die einem Grundrechtseingriff im Sinne 291 Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 47; Schmidt, in: Müller-Glöge/ Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 8; Kube, JuS 2003, 111, 114; zusammenfassend Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 93 ff. 292 Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 50; Lang, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 2 GG Rn. 23; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 49; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 2 GG Rn. 9 ff.; Hillgruber, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, § 200 Rn. 78. 293 Rixen, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 79 ff.; Wahl/Schütz, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 455; in diese Richtung auch Pietzcker, in: FS Isensee, S. 577, 585. Hiergegen wird eingewendet, der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG biete keine Anhaltspunkte für ein Abweichen von der allgemeinen Eingriffsdogmatik, vgl. Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 97; Kube, JuS 2003, 111, 114; hiergegen wiederum Hillgruber, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, § 200 Rn. 77. 294 BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198, 204 f. 295 Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 39; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/ Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 121. 296 Gurlit, DV 1995, 449, 465 ff.

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

151

des modernen Eingriffsbegriffs unterliegen – ist gerade in den Grenzbereichen, etwa bei Beteiligung weiterer Privater, schwierig und umstritten. Es widerspräche dem Prinzip einer heuristischen Formel wie der Adressatentheorie, wenn die Frage ihrer Anwendbarkeit ebenso umfangreicher Erwägungen bedürfte wie die Ermittlung der durch sie zu vereinfachenden Frage. Um die Formel nicht mit solcherart schwierigen Überlegungen zu überladen, vermag deshalb lediglich im klassischen Eingriffsbereich die durch die Adressatentheorie konkretisierte Vermutung wirken, eine belastende staatliche Maßnahme verletze möglicherweise die Rechte ihres Adressaten und führe bei objektiver Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme zu seiner subjektiven Rechtsverletzung.297 Adressat im Sinne der Adressatentheorie ist somit derjenige, an den sich die in dem Bescheid getroffene Regelung materiell richtet.298 Dies erfasst sämtliche Personen, denen der Verwaltungsakt ein Tun, Dulden oder Unterlassen auferlegt,299 die also aus ihm berechtigt bzw. verpflichtet werden sollen.300 Auf wen dies zutrifft, ist im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts zu klären.301 In die Auslegung einzubeziehen sind vorrangig die Bestimmungen des Verwaltungsakts selbst; als weitere Kriterien dienen die Umstände, unter denen der Verwaltungsakt erlassen wurde, etwa der vorangegangene Antrag oder die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen.302 Eine ausdrückliche Bezeichnung in dem betreffenden Verwaltungsakt ist nicht erforderlich.303 Von dem materiellen Adressaten in diesem Sinne abzugrenzen ist der Bekanntgabeadressat als die Person, für die der Verwaltungsakt im Sinne des § 41 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 VwVfG bestimmt ist und an

297

Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 70; Ramsauer, JuS 2012, 769, 773 f.; Jarass, NJW 1983, 2844, 2844; a. A. Zuleeg, DVBl 1976, 509, 515. Gurlit, DV 1995, 449, 470, will die Adressatentheorie aufgrund der Schwierigkeiten hinsichtlich der grundrechtsdogmatischen Abgrenzung der Adressaten von den Dritten vollständig aufgeben. 298 BVerwG, Beschl. v. 18. 6. 2014 – 3 B 28.14, ZOV 2014, 173, Rn. 11; OVG Münster, Beschl. v. 12. 10. 2015 – 12 A 2011/15, Rn. 2 (juris); Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 13. 299 VGH München, Urt. v. 18. 7. 2012 – 22 A 09.40036, Rn. 19 (juris). 300 Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 37 VwVfG Rn. 10; Schönenbroicher, in: Mann/Sennenkamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG, § 37 VwVfG Rn. 26; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 14, 147. 301 BVerwG, Urt. v. 6. 12. 1999 – 1 A 4.97, NVersZ 2000, 214, 214; BVerwG, Beschl. v. 9. 12. 2004 – 3 C 37.03, Buchholz 451.90 Sonstiges Europäisches Recht Nr. 198, S. 62; BVerwG, Beschl. v. 16. 11. 2009 – 8 B 64.09, Rn. 4 (juris). 302 BVerwG, Beschl. v. 9. 12. 2004 – 3 C 37.03, Buchholz 451.90 Sonstiges Europäisches Recht Nr. 198, S. 62; BVerwG, Beschl. v. 16. 11. 2009 – 8 B 64.09, Rn. 4 (juris). 303 Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 122 ff. Das Problem der hinreichenden Bestimmtheit (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG) will er lösen, indem er es parallel zur adressatenbezogenen Allgemeinverfügung ausreichen lässt, wenn die Regelungsadressaten nach allgemeinen Merkmalen durch den Bezug auf einen konkreten Sachverhalt gattungsmäßig bestimmbar sind.

152

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

die die Behörde den Verwaltungsakt zu richten beabsichtigt.304 Auf ihn erstreckt sich der Anwendungsbereich der Adressatentheorie nicht. b) Adressatenverhältnisse bei der Entgeltgenehmigung Schließlich muss für die Frage, ob die Adressatentheorie auch für die Klagebefugnis und die subjektive Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle in der Begründetheit einer Klage der Vertragspartner eines regulierten Unternehmens gegen eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nutzbar gemacht werden kann, bestimmt werden, ob die Vertragspartner durch die Entgeltgenehmigung im Sinne dieser Theorie adressiert werden. Denn auch wenn die Adressaten einer hoheitlichen Maßnahme nach den Kriterien des klassischen Eingriffsbegriffs im Allgemeinen ohne Probleme ermittelt werden können, bedarf die dargestellte Abgrenzung einer näheren Konkretisierung, wenn die Ermittlung der Adressaten eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts in Rede steht. Hier besteht die Besonderheit, dass nicht nur – wie in den Drittschutzfällen – ein „einfaches“ abgestuftes mehrpoliges Beziehungsgefüge vorliegt, sondern die hoheitliche Maßnahme für mehrere Personen mit gegenläufigen Interessen Gestaltungswirkungen zeitigt. Die hieraus folgenden Abgrenzungsschwierigkeiten werden auch aus den einschlägigen Entscheidungen des BVerwG ersichtlich. So hat das Gericht – unter Vermischung unvereinbarer Begrifflichkeiten – entschieden, „der Dritte“ könne die Entgeltgenehmigung „im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen – wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts – aufgehoben verlangen“.305 In einer früheren Entscheidung stellt es hingegen ausdrücklich darauf ab, nicht die Klägerin – die Vertragspartnerin des regulierten Unternehmens –, sondern die Beigeladene – das regulierte Unternehmen selbst – sei Adressatin der Entgeltgenehmigung.306 Es wird vertreten, als Regelungsadressaten des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts seien alle Personen anzusehen, deren Privatrechtsverhältnisse durch den Verwaltungsakt begründet, verändert oder aufgehoben werden,307 hier also sowohl das regulierte Unternehmen als auch dessen Vertragspartner.308 Dies überzeugt, 304

Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 41 VwVfG Rn. 29. BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 20. 306 BVerwG, Urt. v. 9. 5. 2012 – 6 C 3.11, BVerwGE 143, 87, Rn. 46 f. 307 Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 117. 308 BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 20; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 117 f., 154 ff.; Windthorst, WiVerw 2011, 196, 204; sogar für die Einbeziehung potenzieller Vertragspartner Kleinlein/ Schubert, NJW 2015, 1413, 1416; a. A. OVG Münster, Beschl. v. 19. 3. 2009 – 13 A 476/08, NVwZ 2009, 1383, 1383; OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 476/08, N&R 2014, 116, 117, 122 (für die postrechtliche Entgeltgenehmigung); in diese Richtung auch Gramlich, CR 2000, 816, 822. 305

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

153

wenn der Erlass der Entgeltgenehmigung im Sinne der bereits genannten Kriterien als klassischer Eingriff in die Vertragsfreiheit der Vertragspartner des regulierten Unternehmens qualifiziert werden kann.309 Nach Art. 2 Abs. 1 GG hat jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Hiervon umfasst wird auch die Möglichkeit zur „Gestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“.310 Die Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG311 gewährt in diesem Zusammenhang das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.312 Jede Preisfestsetzung enthält deshalb einen Eingriff in die Privatautonomie.313 Gemessen hieran ist es zutreffend, auch die Vertragspartner des regulierten Unternehmens als Adressaten hoheitlicher Machtausübung zu qualifizieren, da die Entgeltgenehmigung die von ihnen mit dem regulierten Unternehmen abgeschlossenen Verträge modifiziert, ohne dass hierfür weitere Umsetzungsakte erforderlich wären. Die Bundesnetzagentur greift mit dem Erlass der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung im Sinne des klassischen Eingriffsbegriffs final, rechtsförmig, unmittelbar und durch Befehl und Zwang in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit aller an einem bestehenden vertraglichen Verhältnis beteiligten Personen ein. Die Finalität des Eingriffs ist gegeben. Die Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit sowohl des regulierten Unternehmens als auch der Vertragspartner durch die Festlegung eines Fixpreises ist von der Bundesnetzagentur gewollt und in der Entgelt-

309 Ebenso Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 156 ff. 310 BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89, BVerfGE 89, 214, 231. 311 Angesichts der Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG kann sich die Vertragsfreiheit nach überwiegender Ansicht in einschlägigen Bereichen auch aus spezielleren Grundrechtsgewährleistungen ergeben, Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 103; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, § 150 Rn. 57 ff. (unter Darstellung der Gegenauffassungen). Insbesondere wird sie im beruflichen Kontext überwiegend in Art. 12 GG und Art. 14 GG verortet, vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. 3. 1978 – 1 BvR 786/70, BVerfGE 47, 285, 318 ff.; BVerfG, Beschl. v. 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242, 252; BVerfG, Beschl. v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169, 175 f.; Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 12 GG Rn. 123, 139 ff. m. w. N.; Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 170 Rn. 89; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, § 150 Rn. 57 ff.; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 35 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 22a, Art. 12 GG Rn. 10. 312 BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 14. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar, BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 12. 313 BVerwG, Urt. v. 20. 5. 1955 – 5 C 14.55, BVerwGE 2, 114, 115 f.; BVerwG, Beschl. v. 4. 7. 1956 – 5 C 199.55, BVerwGE 4, 24, 31.

154

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

genehmigung angelegt; sie tritt nicht lediglich als unbeabsichtigte Nebenfolge ein.314 Zwar werden im Tenor der Entgeltgenehmigung lediglich die konkret aufgeführten Entgelte für bestimmte, im Einzelnen benannte Leistungen genehmigt.315 Ein ausdrücklicher Bezug auf bestehende Verträge findet sich dort in der Regel nicht.316 Auch werden die Vertragspartner der regulierten Unternehmen – wenn sie nicht als Beigeladene aufgeführt sind – regelmäßig nicht namentlich erwähnt.317 Eine Auslegung der Genehmigungsbeschlüsse ergibt aber deren finale Ausrichtung auf die Privatautonomie der Vertragspartner des regulierten Unternehmens. Indem die Bundesnetzagentur Entgelte für konkret bezeichnete vertragliche Leistungen genehmigt, zielt sie – insbesondere in Zusammenschau mit der gesetzlichen Regelung des § 44 Abs. 2 TKG – auf die Verträge ab, in denen diese Leistungen bereits vereinbart worden sind oder zukünftig vereinbart werden. Denn Zweck der Entgeltgenehmigung ist es nicht, isoliert und ohne praktische Auswirkungen Entgelte zu genehmigen, sondern die genehmigten Entgelte durch die zwingende Aufnahme in sämtliche bestehenden und zukünftigen Verträge breitflächig durchzusetzen. Die Bundesnetzagentur beabsichtigt also mit dem Erlass der Entgeltgenehmigung eine Modifizierung der Entgeltvereinbarungen dieser Verträge und damit notwendig auch die entsprechende Auswirkung auf die Vertragsfreiheit der Vertragspartner. Dementsprechend finden in den Beschlüssen, in denen Entgelte lediglich für ein konkretes Vertragsverhältnis rückwirkend genehmigt werden, die Vertragspartner des regulierten Unternehmens sogar ausdrückliche Erwähnung.318 Auch das Unmittelbarkeitskriterium, das alle Beeinträchtigungen erfasst, die „durch die Regelung selbst […] angeordnet“ werden,319 ist erfüllt.320 Zwar ergibt sich die privatrechtsgestaltende Wirkung nicht allein aus der Existenz einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung, sondern aus der diese Wirkung anordnenden gesetzlichen Bestimmung des § 44 Abs. 2 TKG, für deren Rechtsfolge die Entgeltgenehmigung (lediglich) ein Tatbestandsmerkmal bildet. Es wird deshalb vertreten, der Eintritt der privatrechtsgestaltenden Wirkung sei nicht Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung, sondern ergebe sich aus dem Gesetz.321 Jedoch 314 Zu diesen Voraussetzungen des Finalitätskriteriums Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 23; Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313, 313. 315 Vgl. etwa BNetzA, Beschl. v. 12. 3. 2021 – BK2a-20/021 (Genehmigung von Entgelten für Carrier-Festverbindungen (CFV Ethernet 2.0) 20 Mbit/s nicht-upgradefähig). 316 Cornils, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 37 TKG Rn. 17. 317 Vgl. etwa BNetzA, Beschl. v. 29. 7. 2020 – BK2a-20/020; erst recht gilt dies angesichts der unüberschaubaren Vielzahl der Vertragspartner bei der postrechtlichen Entgeltgenehmigung, vgl. etwa BNetzA, Beschl. v. 6. 11. 2019 – BK5-19/025. 318 Vgl. etwa BNetzA, Beschl. v. 11. 11. 2020 – BK2c-20/022. 319 Lübbe-Wolf, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte, S. 44 (hier auch das Zitat). 320 Windthorst, WiVerw 2011, 196, 204. 321 OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 476/08, N&R 2014, 116, 122; für die Einordnung als Nichtadressatenklage wohl auch Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 186.

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

155

schließt der „Umweg“ der rechtsgestaltenden Wirkung über die gesetzliche Anordnung des § 44 Abs. 2 TKG die Annahme eines „klassischen“ – insbesondere unmittelbaren – Grundrechtseingriffs nicht aus.322 Dies folgt nicht bereits aus der „verfügende[n] Wirkung der Entgeltgenehmigung, durch die das in § 44 Abs. 1 TKG bestimmte präventive Verbot aufgehoben wird, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen“.323 Denn insoweit greift die Entgeltgenehmigung nicht in die Privatautonomie der Vertragspartner ein, sondern fördert sie, indem schwebend unwirksame vertragliche Vereinbarungen wirksam werden. Die Entgeltgenehmigung setzt aber für das regulierte Unternehmen ebenso wie für dessen Vertragspartner – konstitutiv – die notwendige und letzte Bedingung für den Eintritt der rechtsgestaltenden Wirkung nach § 44 Abs. 2 TKG.324 Es wird aufgrund gesetzlicher Anordnung, aber „durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen“.325 Dementsprechend werden als privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte einheitlich sowohl solche definiert, die aus sich selbst heraus das Privatrecht gestalten, als auch solche, die die Tatbestandsvoraussetzung für die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge der Privatrechtsgestaltung bilden. Schließlich steht der Unmittelbarkeit des Eingriffs in die Privatautonomie der Vertragspartner des Regulierungsadressaten grundrechtsdogmatisch nicht entgegen, dass sich die Entgeltzahlungspflicht nicht aus der Genehmigung, sondern aus der vertraglichen Vereinbarung mit dem regulierten Unternehmen ergibt.326 Das Grundrecht der Privatautonomie schützt die Möglichkeit der freien Gestaltung der eigenen Vertragsverhältnisse. Seine Beeinträchtigung liegt mithin nicht in der – freiverantwortlichen, lediglich durch die gesetzliche Regelung des § 44 Abs. 1 TKG beschränkten – Begründung der Entgeltzahlungspflicht durch Vertragsschluss mit dem regulierten Unternehmen, sondern in der Modifikation der Vertragsmodalitäten durch die Genehmigung von Fixpreisen. Letztere geht nicht von dem regulierten Unternehmen als Vertragspartner des potenziellen Klägers, sondern von der Bundesnetzagentur selbst aus, indem diese, ohne dass weitere Umsetzungsakte erforderlich wären, die Entgelte auch für bestehende Vertragsverhältnisse hoheitlich bestimmt.

322 So auch Trute, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, S. 857, 871; Kleinlein/ Schubert, NJW 2015, 1413, 1414 ff., wobei diese mit der Anknüpfung an das Kriterium der „bestandskraftfähigen Regelung“, das wiederum auf Schutznormerwägungen beruht, die strukturelle Unterscheidung zwischen Adressaten- und Drittklagen verwischen. 323 BVerwG, Urt. v. 25. 9. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 68, wobei SchaubEnglert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 162 mit Fn. 728, zutreffend darauf hinweist, dass es sich auch hierbei nicht um eine verfügende, sondern eine gestaltende Wirkung handelt. 324 Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 71, 161. 325 BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 22. 326 OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 476/08, N&R 2014, 116, 118 („bei wertender Betrachtung“); so wohl auch BVerwG, Urt. v. 8. 7. 1977 – 7 C 72.74, DÖV 1978, 619, 620.

156

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Bewirkt die Entgeltgenehmigung damit einen klassischen Eingriff in die Grundrechte sowohl des regulierten Unternehmens als auch dessen Vertragspartner, sind beide Personengruppen als ihre Regelungsadressaten anzusehen.327 Potenzielle Vertragspartner betrifft dies hingegen nicht, da ein hoheitlicher Eingriff in ihre Privatautonomie (noch) nicht vorliegt.328 Ein solcher ist nur anzunehmen, wenn und soweit die entgeltregulierte Dienstleistung auf Grundlage eines Vertragsverhältnisses tatsächlich in Anspruch genommen wird.329 3. Klagebefugnis und subjektive Rechtsverletzung durch die Entgeltgenehmigung Da nach der hier vertretenen Auffassung auch die Vertragspartner des regulierten Unternehmens durch die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur im Sinne der Adressatentheorie adressiert werden, ergibt sich ihre Klagebefugnis – ebenso wie die des regulierten Unternehmens selbst – aus Art. 2 Abs. 1 GG. Dass sie sich trotz des Vorrangs des einfachen Gesetzesrechts auf die Adressatentheorie berufen können, ist angesichts der im Rahmen der Bestimmung der Klagebefugnis herrschenden weiten Möglichkeitstheorie330 zu rechtfertigen.331 Hingegen folgt aus der Adressatenstellung nicht ohne Weiteres, dass sich die Vertragspartner des regulierten Unternehmens auch für die Zuerkennung der subjektiven Rechtsverletzung im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO auf die Adressatentheorie berufen können.332 Unter Berücksichtigung der besonderen Ausgangslage der Privatrechtsgestaltung mittels telekommunikationsrechtlicher Entgeltregulierung ist vielmehr eine Untersuchung erforderlich, ob sie einen der „durch besondere Normstrukturen gekennzeichneten Ausnahmefälle[…]“ bildet, in denen das Vorliegen der subjektiven Rechtsverletzung des Adressaten im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO zu verneinen oder jedenfalls näher zu begründen ist.333 Die Prüfung 327

BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 20; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 117 f., 154 ff.; Windthorst, WiVerw 2011, 196, 204; Kleinlein/Schubert, NJW 2015, 1413, 1416; a. A. OVG Münster, Beschl. v. 19. 3. 2009 – 13 A 476/08, NVwZ 2009, 1383, 1383 f.; OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 476/08, N&R 2014, 116, 117, 122 (für die postrechtliche Entgeltgenehmigung); in diese Richtung auch Gramlich, CR 2000, 816, 822. 328 BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 13; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 118, 158 f.; a. A. Kleinlein/ Schubert, NJW 2015, 1413, 1416. 329 BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 13 f.; BVerwG, Urt. v. 27. 5. 2020 – 6 C 1.19, BVerwGE 168, 178, Rn. 21. 330 Siehe hierzu oben unter A. I. 2. 331 Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 113. 332 So aber Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 165 f.; Baumann, Der Drittschutz, S. 59. 333 BVerwG, Beschl. v. 19. 7. 2010 – 6 B 20.10, NVwZ 2011, 372, Rn. 16 (hier auch das Zitat).

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

157

dieser Frage hat zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Das durch die Privatrechtsgestaltung geschaffene besondere Beziehungsgefüge und die einfachgesetzliche Beschränkung der normexternen Wirkung des Art. 2 Abs. 1 GG auf dem in hohem Grad normierten Gebiet der Entgeltregulierung. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte wie die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung schaffen ein von der „klassischen“ zweipoligen verwaltungsrechtlichen Konstellation abweichendes Beziehungsgeflecht.334 Wie bereits die Vermischung der Begriffe des „Dritten“ und des „Adressaten“ in den einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen335 zeigt, steht auch keine typische mehrpolige Konfliktlage in Rede. Vielmehr setzt die Entgeltgenehmigung aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung mehrere Träger entgegengesetzter Interessen einem klassischen Grundrechtseingriff aus. Sowohl das regulierte Unternehmen als auch dessen Vertragspartner sind als ihre Adressaten anzusehen. Ist damit ein Fall der Adressatenmehrheit gegeben, liegt eine Ausnahme von der unbesehenen Anwendung der Adressatentheorie auf Begründetheitsebene vor. Werden die für die Konstellation der Adressatenmehrheit entwickelten Grundsätze auf die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung angewendet, ist für die Frage der Anwendbarkeit der Adressatentheorie im Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO zwischen den unterschiedlichen Adressaten – dem regulierten Unternehmen [a)] und dessen Vertragspartnern [b)] – zu unterscheiden. a) Reguliertes Unternehmen Auf das regulierte Unternehmen sind die Entgeltregulierungsvorschriften in einer Weise zugeschnitten, die grundsätzlich eine umfassende Überprüfbarkeit der Entgeltgenehmigung erzwingt. Insbesondere ist dieses in der Eingriffsermächtigungsnorm ausdrücklich benannt. So kann die Bundesnetzagentur nach § 38 Abs. 1 S. 1 TKG Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, Entgelte für Zugangsleistungen zur Genehmigung im Verfahren nach § 40 vorzulegen oder im Verfahren nach § 45 zur Anzeige zu bringen, wenn anderenfalls die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Endnutzermarktes durch missbräuchliche entgeltbezogene Maßnahmen des Unternehmens behindert und die Interessen der Endnutzer beeinträchtigt würden. Hinzu kommt, dass das regulierte Unternehmen nach § 212 Abs. 2 Nr. 2 TKG in jedem Fall als „geborener“ Beteiligter des Regulierungsverfahrens angesehen wird. Seine herausgehobene Stellung betont – in abweichendem Zusammenhang – auch das BVerwG. So hat es im Zusammenhang mit der Frage, ob die Entgeltgenehmigung einen begünstigenden oder belastenden

334 So auch Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 124. 335 BVerwG, Urt. v. 9. 5. 2012 – 6 C 3.11, BVerwGE 143, 87, Rn. 46 f.

158

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

Verwaltungsakt darstellt, entschieden, dass nicht die Klägerin als Vertragspartnerin, sondern das regulierte Unternehmen Adressat der Entgeltgenehmigung sei.336 b) Vertragspartner des regulierten Unternehmens Für die Vertragspartner des regulierten Unternehmens ergibt sich aus den zu Grunde liegenden Vorschriften der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung hingegen ein abweichender Befund. Auf sie sind die Bestimmungen nicht ausgerichtet. Anders als das regulierte Unternehmen sind sie insbesondere in der Ermächtigungsnorm für den Erlass einer Entgeltgenehmigung nicht ausdrücklich erwähnt. Ihre subjektive Rechtsverletzung durch Anwendung der Adressatentheorie pauschal zu bejahen, widerspräche der komplexen gesetzgeberischen Regelung und Ordnung des multipolaren Beziehungsgefüges in der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung.337 Nach den oben dargestellten Grundsätzen folgt hieraus, dass für sie eine durch besondere Normstrukturen geprägte Ausnahme vorliegt, in der sie das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung trotz ihrer Adressateneigenschaft näher zu begründen haben. Abzustellen ist deshalb auf schutznormtheoretische Überlegungen. In diesem Zusammenhang wird übereinstimmend angenommen, dass bestimmte Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen – in Übereinstimmung mit den Grundrechten – keinen Drittschutz gewähren.338 So soll etwa die Regelung betreffend die Auswahl zwischen den Methoden der Entgeltregulierung in § 40 Abs. 3 TKG (§ 35 Abs. 1 TKG a. F.) keine Schutzwirkung zu Gunsten der Wettbewerber des regulierten Unternehmens entfalten.339 Wieso dies pauschal anders zu beurteilen sein soll, wenn einzelne Mitglieder der betreffenden Personengruppe mit dem regulierten Unternehmen ein vertragliches Verhältnis eingegangen sind,340 erschließt sich nicht. Auch die Vertragspartner des regulierten Unternehmens werden durch den Erlass der Entgeltgenehmigung in der Funktion in Anspruch genommen, die ihnen in dem regulierungsrechtlichen Normprogramm zugewiesen ist. Sie sind „andere Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt“ (vgl. §§ 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 37 Abs. 1 S. 1 TKG). Der tatsächliche Vertragsabschluss ändert an dieser Zuordnung zu einer konkreten Personengruppe, die Grundlage für die vorrangige gesetzliche Konfliktschlichtung ist, nichts. Insbesondere kann nicht bereits der Regelung des § 44 Abs. 2 TKG, die die Privatrechtsgestaltung anordnet, der gesetzgeberische Wille 336

BVerwG, Urt. v. 9. 5. 2012 – 6 C 3.11, BVerwGE 143, 87, Rn. 46 f. So im Ergebnis auch Ludwigs, N&R 2020, 1. 338 Siehe hierzu oben Teil 1 B. III. 1. 339 VG Köln, Urt. v. 14. 5. 2014 – 21 K 3094/09, Rn. 52 ff. (juris); Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 36. 340 Nur von dem Vorliegen eines konkreten vertraglichen Verhältnisses hängt die Frage ab, ob nach der Rechtsprechung das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung ohne weitere Prüfung anzunehmen ist, vgl. BVerwG, Urt. v. 24. 2. 2016 – 6 C 62.14, BVerwGE 154, 173, Rn. 28. 337

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

159

entnommen werden, das Prüfprogramm der Entgeltgenehmigung umfassend zu subjektivieren. Der Gesetzgeber hat – wie etwa der Bezug auf die „Forderung und Vereinbarung von Entgelten gegenüber Endnutzern oder gegenüber anderen Unternehmen“ in § 37 Abs. 1 S. 1 TKG zeigt – in den betreffenden gesetzlichen Regelungen berücksichtigt, dass die abstrakte Betroffenheit einer Personengruppe durch den Abschluss des Vertrags in eine konkrete Betroffenheit übergehen kann. Entgegen dem BVerwG kann somit bereits nicht angenommen werden, ein auf die lediglich eingeschränkte Überprüfbarkeit der Entgeltgenehmigung gerichteter gesetzgeberischer Regelungswille lasse sich „dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen“.341 Dessen ungeachtet dürfte dieses vom BVerwG herangezogene Kriterium jedenfalls in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen schon dem Grunde nach abzulehnen sein, da es eine zwar rechtsschutzintensive, aber nicht mit den dargestellten Grundsätzen zur normexternen Wirkung der Grundrechte zu vereinbarende Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Adressatentheorie bewirkt. Dementsprechend findet sich eine Berücksichtigung der gesetzlichen Schranken der Privatautonomie im Kontext privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte noch in den älteren Entscheidungen des BVerwG342 und auch das OVG Münster hat es als für das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung maßgebend ausgemacht, dass der Kunde geltend machen könne, es fehle an einer der Verfassung entsprechenden gesetzlichen Einschränkung der Privatautonomie.343 Schließlich würde eine unbesehene Anwendung der Adressatentheorie das Prozessrisiko zu Lasten des regulierten Unternehmens verlagern, das einer erheblichen rechtlichen Unsicherheit ausgesetzt wäre,344 wenn alle seine Vertragspartner ermächtigt würden, wegen jedes denkbaren Rechtsfehlers die gerichtliche Aufhebung der Entgeltgenehmigung zu erstreiten. Sein Risiko ist zwar insoweit begrenzt, dass die Entgeltgenehmigung nach der Rechtsprechung des BVerwG auf Betreiben eines Vertragspartners nur aufgehoben werden kann, soweit sie sich auf das Rechtsverhältnis mit dem jeweiligen Kläger auswirkt.345 Auch diese subjektive Beschränkung der Urteilswirkung beschränkt allenfalls, beseitigt aber nicht die Beeinträchtigung durch 341

BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 23. BVerwG, Urt. v. 21. 12. 1995 – 3 C 34.94, BVerwGE 100, 230, 234. 343 OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 478/08, Rn. 60 (juris). 344 Zur Maßgeblichkeit dieses Gesichtspunkts BVerwG, Urt. v. 14. 6. 1968 – 4 C 44.66, NJW 1968, 2393, 2394. 345 BVerwG, Urt. v. 25. 8. 2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48, Rn. 65 ff. (mit ausführlicher Begründung); BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 23; BVerwG, Urt. v. 27. 5. 2020 – 6 C 1.19, BVerwGE 168, 178, Rn. 15, 23; Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 162 ff.; a. A. noch OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 478/08, Rn. 154 ff. (juris). Diese Auffassung überzeugt, wenn die Vertragspartner des regulierten Unternehmens – wie vorliegend – als Regelungsadressaten der Entgeltgenehmigung qualifiziert werden. Dementsprechend hat das OVG Münster seine abweichende Auffassung, die postrechtliche Entgeltgenehmigung sei nicht kundenbezogen teilbar, auf die Erwägung gestützt, nur der Lizenznehmer, nicht aber der einzelne Kunde, sei Adressat der Entgeltgenehmigung, vgl. OVG Münster, Urt. v. 9. 12. 2013 – 13 A 478/08, Rn. 156 (juris). 342

160

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

eine grundsätzlich für alle Vertragspartner bestehende, durch das regulierte Unternehmen nicht steuerbare umfassende gerichtliche Überprüfbarkeit der Entgeltgenehmigung.346 Auch im Ergebnis wird der spezifischen Betroffenheit der Vertragspartner durch die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung in angemessener Weise Rechnung getragen, indem diese auf Zulässigkeitsebene mit dem regulierten Unternehmen und auf Begründetheitsebene mit einem Drittbetroffenen gleichbehandelt werden. Hierdurch wird abgebildet, dass die Vertragspartner des regulierten Unternehmens in ihrem Schutzbedürfnis gleichsam zwischen dem regulierten Unternehmen als „originärem“ Adressaten der Entgeltgenehmigung und den Dritten stehen. Es wird einerseits nicht außer Acht gelassen, dass die Vertragspartner als Adressaten eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts – anders als Dritte – einem klassischen Grundrechtseingriff ausgesetzt sind. Dies bildet die Legitimation für ihre im Vergleich zu den übrigen Drittschutzkonstellationen abweichende Behandlung im Rahmen der Zulässigkeit der Klage. Sie findet ihre Rechtfertigung darin, dass, anders als bei einer „einfachen“ zweipoligen oder mehrpoligen Konfliktbeziehung, konkurrierende und gegenläufige private Abwehrinteressen vorliegen. Den andererseits gegebenen Unterschied zwischen dem regulierten Unternehmen und dessen Vertragspartnern sieht – in einem anderen Kontext – auch das BVerwG, wenn es Ersteres als den Adressaten und Letztere als Drittbetroffene bezeichnet.347 Zudem ist die schematische Zuerkennung lediglich der Klagebefugnis für die Vertragspartner des regulierten Unternehmens nicht – mit den Worten des BVerfG – „ohne Wert“.348 Soll dies dann der Fall sein, „wenn im Rahmen der Begründetheit der Klage ausschließlich darauf abgestellt wird, dass selbst bei Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts eine Verletzung in eigenen Rechten ausscheidet“,349 trifft dies auf die hier vertretene Auffassung nicht zu. Das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung soll gerade nicht ausgeschlossen, sondern lediglich einer eingehenden Überprüfung anhand der Kriterien der Schutznormtheorie unterstellt werden, die – unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben – nach der hier vertretenen Auffassung großzügig zu gestalten ist.350 Dennoch ergibt sich die Notwendigkeit einer pauschalen Annahme der subjektiven Rechtsverletzung der Vertragspartner des regulierten Unternehmens aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung nicht aus unionsrechtlichen Erwägungen. Die Anforderung des EuGH, dem Personenkreis, der mit 346 Anders BVerwG, Urt. v. 5. 8. 2015 – 6 C 8.14, BVerwGE 152, 355, Rn. 23, wonach es an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine subjektive Beschränkung der Anfechtbarkeit der postrechtlichen Entgeltgenehmigung durch die Vertragspartner fehle, da ihre Aufhebung lediglich inter partes wirke. 347 BVerwG, Urt. v. 9. 5. 2012 – 6 C 3.11, BVerwGE 143, 87, Rn. 46 f. 348 BVerfG, Beschl. v. 22. 8. 2011 – 1 BvR 1764/09, NVwZ-RR 2011, 963, 964. 349 BVerfG, Beschl. v. 22. 8. 2011 – 1 BvR 1764/09, NVwZ-RR 2011, 963, 964. 350 Vgl. hierzu unten Kap. 2 B.

C. Erweiterung durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt

161

dem gemeldeten Betreiber einen Vertrag über den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen geschlossen hat, die Möglichkeit zur Anfechtung zu verschaffen,351 kann auch im Wege einer erweiternden Interpretation der subjektiven Rechte erreicht werden. Ohnehin wird diese Lösung der Sache besser gerecht. Denn zum einen ergibt sich aus Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie bereits nicht die Notwendigkeit einer vollständigen Überprüfbarkeit der Entscheidung, zum anderen ermöglicht dies eine differenziertere Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben, die auch für die Berücksichtigung weiterer Personengruppen offen ist. Auch der EuGH leitet schließlich den Drittschutz nicht maßgeblich daraus ab, dass eine vertragliche Beziehung zu dem regulierten Unternehmen besteht, sondern bezieht auch potenzielle Vertragspartner in den Schutz ein.352 Schließlich stimmt die hier vorgeschlagene Behandlung des regulierten Unternehmens und seiner Vertragspartner mit den Grundentscheidungen überein, die die Rechtsprechung in der meistdiskutierten Fallgruppe der Adressatenmehrheit,353 der Anfechtung von Planfeststellungsbeschlüssen, getroffen hat. Auch hier differenzieren die Gerichte bei der Frage der Klagebefugnis und des Vorliegens einer subjektiven Rechtsverletzung nach unterschiedlichen Personengruppen. Die Vorhabenträger können gegen sie belastende Nebenbestimmungen des Planfeststellungsbeschlusses umfassend gerichtlich vorgehen.354 Auch private Kläger, zu deren Lasten der Planfeststellungsbeschluss enteignend vorwirkt, können diesen grundsätzlich vollständig zur gerichtlichen Überprüfung stellen.355 Ursache ist die in Art. 14 Abs. 3 GG normierte – und für die nicht enteignende telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht relevante – Anforderung, wonach eine Enteignung nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig ist und gesetzmäßig zu sein hat.356 Auch hiervon erkennt das BVerwG aber Ausnahmen an, in denen „gewisse formelle oder materielle Fehler der Planfeststellung aus den besonderen Gründen des Einzelfalls unbeachtlich“ sein sollen.357 Sie sollen sich aus „dem besonderen Cha351

So EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 177 – Arcor. Siehe unten Kap. 2 A. II. 2. e) cc). 353 Hierzu etwa Achterberg, DVBl 1981, 278, 282; Gurlit, DV 1995, 449, 461 f. 354 BVerwG, Urt. v. 1. 9. 1999 – 11 A 2.98, NVwZ 2000, 68, 68; BVerwG, Urt. v. 22. 11. 2000 – 11 C 2.00, BVerwGE 112, 221, 224 ff.; trotz missverständlicher Formulierung („verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten“) auch BVerwG, Urt. v. 22. 11. 2000 – 11 A 4.00, BVerwGE 112, 214, 216. 355 BVerwG, Urt. v. 18. 3. 1983 – 4 C 80.79, BVerwGE 67, 74, 75 f.; BVerwG, Urt. v. 27. 10. 2000 – 4 A 18.99, BVerwGE 112, 140, 143; BVerwG, Urt. v. 16. 3. 2006 – 4 A 1075.04, BVerwGE 125, 116, Rn. 448. 356 BVerwG, Urt. v. 18. 3. 1983 – 4 C 80.79, BVerwGE 67, 74, 75 f.; BVerwG, Urt. v. 27. 10. 2000 – 4 A 18.99, BVerwGE 112, 140, 143; BVerwG, Urt. v. 16. 3. 2006 – 4 A 1075.04, BVerwGE 125, 116, Rn. 448; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 252 f.; Schwabe, DVBl 1984, 140, 142; Löwer, DVBl 1981, 528, 529 f., stützt dieses Ergebnis auf die Adressatentheorie. 357 BVerwG, Urt. v. 18. 3. 1983 – 4 C 80.79, BVerwGE 67, 74, 77 (hier auch das Zitat); BVerwG, Urt. v. 16. 3. 2006 – 4 A 1075.04, BVerwGE 125, 116, Rn. 509. 352

162

Teil 2, Kap. 1: Nationales Recht

rakter der Planfeststellung und der mit ihr erzeugten mannigfachen Rechtswirkungen“ ergeben, wobei das Gericht hier zum einen auf die Begrenzung der örtlichen Wirkungen eines Mangels abstellt und zum anderen darauf verweist, dass „[g]ewisse Mängel […] auch nach ihrer Art oder Bedeutung für das Vorhaben in Richtung auf die Rechtsbetroffenheit des klagenden Grundeigentümers unerheblich“ sein können.358 Als Beispiel nennt es bestimmte Verfahrensfehler sowie Fehler, die für den Eingriff in das Eigentum des Klägers nicht kausal sind.359 Zudem verweigert es dem von der enteignenden Vorwirkung der Planfeststellung Betroffenen die „Befugnis […], sich zum Sachwalter von Rechten zu machen, die nach der Rechtsordnung bestimmten anderen Rechtsinhabern zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung und Konkretisierung zugewiesen sind“.360 Personen, deren Eigentum durch den Plan nicht vollständig oder teilweise entzogen wird, werden dementgegen auf die Geltendmachung einer Schutznorm verwiesen.361 Die mittelbaren Einwirkungen auf ihr Eigentum werden (lediglich) als Inhalts- und Schrankenbestimmungen qualifiziert, die nicht an den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 GG zu messen sind.362 Als Schutznorm dient dieser Personengruppe vor allem das Abwägungsgebot; dies aber nur, soweit ihre eigenen Belange oder die ihren Belangen unmittelbar entgegengesetzten, für die Zulässigkeit des Vorhabens angeführten Belange betroffen sind.363 Wird das Augenmerk darauf gerichtet, dass es sich auch bei Planfeststellungsbeschlüssen um (privat-)rechtsgestaltende Verwaltungsakte handelt (vgl. § 75 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 VwVfG),364 steht diese Unterscheidung in Widerspruch zu der 358

BVerwG, Urt. v. 18. 3. 1983 – 4 C 80.79, BVerwGE 67, 74, 77. Hierzu auch Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1189 f. 359 BVerwG, Urt. v. 21. 3. 1996 – 4 C 19.94, BVerwGE 100, 370, 382; BVerwG, Urt. v. 16. 3. 2006 – 4 A 1075.04, BVerwGE 125, 116, Rn. 511 („Kausalzusammenhang“ zwischen dem Rechtsfehler und dem Zugriff auf das Grundeigentum); BVerwG, Urt. v. 16. 6. 2016 – 9 A 4.15, NVwZ 2016, 1641, Rn. 50; zustimmend Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 253; Löwer, DVBl 1981, 528, 531. 360 BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2011 – 9 A 24.10, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 220, Rn. 63. 361 BVerwG, Beschl. v. 19. 5. 2005 – 4 VR 2000.05, NVwZ 2005, 940, 940 f.; BVerwG, Urt. v. 9. 11. 2006 – 4 A 2001.06, BVerwGE 127, 95, Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2010 – 9 A 13.09, BVerwGE 138, 226, Rn. 25; Löwer, DVBl 1981, 528, 531 ff.; Achterberg, DVBl 1981, 278, 282; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1185. 362 BVerfG, Beschl. v. 20. 2. 2008 – 1 BvR 2722/06, NVwZ 2008, 780, Rn. 54; BVerwG, Urt. v. 9. 11. 2006 – 4 A 2001.06, BVerwGE 127, 95, Rn. 21; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1185. 363 BVerwG, Urt. v. 14. 2. 1975 – 4 C 21.74, BVerwGE 48, 56, 65 f.; BVerwG, Beschl. v. 19. 5. 2005 – 4 VR 2000.05, NVwZ 2005, 940, 942; BVerwG, Urt. v. 13. 5. 2009 – 9 A 71.07, Rn. 47 (juris); BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2010 – 9 A 13.09, BVerwGE 138, 226, Rn. 54; BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2012 – 9 A 20.11, NVwZ 2013, 645, Rn. 11; Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 74 VwVfG Rn. 272; Löwer, DVBl 1981, 528, 532; kritisch etwa Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 256 ff. 364 BVerwG, Urt. v. 21. 5. 1997 – 11 C 1.96, BVerwGE 105, 6, 11 f.; BVerwG, Urt. v. 23. 6. 2020 – 9 A 22.19, BVerwGE 168, 368, Rn. 24; BGH, Urt. v. 10. 12. 2004 – V ZR 72/04, BGHZ 161, 323, 327 ff.; Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 75

D. Fazit

163

Rechtsprechung des BVerwG zu der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung. Den nicht enteigneten Planbetroffenen wird, obwohl sie aufgrund der Privatrechtsgestaltung als Adressaten des Planfeststellungsbeschlusses zu qualifizieren sind, – nach der hier vertretenen Auffassung zu Recht, aber anders als den ebenso betroffenen Vertragspartnern des regulierten Unternehmens – die Berufung auf die Adressatentheorie verweigert.365 4. Zwischenergebnis Die Klagebefugnis zur Anfechtung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ergibt sich sowohl für das regulierte Unternehmen als auch für dessen Vertragspartner aus Art. 2 Abs. 1 GG. Auf der Ebene der Begründetheit der Klage eines Vertragspartners ist – anders als betreffend die Klage des regulierten Unternehmens – für die Anwendung der Adressatentheorie und die hieraus folgende pauschale Annahme einer subjektiven Rechtsverletzung nach Art. 2 Abs. 1 GG hingegen kein Raum.366 Die Frage ihres Vorliegens muss vielmehr im Wege einer Prüfung des Schutznormcharakters der jeweiligen einfachgesetzlichen Regelung ermittelt werden. Das Ergebnis dieser Prüfung wird mit der Verneinung eines schematischen Verweises auf die Adressatenstellung nicht vorweggenommen.

D. Fazit Das Gesamtresümee der prozessualen Drittschutzvoraussetzungen im Telekommunikationsrecht ergibt, dass die Gewährleistung des Rechtsschutzes für Dritte dort mit dem subjektiv-öffentlichen Recht einzig von einem materiellen Kriterium abhängt. Dieses steht im Fokus der Regelungen der §§ 42 Abs. 2 Alt. 2, 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO, die zueinander in engem Zusammenhang stehen und einen Gleichlauf der subjektiven Rechtsschutzanforderungen auf Zulässigkeits- und Begründetheitsebene der Klage herstellen.367 Für den prozessualen Drittschutz entscheidend ist im Telekommunikationssektor mithin die gesetzgeberische Entscheidung über VwVfG Rn. 24 f., 62; Kämper, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 75 VwVfG Rn. 14; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184, 1188. So scheiden etwa Ansprüche nach §§ 823, 861, 906 oder 1004 BGB grundsätzlich aus. 365 Kritisch hierzu Löwer, DVBl 1981, 528, 534; Schwabe, DVBl 1984, 140, 142 f.; Schechinger, DVBl 1991, 1182, 1184; Gurlit, DV 1995, 449, 462. 366 Wohl ebenso, aber ohne Begründung Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 250 ff.; a. A. Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte, S. 165 f. 367 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 473; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 167 ff.; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 14 f., 42 f.; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 4.

164

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

den Drittschutzgehalt des materiellen Rechts. Formelle Kriterien sind dementgegen nicht relevant. Dieser Befund verschiebt sich auch nicht, wenn die privatrechtsgestaltende Wirkung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung in die Betrachtung einbezogen wird. Auch wenn diese auf der Zulässigkeitsebene zur Anerkennung einer Klagebefugnis der Vertragspartner des Regulierungsadressaten führt, ist sie entgegen der ständigen Rechtsprechung des BVerwG nicht geeignet, im Anschluss auch den Erfolg der Klage zu begründen. Hier muss vielmehr – in Anwendung der allgemeinen Grundsätze – mit der Schutznormtheorie der Drittschutzgehalt der konkret verletzten Rechtmäßigkeitsanforderung für den jeweiligen Kläger ermittelt werden. Kapitel 2

Europarecht Von besonderer Bedeutung für den Drittschutz im Telekommunikationsrecht sind die betreffenden europarechtlichen Vorgaben, die als in der Anwendung vorrangiges368 Recht den nationalen Regelungen vorgehen. Wie bereits ausgeführt, kennt auch das Unionsrecht eine Garantie effektiven Rechtsschutzes, nach der die Mitgliedstaaten und die Union den Schutz der unionsrechtlichen Rechte zu sichern und ihre Verwirklichung zu gewährleisten haben.369 Daneben kann sich die Notwendigkeit der Zuerkennung von Individualrechtsschutz im konkreten Fall aus ausdrücklichen, in erster Linie sekundärrechtlichen Rechtsschutzbestimmungen ergeben.370 Dieser Systematik folgend soll zunächst auf die für die Rechtsschutzgewährung im Telekommunikationssektor maßgebliche sekundärrechtliche Regelung eingegangen werden (A.). Anschließen soll sich eine nähere Betrachtung der Voraussetzungen, unter denen das Unionsrecht dem Einzelnen ein individuelles Recht zuerkennt (B.).

368 Zum Anwendungsvorrang vgl. oben Teil 1 A.; ferner nur EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978 – C106/77, Slg. 1978, 629, Rn. 21, 23 – Simmenthal; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 110 ff. m. w. N. 369 EuGH, Urt. v. 15. 5. 1986 – C-222/84, Slg. 1986, 1651, Rn. 18 ff. – Johnston; EuGH, Urt. v. 13. 3. 2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Leitsatz 1, Rn. 37 f. – Unibet; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 174 – Arcor; EuGH, Urt. v. 27. 2. 2018 – C-64/ 16, ECLI:EU:C:2018:117, Rn. 35 – Associação Sindical dos Juízes Portugueses; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 215 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 353 ff.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 43 ff. 370 Ehlers, Die Europäisierung, 47 f.; Ruffert, DVBl 1998, 69, 73; Dörr, DVBl 2008, 1401, 1404, bezeichnet diese als „spezielle Rechtsweggebote“.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

165

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie Die im Kontext des Telekommunikationsrechts maßgebliche explizite Rechtsschutzbestimmung findet sich in Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 der EECC-Richtlinie. Hiernach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste oder zugehöriger Einrichtungen, der von dieser Entscheidung einer zuständigen Behörde betroffen ist, bei einer Beschwerdestelle, die von den beteiligten Parteien und von jeglichem äußeren Einfluss oder politischem Druck, die ihre unabhängige Bewertung der ihr vorgelegten Sachverhalte beinträchtigen könnten, unabhängig ist, einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Begleitet wird diese Regelung durch Erwägungsgrund 76 der EECCRichtlinie, wonach jede Partei, die einem Beschluss einer zuständigen Behörde unterliegt, das Recht haben sollte, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Stelle, die weder äußerer Einflussnahme noch politischem Druck ausgesetzt ist, die sie an der unabhängigen Beurteilung der von ihnen bearbeiteten Angelegenheiten hindern könnten, Rechtsbehelf einzulegen. Diese Stelle könne ein Gericht sein. In jedem Fall sollten die Mitgliedstaaten eine wirksame gerichtliche Prüfung solcher Entscheidungen gewährleisten. Die folgenden Ausführungen gehen – aufgrund der hierzu vorzufindenden Literatur und Rechtsprechung – in überwiegenden Teilen von einer Untersuchung der Vorgängerregelung des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie, des Art. 4 Abs. 1 S. 1 Richtlinie 2002/21/EG371 (Rahmenrichtlinie), aus. Sie können jedoch auf Grund des nahezu wortlautgleichen Regelungsgehalts372 auch für die Auslegung des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie herangezogen werden. Über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich im Telekommunikationsrecht hinaus können sie zudem Erkenntnisse für eine rechtliche Analyse des gerichtlichen Schutzes auf dem Gebiet des Energieregulierungsrechts liefern, da dort für die Anfechtungsberechtigung (Dritt-)Betroffener ähnliche sekundärrechtliche Regelungen bestehen.373

371 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 v. 24. 4. 2002, S. 33 ff.), aufgehoben durch Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Neufassung) (ABl. L 321 v. 17. 12. 2018, S. 36 ff.). Hierzu auch Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 136 ff. 372 So auch Heinickel, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 137 TKG Rn. 38. 373 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 3 mit Fn. 4, unter Verweis auf Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 97/67/EG (Postsektor) sowie Art. 37 Abs. 17 der Richtlinie 2009/72/EG und Art. 41 Abs. 17 der Richtlinie 2009/73/EG (Energiesektor). Nicht genannt wird Art. 56 Abs. 10 der Richtlinie 2012/34/EU (Eisenbahnsektor).

166

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

I. Zweck Die rechtliche Interpretation des Schutzgehalts von Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie stützt sich in erster Linie auf den Zweck der Vorschrift.374 In seiner Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie hat der EuGH diesbezüglich wiederholt betont, die Norm sei Ausdruck des Grundsatzes effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes375 und begründe für die nationalen Gerichte die Verpflichtung, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die sich für den Einzelnen aus den europarechtlichen Regelungen ergeben.376 Ein darüber hinausgehendes Regelungsziel nimmt insbesondere Generalanwalt Szpunar in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache T-Mobile Austria an.377 Hiernach dient die Vorschrift der Sicherung eines „einheitlichen Umfangs der Anfechtungsbefugnis von Privaten im Bereich der elektronischen Kommunikation“.378 Sie solle verhindern, dass in den Mitgliedstaaten für identische Rechte Unterschiede hinsichtlich des Zugangs zu den Gerichten bestehen.379 Nach der Interpretation des Generalanwalts legt Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie konkret fest, für welche Personen ein Rechtsbehelf gewährleistet werden muss.380 Diese Zielsetzung wird vom EuGH jedoch – insbesondere in der den betreffenden Schlussanträgen nachfolgenden Entscheidung T-Mobile Austria – nicht aufgegriffen.381 374 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 27 – Tele2 Telekommunication. 375 Siehe hierzu oben Teil 1 A. I. In Art. 1 Abs. 3a UAbs. 2 S. 1 der Rahmenrichtlinie wurde ausdrücklich gefordert, dass die Anwendung von Maßnahmen nach der Richtlinie dem Recht auf effektiven Rechtsschutz zu unterwerfen sei. Nach S. 3 wurde das Recht auf eine effektive und rechtzeitige gerichtliche Prüfung gewährleistet. 376 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 30 – Tele2 Telekommunication; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 174 – Arcor; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 33 – T-Mobile Austria; EuGH, Urt. v. 13. 10. 2016 – C-231/15, ECLI:EU:C:2016:769, Rn. 20 – Prezes Urze˛ du Komunikacji Elektronicznej und Petrotel. 377 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 45 ff. 378 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 47. 379 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 48 ff. 380 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 42 f. 381 Hier bestätigt das Gericht lediglich – unter Berufung auf die Entscheidung Tele2 Telecommunication – die Einordnung des Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie als Ausfluss des Grundsatzes effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 33 – T-Mobile Austria. Zumindest der Argumentation des Generalanwalts für die genannte extensive Interpretation der Vorschrift widerspricht die Formulierung des EuGH, dass das Gebot effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes „zu Art. 4 der Rahmenrichtlinie geführt“ habe, EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 32 – Tele2 Telekommunication. Der Generalanwalt hatte auf den Regelungsgehalt der Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV und Art. 47 GRC verwiesen, die nach seiner Auffassung als

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

167

II. Erfasste Personengruppen Dennoch ist eine rechtliche Analyse des personenbezogenen Anwendungsbereichs des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie für die Würdigung des Rechtsschutzumfangs von besonderer Bedeutung. Denn jedenfalls grenzt diese Vorschrift den Kreis der Berechtigten ein auf „jede[n] Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste oder zugehöriger Einrichtungen, der von dieser Entscheidung einer zuständigen Behörde betroffen ist“. Ein „Nutzer“ ist dabei nach Art. 2 Nr. 13 EECC-Richtlinie eine natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt. Die „Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste oder zugehöriger Einrichtungen“ sind in der EECC-Richtlinie hingegen nicht definiert.382 Als Untergruppe können solche Unternehmen abgegrenzt werden, die auf den Telekommunikationsmärkten mit den Adressaten der jeweiligen Entscheidung in Konkurrenz stehen.383 Innerhalb dieses Personenkreises kann nochmals zwischen solchen Wettbewerbern unterschieden werden, die Vertragsbeziehungen zu dem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht unterhalten, und solchen Wettbewerbern, die mit dem regulierten Unternehmen nicht vertraglich verbunden sind.384 1. Betroffenheit Entscheidend für eine Eröffnung des personellen Schutzbereichs auch zu Gunsten Dritter ist der Begriff der „Betroffenheit“, der in der EECC-Richtlinie selbst nicht näher konkretisiert wird.385 Der EuGH hat sich jedoch zum Inhalt dieses Merkmals bereits in mehreren Entscheidungen geäußert.386 übergeordnete Vorschriften eine bereichsspezifische sekundärrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes entbehrlich werden ließen, EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 48. 382 Eine Begriffsbestimmung der „Anbieter von Telekommunikationsdiensten“ ist lediglich im nationalen Recht in § 3 Nr. 1 TKG enthalten und erfasst jeden, der Telekommunikationsdienste erbringt. Ferner meint die „Bereitstellung eines elektronischen Kommunikationsnetzes“ nach Art. 2 Nr. 16 EECC-Richtlinie die Errichtung, den Betrieb, die Kontrolle oder die Zurverfügungstellung eines derartigen Netzes. 383 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 74. 384 EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 34 ff. 385 So auch EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 20 – Tele2 Telekommunication; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 31 – T-Mobile Austria. Im englischen Richtlinientext findet sich der Ausdruck „affected“, im französischen „affecté(e)“, im italienischen „interessati“ und im spanischen „afectado“. Diese Begriffe müssen „in der Regel“ unionsübergreifend einheitlich ausgelegt werden, EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 26 – Tele2 Telekommunication; allgemein

168

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

2. Kein Schutz „bloßer“ Interessen In der deutschen juristischen Literatur wird im Zusammenhang mit dem Betroffenheitsbegriff insbesondere diskutiert, ob sich aus Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie ein weitgehender Schutz auch bloßer Interessen oder lediglich ein Schutz von subjektiv-öffentlichen Rechten ergibt.387 Für eine Untersuchung dieser Frage soll zunächst die Kompetenz der Europäischen Union zur Regelung des nationalen Prozessrechts beleuchtet werden [a)]. Hieran schließen sich eine überblicksartige Betrachtung der Gesetzgebungshistorie des Art. 4 Rahmenrichtlinie [b)], ein Vergleich des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie mit Art. 263 Abs. 4 AEUV [c)] sowie ein (kurzer) Blick auf den personellen Anwendungsbereich des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie [d)] an. Sodann werden die einschlägigen Entscheidungen des EuGH näher analysiert [e)]. Bei den betreffenden Erörterungen ist stets im Auge zu behalten, dass mit dem Interesse und dem subjektiv-öffentlichen Recht nationalrechtlich geprägte Begrifflichkeiten zu Grunde gelegt werden, die sich selbst bei identischer Terminologie nicht notwendigerweise mit den entsprechenden unionsrechtlichen Merkmalen decken müssen. a) Kompetenzgrenze Ein reiner Interessenschutz durch Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie könnte bereits an einer fehlenden Verbandskompetenz der Europäischen Union scheitern. Im deutschen Telekommunikationsrecht hängen das Vorliegen der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO und die Begründetheit der Anfechtungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO – wie gezeigt – grundsätzlich von (der Geltendmachung) einer Verletzung rechtlich geschützter Interessen ab; eine bloße Berührung einfacher Interessen reicht nicht aus. Im Falle einer fehlenden Kompetenz der Europäischen Union zur Regelung des Verwaltungsprozessrechts im Telekommunikationsrecht wären ebendiese Grundsätze auch für europarechtliche Sachverhalte zu beachten. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der EU eine allgemeine Kompetenz für die Normierung des Verwaltungsprozessrechts nicht zukommt.388 Wie bereits Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV Rn. 59. 386 Siehe hierzu sogleich unter 2. e). Zu nennen sind hier in erster Linie EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685 – Tele2 Telekommunication, EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C55/06, Slg. 2008, I-2931 – Arcor, und EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU: C:2015:24 – T-Mobile Austria. 387 Etwa Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 158; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 56 ff. 388 Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 32, 54; Schoch, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, S. 507, 508; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 21a; Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 48.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

169

ausgeführt, haben die Mitgliedstaaten – in den Grenzen der Effektivität und der Äquivalenz389 – grundsätzlich die Freiheit, Verfahrensmodalitäten auch für solche Klagen selbst zu bestimmen, die dem Schutz individueller Rechte dienen.390 Insbesondere in Zusammenschau mit den Grundsätzen391 der begrenzten Einzelermächtigung392 und der Subsidiarität393 sind etwaige Regelungsbefugnisse durch die Europäische Union zurückhaltend auszuüben.394 In diesem Zusammenhang wird teilweise bereits bezweifelt, dass die Vorgaben des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie – sogar in der Interpretation einer einheitlichen europarechtlichen Regelung der Klagebefugnis – die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten überhaupt berühren.395 Danach bezieht sich die Autonomie der Mitgliedstaaten ausschließlich auf die nähere Ausgestaltung einer gerichtlichen Durchsetzung unionsrechtlicher Rechte und nicht auf die vorrangige Frage, wem überhaupt in europarechtlichen Fallgestaltungen die Möglichkeit des

389

Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 102; Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 54; Ruthig, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 1 VwGO Rn. 20; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233, 1233 f. 390 Hierzu bereits oben Teil 1 A. I.; EuGH, Urt. v. 11. 7. 1991 – C-87/90, Slg. 1991, I-3757, Rn. 24 – Verholen; EuGH, Urt. v. 7. 1. 2004 – C-201/02, Slg. 2004, I-723, Rn. 67, 70 – Wells; EuGH, Urt. v. 13. 3. 2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Leitsatz 2, Rn. 38 ff. – Unibet; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Leitsatz 7, Rn. 166, 170 – Arcor; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 2, 16; Danwitz, DVBl 2003, 1405, passim; Danwitz, DVBl 2008, 537, 538 m. w. N. in Fn. 10; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 8 Rn. 18 f. Auch in Art. 291 Abs. 1 AEUV ist nunmehr bestimmt, dass die Mitgliedstaaten alle zur Durchführung der verbindlichen Rechtsakte der Union erforderlichen Maßnahmen nach innerstaatlichem Recht ergreifen. 391 Zu der grundsätzlichen Qualifikation als Prinzip oder Regel und der jeweiligen Einordnung der Subsidiarität und der begrenzten Einzelermächtigung Ludwigs, Rechtsangleichung, S. 134 ff. 392 Niedergelegt in Art. 5 Abs. 1 und 2 EUV. Hierzu Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 7 ff.; Mayer, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 33 Rn. 19 f. Ob die Begrenzungsfunktion des Grundsatzes eine enge Auslegung vorhandener Kompetenzen erfordert, wird unterschiedlich beurteilt: wohl bejahend Frenz/Ehlenz, EuZW 2011, 623, 623; ablehnend Bast, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 5 EUV Rn. 14b. 393 Zum Gehalt des Subsidiaritätsprinzips Ludwigs, Rechtsangleichung, S. 131 ff., der zwischen Subsidiaritätsprinzip und Subsidiaritätsregel unterscheidet; Schoch, JZ 1995, 109, 121 f.; zur Begrenzungsfunktion Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 21. Zum Einfluss auf den mitgliedstaatlichen Vollzug Möllers, EuR 2002, 483, 501. 394 Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 32; Ludwigs, Rechtsangleichung, S. 151; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 60. 395 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 42 ff.

170

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

Zugangs zu den Gerichten zusteht.396 Auch wenn jedoch unterstellt wird, dass der Regelungsgehalt des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten betrifft, folgt aus der fehlenden allgemeinen Verbandskompetenz der Europäischen Union für eine Regelung des Verwaltungsprozessrechts nicht zwingend, dass es jeglichen diesbezüglichen unionsrechtlichen Vorgaben an einer Kompetenz mangeln müsste. Die Union kann vielmehr durchaus bereichsspezifische Regelungen für das Verfahrens- und Prozessrecht erlassen, wenn deren Erforderlichkeit in Annex zu einer bestimmten Sachkompetenz gesondert begründet werden kann.397 Eine solche Annexkompetenz wird insbesondere aus dem Effektivitätsgebot entwickelt,398 dessen Vorgaben eine zunehmende Europäisierung des nationalen Verfahrens- und Prozessrechts bewirken.399 Es erzwingt, auch im Telekommunikationsrecht,400 einen wirksamen Schutz der unionsrechtlichen Rechte 396 EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 42, wobei der Generalanwalt dies ausdrücklich auch auf die Anfechtungsbefugnis erstreckt. 397 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2010 – C-518/07, Slg. 2010, I-1885, Rn. 48 ff.; Gärditz, in: Neuere europäische Vorgaben, S. 23, 51; Bast, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 5 EUV Rn. 29; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 21a; Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 32; Kokott, DV 1998, 335, 338. Für eine Annexkompetenz zur Schaffung einer Gemeinschaftseinrichtung EuGH, Urt. v. 2. 5. 2006 – C-217/04, Slg. 2006, I-3771, Rn. 44 f. Wegen der grundsätzlich bestehenden Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten ist die einschlägige Kompetenzgrundlage daraufhin zu untersuchen, ob eine Regelung des begleitenden Verfahrens- und Prozessrechts zur Erreichung der Regelungsziele erforderlich ist. Zu diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis Claes, The national courts’ mandate, S. 133 ff.; Gärditz, in: Neuere europäische Vorgaben, S. 23, 52, der in diesem Zusammenhang eine Kompetenz der EU für die organisatorischen Vorgaben an die nationalen Regulierungsbehörden in dem Legislativpaket für die europäischen Strom- und Gasbinnenmärkte auf Grundlage der allgemeinen Binnenmarktkompetenz nach Art. 114 Abs. 1 AEUV bejaht. Eine faktische Umkehrung des Ausnahmeverhältnisses (siehe hierzu auch die folgende Fn.) beobachtet Schoch, JZ 1995, 109, 116. 398 Schoch, JZ 1995, 109, 113 f.; Kokott, DV 1998, 335, 339; Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 19 EUV Rn. 36. 399 Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 218 f.; Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 93 ff.; Kadelbach, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 5 EUV Rn. 21; Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 49. Pointiert stellt Dörr, DVBl 2008, 1401, 1407, fest: „Damit liefert das Verwaltungsprozessrecht ein weiteres Beispiel dafür, dass die Gemeinschaft in Sachbereichen, für de[r]en legislative Harmonisierung sie keine Kompetenz besitzt, über die einzelfallbezogene Anwendung allgemeiner Regeln praktisch dasselbe Ergebnis erreicht“. 400 Hier ist eine enge Auslegung von Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie nicht mit dem Ziel der Wettbewerbsförderung vereinbar, EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 24. Diese Erwägung stellt auch keinen unzulässigen Schluss von den Zielen auf die Befugnis dar, da an dieser Stelle nur vorgelagert geprüft werden soll, ob eine Kompetenz der EU – eine entsprechende Regelung vorausgesetzt – überhaupt denkbar ist. Es soll nicht schon weitergehend festgestellt werden, ob Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie den Schutz bloßer Interessen tatsächlich vorschreibt.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

171

des Einzelnen durch die Mitgliedstaaten.401 Das Effektivitätsgebot greift (erst), wenn die Verwirklichung der europarechtlichen Regelung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird,402 kann dann jedoch auch eine Verpflichtung zur Schaffung solcher klagbaren Rechtspositionen begründen, die aus ausschließlich mitgliedstaatlicher Perspektive nicht bestehen. Um die unionsrechtlichen individuellen Rechte nicht ihrer Wirksamkeit zu berauben, muss die Europäische Union – in bestimmten Grenzen – entscheiden können, welche materiellen Positionen in einem ihrer Kompetenz unterliegenden Bereich prozessual durchsetzbar sein sollen.403 Es muss eine Anfechtung von Behördenentscheidungen ermöglicht werden, die unionsrechtliche individuelle Rechte beeinträchtigen.404 Aus dem Gebot wirksamen Rechtsschutzes folgt also im Kontext des Drittschutzes, dass für einen Kläger allein der Rekurs auf seine unionsrechtlichen Rechtspositionen ausreichen muss, um eine durch das nationale Prozessrecht für den Zugang zu den Gerichten geforderte rechtliche Beschwer – also beispielsweise die Klagebefugnis oder eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte – zu erlangen.405 Umfassen diese unionsrechtlichen Rechtspositionen nach nationalem Verständnis auch einfache Interessen, steht folglich die Kompetenzgrenze der grundsätzlichen Einführung einer Interessentenklage nicht entgegen. Überschritten wäre sie lediglich dann, wenn das Unionsrecht ihre konkrete rechtliche Umsetzung vorgäbe. Denn in den überwiegenden Konstellationen steht den Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung

Ohnehin wird das Verhältnis zwischen Aufgabe und Befugnis im europäischen Recht anders bewertet als im deutschen Recht, Schoch, JZ 1995, 109, 115. 401 EuGH, Urt. v. 15. 5. 1986 – C-222/84, Slg. 1986, 1651, Rn. 18 f. – Johnston; EuGH, Urt. v. 15. 10. 1987 – C-222/86, Slg. 1987, 4097, Rn. 14 f. – Unectef/Heylens; EuGH, Urt. v. 11. 7. 1991 – C-87/90, Slg. 1991, I-3757, Rn. 24 – Verholen; EuGH, Urt. v. 22. 5. 2003 – C-462/99, Slg. 2003, I-5197, Rn. 35, 40 ff. – Connect Austria; EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 26 ff. 402 Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 AEUV Rn. 93; Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 49. Das BVerfG bewertet das Effektivitätsgebot in der Maastricht-Entscheidung hingegen als „Vertragsauslegung im Sinne einer größtmöglichen Ausschöpfung der Gemeinschaftsbefugnisse“, BVerfG, Urt. v. 12. 10. 1993 – 2 BvR 2134/92, BVerfGE 89, 155, 210. Dagegen Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 19 EUV Rn. 32. Zu den weiteren Einschränkungen des Effektivitätsgebots durch andere entgegenstehende Belange Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 62 f. 403 EuGH, Urt. v. 19. 1. 1982 – C-8/81, Slg. 1982, 53, Rn. 23 – Becker; Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 102 ff. 404 EuGH, Urt. v. 15. 10. 1987 – C-222/86, Slg. 1987, 4097, Rn. 14 – Unectef/Heylens; Ziekow, NVwZ 2010, 793, 796. Diesbezüglich werden auch die nationalen Verwaltungsgerichte für den Vollzug des Unionsrechts in die Pflicht genommen, EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978 – C106/77, Slg. 1978, 629, Rn. 21 ff. – Simmenthal; Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 102; Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 57 ff. 405 Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 225; Dörr, DVBl 2008, 1401, 1404; hierzu ausführlich unten Teil 4 Kap. 2 B. I.

172

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

eines effektiven Rechtsbehelfs eine Vielzahl von Mitteln zu Verfügung.406 Dies betrifft im Fall des Drittschutzes insbesondere die Frage nach einer materiellen oder prozessualen Integration individueller Rechte in die deutsche Systematik, deren Determinierung durch den Effektivitätsgrundsatz in der deutschen Literatur unterschiedlich beurteilt wird.407 Selbst eine – unterstellte – Erstreckung des in Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie enthaltenen Drittschutzes auf die Betroffenheit in jeglichen Interessen bedeutet aber keine Vorfestlegung auf einen bestimmten Modus mitgliedstaatlicher Umsetzung und überschreitet damit nicht die im Wege der Effektivität ergänzte prozessuale Kompetenz der Europäischen Union im Bereich des Telekommunikationsrechts.408 Soweit gegen eine Verbandskompetenz der Europäischen Union zur Einbeziehung bloßer Interessen in den Rechtsschutz Dritter nach Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie angeführt wird, dass die fehlende Eindeutigkeit dieser Vorschrift einer Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes entgegenstehe,409 ist hiergegen Folgendes einzuwenden: Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie vermag isoliert schon deshalb nicht in bestimmter Weise den Umfang der Drittschutzberechtigung einzugrenzen, weil der aus dieser Regelung abgeleitete Drittschutz gemäß der Rechtsprechung des EuGH auf individuelle Rechte aufsetzt.410 Er ist aber in seiner Auslegung durch den EuGH insoweit eindeutig, dass bestehende individuelle Rechtspositionen des Europarechts auch durchsetzbar sein müssen. Ob solche Rechte vorliegen, kann hingegen zwangsläufig nicht aus Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie selbst, sondern nur aus dem jeweiligen zu Grunde liegenden materiellen Recht beantwortet werden. b) Gesetzgebungshistorie Erkenntnisse für die Bedeutung des Betroffenheitsbegriffs des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie kann auch ein Blick auf die Gesetzgebungshistorie der – nahezu identischen – Vorgängervorschrift in Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie beitragen, da dessen Wortlaut diesbezüglich im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens mehrfach angepasst wurde. Hierbei ist jedoch im Blick zu behalten, dass eine Einbeziehung des Gesetzgebungsverfahrens einer bestimmten Sprache in die Auslegung einer sekundärrechtlichen Bestimmung aufgrund des Spannungsverhältnisses zwischen der Existenz zahlreicher gleichrangiger Sprachfassungen und 406 EuGH, Urt. v. 21. 1. 1999 – C-120/97, Slg. 1999, I-223, Rn. 33 – Upjohn; Schoch, NVwZ 1999, 457, 462. 407 Siehe hierzu unten Teil 4 Kap. 1 A. I.; Danwitz, DVBl 1996, 481, 488; Ruffert, DVBl 1998, 69, 74; Kokott, DV 1998, 335, 348 ff.; Schoch, NVwZ 1999, 457, 462. 408 Dies gilt zumindest dann, wenn in europarechtlich determinierten Sachverhalten auch diese bloßen Interessen als Rechte im Sinne des Art. 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO anerkannt werden können. 409 So Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 59 f. 410 Siehe hierzu sogleich unter B.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

173

der notwendig einheitlichen Geltung von Unionsrecht zurückhaltend zu erfolgen hat.411 Nach Maßgabe des Richtlinienvorschlags der Kommission sollte ursprünglich gewährleistet werden, dass „ein Nutzer oder ein Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste gegen eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde bei einer von der Regierung und der betreffenden nationalen Regulierungsbehörde unabhängigen Stelle Rechtsbehelf einlegen kann“.412 Diese Version wurde in erster Lesung durch das Parlament verworfen, der Rechtsbehelf sollte nunmehr gemäß der Abänderung 27 den Nutzern oder Anbietern zukommen, „die ein Interesse daran haben“.413 Die Änderung diente der Beseitigung juristischer Zweideutigkeiten, die sich in einigen Mitgliedstaaten aufgrund des ursprünglichen Wortlauts des Richtlinienvorschlags hätten ergeben können.414 Der Rat übernahm diese Formulierung nicht in seinen gemeinsamen Standpunkt, nach dem Art. 4 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie „ein[en] Nutzer oder Anbieter“ adressieren sollte, „der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist“.415 Auf 411 Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV Rn. 53. 412 Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, KOM(2000) 393 endg. – 2000/0184(COD), vom 23. August 2000 (ABl. C 365 E v. 19. 12. 2000, S. 198 ff.). 413 Der exakte Wortlaut der Bestimmung sollte lauten: „Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass es effektive Verfahren auf nationaler Ebene gibt, nach denen Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, die ein Interesse daran haben, gegen eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde bei einer von der Regierung und der betreffenden nationalen Regulierungsbehörde unabhängige Stelle Rechtsbehelf einlegen kann“, Europäisches Parlament, Ausschuss für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie, Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, KOM(2000) 393 – C5-0428/2000 – 2000/0184(COD), vom 7. Februar 2001, A5-0053/2001 endg., S. 25, Abänderungsantrag 27 (im Original mit Hervorhebungen, sprachliche Ungenauigkeit auch im Original). Die englische Sprachfassung nimmt Bezug auf „any user or undertaking providing electronic communications networks and/or services and having an interest to do so“, die französische „à tout utilisateur ou à toute entreprise qui fournit des réseaux et/ou des services de communications électroniques, y ayant intérêt“. 414 Europäisches Parlament, Ausschuss für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie, Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, KOM(2000) 393 – C5-0428/2000 – 2000/0184(COD), vom 7. Februar 2001, A5-0053/2001 endg., S. 25. 415 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 38/2001 vom 17. September 2001, vom Rat festgelegt gemäß dem Verfahren des Art. 251 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. C 337 v. 30. 11. 2001, S. 34 ff., 40). Diesem Gemeinsamen Standpunkt war ein geänderter Richtlinienvorschlag der Kommission vorausgegangen, in dem der Rechtsbehelf „jede[m] von der Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde be-

174

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

Empfehlung des Ausschusses416 wurde der Text des Rates durch das Europäische Parlament dahingehend modifiziert, dass „jeder Nutzer oder Anbieter“ einen Rechtsbehelf einlegen könne, „der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist“,417 und damit die endgültige Fassung des Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie geschaffen. Werden die dargestellten Änderungen näher betrachtet, legt der Bezug des Europäischen Parlaments auf das „Interesse“ der Nutzer und Anbieter, der ausdrücklich zur Beseitigung juristischer Zweideutigkeiten aufgenommen werden sollte, eine Interpretation des Art. 4 Art. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie als Regelung zur Schaffung einer Interessentenklage im Telekommunikationsrecht nahe.418 Zwar wurde ebendiese Formulierung des Europäischen Parlaments von der Kommission nicht aufgegriffen, sondern stattdessen das Merkmal der Betroffenheit in den Richtlinientext eingefügt. In einer Mitteilung der Kommission wird die betreffende Abänderung 27 des Parlaments jedoch unter den Änderungsanträgen genannt, die die Kommission „vollständig, teilweise oder grundsätzlich in ihren geänderten Vorschlag übernommen hat“.419 Dies könnte darauf hinweisen, dass die abweichende Formulierung der Kommission nicht als inhaltliche Änderung der Vorschrift gedacht war. Da die Abänderung 27 aber nicht ausschließlich Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie, sondern darüber hinaus die folgenden Sätze des Abs. 1 umfasst und auch im Übrigen zumindest teilweise von der Kommission übernommen wurde, können aus den Gesetzgebungsmaterialien insoweit keine hinreichend sicheren Schlüsse gezogen werden. Vielmehr kann die begriffliche Änderung auch umgekehrt als Absicht zum ausdrücklichen Ausschluss der Interessentenklage gedeutet werden. Die Einfügung troffene[n] Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste“ zugesprochen wurde, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (gemäß Artikel 250 Absatz 2 des EG-Vertrags von der Kommission vorgelegt am 4. Juli 2001), KOM(2001) 380 endg. – 2000/0184(COD) (ABl. C 270 E v. 25. 9. 2001, S. 199 ff., 212). 416 Europäisches Parlament, Ausschuss für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie, Empfehlung für die zweite Lesung betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), 10420/1/2001 – C5-0415/2001 – 2000/0184(COD), vom 4. Dezember 2001, A50435/2001, S. 14. 417 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), 10420/1/2001 – C5-0415/2001 – 2000/0184(COD) (ABl. C 177 E v. 25. 7. 2002, S. 142 ff., 147, Hervorhebung im Original). 418 In diese Richtung auch Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 58. 419 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gemäß Artikel 251 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG-Vertrag betreffend den vom Rat angenommenen gemeinsamen Standpunkt im Hinblick auf den Erlaß einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, SEK/2001/1365 endg. – COD 2000/0184, Ziff. 3.2.3.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

175

des Wortes „jeder“ vor den durch die Regelung adressierten Nutzern und Anbietern ist wiederum tendenziell als Erweiterung des Kreises möglicher Rechtsbehelfsführer zu interpretieren.420 Nähere Ausführungen macht die Kommission hierzu aber nicht; zur Erläuterung wird lediglich der Richtlinientext wiederholt.421 Insgesamt deuten die Gesetzgebungsmaterialien damit zwar eher in Richtung einer Auslegung des Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie, die auch den Schutz bloßer Interessen umfasst, enthalten für ein solches Verständnis aber keine zwingenden Argumente. c) Vergleich mit Art. 263 Abs. 4 AEUV Für eine Auslegung des Betroffenheitsmerkmals in Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie kann gegebenenfalls auch Art. 263 Abs. 4 AEUV422 herangezogen werden, da diese Vorschrift für den Rechtsschutz Dritter ebenfalls an eine Betroffenheit des Rechtsbehelfsführers anknüpft.423 Der EuGH prüft das Merkmal der Betroffenheit im Kontext der Klagebefugnis für die Nichtigkeitsklage in der Regel nicht isoliert;424 vielmehr stellt der Gerichtshof den Zusammenhang zur Unmittelbarkeit und zur Individualität der Betroffenheit her.425 Eine weitgehende Eingrenzung des Drittschutzumfangs bewirkt das kombinierte Merkmal der individuellen Betroffenheit,426 zu dessen Auslegung der EuGH die sogenannte Plaumann-Formel heranzieht.427 Jedenfalls diese von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze für den Rechtsschutz vor den Unionsgerichten können jedoch nicht in eine Interpretation des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie einfließen, da die Bezugnahme auf die Individualität der Betroffenheit in dessen Wortlaut nicht angelegt ist und hier-

420 In diesem Sinne auch EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 21; EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 24 – Crown Van Gelder BV. 421 Stellungnahme der Kommission vom 7. Februar 2002, KOM(2002) 78 endg. – 2000/ 184 (COD), S. 4. 422 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. C 326 v. 26. 10. 2012, S. 47 ff.). 423 Ebenso Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 140. Im Einzelnen eröffnet Art. 263 Abs. 4 AEUV eine Klagemöglichkeit natürlicher oder juristischer Personen „gegen die an sie gerichteten oder sie unmittelbar und individuell betreffenden Handlungen“ und „gegen Rechtsakte mit Verordnungscharakter, die sie unmittelbar betreffen und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen“ (Hervorhebungen durch die Verf.). 424 In EuGH, Urt. v. 23. 11. 1971 – C-62/70, Slg. 1971, 897, Rn. 5 – Bock/Kommission, hat der Gerichtshof eine Betroffenheit der Klägerin angenommen, „[d]a sonach der zweite Satz dieses Artikels so auszulegen ist, dass er den Fall der Klägerin erfasst“. 425 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 35; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 140. 426 Danwitz, NJW 1993, 1108, 1110. 427 EuGH, Urt. v. 15. 7. 1963 – C-25/62, Slg. 1963, 211, Leitsatz – Plaumann; hierzu ausführlich unten Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2).

176

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

durch in der Konzeption der beiden Vorschriften strukturelle Unterschiede bestehen.428 Auch isoliert kann das Betroffenheitskriterium des Art. 263 Abs. 4 AEUV für eine Annäherung an den Inhalt des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie nicht verwendet werden. Als in diesem Sinne betroffen wird ein Kläger in der Literatur dann angesehen, wenn er durch den der Klage zu Grunde liegenden Rechtsakt beschwert bzw. belastet ist.429 Eine Anlehnung an dieses weit gefasste Merkmal scheitert jedoch bereits daran, dass Art. 263 Abs. 4 AEUV und Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie voneinander abweichende Regelungsbereiche ausgestalten.430 Art. 263 Abs. 4 AEUV bestimmt den Zugang zu den Unionsgerichten, während in Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie der Mindestkreis der Kläger zwar in einem europarechtlich determinierten Bereich, aber vor nationalen Gerichten umrissen wird. Entsprechend werden in der rechtswissenschaftlichen Literatur verbreitet der eher restriktive Schutzumfang vor den europäischen Gerichten und die großzügigere Einräumung von Rechtsschutz vor den mitgliedstaatlichen Gerichten durch das Unionsrecht kontrastierend gegenübergestellt.431 Aus diesem unterschiedlichen Schutzumfang ergibt sich auch keine äußere Grenze für die Auslegung des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie.432 Zwar wird vereinzelt aus der strengen Interpretation der Anforderungen für die Erhebung einer Klage vor den europäischen Gerichten abgeleitet, dass nicht umgekehrt von den Mitgliedstaaten in europarechtlich determinierten Bereichen eine extensive Gewährung von Rechtsschutz vor ihrer Gerichtsbarkeit verlangt werden könne.433 Parallel finden sich auch in der Entscheidungspraxis des EuGH Urteile, wonach der mitgliedstaatliche Rechtsschutz nicht weiter gehen müsse als der gerichtliche Schutz, der auf der Ebene der Europäischen Union gewährleistet wird. Diese betreffen jedoch nicht die hier maßgebliche Klagebefugnis, sondern die gerichtliche Kontrolldichte.434 Für die 428 Schoch, NVwZ 1999, 457, 463. Anders Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 58, die für Art. 4 Abs. 1 S. 1 der Rahmenrichtlinie aus dem Vergleich mit Art. 263 Abs. 4 AEUV über eine reine Interessenbetroffenheit hinaus das Erfordernis weiterer qualifizierender Merkmale ableitet. 429 Danwitz, NJW 1993, 1108, 1110; Calliess, NJW 2002, 3577, 3579; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 66. 430 Anders wohl Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 58, wenn sie auf den „Vorrang[…] des Primärrechts“ abstellt. 431 Etwa Danwitz, DVBl 1996, 481, 486; Calliess, NJW 2002, 3577, 3579 ff. 432 Anders Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1181. 433 Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1181; in diese Richtung auch Schill/Krenn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rn. 109. 434 EuGH, Urt. v. 21. 1. 1999 – C-120/97, Slg. 1999, I-223, Leitsatz 1 UAbs. 3, Rn. 35 – Upjohn. Wörtlich führen die Richter aus: „Folglich verlangt das Gemeinschaftsrecht nicht, daß die Mitgliedstaaten ein Verfahren der gerichtlichen Nachprüfung nationaler Entscheidungen […] einführen, das eine weitergehende Nachprüfung umfaßt, als sie der Gerichtshof in vergleichbaren Fällen vornimmt“. Auf diese Rechtsprechung nimmt auch der Generalanwalt Maduro in der Rechtssache Arcor Bezug, EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 18. 7. 2007 – C-55/06, ECLI:EU:C:2007:448, Rn. 99.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

177

Frage des Zugangs zu den Gerichten müssen hingegen andere Grundsätze gelten. Denn der effektive Rechtsschutz innerhalb der Europäischen Union soll – auch zur Vermeidung einer doppelten Einlegung von Rechtsbehelfen – durch ein zwischen den Unionsgerichten und den Gerichten der Mitgliedstaaten abgestimmtes Gesamtsystem gewährleistet werden,435 wobei der EuGH hier im Besonderen den erforderlichen Beitrag der mitgliedstaatlichen Gerichte zur Verwirklichung des effektiven Rechtsschutzes hervorhebt. Nach dem Gerichtshof ist es „Sache der Mitgliedstaaten, ein System von Rechtsbehelfen und Verfahren vorzusehen, mit dem die Einhaltung des Rechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gewährleistet werden kann“.436 d) Begriff der „Nutzer“ Darüber hinaus wird erwogen, ob aus dem personellen Schutzbereich des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie, insbesondere aus der Nebeneinandernennung von Nutzern und Anbietern als Adressaten der Vorschrift, systematisch abgeleitet werden könne, dass diese Vorschrift auch einen Schutz reiner Interessen vermittelt.437 Denn von dem Begriff der Nutzer nach Art. 2 Nr. 13 EECC-Richtlinie seien auch die Endnutzer438 erfasst, bezüglich derer keinesfalls eine Rechtsverletzung, sondern lediglich eine Interessenbeeinträchtigung in Betracht komme.439 Dieser Schluss ist jedoch schon deshalb nicht zwingend, weil die Eingrenzung des Rechtsschutzes auf Nutzer nicht notwendigerweise bedeutet, dass tatsächlich auch allen Nutzergruppen eine Rechtsschutzmöglichkeit offenstehen muss.440 Vor dem Hintergrund des zusätzlichen Kriteriums der Betroffenheit kann die Bezugnahme auf die Nutzer vielmehr auch als erste Eingrenzung des berechtigten Personenkreises verstanden 435 EuGH, Urt. v. 23. 4. 1986 – C-294/83, Slg. 1986, 1339, Rn. 23 – Les Verts; SchmidtAßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, S. 101 ff.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 47 f.; Classen, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 38 Rn. 8 ff.; Voßkuhle, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 59 Rn. 18; Rengeling/Kotzur, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 1 Rn. 17 f.; Dörr, DVBl 2008, 1401, 1404. 436 EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00, Slg. 2002, I-6677, Rn. 41 – Unión de Pequeños Agricultores. Außerdem EuGH, Urt. v. 21. 2. 1984 – C-239/82, Slg. 1984, I-1005, Rn. 13 – Allied Corporation; EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-312/93, Slg. 1995, I-4599, Rn. 12 – Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 21. 5. 1987 – C-97/85, Slg. 1987, I-2265, Rn. 12 – Deutsche Lebensmittelwerke; EuGH, Urt. v. 2. 4. 1998 – C-321/95, Slg. 1998, I-1651, Rn. 32 f. – Greenpeace; hierzu Dörr, DVBl 2008, 1401, 1402 f.; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 159 f., 198 f.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 46. 437 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 57. 438 Diese sind in Art. 2 Nr. 14 EECC-Richtlinie definiert als Nutzer, die keine öffentlichen elektronischen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellen. 439 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 57. 440 Dies wendet auch Christiansen selbst ein, Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 57.

178

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

werden. Zudem kann die These, dass bezüglich der Endkunden stets lediglich eine Interessenbeeinträchtigung, nicht aber eine Rechtsverletzung in Betracht komme, für das Unionsrecht nicht überzeugen. So erlegen etwa die entsprechenden sekundärrechtlichen Regelungen im Energiesektor den Netzbetreibern Verpflichtungen im Bereich des Verbraucherschutzes auf, die – vor dem Hintergrund des Ziels der Bestimmungen, einen hohen Verbraucherschutz zu gewährleisten – dem Grunde nach als Anknüpfungspunkt für die Begründung individueller Rechte geeignet sind.441 e) Entscheidungen des EuGH Ergibt sich aus den bisher angestellten Erwägungen mithin keine klare Antwort auf die Frage, ob Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie eine Möglichkeit zur gerichtlichen Durchsetzung auch einfacher Interessen gewährleistet, ist nunmehr die zu der Vorgängervorschrift in Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie ergangene Rechtsprechung des EuGH näher zu untersuchen, die angesichts des nahezu identischen Wortlauts ohne Modifikationen auf Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECCRichtlinie übertragen werden kann. In seinen Entscheidungen berücksichtigt der EuGH nicht nur den Wortlaut dieser Vorschrift, sondern auch ihren Zusammenhang und die durch sie verfolgten Ziele.442 Vom Schutz des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie erfasst sind hiernach nicht nur solche Unternehmen, an die die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde als Adressaten gerichtet ist, „sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter […], die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind“443 bzw. – in einer anderen Formulierung des EuGH – „deren Rechte von der Entscheidung potenziell betroffen sind“444. Denn eine Auslegung der Vorschrift, die den Schutzbereich auf die Adressaten der Regulierungsentscheidung einengt, ist nach dem Gerichtshof mit den politischen Zielen und den Grundsätzen der Regulierung, insbesondere mit dem Ziel der Wettbewerbsförderung, nicht vereinbar.445 Als Anknüpfungspunkt für eine „Betroffenheit“ im Sinne des Art. 31 441 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 32 ff. – Energiavirasto; EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 26 ff. – Crown Van Gelder BV; EuGH, Schlussantr. d. GA Pitruzzella v. 4. 6. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:432, Rn. 41 ff.; zu den Kriterien für die Begründung individueller Rechte sogleich unter B. 442 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 32 – T-Mobile Austria; so auch EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 20; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 175. 443 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Leitsatz 1 – Tele2 Telekommunication. 444 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Leitsatz 8 – Arcor. 445 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 38 – Tele2 Telekommunication; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 36 – T-Mobile Austria.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

179

Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie dient demnach die Frage, ob die Unionsrechtsordnung – im Bereich des Telekommunikationsrechts insbesondere die in Teil 1 dieser Untersuchung dargestellten sekundärrechtlichen Regelungen – den Nutzern oder Anbietern als Wettbewerbern im unionsrechtlichen Sinne Rechte gewährt, die durch die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde berührt werden können.446 Hier ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Terminologie des EuGH, der ausdrücklich auf „Rechte“ abstellt, nicht ohne Weiteres bedeutet, dass damit subjektiv-öffentliche Rechte im Sinne des nationalen Rechts gemeint sind und ein Schutz einfacher Interessen ausgeschlossen wird. Solche Rechte können nach dem Gerichtshof auch aus „bestimmte[n] spezifische[n]“ unionsrechtlichen Verpflichtungen der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht abgeleitet werden, wenn diese als „Schutzmaßnahmen im Interesse der mit diesem Unternehmen in Wettbewerb stehenden Nutzer und Anbieter“ verstanden werden können.447 Die Betroffenheit in Rechten kann sich zum einen aus dem Inhalt der Entscheidung und zum anderen aus der von dem Betroffenen ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeit ergeben.448 Bei den Anbietern elektronischer Kommunikationsdienste, die mit dem regulierten Unternehmen im Wettbewerb stehen, liegt sie vor, 1. wenn die Regulierungsbehörde in einem dem Schutz des Wettbewerbs dienenden Verfahren entscheidet und 2. „sofern die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf ihre Marktstellung auszuwirken“.449 Die Stellung als Partei in einem Vertragsverhältnis reicht bei einer Berührung der vertraglichen Rechte für eine Betroffenheit im Sinne des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie aus, ist jedoch für eine Qualifizierung als Betroffener nicht erforderlich.450

446 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 33 – Tele2 Telekommunication; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 34 – T-Mobile Austria; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 175. 447 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 34 – Tele2 Telekommunication. So auch EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU: C:2007:107, Rn. 29 ff., und die Interpretation der Entscheidung Tele2 Telecommunication in EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 53 f. 448 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 176 – Arcor. 449 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 37 ff. (Zitat in Rn. 37) – T-Mobile Austria. Damit weicht der Gerichtshof von den zugehörigen Schlussanträgen des Generalanwalts Szpunar ab, in denen dieser eine „spürbare“ Beeinträchtigung der Marktstellung gefordert hatte (Rn. 105). In dem genannten Urteil ergab sich die Auswirkung auf die Marktstellung für das betroffene Unternehmen dadurch, dass eine Übertragung von Frequenznutzungsrechten die jeweilige Funkfrequenzausstattung von mit ihm in direktem Wettbewerb stehenden Unternehmen anteilig änderte (Rn. 47). 450 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 177 – Arcor, wobei im konkret entschiedenen Fall die Klägerin, die eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde über die Genehmigung der Preise für den entbündelten Zugang zu Teilnehmeranschlüssen gerichtlich angefochten hatte, mit dem gemeldeten Betreiber einen Vertrag über den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen geschlossen hatte. Schütze/Salevic, CR 2008, 630, 634, leiten hieraus ein „weite[s] Drittschutzverständnis“ des EuGH ab.

180

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

aa) Verpflichtungen als Grundlage von Rechten Eine europarechtliche Erweiterung des Rechtsschutzes im Telekommunikationssektor könnte sich somit daraus ergeben, dass in der Rechtsprechung des EuGH auch eindeutig als solche formulierte Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht als Grundlage der Entstehung individueller Rechte der Wettbewerber herangezogen werden.451 Der EuGH hat insbesondere in der Rechtssache Tele2 Telekommunication individuelle Rechte aus Vorschriften abgeleitet, die ihrem Wortlaut nach ausschließlich verpflichtenden Charakter haben.452 Der Generalanwalt Maduro, auf dessen Darlegung sich der Gerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich bezieht, führt in seinen Schlussanträgen aus, die vom Zugang betroffenen Wettbewerber seien „die unmittelbar Begünstigten der Rechte, die den spezifischen, dem Marktteilnehmer mit beträchtlicher Marktmacht von der Regulierungsbehörde auferlegten Verpflichtungen entsprechen“.453 Der Grundgedanke einer Entwicklung von Rechten aus Verpflichtungen ist in der Rechtsprechung des EuGH nicht neu. Dass auch „eindeutige […] Verpflichtungen, die der Vertrag den Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft auferlegt“, Grundlage für die Entstehung von Rechten Einzelner sein können, hat der EuGH nicht nur für den Bereich des Regulierungsrechts entschieden.454 Jedoch bietet diese Rechtsprechungslinie keine weiteren Erkenntnisse für eine Interpretation der vom EuGH im Urteil Tele2 Telekommunication vorgenommenen Herleitung individueller Rechte aus den Verpflichtungen marktmächtiger Unternehmen. Sie betrifft ausschließlich die unmittelbare Anwendbarkeit von Unionsrecht und damit die Frage, ob eine Norm „ohne Zwischenschaltung des innerstaatlichen Gesetzgebers Geltung beansprucht“ und neben den ausdrücklich durch sie geregelten Verpflichtungen auch Rechte des Einzelnen begründen kann.455 Die im vorliegenden Zusammenhang interessierende nachgelagerte Problematik, ob

451 Hiernach haben die Gerichte zu gewährleisten, dass die Verpflichtungen in einer der betreffenden Regelung entsprechenden Art und Weise tatsächlich eingehalten werden, EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 170 – Arcor. 452 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 34 – Tele2 Telecommunication; aufgegriffen in EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 35 – T-Mobile Austria. 453 EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 30. 454 EuGH, Urt. v. 5. 2. 1963 – C-26/62, Slg. 1963, 1, 25, Leitsatz 3 – Van Gend en Loos; EuGH, Urt. v. 15. 7. 1964 – C-6/64, Slg. 1964, 1253, 1274 – Costa; EuGH, Urt. v. 19. 11. 1991 – C-6/90, Slg. 1991, I-5357, Rn. 31 – Francovich; hierzu Schoch, JZ 1995, 109, 112. 455 Kokott, DV 1998, 335, 353 f. (hier auch das Zitat); Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 52. Als Konsequenz dieser Rechtsprechung sind auch Richtlinienvorschriften einklagbar, EuGH, Urt. v. 25. 7. 2008 – C-237/07, ECLI:EU:C:2008:447, Rn. 36 ff. – Janecek; Schoch, JZ 1995, 109, 112. Hierdurch wird im Ergebnis auch ein Gleichlauf zwischen der Gewährung von individuellen Rechten aus unmittelbar wirkenden und nicht unmittelbar wirkenden Rechtsakten hergestellt.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

181

die Norm dem Einzelnen im konkreten Fall individuelle Rechte gewährt, wird hingegen durch diese Entscheidungen nicht determiniert.456 Die Ableitung von individuellen Rechten aus ausdrücklich als solchen formulierten normativen Verpflichtungen deutet in Richtung der Einführung einer Interessenten- oder gar Popularklage. Denn wenn aus jeder objektivrechtlichen Verpflichtung ohne weitere Einschränkungen individuelle Rechte abgeleitet werden könnten,457 wäre jede in einem solchen Sinne verpflichtende Vorschrift in einem zweiten Schritt auch prozessual durchsetzbar.458 Um Interessenten- und Popularklagen auszuschließen, sind mithin für die Entstehung individueller Rechte auf Grundlage verpflichtend formulierter Regelungen – über die Verpflichtung hinaus – weitere Anforderungen mit insoweit begrenzender Wirkung erforderlich. Derartige Einschränkungen sind in den Entscheidungen des EuGH zu Art. 4 Rahmenrichtlinie jedoch sogar in zweierlei Hinsicht enthalten: Zum einen muss die potenziell drittschützende Vorschrift hiernach so formuliert sein, dass sie die Regulierungsbehörde zur Auferlegung einer an marktmächtige Unternehmen adressierten Verpflichtung ermächtigt. Nur als die Kehrseite einer solchen Verpflichtung ist die Begründung individueller Rechte denkbar.459 Darüber hinaus stellt der Gerichtshof für eine Ableitung individueller Rechte aus verpflichtend formulierten Vorschriften ausdrücklich auf den Schutzzweck der jeweiligen Verpflichtung ab.460 Denn eine Zuerkennung von Rechten aus diesen Verpflichtungen macht der EuGH davon abhängig,461 dass diese „Schutzmaßnahmen im Interesse der mit diesem Unternehmen in Wettbewerb stehenden Nutzer und Anbieter dar[stellen]“ und prüft im Anschluss diesen Schutzzweck für die jeweils einschlägigen Vorschriften.462 Als Beispiel für solche

456 EuGH, Urt. v. 11. 8. 1995 – C-431/92, Slg. 1995, I-2189, Rn. 26 – Großkrotzenburg; nicht jede unmittelbar anwendbare Norm verleiht auch Rechtspositionen für den Einzelnen, Kokott, DV 1998, 335, 354; Ruffert, DVBl 1998, 69, 71. 457 Dem deutschen Recht ist gerade die Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem Recht eigen; nicht jede Verpflichtung des Staates korrespondiert hier mit einem subjektiven Recht, vgl. oben Teil 1 A. II. 458 Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 54. 459 Nach dem BVerwG setzt diese Verbindungslinie zwischen den Verpflichtungen der marktmächtigen Unternehmen und den Rechten der Wettbewerber „denklogisch voraus, dass der Wettbewerber eine von dem regulierten Unternehmen angebotene Leistung in Anspruch nimmt oder dies zumindest beabsichtigt“, BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 24. 460 Ziekow, NVwZ 2010, 793, 795 f. 461 „[…] können somit Rechte für sie begründen“, EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 34 (Hervorhebung durch die Verf.) – Tele2 Telekommunication. 462 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 34 ff. – Tele2 Telekommunication (Zitat in Rn. 34). Hieraus folgert das BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2013 – 6 C 24.12, NVwZ 2014, 942, Rn. 33, im Umkehrschluss, dass „Unternehmen, die sich im Gegensatz zu den vom Gerichtshof genannten Unternehmen nicht auf Rechte berufen können, die den dem marktmächtigen Unternehmen auferlegten Regulierungsverpflichtungen entsprechen, nicht dem Anwendungsbereich der Rechtsbehelfsgarantie des Art. 4 der Rahmenrichtlinie unterfallen“

182

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

Schutzmaßnahmen nennt der EuGH Maßnahmen der Regulierungsbehörde nach Art. 8 der inzwischen durch die EECC-Richtlinie abgelösten Zugangsrichtlinie463, die Gleichbehandlungsverpflichtung nach Art. 10 Zugangsrichtlinie und die Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu den Netzeinrichtungen nach Art. 12 Zugangsrichtlinie.464 Diese Aussage des EuGH entfaltet unmittelbare Relevanz auch für die Entgeltregulierung, da sich die in Art. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht i. V. m. Art. 13 Zugangsrichtlinie auch auf die Preiskontrolle erstrecken.465 Zwar werden die entsprechenden Verpflichtungen in der Entscheidung des EuGH nicht ausdrücklich aufgeführt, der Verweis auf Art. 8 Zugangsrichtlinie legt jedoch eine Anwendbarkeit auch auf diese Fallgestaltungen nahe.466 Eine Anwendung zu Gunsten der Endnutzer wird hingegen verbreitet abgelehnt.467 Insbesondere vor dem Hintergrund der in einer aktuellen Entscheidung des EuGH zum Energierecht468 enthaltenen Erwägungen ist diese Auffassung jedoch kritisch zu sehen, da den nationalen Regulierungsbehörden im europäischen Telekommunikationsrecht die Aufgabe eines Beitrags zum Schutz der Endnutzerrechte im Sektor der elektronischen Kommunikation zukommt (Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 lit. d) EECC-Richtlinie).469 Wenn sich die Betroffenheit der durch die Verpflichtungen geschützten Wettbewerber nach dem EuGH ausdrücklich lediglich aus einer Änderung oder Aufhebung der Verpflichtungen durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde ergibt,470 und scheidet damit die mittelbare Betroffenheit in der Wettbewerbsstellung aus dem Schutzbereich der Vorschrift aus. 463 Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 v. 24. 04. 2002, S. 7 ff.), aufgehoben durch Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Neufassung) (ABl. L 321 v. 17. 12. 2018, S. 36 ff.). 464 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 34 – Tele2 Telekommunication; hierzu Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 176 ff. 465 EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 18. 7. 2007 – C-55/06, ECLI:EU:C:2007:448, Rn. 102 ff.; Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 162; Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 32 TKG Rn. 62. 466 So auch Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 192 ff.; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 30 TKG Rn. 58; Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 162, mit Verweis auf die Konsequenzen für eine drittschützende Wirkung der Verpflichtung auf die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. 467 Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 162; Heinickel/Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 64 mit Fn. 196. 468 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35 – Energiavirasto. 469 Vgl. zu der hieraus abgeleiteten Einbeziehung in den Kreis der Rechtsschutzberechtigten für das Energierecht unten Teil 3 Kap. 2 A. II. 470 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 176 – Arcor; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 35 – T-Mobile Austria; EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 31 ff.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

183

dürfte diese Einschränkung im konkreten Fall begründet liegen.471 Auch die erstmalige Auferlegung einer Verpflichtung muss, da sie die genannten Kriterien erfüllt, einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein.472 bb) Rechtssache T-Mobile Austria Auch aus der Entscheidung T-Mobile Austria ergibt sich nicht zwingend die Schlussfolgerung, dass durch Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie im Telekommunikationssektor die Einführung einer Interessentenklage gefordert wird. Darauf deutet zwar auf den ersten Blick die Forderung des EuGH hin, dass die fragliche Entscheidung geeignet sein müsse, „sich auf die Marktstellung des […] Unternehmens auszuwirken“.473 Wäre dies als die einzige Voraussetzung für eine Gewährung von Rechtsschutz anzusehen, läge tatsächlich eine Interpretation der Vorschrift nahe, die diese auch auf den Schutz bloßer Interessen erstreckt. Jedoch stellt der EuGH im Anschluss sogleich klar, dass dieses Erfordernis isoliert für einen Schutz nach Art. 4 Rahmenrichtlinie nicht ausreicht.474 Denn zusätzlich überprüft er das der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegende Regulierungsverfahren daraufhin, ob es „dem Schutz des Wettbewerbs dient“.475 Es werden mithin nicht jegliche Interessen zum möglichen Ausgangspunkt für die Zuerkennung der Klagebefugnis gemacht, sondern nur solche, die über die Schutzrichtung des Verfahrens Ausdruck in den zu Grunde liegenden Normen finden. Bestätigung findet dieser Befund in den einleitenden Erwägungen des EuGH, in denen dieser unter Berufung auf die bisherige Rechtsprechungslinie erneut das Erfordernis der Berührung in unionsrechtlichen Rechten hervorhebt.476 In diesen zweifachen Zusammenhang – Berührung von unionsrechtlichen Rechten und Verfahren zum Schutz des Wettbewerbs – ist die Voraussetzung der Auswirkung auf die Markstellung des Unternehmens einzuordnen. Dies stellt der EuGH durch den Bezug auf das von ihm als wettbewerbsschützend eingeordnete Verfahren nach Art. 5 Abs. 6 Genehmigungs-

471 Hier ging es der Klägerin um das Recht auf Parteistellung in einem Marktanalyseverfahren nach Art. 16 Rahmenrichtlinie. 472 So auch ausdrücklich in EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 53 – Tele2 Telekommunication; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 30 TKG Rn. 58; in diese Richtung auch EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 35. 473 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 37 – T-Mobile Austria; hierzu Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 37. 474 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 38 – T-Mobile Austria („Weiter ist zu beachten […]“). 475 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 39 – T-Mobile Austria. 476 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 33 f. – T-Mobile Austria.

184

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

richtlinie klar.477 Zu beachten ist jedoch bereits an dieser Stelle, dass diese Entscheidung eine erhebliche Ausweitung des Drittschutzes im deutschen Recht bedingen kann. Denn im nationalen Kontext wird für eine Verneinung der Drittschutzqualität einer Norm nach der Schutznormtheorie häufig darauf abgestellt, dass diese lediglich die Institution des Wettbewerbs an sich schützen solle, nicht jedoch den einzelnen Wettbewerber.478 Es spricht einiges dafür, dass sich diese Argumentation vor dem Hintergrund der geschilderten europarechtlichen Vorgaben in den unionsrechtlich überformten Regulierungsgebieten nicht halten lassen wird. Soweit das BVerwG dementgegen davon ausgeht, der EuGH habe bisher „[i]n keinem Fall“ die Auffassung vertreten, dass auch ein Wettbewerber, der sich auf die Geltendmachung objektiver Belange des Wettbewerbs beschränkt, umfassenden Rechtsschutz gegen die an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der Regulierungsbehörde beanspruchen könne,479 geht es auf die – nur einen Monat vorher ergangene – Entscheidung T-Mobile Austria nicht ein. Jedoch ist gerade auch bei einer Interpretation der vom EuGH in der Rechtssache T-Mobile Austria gemachten Ausführungen zu beachten, dass der Gerichtshof zwar nicht über die Anwendung des Unionsrechts auf den konkreten Sachverhalt entscheidet, aber eine „zweckdienliche“ und damit am konkreten Fall orientierte Auslegung des Unionsrechts vornimmt.480 Dem Urteil lag eine Fallkonstellation zu Grunde, bei der das auf seine Betroffenheit hin zu untersuchende Unternehmen Inhaber von Frequenznutzungsrechten war und ihm damit ohnehin konkrete Rechte zukamen.481 Das betreffende Regulierungsverfahren hatte eine Genehmigung der Änderung der Eigentümerstruktur miteinander in Wettbewerb stehender Unternehmen zum Gegenstand, die auch zu einer Übertragung von Funkfrequenzen der an dem Verfahren beteiligten Unternehmen und damit zu einer Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen führte. Zwar stützt sich der EuGH in seiner Argumentation nicht auf diese Rechtsposition des betroffenen Unternehmens, sondern die Auswirkung auf seine Stellung im Markt.482 Diese

477 Dieser Bezug wird sowohl im Tenor also auch in den Rn. 39 und 48 des Urteils ausdrücklich betont. 478 So etwa Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 30 TKG Rn. 56 m. w. N. 479 BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 24. 480 EuGH, Urt. v. 12. 7. 1979 – C-244/78, Slg. 1979, 2663, Rn. 5 – Union laitière normande; EuGH, Urt. v. 10. 3. 1981 – C-36/80, Slg. 1981, 735, Leitsatz 1, Rn. 6 f.; EuGH, Urt. v. 16. 12. 1981 – C-244/80, Slg. 1981, 3045, Rn. 17 f. – Foglia; EuGH, Urt. v. 1. 4. 1982 – C-141/ 81, Slg. 1982, 1299, Rn. 5 – Holdijk; Middeke, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 10 Rn. 41; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 267 AEUV Rn. 14 f. 481 Hierauf weist auch Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh. I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 37, hin und betont die hieraus folgende fehlende Verallgemeinerungsfähigkeit der Aussage des EuGH. 482 EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 47 – T-Mobile Austria.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

185

leitet er aber aus der anteiligen Änderung der jeweiligen Funkfrequenzausstattung der an der Übertragung beteiligten Unternehmen ab.483 cc) Potenzielle Rechtsbetroffenheit Über die Rechtsbetroffenheit hinausgehend hat der EuGH auch die „potenzielle“ Betroffenheit in Rechten als Betroffenheit im Sinne des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie anerkannt.484 Auf den ersten Blick bewirkt dies eine zusätzliche Erweiterung des Kreises der Personen, die „als von den Gemeinschaftsregeln zur Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationssektor unmittelbar Begünstigte von einer Entscheidung einer Regulierungsbehörde […] negativ berührt werden“.485 Nach den Ausführungen des Generalanwalts Maduro in den betreffenden Verfahren vor dem EuGH können mit den „potenziell“ in ihren Rechten betroffenen Personen insbesondere solche Wettbewerber gemeint sein, die zwar noch nicht durch eine vertragliche Beziehung mit dem regulierten Unternehmen verbunden sind, die aber „die konkrete Absicht geäußert haben“, vertragliche Beziehungen bezüglich des Netzzugangs aufzunehmen.486 Dies sind solche Unternehmen, die – infolge eines Zugangsanspruchs – „ein Interesse an der Aufnahme vertraglicher Beziehungen zu einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht haben könnten“ und von den europarechtlichen Regelungen zum Wettbewerbsschutz unmittelbar begünstigt werden.487 Die letztgenannten Erwägungen deuten darauf hin, dass der Generalan483

Und verweist in seinen abschließenden Erwägungen ausdrücklich auf „Umstände[…] wie die des Ausgangsverfahrens“, EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 48 – T-Mobile Austria. 484 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 39 – Tele2 Telekommunication; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 176 f. – Arcor; EuGH, Urt. v. 22. 1. 2015 – C-282/13, ECLI:EU:C:2015:24, Rn. 35 – T-Mobile Austria; Kühling, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 30 TKG, Rn. 58 ff. 485 EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 37. 486 EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 35 f. Ebenso EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 18. 7. 2007 – C-55/06, ECLI:EU: C:2007:448, Rn. 111 f. In diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 25. 2. 2015 – 6 C 37.13, BVerwGE 151, 268, Rn. 24: „Dieser Zusammenhang zwischen spezifischen Verpflichtungen des regulierten Unternehmens und potenziellen Rechten des betreffenden Wettbewerbers setzt denklogisch voraus, dass der Wettbewerber eine von dem regulierten Unternehmen angebotene Leistung in Anspruch nimmt oder dies zumindest beabsichtigt“ (Hervorhebung durch die Verf.). 487 EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 40. So auch EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 18. 7. 2007 – C-55/06, ECLI:EU: C:2007:448, Rn. 112. Grund für die Notwendigkeit ihrer Einbeziehung in die gerichtliche Kontrollmöglichkeit ist die für eine Vollständigkeit des Wettbewerbsschutzes notwendige Erwägung, dass es sowohl den marktmächtigen Unternehmen als auch den mit diesen vertraglich verknüpften Wettbewerbsunternehmen an einem Interesse fehlen wird, zu Gunsten möglicher weiterer Konkurrenz eine Klage zu erheben, EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 15. 2. 2007 – C-426/05, ECLI:EU:C:2007:107, Rn. 39. Die Aberkennung eines Rechtsbehelfs

186

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

walt die konkrete Absicht eines Vertragsschlusses mit dem regulierten Unternehmen als mögliche, nicht aber zwingende Voraussetzung dafür ansieht, dass sich Wettbewerber auf Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie berufen können.488 Ein solches Verständnis der potenziellen Betroffenheit deutet auch der EuGH selbst an. Aus den einschlägigen Entscheidungen lässt sich jedenfalls schließen, dass die potenzielle Betroffenheit nicht lediglich den Grad der Anforderungen an die prozessuale Konkretisierung einer individuellen Rechtsbetroffenheit – wie etwa die „Geltendmachung“ der Rechtsverletzung im Rahmen des § 42 Abs. 2 VwGO – umschreibt, sondern eine sachliche Erweiterung des Klägerkreises erzwingt. Wie weit diese reicht, hat der Gerichtshof (noch) nicht abschließend entschieden.489 Zum einen verwendet er den Terminus der potenziellen Betroffenheit im Zusammenhang mit der Abgrenzung der Adressatenstellung von der Drittbetroffenheit.490 Gegen die Annahme, der Zusatz „potenziell“ diene ausschließlich der begrifflichen Klarstellung einer Einordnung als Nichtadressat, sprechen aber die weiteren Urteilsgründe. Hiernach hängt die Betroffenheit von dem Inhalt der Entscheidung der Regulierungsbehörde und von der „von [dem Rechtsbehelfsführer] ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeit“ ab.491 Das Bestehen eines Vertragsverhältnisses mit dem regulierten Unternehmen ist hingegen nicht erforderlich, um einen zugangsberechtigten Wettbewerber als potenziell betroffen ansehen zu können.492 Dies legt eine Interpretation des Begriffs „potenziell“ nahe, die auf die Entfernung des Betroffenen von der tatsächlich eingetretenen Rechtsverletzung abzielt. Die tatsächliche Beeinträchtigung des Rechtsbehelfsführers muss (noch) nicht vorliegen oder nachweisbar sein, sondern – entsprechend der Wortbedeutung „der Anlage nach vorhanden“493 – lediglich im Raum stehen. Wird das Merkmal der potenziellen Betroffenheit in diesem Sinne verstanden, erzwingt es keine Aufgabe der Anbindung des Rechtsschutzes an die Verletzung einer unionsrechtlichen Rechtsposition. Es für solche Wettbewerber führe zu einer „Asymmetrie“, da „die Werte, die mit der Vorschrift geschützt werden sollen, auf einen Personenkreis ausgerichtet sind, der z. B. weiter ist als der Kreis der Vertragspartner“ (Rn. 38). 488 Ebenso Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 184 f. In Rn. 113 und Ziffer 7 seines abschließenden Antwortvorschlags nennt Generalanwalt Maduro als einzige Voraussetzung für eine Anfechtungsmöglichkeit der Wettbewerber deren „Anspruch auf Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers“, EuGH, Schlussantr. d. GA Maduro v. 18. 7. 2007 – C-55/06, ECLI:EU:C:2007:448. 489 So auch Ludwigs, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Anh I Regulierungsrecht (insb. §§ 137 – 139 TKG) Rn. 37. 490 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 39 – Tele2 Telekommunication; EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 176 – Arcor. 491 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 176 – Arcor. 492 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 177 – Arcor; Höckelmann, Rechtsschutz Dritter, S. 184 f. 493 Im Duden sind als Bedeutungen des Begriffs „potenziell“ die Wendungen „möglich (im Gegensatz zu wirklich), denkbar; der Anlage, Möglichkeit nach [vorhanden]; vielleicht zukünftig“ angeführt.

A. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie

187

werden nicht jegliche durch die Entscheidung in beliebiger Weise Berührte zur Einlegung einer Klage ermächtigt, sondern nur solche Personen, für die – etwa aufgrund der von ihnen ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeit – die „Hochqualifizierung“ zu einer konkreten eigenen Rechtsverletzung im unionsrechtlichen Sinne bereits angelegt ist. Dies betrifft in besonderer Weise „die mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter“.494 Ob sich aus der Rechtsprechung des EuGH zum Merkmal der potenziellen Betroffenheit eine Erweiterung des Rechtsschutzes auch für Endnutzer ergibt, ist umstritten.495 Teilweise wird vertreten, diese wiesen ein zur Wettbewerbstätigkeit paralleles einheitliches „Individualisierungsmerkmal“ nicht auf.496 Dementgegen deutet sich jedenfalls im Energierecht die Tendenz des EuGH an, auch Endnutzern die Befugnis zur Erhebung einer Klage zuzusprechen.497

III. Zwischenergebnis Auch auf den grundsätzlich der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten unterliegenden Rechtsgebieten wie dem Prozessrecht kann aus Gründen der Effektivität eine Regelungskompetenz der EU bestehen.498 Dies gilt insbesondere, wenn – wie im Telekommunikationsrecht – nicht eigene europarechtliche Vorschriften für die Modalitäten einer Durchsetzung der individuellen Rechte geschaffen, sondern lediglich solche mitgliedstaatlichen Vorschriften unionsrechtlich überlagert werden, die die Ausübung dieser Rechte praktisch unmöglich machen oder erschweren. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie erkennt dem ihm unterfallenden Personenkreis zum Schutz dessen individueller Rechte einen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden zu.499 In welchem Umfang dieser Schutz gewährt wird, ergibt sich nicht aus Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie selbst, sondern hängt von der europarechtlichen Interpretation des Begriffs der individuellen Rechte 494 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 36 – Tele2 Telekommunication. 495 Dagegen Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 162; Heinickel/ Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 64 mit Fn. 192. 496 Kühling/Neumann, in: Säcker (Hrsg.), TKG, § 39 TKG Rn. 162. 497 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 40 – Energiavirasto; EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 19 ff. – Crown Van Gelder BV. 498 Dabei ist der Drittschutz nicht die einzige europarechtlich überlagerte prozessrechtliche Materie. Eine besonders hohe Einwirkungsintensität des Unionsrechts kann etwa im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes beobachtet werden, EuGH, Urt. v. 19. 6. 1990 – C-213/89, Slg. 1990, I-2433 – Factortame; EuGH, Urt. v. 21. 2. 1991, C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991, I-415 – Zuckerfabrik Süderdithmarschen; hierzu nur Dörr, DVBl 2008, 1401, 1406. 499 EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 17, 29 f. – Tele2 Telekommunication. Hingegen erstreckt sich die Wirkung der Regelung nicht auf das Verwaltungsverfahren, an das der Rechtsbehelf anknüpft, EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 47 – Tele2 Telekommunication.

188

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

sowie vom Umfang der Verleihung solcher Rechte in den einschlägigen unionsrechtlichen Regelungen ab. Bereits an dieser Stelle kann aber festgestellt werden, dass jedenfalls die Einführung einer Interessentenklage, bei der sämtliche Interessen ohne jegliche normative Verankerung prozessual verwirklicht werden können, durch diese Vorschrift nicht gefordert wird.500 Sie knüpft nach der Rechtsprechung des EuGH vielmehr an die (potenzielle) Betroffenheit des möglichen Klägers in seinen individuellen Rechten und damit an die materiellen Vorschriften des europarechtlichen Regulierungsrechts an.501 Dabei enthalten die in diesem Abschnitt genannten Urteile des EuGH für einige Anwendungsfälle bereits eine Entscheidung, welche Personen grundsätzlich in die Garantie des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie einbezogen werden. Dies betrifft auch solche Rechtsbehelfsführer, die im Sinne der vorliegenden Untersuchung als Dritte qualifiziert werden, insbesondere die Wettbewerber der Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt. Für noch nicht vom EuGH entschiedene Konstellationen ist der Kreis der durch die materiellen Vorschriften des Unionsrechts im Telekommunikationssektor begünstigten Personen in Auslegung der europarechtlichen Normen erst zu ermitteln. Hierbei ist die unionsrechtliche Interpretation des Begriffs des individuellen Rechts maßgeblich. Dafür, wann ein solches Recht angenommen werden kann, lassen sich den dargestellten telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen erste Anhaltspunkte entnehmen. Nach ihrem Inhalt spricht vieles dafür, dass das Unionsrecht eigene Anforderungen aufstellt, die nicht zwangsläufig mit den Grundsätzen des Vorliegens einer Rechtsverletzung im nationalen Sinne übereinstimmen.502 Vor diesem Hintergrund soll sich nunmehr eine nähere Betrachtung der betreffenden unionsrechtlichen Kriterien anschließen.

B. Individuelle Rechte des Unionsrechts Um die unionsrechtlichen Einflüsse auf die Reichweite des prozessualen Drittschutzes verstehen zu können, ist also zu untersuchen, was im Europarecht unter einem individuellen Recht verstanden wird.503 Als rechtsbegründende Vorschriften 500 Ebenso Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 56 ff.; Scherer, in: Europäisierte Regulierungsstrukturen, S. 93, 104. 501 Classen, in: Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Europäischen Union, S. 11, 35, macht dies als einen übergreifenden Grundsatz der Rechtsprechung des EuGH aus. 502 Dementsprechend hat der Generalanwalt Szpunar in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache T-Mobile Austria ausgeführt, „dass der Begriff der subjektiven Rechte in Abhängigkeit vom jeweiligen Kontext unterschiedliche Bedeutungen annehmen und in unterschiedlichen Rechtssystemen unterschiedlich verstanden werden kann“, EuGH, Schlussantr. d. GA Szpunar v. 9. 9. 2014 – C-282/13, ECLI:EU:C:2014:2179, Rn. 63. 503 In diesem Rahmen haben sich vor allem auf dem Gebiet des Umweltrechts weitreichende prozessrechtliche Besonderheiten entwickelt, die im Folgenden jedoch nur dargestellt werden sollen, soweit sie auch für den Regulierungssektor relevant sind. Zwar handelt es sich bei diesen umweltrechtlichen Entscheidungen nicht lediglich um einen Sonderweg, sondern

B. Individuelle Rechte des Unionsrechts

189

kommen Normen sowohl des Primärrechts – also beispielsweise die EU-Grundrechte, Grundfreiheiten oder Diskriminierungsverbote – als auch des Sekundärrechts in Betracht.504 Dabei können unmittelbar geltende Unionsregelungen originär europarechtliche individuelle Rechte konstituieren.505 Darüber hinaus kann die norminterne Wirkung vor allem von Richtlinien dazu führen, dass die Notwendigkeit einer Zuerkennung subjektiver Rechte aus der europarechtskonformen Auslegung der nationalen Umsetzungsvorschriften folgt.506 Dies gilt auch dann, wenn eine Umsetzung in das deutsche Recht mangelhaft erfolgt ist, weil entgegen den unionsrechtlichen Kriterien der Drittschutzgehalt einer Norm nach nationalem Verständnis verneint werden müsste.507 Angesichts der insoweit gleichen Maßstäbe muss für die konkreten Voraussetzungen einer Zuerkennung individueller Rechte nicht zwischen unmittelbar geltenden und noch umzusetzenden Vorschriften differenziert werden.508 Ein Unterschied besteht insoweit, dass Erstere auch unmittelbar individuelle Rechte begründen, während bei Letzteren der Auftrag an den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber ergeht, die Rechtspositionen im nationalen Recht zu schaffen.509 die „Speerspitze einer Rechtsprechungsentwicklung“, Schlacke, NVwZ 2014, 11, 17. „[S]ektorale Sonderentwicklungen“ wie insbesondere die Vorgaben bezüglich der umweltrechtlichen Verbandsklage haben für das Regulierungsrecht jedoch keine Bedeutung und können daher im vorliegenden Kontext ausgeblendet werden, Gärditz, NVwZ 2014, 1, 10. 504 R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 153. Es ist nach überwiegender Auffassung ein „einheitlicher Standard individueller Rechte für sämtliche Rechtsakte“ gegeben; diesbezüglich wird nicht zwischen Primär- und Sekundärrecht unterschieden, Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 329 m. w. N. 505 Die unmittelbare Anwendbarkeit der betreffenden Vorschrift ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für eine Begründung von Rechten Einzelner unmittelbar aus dem Unionsrecht, EuGH, Urt. v. 10. 3. 2011 – C-379/09, Slg. 2011, I-1379, Rn. 13 ff. – Casteels; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 174; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 19 m. w. N. Umgekehrt stellt die Einräumung individueller Rechte keine Voraussetzung für die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie dar, EuGH, Urt. v. 11. 8. 1995 – C-431/92, Slg. 1995, I-2189, Rn. 24 ff. – Großkrotzenburg. Zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 181 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 337 ff. 506 Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 23; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 152, 154; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 224 ff.; speziell zur „[g]emeinschaftsrechtskonformen Auslegung als Umsetzungsmodus“ Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 282 ff. 507 Im Rahmen der Umsetzung von Richtlinien gilt die Vermutung für eine möglichst umfassende Umsetzung durch den Gesetzgeber. Die Umsetzungsnorm ist damit so nah wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, EuGH, Urt. v. 16. 12. 1993 – C334/92, Slg. 1993, I-6911, Rn. 20 – Wagner Miret; EuGH, Urt. v. 5. 10. 2004 – C-397/01 bis C403/01, Slg. 2004, I-8835, Rn. 113 ff. – Pfeiffer; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 80. 508 Hierzu Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 456 mit Fn. 212; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 126 ff., 249. 509 Zum System der Rechtsbegründung durch Richtlinien Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 253 ff.

190

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

Ob das Europarecht einer Person individuelle Rechte einräumt, ist ausschließlich nach unionsrechtlichen Kriterien zu bestimmen.510 Die Frage, welche Aspekte dies betrifft, wird kontrovers diskutiert. Denn den Entscheidungen der europäischen Gerichtsbarkeit lassen sich zwar angesichts der steigenden Zahl der entschiedenen Fälle zunehmend konkretere Umrisse für die Zuerkennung individueller Rechtspositionen entnehmen. Die Gerichte stellen jedoch keine allgemeingültigen Grundsätze auf, sondern argumentieren fallbezogen.511 Maßgeblich ist, ob die Verleihung von Rechten für den Einzelnen dem Ziel und Zweck der betreffenden Rechtsvorschrift entspricht.512 Ein in diesem Sinne drittschützender Gehalt wird den unionsrechtlichen Vorschriften im Wege der Auslegung entnommen, wobei die Systematik sowie Ziel und Zweck der jeweiligen Vorschrift im Vordergrund stehen.513 Den europarechtlichen Regelungen und der diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH kommt – entsprechend dem Konzept der „funktionale[n] Subjektivierung“514 – im Vergleich zur deutschen Interpretation subjektiver Rechte ein gesteigertes (Dritt-)Schutzpotenzial zu, das eine Erweiterung der nationalen Grundsätze für die Gewährung subjektiv-öffentlicher Rechte erzwingt.515 Denn aufgrund der funktionalen Ausrichtung des Unionsrechts dient die Zuerkennung individueller Rechte im Europarecht nicht nur der Gewährleistung in510 Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 17; Ehlers, Die Europäisierung, S. 56 f.; Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag, S. 185; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 80; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233, 1234 f. 511 Zur Einzelfallorientierung der europäischen Gerichtsbarkeit Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 17. 512 EuGH, Urt. v. 8. 10. 1996 – C-178/94, Slg. 1996, I-4845, Rn. 33 ff. – Dillenkofer; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 227; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 20; Ehlers, Die Europäisierung, S. 56 f.; Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag, S. 187; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233, 1234. 513 Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 177; Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 60; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 47, 48. Zur Auslegung im Unionsrecht EuGH, Urt. v. 21. 2. 2008 – C-426/05, Slg. 2008, I-685, Rn. 25 f. m. w. N. – Tele2 Telekommunication; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 311 ff.; Bleckmann, NJW 1982, 1177, passim. 514 Ruffert, Subjektive Rechte, S. 220 ff. Allgemein zum Gegensatz zwischen der konditionalen Rechtssetzung des deutschen Verwaltungsrechts und der finalen Rechtssetzung des Unionsrechts Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, Europäisches Verwaltungsrecht, Europäisierung des Verwaltungsrechts und Internationales Verwaltungsrecht Rn. 218 f.; Breuer, NVwZ 2004, 520, 523 ff. 515 BVerwG, Urt. v. 5. 9. 2013 – 7 C 21.12, BVerwGE 147, 312, Rn. 46; Dörr, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 226 f.; Calliess, NVwZ 2006, 1, 3; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rn. 80; Gärditz, in: Rengeling/ Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 35 Rn. 59; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 17; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 8 Rn. 37; Ehlers, Die Europäisierung, S. 58; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 77 ff.; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233, 1234 f.; Hong, JZ 2012, 380, 382.

B. Individuelle Rechte des Unionsrechts

191

dividuellen Interessenschutzes, sondern darüber hinaus einer „Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts“.516 Vor diesem Hintergrund kann – abweichend vom nationalen Recht – insbesondere auch aus dem gesetzlichen Bezug auf typisierte Rechtsgüter der Allgemeinheit517 eine drittschützende Wirkung der betreffenden Norm abgeleitet werden.518 Zur Begründung des Individualschutzes können das „gesamte […] das jeweilige Rechtsverhältnis regelnde […] Normenmaterial […]“519 sowie auch die Erwägungsgründe einer Richtlinie herangezogen werden.520 Dass in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur für die unionsrechtliche Begründung subjektiver Rechte teilweise zusätzlich eine zumindest mittelbare individuelle Personenbezogenheit der geschützten Rechtsgüter gefordert wird, stößt – vor allem aufgrund gegenläufiger Urteile des EuGH – überwiegend auf Ablehnung.521 So hat der EuGH beispielsweise den gesetzlichen Schutz der Volksgesundheit,522 den Verbraucherschutz,523 den Wettbewerbsschutz,524 den Schutz des Grundwassers als Ressource 516 Masing, Die Mobilisierung des Bürgers, passim; EuGH, Urt. v. 5. 2. 1963 – C-26/62, Slg. 1963, 1, 26 – Van Gend en Loos; BVerwG, Urt. v. 5. 9. 2013 – 7 C 21.12, BVerwGE 147, 312, Rn. 46; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 290 ff.; Saurer, Der Einzelne im europäischen Verwaltungsrecht, S. 27 ff.; Schoch, NVwZ 1999, 457, 459, 461; Epiney, NVwZ 1999, 485, 487; Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489, 492; Danwitz, DVBl 2008, 537, 540 f. Diese vom deutschen Recht abweichende Zielsetzung lässt sich auch damit erklären, dass den europarechtlichen Sachverhalten mit der polygonalen Beziehung zwischen Union, Mitgliedstaaten und Privaten bereits eine im Vergleich zu innerstaatlichen Konstellationen abweichende Interessenverteilung zu Grunde liegt, Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 402 f. Zur Kritik an einer solchen prokuratorischen Stellung des Bürgers Gärditz, Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 14 ff.; Rennert, DVBl 2015, 793, 800. 517 Über den Schutz der personalen Rechtsgüter des Einzelnen hinaus („Individualinteresse im engeren Sinn“) werden im Europarecht auch individuelle Interessen am Schutz und an der Durchsetzung von Allgemeininteressen („Individualinteresse im weiteren Sinn“) anerkannt, Hong, JZ 2012, 380, 381. Nach Calliess, NVwZ 2006, 1, 3, untersucht der EuGH „nicht, ob eine Norm nur dem Allgemeininteresse oder auch dem Individualinteresse dient, sondern welche Sektoren des öffentlichen Interesses sie schützt“. 518 EuGH, Urt. v. 17. 10. 1991 – C-58/89, Slg. 1991, I-4983, Rn. 14 – Kommission/ Deutschland; EuGH, Urt. v. 25. 7. 2008 – C-237/07, Slg. 2008, I-6221, Rn. 34 ff. – Janecek; Pache, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 77 Rn. 72. 519 Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 376. 520 EuGH, Urt. v. 8. 10. 1996 – C-178/94, Slg. 1996, I-4845, Rn. 37 ff. – Dillenkofer. Aus der Literatur beispielsweise Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 20; Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag, S. 188; Siegel, Europäisierung, S. 219; Schoch, NVwZ 1999, 457, 464; Calliess, NVwZ 2006, 1, 3. 521 Hong, JZ 2012, 380, 382 m. w. N.; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 20 f. 522 EuGH, Urt. v. 17. 10. 1991 – C-58/89, ECLI:EU:C:1991:391, Rn. 14; vom EuGH auch als „menschliche Gesundheit“ (EuGH, Urt. v. 30. 5. 1991 – C-361/88, Slg. 1991, I-2567, Rn. 16), „Gesundheit von Menschen“ (EuGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – C-298/95, ECLI:EU: C:1996:501, Rn. 15 f.) oder „öffentliche Gesundheit“ (EuGH, Urt. v. 25. 7. 2008 – C-237/07, ECLI:EU:C:2008:447, Rn. 37 ff. – Janecek) bezeichnet. 523 EuGH, Urt. v. 8. 10. 1996 – C-178/94, Slg. 1996, I-4845, Rn. 36 – Dillenkofer; EuGH, Urt. v. 12. 3. 2002 – C-168/00, Slg. 2002, I-2631, Rn. 22 – Leitner.

192

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

für die menschliche Nutzung525 oder den Schutz des Bieters vor Willkür des öffentlichen Auftraggebers526 als für eine Rechtsbegründung zu Gunsten des Einzelnen ausreichend erachtet. Da in diesen Fällen aufgrund der Typisierung der Interessen eine individuelle Eingrenzung in der Norm nicht angelegt ist, muss in einem zweiten Schritt ihr personaler Anwendungsbereich eruiert werden, der sich anhand der „sachlichräumlichen Betroffenheit“ des Klägers bestimmt.527 In diesem Sinne betroffen ist der Einzelne dann, wenn er ein „unmittelbares Interesse“ an der Einhaltung der betreffenden Rechtsnorm hat, wenn also für ihn durch die Verletzung der Vorschrift im konkreten Fall bestimmte tatsächliche Nachteile eintreten.528 Die Betroffenheit kann sich beispielsweise aus dem Inhalt der angefochtenen Entscheidung oder der vom Kläger ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeit ergeben.529 Sie wurde vom EuGH angenommen für die Betroffenheit in den Rechten des Klägers als Vertragspartei,530 für die Gefährdung der Gesundheit durch Nichtbefolgen der Vorgaben für die Trinkwasserqualität,531 für den Verzehr von Fischen aus qualitätsüberwachten Gewässern,532 für die unmittelbare Betroffenheit von der Gefahr einer Überschreitung der Grenzwerte oder der Alarmschwellen533 oder für die Beeinträchtigung durch ein wettbewerbswidriges Verhalten, auch als Partei eines Vertrags, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann534. Für das Europarecht findet also eine Individualisierung zwar

524 EuGH, Urt. v. 18. 3. 1997 – C-282/95 P, Slg. 1997, I-1503, Rn. 39 – Guérin automobiles; EuGH, Urt. v. 20. 9. 2001 – C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rn. 23 f. – Courage und Crehan; EuGH, Urt. v. 13. 7. 2006 – C-295/04 bis C-298/04, Slg. 2006, I-6619, Rn. 39 – Manfredi. 525 EuGH, Urt. v. 28. 5. 2020 – C-535/18, ECLI:EU:C:2020:391, Rn. 128 – Land Nordrhein-Westfalen. 526 EuGH, Urt. v. 11. 8. 1995 – C-433/93, Slg. 1995, I-2303, Rn. 19. 527 EuGH, Urt. v. 30. 5. 1991 – C-361/88, Slg. 1991, I-2567, Rn. 16; EuGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – C-298/95, Slg. 1996, I-6747, Rn. 16; EuGH, Urt. v. 25. 7. 2008 – C-237/07, Slg. 2008, I-6221, Rn. 37 ff. – Janecek; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 227 (hier auch das Zitat); R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 154; Siegel, Europäisierung, S. 219 f. 528 EuGH, Urt. v. 11. 7. 1991 – C-87/90, Slg. 1991, I-3757, Rn. 23 – Verholen; EuGH, Urt. v. 28. 5. 2020 – C-535/18, ECLI:EU:C:2020:391, Rn. 132 – Land Nordrhein-Westfalen; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 21; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 180 ff.; Calliess, NVwZ 2006, 1, 3. 529 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 176 – Arcor. 530 EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, Slg. 2008, I-2931, Rn. 177 – Arcor. 531 EuGH, Urt. v. 17. 10. 1991 – C-58/89, ECLI:EU:C:1991:391, Rn. 14. 532 EuGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – C-298/95, ECLI:EU:C:1996:501, Rn. 16. 533 EuGH, Urt. v. 30. 5. 1991 – C-59/89, Slg. 1991, I-2607, Rn. 19; EuGH, Urt. v. 25. 7. 2008 – C-237/07, Slg. 2008, I-6221, Rn. 39 – Janecek; EuGH, Urt. v. 28. 5. 2020 – C-535/18, ECLI:EU:C:2020:391, Rn. 132 f. – Land Nordrhein-Westfalen. 534 EuGH, Urt. v. 18. 3. 1997 – C-282/95 P, ECLI:EU:C:1997:159, Rn. 39 – Guérin automobiles; EuGH, Urt. v. 20. 9. 2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, Rn. 23 f. – Courage und Crehan.

B. Individuelle Rechte des Unionsrechts

193

nicht im „deutschen Sinne“ einer Abgrenzbarkeit des geschützten Personenkreises,535 jedoch in Gestalt der „Individualnützigkeit eines zunächst objektiv-rechtlichen Schutzgutes“536 durchaus Aufnahme in die Drittschutzdogmatik.537 Die entsprechende Zuordnung zum Einzelnen wird vom EuGH mittels teleologischer Erwägungen vorgenommen und ist zum einen aufgrund der angestrebten Mobilisierung des Bürgers zu Gunsten einer Individualisierung vorgeprägt und zum anderen umso eher anzunehmen, je stärker der Rechtsakt unmittelbar auf den Einzelnen abzielt. Individuelle Rechte ergeben sich für einen Dritten dann, wenn „Klageinteresse und Schutzziel der Norm […] zumindest teilweise deckungsgleich“ sind.538 Der Drittschutz hängt davon ab, dass das Regelungsziel der betreffenden Vorschrift hierauf gerichtet und der Dritte faktisch betroffen ist.539 Darüber hinaus ist das Unionsrecht im Vergleich zum deutschen Recht geprägt durch einen höheren Stellenwert des Verfahrensrechts.540 Dies wirkt sich in beson535 In diese Richtung geht wiederum die Plaumann-Formel des EuGH, die über die Eröffnung des Drittschutzes einer Person vor den Unionsgerichten gemäß Art. 263 Abs. 4 Alt. 2 AEUV gegen die „sie unmittelbar und individuell betreffenden Handlungen“ bestimmt. Nach ihr kann, wer „nicht Adressat einer Entscheidung ist, […] nur dann geltend machen, von ihr individuell betroffen zu sein, wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“, EuGH, Urt. v. 15. 7. 1963 – C-25/62, Slg. 1963, 211, Leitsatz – Plaumann. Hierzu ausführlich unten Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2). 536 Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag, S. 188 (hier auch das Zitat); Classen, VerwArch 1997, 645, 667. Diese Individualnützigkeit ist nicht wie im deutschen Recht im Sinne des Schutzes eines Individualrechtsguts, sondern als „allgemeine Vorteilhaftigkeit für einen einzelnen“ gemeint. Dem Betroffenen wird aufgrund der begünstigenden Wirkung ein Rechtsakt, nicht hingegen ein Rechtsgut zugewiesen, Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 400 f. (Zitat auf S. 400). 537 Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag, S. 188; Hong, JZ 2012, 380, 381; Winter, NVwZ 1999, 467, 470, spricht in diesem Zusammenhang von einer „generalisierenden Schutznormtheorie“. 538 Baumgartner, Die Klagebefugnis, S. 239. 539 Kirchhof, AöR 2010, 29. Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 442, fasst insoweit zusammen, dass „für das gemeinschaftsrechtlich geschützte Interesse eine allgemeine subjektive Schutzrichtung [einer Norm], die Konkretisierung auf eine bestimmte Maßnahme und die faktische Zuordnung der Belange des Betroffenen zum Anwendungsbereich der Norm [genügt]“. 540 Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens, S. 116 ff.; Grünewald, Die Betonung des Verfahrensgedankens, S. 283 ff. (am Beispiel des Telekommunikationsrechts); Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 415 ff.; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 189 ff.; Siegel, Europäisierung, S. 421; Schoch, NVwZ 1999, 457, 466; Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489, 492 ff.; Dolde, NVwZ 2006, 857, 859 ff.; Schmidt-Aßmann, NVwZ 2007, 40, 42 ff.; Gärditz, NVwZ 2014, 1, 2; Ludwigs, NVwZ 2015, 1327, 1334; Pache, in: Kahl/ Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 77 Rn. 94; einschränkend Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, Europäisches Verwaltungsrecht, Europäisierung des Verwaltungsrechts und Internationales Verwaltungsrecht Rn. 222; ebenso Gärditz, NJW-Beil. 2016, 41, 44.

194

Teil 2, Kap. 2: Europarecht

derer Weise auf den Drittschutz aus, da Verfahrensvorschriften unter dem Einfluss des Europarechts isoliert für eine Begründung individueller Rechte herangezogen werden können.541 So hat der EuGH – auf dem für die Stärkung des Verfahrens besonders relevanten Gebiet des Umweltrechts542 – entschieden, die betroffene Öffentlichkeit müsse „im Einklang mit dem Ziel, ihr einen weiten Zugang zu Gerichten zu gewähren, zur Stützung eines Rechtsbehelfs, mit dem die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen im Sinne der Richtlinie angefochten wird, grundsätzlich jeden Verfahrensfehler geltend machen können“.543 Eine Aufhebung der unter Verletzung von Verfahrensrechten ergangenen Entscheidung kommt nach dem EuGH jedoch in der Regel nur dann in Betracht, „wenn das Verfahren ohne diese Regelwidrigkeit zu einem anderen Ergebnis hätte führen können“.544

C. Fazit Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts darf dessen Bedeutung für den regulierungsrechtlichen Drittschutz im Telekommunikationsrecht nicht unterschätzt werden; eine Analyse der betreffenden Vorschriften leistet einen erheblichen Beitrag für die Untersuchung der individuellen Berechtigungen Dritter im gerichtlichen Prozess. Der unionsrechtliche Schutz wird hier – ebenso wie im nationalen Recht – durch die Zuerkennung individueller Rechte gewährleistet. Sind sie betroffen, ist dem Dritten ein effektiver Zugang zu den Gerichten zu gewähren. Im Verhältnis zu den nationalen Vorgaben großzügiger sind dabei die Kriterien, nach denen das Unionsrecht dem Individualkläger individuelle Rechte gewährt. Die normative Bezugnahme auf aggregierte Individualinteressen reicht vor dem Hintergrund des Konzepts der funktionalen Subjektivierung insoweit aus, wenn der Kläger durch die Verletzung der Norm tatsächlich betroffen ist.

541

Besonders deutlich EuGH, Urt. v. 28. 2. 1991 – C-131/88, Slg. 1991, I-825, Rn. 61 – Kommission/Deutschland, wonach „[d]ie Verfahrensbestimmungen der Richtlinie […] genaue und detaillierte Vorschriften [enthalten], die Rechte und Pflichten des einzelnen begründen sollen“, und EuGH, Urt. v. 7. 11. 2013 – C-72/12, ECLI:EU:C:2013:712, Rn. 48 – Altrip. Für die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung EuGH, Urt. v. 7. 1. 2004 – C-201/02, Slg. 2004, I-723, Rn. 54 ff. – Wells. 542 In jüngerer Zeit bewirkt vor allem die Implementierung der Aarhus-Konvention in das Unionsrecht eine zusätzliche Stärkung des Verfahrens, Ziekow, NVwZ 2005, 263, 266; Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489, 494 ff. 543 EuGH, Urt. v. 7. 11. 2013 – C-72/12, ECLI:EU:C:2013:712, Rn. 48 – Altrip. 544 EuGH, Urt. v. 7. 11. 2013 – C-72/12, ECLI:EU:C:2013:712, Rn. 49 – Altrip; EuGH, Urt. v. 10. 9. 2013 – C-383/13 PPU, ECLI:EU:C:2013:533, Rn. 38 – G. und R. Zur Unanwendbarkeit dieses Kriteriums im Kontext der persönlichen Anhörung im Asylverfahren EuGH, Urt. v. 16. 7. 2020 – C-517/17, ECLI:EU:C:2020:579, Rn. 70 ff. – Addis.

Teil 3

Energierecht Ist damit die Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Telekommunikationsrecht beschrieben worden, bleiben die entsprechenden Vorgaben im Energieregulierungsrecht zu klären. Auch hier schafft das nationale Regelungsregime (Kapitel 1) einen Rechtsrahmen für den prozessualen Drittschutz, der durch unionsrechtliche Grundsätze überformt wird (Kapitel 2). Kapitel 1

Nationales Recht Der Rechtsschutz im deutschen Energieregulierungsrecht wird aufgrund der abdrängenden Sonderzuweisung in §§ 40 Abs. 1 S. 1 HS. 2 VwGO, 75 Abs. 4 S. 1 EnWG durch die Zivilgerichte gewährleistet.1 Gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde (§ 75 Abs. 1 S. 1 EnWG) bzw. die Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde (§ 75 Abs. 3 S. 1 EnWG) ist die Beschwerde zulässig.2 Die rechtlichen Rahmenbedingungen der energieregulierungsrechtlichen Beschwerde sind in den §§ 75 ff. EnWG normiert. Ergänzend finden gemäß § 85 EnWG die dort für anwendbar erklärten Vorschriften der ZPO3 Anwendung. Da es sich bei der energierechtlichen Beschwerde „der Sache nach“ um ein verwaltungsgerichtliches Verfahren handelt,4 hat der BGH entschieden, dass auch die 1

BT-Drs. 15/3917, S. 71; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vor §§ 75 ff. EnWG Rn. 1; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 40; Baumann, Der Drittschutz, S. 160. 2 Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 Rn. 21. Weiterhin kann sich die Beschwerde gegen eine Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie richten (§ 75 Abs. 4 S. 1 EnWG), was für die vorliegende Untersuchung jedoch aufgrund der thematischen Einschränkung auf Verfügungen der Bundesnetzagentur keine Relevanz entfaltet. 3 Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 5. 12. 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Art. 3 des Gesetzes v. 5. 10. 2021 (BGBl. I S. 4607) geändert worden ist. 4 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 9 (hier auch das Zitat) – citiworks; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vor §§ 75 ff. EnWG Rn. 1; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 1. Boos, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 5, spricht unter Verweis auf die Geltung des

196

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Vorschriften der VwGO analog anzuwenden sind, wenn das EnWG zu einzelnen Fragestellungen keine Regelung enthält.5 Rechtliche Vorgaben für die Beschwerdebefugnis (hierzu unter A.) finden sich in § 75 Abs. 2 und 3 EnWG; den subjektiven Kontrollumfang in der Begründetheit der Beschwerde (hierzu unter B.) grenzt § 83 Abs. 2 und 4 EnWG ein.

A. Beschwerdebefugnis Die Beschwerdebefugnis für die energierechtliche Beschwerde ist in § 75 EnWG geregelt. Ausweislich der Gesetzesbegründung des § 75 EnWG entspricht die Vorschrift der Regelung des § 73 GWB (§ 63 GWB a. F.6).7 Die Ähnlichkeit der kartellzu den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften rechtfertigt es, die zu § 73 GWB ergangene kartellrechtliche Rechtsprechung und Literatur auch für die Interpretation des § 75 EnWG nutzbar zu machen.8 Angesichts der inhaltlichen Unterschiede zwischen dem Kartell- und dem Energieregulierungsrecht wird jedoch in der juristischen Literatur gleichzeitig betont, dass sich für das Energiewirtschaftsrecht mittlerweile ein eigenständiges „Regulierungsbeschwerderecht“ etabliert habe.9 Es ist also jeweils für den konkreten Fall – ausgehend vom Wortlaut der betreffenden Vorschriften und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets – zu entscheiden, ob eine Parallele zum Kartellrecht der Intention des Gesetzgebers entspricht. Dem Aufbau des § 75 EnWG wird entnommen, dass für die Beschwerdebefugnis je nach Art des Antragsbegehrens unterschiedliche Vorgaben gelten sollen; hier ist insbesondere zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungskonstellationen zu differenzieren.10 Die Voraussetzungen einer Zuerkennung der Beschwerdebefugnis für die Anfechtungsbeschwerde werden in § 75 Abs. 2 EnWG verortet (hierzu unter I.),

Untersuchungsgrundsatzes nach § 82 Abs. 1 EnWG von „dem verwaltungsgerichtlichen Charakter des Beschwerdeverfahrens“. 5 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 9 – citiworks. 6 Soweit im Folgenden das „GWB a. F.“ in Bezug genommen wird, bezieht sich dies auf das vor Inkrafttreten des GWB-Digitalisierungsgesetzes geltende Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 26. 6. 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Art. 7 des Gesetzes v. 26. 11. 2020 (BGBl. I S. 2568) geändert worden ist. 7 BT-Drs. 15/3917, S. 71; BR-Drs. 613/04, S. 138. 8 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 1; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 378. 9 Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 4. 10 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 Rn. 22.

A. Beschwerdebefugnis

197

während für die Anforderungen an die Beschwerdebefugnis der Verpflichtungsbeschwerde § 75 Abs. 3 EnWG herangezogen wird (hierzu unter II.).

I. Anfechtungsbeschwerde Die gesetzlichen Determinanten für die Anfechtungsbeschwerdebefugnis sind in § 75 Abs. 2 EnWG enthalten. Hiernach steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Dem Wortlaut nach ist für die energieverwaltungsrechtliche Anfechtungsbeschwerde mithin eine „formalisierte“ Beschwerdebefugnis vorgesehen, die ausschließlich von der Stellung als Verfahrensbeteiligter [hierzu unter 1. a) bis c)] abhängt.11 Dieser Grundsatz wird in unterschiedlicher Weise relativiert: Einerseits wird die Möglichkeit zur Erhebung einer Drittanfechtungsbeschwerde durch eine zusätzliche personenbezogene Rechtsschutzvoraussetzung eingegrenzt, wenn im Rahmen der Zulässigkeit einer Anfechtungsbeschwerde die Beschwer – insbesondere die materielle Beschwer – des Dritten geprüft wird [hierzu unter 1. d)]. Andererseits bewirkt eine in juristischer Literatur und Rechtsprechung entwickelte Ergänzung des § 75 Abs. 2 EnWG die Erweiterung des Kreises beschwerdebefugter Dritter, indem im Fall der Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte und in bestimmten Konstellationen der einfachen Beiladung eine von der Verfahrensbeteiligung unabhängige Beschwerdebefugnis gewährt wird (hierzu unter 2.). 1. Beteiligung am Regulierungsverfahren Angesichts der gesetzlichen Anknüpfung der Anfechtungsbefugnis an die Stellung als Verfahrensbeteiligter bedarf es zunächst einer Untersuchung der Regelungen zur Beteiligung an einem energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren. An dem Verfahren vor der Regulierungsbehörde sind beteiligt, 1. wer die Einleitung eines Verfahrens beantragt hat, 2. natürliche und juristische Personen, gegen die sich das Verfahren richtet, 3. Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die die Regulierungsbehörde auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat (vgl. § 66 Abs. 2 EnWG). Die einfache Beiladung ist mithin in § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG geregelt. Diese Vorschrift ist für den Drittschutz besonders relevant, da ihr Regelungsgehalt in erster Linie Dritte

11 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 4; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 23; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 21; MeyerLindemann, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 33; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 754; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 520 f.; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 44.

198

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

im Sinne dieser Untersuchung betrifft.12 Der Dritte kann zwar in Einzelfällen in dem jeweiligen Verfahren vor der Regulierungsbehörde auch als Antragsteller gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 1 EnWG in Erscheinung treten. Dies ist beispielsweise in einem Missbrauchsverfahren gegen einen Netzbetreiber gemäß § 31 EnWG der Fall. In der Grundkonstellation des Entgeltregulierungsverfahrens werden die Dritten jedoch nicht bereits als „geborene“ Verfahrensbeteiligte (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG) in Erscheinung treten; ihnen kommt vielmehr erst infolge ihrer Beiladung die Eigenschaft sogenannter „gekorener“ Verfahrensbeteiligter (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG) zu.13 Die Funktion der einfachen Beiladung ist eine dreifache: Zum einen – und in erster Linie14 – werden mit ihr öffentliche Zwecke verfolgt, indem durch den Beitrag Dritter zur Sachaufklärung die objektive Richtigkeit der Regulierungsentscheidung befördert werden soll.15 Der BGH hat etwa für das Kartellrecht ausdrücklich entschieden, dass „die Beiladung im kartellbehördlichen Verfahren zunächst einmal der Förderung dieses Verwaltungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beizuladenden dient“.16 Zusätzlich kommt die Beiladung aber auch dem Individualschutz zu Gute, da durch die Beteiligung Dritter deren Interessen gewahrt werden sollen.17 Über die Vorschrift des § 75 Abs. 2 EnWG erfüllt sie, da von ihr die Beschwerdebefugnis abhängen kann, schließlich eine prozessuale Funktion. Die Voraussetzungen für eine einfache Beiladung sind in § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG selbst abschließend genannt:18 die Stellung eines Beiladungsantrags [hierzu unter a)], eine erhebliche Interessenberührung [hierzu unter b)] und schließlich die tatsächliche Beiladung durch die Regulierungsbehörde [hierzu unter c)]. 12

Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 12; zu den möglichen Drittbetroffenen oben Teil 1 B. III. 2. 13 Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 38; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 9; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 31. 14 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 10 – Versicherergemeinschaft; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 32; hiergegen Soell, in: FS Wahl, S. 439, 455. Anders ist dies, wie unten noch zu zeigen sein wird, bei der notwendigen Beiladung, deren Funktion in erster Linie in dem Schutz von subjektiven Rechten besteht, Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 39. 15 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 10 – Versicherergemeinschaft; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 12; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 32; Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1738. 16 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 12 – pepcom. 17 Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 443 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 66 ff.; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 12; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 32; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 73 ff.; a. A. etwa Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 81 f.; Neef, GRUR 2008, 30, 32. 18 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13.

A. Beschwerdebefugnis

199

a) Beiladungsantrag Um zum Regulierungsverfahren beigeladen werden zu können, hat der Beiladungspetent einen entsprechenden Antrag zu stellen.19 Teilweise wird kein förmlicher und ausdrücklicher Antrag gefordert; hiernach kann vielmehr eine schlüssige Antragstellung dergestalt ausreichen, dass die Stellung als Verfahrensbeteiligter tatsächlich wahrgenommen wird.20 In diesem Rahmen müsse insbesondere der Wille zur Beteiligung hinreichend deutlich werden; es reiche nicht aus, wenn lediglich ein Interesse am Verfahren zum Ausdruck gebracht werde.21 Angesichts des Gesetzeswortlauts, der potenziell konstitutiven Bedeutung für den späteren Rechtsschutz und des daraus resultierenden Bedürfnisses nach Eindeutigkeit ist es jedoch überzeugender, als Auslöser einer Beteiligung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG die Stellung eines förmlichen Beiladungsantrags zu fordern.22 Jedenfalls eine schriftsätzliche bloße Äußerung und eine sonstige Stellungnahme im Verwaltungsverfahren werden von der Rechtsprechung nicht als Antrag auf Beteiligung verstanden23 und auch ein Antrag zur Sache soll nicht ausreichen.24 Um eine Beteiligung auslösen zu können, muss der Beiladungsantrag rechtzeitig gestellt werden.25 Bei verspäteter Antragstellung ist der Beiladungspetent dementgegen so zu behandeln, als läge kein Antrag vor.26 Den letzten Zeitpunkt, bis zu welchem ein Dritter die Behörde um seine Verfahrensbeteiligung ersuchen kann, hat die Rechtsprechung bereits in mehreren Entscheidungen näher eingegrenzt.

19 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 13; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13. 20 Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 24; Bach, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44, nennt als Beispiel die Stellung eines Antrags in der Hauptsache. 21 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1036 – Zeiss/Leica. 22 So wohl OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; KG, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 934 („eindeutige[r] Beiladungsantrag“); Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 13. 23 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 15 – GABi Gas; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; KG, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 934. 24 KG, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 934; a. A. OLG München, Beschl. v. 22. 5. 1969 – Kart 1/68, WuW/E OLG 1033, 1034 – örtliche Stromverteilung, für einen Antrag auf Anberaumung der mündlichen Verhandlung; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44. 25 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Leitsatz 1, Rn. 9 – Versicherergemeinschaft. 26 Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 922. In diesem Fall ist die Behörde grundsätzlich daran gehindert, den Beiladungspetenten im Wege der Beiladung zum Verfahren hinzuzuziehen, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 9. 2003 – VI-Kart 23/03 (V), Rn. 4 (juris); Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 38; a. A. wohl Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 84.

200

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Grundsätzlich27 kommt die Beantragung einer einfachen Beiladung danach nur bis zum Abschluss des behördlichen Verfahrens in Betracht.28 Diesen markiert die Entscheidung der Regulierungsbehörde,29 wobei es nicht auf deren Erlass, sondern auf die Bekanntgabe an wenigstens einen der Adressaten ankommt.30 Die Ausschlusswirkung dieses konkreten Zeitpunkts begründet der BGH insbesondere mit dem Beiladungszweck: Eine Beteiligung erst nach Abschluss des Regulierungsverfahrens verfehlt demzufolge die primäre Funktion der einfachen Beiladung, die Sachaufklärung im Verfahren zu befördern.31 Die Möglichkeit eines Aufklärungsbeitrags im Rahmen eines späteren gerichtlichen Verfahrens erachtet das Gericht hingegen als irrelevant, da im GWB – wie auch im EnWG – keine eigene Beiladungsbefugnis des Gerichts vorgesehen sei und damit eine eigenständige Beiladung ausschließlich für das gerichtliche Verfahren nicht den Willen des Gesetzgebers widerspiegele.32 Auch die Abhängigkeit der Beschwerdebefugnis von der Beiladung 27 Zu den Ausnahmen im Fall einer Unmöglichkeit der rechtzeitigen Antragstellung sogleich sowie BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 13 – Universitätsklinikum Greifswald. 28 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 8 ff. – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 6 ff. – Universitätsklinikum Greifswald; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 11 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 9. 2003 – VI-Kart 23/03 (V), Rn. 4 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 695 – Wirtschaftsprüferhaftpflicht (sowie ausführliche Kommentierung dieser Entscheidung bei Bien, WuW 2009, 166); OLG Naumburg, Beschl. v. 14. 11. 2007 – 1 W 35/06 (EnWG), ZNER 2008, 78, 78; anders etwa noch KG Berlin, Beschl. v. 21. 2. 1989 – Kart 19/88, WuW/E OLG 4363, 4365 – Wieland-Langenberg, wonach „von der Kartellbehörde eine Beiladung auch noch nach Beginn des gerichtlichen Verfahrens wirksam vorgenommen werden [kann], wenn der auslösende Antrag vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens gestellt worden ist“. 29 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 15 – Universitätsklinikum Greifswald. Ergeht keine verfahrensabschließende Regulierungsverfügung, kann das Verfahren auch durch Einstellung oder sonstige Erledigung seinen Abschluss finden, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 695 f. – Wirtschaftsprüferhaftpflicht. 30 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 16 – Universitätsklinikum Greifswald, wobei es im entschiedenen Fall hierfür nicht der förmlichen Zustellung der Entscheidung, sondern lediglich einer Übermittlung als Vorabkopie per E-Mail bedurfte. Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 13, 47; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht § 63 GWB Rn. 16. Erst mit dem Zeitpunkt seiner Bekanntgabe an einen der Betroffenen wird ein Verwaltungsakt wirksam, Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 34. Anders OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 9. 2003 – VI-Kart 23/03 (V), Rn. 6 (juris); Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 97, die jeweils auf den Erlass der Entscheidung abstellen. 31 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 10 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 8 – Universitätsklinikum Greifswald. 32 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 11 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 9 – Universitätsklinikum Greifswald: „Der Umstand, dass die Beteiligung eines Beigeladenen mögli-

A. Beschwerdebefugnis

201

(§ 75 Abs. 2 EnWG) lassen die Richter nicht als Argument für eine Zulassung nach Abschluss des Verfahrens gestellter Anträge gelten. Zur Begründung verweisen sie auf das fehlende schutzwürdige Interesse des Beiladungspetenten, der von der Möglichkeit einer Antragstellung im Verlauf des Verfahrens keinen Gebrauch macht.33 Ferner beschleunigt eine zeitliche Beschränkung der Antragstellung auf das Verwaltungsverfahren den Eintritt der formellen Bestandskraft einer Regulierungsentscheidung, indem die Verfügung allen Beiladungspetenten zeitnah durch Zustellung bekannt gemacht werden kann.34 Die juristische Literatur schließt sich hinsichtlich des Zeitpunkts letztmöglicher Antragstellung überwiegend der Rechtsprechung an;35 vereinzelt finden sich aber auch kritische Stimmen, die sich in diesem Zusammenhang insbesondere gegen die Vernachlässigung von Individualschutzaspekten zu Gunsten der Rechtssicherheit wenden.36 Ein Beiladungsantrag soll hiernach auch noch nach Abschluss des behördlichen Verfahrens gestellt werden können.37 Als unterschiedliche alternative Ausschlusszeitpunkte werden der Ablauf eines Monats nach Erlass der Verfügung38 cherweise auch das gerichtliche Verfahren fördern kann, stellt danach lediglich einen Reflex der Stellung des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren dar […]“. 33 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 12 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 10 – Universitätsklinikum Greifswald. 34 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 14 – Versicherergemeinschaft. Im energieverwaltungsrechtlichen Verfahren besteht zusätzlich nach § 73 Abs. 1a EnWG die Besonderheit, dass bei Entscheidungen der Regulierungsbehörde, die durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG oder durch Änderungsbeschluss nach § 29 Abs. 2 EnWG gegenüber allen oder einer Gruppe von Netzbetreibern oder von sonstigen Verpflichteten einer Vorschrift getroffen werden, die Zustellung durch öffentliche Bekanntgabe ersetzt werden kann. 35 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 37; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 31; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 8; Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1737. 36 Bien, WuW 2009, 166, passim; Meyer-Lindemann, ZWeR 2009, 522, 535 ff.; MeyerLindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 61; Stancke, WuW 2010, 642, 645 ff. 37 Stancke, WuW 2010, 642, 648. Diese nach Abschluss des Verfahrens gestellten Anträge können zwar naturgemäß keine Beteiligung am abgeschlossenen Verfahren ermöglichen. Sie sind jedoch wesentlich für die Zuerkennung sonstiger mit der Verfahrensbeteiligung verbundenen Rechte, etwa der Beschwerdebefugnis für eine Anfechtungsbeschwerde, der Beteiligung an einem Beschwerdeverfahren oder der Einlegung einer Rechtsbeschwerde, Bien, WuW 2009, 166, 168. 38 Bien, ZWeR 2007, 533, 541; Bien, WuW 2009, 166, 175; Bien, RdE 2009, 314, 316 f., unter analoger Anwendung der Beschwerdefrist des § 74 Abs. 1 GWB (§ 66 Abs. 1 GWB a. F.). Als Bezugspunkt für die Berechnung der Frist schlägt er dabei nicht den Zeitpunkt des Verfügungserlasses, sondern der Veröffentlichung der Verfügung im Bundesanzeiger vor. In einem bereits laufenden Beschwerdeverfahren sollen Dritte darüber hinaus einen Antrag auf Beiladung zu dem Verfahren bis zum Eintritt der Rechtskraft stellen können. Diese Konstellation bewirkt jedoch keine Erweiterung der erstinstanzlichen Beschwerdebefugnis

202

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

oder der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens bzw. dessen Anhängigkeit in höherer Instanz39 erwogen. Die letztgenannte Auffassung berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass nach den – im Folgenden noch darzustellenden – Grundsätzen der pepcom-Rechtsprechung des BGH40 in formeller Hinsicht nunmehr auch (lediglich) die Stellung eines Beiladungsantrags die Befugnis zur Beschwerdeeinlegung begründen und der Zeitpunkt letztmöglicher Antragstellung damit über den Zeitpunkt des Eintritts der formellen Bestandskraft der Regulierungsverfügung entscheiden kann. Denn die Beschwerdefrist beginnt nach § 78 Abs. 1 S. 2 EnWG – individuell für jeden möglichen Beschwerdeführer – mit der Zustellung der Entscheidung der Regulierungsbehörde. Wenn nach den Grundsätzen der pepcom-Rechtsprechung insbesondere die rechtzeitige Antragstellung über eine spätere Beschwerdebefugnis entscheidet, heißt dies gleichzeitig, dass die Verfügung für den Eintritt ihrer formellen Bestandskraft nicht nur an die Verfahrensbeteiligten zugestellt werden muss, sondern auch an alle anderen Personen, denen aufgrund rechtzeitiger Antragstellung eine Beschwerdebefugnis zukommen kann. Erst dann beginnt deren individuelle Beschwerdefrist zu laufen und abzulaufen. Selbst wenn eine solche Zustellung an die Dritten aber immer zum frühestmöglichen Zeitpunkt erfolgt, „öffnet“ bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung an den letzten in dieser Hinsicht Betroffenen jeder bis zu diesem Fristablauf gestellte weitere Beiladungsantrag das Verfahren wiederum für die Stellung neuer Anträge, die nochmals eine Anfechtungsberechtigung begründen und den Eintritt der Bestandskraft verzögern können.41 Eine Anknüpfung des Ausschlusszeitpunkts für Beiladungsanträge an die Bestandskraft der Verfügung führt unter dieser Prämisse im Regelfall des Vorhandenseins unmittelbar und individuell Betroffener mithin dazu, dass die absolute formelle Bestandskraft einer Regulierungsverfügung nicht oder erst sehr spät eintritt.42 Eine (eng umgrenzte) Ausnahme von dem Erfordernis der Antragstellung vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens ist jedoch anerkannt: Wenn der Drittbeschwerdeführer einen rechtzeitigen Beiladungsantrag nicht stellen konnte, weil er infolge unterlassener öffentlicher Bekanntmachung von dem betreffenden Verfahren keine Kenntnis erlangen konnte, ist er so zu stellen, als wäre sein Beiladungsantrag rechtzeitig eingegangen.43 Ob in diesem Rahmen die Antragstellung oder – mit der Dritter, sondern vermittelt lediglich die Beteiligung am gerichtlichen Verfahren erster Instanz sowie eine Rechtsbeschwerdeberechtigung, Bien, WuW 2009, 166, 176. 39 Stancke, WuW 2010, 642, 647, unter Bezugnahme auf BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop Supermagazin. 40 Siehe dazu unten unter 2. b). 41 Anders als Stancke, WuW 2010, 642, 649, meint, erlangt die Entscheidung Bestandskraft nicht bereits nach Ablauf eines Monats nach Zustellung an die zu diesem Zeitpunkt Verfahrensbeteiligten. 42 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 22 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 12 – Versicherergemeinschaft; Bien, WuW 2009, 166, 175. 43 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 16 – citiworks; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 13 – Universitätsklinikum

A. Beschwerdebefugnis

203

Folge, dass ein nachträgliches Beiladungsgesuch erforderlich ist – lediglich die Rechtzeitigkeit der Antragstellung fingiert werden soll, geht aus der Entscheidung selbst nicht hervor.44 Die Voraussetzungen für die Ausnahme von dem Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung können auf die beiden Fragen eingegrenzt werden, ob der Dritte erstens von dem Verfahren in zumutbarer Weise Kenntnis nehmen konnte und ob dem Dritten zweitens bis zum Abschluss des Regulierungsverfahrens ein ausreichender Zeitraum für eine sachgerechte Entscheidung über die Antragstellung zur Verfügung stand.45 Als Beispiel für das Bekanntwerden in der Öffentlichkeit nennt der BGH die Anhörung möglicherweise wirtschaftlich Betroffener.46 Lässt man darüber hinaus eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde ausreichen,47 wird jedenfalls die erste Voraussetzung im Kontext der energieverwaltungsrechtlichen Netzregulierung in der Regel erfüllt sein, da die Öffentlichkeit in die betreffenden Verfahren in hohem Umfang eingebunden wird. Schon die Verfahrenseinleitung für Entscheidungen der Regulierungsbehörde auf der Grundlage des Teils 3 des EnWG (Regulierung des Netzbetriebs) muss nach § 74 S. 1 EnWG auf der Internetseite und im Amtsblatt der Regulierungsbehörde veröffentlicht werden; darüber hinaus werden die Marktteilnehmer häufig im Rahmen von Konsultationen am Entscheidungsprozess beteiligt. Für die eben dargestellte Ausnahme von der rechtzeitigen Antragstellung wird in der Entgeltregulierung damit kein weiter Anwendungsbereich verbleiben.48 Ob darüber hinaus noch weitere Ausnahmekonstellationen anerkannt werden sollten, wird zwar in der juristischen Literatur diskutiert;49 die Rechtsprechung bietet hierfür jedoch bislang keine Anhaltspunkte. Greifswald; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 15 – Versicherergemeinschaft; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 27 („erweiternde[…] Auslegung des § 73 Abs. 2“). Zu der Frage, wie damit umzugehen ist, dass die formelle Bestandskraft der Regulierungsentscheidung in diesen Fällen nicht eintreten kann, hat sich der BGH nicht geäußert, Stancke, WuW 2010, 642, 649. 44 Bien, RdE 2009, 314, 317. 45 Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1736 f. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist hiernach im Rahmen einer Einzelfallentscheidung zu ermitteln. Als Maßstäbe für die Ermittlung der Zumutbarkeit einer Kenntnisnahme nennen die Autoren insbesondere den Umfang der Beschäftigung der Fachöffentlichkeit mit der konkreten Regulierungsmaßnahme und die konkrete Betroffenheit des Dritten. In dem erforderlichen Zeitraum müsse auch Zeit für eine rechtliche Beratung enthalten sein, wobei die Autoren als Maßstab eine Orientierung an der einmonatigen Beschwerdefrist in § 78 Abs. 1 S. 1 EnWG vorschlagen. 46 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 16 – citiworks. 47 So Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1736 f. Die Forderung einer kontinuierlichen Nachverfolgung der Änderungen auf der Website der Regulierungsbehörde sei hingegen zu weitgehend, da der Dritte hier von sich aus tätig werden müsse. Weitergehend sogar für die Zumutbarkeit einer Information des Dritten über die Internetseite der Behörde Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 921. 48 Für die insoweit parallele Situation im Fusionskontrollrecht Bien, RdE 2009, 314, 316. 49 Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1738.

204

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

b) Erhebliche Interessenberührung Als weitere Voraussetzung für eine einfache Beiladung zum energierechtlichen Regulierungsverfahren ist in § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG die erhebliche Berührung der Interessen der beizuladenden Personen und Personenvereinigungen vorgesehen. Diese Interessenberührung muss von der späteren Entscheidung der Behörde dergestalt ausgehen, dass sich ein in Betracht kommendes Verfahrensergebnis, nicht lediglich die Begründung der Entscheidung oder eine diesbezügliche Vorfrage,50 potenziell auf den Dritten auswirkt.51 Die potenzielle Auswirkung durch die das Verwaltungsverfahren abschließende Entscheidung muss denkbar und möglich erscheinen.52 Ausreichend ist dabei, dass eine erhebliche Interessenberührung „nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist“.53 aa) Art der Interessen Gegenstand zahlreicher Untersuchungen ist im Rahmen des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG die Frage, welcher Art die für eine Beiladungsmöglichkeit notwendigerweise berührten Interessen sein müssen. Einhellig wird zunächst klargestellt, dass eine Verletzung subjektiver Rechte oder rechtlicher Interessen im Sinne der §§ 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG, 65 Abs. 1 VwGO nicht erforderlich ist.54 Dies ergibt sich schon aus einer historischen Betrachtung der parallelen Regelung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Eine hier ursprünglich vorgesehene Begrenzung der Beiladung auf die Berührung in „rechtlichen Interessen“ wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren gestrichen und das Merkmal „rechtlich“ durch „erheblich“ ersetzt.55 Auch wenn die rechtlichen Interessen nicht mit subjektiv-öffentlichen Rechten gleichgesetzt werden können, wird aus dieser Streichung der Wille des Gesetzgebers zur Ausweitung des Kreises Beigeladener erkennbar. Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass der Dritte durch die 50 Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz, S. 46; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 45; Bracher, in: Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 75. 51 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2006 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 f. – SPNV; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 50; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 34. 52 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 f. – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2002 – Kart 24/02 (V), WuW 2003, 185, 185 – Greenpeace; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 14; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG § 66 EnWG Rn. 14; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 73. 53 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 526 – SPNV. 54 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 404 f.; Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz, S. 46; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 Rn. 14; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 13. Für das Kartellrecht BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 63 ff. – Zigaretten. 55 BT-Drs. II/1158, S. 15; hierzu Dormann, Drittklagen, S. 63 f.

A. Beschwerdebefugnis

205

Regulierungsverfügung nachteilig in seinen Interessen berührt wird; auch eine ihm günstige Wirkung reicht für die Möglichkeit einer Beiladung aus.56 Verbreitet wird im Zusammenhang mit der Beiladung zum energierechtlichen Regulierungsverfahren ein weiter Interessenbegriff vertreten, der „Interessen aller Art, inklusive sozialer, ökologischer, ideeller oder wirtschaftlicher Interessen“ umfasst.57 Diese extensive Interpretation wird mit dem weiten Gesetzeswortlaut des § 66 EnWG begründet.58 Jedenfalls sollen auch „bloße“ wirtschaftliche Interessen, die die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens einschließen sollen,59 eine Beiladung ermöglichen.60 „[I]ndividuelle vertragliche Einzelinteressen“ reichen hingegen nicht aus.61 Um den Kreis der Beiladungsbefugten nicht ausufern zu lassen, wird darüber hinaus eine Eingrenzung in Gestalt des Merkmals der „Rechtserheblichkeit“ der Interessen vorgeschlagen.62 Zu differenzieren sind solche rechtserheblichen Interessen von den „rechtlichen“ Interessen im Sinne des § 65 Abs. 1 VwGO; Letztere müssen für eine einfache Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG unbestritten nicht betroffen sein.63 Als rechtserheblich werden alle Interessen qualifiziert, die einen wenigstens potenziellen Bezug zum Ergebnis des 56 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 526 – SPNV; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 15; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 10; Zeidler, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 47 Rn. 14; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 73; Salje, EnWG, § 66 Rn. 12; a. A. Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 46. 57 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 14. 58 Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 51. 59 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 f. – SPNV; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 51. 60 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 11 – pepcom; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 17 – citiworks; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1154 – Energiewirtschaftsverband; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2005 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 20 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 404 f.; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 44; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 16; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 35; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 72. 61 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 (hier auch das Zitat) – SPNV (für das Kartellrecht); Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 51; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 73. 62 Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 44. Die „rechtserheblichen“ Interessen sind von den rechtlich geschützten Interessen abzugrenzen und nicht im Sinne der Schutznormtheorie zu interpretieren, Dormann, Drittklagen, S. 64, 120; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 35. 63 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 63 f. – Zigaretten; Säcker/ Boesche, ZNER 2003, 76, 81; Schnorbus, ZHR 2002, 72, 101; Zöttl, WuW 2004, 474, 475.

206

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Verfahrens aufweisen, zu dem beigeladen werden soll.64 Eine Eingrenzung bietet in diesem Rahmen der Gesetzeszweck des EnWG.65 Von § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG sind hiernach nicht sämtliche – insbesondere wirtschaftlichen – Interessen in Bezug genommen, sondern nur solche, die nach der spezifischen Zielsetzung des EnWG vom Schutz des Beiladungsinstruments erfasst werden sollen.66 Wie bereits dargestellt,67 ist Zweck des EnWG nach dessen § 1 Abs. 1 eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltfreundliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht. Außerdem dient die Regulierung der Elektrizitätsund Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Wenn die sich aus diesen Zielen ergebenden und damit energiewirtschaftsrechtlich geförderten Interessen durch eine Regulierungsentscheidung berührt werden können, kann eine Beiladung erfolgen.68 Ob dies der Fall ist, wird jeweils für den konkreten Einzelfall beurteilt.69 Hier ergibt sich eine inhaltliche Abweichung zur Beiladung zum Kartellverwaltungsverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB, die aufgrund der insoweit engeren Zielsetzung des GWB nur auf wettbewerbliche Interessen gestützt werden kann.70 Umgekehrt ermöglicht die Betroffenheit in solchen wettbewerblichen Interessen – also Interessen, die „mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wettbewerbsstruktur im relevanten Markt zusammenhängen“ – aufgrund des breiten Zielkatalogs in § 1 EnWG eine einfache Beiladung auch zum energieverwaltungsrechtlichen Regulierungsverfahren.71 Hierfür muss nicht unbedingt ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Beiladungspetenten und dem Adressaten der Regulierungsverfügung gegeben sein. Es 64

Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 35. Für das Kartellrecht auf den Zweck des GWB abstellend Dormann, Drittklagen, S. 120; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2005 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 20 (juris). 66 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1154 – Energiewirtschaftsverband; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 17. 67 Siehe dazu oben unter Teil 1 B. II. 2. b) aa). 68 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 161/06 (V), Rn. 12 (juris); Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 51; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 100. 69 Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 44; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 35. 70 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2002 – Kart 24/02 (V), WuW 2003, 185, 185 – Greenpeace; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2005 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 20 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), Rn. 25 (juris); Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 17; Bien, ZNER 2007, 295, 296. 71 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 (hier auch das Zitat) – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 18 (juris) – Radiusklausel; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 51; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 73. 65

A. Beschwerdebefugnis

207

kann vielmehr ausreichen, „dass es zum Hauptverfahren zumindest eine denkbare Entscheidung gibt, die durchaus möglich erscheint und die geeignet ist, sich auf die wirtschaftlichen Verhältnisse bzw. die Wettbewerbslage des fraglichen Unternehmens unmittelbar oder mittelbar auszuwirken“.72 Darüber hinaus stellt die Regulierung im Energierecht einen weitergehenden Eingriff auch in benachbarte Märkte dar als die Verfügungen der Kartellbehörden.73 bb) Erheblichkeit Ferner erfordert § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG eine erhebliche Interessenberührung. Eine unmittelbare Betroffenheit der Beiladungspetenten ist hierfür nicht erforderlich, auch mittelbare Auswirkungen können diese Voraussetzung erfüllen.74 Eine Eingrenzung des Kreises der Beiladungsberechtigten erfolgt im Rahmen der Erheblichkeit über das Merkmal der Spürbarkeit, indem entfernte oder geringfügige Auswirkungen ausgefiltert werden.75 Zwar wird diese quantitative Interpretation der Erheblichkeit in der Literatur teilweise abgelehnt und durch eine qualitative Eingrenzung, die bereits dargestellte Rechtserheblichkeit der Interessen, ersetzt76 oder ergänzt77. Den Ausschluss eines quantitativen Maßstabs vollzieht wiederum insbe72 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 f. – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1038 – VDZ-Wettbewerbsregeln; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 18 (juris) – Radiusklausel (hier auch das Zitat). 73 Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1739. 74 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 404 f.; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 16; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 45; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 36; Bracher, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 76. 75 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 527 – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2002 – Kart 24/02 (V), WuW 2003, 185, 185 – Greenpeace; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 19 (juris) – Radiusklausel; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 46; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 81. Zur Frage der relativen oder absoluten Ermittlung der erheblichen Betroffenheit eines Unternehmens Soell, in: FS Wahl, S. 439, 457; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 82; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 55; Dormann, WuW 2000, 245, 247 f.; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 82 f.; Bien, ZWeR 2007, 533, 542. 76 Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 37. Wie Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz, S. 46 f., will er die diesbezüglichen Erwägungen ausschließlich im Rahmen der Ermessensausübung verorten. 77 Bechtold/Bosch, GWB, § 54 Rn. 10; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 28; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 78; Dormann, Drittklagen, S. 120 f. Zum Teil geht

208

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

sondere die Rechtsprechung nicht nach, wenn sie für das Kartellrecht „eine solche Nähebeziehung der Interessen zum Entscheidungsgegenstand und außerdem ein solches Gewicht der Auswirkungen einer der möglichen kartellbehördlichen Verfahrensentscheidungen auf diese Interessen“ fordert, „daß es bei wertender Betrachtungsweise angemessen erscheint, dem Beizuladenden Rechte auf Beteiligung am Verfahren […] einzuräumen“.78 Im Grundsatz kann diese Formel auch auf die Beiladung zum energieverwaltungsrechtlichen Verfahren übertragen werden.79 Stellt das Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit bereits im Kartellrecht keine hohe Hürde auf,80 soll es für die Beiladung zum energieverwaltungsrechtlichen Verfahren angesichts der umfassenderen Zielsetzungen des EnWG eine noch weniger weit reichende Begrenzungswirkung entfalten.81 Ohnehin kann auch die Erheblichkeit der Interessenberührung ausschließlich für den jeweiligen Einzelfall ermittelt werden.82 In der Entgeltregulierung sind die dargestellten Anforderungen für einen breiten Personenkreis erfüllt. Dieser umfasst insbesondere die Wettbewerber der Netzbetreiber.83 Darüber hinaus werden die Kunden der Netzbetreiber, die Nutzer des regulierten Energieversorgungsnetzes, eine erhebliche Interessenberührung geltend machen können.84 So hat das OLG Düsseldorf alle strombeziehenden Energie- und Handelsunternehmen für betroffen erklärt, an die die genehmigten Netzentgelte voraussichtlich weitergegeben werden.85 Wenn über den „normativ abgesicherte[n] nicht klar hervor, ob die Rechtserheblichkeit der Interessen bei der Prüfung bereits im Rahmen des Vorliegens von Interessen oder erst im Rahmen der Erheblichkeit verortet werden soll. 78 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 527 (hier auch das Zitat) – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2002 – Kart 24/02 (V), WuW 2003, 185, 185 – Greenpeace; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1038 – VDZ-Wettbewerbsregeln; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 19 (juris) – Radiusklausel; hierzu kritisch Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 81. Gleichzeitig wird in den entsprechenden Entscheidungen jedoch betont, dass eine allgemeingültige Definition des Tatbestandsmerkmals der Erheblichkeit nicht aufgestellt werden könne, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 527 – SPNV; Säcker/ Boesche, ZNER 2003, 76, 82 f.; Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 329. 79 So in OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1155 – Energiewirtschaftsverband. 80 Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 37. 81 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 23 (juris). Zur großzügigen Annahme der Erheblichkeit im Energierecht Hanebeck, in: Britz/Hellermann/ Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 15; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 15; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 46. 82 Soell, in: FS Wahl, S. 439, 457; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 28; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 81. 83 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 157. 84 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 11. 2006 – VI-3 Kart 165/06 (V), WuW 2007, 922, Rn. 12. 85 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 161/06 (V), Rn. 14 (juris). Im konkreten Beschluss erfolgte dies zur Begründung der Beiladung eines Verbands von Stromlieferanten und Wirtschaftsunternehmen, dessen Mitglieder nach Ansicht des OLG Düsseldorf als Strombezieher zu einem erheblichen Teil von einer Entgeltgenehmigung betroffen waren.

A. Beschwerdebefugnis

209

Mechanismus“ der Kostenwälzung das genehmigte Entgelt an die Kunden auch eines nachgelagerten Netzbetreibers weitergewälzt werden kann, kann bereits dieses preisliche Interesse eine für § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG ausreichende Betroffenheit begründen.86 Als Argument für die Erheblichkeit der Interessenberührung dient der Umfang der angegriffenen Netzentgelte – sie müssen einen wesentlichen Kostenblock bilden.87 Dies wird aber regelmäßig der Fall sein. Den Netzentgelten kommt ein relevanter Anteil an den Energiepreisen zu, der die Kalkulation der Industrie- und Handelsunternehmen sowie ihre Preisbildung und Gewinnmargen in erheblicher Weise beeinflusst.88 Wenn der potenzielle Beschwerdeführer hingegen weder Wettbewerber noch Kunde des Netzbetreibers ist und eine solche Rolle auch nicht konkret anstrebt, ist eine erhebliche Interessenberührung nicht gegeben.89 cc) Auswirkung auf die Beschwerdebefugnis Im Anschluss an die Konkretisierung des Inhalts der erheblichen Interessenberührung stellt sich die Frage, ob und wie sich das Vorliegen oder Fehlen dieses Merkmals überhaupt auf eine mögliche Beschwerdebefugnis des betreffenden Dritten auswirken kann. Zwar ist die einfache Beiladung eines Beiladungspetenten unbestritten fehlerhaft, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht vorliegen. Den übrigen Verfahrensbeteiligten steht dann ggf. die Möglichkeit einer Anfechtung der Beiladungsentscheidung offen,90 wobei in dem diesbezüglichen gerichtlichen Verfahren die Beiladungsvoraussetzungen gerichtlich überprüft werden können.91 Uneinheitlich wird aber beurteilt, ob das Beschwerdegericht einem Dritten unter Verweis auf das Fehlen der erheblichen Interessenberührung die Beschwerdebefugnis verweigern kann, wenn die Beiladungsentscheidung selbst nicht angegriffen wurde. Hier wirkt es sich praktisch aus, ob die erhebliche Interessenberührung ausschließlich als Bedingung für die – dann für eine Beschwerdebefugnis ausreichende – Beiladung behandelt oder ob für die Beschwerdebefugnis ein kumulatives Vorliegen sämtlicher Beteiligungsvoraussetzungen, also sowohl einer erheblichen

86

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 21 (juris). OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 161/06 (V), Rn. 14 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 22 (juris). Dabei ließ das Gericht im konkreten Fall einen Anteil von „gut 5 %“ ausreichen, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 22 (juris). 88 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 –VI-3 Kart 161/06 (V), Rn. 14 (juris). 89 Westermann, WuW 2007, 577, 579, für die entsprechende Konstellation in der Fusionskontrolle. 90 Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 14. 91 KG Berlin, Beschl. v. 19. 1. 1983 – Kart 18/82, WuW/E OLG 2970, 2971 – Coop Supermagazin; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 79 EnWG Rn. 4; Schmidt, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 67 GWB Rn. 4; Bien, ZWeR 2007, 533, 543. 87

210

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Interessenberührung als auch der „Beiladung auf Antrag“, gefordert wird.92 Unter Zugrundelegung der herrschenden erstgenannten Auffassung hat das Fehlen der erheblichen Interessenberührung keine Auswirkungen auf die Anfechtungsbefugnis Beigeladener. Denn hiernach prüft das Gericht in einem späteren Beschwerdeverfahren nicht, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen; entscheidend ist ausschließlich die wirksame tatsächliche Beiladung zum Verfahren.93 Auch eine fehlerhafte Beiladung kann somit als Grundlage für die Beschwerdebefugnis eines Dritten dienen.94 Diese Auffassung ist konsequent, da dem Gericht überwiegend sogar im Zusammenhang mit der Beteiligung am Beschwerdeverfahren nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 GWB – trotz des insoweit noch engeren Wortlauts dieser Vorschrift – die Befugnis zur Prüfung des Vorliegens einer erheblichen Interessenberührung abgesprochen wird.95 Darüber hinaus wird teilweise eine durch die Behörde erfolgte faktische Verfahrensbeteiligung als ausreichend angesehen, um die verfahrensabschließende Verfügung anfechten zu können.96 Umgekehrt ist der 92 Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 129 ff. m. w. N. (Zitate auf S. 129), der das von ihm dort angenommene kumulative Verständnis mit dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 54 GWB und mit einem Vergleich zu anderen Vorschriften, insbesondere zu § 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB a. F., begründet. Konsequenz dieser Auffassung ist, dass die Beiladung zum Verfahren nicht ausreicht, sondern das Beschwerdegericht stets auch das Vorliegen einer erheblichen Interessenberührung prüfen muss (S. 133); anders Bien, ZWeR 2007, 533, 543. 93 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop Supermagazin; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 21; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 21; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 22; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 55; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 87; a. A. Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 79 EnWG Rn. 3; Dormann, WuW 2000, 245, 253; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 133; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 113. Anders ist dies jedoch nunmehr seit BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370 – pepcom, für nicht beigeladene Anfechtungsbeschwerdeführer zu beurteilen, siehe sogleich unter 2. b). 94 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop Supermagazin; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 87; kritisch Dormann, Drittklagen, S. 76. 95 Nach dem Grundsatz der „Kontinuität der Verfahrensbeteiligung“ soll jedenfalls allen am Verwaltungsverfahren Beteiligten auch eine Beteiligung am gerichtlichen Verfahren zugesprochen werden, Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 67 GWB Rn. 4; Bechtold/Bosch, GWB, § 63 GWB Rn. 1; a. A. Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 133; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 79 Rn. 3; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 13. 96 BGH, Beschl. v. 25. 6. 1985 – KVR 3/84, WRP 1986, 26, 28 – Edelstahlbestecke; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 10 – Anteilsveräußerung; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 40; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 55; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 29; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 68; Körber, BB 2000, 1532, 1535 f.; a. A. Bechtold/

A. Beschwerdebefugnis

211

erheblich in seinen Interessen berührte Beiladungspetent aber auch dann nicht als Verfahrensbeteiligter anzusehen, wenn die Behörde ihn zu Unrecht nicht beigeladen hat.97 dd) Zwischenergebnis Die materielle Hürde für eine einfache Beiladung zum energieverwaltungsrechtlichen Regulierungsverfahren ist in § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG eher niedrig angesetzt.98 Insbesondere bestehen hier mit der Anknüpfung an die erhebliche Interessenberührung geringere Anforderungen als für die einfache Hinzuziehung zum allgemeinen Verwaltungsverfahren (§ 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG), die die Berührung rechtlicher Interessen voraussetzt.99 Dennoch liegen auch gerichtliche Entscheidungen vor, in denen eine erhebliche Interessenberührung verneint wird.100 Im Ergebnis dient die erhebliche Interessenberührung ohnehin ausschließlich als „Sprungbrett“ für eine Beiladungsentscheidung der Regulierungsbehörde. Ist diese Entscheidung – auch irrtümlich – getroffen, hat die fehlende Interessenbetroffenheit keinen Einfluss auf das Vorliegen der Beschwerdebefugnis. Denn das Merkmal kann von dem Gericht im Hauptsacheverfahren nicht auf den Prüfstand gestellt werden. Als entscheidendes materielles Merkmal zur Begrenzung der Beschwerdebefugnis Dritter ist also nicht die erhebliche Interessenberührung, sondern die materielle Beschwer anzusehen,101 auf die als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung sogleich noch einzugehen sein wird. c) Beiladung durch die Behörde Neben einem rechtzeitigen Beiladungsantrag und der erheblichen Interessenberührung setzt die Verfahrensbeteiligung eines Dritten nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG eine positive behördliche Beiladungsentscheidung voraus. Die Beiladung hat zwingend durch die Regulierungsbehörde selbst zu erfolgen; eine Beiladung durch das Gericht sehen weder das GWB noch das EnWG vor.102 Die BeiladungsentBosch, GWB, § 54 GWB Rn. 15, die aus der faktischen Beteiligung keine Beschwerdebefugnis ableiten wollen. 97 Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 95. 98 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 15; Bien, ZWeR 2007, 533, 543. 99 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 7. 2000 – Kart 1/00 (V), WuW/E DE-R 523, 525 – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 404 f.; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 25 f. 100 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 16 ff. (juris) – Radiusklausel, für einen Unternehmensverband. 101 Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 21; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 86 ff.; vgl. hierzu sogleich unter d). 102 KG, Beschl. v. 21. 2. 1989 – Kart 19/88, WuW/E OLG 4363, 4364 – Wieland-Langenberg; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 6. 2004 – VI-Kart 6/04 (V), Rn. 3 (juris); Wende, in:

212

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

scheidung ist als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zu qualifizieren und hat rechtsgestaltende Wirkung.103 aa) Voraussetzungen Auch wenn die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG vorliegen, liegt die Entscheidung über eine einfache Beiladung des Dritten zum Regulierungsverfahren im Ermessen der Regulierungsbehörde.104 Die behördlichen Erwägungen werden durch den Zweck der Beiladung geleitet.105 Sie dient der Förderung des Verwaltungsverfahrens. Umgekehrt kann die Entscheidung für eine Beiladung aber mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie kollidieren, der das grundsätzlich bestehende Interesse an umfassender Sachaufklärung begrenzt.106 Die Regulierungsbehörde hat die Art und Intensität der betroffenen, oft gegenläufigen Interessen in ihre Ermessensentscheidung einzustellen, um unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes eine sachgerechte Auswahl zwischen den Beiladungspetenten zu treffen.107 Die in Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 17; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 8; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 20; Dormann, Drittklagen, S. 65; a. A. Deichfuß WRP 2006, 862; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 87 f., jedenfalls für die notwendige Beiladung; Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 336; Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1738 f. 103 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 11; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 51. 104 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 10 – pepcom; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1155 – Energiewirtschaftsverband; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2005 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 26 (juris); Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 17; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 22, 27 ff.; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 17; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht § 54 GWB Rn. 42; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 12; a. A. Soell, in: FS Wahl, S. 439, 460; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 59 ff., der auch im Fall der erheblichen Interessenberührung einen Anspruch auf Beiladung annimmt; hiergegen Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 102 f. 105 Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 88. 106 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 12 – pepcom; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 9. 2005 – VI-Kart 10/05 (V), WuW 2006, 59, 60 – Breitbandkabelnetz; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1156 – Energiewirtschaftsverband; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 17; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 27; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht § 54 GWB Rn. 43; anders Soell, in: FS Wahl, S. 439, 461 f. Hierzu ausführlicher sogleich unter 2. b) cc). 107 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1041 f. – VDZ-Wettbewerbsregeln, wobei das Gericht im konkreten Fall eine Ermessensreduzierung annimmt; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 404 f.; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 51; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 17 f.; Turiaux, in:

A. Beschwerdebefugnis

213

den Beiladungsvorschriften enthaltene gesetzgeberische Grundentscheidung für die Möglichkeit einer Drittbeteiligung zeichnet dabei bereits vor, dass gewisse Nachteile für andere Personen hingenommen werden müssen.108 Dass die Verfahrensbeteiligung auch die Beschwerdebefugnis Dritter bedingt, muss die Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung demgegenüber nicht berücksichtigen.109 Wie sogleich noch zu erläutern sein wird, hat dies erhebliche Auswirkungen auf den Rechtsschutz Dritter, die von der Rechtsprechung auf anderem Wege ausgeglichen werden (müssen).110 bb) Zeitpunkt Parallel zu der Diskussion über den letztmöglichen Antragszeitpunkt bestehen gegenläufige Auffassungen zur Frage, wie lange die Regulierungsbehörde die einfache Beiladung eines Dritten zum Entgeltregulierungsverfahren verfügen kann.111 Auch wenn der Zweck der Verfahrensbeteiligung und der Wortlaut der entscheidenden Vorschriften auf den ersten Blick gegen eine solche Ausdehnung sprechen,112 herrscht weitgehende Einigkeit, dass der Abschluss des Verwaltungsverfahrens der einfachen Beiladung eines Dritten nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht entgegensteht.113 Seine Beiladung setzt jedoch voraus, dass er im oben bereits ausgeführten Sinne rechtzeitig – also vor Abschluss des Regulierungsverfahrens – einen BeilaKment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 17; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 88 f.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 136 f. 108 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1156 – Energiewirtschaftsverband; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 31; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 90. 109 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 14 – pepcom; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 136. 110 Siehe unten unter 2. b). 111 Für den letztmöglichen Zeitpunkt einer Beiladung durch die Regulierungsbehörde gelten andere Grundsätze als für den letztmöglichen Zeitpunkt der Stellung eines Beiladungsantrags; beide müssen streng unterschieden werden, Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 23. 112 Nach Abschluss des Verfahrens kommt eine Beiladung „zu dem Verfahren“ (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG) bei streng wortlautzentrierter Betrachtung nicht mehr in Frage, Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 177. Jedenfalls kann eine Beteiligung nach Verfahrensabschluss nicht der Förderung dieses Verfahrens dienen. Mit der Verfahrensbeteiligung sind jedoch auch Rechte verbunden, die nach Verfahrensende noch wahrgenommen werden können: die Beschwerdebefugnis, die Beteiligung am Beschwerdeverfahren und die Möglichkeit der Einlegung einer Rechtsbeschwerde, Bien, WuW 2009, 166, 167 ff. 113 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop Supermagazin; BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1036 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 11 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 6. 2004 – VI-Kart 6/04 (V), Rn. 3 (juris); Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 164; a. A. wohl Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 79 EnWG Rn. 10.

214

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

dungsantrag gestellt hat.114 Ist dies nicht der Fall und liegt auch keine Fallgruppe der Ausnahmen vom Erfordernis des rechtzeitigen Beiladungsantrags vor, kommt eine nachträgliche einfache Beiladung durch die Regulierungsbehörde generell nicht in Betracht.115 Gleiches gilt, wenn der Dritte nicht materiell beschwert ist.116 Jedenfalls wird die Ablehnung einer Beiladung nach Abschluss des Regulierungsverfahrens in der Regel nicht als ermessensfehlerhaft angesehen.117 Wurde der Beiladungsantrag rechtzeitig gestellt, wird unterschiedlich beurteilt, bis zu welchem Zeitpunkt die einfache Beiladung eines Dritten zum Regulierungsverfahren noch erfolgen kann. Den absoluten Schlusspunkt setzt nach nahezu einhelliger Auffassung die formelle Bestandskraft der behördlichen Verfügung, die den Abschluss des Verfahrens markiert.118 Diese formelle Bestandskraft ist gegeben, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr mit ordentlichen Rechtsbehelfen angefochten werden kann, wenn also entweder die Rechtsbehelfsfristen abgelaufen oder die einschlägigen Rechtsbehelfe bereits ausgeschöpft worden sind.119 Bei mehreren Betroffenen ist ein Verwaltungsakt dann absolut formell bestandskräftig, wenn keine der potenziell anfechtungsberechtigten Personen mehr gerichtlich gegen ihn vorgehen kann.120 Im energieverwaltungsrechtlichen Verfahren betrifft dies konkret 1. die materiell betroffenen zum jeweiligen Zeitpunkt tatsächlich am Verfahren Beteiligten, 2. alle möglicherweise in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzten 114

BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 11 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 695 – Wirtschaftsprüferhaftpflicht; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 79 EnWG Rn. 5; noch offen gelassen in BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1036 – Zeiss/Leica. 115 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 9. 2003 – VI-Kart 23/03 (V), Rn. 4 (juris). 116 BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 11 – Presse-Grossisten. 117 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 13 – Versicherergemeinschaft; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 34. 118 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop Supermagazin, wobei der BGH hier offenlässt, ob § 66 Abs. 1 Nr. 3 EnWG eine Beiladung noch in der Beschwerdeinstanz zulässt; BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1036 – Zeiss/Leica; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1038 – VDZ-Wettbewerbsregeln; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 27; Dormann, Drittklagen, S. 65; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 116; Westermann, WuW 2007, 577, 581; dagegen für eine Beiladungsbefugnis unabhängig von der Bestandskraft der Hauptsacheverfügung wohl OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 6. 2004 – VI-Kart 6/04 (V), Rn. 3 (juris). Anders wird dies für die notwendige Beiladung gesehen, siehe sogleich unter 2. a) dd). 119 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 29; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 20 ff.; Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185, 186. Für die Wirksamkeit, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Regulierungsentscheidungen nach dem EnWG gelten die Vorschriften in §§ 41, 43 und 44 VwVfG, Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 73 EnWG Rn. 10. 120 Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185, 186.

A. Beschwerdebefugnis

215

Personen121 sowie 3. Beiladungspetenten, die die Voraussetzungen der pepcomEntscheidung erfüllen, insbesondere vor Abschluss des Verfahrens einen Beiladungsantrag gestellt haben, der aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden ist, sowie unmittelbar und individuell betroffen sind.122 An alle diese Personen muss die Regulierungsverfügung zugestellt werden, um jeweils die für die einzelnen Betroffenen individuell zu ermittelnde Monatsfrist für die Anfechtungsbeschwerde (§ 78 Abs. 1 EnWG) in Gang zu setzen und damit die formelle Bestandskraft herbeizuführen.123 Eine einfache Beiladung kommt mithin jedenfalls dann nicht mehr in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der diesbezüglichen Entscheidung der Behörde die verfahrensabschließende Verfügung für alle bis dahin zur Anfechtung Berechtigten formell bestandskräftig ist.124 Dann ist das Verfahren insgesamt bestandskräftig abgeschlossen.125 In diesem Zusammenhang sind ergänzend zwei Konstellationen zu nennen, in denen die Bestimmung der formellen Bestandskraft mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist: Zum einen betrifft dies den Fall, in dem das Regulierungsverfahren vor Verfahrensabschluss nicht in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist.126 Hier dürfte jedoch kein Konflikt mit dem Grundsatz der Bestandskraft entstehen, da der Beiladungspetent spätestens nach Zustellung der Regulierungsverfügung einen Beiladungsantrag stellen kann und sodann so zu behandeln ist, als hätte er diesen Beiladungsantrag rechtzeitig gestellt.127 Schwieriger kann das Verhältnis zwischen 121

Siehe hierzu unten unter 2. a). Zu BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370 – pepcom, siehe sogleich unter 2. b). 123 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1038 – VDZ-Wettbewerbsregeln; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 35. Nach Bien, WuW 2009, 166, 172 mit Fn. 35, stellt die Behörde die Verfügung in der Regel den Adressaten, den Beigeladenen und denjenigen Dritten zu, deren Beiladungsantrag trotz Vorliegens der subjektiven Beiladungsvoraussetzungen abgelehnt wurde. Letzteres empfiehlt auch der BGH in seinen Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 22 – pepcom, und v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 12 – Universitätsklinikum Greifswald. 124 So auch Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 44 mit Fn. 113. Wenn die Möglichkeit einer Beiladung – wie hier – mit dem Zeitpunkt der Bestandskraft verknüpft werden soll, ist besondere terminologische Genauigkeit geboten. Denn da die Beteiligung erst über den Kreis anfechtungsberechtigter Personen entscheidet, kann die Anknüpfung des letztmöglichen Beiladungszeitpunkts an die Bestandskraft der verfahrensabschließenden Verfügung einen Zirkelschluss verursachen, wenn nicht gleichzeitig klar abgegrenzt wird, zu welchem Zeitpunkt die Bestandskraft in diesem Sinne ermittelt werden soll. 125 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 6. 2004 – Kart 9/04 (V), WuW 2004, 941, 942. 126 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 16 – citiworks; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 13 – Universitätsklinikum Greifswald; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 15 – Versicherergemeinschaft; zu der Frage der formellen Bestandskraft der Regulierungsentscheidung hat sich der BGH in diesen Entscheidungen nicht geäußert. 127 Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 27; a. A. Stancke, WuW 2010, 642, 649. 122

216

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Interessenschutz und Bestandskraft aufzulösen sein, wenn der Beiladungspetent in einem gerichtlichen Verfahren von langer Dauer erfolgreich gegen die seinen Beiladungsantrag ablehnende Beiladungsentscheidung vorgegangen ist.128 Dadurch, dass zum einen die Beschwerdebefugnis gesetzlich von der tatsächlichen Beiladung abhängt und zum anderen eine Beiladung weiterer Personen nach Eintritt der absoluten Bestandskraft der Regulierungsverfügung ausscheiden soll, werden seine Rechtsschutzmöglichkeiten sogar dann beschränkt, wenn er im betreffenden Nebenverfahren obsiegt. Denn die absolute Bestandskraft der Regulierungsverfügung tritt unter Umständen bereits zu einem Zeitpunkt ein, zu dem dieses gerichtliche Verfahren noch nicht beendet ist. In zahlreichen dieser Fälle wird den Betroffenen aufgrund ihrer Antragstellung die verfahrensabschließende Entscheidung unmittelbar nach ihrem Erlass zugestellt worden sein; ihnen gegenüber kann deshalb grundsätzlich formelle Bestandskraft eintreten.129 Sie erfüllen jedoch zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht die Anfechtungsvoraussetzung der tatsächlichen Beiladung, sodass ihre bereits während des laufenden Nebenverfahrens eingelegte Beschwerde unzulässig ist. Eine (spätere) Beiladung des im betreffenden Nebenverfahren obsiegenden Dritten scheidet aufgrund des Eintritts der absoluten Bestandskraft der Regulierungsverfügung demgegenüber eigentlich aus. Ob die betreffende Personengruppe nach der gerichtlichen Entscheidung in dem Rechtsstreit über ihre Beiladung die – dann gleichsam nur vorübergehend bestandskräftig gewesene – verfahrensabschließende Regulierungsverfügung dennoch anfechten kann, ist deshalb umstritten.130 Wird diese Frage verneint, hat es die Behörde aber in der Hand, dem Beiladungspetenten durch einfache Nichtbescheidung statt Ablehnung des Beiladungsantrags späteren Rechtsschutz zu erschweren. Die Bedeutung des Streits dürfte durch die pepcom-Rechtsprechung des BGH zwar reduziert worden sein. Denn wie noch zu zeigen sein wird, ist hiernach für die 128 Dieser Fallgestaltung unterfällt auch die Auffassung, die den Kreis der Anfechtungsberechtigten infolge tatsächlicher Beteiligung erweitern will, indem sie eine Pflicht der Behörde zur ausnahmslosen Bescheidung aller rechtzeitig gestellten Beiladungsanträge begründet. Danach „kann und muss die Kartellbehörde“, wenn der Antrag auf Beiladung rechtzeitig gestellt wurde, „über den Beiladungsantrag entscheiden, unabhängig davon, ob eine inzwischen erlassene Hauptsacheverfügung bestandskräftig geworden ist oder ein Rechtsmittel eingelegt wurde“, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 6. 2004 – VI-Kart 6/04 (V), Rn. 3 (juris); ebenso Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 19. Denn die unterlassene Beiladung oder jedenfalls Bescheidung seines Beiladungsantrags durch die Behörde kann der Betroffene (nur) durch eine erfolgreiche Verpflichtungsbeschwerde erzwingen, Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 19. 129 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 12 – Universitätsklinikum Greifswald; zur a. A., wonach nur eine Zustellung an Beteiligte den Lauf der Beschwerdefrist auslösen könne, Dormann, Drittklagen, S. 70. 130 Gegen eine Möglichkeit zur Beiladung nach Eintritt der formellen Bestandskraft auch in dieser Konstellation Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 44; a. A. Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 19. Zum Meinungsstand ausführlich Dormann, Drittklagen, S. 69 f.

A. Beschwerdebefugnis

217

Beschwerdebefugnis eine tatsächliche Beiladung nicht erforderlich, sodass es in ihrem Anwendungsbereich auf die Frage der Beiladungsbefugnis nach Eintritt der absoluten Bestandskraft in der Regel nicht ankommen wird. Auch mit ihr können aber nicht sämtliche Fälle der Konkurrenz zwischen Bestandskraft und Interessenschutz zufriedenstellend aufgelöst werden. Der Anwendungsbereich der pepcomRechtsprechung erstreckt sich nur auf die Fälle, in denen die Behörde den Beiladungsantrag aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt hat; sonstige Ablehnungsfälle oder die Konstellation der Nichtbescheidung eines Beiladungsantrags werden dementgegen nicht erfasst. In den letztgenannten Fallgestaltungen wird dem Beiladungspetenten eine Beschwerdebefugnis nach ihren Grundsätzen also nur zustehen, wenn er eine Verpflichtung der Behörde zur Bescheidung seines Beiladungsantrags erstreitet und diese die Beiladung im Anschluss aus verfahrensökonomischen Gründen ablehnt. Zu diesem Zeitpunkt wird, wenn dem Beschwerdeführer die verfahrensabschließende Entscheidung bereits zugestellt worden ist, die Beschwerdefrist abgelaufen sein. Selbst wenn angenommen wird, eine solche Zustellung könne den Lauf der Beschwerdefrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht auslösen, ist dieser Weg der Rechtsdurchsetzung umständlich und erschwert den Rechtsschutz des Betroffenen im Vergleich zu dem Rechtsschutz für unmittelbar aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnte Beiladungspetenten. In der juristischen Literatur wird der Regulierungsbehörde teilweise die Möglichkeit der Beiladung tatsächlich bis zu dem Zeitpunkt der formellen Bestandskraft zugestanden.131 Demgegenüber werden aber auch innerhalb des Zeitraums zwischen dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens und der Bestandskraft der Regulierungsentscheidung unterschiedliche weitere zeitliche Grenzen für eine Beiladungsmöglichkeit eingezogen. Insbesondere kann nach Teilen der Rechtsprechung und juristischen Literatur eine einfache Beiladung – auch bei rechtzeitiger Antragstellung – lediglich bis zur Einlegung der Beschwerde durch einen Beteiligten, also „zwischen den Instanzen“ verfügt werden.132 Andere erachten hingegen eine Beiladung auch noch im Beschwerdeverfahren133 oder sogar im Rechtsmittelver-

131 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 13; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 8; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 27. 132 Noch offen gelassen in BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop Supermagazin; klare Entscheidung hingegen in OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 695 f. – Wirtschaftsprüferhaftpflicht („bis zur Einlegung der Beschwerde“); KG, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 934; KG Berlin, Beschl. v. 19. 1. 1983 – Kart 18/82, WuW/E OLG 2970, 2971 – Coop Supermagazin; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 32; Dormann, Drittklagen, S. 66; undeutlich Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 164 f. 133 KG, Beschl. v. 21. 2. 1989 – Kart 19/88, WuW/E OLG 4363, 4365 – Wieland-Langenberg; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 79 EnWG Rn. 4; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 67 GWB Rn. 4; Kapp/ Meßmer, WuW 2004, 917, 921.

218

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

fahren134 für möglich. Umgekehrt ist es nicht unbedingt erforderlich, dass der Betroffene noch zum Zeitpunkt der Einlegung seiner Beschwerde am Verfahren beteiligt war; eine Beteiligung bei Abschluss des Verfahrens reicht für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis aus.135 d) Zusätzliches Merkmal der Beschwer Die Eingrenzung des Kreises der im Energierecht Beschwerdebefugten anhand des dargestellten formellen Kriteriums der Verfahrensbeteiligung ist nach überwiegender Auffassung nicht ausreichend. In Rechtsprechung und Literatur wird deshalb gefordert, zusätzlich das Merkmal der Beschwer zu berücksichtigen.136 Dieses wird aber nicht im Rahmen der Beschwerdebefugnis, sondern des Rechtsschutzbedürfnisses verortet.137 Der systematische Unterschied zwischen diesen beiden Merkmalen besteht darin, dass Ersteres die grundsätzliche Vorgabe enthält, für welche Personen(gruppen) die Erhebung eines Rechtsbehelfs offensteht, während Letzteres diesen Personenkreis im jeweiligen Einzelfall weiter eingrenzt.138 Als eine an die Person des Rechtsbehelfsführers anknüpfende Rechtsschutzvoraussetzung139 ist die Beschwer jedoch unabhängig von ihrer dogmatischen Einordnung in die vorliegende Untersuchung einzubeziehen. Eine Beschwer des Rechtsbehelfsführers ist grundsätzlich dann gegeben, wenn sich die angefochtene Entscheidung 134

Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 8. BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 10 – Anteilsveräußerung; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 21; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 55. 136 Hier nur BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – CoopSupermagazin; BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/ Lekkerland; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 10. 2007 – VI-3 Kart 8/07 (V), WuW 2008, 203, 203; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 434. Aus der Literatur Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 Rn. 7; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 35; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 38; MeyerLindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 69 ff.; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 20, 30 ff.; Dormann, WuW 2000, 245, 246. 137 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 65 – Zigaretten (für die Rechtsbeschwerde); BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 – Coop-Supermagazin; Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 458; Stich, Die Beschwer, S. 54; Dormann, Drittklagen, S. 109; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 29; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 28; unklar Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 39 („Beschwerdebefugnis im Sinne eines Rechtsschutzbedürfnisses“). 138 Dormann, Drittklagen, S. 109; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 24 f. 139 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 24. 135

A. Beschwerdebefugnis

219

nachteilig auf ihn auswirkt.140 Nach dem Maßstab für die Bestimmung solcher Auswirkungen wird zwischen der formellen und der materiellen Beschwer differenziert.141 aa) Erforderlichkeit Für die Frage, ob für den Erfolg der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde in den im Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung stehenden Drittanfechtungsfällen eine formelle und/oder eine materielle Beschwer zu fordern ist, müssen diese beiden Arten der Beschwer jeweils gesondert betrachtet werden. (1) Formelle Beschwer Grundsätzlich wird die Zulässigkeit der Anfechtungsbeschwerde an das Vorliegen der formellen Beschwer des Beschwerdeführers geknüpft.142 Fraglich ist aber, ob dies auch dann gilt, wenn die Beschwerde durch einen Dritten erhoben wird. Eine formelle Beschwer ist dann gegeben, wenn der rechtskraftfähige Inhalt der angefochtenen Regulierungsverfügung für den Betroffenen negativ von dem mit seinem Vorgehen verfolgten Ziel abweicht.143 Teilweise wird dies ausschließlich im Wege eines Vergleichs mit einem vom Beschwerdeführer im Verfahren gestellten förmlichen Antrag ermittelt.144 Fehlt ein solcher Antrag, soll hiernach das Merkmal der formellen Beschwer gänzlich entbehrlich sein.145 Andere wollen die formelle Be140 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 460; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 23; Dormann, Drittklagen, S. 109; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 30. 141 Stich, Die Beschwer, S. 19 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 80 f. 142 BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1563 f. – Air Conditioning-Anlagen; BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin; Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 29; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 81 f. Ob dies bei einer rechtsgestaltenden Wirkung der Entscheidung anders beurteilt werden muss, lässt der BGH in seinem Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1563 – Air Conditioning-Anlagen, ausdrücklich offen. 143 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 763 – Net Cologne. 144 KG Berlin, Beschl. v. 19. 1. 1983 – Kart 18/82, WuW/E OLG 2970, 2971 – Coop Supermagazin; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 6; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 102; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 82; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 144. 145 Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 102; Hanebeck, in: Britz/ Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 6; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 70; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 30; Körber, BB 2000, 1532, 1536; ausdrücklich offengelassen in BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air Conditioning-Anlagen, und BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin.

220

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

schwer im Fall fehlender Antragstellung hingegen anhand einer Prüfung der Vereinbarkeit des Entscheidungsinhalts mit dem im Wege der Auslegung festgestellten, erkennbaren Verfahrensziel des Beschwerdeführers feststellen.146 Wenn auch eine solche Verfahrensposition nicht erkennbar ist, wird danach differenziert, ob der Dritte am vorangegangenen Verfahren beteiligt war. Ist dies der Fall, wird teilweise angenommen, der Beschwerdeführer, der im Verwaltungsverfahren eine Positionierung habe vermissen lassen, sei nicht formell beschwert.147 Wurde der Beschwerdeführer hingegen zu dem Regulierungsverfahren erst nach dessen Abschluss beigeladen, halten einige Stimmen in der juristischen Literatur das Merkmal der formellen Beschwer wiederum für gänzlich verzichtbar.148 Jedenfalls reicht dann aber die Beanstandung der Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung, die in der Erhebung der Anfechtungsbeschwerde zum Ausdruck kommt, für die Zuerkennung der formellen Beschwer aus.149 Letztlich überzeugt die Auffassung, die die formelle Beschwer ausschließlich aus einem Vergleich mit dem ausdrücklich gestellten Antrag des Beschwerdeführers ableiten will, und im Fall des Fehlens eines solchen Antrags von diesem Zulässigkeitserfordernis gänzlich absieht. Denn dann fehlt es an einer verlässlichen Grundlage für die eindeutige Ermittlung des Begehrens des Dritten, die einzig den gänzlichen Ausschluss seiner Rechtsschutzmöglichkeit zu rechtfertigen geeignet ist.150 Einer Drittanfechtungsbeschwerde wird aber in der Regel kein eigener Antrag des Beschwerdeführers vorausgehen, sodass hiernach der formellen Beschwer in den zu untersuchenden Konstellationen der energieverwaltungsrechtlichen Entgeltregulierung keine erhebliche Bedeutung zukommt.151 146 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 2. 2017 – VI-3 Kart 84/15 (V), Rn. 62 (juris); Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 26; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 7; Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 31; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 30; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 30; Boekhoff/Franßen, WuW 2002, 668, 670; Westermann, WuW 2007, 577, 584; Bien, ZWeR 2007, 533, 545. 147 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; KG Berlin, Beschl. v. 19. 1. 1983 – Kart 18/82, WuW/E OLG 2970, 2971 – Coop Supermagazin; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 7; Westermann, WuW 2007, 577, 584; Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 31; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 34; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 36. 148 Westermann, WuW 2007, 577, 586; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 23, die darauf abstellen, dass mangels Beteiligung für den Dritten weder eine Gelegenheit zur Antragstellung noch zu einer sonstigen Positionierung bestehe; hiergegen Bien, ZWeR 2007, 533, 545. 149 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin. 150 So auch Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 82. 151 Für das Kartellrecht Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 102; allgemein für die Anfechtungsklage Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 64;

A. Beschwerdebefugnis

221

(2) Materielle Beschwer Es wird deshalb für die Zulässigkeit der energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde eines beigeladenen Dritten regelmäßig entscheidungserheblich darauf ankommen, ob er für sich beanspruchen kann, materiell beschwert zu sein. Die Erforderlichkeit dieser Voraussetzung ist im Rahmen der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde inzwischen weitestgehend anerkannt. Insbesondere der BGH knüpft die Zulässigkeit der Beschwerde im Kartell- und Energierecht in ständiger Rechtsprechung an das Vorliegen der materiellen Beschwer.152 In der juristischen Literatur wurde die Frage, ob der Beschwerdeführer in diesem Sinne materiell beschwert sein muss, in der Vergangenheit nicht einheitlich beurteilt.153 Nunmehr wird das Erfordernis nahezu einhellig beachtet,154 wobei als Begründung die Notwendigkeit eines Ausschlusses von Popularrechtsbehelfen dient.155

Stich, Die Beschwer, S. 124, 146. Anderes gilt aber dann, wenn der Dritte am verwaltungsrechtlichen Verfahren im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 1 EnWG als Antragsteller beteiligt war. 152 BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air Conditioning-Anlagen; BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – CoopSupermagazin; BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/ Lekkerland; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 12 ff. – Anteilsveräußerung; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 4 – PresseGrossisten. 153 Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 29; Überblick der ablehnenden Stimmen bei Boekhoff/ Franßen, WuW 2002, 668, 671. Die Gegenstimmen beriefen sich auf die Formalisierung der Beschwerdebefugnis durch die Vorschrift des § 75 Abs. 2 EnWG sowie die Dopplung der Prüfung von erheblicher Interessenberührung und materieller Beschwer. 154 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 462; Hilzinger, in: Baur/Salje/ Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 56 Rn. 37; Lange, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, § 22 Rn. 38 f.; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 35; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 27; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 8; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 30 f.; MeyerLindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 72; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 31; bezüglich der materiellen Beschwer immer noch vorsichtig formuliert („[e]ine materielle Beschwer ist allenfalls in der Form zu fordern, dass […]“) Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 7. 155 BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 12 – Anteilsveräußerung; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 87 f.; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 35. In der vorliegenden Konstellation einer energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde dürfte die Gefahr einer Popularklage jedoch infolge des den Kreis möglicher Beschwerdeführer eingrenzenden Erfordernisses der Beiladung zum Verwaltungsverfahren abgemildert sein. Da hierfür eine erhebliche Interessenberührung notwendig ist, wird in der Regel (wenn die Beiladung nicht zu Unrecht erfolgt ist) ohnehin lediglich eine Interessentenklage in Betracht kommen, die – je nach dessen konkreter Ausgestaltung – auch durch das Erfordernis einer materiellen Beschwer nicht ausgeschlossen werden kann, Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 127. Der BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air Conditioning-

222

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Zwar ist die materielle Beschwer in § 75 Abs. 2 EnWG nicht ausdrücklich verankert,156 der Wortlaut der Vorschrift steht der Forderung nach ihrem Vorliegen jedoch auch nicht zwingend entgegen. Denn wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Rechtsbehelfsberechtigung und der Beschwer um zwei unterschiedliche, inhaltlich voneinander abweichende Zulässigkeitsvoraussetzungen.157 In § 75 Abs. 2 EnWG ist mit der Beschwerdebefugnis nur die Rechtsbehelfsberechtigung geregelt; betreffend die (möglichen) übrigen Zulässigkeitsanforderungen der energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde enthält die Vorschrift keine Aussage.158 Auch der Entstehungsgeschichte des § 75 Abs. 2 EnWG und des als Vorbild für § 75 EnWG dienenden § 73 GWB (§ 63 GWB a. F.) ist eine eindeutige Positionierung des Gesetzgebers für oder gegen das Erfordernis einer materiellen Beschwer nicht zu entnehmen.159 In ihrer Eigenschaft als „selbstverständliche Voraussetzung jedes Rechtsmittels“160 kann die Beschwer zwar nicht ohne Weiteres auf die nicht als Rechtsmittel zu qualifizierende161 energieverwaltungsrechtliche Beschwerde übertragen werden. In diesem Zusammenhang ist jedoch eine grundsätzliche Tendenz zu erkennen, die Beschwer von einer Rechtsmittelvoraussetzung zu einer allgemeinen Klagevoraussetzung weiterzuentwickeln.162 Sie wird als „ein Ausfluß der Erfor-

Anlagen, fordert hingegen trotz ausdrücklicher Erwägung dieses Arguments in der vorgehenden Instanz eine materielle Beschwer der Beschwerdeführerin. 156 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 29 (für §§ 62 ff. GWB a. F.). Auch aus der Bezeichnung des Rechtsbehelfs als „Beschwerde“ leitet Kohlmeier nicht das zwingende Erfordernis einer nachteiligen Betroffenheit ab. 157 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 121 ff., 134 f.; Stich, Die Beschwer, S. 55 f.; Dormann, Drittklagen, S. 109. 158 BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air Conditioning-Anlagen; BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – CoopSupermagazin; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. 9. 2016 – VI-3 Kart 202/15 (V), Rn. 61 (juris); Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 30 f. 159 Ausführlich Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 31 ff. In der Gesetzesbegründung zu der Vorgängervorschrift des § 73 GWB, dem § 49 GWB-E, findet sich insoweit die Erläuterung, dass sich „die §§ 49 bis 60 […] auf Vorschriften [beschränken], die unerlässlich sind, um das Verfahren in seinen Grundzügen zu bestimmen“, BT-Drs. II/1158, S. 30. Dies ließe sich als Hinweis auf Spielräume für die ergänzende Anwendung sonstiger allgemeiner Verfahrensvorschriften deuten, Dormann, Drittklagen, S. 88. 160 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 761 f. – Net Cologne (Zitat in Rn. 44); Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 65; Dormann, Drittklagen, S. 103; Stich, Die Beschwer, S. 13. 161 Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 530 ff.; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 2; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 35 ff., die dies mit dem fehlenden Devolutiveffekt begründet (S. 39). 162 Bettermann, Beschwer, passim; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 63; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 48 ff.; Stich, Die Beschwer, S. 62 ff.

A. Beschwerdebefugnis

223

derlichkeit des Rechtsschutzbedürfnisses“ angesehen.163 In dieser Funktion grenzt die Beschwer jedenfalls dann als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung den Kreis möglicher Rechtsbehelfsführer ein, wenn die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind:164 Zum einen darf der Verfahrenszweck des betreffenden Rechtsbehelfs nicht ausschließlich in einer objektiven Richtigkeitskontrolle der angefochtenen Entscheidung bestehen, sondern der Rechtsbehelf muss (auch) darauf gerichtet sein, Individualschutz zu gewährleisten.165 Außerdem muss sich der Rechtsbehelf gegen eine „staatliche Vorentscheidung in Form einer Rechtsschutzentscheidung“ mit bindender Wirkung richten, wobei als eine solche sowohl eine gerichtliche Entscheidung als auch ein Verwaltungsakt zu qualifizieren sein sollen.166 Für die Anfechtungsbeschwerde nach § 75 EnWG sind, ebenso wie für die kartellrechtliche Beschwerde nach § 73 GWB, beide Voraussetzungen erfüllt.167 Sie richtet sich gegen die Regulierungsverfügung, einen Verwaltungsakt.168 Ihr Individualschutzcharakter ergibt sich aus der Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die Beteiligung am Regulierungsverfahren.169 Die individualschützende Zwecksetzung ist dabei – trotz deren Ermessensabhängigkeit – auch für die auf einer bloßen Interessenberührung beruhende einfache Beiladung zu bejahen.170 Anders als bei der verwaltungsprozessualen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage171 ist die gesonderte Prüfung der materiellen Beschwer im Rahmen der 163 BGH, Urt. v. 23. 4. 1958 – V ZR 229/56, NJW 1958, 995, 996 (hier auch das Zitat); BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 458; Rimmelspacher, in: Krüger/Rauscher (Hrsg.), MüKo ZPO, Vorb. zu § 511 ZPO Rn. 14; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 39; Stich, Die Beschwer, S. 15 ff., 42 ff. 164 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 54 ff. 165 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 57 ff., wobei sie dies aus der Voraussetzung der Betroffenheit durch die angefochtene Entscheidung folgert, die für eine Annahme der Beschwer gegeben sein muss. 166 Stich, Die Beschwer, S. 64, 75 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 60 ff. (Zitat auf S. 60), die diese Anforderung aus dem Merkmal der Nachteiligkeit ableitet. 167 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 63 ff. 168 Im Gesetzgebungsverfahren zu § 49 ff. GWB-E ist darüber hinausgehend sogar der „Zwittercharakter der Maßnahmen der Kartellbehörde“ betont worden, da „die Vertrags- und Privatrechtsgestaltung, wie sie die Verwaltungsakte der Kartellbehörde bewirken, eigentlich eine richterliche Aufgabe“ sei, vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik (21. Ausschuß) über den Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – Drucksachen 3644, 1158 –, zu Drucksache 3644, S. 13. 169 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 63 ff. 170 Vgl. hierzu oben unter c) aa) sowie unten unter 2. b) cc); Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 76 ff.; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 520 f.; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 88; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 4. Für die Anfechtungsbeschwerde als – jedenfalls vorrangig – Instrument der objektiven Verwaltungskontrolle dagegen Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 81 ff.; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 127 mit Fn. 95. 171 Vgl. hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 2.

224

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses vermutet würde. Die Rechtsprechungslinie, wonach im Fall der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die Prüfung des Interesses des möglichen Inhabers eines subjektivöffentlichen Rechts an einer gerichtlichen Entscheidung regemäßig entbehrlich ist,172 kann nicht auf die Anfechtungsbeschwerde übertragen werden. Hier fehlt es an einer Grundlage für die Vermutung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses; die Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte ist im gerichtlichen Prüfprogramm für die Zulässigkeit der Beschwerde nicht enthalten. Der Beschwerdeführer muss sich nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht auf seine Inhaberschaft eines eigenen subjektiv-öffentlichen Rechts, sondern nur auf seine Beiladung zum Verwaltungsverfahren berufen. Schließlich kommt der hiernach erforderlichen materiellen Beschwer für die Zulässigkeit der Anfechtungsbeschwerde – anders als in der juristischen Literatur zum Teil angenommen173 – neben der materiellen Beiladungsvoraussetzung der erheblichen Interessenberührung (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG) schon deshalb eine eigenständige Bedeutung zu, weil dem Gericht der Hauptsache nicht die Befugnis zukommt, die erhebliche Interessenberührung bereits am Verwaltungsverfahren beteiligter Beschwerdeführer zu überprüfen. Der Kreis potenzieller Beschwerdeführer würde ohne das Erfordernis der materiellen Beschwer nicht durch eine Voraussetzung materieller Art eingegrenzt, was insbesondere im Fall zu Unrecht beigeladener Dritter zu systemwidrigen Ergebnissen führte.174 bb) Voraussetzungen Die materielle Beschwer hat zwei Voraussetzungen: Für ihr Vorliegen muss der Beschwerdeführer zum einen durch den angefochtenen Rechtsakt betroffen sein, indem dieser seine Interessensphäre berührt [hierzu unter (1)].175 Zum anderen ist erforderlich, dass sich aus dem rechtskraftfähigen Entscheidungsinhalt eine für den Beschwerdeführer nachteilige Wirkung ergibt [hierzu unter (2)].176 Knapp zusam172 BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1989 – 9 C 44.87, BVerwGE 81, 164, 165 f.; BVerwG, Urt. v. 8. 12. 1995 – 8 C 37.93, BVerwGE 100, 83, 88; BVerwG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 2 C 5.98, NVwZRR 1999, 472, 472; BVerwG, Beschl. v. 25. 10. 2016 – 5 P 8.15, NZA-RR 2017, 108, Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 11. 7. 2018 – 1 C 18.17, BVerwGE 162, 331, Rn. 25; BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2020 – 10 C 12.19, BVerwGE 170, 338, Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 335; Ehlers, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 40 VwGO Rn. 80. 173 Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 31. 174 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 73; Bien, ZWeR 2007, 533, 546. 175 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 460. 176 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 8. 2000 – Kart 3/00 (V), WuW/E DE-R 569, 570 – Puttgarden II.

A. Beschwerdebefugnis

225

mengefasst ist die Beschwer also die nachteilige Betroffenheit des Beschwerdeführers.177 Hinsichtlich des Inhalts dieser beiden Merkmale im Einzelnen gelten für unterschiedliche Rechtsbehelfe jeweils abweichende Anforderungen; der Maßstab für die Prüfung der materiellen Beschwer ist also nicht allgemein, sondern für den konkret einschlägigen Rechtsbehelf zu ermitteln.178 Die folgenden Erörterungen sollen – getrennt nach den beiden soeben isolierten Bestandteilen – die materielle Beschwer für die energieverwaltungsrechtliche Anfechtungsbeschwerde analysieren. (1) Betroffenheit Zunächst sollen Art und Intensität der erforderlichen Betroffenheit des Beschwerdeführers in den Blick genommen werden. Wann in diesem Kontext die Grenze für das Vorliegen der materiellen Beschwer überschritten ist, wird – ebenso wie für die parallel geregelte kartellrechtliche Beschwerde – uneinheitlich beurteilt. Erwogen werden unterschiedliche Qualifizierungen des Betroffenheitsbegriffs, die zunächst auf einer Unterscheidung zwischen der Rechts- und der Interessenbeschwer beruhen.179 Diese Differenzierung adressiert die Frage, ob die angefochtene Entscheidung jegliche Interessen oder lediglich rechtlich geschützte Interessen des Dritten berühren kann.180 An dieser Stelle erlangt also die bereits vorgenommene Abgrenzung der rechtlich geschützten Interessen von den sonstigen Interessen praktische Bedeutung.181 Letztere werden zudem in unterschiedlicher Weise weitergehend eingegrenzt, um sie zu einem der gesetzgeberischen Intention entsprechenden Kriterium für die Zuerkennung der materiellen Beschwer zu entwickeln. (a) Art der betroffenen Interessen Eine Verletzung in subjektiven Rechten wird für das Vorliegen der materiellen Beschwer im Rahmen der Anfechtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 2 EnWG – entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung182 – überwiegend nicht für erforder177

Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 460; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 23; Dormann, Drittklagen, S. 109. 178 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 762 – Net Cologne; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 23. 179 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 20. 180 Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 35. 181 Vgl. oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (b). 182 In diese Richtung für die kartellrechtliche Beschwerde BT-Drs. 13/9720, S. 44, wonach „Dritte künftig gegen Freigabeentscheidungen Beschwerde einlegen können, wenn sie in eigenen Rechten betroffen sind“; Dormann, Drittklagen, S. 87 ff., die das Kriterium der Beteiligung am Verwaltungsverfahren in § 73 Abs. 2 GWB (§ 63 Abs. 2 GWB a. F.) als Verwirkungstatbestand auffassen will (S. 110 ff.). Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 119 ff., setzt dagegen das Tatbestandsmerkmal der Berührung in eigenen Rechten mit der erheblichen nachteiligen Interessenberührung gleich und fordert eine subjektive Rechtsverletzung für die Zulässigkeit einer Anfechtungsbeschwerde nur in diesem Sinne. Jedenfalls missverständlich OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 8. 2000 – Kart 3/00 (V), WuW/E DE-R 569,

226

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

lich erachtet.183 Begründet wird dies mit der Erwägung, dass anderenfalls die gesetzgeberische Entscheidung für eine Formalisierung der Anfechtungsbefugnis ausgehebelt würde.184 Auch der BGH verneint in diesem Zusammenhang ausdrücklich die ausnahmslose Notwendigkeit einer Rechtsverletzung. „[J]edenfalls“ muss derjenige eine Rechtsverletzung nicht geltend machen, „der sich für seine Beschwerdebefugnis auf die formelle Stellung als Beigeladener stützen kann“, dessen Beteiligung am Regulierungsverfahren also auf § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beruht.185 Wenn in den einschlägigen Entscheidungen vereinzelt von der Notwendigkeit eines Eingriffs in eine „rechtlich geschützte Position“186 die Rede ist, wird diese Terminologie entweder nicht im Sinne eines subjektiv-öffentlichen Rechts verwendet187 oder die Entscheidung betrifft die Konstellation der Anfechtungsbeschwerde eines kraft Gesetzes am Verfahren beteiligten Beschwerdeführers.188 (aa) Keine Differenzierung nach der Art der Verfahrensbeteiligung Letzteres legt die Frage nahe, ob für die Erforderlichkeit einer Rechts- oder Interessenbeschwer eine Differenzierung nach den unterschiedlichen Arten der Be570 – Puttgarden II, in dem das Gericht fordert, dass „durch die angefochtene Entscheidung in die Rechtssphäre der rechtsmittelführenden Partei eingegriffen wird“, was „(auch) in dem Eingriff in eine rechtlich geschützte Position“ liegen könne. 183 BT-Drs. 15/3640, S. 65; BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214 216 f. – HABET/Lekkerland; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 21; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 7; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 72; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 30; Veelken, WRP 2003, 207, 210; Baumann, Der Drittschutz, S. 161. 184 Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 103. Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 30, begründet dies mit dem Wortlaut des § 67 Abs. 3 S. 4 GWB. Wenn der Antrag eines Dritten auf Erlass einer Anordnung in diesem speziell geregelten Fall eine Rechtsverletzung erzwinge, sei eine solche nicht schon als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung der Anfechtungsbeschwerde anzusehen. Diese Ansicht wird nunmehr auch durch die Einfügung des § 73 Abs. 2 S. 2 GWB gestärkt, der (nur) im (Ausnahme-)Fall der Ministererlaubnis eine Verletzung in subjektiven Rechten fordert. 185 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland (hier auch das Zitat); BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 13 – Lichtblick. 186 Etwa BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin. Wie oben in Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (b) gezeigt, sind von diesem Terminus nicht nur subjektiv-öffentliche Rechte, sondern auch private subjektive Rechte umfasst. 187 Dies ergibt sich schon daraus, dass der BGH innerhalb dieser Entscheidungen an anderer Stelle zweifelsfrei klarstellt, dass eine Rechtsverletzung nicht erforderlich sei, etwa BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin; BGH, Beschl. v. 28. 6. 2005 – KVZ 34/04, WuW 2005, 1261, 1262 – Ampere; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 763 – Net Cologne. 188 So BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562 – Air ConditioningAnlagen.

A. Beschwerdebefugnis

227

teiligung in § 66 Abs. 2 EnWG vorzunehmen ist.189 Zur Begründung dieser Auffassung knüpft – ausgehend von der Annahme, dass „sich die Notwendigkeit einer Beschwer wesentlich aus dem Zweck des Verfahrens herleitet“ – insbesondere Kohlmeier eng an die konkrete Art des Individualschutzcharakters der jeweiligen Beschwerde an; sie unterscheidet danach, ob diese für die jeweils betroffene Person dem Rechts- oder dem Interessenschutz dient.190 Dementsprechend sollen die „geborenen“ Beteiligten, also die natürlichen und juristischen Personen, die die Einleitung des Verfahrens beantragt haben oder gegen die sich das Verfahren richtet (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG),191 einer Berührung ihrer subjektiven Rechte bedürfen; für die „gekorenen“ Beteiligten (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG) soll dementgegen die Betroffenheit in ihren einfachen Interessen ausreichen.192 Für eine Untersuchung der Frage, ob dieser Unterscheidung Kohlmeiers zu folgen ist, muss zunächst erneut daran erinnert werden, dass die Merkmale der Beschwer und der Beschwerdebefugnis gesondert zu betrachten sind und voneinander abweichen.193 Erstere fordert als ungeschriebene Rechtsbehelfsvoraussetzung in Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses grundsätzlich keine subjektive Rechtsverletzung, sondern (nur) irgendeinen Nachteil, der sich auch aus einer Interessenberührung des Rechtsbehelfsführers ergeben kann. Dies gilt bereits im Rechtsmittelrecht, dem die Beschwer ursprünglich entstammt. Für den Zivilprozess folgt dieser Befund zwar schon daraus, dass dem Zivilrecht die Unterscheidung zwischen objektiven und subjektiven Rechten fremd ist.194 Dementgegen führt aber im Verwaltungsrecht nicht jeder objektive Rechtsverstoß auch zu einer subjektiven Rechtsverletzung. Trotzdem wird hier ausdrücklich zwischen der Beschwer als Zulässigkeitserfordernis des Rechtsmittels und der Klagebefugnis als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage unterschieden; nur für Letztere bedarf es im Verwaltungsprozess einer subjektiven Rechtsverletzung.195 Beschwert sein muss der Rechtsmittelführer hingegen lediglich „in einer irgendwie beachtlichen Weise“.196 189 In diese Richtung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 10. 2007 – VI-3 Kart 8/07 (V), WuW 2008, 203, 203; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 30; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 63 ff. 190 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 63 ff. (Zitat auf S. 86). 191 Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 9; Theobald/Werk, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 30; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 3; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 19 ff. 192 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 67 ff., 86 ff. 193 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 121 ff., 134 f.; für den Verwaltungsprozess BVerwG, Urt. v. 23. 8. 1974 – 4 C 29.73, BVerwGE 47, 19, 21. 194 Stich, Die Beschwer, S. 17; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 103, die der Beschwer im Zivilprozess auf Begründetheitsebene aber dennoch Relevanz zuspricht. Zur Begründung scheint sie auf die – im Zusammenhang mit der Beschwer nicht relevante – Frage der Rechtswidrigkeit abstellen zu wollen. 195 BVerwG, Urt. v. 23. 8. 1974 – 4 C 29.73, BVerwGE 47, 19, 21. 196 BVerwG, Urt. v. 31. 1. 1969 – 4 C 83.66, BVerwGE 31, 233, 234 f.

228

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Dies soll etwa für einen Beigeladenen dann der Fall sein, wenn – in ausdrücklicher Abgrenzung zu der Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten – seine rechtlichen Interessen berührt werden.197 Es wird also aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen der Beschwer und der Rechtmäßigkeit der Beiladung die in § 65 Abs. 1 VwGO geregelte gesetzliche Beiladungsvoraussetzung in Bezug genommen. Ob für die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs zusätzlich die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung notwendig ist, ist hingegen eine Frage der Rechtsbehelfsbefugnis, die einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf. Für die Beschwerdebefugnis der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde fordert der Gesetzgeber in § 75 Abs. 2 EnWG – anders als für die Klagebefugnis der Anfechtungsklage in § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO – auch für die kraft Gesetzes am Verfahren beteiligten Personen nicht die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung. Die Vorschrift stellt vielmehr ausschließlich auf die tatsächliche Beteiligung am vorangegangenen Verwaltungsverfahren ab; eine Unterscheidung nach der Art dieser Beteiligung geht aus ihrem Wortlaut in keiner Weise hervor.198 Wird zusätzlich die für die Verfahrensbeteiligung maßgebliche Vorschrift des § 66 Abs. 2 EnWG betrachtet, findet sich auch hier für die geborenen Beteiligten keine ausdrückliche Anknüpfung an das Vorliegen eines materiellen Merkmals, etwa einer subjektiven Rechtsverletzung. Lediglich § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG stellt für die Beiladung auf die erhebliche Interessenberührung ab. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen reicht – aufgrund ihrer Ableitung aus dem Rechtsschutzbedürfnis sowie des Wortlauts des § 75 Abs. 2 EnWG – für die Beschwer der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde grundsätzlich ein wie auch immer gearteter Nachteil für den Rechtsbehelfsführer aus. Eine Abstufung der Anforderungen an die Beschwer nach der Art der Verfahrensbeteiligung überzeugt hingegen nicht.199 Der Individualschutzcharakter der Beschwerde ist also entgegen Kohlmeier in erster Linie für die Frage nach der grundsätzlichen Forderung einer Beschwer, das „Ob“, nicht hingegen nach der Art der erforderlichen Beschwer, das „Wie“, relevant. Beruht die Beschwerdebefugnis – wie nach § 75 Abs. 2 EnWG – auf der Verfahrensbeteiligung, darf der Zweck dieser Beteiligung für den Inhalt der Beschwer dennoch nicht gänzlich aus den Augen verloren werden.200 197 BVerwG, Urt. v. 31. 1. 1969 – 4 C 83.66, BVerwGE 31, 233, 234 f.; BVerwG, Urt. v. 23. 8. 1974 – 4 C 29.73, BVerwGE 47, 19, 20 f.; BVerwG, Beschl. v. 20. 6. 1995 – 8 B 68.95, Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 119, S. 8 f.; a. A. hingegen wohl in neueren Entscheidungen, vgl. BVerwG, Beschl. v. 31. 5. 2010 – 3 B 29.10, Buchholz 310 § 66 VwGO Nr. 15, Rn. 4; BVerwG, Beschl. v. 24. 8. 2016 – 9 B 54.15, NVwZ 2017, 568, Rn. 6. 198 So im Ergebnis auch BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 20 ff. – Anteilsveräußerung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 4. 2021 – VI-3 Kart 23/20, Rn. 32 (juris); Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 9. 199 BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 20 ff. – Anteilsveräußerung. 200 Gemeint ist nicht – im Sinne Kohlmeiers – der konkrete, sondern der allgemeine Zweck der Beteiligung, wie er sich abstrakt aus der gesetzlichen Regelung ergibt. So für das ver-

A. Beschwerdebefugnis

229

Die Notwendigkeit einer Einschränkung des Kreises der beschwerten Personen ergibt sich unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann, wenn dieser Zweck, anders als für die geborenen Beteiligten in § 66 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG, als Beiladungsvoraussetzung ausdrücklich gesetzlich verankert ist. Denn die jeweilige Regelung bildet in diesem Fall die Untergrenze dafür ab, was der Gesetzgeber als verfahrensund interessenrelevant ansieht. Schließlich erweist sich die von Kohlmeier vorgenommene Differenzierung auch im Ergebnis als widersprüchlich, weil in Konsequenz für die „geborenen“ Beteiligten trotz deren – durch die Regelung der Verfahrensbeteiligung kraft Gesetzes (vgl. § 66 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG) anerkannter – stärkerer Belastung ein höheres Rechtsschutzhindernis bestände. Die Funktion der Beschwer, Popularbeschwerden auszuschließen, kann schließlich bereits mit der Prüfung einer nachteiligen Interessenberührung gewährleistet werden.201 In der Praxis wird sich diese Frage aber ohnehin kaum auswirken, da sowohl der Antragsteller als auch der Verfahrensgegner nach § 66 Abs. 3 Nr. 1 und 2 EnWG durch die verfahrensabschließende Entscheidung regelmäßig unmittelbar in ihren Rechten verletzt sein werden.202 (bb) Eingrenzung nach dem Verfahrenszweck Die herrschende – und überzeugende – Meinung stellt mithin für die Prüfung der materiellen Beschwer eines Dritten auf die Beeinträchtigung nicht von Rechten, sondern von Interessen ab. Der Begriff der Beschwer umfasst dabei zwar grundsätzlich jede Beeinträchtigung der Interessenlage des Beschwerdeführers, seien die Interessen politischer, ökonomischer, sozialer oder kultureller Art.203 Eine Eingrenzung der für die materielle Beschwer einer energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde anzuerkennenden Interessen wird jedoch aus dem Telos des energieverwaltungsrechtlichen Verfahrens sowie aus der Abhängigkeit der Beschwerdebefugnis von der Beiladung zum Regulierungsverfahren in § 75 Abs. 2 EnWG abgeleitet. Zunächst werden die betroffenen Interessen im Energieregulierungsrecht wie auch im Kartellrecht jedenfalls auf solche wirtschaftlicher Art beschränkt.204 waltungsrechtliche Berufungsverfahren eines Beigeladenen auch BVerwG, Urt. v. 23. 8. 1974 – 4 C 29.73, BVerwGE 47, 19, 20. 201 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 457 f.; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 103. 202 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20 (V), EnWZ 2021, 318, Rn. 49; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 11; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 37; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 67 f., 86 ff.; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 55. 203 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 460; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 65. 204 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 7; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 36;

230

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Ebendiese Beschränkung enthält auch die vielzitierte Formel des BGH, nach der die materielle Beschwer dann gegeben ist, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Maßnahme „in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist“.205 Sie soll der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUVentsprechen.206 Entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung207 fordert die Rechtsprechung zusätzlich die Erheblichkeit der wirtschaftlichen Interessen.208 Teile der Rechtsprechung und Literatur lassen ferner nicht die Beeinträchtigung in jeglichen wirtschaftlichen Interessen für eine Zuerkennung der materiellen Beschwer ausreichen.209 Hiernach ist entsprechend dem Zweck des regulierten Netzzugangs zu bestimmen, ob eine materielle Beschwer vorliegt.210 Insbesondere determiniere das in § 1 Abs. 2 EnWG niedergelegte gesetzgeberische Ziel der Regulierung der Energieversorgungsnetze, auf den dem Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 14; Hilzinger, in: Baur/Salje/SchmidtPreuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 56 Rn. 45; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 169 f.; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 27; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 8; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 31. 205 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 14 (hier auch das Zitat) – Anteilsveräußerung; BGH, Beschl. v. 14. 10. 2008 – EnVR 79/07, WuW 2009, 298, Rn. 7; BGH, Beschl. v. 9. 4. 2019 – EnVR 57/18, EnWZ 2019, 309, Rn. 14 – KONNI Gas 2.0; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 13 – Lichtblick; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 14 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 4. 2021 – VI-3 Kart 23/20, Rn. 32 (juris). 206 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 12 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1202/16 (V), N&R 2018, 159, 161. 207 Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 104; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 93; Darstellung des Meinungsstands in Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 202 f. 208 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 10 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 19 – Lichtblick; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 434 f., wobei das Gericht jedoch ausdrücklich die Unabhängigkeit der materiellen Beschwer von der Verfahrensbeteiligung betont; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 51. 209 Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 206; Boekhoff/Franßen, WuW 2002, 668, 676; anders wohl Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 7. 210 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1202/16 (V), N&R 2018, 159, 161. Entsprechend wird im Fusionskontrollrecht eine Bestimmung der materiellen Beschwer vom Zweck der Fusionskontrolle her gefordert, BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 16 – Anteilsveräußerung; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 4 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759 – Net Cologne; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 11. 2005 – VI-Kart 11/05 (V), WuW 2006, 285, 287; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 8; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 206; Boekhoff/Franßen, WuW 2002, 668, 676.

A. Beschwerdebefugnis

231

Netzbereich vor- und nachgelagerten Marktstufen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb zu ermöglichen, die Suche nach dem Inhalt der materiellen Beschwer.211 Dieses Ziel schließt einen Schutz der Wettbewerber vor der Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Gestaltungsspielräume ein.212 Dementsprechend ist eine Person dann materiell beschwert, „wenn und soweit sie […] in ihrem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt – durch drohende negative Veränderungen der Wettbewerbsbedingungen – nachteilig betroffen ist“.213 Hierfür reicht nicht die Betroffenheit in sämtlichen wirtschaftlichen Interessen aus, es müssen vielmehr gerade wettbewerbliche Interessen berührt werden.214 Voraussetzung ist das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses,215 wobei eine unmittelbare wettbewerbliche Beziehung zu dem durch die Verfügung adressierten Netzbetreiber zwar ausreichend, aber nicht erforderlich ist, um dem Wettbewerber eine materielle Beschwer zuzuerkennen. Auch eine Betroffenheit auf voroder nachgelagerten Märkten kann für die Beschwer ausreichen.216 Denn in diesem Zusammenhang sind die besonderen Strukturen des Energiemarktes, insbesondere die enge Verzahnung zwischen dem Netzzugang und den vor- und nachgelagerten Märkten in Rechnung zu stellen.217 Darüber hinaus sieht § 1 EnWG neben dem Wettbewerbsschutz weitere Zweckbestimmungen vor, die eine Erweiterung des Kreises materiell Beschwerter über die Wettbewerber der regulierten Netzbetreiber hinaus ermöglichen.218

211 BT-Drs. 15/3917, S. 47 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris). 212 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris); Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 31. 213 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris). Für das Fusionskontrollrecht BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 14 – Anteilsveräußerung; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 4 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 9. 2006 – VI-Kart 13/05 (V), WuW 2007, 55, 57 f. – Deutsche Börse/London Stock Exchange. 214 Für das Kartellrecht BT-Drs. 15/3640, S. 41; BT-Drs. 15/3640, S. 65; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 764 f. – Net Cologne; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 9. 2006 – VI-Kart 13/05 (V), WuW 2007, 55, Rn. 57 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 Rn. 72 ff. 215 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 22 (juris). 216 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris), im konkreten Fall aber verneinend: „Sie fragt keine Ein- und Ausspeisekapazitäten der Z. nach. Sie ist weder auf dem vorgelagerten Erdgas-Produzentenmarkt noch auf dem nachgelagerten Ferngasmarkt tätig. Die Beigeladene ist kein Produzent, Importeur oder Händler von Gas“ (Rn. 18). Ebenso Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 72. 217 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris). 218 Bien, ZNER 2007, 295, 296, nennt als Beispiele Verbraucher- und Umweltschutzorganisationen.

232

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Diese Kriterien, die sich aus einer Anknüpfung an den gesetzlich geregelten Grund der Beiladung zum energieregulierungsrechtlichen Verfahren ergeben, überzeugen.219 Nur die Berührung von Interessen, deretwegen auch eine Beiladung zum Verwaltungsverfahren erfolgen könnte, kann für die Begründung der materiellen Beschwer herangezogen werden.220 Indem der Gesetzgeber für die Beteiligung am Verwaltungsverfahren in materieller Hinsicht eine erhebliche Interessenberührung voraussetzt, regelt er die Untergrenze dessen, was in einem energieregulierungsrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen ist. Umgekehrt kann das Merkmal der materiellen Beschwer aber, um die ausdrücklichen Anforderungen der §§ 66 Abs. 2 Nr. 3, 75 Abs. 2 EnWG nicht zu unterminieren, auch keine strengeren Anforderungen stellen als die erhebliche Interessenberührung im Sinne der Beiladungsvorschrift.221 Maßgebliches Kriterium für das Vorliegen der materiellen Beschwer ist also die erhebliche Berührung von Interessen nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG,222 deren Vorliegen sich wiederum am Zweck des energieverwaltungsrechtlichen Verfahrens orientiert.223 Die Anlehnung an die gesetzlichen Beiladungsvoraussetzungen verletzt auch nicht die unbestritten notwendige Abgrenzung zwischen den beiden Instituten der Verfahrensbeteiligung und der Beschwer, die sich aus deren abweichender Zwecksetzung ergibt:224 Anders als die Beschwerdebefugnis dient die Beiladung neben dem Schutz von Individualinteressen in erster Linie der Sachaufklärung.225 Diesem Unterschied wird dadurch Rechnung getragen, dass die Betroffenheit in den nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG berücksichtigungsfähigen Interessen für die Annahme der materiellen Beschwer nicht ausreicht, sondern zusätzlich die Nachteiligkeit für den Beschwerdeführer erforderlich ist.226 Im Hinblick auf die Art der betroffenen 219 Für die materielle Beschwer des Beigeladenen Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 92; ähnlich im Ergebnis auch Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 119 ff., wenn er als materielles Kriterium für die Zulässigkeit der kartellrechtlichen Beschwerde eine erhebliche nachteilige Interessenberührung fordert. 220 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 92; in diese Richtung auch Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 144 f.; Körber, BB 2000, 1532, 1536. 221 Hardach, Die Anreizregulierung, S. 382 f. 222 Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 5, 9; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 36; im Ergebnis auch Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 121 ff., 134 f. Unterschiedlich ist jedoch jedenfalls der Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen der beiden Merkmale, Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 144; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 36. 223 Vgl. hierzu oben unter 1. b) aa). 224 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2081 – Coop Supermagazin; in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 24 – Anteilsveräußerung; Zöttl, WuW 2004, 474, 479. 225 Dieser Unterschied wirkt sich insbesondere bei der Frage nach einer materiellen Beschwer von Verbänden aus, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 764 f. – Net Cologne; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 76. 226 Als Bezug auf eine solche Nachteiligkeit könnte die Anforderung des BGH verstanden werden, dass „dem materiellen Anliegen durch den rechtskräftigen Inhalt der angefochtenen

A. Beschwerdebefugnis

233

Interessen ist eine Abgrenzung hingegen nicht erforderlich. Schließlich stehen einer solchen Interpretation nicht die vorhandenen Entscheidungen des BGH entgegen. Zwar verwendet der Gerichtshof bei der Bestimmung der materiellen Beschwer ausdrücklich den Begriff der wirtschaftlichen Interessen.227 Seine Rechtsprechung gibt deshalb auf den ersten Blick keinen Anlass, die Zuerkennung der materiellen Beschwer auf den Fall wettbewerbsbezogener wirtschaftlicher Interessenberührungen einzuengen, zumal die Konstellation der Beeinträchtigung in wettbewerblichen Interessen als Untergruppe in der wirtschaftlichen Betroffenheit aufgehen kann. Wird aber berücksichtigt, dass in den betreffenden Entscheidungen ausschließlich die Beschwerdebefugnis solcher Beschwerdeführer geprüft worden ist, für die eine Veränderung ihrer Wettbewerbsstellung jedenfalls auf im Verhältnis zu den Netzbetreibern vor- oder nachgelagerten Märkten in Rede stand, kommt der Tatsache, dass die Wettbewerbsrelevanz durch den Gerichtshof nicht ausdrücklich Erwähnung findet, nicht notwendig ausschlaggebende Aussagekraft zu. Nach der hier vertretenen Auffassung sind demgemäß im Rahmen der materiellen Beschwer ausschließlich solche Interessen relevant, die von der Zielsetzung des EnWG erfasst werden. Zum Teil wird – in noch engerer Eingrenzung – sogar erwogen, ausschließlich solche Interessen zu berücksichtigen, die im konkreten Fall Anlass für die Beteiligung am Verwaltungsverfahren waren.228 Der BGH erteilt dem so verstandenen Erfordernis der Deckungsgleichheit zwischen dem Grund der Verfahrensbeteiligung und der materiellen Beschwer jedoch richtigerweise mit der Begründung eine Absage, dass die Beschwer als von der Beschwerdeberechtigung unabhängige Zulässigkeitsvoraussetzung einzuordnen sei.229 Ebenso wenig kann aus einer bereits erfolgten Beiladung ohne Weiteres – auch nicht als Indiz – auf das Vorliegen auch der materiellen Beschwer geschlossen werden.230 Entscheidung nicht entsprochen worden ist“, BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/ E BGH 2077, 2080 f. – Coop Supermagazin. 227 So etwa BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/ Lekkerland; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 14 (hier auch das Zitat) – Anteilsveräußerung; BGH, Beschl. v. 14. 10. 2008 – EnVR 79/07, WuW 2009, 298, Rn. 7; BGH, Beschl. v. 9. 4. 2019 – EnVR 57/18, EnWZ 2019, 309, Rn. 14 – KONNI Gas 2.0; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 13 – Lichtblick. 228 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 92; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 8. 229 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2080 f. – Coop Supermagazin; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 20 – Anteilsveräußerung. Er betont, dass die Verfahrensbeteiligung das Zulässigkeitserfordernis der materiellen Beschwer nicht ersetzen könne (Rn. 14). Ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 9. 2006 – VIKart 13/05 (V), WuW 2007, 55, 57 – Deutsche Börse/London Stock Exchange. Missverständlich hingegen BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 18 – citiworks („Daraus folgt zugleich […]“). 230 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 5. 2017 – VI-Kart 6/16 (V), Rn. 54 (juris); Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 Rn. 36.

234

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

(b) Mittelbare Betroffenheit Für das Vorliegen der materiellen Beschwer ist außerdem erforderlich, dass sich die Regulierungsentscheidung ohne weitere Umsetzungserfordernisse auf die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers auswirkt, während Fernwirkungen oder die Möglichkeit einer zukünftigen Betroffenheit nicht ausreichen.231 In diesem Rahmen unterscheidet das OLG Düsseldorf weitergehend nach dem Umfang der Maßnahmen, die für die Umsetzung der Regulierungsentscheidung erforderlich sind. In der Entgeltregulierung komme es darauf an, ob die Tarifgestaltung durch die Regulierungsbehörde verbindlich vorgegeben werde. In den Fällen, in denen die beschwerende Entscheidung materiell bereits auf der Ebene der Regulierungsverfügung erfolge und eine konkretisierende Umsetzung mittels Ausnutzung bestehender unternehmerischer Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume nicht in Betracht komme, hindere die Notwendigkeit eines rein formalen Umsetzungsakts für die zwingenden Vorgaben der Regulierungsbehörde nicht die Annahme einer unmittelbaren Betroffenheit der Netznutzer.232 Genauso wenig stehe dem Vorliegen der materiellen Beschwer entgegen, dass das Verhältnis zwischen dem Adressaten der Regulierungsverfügung und dem betroffenen Dritten privatrechtlich ausgestaltet sei.233 Könnten für eine Implementierung der regulierungsbehördlichen Vorgaben im Rahmen einer unternehmerischen Entscheidung Gestaltungsspielräume genutzt werden, werde die Höhe der Netzentgelte also nicht direkt durch die Verfügung festgesetzt, sei eine unmittelbare Betroffenheit hingegen nicht gegeben.234 Dies sei etwa dann der Fall, wenn lediglich Vorfragen für die Höhe der Netzentgelte gerichtlich geklärt werden sollten.235 Konkret hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass „[w]eder die Festsetzung der Erlösobergrenze noch die vorgelagerte Entscheidung über die Eigenkapitalzinssätze, sondern erst die Umsetzung in Netzentgelte durch die unternehmerische Entscheidung des Netzbetreibers […] sich unmittelbar auf die wirtschaftlichen Interessen der Netznutzer aus[wirkt]“.236 Diese 231 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 21 – Lichtblick; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. 9. 2016 – VI-3 Kart 202/15 (V), Rn. 71 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 3. 2017 – VI-3 Kart 106/15 (V), Rn. 48 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1202/16 (V), N&R 2018, 159, 160; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 435. 232 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 10. 2017 – VI-3 Kart 94/16 (V), Rn. 6 f. (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 435. 233 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 435. 234 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 10. 2017 – VI-3 Kart 94/16 (V), wobei im konkreten Fall eine materielle Beschwer bejaht wurde; allgemein für den Fall der Notwendigkeit einer privatrechtlichen Umsetzung Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 31. 235 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 –VI-3 Kart 1202/16 (V), N&R 2018, 159, 160. 236 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 1. 2018 – VI-3 Kart 1202/16 (V), N&R 2018, 159, 160. Dies begründet das OLG Düsseldorf damit, dass die angefochtene Festlegung „eine von der individuellen Betroffenheit durch die Höhe der Netzentgelte vorgelagerte Ebene [betrifft], die die Netzentgeltermittlung beeinflusst, aber nicht determiniert“ (Rn. 23). In anderem Zusam-

A. Beschwerdebefugnis

235

Rechtsauffassung hat der BGH in seiner Entscheidung Lichtblick jedoch nicht geteilt. Hiernach betrifft eine Maßnahme einen Dritten zwar nicht unmittelbar in seinen wirtschaftlichen Interessen, wenn diese Maßnahme erst noch einer weiteren zivilrechtlichen Umsetzung bedarf, die auf der unternehmerischen Entscheidung des Vertragspartners beruht und für die diesem ein Gestaltungsspielraum zusteht.237 Anders liegt der Fall jedoch, „wenn die Festlegung direkt in die unternehmerische Entscheidung des Vertragspartners einfließt und dem Vertragspartner angesichts der rechtlichen Vorgaben für die Preiskalkulation kein nennenswerter Entscheidungsspielraum für eine eigenständige Entscheidung mehr zukommt, auf welche Weise er die Festlegung umsetzen will“.238 Auch die Festlegung lediglich einer Obergrenze – im konkreten Fall des Eigenkapitalzinssatzes – hindert die Annahme einer unmittelbaren Betroffenheit der Vertragspartner in ihren wirtschaftlichen Interessen nicht, da „der Netzbetreiber bereits aus unternehmerischen Gründen und zur Gewinnoptimierung regelmäßig den festgesetzten Eigenkapitalzinssatz seiner Kalkulation zugrunde legen wird“.239 Letzteres gilt hiernach auch bei einer Ermittlung der Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung.240 Verbänden, die die Interessen von Energieanbietern vertreten, versagt der BGH eine eigene materielle Beschwer.241 Selbst wenn die Mitgliedsunternehmen als aktuelle oder potenzielle Kunden des Netzbetreibers durch die Entgeltgenehmigung unmittelbar wirtschaftlich betroffen sind, kann der Verband selbst sich nur auf ein mittelbares Interesse berufen.242 Auch für die Zuerkennung einer gewillkürten Prozessstandschaft ist ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Geltendmachung des Rechts im eigenen Namen erforderlich, das bei der Vertretung bloßer Mitgliederinteressen nicht einmal dann vorliegt, wenn der Vereinszweck des Verbands die Wahrnehmung der Rechte der Mitglieder umfasst.243

menhang hat das Gericht gefordert, dass „durch die angegriffenen Entscheidungen eine verfestigte oder konkrete Zuweisungsperspektive gefährdet wird“, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. 9. 2016 – VI-3 Kart 202/15 (V), Rn. 73 (juris). 237 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 21 – Lichtblick; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 49, 59. 238 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 21 – Lichtblick (für die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze bejaht); ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 59. 239 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 23 – Lichtblick. 240 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 24 – Lichtblick. 241 BGH, Beschl. v. 14. 10. 2008 – EnVR 79/07, WuW 2009, 298, Rn. 9; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 9. 2001 – Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 759, 764 f. – Net Cologne; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 157 f. 242 BGH, Beschl. v. 14. 10. 2008 – EnVR 79/07, WuW 2009, 298, Rn. 9. 243 BGH, Beschl. v. 14. 10. 2008 – EnVR 79/07, WuW 2009, 298, Rn. 10.

236

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

(2) Nachteiligkeit Weitere Voraussetzung für das Vorliegen einer materiellen Beschwer ist die Nachteiligkeit der gerichtlich angegriffenen Verfügung für den Beschwerdeführer. Denn vor dem Hintergrund ihrer Ableitung aus dem Rechtsschutzbedürfnis werden durch die materielle Beschwer die Nachteile erfasst, denen ein potenzieller Beschwerdeführer durch den Verwaltungsakt ausgesetzt sein muss, um eine Anfechtungsmöglichkeit zu erlangen.244 Ihr Vorliegen erfordert eine Verschlechterung seiner Position durch die behördliche Entscheidung; die Verfügung muss sich ungünstig auf ihn auswirken.245 Ob dies der Fall ist, „hängt […] von den besonderen Umständen des Falls und der sich daraus ergebenden Interessenlage […] ab“.246 Wie bereits im Rahmen der Klagebefugnis für die Anfechtungsklage ausgeführt, hat sich die Bestimmung des Nachteils an der Grundentscheidung der deutschen Rechtsordnung für die Selbstbestimmung des Individuums zu orientieren.247 Hieran anknüpfend ist ein Nachteil auch im Zusammenhang mit der materiellen Beschwer dann anzunehmen, wenn der Gestaltungsspielraum des Beschwerdeführers beschränkt wird; eine Beschränkung kann auch darin liegen, dass die Möglichkeit anderer zum Vorgehen gegen eigene Entscheidungen erweitert wird. Die Prüfung, ob eine solche Verengung der Autonomie des Rechtsbehelfsführers vorliegt, richtet sich auch hier nicht nach subjektiven, sondern nach objektiven Kriterien. Besondere – möglicherweise sogar irrationale – klägerische Beweggründe können nicht zur Zuerkennung einer Beschwer führen. Dies verletzt auch nicht das Selbstbestimmungsrecht des Klägers. Denn eine abweichende subjektive Einschätzung kann er mittels seiner Dispositionsbefugnis durchsetzen, die die Entscheidung über die Erhebung und Aufrechterhaltung des Rechtsbehelfs umfasst. Anders als bei der Klagebefugnis sind als Maßstab für den im Rahmen der Nachteilsbestimmung erforderlichen Vergleich248 der Gestaltungsspielräume vor und nach Erlass der angefochtenen Regulierungsentscheidung aber grundsätzlich nicht die gesetzlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen heranzuziehen; es ist vielmehr die tatsächliche Lage des Dritten vor und nach Ergehen der Maßnahme zu betrachten. Dennoch bilden die objektiven Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eine Untergrenze dergestalt, dass auch eine Verbesserung der Lage des Dritten dann nachteilig ist, wenn selbst mit ihr noch die gesetzlichen Anforderungen unterschritten werden. Gegenstand der Betrachtung sind bei der energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde ausschließlich die Interes244

Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 64; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 20; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 72. 245 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 20. 246 BVerwG, Urt. v. 29. 8. 1963 – 8 C 79.62, BVerwGE 16, 273, 275 (hier auch das Zitat); Blanke, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Vor §§ 124 ff. VwGO Rn. 67. 247 Hierauf stellt Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 101, ab, wenn er sich für eine subjektive Bestimmung der Belastung aus Klägersicht ausspricht; vgl. oben Teil 2 Kap. 1, A. I. 1. b) cc). 248 Stich, Die Beschwer, S. 35.

A. Beschwerdebefugnis

237

sen, die soeben im Rahmen der Betroffenheit dargestellt worden sind.249 Nur eine in diesem Sinne „rechtlich beachtliche“ Beschwer kann den hier maßgeblichen Nachteil begründen.250 cc) Vorliegen Sind damit die Voraussetzungen der Beschwer erörtert, schließt sich die Frage nach dem notwendigen Grad ihrer Geltendmachung im gerichtlichen Verfahren an. Sie hat auf die Funktion der Beschwer aufzusetzen. Verbreitet wird in dem Merkmal lediglich eine Zulässigkeitsvoraussetzung gesehen, der auf der Begründetheitsebene des Rechtsbehelfs keine Bedeutung zukommt.251 Da die Beschwer aus dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis abgeleitet wird, dessen Vorliegen bereits auf Zulässigkeitsebene vollständig beurteilt wird, leuchtet dies unmittelbar ein. Hiernach muss im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde geprüft werden, ob die Beschwer vorliegt; eine Behauptung oder eine Geltendmachung reichen nicht aus.252 Es gelten – anders als bei der Untersuchung der Rechtsbehelfsbefugnis und des ihr spiegelbildlichen subjektiven Kontrollumfangs auf Begründetheitsebene – keine nach Zulässigkeit und Begründetheit abgestuften Anforderungen. Eine Einschränkung ergibt sich lediglich insoweit, dass das Vorliegen der Beschwer für jeden einzelnen Klagegrund gesondert geprüft werden muss.253 Auch soweit der Beschwer – entgegen der hier vertretenen Auffassung – zusätzlich die Funktion der Einschränkung des gerichtlichen Kontrollumfangs auf Begründetheitsebene zugesprochen wird,254 soll dies jedenfalls für die Interessenbeschwer nicht mit einer Einschränkung des Grades der Geltendmachung auf Zulässigkeitsebene einhergehen.255 Soweit hingegen eine Rechtsbeschwer für erforderlich gehalten wird, soll im Rahmen der Zulässigkeit ihre 249 BVerwG, Urt. v. 23. 7. 1980 – 8 C 90.79, BVerwGE 60, 316, 326, für die Beschwer im Wiederaufgreifensverfahren nach § 51 VwVfG. 250 BVerwG, Urt. v. 23. 8. 1974 – 4 C 29.73, BVerwGE 47, 19, 20 (hier auch das Zitat); BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1981 – 8 C 1.81, NJW 1982, 951, 952. 251 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 459, 464; Neumeyer, Die Klagebefugnis, S. 111 ff.; Stich, Die Beschwer, S. 15. 252 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 459, 464; Stich, Die Beschwer, S. 26 ff.; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 40; Bechtold/ Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 8; a. A. wohl Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 7. Für das Rechtsmittelrecht Rimmelspacher, in: Krüger/Rauscher (Hrsg.), MüKo ZPO, Vorb. zu § 511 ZPO Rn. 14. 253 Stich, Die Beschwer, S. 30; Ball, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, Vorb. zu §§ 511 ff. ZPO Rn. 22. 254 Vgl. hierzu unten unter B. I. 1. b); BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 ff. – HABET/Lekkerland; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 23 f., 101 ff.; Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 918; differenzierend Bettermann, Beschwer, S. 23. 255 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 ff. – HABET/Lekkerland; Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 918.

238

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

bloße Geltendmachung ausreichen.256 Wie bereits ausgeführt, ist dieser Auffassung jedoch entgegenzuhalten, dass sie die Unterscheidung zwischen Beschwer und Beschwerdebefugnis missachtet. dd) Zwischenergebnis Der formellen Beschwer kommt in den überwiegenden Konstellationen der energieverwaltungsrechtlichen Drittanfechtungsbeschwerde keine Bedeutung zu. Die dementgegen stets erforderliche materielle Beschwer des Beschwerdeführers liegt dann vor, wenn der Dritte durch die angegriffene Regulierungsentscheidung erheblich und nachteilig in solchen Interessen betroffen ist, die nach dem Zweck des EnWG im energieregulierungsrechtlichen Verfahren Relevanz entfalten. In diesem Rahmen muss angesichts der wettbewerbsschützenden Zielsetzung des § 1 Abs. 2 EnWG – auch, aber nicht nur – die Fallgruppe der Berührung wettbewerblicher Interessen besondere Beachtung finden. Nicht ausreichend sind lediglich entfernte oder zukünftige Auswirkungen auf den Dritten. e) Zusammenfassung Aufgrund der gesetzlichen Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die Verfahrensbeteiligung (vgl. § 75 Abs. 2 EnWG) entscheidet im deutschen Energieregulierungsrecht nicht die erhebliche Berührung in Interessen nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG, sondern die tatsächliche Beiladung wesentlich über eine spätere Beschwerdebefugnis. Die Regulierungsbehörde kann durch ihre Beiladungsentscheidung mithin selbst steuern, wem die Befugnis zur Anfechtung ihrer Entscheidung zukommt. Grund für die gesetzliche Formalisierung des Rechtsschutzes Dritter ist, zu verhindern, dass sich die Gerichte mit Beschwerden solcher Beschwerdeführer beschäftigen müssen, die nicht am verwaltungsbehördlichen Verfahren beteiligt waren und deren Einwände aus diesem Grund nicht bereits durch die Regulierungsbehörde erwogen werden konnten.257 Wie bereits ausgeführt, wird es für die an die Verfahrensbeteiligung anknüpfende Beschwerdebefugnis aber überwiegend auch als ausreichend angesehen, wenn der Dritte „faktisch am Verfahren beteiligt und in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich als weitere[r] Beteiligte[r] bezeichnet“ wird.258 256

Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 101 ff. Bien, ZNER 2007, 295, 298. 258 BGH, Beschl. v. 25. 6. 1985 – KVR 3/84, WRP 1986, 26, 28 – Edelstahlbestecke; BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 10 – Anteilsveräußerung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 4. 2015 – VI-5 Kart 9/14 (V), Rn. 19 (juris, hier auch das Zitat); Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 18; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 55; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 29; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 68; Körber, BB 2000, 1532, 1535 f.; a. A. Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 15. 257

A. Beschwerdebefugnis

239

Als besonders wichtig ist darüber hinaus das Merkmal der materiellen Beschwer anzusehen, da es im gerichtlichen Verfahren für den in § 75 Abs. 2 EnWG vorgesehenen Kreis möglicher Beschwerdeführer als einziges materielles Eingrenzungskriterium wirkt. Die erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG ist zwar materielle Beiladungsvoraussetzung, kann vom Gericht aber im Rahmen der Zulässigkeit einer Drittanfechtungsbeschwerde nicht geprüft werden. Zum Ausschluss von Popularbeschwerden wird deshalb zusätzlich gefordert, dass der Dritte in seinen erheblichen Interessen nachteilig betroffen ist. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen stellt jedoch, insbesondere angesichts der insoweit großzügigen Rechtsprechung, kein erhebliches Hindernis für den Drittschutz dar.259 2. Erweiterung des Kreises der Beschwerdebefugten Die in § 75 Abs. 2 EnWG vorgesehene enge Verknüpfung der Beschwerdebefugnis mit der Verfahrensbeteiligung ruft auch Schwierigkeiten hervor.260 Zum einen kann sie im Rahmen der Feststellung der Beschwerdebefugnis zu Unklarheiten führen, da – wie aus den oben gemachten Ausführungen ersichtlich – zahlreiche Fragen des Beiladungsrechts in Streit stehen und bislang nicht rechtssicher gelöst werden konnten.261 Dass der Behörde bei der Entscheidung über die Verfahrensbeteiligung ein Ermessensspielraum eingeräumt wird und sie damit über den Umfang der Anfechtung ihrer eigenen Verfügungen entscheiden kann, verstärkt diese Unsicherheit.262 Darüber hinaus liegen der Beiladung und der Beschwerdebefugnis unterschiedliche Zielsetzungen zu Grunde. Während Erstere primär dem öffentlichen Interesse an einer Sachaufklärung dient, soll die Befugnis zur Einlegung einer Beschwerde vor allem private Interessen und Rechte des Beschwerdeführers schützen. Diesem Unterschied kann nicht hinreichend Rechnung getragen werden, wenn beide Institute auf identische Voraussetzungen gestützt werden.263 Auf Grundlage dieser Erwägungen sind in der juristischen Literatur unterschiedliche Lösungsvorschläge entwickelt worden. So bezweifelt etwa Dormann die Eignung der Verfahrensbeteiligung für eine Eingrenzung des Kreises Beschwerdebefugter.264 Sie will die Beschwerdebefugnis für die Anfechtungsbeschwerde von einer möglichen Verletzung subjektiver Rechte abhängig machen und die Verfahrensbeteiligung nur im Rahmen einer möglichen Verwirkung des Beschwerderechts berücksichtigen. Ihr vieldiskutierter Vorschlag hat sich jedoch aufgrund der fehlenden normativen Rückkopplung nicht durchgesetzt. Stattdessen wird der Kreis der 259

Bien, WuW 2009, 166, 172. Ausführlich zur Tauglichkeit des Merkmals der Verfahrensbeteiligung für eine Bestimmung der Beschwerdebefugnis Dormann, Drittklagen, S. 72 ff. 261 Dormann, WuW 2000, 245, 247. 262 Dormann, Drittklagen, S. 77 f.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 145. 263 Dormann, Drittklagen, S. 76 f. 264 Dormann, Drittklagen, S. 72 ff. 260

240

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

beschwerdebefugten Personen über die im Sinne des § 75 Abs. 2 EnWG an dem Verfahren Beteiligten hinaus erweitert – in der juristischen Literatur ist insoweit von einer „Entformalisierung der energieverwaltungsrechtlichen Drittanfechtungsbeschwerde“ die Rede.265 Diese im Folgenden zu untersuchenden Erweiterungsvorschläge geben die Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die Verfahrensbeteiligung nicht vollständig auf, sondern modifizieren sie lediglich. Bei der Bestimmung der Fallgruppen der Entformalisierung wird danach unterschieden, ob eine mögliche Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte in Rede steht und damit der Schutzgehalt des Art. 19 Abs. 4 GG berührt wird [sogleich unter a)] oder ob es sich um die Konstellation der einfachen Beiladung handelt [sogleich unter b)]. a) Art. 19 Abs. 4 GG Der erste Fall der Erweiterung der Beschwerdebefugnis über den Gesetzeswortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG hinaus ergibt sich aus der Rechtsschutzgarantie in Art. 19 Abs. 4 GG. Die dort als zwingende Folge der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte vorgesehene Eröffnung des Rechtsschutzes266 erfordert eine kritische Überprüfung aller Vorschriften, die für die Rechtsschutzgewährung auf hiervon abweichende Kriterien abstellen. Vor diesem Hintergrund bestehen gegen eine gänzlich unmodifizierte Anbindung der Beschwerdebefugnis an die Verfahrensbeteiligung verfassungsrechtliche Bedenken.267 Eine Ausweitung des Kreises der Beschwerdebefugten im Energieverwaltungsrecht ist mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie deshalb für die Fälle geboten, in denen der Schutz des § 75 Abs. 2 EnWG hinter den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG zurückbleibt.268 Zwar kann, wie Karsten Schmidt bereits für das Fusionskontrollrecht herausgearbeitet hat, derzeit auch für den vorliegend untersuchten Bereich des deutschen Energierechts festgestellt werden, dass die Ausführungen zur Vereinbarkeit des § 75 Abs. 2 EnWG mit der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes „mehr für die theoretische Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes bedeutsam“ sind.269 Denn subjektive Rechte werden Dritten in der nationalen energierechtlichen Entgeltregulierung aktuell nicht zuerkannt.270 Dennoch kann den folgenden Erwägungen die praktische Relevanz nicht abgesprochen werden. Denn zum einen wird den Dritten etwa im Bereich der Zugangsregulierung, in dem die Rechtsschutzvoraussetzungen ebenfalls dem Regelungsregime der §§ 75 ff. EnWG unterfallen können, ein An265

Bien, RdE 2009, 314, Titel des Aufsatzes. Siehe hierzu oben Teil 1 A. II. 267 Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 49. 268 Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 46; Dormann, Drittklagen, S. 78 f.; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 166; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 146. 269 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22 (hier auch das Zitat); Bien, RdE 2009, 314, 318 f. 270 Siehe hierzu oben Teil 1 B. III. 2.; Bien, RdE 2009, 314, 319. 266

A. Beschwerdebefugnis

241

spruch auf Netzzugang zuerkannt.271 Zudem muss ein valides Drittschutzkonzept zukunftsoffen sein und den Gesetzgeber in die Lage versetzen, eventuelle Rechtsänderungen lückenlos zu integrieren. Insbesondere sind im europäischen Regulierungsrecht drittschutzbegünstigende Tendenzen zu erkennen, die eine Öffnung auch des deutschen Rechts erfordern. Steht eine Berührung unionsrechtlicher individueller Rechte in Rede, ist es nach den in ihrer Anwendung vorrangigen europarechtlichen Grundsätzen zudem bereits auf Grundlage der aktuellen – restriktiven – deutschen Rechtslage unabdingbar, den Betroffenen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. In der juristischen Literatur werden unterschiedliche Wege diskutiert, um die Diskrepanz zwischen Art. 19 Abs. 4 GG und § 75 Abs. 2 EnWG aufzulösen. Im Kern geht es darum, entweder § 66 EnWG (§ 54 GWB) oder § 75 EnWG (§ 73 GWB) den Drittschutzerfordernissen anzupassen272 Statt dem möglicherweise betroffenen Dritten aufgrund der Gewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG ohne Weiteres eine Beschwerdebefugnis zuzuerkennen,273 wird überwiegend an der im Gesetz angelegten Formalisierung der Anfechtungsbeschwerde festgehalten und der Schutzgehalt des Art. 19 Abs. 4 GG vorrangig durch die notwendige Beiladung zum Verwaltungsverfahren vermittelt.274 Diese verschafft dem Dritten über § 75 Abs. 2 EnWG stets eine Beschwerdebefugnis für das gerichtliche Verfahren.275 Dieser „Umweg“ über die Figur der notwendigen Beiladung – wenn eigentlich die aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Notwendigkeit eines gerichtlichen Schutzes subjektivöffentlicher Rechte die Erweiterung veranlasst – ergibt sich aus der Achtung der gesetzgeberischen Entscheidung für die Formalisierung der Beschwerdebefugnis und der Überlegung, dass Gehör und Beteiligung nicht erst im gerichtlichen, sondern bereits im Verwaltungsverfahren gewährleistet werden müssen.276 Für verbleibende 271 Zu Letzterem nur Hartmann/Wagner, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 20 EnWG Rn. 17 ff.; Britz/Herzmann/Arndt, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 20 EnWG Rn. 8. 272 Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 501. 273 So aber Baur, ZZP 1959, 3, 15; Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 197 f.; in diese Richtung wohl auch Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 86, der eine notwendige Beiladung des Betroffenen nur in den Fällen der Rechtsgestaltung im Sinne des § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG und – ausnahmsweise – zur Sicherung der Grundrechtsausübung befürwortet. 274 Hertin, Die Beteiligten an Kartellverfahren, S. 153 ff.; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 502 ff.; Schmidt, Gerichtsschutz, S. 50; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 95 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 71 ff., unter Verweis auf die Gesetzgebungsgeschichte; Dormann, Drittklagen, S. 68; Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 27. 275 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 – Versicherergemeinschaft; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28. 276 Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 502 f.; Soell, in: FS Wahl, S. 439, 455; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 72 f.; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche

242

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Lücken, die dann bestehen, wenn eine notwendige Beiladung zum Verfahren nicht erfolgt ist, steht die unmittelbare Anerkennung der Beschwerdebefugnis des nicht beteiligten Dritten jedoch wiederum in Diskussion.277 Im Ergebnis unterscheiden sich die beiden genannten Wege meist ohnehin nicht. Nach beiden dient die subjektive Rechtsverletzung als Voraussetzung für die Gewährung der Beschwerdebefugnis; die Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde ist in jedem Fall nach § 83 Abs. 2 EnWG zu beurteilen.278 Auswirkungen ergeben sich aber bei der noch zu erörternden Frage, ob die Beschwerdebefugnis an bestimmte formelle Beteiligungshandlungen des Betroffenen geknüpft werden kann. aa) Notwendige Beiladung Während die Voraussetzungen der notwendigen Beiladung im Kartell- und Energieverwaltungsrecht – anders als im allgemeinen Verwaltungsrecht – gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt sind, setzen die betreffenden Normen die Existenz dieses Instituts voraus.279 Für seine dogmatische Fundierung werden unterschiedliche Konstruktionen erwogen, namentlich die Ableitung unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG,280 eine Reduzierung des Beiladungsermessens der Regulierungsbehörde281 und eine Anleihe aus dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht durch entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG282. Beschwerde, S. 95 ff.; dagegen Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 86. 277 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 3. 2013 – VI-3 Kart 57/12 (V), Rn. 50 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. 7. 2013 – VI-3 Kart 78/12 (V), Rn. 46 (juris); Schmidt, Gerichtsschutz, S. 51 f.; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 45; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 23; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 166; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 5; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 119. 278 Siehe zu Letzterem unten B. I. 1. b). So stellt auch Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22, nunmehr fest, dass sich „[d]ie Frage des Drittschutzes nicht beigeladener Dritter […] damit auf die verfahrensrechtliche Frage reduziert [hat], ob dieser Drittschutz durch Zubilligung der Beschwerdebefugnis in der Hauptsache gewährt wird oder nur im Beiladungsverfahren“. 279 Ein Beispiel hierfür ist § 76 Abs. 1 S. 4 GWB. 280 Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 228 f.; hiergegen Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 86. 281 Dies wird insbesondere – aber wohl nicht ausschließlich – bei Grundrechtsverletzungen angenommen, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2009 – VI-3 Kart 21/08 (V), Rn. 61 (juris); Hertin, Die Beteiligten an Kartellverfahren, S. 151 ff.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 107; Westermann, WuW 2007, 577, 582; Laufkötter, WuW 1999, 671, 673. 282 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 18 (juris); Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kar-

A. Beschwerdebefugnis

243

Insbesondere der Tatbestand des § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG wird jedoch nicht den Anforderungen gerecht, die die Rechtsschutzgarantie an die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis stellt.283 Hiernach ist ein Dritter auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen, wenn der Ausgang des Verfahrens für ihn rechtsgestaltende Wirkung hat. Anders als für die auf Grundlage des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG angestrebte Rechtsschutzerweiterung im Energieverwaltungsrecht erforderlich, reicht es für eine notwendige Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG also nicht aus, dass durch den angefochtenen Verwaltungsakt möglicherweise subjektiv-öffentliche Rechte des betroffenen Dritten verletzt werden.284 Hinzutreten muss die rechtsgestaltende Wirkung des Verwaltungsakts, die dann gegeben ist, wenn er zugleich und unmittelbar Rechte eines Dritten begründet, aufhebt oder ändert.285 Diese Wirkung kommt den sogenannten feststellenden Verwaltungsakten nicht zu; zudem haben die wenigsten befehlenden und verbietenden Verwaltungsakte auch Dritten gegenüber rechtsgestaltende Elemente.286 Angesichts dieses zusätzlichen Erfordernisses kann eine entsprechende Anwendung der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG auf das energieverwaltungsrechtliche Verfahren die durch Art. 19 Abs. 4 GG geforderte ausnahmslose Zuerkennung der Beschwerdebefugnis im Fall der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung nicht gewährleisten. tellrecht, § 54 GWB Rn. 86; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 96; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 56; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 111, die ergänzend im Fall der Grundrechtsbetroffenheit eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt. 283 Ebenso Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 228 f. 284 BVerwG, Beschl. v. 4. 3. 1988 – 4 B 36.88, NVwZ 1988, 730, 730; VG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 13. 7. 2015 – 5 L 219/14, Rn. 62 (juris). Wohl weiter hingegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 11. 2006 – VI-3 Kart 165/06 (V), WuW 2007, 922, Rn. 11. Zu dieser Unterscheidung Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 463 ff. (wenngleich ablehnend); Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 228 f. Dies liegt auch in den unterschiedlichen Funktionen der jeweiligen Vorschriften für den Rechtsschutz Dritter begründet: Im Kartellund Energieverwaltungsrecht wird die Beiladung zum Verwaltungsverfahren gesetzlich zum Anknüpfungspunkt auch für die Beteiligung und die Beschwerdebefugnis im gerichtlichen Verfahren bestimmt (§§ 63 Abs. 1 Nr. 3 GWB, 79 Abs. 1 Nr. 3 EnWG bzw. §§ 73 Abs. 2 GWB, 75 Abs. 2 EnWG), weshalb im Fall einer subjektiven Rechtsverletzung durch die behördliche Entscheidung lückenloser Rechtsschutz im Wege der Beteiligung am Verwaltungsverfahren garantiert werden muss. Dagegen determiniert § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG ausschließlich die notwendige Hinzuziehung zum Verfahren; den Erfordernissen des Art. 19 Abs. 4 GG für das gerichtliche Verfahren wird durch die Vorschriften der §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO Genüge getan. Der Zugang zum Rechtsschutz vor den Gerichten ist für Dritte nicht von einer Hinzuziehung gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG abhängig. 285 BVerwG, Beschl. v. 2. 11. 1994 – 1 B 70.94, NVwZ-RR 1995, 196, 196; BVerwG, Beschl. v. 29. 6. 2018 – 7 B 14.17, Rn. 9 (juris); Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 40; Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 20; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 40; Schnorbus, ZHR 2002, 72, 101. 286 Kracht, Feststellender Verwaltungsakt, S. 59 ff.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 VwVfG Rn. 216; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 87.

244

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Dies wird ignoriert, wenn die erforderliche rechtsgestaltende Wirkung mit der subjektiven Rechtsverletzung gleichgesetzt wird.287 Umgekehrt schließen die strengeren Voraussetzungen für eine notwendige Hinzuziehung im allgemeinen Verwaltungsrecht eine Anknüpfung der notwendigen Beiladung an die subjektive Rechtsverletzung im Energieverwaltungsrecht jedoch auch nicht aus.288 Auch für die einfache Beiladung gelten in den unterschiedlichen Rechtsgebieten – sogar gesetzlich verankert – unterschiedliche Anforderungen: die erhebliche Interessenberührung in § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB und § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG und die Betroffenheit in rechtlichen Interessen in § 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG. Die Unterschiede auch bei der notwendigen Beiladung sind damit nicht systemwidrig. Der BGH scheint die Voraussetzungen der notwendigen Beiladung § 65 Abs. 2 VwGO zu entnehmen.289 Nach dieser Vorschrift ist ein Dritter dann zum Verwaltungsprozess notwendig beizuladen, wenn er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies ist dann der Fall, wenn die begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig und unmittelbar in Rechte des Dritten eingegriffen wird, indem sie gestaltet, bestätigt, festgestellt, verändert oder aufgehoben werden.290 Eine Anleihe bei § 65 Abs. 2 VwGO erweist sich jedoch schon deshalb nicht als sinnvoll, weil auch hier die Eingrenzung der Beiladung auf die von der rechtsgestaltenden Wirkung der Entscheidung Betroffenen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG zu eng ist. Zudem wird in § 65 Abs. 2 VwGO die notwendige Beiladung zum gerichtlichen, nicht zum Verwaltungsverfahren geregelt:291 Die erforderliche rechtsgestaltende Wirkung muss sich aus der gerichtlichen 287 So etwa in BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 19 – Versicherergemeinschaft (im Kontext des § 65 Abs. 2 VwGO); Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 463 ff.; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 43; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 21; Zöttl, WuW 2004, 474, 477; Westermann, WuW 2007, 577, 582. 288 Anders wohl Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 86. 289 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 28. 6. 2005 – KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301 – Arealnetz; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 – Versicherergemeinschaft; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 21. 290 BVerwG, Beschl. v. 7. 2. 1995 – 1 B 14.95, Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 117, S. 5; BVerwG, Beschl. v. 13. 6. 2007 – 6 VR 5.07, NVwZ 2007, 1207, Rn. 6; BVerwG, Beschl. v. 31. 3. 2008 – 6 C 14.07, NVwZ 2008, 798, Rn. 2. Die Entscheidung muss „gegen den Dritten auch ohne seine Beteiligung am Rechtsstreit wirk[en]“, die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung sich auf den Dritten erstrecken, BVerwG, Urt. v. 25. 10. 1977 – 1 C 31.74, BVerwGE 55, 8, 11 f.; Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 65 VwGO Rn. 16; Nottbusch, Die Beiladung, S. 106. 291 Zur Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen den Vorschriften zur Beiladung zum Verwaltungsverfahren und zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 29. Dies gilt auch für § 76 Abs. 1 S. 4 GWB und § 83 Abs. 1 S. 4 EnWG, deren Voraussetzungen ebenfalls nicht ohne Weiteres für die

A. Beschwerdebefugnis

245

Entscheidung ergeben, nicht aus dem angefochtenen Verwaltungsakt.292 In Übereinstimmung mit dieser Erkenntnis deutet der Wortlaut der betreffenden Beschlüsse des BGH darauf hin, dass der Gerichtshof bei der entsprechenden Anwendung des § 65 Abs. 2 VwGO – abweichend von seinem originären Anwendungsbereich – unter der „Entscheidung“ die verwaltungsbehördliche, nicht die gerichtliche Entscheidung verstehen will.293 bb) Möglichkeit der subjektiven Rechtsverletzung Die soeben gemachten Ausführungen zeigen, dass die Diskussion um die unterschiedlichen Begründungswege für die notwendige Beiladung den Blick auf den ursprünglichen Zweck ihrer Einführung eher verstellt, als ihn zu fördern. Selbst wenn man die Beschwerdebefugnis nicht unmittelbar zuerkennen, sondern über das Institut der notwendigen Beiladung konstruieren will, sind die Voraussetzungen ihres Vorliegens vollständig dem Schutzgehalt des Art. 19 Abs. 4 GG zu entnehmen. Eine Erweiterung des § 75 Abs. 2 EnWG ist aus verfassungsrechtlichen Gründen dann angezeigt, wenn zwar keine Verfahrensbeteiligung erfolgt ist, jedoch eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte des potenziellen Beschwerdeführers in Rede steht. Eine solche Fokussierung auf die Prüfung der subjektiven Rechtsverletzung klingt auch in den Gesetzgebungsmaterialien zu der Vorgängerregelung des § 73 Abs. 2 GWB an.294 Ungeachtet der dogmatischen Herleitung muss mithin auch ein nicht am Verwaltungsverfahren beteiligter Dritter zur Gewährleistung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG jedenfalls dann beschwerdebefugt sein, wenn die Möglichkeit besteht, dass er durch den angegriffenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt

notwendige Beiladung zum Verwaltungsverfahren herangezogen werden können, da sie sich auf das gerichtliche Verfahren beziehen. Zur Parallele zwischen § 76 Abs. 1 S. 4 GWB (§ 71 Abs. 1 S. 4 GWB a. F.) und § 65 Abs. 2 VwGO BT-Drs. 11/4610, S. 25. Hinzu kommt, dass eine eigene Beiladungsbefugnis des Gerichts im Kartell- und Energieverwaltungsrecht überwiegend verneint wird, Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 67 GWB Rn. 4; Westermann, WuW 2007, 577, 581 f.; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 163. Gegen die Anwendung des § 65 Abs. 2 VwGO führt Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 97, auch den fehlenden Devolutiveffekt der kartellrechtlichen Beschwerde ins Feld. 292 Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 464. 293 So BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 28. 6. 2005 – KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301 – Arealnetz; ebenso Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 43. 294 So sollte nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 GWB-E die Beschwerde jedem zustehen, dessen Rechte durch die Verfügung unmittelbar beeinträchtigt werden, BT-Drs. II/1158, S. 14. Dies wurde damit begründet, dass eine Einschränkung des Beschwerderechts Dritter im Fall der unmittelbaren Beeinträchtigung von Rechten nicht mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar sei (S. 51). Hierzu Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22.

246

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

bzw. – in anderen Worten – in seinem geschützten Rechtskreis betroffen wird.295 Das tatsächliche Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung ist dabei für die Eröffnung des Rechtswegs nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht erforderlich; es reicht aus, wenn sie geltend gemacht werden kann.296 Dies entspricht den Anforderungen, die § 42 Abs. 2 VwGO an das Vorliegen der Klagebefugnis stellt. Dementgegen muss die Verfügung dem betroffenen Dritten gegenüber weder Regelungswirkung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG297 noch rechtsgestaltende Wirkung entfalten. Denn der Regelungscharakter einer Maßnahme ist nur gegeben, soweit diese Rechte des Betroffenen – ihres Adressaten – begründet, ändert, aufhebt oder mit bindender Wirkung feststellt oder verneint;298 noch enger ist das Merkmal der Rechtsgestaltung.299 Als zu restriktiv muss damit die Auffassung angesehen werden, die für die Möglichkeit einer notwendigen Beiladung zum energiewirtschaftsrechtlichen Regulierungsverfahren parallel zu den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG eine rechtsgestaltende Wirkung der Regulierungsverfügung auf den Dritten fordert.300 Ebenso wird den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn jeder Dritte notwendig beigeladen werden soll, der durch die Regulierungsverfügung „unmittelbar und individuell betroffen“ ist.301 Eine nachteilige 295

BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19; BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 16 – GABi Gas; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 Rn. 4; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28; Hilzinger, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 56 Rn. 41; Stancke, WuW 2010, 642, 651. 296 BVerfG, Beschl. v. 17. 12. 1969 – 2 BvR 23/65, BVerfGE 27, 297, 305; BVerfG, Beschl. v. 27. 7. 1971 – 2 BvR 443/70, BVerfGE 31, 364, 368; BVerfG, Beschl. v. 9. 1. 1991 – 1 BvR 207/87, BVerfGE 83, 182, 194 ff.; BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f.; Enders, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 64; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 133. 297 So aber BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 16 – GABi Gas; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 3. 2013 – VI-3 Kart 57/12 (V), Rn. 50 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. 7. 2013 – VI-3 Kart 78/12 (V), Rn. 46 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 10. 2016 – VI-3 Kart 36/15 (V), Rn. 150 (juris). 298 BVerwG, Urt. v. 5. 11. 2009 – 4 C 3.09, BVerwGE 135, 209, Rn. 15. 299 Zur Rechtsgestaltung soeben unter aa). Regelungswirkung kommt nicht nur gestaltenden, sondern auch feststellenden Verwaltungsakten zu, BVerwG, Urt. v. 5. 11. 2009 – 4 C 3.09, BVerwGE 135, 209, Rn. 15; Kracht, Feststellender Verwaltungsakt, S. 53 ff.; von Alemann/ Scheffczyk, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 35 VwVfG Rn. 141, 161. 300 So aber Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28; Salje, EnWG, § 66 EnWG Rn. 15; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 86 f. 301 So Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22, unter terminologischer Anknüpfung an die pepcom-Rechtsprechung; in diese Richtung auch Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 41. Zu den Unterschieden zwischen den Merkmalen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit und der Betroffenheit in individuellen Rechten bzw. der subjektiven Rechtsverletzung siehe unten Teil 4 Kap. 1 A. V. und VI.

A. Beschwerdebefugnis

247

Betroffenheit in wirtschaftlichen Interessen, wie sie für die materielle Beschwer gefordert wird, sowie eine nur mittelbare Betroffenheit durch den Verwaltungsakt302 reichen dementgegen für eine notwendige Beiladung nicht aus.303 Insbesondere genügt es nicht, wenn zwischen dem Dritten und dem Adressaten der Verfügung ein vertragliches Verhältnis besteht, auf das sich die Verfügung mittelbar auswirkt.304 Letzteres wird im Energieverwaltungsrecht der Regelfall sein. Denn die Regulierungsverfügung zeitigt unmittelbare Wirkung meist lediglich im Hinblick auf ihre Adressaten, die Netzbetreiber; diese haben die Regelungen gegenüber Dritten umzusetzen.305 Die einem Dritten durch Festlegung unmittelbar auferlegte Zahlungsverpflichtung, die nicht mehr der privatrechtlichen Umsetzung durch den Adressaten bedarf, begründet dementgegen nach dem OLG Düsseldorf eine hinreichende Betroffenheit dieses Dritten.306 Ein besonderer Einfluss auf die Abgrenzung von öffentlichen und privaten subjektiven Rechten kommt der Figur des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts zu. Aufgrund des gesetzlich verankerten unmittelbaren Durchgriffs derartiger Verfügungen auf vertragliche Vereinbarungen berühren sie den Betroffenen in seiner Privatautonomie nach Art. 2 Abs. 1 GG.307 Ebenso wie das BVerwG leitet der BGH hieraus eine Verletzung des von der Privatrechtsgestaltung betroffenen Dritten in subjektiv-öffentlichen Rechten ab und bejaht in dieser Konstellation folglich die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung.308 Dieser Auffassung wird aber in der vorliegenden Arbeit nicht gefolgt.309 Die Privatrechtsgestaltung ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht zwingend ein Fall notwendiger Beiladung, da hier – vor302 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28. 303 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 16 – GABi Gas; a. A. Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 325 ff., der bei erheblicher wirtschaftlicher Betroffenheit eine erhebliche faktische Grundrechtsbeeinträchtigung annehmen will, die als rechtliche Betroffenheit im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG zu qualifizieren sei; hiergegen wiederum OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 6. 2004 – VI-Kart 4/04 (V), Rn. 28 (juris). 304 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 – GABi Gas. Als Beispiel hierfür nennt das OLG Naumburg, Beschl. v. 14. 11. 2007 – 1 W 35/06 (EnWG), ZNER 2008, 78, 79, die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 11. 2006 – VI-3 Kart 165/06 (V), WuW 2007, 922, Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 7. 2006 – VI-3 Kart 144 – 149/06 (V), Rn. 18 (juris). 305 So für das Kartellverwaltungsrecht Stancke, WuW 2010, 642, 650. 306 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. 7. 2013 – VI-3 Kart 78/12 (V), Rn. 47 (juris), für die Betroffenheit einer Lieferantin, von der der Netzbetreiber aufgrund eines in einer Festlegung näher ausgestalteten Umlagemechanismus eine Umlage zu erheben hatte. 307 Siehe hierzu ausführlich oben Teil 2 Kap. 1 C. 308 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 19 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 – GABi Gas, wobei er die Privatrechtsgestaltung im konkreten Fall jeweils verneint hat; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 10. 2016 – VI-3 Kart 36/15 (V), Rn. 152 (juris). 309 Vgl. oben Teil 2 Kap. 1 C. II.

248

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

behaltlich des Schutznormcharakters einzelner gesetzlicher Regelungen – nur private subjektive Rechte, nicht hingegen subjektiv-öffentliche Rechte betroffen sind. Eine Rechtsbegründung aus der normexternen Wirkung des Art. 2 Abs. 1 GG kommt aufgrund der Regelungsprärogative des Gesetzgebers ebenfalls nicht in Betracht. In der energierechtlichen Entgeltregulierung ergibt sich für diese Erkenntnis jedoch ohnehin kein Anwendungsbereich, da der Regulierungsrahmen einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt dort derzeit nicht vorsieht. cc) Kein Beiladungsantrag vor Verfahrensabschluss Es ist somit zwar geklärt, dass in materieller Hinsicht die Möglichkeit des Vorliegens einer subjektiven Rechtsverletzung die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis erzwingen kann. Dennoch verbleibt die Frage, ob zusätzliche formelle Elemente gegeben sein müssen, die die gesetzliche Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die Beiladung repräsentieren. Da im Fall der einfachen Beiladung ein vor Abschluss des Regulierungsverfahrens gestellter formeller Beiladungsantrag für notwendig erachtet wird, um eine in diesem Verfahren ergehende Entscheidung anfechten zu können, liegt es nahe, eine Unerlässlichkeit dieser Voraussetzung auch für die Anfechtungsbefugnis im Fall der notwendigen Beiladung zu prüfen. Jedenfalls für die Frage, ob eine Verfahrensbeteiligung erzwungen werden kann, wird diese Vorbedingung einhellig bejaht: Für eine Pflicht der Behörde zur notwendigen Beiladung muss ein Beiladungsantrag gestellt werden.310 Zwar ist eine notwendige Beiladung auch von Amts wegen möglich, hierzu besteht jedoch in der Regel kein zwingender Anlass.311 Ohne Beiladungsantrag trifft die Behörde demnach auch im Fall der Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte keine Pflicht, eine Verfahrensbeteiligung des Betroffenen zu veranlassen. Der möglicherweise in seinen Rechten berührte Dritte muss jedoch – anders als bei der einfachen Beiladung – vor dem Hintergrund des gesteigerten Individualschutzzwecks der notwendigen Beiladung durch die Behörde entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von der Einleitung des Verfahrens benachrichtigt werden, um dann auf seinen Antrag hin am Verfahren

310 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 696 f. – Wirtschaftsprüferhaftpflicht; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 12; Turiaux, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 13; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44; Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 13; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 53 Rn. 86; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 85. 311 Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 91; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 109 ff., wobei sie jedoch § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG entsprechend anwenden will. Für die notwendige Hinzuziehung zum allgemeinen Verwaltungsverfahren BVerwG, Urt. v. 16. 5. 2000 – 3 C 2.00, NVwZ 2000, 1179, 1180; Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 20.

A. Beschwerdebefugnis

249

beteiligt werden zu können.312 Jedenfalls wenn diese behördliche Unterrichtung nicht erfolgt, kann der Dritte auch noch nach Abschluss des Regulierungsverfahrens um seine Beiladung ersuchen.313 Im vorliegenden Zusammenhang soll aber nicht die Frage nach der Notwendigkeit eines Beiladungsantrags für eine Verfahrensbeteiligung, sondern die hiervon zu differenzierende Problematik geklärt werden, ob auch die Beschwerdebefugnis in der Fallkonstellation notwendiger Beiladung eine vorherige Antragstellung erfordert. Hier wird die wissenschaftliche Auseinandersetzung relevant, ob die Anfechtungsbefugnis subjektiv-rechtlich Betroffener unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG oder indirekt über die Figur der notwendigen Beiladung in Verbindung mit der Regelung in § 75 Abs. 2 EnWG hergeleitet werden soll.314 Nur bei letztgenannter Ansicht, die in der Literatur aber überwiegend vertreten wird, stellt sich überhaupt die Frage, ob zusätzlich die Stellung eines Beiladungsantrags zu fordern ist. Aber auch wenn die Beschwerdebefugnis grundsätzlich aus der Figur der notwendigen Beiladung abgeleitet wird, für deren Verwirklichung die Antragstellung des Beiladungspetenten als erforderlich angesehen wird, bedeutet dies noch nicht ohne Weiteres, dass der Beiladungsantrag erstens auch für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis erforderlich ist und zweitens bereits vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt werden muss. Vielmehr hat die Rechtsprechung bereits entschieden, dass die Behörde in der Konstellation der notwendigen Beiladung für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis – anders als für eine Beteiligung am Verfahren – vom Betroffenen die Stellung eines Beiladungsantrags im Verwaltungsverfahren nicht verlangen kann.315 Dies begründen die Gerichte mit dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage.316 Auch in der Literatur wird die vorhergehende Antragstellung in dieser Fallgestaltung überwiegend nicht für erforderlich gehalten.317 312 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; KG, Beschl. v. 28. 11. 1979 – Kart 12/79, WuW/E OLG 2247, 2257 – Parallellieferteile; KG, Beschl. v. 19. 12. 1979 – Kart 33/79, WuW/E OLG 2193, 2194 – Basalt-Union; KG, Beschl. v. 15. 3. 1991 – Kart 15/90, WuW/E OLG 4753, 4759 – VW-Leasing; Bracher, in: Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht § 54 GWB Rn. 24; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 57. 313 Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 24; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 81, 85. 314 Zum Meinungsstand oben unter aa). 315 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 17 – GABi Gas, wobei der Verweis auf die Entscheidung Versicherergemeinschaft fehlgeht; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 10. 2011 – VI-3 Kart 1/11 (V), KommJur 2012, 61, 62; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 10. 2016 – VI-3 Kart 36/15 (V), Rn. 150 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 1. 2019 – VI-3 Kart 117/15 (V), RdE 2019, 180, 184. In diese Richtung auch BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19. 316 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 17 – GABi Gas; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 10. 2016 – VI-3 Kart 36/15 (V), Rn. 150 (juris). 317 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 4; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28;

250

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Unter einer Bedingung wird von diesem Grundsatz jedoch teilweise eine Ausnahme gemacht: Einem Dritten, der von der Behörde entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von dem Verfahren benachrichtigt wurde und trotzdem keinen Beiladungsantrag gestellt hat, soll hiernach die Möglichkeit zur Anfechtung der verfahrensabschließenden Entscheidung versagt werden.318 Diese Auffassung findet sich in Teilen der juristischen Literatur; in einzelnen gerichtlichen Entscheidungen klingt sie – dann entgegen der oben genannten Rechtsprechungslinie im Übrigen – allenfalls an.319 Für eine solche Unterrichtung entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG wird es nicht als erforderlich erachtet, dass sie dem Betroffenen förmlich zugestellt wird; vielmehr genüge seine formlose Information.320 Auch reicht die Benachrichtigung eines Verbands aus, wenn der Betroffene dort Mitglied ist.321 Teilweise wird es darüber hinaus bereits als hinreichend angesehen, wenn der in seinen subjektiven Rechten verletzte Dritte zwar nicht von der Behörde selbst informiert wird, aber von anderer Seite „mit gleicher Deutlichkeit und Gewähr für die Richtigkeit“ sichere Kenntnis von dem Verfahren erlangt hat oder hätte erlangen müssen.322 Da nach § 74 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22 mit Fn. 135; Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 198; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; anders Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6. 318 Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44; Säcker/ Boesche, ZNER 2003, 76, 86, wonach der Dritte in diesem Fall „schon im vorhinein auf die Geltendmachung seiner Rechte [verzichtet]“; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6; mit Ausnahmen Bien, WuW 2009, 166, 174 mit Fn. 45; für die Beteiligung am Beschwerdeverfahren Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 13. Im Ergebnis wohl ebenso Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 70, wobei er bei fehlender Antragstellung trotz Benachrichtigung über „eine[…] Art Nebeninterventionswirkung“ die Wirksamkeit des Verwaltungsakts auf den Dritten erstrecken will. 319 In diese Richtung KG Berlin, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 935; KG Berlin, Beschl. v. 19. 12. 1979 – Kart 33/79, WuW/E OLG 2193, 2194 – Basalt-Union. Die verfahrensrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Benachrichtigung hingegen ausdrücklich offenlassend KG Berlin, Beschl. v. 15. 3. 1991 – Kart 15/90, WuW/E OLG 4753, 4759 – VWLeasing. Der BGH und das OLG Düsseldorf haben in zwei Entscheidungen diesbezüglich lediglich entschieden, dass eine Drittanfechtung auch nach Bestandskraft der Verfügung noch in Betracht komme, wenn im Fall einer subjektiven Rechtsverletzung des Dritten eine Benachrichtigung durch die Behörde entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG unterbleibe, BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 696 f. – Wirtschaftsprüferhaftpflicht. Dass die unterbliebene Benachrichtigung umgekehrt als notwendige Voraussetzung für die Anfechtungsbefugnis ohne Beiladungsantrag angesehen wird, ergibt sich hieraus aber nicht zwingend. 320 Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 91; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 85; ausdrücklich offengelassen in KG, Beschl. v. 15. 3. 1991 – Kart 15/90, WuW/E OLG 4753, 4759 – VW-Leasing. 321 KG, Beschl. v. 28. 11. 1979 – Kart 12/79, WuW/E OLG 2247, 2257 – Parallellieferteile. 322 Dormann, WuW 2000, 245, 255; Dormann, Drittklagen, S. 116, hält in diesem Rahmen auch eine Unterrichtung durch die übrigen Verfahrensbeteiligten für möglich. Darüber hinaus lassen es Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 86; Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 334 mit Fn. 78,

A. Beschwerdebefugnis

251

S. 1 EnWG die Einleitung von Verfahren nach § 29 Abs. 1 und 2 EnWG und Entscheidungen der Regulierungsbehörde betreffend die Regulierung des Netzbetriebs auf der Internetseite und im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen sind, kann diese Auffassung in der Entgeltregulierung erhebliche Auswirkungen zeitigen. Lässt man diese Informationskanäle für die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichen,323 sind nur noch wenige Konstellationen denkbar, in denen die Kenntnis eines Betroffenen nicht wenigstens zur Diskussion steht. (1) Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG In der Notwendigkeit einer Antragstellung vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens auch in bestimmten Fällen der notwendigen Beiladung wird, teilweise ohne nähere Begründung, kein Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes gesehen.324 Nach hiesiger Auffassung ist das im Fall einer Unterrichtung entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG ausnahmslos geltende Antragserfordernis hingegen nicht mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Zwar wird nach der Rechtsprechung des BVerfG die Garantie gerichtlichen Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG durch die übrigen Verfassungsgrundsätze, insbesondere den Grundsatz der Rechtssicherheit, beschränkt.325 Infolgedessen ist der gerichtliche Rechtsweg nur im Rahmen der jeweiligen Prozessordnungen und der in ihnen aufgestellten formellen Voraussetzungen gewährleistet.326 Zudem ist in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen der Gesichtspunkt zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung der privaten Rechte stets nur auf Kosten anderer Privater erreicht werden kann und deshalb unter Umständen gesteigerte Mitwirkungspflichten bestehen.327 Diese Anforderungen dürfen jedoch wiederum keine „unangemessen hohe[n] verfahrensrechtlichen Hindernisse sogar ausreichen, wenn der Dritte keine Kenntnis hatte, eine solche Kenntnis jedoch hätte erlangen müssen. 323 So wohl Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 334, insbesondere Fn. 78; Bracher, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 91; möglicherweise auch Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 921; Dormann, Drittklagen, S. 116, geht hingegen „in der Regel“ nicht von einer eigenen Nachforschungspflicht des Betroffenen aus. 324 Bien, WuW 2009, 166, 174 mit Fn. 45; Bach, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 97; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 102; Dormann, WuW 2000, 245, 254 ff., und Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 80. 325 BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 267 ff. (für verwaltungsprozessuale Fristen, Wiedereinsetzungsmöglichkeiten und die Zurechnung des Verschuldens des Prozessbevollmächtigten); Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 152. 326 BVerfG, Beschl. v. 12. 1. 1960 – 1 BvL 17/59, BVerfGE 10, 264, 267 f.; BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 267 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 406; ebenso Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/ Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 5. 327 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 306 – Wyhl; SchmidtAßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 194a.

252

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

für den Zugang zum Gericht“ schaffen; die Inanspruchnahme von Rechtsschutz darf nicht „in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden“.328 Insbesondere die schwerwiegende Folge der Bestandskraft eines Verwaltungsakts kann dem Betroffenen nur bei „zurechenbare[r] Versäumung eigener Rechtsverteidigung“ auferlegt werden.329 (a) Antragserfordernis als Rechtsschutzhürde Wird eine Antragstellung vor Verfahrensabschluss auch in bestimmten Fällen der notwendigen Beiladung für erforderlich erachtet, ergibt sich ein Rechtsschutzhindernis daraus, dass der Rechtsbehelfsführer Maßnahmen für die eigene Rechtsverteidigung bereits zu einem Zeitpunkt ergreifen muss, zu dem für ihn noch nicht sicher absehbar ist, ob eine gerichtliche Verteidigung seiner Rechte überhaupt erforderlich sein wird. Er muss den Beiladungsantrag schon im Verlauf des Verwaltungsverfahrens stellen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt mangels Vorliegens einer abschließenden Regulierungsverfügung unter Umständen noch nicht sicher wissen kann, ob eine spätere Anfechtung seinen Interessen entsprechen wird.330 Sogar noch schwerer dürfte die Tatsache wiegen, dass dem notwendig zu beteiligenden Dritten, wenn er einen Beiladungsantrag noch nicht gestellt hat und deshalb noch nicht zum Verfahren beigeladen worden ist, selbst die der Regulierungsbehörde und den Verfahrensbeteiligten zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten verfahrensrelevanten Informationen nicht vorliegen werden.331 Auch eine sich in diesem Stadium bereits andeutende Rechtsverletzung muss ihm also, jedenfalls in ihrer konkreten Art und Tragweite, nicht bekannt sein. Benachrichtigt wird er gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG nur von der Einleitung des Verfahrens. Akteneinsicht ist nach § 29 VwVfG ausschließlich den Verfahrensbeteiligten, nicht hingegen in den Fällen des § 67 Abs. 2 EnWG zu gewähren.332 Anträge nicht Verfahrensbeteiligter auf Einsicht in die Verfahrensakten 328 BVerfG, Beschl. v. 19. 12. 2012 – 1 BvL 18/11, BVerfGE 133, 1, Rn. 69 ff. (Zitate in Rn. 69 und 80). Nach BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 267 ff., muss die normative Ausgestaltung des Art. 19 Abs. 4 GG „zweckgerichtet, geeignet und angemessen sowie für den Rechtssuchenden zumutbar sein […]“ (Rn. 56). 329 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 239 (Hervorhebung im Original); ebenso BVerfG, Beschl. v. 7. 4. 1976 – 2 BvR 728/75, BVerfGE 42, 120, 124, 126 f., wonach „[d]ie Rechtsschutzgarantien der Art 19 Abs 4 und Art 103 Abs 1 GG […] nicht denjenigen [schützen], der der Wahrnehmung seiner Rechte mit vermeidbarer Gleichgültigkeit gegenübersteht“ (S. 126 f.); BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 1995 – 2 BvR 2033/95, NJW 1996, 1811, 1811. 330 So Meyer-Lindemann, ZWeR 2009, 522, 539 f., wonach dies dazu führt, „dass Dritte sich zukünftig schon vor Zustellung der Verfügung durch das Bundeskartellamt auf sämtliche Eventualitäten des Verfahrens einstellen müssen, im Zweifel also auch bei sehr unwahrscheinlichen Entscheidungsszenarien einen Beiladungsantrag stellen müssen“ (S. 540). 331 Diesen Gesichtspunkt andeutend BGH, Beschl. v. 13. 11. 2007 – KVR 23/07, BGHZ 174, 324, Rn. 19. 332 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 67 EnWG Rn. 6; Theobald/ Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 67 EnWG Rn. 18 ff.; Bien, N&R 2007, 140, 144.

A. Beschwerdebefugnis

253

nach dem IFG333 werden in Verfahren der energierechtlichen Entgeltregulierung angesichts der Bedingung des § 6 S. 2 IFG, wonach Zugang zu Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nur gewährt werden darf, soweit der Betroffene eingewilligt hat, jedenfalls erheblichen Einschränkungen unterliegen.334 Im Ermessen der Bundesnetzagentur stehen die Konsultation der Vertreter der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise (vgl. § 67 Abs. 2 EnWG) und die damit verbundene Bereitstellung verfahrensbezogener Informationen. Selbst wenn die Bundesnetzagentur – wie dies in der energierechtlichen Entgeltregulierung teilweise der Fall ist – im Verlauf des Verwaltungsverfahrens auf ihrer Internetseite konkrete Entscheidungsentwürfe veröffentlicht, enthalten diese nicht zwingend alle Informationen, die der Dritte zur Beurteilung seiner Betroffenheit benötigt. Ferner ist nicht klar, ob die verfahrensabschließende Entscheidung diesen Entwürfen tatsächlich entsprechen oder – etwa aufgrund im Rahmen der Konsultation vorgebrachter Einwände – nachfolgenden Änderungen unterliegen wird. (b) Parallele zu den Präklusionsregelungen Die formellen Voraussetzungen eines Rechtsbehelfs – wie beispielsweise dessen Frist – werden dementgegen überwiegend erst zu einem Zeitpunkt relevant, in dem der Anfechtende die verfahrensabschließende Verfügung bereits kennt.335 Werden die möglichen Prozessvoraussetzungen mit dem Antragserfordernis verglichen, ergibt sich die größte Ähnlichkeit zu den materiellen Präklusionsvorschriften.336 Denn auch sie erfordern ein Tätigwerden des potenziellen Rechtsbehelfsführers bereits vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens.337

333 Informationsfreiheitsgesetz v. 5. 9. 2005 (BGBl. I S. 2722), das zuletzt durch Art. 44 der Verordnung v. 19. 6. 2020 (BGBl. I S. 1328) geändert worden ist. 334 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 67 EnWG Rn. 9 ff. 335 So etwa BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 267 ff., in seiner Begründung für die Vereinbarkeit prozessualer Fristen mit Art. 19 Abs. 4 GG. Die Länge der Frist wird in § 58 Abs. 2 VwGO zudem vom Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung abhängig gemacht. 336 Als Beispiele können im deutschen Recht insbesondere § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG a. F. und § 10 Abs. 3 S. 5 BImSchG a. F. genannt werden. Hiernach waren nach Ablauf einer Einwendungsfrist alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf privatrechtlichen Titeln beruhten. In ihren Voraussetzungen ähnlich sind auch die Vorschriften zur Beteiligung von Vereinigungen in § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) UmwRG und § 64 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, die eine Äußerung zur Sache bereits im Verwaltungsverfahren zur Zulässigkeitsvoraussetzung des späteren Rechtsbehelfs erheben. 337 Der Betroffene verliert durch die materielle Präklusion die Möglichkeit, in einem späteren gerichtlichen Verfahren die Aufhebung der angegriffenen Entscheidung aufgrund der Berufung auf präkludierte Einwendungen zu verlangen, Wolff, in Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 47. Sie bewirkt einen „endgültige[n] Rechtsverlust“, BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 301 f. – Whyl.

254

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Ihre Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG hat das BVerfG in mehreren Urteilen festgestellt.338 Hiernach beruhen sie auf dem Gedanken, dass „ein Betroffener die ihm durch die verfahrensrechtliche Mitwirkung an der Entscheidungsvorbereitung eingeräumte Möglichkeit zur Wahrung seiner Rechtsposition nicht genutzt hat“.339 Denn nach der Rechtsprechung des BVerwG kommt das Einwendungsrecht vorgezogenem Rechtsschutz gleich. Der Einwendungsberechtigte erlangt bereits vor Ergehen einer Maßnahme die Chance, durch sein Vorbringen Einfluss auf den Entscheidungsinhalt zu nehmen; zudem wird der Einwendungsausschluss durch Kautelen in Gestalt von Fristen sowie Belehrungen beschränkt.340 In der letztgenannten Anforderung kommt zum Ausdruck, dass die Gerichte auch für die Zulässigkeit solcher Rechtsbehelfsvoraussetzungen, für die ein Tätigwerden des Betroffenen bereits im Verlauf des Verwaltungsverfahrens erforderlich ist, auf seine Kenntnis der ihm drohenden Nachteile abstellen.341 Jedenfalls wird jedoch gefordert, dass der Dritte die Konsequenzen seines Handelns beurteilen kann.342 Im Ergebnis bestehen deshalb zwischen den beiden Rechtsinstituten derart wesentliche Unterschiede, dass – selbst wenn die Rechtsprechung des BVerwG zu Grunde gelegt wird – eine Vereinbarkeit des Antragserfordernisses mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht mit den Argumenten bejaht werden kann, die der Begründung der Verfassungskonformität der Vorschriften über die materielle Präklusion dienen.343 Letztere, die vor ihrer Aufhebung im Zuge der Anpassung nationaler Vorgaben an das europäische Recht etwa im Bereich des Umweltrechts vorgesehen waren,344 wurden 338 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 306 ff. – Whyl; BVerfG, Beschl. v. 8. 7. 1982 – 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82, 109 ff.; BVerfG, Beschl. v. 11. 7. 2014 – 1 BvR 1884/11, Rn. 2 (juris); BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, 124; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 260 f. 339 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 308 f. – Whyl. 340 BVerwG, Beschl. v. 11. 11. 2009 – 4 B 57.09, ZUR 2010, 382, Rn. 5 ff.; BVerwG, Urt. v. 14. 4. 2010 – 9 A 5.08, BVerwGE 136, 291, Rn. 107; BVerwG, Urt. v. 14. 7. 2011 – 9 A 12.10, BVerwGE 140, 149, Rn. 25. 341 Für den Rechtsmittelverzicht bereits im Verwaltungsverfahren BVerfG, Beschl. v. 17. 3. 1959 – 1 BvL 5/57, BVerfGE 9, 194, 199: „Es ist nicht angängig, von Gesetzes wegen einen Verzicht auf die gerichtliche Anfechtung einer Verwaltungsentscheidung zu unterstellen, die noch gar nicht ergangen ist und deren Inhalt nicht vorausgesehen werden kann“. Ebenso BVerwG, Urt. v. 20. 1. 1967 – 7 C 191.64, BVerwGE 26, 50, 53; hierzu Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 74 VwGO Rn. 42. 342 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 247. Nach dem BVerfG kann von einem Betroffenen nicht erwartet werden, „er werde dort reden, wo er vernünftigerweise nicht zu reden braucht. Andernfalls wäre der Dritte gezwungen, zur Vermeidung von unvorhersehbaren Rechtsnachteilen Einwendungen auch dann zu erheben, wenn er eigentlich aufgrund der gegebenen Umstände gar keinen Anlaß sieht, sich gegen das Vorhaben zu wenden“, BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 308 f. – Whyl. 343 So aber wohl Steinberger, WuW 2000, 345, 352. 344 Zu den Änderungen nur BT-Drs. 18/9526; Schlacke, NVwZ 2019, 1392, 1394 f.

A. Beschwerdebefugnis

255

durch umfassende gesetzliche Informations- und Auslegungspflichten im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung begleitet.345 Hierdurch waren potenzielle Rechtsbehelfsführer, auch wenn sie die verfahrensabschließende Entscheidung noch nicht kannten, über Art und Ausmaß ihrer möglichen Betroffenheit hinreichend genau informiert.346 Vergleichbare Pflichten bestehen im Energieverwaltungsrecht hingegen nur für Planfeststellungsverfahren (vgl. § 43a EnWG). Im energieverwaltungsrechtlichen Regulierungsverfahren können sich Dritte hingegen – wie oben ausgeführt – anhand der ihnen nach der gesetzgeberischen Entscheidung notwendig zu Verfügung zu stellenden Informationen unter Umständen kein hinreichendes Bild über ihre mögliche Betroffenheit machen.347 Zudem zeitigt die Stellung eines Beiladungsantrags, anders als das bloße Erheben von Einwänden, zusätzliche Auswirkungen, indem sie bei Vorliegen der Beiladungsvoraussetzungen zu einer Verfahrensbeteiligung mit den hiermit verbundenen Rechten und Pflichten führt.348 Zwar wird die präventive Stellung eines Beiladungsantrags bei Kenntnis von der Einleitung des Verwaltungsverfahrens für den Betroffenen nicht besonders aufwändig sein und die Beiladung kaum zusätzliche Pflichten begründen.349 Trotzdem werden, um sich eine Anfechtungsberechtigung zu erhalten, unter Umständen Personen in eine Verfahrensbeteiligung gezwungen, die an dieser Teilhabe sowie an einer späteren Anfechtung kein Interesse haben. Diese künstliche Erweiterung des Beteiligten-

345 So etwa in BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 308 ff. – Whyl; BVerwG, Urt. v. 24. 5. 1996 – 4 A 38/95, NVwZ 1997, 489, 490; BVerwG, Beschl. v. 17. 10. 2005 – 7 BN 1/05, NVwZ 2006, 85, Rn. 10. 346 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 310 – Whyl. 347 Zu diesem Erfordernis BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 310 – Whyl. 348 BVerwG, Urt. v. 16. 5. 2000 – 3 C 2.00, NVwZ 2000, 1179, 1180 („Hinzuziehung und die damit unter Umständen verbundenen Belastungen“). 349 Die Frage eines möglicherweise mit dem Beiladungsantrag verbundenen Kostenrisikos offenlassend OLG München, Beschl. v. 22. 5. 1969 – Kart 1/68, WuW/E OLG 1033, 1034 – örtliche Stromverteilung. Jedenfalls muss sich der Dritte für die Stellung eines Beiladungsantrags mit seiner Betroffenheit auseinandersetzen. Außerdem wird die Erstreckung der Bindungswirkung der verfahrensabschließenden Verfügung auf den Betroffenen in der Regel von seiner Verfahrensbeteiligung abhängen. Denn da die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG an die Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen geknüpft ist, bindet die Sachentscheidung auch einen notwendig beizuladenden Beiladungspetenten nur, wenn sie ihm zugestellt wurde, Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 VwVfG Rn. 179; Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 16; a. A. Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 98; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 70, 74. Zwingend zugestellt wird die Regulierungsverfügung nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG aber nur an die Verfahrensbeteiligten. Die Erstreckung der Bindungswirkung kann vor allem deshalb problematisch sein, weil der Dritte bei einer Beteiligung erst in einem späteren Verfahrensstadium an den Stand des bisherigen Verfahrens gebunden ist, Hertin, Die Beteiligten an Kartellverfahren, S. 77; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 101.

256

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

kreises steht im Widerspruch zu dem Grundsatz der Verfahrensökonomie.350 In besonders umfangreichen Verfahren, an denen mehr als 50 Personen im gleichen Interesse beteiligt sind, besteht für die Beteiligten zudem – nämlich dann, wenn ein gemeinsamer Vertreter bestellt wird – ein Kostenrisiko (vgl. § 19 Abs. 3 S. 2 VwVfG), das sie nicht durch eigenes Zutun ausschließen können. Schließlich ist das Erfordernis der Stellung eines Beiladungsantrags vor Abschluss des Regulierungsverfahrens in seiner Wirkung in der Regel strenger als die materielle Präklusion. Letztere schließt die gerichtliche Geltendmachung grundsätzlich nur für einzelne Einwendungen aus,351 wohingegen das Versäumnis einer „präventiven“ Antragstellung – vergleichbar einer Ausschlussfrist – in jedem Fall in dem Sinne umfassend wirkt, dass es zur formellen Bestandskraft der gesamten Regulierungsverfügung führt. Eine Parallele besteht lediglich insoweit, dass bei einer komplett fehlenden Beteiligung im Verwaltungsverfahren keinerlei Einwendungen erhoben werden können. (c) Rechtfertigung aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten Die Auferlegung dieser mit dem Antragserfordernis verbundenen Nachteile kann auch nicht durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das hieraus folgende Bedürfnis nach dem unverzögerten Eintritt der Bestandskraft einer Regulierungsentscheidung gerechtfertigt werden. Art. 19 Abs. 4 GG dient gerade in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen, wie sie auch den Entgeltregulierungsverfahren zu Grunde liegen, nicht (nur) möglichst umfassendem, sondern in erster Linie ausgewogenem Rechtsschutz.352 Die Grenze für die Rechte des Dritten liegt hier in den rechtlich geschützten Interessen der übrigen Verfahrensbeteiligten.353 Dabei haben insbesondere die regulierten Unternehmen regelmäßig ein Interesse daran, dass Drittbetroffenen keine zeitlich unbeschränkte Möglichkeit zur Anfechtung der Regulierungsentscheidung eingeräumt wird. Dennoch erfordern es Rechtssicherheitsgesichtspunkte nicht, die Beschwerdebefugnis eines in seinen Rechten betroffenen Dritten durch die Stellung eines Bei350 Zwar ist gesetzlich vorgesehen, dass im Fall der notwendigen Beiladung ein Anspruch auf Beteiligung besteht, dieser wird jedoch nicht von allen rechtlich betroffenen Personen auch mittels Antragstellung wahrgenommen. 351 BVerwG, Urt. v. 24. 5. 1996 – 4 A 38/95, NVwZ 1997, 489, 490; Wolff, in Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 47; Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 73 VwVfG Rn. 96. 352 BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, 124 f.; BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 4, 22. 353 Dormann, WuW 2000, 245, 251. Eine Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten eines Dritten aufgrund entgegenstehender Interessen sonstiger Verfahrensbeteiligter kann gerechtfertigt sein „im Hinblick auf das Mehr an (vorverlagertem) Rechtsschutz, das die Beteiligung am Verwaltungsverfahren und die damit eröffnete Einflußnahme auf den Inhalt der Genehmigung ihm gewährt“, BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 303 f. – Whyl.

A. Beschwerdebefugnis

257

ladungsantrags vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu bedingen. Zwar erwächst die verfahrensabschließende Entscheidung auch für von ihr rechtlich betroffene Personen nicht in Bestandskraft, wenn diesen die Entscheidung nicht zugestellt wird. Denn der Beginn der Anfechtungsfrist ist mit der Zustellung der Regulierungsverfügung verknüpft, die ausschließlich an die Beteiligten des Regulierungsverfahrens zu erfolgen hat (§ 73 Abs. 1 S. 1 EnWG).354 Das fehlende Antragserfordernis mit der Folge einer unterlassenen Beteiligung am Verfahren und Zustellung der verfahrensabschließenden Entscheidung kann demnach mit dem Prinzip der Rechtssicherheit kollidieren. Der geschilderte Interessenkonflikt kann durch die Regulierungsbehörde indes auch ohne Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter aufgelöst werden: Sie muss lediglich an alle von ihr entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG über die Verfahrenseinleitung unterrichteten Personen – und damit an einen ohne weitere Ermittlungen feststehenden Personenkreis – auch die verfahrensabschließende Entscheidung zustellen. Ist eine solche Benachrichtigung nicht erfolgt, wird von dem Antragserfordernis ohnehin überwiegend abgesehen und das Problem der verzögerten Bestandskraft damit hingenommen. (d) Fehlen einer gesetzlichen Grundlage Darüber hinaus ist eine weitere Schranke zu beachten: Selbst wenn Art. 19 Abs. 4 GG kein eigenes Verrechtlichungsgebot entnommen wird,355 können und müssen prozessuale Beschränkungen des Art. 19 Abs. 4 GG mit belastender Wirkung gesetzlich normiert werden.356 Für das – den Rechtsschutzsuchenden belastende – Antragserfordernis, um im Fall vorheriger Benachrichtigung über das Verfahren durch die Behörde die Beschwerdebefugnis zu erlangen, fehlt eine solche gesetzliche

354 BVerwG, Urt. v. 25. 1. 1974 – 4 C 2.72, BVerwGE 44, 294, 296 ff. (auch kein Beginn der Anfechtungsfrist bei anderweitiger Kenntnis); Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 141, sieht etwa die Gefahr, dass Wettbewerber dies wettbewerbswidrig ausnutzen, indem sie „bewusst von einer Beiladung absehen, einen neuen Prozess anstreben und die Rechtssicherheit für den ursprünglichen Beschwerdeführer so bewusst hinauszögern können“. 355 So Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 13; a. A. Lorenz, Rechtsschutz des Bürgers, S. 14 ff. 356 BVerwG, Urt. v. 17. 7. 1980 – 7 C 101.78, BVerwGE 60, 297, 311 f. – Whyl; BVerfG, Beschl. v. 27. 10. 1999 – 1 BvR 385/90, BVerfGE 101, 106, 124 f.; BVerfG, Beschl. v. 19. 12. 2012 – 1 BvL 18/11, BVerfGE 133, 1, Rn. 69; BVerfG, Beschl. v. 24. 7. 2018 – 2 BvR 1961/09, NVwZ 2018, 1549, Rn. 35. Allgemein Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 5, 233; Enders, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 52, 71; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 51; für prozessuale Fristen Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 57 VwGO Rn. 7; für die materielle Präklusion Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 258; Dormann, Drittklagen, S. 111 ff. Für eine Ermittlung anhand der Wesentlichkeitstheorie Windthorst, Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz, S. 102.

258

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Grundlage.357 Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis sind weder in den Vorschriften zum energierechtlichen Regulierungsverfahren noch in § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG geregelt. In § 75 Abs. 2 EnWG wird die Beschwerdebefugnis mit der Beteiligung am Regulierungsverfahren, nicht hingegen mit der Stellung eines Beiladungsantrags verknüpft. Ein Hinweis auf die Rechtsfolge fehlender Antragstellung in der behördlichen Unterrichtung selbst genügt den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage nicht.358 (e) Keine generelle Verwirkung Schließlich kann dem Betroffenen bei einer seiner Benachrichtigung nachfolgenden Untätigkeit nicht ohne Weiteres und in jedem Fall vorgeworfen werden, er habe die Geltendmachung seiner Rechte verwirkt.359 Ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für eine Verwirkung ist zwar – auch im öffentlichen Recht – mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB gegeben.360 Da die prozessuale Verwirkung jedoch zur Bestandskraft des anzufechtenden Verwaltungsakts führt,361 kann auch sie einem Dritten regelmäßig erst dann entgegengehalten werden, wenn er den „Regelungsgehalt und die Folgewirkungen des Verwaltungsakts“ erkennen konnte.362 Zum Zeitpunkt der geforderten Antragstellung ist jedoch eine verfahrensabschließende Entscheidung noch nicht ergangen, weshalb der Dritte zu einer solchen Einschätzung in der Regel nicht befähigt sein wird. Darüber hinaus können die Voraussetzungen der prozessualen Verwirkung – die dafür erforderlichen Momente der Zeit, des Umstands und des Vertrauens ebenso wie die Treuwidrigkeit – nur für den jeweiligen Einzelfall geprüft werden.363 Selbst wenn solche Einzelfälle denkbar sind, in denen der Dritte aus dem Verfahrensstand zum Zeitpunkt noch möglicher Antragstellung den Umfang seiner Betroffenheit exakt entnehmen kann und auch die sonstigen Verwirkungselemente gegeben sind, rechtfertigt dies nicht ein 357 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 17 – GABi Gas; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 10. 2016 – VI-3 Kart 36/15 (V), Rn. 150 (juris). 358 Für einen solchen Hinweis auf die Konsequenzen unterlassener Antragstellung Dormann, Drittklagen, S. 116 mit Fn. 202 (für die Verwirkung); Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 70. 359 So aber Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 85 f.; Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 334; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 140. Zur Anwendbarkeit der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze im Fusionskontrollrecht Dormann, Drittklagen, S. 113 f. 360 BVerwG, Urt. v. 30. 8. 2018 – 2 C 10.17, BVerwGE 163, 36, Rn. 18. 361 In dieser Hinsicht ist sie zu unterscheiden von der materiell-rechtlichen Verwirkung, die sich lediglich auf einzelne materielle Rechte bezieht, BVerwG, Urt. v. 25. 1. 1974 – 4 C 2.72, BVerwGE 44, 294, 298 f.; BVerwG, Beschl. v. 18. 3. 1988 – 4 B 50.88, NVwZ 1988, 730, 730; BVerwG, Urt. v. 16. 5. 1991 – 4 C 4.89, NVwZ 1991, 1182, 1182 f. 362 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 239; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 25. 1. 1974 – 4 C 2.72, BVerwGE 44, 294, 298 f.; BVerwG, Beschl. v. 18. 3. 1988 – 4 B 50.88, NVwZ 1988, 730, 730. 363 BVerfG, Beschl. v. 26. 1. 1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, 309 f.; BVerwG, Urt. v. 30. 8. 2018 – 2 C 10.17, BVerwGE 163, 36, Rn. 21 f. („komplexe[…] Abwägungsvorgänge[…]“); Dormann, Drittklagen, S. 110 ff.; Dormann, WuW 2000, 245, 256.

A. Beschwerdebefugnis

259

ausnahmslos geltendes, generelles Antragserfordernis, das keinen Raum für die Berücksichtigung abweichender individueller Umstände bietet.364 So mag etwa ein im konkreten Einzelfall sehr kurzer Zeitraum zwischen Benachrichtigung und Erlass der Entscheidung eine Aberkennung der Beschwerdebefugnis ausschließen.365 Jedenfalls kann die prozessuale Verwirkung des Beschwerderechts also nicht in einer solch generalisierten Weise angenommen werden, wie dies für die fehlende Antragstellung nach Unterrichtung entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG der Fall sein soll. (2) Zwischenergebnis Da dem generellen Antragserfordernis nach Unterrichtung des Dritten von der Verfahrenseinleitung eine gesetzliche Grundlage fehlt und dieses zudem zu einer unzulässigen Generalisierung von Verwirkungsgesichtspunkten führt, wird hier – entgegen der herrschenden Auffassung in der juristischen Literatur – vertreten, dass es gegen die Anforderungen verstößt, die die Rechtsschutzgarantie an den Rechtsschutz Dritter stellt.366 Der Grundsatz der Rechtssicherheit kann ohne die Voraussetzung der vorherigen Antragstellung gewahrt werden. Auch der Zweck der Verfahrensbeteiligung, die objektive Richtigkeit der Entscheidung zu befördern, rechtfertigt das Antragserfordernis nicht. Denn im vorliegenden Zusammenhang geht es um die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis und damit eine spätere Anfechtbarkeit der Entscheidung, die ausschließlich dem individuellen Rechtsschutz des Betroffenen dient.367 Die Stellung eines Beiladungsantrags schon vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens ist demnach im Fall der notwendigen Beiladung auch dann nicht erforderlich, wenn der rechtlich betroffene Dritte von der Regulierungsbehörde im Sinne des § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von der Einleitung des Verfahrens benachrichtigt wurde. Hierdurch wird aber wiederum nicht gänzlich ausgeschlossen, dass im jeweiligen Einzelfall nicht doch eine Verwirkung des Anfechtungsrechts eingetreten ist.368

364 BVerwG, Urt. v. 25. 1. 1974 – 4 C 2.72, BVerwGE 44, 294, 301; Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 74 VwGO Rn. 44. Hiergegen spricht auch die Eigenschaft der Verwirkung als rechtsvernichtende Einwendung, bei der dem Klagegegner der Nachweis der Voraussetzungen obliegt, Dormann, WuW 2000, 245, 255 f.; Dormann, Drittklagen, S. 117. 365 Bien, WuW 2009, 166, 174 mit Fn. 45; allgemein BVerfG, Beschl. v. 26. 1. 1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, 309 f. 366 Stancke, WuW 2010, 642, 648 („rein präventive[…] Handlung“); auch Dormann, WuW 2000, 245, 256, betont die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung bei versäumter Antragstellung. 367 Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 89. 368 Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 37; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 160.

260

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

dd) Keine tatsächliche Beiladung Andere Erwägungen sind demgegenüber anzustellen, wenn die Erforderlichkeit des weiteren formellen Erfordernisses der tatsächlichen Beiladung durch die Regulierungsbehörde beurteilt werden soll. Dass die Anfechtungsbefugnis eines möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzten Dritten nicht von seiner tatsächlichen Beteiligtenstellung vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens abhängen kann, ergibt sich bereits aus den eben gemachten Ausführungen zur Entbehrlichkeit einer präventiven Antragstellung. Hat er vor Erlass der verfahrensabschließenden Verfügung einen Beiladungsantrag gestellt, ist die Behörde ohnehin zur Beiladung verpflichtet. Es kann nicht zu Lasten des Beiladungspetenten gehen, wenn sich die Behörde insoweit außerhalb seines Einflussbereichs pflichtwidrig verhält. Wurde vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens kein Antrag gestellt, besteht zwar keine Pflicht der Behörde zur Beiladung. Wie oben gezeigt, ist es jedoch nicht mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar, die Gewährung von Rechtsschutz bereits in einem solch frühen Verfahrensstadium von einer generalisierten formellen Voraussetzung abhängig zu machen, zumal der Beiladungspetent auf die behördliche Beiladungsentscheidung – anders als auf seine Antragstellung – keinen Einfluss ausüben kann. War der Beiladungspetent bis zum Erlass der Regulierungsverfügung nicht am Verfahren beteiligt, muss die notwendige Beiladung nach überwiegender Auffassung aber auch nicht nachgeholt werden, um ihm ein gerichtliches Vorgehen gegen die Regulierungsverfügung zu ermöglichen. Ohne Weiteres ergibt sich dies, wenn die Beschwerdebefugnis unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG abgeleitet wird.369 Innerhalb der herrschenden Auffassung, die eine indirekte Zuerkennung der Beschwerdebefugnis über die Figur der notwendigen Beiladung bevorzugt, wird hingegen nicht einheitlich beurteilt, wie genau die Drittanfechtung der Regulierungsverfügung in den Fällen einer bis zum Verfahrensende unterbliebenen Beiladung begründet werden soll. Im Kern unterscheiden sich die hierzu vertretenen Positionen danach, ob der Betroffene nach Erlass der verfahrensabschließenden Verfügung unmittelbar gegen diese vorgehen können soll oder ob zunächst eine nachträgliche Beiladung durch die Behörde für erforderlich gehalten wird. Diese Unterscheidung ist nicht lediglich von theoretischem Interesse, sondern zeitigt für den möglichen Beschwerdeführer konkrete Auswirkungen: Eine Verpflichtung der Behörde zur Beiladung besteht nur, wenn der Beiladungspetent zuvor einen Beiladungsantrag gestellt hat.370 Von Amts wegen hat die notwendige Beiladung hingegen nicht zwingend zu erfolgen, da ansonsten die Unterrichtung entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2

369

Baur, ZZP 1959, 3, 15; Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 197 f. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 44; für die notwendige Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 40. 370

A. Beschwerdebefugnis

261

VwVfG überflüssig wäre.371 Die Positionierung zur Frage der Erforderlichkeit einer nachträglichen Beiladung entscheidet mithin darüber, ob die Anfechtungsbefugnis auch im Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG der Erfüllung einer formellen Voraussetzung und möglicherweise sogar eines Mitwirkungsakts des Betroffenen bedarf. Denn auch wenn bereits dargelegt wurde, dass die Stellung eines Beiladungsantrags vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens in der Konstellation der notwendigen Beiladung nicht gefordert werden kann, ist es denkbar, die Beschwerdebefugnis zumindest von einer nachträglichen Antragstellung abhängig zu machen. In diesem Fall greifen die Argumente nicht, die soeben gegen eine Vereinbarkeit des präventiven Beiladungsantragserfordernisses mit Art. 19 Abs. 4 GG vorgebracht worden sind. Partiell wird die Anfechtungsbefugnis möglichst weitgehend über § 75 Abs. 2 EnWG konstruiert. Hiernach ist eine tatsächliche – wenn auch in zahlreichen Fällen nachträgliche – Beiladung durch die Behörde grundsätzlich als unerlässliche Voraussetzung des gerichtlichen Vorgehens Dritter gegen die Regulierungsverfügung anzusehen.372 Ungeachtet der zum Teil gegen eine nachträgliche Beiladung vorgebrachten Einwände stellt der Abschluss des Verwaltungsverfahrens keinen Schlusspunkt für die Möglichkeit einer Verfahrensbeteiligung infolge notwendiger Beiladung dar.373 Die notwendige Beiladung zum Verwaltungsverfahren durch die Behörde kann sowohl „zwischen den Instanzen“ als auch während eines Beschwerdeverfahrens erfolgen.374 Sogar „nach (scheinbarer) Bestandskraft der ergangenen Entscheidung“ soll sie noch nachgeholt werden können.375 Während die 371 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 41; GerstnerHeck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 20; a. A. wohl OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2009 – VI-3 Kart 21/08 (V), Rn. 68 (juris). Anders beurteilt wird dies teilweise in den Fällen unmittelbarer Grundrechtsbeeinträchtigung. 372 Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6; Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 27. 373 Schon die einfache Beiladung wird auch noch nach Abschluss des Verfahrens zugelassen, siehe oben unter 1. c) bb); BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 – Versicherergemeinschaft; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 86; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 97. 374 Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 97 ff.; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 27; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 53 Rn. 84. 375 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica (hier auch das Zitat); BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 – Versicherergemeinschaft; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 93. Das Verfahren ist gegenüber dem Beiladungspetenten „nur scheinbar rechtskräftig abgeschlossen“, Schmidt, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht § 54 GWB Rn. 8. Der Klammerzusatz zeigt die Schwierigkeiten terminologischer Art: Da vorliegend der Umfang des Kreises anfechtungsberechtigter Personen erst festgestellt werden soll, kann an sich nicht mit dem Begriff der Bestandskraft gearbeitet werden. Denn hierdurch würde ein Ergebnis postuliert, bevor dessen Voraussetzungen geprüft wurden; die zu beurteilende Zulassung der Anfechtungsmöglichkeit

262

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

nachträgliche einfache Beiladung ausnahmslos an die Voraussetzung rechtzeitiger Antragstellung geknüpft ist, wird die Möglichkeit einer nachträglichen notwendigen Beiladung ohne „präventive“Antragstellung – entgegen der hier vertretenen Ansicht, nach der eine Antragstellung nicht erforderlich ist – überwiegend auf die Fälle beschränkt, in der der Betroffene nicht entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von der Verfahrenseinleitung benachrichtigt wurde.376 Jedenfalls gibt es jedoch nach überwiegender Auffassung zwei Ausnahmen von der Unentbehrlichkeit einer nachträglichen Beiladung für die Möglichkeit einer Drittanfechtung: Zum einen kann der in seinen Rechten betroffene Dritte, der geltend macht, „zu Unrecht“ nicht zum Verfahren beigeladen worden zu sein, mit dieser Begründung unmittelbar Beschwerde erheben und muss nicht erst um Beiladung ersuchen.377 Zu Unrecht nicht erfolgt ist eine notwendige Beiladung in diesem Sinne, wenn der rechtzeitig gestellte Beiladungsantrag fehlerhaft abgelehnt wurde.378 Darüber hinaus wird vom Erfordernis tatsächlicher Beiladung – insoweit ergibt sich eine Parallele zur Voraussetzung der präventiven Antragstellung – eine Ausnahme gemacht, wenn der Beiladungspetent nicht entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von der Verfahrenseinleitung benachrichtigt und ihm damit keine Gelegenheit zur Antragstellung gegeben wurde.379 Ist eine Benachrichtigung hingegen erfolgt und der entscheidet über den Eintritt der Bestandskraft. Gemeint ist, dass eine Anfechtung auch dann noch in Betracht kommt, wenn gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten bereits die Bestandskraft eingetreten ist, Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 53 Rn. 84. 376 Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 27; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 53 Rn. 84. Weshalb diese Auffassung gegen die Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG verstößt und die Stellung eines Beiladungsantrags auch im Fall einer Benachrichtigung in der Regel nicht gefordert werden kann, wurde oben bereits dargelegt. 377 OLG München, Beschl. v. 22. 5. 1969 – Kart 1/68, WuW/E OLG 1033, 1034 – örtliche Stromverteilung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 696 f. – Wirtschaftsprüferhaftpflicht, wobei das Gericht hier noch nicht dazu Stellung nimmt, über welchen Weg die Beschwerdebefugnis zuerkannt werden soll; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 10. 2009 – VI-3 Kart 21/08 (V), Rn. 65 (juris); Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 23, wonach eine notwendige Beiladung „fehlerhaft unterblieben“ sein muss; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6; a. A. Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 66 EnWG Rn. 57, wonach es in diesem Fall einer Anfechtung nicht bedürfe, da die Verfügung gegenüber dem unrechtmäßig nicht beigeladenen notwendig Beizuladenden keine Rechtswirkungen entfalte. 378 Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 23. In der Literatur findet sich diesbezüglich auch die Formulierung, dass eine notwendige Beiladung „versäumt“ wurde, Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 54 GWB Rn. 42. 379 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW 2008, 693, 696 f. – Wirtschaftsprüferhaftpflicht; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 28; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 23; Bracher, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 86.

A. Beschwerdebefugnis

263

Betroffene hat trotzdem, auch nachträglich, keinen Beiladungsantrag gestellt, kommt ihm nach dieser Auffassung auch bei Berührung des Art. 19 Abs. 4 GG keine Beschwerdebefugnis zu.380 Dann, aber auch nur dann, geht mit dem Fehlen einer tatsächlichen Beiladung der Verlust des Anfechtungsrechts einher.381 Als Konsequenz dieses Standpunktes müsste der Betroffene in den einschlägigen Fällen vor Beschwerdeerhebung ein Beiladungsverfahren betreiben. Dies würde in der Folge zu einer unerwünschten Verlängerung des Verfahrens sowie zur Verzögerung der Rechtsschutzgewährung führen.382 Der Beiladungspetent müsste vor oder jedenfalls gleichzeitig mit der Einlegung der Beschwerde einen Antrag auf Beiladung zu dem Verfahren stellen – eine „überflüssige Förmelei“.383 Schwierigkeiten ergäben sich auch im Hinblick darauf, dass der Lauf der einmonatigen Beschwerdefrist in § 78 Abs. 1 S. 2 EnWG mit der Zustellung der Regulierungsentscheidung beginnt, zu diesem Zeitpunkt aber unter Umständen noch keine stattgebende Beiladungsentscheidung ergangen ist. Die vom Dritten dennoch erhobene Anfechtungsbeschwerde wäre in diesem Fall zunächst mangels Beschwerdebefugnis unzulässig. Wenn zudem auch nach der geschilderten, eher formalisierten Auffassung in mehreren Ausnahmekonstellationen unmittelbar die Beschwerdebefugnis zugestanden werden soll und damit eine durchgehende Formalisierung des Rechtsschutzes ohnehin nicht gewährleistet werden kann, sprechen die besseren Argumente dafür, die Beschwerdebefugnis nach Verfahrensabschluss im Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG insgesamt in einheitlicher Weise unmittelbar zuzuerkennen. Infolgedessen entspricht es der herrschenden Auffassung, dass bei Eingreifen der Rechtsschutzgarantie (jedenfalls) nach Erlass der verfahrensabschließenden Entscheidung neben384 der formalisierten Beschwerdebefugnis aufgrund Verfahrensbeteiligung eine von der Beiladung unabhängige selbstständige Beschwerdebefugnis analog §§ 42 Abs. 2 VwGO, 75 Abs. 3 EnWG besteht.385 Hiernach soll bei unter380 Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6; offengelassen in KG, Beschl. v. 12. 1. 1982 – Kart. 14/81, WuW/E OLG 2720, 2722 – Gepäckstreifenanhänger. 381 Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 6. 382 KG, Beschl. v. 12. 1. 1982 – Kart. 14/81, WuW/E OLG 2720, 2722 – Gepäckstreifenanhänger; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 88. 383 Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; ebenso OLG München, Beschl. v. 22. 5. 1969 – Kart 1/68, WuW/E OLG 1033, 1036 – örtliche Stromversorgung; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 24. 384 Die Möglichkeit einer formalisierten Beschwerdebefugnis infolge nachträglicher Beiladung durch die Regulierungsbehörde wird zusätzlich anerkannt, Schmidt, Gerichtsschutz, S. 52; Körber, BB 2000, 1532, 1536; für eine Ersetzung der formalisierten Beschwerdebefugnis hingegen Dormann, Drittklagen, S. 87 ff. 385 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 4; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 115 ff.; Körber, BB 2000, 1532, 1536; Schnorbus, ZHR 2002, 72, 102; Christiansen,

264

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

bliebener notwendiger Beiladung die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung des Beschwerdeführers für die Möglichkeit einer Anfechtung ausreichen.386 Zusätzliche formelle Voraussetzungen, etwa die nachträgliche Beiladung zum Regulierungsverfahren, werden in diesem Fall nicht für erforderlich gehalten, um die Anfechtungsbefugnis zu erlangen.387 In diesen Konstellationen steht dem Betroffenen jedoch mangels nachträglicher Beiladung kein Recht zur Akteneinsicht zu, was die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Anfechtungsbeschwerde erschwert.388 Einhellig werden also keine weiteren formellen Anforderungen aufgestellt, wenn der Betroffene nicht entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von der Verfahrenseinleitung informiert oder zu Unrecht nicht beigeladen wurde. Aber auch wenn diese Unterrichtung erfolgt ist, müssen nach hiesiger Auffassung keine zusätzlichen formellen Anforderungen erfüllt werden.389 Nur so kann für Dritte wirksamer Rechtsschutz gewährleistet werden. ee) Keine Anfechtung der ablehnenden Beiladungsentscheidung Erfordert die Beschwerdebefugnis, wie im Fall der möglichen Rechtsverletzung des Beiladungspetenten, gerade keine tatsächliche behördliche Beiladung, besteht auch keine Veranlassung, vor der Einlegung der Anfechtungsbeschwerde gegen eine ablehnende Beiladungsentscheidung vorzugehen. Sofern die Einlegung einer solchen Verpflichtungsbeschwerde auf Beiladung bereits vor Abschluss des Hauptverfahrens erfolgen müsste, greift die Argumentation zur Entbehrlichkeit eines Optimierung des Rechtsschutzes, S. 149; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 119. 386 BT-Drs. 13/9720, S. 44; BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19 f.; Schmidt, Gerichtsschutz, S. 51 f.; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 20; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 166; Säcker/Boesche, ZNER 2003, 76, 87 f. 387 OLG München, Beschl. v. 22. 5. 1969 – Kart 1/68, WuW/E OLG 1033, 1036 – örtliche Stromversorgung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940 f.; OLG Naumburg, Beschl. v. 14. 11. 2007 – 1 W 35/06 (EnWG), ZNER 2008, 78, 78, unter expliziter Betonung der Anwendbarkeit der betreffenden kartellrechtlichen Grundsätze auf das energieverwaltungsrechtliche Verfahren; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 4; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 57; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Schmidt, Gerichtsschutz, S. 51; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 166; Säcker, in: FS Hirsch, S. 323, 336; Neef, GRUR 2008, 30, 34; hiergegen ausdrücklich Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 27. 388 Bien, RdE 2009, 314, 320. Er will dieses Problem durch einen zusätzlichen Anspruch auf (nachträgliche) Beiladung schon bei erheblicher Interessenberührung lösen, Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 230 ff. 389 Offengelassen in KG, Beschl. v. 12. 1. 1982 – Kart 14/81, WuW/E OLG 2720, 2722 – Gepäckstreifenanhänger.

A. Beschwerdebefugnis

265

Beiladungsantrags vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens.390 Die Erforderlichkeit einer Klageerhebung nach Abschluss des Hauptverfahrens wäre wiederum als reine „Förmelei“ anzusehen. Im Fall der subjektiven Rechtsverletzung stellt also auch die bestandskräftige Ablehnung des Beiladungsgesuchs kein Hindernis für die unmittelbare Beschwerdeeinlegung dar; ein gesondertes gerichtliches Vorgehen des Dritten ist nicht notwendig.391 ff) Materielle Beschwer Schließlich ist es nicht erforderlich, über die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten hinaus das Vorliegen der materiellen Beschwer zu prüfen. Ihr verbleibt zwar ein über die Beschwerdebefugnis hinausgehender Anwendungsbereich:392 Werden nämlich die jeweiligen Voraussetzungen verglichen, ergibt sich der Befund, dass in der Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung nicht bereits alle Elemente der materiellen Beschwer enthalten sind. Denn wie bereits dargestellt, wird im Rahmen der Klagebefugnis ausschließlich der – für die Interessenbeschwer nicht relevante – Drittschutzcharakter der in Bezug genommenen Vorschriften vollständig untersucht. Für die übrigen Voraussetzungen der subjektiven Rechtsverletzung gelten hingegen abgemilderte Anforderungen; erforderlich ist lediglich die Möglichkeit ihres Vorliegens, nicht der Nachweis einer tatsächlichen Beeinträchtigung.393 Es werden also im Rahmen der Rechtsbehelfsbefugnis weder die konkrete Betroffenheit des Rechtsbehelfsführers noch die in der tatsächlichen subjektiven Rechtsverletzung enthaltene Nachteiligkeit der angefochtenen Entscheidung abschließend geprüft. Hier gilt aber wiederum die in der Rechtsprechung des BVerwG für die verwaltungsprozessuale Anfechtungs- und Verpflichtungsklage anerkannte Vermutung, wonach das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis des vermeintlichen Inhabers materieller Rechte bereits aus dessen Klageerhebung folgt.394 Dies betrifft, da sie Ausfluss dieses Rechtsschutzbedürfnisses ist, auch die materielle Beschwer. 390

Siehe hierzu oben unter cc); dies mit dem Unterschied, dass die Erhebung einer Beschwerde sogar ein höheres Kostenrisiko umfasst als die Stellung eines Beiladungsantrags. 391 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 99; Körber, BB 2000, 1532, 1536; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 73. 392 Anders Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 105, 134 f. 393 Siehe hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 2.; BVerwG, Beschl. v. 17. 7. 2019 – 3 BN 2.18, NVwZ-RR 2019, 1027, Rn. 11. 394 Vgl. hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 2.; BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1989 – 9 C 44.87, BVerwGE 81, 164, 165 f.; BVerwG, Urt. v. 8. 12. 1995 – 8 C 37.93, BVerwGE 100, 83, 88; BVerwG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 2 C 5.98, NVwZ-RR 1999, 472, 472; BVerwG, Beschl. v. 25. 10. 2016 – 5 P 8.15, NZA-RR 2017, 108, Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 11. 7. 2018 – 1 C 18.17, BVerwGE 162, 331, Rn. 25; BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2020 – 10 C 12.19, BVerwGE 170, 338, Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 335; Ehlers, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 40 VwGO Rn. 80.

266

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

gg) Zusammenfassung Insgesamt kann ein Dritter damit immer dann Anfechtungsbeschwerde einlegen, wenn er eine Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte geltend machen kann. Die Beschwerdebefugnis ist in diesem Fall nicht von zusätzlichen formellen Kriterien abhängig. Der Betroffene muss weder vor noch nach Abschluss des Regulierungsverfahrens einen Beiladungsantrag stellen, er muss von der Behörde nicht tatsächlich beigeladen werden und er muss eine nicht erfolgte notwendige Beiladung auch nicht gesondert gerichtlich erstreiten. Dies gilt nach hier vertretener Auffassung sogar dann, wenn der Dritte entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG durch die Behörde von der Einleitung des Verfahrens benachrichtigt wurde. Erforderlich und ausreichend für die Zuerkennung der Anfechtungsbefugnis ist die Möglichkeit einer Verletzung des Betroffenen in subjektiv-öffentlichen Rechten. Umgekehrt begründet die Verfahrensbeteiligung bzw. die Ablehnung von Anträgen des Beteiligten im Verwaltungsverfahren aber keine solchen subjektiven Rechte.395 b) Einfache Beiladung Über die Fälle der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung hinaus wird eine Erweiterung der Beschwerdebefugnis Dritter aus verfassungsrechtlichen Gründen auch in bestimmten Konstellationen der einfachen Beiladung vorgenommen. Zwar ist hier nicht die Gewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG berührt, da keine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte in Rede steht; jedoch kann infolge der behördlichen Verweigerung einer einfachen Beiladung Art. 3 Abs. 1 GG betroffen sein.396 Denn die Bundesnetzagentur behandelt Gleiches ungleich, wenn sie – in Anwendung des ihr bei der Entscheidung über die Beiladung eingeräumten Ermessens – den Beiladungsanträgen unterschiedlicher Antragsteller, die jeweils die materiellen Voraussetzungen für eine Beiladung erfüllen, aus verfahrensökonomischen Gründen teilweise stattgibt und diese teilweise ablehnt. Darüber hinaus begründet der BGH die Ausweitung des Drittschutzes mit der Notwendigkeit einer Angleichung an unionsrechtliche Grundsätze.397 Liegen die Voraussetzungen für eine einfache Beiladung vor, kann ein Dritter in Konsequenz der betreffenden Rechtsprechungslinie des BGH („pepcom-Rechtsprechung“) trotz unterbliebener Beiladung beschwerdebefugt sein.398 Die Erwei395 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 64 f. – Zigaretten; BGH, Beschl. v. 15. 7. 1966 – KVR 3/65, BGHZ 46, 168, 185; KG, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 935. 396 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 21 – pepcom; a. A. Bien, ZNER 2007, 295, 297 f.; Bien, RdE 2009, 314, 315; in diese Richtung auch Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 5. 397 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 21 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 21 – iesy/ish. 398 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029 – iesy/ish; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR

A. Beschwerdebefugnis

267

terung des Kreises Anfechtungsbefugter wird mit einer „ergänzende[n] Auslegung“ bzw. „erweiternde[n] Auslegung“ der – hiernach nicht abschließenden – Bestimmungen in § 73 Abs. 2 GWB und § 75 Abs. 2 EnWG begründet.399 Die diesbezüglichen Grundsätze wurden in einem fusionskontrollrechtlichen Verfahren zu § 63 Abs. 2 GWB a. F. (§ 73 Abs. 2 GWB) entwickelt und später explizit auch auf die Vorschrift des § 75 Abs. 2 EnWG übertragen.400 Der BGH dehnt – über den Gesetzeswortlaut hinaus – den Kreis der Beschwerdebefugten auf Personen und Personenvereinigungen aus, bei denen die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung zwar vorliegen [hierzu unter aa)] und die diese Beiladung auch rechtzeitig beantragt haben [hierzu unter bb)], deren Antrag von der Regulierungsbehörde jedoch allein aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt wurde [hierzu unter cc)].401 Für eine von der Beteiligung unabhängige Beschwerdebefugnis muss der Dritte zudem geltend machen können, dass ihn die Entscheidung „unmittelbar und individuell betrifft“ [hierzu unter dd)].402 aa) Vorliegen der subjektiven Beiladungsvoraussetzungen Dafür, dass ein Dritter ohne seine tatsächliche (einfache) Beiladung zum betreffenden Verwaltungsverfahren die verfahrensabschließende Regulierungsentscheidung anfechten kann, müssen zunächst die „subjektiven Voraussetzungen der Beiladung“ gegeben sein.403 Mit diesem Merkmal wird die erhebliche Interessenberührung des Betroffenen im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG in Bezug genommen.404 Die Frage ihres Vorliegens kann das Gericht, anders als wenn die Be1/08, WuW/E DE-R 2535 – citiworks; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 7 – Presse-Grossisten. 399 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; Neef, GRUR 2008, 30, 33, geht hingegen von einer „analogen Anwendung“ aus. 400 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks, wobei der BGH dies mit dem im Wesentlichen gleichen Wortlaut des § 63 Abs. 2 GWB a. F. (§ 73 Abs. 2 GWB) und des § 75 Abs. 2 EnWG begründet; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 14 – GABi Gas; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; anders noch Bien, ZNER 2007, 295, 298 f. 401 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish. 402 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 13 – Versicherergemeinschaft. 403 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish. 404 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 16 – pepcom („Voraussetzungen, die in der Person des Beiladungspetenten vorliegen müssen“); Bien, ZNER 2007, 295, 296; Bien, ZWeR 2007, 533, 542 ff.; Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1736, wobei diese fälschlich auf § 79 Abs. 1 Nr. 3 EnWG abstellen.

268

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

fugnis zur Anfechtung infolge tatsächlicher Beiladung unmittelbar aus § 75 Abs. 2 EnWG abgeleitet wird, im Rahmen der Beschwerdebefugnis vollständig überprüfen.405 Mit dieser materiellen Anforderung wird mithin sichergestellt, dass wenigstens eine staatliche Instanz – hier das Gericht, im Fall der tatsächlichen Beiladung die Behörde – die gesetzlichen Beiladungsvoraussetzungen untersucht hat. bb) Rechtzeitiger Beiladungsantrag Daneben ist für eine beiladungsunabhängige Beschwerdebefugnis Dritter erforderlich, dass der mögliche Beschwerdeführer rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt hat.406 Die Beschwerdebefugnis soll auch im sachlichen Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung von einer formellen Voraussetzung abhängen, wobei das Merkmal der Antragstellung an die Stelle des in § 75 Abs. 2 EnWG vorgesehenen formellen Kriteriums der tatsächlichen Beiladung tritt.407 Konkret muss die Beiladung, wenn nicht eine Ausnahme vom Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung gegeben ist, vor Abschluss des Regulierungsverfahrens beantragt worden sein.408 Über diesen Zeitpunkt hinaus scheidet die Antragstellung als Voraussetzung nicht nur für eine tatsächliche Beiladung, sondern auch für die Zuerkennung einer von der Beiladung unabhängigen Beschwerdebefugnis aus.409 cc) Ablehnung allein aus verfahrensökonomischen Gründen Wie oben bereits angerissen, kommt der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über den Antrag auf Beiladung grundsätzlich Ermessen zu, das sich am

405

Bien, ZWeR 2007, 533, 543. BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 12 – Versicherergemeinschaft; Bien, ZNER 2007, 295, 296; Bien, ZWeR 2007, 533, 539 ff.; Bien, RdE 2009, 314, 316; Günther/ Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1737 f.; a. A. Neef, GRUR 2008, 30, 34, der ausschließlich darauf abstellt, ob die Behörde in die Lage versetzt wird, den Kreis der Personen einzugrenzen, an die die verfahrensabschließende Verfügung für den Eintritt der Bestandskraft notwendig zugestellt werden muss. In bestimmten Fällen soll hiernach der förmliche Antrag durch die – auch durch nicht förmliche Mitteilung mögliche – Anzeige des Beteiligungswillens des Betroffenen ersetzt werden können. 407 Bien, ZNER 2007, 295, 296. Rechtstechnisch interpretiert er die Notwendigkeit einer rechtzeitigen Antragstellung deshalb als „potenziell befugnisausschließende[s] Merkmal“, bei dessen Fehlen dem Betroffenen die Möglichkeit zur Anfechtung im Wege einer Verwirkung versperrt sein kann, Bien, ZNER 2007, 295, 296; Bien, ZWeR 2007, 533, 539 f. (Zitat auf S. 540), unter Betonung der Ähnlichkeit zu dem von Dormann, Drittklagen, S. 110 ff., entwickelten Rechtsschutzmodell. 408 Siehe oben unter 1. a). 409 Bien, ZWeR 2007, 533, 541; Bien, WuW 2009, 166, 168, der sich selbst jedoch in beiden Fällen gegen diesen konkreten Zeitpunkt wendet. 406

A. Beschwerdebefugnis

269

Zweck der Beiladung orientiert.410 Im Rahmen dieses Ermessens kann insbesondere der Grundsatz der Verfahrensökonomie411 begrenzend wirken; die Kapazität des Regulierungsverfahrens soll nicht durch eine zu große Anzahl Verfahrensbeteiligter überlastet werden.412 Hierdurch wird der weite Anwendungsbereich der Beiladungsvorschriften kompensiert, der sich durch die Anknüpfung an eine erhebliche Interessenberührung ergibt.413 Die nach dem BGH in erster Linie objektive Zwecksetzung der einfachen Beiladung und die damit einhergehende Fokussierung der behördlichen Erwägungen auf die Beförderung der Sachaufklärung rechtfertigen den Ausschluss solcher Dritter vom Verfahren, von deren Seite kein weiterführender verfahrensfördernder Beitrag zu erwarten ist.414 Die Regulierungsbehörde stellt die mit der Beiladung einhergehenden Nachteile den Vorteilen abwägend gegenüber, die sich aus der Beteiligung der betreffenden Personen ergeben.415 Eine Befugnis zur Ablehnung des Beiladungsantrags kommt ihr insbesondere dann zu, wenn „die Sachaufklärung, die durch eine Beteiligung des Beiladungspetenten erzielt werden könnte, dadurch gesichert erscheint, dass andere Unternehmen mit ähnlichen, mehr oder weniger gleichgerichteten Interessen bereits beigeladen worden sind“.416 Auch 410 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 12 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 12 – iesy/ish; siehe oben unter 1. c) aa). 411 Der Begriff der Verfahrensökonomie bezeichnet das „Interesse an einer Konzentration und Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens“, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 9. 2005 – VI-Kart 10/05 (V), WuW 2006, 59, 60 – Breitbandkabelnetz. 412 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 12 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 12 – iesy/ish; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 12. 2005 – VI-Kart 17/05 (V), WuW 2006, 625, 625 – Springer/ProSiebenSat1; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1156 – Energiewirtschaftsverband; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 17; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 27 ff.; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 43; Bien, ZNER 2007, 295, 297; anders Soell, in: FS Wahl, S. 439, 461 f. 413 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 12 – pepcom; Neef, GRUR 2008, 30, 32. 414 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 12 f. – pepcom; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 32 (juris) – Radiusklausel; Neef, GRUR 2008, 30, 32. 415 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 13 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 13 – iesy/ish; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 7. 2014 – VI-Kart 2/14 (V), Rn. 32 (juris) – Radiusklausel. 416 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 13 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 13 – iesy/ish. Insoweit wohl etwas enger kommt es nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf darauf an, „ob sich die wirtschaftliche Betätigung des um Beiladung Nachsuchenden auf dem vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Markt und seine fusionsbedingt zu erwartende wirtschaftliche Betroffenheit qualitativ in einem solchen Maße von derjenigen der bereits beigeladenen Unternehmen unterscheidet, dass eine Verfahrensbeteiligung des antragstellenden Unternehmens zur Sachverhaltsaufklärung geboten ist und die Ablehnung seines Beiladungsgesuchs einer vernünftigen Grundlage entbehrt“, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 9. 2005 – VI-Kart 10/05

270

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

die Möglichkeit des Beiladungspetenten, seine Auffassung im Regulierungsverfahren anderweitig vorzubringen, kann in diesem Rahmen die negative Bescheidung eines Beiladungsgesuchs rechtfertigen.417 Gestützt auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf scheinen demgegenüber Teile der juristischen Literatur einen mehr auf Individualschutz gerichteten Ansatz zu vertreten. Hiernach soll im Rahmen der behördlichen Beiladungsentscheidung – neben den im Vordergrund stehenden verfahrensbegünstigenden Überlegungen – jedenfalls eine Gewichtung und Abwägung der gegenläufigen Interessen erforderlich sein.418 Anders als teilweise konstatiert wird, muss diese Auffassung jedoch nicht in Widerspruch zur pepcom-Entscheidung stehen, wenn über Letztere ausschließlich die Größe des Beteiligtenkreises bestimmt wird, während die Auswahl der in diesem Rahmen konkret beizuladenden Personen (auch) unter Einbeziehung der geschilderten Individualschutzerwägungen getroffen wird.419 Dass die Beiladung zum behördlichen Verfahren auch über die Beschwerdebefugnis des Beiladungspetenten im späteren gerichtlichen Verfahren entscheidet, muss die Regulierungsbehörde hingegen nicht in ihre Erwägungen einbeziehen.420 Eine unveränderte Anwendung des § 75 Abs. 2 EnWG unterstellt, verursacht dies verfassungsrechtliche Bedenken. Die Auswahlentscheidung der Behörde kann dann zwar nicht Art. 19 Abs. 4 GG berühren, dessen Schutzwirkung sich nicht auf die einfache Interessenberührung erstreckt. Sie beeinträchtigt aber möglicherweise den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).421 Welche der Beiladungspetenten zu dem Regulierungsverfahren beigeladen werden, unterliegt einer von den Betroffenen nicht beeinflussbaren und vorrangig vom Grundsatz der Verfahrensökonomie geleiteten (V), WuW 2006, 59, 60 – Breitbandkabelnetz; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 12. 2005 – VIKart 17/05 (V), WuW 2006, 625, 625 – Springer/ProSiebenSat1; hierzu Westermann, WuW 2007, 577, 580 ff. 417 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 9. 2005 – VI-Kart 10/05 (V), WuW 2006, 59, 60 – Breitbandkabelnetz; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 12. 2005 – VI-Kart 17/05 (V), WuW 2006, 625, 625 – Springer/ProSiebenSat1; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1156 – Energiewirtschaftsverband; Kühnen, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 22. 418 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1041 – VDZ-Wettbewerbsregeln, wonach die Beiladung nicht allein unter Verweis auf die fehlende Möglichkeit eines Beitrags zur Sachaufklärung versagt werden kann; ebenso Westermann, WuW 2007, 577, 580; Schalast/Rößner, WuW 2007, 589, 592. Zur fehlenden Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Beschlusses – unter Verweis auf den speziellen Sachverhalt – hingegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 12. 2005 – VI-Kart 17/05 (V), WuW 2006, 625, 626 – Springer/ProSiebenSat1. 419 So auch Bien, ZNER 2007, 295, 297. 420 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 14 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 14 – iesy/ish; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 136. 421 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 21 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 21 – iesy/ish; Neef, GRUR 2008, 30, 32.

A. Beschwerdebefugnis

271

Ermessensentscheidung der Behörde.422 Dabei ist nicht im Einzelnen vorgegeben, wem die Behörde die Beiladung versagen kann.423 Aufgrund der Verknüpfung der Beschwerdebefugnis mit der Verfahrensbeteiligung wird den in Ausübung des Ermessens abgelehnten Antragstellern Rechtsschutz verwehrt, ohne dass zwischen den beigeladenen und den nicht beigeladenen Beiladungspetenten in materieller Hinsicht ein Unterschied bestehen müsste. Beide Personengruppen werden eine erhebliche Interessenberührung geltend machen, weshalb es aus ihrer Sicht vom Zufall abhängt, wer von der Behörde tatsächlich am Verfahren beteiligt wird.424 Da die Rechtsschutzfunktion der Beiladung nicht in die Abwägung der Regulierungsbehörde einbezogen werden muss, bestehen mithin Anhaltspunkte, dass die Ankopplung der Beschwerdebefugnis an die Beiladung zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung führt.425 Die pepcom-Entscheidung des BGH zielt darauf ab, diese erheblich kritisierte426 Ungleichbehandlung zu beseitigen. Dieser Zweck determiniert auch den Anwendungsbereich der Ausnahme von der formalisierten Beschwerdebefugnis. Der Dritte kann nicht in jedem Fall der Ablehnung seines rechtzeitig gestellten Beiladungsantrags für sich eine Beschwerdebefugnis reklamieren, sondern nur, wenn diese Ablehnung von der Regulierungsbehörde allein mit verfahrensökonomischen Erwägungen begründet wurde.427 Die Rechtsschutzerweiterung kann hingegen nicht greifen, wenn die Regulierungsbehörde die Beiladung aus anderen Gründen verweigert, etwa weil sie irrtümlich das Fehlen einer erheblichen Interessenberührung bemängelt.428 Die Gefahr, dass hierdurch eine neue Ungleichbehandlung geschaffen wird, indem die unterschiedlichen Ablehnungsgründe unterschiedliche Voraussetzungen für die Gewährung von Drittschutz aufstellen,429 muss angesichts des inso422 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 21 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 21 – iesy/ish; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 117. 423 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 4. 2006 – VI-3 Kart 162/06 (V), WuW 2006, 1153, 1155 f. – Energiewirtschaftsverband. Hingegen im Zweifel von einem Vorrang früherer Anträge ausgehend Bechtold/Bosch, GWB, § 54 GWB Rn. 12; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 136. 424 Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 5; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 118; Westermann, WuW 2007, 577, 586; Neef, GRUR 2008, 30, 32, 34; ausführlich Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 146 ff. 425 Siehe hierzu unten Teil 4 Kap. 2 B. II. 5. Für das Vorliegen einer solchen Ungleichbehandlung Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 118; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 146 ff.; a. A. wohl Bien, ZNER 2007, 295, 298. 426 Kritik etwa bei Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 42 ff. 427 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18, 21 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18, 21 – iesy/ish; Bechtold, NJW 2007, 562, 563 f. 428 Anders Bien, ZWeR 2007, 533, 540; Bien, WuW 2009, 166, 167. 429 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 148 f.; Bien, ZNER 2007, 295, 298, weist ferner zutreffend darauf hin, dass auch nach den Grundsätzen der pepcom-Rechtspre-

272

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

weit eindeutigen Wortlauts der Entscheidungen jedenfalls de lege lata hingenommen werden. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass eine zusätzliche Erweiterung des Anwendungsbereichs der pepcom-Rechtsprechung auf andere Ablehnungsgründe nicht zwingend erforderlich ist, um dem Dritten überhaupt Rechtsschutz zu gewähren. Denn die Ablehnung der Beiladung aufgrund (vermeintlich) mangelnder erheblicher Interessenberührung kann im Wege der gerichtlichen Beschwerde angegriffen werden. Sollte die Behörde in Reaktion auf die in diesem Verfahren ergehende gerichtliche Entscheidung eine weitere Ablehnung der Beiladung des Betroffenen nunmehr auf verfahrensökonomische Gründe stützen, eröffnet dies für den Dritten wiederum den Weg zu seiner Beschwerdebefugnis. Ob diese umständliche Konstruktion jedoch den Anforderungen an einen effektiven und wirksamen Rechtsschutz gerecht werden kann, mag durchaus bezweifelt werden.430 dd) Keine Anfechtung der ablehnenden Beiladungsentscheidung Ob ein potenzieller Beschwerdeführer zum Erhalt seiner Beschwerdebefugnis zunächst die gegen ihn ergangene ablehnende Beiladungsentscheidung anzufechten hat, ist den Entscheidungen des BGH zur Ausweitung der Beschwerdebefugnis Dritter nicht ausdrücklich zu entnehmen. Während die Möglichkeit des gesonderten Vorgehens eines Dritten gegen die Beiladungsentscheidung der Behörde im allgemeinen Verwaltungsrecht vor dem Hintergrund des § 44a VwGO nicht einheitlich beurteilt wird,431 kann der Antragsteller im Kartell- und Energieverwaltungsrecht nach nahezu einhelliger Ansicht der Ablehnung seines Beiladungsantrags mit einer Verpflichtungsbeschwerde entgegentreten.432 Dies wird damit begründet, dass § 44a VwGO im Anwendungsbereich der energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde nicht gelte.433 Solch ein gerichtliches Vorgehen ist für den Dritten zur chung beigeladene und nicht beigeladene Dritte weiterhin ungleich behandelt werden; vgl. hierzu unten Teil 4 Kap. 2 B. II. 5. 430 Bien, ZWeR 2007, 533, 540. 431 Hierzu nur BVerwG, Beschl. v. 21. 3. 1997 – 11 VR 2.97, NVwZ-RR 1997, 663, 664; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 38 f.; Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 25. 432 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 9. 2005 – VI-Kart 10/05 (V), WuW 2006, 59, 60 – Breitbandkabelnetz; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 66 EnWG Rn. 21; Wende, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 66 EnWG Rn. 34; Schneider, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 37; Bracher, in: Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 54 GWB Rn. 95; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 71; a. A. Schöne, WRP 1960, 261, 262. 433 Selbst wenn man jedoch eine solche Anwendbarkeit annehmen sollte, folgt hieraus nicht ohne Weiteres ein Entfallen der Beschwerdemöglichkeit gegen die Beiladungsentscheidung. Denn auch im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht hält § 44a S. 2 VwGO für Nichtbeteiligte die Möglichkeit einer gesonderten Anfechtung der gegen sie ergehenden Verfahrenshandlungen offen. Über den Begriff der „Nichtbeteiligten“ herrscht in diesem Zusammenhang Uneinigkeit, BVerwG, Beschl. v. 21. 3. 1997 – 11 VR 2/97, NVwZ-RR 1997,

A. Beschwerdebefugnis

273

Wahrung seiner Anfechtungsbefugnis in den Fällen tatsächlich erforderlich, in denen an der Beiladung durch die Behörde als zwingender Anfechtungsvoraussetzung festgehalten wird. Dies betrifft insbesondere die behördliche Ablehnung des Vorliegens einer erheblichen Interessenberührung. Nach Zurückweisung seines Beiladungsantrags kann dem Dritten hier – auch zur Verhinderung von Popularbeschwerden434 – nur eine erfolgreiche Verpflichtungsbeschwerde auf Beiladung noch die Möglichkeit zur Anfechtung der verfahrensabschließenden Verfügung verschaffen.435 Wird die Ablehnung hingegen bestandskräftig, ist dem Beiladungspetenten diese Rechtsschutzmöglichkeit versperrt.436 Als problematisch erweist sich in diesem Zusammenhang Folgendes: Die einfache Beiladung liegt im Ermessen der Behörde, weshalb das Gericht in der Regel keine Verpflichtung zur Beiladung aussprechen (können) wird.437 Insbesondere hat die Behörde bei der Beiladungsentscheidung in erster Linie verfahrensbezogene Erwägungen anzustellen, nicht hingegen ein eventuelles späteres Rechtsschutzersuchen des Dritten in ihre Überlegungen mit einzubeziehen.438 Der Dritte muss also den oben bereits geschilderten 663, 664; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 39; GerstnerHeck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 25. Sogar wenn man in diesem Zusammenhang anerkennt, dass nicht alle nach § 13 VwVfG nicht am Verfahren beteiligten Personen auch § 44a S. 2 VwGO unterfallen, muss jedenfalls dann eine gesonderte Anfechtbarkeit ermöglicht werden, wenn „[d]er Ausschluß einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen […] zu unzumutbaren Nachteilen“ führt, „die in einem späteren Prozeß nicht mehr vollständig zu beseitigen sind“, BVerfG, Beschl. v. 24. 10. 1990 – 1 BvR 1028/90, NJW 1991, 415, 416. Die Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die Beteiligung und die fehlende Möglichkeit des Gerichts zur Überprüfung der Beiladungsvoraussetzungen erfordern insoweit also, um den Beiladungspetenten nicht rechtlos zu stellen, für das Energieverwaltungsrecht eine andere Bewertung als für das allgemeine Verwaltungsprozessrecht, Dormann, Drittklagen, S. 69. 434 Westermann, WuW 2007, 577, 586. 435 KG, Beschl. v. 31. 5. 1968 – Kart 4/68, WuW/E OLG 933, 934; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940; Kühnen, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 19; Dormann, Drittklagen, S. 81; Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 922; Bien, ZWeR 2007, 533, 540; Westermann, WuW 2007, 577, 586; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 120. 436 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 102. 437 Siehe oben unter 1. c); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 754; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 72; Bien, ZWeR 2007, 533, 540. Insoweit enger OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 6. 2004 – VI-Kart 2/04 (V), WuW 2005, 1037, 1041 – VDZ-Wettbewerbsregeln, in dem das Gericht eine Verpflichtung zur einfachen Beiladung ausspricht. Wird die Behörde hingegen gerichtlich zur Beiladung verpflichtet, ist wiederum umstritten, wie diese Verpflichtung und die daraus resultierende Option einer Anfechtung verwirklicht werden können, wenn das Hauptverfahren bereits abgeschlossen ist. Zum Streitstand und den möglichen Lösungen (Einschränkung der Bestandskraft, Nichtigkeit der Verfügung oder Verweis auf Schadensersatzansprüche) Dormann, Drittklagen, S. 69 f.; Kapp/Meßmer, WuW 2004, 917, 922. 438 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 144 f.; Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle, S. 116.

274

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Weg über die gerichtliche Verpflichtung zur Beiladung bzw. Neubescheidung – im Wege derer faktisch ausschließlich die Begründung der Ablehnung angefochten wird – gehen, um bei eventueller erneuter Ablehnung nach den Grundsätzen der pepcom-Entscheidung Beschwerde einlegen zu können. Anderes gilt hingegen für die Fälle, in denen der Beiladungsantrag des Dritten „allein aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt“ wurde und die damit der pepcom-Rechtsprechung unterfallen.439 Hier ist die tatsächliche Beiladung durch die Regulierungsbehörde für eine spätere Anfechtung nicht zwingend erforderlich. Zum Erfordernis eines gesonderten gerichtlichen Vorgehens gegen die ablehnende Beiladungsentscheidung hat der BGH zwar nicht ausdrücklich Stellung genommen.440 Wenn der Beiladungsantrag des Dritten aber – berechtigterweise – aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt wurde, ist der Gerichtsweg mangels Erfolgsaussicht der diesbezüglichen Beschwerde a priori untauglich.441 Darüber hinaus stellen die subjektiven Beiladungsanforderungen nach der pepcom-Rechtsprechung eine Voraussetzung für die beiladungsunabhängige Beschwerdebefugnis dar und werden in diesem Rahmen ohnehin gerichtlich überprüft.442 Hier wäre der Rechtsschutz unmittelbar gegen die ablehnende Beiladungsentscheidung also als „überflüssige Formalie“ anzusehen; die gerichtliche Geltendmachung der Beiladung ist im Anwendungsbereich der pepcom-Entscheidung mithin nicht erforderlich.443 ee) Unmittelbare und individuelle Betroffenheit Zusätzlich zu den bereits genannten Voraussetzungen ist in der pepcom-Entscheidung die Prüfung eines letzten weiteren Merkmals vorgesehen: Für eine Beschwerdebefugnis trotz nicht erfolgter Beiladung zum Verwaltungsverfahren wird gefordert, dass der Beschwerdeführer „in seinen Interessen unmittelbar und individuell betroffen“ ist.444 Hinsichtlich der Prüfungstiefe sind die Entscheidungen nicht eindeutig,445 die Betonung der Parallele zur materiellen Beschwer und die Forma439 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish. 440 Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 23. 441 Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 23; Bien, ZWeR 2007, 533, 540; Westermann, WuW 2007, 577, 586. 442 Bien, ZWeR 2007, 533, 540. 443 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 58; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 23 (hier auch das Zitat); Westermann, WuW 2007, 577, 586. 444 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 13 – Versicherergemeinschaft; Bien, ZNER 2007, 295, 299; Bien, ZWeR 2007, 533, 543 ff. 445 In der Formulierung einerseits großzügig BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom („wenn er geltend machen kann, dass […]“); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 59 („[e]s lässt sich

A. Beschwerdebefugnis

275

lisierung der Beschwerdebefugnis in § 75 Abs. 2 EnWG sprechen jedoch für eine vollständige Prüfung des Kriteriums auf Zulässigkeitsebene. Durch die Einbeziehung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit soll der Drittschutz an die europarechtlichen Vorgaben angepasst werden.446 Der BGH betont in den einschlägigen Entscheidungen die Parallelität des Merkmals zu den Anforderungen des europäischen Rechts an die Klagebefugnis Dritter für eine Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV.447 Für ein Verständnis der mit der pepcom-Rechtsprechung verbundenen Änderungen muss also auf diese unionsrechtliche Voraussetzung eingegangen werden. Nach Art. 263 Abs. 4 AEUV können Dritte – in Abgrenzung zu den Entscheidungsadressaten – gegen „die […] sie unmittelbar und individuell betreffenden Handlungen“ gerichtlich vorgehen.448 Zahlreiche Entscheidungen der europäischen Gerichte, auf deren Inhalt der BGH auch im Rahmen der pepcom-Rechtsprechung ausdrücklich zurückgreifen will,449 konkretisieren die Anforderungen an die unmittelbare und individuelle Betroffenheit des Klägers im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV.450 Das Merkmal der Betroffenheit wird von den Unionsgerichten in der Regel nicht isoliert geprüft.451 Es erfasst die Beschwer des Klägers im Sinne einer möglichen

jedenfalls nicht ausschließen, dass […]“); andererseits eng BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 21 – pepcom („Beschwerderecht des unmittelbar und individuell betroffenen Dritten“); BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 18 – citiworks („individuell und unmittelbar betroffen und damit materiell beschwert ist“); BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 13 – Versicherergemeinschaft („jedem, der durch die bereits ergangene kartellbehördliche Entscheidung in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen unmittelbar und individuell betroffen ist“). 446 Für das Fusionskontrollrecht Schalast/Rößner, WuW 2007, 589, 595. 447 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18, 20 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18, 20 – iesy/ish; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 26. 448 Im vorliegenden Zusammenhang interessieren in erster Linie die Grundsätze, die der EuGH zur Drittanfechtung nicht allgemeiner Rechtssätze, sondern der die Dritten betreffenden „Handlungen“ – Verwaltungsakten vergleichbarer Hoheitsakte – aufgestellt hat. Für die vorliegende Untersuchung nicht unmittelbar relevant und deshalb nicht selbstständig zu erörtern sind die Grundsätze für ein Vorgehen gegen Rechtsakte mit Verordnungscharakter. Hierzu etwa Herrmann, NVwZ 2011, 1352, passim; Görlitz/Kubicki, EuZW 2011, 248, passim. 449 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 ff. – pepcom. 450 Aus diesem Grund konzentriert sich die folgende Darstellung auf die Auslegung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit durch die europäischen Gerichte. Die zahlreichen unterschiedlichen in der Literatur vertretenen Auffassungen zu dieser Klagevoraussetzung, die teilweise von der Rechtsprechung erheblich abweichen, können hingegen unberücksichtigt bleiben. Hierzu ausführlich nur Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 135 ff. 451 Siehe hierzu bereits oben Teil 2 Kap. 2 A. II. 2. c); Thiele, Individualrechtsschutz, S. 216; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 46.

276

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Beeinträchtigung seiner Interessen.452 Verbreitet werden, obwohl sich der EuGH in seinen Entscheidungen ausdrücklich auf die Beeinträchtigung der rechtlichen Lage bezieht,453 an die Qualität dieser Beschwer zunächst keine näheren Anforderungen gestellt; jedenfalls ist nicht erforderlich, dass ein Interesse wirtschaftlicher Art betroffen ist.454 Angesichts dieser nur rudimentären Vorgaben muss der Schwerpunkt der Untersuchung auf den Merkmalen „individuelle Betroffenheit“ und „unmittelbare Betroffenheit“ liegen. Nur eine kumulative Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen kann dem Kläger die Legitimation zur Anfechtung einer Entscheidung verleihen.455 Zu berücksichtigen ist aber, dass die Gerichte nicht immer trennscharf zwischen der unmittelbaren und der individuellen Betroffenheit unterscheiden.456 Bei der nachfolgenden Darstellung ist stets im Auge zu behalten, dass Art. 263 Abs. 4 AEUV den Rechtsschutz vor den Unionsgerichten gegen den direkten Vollzug durch Unionsorgane betrifft, während vorliegend die Beschwerdebefugnis für ein gerichtliches Vorgehen gegen mitgliedstaatliche Verfügungen vor den nationalen Gerichten ermittelt werden soll. Sich aus dieser unterschiedlichen Zwecksetzung ergebende Differenzen sind zu berücksichtigen. Darüber hinaus ergibt sich speziell für das Energieregulierungsrecht die Schwierigkeit, dass die betreffenden unionsrechtlichen Regelungen eher grundsätzlicher Natur sind und die anfechtbaren Handlungen in der Regel auf mitgliedstaatlicher Ebene ergehen.457 Aus diesem Grund gibt es – obwohl grundsätzlich auch Handlungen von europäischen Agenturen wie der ACER im Wege der Nichtigkeitsklage überprüft werden können458 – wenig spezifisch energieverwaltungsrechtliche Rechtsprechung zur Klagebefugnis Dritter nach Art. 263 Abs. 4 AEUV.459 Anders als im Fusionskontrollrecht kann für eine Interpretation des Merkmals der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit 452

Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 46 f.; Veelken, WRP 2003, 207, 236. 453 EuGH, Urt. v. 4. 10. 1983 – C-191/82, Slg. 1983, 2913, Rn. 28 – Fediol; EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU:C:2019:155, Rn. 81 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association; EuGH, Urt. v. 5. 11. 2019 – C-663/17 P, C-665/17 P und C-669/17 P, ECLI: EU:C:2019:923, Rn. 109 – EZB/Trasta Komercbanka; Classen, VerwArch 1997, 645, 675. 454 EuGH, Urt. v. 2. 4. 1998 – C-321/95 P, Slg. 1998, I-1651, Rn. 9, 27 ff. – Greenpeace; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 60; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 216 ff.; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 98 f.; Borowski, EuR 2004, 879, 889; Ehlers, VerwArch 1993, 139, 151. 455 EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11 P, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 76 – Inuit. 456 Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 58. 457 Vgl. oben Teil 1 B. II. 2. a); für das Telekommunikationsrecht EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 160 – Vodafone España und Vodafone Group/Kommission. 458 EuG, Urt. v. 8. 10. 2008 – T-411/06, Slg. 2008, II-2771, Rn. 33 ff. – Sogelma/EAR. 459 Bien, ZNER 2007, 295, 298 f.; Bien, RdE 2009, 314, 316. Für das Energierecht EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/16, ECLI:EU:T:2017:924 – PGNiG Supply & Trading GmbH; für das Telekommunikationsrecht EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 157 ff. – Vodafone España und Vodafone Group/Kommission.

A. Beschwerdebefugnis

277

mithin kaum auf einschlägige Entscheidungen zurückgegriffen werden.460 Betrachtet werden sollen stattdessen verwandte Bereiche des Wirtschaftsverwaltungsrechts, etwa das Kartell-, Beihilfe-, Antidumping- und Außenwirtschaftsrecht. (1) Unmittelbare Betroffenheit Zunächst soll geklärt werden, in welcher Hinsicht die Voraussetzung der unmittelbaren Betroffenheit im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV für die Fragestellung des vorliegenden Abschnitts Relevanz entfaltet. Für die Auslegung des Merkmals ist zum einen anzumerken, dass es durch die – erst nach der pepcom-Entscheidung ergangenen – Änderungen durch den Vertrag von Lissabon eine erhebliche Ausweitung seines Anwendungsbereichs erfahren hat.461 Denn der europäische Gesetzgeber hat für natürliche und juristische Personen durch Hinzufügung einer dritten Variante des Art. 263 Abs. 4 AEUV eine (weitere) Rechtsschutzmöglichkeit gegen Rechtsakte mit Verordnungscharakter geschaffen, die sie unmittelbar betreffen und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen.462 Der EuGH hat bereits entschieden, dass dem Merkmal der unmittelbaren Betroffenheit in der zweiten und der dritten Variante des Art. 263 Abs. 4 AEUVein identischer Gehalt zukommt.463 Seine Interpretation muss also auch der Änderung durch den Vertrag von Lissabon gerecht werden. Durch die Anwendung des Merkmals scheiden die europäischen Gerichte zum einen solche Beeinträchtigungen aus, die sich – sei es durch ihre Zuordnung zu einer anderen Gerichtsebene innerhalb der Unionsstruktur, sei es durch die Erforderlichkeit von Durchführungsakten – zu weit von der Wirkung der angefochtenen Maßnahme entfernen [sogleich unter (a)]. Zusätzlich werden mit der unmittelbaren Betroffenheit solche Auswirkungen eliminiert, die die erforderliche Intensität nicht erreichen [sogleich unter (b)]. (a) Mittelbarkeitskriterien In der juristischen Literatur wird der Zweck der unmittelbaren Betroffenheit verbreitet damit angegeben, dem von der angefochtenen Maßnahme lediglich potenziell betroffenen Dritten die Klagemöglichkeit zu verwehren.464 Sie stellt zum

460

Bien, ZNER 2007, 295, 297; Bien, RdE 2009, 314, 316. Vgl. zu diesen Änderungen Thiele, EuR 2010, 30, passim. 462 Zu dieser Variante Görlitz/Kubicki, EuZW 2011, 248, passim. 463 EuGH, Urt. v. 15. 7. 2021 – C-453/19, ECLI:EU:C:2021:608, Rn. 80 ff. – Deutsche Lufthansa/Kommission; ebenso Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 84; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/ AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 72; Görlitz/Kubicki, EuZW 2011, 248, 252. 464 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 36; Gaitanides, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 60; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 224. 461

278

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

einen eine „prozessuale Ausformung der föderalen Struktur der Gemeinschaft“465 dar, indem sie eine klare Zuweisung von Streitsachen entweder an die Gerichte der Mitgliedstaaten oder an die Gerichte der Europäischen Union gewährleistet.466 Damit beantwortet sie die Frage, auf welcher Ebene der Gerichtsorganisation der Union für den betroffenen Dritten gerichtlicher Schutz zur Verfügung steht. Denn die Gewährung von Rechtsschutz durch die europäischen Gerichte ist nicht erforderlich, wenn die Möglichkeit besteht, eine Durchführungsmaßnahme durch ein nationales Gericht überprüfen zu lassen und im Rahmen dieses gerichtlichen Verfahrens eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zu forcieren.467 Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung468 erschöpft sich die Wirkung der unmittelbaren Betroffenheit hierin aber nicht. Zusätzlich schließt sie – allgemein und unabhängig von der Rechtsschutzebene – den Rechtsschutz gegen solche Maßnahmen aus, die noch durch weitere (staatliche) Durchführungsakte zu konkretisieren sind und über diese inzident gerichtlich überprüft werden können.469 Nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte ist „Voraussetzung für ein unmittelbares Betroffensein eines Einzelnen, dass sich die angefochtene Handlung der Union erstens auf die Rechtsstellung dieser Person unmittelbar auswirkt und zweitens ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum lässt, ihre Durchführung vielmehr rein automatisch erfolgt und sich allein aus der unionsrechtlichen Regelung ergibt, ohne dass weitere Durchführungsvorschriften angewandt werden“.470 Die Annahme der unmittelbaren Betroffenheit soll das kumulative Vorliegen der genannten Voraussetzungen erfordern.471 In diesem Zusammenhang werden weitergehend die formelle und die ma465

Danwitz, NJW 1993, 1108, 1110 (hier auch das Zitat); Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 123; Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten, S. 161 f.; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 99. 466 Thiele, Individualrechtsschutz, S. 224; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 47; Gaitanides, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 80 f.; Kottmann, ZaöRV 2010, 547, 562 f. 467 EuGH, Urt. v. 10. 9. 2009 – C-445/07 P und C-455/07 P, Slg. 2009, I-7993, Rn. 66 – Ente per le Ville Vesuviane/Kommission; EuGH, Beschl. v. 29. 4. 2015 – C-64/14, ECLI:EU: C:2015:300, Rn. 51 – von Storch u. a./EZB. 468 Thiele, Individualrechtsschutz, S. 223 ff.; Kottmann, ZaöRV 2010, 547, 562 f. 469 Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 47 f.; Dormann, Drittklagen, S. 200 f.; Görlitz/Kubicki, EuZW 2011, 248, 252. 470 EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 43 – Dreyfus/Kommission; EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 42 – Scuola Elementare Maria Montessori; EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU: C:2019:155, Rn. 69 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association; EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 158 – Vodafone España und Vodafone Group/ Kommission; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 71 (hier auch das Zitat) – Inuit Tapiriit Kanatami. 471 EuGH, Beschl. v. 29. 4. 2015 – C-64/14, ECLI:EU:C:2015:300, Rn. 40 – von Storch u. a./EZB; EuGH, Urt. v. 22. 6. 2021 – C-872/19, ECLI:EU:C:2021:507, Rn. 61 – Venezuela/ Rat; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 72 – Inuit Tapiriit Kanatami;

A. Beschwerdebefugnis

279

terielle unmittelbare Betroffenheit unterschieden: Während eine formelle unmittelbare Betroffenheit nur dann bejaht wird, wenn die Beeinträchtigung der rechtlichen Stellung ohne das Hinzutreten weiterer Durchführungsmaßnahmen eintritt, ist der Rechtsbehelfsführer im materiellen Sinne unmittelbar bereits dann betroffen, wenn eine Durchführung der angefochtenen Maßnahme zwar erforderlich ist, ihren Adressaten hierbei aber keine Spielräume eingeräumt werden oder „nur eine rein theoretische Möglichkeit besteht, dem Gemeinschaftsakt nicht nachzukommen, weil ihr Wille, diesem Akt nachzukommen, keinem Zweifel unterliegt“472.473 Gleichzeitig betonen die Unionsgerichte aber, dass die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nicht vom Willen der Parteien abhängig gemacht werden könne.474 Dennoch wurde die unmittelbare Betroffenheit einer von der angefochtenen hoheitlichen Maßnahme nicht adressierten Klägerin mit der Existenz einer aufschiebenden Bedingung begründet, die den Bestand eines Vertrags zwischen der Klägerin und dem Adressaten der hoheitlichen Maßnahme nach dem Willen der Vertragsparteien rechtlich mit dieser Maßnahme verknüpfte; gleichzeitig stellte der Gerichtshof aber auf die aufgrund des besonderen sozioökonomischen Kontexts bestehende objektive wirtschaftliche Abhängigkeit des Vertrags von der hoheitlichen Maßnahme ab.475 Verneint wurde die unmittelbare Betroffenheit hingegen für die Entscheidung über die Rückforderung einer Beihilfe, deren endgültige Gewährung vertraglich von der Übernahme durch den Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für Landwirtschaft abhängig gemacht worden war,476 sowie vor dem Hintergrund der in einem Vertrag zum Ausdruck kommenden Absicht, die finanziellen Folgen der hoheitlichen

a. A. Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 63. 472 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 9 – Piraiki-Patraiki; EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 44 (hier auch das Zitat) – Dreyfus/ Kommission; EuGH, Urt. v. 10. 9. 2009 – C-445/07 P und C-455/07 P, Slg. 2009, I-7993, Rn. 58 – Ente per le Ville Vesuviane/Kommission, wonach eine rechtlich nicht verbindliche Ankündigung hierfür nicht ausreicht. Vielmehr darf „der fragliche Rechtsakt […], um seine Wirkungen zu entfalten, nicht von der Ausübung eines Ermessens durch einen Dritten abhängen, sofern nicht offensichtlich ist, dass ein solches Ermessen nur in einem bestimmten Sinne ausgeübt werden kann“, EuG, Beschl. v. 10. 9. 2002 – T-223/01, Slg. 2002, II-3259, Rn. 46 – Japan Tobacco und JT International. 473 EuGH, Urt. v. 17. 9. 2009 – C-519/07 P, Slg. 2009, I-8495, Rn. 49 – Kommission/Koninklijke FrieslandCampina; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 63; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 225 ff.; Brockmann, Effektiver Rechtsschutz, S. 140 ff. 474 EuGH, Urt. v. 7. 7. 1987 – C-89/86, Slg. 1987, 3005, Rn. 13 – Étoile commerciale und CNTA; EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 51 – Dreyfus/Kommission; EuGH, Urt. v. 10. 9. 2009 – C-445/07, ECLI:EU:C:2009:529, Rn. 56 f. – Ente per le Ville vesuviane/Kommission. 475 EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 42 ff. – Dreyfus/Kommission; EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-404/96, Slg. 1998, I-2435, Rn. 45 ff. – Glencore Grain. 476 EuGH, Urt. v. 7. 7. 1987 – C-89/86, Slg. 1987, 3005, Rn. 13 f. – Étoile commerciale und CNTA.

280

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Maßnahme auf den Kläger abzuwälzen.477 In allen Konstellationen muss zwischen der Handlung und der Beeinträchtigung ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen,478 der nicht vorliegt, wenn für den Eintritt der Folgewirkungen noch „eigenständige […] Maßnahmen“ zu erlassen sind.479 Der Kausalzusammenhang ist bei nicht an den Kläger gerichteten Maßnahmen entsprechend ihrem Zweck bzw. Gegenstand zu ermitteln.480 Für die Prüfung der Erforderlichkeit von Durchführungsmaßnahmen ist ausschließlich die Auswirkung auf die Person des potenziellen Rechtsbehelfsführers selbst zu betrachten.481 Ob die Abhängigkeit der Folgewirkungen einer hoheitlichen Handlung von der Willensentscheidung eines weiteren Privaten die Kette der Unmittelbarkeit in diesem Sinne unterbricht, ist umstritten. Einerseits wird auch im Fall der Notwendigkeit einer privaten Mitwirkungshandlung auf die bereits genannten Kriterien zum Grad der Determinierung der Durchführungshandlung bei der materiellen unmittelbaren Betroffenheit – die nur theoretische Möglichkeit einer fehlenden Durchführung etwa aufgrund der „Festigkeit und der Konsequenz [des] Willens zur Einhaltung [der] Zusagen“482 – abgestellt.483 Zum Teil wird hingegen eine die Unmittelbarkeit ausschließende Wirkung lediglich dem Fehlen hoheitlicher Umsetzungshandlungen zugesprochen.484 Zur Begründung stützen sich die Vertreter der letztgenannten 477 EuG, Beschl. v. 6. 6. 2002 – T-105/01, Slg. 2002, II-2697, Rn. 52 – SLIM Sicilia/Kommission. 478 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 45 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 58 – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 11. 7. 1996 – T-528/93, Slg. 1996, II-649, Rn. 64 – Métropole Télévision; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 64; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 238. 479 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 55 – CCE Vittel. 480 EuG, Urt. v. 3. 4. 2003 – T-119/02, Slg. 2003, II-1433, Rn. 276 – Royal Philips Electronics; EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-346/02 und T-347/02, Slg. 2003, II-4251, Rn. 53 – Cableuropa. 481 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-274/12 P, EU:C:2013:852, Rn. 30 – Telefónica/Kommission; EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 61 – Scuola Elementare Maria Montessori. 482 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 51 – Kali und Salz. 483 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 51 – Kali und Salz; EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 44 – Dreyfus/Kommission; EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 80 – Air France I; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/ 92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 40, 45 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 53 – CCE Vittel; in diese Richtung auch EuG, Beschl. v. 10. 9. 2002 – T-223/01, Slg. 2002, II-3259, Rn. 46 – Japan Tobacco und JT International; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 49; Dormann, Drittklagen, S. 200 f.; Bien, ZWeR 2007, 533, 555. 484 EuG, Urt. v. 3. 4. 2003 – T-114/02, Slg. 2003, II-1279, Rn. 89 – BaByliss; EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-158/00, Slg. 2003, II-3825, Rn. 60 – ARD/Kommission; EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 16. 7. 2020 – C-352/19, ECLI:EU:C:2020:588, Rn. 55; Dörr, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 67; Cremer, in:

A. Beschwerdebefugnis

281

Auffassung auf Entscheidungen des EuG im Recht der Zusammenschlusskontrolle,485 denen ein entsprechender Aussagegehalt aber nicht notwendigerweise zukommt. Denn in den jeweils entschiedenen Konstellationen bestanden angesichts der vorangegangenen Antragstellung ohnehin keine ernsthaften Zweifel an dem Willen der Adressaten zur Durchführung des jeweiligen Zusammenschlusses.486 Eine Antwort auf die Frage nach den Auswirkungen der Notwendigkeit privater Umsetzung eines Hoheitsakts auf die unmittelbare Betroffenheit eines Dritten ist in Sinn und Zweck des Unmittelbarkeitserfordernisses zu suchen. Wird dieses nur als Instrument zur Abgrenzung von unionaler und mitgliedstaatlicher Ebene angesehen, hat die Erforderlichkeit einer weiteren privaten Willensbetätigung unproblematisch keinen Einfluss auf die unmittelbare Betroffenheit.487 Dient sie – wie vorliegend angenommen – aber unabhängig von der Rechtsschutzebene auch der Gewährung möglichst „betroffenheitsnahen“ Rechtsschutzes, bildet der Grad der Determinierung des Privaten durch die hoheitliche Maßnahme ein taugliches Abgrenzungskriterium. Verbleibt diesem bei ihrer Umsetzung ein Spielraum, kann der Dritte auf die gerichtliche Überprüfung der Umsetzungsmaßnahme sowie eine inzidente Kontrolle der hoheitlichen Maßnahme verwiesen werden. Jedenfalls im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten und der Union soll aber auch das Fehlen einer solchen Klagemöglichkeit im konkreten Fall keine Ausweitung der Klagebefugnis erfordern.488 Ist für den Eintritt der Beeinträchtigung schließlich eine willentliche Mitwirkungshandlung des Dritten selbst erforderlich, schließt dies die Annahme seiner unmittelbaren Betroffenheit aus.489 (b) Intensitätskriterien Zusätzlich verorten die europäischen Gerichte im Rahmen der unmittelbaren Betroffenheit auch – nicht aber vorrangig490 – auf die Intensität der Betroffenheit abstellende Umstände.491 Zwar wäre es dogmatisch stringenter, diese Frage im Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 38; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 61; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 239. 485 EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 80 – Air France I; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 40 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 49 ff. – CCE Vittel. 486 So auch Thiele, Individualrechtsschutz, S. 239; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 130. 487 So Thiele, Individualrechtsschutz, S. 239. 488 EuG, Urt. v. 5. 6. 1996 – T-398/94, Slg. 1996, II-477, Rn. 50 – Kahn Scheepvaart/ Kommission; EuG, Beschl. v. 6. 6. 2002 – T-105/01, Slg. 2002, II-2697, Rn. 55 – SLIM Sicilia/ Kommission. 489 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 67 – Kali und Salz. 490 EuGH, Urt. v. 5. 11. 2019 – C-663/17 P, C-665/17 P und C-669/17 P, ECLI:EU: C:2019:923, Rn. 108 – EZB/Trasta Komercbanka. 491 Körber, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Art. 16 FKVO Rn. 51; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 50; Dormann, Drittklagen, S. 200 f., 212; Kottmann, ZaöRV 2010, 547, 563. So etwa in EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/

282

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Rahmen des, in der Regel nicht isoliert geprüften, Merkmals der „Betroffenheit“ zu erörtern.492 Da der Fokus hier aber auf der Darstellung der gerichtlichen Entscheidungen liegt, soll die entsprechende Einordnung in der europäischen Rechtsprechung den folgenden Ausführungen zu Grunde gelegt werden. In der Sache ergibt sich hierdurch ohnehin kein Unterschied. Die unmittelbare Betroffenheit erfasst hiernach Beeinträchtigungen der rechtlichen493, nicht lediglich der „faktische[n] Lage“ des potenziellen Rechtsbehelfsführers;494 bloße wirtschaftliche Auswirkungen sind mithin nicht relevant.495 Über die Reichweite dieser Unterscheidung bestehen unterschiedliche Auffassungen. In der juristischen Literatur wird verbreitet vertreten, bereits die unmittelbare Beeinträchtigung seines nicht notwendigerweise weiter qualifizierten Interessenkreises ermögliche es einem potenziellen Kläger, sich erfolgreich auf seine unmittelbare Betroffenheit zu berufen.496 Eine Untersuchung der Rechtsprechung der europäischen Gerichte legt demgegenüber die Annahme nahe, dass diese eine bloße Interessenbeeinträchtigung nicht ausreichen lassen und zusätzlich eine Zugehörigkeit 94 und C-30/95, Slg. 1998, I-1375, Rn. 62 ff. – Kali und Salz; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/ 92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 38 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 52 – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 27. 6. 2000 – T172/98 und T-175/98 bis T-177/98, Slg. 2000, II-2487, Rn. 62 – Salamander/Parlament und Rat; EuG, Beschl. v. 11. 7. 2005 – T-40/04, Slg. 2005, II-2685, Rn. 56 – Bonino u. a./Parlament und Rat; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 75 – Inuit Tapiriit Kanatami; EuG, Beschl. v. 21. 9. 2011 – T-346/10, Slg. 2011, II-6629, Rn. 46 – Borax Europe. 492 So etwa auch Körber, Die Konkurrentenklage, S. 276 ff.; Röhl, ZaöRV 2000, 331, 356 f. 493 EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU:C:2019:155, Rn. 81 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association; EuGH, Urt. v. 5. 11. 2019 – C-663/17 P, C-665/17 P und C-669/17 P, ECLI:EU:C:2019:923, Rn. 109 – EZB/Trasta Komercbanka. 494 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 38 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Beschl. v. 18. 2. 1998 – T-189/97, Slg. 1998, II-335, Rn. 48 – Comité d’entreprise de la Société française de production; EuG, Urt. v. 27. 6. 2000 – T-172/98 und T-175/98 bis T-177/98, Slg. 2000, II-2487, Rn. 62 – Salamander/Parlament und Rat; EuG, Beschl. v. 11. 7. 2005 – T-40/04, Slg. 2005, II-2685, Rn. 56 f. – Bonino u. a./Parlament und Rat; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 75 – Inuit Tapiriit Kanatami; EuG, Beschl. v. 27. 11. 2012 – T-541/10, ECLI:EU:T:2012:626, Rn. 78, 85 – ADEDY/Rat. 495 EuGH, Beschl. v. 29. 4. 2015 – C-64/14, ECLI:EU:C:2015:300, Rn. 42 – von Storch u. a./EZB; EuGH, Urt. v. 5. 1. 2019 – C-663/17 P, C-665/17 P und C-669/17 P, ECLI:EU: C:2019:923, Rn. 109 – EZB/Trasta Komercbanka; EuGH, Urt. v. 3. 12. 2020 – C-461/18 P, ECLI:EU:C:2020:979, Rn. 82 – Changmao Biochemical Engineering/Distillerie Bonollo u. a.; EuG, Urt. v. 27. 6. 2000 – T-172/98, Slg. 2000, II-2487, Rn. 62 – Salamander/Parlament und Rat; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 75 – Inuit Tapiriit Kanatami. 496 Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 60; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 59 ff.; Schwarze/van Vormizeele, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 56; Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 76; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 215 ff.; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 46 ff.; Borowski, EuR 2004, 879, 889 f.

A. Beschwerdebefugnis

283

des Klägers zu dem Kreis der „Normadressaten der in Frage stehenden Bestimmung“ fordern wollen.497 Eine solche Interpretation wird in besonderer Weise der durch den Vertrag von Lissabon eingefügten dritten Alternative des Art. 263 Abs. 4 AEUV gerecht, indem sie für die Anfechtung von Rechtsakten mit Verordnungscharakter ein Steuerungsmerkmal bereitstellt.498 Sie trägt zudem der Ausrichtung auch des Unionsrechts auf den – wenn auch nicht parallel zu der deutschen Vorstellung verstandenen – effektiven Individualrechtsschutz insbesondere in Art. 47 GRC und Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV Rechnung.499 Dass die Unionsgerichte die unmittelbare Betroffenheit in dieser Weise verstehen wollen, zeigt sich schließlich im Besonderen an den Erwägungen, die sie zur Prüfung der Frage anstellen, ob das Vorliegen eines Wettbewerbsnachteils für ihre Annahme ausreicht. Dienen die dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Regelungen dem Ziel, den Wettbewerb zu schützen, ist nach der Rechtsprechung – ausgehend von dem Recht, auf demselben Markt keinem durch die fraglichen Maßnahmen verfälschten Wettbewerb ausgesetzt zu sein – eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung gegeben, wenn die angefochtene Handlung geeignet ist, den Dritten in eine nachteilige Wettbewerbssituation zu versetzen.500 Liegt diese wettbewerbsschützende Zielsetzung den maßgeblichen Vorschriften hingegen nicht zu Grunde, ist die Möglichkeit einer Wettbewerbsbeziehung oder eines Wettbewerbsnachteils für sich genommen nicht geeignet, die Rechtsstellung des Dritten zu berühren.501 Dieser Bezug auf die Schutzintention der zu Grunde liegenden Normen lässt nur den Schluss zu, dass die unmittelbare Betroffenheit die unionsrechtlichen Kriterien für eine Zuerkennung individueller Rechte enthält. Insbesondere kommt bei Klagen, die im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV gegen Maßnahmen der unionsrechtlichen Eigenverwaltung gerichtet sind, der mit der funktionalen Subjektivierung erreichten Mobilisierung des Bürgers besondere Bedeutung zu. Denn vor dem Hintergrund der „strukturellen Diskrepanz“ zwischen der personellen Besetzung und den „immensen Vollzugsaufgaben“ der Kommission besteht ein erhöhtes

497 Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 64; Görlitz/Kubicki, EuZW 2011, 248, 252 (hier auch das Zitat); Pötters/Werkmeister/Traut, EuR 2012, 546, 560. 498 Kottmann, ZaöRV 2010, 547, 562 ff. 499 Kottmann, ZaöRV 2010, 547, 564 f. 500 EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 47 ff. – Scuola Elementare Maria Montessori; EuGH, Urt. v. 5. 11. 2019 – C-663/17 P, C665/17 P und C-669/17 P, ECLI:EU:C:2019:923, Rn. 112 – EZB/Trasta Komercbanka. Dies versteht Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 76, dahingehend, dass der EuGH eine unmittelbare Betroffenheit in tatsächlichen Interessen ausreichen lasse. 501 EuGH, Urt. v. 17. 9. 2015 – C-455/13, ECLI:EU:C:2015:616, Rn. 48 f. – Confederazione Cooperative Italiane u. a./Anicav u. a.; EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/ 16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 46 ff. – Scuola Elementare Maria Montessori; EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU:C:2019:155, Rn. 81 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association/Rat.

284

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Bedürfnis für die mit ihr zu erzielende Optimierung der Vollziehung des Gemeinschaftsrechts.502 Bei der Übertragung auf das deutsche Energierecht ist in diesem Zusammenhang auf die Zielsetzung des Art. 1 Abs. 2 EnWG zu verweisen, wirksamen und unverfälschten Wettbewerb bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas sicherzustellen. Wettbewerbsbezogene Kriterien spielen für die Regulierung des Energiemarkts eine bedeutende Rolle, weshalb der Fallgruppe der nachteiligen Wettbewerbssituation hier hohe Relevanz zukommt. Anders als etwa teilweise für die Fusionskontrolle angenommen,503 kann das im Bereich des allgemeinen europäischen Wettbewerbsrechts entwickelte Merkmal für regulierungsrechtliche Konstellationen mithin ohne Weiteres übernommen werden. Dafür, dass dem Konkurrenten die Legitimation zur Klageerhebung gewährt werden kann, muss die angefochtene Entscheidung zunächst eine Veränderung seiner wettbewerblichen Situation herbeiführen.504 In diesem Rahmen reicht die bloße Möglichkeit des Bestehens einer Wettbewerbsbeziehung505 nicht aus, der Kläger muss vielmehr „stichhaltig“ darlegen, weshalb die Maßnahme „geeignet ist, ihn in eine nachteilige Wettbewerbssituation zu versetzen und sich damit auf seine Rechtsstellung auszuwirken“.506 Unter bestimmten Umständen können aber sogar kausal bzw. zeitlich507 entferntere Beeinträchtigungen der Wettbewerbslage einen Kläger unmittelbar betreffen,508 solange die Maßnahme „die Lage auf dem oder den betroffenen Märkten unmittelbar ändert“.509 Ein hypothetisches Interesse genügt nicht,510 da dem Kläger kein vorbeugender Schutz gewährt werden kann. Voraussetzung für eine hinreichende Betroffenheit des Dritten ist auch hier ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen der angefochtenen Handlung 502

Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489, 493 (hier auch die Zitate); Dormann, Drittklagen, S. 213; a. A. Danwitz, DVBl 1996, 481, 486 f.; Kokott, DV 1998, 335, 362 f., die die Rolle der Hüterin des Rechts allein der Kommission zuspricht. 503 Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 107. 504 Veelken, WRP 2003, 207, 236. 505 Eine solche Wettbewerbslage hat der EuGH in einer Konstellation bejaht, in der die Kläger „ähnliche Tätigkeiten ausübten und somit auf demselben Dienstleistungsmarkt und demselben räumlichen Markt aktiv“ waren, EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/ 16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 50 – Scuola Elementare Maria Montessori. 506 EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 47 – Scuola Elementare Maria Montessori. 507 Im Fall der Geltendmachung einer zukünftigen Beeinträchtigung muss deren Eintritt bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung sicher feststehen, EuG, Urt. v. 17. 9. 1992 – T-138/ 89, Slg. 1992, II-2181, Rn. 33 – Nederlandse Bankiersvereniging und Nederlandse Vereniging van Banken; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 40 – easyJet/Kommission. 508 EuG, Urt. v. 3. 5. 2018 – T-193/17 bis T-195/17, ECLI:EU:T:2018:248, Rn. 31 – CeramTec; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 277 f. 509 EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 80 – Air France I; EuG, Urt. v. 8. 7. 2003 – T-374/00, Slg. 2003, II-2275, Rn. 47 ff. – Verband der freien Rohrwerke; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 32 – easyJet/Kommission. 510 EuG, Beschl. v. 17. 10. 2005 – T-28/02, Slg. 2005, II-4119, Rn. 43 – First Data.

A. Beschwerdebefugnis

285

und seiner Beeinträchtigung.511 Die unmittelbare Betroffenheit eines Klägers scheidet nicht zwingend schon deshalb aus, weil ihm keine Stellung als Wettbewerber auf dem identischen Markt zukommt, sondern er lediglich benachbarte oder vor- oder nachgelagerte Märkte besetzt.512 Darüber hinaus können auch noch nicht auf dem betroffenen Markt tätige Unternehmen klagebefugt sein, wenn sie in der Lage sind, ihre Pläne für den Markteintritt hinreichend zu konkretisieren.513 Erforderlich ist in jedem Fall, dass der Kläger „ein bestehendes und gegenwärtiges Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung“ hat.514 (2) Individuelle Betroffenheit Neben der unmittelbaren Betroffenheit ist die individuelle Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUV als klägerbezogene Klagevoraussetzung für die vorliegende Untersuchung von besonderer Bedeutung. Ihr Vorliegen hängt nach der PlaumannRechtsprechung des EuGH davon ab, ob die Verfügung den Dritten „wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“.515 Großzügigere Interpretationen des Art. 263 Abs. 4 AEUV, infolge derer mögliche Kläger eine Handlung bereits dann zulässigerweise mit einer Nichtigkeitsklage anfechten können, wenn diese „ihre Rechtsposition unzweifelhaft und gegenwärtig beeinträchtigt, indem sie ihre Rechte einschränkt oder [ihnen] Pflichten auferlegt“516 bzw. „aufgrund [ihrer] persönlichen 511 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 58 – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 45 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 11. 7. 1996 – T-528/93, Slg. 1996, II-649, Rn. 64 – Métropole télévision; EuG, Beschl. v. 18. 2. 1998 – T-189/97, Slg. 1998, II-335, Rn. 49 – Comité d’entreprise de la Société française de production. 512 EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-158/00, Slg. 2003, II-3825, Rn. 78 – ARD/Kommission; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 93; Bien, ZWeR 2007, 533, 554; Motyka, EuZW 2007, 463, 466. 513 EuG, Urt. v. 3. 4. 2003 – T-114/02, Slg. 2003, II-1279, Rn. 99 ff. – BaByliss; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 277 ff., 304 f., 317; Landzettel, Unterschiede und Gemeinsamkeiten, S. 176 ff.; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 122 f.; Bien, ZWeR 2007, 533, 554; Motyka, EuZW 2007, 463, 465 f. Die genannte Entscheidung des EuG ist auf Maßnahmen der Entgeltregulierung übertragbar, da diese sich auf den Marktzutritt von potenziellen Wettbewerbern auswirken können. 514 EuG, Urt. v. 17. 9. 1992 – T-138/89, Slg. 1992, II-2181, Rn. 33 – Nederlandse Bankiersvereniging und Nederlandse Vereniging van Banken; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 40 – easyJet/Kommission; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 221. Diese Voraussetzung wird von den europäischen Gerichten in der Regel im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses geprüft. 515 EuGH, Urt. v. 15. 7. 1963 – C-25/62, Slg. 1963, 211, 238 – Plaumann; EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 36 – Union de Pequeños Agricultores; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 26 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11 P, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 72 – Inuit. 516 EuG, Urt. v. 3. 5. 2002 – T-177/01, Slg. 2002, II-2365, Rn. 51 – Jégo-Quéré.

286

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Umstände erhebliche nachteilige Auswirkungen auf [ihre] Interessen hat oder wahrscheinlich haben wird“517, wurden vom EuGH unter Berufung auf den Wortlaut der Vorschrift ausdrücklich abgelehnt.518 Über eine Individualisierung im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV entscheidet mithin ganz wesentlich das Vorliegen besonderer Umstände, die den potenziellen Kläger von den übrigen Betroffenen abheben.519 Im Gegensatz dazu kann ein Kläger nicht erfolgreich gerichtlich gegen eine Handlung der Kommission vorgehen, „den diese [Handlung] allgemein und abstrakt und letztlich wie jede andere Person betrifft, die sich in der gleichen Situation befindet“.520 Für die Ermittlung der Klagebefugnis eines Dritten nach Art. 263 Abs. 4 AEUV geht es also – prägnant zusammengefasst – um „die Unterscheidung der besonderen Beschwer von der allgemeinen Geltung“.521 Eine Systematisierung der Kriterien für die Individualisierung des Betroffenen im Sinne der Plaumann-Formel erweist sich angesichts der fallbezogenen und uneinheitlichen, teilweise auch widersprüchlichen Rechtsprechung der europäischen Gerichte als schwierig. Bislang hat sich insoweit keine konsensfähige einheitliche Auslegung entwickelt.522 In der Literatur werden für eine Annäherung an den Gehalt der individuellen Betroffenheit anhand der bislang ergangenen gerichtlichen Entscheidungen einzelne – überwiegend drei – Fallgruppen gebildet.523 So kann insbesondere die Beteiligung am vorangegangenen Verfahren einen Dritten in der geforderten Weise individualisieren [hierzu unter (a)]. Gleiches gilt für bestimmte 517 EuGH, Schlussantr. d. GA Jacobs v. 21. 3. 2002 – C-50/00, ECLI:EU:C:2002:197, Rn. 59 ff. (Zitat in Rn. 60). 518 EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00, Slg. 2002, I-6677, Rn. 36 ff., 44 – Unión de Pequeños Agricultores; EuGH, Urt. v. 1. 4. 2004 – C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425, Rn. 36 ff. – Jégo-Quéré, wobei der Gerichtshof auch auf die Möglichkeit einer Überprüfung vor den mitgliedstaatlichen Gerichten hinweist. Kritisch hierzu etwa Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 133 ff.; Lindner, NVwZ 2003, 569, passim. 519 Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 96 ff. Zum ungeklärten Verhältnis zu den „bestimmten persönlichen Eigenschaften“ EuGH, Schlussantr. d. GA Colomer v. 9. 11. 1999 – C-106/98, ECLI:EU:C:1999:545, Rn. 16; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 96 f. 520 EuGH, Urt. v. 21. 5. 1987 – C-97/85, Slg. 1987, 2283, Rn. 11 – Deutsche Lebensmittelwerke; EuGH, Urt. v. 2. 2. 1988 – C-67, 68 und 70/85, Slg. 1988, 219, Rn. 15 – Van der Kooy; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1983 – C-231/82, Slg. 1983, 2559, Rn. 9 – Spijker Kwasten; EuGH, Urt. v. 2. 4. 1998 – C-321/95 P, Slg. 1998, I-1651, Rn. 28 (hier auch das Zitat) – Greenpeace. 521 EuGH, Urt. v. 11. 2. 1999 – C-390/95 P, Slg. 1999, I-769, Rn. 28 – Antillean Rice Mills; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 74 (hier auch das Zitat). 522 EuGH, Schlussantr. d. GA Jacobs v. 21. 3. 2002 – C-50/00, ECLI:EU:C:2002:197, Rn. 83; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 68 f.; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 249; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 96 f.; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 501 f. 523 Zu deren Inhalt Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 69 ff.; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 253 ff.; Brockmann, Effektiver Rechtsschutz, S. 143 ff.; Thalmann, Nichtigkeitsklagen, S. 48; Borowski, EuR 2004, 879, 890 f.; Frenz/Distelrath, NVwZ 2010, 162, 164.

A. Beschwerdebefugnis

287

materielle Merkmale wie etwa die spürbare Beeinträchtigung seiner Marktposition oder ein „normativ aufgegebenes Gebot der Berücksichtigung spezifischer Klägerinteressen“ [hierzu unter (b)].524 Das Zusammenspiel der einzelnen Fallgruppen ist nicht umfassend geklärt. Teilweise stützen die europäischen Gerichte die Klagebefugnis eines Dritten nicht auf die Erfüllung der Voraussetzungen lediglich einer Fallgruppe, sondern begründen sie – „fallgruppenübergreifend“ – unter Berufung auf mehrere relevante Aspekte.525 Jedenfalls aber genügt nach der Rechtsprechung eine herausgehobene materielle Betroffenheit, ohne dass zusätzlich die Verfahrensbeteiligung des Dritten erforderlich wäre.526 Soweit ein Dritter keiner der genannten Fallgruppen unterfällt, ist er kein tauglicher Kläger.527 In diesem Fall erzwingt auch der Grundsatz effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes nicht die Zuerkennung der Klagebefugnis, da sich der Kläger auf dessen Schutz nur bei Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 263 Abs. 4 AEUV berufen kann;528 zudem verweisen die europäischen Gerichte auf die ergänzende Möglichkeit einer Anrufung der mitgliedstaatlichen Gerichtsbarkeit.529 Umgekehrt ist die Voraussetzung der individuellen Betroffenheit jedoch im Lichte des Grundsatzes effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes auszulegen.530 (a) Aktive Verfahrensbeteiligung Die erste Fallgruppe, für die eine individuelle Betroffenheit im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV bejaht wird, knüpft an bestimmte Konstellationen der Verfahrens-

524

Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 53. EuG, Urt. v. 19. 5. 1994 – T-2/93, Slg. 1994, II-323, Rn. 47 – Air France II; SchmidtAßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 119. 526 EuG, Beschl. v. 27. 5. 2004 – T-358/02, Slg. 2004, II-1565, Rn. 36 – Deutsche Post und DHL; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-260/05 P, Slg. 2007, I-10005, Rn. 57 – Sniace; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 43; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 297. 527 Thalmann, Nichtigkeitsklagen, S. 50. 528 EuGH, Beschl. v. 8. 3. 2007 – C-237/06 P, ECLI:EU:C:2007:156, Rn. 107 f. – Strack; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-260/05 P, Slg. 2007, I-10005, Rn. 64 ff. – Sniace; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11 P, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 97 – Inuit. 529 EuGH, Urt. v. 21. 5. 1987 – C-97/85, Slg. 1987, 2283, Rn. 12 – Deutsche Lebensmittelwerke; EuGH, Urt. v. 2. 4. 1998 – C-321/95 P, Slg. 1998, I-1651, Rn. 33 – Greenpeace; EuGH, Urt. v. 23. 4. 2009 – C-362/06 P, Slg. 2009, I-2903, Rn. 42 f. – Sahlstedt; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11 P, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 90 ff. – Inuit; Dörr, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 76; Brockmann, Effektiver Rechtsschutz, S. 152. Zur Kritik hieran EuGH, Schlussantr. d. GA Jacobs v. 21. 3. 2002 – C-50/00, ECLI:EU:C:2002:197, Rn. 50 ff. Besteht hingegen die Möglichkeit einer Anrufung der europäischen Gerichte, schließt dies den Rechtsschutz auf nationaler Ebene aus, EuGH, Urt. v. 9. 3. 1994 – C-188/92, Slg. 1994, I-833, Rn. 17 f. – Textilwerke Deggendorf; EuGH, Urt. v. 15. 2. 2001 – C-239/99, Slg. 2001, I-1197, Rn. 37 ff. – Nachi Europe. 530 EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 44 – Unión de Pequeños Agricultores; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11 P, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 98 – Inuit. 525

288

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

beteiligung des Klägers an.531 Dieser Fallgruppe kommt in der Entscheidungspraxis der europäischen Gerichte eine hohe Bedeutung zu.532 Neben der Berufung auf besondere gesetzliche Verfahrensrechte [hierzu unter (aa)] kann insbesondere die Verfahrensteilnahme auf Veranlassung der Kommission [hierzu unter (bb)] eine Klagebefugnis vermitteln. (aa) Verfahrensmäßige Garantien In einer unionsrechtlichen Regelung eingeräumte „verfahrensmäßige Garantien“ müssen stets durch ein Klagerecht des betroffenen Dritten abgesichert sein.533 So heben etwa bestimmte Antragsrechte,534 Anhörungsrechte,535 Beschwerderechte, Beteiligungsrechte, Informationsrechte, Äußerungsrechte536 oder allgemein Mitwirkungsrechte im Verwaltungsverfahren den Kläger im Sinne der Plaumann-Formel aus dem Kreis der übrigen Personen heraus und weisen ihm die Legitimation zur Klageerhebung zu.537 In diesen Fällen muss der Kläger keine zusätzlichen materiellen Kriterien erfüllen, soweit diese nicht ihrerseits Voraussetzung für die Gewährung der Verfahrensgarantien sind.538 Im Unionsrecht ist als Bedingung für eine Verfahrensbeteiligung in der Regel bereits die Beeinträchtigung in – nur teilweise weiter eingegrenzten – Interessen ausreichend,539 während es für die Beteiligung am Regulierungsverfahren im deutschen Recht nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG auf die erhebliche Interessenberührung ankommt. 531 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 54 – Kali und Salz; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 451 f. Gemeint ist dabei das Verfahren, in dem die angefochtene Handlung erlassen wurde. 532 Nowak, Konkurrentenschutz, S. 505; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 42. 533 EuGH, Urt. v. 4. 10. 1983 – C-191/82, Slg. 1983, 2913, 2935, Rn. 28 ff. – Fediol; EuGH, Urt. v. 28. 1. 1986 – C-169/84, Slg. 1986, 391, Rn. 23 (hier auch das Zitat) – Cofaz; EuG, Beschl. v. 25. 5. 2004 – T-264/03, Slg. 2004, II-1515, Rn. 100 – Schmoldt; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 458 ff.; a. A. Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 212, der ausschließlich darauf abstellt, „daß in der zugrundliegenden Regelungsmaterie das Individualmit dem Gemeinschaftsinteresse deckungsgleich ist“. 534 EuGH, Urt. v. 25. 10. 1977 – C-26/76, Slg. 1977, 1875, 1902, Rn. 13 – Metro I; EuGH, Urt. v. 4. 10. 1983 – C-191/82, Slg. 1983, 2913, 2935, Rn. 28 – Fediol. 535 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 31 – CCE de la Société générale des grandes sources; Dormann, Drittklagen, S. 203 f. 536 EuGH, Urt. v. 28. 1. 1986 – C-169/84, Slg. 1986, 391, Rn. 25 – Cofaz. 537 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 42; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 70; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 119; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 124 f.; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 114 ff. 538 EuGH, Urt. v. 15. 6. 1993 – C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 17 ff. – Matra; die Abhängigkeit der Verfahrensgarantien von materiellen Wertungen betonend Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 100. 539 Nowak, Konkurrentenschutz, S. 449 ff.; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 13 VwVfG Rn. 53.

A. Beschwerdebefugnis

289

Die Klagebefugnis aus Verfahrensrechten unterliegt jedoch zwei wesentlichen Einschränkungen: Zum einen begrenzt das konkrete Recht, das der Dritte für die Legitimation seines gerichtlichen Tätigwerdens anführt, den Prüfungsumfang dergestalt, dass der Betroffene nur zu seiner Geltendmachung ermächtigt wird. Deshalb kann ein Dritter gestützt auf die Berührung seiner Beteiligungsrechte nicht die materielle Rechtswidrigkeit einer Entscheidung rügen.540 Zum anderen wird aus Art. 263 Abs. 2 AEUV zwar ersichtlich, dass auch eine Verletzung „wesentlicher Formvorschriften“ zur vollständigen Aufhebung einer Maßnahme führen kann.541 Zu den hiermit in Bezug genommenen Formvorschriften zählen auch die sekundärrechtlichen Regelungen zur Beteiligung eines Dritten am Verwaltungsverfahren.542 Eine Kassation bewirkt die Berufung auf eine Verletzung von Verfahrensrechten – insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs – aber nur dann, wenn der Verfahrensfehler den Inhalt der angefochtenen Verfügung zu beeinflussen geeignet war, also „das Verfahren ohne diese Verletzung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können“.543 Soweit dementgegen im Fall der Verletzung von Verteidigungsrechten, etwa des Rechts auf Akteneinsicht, nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte lediglich ein Nachweis des Betroffenen erforderlich ist, dass 540

EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU:C:2019:155, Rn. 107 f. – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association; EuG, Urt. v. 12. 10. 2011 – T-224/10, Slg. 2011, II7177, Rn. 29 f. – Association belge des consommateurs test-achats ASBL; EuG, Beschl. v. 4. 6. 2012 – T-381/11, ECLI:EU:T:2012:273, Rn. 35 – Eurofer; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 71; Cremer, in: Calliess/ Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 42; in diese Richtung bereits Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 82. Für das Beihilferecht, in dem je nach Verfahrensstadium leicht modifizierte Grundsätze gelten, EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – C-78/03 P, Slg. 2005, I-10737, Rn. 37 – Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum; EuG, Urt. v. 12. 2. 2008 – T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 74 – BUPA; EuG, Urt. v. 10. 2. 2009 – T388/03, Slg. 2009, II-199, Rn. 44 ff. – Deutsche Post und DHL International. Eher unklar noch EuGH, Urt. v. 4. 10. 1983 – C-191/82, Slg. 1983, 2913, Rn. 29 ff. – Fediol. 541 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 46 – CCE de la Société générale des grandes sources. Insbesondere ist die Heilung eines Verfahrensverstoßes durch Nachholung nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht mehr möglich, EuGH, Urt. v. 8. 7. 1999 – C-51/92 P, Slg. 1999, I-4235, Rn. 78 f. – Hercules Chemicals/Kommission; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 173. 542 Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 167; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 91; Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 109. 543 EuGH, Urt. v. 10. 7. 1980 – C-30/78, Slg. 1980, 2229, Rn. 26 – Destillers Company/ Kommission; EuGH, Urt. v. 14. 2. 1990 – C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 31 (hier auch das Zitat) – Frankreich/Kommission; EuGH, Urt. v. 21. 3. 1990 – C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 48 – Belgien/Kommission; EuGH, Urt. v. 15. 11. 2011 – C-106/09 P und C-107/09 P, Slg. 2011, I-11113, Rn. 179 – Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 171; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 81; anders im Kontext der persönlichen Anhörung im Asylverfahren EuGH, Urt. v. 16. 7. 2020 – C-517/17, ECLI:EU:C:2020:579, Rn. 70 ff. – Addis.

290

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

er die Wahrnehmung der Rechte zu seiner Verteidigung hätte verwenden können544 bzw. die Verletzung ihn an der sachgerechten Wahrnehmung seiner Interessen gehindert hat,545 kommt diese Vergünstigung den nicht am Regulierungsverfahren beteiligten Dritten in der Regel nicht zu Gute. Denn die Möglichkeit der Akteneinsicht ist im deutschen Energieregulierungsrecht nach § 29 VwVfG von einer Verfahrensbeteiligung abhängig,546 welche wiederum im Ermessen der Regulierungsbehörde steht. Die Rechtsprechung zur Fallgruppe der Verletzung von Verfahrensrechten bewirkt deshalb eine Formalisierung der Klagebefugnis vor den europäischen Gerichten nur in den eben genannten engen Grenzen.547 Ergänzend sei bereits hier angemerkt, dass die Gerichte die Klagebefugnis in jüngster Zeit sogar dann in erster Linie auf materielle Interessen stützen, wenn eine Individualisierung nicht auf Verfahrensrechte, sondern auf die tatsächliche Verfahrensbeteiligung zurückgeführt werden soll.548 Durch diese Verschiebung hin zum Erfordernis der materiellen Betroffenheit wird auch die kontrovers diskutierte Frage entschärft, welchen Einfluss es auf die Klagebefugnis hat, wenn der Kläger eine Möglichkeit zur Verfahrensbeteiligung vorwerfbar – also obwohl ihm die Existenz des Verfahrens bekannt oder fahrlässig nicht bekannt ist549 – nicht nutzt.550 Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung551 scheidet in dieser Konstellation die Annahme der individuellen Betroffenheit nicht gänzlich aus.552 Zwar liegt sie nicht vor, wenn sie ausschließlich auf die Berührung 544 EuGH, Urt. v. 8. 7. 1999 – C-51/92 P, Slg. 1999, I-4235, Rn. 81 – Hercules Chemicals/ Kommission. 545 EuG, Urt. v. 15. 12. 1999 – T-33/98 und T-34/98, Slg. 1999, II-3837, Rn. 206 – Petrotub und Republica. 546 Hierzu Bien, RdE 2009, 314, 320 f. 547 Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 97 f.; anders noch EuG, Urt. v. 16. 3. 2004 – T-157/01, Slg. 2004, II-917, Rn. 41 – Danske Busvognmænd. 548 Siehe sogleich; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 141 ff.; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 465 ff. 549 Körber, Die Konkurrentenklage, S. 318 f.; Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 210 f. 550 Ausführlich Nowak, Konkurrentenschutz, S. 505 ff.; offengelassen von Dormann, Drittklagen, S. 203, 205 f. 551 Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 72; Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 209; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 318 ff.; Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten, S. 157 f.; in diese Richtung auch Gaitanides, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 68. 552 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 46 – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 11. 7. 1996 – T-528/93, Slg. 1996, II-649, Rn. 62 – Métropole télévision; EuGH, Schlussantr. d. GA Colomer v. 9. 11. 1999 – C-106/98, ECLI:EU:C:1999:545, Rn. 21; Schütte/Thomas, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 49 Rn. 211; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 101; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 505 ff.; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 134; Bien, ZWeR 2007, 533, 548 f. Anders als von Körber, Die Konkurrentenklage, S. 318, angenommen, ergibt sich dies auch nicht aus EuG,

A. Beschwerdebefugnis

291

der nicht genutzten Verfahrensgarantie gestützt wird.553 Denn der EuGH hat entschieden, dass Verfahrensrechte nur dann gewahrt werden müssen, wenn ein erforderlicher Mitwirkungsakt des Betroffenen erfolgt ist.554 Zu weit geht es hingegen, wenn dem Dritten im Fall des vorwerfbaren Versäumnisses eigener Rechtsverfolgung im Verwaltungsverfahren die Klagebefugnis unabhängig von ihrer konkreten Begründung gänzlich verwehrt wird.555 Es ist nicht ausgeschlossen, dass der betreffende Kläger aus anderen, insbesondere materiellen, Gründen individualisiert wird.556 Dies folgt aus der auch im Unionsrecht geltenden Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes.557 In ihrem Licht sind – obgleich die Kodifizierung des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes in Art. 47 GRC „nicht darauf ab[zielte], das in den Verträgen vorgesehene Rechtsschutzsystem und insbesondere nicht die Bestimmungen über die Zulässigkeit direkter Klagen beim Gerichtshof der Europäischen Union zu ändern“558 – auch die Vorschrift des Art. 263 Abs. 4 AEUV und damit das Merkmal der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit auszulegen.559 Das Erfordernis einer Wahrung der Verfahrensrechte käme in diesem Zusammenhang der mit dem Wortlaut des Art. 263 Abs. 4 AEUV unvereinbaren Einführung einer „zusätzliche[n] Zulässigkeitsvoraussetzung in Form eines zwingenden Vorverfahrens“ gleich.560 Es verstieße damit gegen den auch im Unionsrecht geltenden Grundsatz des Gesetzesvorbehalts.561 Angesichts der verstärkten Fokussierung der europäischen Gerichte auf die materielle Betroffenheit schadet die fehlende Wahrnehmung von Mitwirkungsrechten somit einer späteren Klagebefugnis des Dritten in der Regel nicht. Urt. v. 28. 10. 1993 – T-83/92, Slg. 1993, II-1169, Rn. 37 f. – Zunis Holding, da die Klagebefugnis hier unter Berufung auf die Notwendigkeit einer Frist für Anträge auf Wiedereröffnung des Verfahrens abgelehnt wurde. Für eine Unterscheidung zwischen Verfahrensbeteiligung und Anfechtungsrecht auch EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967, Rn. 38 – Djurgården. 553 EuGH, Urt. v. 17. 11. 1998 – C-70/97 P, Slg. 1998, I-7183, Rn. 39, 46 – Kruidvat; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 42; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 318; Frenz/Distelrath, NVwZ 2010, 162, 164. 554 EuGH, Urt. v. 9. 7. 1987 – C-43/85, Slg. 1987, 3131, Rn. 8 – Ancides, für ein Anhörungsrecht und den erforderlichen vorherigen Antrag auf Anhörung. 555 So aber Körber, Die Konkurrentenklage, S. 318 f.; Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 208 ff. 556 Nowak, Konkurrentenschutz, S. 505 ff.; in diese Richtung auch Dormann, Drittklagen, S. 206; Körber, RIW 1998, 910, 913. Dem steht auch nicht EuGH, Urt. v. 17. 11. 1998 – C-70/ 97 P, Slg. 1998, I-7183, Rn. 39, 46 – Kruidvat, entgegen, da in der entschiedenen Konstellation eine materielle Betroffenheit der Klägerin nicht gegeben war. 557 Vgl. hierzu bereits oben Teil 1 A. I. 558 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte (ABl. C 303 v. 14. 12. 2007, S. 17 ff. (Zitat auf S. 29)). 559 EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 97 f. – Inuit. 560 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 46 – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 35 f. – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 11. 7. 1996 – T-528/93, Slg. 1996, II-649, Rn. 62 – Métropole télévision. 561 Nowak, Konkurrentenschutz, S. 505 ff.

292

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der Verwirkung, des Verzichts oder der Präklusion.562 (bb) Tatsächliche aktive Verfahrensbeteiligung Darüber hinaus wird einem Dritten die Befugnis zur Klageerhebung in bestimmten Fällen auch dann gewährt, wenn er am Verfahren beteiligt ist, ohne dass ihm gesetzliche Beteiligungsrechte zustehen.563 Zwar begründet die bloße Verfahrensbeteiligung auf eigene Veranlassung keine individuelle Betroffenheit.564 Ebenso reicht die potenziell für jedermann mögliche vorherige Klageerhebung vor den mitgliedstaatlichen Gerichten für eine Individualisierung des Klägers nicht aus.565 Die Beiziehung eines Dritten durch die Kommission kann jedoch zur Zuerkennung der Klagebefugnis führen, wenn zusätzliche qualifizierende Merkmale formeller und materieller Art erfüllt sind.566 Letzteres ist auf dem Gebiet des europäischen Wirtschaftsverwaltungsrechts aufgrund der möglichen Verfahrensbeteiligung zahlreicher Dritter zur Beschränkung des Klägerkreises erforderlich.567 In formeller Hinsicht wird in der Rechtsprechung eine Verfahrensbeteiligung in Gestalt einer „aktive[n] Mitwirkung“ des Beschwerdeführers am Verwaltungsver-

562

Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 101; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 134; a. A. Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten, S. 157 f.; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 318, 321. 563 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 42; Dormann, Drittklagen, S. 204 f.; anderes gilt bei Normativakten, bei denen eine Verfahrensbeteiligung Einzelner nicht vorgesehen ist, EuGH, Beschl. v. 23. 11. 1995 – C-10/95 P, Slg. 1995, I-4149, Rn. 37 ff. – Asocarne; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 131; Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 212; a. A. (Beschränkung auf Beteiligungsrechte) Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 70. 564 EuG, Urt. v. 13. 12. 1995 – T-481/93, Slg. 1995, II-2941, Rn. 59 – Vereniging van Exporteurs in Levende Varkens; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 35 – easyJet/Kommission; EuGH, Beschl. v. 5. 5. 2009 – C-355/08 P, ECLI:EU:C:2009:286, Rn. 42 – WWF-UK/Rat; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 70; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 42; a. A. Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 72; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 305. 565 EuGH, Urt. v. 17. 9. 2015 – C-33/14 P, ECLI:EU:C:2015:609, Rn. 109 – Mory u. a./ Kommission. 566 EuGH, Urt. v. 23. 5. 2000 – C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659, Rn. 40 f. – Comité d’entreprise de la Société française de production; EuG, Urt. v. 3. 4. 2003 – T-114/02, Slg. 2003, II1279, Rn. 94 – BaByliss; EuG, Beschl. v. 25. 5. 2004 – T-264/03, 2004, II-1515, Rn. 100 – Schmoldt; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-260/05 P, Slg. 2007, I-10005, Rn. 55 – Sniace. Zur Kritik hieran Nowak, Konkurrentenschutz, S. 460. 567 Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 75, für das Antidumpingrecht.

A. Beschwerdebefugnis

293

fahren verlangt.568 Der Kläger wirkt in diesem Sinne aktiv am Verfahren mit, wenn seine Beteiligung „den Ablauf des Verfahrens und zumindest teilweise den Inhalt der angefochtenen Handlung beeinflusst hat“.569 Bejaht hat der EuGH dies in „Konstellationen, in denen der Kläger jeweils eine klar umschriebene und mit dem Gegenstand der Entscheidung zusammenhängende Stellung als Verhandlungspartner einnahm, die für ihn tatsächliche Umstände begründete, die ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushoben“.570 Für eine solche aktive Mitwirkung kann etwa die Abgabe von Stellungnahmen auf Anfrage der Kommission,571 die unmittelbare Einbindung in den Erlass der Maßnahme,572 die Erwähnung in der verfahrensabschließenden Entscheidung573 oder die Ablehnung gerade des Vorbringens des Klägers in der angefochtenen Entscheidung574 sprechen. Darüber hinaus hat das EuG in mehreren Entscheidungen darauf abgestellt, dass die Entscheidung im konkreten Fall unter maßgeblicher Berücksichtigung der Lage des Dritten ergangen ist.575

568 EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-158/00, Slg. 2003, II-3825, Rn. 63 ff. (Zitat in Rn. 95) – ARD/Kommission; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 35 – easyJet/ Kommission; EuG, Urt. v. 9. 7. 2007 – T-282/06, Slg. 2007, II-2149, Rn. 49 – Sun Chemical. 569 EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-158/00, Slg. 2003, II-3825, Rn. 76 – ARD/Kommission; EuG, Beschl. v. 18. 9. 2006 – T-350/03, Slg. 2006, II-68, Rn. 45 – best connect. 570 EuGH, Urt. v. 24. 3. 1993 – C-313/90, Slg. 1993, I-1125, Rn. 29 f. – CIRFS; EuGH, Urt. v. 23. 5. 2000 – C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659, Rn. 45 – Comité d’entreprise de la Société française de production; EuGH, Urt. v. 9. 7. 2009 – C-319/07 P, Slg. 2009, I-5963, Rn. 87 (hier auch das Zitat) – 3F/Kommission; EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/10, ECLI:EU:T:2012:112, Rn. 34 – Iberdrola. 571 EuGH, Urt. v. 2. 2. 1988 – C-67, 68 und 70/85, Slg. 1988, 219, Rn. 22 f. – Van der Kooy; EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-158/00, Slg. 2003, II-3825, Rn. 65 f. – ARD/Kommission; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 36 – easyJet/Kommission. Nicht hingegen die bloße Einreichung von Stellungnahmen auf eigene Veranlassung (EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/10, ECLI:EU:T:2012:112, Rn. 35 – Iberdrola) oder die bloße Beantwortung eines Fragebogens der Kommission (EuG, Beschl. v. 18. 9. 2006 – T-350/03, Slg. 2006, II-68, Rn. 50 ff. – best connect). 572 EuGH, Urt. v. 9. 7. 2009 – C-319/07 P, Slg. 2009, I-5963, Rn. 92 – 3F/Kommission, wonach dagegen eine ablehnende Haltung oder die Einreichung einer Beschwerde gegen die Maßnahme für eine Individualisierung nicht ausreiche. 573 EuGH, Urt. v. 2. 2. 1988 – C-67, 68 und 70/85, Slg. 1988, 219, Rn. 22 f. – Van der Kooy; Dormann, Drittklagen, S. 212. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn „dieser Umstand […] in irgendeiner Weise das Tätigwerden der Gemeinschaftsorgane veranlaßt“ hat, EuG, Urt. v. 20. 6. 2000 – T-597/97, Slg. 2000, II-2419, Rn. 45 – Euromin; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 105. Nicht als für eine Individualisierung ausreichend wurde die Nennung etwa angesehen in EuG, Urt. v. 28. 2. 2002 – T-598/97, Slg. 2002, II-1155, Rn. 62 – BSC Footwear Supplies; EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/10, ECLI:EU:T:2012:112, Rn. 36 – Iberdrola. 574 EuGH, Urt. v. 22. 10. 1986 – C-75/84, Slg. 1986, 3021, Rn. 22 – Metro II. 575 EuG, Urt. v. 19. 5. 1994 – T-2/93, Slg. 1994, II-323, Rn. 45 – Air France II; EuG, Urt. v. 22. 11. 2001 – T-9/98, Slg. 2002, II-3367, Rn. 80 ff. – Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Kommission; EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/10, ECLI:EU:T:2012:112, Rn. 37 ff. – Iberdrola; Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 135.

294

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Die bisher entschiedenen Fälle lassen aber erkennen, dass auch eine aktive Verfahrensbeteiligung auf Aufforderung der Kommission allein für die Individualisierung eines Dritten nicht ausreichen soll.576 Zusätzlich muss eine Betroffenheit materieller Art – in der Konstellation der wettbewerblichen Konkurrentenklage etwa eine spürbare bzw. erhebliche Beeinträchtigung der Marktstellung des betroffenen Unternehmens – hinzutreten.577 Auf die genauen Anforderungen an diese materielle Beschwer wird sogleich im Rahmen der Fallgruppen materieller individueller Betroffenheit einzugehen sein. (b) Materielle Betroffenheit Anerkannt ist inzwischen, dass die formelle Verfahrensbeteiligung für eine Individualisierung des Klägers nicht zwingend erforderlich ist und auch rein materielle Kriterien seine Klagebefugnis bedingen können.578 Soll die materielle Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gerügt werden, ist – wie soeben gezeigt – nach der neueren Rechtsprechung der europäischen Gerichte eine unabhängig von der Verletzung von Verfahrensrechten vorliegende materielle Betroffenheit im Gegenteil sogar unverzichtbar. Für die auf materielle Aspekte gestützte individuelle Betroffenheit reicht die Berufung des Klägers auf die Berührung seiner Grundrechte oder anderer individueller Rechte nicht aus, sofern er nicht zusätzlich eine adressatengleiche Individualisierung im Sinne der Plaumann-Formel geltend machen kann.579 Insbesondere kann die Verletzung solcher Rechte, die Personen in großer Zahl zustehen, weil die zu 576

EuG, Urt. v. 3. 4. 2003 – T-114/02, Slg. 2003, II-1279, Rn. 95 – BaByliss; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 35 – easyJet/Kommission; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-260/05 P, Slg. 2007, I-10005, Rn. 57 ff. – Sniace; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 255 f. 577 EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 56 – Kali und Salz; EuGH, Urt. v. 23. 5. 2000 – C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659, Rn. 40 f. – Comité d’entreprise de la Société française de production; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-260/05 P, Slg. 2007, I-10005, Rn. 59 f. – Sniace; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 256. 578 EuGH, Urt. v. 16. 5. 1991 – C-358/89, Slg. 1991, I-2501, Rn. 13 ff. – Extramet Industrie; EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 82 – Air France I; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-435/93, Slg. 1996, II-1281, Rn. 64 – ASPEC; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-260/05 P, Slg. 2007, I-10005, Rn. 57 – Sniace; Gaitanides, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 69; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 309; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 465, 506; Dormann, Drittklagen, S. 205; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 100 f.; a. A. Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis, S. 209, wenn für den Dritten die Möglichkeit einer Verfahrensbeteiligung bestand. 579 EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 26 – CCE de la Société générale des grandes sources; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 36 – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 2. 3. 2010 – T-16/04, Slg. 2010, II-211, Rn. 101 ff. – Arcelor; BusseMuskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 113. Auf eine Qualifizierung der Betroffenheit kann nur verzichtet werden, wenn die einfache materielle Betroffenheit als Voraussetzung für die Gewährung von Verfahrensrechten ausreicht, wobei die Klagebefugnis dann systematisch der Fallgruppe der Verfahrensbeteiligung und ihren Voraussetzungen unterfällt, EuGH, Urt. v. 15. 6. 1993 – C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 17 ff. – Matra.

A. Beschwerdebefugnis

295

Grunde liegenden Vorschriften Allgemeininteressen dienen, in der Regel nicht erfolgreich mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden.580 Soweit in der Literatur im Gegensatz hierzu unter Berufung auf einzelne Entscheidungen des EuGH die Beeinträchtigung in Unionsgrundrechten für das Individualisierungserfordernis in Art. 263 Abs. 4 AEUV als ausreichend erachtet wird,581 lässt sich dies nicht auf eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs stützen.582 Im Ergebnis kommt es für die Frage der materiellen individuellen Betroffenheit auf die Unterscheidung an, ob die angefochtene Maßnahme nur „allgemein angesprochene“ oder „eindeutig identifizierbare“ Personen betrifft.583 Diese Kriterien, die in erster Linie auf die Qualifizierung einer Verordnung entweder als allgemeine Regelung oder als „Bündel individueller […] Entscheidungen“584 Anwendung finden, werden auch für die Bestimmung der möglichen Kläger bei Drittanfechtungsklagen herangezogen.585 Allgemein angesprochen und damit nicht individuell betroffen ist der Kläger insbesondere, wenn die angefochtene Maßnahme ihn „in gleicher Weise [betrifft] wie jeden anderen Marktteilnehmer, der sich tatsächlich oder potenziell in gleicher Lage befindet“.586 Ist die Maßnahme „aufgrund eines durch sie bestimmten objektiven Tatbestands rechtlicher oder tatsächlicher Art“ – also nach allgemeinen Kriterien – anwendbar,587 wird selbst ein Unterschied in den konkreten Auswirkungen auf die unterschiedlichen Betroffenen nicht als für eine Individualisierung ausreichend erachtet.588 Dass eine bestimmte Verfügung den 580 Für den Bereich des Umwelt- und des Gesundheitsschutzes EuG, Beschl. v. 9. 8. 1995 – T-585/93, Slg. 1995, II-2205, Rn. 48 ff. – Greenpeace; nachfolgend EuGH, Urt. v. 2. 4. 1998 – C-321/95 P, Slg. 1998, I-1651, Rn. 27 ff. – Greenpeace; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 126 f.; Lindner, NVwZ 2003, 569, 570. 581 Abgeleitet wird dies aus einer Zusammenschau der Urteile EuGH, Urt. v. 18. 5. 1994 – C-309/89, Slg. 1994, I-1853, Rn. 21 – Codorniu, und EuGH, Urt. v. 13. 12. 1994 – C-306/93, Slg. 1994, I-5555, Rn. 24 – SMW Winzersekt; vgl. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/ AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 45; Nowak, Konkurrentenschutz, S. 470 ff., 500 ff. 582 Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 74; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 45; Gaitanides, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 70; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 111; sogar ausdrücklich dagegen EuG, Beschl. v. 4. 7. 1994 – T-13/94, Slg. 1994, II-431, Rn. 15 – Century Oils Hellas. 583 EuGH, Urt. v. 11. 2. 1999 – C-390/95 P, Slg. 1999, I-769, Rn. 28 – Antillean Rice Mills. 584 EuGH, Urt. v. 13. 5. 1971 – C-41/70, Slg. 1971, 411, Rn. 16/22 – International Fruit Company. 585 Gegen die Vermischung dieser beiden Aspekte in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 125. 586 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 14 – Piraiki-Patraiki; Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 71; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 309. 587 EuGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – C-451/98, Slg. 2001, I-8949, Rn. 52 – Antillean Rice Mills. 588 EuGH, Beschl. v. 18. 12. 1997 – C-409/96 P, Slg. 1997, I-7531, Rn. 37 – Sveriges Betodlares und Henrikson; EuGH, Urt. v. 10. 12. 2002 – C-312/00 P, Slg. 2002, I-11355, Rn. 77 –

296

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Kläger wirtschaftlich schwerer trifft als andere Personen, kann er mithin in dieser Allgemeinheit für die Zulässigkeit seiner Klageerhebung nicht vorbringen.589 Die Vergleichbarkeit mit Entscheidungsadressaten ist nicht einmal dann gegeben, wenn die betroffenen Dritten im konkreten Fall nach Zahl oder Identität bestimmt werden können.590 Dies gilt mit der Einschränkung, dass die europäischen Gerichte es – entgegen ihrer sonstigen Rechtsprechungslinie591 – in einzelnen Fällen als Indiz für das Vorliegen der individuellen Betroffenheit herangezogen haben, dass der Kläger als Einziger von einem objektiv formulierten Tatbestand betroffen wurde.592 Die Zugehörigkeit des Klägers zu einem im Zeitpunkt des Entscheidungserlasses feststehenden geschlossenen Kreis Betroffener stützt hingegen die Annahme seiner individuellen Betroffenheit.593 Die entsprechende Gruppe kann auch aufgrund bestimmter den Mitgliedern jeweils gemeinsamer Merkmale ermittelt werden.594 Zwar wird diese Voraussetzung für die Individualisierung eines Dritten weder als zwingend notwendig595 noch als ausreichend angesehen; jedenfalls kann sie hierfür aber Kommission/Camar und Tico; EuG, Beschl. v. 30. 1. 2001 – T-49/00, Slg. 2001, II-163, Rn. 33 – Iposea/Kommission; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 103. 589 Siehe sogleich; hier nur EuG, Beschl. v. 15. 9. 1999 – T-11/99, Slg. 1999, II-2653, Rn. 50 – Van Parys/Kommission; EuG, Beschl. v. 10. 12. 2004 – T-196/03, Slg. 2004, II-4263, Rn. 47 – European Federation for Cosmetic Ingredients. 590 EuGH, Urt. v. 16. 3. 1978 – C-123/77, Slg. 1978, 845, Rn. 16/19 – UNICME; EuGH, Urt. v. 14. 7. 1983 – C-231/82, Slg. 1983, 2559, Rn. 10 – Spijker Kwasten; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – C-451/98, Slg. 2001, I-8949, Rn. 52 – Antillean Rice Mills; EuGH, Beschl. v. 8. 4. 2008 – C-503/07 P, Slg. 2008, I-2217, Rn. 70 – Saint-Gobain Glass Deutschland; EuG, Urt. v. 13. 12. 1995 – T-481/93, Slg. 1995, II-2941, Rn. 53 – Vereniging van Exporteurs in Levende Varkens; EuG, Urt. v. 11. 9. 2002 – T-13/99, Slg. 2002, II-3305, Rn. 89 – Pfizer Animal Health; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 284. 591 EuGH, Urt. v. 14. 7. 1983 – C-231/82, Slg. 1983, 2559, Rn. 10 – Spijker Kwasten; EuGH, Urt. v. 29. 1. 1985 – C-147/83, Slg. 1985, 257, Rn. 10 ff. – Binderer/Kommission; EuGH, Beschl. v. 8. 7. 1987 – C-279/86, Slg. 1987, 3109, Rn. 18 – Sermes; EuG, Beschl. v. 10. 12. 2004 – T-196/03, Slg. 2004, II-4263, Rn. 49 – European Federation for Cosmetic Ingredients. 592 EuG, Urt. v. 30. 9. 2003 – T-243/01, Slg. 2003, II-4189, Rn. 64 ff., 75 – Sony Computer Entertainment Europe; EuG, Urt. v. 12. 2. 2008 – T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 78 – BUPA. 593 EuGH, Urt. v. 23. 11. 1971 – C-62/70, Slg. 1971, 897, Rn. 10 – Bock/Kommission; EuGH, Urt. v. 21. 5. 1987 – C-97/85, Slg. 1987, 2265, Rn. 11 – Deutsche Lebensmittelwerke; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1990 – C-152/88, Slg. 1990, I-2477, Rn. 11 – Sofrimport; EuGH, Urt. v. 22. 6. 2006 – C-182/03 und C-217/03, Slg. 2006, I-5479, Rn. 60 f. – Belgien und Forum 187/ Kommission; EuGH, Urt. v. 17. 9. 2009 – C-519/07 P, Slg. 2009, I-8495, Rn. 54 – Kommission/ Koninklijke FrieslandCampina; EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/10, ECLI:EU:T:2012:112, Rn. 41 – Iberdrola. 594 EuGH, Urt. v. 17. 9. 2009 – C-519/07 P, Slg. 2009, I-8495, Rn. 54 – Kommission/Koninklijke FrieslandCampina. 595 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 104 ff. m. w. N.; für die Notwendigkeit im Beihilfebereich hingegen EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/10, ECLI:EU: T:2012:112, Rn. 41 – Iberdrola; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 72.

A. Beschwerdebefugnis

297

als Indiz herangezogen werden.596 Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Zusammensetzung dieses Personenkreises nach Erlass der Maßnahme tatsächlich nicht mehr der Möglichkeit einer Veränderung unterliegt.597 Die Eingrenzung erfolgt in den einschlägigen Entscheidungen über die Anknüpfung an bereits vor Erlass der Maßnahme abgeschlossene Tatbestände, oft an von den Betroffenen gestellte Anträge.598 Die soeben dargestellten allgemeinen materiellen Anforderungen der europäischen Gerichte an die individuelle Betroffenheit lassen sich weitergehend in zwei Fallgruppen erfassen, denen jeweils ähnliche Erwägungen zu Grunde liegen: Abgeleitet wird die Klagebefugnis zum einen aus der spürbaren Beeinträchtigung der Marktposition eines Dritten bei Konkurrentenklagen [sogleich unter (aa)] und zum anderen aus der Verpflichtung zur Berücksichtigung der besonderen Lage bestimmter Personen [sogleich unter (bb)]. (aa) Spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung Die erste materielle Fallgruppe betrifft die Konstellation der Konkurrentenklage, der in der Entscheidungspraxis vor allem in den Bereichen des Beihilfe-,599 Antidumping-, Kartell- und Fusionskontrollrechts eine hohe Bedeutung zukommt.600 Hiernach ist ein Dritter insbesondere dann gemäß der Plaumann-Formel individuell betroffen, wenn er durch die angefochtene Handlung in seiner Marktstellung spürbar

596 Ausführlich Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 104 ff. m. w. N. 597 EuGH, Urt. v. 26. 6. 1990 – C-152/88, Slg. 1990, I-2477, Rn. 11 – Sofrimport; EuG, Urt. v. 2. 3. 2010 – T-16/04, Slg. 2010, II-211, Rn. 109 – Arcelor; EuG, Urt. v. 8. 3. 2012 – T-221/ 10, ECLI:EU:T:2012:112, Rn. 41 – Iberdrola. 598 EuGH, Urt. v. 1. 7. 1965 – C-106/63, Slg. 1965, 548, 556 – Töpfer; EuGH, Urt. v. 6. 11. 1990, C-354/87, Slg. 1990, I-3847, Rn. 20 ff. – Weddel; EuGH, Urt. v. 17. 9. 2009 – C-519/07 P, Slg. 2009, I-8495, Rn. 54 – Kommission/Koninklijke FrieslandCampina; EuG, Urt. v. 10. 7. 1996 – T-482/93, Slg. 1996, II-609, Rn. 66 – Weber/Kommission; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 104; Thalmann, Nichtigkeitsklagen, S. 48. Zur Abgrenzung zwischen dem Vorliegen einer allgemeinen Regelung und eines geschlossenen Betroffenenkreises EuG, Urt. v. 10. 7. 1996 – T-482/93, Slg. 1996, II-609, Rn. 65 f. – Weber/ Kommission. 599 Im beihilferechtlichen Bereich hat der EuGH aus dem Ziel der betreffenden Vorschriften, den Wettbewerb zu schützen, abgeleitet, dass das unmittelbare Hervorrufen einer nachteiligen Wettbewerbssituation durch die angefochtene Handlung die Rechtsstellung des Klägers unmittelbar berühre, EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU: C:2018:873, Rn. 43 – Scuola Elementare Maria Montessori. Der Wettbewerber kann sich auf das Recht berufen, „keinem durch die fraglichen nationalen Maßnahmen verfälschten Wettbewerb ausgesetzt zu sein“ (Rn. 43). 600 Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 77. Zur Übertragbarkeit der Grundsätze zwischen den einzelnen Rechtsgebieten Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 109 f.

298

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

oder erheblich beeinträchtigt wird.601 In der Rechtsprechung lässt sich die Tendenz erkennen, diese für wettbewerbliche Interessen entwickelte Fallgruppe auf anderweitige Interessen – etwa den Gesundheits- oder Umweltschutz – auszuweiten, wobei die Einzelheiten der Übertragung noch nicht als geklärt angesehen werden können.602 Im Rahmen der Prüfung dieser Voraussetzung bestehen teilweise Überschneidungen mit den Überlegungen, die die europäischen Gerichte zur unmittelbaren Betroffenheit anstellen. Die im vorangegangenen Abschnitt zu den Auswirkungen der nachteiligen Wettbewerbssituation eines Dritten auf die unmittelbare Betroffenheit dargestellten Gesichtspunkte sind deshalb den weiteren Ausführungen zu Grunde zu legen. Selbst wenn die Entscheidung auf die dort als relevant herausgearbeitete Art in die Marktstellung des Dritten eingreift, wird dem Kläger aber ohne eine zusätzliche Qualifizierung seiner materiellen Betroffenheit keine Klagebefugnis zuerkannt. Ein bloßes Wettbewerbsverhältnis des Klägers zum Adressaten und damit die einfache Stellung als Konkurrent reichen für seine Individualisierung nicht aus;603 die bloße Beeinträchtigung wettbewerblicher Interessen begründet nicht ohne Weiteres die individuelle Betroffenheit eines dritten Marktteilnehmers im Sinne der Plaumann-Formel.604 Entscheidend ist vielmehr, dass der Konkurrent 601 EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 82 – Air France I; EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 56 – Kali und Salz; EuG, Beschl. v. 27. 5. 2004 – T-358/02, Slg. 2004, II-1565, Rn. 44 – Deutsche Post und DHL; EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – C-78/03 P, Slg. 2005, I-10737, Rn. 37, 70 – Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 43; SchmidtAßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 119. 602 Vgl. EuG, Beschl. v. 9. 8. 1995 – T-585/93, Slg. 1995, II-2205, Rn. 49 ff. – Greenpeace; EuG, Beschl. v. 28. 11. 2005 – T-236/04 und T-241/04, Slg. 2005, II-4945, Rn. 56 – EEB und Stichting Natuur en Milieu/Kommission; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 49; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 67; Gaitanides, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rn. 90. Zur möglichen Unvereinbarkeit der Plaumann-Rechtsprechung mit Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention UNECE, Findings and recommendations of the Compliance Committee with regard to communication ACCC/C/2008/32 (part II) concerning compliance by the European Union, 17. 3. 2017, Rn. 64. 603 EuGH, Urt. v. 10. 12. 1969 – C-10/68, Slg. 1969, 459, Rn. 7/8 – Eridania; EuGH, Urt. v. 21. 5. 1987 – C-97/85, Slg. 1987, 2265, Rn. 11 – Deutsche Lebensmittelwerke; EuGH, Beschl. v. 21. 2. 2006 – C-367/04 P, Slg. 2006, I-26, Rn. 40 f. – Deutsche Post und DHL Express; EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-525/04 P, Slg. 2007, I-9947, Rn. 32 – Spanien/Lenzing; EuGH, Urt. v. 17. 9. 2016 – C-33/14 P, ECLI:EU:C:2015:609, Rn. 99 – Mory u. a./Kommission; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 77; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 62; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 269; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 297, 305. Nach dem EuGH handelt es sich bei einer kaufmännischen Tätigkeit um „eine Tätigkeit“, „die jederzeit durch jedermann ausgeübt werden kann“, EuGH, Urt. v. 15. 7. 1963 – C-25/62, Slg. 1963, 211, 239 – Plaumann; hiergegen Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 102 f. 604 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 40; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 95. Ebenso, jedoch unter Verortung im Rahmen der

A. Beschwerdebefugnis

299

einen bestimmten Grad der Betroffenheit in seiner Wettbewerbsposition darlegen kann.605 Es müssen besondere Umstände für eine im Verhältnis zu den sonstigen Marktteilnehmern herausgehobene Beeinträchtigung des Klägers sprechen – die Spürbarkeit bzw. Erheblichkeit des Eingriffs in seine Marktstellung.606 Diese ist immer für den jeweiligen Einzelfall zu ermitteln und kann sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht belegt werden.607 Sie kann sich aus bestimmten Indizien – wie beispielsweise „einer bedeutenden Umsatzeinbuße, nicht unerheblichen finanziellen Verlusten oder einer signifikanten Verringerung der Marktanteile“ sowie Einnahmeausfällen – ergeben; eine Beschränkung auf diese Gesichtspunkte lässt der EuGH jedoch nicht zu.608 So wurde etwa auch der Stellung als Hauptkonkurrent individualisierende Wirkung zugesprochen.609 Es reicht aber nicht aus, wenn der „behauptete Schaden […] zum großen Teil spekulativ [bleibt] und […] von einer Vielzahl ungewisser künftiger Faktoren abhängig“ ist.610 Bereits an dieser Stelle ist auf die Notwendigkeit einer Differenzierung hinzuweisen: Während die spürbare Beeinträchtigung der Marktposition des Klägers – und damit wettbewerblicher Interessen – durch die angefochtene Entscheidung für die Annahme seiner individuellen Betroffenheit ausreicht, kann dies für die Beeinträchtigung jeglicher sonstigen rein wirtschaftlichen Interessen selbst dann nicht gelten, wenn es sich um eine schwere Beeinträchtigung handelt.611 Denn dass eine Maßnahme den einen Dritten wirtschaftlich härter trifft als seine Konkurrenten, begründet isoliert keine herausgehobene Stellung dieses Wirtschaftsteilnehmers im Sinne der Plaumann-Formel, wenn sich die wirtschaftlichen Beeinträchtigungen aus

unmittelbaren Betroffenheit, EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU:C:2019:155, Rn. 81 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association. 605 EuGH, Urt. v. 23. 5. 2000 – C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659, Rn. 41 – Comité d’entreprise de la Société française de production; EuG, Urt. v. 10. 2. 2009 – T-388/03, Slg. 2009, II-199, Rn. 48 – Deutsche Post und DHL International. 606 EuGH, Urt. v. 10. 12. 1969 – C-10/68, Slg. 1969, 459, Rn. 7/8 – Eridania; EuGH, Urt. v. 16. 5. 1991 – C-358/89, Slg. 1991, I-2501, Rn. 17 – Extramet Industrie; EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 82 – Air France I; Dervisopoulos, in: Rengeling/ Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 71. 607 Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage, S. 138. 608 EuGH, Urt. v. 22. 11. 2007 – C-525/04 P, Slg. 2007, I-9947, Rn. 34 ff. (Zitat in Rn. 34) – Spanien/Lenzing; EuGH, Urt. v. 22. 12. 2008 – C-487/06 P, Slg. 2008, I-10515, Rn. 53 – British Aggregates; EuG, Beschl. v. 30. 1. 2001 – T-215/00, Slg. 2001, II-181, Rn. 37 – La Conqueste; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 77. 609 EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 37 – easyJet/Kommission; Motyka, EuZW 2007, 463, 465. 610 EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/16, ECLI:EU:T:2017:924, Rn. 41 – PGNiG Supply & Trading GmbH. 611 EuGH, Beschl. v. 17. 2. 2009 – C-483/07 P, Slg. 2009, I-959, Rn. 47 – Galileo Lebensmittel; EuG, Urt. v. 22. 2. 2000 – T-138/98, Slg. 2000, II-341, Rn. 66 – ACAV u. a./Rat; EuG, Beschl. v. 30. 4. 2003 – T-155/02, Slg. 2003, II-1949, Rn. 43 f. – VVG International.

300

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

der Anwendung eines objektiv bestimmten Tatbestands ergeben.612 Soweit solche Erwägungen im Gegensatz dazu in dem Urteil Extramet Industrie noch erkennbar sind, wurden sie jedenfalls in der weiteren Rechtsprechung nicht vertieft.613 (bb) Pflicht zur Berücksichtigung einer besonderen Lage Neben der spürbaren Beeinträchtigung seiner Marktposition kann es die Individualisierung eines Dritten begründen, wenn die Kommission verpflichtet ist, bei Erlass einer Maßnahme „die Folgen einer beabsichtigten Handlung auf die Lage bestimmter Personen zu berücksichtigen“,614 und der Dritte dieser Personengruppe angehört.615 Der in dieser Hinsicht einer geschlossenen Personengruppe zukommende Schutz muss im Fall seiner Verletzung durch die Möglichkeit zur Klageerhebung durchsetzbar sein.616 In diesem Rahmen können zwei unterschiedliche Konstellationen isoliert werden, die die geschilderte Verpflichtung bedingen. Erstens kann sich eine Berücksichtigungspflicht aus besonderen gesetzlichen Bestimmungen ergeben.617 Insoweit muss die betreffende Regelung keine ausdrückliche Aufforderung zur Berücksichtigung der Klägerinteressen enthalten; es reicht aus, wenn eine solche aus Sinn und Zweck der Vorschrift abgeleitet werden kann.618 Die betreffenden Entscheidungen werden in den einschlägigen gerichtlichen

612 EuGH, Beschl. v. 18. 12. 1997 – C-409/96 P, Slg. 1997, I-7531, Rn. 37 – Sveriges Betodlares und Henrikson; EuG, Beschl. v. 15. 9. 1999 – T-11/99, Slg. 1999, II-2653, Rn. 50 – Van Parys/Kommission; EuG, Beschl. v. 30. 1. 2001 – T-49/00, Slg. 2001, II-163, Rn. 33 – Iposea/Kommission; EuG, Beschl. v. 10. 5. 2004 – T-391/02, Slg. 2004, II-1447, Rn. 53 – Bundesverband der Nahrungsmittel- und Speiseresteverwertung und Kloh; EuG, Beschl. v. 10. 12. 2004 – T-196/03, Slg. 2004, II-4263, Rn. 47 – European Federation for Cosmetic Ingredients; EuG, Urt. v. 2. 3. 2010 – T-16/04, Slg. 2010, II-211, Rn. 106 – Arcelor; BusseMuskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 103. 613 EuGH, Urt. v. 16. 5. 1991 – C-358/89, Slg. 1991, I-2501, Rn. 17 – Extramet Industrie; Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 107 ff.; Thalmann, Nichtigkeitsklagen, S. 50 f. 614 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 20 ff. – Piraiki-Patraiki; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1990 – C-152/88, Slg. 1990, I-2477, Rn. 11 – Sofrimport; EuGH, Urt. v. 15. 2. 1996 – C-209/94 P, Slg. 1996, I-615, Rn. 33 – Buralux; EuG, Urt. v. 14. 9. 1995 – T-480/ 93 und T-483/93, Slg. 1995, II-2305, Rn. 67 – Antillean Rice Mills; EuG, Urt. v. 13. 12. 1995 – T-481/93, Slg. 1995, II-2941, Rn. 61 – Vereniging van Exporteurs in Levende Varkens; EuG, Urt. v. 2. 3. 2010 – T-16/04, Slg. 2010, II-211, Rn. 101 ff. – Arcelor; Cremer, in: Calliess/ Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 46. 615 Brockmann, Effektiver Rechtsschutz, S. 144. 616 EuGH, Urt. v. 26. 6. 1990 – C-152/88, Slg. 1990, I-2477, Rn. 12 – Sofrimport. 617 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 21 – Piraiki-Patraiki; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1990 – C-152/88, Slg. 1990, I-2477, Rn. 11 – Sofrimport; EuGH, Urt. v. 11. 2. 1999 – C-390/95 P, Slg. 1999, I-769, Rn. 26 – Antillean Rice Mills; EuG, Beschl. v. 10. 5. 2004 – T-391/02, Slg. 2004, II-1447, Rn. 55 – Bundesverband der Nahrungsmittel- und Speiseresteverwertung und Kloh. 618 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 119.

A. Beschwerdebefugnis

301

Entscheidungen auch als „Schutzmaßnahmen“ bezeichnet.619 Aus Grundrechten oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts lässt sich hingegen kein besonderer Schutz des Klägers im Sinne dieser Fallgruppe ableiten.620 Nach der neueren Rechtsprechung reicht darüber hinaus das bloße Unterfallen des Klägers unter eine gesetzliche Berücksichtigungspflicht für seine Klagebefugnis nicht aus. Zusätzlich muss er nachweisen können, „dass [er] durch die Verordnung aufgrund einer tatsächlichen Situation beeinträchtigt ist, die [ihn] aus dem Kreis aller anderen Wirtschaftsteilnehmer heraushebt“.621 In den betreffenden Entscheidungen ergab sich der besondere Schutz der Kläger beispielsweise aus bereits abgeschlossenen Verträgen, die aufgrund der angefochtenen Maßnahme nicht mehr erfüllt werden konnten,622 oder aus bereits auf den Weg gebrachten Lieferungen623. Er ist auf diese Konstellationen jedoch ausdrücklich nicht beschränkt.624 Auch aus wirtschaftlichen Auswirkungen einer Entscheidung auf dritte Unternehmen kann innerhalb dieser Fallgruppe die Klagebefugnis dieser Unternehmen dann resultieren, wenn eine unionsrechtliche Bestimmung eine Pflicht zur Berücksichtigung solcher Interessen vorsieht und eine herausgehobene Stellung des Klägers bejaht werden kann.625 Zweitens muss die Kommission auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung die Folgen ihrer Entscheidung auf solche Kläger berücksichtigen, auf die sich diese mit besonderer Schwere auswirkt, indem sie in eine von dem Kläger bereits vor Entscheidungserlass erlangte besondere Rechtsposition eingreift oder sie entzieht.626 619 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 21 – Piraiki-Patraiki; EuG, Urt. v. 6. 12. 2001 – T-43/98, Slg. 2002, II-3519, Rn. 53 – Emesa Sugar. 620 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 119 f. 621 EuGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – C-452/98, Slg. 2001, I-8973, Rn. 72 – Nederlandse Antillen/Rat; EuGH, Urt. v. 10. 4. 2003 – C-142/00 P , Slg. 2003, I-3483, Rn. 75 ff. – Kommission/ Nederlandse Antillen; EuGH, Urt. v. 13. 3. 2018 – C-244/16 P, ECLI:EU:C:2018:177, Rn. 89 – Industrias Químicas del Vallés; EuG, Urt. v. 14. 11. 2002 – T-94/00, T-110/00 und T-159/00, Slg. 2002, II-4677, Rn. 56 – Rica Foods u. a./Kommission. Anders noch EuG, Urt. v. 10. 2. 2000 – T-32 und 41/98, Slg. 2000, II-201, Rn. 56 f. – Nederlandse Antillen/Kommission. 622 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 28 ff. – Piraiki-Patraiki; EuG, Urt. v. 14. 9. 1995 – T-480/93 und T-483/93, Slg. 1995, II-2305, Rn. 74 ff. – Antillean Rice Mills; EuG, Urt. v. 14. 11. 2002 – T-94/00, T-110/00 und T-159/00, Slg. 2002, II-4677, Rn. 57 ff. – Rica Foods u. a./Kommission. 623 EuG, Urt. v. 14. 9. 1995 – T-480/93 und T-483/93, Slg. 1995, II-2305, Rn. 75 – Antillean Rice Mills; EuGH, Urt. v. 26. 6. 1990 – C-152/88, Slg. 1990, I-2477, Rn. 11 – Sofrimport. 624 EuG, Urt. v. 14. 9. 1995 – T-480/93 und T-483/93, Slg. 1995, II-2305, Rn. 74 – Antillean Rice Mills. 625 EuGH, Urt. v. 15. 2. 1996 – C-209/94 P, Slg. 1996, I-615, Rn. 33 – Buralux. 626 EuGH, Urt. v. 1. 7. 1965 – C-106/63 und 107/63, Slg. 1965, 548, 556 – Töpfer (für Einfuhrlizenzen); EuGH, Urt. v. 18. 5. 1994 – C-309/89, Slg. 1994, I-1853, Rn. 21 f. – Codorniu (für die Verwendung eines Markenzeichens); EuGH, Urt. v. 13. 3. 2008 – C-125/06, Slg. 2008, I-1451, Rn. 72 – Kommission/Infront WM (für Exklusivfernsehübertragungsrechte); EuG, Urt. v. 11. 9. 2002 – T-13/99, Slg. 2002, II-3305, Rn. 97 ff. – Pfizer Animal Health (für einen bereits gestellten Antrag auf erneute Zulassung eines Zusatzstoffs). Nicht ausreichend war ein gestellter Antrag hingegen in EuG, Urt. v. 10. 7. 1996 – T-482/93, Slg. 1996, II-609,

302

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

An das Vorliegen solcher spezifischen Rechte stellt der EuGH hohe Anforderungen, indem diese nur dann berücksichtigt werden, wenn sie dem Kläger exklusiv zustehen und bereits vor Entscheidungserlass gefestigt waren.627 Der Kläger muss „gewissermaßen ,enteignet‘“ werden.628 Erforderlich ist, dass die „angegriffenen Maßnahmen gerade darauf abzielten, den Umfang und die Ausübung dieser bestehenden Rechte zu beeinträchtigen, von deren Existenz das zuständige Organ gewusst hatte oder deren Inhaber damals ohne Weiteres feststellbar waren“.629 Infolge dieser engen Auslegung ist nicht jede rechtlich geschützte Position ausreichend, um dem Kläger eine anerkennungspflichtige Lage zuzuweisen. Insbesondere wurde eine „wirtschaftliche Entscheidung, die [die Klägerin] gemäß ihren eigenen geschäftlichen Interessen traf“, und die damit ihrer üblichen Geschäftstätigkeit zugeordnet werden konnte, nicht als eine besondere zu berücksichtigende Lage angesehen.630 Auch nach den Grundsätzen der eben dargestellten Fallgruppe führen unterschiedliche wirtschaftliche Auswirkungen auf einzelne Dritte damit isoliert nicht zu deren herausgehobener Betroffenheit im Sinne der Plaumann-Rechtsprechung.631 (c) Nachteiligkeit Aus dem bisher Ausgeführten ergibt sich auch, dass die Klagebefugnis eines Dritten nach Art. 263 Abs. 4 AEUV nur dann bejaht werden kann, wenn die angefochtene Entscheidung einen Nachteil verursacht.632 Zwar wird die Unterscheidung zwischen günstigen und ungünstigen Auswirkungen einer Maßnahme von den europäischen Gerichten systematisch erst im Rahmen des klägerischen RechtsRn. 69 f. – Weber/Kommission, da dieser die Rechte des Klägers nicht hinreichend konkretisierte. 627 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 111 ff. Zur Ausschließlichkeit EuG, Urt. v. 11. 9. 2002 – T-13/99, Slg. 2002, II-3305, Rn. 97 – Pfizer Animal Health; EuG, Urt. v. 11. 9. 2002 – T-70/99, Slg. 2002, II-3495, Rn. 89 f. – Alpharma; EuG, Beschl. v. 6. 5. 2003 – T-45/02, Slg. 2004, II-1973, Rn. 43 – DOW AgroSciences; zum Entstehenszeitpunkt des Rechts EuG, Urt. v. 11. 9. 2002 – T-13/99, Slg. 2002, II-3305, Rn. 97 – Pfizer Animal Health. 628 EuG, Beschl. v. 10. 12. 2004 – T-196/03, Slg. 2004, II-4263, Rn. 58 – European Federation for Cosmetic Ingredients; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 73, vergleicht dies mit dem „Sonderopfer“ der deutschen Enteignungsdogmatik. 629 EuG, Beschl. v. 7. 9. 2010 – T-532/08, Slg. 2010, II-3959, Rn. 119 – Norilsk Nickel Harjavalta und Umicore. 630 EuG, Beschl. v. 30. 1. 2001 – T-49/00, Slg. 2001, II-163, Rn. 33 – Iposea/Kommission; EuG, Urt. v. 6. 12. 2001 – T-43/98, Slg. 2002, II-3519, Rn. 54 (hier auch das Zitat) – Emesa Sugar. Dies betrifft etwa die Vornahme von Investitionen oder den Abschluss von Lieferverträgen. 631 EuG, Beschl. v. 30. 1. 2001 – T-215/00, Slg. 2001, II-181, Rn. 37 ff. – La Conqueste; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rn. 73. 632 EuG, Urt. v. 17. 9. 1992 – T-138/89, Slg. 1992, II-2181, Rn. 31 f. – Nederlandse Bankiersvereniging und Nederlandse Vereniging van Banken; a. A. Thiele, Individualrechtsschutz, S. 220.

A. Beschwerdebefugnis

303

schutzbedürfnisses geprüft – wobei die beiden unterschiedlichen Zulässigkeitserfordernisse der Klagebefugnis und des Rechtsschutzbedürfnisses streng voneinander getrennt werden sollen.633 Nach der betreffenden Rechtsprechung ist das Rechtsschutzinteresse eines Klägers für die Erhebung einer Nichtigkeitsklage nur gegeben, wenn „die Klage dem Kläger im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann“.634 Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit fordert aber bereits deshalb das Vorliegen eines Nachteils, weil sie von der Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Klägers abhängt; eine vorteilhafte Rechtsverletzung ist definitionsgemäß nicht denkbar.635 Zudem ist – unabhängig von der Verortung des Merkmals – anzunehmen, dass der BGH die Beschwerdebefugnis nicht beigeladener Dritter nur dann bejahen will, wenn sich die angefochtene Entscheidung nachteilig auf sie auswirkt.636 Denn er nimmt eine Identität der Merkmale der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit und der materiellen Beschwer an;637 Letztere kann ohne einen Nachteil für den Kläger nicht erfüllt sein.638 Eine nachteilige Betroffenheit im Sinne einer formellen Beschwer ist hingegen jedenfalls bei wie im Fall der pepcom-Konstellationen unterbliebener Verfahrensbeteiligung des Dritten nicht erforderlich.639 (d) Zwischenergebnis Insgesamt kann auf eine Individualisierung des dritten Klägers im Sinne der Plaumann-Formel grundsätzlich sowohl aus formellen als auch aus materiellen Umständen geschlossen werden. Die aus einer Verfahrensbeteiligung des Klägers resultierende Klagebefugnis legitimiert jedoch lediglich unter engen Voraussetzungen zur Anfechtung einer Maßnahme. Jedenfalls ist insoweit festzuhalten, dass eine Beteiligung am vorgehenden Regulierungsverfahren nicht als zwingende Voraussetzung für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis gefordert werden kann und muss. Nicht einmal eine vorwerfbar unterlassene Mitwirkung des Klägers schließt dessen Klagebefugnis zwingend aus. Wenn der BGH die individuelle Betroffenheit 633

EuGH, Urt. v. 17. 9. 2015 – C-33/14 P, ECLI:EU:C:2015:609, Rn. 62 – Mory u. a./ Kommission; Thiele, Individualrechtsschutz, S. 220. 634 EuGH, Urt. v. 19. 10. 1995 – C-19/93 P, Slg. 1995, I-3319, Rn. 13 – Rendo; EuGH, Urt. v. 13. 7. 2000 – C-174/99 P, Slg. 2000, I-6189, Rn. 33 – Parlament/Richard; EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 21 – Unión de Pequeños Agricultores; EuG, Beschl. v. 17. 10. 2005 – T-28/02, Slg. 2005, II-4119, Rn. 34 (hier auch das Zitat) – First Data; EuG, Urt. v. 4. 7. 2006 – T-177/04, Slg. 2006, II-1931, Rn. 32 – easyJet/Kommission. 635 Bettermann, Beschwer, S. 22; Stich, Die Beschwer, S. 61, 119 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 50 ff.; Dormann, Drittklagen, S. 109; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 120; Bien, ZWeR 2007, 533, 544 f.; a. A. noch Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 459. 636 Bien, ZWeR 2007, 533, 543 f.; im Ergebnis auch Westermann, WuW 2007, 577, 586. 637 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 18 – citiworks. 638 Bien, ZWeR 2007, 533, 545. 639 Hierzu oben unter 1. d) aa); Westermann, WuW 2007, 577, 586; a. A. Bien, ZWeR 2007, 533, 545.

304

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

als Voraussetzung für die Beschwerdebefugnis nicht beteiligter Dritter heranzieht, bezieht er sich damit vor allem auf den materiellen Gehalt dieses Merkmals. Maßgebliches Kriterium ist hierbei, dass der Dritte in einer Weise betroffen wird, die ihn von der Allgemeinheit abhebt; die Verletzung von individuellen Rechten oder sogar Grundrechten allein reicht nicht aus. Diese Auslegung der individuellen Betroffenheit durch die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs wird zwar überwiegend als zu restriktiv kritisiert.640 Im Kontext wettbewerblicher Interessen ist aber zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof, wenn er den zu Grunde liegenden Bestimmungen eine wettbewerbsschützende Zwecksetzung entnimmt, unter bestimmten Umständen insbesondere die Klagen von (potenziellen) Konkurrenten – insoweit großzügiger – ausdrücklich zulässt.641 ff) Zusammenfassung Neben der Erweiterung aufgrund des Schutzgehalts des Art. 19 Abs. 4 GG hat der BGH infolge seiner pepcom-Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen der einfachen Beiladung eine zusätzliche Ausnahme von dem für die Beschwerdebefugnis Dritter gesetzlich in § 75 Abs. 2 EnWG statuierten Erfordernis der Verfahrensbeteiligung begründet. Hiernach ist ein nicht beigeladener Dritter beschwerdebefugt, wenn kumulativ zwei formelle und zwei materielle Voraussetzungen erfüllt sind: In formeller Hinsicht hat der Dritte zum einen rechtzeitig einen Beiladungsantrag zu stellen. Dass solch ein formeller Beitrag des Klägers zu seinem Rechtsschutz – wie noch zu zeigen sein wird – aus unionsrechtlicher Sicht nicht vorausgesetzt wird, ist an dieser Stelle (noch) unerheblich, da der BGH die Antragstellung in seiner Entscheidung unabhängig von der Implementierung europarechtlicher Grundsätze gesondert einfordert. Das Merkmal der Antragstellung tritt im sachlichen Anwendungsbereich der pepcom-Entscheidung an die Stelle des bisherigen formellen Erfordernisses einer tatsächlichen Beiladung.642 Da der Dritte selbst steuern kann, ob er einen Antrag auf Beiladung stellen will, bewirkt die pepcom-Entscheidung im Vergleich zur gesetzlich vorgeschriebenen tatsächlichen Beiladung des Beschwerdeführers, deren Gewährung ausschließlich in den Händen der Regulierungsbehörde liegt, eine Abmilderung der formellen Anforderungen. In diesem Zusammenhang wird jedoch oft ein zusätzliches formelles Erfordernis vernachlässigt: Die Regulierungsbehörde muss die Beiladung zum anderen allein aus

640 EuG, Urt. v. 3. 5. 2002 – T-177/01, Slg. 2002, II-2365, Rn. 39 ff. – Jégo-Quéré; EuGH, Schlussantr. d. GA Jacobs v. 21. 3. 2002 – C-50/00, ECLI:EU:C:2002:197, Rn. 59 ff.; Danwitz, NJW 1993, 1108, 1115; Calliess, NJW 2002, 3577, 3581; Streinz, EuZW 2014, 17, 18; Dervisopoulos, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 7 Rn. 63 m. w. N.; a. A. Götz, DVBl 2002, 1350, 1350 f.; Köngeter, NJW 2002, 2216, 2217 ff. 641 Schalast/Rößner, WuW 2007, 589, 594. 642 Bien, ZNER 2007, 295, 296.

A. Beschwerdebefugnis

305

verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt haben.643 Ob dies der Fall ist, liegt zwar zunächst wiederum nicht im Einflussbereich des Beschwerdeführers. Zumindest kann er gegen eine nicht diesen Anforderungen entsprechende Ablehnung aber gerichtlich vorgehen und so sein Ziel einer Beschwerdeberechtigung auch ohne den „guten Willen“ der Behörde über einen Umweg erreichen. Durch die beiden genannten formellen Voraussetzungen wird sichergestellt, dass die pepcom-Rechtsprechung kein „originäres Drittbeschwerderecht“ für unmittelbar und individuell Betroffene schafft.644 Infolge der Abmilderung der diesbezüglichen Anforderungen durch den BGH, insbesondere in Bezug auf die Notwendigkeit eines mitwirkenden Behördenhandelns, liegt der Schwerpunkt der Prüfung aber nicht mehr auf den formellen, sondern auf den materiellen Voraussetzungen.645 In diesem Zusammenhang hängt die Beschwerdebefugnis eines nicht beigeladenen Dritten davon ab, dass er erstens eine erhebliche Interessenberührung und zweitens seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit vorweisen kann. Schon die Forderung nach dem Vorliegen zweier materieller Voraussetzungen zeigt, dass die „Entformalisierung“ kompensiert wird:646 Je weniger der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht zu seiner Anfechtungsbefugnis beizutragen hat, desto schwerer muss seine materielle Betroffenheit durch die verfahrensabschließende Verfügung ausfallen. 3. Zwischenergebnis Die Beschwerdebefugnis Dritter kann im Energieregulierungsrecht in drei unterschiedlichen Konstellationen bejaht werden: Gesetzlich verankert ist der Fall, in dem der Beschwerdeführer förmlich am Verfahren beteiligt wurde (§ 75 Abs. 2 EnWG); erforderlich ist zusätzlich seine materielle Beschwer. Daneben befähigt die Geltendmachung einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte zur Erhebung einer Anfechtungsbeschwerde, ohne dass der Betroffene weitere formelle Anforderungen erfüllen müsste. Ist nicht von der Möglichkeit des Vorliegens einer solchen subjektiven Rechtsverletzung auszugehen und wurde der potenzielle Beschwerdeführer auch nicht zu dem vorangegangenen Regulierungsverfahren beigeladen, kann er dennoch gegen eine Regulierungsverfügung vorgehen, wenn er die Anforderungen der pepcom-Rechtsprechung erfüllt. Hierfür muss er rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt haben, der zudem ausschließlich aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden sein darf, und zusätzlich von der angefochtenen Maßnahme erheblich in seinen Interessen berührt sowie unmittelbar und individuell betroffen sein. 643

Unterbleibt die Beiladung hingegen aufgrund fehlender erheblicher Interessenberührung, bleibt es bei der Notwendigkeit einer tatsächlichen Beiladung. 644 Stancke, WuW 2010, 642, 648. 645 Bien, ZWeR 2007, 533, 545. 646 Bien, ZWeR 2007, 533, 541 f.; das Zitat ist dem Titel des Aufsatzes von Bien, RdE 2009, 314, entnommen.

306

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Entgegen dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG kann die tatsächliche Beiladung also zwar den Zugang eines dritten Beschwerdeführers zu gerichtlichem Rechtsschutz in der Energieregulierung noch eröffnen, ist hierfür jedoch nicht mehr zwingende Voraussetzung.647 In formeller Hinsicht kommt besondere Bedeutung für die Anfechtungsbefugnis Dritter nunmehr dem rechtzeitig gestellten Beiladungsantrag zu. Zwar ist er kein Garant dafür, dass der Dritte in zulässiger Weise eine Beschwerde einlegen kann. Neben den zusätzlichen materiellen Anforderungen hängt es immer noch vom Vorgehen der Regulierungsbehörde ab, ob und in welcher Weise ein rechtzeitig gestellter Beiladungsantrag für die Beschwerdebefugnis ausreicht oder ob zusätzliche formelle Voraussetzungen, etwa ein gerichtliches Vorgehen gegen die Ablehnung der Beiladung, erforderlich sind. Umgekehrt schließt aber – abgesehen von den seltenen Ausnahmefällen der notwendigen Beiladung und des Nichtbekanntwerdens des Verfahrens in der Öffentlichkeit – die fehlende oder nicht rechtzeitige Antragstellung die Beschwerdebefugnis in jedem Fall aus. Jedenfalls insoweit kommt dem rechtzeitigen Beiladungsantrag „die Funktion zu, den Kreis der Beschwerdeberechtigten zu bestimmen“.648 Dies erscheint zunächst auch zweckmäßig, da mit der Antragstellung ein klares Kriterium dafür besteht, welchem Personenkreis die Verfügung zuzustellen ist, wie also der Eintritt der formellen Bestandskraft bewirkt werden kann.649 Der Beschwerdeführer muss aber im Regelfall bereits vor Abschluss des Verfahrens – und damit, bevor er den Inhalt der verfahrensabschließenden Entscheidung kennt – einen eigenen Beitrag zu seinem späteren Rechtsschutz leisten. Welche materiellen Anforderungen der Dritte für die Zulässigkeit seiner Beschwerde zusätzlich zu erfüllen hat, hängt von der Fallgruppe ab, nach der ihm die Anfechtungsbefugnis zuerkannt werden soll.650 Ist er formell am Regulierungsverfahren beteiligt worden, muss er ausschließlich materiell beschwert sein. Wurde die Beiladung auf den Antrag des Beschwerdeführers hin aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt, müssen eine erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG sowie seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit gegeben sein. Die Beschwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG erfordert die Geltendmachung einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte.

647

Bien, RdE 2009, 314, 316; Bien, WuW 2009, 166, 170, wonach dieser Weg „endgültig zur Ausnahme geworden sein“ dürfte. 648 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 12 (hier auch das Zitat) – Universitätsklinikum Greifswald; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 14 – Versicherergemeinschaft; Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1738. 649 BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 12 – Universitätsklinikum Greifswald. 650 Aus diesem Grund wird die Kritik geäußert, dass auch nach der Erweiterung der Drittbeschwerdebefugnis durch die Rechtsprechung eine Ungleichbehandlung unterschiedlicher Gruppen von Beschwerdeführern bestehe, Bien, ZNER 2007, 295, 297 f.; Bien, ZWeR 2007, 533, 546; Bien, RdE 2009, 314, 315.

A. Beschwerdebefugnis

307

II. Verpflichtungsbeschwerde Anders als die soeben dargestellten Zulässigkeitsanforderungen der Anfechtungsbeschwerde richtet sich die Beschwerdebefugnis für die Verpflichtungsbeschwerde nicht nach § 75 Abs. 2 EnWG, sondern ist in § 75 Abs. 3 EnWG gesondert geregelt. Nach dem BGH sollen mit § 75 Abs. 3 EnWG Popularbeschwerden ausgeschlossen werden, bei denen die erstrebten Maßnahmen „keinerlei Beziehung zum Beschwerdeführer aufweisen“.651 Gemäß § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG ist die Beschwerde auch gegen die Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, auf deren Erlass der Antragsteller einen Rechtsanspruch geltend macht. Als Unterlassung gilt es auch, wenn die Regulierungsbehörde den Antrag auf Erlass der Entscheidung ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht beschieden hat. Die Unterlassung ist dann einer Ablehnung gleich zu achten (§ 75 Abs. 3 S. 2 und 3 EnWG). Diese gesetzlichen Vorgaben werden in unterschiedlicher Weise interpretiert. Als Voraussetzungen für das Vorliegen der Verpflichtungsbeschwerdebefugnis werden verbreitet zwei Merkmale genannt: die erfolglose Antragstellung (sogleich unter 1.) und die Geltendmachung einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten (sogleich unter 2.). Die systematische Verortung dieser Voraussetzungen im Einzelnen wird nicht einheitlich beurteilt; dies führt im Ergebnis jedoch nicht zu Unterschieden.652 1. Erfolglose Antragstellung Der Erhebung einer Verpflichtungsbeschwerde muss zunächst die erfolglose Stellung eines Antrags bei der Regulierungsbehörde durch den Beschwerdeführer vorausgegangen sein.653 Hierbei handelt es sich nach Auffassung des BGH nicht lediglich um eine „formelle […] Verfahrensvoraussetzung“, sondern um eine Ausprägung der formellen Beschwer.654 Das Erfordernis dient ferner dem Zweck, unter Wahrung des Gewaltenteilungsgrundsatzes die Entscheidungsbefugnis der Behörde zu respektieren, indem dieser im Vorfeld der gerichtlichen Prüfung die Gelegenheit

651 BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 63 (hier auch das Zitat) – Taxiflüge; BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77, NJW 1979, 2563, 2563 – Weichschaum III. 652 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 31. 653 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 9. 654 BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1562 – Air Conditioning-Anlagen (hier auch das Zitat); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 33; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 40; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 112; anders („besondere Sachentscheidungsvoraussetzung“) wohl Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 30, 36; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 27.

308

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

zu einer eigenen Befassung mit der Angelegenheit gegeben wird.655 Der Begriff des Antragstellers in § 75 Abs. 3 EnWG erfasst nicht ausschließlich solche Personen, die in den gesetzlich vorgesehenen Fällen einen förmlichen, verfahrenseinleitenden Antrag stellen können.656 Das Antragserfordernis kann vielmehr auch durch nicht verfahrensbeteiligte Beschwerdeführer erfüllt werden.657 Für die Qualifizierung als Antrag reicht jedes auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtete Petitum eines Dritten an die Regulierungsbehörde aus.658 Die bloße Stellung eines Beiladungsantrags kann solch ein inhaltliches Begehren zwar nicht ersetzen,659 Ausführungen zur Sache im Rahmen dieses Antrags können jedoch ausreichen.660 Wesentlich ist, dass bereits das Begehren des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren inhaltlich auf den Erlass der Verfügung gerichtet war, die nunmehr auf dem Gerichtsweg erstritten werden soll.661 Hat sich der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht geäußert, hat er dem Antragserfordernis nicht Genüge getan.662 Die Erfolglosigkeit des Antrags kann darin liegen, dass er abschlägig beschieden wird; ferner wird die Nichtbescheidung in angemessener Frist ohne zureichenden Grund gemäß § 75 Abs. 3 S. 2 und 3 EnWG einer Ablehnung gleichgestellt.663 Vom Wortlaut des § 75 Abs. 3 EnWG ist sowohl die Weigerungsbeschwerde als auch die

655 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 2. 2010 – VI-3 Kart 7/09 (V), Rn. 25 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 11. 2014 – VI-3 Kart 90/13 (V), RdE 2015, 377, 379; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 30; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 81; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 120; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 244; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 171. 656 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 11. 2014 – VI-3 Kart 90/13 (V), RdE 2015, 377, 379; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 30; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 40; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 243 f. Etwa für die (hinreichende) Einreichung von Anmeldeunterlagen BGH, Beschl. v. 17. 5. 1973 – KVR 2/72, NJW 1973, 1236, 1237 – Asbach I. 657 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 30. 658 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 81; Körber, Die Konkurrentenklage, S. 244. 659 Für das Telekommunikationsrecht BVerwG, Urt. v. 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, BVerwGE 130, 39, Rn. 32. 660 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch. 661 BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1562 – Air Conditioning-Anlagen. 662 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 40. 663 Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 9; MeyerLindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 81 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 112.

A. Beschwerdebefugnis

309

Untätigkeitsbeschwerde erfasst.664 Auch eine Entscheidung der Behörde über den Antrag hindert die Annahme der Erfolglosigkeit dieses Antrags im Sinne des § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG nicht, soweit die Behörde von dem Begehren des Antragstellers abweicht.665 2. Geltendmachung eines Rechtsanspruchs In materieller Hinsicht ist es für die Beschwerdebefugnis einer Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG erforderlich, dass der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf den Erlass der beantragten Entscheidung geltend macht. a) Geltendmachung Die Anforderungen an die Geltendmachung sind dabei parallel zu den im Rahmen der Klagebefugnis im Telekommunikationsrecht bereits dargestellten Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 VwGO ausgestaltet.666 Sie werden durch die Rechtsprechung großzügig interpretiert;667 jedenfalls geht der notwendige Beitrag des Beschwerdeführers jedoch über eine „einfache Verbalbehauptung“ hinaus.668 Erforderlich ist der substantiierte Vortrag eines Sachverhalts, der die Möglichkeit eines Rechtsanspruchs des Beschwerdeführers im Sinne des § 75 Abs. 3 EnWG trägt.669 Diese Voraussetzung ist nur dann nicht erfüllt, wenn „offensichtlich und eindeutig nach 664 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 81; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 37 f.; a. A. Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 172 ff. 665 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 3. 2016 – VI-3 Kart 17/15 (V), EnWZ 2016, 318, Rn. 37. 666 Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 18; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 29; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 31; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 26; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 93; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 122; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 172; Mazanowski, WRP 1990, 588, 590. Vgl. zu den entsprechenden Anforderungen Teil 2 Kap. 1 A. I. 2. 667 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 93. 668 BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 63 f. – Taxiflüge; BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77, NJW 1979, 2563, 2563 (hier auch das Zitat) – Weichschaum III. 669 BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 63 f. – Taxiflüge; BGH, Beschl. v. 25. 10. 1983 – KVR 8/82, NVwZ 1984, 265, 265 – Internord; Hanebeck, in: Britz/ Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 10; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 29; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 93; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 12; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 122.

310

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

keiner Betrachtungsweise das vom Beschwerdeführer behauptete Recht bestehen oder ihm zustehen kann“.670 b) Voraussetzungen Die Forderung nach einem „Rechtsanspruch“ des Antragstellers auf den Erlass der Entscheidung in § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG entspricht dem Erfordernis, der Beschwerdeführer müsse geltend machen, die Weigerung der Behörde, die beantragte Regulierungsverfügung zu erlassen, verletze ihn in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten.671 Sonstige Mängel des Ablehnungsbescheids sind dementgegen – außer im Fall der Bescheidungsbeschwerde – unerheblich.672 Ob ein solcher Rechtsanspruch besteht, ist wiederum eine Frage des materiellen Rechts.673 Insoweit gelten identische Anforderungen wie im Rahmen des § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO.674 Auch für die Ermittlung des Drittschutzcharakters der jeweiligen Anspruchsnorm wird die Schutznormtheorie herangezogen.675 Ein Dritter kann eine Verpflichtungsbe670 BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 63 f. – Taxiflüge; BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77, NJW 1979, 2563, 2563 – Weichschaum III; BGH, Beschl. v. 25. 10. 1983 – KVR 8/82, NVwZ 1984, 265, 265 – Internord; BGH, Beschl. v. 15. 5. 2012 – EnVR 46/10, EnWZ 2012, 39, 40; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 10. 671 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 114 f.; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 29; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 31; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 26; für die allgemeine verwaltungsprozessrechtliche Verpflichtungsklage BVerwG, Urt. v. 4. 12. 2014 – 4 C 33.13, BVerwGE 151, 36, Rn. 17; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 411; Decker in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 69 ff.; Schübel-Pfister, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 40. 672 BVerwG, Urt. v. 4. 12. 2014 – 4 C 33.13, BVerwGE 151, 36, Rn. 17; Riese, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 208; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 411; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 30. 673 Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 26; für die allgemeine Verpflichtungsklage BVerwG, Beschl. v. 21. 3. 2012 – 2 B 101.11, Rn. 6 (juris); Decker in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 69a. 674 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 29; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 10; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 31; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 26; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 94. 675 BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 63 – Taxiflüge; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 2. 2010 – VI-3 Kart 7/09 (V), Rn. 27 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. 11. 2014 – VI-3 Kart 90/13 (V), RdE 2015, 377, 379; Hanebeck, in:

A. Beschwerdebefugnis

311

schwerde erheben, wenn die dem Antrag zu Grunde liegenden Vorschriften im konkreten Fall zu seinen Gunsten drittschützenden Charakter besitzen.676 Ein ausdrückliches gesetzliches Antragsrecht wird hierfür als ausreichend, nicht aber erforderlich angesehen.677 Die Berührung erheblicher wirtschaftlicher Interessen genügt nicht.678 Unbestritten ist, dass die Möglichkeit des Bestehens eines entsprechenden Rechtsanspruchs des Beschwerdeführers ausreicht, um seine Beschwerdebefugnis anzunehmen.679 Ist er gegeben, müssen keine zusätzlichen Kriterien wie etwa die Verfahrensbeteiligung vorliegen.680 Ob die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung für die Verpflichtungsbeschwerdebefugnis umgekehrt auch erforderlich ist, wird hingegen unterschiedlich beurteilt. Nach der Auffassung vor allem Karsten Schmidts soll – parallel zur Rechtslage bei der Anfechtungsbeschwerde – auch für die Möglichkeit der Erhebung einer Verpflichtungsbeschwerde die Verfahrensbeteiligung des Beschwerdeführers ausreichen, ohne dass dieser zusätzlich eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte geltend machen müsse.681 Er muss hiernach lediglich zusätzlich materiell beschwert sein.682 Als Argument für Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 10; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 29; Schmidt, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 31; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/ Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 94; Bettermann, Beschwer, S. 29. Zu der Ermittlung subjektiv-öffentlicher Rechte in diesem Sinne siehe oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (a). Zur Parallelität auch BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 62 f. – Zigaretten. 676 Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 75 EnWG Rn. 54. 677 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 31; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 94; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 43; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 122; Mazanowski, WRP 1990, 588, 591. 678 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 63 – Zigaretten; BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 65 – Taxiflüge (aber jeweils für die Rechtsbeschwerde nach alter Rechtslage). 679 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 32; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 91. 680 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 32; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 92; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 41; Schmidt, Gerichtsschutz, S. 61; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 111 f. 681 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 32; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 524 ff.; Schmidt, Gerichtsschutz, S. 56 ff.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20 (V), EnWZ 2021, 318, Rn. 51; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 129 f. 682 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 7. 2010 – VI-3 Kart 184/09 (V), Rn. 70 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18. 5. 2015 – VI-5 Kart 3/14 (V), RdE 2015, 365, 366.

312

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

diese Anwendung des § 75 Abs. 2 EnWG auf die Verpflichtungsbeschwerde wird in erster Linie angeführt, die unterschiedlichen Beschwerdearten bedürften einer Angleichung ihrer Voraussetzungen, wobei die Verpflichtungsbeschwerde hier mit der Anfechtungsbeschwerde und der Rechtsbeschwerde683 verglichen wird.684 Die Verpflichtungsbeschwerde könne nach dem Gesetzeswortlaut nur von möglicherweise in subjektiven Rechten verletzten Personen erhoben werden, während insbesondere die Rechtsbeschwerde seit der zweiten GWB-Novellierung im Jahr 1973 in denselben Konstellationen auch in erheblichen Interessen Betroffenen zustehe.685 Es bestehe – anders als im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht, das für die Klagebefugnis der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage in § 42 Abs. 2 VwGO eine einheitliche Regelung vorsehe686 – eine „Asymmetrie der Rechtsschutzformen“.687 Zur Korrektur dieser Divergenzen legt Schmidt die formalisierte Beschwerdebefugnis allen kartellrechtlichen Beschwerdearten als allgemeines Prinzip zu Grunde.688 Peters will dagegen zwischen der Weigerungsbeschwerde und der Unterlassungsbeschwerde differenzieren: Hiernach genügten für die Weigerungsbeschwerde, in Anwendung des § 75 Abs. 2 EnWG und parallel zur Anfechtungsbeschwerde, die bloße Verfahrensbeteiligung und die materielle Beschwer des Dritten, während 683 Die Rechtsbeschwerde ist in den §§ 86 ff. EnWG geregelt. Sie ist das statthafte Rechtsmittel gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse der Oberlandesgerichte, wenn sie entweder zugelassen worden ist (§§ 86 Abs. 1, 87 Abs. 5 EnWG) oder es einer Zulassung nicht bedarf (§ 86 Abs. 4 EnWG). Auf die Rechtsbeschwerde hin prüft der BGH ausschließlich das Vorliegen von Rechtsfehlern, BT-Drs. II/1158, S. 52; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 74 GWB Rn. 1. Sie steht nach § 88 Abs. 1 EnWG der Regulierungsbehörde sowie den am Beschwerdeverfahren Beteiligten zu. Zusätzlich muss der Rechtsbehelfsführer formell und materiell beschwert sein, BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin; Hanebeck, in: Britz/ Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 88 EnWG Rn. 1; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 76 GWB Rn. 2; Bechtold/Bosch, GWB, § 79 GWB Rn. 2. Umstritten ist, ob daneben solche Beschwerdeführer beschwerdebefugt sind, die eine subjektive Rechtsverletzung geltend machen können (dafür etwa Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 88 EnWG Rn. 1; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 76 GWB Rn. 1; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB Rn. 3; dagegen etwa Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 88 EnWG Rn. 5; Bechtold/Bosch, GWB, § 79 GWB Rn. 2). 684 Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 522 ff.; Schmidt, Gerichtsschutz, S. 37, 61 f.; hierzu auch Dormann, Drittklagen, S. 94 f. 685 Schmidt, Gerichtsschutz, S. 62; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 173 f.; Bien, ZNER 2007, 295, 298. Die Rechtsbeschwerdebefugnis war zunächst ausschließlich für die Kartellbehörde sowie für die am Beschwerdeverfahren Beteiligten vorgesehen, deren Rechte durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts beeinträchtigt waren, vgl. BT-Drs. II/1158, S. 15, 53. Im Zuge der zweiten GWB-Novelle wurde der damalige § 75 Abs. 1 GWB dahingehend geändert, dass die Rechtsbeschwerde der Kartellbehörde sowie den am Beschwerdeverfahren Beteiligten zustehe, BT-Drs. VI/2520, S. 11, 37; BT-Drs. 7/76, S. 11. 686 Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 173. 687 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 32. 688 Schmidt, Gerichtsschutz, S. 63.

A. Beschwerdebefugnis

313

für die Zulässigkeit der Unterlassungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG stets eine Rechtsverletzung möglich sein müsse.689 Kohlmeier unterscheidet schließlich auch für die Voraussetzungen der Beschwerdebefugnis der Verpflichtungsbeschwerde nach der Art der Verfahrensbeteiligung, wenn sie feststellt, für die einfach Beigeladenen reiche – im Gegensatz zu den übrigen Beschwerdeführern, die einer Rechtsbeschwer bedürften – „die Beteiligung am Kartellverwaltungsverfahren und eine materielle Beschwer in Form einer Interessenbeschwer aus“.690 Die in den dargestellten Vorschlägen liegende Erweiterung der Beschwerdebefugnis der Verpflichtungsbeschwerde ist nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen. Auch wenn für sie gewichtige Argumente vorgebracht werden, scheitert ihre Billigung daran, dass sie dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes widerspricht.691 Denn im Aufbau des § 75 EnWG, insbesondere der Aufteilung der Beschwerdebefugnis zwischen § 75 Abs. 2 und 3 EnWG, kommt der klare Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Beschwerdebefugnis für die Anfechtungsbeschwerde und die Verpflichtungsbeschwerde an unterschiedliche Voraussetzungen zu knüpfen.692 Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass § 75 Abs. 3 EnWG in seiner Formulierung eine Ungenauigkeit enthält.693 Der in § 75 Abs. 3 S. 3 EnWG in Bezug genommene Begriff der „Ablehnung“ findet sich nicht in § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG wieder, obwohl dort auch die Weigerungsbeschwerde geregelt ist.694 Diese Ungereimtheit kann aber mit der Gesetzgebungshistorie erklärt werden: Die Einbeziehung der Weigerungsbeschwerde in die Ursprungsfassung des § 62 Abs. 3 GWB (nunmehr § 73 Abs. 3 GWB) folgte aus einer Änderung des entsprechenden Gesetzesentwurfs in § 49 Abs. 2 GWB-E im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens; eine Anpassung des Wortlauts des § 49 Abs. 3 S. 1 GWB-E im Zuge der Folgeänderungen wurde versäumt.695 Zudem ist es – auch wenn für diese Ansicht spricht, dass sie die Annahme eines Formulierungsfehlers des Gesetzgebers vermeidet696 – in der Sache nicht sinnvoll, zwischen den unterschiedlichen Arten der Verpflichtungsbeschwerde 689

Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 172 ff. Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 131. 691 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 91; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 132; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 88; so ausdrücklich auch Schmidt, Gerichtsschutz, S. 62. 692 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 92; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 132; Mazanowski, WRP 1990, 588, 592. 693 Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 38; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 174. 694 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 37; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 82; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 110. 695 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 110 f. m. w. N. 696 Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 174. 690

314

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

zu trennen. Da es ausschließlich von der Entscheidung der Behörde abhängt, ob sie den Antrag des Dritten ablehnend bescheidet oder eine Bescheidung unterlässt, ergäbe sich hieraus eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung unterschiedlicher Antragsteller. Die Ablehnung der formalisierten Beschwerdebefugnis für die Verpflichtungsbeschwerde wird auch dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber selbst vor dem Hintergrund der breiten akademischen Diskussion dieser Frage weder die Vorschrift des § 73 GWB (§ 63 GWB a. F.) geändert noch bei der Übernahme der Anforderungen des § 63 GWB a. F. in den § 75 EnWG eine abweichende Regelung getroffen hat.697 Insoweit ist er insbesondere untätig geblieben, als er im Zuge der zweiten GWB-Novelle das Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung im Rahmen der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde abgeschafft hat.698 Hinzu kommt, dass die Unterschiede zwischen der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde die unterschiedlichen Anforderungen an ihre Erhebung rechtfertigen.699 Für die Anfechtungsbeschwerde kann die gesteigerte Schutzintensität – vor dem Hintergrund der abweichenden gesetzlichen Regelung in § 75 Abs. 2 EnWG – damit begründet werden, dass sich der Dritte in der zu Grunde liegenden Konstellation gegen einen belastenden behördlichen Eingriff wendet.700 Bereits die sich aus der Bindung der vollziehenden Gewalt und Rechtsprechung an Recht und Gesetz in Art. 20 Abs. 3 GG ergebende grundsätzliche Pflicht zur Beseitigung eines Rechtsverstoßes und der Folgen des rechtswidrigen Handelns701 kann, bei entsprechender gesetzlicher Anordnung, die Aufhebung der rechtswidrigen hoheitlichen Handlung rechtfertigen. Dementgegen schließt die Tatsache, dass die Verpflichtungsbeschwerde auf eine Leistung an eine konkrete Person gerichtet ist, ihre Beschränkung auf eine objektive Rechtskontrolle aus.702 Denn die Möglichkeit der Gewährung einer staatlichen Leistung besteht – ebenfalls aufgrund der Gesetzesbindung – lediglich dann, wenn gerade die Tatsache ihrer Verwehrung gesetzwidrig ist, dem Betroffenen also ein Anspruch zusteht. Durch diese Differenzierung bleibt auch nicht „die Bedeutung der dogmatischen Ausgestaltung von Verfahren für die Wahl der statthaften Beschwerdeart“ unberücksichtigt.703 Eine unterschiedliche 697

Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 10. Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 133. 699 Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 171; a. A. Dormann, Drittklagen, S. 93 f.; im Ergebnis auch Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 45 f. Die dort geschilderten Ungereimtheiten sind eine Folge der unzureichenden Abgrenzung zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde, nicht Argumente für die einheitliche Behandlung der beiden Beschwerdearten. 700 Mazanowski, WRP 1990, 588, 593. Denn auch wenn der Dritte weder Adressat der Maßnahme noch durch sie in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist, muss sie ihn für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis jedenfalls materiell beschweren. 701 BVerwG, Urt. v. 19. 7. 1984 – 3 C 81.82, BVerwGE 69, 366, 370; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 111. 702 In diese Richtung auch Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 8; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 111. 703 So aber Dormann, Drittklagen, S. 99; Dormann, WuW 2000, 245, 254. 698

A. Beschwerdebefugnis

315

Ausgestaltung der jeweiligen Verfahren durch den Gesetzgeber kann vielmehr gerade als Rechtfertigung für ihre abweichende Behandlung herangezogen werden. Hiervon zu trennen ist die Notwendigkeit, die für die jeweilige Rechtsschutzkonstellation im konkreten Fall – unter den jeweiligen Voraussetzungen – statthafte Beschwerdeart zu bestimmen, indem die Anwendungsbereiche der Anfechtungsund der Verpflichtungsbeschwerde dogmatisch folgerichtig und eindeutig voneinander abgegrenzt werden. In diesem Zusammenhang ist zwar zu bedenken, dass die Erhebung einer Anfechtungsbeschwerde auf den ersten Blick auch in der Konstellation in Betracht kommt, in der dem Dritten die Zuerkennung einer Vergünstigung verwehrt wird. In diesem Fall fehlt ihm aber ein Rechtsschutzbedürfnis für ihre Erhebung, da er seine Rechtsposition durch die isolierte Kassation der die Begünstigung ablehnenden Verfügung nicht zu verbessern vermag. Zulässig erheben kann er also ohnehin nur eine Verpflichtungsbeschwerde. Aus dem dargestellten Individualschutzcharakter der Verpflichtungsbeschwerde folgt, dass ihre Begründetheit nach einhelliger Auffassung einen Anspruch auf den Erlass der begehrten Entscheidung bzw. Neubescheidung voraussetzt.704 Dem widerspräche es, auf Zulässigkeitsebene nur eine Verfahrensbeteiligung des Beschwerdeführers zu fordern. Zwar müssen Zulässigkeit und Begründetheit eines Rechtsbehelfs nicht logisch zwingend spiegelbildlich ausgestaltet werden.705 So kann etwa die Normenkontrolle nach § 47 VwGO als Beispiel für eine Abweichung der entsprechenden Anforderungen dienen: Hier steht die in subjektiver Hinsicht strengere Zulässigkeitsprüfung (vgl. § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO) einer großzügigeren Begründetheitsprüfung (vgl. § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO) gegenüber. Die Normenkontrolle ist, obwohl natürliche und juristische Personen für ihre zulässige Einlegung eine Verletzung in subjektiven Rechten geltend zu machen haben (§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO), bereits dann begründet, wenn die zu prüfende Norm gegen jegliches objektive Recht verstößt.706 Bei diesem Rechtsbehelf sind aber die restriktiveren Voraussetzungen auf Zulässigkeitsebene auszumachen. Dementgegen würde die Filterfunktion der Rechtsbehelfsbefugnis 704 Siehe hierzu unten unter B. II.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 10. 2007 – VI-3 Kart 472/06 (V), Rn. 28 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 2. 2020 – VI-3 Kart 882/18 (V), RdE 2020, 265, 267; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 83 EnWG Rn. 13 f.; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 11; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 13; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 83 EnWG Rn. 16; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 17; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 71 GWB Rn. 28; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB Rn. 33; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 137 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 121; a. A. Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 150, 159. 705 Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 4 mit Fn. 27; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 253 f. 706 BVerwG, Beschl. v. 6. 12. 2000 – 4 BN 59.00, NVwZ 2001, 431, 432; BVerwG, Urt. v. 9. 4. 2008 – 4 CN 1.07, BVerwGE 131, 100, Rn. 13; Ziekow, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 47 VwGO Rn. 354; Panzer, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 47 VwGO Rn. 88; Giesberts, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 47 VwGO Rn. 65.

316

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

unterminiert, wenn die subjektiven Rechtsbehelfsvoraussetzungen auf Begründetheitsebene strenger ausgestaltet wären als auf der Ebene der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs.707 Aus den genannten Gründen wäre auch eine Angleichung der Verpflichtungs- und der Rechtsbeschwerde de lege ferenda ausschließlich durch die Einschränkung der Beschwerdebefugnis der Rechtsbeschwerde, nicht durch die Erweiterung der Beschwerdebefugnis der Verpflichtungsbeschwerde zu erreichen.708 Darüber hinaus löst die Anknüpfung an die Verfahrensbeteiligung auch für den Verpflichtungsbeschwerdeführer angesichts der Ermessensabhängigkeit der einfachen Beiladung die mit der Ermittlung subjektiver Drittrechte verbundenen Probleme nicht, sondern verlegt sie lediglich vom gerichtlichen Verfahren in das Verwaltungsverfahren.709 Denn eine Pflicht zur Beiladung besteht nur, wenn der Dritte die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts geltend machen kann.710 In diesem Zusammenhang würde sich dann etwa die Frage stellen, ob zur Vermeidung weiterer Ungleichbehandlungen die pepcom-Rechtsprechung auf die Verpflichtungsbeschwerde ausgeweitet werden müsste. Die Anwendung des § 75 Abs. 2 EnWG auf die Verpflichtungsbeschwerde ist auch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht geboten, da den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG bereits durch § 75 Abs. 3 EnWG Rechnung getragen wird.711 Wenn eine völlige Ineffektivität der Verpflichtungsbeschwerde für den Rechtsschutz von Nichtadressaten beklagt wird,712 liegt dies nicht an ihrer – § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO entsprechenden – prozessualen Anbindung an subjektiv-öffentliche Rechte, sondern an der verbreitet fehlenden Einräumung materieller Drittrechte im Kartell- und Energieverwaltungsrecht. Letztlich spricht für die Abhängigkeit der Verpflichtungsbeschwerdebefugnis von einer subjektiven Rechtsverletzung auch die Vereinheitlichung des, wenn auch dem Zivilrechtsweg zugewiesenen, der Sache nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes.713 Zusätzlich wird die systemwidrige Notwendigkeit vermieden, bei der Untätigkeitsbeschwerde im Rahmen einer hypothetischen Betrachtung zu fragen, ob der Beschwerdeführer „im Falle der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens an diesem beteiligt gewesen und durch die ,ablehnende‘ Verfügung beschwert wäre“.714 Die herrschende Meinung hält deshalb zu Recht die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsbeschwerde 707

Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 100 f. Hiergegen Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 130. 709 Mazanowski, WRP 1990, 588, 593. 710 BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 ff. – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 16 – GABi Gas. 711 Körber, Die Konkurrentenklage, S. 246; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 174. 712 Schmidt, Gerichtsschutz, S. 57 ff.; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 33; Mazanowski, WRP 1990, 588, 592. 713 Mazanowski, WRP 1990, 588, 593. 714 So aber Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 130. 708

A. Beschwerdebefugnis

317

sowohl in Gestalt der Versagungsgegenbeschwerde als auch der Untätigkeitsbeschwerde für unabdingbar.715 Aus der Beiladung eines Dritten lassen sich für diesen – auch wenn das Verfahren für ihn wirtschaftlich nachteilig endet – subjektiv-öffentliche Rechte in diesem Sinne nicht ableiten.716 3. Rechtsschutzbedürfnis Zusätzlich wird für die Zulässigkeit der Verpflichtungsbeschwerde eine formelle und materielle Beschwer des Beschwerdeführers gefordert,717 für deren Voraussetzungen auf die Ausführungen zur Anfechtungsbeschwerde verwiesen werden kann. Soweit vertreten wird, die Beschwer sei bei der Verpflichtungsbeschwerde bereits vollständig in den Voraussetzungen der Beschwerdebefugnis enthalten,718 trifft dies – wie bereits ausgeführt – vor dem Hintergrund der herabgesetzten Prüfungstiefe durch die Anwendung der Möglichkeitstheorie zwar nicht zu.719 Die materielle Beschwer wird aber vermutet, da mit der Bejahung der Beschwerdebefugnis feststeht, dass die Beschwerdeerhebung durch den vermeintlichen Inhaber des geltend

715 BGH, Beschl. v. 25. 10. 1983 – KVR 8/82, NVwZ 1984, 265, 265 – Internord; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 2004 – VI-Kart 21/03 (V), WuW 2005, 534, 535 – Argenthaler Steinbruch; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 2. 2020 – VI-3 Kart 882/18 (V), RdE 2020, 265, 267; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 10; MeyerLindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 91 f.; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 42; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 12; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 26; Salje, EnWG, § 75 EnWG Rn. 18; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 132 ff.; Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 88; Dormann, Drittklagen, S. 93; Hardach, Die Anreizregulierung, S. 381. In diese Richtung – wenn auch vage formuliert – auch BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77, NJW 1979, 2563, 2563 – Weichschaum III. 716 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1963 – KVR 1/63, BGHZ 41, 61, 64 f. – Zigaretten. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die Rechtsbeschwerde nach alter Rechtslage, ist aber auf die Verpflichtungsbeschwerde übertragbar. Denn das zur Begründung angeführte Argument einer Aushöhlung der gesetzlichen Voraussetzung einer Rechtsverletzung, falls schon die Beiladung an sich subjektiv-öffentliche Rechte begründen könnte, gilt auch für § 75 Abs. 3 EnWG. 717 Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 32, wobei er auf die fehlende eigenständige Bedeutung der materiellen Beschwer neben der Beschwerdebefugnis verweist. 718 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 99; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 134; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 116 ff.; unklar Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 33. Für die materielle Beschwer Bettermann, Beschwer, S. 40; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 31; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 63 GWB Rn. 32. 719 Hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 2.

318

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

gemachten Anspruchs erfolgt ist.720 Die formelle Beschwer wird durch das Antragserfordernis abgedeckt. 4. Zwischenergebnis Insgesamt gelten für die Beschwerdebefugnis der energieregulierungsrechtlichen Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG identische Voraussetzungen wie für die Klagebefugnis der Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO. Erforderlich und ausreichend ist die Geltendmachung eines Rechtsanspruchs auf den Erlass der begehrten Verfügung. Ist diese Voraussetzung gegeben, wird auch das Rechtsschutzbedürfnis des potenziellen Beschwerdeführers vermutet. Seine Beteiligung am vorangegangenen Regulierungsverfahren reicht dementgegen vor dem Hintergrund des Individualschutzcharakters der Verpflichtungsbeschwerde nicht aus, um ihm unabhängig von der Möglichkeit einer Verletzung eigener subjektivöffentlicher Rechte eine Verpflichtungsbeschwerdebefugnis zuzuerkennen.

III. Fazit Werden die Ergebnisse der vorangegangenen Abschnitte zusammengefasst, ergibt sich der Befund, dass die Vorschrift des § 75 EnWG die personenbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde an unterschiedliche Voraussetzungen knüpft. Die Beschwerdebefugnis der Anfechtungsbeschwerde ist nach § 75 Abs. 2 EnWG grundsätzlich formalisiert. Bei der Verpflichtungsbeschwerde gilt dementgegen das strengere Erfordernis der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, das für Dritte in der Entgeltregulierung mangels Zuerkennung solcher Rechte in der Regel nicht erfüllt sein wird. Die Anforderungen an die Erhebung der Anfechtungsbeschwerde werden durch die zu § 75 Abs. 2 EnWG ergangene Rechtsprechung aber in mehrfacher Hinsicht den Voraussetzungen der Verpflichtungsbeschwerde angenähert: Zum einen wird mit der materiellen Beschwer neben der Verfahrensbeteiligung ein zusätzliches materielles Merkmal gefordert. Zum anderen werden bei gesteigerter materieller Betroffenheit des Dritten – der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV – die formellen Anforderungen an die Zuerkennung seiner Beschwerdebefugnis herabgesetzt, indem bereits die Stellung eines Beiladungsantrags genügen soll; die tatsächliche Beiladung des Dritten ist dann nicht erforderlich. 720 BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1989 – 9 C 44.87, BVerwGE 81, 164, 165 f.; BVerwG, Urt. v. 8. 12. 1995 – 8 C 37.93, BVerwGE 100, 83, 88; BVerwG, Urt. v. 15. 1. 1999 – 2 C 5.98, NVwZRR 1999, 472, 472; BVerwG, Beschl. v. 25. 10. 2016 – 5 P 8.15, NZA-RR 2017, 108, Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 11. 7. 2018 – 1 C 18.17, BVerwGE 162, 331, Rn. 25; BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2020 – 10 C 12.19, BVerwGE 170, 338, Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 335; Ehlers, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 40 VwGO Rn. 80.

B. Subjektiver Kontrollumfang

319

Schließlich kann sich der Dritte unabhängig von seiner Beiladung zum Regulierungsverfahren oder der entsprechenden Antragstellung immer dann auf eine Anfechtungsbeschwerdebefugnis berufen, wenn er eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten geltend machen kann. Eine Angleichung der Voraussetzungen bewirken diese Ausnahmen von § 75 Abs. 2 EnWG aber nicht. Die Anfechtungsbeschwerde steht einem größeren Personenkreis zur Verfügung als die Verpflichtungsbeschwerde. Es ist deshalb unabdingbar, die beiden Beschwerdearten dogmatisch sauber voneinander abzugrenzen und den in der jeweiligen Konstellation für den Dritten einschlägigen Rechtsbehelf zu ermitteln.

B. Subjektiver Kontrollumfang Auch im Energierecht ist, wie bereits in der Einleitung ausgeführt, das zweite für den Rechtsschutz gerade Drittbetroffener maßgebliche Merkmal der subjektive Kontrollumfang in der Begründetheit der Beschwerde. Denn er begrenzt die Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch subjektive und damit klägerbezogene Kriterien. Die gesetzlichen Vorgaben hierfür sind § 83 EnWG zu entnehmen, der § 76 GWB (§ 71 GWB a. F.) nachempfunden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH korrespondieren die Vorgaben für die Beschwerdeentscheidung nach § 83 Abs. 2 bis 5 EnWG zudem mit § 113 VwGO.721 Wie bereits im Rahmen der Beschwerdebefugnis gelten auch hier unterschiedliche Anforderungen für die Anfechtungsbeschwerde (hierzu unter I.) und die Verpflichtungsbeschwerde (hierzu unter II.).

I. Anfechtungsbeschwerde Die Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde richtet sich im Energieverwaltungsrecht nach § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG, der in seinem Wortlaut der kartellrechtlichen Regelung des § 76 Abs. 2 S. 1 GWB (§ 71 Abs. 2 S. 1 GWB a. F.) entspricht.722 Hiernach hebt das Beschwerdegericht die Entscheidung der Regulierungsbehörde auf, wenn es sie für unzulässig oder unbegründet hält. Trotz des „verunglückte[n]“723 Wortlauts der Vorschrift herrscht in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit, dass mit

721 BGH, Beschl. v. 14. 8. 2008 – KVR 42/07, WuW 2008, 1193, Rn. 81 – Rheinhessische Energie, wobei er sich hierbei auf BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214 – HABET/Lekkerland, stützt; BGH, Beschl. v. 12. 4. 2016 – EnVR 25/13, N&R 2016, 231, Rn. 30. 722 BT-Drs. 15/3917, S. 72; BR-Drs. 613/04, S. 139 (für die Vorgängervorschrift des § 71 GWB a. F.). 723 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 13.

320

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Entscheidung ihre formelle oder materielle Rechtswidrigkeit gemeint ist.724 1. Objektive Rechtskontrolle Keine Übereinstimmung besteht hingegen bei der Positionierung dazu, ob und inwieweit die gerichtliche Aufhebung einer Regulierungsentscheidung nach § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG zusätzlich einer Verletzung des Rechtsbehelfsführers in subjektiven Rechten im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO bedarf oder der gerichtliche Entscheidungsumfang jedenfalls durch die materielle Beschwer des Beschwerdeführers begrenzt wird. Theoretisch verbleibt, obwohl bereits für die Zulässigkeit der Beschwerde das Vorliegen der materiellen Beschwer erforderlich ist, ein Anwendungsbereich für ihre weitergehende Beschränkungswirkung auf der Begründetheitsebene. Denn insoweit ist ein abweichender Bezugspunkt denkbar: Für die Zulässigkeit der Beschwerde wird das Vorliegen einer materiellen Beschwer lediglich übergreifend hinsichtlich des gesamten Streitgegenstandes geprüft; der geforderte Nachteil muss durch die Entscheidung eintreten. Für den Erfolg der Beschwerde könnte dementgegen abweichend hiervon und darüber hinaus gefordert werden, dass der jeweilige Beschwerdeführer gerade durch die konkrete Rechtsverletzung materiell beschwert wird. In der juristischen Literatur wird eine subjektive Prüfungsbeschränkung verbreitet abgelehnt und die Anfechtungsbeschwerde insoweit als Instrument der objektiven Rechtskontrolle angesehen.725 Der BGH scheint indessen anderer Auffassung zu sein.726 Bereits in der Entscheidung HABET/Lekkerland hat er für eine fu724 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 220 – HABET/Lekkerland; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 12 f.; Johanns/ Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 83 EnWG Rn. 14; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 71 GWB Rn. 23; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB Rn. 29; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 9; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 11. 725 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 12; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 83 EnWG Rn. 14; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 71 GWB Rn. 23; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB Rn. 30; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 9; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 10; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 117 f.; Dormann, Drittklagen, S. 168; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 253 ff.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 143 f.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14. 12. 2011 – VI-3 Kart 25/11 (V), ZNER 2012, 513, Rn. 55; a. A. wohl Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 83 EnWG Rn. 1; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 178 f.; Missling, EnWZ 2015, 183, 185. 726 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 218 – HABET/Lekkerland; BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 25 – Festlegung Tagesneuwerte II; BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, EnWZ 2015, 411, Rn. 16 – Zuhause-

B. Subjektiver Kontrollumfang

321

sionskontrollrechtliche Beschwerde entschieden, die Beschwer beschränke den Gegenstand der Kontrolle durch das Beschwerdegericht; dieses könne „die angefochtene Verfügung nur insoweit überprüfen, als eine Beeinträchtigung der geschützten Interessen des Beschwerdeführers in Betracht kommt“.727 In zwei zum Energieregulierungsrecht ergangenen Beschlüssen hat der Gerichtshof sogar noch weitergehend festgestellt, § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG enthalte zwar keine dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleichlautende Formulierung, sondern stelle lediglich auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der angefochtenen Entscheidung ab; der Vorschrift komme aber „insoweit kein anderer Regelungsgehalt zu, als auch sie das Vorliegen einer materiellen Beschwer und die Verletzung eigener Rechte voraussetzt“.728 Aufgrund der ausdrücklichen Forderung nach dem (kumulativen) Vorliegen einer materiellen Beschwer und der Verletzung subjektiver Rechte scheint diese Formel dahingehend zu verstehen zu sein, dass der BGH die Anfechtungsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG nur als begründet ansehen will, soweit der Beschwerdeführer auch im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Jedenfalls aber verwendet er wohl auch in diesen Entscheidungen die materielle Beschwer als einen die Begründetheitsprüfung einschränkenden Gesichtspunkt. Die betreffenden Ausführungen macht er im Beschluss Festlegung Tagesneuwerte II zwar (noch) nicht unmittelbar im Kontext der Prüfung einer subjektiven Rechtsverletzung in der Begründetheit. Der Bezug auf § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO dient vielmehr als Begründung für die subjektive Teilbarkeit einer Festlegung der Bundesnetzagentur.729 Im Urteil Zuhause-Kraftwerk adressiert der Gerichtshof hingegen direkt den subjektiven Kontrollumfang, wenn er zu der Frage Stellung nimmt, ob sich ein Dritter im besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG auf das Fehlen der Antragsbefugnis des Antragstellers – und damit die formelle Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung – berufen könne.730 Hierbei zieht er den Inhalt des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO und dessen vermeintliche Rezeption in § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG als Argument dafür heran, dass Verfahrensverstöße im energiewirtschaftlichen Verfahren nur dann beachtlich seien, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift auch dem Schutz der Betroffenen diene. Er stützt die Abweisung der Rechtsbeschwerde ausdrücklich auf das Fehlen einer subjektiven Rechtsverletzung des am vorangegangenen Regulierungsverfahren beteiligten Beschwerdeführers. Kraftwerk; sich hieran anschließend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 1. 2018 – VI-3 Kart 446/ 18 (V), NJOZ 2019, 207, Rn. 36. 727 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 218 – HABET/Lekkerland. 728 BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 25 – Festlegung Tagesneuwerte II; BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, EnWZ 2015, 411, Rn. 16 – Zuhause-Kraftwerk. 729 BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 23 ff. – Festlegung Tagesneuwerte II. 730 BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, EnWZ 2015, 411, Rn. 15 ff. – ZuhauseKraftwerk.

322

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

a) Kein Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung Wird diese Rechtsprechungslinie mit den Vorgaben der energieregulierungsrechtlichen Normen abgeglichen, ergibt sich der Befund, dass eine undifferenzierte Heranziehung des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO im Rahmen der Begründetheit der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde – auch wenn sie rechtspolitisch wünschenswert sein mag731 – de lege lata nicht in Betracht kommt. Dem Wortlaut des § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG, der ausschließlich an die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Entscheidung anknüpft, ist eine solche Prüfungsbeschränkung nicht zu entnehmen; hiernach nimmt das Gericht lediglich eine objektive Rechtskontrolle vor.732 Die Norm weicht insoweit von der Regelung für die Anfechtungsklage in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ab, wonach das Gericht den Verwaltungsakt aufhebt, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hätte der Gesetzgeber auch im Rahmen der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde eine subjektive Rechtsverletzung fordern wollen, hätte ihm diese Vorschrift als Vorbild dienen können. Die abweichende Formulierung in § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG spricht demgemäß gegen eine entsprechende Absicht. In diesem Zusammenhang muss zwar konzediert werden, dass auch die Begründetheit der Verpflichtungsbeschwerde, die nahezu unbestritten einen Rechtsanspruch auf Erlass der Entscheidung erfordern soll,733 dem Wortlaut des § 83 Abs. 4 EnWG nach lediglich von der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Ablehnung oder Unterlassung der Entscheidung abhängig gemacht wird.734 Dennoch ist eine unterschiedliche Behandlung des subjektiven Kontrollumfangs in der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde und der Verpflichtungsbeschwerde geboten. Denn nur hiermit wird den jeweiligen Besonderheiten der (lediglich) kassatorischen Anfechtungsbeschwerde bzw. der den Rechtskreis des Beschwerdeführers erweiternden Verpflichtungsbeschwerde Rechnung getragen, die bereits in der abweichenden gesetzlichen Ausgestaltung der jeweiligen Beschwerdebefugnis zum Ausdruck kommen.735 Während § 75 Abs. 2 EnWG für die Anfechtungsbeschwerde eine formalisierte Beschwerdebefugnis vorsieht, verlangt § 75 Abs. 3 EnWG für die Verpflichtungsbeschwerde ausdrücklich die Geltendmachung eines Rechtsanspruchs. Auch hier ist zwar wiederum zu beachten, dass – wie an dem Beispiel der Normenkontrolle nach § 47 VwGO ersichtlich wird – sich Zulässigkeit und Begründetheit eines Rechtsbehelfs nicht notwendigerweise decken müssen.736 Dass die 731 So etwa Schmidt-Preuß, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1 Einl. C. Rn. 126. 732 Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 250 f. 733 Zur Begründetheit der Verpflichtungsbeschwerde sogleich unter B. II. 734 So auch Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 133. 735 Siehe hierzu oben unter A. II. 2. b); Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 133. 736 Vgl. bereits unter A. II. 2. b); Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 4 mit Fn. 27; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 253 f.

B. Subjektiver Kontrollumfang

323

energieregulierungsrechtliche Verpflichtungsbeschwerde insoweit anders beurteilt wird als die Normenkontrolle, ist aber aus den bereits genannten Erwägungen sachlich gerechtfertigt: Während bei der Ausgestaltung der Begründetheit der – rein kassatorischen – Normenkontrolle die objektive Kontrollfunktion des Rechtsbehelfs im Mittelpunkt steht, die aus der Allgemeinverbindlichkeit der zu prüfenden Norm folgt,737 fördert die energieverwaltungsrechtliche Verpflichtungsbeschwerde den Individualschutz. Anders als im Fall der Anfechtungsbeschwerde verhindert die der Verpflichtungsbeschwerde zu Grunde liegende Rechtsschutzkonstellation ihre Formalisierung also bereits im Ansatz. Hinzu kommt, dass der BGH eine überzeugende Begründung für die subjektive Beschränkung der Begründetheitsprüfung vermissen lässt. Er belegt seine Rechtsauffassung, der Vorschrift des § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG komme insoweit kein anderer Regelungsgehalt zu als § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO, als auch sie das Vorliegen einer materiellen Beschwer und die Verletzung eigener Rechte voraussetze, in dem Beschluss Festlegung Tagesneuwerte II mit einem Verweis auf drei kartellrechtliche Beschlüsse.738 Eine Untersuchung der jeweiligen Entscheidungsgründe ergibt jedoch, dass keine dieser Entscheidungen für die Begründetheit der kartellrechtlichen Beschwerde eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten postuliert. In dem in Bezug genommenen Beschluss Arealnetz verhält sich der BGH zu dieser Frage nicht. In dem Beschluss Vitamin B12 überträgt der BGH wiederum lediglich den „soweit“Ausspruch des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO auf das Kartellrecht und zieht ihn zur Begründung für die Möglichkeit einer Teilaufhebung der kartellrechtlichen Verfügung heran; zur subjektiven Rechtsverletzung äußert er sich nicht.739 In der Entscheidung Coop Supermagazin prüft der BGH nur das Vorliegen der materiellen Beschwer, nicht aber die Frage ihrer Eignung zur Begrenzung des gerichtlichen Kontrollumfangs.740 Auch ein Vergleich zwischen der Zulässigkeits- und der Begründetheitsebene der Anfechtungsbeschwerde lässt es systemwidrig erscheinen, den Umfang ihres Erfolgs generell auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung des Beschwerdeführers zu beschränken. § 75 Abs. 2 EnWG stellt für die Befugnis zur Einlegung der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde auf das formelle Kriterium der Verfahrensbeteiligung ab; in materieller Hinsicht muss sich der Beschwerdeführer – im Gegensatz zu den Anforderungen der Klagebefugnis bei der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO – lediglich auf eine Beschwer in Gestalt der erheblichen Interessenberührung, nicht hingegen auf eine subjektive Rechts737

BVerwG, Beschl. v. 17. 7. 2019 – 3 BN 2.18, NVwZ-RR 2019, 1027, Rn. 12. BGH, Beschl. v. 3. 7. 1976 – KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. – Vitamin B 12; BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; BGH, Beschl. v. 28. 6. 2005 – KVR 27/04, BGHZ 163, 296 – Arealnetz. 739 BGH, Beschl. v. 3. 7. 1976 – KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. – Vitamin B 12. 740 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2080 – Coop Supermagazin. 738

324

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

verletzung berufen.741 Der Gesetzgeber hat also mit dem Erlass des § 75 Abs. 2 EnWG von der ihm – wie bereits aus der Regelung des § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO ersichtlich wird – auch vor dem Hintergrund der deutschen Systementscheidung für den Individualrechtsschutz zustehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Beschwerdebefugnis unabhängig von dem Merkmal der (Möglichkeit einer) subjektiven Rechtsverletzung zuzuerkennen. Würde nun auf der Begründetheitsebene der Anfechtungsbeschwerde das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung des Beschwerdeführers gefordert, wäre der subjektive Kontrollumfang des Gerichts weitergehend beschränkt als dies in der Beschwerdebefugnis abgebildet wird. Dies wäre im Hinblick auf deren Filterfunktion inkonsequent.742 Dementsprechend stehen bei der Normenkontrolle nach § 47 VwGO die strengeren subjektiven Kriterien auf Zulässigkeitsebene einer jeweils großzügigeren Begründetheitsprüfung gegenüber. Auch im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht gilt: Macht der Gesetzgeber von der Ausnahmevorschrift des § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO Gebrauch, zeitigt dies notwendigerweise Auswirkungen auf den Umfang der Sachprüfung durch das Gericht. Insoweit modifiziert § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO auch § 113 VwGO, ohne dass dies aus der Vorschrift selbst erkennbar würde.743 Es kann also, wenn die Anforderungen an die Rechtsbehelfsbefugnis – wie in § 75 Abs. 2 EnWG – durch einen Verzicht auf die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung herabgesetzt werden, die Begründetheit desselben Rechtsbehelfs nicht von einer über die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts hinausgehenden Rechtsverletzung abhängig gemacht werden.744 Die entsprechende gesetzgeberische Entscheidung liefe anderenfalls leer. Schließlich setzt sich die ausnahmslose Forderung nach einer subjektiven Rechtsverletzung in Widerspruch zu der gesetzlichen Zulassung der Beschwerde eines nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG Beigeladenen. Da in diesen Fällen gerade keine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte, sondern lediglich eine qualifizierte Interessenberührung in Rede steht, könnten die in dieser Weise Betroffenen zwar in zulässiger Weise Beschwerde einlegen, ihre Beschwerde hätte jedoch nie Erfolg. Bereits die Grundentscheidung des Gesetzgebers für die Beschwerdebefugnis nicht in ihren Rechten verletzter Dritter erzwingt mithin den Verzicht auf das generelle

741 Vgl. hierzu oben A. I. 1. d) bb) (2) (a) (aa); BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 27; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 14. 742 So auch Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 118; Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 100 f. 743 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 473. 744 Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 82; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 34, 43; Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 473; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 118. Für entsprechende Ausnahmeregelungen des Verwaltungsrechtswegs Gärditz, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 106; W.-R. Schenke/R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 25; Neumeyer, Die Klagebefugnis, S. 124.

B. Subjektiver Kontrollumfang

325

Erfordernis einer subjektiven Rechtsverletzung in der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde. b) Keine Differenzierung nach der Art der Verfahrensbeteiligung Das letztgenannte Problem könnte beseitigt werden, wenn die Forderung nach einer subjektiven Rechtsverletzung auf bestimmte Rechtsschutzkonstellationen eingegrenzt und für die Beschränkung des subjektiven Kontrollumfangs im Übrigen auf die materielle Beschwer abgestellt würde. Hier wird insbesondere eine Differenzierung nach der Art der Verfahrensbeteiligung diskutiert.745 Die bisher in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen des BGH bieten, wenngleich der Gerichtshof sich hierauf nicht ausdrücklich beruft, Anhaltspunkte für ein entsprechendes Vorgehen: Im Verfahren HABET/Lekkerland, dem die Beschwerde eines Beigeladenen zu Grunde liegt, stellt der Gerichtshof für die Beschränkung des Kontrollumfangs auf die Beeinträchtigung der geschützten Interessen des Beschwerdeführers ab.746 In der Entscheidung Zuhause-Kraftwerk, in der es dem BGH auf die Verletzung in subjektiven Rechten ankommt, steht hingegen die Anfechtungsbefugnis eines kraft Gesetzes am Verfahren beteiligten Beschwerdeführers, konkret des Adressaten der Regulierungsverfügung, in Rede. Die besseren Argumente sprechen aber gegen einen nach der Art der Verfahrensbeteiligung unterscheidenden subjektiv beschränkten Kontrollumfang des Gerichts. Zum einen würde auch hierdurch die in § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG ausdrücklich vorgesehene gesetzgeberische Entscheidung für eine subjektiv unbeschränkte objektive Rechtmäßigkeitsprüfung konterkariert. Zum anderen ist – wie dargestellt – bereits auf der Zulässigkeitsebene die Auffassung abzulehnen, wonach sich die geborenen Beteiligten für ihre materielle Beschwer stets ausschließlich auf eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten berufen können.747 Vielmehr erfordert die materielle Beschwer im Rahmen der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde ausnahmslos lediglich eine nachteilige erhebliche Interessenberührung. Die hierfür angeführten Argumente kommen sogar gesteigert zum Tragen, wenn es um die Einschränkung der gerichtlichen Prüfungsbefugnis auf Begründetheitsebene geht. Denn hier wirkt sich die unterschiedliche Behandlung der geborenen und der gekorenen Beteiligten im Ergebnis noch stärker aus. Während die Beschwerdebefugnis der nach § 66 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG kraft Gesetzes am Regulierungsverfahren beteiligten Personen in der Regel auch dann vorliegen wird, wenn von ihnen die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung verlangt wird, führt ihre Eigenschaft als Antragsteller bzw. Adressat der Regulierungsverfügung nicht ohne Weiteres auch zur umfassenden Überprüfbarkeit dieser Verfügung. Denn nicht einmal der Adressat der Regulierungsverfügung kann sich im 745

Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 104 ff. BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 218 – HABET/Lekkerland. 747 Siehe hierzu oben unter A. I. 1. d) bb) (1) (a) (aa). 746

326

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ausnahmslos auf die Adressatentheorie berufen.748 Wenn berücksichtigt wird, dass die geborenen Beteiligten – wie auch in der gesetzgeberischen Entscheidung für ihre zwingende Verfahrensbeteiligung zum Ausdruck kommt – von der Regulierungsverfügung typischerweise stärker betroffen sein werden als die Beigeladenen, führt die restriktivere Behandlung ihrer Argumente zudem auch hier zu einem Wertungswiderspruch. Ferner ist gegen eine aus dem Merkmal der Beschwer abgeleitete, wie auch immer geartete Einschränkung des gerichtlichen Kontrollumfangs bei der Anfechtungsbeschwerde einzuwenden, dass die Funktion der Beschwer ihre Übertragung auf die Begründetheitsebene nicht rechtfertigt. Sie wird im Rechtsmittelrecht ausschließlich im Rahmen der Zulässigkeit des Rechtsmittels geprüft.749 Für den Verwaltungsprozess ist zwar anerkannt, dass die angefochtene Entscheidung im Rechtsmittelverfahren nur aufgehoben werden kann, soweit eine subjektive Rechtsverletzung des Rechtsmittelführers vorliegt.750 Dies ergibt sich aber nicht aus dem Merkmal der Beschwer,751 da diese als Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses auch im Verwaltungsprozess eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist.752 Die Beschränkung des gerichtlichen Kontrollumfangs auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung wird vielmehr mit einer auf §§ 125, 141 VwGO beruhenden (entsprechenden) Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO und damit mit ihrer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung begründet.753 Eine solche Beschränkung des Kontrollumfangs hat der Gesetzgeber in § 83 EnWG für die Anfechtungsbeschwerde gerade nicht vorgenommen. Schließlich ist § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO auch in den Fällen nicht auf die Begründetheit der Beschwerde zu übertragen, in denen die Beschwerdebefugnis nach

748 Vgl. hierzu oben unter Teil 2 Kap. 1 C. II. 1. b) bb); insbesondere dienen nicht alle Verfahrensvorschriften seinem Schutz. 749 Für das Zivilprozessrecht Ball, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, Vorb. zu §§ 511 ff. ZPO Rn. 16, 20; Rimmelspacher, in: Krüger/Rauscher (Hrsg.), MüKo ZPO, Vorb. § 511 ZPO Rn. 14; Koch, in: Saenger (Hrsg.), ZPO, Vorb. zu §§ 511 – 577 ZPO Rn. 17; für das Verwaltungsprozessrecht Blanke, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Vorbemerkungen zu §§ 124 ff. VwGO Rn. 59 ff.; Rudisile, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorbemerkung § 124 VwGO Rn. 39; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, Vorb. §§ 124 ff. VwGO Rn. 23. 750 BVerwG, Urt. v. 12. 3. 1987 – 3 C 2.86, BVerwGE 77, 102, 105; BVerwG, Urt. v. 15. 2. 1990 – 4 C 39.86, NVwZ 1990, 857, 857; Rudisile, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 124 VwGO Rn. 42. 751 Stich, Die Beschwer, S. 60 f.; in diese Richtung auch Blanke, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Vorb. zu §§ 124 ff. VwGO Rn. 60; a. A. Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, Vorb. §§ 124 ff. VwGO Rn. 43. 752 Siehe hierzu A. I. 1. d) bb) (1). 753 BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1981 – 8 C 1.81, NJW 1982, 951, 952; BVerwG, Urt. v. 12. 3. 1987 – 3 C 2.86, BVerwGE 77, 102, 105; BVerwG, Urt. v. 15. 2. 1990 – 4 C 39.86, NVwZ 1990, 857, 857; Blanke, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Vorb. zu §§ 124 ff. VwGO Rn. 67; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, Vorb. §§ 124 ff. VwGO Rn. 43.

B. Subjektiver Kontrollumfang

327

Art. 19 Abs. 4 GG auf der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung beruht.754 Eine auf die Verletzung subjektiver Rechte beschränkte Prüfung objektiver Rechtsfehler verstieße zwar nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Sie überzeugt aber vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG aus den soeben dargelegten Gründen nicht. Dies gilt unmittelbar, wenn der Beschwerdeführer (notwendig) zu dem Verwaltungsverfahren beigeladen worden ist und sich die Beschwerdebefugnis damit aus § 75 Abs. 2 EnWG ergibt. Auch in den Fällen, in denen die Beschwerdebefugnis mangels tatsächlicher Beiladung direkt aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitet wird und § 75 Abs. 2 EnWG nicht anwendbar ist, folgen die Vorgaben an die Begründetheitsprüfung der Beschwerde aber aus § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG. Diese Vorschrift ist vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Grundentscheidung für die Formalisierung der Anfechtungsbeschwerde auch nicht teleologisch zu reduzieren. Zudem würde es dem Grundsatz der Rechtsschutzgleichheit nicht gerecht, wenn die in der Regel von Zufälligkeiten abhängige und nicht unbedingt in der Hand des Beschwerdeführers liegende Frage der tatsächlichen (notwendigen) Beiladung zum Verwaltungsverfahren über den subjektiven Kontrollumfang des Gerichts entschiede. Der sich im Hinblick auf die systematische Kohärenz ergebende Nachteil, dass sich in diesen Fällen die Prüfung der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung auf Zulässigkeitsebene nicht in der Voraussetzung ihres tatsächlichen Vorliegens im Rahmen der Begründetheit widerspiegelt,755 ist – wie etwa auch bei der Normenkontrolle nach § 47 VwGO – angesichts der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung hinzunehmen. 2. Zwischenergebnis Die gesetzliche Ausgestaltung der energierechtlichen Anfechtungsbeschwerde „mit ihren eigentümlichen, subjektiven und objektiven Rechtsschutz mischenden Einrichtungen“756 gestattet es nicht, den Umfang der gerichtlichen Prüfung der Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung auf Begründetheitsebene auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung oder der materiellen Beschwer des Beschwerdeführers zu beschränken. Vielmehr führt – in den Grenzen der §§ 67 Abs. 4 EnWG, 45 f. VwVfG757 – jeder Rechtsfehler zur Aufhebung der Regulierungsentscheidung. Dies gilt für sämtliche Konstellationen der Anfechtungsbeschwerde und damit insbesondere unabhängig von der Frage, aus welchen Vorschriften der Beschwerdeführer seine Beschwerdebefugnis herleiten kann. Nach der gesetzgeberischen Konzeption handelt es sich bei der energieregulierungsrechtli754 Anders Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 118; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 64 mit Fn. 213. 755 Zu dieser Abweichung im Rahmen des § 47 VwGO BVerwG, Beschl. v. 17. 7. 2019 – 3 BN 2.18, NVwZ-RR 2019, 1027, Rn. 12. 756 Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 116 (für das Kartellrecht). 757 Zur subsidiären Anwendbarkeit des VwVfG Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vorb. §§ 65 ff. EnWG Rn. 6 f.

328

Teil 3, Kap. 1: Nationales Recht

chen Anfechtungsbeschwerde (auch) um ein Instrument der objektiven Rechtskontrolle.

II. Verpflichtungsbeschwerde Der gerichtliche Kontrollumfang in der Begründetheit der Verpflichtungsbeschwerde richtet sich dementgegen nach § 83 Abs. 4 EnWG. Hiernach spricht das Beschwerdegericht, wenn es die Ablehnung oder Unterlassung der Entscheidung für unzulässig oder unbegründet hält, die Verpflichtung der Regulierungsbehörde aus, die beantragte Entscheidung vorzunehmen. In Betracht kommen, je nach Spruchreife, eine Verpflichtung zum Erlass der begehrten Entscheidung oder analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zur Neubescheidung.758 Obwohl der Wortlaut des § 83 Abs. 4 EnWG nicht zusätzlich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf den Erlass der Entscheidung bzw. – umgekehrt – eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten durch die Ablehnung oder Unterlassung vorsieht, wird dies für die Begründetheit der kartell- und energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde nahezu einhellig gefordert.759 Wie bereits dargestellt, ist diese Auffassung, da mit der Verpflichtungsbeschwerde ein Leistungsbegehren geltend gemacht wird, zwingend. Das Erfordernis spiegelt sich in der Regelung des § 75 Abs. 3 EnWG wider.760

C. Fazit Für die Zuerkennung der prozessualen Drittschutzvoraussetzungen muss im nationalen Energieregulierungsrecht danach differenziert werden, ob eine Anfechtungs- oder eine Verpflichtungsbeschwerde in Rede steht. Der subjektive Umfang 758 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 83 EnWG Rn. 16 f.; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 17 ff.; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 71 GWB Rn. 28; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB Rn. 33 f.; Bechtold/Bosch, GWB, § 76 GWB Rn. 6; Salje, EnWG, § 83 EnWG Rn. 15 f.; Peters, Rechtsschutz Dritter, S. 179. 759 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 10. 2007 – VI-3 Kart 472/06 (V), Rn. 28 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 2. 2020 – VI-3 Kart 882/18 (V), RdE 2020, 265, 267; Boos, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, § 83 EnWG Rn. 13 f.; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 11; Huber, in: Kment (Hrsg.), EnWG, § 83 EnWG Rn. 13; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 83 EnWG Rn. 16; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 71 GWB Rn. 17; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 71 GWB Rn. 28; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 76 GWB Rn. 33; Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 137 ff.; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 121; a. A. Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 150, 159. 760 Vgl. zu den beiden letztgenannten Erwägungen oben unter A. II. 2. b).

A. Maßgebliche sekundärrechtliche Rechtsschutzbestimmungen

329

des Erfolgs der Verpflichtungsbeschwerde wird, ebenso wie bei der Anfechtungsund der Verpflichtungsklage im Telekommunikationsrecht, durch das Vorliegen einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten und damit ein ausschließlich materielles Kriterium bestimmt. Dies bildet bereits die Beschwerdebefugnis ab, die dementsprechend an die Möglichkeit einer solchen Rechtsverletzung anknüpft. Bei der Anfechtungsbeschwerde kommt es für das Vorliegen der Beschwerdebefugnis dementgegen auf eine Vielzahl formeller und materieller Merkmale an. Formell können die Beiladung zum Verwaltungsverfahren, die Stellung eines Beiladungsantrags und die Ablehnung der Beiladung lediglich aus verfahrensökonomischen Gründen Relevanz entfalten. Je nachdem, welches dieser formellen Kriterien der Beschwerdeführer erfüllt, ist sodann in materieller Hinsicht seine materielle Beschwer, seine erhebliche Interessenberührung, seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit oder die Möglichkeit seiner Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten zu prüfen. Ist die Zulässigkeitshürde genommen, wird die gerichtliche Kontrollbefugnis im Rahmen der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde in subjektiver Hinsicht nicht beschränkt. Die angefochtene Maßnahme unterliegt stets einer umfassenden rechtlichen Überprüfung. Kapitel 2

Europarecht Stehen damit die nationalen Kriterien für den prozessualen Drittschutz fest, ist der Blick auch in der energierechtlichen Entgeltregulierung auf die unionsrechtlichen Vorgaben zu richten. Denn auch in diesem Rechtsgebiet richten sich die Prozessvoraussetzungen nicht ausschließlich nach den Normen des nationalen Rechts, sondern sind unionsrechtlich geprägt. Für eine Untersuchung der betreffenden Anforderungen sind – ebenso wie bereits für das Telekommunikationsrecht – die einschlägigen Vorschriften zu isolieren und deren Inhalte darzustellen. Die primärrechtlichen Vorgaben, einschließlich des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes, sind insoweit identisch; das energierechtliche Sekundärrecht enthält hingegen eigene Regelungen.

A. Maßgebliche sekundärrechtliche Rechtsschutzbestimmungen Die maßgeblichen sekundärrechtlichen Rechtsschutzbestimmungen können im Energierecht für den Elektrizitätsbinnenmarkt Art. 60 Abs. 8 der Richtlinie (EU) 2019/944 und für den Erdgasbinnenmarkt Art. 41 Abs. 17 der Richtlinie 2009/73/EG entnommen werden. Nach Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 gewährleisten die Mitgliedstaaten, dass auf nationaler Ebene geeignete Verfahren bestehen, die einer betroffenen Partei das Recht einräumen, gegen eine Entscheidung einer Re-

330

Teil 3, Kap. 2: Europarecht

gulierungsbehörde bei einer von den beteiligen Parteien und Regierungen unabhängigen Stelle Beschwerde einzulegen.761 Die unabhängige Stelle, bei der eine von einer Entscheidung einer Regulierungsbehörde betroffene Partei Rechtsbehelfe einlegen kann, kann ein Gericht oder eine andere gerichtliche Stelle sein, die ermächtigt ist, gerichtliche Überprüfungen durchzuführen (Erwägungsgrund 86 S. 3 der Richtlinie (EU) 2019/944 bzw. Erwägungsgrund 33 S. 6 der Richtlinie 2009/73/ EG). Bereits auf den ersten Blick wird ersichtlich, dass die Rechtsschutzeröffnung im Elektrizitäts- und im Gassektor von identischen Kriterien abhängt.762 Soll der Inhalt dieser Rechtsschutzbestimmungen erschlossen werden, die – ebenso wie Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie im Telekommunikationssektor – an die Betroffenheit einer Person („betroffene Partei“) anknüpfen, können zunächst zwei Entscheidungen ausgemacht werden, in denen sich der EuGH mit den energierechtlichen Rechtsschutzgewährleistungen befasst hat: die Urteile in den Rechtssachen E.ON Földgáz Trade763 und Energiavirasto764. Ihre wesentlichen Inhalte sind deshalb zunächst darzustellen.

I. Rechtssache E.ON Földgáz Trade Dem Urteil E.ON Földgáz Trade liegt das Begehren der E.ON Földgáz Trade Zrt., einer Inhaberin einer Genehmigung zum Transport von Erdgas, auf langfristige Kapazitätszuweisung am Importeinspeisungspunkt der Gasleitung zwischen Österreich und Ungarn zu Grunde. Auf ihre entsprechenden Anträge bei dem ungarischen Betreiber des Gasfernleitungsnetzes hin änderte die ungarische Regulierungsbehörde, da die Anträge die am genannten Einspeisungspunkt verfügbare Kapazität erheblich überstiegen, die Vorschriften des Netzkodexes über die Zuweisung von langfristiger Kapazität in entscheidungserheblicher und für die E.ON Földgáz Trade Zrt. nachteiliger Weise. Gegen diese Änderung erhob die E.ON Földgáz Trade Zrt. Klage, die unter Verweis auf die fehlende Klagebefugnis in mehreren Instanzen abgewiesen wurde. Begründet wurde dies damit, dass die E.ON Földgáz Trade Zrt. keinen Vertrag mit dem Netzbetreiber geschlossen habe. Im Rahmen einer Vorlage der ungarischen Kúria hatte der EuGH zu entscheiden, ob die 761 Nahezu wortlautgleich bestimmt Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass auf nationaler Ebene geeignete Mechanismen bestehen, in deren Rahmen eine von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffene Partei das Recht hat, bei einer von den beteiligten Parteien und Regierungen unabhängigen Stelle Beschwerde einzulegen. 762 So für Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 und die Vorgängerregelung in Art. 37 Abs. 17 Richtlinie 2009/72/EG EuGH, Schlussantr. d. GA Tanchev v. 24. 10. 2019 – C-578/18, ECLI:EU:C:2019:899, Rn. 43. 763 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189 – E.ON Földgáz Trade. 764 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35 – Energiavirasto.

A. Maßgebliche sekundärrechtliche Rechtsschutzbestimmungen

331

europarechtlichen Vorschriften zum Erdgasbinnenmarkt einer fehlenden nationalen Befugnis zur Klageerhebung in der gegebenen Fallkonstellation entgegenstehen. Für die Entscheidung war nach Auffassung des EuGH zwar nicht die Richtlinie 2009/73/EG, sondern die inzwischen nicht mehr geltende Verordnung Nr. 1775/ 2005765 anzuwenden; aus ihrer Begründung können jedoch Erkenntnisse auch für die derzeit maßgebliche Rechtslage gewonnen werden. Denn da die Verordnung Nr. 1775/2005 keine ausdrückliche Rechtsschutzbestimmung enthielt, beruft sich der Gerichtshof auf den Grundsatz effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes,766 als dessen Ausprägung auch der nunmehr anwendbare Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/ 73/EG angesehen wird.767 Hiernach haben die Mitgliedstaaten eine Befugnis zur Klageerhebung gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde zu schaffen, soweit dies für den wirksamen Schutz unionsrechtlicher individueller Rechte in jedem Einzelfall notwendig ist.768 Für die Zuerkennung individueller Rechte stellt der Gerichtshof – unter ausdrücklichem Bezug auf die zum Telekommunikationsrecht ergangene Entscheidung Tele2 Telecommunication – darauf ab, ob die maßgeblichen Regelungen für die regulierten Unternehmen Verpflichtungen begründen, die Schutzmaßnahmen im Interesse der Netzzugang begehrenden Nutzer darstellen.769 Dies bejaht er für die in Art. 5 der Verordnung Nr. 1775/2005 i. V. m. dem Anhang I dieser Verordnung enthaltenen Grundsätze für die Durchführung der Kapazitätszuweisungsmechanismen und des Verfahrens für das Engpassmanagement.770 Konkret leitet er ein Recht der Netzteilnehmer auf Entscheidungen zum Engpassmanagement anhand nicht diskriminierender und transparenter Kriterien ab.771 Dies stützt der EuGH auf das Ziel der Verordnung Nr. 1775/2005, unter Berücksichtigung der Besonderheiten nationaler und regionaler Märkte nicht diskriminierende Regeln für die Bedingungen für den Zugang zu Erdgasfernleitungsnetzen festzulegen, um das reibungslose Funktionieren des Erdgasbinnenmarkts sicherzu765 Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. September 2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen (ABl. L 289 v. 3. 11. 2005, S. 1 ff.). 766 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 49 f. – E.ON Földgáz Trade; ebenso EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 23. 10. 2014 – C-510/13, ECLI:EU: C:2014:2325, Rn. 42 ff. 767 EuGH, Urt. v. 16. 7. 2020 – C-771/18, ECLI:EU:C:2020:584, Rn. 61 – Kommission/ Ungarn. 768 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 49 f. – E.ON Földgáz Trade. 769 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 46 – E.ON Földgáz Trade. 770 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 39 ff. – E.ON Földgáz Trade. Unmittelbar adressiert werden durch diese Grundsätze die Netzbetreiber sowie gemäß Art. 10 Abs. 1 Verordnung Nr. 1775/2005 die Regulierungsbehörden (Rn. 43 f.); ebenso EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 23. 10. 2014 – C-510/13, ECLI:EU:C:2014:2325, Rn. 40 f. 771 EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 23. 10. 2014 – C-510/13, ECLI:EU: C:2014:2325, Rn. 42.

332

Teil 3, Kap. 2: Europarecht

stellen.772 Die Betroffenheit der Klägerin folgert der Gerichtshof aus ihrer Eigenschaft als Netznutzerin im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Nr. 11 der Verordnung Nr. 1775/ 2005, die ihr als Inhaberin einer Genehmigung zum Transport von Erdgas im Netz zukomme.773 Da der Begriff des Netznutzers hiernach jeden Kunden oder potenziellen Kunden eines Fernleitungsnetzbetreibers umfasst, ist der tatsächliche Abschluss eines Vertrags mit dem Netzbetreiber für eine solche Charakterisierung nach dem EuGH nicht erforderlich.774

II. Rechtssache Energiavirasto Das Urteil Energiavirasto betrifft die Klage eines Haushaltskunden gegen die finnische Energiebehörde. Der Kunde hatte sich mit der Bitte an die Behörde gewandt, zu prüfen, ob die von der Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes, mit der er einen Elektrizitätslieferungsvertrag geschlossen hatte, angewandte Art der Rechnungsstellung mit dem Elektrizitätsmarktgesetz vereinbar sei. Die finnische Energiebehörde erließ eine Entscheidung, wonach die Betreiberin nicht gegen das Elektrizitätsmarktgesetz verstoßen habe und es keiner Maßnahmen bedürfe. Den gegen diese Entscheidung gerichteten Widerspruch des Haushaltskunden wies die Energiebehörde als unzulässig zurück und lehnte seinen Antrag, ihm in dem Verfahren die Stellung einer Partei einzuräumen, ab. Hiergegen erhob der Haushaltskunde Klage mit dem Antrag, ihm die Eigenschaft einer Partei in der von der Energiebehörde behandelten Rechtssache zuzuerkennen, die von der Behörde erlassenen Entscheidungen aufzuheben und die Rechtssache zur erneuten Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen. Nach erstinstanzlicher Stattgabe der Klage setzte der finnische Oberste Verwaltungsgerichtshof das von der finnischen Energiebehörde betriebene Berufungsverfahren aus und legte dem Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob der Haushaltskunde im konkreten Fall als „betroffene Partei“ im Sinne des Art. 37 Abs. 17 Richtlinie 2009/72/EG eingestuft werden und die behördliche Entscheidung vor einem Gericht anfechten könne. Das Urteil beruht mithin auf einer Anwendung des Art. 37 Abs. 17 Richtlinie 2009/72/EG, der zwar inzwischen durch Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 ersetzt worden ist, aber dieser Vorschrift sowie dem noch geltenden Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG inhaltlich entspricht.775 Zur Beantwortung der Vorlagefrage führt der Gerichtshof zunächst aus, „dass die Regulierungsbehörde, wenn sie eine 772 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 40 f. – E.ON Földgáz Trade. 773 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 45 – E.ON Földgáz Trade. 774 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 45 – E.ON Földgáz Trade. 775 So auch EuGH, Schlussantr. d. GA Tanchev v. 24. 10. 2019 – C-578/18, ECLI:EU: C:2019:899, Rn. 43.

A. Maßgebliche sekundärrechtliche Rechtsschutzbestimmungen

333

nach Art. 37 Abs. 11 und 12 der Richtlinie 2009/72 eingelegte Beschwerde behandelt, die Zuständigkeit einer Stelle zur außergerichtlichen Beilegung von Streitfällen hat und dass die Parteien solcher Streitfälle über das Recht verfügen, einen Rechtsbehelf gegen die von dieser Behörde auf eine solche Beschwerde erlassene Entscheidung einzulegen, wenn sie für sie ungünstig ist“.776 In diesem Zusammenhang sei nicht ausdrücklich geregelt, ob der Regulierungsbehörde auch die Zuständigkeit für Streitfälle zwischen Haushaltskunden und Netzbetreibern zukomme. Aus Art. 37 Abs. 1 lit. j) und n), Abs. 2 Richtlinie 2009/72/EG ergebe sich aber, dass die Streitbeilegungszuständigkeit im Bereich des Verbraucherschutzes von den Mitgliedstaaten auch anderen Behörden als der Regulierungsbehörde zuerkannt werden könne.777 Entscheide sich der Mitgliedstaat für die Zuweisung zu einer solchen anderen Behörde, sei er nicht verpflichtet, es dem Haushaltskunden, der bei der Regulierungsbehörde eine Beschwerde gegen einen Netzbetreiber eingelegt habe, zu ermöglichen, gegen die von dieser Behörde auf diese Beschwerde erlassene Entscheidung gerichtlich vorzugehen.778 Anderes soll aber dann gelten, wenn sich der Mitgliedstaat dafür entschieden hat, die Zuständigkeit für die außergerichtliche Beilegung von Streitfällen zwischen Haushaltskunden und Elektrizitätsunternehmen der nationalen Regulierungsbehörde zu übertragen. Denkbar knapp hat der Gerichtshof hierzu entschieden: „Entscheidet sich der Mitgliedstaat, diese Zuständigkeit der Regulierungsbehörde zu übertragen, ergibt sich aus Art. 37 Abs. 11, 16 und 17 dieser Richtlinie eindeutig, dass einem Haushaltskunden die Eigenschaft einer Partei und das Recht eingeräumt werden müssen, gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde einen gerichtlichen Rechtsbehelf einzulegen.“779 In Weiterentwicklung dieser Entscheidung hat der EuGH in der Rechtssache Crown Van Gelder BV entschieden, dass der Begriff „Betroffener, der eine Beschwerde hat“ (Art. 37 Abs. 11 Richtlinie 2009/72/EU) keine unmittelbare Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und dem von der Beschwerde betroffenen Übertragungsnetzbetreiber voraussetzt.780 Es reicht insoweit aus, wenn die Anlage des Endkunden nicht unmittelbar an dessen Übertragungsnetz, sondern lediglich an ein von ihm gespeistes Verteilernetz angeschlossen ist.781 Der Terminus „Partei“ bezeichnet hiernach nicht notwendigerweise ausschließlich die Partei eines Vertrags, „sondern kann auch in der ,verfahrensrechtlichen‘ Bedeutung dieses Wortes als Bezugnahme auf Personen

776

EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 28 – Energiavirasto. EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 32 ff. – Energiavirasto; ebenso EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 34 – Crown Van Gelder BV. 778 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 41 ff. – Energiavirasto. 779 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 40 – Energiavirasto. 780 EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 23 ff. – Crown Van Gelder BV. 781 EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 35 – Crown Van Gelder BV. 777

334

Teil 3, Kap. 2: Europarecht

verstanden werden, die ein Interesse daran haben, die Regulierungsbehörde anzurufen“.782

B. Würdigung Werden die übergreifenden Grundsätze der dargestellten Entscheidungen isoliert, zeigt sich, dass der EuGH im Energierecht die gleichen Erwägungen anstellt wie im Telekommunikationsrecht. Für die Notwendigkeit der Eröffnung eines Zugangs zu den Gerichten maßgeblich ist der Grundsatz effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, als dessen Ausprägung die sekundärrechtlichen Regelungen des Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 und des Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG angesehen werden.783 Es kommt auf die Frage an, ob dem konkreten Kläger ein individuelles Recht zusteht, das von den Mitgliedstaaten zu schützen ist.784 Maßgeblich ist damit, ebenso wie im Telekommunikationsrecht, ausschließlich ein materielles Merkmal. Ob dem dritten Kläger im jeweiligen Einzelfall solch ein individuelles Recht zu gewähren ist, muss auch im Energierecht vollständig nach unionsrechtlichen Kriterien ermittelt werden und wird maßgeblich auf Grundlage von dessen Eigenschaft als Netznutzer bestimmt. Dies ergibt sich im Telekommunikationsrecht bereits daraus, dass das Beschwerderecht in Art. 31 Abs. 1 EECC-Richtlinie auf „jede[n] Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste oder zugehöriger Einrichtungen“ beschränkt wird. Dass dem Begriff des Netznutzers785 für den Drittschutz auch im Sekundärrecht des Energiesektors hohe Bedeutung zukommt, wird insbesondere aus der Entscheidung E.ON Földgáz Trade ersichtlich, da der EuGH dort für die Gewährung individueller Rechte wesentlich auf die Eigenschaft der Klägerin als Netznutzerin abstellt.786 Der abweichende Wortlaut der Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 und Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG, die – anders als im Telekommunikationsrecht – die „betroffene Partei“ in Bezug nehmen, bewirkt mithin in der Sache keinen Unterschied. Vielmehr können auch hier die bereits zum Telekommunikationsrecht ausgeführten Grundsätze, insbesondere 782 EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 24 – Crown Van Gelder BV; EuGH, Schlussantr. d. GA Pitruzzella v. 4. 6. 2020 – C-360/19, ECLI:EU: C:2020:432, Rn. 30 ff. 783 Für das Energierecht EuGH, Urt. v. 16. 7. 2020 – C-771/18, ECLI:EU:C:2020:584, Rn. 61 – Kommission/Ungarn. 784 Zu den Kriterien für die Zuerkennung eines solchen unionsrechtlichen individuellen Rechts Teil 2 Kap. 2 B. 785 Nach Art. 2 Nr. 23 Richtlinie 2009/73/EG bezeichnet der Ausdruck „Netzbenutzer“ eine natürliche oder juristische Person, die in das Netz einspeist oder daraus versorgt wird. Dementsprechend wird ein „Netznutzer“ im Elektrizitätsbereich definiert als eine natürliche oder juristische Person, die Elektrizität in ein Übertragungs- oder Verteilernetz einspeist oder daraus versorgt wird (Art. 2 Nr. 36 Richtlinie (EU) 2019/944). 786 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 45 – E.ON Földgáz Trade.

B. Würdigung

335

zum Betroffenheitsbegriff und den Kriterien der Ermittlung individueller Rechte, herangezogen werden. Bestätigt wird dieser Befund durch die rechtsgebietsübergreifenden Bezüge, die der EuGH selbst in seinen Entscheidungen vornimmt.787 Auch die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Rechtsbehelfsbefugnis keine vertragliche Beziehung des Rechtsbehelfsführers zum regulierten Unternehmen erfordert, findet sich in beiden Rechtsgebieten wieder.788 Im Energierecht klingt nunmehr zusätzlich die Tendenz an, unter bestimmten Umständen auch Endkunden eine Rechtsbehelfsbefugnis zuzuerkennen.789 Diese Ausweitung der Rechtsschutzmöglichkeiten auf eine weitere in den einschlägigen Sekundärrechtsakten ausdrücklich benannte Personengruppe ist vor dem Hintergrund der individualschutzfreundlichen Konzeption des Unionsrechts konsequent.

787 EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 46 – E.ON Földgáz Trade; ebenso in EuGH, Schlussantr. d. GA Tanchev v. 24. 10. 2019 – C-578/18, ECLI:EU: C:2019:899, Rn. 33 ff. 788 Für das Telekommunikationsrecht EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – C-55/06, ECLI:EU:C:2008:244, Rn. 32 ff., 171 ff. – Arcor; für das Energierecht EuGH, Urt. v. 19. 3. 2015 – C-510/13, ECLI:EU:C:2015:189, Rn. 45 – E.ON Földgáz Trade; EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 24 – Crown Van Gelder BV; EuGH, Schlussantr. d. GA Pitruzzella v. 4. 6. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:432, Rn. 30 ff. 789 EuGH, Urt. v. 23. 1. 2020 – C-578/18, ECLI:EU:C:2020:35, Rn. 40 – Energiavirasto; EuGH, Urt. v. 8. 10. 2020 – C-360/19, ECLI:EU:C:2020:805, Rn. 19 ff. – Crown Van Gelder BV.

Teil 4

Vergleich und Bewertung Nachdem die Vorgaben des nationalen und des Unionsrechts an den prozessualen Drittschutz im Telekommunikations- und Energiesektor eingehend erörtert worden sind, sollen diese – entsprechend dem Erkenntnisinteresse der vorliegenden Arbeit – in dem nunmehr folgenden abschließenden Teil miteinander verglichen werden. Wie bereits ausgeführt, soll der Vergleich in einer zweistufigen Prüfung erfolgen: Zunächst ist zu fragen, ob sich auch bei einer vertieften Betrachtung der bereits in der Einleitung angedeutete Befund halten lässt, dass die prozessualen Drittschutzvoraussetzungen im Telekommunikations- und im Energierecht strukturell voneinander abweichen, oder ob nicht vielmehr eine Annäherung oder Angleichung der entsprechenden Anforderungen zu verzeichnen ist (Kapitel 1). Ergeben sich hierbei tatsächlich rechtsgebietsspezifische Unterschiede, soll ermittelt werden, welches der beiden Regelungssysteme sich für die Verwirklichung des Drittschutzes besser eignet (Kapitel 2). Kapitel 1

Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung Zunächst ist also die in den vorangegangenen Kapiteln herausgearbeitete rechtliche Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Telekommunikations(Teil 2) und Energierecht (Teil 3) einem Vergleich zu unterziehen. Die folgenden Darlegungen fußen auf den dort gemachten Beobachtungen, indem die jeweils ermittelten Inhalte und Anwendungsbereiche der Drittschutzvoraussetzungen zu Grunde gelegt werden. Die betreffenden Ausführungen haben ergeben, dass die Zuerkennung der beiden untersuchten prozessualen Merkmale „Rechtsbehelfsbefugnis“ und „subjektiver Kontrollumfang“ in beiden Rechtsgebieten maßgeblich von unterschiedlichen materiellen Parametern abhängt. Da diese den Drittschutzumfang mithin entscheidend prägen, werden sich wesentliche Erkenntnisse für eine eventuelle Abweichung oder Annäherung der telekommunikations- und energierechtlichen Drittschutzregime aus einer vergleichenden Betrachtung ihres Inhalts gewinnen lassen (A.). Hierauf aufbauend soll das Schutzniveau, das aus dem Zusammenspiel dieser materiellen und der (teilweise) zusätzlich erforderlichen formellen Parameter und ihrem jeweiligen Einflussgrad auf das Vorliegen der subjektiven Rechts-

A. Vergleich der materiellen Parameter

337

schutzanforderungen entsteht, für die beiden Referenzgebiete abschließend dargestellt und einem Vergleich unterzogen werden (B.).

A. Vergleich der materiellen Parameter Die Grundlage für den angestrebten Vergleich des Drittschutzes in der Entgeltregulierung des Telekommunikations- und des Energierechts bildet damit eine Gegenüberstellung der jeweils vorgesehenen materiellen Merkmale. Sie dienen als Maßstab für die Untersuchung von Gemeinsamkeiten und Unterschieden. Ausgehend von den Erkenntnissen der vorangegangenen Kapitel können in diesem Zusammenhang 1. die Verletzung nationaler subjektiv-öffentlicher Rechte,1 2. die Betroffenheit unionsrechtlicher individueller Rechte, 3. die materielle Beschwer im Kontext des § 75 EnWG, 4. die erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG und 5. die unmittelbare und individuelle Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUV als relevant isoliert werden. Bei ihrer Gegenüberstellung ist zunächst Folgendes zu berücksichtigen: De lege lata ergeben sich nicht hinsichtlich sämtlicher Vergleichspaare tatsächlich Erkenntnisse für einen rechtsgebietsübergreifenden Vergleich. Denn vor allem aus der jeweiligen Binnenperspektive des Telekommunikations- bzw. des Energierechts bedeutsam ist ein Vergleich zwischen der Verletzung nationaler subjektiv-öffentlicher Rechte und der Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten (I.). Relevanz nur innerhalb des energierechtlichen Drittschutzsystems entfalten demgegenüber die vergleichenden Betrachtungen der materiellen Beschwer und der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit (II.) sowie der erheblichen Interessenberührung und der materiellen Beschwer (III.). Denn diese Merkmale finden sich im telekommunikationsrechtlichen Prozessrecht nicht. Den Gegenüberstellungen der materiellen Beschwer des Energierechts und der vordringlich im Telekommunikationsrecht relevanten subjektiven Rechtsverletzung bzw. der Betroffenheit in individuellen Rechten (IV.), der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit und der Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten (V.) sowie der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit und der Verletzung subjektiver Rechte im nationalen Sinne (VI.) kommt dementgegen auch rechtsgebietsübergreifende Bedeutung zu. Daneben sind sie für den Binnenvergleich im Energieregulierungsrecht relevant, da die Zulässigkeit und Begründetheit der Verpflichtungsbeschwerde von der (möglichen) Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts abhängen und zudem das europäische Energierecht auf die Betroffenheit in individuellen Rechten abstellt. 1 Da es für den Erfolg der Klage nicht lediglich auf die im Rahmen der Zulässigkeit maßgebliche Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte, sondern auf die für die Begründetheit der Klage erforderliche tatsächliche Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts ankommt, ist hier das letztgenannte Merkmal zu untersuchen.

338

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

Ungeachtet dieser Unterschiede sollen sämtliche materiellen Parameter in dem folgenden Abschnitt der Untersuchung zusammengefasst betrachtet werden. Hierfür sprechen insbesondere systematische Gründe. Nur durch eine übergreifende Darstellung der telekommunikations- und energierechtlichen Binnenkriterien zusammen mit den rechtsgebietsübergreifenden materiellen Drittschutzschranken können die erforderlichen Querverbindungen zwischen den Voraussetzungen der im jeweiligen Prozessrecht maßgeblichen materiellen Kriterien umfassend und übersichtlich hergestellt werden. Es bestehen dogmatische Gemeinsamkeiten, die sowohl für den Binnenvergleich als auch für den rechtsgebietsübergreifenden Vergleich nutzbar gemacht werden können. Ferner dient die zusammenfassende Darstellung dem übergreifenden Erkenntnisinteresse der vorliegenden Arbeit. Eine vollständige Betrachtung des möglichen Instrumentariums materieller Kriterien ist in besonderer Weise geeignet, de lege ferenda einen Beitrag zu der Entwicklung einer rechtsgebietsübergreifenden regulierungsrechtlichen Dogmatik zu leisten. Außerdem führt der Vergleich auch der nur für das Energierecht geltenden unterschiedlichen materiellen Drittschutzschranken zu weitergehenden Erkenntnissen im Hinblick auf das Schutzniveau des Prozessrechts im Energiebereich im Verhältnis zum Telekommunikationsrecht. Das Ergebnis des Vergleichs zwischen der nationalen Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten und der unionsrechtlichen Betroffenheit in individuellen Rechten ist schließlich von Belang für die noch zu erörternden Fragen des Ob und Wie der Vereinbarkeit der jeweiligen Normen des nationalen Rechts mit den unionsrechtlichen Vorgaben und damit – wie noch zu zeigen sein wird – für die Beurteilung der Qualität des Drittschutzes. In dem vorliegenden Abschnitt soll also ein dogmatischer Blick auf sämtliche in der Entgeltregulierung maßgeblichen materiellen Drittschutzschranken geworfen werden. Diese sollen hierfür einander jeweils paarweise gegenübergestellt und auf ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiede hin untersucht werden.

I. Subjektive Rechtsverletzung und Betroffenheit in individuellen Rechten Zunächst sollen die Merkmale der Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten und der Betroffenheit in individuellen Rechten einem Vergleich unterzogen werden. Ersteres entstammt dem nationalen Recht und ist nach den Kriterien der Schutznormtheorie zu ermitteln, während Letzteres ausschließlich nach unionsrechtlichen Grundsätzen bestimmt wird.2 Die Frage ihres Verhältnisses zueinander wird in der juristischen Literatur breit diskutiert. Dabei wird insbesondere erörtert, ob die nationalen Vorgaben die unionsrechtlichen Grundsätze für die Begründung von Rechten Einzelner in sich aufzunehmen vermögen. Es sind zwei unterschiedliche Wege einer Eingliederung unionsrechtlicher individueller Rechte in das deutsche 2

Vgl. hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (a) und Teil 2 Kap. 2 B.

A. Vergleich der materiellen Parameter

339

System des Rechtsschutzes denkbar:3 eine materiell-rechtliche Lösung, bei der dem Kläger aufgrund der europarechtlichen Wertungen auch im nationalen Recht subjektive Rechte gewährt werden, und eine prozessuale Lösung, bei der die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsbehelfs unabhängig von der Begründung subjektiver Rechte zuerkannt wird.4 Als Einfallstor für die unionsrechtlichen Vorgaben können im deutschen Verwaltungsprozessrecht dementsprechend die Schutznormtheorie oder die Bestimmung des § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO dienen. Der neuralgische Punkt für eine Integration des unionsrechtlichen Drittschutzes in das System des nationalen Individualrechtsschutzes liegt in diesem Rahmen bei solchen europarechtlichen individuellen Rechten, die – etwa weil sie auf dem Konzept der funktionalen Subjektivierung beruhen – nach den rein nationalen Kriterien der Schutznormtheorie keinen individualschützenden Gehalt aufweisen. Während das BVerwG für ihre Integration in das deutsche Recht die Regelung des § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO herangezogen, sich dabei aber nicht explizit auf die Schutznormtheorie, sondern ausschließlich auf unionsrechtliche Kriterien gestützt hat,5 herrscht in der Literatur Uneinigkeit über den Weg ihrer Eingliederung in das nationale Drittschutzsystem. Ob die materielle6, die prozessuale7 oder eine differenzierende8 Aufnahme indivi-

3 Die Integration von nicht unmittelbar geltenden Richtlinien erfolgt durch gesetzgeberische Umsetzung, für die unmittelbar geltenden Rechtsakte ist eine solche Umsetzung für die Zuerkennung individueller Rechte hingegen nicht erforderlich. In beiden Fällen stellt sich aber die Frage, nach welchen nationalen Vorschriften diese individuellen Rechte 1. für den Kläger den Zugang zu den Gerichten eröffnen und 2. die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs determinieren. 4 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 391 ff.; Ehlers, Die Europäisierung, S. 61 ff. m. w. N.; Masing, Die Mobilisierung des Bürgers, S. 192 ff.; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 153 m. w. N. in Fn. 481; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 8 Rn. 46; Schoch, NVwZ 1999, 457, 462; Ziekow, NVwZ 2010, 793, 795; Hong, JZ 2012, 380, 383 f. 5 BVerwG, Urt. v. 5. 9. 2013 – 7 C 21.12, BVerwGE 147, 312, Rn. 25 ff. 6 Hierfür Ehlers, Die Europäisierung, S. 63; Gärditz, JuS 2009, 385, 389; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 153; Kahl/Ohlendorf, JA 2011, 41, 43 f.; ebenfalls in diese Richtung Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 22; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 8 Rn. 46; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 301 ff. 7 Mit einer Tendenz für die prozessuale Lösung Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 16; Schröder, NVwZ 2006, 389, 391. 8 Verbreitet werden, jedoch nach unterschiedlichen Kriterien, differenzierende Lösungen vertreten, die beide Komponenten enthalten, Hong, JZ 2012, 380, 384; Ehlers, Die Europäisierung, S. 61 ff. Hier wird etwa danach differenziert, ob der Zweck der Gewährung des individuellen Rechts in der Einräumung einer materiellen Rechtsposition für den Einzelnen gegenüber der Hoheitsgewalt der EU (dann Schutznormtheorie) oder der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts (dann § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO) liegt, Wahl, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 127 f.; Ziekow, NVwZ 2010, 793, 796, und hieran anknüpfend Siegel, Europäisierung, S. 442. Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 21a, sprechen sich dabei, ebenso wie Siegel, NJW 2014, 973, 974, dafür aus, sich des § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO nur zu bedienen, „[s]oweit

340

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

dueller Rechte in das deutsche Recht bevorzugt wird, hängt insbesondere von der Positionierung zur Vereinbarkeit der unionsrechtlichen Grundsätze mit der Schutznormtheorie ab. Praktische Auswirkungen zeitigt die Unterscheidung bei der Teilhabe an der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und dem Umfang der Prüfung in der Begründetheit eines Rechtsbehelfs.9 Für eine Beantwortung der Frage, ob die Schutznormtheorie zur Integration unionsrechtlicher individueller Rechte in das deutsche Recht dienen kann, ist – auf Grundlage der bereits gemachten Ausführungen – zunächst festzustellen, dass für eine Begründung individueller Rechte im Europarecht genauso wie nach der deutschen Schutznormtheorie, aber mit den bereits geschilderten Abweichungen zum einen das auf Interessenschutz gerichtete Ziel der Norm und zum anderen individualisierende Kriterien entscheidend sind.10 Unionsrechtlich modifiziert werden müssen lediglich die Kriterien, nach denen dem Kläger solch ein gesetzlicher Interessenschutz zugeordnet wird, namentlich die Art der für eine Rechtsbegründung notwendigen Individualisierung des rechtlich geschützten Interesses in der zu Grunde liegenden Norm.11 Während im deutschen Recht eine Abgrenzbarkeit des Kreises der Träger personenbezogener Interessen durch die Norm gefordert wird, kann aus der funktionalen Perspektive des Unionsrechts der im Allgemeininteresse liegende Schutz auch von individualbezogenen Gemeingütern für eine Begründung individueller Rechte ausreichen, wenn der Kläger dem Kreis der Betroffenen angehört.12 Zudem kann für die Anbindung der Interessen an eine Norm eine Verankerung des Interessenschutzes in den Begründungserwägungen einer Richtlinie oder im Gesamtzusammenhang des Normkomplexes ausreichen.13 Damit sind aber gemäß der nationalen Schutznormtheorie als bloße Rechtsreflexe aus dem Kreis der subjektiven Rechte herausgenommene Begünstigungen nach europarechtlichem Verständnis als individuelle Rechte anzuerkennen.14 Denn im Unionsrecht kann keine Abgrenzung der Rechte des Einzelnen von den Rechtsreflexen im Sinne der bereits dargestellten Stufenordnung vorgenommen werden.15 […] die Grenzen auch einer erweiterten Auslegung der Schutznormlehre iSd § 42 II Alt. 2 VwGO überschritten werden“ (Siegel, NJW 2014, 973, 974). 9 Ehlers, Die Europäisierung, S. 61 f. 10 Kirchhof, AöR 2010, 29, 50; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 395. Zur Rechtssatzabhängigkeit unionsrechtlicher individueller Rechte Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 368 ff.; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, S. 199. 11 Baumgartner, Die Klagebefugnis, S. 240 f.; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 74; Calliess, NVwZ 2006, 1, 4; Ramsauer, JuS 2012, 769, 777. 12 Aus diesem Grund diskutiert Schoch, NVwZ 1999, 457, 461, die Möglichkeit einer „final modifizierten Schutznormlehre“; Winter, NVwZ 1999, 467, 470, spricht von einer „generalisierenden Schutznormtheorie“. Hingegen bezeichnet Epiney, in: VVDStRL 61 (2001), S. 362, 397 f., die unionsrechtliche Konzeption als „normative Interessentenklage“. 13 Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 409; Kahl/Ohlendorf, JA 2011, 41, 42. 14 Franzius, UPR 2016, 281, 288; Saurer, Der Einzelne im europäischen Verwaltungsrecht, S. 76. 15 Vgl. zu dieser Stufenordnung oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (2).

A. Vergleich der materiellen Parameter

341

Vielmehr wird es für die Begründung unionsrechtlicher individueller Rechte gerade als ausreichend erachtet, dass in der betreffenden Schutznorm „der Einzelne allein aus Gründen des Interesses der Allgemeinheit begünstigt wird“16.17 Die „wirksamkeitsorientierte Rspr. des EuGH“18 führt dazu, dass nicht mehr im strengen deutschen Sinne zwischen dem Schutzzweck und einer bloßen Schutzwirkung der Norm für den Einzelnen unterschieden werden kann.19 In diesem Zusammenhang ist aber hervorzuheben, dass auch das Unionsrecht eine in der konkret maßgeblichen Regelung angelegte Schutzintention fordert; der Unterschied besteht lediglich darin, dass sich der Schutz nicht zwingend auf individuelle Rechtsgüter des Einzelnen zu beziehen hat, sondern auch aggregierten Privatinteressen dienen kann. Dem Unionsrecht ist – in den Kategorien des deutschen Rechts gesprochen – eine Unterscheidung zwischen Recht und bloßem Rechtsreflex nicht eigen und eine Abgrenzung nur zum Tatsachenreflex möglich.20 Dieser wesentliche Unterschied führt jedoch nicht zur Unvereinbarkeit der unterschiedlichen Vorstellungen. Denn wie bereits zum Verhältnis der subjektiven Rechte zu den rechtlich geschützten Interessen und den Rechtsreflexen ausgeführt, handelt es sich um einen bloß graduell abweichenden, nicht hingegen grundsätzlich wesensverschiedenen Schutzansatz. Die der Schutznormtheorie immanente Interpretation der subjektiven Rechte als rechtlich geschützte Interessen lässt ihre Öffnung für die europarechtlichen Anforderungen an die Gewährung eines individuellen Rechts damit ohne dogmatische Brüche zu.21 Anders als teilweise vertreten,22 folgt aus dem gesteigerten Drittschutzgehalt des Unionsrechts also nicht, dass in den unionsrechtlich überformten Rechtsgebieten die 16 So die Begriffsbestimmung des Rechtsreflexes in BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f.; BVerfG, Beschl. v. 9. 1. 1991 – 1 BvR 207/87, BVerfGE 83, 182, 194. 17 EuGH, Urt. v. 25. 7. 2008 – C-237/07, Slg. 2008, I-6221, Rn. 34 ff. – Janecek; EuGH, Urt. v. 12. 5. 2011 – C-115/09, Slg. 2011, I-3673, Rn. 35 ff. – Trianel; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 30 ff. – Protect. 18 Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 227. 19 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 385. 20 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 385; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 396; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 170. 21 R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 154; Calliess, NVwZ 2006, 1, 6; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 8 Rn. 38. 22 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 387 ff.; Baumgartner, Die Klagebefugnis, S. 248; Winter, NVwZ 1999, 467, 472 ff.; Danwitz, DVBl 2008, 537, 540 (anders hingegen wohl noch Danwitz, NVwZ 2004, 272, 278); so wohl auch Ekardt/Schenderlein, NVwZ 2008, 1059, 1064; Seibert, NVwZ 2013, 1040, 1045. Schlacke, DVBl 2015, 929, 930 ff., identifiziert einen „Aufbruch des deutschen Verwaltungsrechtsschutzes hin zu einem Interessentenklagemodell“ (Zitat auf S. 936). Aus diesem Grund fordert sie, ebenso wie Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 295 f., eine Gesetzesänderung, die die europarechtlichen Vorgaben in die Regelung des § 42 Abs. 2 VwGO integriert („Abweichend von Satz 1 ist die Klage auch dann zulässig, wenn der Kläger eine Beeinträchtigung von Interessen geltend macht, deren Vertei-

342

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

Einführung einer Interessentenklage geboten wäre und die Schutznormtheorie keine Anwendung finden könnte.23 Auch wenn sich die Betroffenheit in individuellen Rechten im Verhältnis zur subjektiven Rechtsverletzung als großzügigeres Merkmal darstellt, bestehen große inhaltliche und strukturelle Gemeinsamkeiten. Die Schutznormtheorie kann aufgrund ihrer Offenheit24 die unionsrechtlichen Vorgaben in sich aufnehmen, wenn sie um die dargestellten drittschutzfreundlichen Wertungen des Europarechts angereichert und insoweit fortentwickelt wird.25

II. Materielle Beschwer und unmittelbare und individuelle Betroffenheit Nur für den Rechtsschutz innerhalb des Energiesektors relevant sind nach derzeitiger Rechtslage die nunmehr zu vergleichenden Kriterien materielle Beschwer und unmittelbare und individuelle Betroffenheit. Hinsichtlich des Verhältnisses dieser beiden materiellen Drittschutzvoraussetzungen zueinander ist eine Vielzahl abweichender Auffassungen zu berücksichtigen (hierzu unter 1.). Diese sollen in einer eigenen Betrachtung kritisch hinterfragt werden (hierzu unter 2.). 1. Rechtsprechung und Literatur Der BGH betont in seinen Entscheidungen zur Beschwerdebefugnis Dritter die Parallelität der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUV und der materiellen Beschwer.26 In diesem Zusammenhang hat er ausdigung ihm durch Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts ermöglicht ist.“ (Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 296)). 23 Ebenso Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 21a; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 170; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 154; Ehlers, Die Europäisierung, S. 48 ff.; Schoch, NVwZ 1999, 457, 465; Dolde, NVwZ 2006, 857, 861; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233, 1237; Pietzcker, in: FS Isensee, S. 577, 586 ff. 24 Vgl. hierzu oben unter Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (a). 25 BVerwG, Urt. v. 5. 9. 2013 – 7 C 21.12, BVerwGE 147, 312, Rn. 43 ff.; Dörr, in: Sodan/ Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 226; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 20; R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, § 42 VwGO Rn. 154; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 43 Rn. 28 f.; Schoch, NVwZ 1999, 457, 462, 465; Calliess, NJW 2002, 3577, 3579; Ziekow, NVwZ 2007, 259, 260; Ehlers, DVBl 2004, 1441, 1445; Dörr, DVBl 2008, 1401, 1404 f.; Ludwigs, NVwZ 2015, 1327, 1333 f. Hingegen stellt Triantafyllou, NVwZ 1994, 943, 944, fest, dass sich der EuGH „ausdrücklich zu der Schutznormlehre bekannt“ habe. 26 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland („entspricht im wesentlichen“); BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 17 f. – citiworks; hierzu auch Bien, ZWeR 2007, 533, 543; Klose, in: Wiedemann

A. Vergleich der materiellen Parameter

343

drücklich entschieden, dass die Berührung „erhebliche[r] wirtschaftliche[r] Interessen“ – die von ihm für die materielle Beschwer aufgestellte Anforderung – für die Annahme einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Beschwerdeführers ausreiche.27 Bereits an dieser Stelle ist aber darauf hinzuweisen, dass die Verwendung der Begrifflichkeit des Art. 263 Abs. 4 AEUV durch den BGH nicht zwingend auch eine inhaltliche Übereinstimmung der materiellen Beschwer mit dem unionsrechtlichen Merkmal der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit herbeiführt. In der juristischen Literatur wird das Verhältnis teilweise ebenfalls parallel,28 teilweise auch auf unterschiedliche Weise anders gesehen. So wird einerseits vertreten, der BGH habe in seinem pepcom-Urteil mit der Einführung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit in das nationale Recht die „Aufweichung der formellen Zulässigkeitsvoraussetzungen“ durch im Verhältnis zur materiellen Beschwer strengere materielle Anforderungen kompensieren wollen.29 Die materielle Beschwer soll hiernach in der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit enthalten sein.30 Daneben wird festgestellt, nicht die unmittelbare und individuelle Betroffenheit, sondern die (isolierte) Betroffenheit stimme mit dem Merkmal der materiellen Beschwer überein.31 Andere sind wiederum der Ansicht, die individuelle und unmittelbare Betroffenheit sei deckungsgleich mit der Beiladungsvoraussetzung der erheblichen Interessenberührung.32 Schließlich findet sich die Auffassung, der BGH implementiere mit der europarechtlichen unmittelbaren und individuellen Betroffenheit ein für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis großzügigeres materielles Kriterium.33

(Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 23, 30; Bien, RdE 2009, 314, 320; Günther/ Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1736. 27 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 17 f. – citiworks; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 14 (hier auch das Zitat) – GABi Gas; Bechtold, NJW 2007, 562, 563. 28 Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 26; Westermann, WuW 2007, 577, 586; Neef, GRUR 2008, 30, 33; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 157. 29 Bien, ZNER 2007, 295, 298 f.; Bien, ZWeR 2007, 533, 546. 30 Bien, ZWeR 2007, 533, 546. 31 Körber, Die Konkurrentenklage, S. 270. 32 Bechtold, NJW 2007, 562, 563; Bechtold/Bosch, GWB, § 73 GWB Rn. 5. In diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 20 – pepcom, wenn das Gericht hier zur Auslegung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB „auf die Maßstäbe“ zurückgreifen will, „die die europäischen Gerichte zur Auslegung von Art. 230 Abs. 4 EG entwickelt haben“; ähnlich auch BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 17 f. – citiworks. 33 Bien, WuW 2009, 166, 172.

344

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

2. Eigener Ansatz Vor dem Hintergrund dieses heterogenen Meinungsbildes soll im Wege einer Untersuchung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede der beiden Merkmale ein eigenes Verständnis ihres Verhältnisses zueinander [hierzu unter c)] entwickelt werden. Als Vergleichskriterien sind konkret der Umfang des Einflusses von Verfahrensrechten [hierzu unter a)] sowie Art und Grad der jeweils erforderlichen Betroffenheit [hierzu unter b)] in den Blick zu nehmen. a) Einfluss von Verfahrensrechten Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit und die (materielle) Beschwer unterscheiden sich auf den ersten Blick bereits hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang Verfahrenspositionen herangezogen werden können, um sich auf die Erfüllung des jeweiligen Merkmals zu berufen. Bei der materiellen Beschwer handelt es sich, schon der Benennung nach erkennbar, um eine originär materielle Voraussetzung; der formellen Beschwer kommt wiederum – mangels Stellung eines Sachantrags im Verwaltungsverfahren – im Kontext des Drittschutzes gegen Regulierungsentscheidungen regelmäßig keine Bedeutung zu.34 Im Rahmen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit wird formellen Kriterien hingegen mit der Fallgruppe der aktiven Verfahrensbeteiligung eine erhebliche Bedeutung eingeräumt. Bei genauerer Betrachtung ergibt sich jedoch der Befund, dass diese Fallgruppe im zu untersuchenden Kontext der energieregulierungsrechtlichen Beschwerdebefugnis de lege lata kaum jemals zum Tragen kommen wird. Denn zum einen führt die aktive Verfahrensbeteiligung ohnehin nur in engen Grenzen zur Zuerkennung der individuellen Betroffenheit und berechtigt insbesondere nicht zur Anfechtung aufgrund materieller Rechtsfehler.35 Zum anderen erreicht die Fallgruppe in der vorliegenden Konstellation aber auch aus einem anderen Grund nur eingeschränkte Bedeutung: Die Grundsätze der pepcom-Rechtsprechung, mit der der BGH das Merkmal der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit in die Prüfung der Beschwerdebefugnis eingeführt hat, werden nur dann relevant, wenn ein Dritter eben nicht auf Veranlassung der Regulierungsbehörde förmlich am Verfahren beteiligt war.36 Dann wird aber von einer aktiven Verfahrensbeteiligung regelmäßig nicht die

34 Siehe hierzu oben unter Teil 3 Kap. 1 A. I. 1. d) aa) (1); Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 23; Westermann, WuW 2007, 577, 586; a. A. wohl Bien, ZWeR 2007, 533, 545, wobei er ihr Vorliegen annimmt, wenn die Verfügung von dem Ziel abweicht, das der Beschwerdeführer „durch seinen Vortrag […] erkennbar erstrebt hat“. 35 Siehe hierzu oben unter Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2) (a). 36 Bien, ZWeR 2007, 533, 548. Anderenfalls kann er sich auf die gesetzlich vorgesehene Beschwerdebefugnis aufgrund Verfahrensbeteiligung berufen.

A. Vergleich der materiellen Parameter

345

Rede sein können.37 Zwar erhalten in energieverwaltungsrechtlichen Entgeltregulierungsverfahren, insbesondere in Festlegungsverfahren, zahlreiche, auch nicht beigeladene Unternehmen die Möglichkeit zur Mitwirkung an der Entscheidungsfindung der Bundesnetzagentur – etwa im Wege der Abgabe von Stellungnahmen nach § 67 Abs. 2 EnWG. Diese Beteiligung am Verfahren wird die Schwelle zu einer aktiven Verfahrensbeteiligung im unionsrechtlichen Sinne jedoch kaum jemals überschreiten.38 Auch dass die verfahrensabschließenden Festlegungs- und Genehmigungsbeschlüsse der Bundesnetzagentur in ihrer Begründung regelmäßig eine Auflistung der in den vorangegangenen Konsultationen vorgebrachten Argumente der – in der Regel namentlich nicht genannten – Marktteilnehmer enthalten,39 reicht nach den Grundsätzen der europäischen Rechtsprechung für ihre Individualisierung nicht aus. Die Stellung eines Beiladungsantrags genügt für die Annahme der aktiven Verfahrensbeteiligung eines Dritten schon deshalb nicht, weil diese Handlung nicht durch die Regulierungsbehörde veranlasst wird und potenziell von jedermann vorgenommen werden kann.40 Ein Anwendungsbereich verbleibt allenfalls für die Fallgruppe der Klagebefugnis infolge des Bestehens verfahrensmäßiger Garantien. Diese betrifft aber ausschließlich die Konstellation, in der ein Dritter trotz seines Beiladungsanspruchs nicht am Verfahren beteiligt wurde.41 Im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren auf den unterschiedlichen Gebieten des europäischen Wirtschaftsverwaltungsrechts, das zahlreiche Garantien für eine Mitwirkung Dritter kennt,42 ist im deutschen Energieregulierungsrecht für Dritte in erster Linie die förmliche Beteiligung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG vorgesehen, die im Ermessen der Regulierungsbehörde liegt. Jedenfalls die Einräumung dieses Ermessens verhindert es, dass der ausdrückliche gesetzliche Bezug auf die erhebliche Interessenberührung in § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG für alle in dieser Weise betroffenen Personen nach den Kriterien der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit ohne Weiteres zu einem Anfechtungsrecht führt.43 Nur in seltenen Fällen wird ein Recht auf Beiladung bestehen, in denen der Dritte seine Verfahrensbeteiligung zudem vor 37 Durch die pepcom-Rechtsprechung werden die unionsrechtlichen Grundsätze für die Zuerkennung der Klagebefugnis auf die deutsche Rechtslage übertragen. Bezugspunkt für die Ermittlung von Verfahrensrechten ist vorliegend also nicht das europäische, sondern das deutsche Recht. 38 So für die Einsendung schriftlicher Eingaben EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/16, ECLI:EU:T:2017:924, Rn. 45 – PGNiG Supply & Trading GmbH. 39 Etwa in BNetzA, Beschl. v. 29. 3. 2019 – BK9-18/610-NCG, Rn. 10 ff. 40 In Anlehnung an die Formulierung in EuGH, Urt. v. 17. 9. 2015 – C-33/14 P, ECLI:EU: C:2015:609, Rn. 109 – Mory u. a./Kommission; a. A. Bechtold, NJW 2007, 562, 563. 41 Dormann, Drittklagen, S. 209. 42 Dormann, Drittklagen, S. 209. 43 Für die Klagebefugnis der durch eine ausdrückliche gesetzliche Nennung erfassten Personen EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-12/93, Slg. 1995, II-1247, Rn. 39 ff. – CCE Vittel; EuG, Urt. v. 27. 4. 1995 – T-96/92, Slg. 1995, II-1213, Rn. 31, 37 – CCE de la Société générale des grandes sources; hierzu Veelken, WRP 2003, 207, 237; Bien, ZWeR 2007, 533, 549 mit Fn. 107.

346

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

den nationalen Gerichten einklagen kann und sodann auch nach § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdebefugt ist. Im Übrigen bestehen im Entgeltregulierungsverfahren des nationalen Energierechts keine Verfahrensgarantien, auf die sich ein Drittbeschwerdeführer für die Begründung seiner Beschwerdebefugnis stützen könnte. Die Gewährung sonstiger Verfahrensrechte, wie etwa des Stellungnahmerechts nach § 67 Abs. 1 EnWG, hängt von der formalen Stellung als Verfahrensbeteiligter ab; nicht beigeladene Dritte können sich hierauf mithin nicht berufen. Da auch die Akteneinsicht nach § 29 VwVfG an die Verfahrensbeteiligung geknüpft ist,44 greift die großzügige Rechtsprechung zur Verletzung von Verteidigungsrechten45 ebenfalls nicht. Insgesamt ergibt sich für das Energieverwaltungsrecht also auch im Rahmen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit ein nur sehr beschränkter Einfluss der Verfahrensbeteiligung auf die Beschwerdebefugnis. Es ist davon auszugehen, dass der BGH vor allem die Grundsätze der materiellen unmittelbaren und individuellen Betroffenheit in das deutsche Recht implementieren wollte. Trotzdem darf nicht vernachlässigt werden, dass Verfahrensrechten im Rahmen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit de lege ferenda auch in der Entgeltregulierung eine höhere Bedeutung zukommen kann als bei der (materiellen) Beschwer. Entscheidet sich der Gesetzgeber für die Einführung weiterer Verfahrensgarantien, erweitert er hiermit den Kreis unmittelbar und individuell Betroffener, nicht aber (materiell) Beschwerter. b) Art der Betroffenheit Wird der Fokus auf die materiellen Aspekte der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit gelegt, ergibt sich der Befund, dass diese insoweit strengere Kriterien bereitstellt als die materielle Beschwer. Dies gilt zunächst hinsichtlich der jeweils erforderlichen Art der beeinträchtigten Interessen. Während für die materielle Beschwer bereits die Berührung nicht rechtlich geschützter, sondern lediglich nach dem Zweck des EnWG relevanter Interessen ausreicht, ist nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte für die unmittelbare und individuelle Betroffenheit die Beeinträchtigung der „Rechtsstellung“46 des Dritten erforderlich. Die Diskrepanz entschärft sich zwar, wenn nochmals in Erinnerung gerufen wird, welche im Verhältnis zur deutschen Schutznormtheorie großzügigen Anforderungen auf europäi44

Hierzu Bien, RdE 2009, 314, 320 f. EuGH, Urt. v. 8. 7. 1999 – C-51/92 P, Slg. 1999, I-4235, Rn. 81 – Hercules Chemicals/ Kommission; EuG, Urt. v. 15. 12. 1999 – T-33/98 und T-34/98, Slg. 1999, II-3837, Rn. 206 – Petrotub und Republica; siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2) (a) (aa). 46 EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 43 – Dreyfus/Kommission; EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 42 – Scuola Elementare Maria Montessori; EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU: C:2019:155, Rn. 69 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association; EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 158 – Vodafone España und Vodafone Group/ Kommission; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 71 – Inuit Tapiriit Kanatami. 45

A. Vergleich der materiellen Parameter

347

scher Ebene an das Bestehen eines individuellen Rechts gestellt werden. Dies betrifft insbesondere das Konzept der funktionalen Subjektivierung und in der Folge die Tatsache, dass der normativ verankerte, im Allgemeininteresse liegende Schutz auch von Gemeingütern für eine Begründung individueller Rechte ausreicht, soweit der Dritte tatsächlich betroffen ist.47 Der Kreis der in Betracht kommenden Interessen ist infolge der Notwendigkeit der normativen Schutzgewährung aber enger zu ziehen als im Rahmen der materiellen Beschwer. Dennoch werden bei der Anwendung der beiden Merkmale im Bereich der Betroffenheit in wettbewerblichen Interessen auf den ersten Blick ähnliche Ergebnisse erzielt.48 Denn die Normen der Energieregulierung dienen der Förderung des Wettbewerbs. Aus diesem Grund ist die im Regulierungsrecht besonders relevante Frage, ob sich Wettbewerber des regulierten Unternehmens auf einen für die Beschwerdeerhebung hinreichenden Grad an Betroffenheit berufen können, sowohl für die materielle Beschwer als auch für die unmittelbare und individuelle Betroffenheit dem Grunde nach zu bejahen. Ihre materielle Beschwer liegt vor, soweit sie bei Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zu dem regulierten Unternehmen, auch auf vor- oder nachgelagerten Märkten, „in ihrem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt – durch drohende negative Veränderungen der Wettbewerbsbedingungen – nachteilig betroffen“ sind.49 Auch für die unmittelbare und individuelle Betroffenheit wird darauf abgestellt, ob der – ggf. auch auf benachbarten bzw. vor- oder nachgelagerten Märkten tätige – Wettbewerber in eine nachteilige Wettbewerbssituation versetzt wird.50 Darüber hinaus ist die unmittelbare und individuelle Betroffenheit in zwei weiteren Aspekten enger gefasst als die materielle Beschwer: Erstens reicht für ihre Annahme – anders als bei der materiellen Beschwer51 – quantitativ allein die Erheblichkeit der Interessenberührung regelmäßig nicht aus. Erforderlich ist eine im Verhältnis zu anderen herausgehobene Betroffenheit, etwa durch die Zugehörigkeit des Klägers zu einem im Zeitpunkt des Entscheidungserlasses feststehenden geschlossenen Kreis Betroffener. Auch im Bereich des Wettbewerbsschutzes gilt nichts anderes. Obwohl hier in terminologischer Übereinstimmung mit der materiellen 47

Vgl. hierzu oben Teil 2 Kap. 2 B. Einen Gleichlauf sieht Körber, Die Konkurrentenklage, S. 292. 49 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 6. 2010 – VI-3 Kart 193/09 (V), Rn. 16 (juris). Für das Fusionskontrollrecht BGH, Beschl. v. 25. 9. 2007 – KVR 25/06, WuW 2008, 62, Rn. 14 – Anteilsveräußerung; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 4 – Presse-Grossisten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 9. 2006 – VI-Kart 13/05 (V), WuW 2007, 55, 57 f. – Deutsche Börse/London Stock Exchange. 50 EuGH, Urt. v. 6. 1. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 47 ff. – Scuola Elementare Maria Montessori; EuGH, Urt. v. 5. 11. 2019 – C-663/17 P, C-665/17 P und C-669/17 P, ECLI:EU:C:2019:923, Rn. 112 – EZB/Trasta Komercbanka. 51 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 10 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 19 – Lichtblick; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 435; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 51. 48

348

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

Beschwer eine spürbare oder erhebliche Beeinträchtigung der Marktstellung gefordert wird,52 liegt auch diese nur vor, wenn der potenzielle Beschwerdeführer im Verhältnis zu sonstigen Marktteilnehmern in qualitativ oder quantitativ herausgehobener Weise betroffen wird.53 Trotz gleicher Benennung ist das Kriterium der Erheblichkeit für die unmittelbare und individuelle Betroffenheit und die materielle Beschwer damit – jeweils nach Sinn und Zweck des betreffenden Merkmals – inhaltlich abweichend zu bestimmen. Mit der erheblichen Interessenberührung im Rahmen der materiellen Beschwer werden lediglich entfernte oder geringfügige Auswirkungen ausgefiltert; die individuelle Betroffenheit erfordert hingegen eine herausgehobene Stellung des Klägers. Ist Letztere gegeben, sind die betroffenen Interessen jedoch umgekehrt auch im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG als erheblich anzusehen. Zweitens gelten bei der Frage nach der Relevanz mittelbarer Beeinträchtigungen abweichende Grundsätze. Zunächst sind nach der Rechtsprechung sowohl der europäischen Gerichte als auch des BGH solche mittelbaren Beeinträchtigungen berücksichtigungsfähig, die sich daraus ergeben, dass die hoheitlichen Maßnahmen ihren Adressaten keinerlei Umsetzungsspielräume belassen. Unterschiede bestehen indessen bei der Beurteilung der Frage, wann ein solcher Spielraum anzunehmen ist. Während es für das Vorliegen der materiellen Beschwer als unschädlich angesehen wird, wenn dem Adressaten deshalb kein „rechtlich erheblicher Entscheidungsspielraum“ zusteht, weil die Umsetzung – wie etwa bei der Festlegung einer Erlösobergrenze – „bereits aus unternehmerischen Gründen und zur Gewinnoptimierung“ „betriebswirtschaftlich angezeigt“ ist,54 sind solche rein wirtschaftlichen Erwägungen im Rahmen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit geeignet, den Unmittelbarkeitszusammenhang zu unterbrechen. Auch hier kommt es nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte darauf an, ob ein noch durch den Adressaten vorzunehmender Umsetzungsakt bereits vollständig durch die anzufechtende Entscheidung determiniert ist. Soweit die Unionsgerichte darauf abstellen, ob der Wille des Adressaten zur Befolgung des Akts Zweifeln unterliegt, deutet viel darauf hin, dass sie nicht ausschließlich die rechtliche, sondern in gewissen Grenzen auch eine nur tatsächliche Determination ausreichen lassen wollen. Dennoch scheint der mögliche Spielraum nicht so weit zu reichen wie bei der materiellen Beschwer. Es 52 EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 82 – Air France I; EuGH, Urt. v. 31. 3. 1998 – C-68/94, Slg. 1998, I-1375, Rn. 56 – Kali und Salz; EuG, Beschl. v. 27. 5. 2004 – T-358/02, Slg. 2004, II-1565, Rn. 44 – Deutsche Post und DHL; EuGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – C-78/03 P, Slg. 2005, I-10737, Rn. 37, 70 – Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 43; SchmidtAßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 119. 53 EuGH, Urt. v. 10. 12. 1969 – C-10/68, Slg. 1969, 459, Rn. 7/8 – Eridania; EuGH, Urt. v. 16. 5. 1991 – C-358/89, Slg. 1991, I-2501, Rn. 17 – Extramet Industrie; EuG, Urt. v. 24. 3. 1994 – T-3/93, Slg. 1994, II-121, Rn. 82 – Air France I; EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/ 16, ECLI:EU:T:2017:924, Rn. 42 ff. – PGNiG Supply & Trading GmbH. 54 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 23 ff. (Zitate in Rn. 23 und 25) – Lichtblick.

A. Vergleich der materiellen Parameter

349

wird nämlich darauf abgestellt, ob nur eine rein theoretische Möglichkeit besteht, dass der Adressat die hoheitliche Maßnahme nicht durchführt. In diesem Zusammenhang wird der Umsetzungsspielraum insbesondere durch wirtschaftliche Erwägungen nur dann in der erforderlichen Weise verengt, wenn zusätzlich besondere – etwa sozioökonomische – Zwänge vorliegen.55 Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit ist damit sowohl im Hinblick auf die normative Verankerung der geschützten Interessen als auch bezüglich der erforderlichen Erheblichkeit und Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung strenger als die materielle Beschwer. Die materielle Beschwer ist in der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit enthalten. Denn thematisch können – soweit die maßgeblichen Vorschriften dies vorsehen – sämtliche vom Zweck der Energieregulierung erfassten und damit für die Begründung der materiellen Beschwer geeigneten Interessen grundsätzlich auch im Rahmen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit berücksichtigt werden. Kommt dem Kläger die für seine individuelle Betroffenheit notwendige herausgehobene Stellung zu, ist auch die Erheblichkeit der Berührung seiner Interessen zu bejahen. Durch das Erfordernis der mindestens materiellen Unmittelbarkeit werden auch sämtliche Auswirkungen ausgefiltert, die nicht geeignet sind, die materielle Beschwer zu begründen. Schließlich setzen sowohl die materielle Beschwer als auch die unmittelbare und individuelle Betroffenheit voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung für den Rechtsbehelfsführer nachteilig auswirkt. c) Stellungnahme Aufbauend auf den Erkenntnissen des vorangegangenen Abschnitts muss festgestellt werden, dass die Prämisse des BGH, materielle Beschwer und unmittelbare und individuelle Betroffenheit seien deckungsgleich, vor dem Hintergrund der Rechtsprechung der europäischen Gerichte nicht zu halten ist.56 Vielmehr ist die unmittelbare und individuelle Betroffenheit strenger und enthält die materielle Beschwer; sie ist eine Beschwer, nicht aber die Beschwer, die nach § 75 Abs. 2 EnWG für die Anfechtungsbeschwerde im Energieverwaltungsrecht gefordert wird. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die unmittelbare und individuelle Betroffenheit vom BGH nicht widerspruchsfrei in das deutsche Recht eingeführt worden ist. Eine Auflösung dieser Ungereimtheit ist in mehrere Richtungen möglich: Zum einen ist es denkbar, dass der Gerichtshof für die der pepcom-Rechtsprechung unterliegenden Sachverhalte eine nationale Auslegung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit anstrebt, die von den unionsrechtlichen Anforderungen des Art. 263 Abs. 4 AEUV abweicht. Zum anderen kann die Rechtsprechung des BGH, in der die Identität der Merkmale betont wird, als Anordnung verstanden werden, 55

So die Konstellation in EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 47 ff. – Dreyfus/Kommission; EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-404/96, Slg. 1998, I-2435, Rn. 45 ff. – Glencore Grain. 56 So auch Bien, ZWeR 2007, 533, 548.

350

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

einen solchen Gleichklang herzustellen, indem die materielle Beschwer nach europarechtlichen Kriterien ausgelegt wird.57 Schließlich können die beiden Merkmale auch mit einem abweichenden Gehalt versehen werden. Dafür, welche der dargestellten Varianten zu bevorzugen ist, lässt sich den vorhandenen Entscheidungen keine klare Linie entnehmen. Für die Annäherung an eine Lösung dieses Problems ist zunächst festzustellen, dass im Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung eine Übernahme der Vorgaben des Europarechts an die unmittelbare und individuelle Betroffenheit trotz dessen Anwendungsvorrangs nicht zwingend geboten ist. Denn Art. 263 Abs. 4 AEUV regelt ausschließlich den Rechtsschutz durch die Unionsgerichte, nicht aber den Zugang Dritter zu den mitgliedstaatlichen Gerichten; er ist mithin auf die der pepcom-Rechtsprechung zu Grunde liegenden Sachverhalte nicht anzuwenden. Auch inhaltlich weichen die unionsrechtlichen Vorgaben für diese beiden Rechtsschutzkonstellationen voneinander ab, indem – ungeachtet des Grundsatzes effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der auch die Zugangsvoraussetzungen für eine Nichtigkeitsklage prägt58 – der Zugang zum gerichtlichen Schutz für Dritte auf Unionsebene an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als der Zugang zu den mitgliedstaatlichen Gerichten bei einer Berührung von Unionsrecht.59 Eine Annäherung der Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG an Art. 263 Abs. 4 AEUV mag vom BGH angestrebt sein, europarechtlich geboten ist sie nicht. Im Gegenteil entfernt sich das deutsche Recht von den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben, wenn die in Art. 263 Abs. 4 AEUV verankerte unmittelbare und individuelle Betroffenheit zum Kriterium für den mitgliedstaatlichen Rechtsschutz bestimmt wird. Denn nach den maßgeblichen sekundärrechtlichen Bestimmungen kommt es für den Zugang zu den Gerichten der Mitgliedstaaten sowohl im Telekommunikations- als auch im Energiesektor nicht auf die unmittelbare und individuelle Betroffenheit, sondern die hiervon abweichende Betroffenheit in individuellen Rechten an.60 Ungeachtet dieser Diskrepanz ist es aber entscheidend, dass die Beschwerdebefugnis Dritter im Kartell- und im Regulierungsrecht einheitlich ermittelt werden kann. Denn der identische Wortlaut der zu Grunde liegenden Vorschriften hat die Rechtsprechung auch in sonstiger Hinsicht – etwa bei der Frage der Anwendbarkeit der pepcom-Rechtsprechung – zu einer einheitlichen Interpretation der Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 GWB (§ 63 Abs. 2 GWB a. F.) und des § 75 Abs. 2 EnWG

57

In diese Richtung auch Bien, ZWeR 2007, 533, 547. EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002, C-50/00, Slg. 2002, I-6677, Rn. 44 – Unión de Pequeños Agricultores; EuGH, Urt. v. 1. 4. 2004 – C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425, Rn. 36 – Jégo-Quéré. 59 EuGH, Schlussantr. d. GA Jacobs v. 21. 3. 2002 – C-50/00, ECLI:EU:C:2002:197, Rn. 98; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 159 f.; Danwitz, DVBl 1996, 481, 486; Calliess, NJW 2002, 3577, 3579 ff.; Schmidt-Preuß, in: FS Schenke, S. 1167, 1181; vgl. hierzu den Vergleich der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit und der Betroffenheit in individuellen Rechten unter V. Siehe auch Teil 2 Kap. 2 A. II. 2. c). 60 Siehe hierzu oben Teil 2 Kap. 2 und Teil 3 Kap. 2. 58

A. Vergleich der materiellen Parameter

351

bewogen.61 Unterschiede werden nur gemacht, wenn sich dies in Einzelfragen aufgrund der Zwecksetzung und zwingenden Gegebenheiten des jeweiligen Rechtsgebiets nicht vermeiden lässt. Hätte der BGH für energieverwaltungsrechtliche Sachverhalte einen abweichenden Betroffenheitsbegriff implementieren wollen, wäre dies im Urteil citiworks ausdrücklich klarzustellen gewesen. Derartige Einschränkungen der Übertragung sind dort jedoch nicht auszumachen.62 Es ist deshalb zur Wahrung der Einheitlichkeit zwischen Kartell- und Energierecht sowie aufgrund des zunehmenden Bedeutungszuwachses der Unionsebene auch im Energieregulierungsrecht63 davon auszugehen, dass der BGH eine – nach der hier vertretenen Auffassung nicht unionsrechtskonforme – europarechtliche Prägung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit anstrebt.64 Für ein solches Verständnis ist außerdem anzuführen, dass die Einführung eines neuen Merkmals in das deutsche Recht dann keinen Sinn ergibt, wenn dieses lediglich im Sinne einer bereits vorhandenen Voraussetzung verstanden werden soll. Den Nachteil, dass damit ein kompliziertes und nicht in jeder Einzelheit durch die Rechtsprechung geklärtes weiteres materielles Merkmal in die Zulässigkeitsprüfung der energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde aufgenommen wird,65 hat der BGH mit seiner ausdrücklichen Entscheidung, unionsrechtliche Grundsätze implementieren zu wollen, erkennbar in Kauf genommen. Gleiches gilt für die Ungleichbehandlung beigeladener und nicht beigeladener Beschwerdeführer, die sich aus der abweichenden Bestimmung der materiellen Beschwer und der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit ergibt.66

III. Erhebliche Interessenberührung und materielle Beschwer Ebenfalls nur im energierechtlichen Prozessrecht vorzufinden sind die beiden Spezifika der erheblichen Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG und der materiellen Beschwer. Sie sind nach der hier vertretenen Auffassung zwar überwiegend, aber nicht völlig identisch.67 Die Art der jeweils geltend zu machenden 61

BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks. BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks. 63 Siehe hierzu Teil 1 B. II. 1. a) sowie Teil 1 B. II. 2. a). 64 Für eine solche Gleichbehandlung auch Bien, RdE 2009, 314, 316. Sogar darüber hinausgehend will er auch die erhebliche Interessenberührung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB und die materielle Beschwer nach europarechtlichen Kriterien auslegen, Bien, ZWeR 2007, 533, 547. 65 Bien, ZWeR 2007, 533, 546, 548. 66 Für eine Angleichung spricht sich deshalb Bien, ZWeR 2007, 533, 547, aus. Bei einer solchen einheitlichen Auslegung aller materiellen Kriterien ergibt sich jedoch ein Widerspruch zu der kumulativen Prüfung materieller Kriterien durch den BGH, auf den Bien auch hinweist. 67 Auch nach Bien, ZNER 2007, 295, 296 f., sind die Unterschiede „gering“. 62

352

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

Interessen ist gleich;68 auch erfordern beide Merkmale die Erheblichkeit der Betroffenheit. Hingegen ist eine nachteilige Wirkung der angefochtenen Regulierungsverfügung, die als wesentliches Merkmal der materiellen Beschwer angesehen wird, für eine erhebliche Interessenberührung gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht notwendig.69 Ferner werden bei der Prüfung der beiden Merkmale unterschiedliche Anforderungen an den Grad der Erfüllung ihrer jeweiligen Voraussetzungen gestellt: Für eine Beiladung ist lediglich die Möglichkeit einer erheblichen Interessenberührung notwendig, während die Merkmale der materiellen Beschwer tatsächlich vorzuliegen haben.70

IV. Materielle Beschwer und subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten Sind damit die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der drittschutzrelevanten Binnenkriterien beschrieben, sollen im Anschluss die materiellen Rechtsschutzelemente verglichen werden, die – auch wenn sie für die Binnenanalyse des Energierechts ebenfalls von Belang sind – in erster Linie dem rechtsgebietsübergreifenden Vergleich dienen. Hierbei soll zunächst das Verhältnis der materiellen Beschwer und der subjektiven Rechtsverletzung bzw. der Betroffenheit in individuellen Rechten zueinander untersucht werden. Es handelt sich um „eine theoretisch, aber auch praktisch schwierige Frage“,71 die durch die notwendige Einbeziehung unionsrechtlicher Grundsätze zusätzlich verkompliziert wird. Da die bereits beschriebenen Gemeinsamkeiten zwischen der nationalen subjektiven Rechtsverletzung und der unionsrechtlichen Betroffenheit in individuellen Rechten im Rahmen des Vergleichs mit der materiellen Beschwer – anders als bei dem noch anzustellenden Vergleich mit der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit – in besonderer Weise zum Tragen kommen, können beide Merkmale im vorliegenden Zusammenhang gemeinsam abgehandelt werden. Überwiegend anerkannt ist, dass der Gehalt der materiellen Beschwer einerseits und der subjektiven Rechtsverletzung im Sinne der §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO bzw. der Betroffenheit in individuellen Rechten andererseits nicht identisch ist. Eine Annäherung erscheint deshalb von zwei Seiten sinnvoll: Es ist – unter Darstellung der jeweiligen Unterschiede – zu untersuchen, ob 1. jede materielle Beschwer auch als subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten und 2. jede subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in

68

Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. d) bb) (a) (bb). BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2080 f. – Coop Supermagazin; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 93; Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 73. 70 Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde, S. 104. 71 Schmidt, DB 2004, 527, 530. 69

A. Vergleich der materiellen Parameter

353

individuellen Rechten auch als materielle Beschwer anzusehen ist. Soweit Divergenzen bestehen, sind diese näher zu beleuchten. 1. Materielle Beschwer als subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten? Die erste Frage muss verneint werden. An das Vorliegen der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts werden verbreitet strengere Anforderungen gestellt als an die Annahme der materiellen Beschwer.72 Dies zeigt sich bereits in einem Vergleich der Art der für die jeweilige Rechtsfigur erforderlichen Betroffenheit. Die Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten hängt davon ab, dass die klägerischen Interessen nach den Kriterien der Schutznormtheorie durch eine gesetzliche Regelung geschützt werden.73 Eine Berührung privater subjektiver Rechte, etwa in Gestalt vertraglicher Interessen, oder einfacher (wirtschaftlicher) Interessen reicht hingegen nicht aus.74 Sie sind aus öffentlich-rechtlicher Perspektive nicht als subjektive Rechte in Gestalt rechtlich geschützter Interessen, sondern allenfalls als rechtliche Interessen zu qualifizieren. Auch die im Vergleich zum nationalen Recht großzügigeren Kriterien des Unionsrechts für die Zuerkennung individueller Rechte führen nicht zu einem Gleichlauf der Rechtsbetroffenheit mit der materiellen Beschwer. Da für die Begründung von Rechten auch nach der unionsrechtlich aufgeladenen Schutznormtheorie die Schutzintention der konkret in Bezug genommenen Regelung – wenn auch lediglich für Allgemeingüter – gefordert wird, besteht selbst dann eine Divergenz zu der für die materielle Beschwer erforderlichen (erheblichen) Interessenberührung, wenn, wie bei § 75 Abs. 2 EnWG, die hierfür maßgeblichen Interessen auf solche beschränkt werden, die vom Zweck des regulierten Netzzugangs erfasst sind. Denn hierdurch werden (noch) weitergehend alle Interessen in Bezug genommen, die im Rahmen des EnWG überhaupt Bedeutung erlangen können.75 Dies bedeutet eine Erweiterung in zweifacher Hinsicht: Zum einen wird nicht der auf das Interesse bezogene Schutzzweck der Norm, sondern lediglich die mögliche Relevanz des Interesses gefordert. Zum anderen muss sich diese Relevanz zwar auf das konkrete Verfahren beziehen; in diesen Grenzen kann sie aber auch lediglich in dem Gesamt-Regelungsgefüge des EnWG und muss nicht zwingend in der konkret streitentscheidenden Norm zum Ausdruck kommen. Als weiterer Unterschied kommt hinzu, dass die materielle Beschwer – anders als die subjektive Rechtsver-

72 Nach BT-Drs. 15/3640, S. 40, „[…] bleibt die Regelung im GWB, die Klagen gegen Freigaben des Bundeskartellamts oder Ministererlaubnisse deutlich über den allgemeinen Rahmen der VwGO hinaus ermöglicht, für das Hauptsacheverfahren unangetastet“; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; Stich, Die Beschwer, S. 60; Deichfuß, WRP 2008, 1397, 1399. 73 Siehe oben Teil 1 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (a). 74 Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 211 f. 75 Dormann, Drittklagen, S. 120.

354

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

letzung76 – von der Frage der Rechtswidrigkeit des betreffenden Verwaltungsakts unabhängig ist; auch rechtmäßige Verwaltungsakte können sich nachteilig auf die Interessen des Rechtsbehelfsführers auswirken.77 Abweichungen bestehen schließlich auch bei den Auswirkungen der (nur) mittelbaren Betroffenheit auf die Erfüllung des jeweiligen Merkmals. Grundsätzlich schließt die – etwa aus der Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Umsetzung der hoheitlichen Maßnahme folgende78 – Mittelbarkeit der Interessenbeeinträchtigung die Annahme sowohl der materiellen Beschwer als auch der subjektiven Rechtsverletzung aus. Eine Ausnahme gilt im Fall der materiellen Beschwer aber dann, wenn lediglich noch ein rein formaler Umsetzungsakt fehlt, den der Adressat der Regulierungsverfügung ohne jeden Gestaltungsspielraum vorzunehmen hat. Letzteres soll nach dem BGH im Energieregulierungsrecht sogar dann der Fall sein, wenn die Bundesnetzagentur nur einen Faktor für die Ermittlung der Erlösobergrenze und damit im Ergebnis auch der Netzentgelte – im konkreten Fall den Eigenkapitalzinssatz – festgelegt hat. Hiernach besteht in dieser Konstellation kein rechtlich erheblicher Entscheidungsspielraum der Netzbetreiber als Adressaten der Regulierungsverfügung, weil diese in ihrer Kalkulation „aus unternehmerischen Gründen und zur Gewinnoptimierung regelmäßig“ den festgelegten Eigenkapitalzinssatz ansetzen.79 Inwieweit eine „mittelbare“ Beeinträchtigung auch im Rahmen der Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten zu berücksichtigen ist, richtet sich demgegenüber nach den Voraussetzungen der konkreten Schutznorm. Wird die Rechtsverletzung im Kontext der Privatrechtsgestaltung mit grundrechtlichen Erwägungen begründet, wird ihr Vorliegen bereits durch die Erforderlichkeit eines nur formellen Umsetzungsakts verhindert.80 Selbst in einer Konstellation, in der für (potenzielle) Vertragspartner der Netzbetreiber absehbare und rechtlich determinierte Auswirkungen entstehen, begründet dies in ihrer Person keine eigene Grundrechtsbetroffenheit.81 Dies betrifft etwa die Fälle, in denen Festlegungen der Regulierungsbehörde die Netzbetreiber zur Aufnahme der getroffenen Regelungen in ihre Standardverträge verpflichten.82 Demgegenüber 76

Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 153; Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 113 VwGO Rn. 15; Zechmann, Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, S. 233 ff. 77 Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 461, der die Beschwer aus diesem Grund als „rechtsneutral oder rechtswertfrei“ bezeichnet; Bettermann, Beschwer, S. 20; Stich, Die Beschwer, S. 20; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 30, 66; a. A. Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 22 f. 78 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 59. 79 BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 21 – Lichtblick. 80 Vgl. hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. b) bb); BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 19 ff. – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 15 ff. – Lichtblick. 81 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 13 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 17 – Lichtblick. 82 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 – GABi Gas; hierzu auch BGH, Beschl. v. 9. 4. 2019 – EnVR 57/18, EnWZ 2019, 309, Rn. 15 – KONNI Gas 2.0.

A. Vergleich der materiellen Parameter

355

scheint das Unionsrecht in Bezug auf die Behandlung einer mittelbaren Betroffenheit etwas großzügiger zu sein als das nationale Recht. Im Rahmen der Klagebefugnis für eine Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV, die ebenfalls die Betroffenheit in der „Rechtsstellung“ der Dritten erfordert, werden mit der Anknüpfung an die, jedenfalls materielle, Unmittelbarkeit die Spielräume für eine Betroffenheit trotz der Erforderlichkeit von Umsetzungsmaßnahmen beschränkt.83 Ob das Kriterium der Unmittelbarkeit im Unionsrecht gleichermaßen streng verstanden werden soll wie im nationalen Recht, ist zu bezweifeln. Auch hier sind aber – anders als bei der materiellen Beschwer – rein wirtschaftliche Erwägungen geeignet, den Unmittelbarkeitszusammenhang zu unterbrechen. Ist damit nach dem soeben Ausgeführten auch die, unter engen Voraussetzungen sogar mittelbare, Berührung von nicht im Sinne der – ggf. unionsrechtlich aufgeladenen – Schutznormtheorie geschützten Interessen durch einen rechtmäßigen Rechtsakt geeignet, den Beschwerdeführer materiell zu beschweren, handelt es sich bei der materiellen Beschwer um ein im Verhältnis zur subjektiven Rechtsverletzung und der Betroffenheit in individuellen Rechten „minder strenge[s] Drittschutzkriterium“.84

2. Subjektive Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten als materielle Beschwer? Anders fällt hingegen die Antwort auf die Frage aus, ob umgekehrt jede Verletzung subjektiver Rechte bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten auch als materielle Beschwer einzuordnen ist. Vordergründig wird mit Rechten und Interessen an abweichende materielle Kriterien angeknüpft. Wie bereits ausgeführt, sind diese jedoch nicht wesensverschieden, sondern – in ihrer Schutzintensität abgestuft – gleichartig.85 Jegliche Interessen können durch eine gesetzgeberische Entscheidung zu subjektiv-öffentlichen Rechten erhoben werden, ohne dass dies ihre inhaltliche Änderung erforderte. Aus diesem Stufenverhältnis von subjektiven Rechten und Interessen folgt zwar noch nicht ohne Weiteres, dass auch zwischen der materiellen Beschwer und der subjektiven Rechtsverletzung bzw. Betroffenheit in individuellen Rechten eine solche Beziehung besteht. Die hierfür zusätzlich erforderliche Voraussetzung, dass sich auch die über die Interessenberührung hinausgehenden weiteren Bedingungen des Vorliegens der materiellen Beschwer in den Voraussetzungen der subjektiven bzw. individuellen Rechtsverletzung/-betroffenheit wiederfinden, ist aber gegeben. Eine derartige Übereinstimmung liegt zum einen darin, dass für beide Merkmale die Existenz eines Nachteils gefordert wird. Die Beschwer erfasst – unter Qualifizierung der neutralen Begriffe „Berührung“ oder „Betroffenheit“ – nur für den Betroffenen ungünstige Einwirkungen, namentlich Verschlechterungen seiner 83

Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (1) (a). Schmidt, DB 2004, 527, 530. 85 Siehe hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (b).

84

356

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

Stellung.86 Auch die subjektive Rechtsverletzung impliziert eine nachteilige Betroffenheit.87 Das Vorliegen des Nachteils wird zwar an abweichenden Maßstäben gemessen; die hierfür notwendige Einschränkung des Gestaltungsspielraums des Rechtsbehelfsführers wird bei der subjektiven Rechtsverletzung anhand eines Vergleichs mit den objektiven Rechtmäßigkeitsanforderungen, bei der materiellen Beschwer mit dem Inhalt der hoheitlichen Entscheidung ermittelt. Unterschreitet der nach der Entscheidung für den Rechtsbehelfsführer verbleibende Gestaltungsspielraum jedoch die gesetzlichen Anforderungen, ist stets auch von ihrer Nachteiligkeit im Sinne der materiellen Beschwer auszugehen.88 Daneben ist auch die für die materielle Beschwer zusätzlich erforderliche Erheblichkeit89 der (wirtschaftlichen) Interessen in der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts enthalten. Schützt eine Norm die Interessen eines Dritten im Sinne der, ggf. unionsrechtlich überlagerten, Schutznormtheorie, schließt bereits die gesetzgeberische Entscheidung für ihren Schutz für sich gesehen ihre Unerheblichkeit – zumal nach dem großzügigen Verständnis des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG – aus. Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass stets auch das Erfordernis der materiellen Beschwer erfüllt ist, wenn eine subjektive Rechtsverletzung oder eine Betroffenheit in individuellen Rechten bejaht wird.90 Umgekehrt erfordert die Annahme der materiellen Beschwer nicht das Vorliegen einer Verletzung rechtlich geschützter Interessen.91

86

Zu dieser Terminologie Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 460. Vgl. hierzu oben Teil 2 Kap. 1 A. 1. b) cc); ebenso Bettermann, Beschwer, S. 22; Stich, Die Beschwer, S. 61, 119 ff., der jedoch auf die unterschiedliche Verortung der Beschwer in der Zulässigkeit und der subjektiven Rechtsverletzung in der Begründetheit hinweist; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 50 ff.; Dormann, Drittklagen, S. 109; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 120; Bien, ZWeR 2007, 533, 544 f.; unklar noch Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 459. 88 Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 1. d) bb) (2) (b). 89 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 10 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 19 – Lichtblick; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 4. 2018 – VI-3 Kart 20/17 (V), RdE 2018, 432, 435; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. 3. 2021 – VI-3 Kart 2/20, EnWZ 2021, 318, Rn. 51. 90 BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2079 – Coop Supermagazin; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 27; Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 42, 57, 116 f.; Schmidt, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 27; Johanns/Roesen, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, § 75 EnWG Rn. 33; Klose, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rn. 30; a. A. ursprünglich Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 449, 459 ff. Von dieser Ansicht ist dieser jedoch später abgerückt, vgl. Bettermann, Beschwer, S. 23 („[d]ie gesamte Beeinträchtigung des Anfechtungsklägers in seinen Rechten einschließlich der darin enthaltenen Beschwer […]“). 91 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland; a. A. BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 7/77, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air ConditioningAnlagen. 87

A. Vergleich der materiellen Parameter

357

V. Unmittelbare und individuelle Betroffenheit und Betroffenheit in individuellen Rechten Bei einem Vergleich der Merkmale Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten und unmittelbare und individuelle Betroffenheit wird – wiederum unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der vorangegangenen Kapitel – deutlich, dass sich jede unmittelbare und individuelle Betroffenheit als eine Betroffenheit in individuellen Rechten, nicht aber jede individuelle Rechtsbetroffenheit als eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit darstellt. Denn bereits die unmittelbare Betroffenheit einer Person im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV soll nach den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen davon abhängen, dass „sich die angefochtene Handlung der Union […] auf die Rechtsstellung dieser Person unmittelbar auswirkt“92 ; relevant sind hiernach ausschließlich unmittelbare Beeinträchtigungen der rechtlichen, nicht lediglich der faktischen Lage.93 Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit enthält das Erfordernis der Betroffenheit in individuellen Rechten.94 Sie nimmt insoweit die Kriterien der unionsrechtlich aufgeladenen Schutznormtheorie in Bezug. Zusätzlich werden aber – im Kontext der Individualität der Betroffenheit – für das Vorliegen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit weitere Anforderungen aufgestellt, die die Unionsgerichte in die Plaumann-Formel gefasst haben. Der Kreis möglicher Kläger wird hierdurch über die Verletzung individueller Rechte hinaus weiter verengt. Die Vorgaben an die Klagebefugnis Dritter vor den europäischen Gerichten gegen die Maßnahmen der europäischen Eigenverwaltung gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV erweisen sich als restriktiver als die diesbezüglichen Anforderungen an den Rechtsschutz gegen den indirekten mitgliedstaatlichen Vollzug des Unionsrechts, etwa im Telekommunikationsrecht nach Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie.95 Ihre Berechtigung findet diese Tatsache in dem bereits angesprochenen Gesamtsystem des unionalen Rechtsschutzes, in dem die mitgliedstaatlichen Gerichte den vorrangigen An-

92

EuGH, Urt. v. 5. 5. 1998 – C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Rn. 43 – Dreyfus/Kommission; EuGH, Urt. v. 6. 11. 2018 – C-622/16 P bis C-624/16 P, ECLI:EU:C:2018:873, Rn. 42 – Scuola Elementare Maria Montessori; EuGH, Urt. v. 28. 2. 2019 – C-465/16 P, ECLI:EU: C:2019:155, Rn. 69 – Rat/Growth Energy und Renewable Fuels Association; EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 158 – Vodafone España und Vodafone Group/ Kommission; EuG, Beschl. v. 6. 9. 2011 – T-18/10, Slg. 2011, II-5599, Rn. 71 (hier auch das Zitat) – Inuit Tapiriit Kanatami. 93 Für die Einordnung der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV als Interessentenklage hingegen Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 112; Dormann, Drittklagen, S. 211; Veelken, WRP 2003, 207, 236. 94 Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (1) (b). 95 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 127. Zur Unterscheidung dieser beiden Vollzugsalternativen Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 101.

358

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

sprechpartner für die gerichtliche Geltendmachung einer Beeinträchtigung individueller Rechte bilden sollen.96

VI. Unmittelbare und individuelle Betroffenheit und subjektive Rechtsverletzung Schließlich fehlt noch ein Vergleich der subjektiven Rechtsverletzung im Sinne der nationalen Schutznormtheorie und der unionsrechtlichen unmittelbaren und individuellen Betroffenheit. Eine Gegenüberstellung fördert in ihrem Verhältnis zueinander jeweils sowohl strengere als auch großzügigere Anforderungen zu Tage. Die Kriterien für die Bestimmung der individuellen Betroffenheit nach der Plaumann-Formel und der subjektiven Rechtsverletzung nach der Schutznormtheorie sind in ihrer Struktur ähnlich.97 Beide stellen eine Verknüpfung zu personenbezogenen Einzelinteressen her, indem sie eine Individualisierung des Klägers erfordern, die diesen aus der Allgemeinheit heraushebt. Durchgreifende Unterschiede ergeben sich aber im Hinblick auf den Bezugspunkt dieser Individualisierung. Während die adressatenähnliche Stellung nach der Plaumann-Formel (bereits) dann gegeben ist, wenn die angefochtene behördliche Entscheidung oder das dorthin führende Verfahren den Kläger in einer adressatenähnlichen Weise individualisiert, muss die im Rahmen der Schutznormtheorie erforderliche Personalisierung zwingend in der zu Grunde liegenden Norm angelegt sein.98 Letzteres schließt es etwa aus, eine subjektive Rechtsverletzung des Klägers ohne eine entsprechende Schutznorm allein in Folge seiner herausgehobenen Verfahrensstellung zu bejahen. Auch die für die Fallgruppe der Konkurrentenklagen herangezogenen Kriterien der Spürbarkeit und Erheblichkeit einer Beeinträchtigung der Marktstellung verschaffen dem Kläger zwar seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit, aber nicht unbedingt eine Individualisierung im Sinne der Schutznormtheorie. Unterschiedlich streng wird darüber hinaus die Relevanz der Folgen mittelbarer Beeinträchtigungen gehandhabt. Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit lässt mit dem Kriterium der materiellen Unmittelbarkeit – in den strengen Grenzen der rechtlichen oder ausnahmsweise tatsächlichen Determinierung – auch Beeinträchtigungen ausreichen, die erst durch das Dazwischentreten weiterer Umsetzungsakte hervorgerufen werden. Welche Auswirkungen für die Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten als relevant zu erachten sind, richtet sich hingegen nach der konkreten Schutznorm. Soll die subjektive Rechtsverletzung – mit der Rechtsprechung, jedoch entgegen der hier vertretenen Auffassung – im Fall der Privatrechtsgestaltung unmittelbar aus Art. 2

96

Vgl. hierzu Teil 2 Kap. 2 A. II. 2. c); kritisch hierzu Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 127. 97 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 124; Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489, 493. 98 Dormann, Drittklagen, S. 209 ff.

A. Vergleich der materiellen Parameter

359

Abs. 1 GG abgeleitet werden können,99 ist ihre Annahme in den Fällen der materiellen Unmittelbarkeit ausgeschlossen; insoweit schadet jegliche Notwendigkeit der privatrechtlichen Durchführung der hoheitlichen Entscheidung, selbst wenn diese automatisch und ohne Ermessensspielraum erfolgt.100 Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit erfordert somit nicht unbedingt das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung im Sinne der rein nationalen Ausprägung der Schutznormtheorie und ist insoweit als großzügiger anzusehen.101 Teilweise wird aber umgekehrt angenommen, dass „[d]as Vorliegen einer Rechtsverletzung […] im Einzelfall den Schluß auf eine unmittelbare (und individuelle) Betroffenheit erleichtern oder gar begründen“ kann.102 Diese Folgerung liegt aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit der Merkmale nahe. Insbesondere die Fallgruppe der Pflicht zur Berücksichtigung einer besonderen Lage und ihr Bezug auf die Rezeption der Klägerinteressen in einer unionsrechtlichen Norm erinnert – auch aufgrund der ausdrücklichen Bezeichnung der betreffenden Entscheidung als „Schutzmaßnahme“103 – an die Schutznormtheorie.104 Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die individuelle Betroffenheit nach der neueren Rechtsprechung auch in dieser Fallgruppe nicht ohne eine zusätzliche herausgehobene Stellung des Klägers angenommen werden kann, die sich in der Schutznormtheorie nicht wiederfindet. Ist der Kläger in subjektiv-öffentlichen Rechten im Sinne der deutschen Schutznormtheorie verletzt, muss also nicht unbedingt auch seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit gegeben sein.105 Auch in diesem Fall fehlt unter Umständen eine Individualisierung des Klägers nach den Kriterien der Plaumann-Rechtsprechung. Als Beispiel hierfür kann der Bereich des Umweltschutzes dienen, in dem etwa Gesundheitsschäden für eine große Gruppe Betroffener nicht zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage berechtigen.106 Für die Annahme einer Rechtsverletzung nach der nationalen Schutznormtheorie können solche Schäden jedoch, jedenfalls bei entsprechender gesetzlicher Verankerung der Interessen, ausreichen. Darüber hinaus wird vertreten, vor dem Hintergrund des Schutzgehalts des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG müssten konkret drohende Gesundheitsbeeinträchtigungen auch dann individuell 99

Siehe hierzu ausführlich oben Teil 2 Kap. 1 C. BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 19 ff. – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 18 – GABi Gas; BGH, Beschl. v. 9. 7. 2019 – EnVR 5/18, EnWZ 2019, 403, Rn. 15 ff. – Lichtblick; vgl. oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. b) bb). 101 Ausführlich Körber, Die Konkurrentenklage, S. 267 ff., 275; Dormann, Drittklagen, S. 210. 102 Körber, Die Konkurrentenklage, S. 275. 103 EuGH, Urt. v. 17. 1. 1985 – C-11/82, Slg. 1985, 207, Rn. 21 – Piraiki-Patraiki; EuG, Urt. v. 6. 12. 2001 – T-43/98, Slg. 2002, II-3519, Rn. 53 – Emesa Sugar. 104 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 47. 105 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 127; a. A. Thiele, Individualrechtsschutz, S. 222. 106 Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union, S. 127; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 67. 100

360

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

gerichtlich geltend gemacht werden können, wenn „die im deutschen Verwaltungs(prozess-)recht festzustellende Entsubjektivierung aggregierter Interessen Privater“ dies verhindere.107 Richtigerweise sind die unmittelbare und individuelle Betroffenheit und die Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten also jeweils nach eigenen Kriterien zu bestimmen und können in diesem Rahmen voneinander abweichen.

VII. Zusammenfassung Abschließend kann festgehalten werden, dass der Vergleich der für die Rechtsbehelfsbefugnis Dritter im Telekommunikations- und im Energierecht verwendeten materiellen Merkmale zahlreiche Querverbindungen, aber auch Unterschiede aufdeckt. Die subjektive Rechtsverletzung und die Betroffenheit in individuellen Rechten können nach strukturell gleichen Kriterien jeweils mittels der Schutznormtheorie bestimmt werden, wobei die großzügigeren Anforderungen des Unionsrechts eine Modifizierung der Drittschutzkriterien im Einzelnen erfordern. Die restriktivsten Anforderungen stellen die subjektive Rechtsverletzung im Sinne der nationalen Schutznormtheorie und die unionsrechtliche unmittelbare und individuelle Betroffenheit bereit, die trotz ihrer strukturellen Ähnlichkeit einen abweichenden Gehalt aufweisen. Beide enthalten die materielle Beschwer, die wiederum die erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG umfasst. Ferner schließt die unmittelbare und individuelle Betroffenheit das Element der Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten ein.

B. Umfang des Einflusses der einzelnen Parameter Für einen Vergleich der Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Telekommunikations- und Energierecht kommt es allerdings nicht nur auf die isolierte Betrachtung der materiellen Anforderungen an. Das tatsächliche Schutzniveau ergibt sich erst aus dem Zusammenspiel der jeweils geforderten formellen und materiellen Komponenten und soll nunmehr – wiederum unter Rückgriff auf die Erkenntnisse der vorangegangenen Abschnitte – zusammenfassend dargestellt werden. Hier sind eventuelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den beiden betrachteten Gebieten des Regulierungsrechts hinsichtlich des Grades der Formalisierung der Rechtsbehelfsbefugnis, des Umfangs des Einflusses der materiellen Parameter und der Intensität der notwendigen Betroffenheit aufzuzeigen. Als mögliche Ursache für eine eventuelle Annäherung kommen die durch die Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen von der formellen Beschwerdebefugnis im Energierecht in Betracht. Die Beschwerdebefugnis ist deshalb in den jeweiligen Fallkonstellationen auf den noch 107

Ludwigs, NVwZ 2015, 1327, 1334 (Zitat im Original mit Hervorhebungen).

B. Umfang des Einflusses der einzelnen Parameter

361

verbleibenden Grad an Formalisierung bzw. den Grad des Einflusses materieller Merkmale zu untersuchen. Zusätzlich einzugehen ist auf den jeweiligen Kontrollumfang in der Begründetheit des Rechtsbehelfs.

I. Telekommunikationsrecht Im Telekommunikationsrecht gelten für die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage einheitliche Anforderungen, die sich aus den §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO ergeben. In der Zulässigkeit wird für die Klagebefugnis jeweils die Möglichkeit der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts gefordert. Abschließend zu prüfen ist dabei die Drittschutzqualität der maßgeblichen Normen. Die Untersuchung erfolgt – je nachdem, ob ihr eine Regelung des nationalen Rechts oder eine europarechtliche Norm zu Grunde liegt – entweder nach den nationalen oder nach den unionsrechtlichen Kriterien der Schutznormtheorie. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der Klagebefugnis, der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und des Rechtswidrigkeitszusammenhangs, hat der Kläger im Sinne der Möglichkeitstheorie (lediglich) substantiiert geltend zu machen. Erfüllt er diese Anforderungen, wird die Nachteiligkeit der Regulierungsentscheidung vermutet. Eine Erleichterung besteht auf der Zulässigkeitsebene für die Vertragspartner der Adressaten einer privatrechtsgestaltenden Entgeltgenehmigung, da sie ihre Klagebefugnis (allein) mit ihrer Adressateneigenschaft begründen können. Der Drittbetroffene, der eine Verpflichtungsklage erheben will, muss den Erlass des begehrten Verwaltungsakts zudem vorab bei der Behörde beantragt haben. Weitere formelle Kriterien sind für die Einlegung einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 2 VwGO nicht zu erfüllen. Insgesamt wird der Zugang zu den Gerichten also lediglich durch ein einziges materielles Merkmal determiniert. Im Gegenzug ist dieses im Verhältnis der soeben untersuchten materiellen Parameter zueinander als streng einzuordnen. Die Voraussetzungen dafür, dass sich der Kläger auf die erforderliche Verletzung in rechtlich geschützten Interessen berufen kann, sind insbesondere im Vergleich zu der materiellen Beschwer hoch. Auf der Begründetheitsebene der Anfechtungsklage begrenzt das Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung den Kontrollumfang des Gerichts. Eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung kommt nur in Betracht, soweit durch den konkreten Rechtsfehler subjektiv-öffentliche Rechte des Klägers verletzt werden. Die entsprechende Prüfung ist nach der hier vertretenen Ansicht auch im Fall einer Klage der Vertragspartner der Netzbetreiber vorzunehmen, deren vertragliche Vereinbarungen über die Höhe der Netzentgelte durch eine privatrechtsgestaltende Entgeltgenehmigung modifiziert werden. Das Gericht kann für die Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung – trotz der Adressatenstellung der Vertragspartner – nicht sämtliche Rechtsfehler heranziehen. Vielmehr beschränkt sich der Umfang der gerichtlichen Kontrolle der angefochtenen Genehmigung auch hier auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung bzw. individuellen Rechtsbetroffenheit nach den Kriterien

362

Teil 4, Kap. 1: Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung

der Schutznormtheorie. Bei der Verpflichtungsklage hängt die gerichtliche Verpflichtung zum Erlass einer Regulierungsentscheidung oder zur Neubescheidung vom Vorliegen eines entsprechenden Anspruchs des Klägers ab.

II. Energierecht Anders als im Telekommunikationsrecht unterscheiden sich die prozessualen Drittschutzanforderungen im Energierecht (§§ 75, 83 EnWG) danach, ob eine Anfechtungs- oder eine Verpflichtungsbeschwerde erhoben wird. Bei der Anfechtungsbeschwerde ist für die Untersuchung der Beschwerdebefugnis danach zu differenzieren, ob der Beschwerdeführer tatsächlich zum vorangegangenen Verwaltungsverfahren beigeladen worden ist, jedenfalls rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt hat oder im Hinblick auf seine Beiladung untätig geblieben ist. In der letztgenannten Konstellation ist weitergehend danach zu fragen, ob sein Tätigwerden verschuldet oder unverschuldet unterblieben ist. Besteht die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten, ist selbst der verschuldet untätige Beschwerdeführer beschwerdebefugt; er hat in diesem Fall keine zusätzlichen formellen Kriterien zu erfüllen, um den Gerichtsweg beschreiten zu können. Auch das Vorliegen seiner materiellen Beschwer ist dann nicht gesondert zu prüfen. Das strenge materielle Merkmal der subjektiven Rechtsverletzung ist mithin auch im Energierecht geeignet, einen fehlenden formellen Mitwirkungsakt zu kompensieren. Für den in rechtlich geschützten Interessen betroffenen Beschwerdeführer sollen hinsichtlich des Zugangs zu den Gerichten keine weiteren Hürden aufgestellt werden. Die in materieller Hinsicht geringsten Anforderungen werden dementgegen an die Beschwerdebefugnis des tatsächlich beigeladenen Beschwerdeführers gestellt – lediglich seine materielle Beschwer muss zusätzlich gegeben sein. Hier wird die geringere materielle Betroffenheit durch eine höhere formelle Schranke ausgeglichen. Daneben erkennt der BGH in seiner pepcom-Entscheidung die Beschwerdebefugnis solcher Beschwerdeführer an, die rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt haben, der lediglich aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden ist, oder die unverschuldet einen Beiladungsantrag nicht (rechtzeitig) gestellt haben. In der Intensität der formellen Anforderungen liegt diese Fallgruppe zwischen den beiden bereits dargestellten Konstellationen: Der Beschwerdeführer muss selbst durch Antragstellung tätig geworden sein, ist aber nicht auf den Beiladungswillen der Regulierungsbehörde angewiesen. Gehört er zu der Personengruppe, die diese formellen Voraussetzungen der pepcom-Rechtsprechung erfüllt, muss er sich in materieller Hinsicht auf eine erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG sowie seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit berufen können. Da Erstere nach den Ausführungen des vorangegangenen Kapitels in Letzterer enthalten ist, ist im Ergebnis ausschließlich seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit erforderlich.

C. Fazit

363

Wenn der Beschwerdeführer die Hürde der Beschwerdebefugnis genommen hat, ist die Aufhebungsbefugnis des Gerichts auf der Begründetheitsebene der Anfechtungsbeschwerde nicht zusätzlich in subjektiver Hinsicht beschränkt.108 In sämtlichen genannten Konstellationen führt – mit den Einschränkungen der §§ 67 Abs. 4 EnWG, 45 f. VwVfG109 – bereits die Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung zu ihrer Kassation, ohne dass das Gericht zusätzlich das Vorliegen einer materiellen Beschwer oder einer subjektiven Rechtsverletzung des Beschwerdeführers zu prüfen hätte. Das für die Annahme der Beschwerdebefugnis der Verpflichtungsbeschwerde maßgebliche Kriterium ist wiederum – wie im Telekommunikationssektor – die Möglichkeit des Vorliegens einer subjektiven Rechtsverletzung. Hinzu kommt die Notwendigkeit eines vorherigen Sachantrags auf Erlass der Entscheidung; die materielle Beschwer wird vermutet. Erfolg hat die Beschwerde nur, soweit ein Anspruch des Beschwerdeführers auf den Erlass der Verfügung oder jedenfalls Neubescheidung tatsächlich besteht.

C. Fazit Aus der Zusammenfassung der jeweiligen Anforderungen geht hervor, dass der Zugang zu Gericht sowie der Umfang der gerichtlichen Prüfung für Dritte bei der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde erheblich großzügiger ausgestaltet sind als bei der Verpflichtungsbeschwerde und den telekommunikationsrechtlichen Klagen. Dies gilt bereits auf Zulässigkeitsebene. Neben der auch für die Verpflichtungsbeschwerde und die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Beschwerde- bzw. Klagebefugnis infolge der Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte wird auch eine an großzügigere oder jedenfalls abweichende materielle Anforderungen geknüpfte Beschwerdebefugnis für solche Dritten zugelassen, die am Verwaltungsverfahren beteiligt waren oder einen Beiladungsantrag gestellt haben bzw. unverschuldet nicht zu stellen in der Lage waren. Noch erheblicher weicht aber – wiederum hinsichtlich der energierechtlichen Anfechtungsbeschwerde im Verhältnis zu den übrigen genannten Rechtsbehelfen – die gerichtliche Prüfung auf der Begründetheitsebene voneinander ab. Bei der Anfechtungsbeschwerde wird die materielle Beschwer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand geprüft und öffnet, wenn sie bejaht wird, die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung für diesen Streitgegenstand vollständig. Auch dem Erfordernis der (Möglichkeit einer) subjektiven Rechtsverletzung kommt in der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde keine beschränkende Funktion zu. Bei der Verpflichtungsbeschwerde sowie der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grenzt die sub108

Hierzu ausführlich oben Teil 3 Kap. 1 B. I. Zur subsidiären Anwendbarkeit des VwVfG Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, Vorb. §§ 65 ff. EnWG Rn. 6 f. 109

364

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

jektive Rechtsverletzung hingegen die Aufhebungsbefugnis des Gerichts in subjektiver Hinsicht insoweit weitergehend ein, dass gerade der konkrete objektive Rechtsfehler aus einer für den jeweiligen Kläger drittschützenden Norm zu folgen hat. Mit der Verletzung von Normen, die für den Kläger keinen Drittschutz entfalten, kann die Aufhebung dementgegen nicht begründet werden. Wird in die Betrachtung schließlich die bereits im ersten Teil dieser Untersuchung beobachtete Drittschutztiefe der jeweiligen Regulierungssektoren einbezogen,110 erscheinen die großzügigeren prozessualen Drittschutzanforderungen der Anfechtungsbeschwerde im Energierecht zwingend. Denn anders als im Telekommunikationsrecht wird den zu Grunde liegenden materiellen Normen der Entgeltregulierung im nationalen Energierecht kein Drittschutzgehalt zuerkannt. Würde das Gesetz die Voraussetzungen für den Zugang zu den Gerichten und deren Kontrollbefugnisse auch hier ausschließlich an das strengere Kriterium der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte anknüpfen, bewirkte dies einen gänzlichen Ausschluss von energierechtlichen Beschwerden Dritter. Für die energieregulierungsrechtliche Verpflichtungsbeschwerde, die nach der hier vertretenen Auffassung für ihren Erfolg einen Rechtsanspruch des Beschwerdeführers erfordert, ist Letzteres mithin de lege lata der Fall. In diesem Zusammenhang wirkt sich aber zu Gunsten möglicher Drittbetroffener aus, dass in den wesentlichen Drittschutzkonstellationen der Entgeltregulierung – dem gerichtlichen Vorgehen gegen die Festlegung der Erlösobergrenze, der Preisindizes und der Eigenkapitalzinssätze sowie zum Zwecke der Absenkung eines im Wege der Einzelentgeltgenehmigung regulierten Entgelts – nicht die Verpflichtungsbeschwerde, sondern die Anfechtungsbeschwerde der statthafte Rechtsbehelf ist.111 Kapitel 2

Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung Ergibt sich damit aus der Betrachtung und dem Vergleich der rechtlichen Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Telekommunikations- und Energierecht, dass dieser in den beiden Sektoren tiefgreifende Unterschiede aufweist, schließt sich die bereits in der Einleitung gestellte Frage an, welches der Rechtsgebiete die für die prozessuale Durchsetzung der Rechte Dritter in der Entgeltregulierung besser geeigneten Instrumente bereitstellt. Für eine Untersuchung dieser Frage sollen eingangs die Kriterien ermittelt werden, an denen die Qualität des prozessualen Drittschutzes gemessen werden kann (sogleich unter A.). Sie sollen im Anschluss auf die jeweiligen rechtlichen Vorgaben des Energie- (sogleich unter B.) und Telekommunikationsrechts (sogleich unter C.) angewendet werden. 110 111

Siehe hierzu oben Teil 1 B. III. Vgl. hierzu oben Teil 1 B. IV. 2.

A. Kriterien

365

A. Kriterien Als Bewertungsmaßstäbe stehen vordringlich die Anforderungen des höher- bzw. vorrangigen Rechts an die Ausgestaltung des Prozessrechtsregimes zur Verfügung. Für die Beurteilung der Qualität der einfachrechtlichen Konkretisierung des prozessualen Drittschutzes ist unabdingbar auf das Maß der Einhaltung zwingender rechtlicher Vorgaben, insbesondere einschlägiger verfassungs- und unionsrechtlicher Gewährleistungen, abzustellen.112 Werden diese in einem Regelungskomplex missachtet, scheidet seine Eignung für die Normierung des Drittschutzumfangs bereits deshalb aus. Die Qualitätskriterien sind daher vordringlich den im ersten Teil dieser Untersuchung dargestellten „Grundpfeilern des Rechtsschutzes“ zu entnehmen; den Garantien effektiven Rechtsschutzes des nationalen und des Unionsrechtskreises kommt für die Prüfung des Drittschutzstandards besondere Bedeutung zu. Im deutschen Recht folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG ein Recht auf Zugänglichkeit bzw. Erreichbarkeit und Effektivität bzw. Wirksamkeit des gerichtlichen Schutzes.113 Diese Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 GG greifen immer dann, wenn die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten besteht.114 Überwiegend wird Art. 19 Abs. 4 GG nicht im Sinne eines „schlichten Rechtsschutzoptimierungsgebotes“ verstanden, sondern – insbesondere in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen, aber auch im Hinblick auf sonstige konkurrierende verfassungsrechtlich geschützte Positionen – seine Ausgleichsfunktion betont.115 Aus der Bestimmung wird deshalb das Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes entwi112 So auch Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 53 ff. Vgl. zu diesen Gewährleistungen oben Teil 1 A. I. und II. 113 BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69, BVerfGE 35, 263, 274; BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, 123 f.; BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 1997 – 2 BvR 817/90, BVerfGE 96, 27, 39; BVerfG, Beschl. v. 22. 11. 2016 – 1 BvL 6/14, BVerfGE 143, 216, Rn. 20; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 229; Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 57; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 50; Enders, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 74. 114 BVerfG, Beschl. v. 1. 10. 2008 – 1 BvR 2466/08, NVwZ 2009, 240, 242; BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 1 BvR 198/08, NVwZ 2009, 1426, Rn. 9; Schmidt-Aßmann in: Dürig/ Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 7 ff., 116 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 41, 60 ff.; Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 2, 8; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 35; Ernst, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 109 ff.; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 126. 115 BVerfG, Beschl. v. 1. 10. 2008 – 1 BvR 2466/08, NVwZ 2009, 240, 241 f.; SchulzeFielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 81, 140; Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 12 (hier auch das Zitat); Huber, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 376 ff.; Ernst, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 146; Stern/Sachs/Dietlein, in: Stern (Hrsg.), Staatsrecht, Band IV/2, § 123, S. 1933 f.

366

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

ckelt.116 Jedenfalls darf der Zugang zu den Gerichten „nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden“.117 Der Ausgleich zwischen den widerstreitenden Verfassungsprinzipien sowie den unterschiedlichen betroffenen Belangen obliegt im Grundsatz dem Gesetzgeber, dem insoweit ein Gestaltungsspielraum zukommt.118 Aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsgebot in Art. 20 Abs. 3 GG wird ferner abgeleitet, dass Rechtsschutz in weitgehend gleichmäßiger Weise zu gewähren ist.119 Daneben ist das aus dem Rechtsstaatsgebot folgende Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu berücksichtigen.120 Dieses gebietet die „Verläßlichkeit der Rechtsordnung“, die eine zuverlässige Einschätzung der Rahmenbedingungen für die Verwirklichung der persönlichen Freiheit ermöglichen soll.121 In diesem Zusammenhang bildet – ungeachtet der aus einer abstrakten Regelung notwendigerweise folgenden Auslegungsprobleme – insbesondere die Klarheit und Bestimmtheit der prozessrechtlichen Regelungen eine zwingende rechtsstaatliche Anforderung.122 Die Vorgaben an die Einlegung und Begründung von Rechtsbehelfen und Rechts-

116 BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, 154; SchmidtAßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 55 f.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 4, 22; Huber, in: Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 472. 117 BVerfG, Beschl. v. 12. 1. 1960 – 1 BvL 17/59, BVerfGE 10, 264, 267; BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 1987 – 1 BvR 1291/85, BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, 123 f.; BVerfG, Beschl. v. 1. 3. 2006 – 1 BvR 2662/05, WM, 2006, 879, 880 (hier auch das Zitat); BVerfG, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 1 BvR 198/08, NVwZ 2009, 1426, Rn. 9; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 92; Enders, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 75a. 118 BVerfG, Urt. v. 18. 12. 1953 – 1 BvL 106/53, BVerfGE 3, 225, 237 f.; BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, 123 ff.; BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 408; BVerfG, Beschl. v. 22. 11. 2016 – 1 BvL 6/14, BVerfGE 143, 216, Rn. 21; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 27; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 79; Jarass, in: Jarass/ Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 52, Art. 20 Abs. 3 GG Rn. 130; Ernst, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 146; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 142; Kotzur, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 150; Pache, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 77 Rn. 33. 119 BVerfG, Beschl. v. 11. 2. 1987 – 1 BvR 475/85, BVerfGE 74, 228, 234; BVerfG, Beschl. v. 13. 3. 1990 – 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 356 ff.; BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 2008 – 1 BvR 2310/06, BVerfGE 122, 39, 48 f.; BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 2009 – 1 BvR 1464/09, NJOZ 2009, 4434, 4434; BVerfG, Beschl. v. 24. 3. 2011 – 1 BvR 2493/10, NZS 2011, 775, Rn. 13 ff.; Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 3 GG Rn. 204; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 48. 120 BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 267 ff., 301 f. 121 BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 267 f. (hier auch das Zitat); Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 20 GG VII. Rn. 50. 122 BVerfG, Beschl. v. 25. 3. 1981 – 2 BvR 1258/79, BVerfGE 57, 9, 21 f.; BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 416 f.; Ernst, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19 GG Rn. 145; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 95.

A. Kriterien

367

mitteln müssen sich durch „ein besonderes Maß an Gleichheit, Klarheit und innerer Logik“ auszeichnen;123 sie dürfen insbesondere nicht in sich widersprüchlich sein.124 Auch auf Unionsebene sind die Grundsätze der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 47 GRC, Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV)125 und der Rechtssicherheit126 in Ausgleich zu bringen. Gemäß Art. 52 Abs. 1 GRC ist eine Einschränkung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf bei einem Gericht nur dann gerechtfertigt, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, den Wesensgehalt dieses Rechts achtet und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist sowie den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entspricht.127 Die beschränkende Norm muss – ggf. in ihrer Auslegung durch eine gefestigte gerichtliche Entscheidungspraxis – hinreichend bestimmt, also hinreichend klar und genau abgefasst, sein.128 Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist darüber hinaus den einschlägigen sekundärrechtlichen Regelungen selbst dann zwingend Rechnung zu tragen, wenn das mitgliedstaatliche Recht ihnen entgegensteht. Werden die nationalen Normen den unionsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht, behalten sie zwar ihre Gültigkeit, sind aber nicht anzuwenden.129 Der Anwen123

BVerfG, Beschl. v. 11. 2. 1987 – 1 BvR 475/85, BVerfGE 74, 228, 234; Stern/Sachs/ Dietlein, in: Stern (Hrsg.), Staatsrecht, Band IV/2, § 123, S. 1946. 124 BVerfG, Urt. v. 23. 10. 1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14, 45; BVerfG, Beschl. v. 7. 4. 1964 – 1 BvL 12/63, BVerfGE 17, 306, 314; BVerfG, Beschl. v. 12. 2. 1969 – 1 BvR 687/62, BVerfGE 25, 216, 227; BVerfG, Beschl. v. 23. 3. 2011 – 2 BvR 882/09, BVerfGE 128, 282, 317 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 141; Grzeszick, in: Dürig/ Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 20 GG VII. Rn. 56; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 89; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 289. 125 Hierzu bereits oben Teil 1 A. I.; EuGH, Urt. v. 15. 5. 1986 – C-222/84, Slg. 1986, 1651, Rn. 18 ff. – Johnston; EuGH, Urt. v. 13. 3. 2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Leitsatz 1, Rn. 37 – Unibet; EuGH, Urt. v. 27. 2. 2018 – C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117, Rn. 35 – Associação Sindical dos Juízes Portugueses; Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 215 ff.; Reiling, Zu individuellen Rechten, S. 353 ff.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 43 ff. 126 EuGH, Urt. v. 16. 12. 1976 – C-33/76, Slg. 1976, 1989, Rn. 5 – Rewe; EuGH, Urt. v. 16. 12. 1976 – C-45/76, Slg. 1976, 2043, Rn. 17 f. – Comet; EuGH, Urt. v. 13. 1. 2004 – C-453/ 00, Slg. 2004, I-837, Rn. 24 – Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 12. 2. 2008 – C-2/06, Slg. 2008, I411, Rn. 37 – Kempter; EuGH, Urt. v. 24. 3. 2009 – C-445/06, Slg. 2009, I-2119, Rn. 32 – Danske Slagterier. 127 Hierzu EuGH, Urt. v. 27. 9. 2017 – C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725, Rn. 62 – Pusˇkár; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 90 – Protect. 128 EGMR, Urt. v. 24. 5. 1988 – 10737/84, EGMR-E 4, 98, 102 ff. – Müller u. a./Schweiz; EuGH, Urt. v. 20. 5. 2003 – C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 77 – Österreichischer Rundfunk; EuGH, Urt. v. 17. 12. 2015 – C-419/14, ECLI:EU:C:2015:832, Rn. 81 – WebMindLicenses; EuGH, Urt. v. 15. 9. 2016 – C-439/14 und C-488/14, ECLI:EU: C:2016:688, Rn. 50 – Star Storage; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 16. 4. 2015 – C580/13, ECLI:EU:C:2015:243, Rn. 37 f. 129 Zu dieser Rechtsfolge EuGH, Urt. v. 15. 7. 1964 – C-6/64, Slg. 1964, 1253, 1269 f. – Costa; EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978 – C-106/77, Slg. 1978, 629, Rn. 17/18 – Simmenthal; EuGH,

368

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

dungsvorrang wird nicht erst dann ausgelöst, wenn Normen beider Rechtsebenen einen identischen Sachverhalt in miteinander unvereinbarer Weise regeln (sog. „direkte Kollision“), sondern greift bereits dann, wenn die Wirksamkeit des Europarechts beeinträchtigt wird (sog. „indirekte Kollision“).130 Die letztgenannten Fälle sind aber (lediglich) auf die Wahrung der Prinzipien der Effektivität und der Äquivalenz hin zu überprüfen.131

B. Energierecht In Anwendung der soeben dargestellten Kriterien für die Qualität der Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes auf das Energieregulierungsrecht sind die betreffenden nationalen Regelungen in einem ersten Schritt mit den vorrangigen unionsrechtlichen Vorgaben an den mitgliedstaatlichen Rechtsschutz abzugleichen (I.). Im Anschluss sollen die in §§ 75, 83 EnWG normierten Drittschutzvoraussetzungen an den genannten Kriterien des nationalen Verfassungsrechts gemessen werden (II.).

I. Vereinbarkeit mit Unionsrecht Werden die §§ 75, 83 EnWG mit den europarechtlichen Anforderungen an den mitgliedstaatlichen Rechtsschutz im Energieregulierungsrecht verglichen, ergeben sich bereits prima facie erhebliche Abweichungen. Das Unionsrecht eröffnet den Zugang zu den nationalen Gerichten im Energierecht – ebenso wie im Telekommunikationsrecht – nach Maßgabe eines materiellen Kriteriums, der Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten. Im deutschen Recht ist demgegenüber eine Vielzahl formeller und materieller Kriterien vorgesehen. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes in den §§ 75 ff. EnWG mit den unionsrechtlichen Vorgaben vereinbart werden kann. Hier stellen sich die beiden Fragen, 1. ob im Anwendungsbereich des Unionsrechts gänzlich auf formelle Kri-

Urt. v. 19. 6. 1990 – C-213/89, Slg. 1990, I-2433, Rn. 20 – Factortame; EuGH, Urt. v. 7. 2. 1991 – C-184/89, Slg. 1991, I-297, Rn. 29 – Nimz; BVerfG, Beschl. v. 6. 7. 2010 – 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286, 301 f.; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 1 AEUV Rn. 18; Jarass/Beljin, NVwZ 2004, 1, 4; Hwang, EuR 2016, 355, 367. 130 EuGH, Urt. v. 5. 3. 1996 – C-46/93, Slg. 1996, I-1029, Rn. 72 – Brasserie du pêcheur; Jarass/Beljin, NVwZ 2004, 1, 3 f.; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 1 AEUV Rn. 22; a. A. Streinz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. X, § 218 Rn. 21, der dies über die teleologische Reduktion löst. 131 EuGH, Urt. v. 21. 9. 1983 – C-205 – 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 19 – Deutsche Milchkontor; Streinz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. X, § 218 Rn. 21; Jarass/Beljin, NVwZ 2004, 1, 5.

B. Energierecht

369

terien verzichtet werden muss und 2. ob die im nationalen Recht vorgesehenen materiellen Kriterien unionsrechtlich überformt werden. 1. Zwingender Verzicht auf formelle Kriterien Die Frage der Vereinbarkeit der nationalen Ausgestaltung des Drittschutzes mit Unionsrecht stellt sich in besonderer Weise, soweit das nationale Recht für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis in der Energieregulierung (auch) auf die formellen Merkmale der Verfahrensbeteiligung des potenziellen Beschwerdeführers (§ 75 Abs. 2 EnWG) bzw. jedenfalls der Stellung eines Antrags auf Beiladung zum Verwaltungsverfahren (pepcom-Rechtsprechung) abstellt. Obschon sich gleichartige Voraussetzungen in den sekundärrechtlichen Vorgaben des europäischen Energierechts nicht wiederfinden, bedeutet dies noch nicht ohne Weiteres, dass das Unionsrecht ihre Einführung durch die Mitgliedstaaten verbietet. Es ist aber – im Anschluss an die Prüfung dieser Frage im nationalen Recht132 – zu erörtern, ob auch vor dem Hintergrund der europarechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes von der in § 75 Abs. 2 EnWG hineingelesenen Notwendigkeit (jedenfalls)133 der Stellung eines Beiladungsantrags vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens zwingend abzusehen ist, soweit durch Unionsrecht eingeräumte individuelle Rechte in Rede stehen. Wie bereits dargestellt, ist im Rahmen des Rechtsschutzes durch die europäischen Gerichte – also auf Unionsebene – eine Anbindung der Klagebefugnis an eine Antragstellung oder tatsächliche Beteiligung im Verwaltungsverfahren nicht vorgesehen oder zulässig.134 Hier schließt selbst die infolge fehlender Antragstellung zurechenbar unterbliebene Verfahrensbeteiligung die Zuerkennung der Klagebefugnis nicht aus.135 Sollten die nationalen Vorgaben für die energierechtliche Beschwerde an die unionsrechtliche Nichtigkeitsklage angepasst werden, wäre also auf die Forderung nach der Verfahrensbeteiligung bzw. der Stellung eines Beiladungsantrags (§ 75 Abs. 2 EnWG bzw. pepcom-Rechtsprechung) zu verzichten.136 Dennoch folgt aus Art. 263 Abs. 4 AEUV nicht, dass im nationalen Prozessrecht von formellen Voraussetzungen zwingend Abstand zu nehmen wäre. Denn daraus, dass 132

Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc) (1). Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Forderung eines der genannten zusätzlichen formellen Merkmale nach Art. 19 Abs. 4 GG ausgeschlossen, wenn die Beschwerdebefugnis eines in subjektiven Rechten verletzten Beschwerdeführers ermittelt wird. 133 Die folgenden Ausführungen gelten erst recht für die Konstellationen, in denen die Beschwerdebefugnis an das noch strengere Kriterium der tatsächlichen Verfahrensbeteiligung geknüpft wird. 134 EuGH, Urt. v. 1. 7. 2010 – C-407/08 P, Slg. 2010, I-6375, Rn. 89 f. – Knauf Gips; Bien, WuW 2009, 166, 176 ff. 135 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2) (a) (aa). 136 Bien, ZWeR 2007, 533, 548; Bechtold, NJW 2007, 562, 563; Neef, GRUR 2008, 30, 33; Bien, WuW 2009, 166, 177; Stancke, WuW 2010, 642, 648.

370

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

diese Regelung es den Unionsgerichten verbietet, die Verfahrensbeteiligung zur Bedingung für die Zuerkennung der Rechtsbehelfsbefugnis zu machen, können für den Rechtsschutz auf mitgliedstaatlicher Ebene nicht ohne Weiteres entsprechende Schlüsse gezogen werden. Insoweit unterliegt die Ausgestaltung des Rechtsbehelfsverfahrens vielmehr grundsätzlich der Autonomie der Mitgliedstaaten.137 Dieser mitgliedstaatlichen Autonomie bei der Bestimmung der Verfahrensmodalitäten für die Erhebung eines Rechtsbehelfs setzen wiederum – als Ausdruck der allgemeinen Verpflichtung der Mitgliedstaaten, den gerichtlichen Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte zu gewährleisten – die Erfordernisse der Effektivität [sogleich unter a)] und der Äquivalenz [sogleich unter b)] rechtliche Grenzen.138 An diesen ist das Antragserfordernis mithin zu messen. a) Effektivitätsgrundsatz Bereits die Vorgaben des Effektivitätsgrundsatzes lassen es zweifelhaft erscheinen, ob der Rechtsschutz im Fall der Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten von einer vorherigen Antragstellung im Verwaltungsverfahren abhängig gemacht werden kann. Hiernach darf die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Befugnisse nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden.139 In die Prüfung der Frage, ob eine nationale Verfahrensvorschrift als mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar angesehen werden kann, sind die Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, der Verfahrensablauf sowie die Besonderheiten des Verfahrens vor den verschiedenen nationalen Stellen einzubeziehen.140 Dabei sind auch Grundsätze des mitgliedstaatlichen Rechtsschutzes, wie etwa der Schutz der Verteidigungsrechte und der ordnungsgemäße Ablauf des Verfahrens, zu berücksichtigen.141 Hürden für den Rechtsschutz können insbesondere durch den – auch im Unionsrecht geltenden – Grundsatz der Rechtssicherheit gerechtfertigt werden.142 Dieser verhindert, „dass Handlungen der Verwaltung, die Rechtswirkungen entfalten, un-

137 Allgemein zur Verfahrensautonomie Streinz, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 45 Rn. 4 ff.; Ludwigs, NVwZ 2018, 1417, passim. 138 EuGH, Urt. v. 7. 1. 2004 – C-201/02, Slg. 2004, I-723, Rn. 65 – Wells; EuGH, Urt. v. 18. 3. 2010 – C-317/08, C-318/08, C-319/08 und C-320/08, Slg. 2010, I-2213, Rn. 49 – Alassini u. a. 139 Vgl. oben Teil 1 A. I. 140 EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-312/93, Slg. 1995, I-4599, Rn. 14 – Peterbroek. 141 EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-312/93, Slg. 1995, I-4599, Rn. 14 – Peterbroek. 142 EuGH, Urt. v. 16. 12. 1976 – C-33/76, Slg. 1976, 1989, Rn. 5 – Rewe; EuGH, Urt. v. 16. 12. 1976 – C-45/76, Slg. 1976, 2043, Rn. 17 f. – Comet; EuGH, Urt. v. 13. 1. 2004 – C-453/ 00, Slg. 2004, I-837, Rn. 24 – Kühne & Heitz; EuGH, Urt. v. 12. 2. 2008 – C-2/06, Slg. 2008, I411, Rn. 37 – Kempter; EuGH, Urt. v. 24. 3. 2009 – C-445/06, Slg. 2009, I-2119, Rn. 32 – Danske Slagterier.

B. Energierecht

371

begrenzt in Frage gestellt werden können“.143 Auf seiner Grundlage hat der EuGH bereits zahlreiche Einschränkungen des Rechtsschutzes durch Verfahrensmodalitäten im Recht der Mitgliedstaaten gebilligt. In diesem Zusammenhang sind insbesondere Rechtsbehelfsfristen sowie sonstige Ausschlussfristen oder Antragserfordernisse grundsätzlich mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar.144 Ferner verstößt die gesetzliche Verankerung eines obligatorischen verwaltungsbehördlichen Vorverfahrens – ebenso wie eines obligatorischen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens145 – nicht gegen Art. 47 GRC, wenn die konkreten Modalitäten für dessen Durchführung das Recht auf einen Rechtsbehelf bei einem Gericht nicht unverhältnismäßig beeinträchtigen.146 Außerdem hat der EuGH entschieden, dass es „das Gemeinschaftsrecht einem nationalen Gericht nicht [gebietet], von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften, aufgrund dere[r] eine Entscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß dieser Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht abgestellt werden könnte“.147 aa) Maßstäbe für die unionsrechtliche Prüfung Zweifelhaft ist aber, ob bereits hieraus auch die grundsätzliche unionsrechtliche Zulässigkeit eines in § 75 Abs. 2 EnWG hineingelesenen generellen Antragserfordernisses folgt. Denn § 75 Abs. 2 EnWG regelt zwar, insoweit den vorbenannten 143 EuGH, Urt. v. 19. 9. 2006 – C-392/04 und C-422/04, Slg. 2006, I-8559, Rn. 51 – i-21 Germany; zur unionsrechtlichen Akzeptanz von Bestands- und Rechtskraft Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 121 VwGO Rn. 116a. 144 EuGH, Urt. v. 16. 12. 1976 – C-33/76, Slg. 1976, 1989, Rn. 5 f. – Rewe; EuGH, Urt. v. 17. 7. 1997 – C-90/94, Slg. 1997, I-4085, Rn. 48 ff. – Haahr Petroleum; EuGH, Urt. v. 15. 9. 1998 – C-279/96, C-280/96 und C-281/96, Slg. 1998, I-5025, Rn. 17 – Ansaldo Energia; EuGH, Urt. v. 18. 9. 2003 – C-125/01, Slg. 2003, I-9375, Rn. 35 ff. – Pflücke (Ausschlussfrist für den Antrag eines Arbeitnehmers auf Konkursausfallgeld); EuGH, Urt. v. 24. 3. 2009 – C445/06, ECLI:EU:C:2009:178, Rn. 48 – Danske Slagterier (Verjährungsfrist); Dörr, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 233 ff. 145 EuGH, Urt. v. 18. 3. 2010 – C-317/08, C-318/08, C-319/08 und C-320/08, Slg. 2010, I2213, Rn. 46 ff. – Alassini u. a.; EuGH, Urt. v. 14. 6. 2017 – C-75/16, ECLI:EU:C:2017:457, Rn. 52 ff. – Menini und Rampanelli. 146 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 76 – Kommission/ Deutschland; EuGH, Urt. v. 27. 9. 2017 – C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725, Rn. 54 ff. – Pusˇkár. 147 EuGH, Urt. v. 3. 9. 2009 – C-2/08, Slg. 2009, I-7501, Rn. 23 (hier auch das Zitat) – Fallimento Olimpiclub. Zur Bedeutung der Rechtskraft im Unionsrecht auch EuGH, Urt. v. 16. 3. 2006 – C-234/04, Slg. 2006, I-2585, Rn. 20 – Kampferer; EuGH, Urt. v. 6. 10. 2015 – C69/14, ECLI:EU:C:2015:662, Rn. 28 – Târs‚ ia; EuGH, Urt. v. 11. 11. 2015 – C-505/14, ECLI: EU:C:2015:742, Rn. 38 – Klausner Holz. Hiernach sollen „[z]ur Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege […] die nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der entsprechenden Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordenen Gerichtsentscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden“ können, EuGH, Urt. v. 16. 3. 2006 – C-234/04, Slg. 2006, I-2585, Rn. 20 – Kapferer; EuGH, Urt. v. 3. 9. 2009 – C-2/08, Slg. 2009, I-7501, Rn. 22 – Fallimento Olimpiclub.

372

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Verfahrensmodalitäten für die Erhebung eines Rechtsbehelfs vergleichbar, die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs der Beschwerde; die Nichterfüllung der dort normierten Voraussetzungen bewirkt ebenfalls den vollständigen Ausschluss der Beschwerdemöglichkeit. Dennoch blieben rechtsschutzrelevante Aspekte unberücksichtigt, wenn lediglich die vom EuGH bei der Prüfung der Unionsrechtskonformität der vorbenannten Zulässigkeitsvoraussetzungen, etwa der Rechtsbehelfsfristen, aufgestellten Grundsätze unverändert auf den Fall des Antragserfordernisses übertragen würden. Fristen für die Einlegung eines Rechtsbehelfs beginnen erst dann zu laufen, wenn der Rechtsbehelfsführer die für seinen Rechtsschutz maßgeblichen Umstände, in der Regel den Inhalt der verfahrensabschließenden Entscheidung, jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen kennt. Dies ist nach der Rechtsprechung des EuGH auch Voraussetzung für ihre Unionsrechtskonformität,148 da mitgliedstaatliche Modalitäten der Klageerhebung dann gegen den Effektivitätsgrundsatz verstoßen, wenn sie dem Rechtsbehelfsführer jegliche Möglichkeit zur Geltendmachung seiner unionsrechtlich verliehenen Rechte nehmen.149 Auch wenn in Vorschriften des nationalen Prozessrechts gefordert wird, dass der Rechtsbehelfsführer vor Einlegung des gerichtlichen Rechtsbehelfs sämtliche verwaltungsbehördlichen Rechtsbehelfe ausgeschöpft hat, liegt diesem im Zeitpunkt der Entscheidung über ein Tätigwerden bereits eine verfahrensabschließende Entscheidung vor. Anders liegt der Fall jedoch für das vorliegend zu prüfende generelle Antragserfordernis: Hier besteht – rechtsschutzerschwerend – die Notwendigkeit, zum Erhalt der Beschwerdemöglichkeit bereits vor Erlass einer behördlichen Entscheidung tätig zu werden.150 Eine Vergleichbarkeit besteht insoweit, wie bereits ausgeführt,151 mit den materiellen Präklusionsvorschriften, die die Rechtsbehelfsbefugnis an bestimmte Handlungen des potenziellen Rechtsbehelfsführers im vorangegangenen Verwaltungsverfahren knüpfen und zu deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht der EuGH bereits mehrfach Stellung genommen hat. Denn auch zur Vermeidung seiner Präklusion hat der potenzielle Rechtsbehelfsführer bereits vor Erlass einer verfahrensabschließenden Entscheidung in das Verfahren einzugreifen; versäumt er dies, werden die Gründe, die er gerichtlich geltend machen kann, beschränkt.152 Völlige Untätigkeit bewirkt einen umfassenden Rechtsverlust. Angesichts dieser prägenden Gemeinsamkeiten finden sich die wesentlichen Maßgaben für die Prüfung, ob das 148

EuGH, Urt. v. 27. 2. 2003 – C-327/00, Slg. 2003, I-1877, Rn. 55 ff. – Santex; EuGH, Urt. v. 24. 3. 2009 – C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178, Rn. 52 ff. – Danske Slagterier. 149 EuGH, Urt. v. 24. 3. 2009 – C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178, Rn. 54 – Danske Slagterier. 150 Auf diese zusätzliche Rechtsschutzhürde geht etwa die Generalanwältin Sharpston bei ihrer in der Rechtssache Protect vorgenommenen Anlehnung der Begründung für die grundsätzliche Zulässigkeit der materiellen Präklusion an die durch den EuGH bejahte Zulässigkeit von Ausschlussfristen nicht ein, EuGH, Schlussantr. d. GA Sharpston v. 12. 10. 2017 – C-664/ 15, ECLI:EU:C:2017:760, Rn. 122. 151 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc) (1) (b). 152 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 79 – Kommission/ Deutschland.

B. Energierecht

373

Antragserfordernis auch bei Berührung von individuellen Rechten als mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar angesehen werden kann, nicht in den Entscheidungssätzen des EuGH zur Unionsrechtskonformität der Rechtsbehelfsfristen oder des obligatorischen Vorverfahrens, sondern in den Urteilen über die Anbindung der Rechtsbehelfsbefugnis an die Beteiligung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren. bb) Einordnung von (umweltrechtlichen) Präklusionsvorschriften Der EuGH steht den Vorschriften zur Verknüpfung von Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis – auch wenn in diesem Zusammenhang noch viele Fragen offen sind – deutlich kritischer gegenüber als die deutschen Gerichte. In Übertragung nationaler Wertungen auf das Unionsrecht hatte das BVerwG auch in europarechtlich überlagerten Konstellationen kein Rechtsschutzhindernis darin gesehen, dem potenziellen Rechtsbehelfsführer die Erhebung von Einwendungen bereits vor Ergehen einer verfahrensabschließenden Entscheidung abzuverlangen. Das Einwendungsrecht komme einem im Interesse der Einwendungsberechtigten liegenden vorgezogenen Rechtsschutz gleich, da diese durch ihr Vorbringen in einem frühen Verfahrensstadium die Chance der Einflussnahme wahren könnten und der Einwendungsausschluss durch Kautelen in Gestalt von Fristen sowie Belehrungen beschränkt werde.153 Eine abweichende Perspektive nimmt hingegen der Gerichtshof ein. Prägend sind in diesem Zusammenhang die Entscheidungen Djurgården, Kommission/ Deutschland, Protect und Stichting,154 deren Inhalt zunächst dargestellt und sodann in seinen wesentlichen Aussagen zur Unionsrechtskonformität der Verknüpfung von Verfahrensbeteiligung und Rechtsbehelfsbefugnis untersucht werden soll. (1) Rechtssache Djurgården Explizit hat sich der EuGH mit dieser Verknüpfung zunächst in der Entscheidung Djurgården beschäftigt.155 Anlass war die für ein umweltbezogenes Entscheidungsverfahren nach der Richtlinie 85/337156 gestellte Vorlagefrage, ob die betrof153

BVerwG, Beschl. v. 11. 11. 2009 – 4 B 57.09, ZUR 2010, 382, Rn. 5 ff.; BVerwG, Urt. v. 14. 4. 2010 – 9 A 5.08, BVerwGE 136, 291, Rn. 107; BVerwG, Urt. v. 14. 7. 2011 – 9 A 12.10, BVerwGE 140, 149, Rn. 25. 154 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967 – Djurgården; EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683 – Kommission/Deutschland; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987 – Protect; EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/ 18, ECLI:EU:C:2021:7 – Stichting. 155 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967, Rn. 37 ff. – Djurgården; hierzu Ziekow, NVwZ 2010, 793, 795. 156 Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. L 175 v. 5. 7. 1985, S. 40 ff.), aufgehoben durch die Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. L 26 v. 28. 1. 2012, S. 1 ff.).

374

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

fene Öffentlichkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 und Art. 10a der Richtlinie befugt sei, die Entscheidung eines Gerichts über einen Antrag auf Genehmigung in einem Fall anzufechten, in dem sie die Möglichkeit hatte, sich an dem Verfahren über den Genehmigungsantrag vor diesem Gericht zu beteiligen und sich in diesem Verfahren zu äußern.157 Der Gerichtshof führte in diesem Zusammenhang aus, dass sich – obgleich im zu entscheidenden Fall Verwaltungsverfahren und gerichtliches Verfahren vor derselben Stelle durchgeführt worden waren, da das betreffende Gericht auch im Rahmen seiner verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit tätig geworden war – die Verfahrensbeteiligung von einer gerichtlichen Anfechtung unterscheide. Letztere habe auch ein anderes Ziel, „da sich eine solche Anfechtung gegebenenfalls gegen die am Ende dieses Verfahrens ergehende Entscheidung richten kann“.158 Die Verfahrensbeteiligung habe daher keine Auswirkungen auf die Voraussetzungen für die Ausübung des Anfechtungsrechts. Die betreffende Vorlagefrage beantwortete der EuGH schließlich dahingehend, dass es der betroffenen Öffentlichkeit möglich sein müsse, „die von einer der nationalen Gerichtsbarkeit eines Mitgliedstaats zugehörigen Stelle erlassene Entscheidung über den Antrag auf Genehmigung eines Projekts anzufechten, gleichviel, welche Rolle sie in dem Verfahren über den Genehmigungsantrag vor dieser Stelle durch ihre Beteiligung an und ihre Äußerung in diesem Verfahren spielen konnte“.159 (2) Rechtssache Kommission/Deutschland In dem Urteil Kommission/Deutschland hat der EuGH im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 der Aarhus-Konvention160 die Unvereinbarkeit der deutschen Präklusionsregelungen in § 2 Abs. 3 UmwRG a.F. und § 73 Abs. 4 VwVfG a.F. mit europäischem Recht festgestellt.161 Hiernach verbiete das Unionsrecht – vor dem Hintergrund des in den maßgeblichen Vorschriften enthaltenen Ziels, im Rahmen des Umweltschutzes einen weitreichenden Zugang zu den Gerichten zu gewähren – eine Verkürzung der für die gerichtliche Anfechtung einer Verwaltungsentscheidung herangezogenen Einwendungen auf solche, die der Rechtsbehelfsführer bereits in dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren geltend gemacht habe.162 In den Worten des Gerichtshofs: Die „unionsrechtlichen Vorschriften [lassen es] nicht zu, die Gründe, auf die [der Rechtsbehelfsführer] einen gerichtlichen Rechtsbehelf 157

EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967, Rn. 22 – Djurgården. EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967, Rn. 38 – Djurgården. 159 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967, Rn. 39 – Djurgården. 160 Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten auf Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft (ABl. L 124 v. 17. 5. 2005, S. 4 ff.). 161 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 75 ff. – Kommission/ Deutschland. 162 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 76 f. – Kommission/ Deutschland, unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 12. 5. 2011 – C-115/09, Slg. 2011, I-3673, Rn. 37 – Trianel. 158

B. Energierecht

375

stützen kann, zu beschränken“.163 Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit, da keineswegs erwiesen sei, dass eine umfassende gerichtliche Kontrolle der sachlichen Richtigkeit einer Entscheidung diesem Grundsatz abträglich sein könne.164 Dem Argument der notwendigen Effizienz des Verwaltungsverfahrens begegnet der Gerichtshof mit dem Hinweis auf die gegenläufigen Ziele eines möglichst weitreichenden Zugangs zu den Gerichten und einer möglichst umfassenden Rechtskontrolle.165 Ein Ausschluss missbräuchlichen oder unredlichen Vorbringens sei einer Regelung durch den nationalen Gesetzgeber hingegen zugänglich.166 (3) Rechtssache Protect Zur Vereinbarkeit einer mitgliedstaatlichen Vorschrift, die die Verfahrensbeteiligung mit der Möglichkeit eines gerichtlichen Vorgehens gegen die verfahrensabschließende Entscheidung verknüpfte, mit Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention verhielt sich der EuGH ferner in der Rechtssache Protect.167 Anlass für das Urteil des Gerichtshofs gab die Entscheidung eines österreichischen Gerichts, in der die gegen die Wiedererteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung gerichtete gerichtliche Beschwerde der Umweltvereinigung Protect unter Verweis auf fehlende Einwendungen der Umweltvereinigung im Verwaltungsverfahren gemäß § 42 Abs. 1 AVG168 abgelehnt wurde. Der Umweltvereinigung war im Rahmen des zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrens die Parteistellung verwehrt worden. Für die vorliegende Untersuchung relevant sind dabei insbesondere die Ausführungen des Gerichtshofs zur dritten Vorlagefrage, ob es zulässig sei, in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens einer Umweltorganisation eine Ausschlussregelung des nationalen Verfahrensrechts entgegenzuhalten, nach der eine Person ihre Stellung als Partei im Verwaltungsverfahren verliere und damit keine Beschwerde 163 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 76 – Kommission/ Deutschland. 164 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 79 – Kommission/ Deutschland. 165 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 80 – Kommission/ Deutschland. 166 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 77 – Kommission/ Deutschland. 167 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987 – Protect. 168 Der Wortlaut des § 42 Abs. 2 des österreichischen Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) lautete wie folgt: „Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde“.

376

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

gegen die Entscheidung erheben könne, die in dem Verwaltungsverfahren ergehe, wenn sie ihre Einwendungen nicht rechtzeitig bereits im Verwaltungsverfahren, spätestens in dessen mündlichem Abschnitt, geltend gemacht habe. Hierzu stellte der Gerichtshof ausdrücklich fest, dass die Gewährleistung des Zugangs zu einem gerichtlichen Verfahren nach Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention „an sich“ einer – als Vorbedingung für die Erhebung einer Klage verstandenen – Ausschlussregelung nicht entgegenstehe, nach der das durch die Parteistellung begründete Recht, Einwendungen zur Beachtung der maßgeblichen Vorschriften geltend zu machen, bereits vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens ausgeübt werden müsse.169 Sie könne der Verwirklichung des Ziels von Art. 9 Abs. 3 und 4 Aarhus-Konvention dienen, wirkungsvolle gerichtliche Mechanismen zu schaffen und den Rechtsschutz angemessen und effektiv sowie fair auszugestalten. Zwar werde hierdurch das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 GRC eingeschränkt; die Einschränkung könne jedoch unter den Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 1 GRC – der nach Art. 51 GRC bei der Durchführung des Rechts der Union auch für die Mitgliedstaaten anwendbar sei170 – gerechtfertigt sein.171 (4) Rechtssache Stichting Auf eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Art. 9 Abs. 2 und Abs. 3 Aarhus-Konvention hat der EuGH schließlich seine Erwägungen in der Rechtssache Stichting gestützt.172 Im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention müsse den Mitgliedern der „betroffenen Öffentlichkeit“ die Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsbehelfs unabhängig davon zustehen, „welche Rolle sie bei der Prüfung des Antrags spielen konnten“; die fehlende Beteiligung am vorangehenden Verwaltungsverfahren könne selbst dann nicht die Unzulässigkeit ihres Rechtsbehelfs begründen, wenn eine Gelegenheit zur Äußerung bestanden habe.173 Dies begründet der Gerichtshof – unter Verweis auf die Entscheidung Djurgården – mit der unterschiedlichen Zielsetzung von Verfahrensbeteiligung und gerichtlicher Anfechtung. Im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention wiederholt der EuGH hingegen die bereits in der Rechtssache Protect entwickelten Grundsätze, wonach die Zulässigkeitsvoraussetzung einer vorherigen Verfahrensbeteiligung zwar nicht 169

EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 88 – Protect. EuGH, Urt. v. 8. 11. 2016 – C-243/15, ECLI:EU:C:2016:838, Rn. 52 – Lesoochranárske zoskupenie VLK; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 44 – Protect; vgl. hierzu oben Teil 1 A. I. 171 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 90 – Protect, unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 27. 9. 2017 – C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725, Rn. 62 – Pusˇkár. 172 Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention gewährt der „betroffenen Öffentlichkeit“ ein Recht auf Anfechtung von Entscheidungen und anderen Handlungen; Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention sieht für die allgemeine „Öffentlichkeit“ eine höheren Einschränkungen unterliegende Regelung für den Zugang zu Gerichten vor, EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU: C:2021:7, Rn. 34 ff. – Stichting. 173 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 55 f. (Zitat in Rn. 55) – Stichting. 170

B. Energierecht

377

grundsätzlich gegen Unionsrecht verstoße, aber auf die Erfüllung der Anforderungen des Art. 52 GRC hin zu überprüfen sei.174 (5) Stellungnahme Auf Grundlage dieser vom Gerichtshof in den vier dargestellten Urteilen entschiedenen Grundsätze lassen sich in Bezug auf die Unionsrechtskonformität von Regelungen, die für die Befugnis zur Anfechtung einer Verwaltungsentscheidung bestimmte Handlungen des potenziellen Rechtsbehelfsführers bereits im betreffenden Verwaltungsverfahren voraussetzen, unterschiedliche Schlüsse ziehen. Den Gründen der Entscheidung Kommission/Deutschland lässt sich für diese Frage nichts entnehmen. Hier erachtet der Gerichtshof lediglich solche mitgliedstaatlichen Regelungen als mit dem Unionsrecht unvereinbar, die eine Beschränkung der Gründe bewirken, auf die der Rechtsbehelfsführer einen gerichtlichen Rechtsbehelf stützen kann. Den gänzlichen Ausschluss eines Rechtsbehelfsführers vom gerichtlichen Verfahren, indem seine Rechtsbehelfsbefugnis an die Verpflichtung geknüpft wird, sämtliche verwaltungsbehördlichen Rechtsbehelfe auszuschöpfen, billigt der Gerichtshof hingegen explizit.175 Diese Unterscheidung findet ihre Rechtfertigung darin, dass nach Auffassung des Gerichtshofs eine Beeinträchtigung des Grundsatzes der Rechtssicherheit durch die Ausweitung des Prüfungsumfangs – anders als im Fall des gänzlichen Ausschlusses einer gerichtlichen Kontrolle – nicht erwiesen sei. Anhand dieser Begründung lässt sich auch der (vermeintliche) Widerspruch zu der Begründung in der Rechtssache Protect entschärfen: Ein gänzlicher Ausschluss des Anfechtenden kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit gerechtfertigt sein, eine Beschränkung der Gründe ist hingegen, weil der Rechtssicherheit nicht dienlich, in jedem Fall unzulässig.176 Den Urteilen Djurgården, Protect und Stichting ist wiederum gemeinsam, dass dort jeweils der Unterschied zwischen einer Beteiligung im Verwaltungsverfahren und der gerichtlichen Anfechtung der verfahrensabschließenden Entscheidung hervorgehoben wird.177 Ein grundsätzliches Verbot der Anbindung der Klagebefugnis an die Beteiligung im vorangehenden Verwaltungsverfahren folgt hieraus aber nur im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention. In diese Richtung deuten bereits die Erwägungen in der Rechtssache Djurgården, wonach einem Rechtsbehelfsführer die Anfechtungsberechtigung unabhängig von seiner Rolle im 174

EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 64 – Stichting. EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 76 f. – Kommission/ Deutschland. 176 So etwa OVG Koblenz, Beschl. v. 28. 4. 2016 – 8 B 10285/16, NVwZ-RR 2016, 619, Rn. 12 ff. Zu den – im Ergebnis nicht überzeugenden – Bedenken gegen eine solche Auslegung Durner, Rechtsgutachten, S. 50. 177 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 – C-263/08, Slg. 2009, I-9967, Rn. 38 – Djurgården; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 61 f. – Protect; EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 56 – Stichting. 175

378

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

vorangegangenen Verwaltungsverfahren zuerkannt werden müsse. Hieraus wird zum Teil gefolgert, die Entscheidung schließe es aus, den Zugang zu einem gerichtlichen Verfahren von der Beteiligung im Verwaltungsverfahren abhängig zu machen.178 Während einer verallgemeinernden Interpretation dieser Entscheidung aber teilweise noch entgegengehalten wird, dass sich der Gerichtshof im konkreten Fall – aufgrund der Besonderheiten des dort anwendbaren schwedischen Rechts – lediglich zu der Frage geäußert habe, ob der Klageweg mit der Erwägung versperrt werden dürfe, dass das Beteiligungsrechte gewährende Genehmigungsverfahren von einer Stelle mit Gerichtscharakter im Rahmen derer verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit durchgeführt worden sei,179 greifen diese Einwände jedenfalls nicht für die der Rechtssache Stichting zu Grunde liegende Konstellation. Vielmehr scheint der Gerichtshof hier die Verknüpfung der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs mit der Verfahrensbeteiligung ausnahmslos verbieten zu wollen.180 Steht – wie in den Urteilen Protect und Stichting – Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention in Rede, billigt der Gerichtshof hingegen die Verknüpfung von Verfahrensbeteiligung und Rechtsbehelfsbefugnis dem Grunde nach. Anders als in dem Urteil Kommission/Deutschland beschränkten die dort zur Prüfung gestellten Regelungen des österreichischen und des niederländischen Rechts nicht die Gründe, die ein potenzieller Rechtsbehelfsführer im gerichtlichen Verfahren geltend machen konnte, sondern die Untätigkeit im Verwaltungsverfahren bewirkte den vollständigen Verlust der Möglichkeit zur Erhebung eines gerichtlichen Rechtsbehelfs. Der EuGH urteilte, „an sich“ stehe Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention einer solchen Ausschlussregelung nicht entgegen.181 Auf diese Weise könnten unter Umständen die streitigen Punkte schneller identifiziert und gegebenenfalls bereits im Verwaltungsverfahren gelöst werden, so dass sich eine Klage erübrige. Er bindet ihre Zulässigkeit im Einzelfall aber an die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 52 GRC, insbesondere des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. In die Richtung einer grundsätzlichen unionsrechtlichen Zulässigkeit der Verknüpfung der Anfechtungsbefugnis mit der Parteistellung182 des Rechtsbehelfsführers im Verwaltungsverfahren sprechen ferner die Ausführungen des Gerichtshofs betreffend die Vorlagefrage, ob die Aarhus-Konvention ein Recht auf Beteiligung am Verwaltungsverfahren begründe. Hier legt der EuGH dar, die Stellung als Partei könne einem Betroffenen dann nicht verwehrt werden, wenn das nationale Recht diese als zwingende Voraussetzung für die Erhebung einer Klage 178 Ziekow, NVwZ 2010, 793, 795; EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/ 18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 137. 179 BVerwG, Urt. v. 14. 4. 2010 – 9 A 5.08, BVerwGE 136, 291, Rn. 108; BVerwG, Beschl. v. 14. 9. 2010 – 7 B 15.10, NVwZ 2011, 364, Rn. 10 ff.; BVerwG, Urt. v. 14. 7. 2011 – 9 A 14.10, NVwZ 2012, 180, Rn. 24; Gellermann, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 37 Rn. 31. 180 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 55 ff. – Stichting. 181 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 88 – Protect; ebenso EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 63 – Stichting. 182 So die Terminologie des maßgeblichen österreichischen Rechts, das die Partei- und die Beteiligtenstellung im Verwaltungsverfahren unterscheidet.

B. Energierecht

379

gegen die am Ende des Verwaltungsverfahrens ergehende Entscheidung vorsehe.183 Hierdurch scheint der EuGH aber eher eine Erweiterung des Kreises möglicher Verfahrensbeteiligter erzwingen, als den Verstoß einer solchen Verknüpfung gegen Unionsrecht feststellen zu wollen. Dafür spricht insbesondere, dass sich der EuGH in seiner Entscheidung auf die Vorteile einer Parteistellung fokussiert;184 zu der Frage, ob die Pflicht, um Beteiligung an dem Verwaltungsverfahren zu ersuchen, auch Nachteile bergen und so den Rechtsschutz zusätzlich erschweren kann, äußert er sich nicht. Auch geht er nicht explizit auf die Fragen ein, ob eine Verfahrensbeteiligung in diesem Fall ohne weitere Voraussetzungen und ggf. auch nachträglich zuzuerkennen ist oder ob und in welchem Umfang zulässigerweise zusätzlich das aktive Tun eines möglichen Rechtsbehelfsführers – etwa die Stellung eines Beiladungsantrags – gefordert werden kann.185 Insoweit führt der Gerichtshof lediglich aus, dem Betroffenen müsse die „Möglichkeit“ gewährt werden, sich an dem Verwaltungsverfahren „als Partei zu beteiligen“;186 dem entspricht wohl die Formulierung, nationale Verfahrensvorschriften dürften den Betroffenen die Anfechtung einer Verwaltungsentscheidung nicht „gänzlich verwehren“187. Jedenfalls unzulässig ist es hiernach, dem Betroffenen eine Verpflichtung aufzuerlegen, die von vornherein nicht erfüllt werden kann.188 Nur zu dieser Untergrenze hatte der Gerichtshof konkret Stellung zu nehmen, da Protect mit der Notwendigkeit der – die Stellung als Partei voraussetzenden – Erhebung von Einwendungen bei gleichzeitig fehlender Möglichkeit, eine solche Parteistellung zu erlangen, eine unmögliche Voraussetzung abverlangt worden war. Diesem Ergebnis stehen vermeintlich die Ausführungen des Generalanwalts Bobek in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Stichting entgegen. Hier kam der Generalanwalt auf Grundlage seiner Interpretation der Entscheidungen Djurgården, Kommission/Deutschland und Protect zu dem Ergebnis, die vorherige Beteiligung im Verfahren zur Öffentlichkeitsbeteiligung dürfe nicht zur Voraussetzung des Zugangs zu einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht gemacht werden.189 Zur Begründung seiner Auffassung unterscheidet er zwei Kategorien von Kriterien für den Zugang zu gerichtlichem Rechtsschutz:190 Zum einen solche, die „den Kern dessen [berühren], was unabhängig und unmittelbar“ durch die Bestimmung „garantiert 183

EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 68 f. – Protect. EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 78 – Protect. 185 Dies war auch nicht erforderlich, da die Parteistellung in dem zu entscheidenden Fall nicht an formelle Anforderungen geknüpft, sondern der betroffenen Umweltvereinigung nach dem österreichischen Recht grundsätzlich verwehrt wurde. 186 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 80 – Protect. 187 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 52 – Protect. 188 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 96 – Protect. 189 EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 137 ff., 150. 190 EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 138 ff. (dort auch die folgenden Zitate). 184

380

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

werden soll“, und „bei vernünftiger Betrachtungsweise“ nicht von der betreffenden Regelung erfasst sein können. Und andererseits solche, die die maßgebliche Bestimmung lediglich verfahrenstechnisch konkretisieren. Der Generalanwalt stellt schließlich wesentlich darauf ab, ob durch das Kriterium „das verwaltungsbehördliche und das gerichtliche Stadium tatsächlich zu einem ,Gesamtpaket‘ verknüpft [werden], bei dem die Beteiligung am ersten Stadium zur Voraussetzung für den Zugang zum zweiten wird“.191 Die Voraussetzung der vorherigen Beteiligung am Verwaltungsverfahren erachtet er als „Beginn einer veritablen Aushöhlung der durch Art. 9 Abs. 2 unabhängig gewährten Garantien“ für generell unionsrechtswidrig.192 Eine entsprechende nationale Regelung führe eine weitere Voraussetzung für die Klagebefugnis ein, die weder im Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention vorhanden noch mit deren Geist vereinbar sei.193 Die Ausführungen lesen sich auf den ersten Blick so, als wolle der Generalanwalt eine Unionsrechtskonformität der Verknüpfung von Verfahrensbeteiligung und Rechtsbehelfsbefugnis gänzlich ausschließen. Eine solche Interpretation ist aber zum einen nicht zwingend. Denn die Einschätzung des Generalanwalts lässt sich im Hinblick darauf erklären, dass im von ihm geprüften Kontext des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention – wie noch auszuführen sein wird – strengere Rechtsschutzanforderungen gelten als im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention.194 Zudem ist den Annahmen, auf die er seine Auffassung stützt, nicht notwendigerweise zu folgen. Denn auch wenn das Kriterium der Verfahrensbeteiligung in der Praxis erhebliche Rechtsschutzhürden errichten mag, ist es seiner Natur nach ein verfahrenstechnisches;195 es verschärft hingegen nicht die materiellen Anforderungen an die „Betroffenheit“ des Rechtsbehelfsführers. Insoweit ist es vergleichbar mit den grundsätzlich unionsrechtskonformen Rechtsbehelfsfristen oder der obligatorischen Durchführung eines Vorverfahrens, die ebenfalls im Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention nicht angelegt sind und in ihrer Art von den dort vorgesehenen Kriterien abweichen. cc) Übertragbarkeit auf das Energieregulierungsrecht Wenn auf Grundlage der dargestellten Entscheidungen des Gerichtshofs die Vereinbarkeit des Antragserfordernisses im Energieregulierungsrecht mit den europarechtlichen Vorgaben geprüft werden soll, ist zunächst zu ermitteln, inwieweit 191 So ausdrücklich auch der EuGH in dem verfahrensabschließenden Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 58, 61 – Stichting. 192 EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 140. 193 EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 138 ff. 194 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 55 ff., 62 – Stichting; EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 125, 135. 195 So dann auch EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 66 – Stichting.

B. Energierecht

381

die Wertungen des EuGH zur Zulässigkeit der Verknüpfung der Verfahrensbeteiligung mit der Rechtsbehelfsbefugnis im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 und 3 Aarhus-Konvention auf dieses Rechtsgebiet übertragen werden können. In diesem Rahmen sind solche Erwägungen des Gerichtshofs auszuscheiden, die sich aus den spezifischen Besonderheiten des den dargestellten Entscheidungen sämtlich zu Grunde liegenden Umweltrechts ergeben. Diese folgen insbesondere aus im Regulierungsrecht in dieser Form nicht vorhandenen völkerrechtlichen Bindungen. So steht einer unmodifizierten Übertragung der im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention ergangenen Entscheidungssätze bereits entgegen, dass diese Vorschrift durch das dort enthaltene Ziel, der betroffenen Öffentlichkeit einen weiten Zugang zu Gerichten zu gewähren, den mitgliedstaatlichen Spielraum zur Regelung der Modalitäten einer Klage über die Anforderungen der Grundsätze der Effektivität und Äquivalenz hinaus zusätzlich verengt.196 Im Rahmen der Energieregulierung ist ein solches Ziel dementgegen nicht normativ verankert. Dort stellen die Mitgliedstaaten nach den maßgeblichen Vorschriften des Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) Nr. 2019/944 bzw. Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG sicher, dass auf nationaler Ebene geeignete Verfahren bestehen, die einer betroffenen Partei das Recht geben, gegen eine Entscheidung einer Regulierungsbehörde bei einer von den beteiligten Parteien und Regierungen unabhängigen Stelle Beschwerde einzulegen. Insbesondere das Urteil Kommission/Deutschland, aber auch Teile des Urteils Stichting basieren mithin auf in dieser verschärften Form im Regulierungsrecht nicht vorzufindenden Rechtsschutzanforderungen. Denn auch die in Art. 9 Abs. 2 AarhusKonvention enthaltene Regelung, die die Bestimmung des subjektiven Schutzumfangs – Interessenschutz [lit. a)] oder Schutz subjektiver Rechte [lit. b)] – ausdrücklich den Mitgliedstaaten überlässt und hierdurch den Anschein eines Gestaltungsspielraums erweckt, ist ausdrücklich im Lichte des Ziels des weiten Zugangs zu den Gerichten auszulegen.197 Das vom EuGH im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention statuierte umfassende Verbot der Verknüpfung von Rechtsbehelfsbefugnis und Verfahrensbeteiligung gilt deshalb für das Energieregulierungsrecht nicht. Soweit den Entscheidungen Protect und Stichting hingegen Art. 9 Abs. 3 AarhusKonvention zu Grunde liegt, ist bei einer Interpretation der dort enthaltenen Erwägungen zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift die Erfüllung etwaiger im mitgliedstaatlichen Recht festgelegter Kriterien zur ausdrücklichen Voraussetzung für den Zugang zu einem gerichtlichen Verfahren macht und den Mitgliedstaaten damit 196 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 58 – Stichting; EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 55 – Kommission/Deutschland; EuGH, Urt. v. 8. 11. 2016 – C-243/15, ECLI:EU:C:2016:838, Rn. 58 – Lesoochranárske zoskupenie VLK; EuGH, Urt. v. 16. 4. 2015 – C-570/13, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 39 – Gruber. Zu diesem Ziel Ziekow, NVwZ 2010, 793, 794. 197 EuGH, Urt. v. 12. 5. 2011 – C-115/09, Slg. 2011, I-3673, Rn. 38 ff. – Trianel; EuGH, Urt. v. 7. 11. 2013 – C-72/12, ECLI:EU:C:2013:712, Rn. 42 ff. – Altrip; UNECE, The Aarhus Convention – An Implementation Guide, Second edition, 2014, S. 194 f.

382

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

einen weiteren Gestaltungsspielraum einräumt.198 Verbreitet wird hiermit und mit dem Gegensatz zu der strengeren Vorschrift des Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention die – vor dem Hintergrund der vorangegangenen Entscheidung Kommission/Deutschland großzügige – Zulassung der österreichischen prozessualen Ausschlussvorschrift in der Protect-Entscheidung erklärt.199 Gestützt wird die Unterscheidung zwischen den Anwendungsbereichen der Abs. 2 und 3 des Art. 9 Aarhus-Konvention nunmehr auch durch die entsprechenden Erwägungen des Gerichtshofs im Urteil Stichting.200 Hieraus folgt aber nicht, dass die in der Entscheidung Protect zu Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention ergangenen Grundsätze auf dessen Anwendungsbereich zu beschränken wären.201 Denn der EuGH zieht zur Begründung seiner Entscheidung das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 GRC heran und misst hieran – ohne erkennbare weitergehende Einschränkungen – die jeweils zu prüfenden Verfahrensvorschriften.202 Unerheblich ist deshalb, dass gleichzeitig nicht vollständig klar wird, ob der Gerichtshof dem im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 AarhusKonvention vorgesehenen „Gestaltungsspielraum“203, wonach der Rechtsschutz von der Erfüllung etwaiger im innerstaatlichen Recht festgelegter Kriterien abhängig gemacht werden kann, einen von der den Mitgliedstaaten eingeräumten Verfahrensautonomie abweichenden Gehalt zuerkennen will. Hierfür spräche, dass jedenfalls solche Kriterien unzulässig sein sollen, die – wie etwa der gänzliche Ausschluss bestimmter Kategorien der „Mitglieder der Öffentlichkeit“ – in so restriktiver Weise wirken, dass sie den Umweltorganisationen Rechtsschutz „praktisch unmöglich“204 machen bzw. „gänzlich verwehr[en]“205. Der EuGH nimmt also nicht zusätzlich die von ihm im Zusammenhang mit dem Effektivitätsgebot stets zitierte übermäßige Erschwerung in Bezug. Andererseits verwendet der Gerichtshof den Terminus des „Gestaltungsspielraums“ aber auch im Zusammenhang mit der Verfahrensautonomie;206 zudem schränkt er im konkreten Fall die Anforderungen des von ihm herangezogenen Art. 47 GRC in keiner Weise ein.207 Schließlich beantwortet der Gerichtshof in der Protect-Entscheidung die dritte Vorlagefrage unabhängig davon, dass er eine Anwendbarkeit des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention in 198 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 62 – Stichting; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 86 – Protect; EuGH, Schlussantr. d. GA Bobek v. 2. 7. 2020 – C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, Rn. 135. 199 In diese Richtung etwa Wegener, ZUR 2018, 217, 221; Ludwigs, NVwZ 2018, 1417, 1422. 200 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 58, 62 – Stichting. 201 Vgl. hierzu auch Durner, Rechtsgutachten, S. 48 f. 202 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 64 – Stichting (wobei er die Anwendbarkeit des Art. 47 GRC auf den konkreten Fall offenlässt); EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 90 – Protect. 203 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 48 – Protect. 204 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 46, 48 – Protect. 205 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 50 – Stichting. 206 EuGH, Urt. v. 7. 11. 2013 – C-72/12, ECLI:EU:C:2013:712, Rn. 30 – Altrip. 207 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 45, 87 – Protect.

B. Energierecht

383

dem in der Rechtssache Protect entschiedenen Fall selbst für zweifelhaft erklärt.208 Insgesamt spricht mithin Überwiegendes dafür, die Grundsätze der im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention ergangenen Entscheidungen auch für die Untersuchung des Antragserfordernisses im Energieregulierungsrecht heranzuziehen. dd) Unionsrechtskonformität des Antragserfordernisses Soll schließlich die Frage beantwortet werden, ob unionsrechtliche Vorgaben es verbieten, die Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG davon abhängig zu machen, dass der im Sinne der Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 bzw. Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG „betroffene“ Rechtsbehelfsführer vor Abschluss des Regulierungsverfahrens einen Beiladungsantrag gestellt hat, kommt es nach dem bereits Ausgeführten entscheidend darauf an, ob das zu untersuchende energierechtliche Antragserfordernis gegen die Anforderungen des Art. 52 GRC verstößt. Denn mit ihm wird – in Durchführung des Unionsrechts und damit im Anwendungsbereich der Grundrechtecharta209 – eine weitere Voraussetzung für den Zugang zu dem gerichtlichen Rechtsschutz aufgestellt, die Art. 60 Abs. 8 Richtlinie (EU) 2019/944 und Art. 41 Abs. 17 Richtlinie 2009/73/EG in ihrem Wortlaut nicht vorsehen. Nach Art. 52 Abs. 1 GRC ist für die Rechtfertigung einer Einschränkung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf bei einem Gericht insbesondere erforderlich, dass diese gesetzlich vorgesehen [hierzu sogleich unter (1)] sowie unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist [hierzu sogleich unter (2)].210 (1) Gesetzesvorbehalt Bedenken unterliegt in diesem Zusammenhang bereits die Frage, ob das Erfordernis der Stellung eines Beiladungsantrags im deutschen Recht gesetzlich vorgesehen (Art. 52 Abs. 1 S. 1 GRC) ist. Um diesem Gesetzesvorbehalt gerecht zu werden, ist eine ausdrückliche Rechtsgrundlage erforderlich, die die Grundrechtseinschränkung vorsieht oder zu ihr ermächtigt.211 Da parallel formulierte Gesetzesvorbehalte auch in Art. 8 bis 11 EMRK zu finden sind, zieht der EuGH zur Konkretisierung des Merkmals die zu diesen Regelungen ergangene Rechtsprechung

208

EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 43 – Protect. Zu dieser Voraussetzung oben Teil 1 A. I. sowie EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 44 – Protect. 210 Hierzu EuGH, Urt. v. 27. 9. 2017 – C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725, Rn. 62 – Pusˇkár; EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 90 – Protect. 211 EuGH, Urt. v. 1. 7. 2010 – C-407/08 P, Slg. 2010, I-6375, Rn. 91 – Knauf Gips; EuGH, Urt. v. 27. 9. 2017 – C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725, Rn. 63 – Pusˇkár; Jarass, GRCh, Art. 52 CRCh, Rn. 23 ff. 209

384

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

des EGMR heran.212 Das Erfordernis einer Rechtsgrundlage wird in diesem Rahmen, insbesondere wenn die Grundrechtseinschränkung auf der Ebene der nationalen Rechtsordnung erfolgt, weit ausgelegt. Es kann – unter besonderer Berücksichtigung der unterschiedlichen Gesetzestraditionen der Mitgliedstaaten – neben dem geschriebenen Recht, einschließlich des materiellen Rechts im Rang unterhalb der Gesetze, auch Gewohnheitsrecht oder Richterrecht umfassen.213 Die Einschränkung seiner Grundrechte hat für den Betroffenen aber vorhersehbar zu sein; er muss die Möglichkeit haben, in einem nach den Umständen angemessenen Maß und ggf. mit sachkundiger Hilfe die möglichen Folgen seines Verhaltens vorherzusehen und sein Verhalten danach auszurichten.214 Hierfür fordert der Gerichtshof, dass die Rechtsgrundlage dem Betroffenen zugänglich sowie mit hinreichender Bestimmtheit, also hinreichend klar und genau, abgefasst ist.215 Daraus, dass eine gesetzliche Vorschrift mehr oder weniger vage Begriffe verwendet und/oder unterschiedlich ausgelegt werden kann, folgt dabei nicht zwingend ein Verstoß gegen das Vorhersehbarkeitserfordernis. Vielmehr können Unsicherheiten bei der Auslegung und Anwendung der Normen durch eine allgemein zugängliche und gefestigte gerichtliche Entscheidungspraxis beseitigt werden.216 Am Gebot der Bestimmtheit gemessen wird die maßgebliche Rechtsgrundlage mithin in ihrer Auslegung durch die ständige Rechtsprechung. Bei der Anwendung dieser Anforderungen auf das hier zu prüfende Antragserfordernis ist Folgendes zu berücksichtigen: In § 75 Abs. 2 EnWG selbst ist der Beiladungsantrag als Bedingung für die Rechtsschutzgewährung nicht vorgesehen; 212 EuGH, Urt. v. 17. 12. 2015 – C-419/14, ECLI:EU:C:2015:832, Rn. 81 – WebMindLicenses; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 14. 4. 2011 – C-70/10, ECLI:EU: C:2011:255, Rn. 93. 213 EGMR, Urt. v. 26. 4. 1979 – 6538/74, EGMR-E 1, 366, 370 ff. – Sunday Times Nr. 1/ Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 24. 4. 1990 – 11801/85, Series A 176-A, 4 – Kruslin/ Frankreich; EGMR, Urt. v. 10. 11. 2005 – 44774/98, NVwZ 2006, 1389, Rn. 88 – Leyla Sahin/ Türkei; EGMR, Urt. v. 4. 12. 2008 – 27058/05, NJOZ 2010, 1193, Rn. 52 – Dogru/Frankreich; EuGH, Schlussantr. d. GA Trstenjak v. 22. 9. 2011 – C-411/10, ECLI:EU:C:2011:611, Fn. 75; Schwerdtfeger, in: Meyer/Hölscheidt (Hrsg.), Charta der Grundrechte, Art. 52 GRCh Rn. 33. 214 EuGH, Urt. v. 20. 5. 2003 – C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 77 – Österreichischer Rundfunk; EGMR, Urt. v. 26. 4. 1979 – 6538/74, EGMR-E 1, 366, 371 – Sunday Times Nr. 1/Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 24. 5. 1988 – 10737/84, EGMR-E 4, 98, 103 – Müller u. a./Schweiz; EGMR, Urt. v. 17. 2. 2004 – 44158/98, NVwZ 2006, 65, Rn. 64 ff. – Gorzelik u. a./Polen; EGMR, Urt. v. 6. 11. 2008 – 58911/00, NVwZ 2010, 177, Rn. 86 ff. – Leela Förderkreis e.V. u. a./Deutschland. 215 EuGH, Urt. v. 20. 5. 2003 – C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 77 – Österreichischer Rundfunk; EuGH, Urt. v. 17. 12. 2015 – C-419/14, ECLI:EU: C:2015:832, Rn. 81 – WebMindLicenses; EuGH, Urt. v. 15. 9. 2016 – C-439/14 und C-488/14, ECLI:EU:C:2016:688, Rn. 50 – Star Storage; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 16. 4. 2015 – C-580/13, ECLI:EU:C:2015:243, Rn. 38. 216 EGMR, Urt. v. 24. 5. 1988 – 10737/84, EGMR-E 4, 98, 102 ff. – Müller u. a./Schweiz; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 14. 4. 2011 – C-70/10, ECLI:EU:C:2011:255, Rn. 99; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 16. 4. 2015 – C-580/13, ECLI:EU: C:2015:243, Rn. 37.

B. Energierecht

385

hier wird die Beschwerdebefugnis von der tatsächlichen Beiladung des Beschwerdeführers abhängig gemacht. Wie bereits ausgeführt, erachtet in der Konstellation der notwendigen Beiladung auch die ständige Rechtsprechung die Stellung eines Beiladungsantrags im Verwaltungsverfahren – unter Verweis auf das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage – als für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis entbehrlich.217 Anderes gilt zwar, wenn die Beschwerdebefugnis eines lediglich einfach beizuladenden Beschwerdeführers in Rede steht. Hier ist seit der Entscheidung pepcom das Antragserfordernis in der Rechtsprechung fest etabliert.218 Die Obergerichte haben aber ebenfalls bereits entschieden, dass unionsrechtliche individuelle Rechte in unionsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO als subjektive Rechte des deutschen Rechts anzuerkennen sind.219 Hieraus folgt zugleich, dass kein Fall der einfachen Beiladung vorliegt, wenn europarechtlich gewährleistete Rechte berührt werden. Da mithin in der Zusammenschau dieser Rechtsprechungslinien jedenfalls keine gefestigte Entscheidungspraxis existiert, die im Fall der Berührung individueller Rechte die Stellung eines Beiladungsantrags fordert, kann das Antragserfordernis – ungeachtet der Frage, ob eine solche Auslegung noch vom Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG getragen würde – auch nicht gleichsam als „Minus“ in die gesetzliche Bestimmung hineingelesen werden. Das Antragserfordernis wird also bereits dem Gesetzesvorbehalt des Art. 52 GRC nicht gerecht. (2) Verhältnismäßigkeit Im Hinblick auf die Erfüllung der in Art. 52 Abs. 1 S. 2 GRC weiter vorgesehenen Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit ist zu prüfen, ob die Pflicht zur Stellung eines Beiladungsantrags einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung entspricht, geeignet ist, dieses Ziel zu erreichen, und sich kein milderes Mittel aufdrängt, das es ebenso wirksam erreichen würde; zudem darf zwischen diesen Zielen und den

217 BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 17 – GABi Gas, wobei der Verweis auf die Entscheidung Versicherergemeinschaft fehlgeht; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 10. 2011 – VI-3 Kart 1/11 (V), KommJur 2012, 61, 61; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 10. 2016 – VI-3 Kart 36/15 (V), Rn. 150 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 1. 2019 – VI-3 Kart 117/ 15 (V), RdE 2019, 180, 184. In diese Richtung auch BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19. 218 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 12 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 14 – GABi Gas; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405. 219 BVerwG, Urt. v. 5. 9. 2013 – 7 C 21.12, BVerwGE 147, 312, Rn. 43 ff.; ebenso OVG Münster, Urt. v. 25. 2. 2015 – 8 A 959/10, ZUR 2015, 492, 493 f.; VGH München, Urt. v. 28. 7. 2016 – 14 N 15.1870, ZUR 2017, 34, Rn. 32.

386

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

möglichen Nachteilen kein offensichtliches Missverhältnis bestehen.220 Letzteres erfordert eine ausgewogene Gewichtung der Interessen des Mitgliedstaats und des betroffenen Grundrechtsträgers.221 In Anwendung dieser Grundsätze kommt als dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung des Antragserfordernisses zum einen die Förderung der Effizienz des Verwaltungsverfahrens in Betracht. Wenn sich die potenziell Betroffenen zeitnah in das Verwaltungsverfahren einbringen, „können unter Umständen die streitigen Punkte schneller identifiziert und gegebenenfalls bereits im Verwaltungsverfahren gelöst werden, so dass sich eine Klage erübrigt“.222 Die schnelle und umfassende Aufarbeitung des Sachverhalts wird begünstigt und die objektive Richtigkeit der Entscheidung befördert. Zum anderen soll das Antragserfordernis der Rechtssicherheit dienen, indem der Kreis der Anfechtungsbefugten identifiziert und eingegrenzt sowie der Eintritt der Bestandskraft einer Regulierungsentscheidung beschleunigt wird. Was das Ziel der Verfahrenseffizienz angeht, ist aber bereits zweifelhaft, ob es der Förderung des Verwaltungsverfahrens dienlich ist, die Stellung eines Beiladungsantrags zur Voraussetzung für den späteren Zugang zu den Gerichten zu machen. Im Gegenteil kann das Antragserfordernis insoweit auch zweckwidrig wirken. Denn hierdurch werden, um den Verlust ihrer Anfechtungsberechtigung zu vermeiden, unter Umständen Personen in die Verfahrensbeteiligung gezwungen, die an dieser Teilhabe sowie an einer späteren Anfechtung im Ergebnis kein Interesse haben. Lädt die Behörde – wozu sie im Hinblick auf § 13 VwVfG verpflichtet sein dürfte – diese Personen auch sämtlich tatsächlich zum Regulierungsverfahren bei, wird der Beteiligtenkreis künstlich erweitert und das Verfahren hierdurch möglicherweise sogar behindert.223 Insbesondere steht sämtlichen Beigeladenen ein Recht auf Akteneinsicht zu; ihnen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 67 Abs. 1 EnWG). Werden an einem energierechtlichen Entgeltregulierungsverfahren viele Personen mit gleichgelagerten Interessen beteiligt, steht dem zusätzlichen Erkenntnisgewinn deshalb unter Umständen ein erheblich gesteigerter Verwaltungsaufwand entgegen. Gehen die Beiladungsanträge zudem in erheblichem zeitlichem Abstand zueinander ein, können sie das Verfahren deutlich in die Länge ziehen. Auch die zur Rechtfertigung der Präklusionsvorschriften angebrachte Erwägung, es könne eine Identifizierung und Klärung der streitigen Punkte erleichtert werden, gilt nicht ohne Weiteres auch für die Voraussetzung der Stellung eines Beiladungsantrags. Denn während sich der potenzielle Rechtsbehelfsführer zur Vermeidung seiner materiellen Präklusion tatsächlich zur Sache einlassen muss, erstreckt sich das Antragserfordernis nicht auf die Pflicht, sich in dem Verfahren auch zu äußern. Es 220 EuGH, Urt. v. 18. 3. 2010 – C-317 – 320/08, Slg. 2010, I-2213, Rn. 63 ff. – Alassini u. a.; EuGH, Urt. v. 27. 9. 2017 – C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725, Rn. 65 ff. – Pusˇkár; Jarass, GRCh, Art. 52 GRCh Rn. 36 m. w. N. 221 EuGH, Urt. v. 9. 11. 2010 – C-92/09 und C-93/09, ECLI:EU:C:2010:662, Rn. 72 – Schecke. 222 EuGH, Urt. v. 20. 12. 2017 – C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987, Rn. 88 f. – Protect. 223 So auch BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 13 – pepcom.

B. Energierecht

387

schließt demnach auch nicht die Gefahr aus, dass betroffene Personen den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf stören, indem sie aus taktischen Erwägungen bestimmte Einwendungen zurückhalten und erst im gerichtlichen Verfahren vorbringen. Zudem erfordert es der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht, die Beschwerdebefugnis aller in ihren individuellen Rechten betroffenen Dritten an die Stellung eines Beiladungsantrags zu binden. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde den Beginn des Laufs der Anfechtungsfrist für diese Personengruppe auch dadurch bewirken, dass sie die verfahrensabschließende Entscheidung an sämtliche von ihr entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG über die Verfahrenseinleitung unterrichteten Personen zustellt. Für solche Beschwerdeführer, die nicht entsprechend benachrichtigt worden sind, wird von dem Antragserfordernis ohnehin abgesehen und das Problem der verzögerten Bestandskraft hingenommen. Jedenfalls wiegen die angestrebte Verfahrenseffizienz und Rechtssicherheit die für die Betroffenen mit dem Antragserfordernis in seiner konkreten Ausgestaltung verbundene Einschränkung des Rechts auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 47 GRC nicht auf. Auch wenn es sich um eine rein formale Rechtsschutzbedingung handelt, die dem Grunde nach von jedermann erfüllt und niemandem verwehrt werden kann, sind für die potenziellen Rechtsbehelfsführer mit ihrer Ausübung Erschwernisse verbunden.224 Zum einen müssen diese, um den Verlust späteren Rechtsschutzes zu verhindern, bereits zu einem Zeitpunkt handeln und die mit einer Beteiligung verbundenen Nachteile und Risiken in Kauf nehmen, in dem für sie unter Umständen noch nicht absehbar ist, ob ein späteres gerichtliches Vorgehen ihren Interessen entsprechen wird. Denn abgesehen davon, dass ihnen die verfahrensabschließende Entscheidung in dem entscheidenden Verfahrensstadium noch nicht vorliegt, wird ihnen mangels eines Rechts auf Gewährung von Akteneinsicht auch der Zugang zu wesentlichen verfahrensbezogenen Informationen versperrt sein. Hinzu kommt, dass das Antragserfordernis – anders als die Vorschriften zur materiellen Präklusion – in keiner Weise durch Kautelen in Gestalt von umfassenden gesetzlichen Informations- und Auslegungspflichten, Fristen sowie Belehrungen begleitet wird. Diese Nachteile werden auch durch die in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Ausnahmen von dem Antragserfordernis nicht kompensiert. Zwar sah der EuGH in der Rechtssache Stichting das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit als gewahrt an, da im niederländischen Recht die Unzulässigkeit der Klage in solchen Fällen nicht angenommen wurde, in denen dem Rechtsbehelfsführer nicht der berechtigte Vorwurf gemacht werden konnte, sich nicht am Entscheidungsverfahren beteiligt zu haben.225 Den betreffenden Anforderungen des Gerichtshofs, wonach eine Beurteilung anhand der Umstände der jeweiligen Rechtssache vorgenommen werden müsse, werden die Ausnahmen von dem Antragserfordernis im deutschen Energieregulierungsrecht aber nicht gerecht.226 Sie 224

Hierzu ausführlich oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc) (1) (a). EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 67 – Stichting. 226 EuGH, Urt. v. 14. 1. 2021 – C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, Rn. 67 – Stichting.

225

388

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

dienen – wobei die Voraussetzungen im Einzelnen umstritten sind – allenfalls dem Schutz solcher potenziellen Rechtsbehelfsführer, denen das Verfahren nicht zur Kenntnis gelangt ist bzw. gelangen konnte.227 So wird dem in seinen Rechten betroffenen Drittbeschwerdeführer die Stellung eines Beiladungsantrags vor Verfahrensabschluss nach überwiegender, hier aber abgelehnter Auffassung nur dann erlassen, wenn er nicht von der Behörde entsprechend § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG von der Einleitung des Verfahrens benachrichtigt wurde. Diese Voraussetzung wird teilweise sogar insoweit streng interpretiert, dass es als ausreichend angesehen wird, wenn der Dritte zwar nicht von der Behörde selbst informiert wird, aber von anderer Seite sichere Kenntnis von dem Verfahren erlangt hat oder hätte erlangen müssen.228 In der – im Fall der Betroffenheit individueller Rechte nicht anwendbaren – Konstellation der einfachen Beiladung ist als Ausnahme von dem Erfordernis der Antragstellung vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens nur der Fall anerkannt, in dem der Drittbeschwerdeführer einen rechtzeitigen Beiladungsantrag nicht stellen konnte, weil er infolge unterlassener öffentlicher Bekanntmachung von dem betreffenden Verfahren keine Kenntnis erlangen konnte.229 Diese Voraussetzung wird im Energieregulierungsrecht in der Regel nicht vorliegen, da die Verfahrenseinleitung nach § 74 S. 1 EnWG auf der Internetseite und im Amtsblatt der Regulierungsbehörde veröffentlicht werden muss. Insgesamt rechtfertigen es damit weder der Schutz der Verfahrenseffizienz noch Rechtssicherheitserwägungen, den Rechtsschutz in ihren individuellen Rechten Betroffener durch ein nahezu ausnahmslos geltendes, generelles Antragserfordernis ohne jegliche Schutzvorkehrungen einzuschränken, das keinen Raum für die Berücksichtigung abweichender individueller Umstände bietet. ee) Zwischenergebnis Da das Antragserfordernis in der bestehenden Form weder mit dem Gesetzesvorbehalt noch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne des Art. 52 Abs. 1 GRC vereinbar und damit wegen Verstoßes gegen den Effektivitätsgrundsatz sowie Art. 47 GRC unionsrechtlich nicht zulässig ist, darf die Stellung eines Beiladungsantrags im Fall der Betroffenheit unionsrechtlicher individueller Rechte von den Mitgliedstaaten nicht zur Voraussetzung für den Zugang zu dem gerichtlichen Rechtsschutz gemacht werden; in dieser Konstellation ist vielmehr auch nach gel-

227

Vgl. hierzu und zum Folgenden oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc) (1). Siehe hierzu Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc). 229 BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 16 – citiworks; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 58/08, WuW 2009, 1283, Rn. 13 – Universitätsklinikum Greifswald; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 15 – Versicherergemeinschaft; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; Lembach, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 27; siehe hierzu Teil 3 Kap. 1 A. I. 1. a). 228

B. Energierecht

389

tendem Recht auf das Antragserfordernis gänzlich zu verzichten.230 Denn die Umsetzung der Vorgaben des Effektivitätsgrundsatzes erfolgt vorrangig dadurch, dass das Gericht des Mitgliedstaats das nationale Recht so weit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Unionsrechts auslegt.231 Ist eine solche unionsrechtskonforme Auslegung – wie im Fall des Antragserfordernisses – nicht möglich, besteht die Verpflichtung zum umfassenden Schutz der individuellen Rechte aus europarechtlichen Bestimmungen, indem das Gericht solche unionsrechtswidrigen Regelungen des nationalen Rechts nicht anwendet.232 b) Äquivalenzgrundsatz Die fehlende Unionsrechtskonformität des Antragserfordernisses folgt nach der hier vertretenen Auffassung233 aber auch aus den Vorgaben des Grundsatzes der Äquivalenz. Denn hiernach dürfen gerichtliche Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht ungünstiger ausgestaltet sein als entsprechende Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen.234 Bei der Anwendung sämtlicher für Rechtsbehelfe geltenden Vorschriften darf nicht danach unterschieden werden, ob ein Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen innerstaatliches Recht gerügt wird.235 Für die Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit dem Äquivalenzgrundsatz sind die Anforderungen an gerichtliche Rechtsbehelfe zur Gewährleistung des Schutzes der individuellen Rechte den nur innerstaatliches Recht betreffenden Rechtsbehelfen gegenüberzustellen.236 Sodann werden die fraglichen Vorschriften objektiv und abstrakt daraufhin untersucht, ob sie unter Berücksichtigung ihres Gegenstands und ihrer wesentlichen Elemente – also unter den Gesichtspunkten ihrer Stellung im gesamten Verfahren, des Ablaufs dieses Verfahrens und der Besonderheiten der Vorschriften – gleichartig sind.237

230 Im Ergebnis wohl ebenso Stelter, EnWZ 2020, 51, 56; anders BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 21 – GABi Gas. 231 EuGH, Urt. v. 8. 3. 2011 – C-240/09, Slg. 2011, I-1255, Rn. 52 – Lesoochranárske zoskupenie. 232 EuGH, Urt. v. 27. 2. 2003 – C-327/00, Slg. 2003, I-1877, Rn. 62 ff. – Santex; EuGH, Urt. v. 18. 9. 2003 – C-125/01, Slg. 2003, I-9375, Rn. 47 ff. – Pflücke. 233 Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc). 234 EuGH, Urt. v. 1. 12. 1998 – C-326/96, Slg. 1998, I-7835, Rn. 18 – Levez; EuGH, Urt. v. 26. 1. 2010 – C-118/08, Slg. 2010, I-635, Rn. 31 – Transportes Urbanos y Servicios Generales. 235 EuGH, Urt. v. 4. 7. 2006 – C-212/04, Slg. 2006, I-6091, Rn. 95 – Adeneler; EuGH, Urt. v. 26. 1. 2010 – C-118/08, Slg. 2010, I-635, Rn. 33 – Transportes Urbanos y Servicios Generales; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2010 – C-542/08, Slg. 2010, I-3192, Rn. 19 – Barth. 236 EuGH, Urt. v. 1. 12. 1998 – C-326/96, Slg. 1998, I-7835, Rn. 41 ff. – Levez; EuGH, Urt. v. 15. 3. 2010 – C-542/08, Slg. 2010, I-3192, Rn. 20 – Barth. 237 Zu den Kriterien EuGH, Urt. v. 1. 12. 1998 – C-326/96, Slg. 1998, I-7835, Rn. 41 ff. – Levez; EuGH, Urt. v. 16. 5. 2000 – C-78/98, Slg. 2000, I-3201, Rn. 49 ff. – Preston; EuGH, Urt. v. 24. 3. 2009 – C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178, Rn. 41 – Danske Slagterier.

390

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Im Energieregulierungsrecht wird der gerichtliche Schutz sowohl nationaler als auch europäischer Rechtspositionen durch die Beschwerde nach den Grundsätzen der §§ 75 ff. EnWG, also mittels identischer gesetzlicher Regelungen, gewährleistet. Äquivalenz im vorbenannten Sinne setzt aber zusätzlich voraus, dass die dort enthaltenen Vorgaben im Wesentlichen einheitlich angewendet werden. Dem widerspräche es, im Fall einer Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten – anders als nach hiesiger Auffassung bei den über Art. 19 Abs. 4 GG geschützten nationalen subjektiv-öffentlichen Rechten – für die Befugnis zur Erhebung einer Beschwerde zu fordern, dass vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens ein Beiladungsantrag gestellt wurde. Um die Gleichartigkeit im Sinne des Äquivalenzgrundsatzes herzustellen, ist demnach auch bei einer Berührung von nach unionsrechtlichen Grundsätzen in die Schutznormtheorie einbezogenen individuellen Rechten auf das Antragserfordernis zu verzichten.238 2. Vereinbarkeit der materiellen Kriterien mit Unionsrecht Zusätzliche Einschränkungen ergeben sich unionsrechtlich im Hinblick auf die im Energierecht vorgesehenen materiellen Rechtsschutzvoraussetzungen. Da die materielle Beschwer großzügiger ist als das nach dem Sekundärrecht maßgebliche Kriterium der Betroffenheit in individuellen Rechten, wird dieses Merkmal hiervon zwar nicht berührt. Anderes gilt aber für die unmittelbare und individuelle Betroffenheit. Sie umfasst die Betroffenheit in individuellen Rechten und ist, da für ihre Annahme zusätzlich die Anforderungen der Plaumann-Rechtsprechung erfüllt sein müssen, das im Vergleich strengere Kriterium. Die (nationale) Forderung nach der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit verstößt damit gegen die Rechtsschutzgewährleistung des Art. 47 GRC, wenn sich der Beschwerdeführer auf eine Betroffenheit in individuellen Rechten berufen kann. Auf ihre Anwendung ist in diesem Fall zu verzichten. 3. Zwischenergebnis Wenn der Beschwerdeführer im Anwendungsbereich des Unionsrechts eine Betroffenheit in seinen individuellen Rechten geltend machen kann, muss also auf die weiteren formellen Merkmale der Verfahrensbeteiligung und der Stellung eines Beiladungsantrags sowie strengere materielle Kriterien verzichtet werden. Nach den europarechtlichen Vorgaben ist allein das Vorliegen dieses materiellen Merkmals ausreichend, um einen Zugang zu den mitgliedstaatlichen Gerichten zu erhalten. Da das deutsche Prozessrecht jedoch für die Möglichkeit der Erhebung einer energie238 Zur Frage, ob unionsrechtliche individuelle Rechte aufgrund der Vorgaben des Äquivalenzgrundsatzes bereits in den Schutz des Art. 19 Abs. 4 GG einzubeziehen sind, SchmidtAßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 152b; Classen, VerwArch 1997, 645, 678.

B. Energierecht

391

regulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde auf abweichende formelle und materielle Tatbestandsmerkmale abstellt, führt dies de lege lata dazu, dass neben die prozessualen Drittschutzvoraussetzungen des nationalen Rechts ein eigenes unionsrechtliches Prozessrechtsregime tritt. Bei der Beurteilung des Umfangs dieser unionsrechtlichen Einwirkungen auf die nationalen Drittschutzvorgaben ist zu berücksichtigen, dass das Unionsrecht im Energieregulierungsrecht einen nicht unerheblichen Anwendungsbereich hat. Denn wie bereits dargestellt, ist Art. 47 GRC auch dann einschlägig, wenn die Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC). Die energierechtliche Entgeltregulierung wird unionsrechtlich durch die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/944 und der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 (Elektrizitätssektor) sowie der Richtlinie 2009/73/EG und der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (Erdgassektor) überlagert. Dass diese den Mitgliedstaaten bei der Verwirklichung ihres Entgeltregulierungssystems erhebliche Spielräume belassen,239 hindert nicht die Einstufung der entsprechenden Maßnahmen als Durchführung des Unionsrechts. Zudem hat der EuGH in den zwei spezifisch energieregulierungsrechtlichen Entscheidungen E.ON Földgáz Trade und Energiavirasto bereits anklingen lassen, dass er aus den Vorschriften des Sekundärrechts für unterschiedliche Personengruppen, die der Definition des „Dritten“ im Sinne der vorliegenden Arbeit unterfallen, individuelle Rechte ableitet. In der Konsequenz schränkt das Unionsrecht insbesondere den Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung erheblich ein: Sie wird nur dann relevant, wenn sich der Beschwerdeführer nicht bereits auf eine Betroffenheit in individuellen Rechten berufen kann. Denn der Vergleich der Betroffenheit in individuellen Rechten und der – im Rahmen der pepcom-Rechtsprechung maßgeblichen – unmittelbaren und individuellen Betroffenheit hat ergeben, dass Erstere in Letzterer enthalten ist. Liegen den konkreten Beschwerdeführer schützende Normen des Unionsrechts vor und ist er damit in seinen unionsrechtlichen individuellen Rechten berührt, muss die pepcom-Rechtsprechung aber schon deshalb nicht bemüht werden, weil aus einer solchen Betroffenheit ohnehin eine von der Stellung eines Beiladungsantrags unabhängige Beschwerdebefugnis folgt. Scheidet umgekehrt mangels Drittschutzgehalts der dem Sachverhalt zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Regelungen eine Betroffenheit des Dritten in individuellen Rechten aus, ist er grundsätzlich auch nicht unmittelbar und individuell betroffen. Dennoch kann die pepcom-Rechtsprechung in diesem Fall Relevanz entfalten: Denn das Kriterium der Betroffenheit in individuellen Rechten ist nur im Anwendungsbereich des Unionsrechts maßgeblich. Dementgegen kann die unmittelbare und individuelle Betroffenheit im Rahmen der pepcom-Rechtsprechung des BGH auch aus dem Inhalt des deutschen Rechts abgeleitet werden. Dass das Unionsrecht den Beschwerdeführer nicht schützt, schließt also nicht aus, dass er seine unmittelbare und individuelle Betroffenheit aus rein nationalen Bestimmungen ableiten kann. Da schließlich die 239

Vgl. hierzu oben Teil 1 B. II. 2. a).

392

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

subjektive Rechtsverletzung im Sinne der nationalen Schutznormtheorie und die unmittelbare und individuelle Betroffenheit voneinander abweichen, verbleibt der pepcom-Rechtsprechung insgesamt ein Anwendungsbereich für die Fallgestaltungen, 1. die ausschließlich nach den Vorgaben des nationalen Rechts zu beurteilen sind und 2. in denen zwar auch Unionsrecht anwendbar ist, sich der Beschwerdeführer aber nicht auf eine aus unionsrechtlichen Vorschriften folgende Betroffenheit in individuellen Rechten berufen kann.

II. Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht Soll die Untersuchung der prozessualen Drittschutzvoraussetzungen der energierechtlichen Anfechtungsbeschwerde anhand der vorbezeichneten Kriterien weitergeführt werden, ist nunmehr zu prüfen, ob diese den Anforderungen des deutschen Grundgesetzes an die Ausgestaltung des Rechtsschutzes gerecht werden. Als Maßstäbe können in diesem Zusammenhang die verfassungsrechtliche Grundentscheidung für den Individualrechtsschutz (sogleich unter 1.), das Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes (sogleich unter 2.), die Gebote der Klarheit und Bestimmtheit des Rechts (sogleich unter 3.), die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung (sogleich unter 4.) und der Grundsatz der Rechtsschutzgleichheit (sogleich unter 5.) herangezogen werden. 1. Systementscheidung für den Individualrechtsschutz Bei einem Abgleich der §§ 75 Abs. 2, 83 Abs. 2 S. 1 EnWG mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG fällt zunächst ins Auge, dass der Kreis der Beschwerdebefugten sowie der Rechtsschutzumfang für die Anfechtungsbeschwerde weiter gefasst werden, als Art. 19 Abs. 4 GG es erfordert. Insbesondere sind nicht nur möglicherweise in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzte, sondern auch (lediglich) materiell beschwerte Personen befugt, eine Anfechtungsbeschwerde zu erheben, wenn sie am vorangegangenen Verwaltungsverfahren beteiligt waren. Ferner reicht der subjektive Kontrollumfang des Gerichts (vgl. § 83 Abs. 2 EnWG) über die Vorgaben der Rechtsschutzgewährleistung hinaus, indem jede objektive Rechtsverletzung zur Aufhebung der Regulierungsentscheidung führen kann. Dass die energieverwaltungsrechtliche Anfechtungsbeschwerde damit der Kategorie der Interessentenklagen unterfällt240 und, wenn die Zulässigkeitshürde genommen ist, sogar eine objektive Rechtmäßigkeitsprüfung ermöglicht, ist dennoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.241 Die Konzeption der Anfechtungsbeschwerde verstößt nicht gegen die deutsche Systementscheidung für den Individualrechts240 Hierzu nur Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 48; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 143. 241 Schlacke, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Überindividueller Rechtsschutz Rn. 20.

B. Energierecht

393

schutz.242 Denn selbst wenn der Ansicht gefolgt wird, wonach die Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG und des Gewaltenteilungsgrundsatzes einer Ausweitung von nicht an den Individualschutz anknüpfenden objektiven Klageberechtigungen gewisse Grenzen setzen,243 vermag jedenfalls die eng auf den Bereich des Energie- bzw. Kartellrechts beschränkte und zudem mit den Vorgaben des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG an individualisierende Aspekte anschließende Regelung der Beschwerdebefugnis die dieser Auffassung zu Grunde liegenden Befürchtungen – eine den Individualschutz schwächende zu starke Belastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und einen Bedeutungsverlust der Exekutive244 sowie in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen den Eingriff in Rechte Dritter245 – nicht zu tragen. Sie mag vor dem Hintergrund der Art. 19 Abs. 4 GG, § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO im deutschen Verwaltungsprozessrecht die Ausnahme sein. Dennoch ist sie angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung in den §§ 75 Abs. 2, 83 Abs. 2 S. 1 EnWG zu akzeptieren. Für das allgemeine Verwaltungsprozessrecht lässt § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO eine solche Ausgestaltung ausdrücklich zu. Die über § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO hinausgehende Gewährung von Beschwerderechten in § 75 Abs. 2 EnWG verstößt dem Grunde nach auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar ist in § 42 Abs. 2 VwGO für verwaltungsrechtliche Klagen grundsätzlich das Erfordernis der Geltendmachung einer Rechtsverletzung normiert. § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO sieht aber ausdrücklich die Möglichkeit des Gesetzgebers vor, von dieser Grundkonstellation der Verletztenklage abzuweichen und insoweit andere Legitimationsanforderungen zu statuieren.246 Zudem ist der Gesetzgeber auf materiell verwaltungsrechtlichen Gebieten, für die – wie im Energieregulierungsrecht – eine eigene Prozessordnung besteht, ohnehin berechtigt, von der VwGO abweichende Regelungen zu treffen.247 Der grundlegende Unterschied zwischen § 75 Abs. 2 EnWG und Art. 19 Abs. 4 GG bzw. § 42 Abs. 2 VwGO erklärt aber den inzwischen weiten Anwendungsbereich der von dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG abweichenden anerkannten Ausnahmen für eine Beschwerdebefugnis Dritter.248 Der Rechtsschutzgewährleistung in Art. 19 242

Schlacke, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, Überindividueller Rechtsschutz Rn. 20. So Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 9; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 38; dagegen Franzius, UPR 2016, 281, 283 ff.; Classen, NJW 2016, 2621, 2623; in diese Richtung auch Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 9 ff. 244 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 38. 245 Dormann, WuW 2000, 245, 251. 246 Hierzu BVerwG, Urt. v. 18. 12. 1987 – 4 C 9.86, BVerwGE 78, 347, 348 f.; BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990 – 4 C 7.88, BVerwGE 87, 62, 72; Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 2; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 81 f., der für die kartellrechtliche Anfechtungsbeschwerde feststellt, dass „der Gesetzgeber die Flucht in die Verletztenklage verbaut“ habe (S. 48). 247 BVerfG, Beschl. v. 3. 12. 1986 – 1 BvR 872/82, BVerfGE 74, 78, 92 (für die Kostenerstattung im kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren). 248 Nach Schmidt, Gerichtsschutz, S. 46, kann es „nicht verwundern, wenn Teile der Literatur auf dem besten Weg sind, die Beschwerdebefugnis an den Standard des § 42 243

394

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Abs. 4 GG wird mit der richterrechtlich geschaffenen Beschwerdebefugnis aufgrund der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung Rechnung getragen. 2. Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes Auch wenn der Inhalt des § 75 Abs. 2 EnWG damit vor dem Hintergrund der Systementscheidung für den Individualrechtsschutz zulässig ist, lässt eine Untersuchung der Kriterien für den prozessualen Drittschutz im Energierecht Zweifel daran aufkommen, ob der Rechtsschutz mit ihnen in ausgewogener Weise ausgestaltet wird. Hier kann insbesondere bemängelt werden, dass die Beschwerdebefugnis der Anfechtungsbeschwerde nicht auf die Besonderheiten der in der Entgeltregulierung stets gegebenen mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse zugeschnitten ist. Wie bereits ausgeführt, fordert Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur einen effektiven, sondern einen im Hinblick auf die konkurrierenden Rechte und Interessen anderer Privater ausgewogenen Rechtsschutz.249 Die den materiellen Gesetzen zu Grunde liegende Interessenverteilung muss durch die Verfahrensvorschriften bestmöglich verwirklicht werden.250 Dieses verfassungsrechtliche Gebot kann durch eine undifferenzierte Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter verletzt werden.251 Denn anders als in der klassischen zweipoligen Grundkonstellation bedeutet die Rechtsschutzerweiterung für den einen Privaten, hier den Dritten, eine Einschränkung der Rechte anderer Bürger, so etwa des regulierten Unternehmens oder weiterer Drittbetroffener mit gegenläufigen Interessen. Im Energierecht reicht für eine Beschwerdemöglichkeit nach den Vorgaben des § 75 Abs. 2 EnWG bereits die Beiladung des Dritten sowie dessen (qualifizierte) Interessenberührung in Gestalt der materiellen Beschwer aus. Insoweit gewährt – wie bereits ausgeführt – ein im Vergleich zu Art. 19 Abs. 4 GG großzügiges Kriterium den Zugang zu den Gerichten und die darin ggf. liegende Einschränkung der Rechte anderer. Dies birgt erhebliches „Störpotential“.252 Hinzu kommt, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter aufgrund der Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die Beiladung gerade durch die – zudem unabhängige253 – Behörde bestimmt werden, deren Entscheidung der geAbs. 2 VwGO anzunähern, indem sie die Verfahrensbeteiligung unter Berufung auf Art. 19 IV 1 GG einerseits für entbehrlich und unter Berufung auf das Erfordernis einer materiellen Beschwer zugleich andererseits für unzureichend erklären“. 249 BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, 154 (zum allgemeinen Justizgewährungsanspruch); Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 55 f.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 4, 22. 250 Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 22; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 9 VwVfG Rn. 27. 251 Papier, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, § 177 Rn. 12; Dormann, Drittklagen, S. 75 f. 252 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 157 (hier auch das Zitat); ablehnend auch Masing, Recht der Regulierungsverwaltung, S. 149. 253 Siehe hierzu oben Teil 1 B. II. 2. b).

B. Energierecht

395

richtlichen Überprüfung unterliegen soll.254 Indem die Regulierungsbehörde im Rahmen der Ausübung ihres Beiladungsermessens in erster Linie den Grundsatz der Verfahrensökonomie berücksichtigt, wird das nach § 75 Abs. 2 EnWG vordringlich maßgebliche Rechtsschutzkriterium zudem durch gänzlich zweckfremde Erwägungen determiniert.255 Denn die aus der Beiladung resultierende Möglichkeit der Beschwerdeerhebung hat die Bundesnetzagentur in ihre Ermessensentscheidung nicht einzustellen.256 3. Gebote der Klarheit und Bestimmtheit Werden die weiteren verfassungsrechtlichen Kriterien für eine Bewertung der Drittschutzvorgaben im Energieregulierungsrecht betrachtet, drängt sich eine Prüfung am Maßstab der dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) entnommenen Klarheits- und Bestimmtheitserfordernisse257 auf. Nach dem – jeweils auf eine konkrete Norm bezogenen – Bestimmtheitsgebot muss die Rechtslage für den Normadressaten klar erkennbar sein, indem dieser den Inhalt der jeweiligen Bestimmung hinreichend sicher ermitteln kann.258 Eine Regelung ist nichtig, wenn – in anhand des Gesetzeszwecks, der Regelungsmaterie, der Abstrahierungsmöglichkeiten sowie der Schwere der Auswirkungen zu bestimmenden Extremfällen259 – ihr „wirkliche[r] Gehalt“ in ihrem Wortlaut „nur sehr unvollkommen und nicht unmißverständlich zum Ausdruck gelangt“.260 Das Gebot der Normenklarheit bezieht sich demgegenüber in erster Linie auf das Zusammenwirken unterschiedlicher Rechtsvorschriften, die hiernach insbesondere keine Widersprüche aufweisen dürfen.261 Hieraus folgt, dass Bestimmungen, die sich aufeinander beziehen und in einem inneren Zusammenhang stehen, in sich schlüssig zu sein haben; sie müssen 254

Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 158 f. Dormann, Drittklagen, S. 78; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 155 ff. 256 Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) cc). 257 Zum Verhältnis dieser – im Einzelnen teilweise schwierig voneinander abzugrenzenden – Kriterien zueinander Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 141; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG, Rn. 89; Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 201 mit Fn. 910. 258 BVerfG, Urt. v. 30. 5. 1956 – 1 BvF 3/53, BVerfGE 5, 25, 31 ff.; BVerfG, Beschl. v. 12. 1. 1967 – 1 BvR 169/63, BVerfGE 21, 73, 79 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 129, 136; Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 238. 259 Zu den Kriterien Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 135; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG, Rn. 83 f. 260 BVerfG, Urt. v. 23. 10. 1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14, 45. 261 BVerfG, Urt. v. 23. 10. 1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14, 45 ff.; BVerfG, Beschl. v. 12. 2. 1969 – 1 BvR 687/62, BVerfGE 25, 216, 226 f.; BVerfG, Beschl. v. 9. 4. 2003 – 1 BvL 1/ 01, BVerfGE 108, 52, 75; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 141; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 20 GG VII. Rn. 56; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 289; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG, Rn. 89; Towfigh, JA 2015, 81, passim. 255

396

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

eine „zweifelsfreie Normauslegung“ ermöglichen.262 Überwiegend im Rahmen des Gleichheitsgebots werden hingegen die umstrittenen Anforderungen der Folgerichtigkeit und der Systemgerechtigkeit – die Wahrung der „vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit“ – verortet.263 Prüfungsgegenstand ist jeweils das Gesetz in der Konkretisierung, die es durch die gefestigte Rechtsprechung erfahren hat.264 Betätigt sich die rechtsprechende Gewalt im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung,265 müssen die entsprechenden Entscheidungen, auch wenn ihnen keine normative Wirkung zukommt,266 aber ebenfalls dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügen.267 Die über die bloße Rechtsanwendung hinausgehenden Vorgaben des Richterrechts „nähern sich […] der Sache nach einer rechtssatzmäßigen Regelung und können unter diesem Gesichtspunkt keiner anderen Kontrolle unterliegen als eine solche“.268 Von den Geboten der inhaltlichen Klarheit und Bestimmtheit zu unterscheiden und kontrovers diskutiert ist die ebenfalls aus dem Rechtsstaatsgebot abgeleitete Forderung nach einer Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, die erst bei einem Zusammenwirken unterschiedlicher Normen bzw. sogar Normgeber relevant wird.269 Sie ist im vorliegenden Zusammenhang aber nicht einschlägig. Denn als Anknüpfungspunkt für ihre Prüfung käme lediglich die Diskrepanz zwischen den nationalen und den unionsrechtlichen Regelungen in Betracht, die jedenfalls durch den Anwendungsvorrang des Europarechts hinreichend aufgelöst werden kann.270 262 BVerfG, Urt. v. 23. 10. 1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14, 45 ff.; BVerfG, Beschl. v. 20. 7. 2021 – 2 BvF 1/21, NVwZ 2021, 1525, Rn. 86 (hier auch das Zitat). 263 Vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 7. 11. 1972 – 1 BvR 338/68, BVerfGE 34, 103, 115 (hier auch das Zitat); Kirchhof, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 404 ff. m. w. N. 264 BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 1980 – 2 BvR 854/79, BVerfGE 54, 143, 144 f.; BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1962 – 2 BvL 4/62, BVerfGE 14, 245, 253. 265 Zu deren Zulässigkeit BVerfG, Beschl. v. 24. 2. 2015 – 1 BvR 472/14, BVerfGE 138, 377, Rn. 39; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 17 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 101 ff.; kritisch Hillgruber, in: Dürig/ Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 97 GG Rn. 71. 266 BVerfG, Beschl. v. 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 227; BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 2015 – 2 BvR 2292/13, BVerfGE 140, 42, Rn. 71; BVerfG, Beschl. v. 22. 8. 2016 – 2 BvR 2953/14, NVwZ 2016, 1630, Rn. 19; Uhle, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 70 GG Rn. 48; Jachmann-Michel, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 95 GG Rn. 15. 267 BVerfG, Beschl. v. 14. 1. 1987 – 1 BvR 1052/79, BVerfGE 74, 129, 152; Wiedemann, NVwZ 2014, 2407, 2412. 268 BVerfG, Beschl. v. 13. 1. 1982 – 1 BvR 848/77, BVerfGE 59, 231, 256 f. (Zitat auf S. 257); BVerfG, Beschl. v. 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 228 f. 269 Vgl. hierzu BVerfG, Urt. v. 7. 5. 1998 – 2 BvR 1876/91, BVerfGE 98, 83, 97; BVerfG, Beschl. v. 15. 12. 2015 – 2 BvL 1/12, BVerfGE 141, 1, Rn. 81; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/ Scholz (Hrsg.), GG, Art. 20 GG VII. Rn. 56 f.; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 298; Brüning, NVwZ 2002, 33, 35 f.; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 142 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 223 ff.; Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 205 ff. 270 Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 150 ff.

B. Energierecht

397

Es ergeben sich aber Bedenken, ob die rechtlichen Vorgaben für die Beschwerdebefugnis und den subjektiven gerichtlichen Kontrollumfang der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde mit den Forderungen nach Bestimmtheit und Rechtsklarheit vereinbart werden können. Auf den ersten Blick scheinen die maßgeblichen Regelungen zwar einfach anzuwenden zu sein. Die Beschwerdebefugnis für die Anfechtungsbeschwerde hängt mit der Verfahrensbeteiligung von einem rein formellen, grundsätzlich unkompliziert zu ermittelnden Merkmal ab. Auch auf Begründetheitsebene wird die Prüfung von einer – ggf. aufwändigen – Untersuchung des materiellen Rechts auf seinen Drittschutzgehalt hin befreit. Dass die Rechtslage komplizierter ist, als es nach dem Wortlaut der §§ 75 Abs. 2, 83 Abs. 2 S. 1 EnWG scheint, wird aber bereits aus der Darstellung in den vorangegangenen Teilen dieser Arbeit ersichtlich. Die dort vorgenommene Prüfung hat ergeben, dass die Voraussetzungen des Vorliegens der Beschwerdebefugnis für die Anfechtungsbeschwerde – anders als es die knappe gesetzliche Regelung in § 75 Abs. 2 EnWG erahnen lässt – einem komplexen, durch zahlreiche Ausnahmen vom Gesetzeswortlaut und Vorgaben der Rechtsprechung geprägten System folgen. Als im Hinblick auf die Grundsätze der Bestimmtheit und der Normenklarheit problematisch könnte sich in diesem Zusammenhang insbesondere die Ausweitung der Beschwerdebefugnis für nicht zum Energieregulierungsverfahren beigeladene Dritte erweisen, die der BGH mit seiner pepcom-Rechtsprechung vornimmt [hierzu unter a)]. Gleiches gilt für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis im Fall der Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte sowie die durch den BGH in drei Entscheidungen angedeutete Beschränkung des subjektiven Kontrollumfangs der Anfechtungsbeschwerde auf die subjektive Rechtsverletzung bzw. die materielle Beschwer des Beschwerdeführers [hierzu unter b)]. a) Pepcom-Rechtsprechung Es ist zweifelhaft, ob der BGH in der pepcom-Entscheidung Kriterien bereitgestellt hat, die den Geboten der Normenklarheit und -bestimmtheit gerecht werden. Der Gerichtshof betreibt mit seiner hierauf beruhenden Rechtsprechungslinie eine Weiterentwicklung der gesetzlichen Vorgaben für die Beschwerdebefugnis der Anfechtungsbeschwerde in § 75 Abs. 2 EnWG, die verbreitet (sogar) als kompetenzwidrige Rechtsfortbildung kritisiert wird,271 jedenfalls aber auch als zulässige Konkretisierung der gesetzlichen Regelung den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit von Normen zu genügen hat. Als kritikwürdig erweisen sich in diesem Zusammenhang insbesondere die widersprüchliche Auslegung des Merkmals der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit [aa)], die unreflektierte Transformation originär unionsrechtlicher Grundsätze in das nationale Recht [bb)] und die Schlüssigkeit der Prämissen der pepcom-Rechtsprechung in 271 Siehe hierzu sogleich; Bechtold, NJW 2007, 562, 564; Bien, ZWeR 2007, 533, 545 f.; Neef, GRUR 2008, 30, 33; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 5.

398

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

ihrem Verhältnis zueinander [cc)]. Für die Analyse ihrer Vereinbarkeit mit dem Rechtsstaatsgebot kann auf die Erkenntnisse der vorangegangenen Kapitel zurückgegriffen werden. aa) Inhalt der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit Wie dort bereits ausgeführt, sind die Grundannahmen des BGH zum Inhalt der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit unklar und widersprüchlich. Insbesondere kann die Forderung nach einem einheitlichen Verständnis von materieller Beschwer und unmittelbarer und individueller Betroffenheit nicht mit der gleichzeitig angestrebten unionsrechtlichen Interpretation der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit in Einklang gebracht werden. Durch die insoweit unvereinbaren Anforderungen erschwert der BGH eine zweifelsfreie Bestimmung der Anforderungen an die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis. Zwar sprechen die besseren Argumente für eine von der materiellen Beschwer unabhängige unionsrechtliche Interpretation der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit;272 der Gerichtshof selbst nimmt hierzu aber nicht klar Stellung. Dennoch werden bei der Anwendung der beiden vorbenannten Merkmale in der überwiegenden Zahl der Fälle ähnliche Ergebnisse erzielt. Auch wenn diese Ergebniskongruenz die Gerichte nicht von der Pflicht entbindet, klare und widerspruchsfreie abstrakte Kriterien für die Beurteilung eines Sachverhalts bereitzustellen, dürfte jedenfalls aus ihrem Vorliegen folgen, dass die Vorgaben des BGH an die Bestimmung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit für sich gesehen die Grenze der Verfassungswidrigkeit nicht überschreiten. bb) Transformation unionsrechtlicher Grundsätze in das nationale Recht Hinzu kommt aber, dass mit der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUV ein originär unionsrechtliches, in seiner Auslegung durch die Unionsgerichte dem deutschen Recht sogar wesensfremdes Merkmal in das deutsche Recht übertragen wird. Denn die in Art. 263 Abs. 4 AEUV angelegte Restriktion273 des Zugangs zu den europäischen Gerichten ist vor dem Hintergrund der Aufteilung des Rechtsschutzes innerhalb eines zwischen den Unionsgerichten und den Gerichten der Mitgliedstaaten abgestimmten Gesamtsystems zu sehen.274 Den Mitgliedstaaten wird in diesem Rahmen ein maßgeblicher Beitrag zur Ver-

272

Hierzu Kap. 1 II. 3. So Danwitz, DVBl 1996, 481, 486; Calliess, NJW 2002, 3577, 3579 ff. 274 EuGH, Urt. v. 23. 4. 1986 – C-294/83, Slg. 1986, 1339, Rn. 23 – Les Verts; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 99 ff. – Inuit; Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, S. 101 ff.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 47 f.; Rengeling/Kotzur, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 1 Rn. 17 f.; Dörr, DVBl 2008, 1401, 1404. 273

B. Energierecht

399

wirklichung des effektiven Rechtsschutzes abverlangt,275 der umgekehrt die Unionsgerichte entlastet und entlasten soll.276 Die mitgliedstaatlichen Gerichte fangen die Rechtsschutzlücke auf, die durch eine restriktive Interpretation der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit auf Unionsebene ggf. entsteht. Im Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung geht es dementgegen um den – dem Beschwerdeführer angesichts der „zentralen Rolle“277 der nationalen Regulierungsbehörde bei der Verwirklichung der Regulierungsziele in der Regel ausschließlich zustehenden – Rechtsschutz auf mitgliedstaatlicher Ebene. Wenn der BGH dennoch eine Angleichung des deutschen an das europäische Verfahrensrecht anstrebt,278 berücksichtigt er nicht die Unterschiede, die sich daraus ergeben, dass die unionsrechtliche Nichtigkeitsklage nicht für sich allein steht, sondern in Zusammenschau mit den ergänzenden Rechtsbehelfen vor den mitgliedstaatlichen Gerichten ein Gesamtkonzept des Rechtsschutzes bildet. Wird nur der speziell auf die Unionsgerichte zugeschnittene Teil dieses Gesamtkonzepts in das deutsche Recht überführt, besteht die Gefahr einer Verletzung des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes. Wie aus den Ausführungen der vorangegangenen Kapitel ersichtlich wird, handelt es sich bei der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit zudem um ein komplexes, in vielen Aspekten umstrittenes und ungeklärtes Merkmal. Sie umfasst mit der Anknüpfung an die Betroffenheit der „Rechtsstellung“ des Rechtsbehelfsführers insbesondere die unionsrechtlichen Kriterien für die Zuerkennung individueller Rechte, deren Inhalt wiederum den Gegenstand zahlreicher kontroverser Diskussionen bildet und vor dem Hintergrund der inhaltlich unvereinbaren Standpunkte als nicht abschließend geklärt angesehen werden muss. Die Übertragung dieser Konzepte in das deutsche Recht kann im vorliegenden Zusammenhang auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass unionsrechtliche Kriterien ohnehin anzuwenden sind, soweit es um die Prüfung der Betroffenheit in individuellen Rechten geht. Denn die entsprechenden europarechtlichen Vorgaben gelten nur, soweit die Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC). In diesem Fall ist der Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung gerade nicht eröffnet. Diese Rechtsprechungslinie kommt nur dann zum Tragen, wenn sich der Dritte nicht be275

EuGH, Urt. v. 25. 7. 2002 – C-50/00, Slg. 2002, I-6677, Rn. 41 – Unión de Pequeños Agricultores; EuGH, Urt. v. 21. 2. 1984 – C-239/82, Slg. 1984, I-1005, Rn. 13 – Allied Corporation; EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-312/93, Slg. 1995, I-4599, Rn. 12 – Peterbroeck; EuGH, Urt. v. 21. 5. 1987 – C-97/85, Slg. 1987, I-2265, Rn. 12 – Deutsche Lebensmittelwerke; EuGH, Urt. v. 2. 4. 1998 – C-321/95, Slg. 1998, I-1651, Rn. 32 f. – Greenpeace; hierzu Dörr, DVBl 2008, 1401, 1402 f.; Wegener, Rechte des Einzelnen, S. 159 f., 198 f.; Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 46. 276 Hierzu Danwitz, DVBl 1996, 481, 486 f.; Skouris, DVBl 2016, 937, 940, 943. 277 Für das Telekommunikationsrecht EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 160 (hier auch das Zitat) – Vodafone España und Vodafone Group/Kommission; im Ergebnis ebenso für das Energierecht EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/16, ECLI:EU: T:2017:924, Rn. 32 ff., 55 – PGNiG Supply & Trading GmbH. 278 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 20 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 20 – iesy/ish.

400

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

reits nach Art. 19 Abs. 4 GG auf eine ohnehin gänzlich beiladungs(antrags)unabhängige Beschwerdebefugnis berufen kann.279 Letzteres ist auch dann der Fall, wenn seine Betroffenheit nicht in nationalen subjektiv-öffentlichen, sondern in unionsrechtlichen individuellen Rechten in Rede steht. Auch diese unterfallen dem Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG; die Schutznormtheorie ist unionsrechtlich zu modifizieren.280 Zusätzlich folgt die Notwendigkeit eines Verzichts auf das Antragserfordernis im Fall der Betroffenheit in individuellen Rechten aber auch unabhängig von den Wertungen des nationalen Rechts aus den Vorgaben des Effektivitätsgebots.281 Auf die pepcom-Rechtsprechung kann und muss deshalb nur dann zurückgegriffen werden, wenn entweder der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet ist oder im konkreten Fall trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit europarechtlicher Regelungen keine Betroffenheit in individuellen Rechten besteht. Hieraus folgt aber gleichzeitig, dass aufgrund der ausdrücklichen Anordnung des BGH die unmittelbare und individuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers auch dann nach europarechtlichen Vorgaben bestimmt werden muss, wenn und soweit der zur gerichtlichen Prüfung gestellte Sachverhalt oder der Drittschutzgehalt der maßgeblichen Regelungen ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilen ist. Wird die Entscheidung für eine Übertragung der unionsrechtlichen Auslegung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit umfassend vollzogen, müsste bei der in diesem Rahmen erforderlichen Untersuchung der Frage, ob die Regulierungsverfügung die „Rechtsstellung“ des Beschwerdeführers betrifft, insbesondere auch das – dem deutschen Recht fremde – Konzept der funktionalen Subjektivierung in das nationale Recht übertragen werden.282 Überzeugende Argumente für die Heranziehung dieser „Maßstäbe […], die die europäischen Gerichte zur Auslegung von Art. 230 Abs. 4 EG entwickelt haben“,283 bietet der Gerichtshof nicht. Mit dem Willen des Gesetzgebers zur Angleichung des Rechtsschutzes Dritter an das europäische Recht lässt sie sich nicht begründen.284 Denn in Art. 263 Abs. 4 AEUV sind lediglich die Anforderungen an den Rechtsschutz durch die Unionsgerichte, nicht aber den – einschlägigen – Rechtsschutz durch die mitgliedstaatlichen Gerichte geregelt.285 Zudem ist im Bereich des Energieregulierungsrechts mangels einer größeren Zahl entsprechender Entscheidungen ein Rückgriff auf spezifische gefestigte Rechtsprechung der europäischen Gerichte

279

Siehe hierzu bereits oben unter Kap. 1 B. II. Hierzu oben Kap. 1 A. I. 281 Vgl. hierzu oben unter I. 1. a). 282 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (1) (b). 283 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 20 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 20 – iesy/ish. 284 So aber für das Fusionskontrollrecht BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 20 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 20 – iesy/ish. 285 Vgl. oben unter Kap. 1 A. II. 3. 280

B. Energierecht

401

zu Art. 263 Abs. 4 AEUV nicht möglich.286 Die anfechtbaren Handlungen ergehen – auch wenn mit der ACER287 eine europäische Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden eingerichtet worden ist – überwiegend auf mitgliedstaatlicher Ebene.288 cc) Schlüssigkeit der pepcom-Rechtsprechung Einer Antwort auf die Frage, ob die Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG durch die pepcom-Rechtsprechung mit den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen der Normenklarheit und der Bestimmtheit in Einklang gebracht werden kann, dient schließlich eine Schlüssigkeitsprüfung der in den entsprechenden Entscheidungen enthaltenen Leitlinien. Denn das Gebot der Normenklarheit wäre jedenfalls dann verletzt, wenn die pepcom-Entscheidung als in sich widersprüchlich zu qualifizieren wäre. In diesem Zusammenhang ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass der BGH nach der pepcom-Rechtsprechung nicht am energieregulierungsrechtlichen Verfahren beteiligten Dritten dann die Beschwerdebefugnis für die Anfechtung der verfahrensabschließenden Regulierungsentscheidung zuerkennt, wenn diese 1. die subjektiven Beiladungsvoraussetzungen erfüllen, 2. rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt haben, 3. ihre Beiladung allein aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden ist und 4. sie in ihren Interessen unmittelbar und individuell betroffen sind.289 Für die Annahme der Beschwerdebefugnis wird also insbesondere das kumulative Vorliegen der Stellung eines Beiladungsantrags und der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Beschwerdeführers gefordert. Den Inhalt der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit will der Gerichtshof ferner in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu Art. 263 Abs. 4 AEUV bestimmen.290 In dieser Auslegung setzt sie stets eine Berührung der Rechtsstellung, nicht lediglich der Interessensphäre des Dritten voraus.291 Die Rechtsstellung in diesem Sinne nimmt individuelle Rechte nach uni286

Bien, ZNER 2007, 295, 297 ff.; Bien, RdE 2009, 314, 316. Lediglich EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/16, ECLI:EU:T:2017:924 – PGNiG Supply & Trading GmbH. 287 Siehe hierzu oben Teil 1 B. II. 2. a). 288 EuG, Beschl. v. 12. 12. 2007 – T-109/06, Slg. 2007, II-5151, Rn. 160 ff. – Vodafone España und Vodafone Group/Kommission; EuG, Beschl. v. 14. 12. 2017 – T-849/16, ECLI:EU: T:2017:924, Rn. 32 ff., 55 – PGNiG Supply & Trading GmbH. 289 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029 – iesy/ish; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 – citiworks; BGH, Beschl. v. 30. 3. 2011 – KVZ 100/10, WuW 2011, 632, Rn. 7 – Presse-Grossisten. 290 BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18, 20 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18, 20 – iesy/ish. 291 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (1) (b); für die Einordnung der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV als Interessentenklage hingegen Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten, S. 112; Dormann, Drittklagen, S. 211; Veelken, WRP 2003, 207, 236.

402

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

onsrechtlichem Verständnis, nicht subjektive Rechte gemäß den Vorgaben der deutschen Schutznormtheorie in Bezug. Bereits an dieser Stelle ist aber nochmals klarzustellen: Die Fallgestaltungen der pepcom-Rechtsprechung unterliegen hinsichtlich der Frage des Drittschutzes nicht dem Anwendungsbereich und -vorrang des Unionsrechts, sondern sind ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilen. Denn ein Bedarf, diese Rechtsprechungslinie heranzuziehen, besteht ausschließlich dann, wenn nicht bereits das Unionsrecht dem Beschwerdeführer individuelle Rechte zuerkennt. Im letztgenannten Fall sind nach der hier vertretenen Auffassung sowohl die tatsächliche Beiladung des Dritten zum Verwaltungsverfahren als auch das Stellen eines Beiladungsantrags für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis entbehrlich.292 Seine Beschwerdebefugnis ergibt sich ohne weitere Voraussetzungen aus Art. 19 Abs. 4 GG sowie den Vorgaben des Effektivitätsgrundsatzes. Obwohl der Drittschutz im Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung also ausschließlich auf der Grundlage nationaler Vorschriften zu ermitteln und der Anwendungsbereich des Europarechts nicht berührt ist, muss die unmittelbare und individuelle Betroffenheit aufgrund der ausdrücklichen Anordnung des BGH nach unionsrechtlichen Grundsätzen ausgelegt werden. Zusätzlich ist daran zu erinnern, dass in den vorangegangenen Kapiteln – in zwei unterschiedlichen Konstellationen – bereits die unionsrechtliche Zulässigkeit einer Verknüpfung der Rechtsbehelfsbefugnis mit der Stellung eines Beiladungsantrags im vorangegangenen Verwaltungsverfahren erörtert worden ist. Hiernach verbietet es das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne des Art. 47 GRC den Mitgliedstaaten, die Befugnis zur Einlegung einer energieverwaltungsrechtlichen Beschwerde für einen in unionsrechtlichen individuellen Rechten betroffenen Dritten von dem formellen Kriterium der Stellung eines Beiladungsantrags abhängig zu machen.293 Gleiches gilt im Kontext der vom BGH in der pepcom-Rechtsprechung ausdrücklich in Bezug genommenen Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV;294 denn auch die Voraussetzungen für ihre Erhebung sind im Lichte des Art. 47 GRC auszulegen.295 Aus einer Zusammenführung und Weiterentwicklung der in diesem Zusammenhang jeweils gemachten rechtlichen Ausführungen ergeben sich Erkenntnisse für die unionsrechtliche Einordnung des Antragserfordernisses im Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung. Auch dieses hat, wenn mit dem BGH die europarechtliche Interpretation der im Lichte des Art. 47 GRC auszulegenden unmittelbaren und individuellen Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUV herangezogen wird, den Anforderungen des Art. 52 Abs. 1 GRC gerecht zu werden; es muss insbesondere gesetzlich vorgesehen sowie unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich sein. Werden diese Kriterien auf die der pepcomRechtsprechung zu Grunde liegenden Fallgestaltungen angewendet, gilt Folgendes: 292 293

548 f. 294 295

Siehe hierzu oben unter I. 1. sowie Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc). Vgl. hierzu ausführlich oben unter I. 1.; in diese Richtung auch Bien, ZWeR 2007, 533, Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2) (a) (aa). EuGH, Urt. v. 3. 10. 2013 – C-583/11, ECLI:EU:C:2013:625, Rn. 97 f. – Inuit.

B. Energierecht

403

Anders als bei der Prüfung der Betroffenheit in unionsrechtlichen Rechten und der Klagebefugnis für die Nichtigkeitsklage kann hier noch vertreten werden, das Antragserfordernis sei angesichts der insoweit gefestigten Rechtsprechung des BGH296 im Sinne des Art. 52 Abs. 1 Satz 1 GRC gesetzlich vorgesehen. Denn für die Bestimmtheitsprüfung wird die jeweilige Rechtsgrundlage in ihrer Auslegung durch die ständige Rechtsprechung herangezogen.297 Auch im Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung genügt die Forderung nach einer Antragstellung im Verwaltungsverfahren aus den bereits dargestellten Gründen aber nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Soweit die Ziele der Verfahrenseffizienz und der Rechtssicherheit durch das Antragserfordernis überhaupt gefördert werden können, wiegt dies jedenfalls nicht die konkret in Rede stehende Einschränkung des Rechts des – in seiner Rechtsstellung betroffenen – Dritten auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 47 GRC auf.298 Bei einer eingehenden Prüfung der Prämissen der pepcom-Rechtsprechung ergibt sich mithin ein überraschender Befund: Werden die durch sie in Bezug genommenen unionsrechtlichen Grundsätze durchgehend und konsequent, insbesondere unter Berücksichtigung des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes nach Art. 47 GRC, angewendet, sind ihre Leitlinien in sich widersprüchlich. Dies folgt daraus, dass der BGH 1. für die Annahme der Beschwerdebefugnis das kumulative Vorliegen eines Beiladungsantrags sowie der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Beschwerdeführers fordert und gleichzeitig 2. die unmittelbare und individuelle Betroffenheit ausdrücklich nach den Grundsätzen der Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu Art. 263 Abs. 4 AEUV bestimmen will. Nach den europarechtlichen Vorgaben darf demgegenüber die Beschwerdebefugnis eines unmittelbar und individuell betroffenen Dritten nicht davon abhängig gemacht werden, dass dieser im vorangegangenen Verwaltungsverfahren einen Beiladungsantrag gestellt hat. Genau dies fordert der BGH aber in der pepcom-Entscheidung; fehlt ein Beiladungsantrag, kommt eine Zuerkennung der Beschwerdebefugnis auch bei unmittelbarer und individueller Betroffenheit nicht in Betracht.299 Gleichzeitig muss aber nochmals betont werden, dass diese Inkonsistenz nicht zu einem Verstoß gegen Unionsrecht führt. Der BGH ordnet (lediglich) die Anwendung 296 So etwa BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370, Rn. 18 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2006 – KVR 38/05, WuW/E DE-R 2029, Rn. 18 – iesy/ish; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 12 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 11. 11. 2008 – EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, Rn. 14 – citiworks; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 14 – GABi Gas; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405. 297 EGMR, Urt. v. 24. 5. 1988 – 10737/84, EGMR-E 4, 98, 102 ff. – Müller u. a./Schweiz; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 14. 4. 2011 – C-70/10, ECLI:EU:C:2011:255, Rn. 99; EuGH, Schlussantr. d. GA Cruz Villalón v. 16. 4. 2015 – C-580/13, ECLI:EU: C:2015:243, Rn. 37. 298 Vgl. hierzu ausführlich oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. a) cc) (1). 299 Bien, ZWeR 2007, 533, 539 f.

404

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

unionsrechtlicher Grundsätze auf ausschließlich dem nationalen Recht unterfallende Rechtsschutzkonstellationen an. Art. 47 GRC, auf dessen Gewährleistung das Verbot des Antragserfordernisses beruht, bindet dementgegen die Mitgliedstaaten nur, wenn diese das Recht der Union durchführen (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC). Kann sich der Beschwerdeführer in einer solchen Konstellation auf seine Betroffenheit in individuellen Rechten berufen, gebietet der Anwendungsvorrang des Unionsrechts eine beiladungsunabhängige Beschwerdebefugnis. Eine Anwendung der pepcomRechtsprechung ist weder notwendig noch zulässig. Auch eine Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG steht nicht in Rede, weil keine nationalen subjektiven Rechte betroffen sind, wenn sich ein Dritter für die Zuerkennung seiner Beschwerdebefugnis auf die Leitsätze der pepcom-Rechtsprechung beruft. b) Beschränkung des subjektiven Kontrollumfangs Eine weitere Sollbruchstelle erzeugen die Entscheidungen des BGH, in denen dieser im Rahmen der Begründetheit der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde die Rechtmäßigkeit der Regulierungsverfügung nur prüfen will, soweit der potenzielle Beschwerdeführer in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird oder jedenfalls materiell beschwert ist.300 Indem er sich hiermit zu der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung für eine Formalisierung der Anfechtungsbeschwerde in Widerspruch setzt,301 verdunkelt der Gerichtshof die Anforderungen an die Begründetheit der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde. Bislang handelt es sich dabei aber nur um drei einzelne Entscheidungen, die der BGH – soweit ersichtlich – nach dem Beschluss ZuhauseKraftwerk aus dem Jahr 2015 nicht nochmals aufgegriffen hat. Sollten sich diese Entscheidungen hingegen zu einer gefestigten Rechtsprechungslinie entwickeln, ergeben sich Schwierigkeiten zudem vordringlich nicht im Hinblick auf den Grundsatz der Bestimmtheit, sondern, wie sogleich gezeigt werden soll, auf das Verbot kompetenzwidriger richterlicher Rechtsfortbildung. c) Zwischenergebnis Bereits die Gebote der Normenklarheit und -bestimmtheit lassen die gesetzlichen Vorgaben der §§ 75 Abs. 2, 83 Abs. 2 EnWG für die dort geregelte Anfechtungsbeschwerde sowie die hieran anknüpfende Rechtsprechung problematisch erscheinen. Wird sie an ihnen gemessen, ist insbesondere die pepcom-Entscheidung des 300

In diese Richtung BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 218 – HABET/Lekkerland; BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 25 – Festlegung Tagesneuwerte II; BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, EnWZ 2015, 411, Rn. 16 – Zuhause-Kraftwerk; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 1. 2018 – VI-3 Kart 446/18 (V), NJOZ 2019, 207, Rn. 36; vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 B. I. 1. 301 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 B. I. 1.

B. Energierecht

405

BGH kritikwürdig. Der Gerichtshof stellt miteinander unvereinbare Voraussetzungen für die Bestimmung des Merkmals der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit auf, wenn er Anleihen sowohl an europarechtlichen Kriterien als auch der materiellen Beschwer des deutschen Rechts vornimmt. Zusätzlich sind die Prämissen der pepcom-Rechtsprechung in sich widersprüchlich. Das Europarecht verbietet es, dass – wie vom BGH in dieser Rechtsprechungslinie – im Fall der Betroffenheit eines Rechtsbehelfsführers in individuellen Rechten für den Zugang zu den Gerichten zusätzlich die Stellung eines Beiladungsantrags gefordert wird. Die Übertragung unionsrechtlicher Grundsätze in das deutsche Recht wird also nicht konsequent, sondern selektiv vorgenommen. Ein solches „Rosinenpicken“ führt aber, insbesondere wenn dies nicht ausdrücklich klargestellt wird, dazu, dass der Gehalt der jeweiligen Merkmale nicht mehr rechtssicher bestimmt werden kann. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund problematisch, dass der BGH mit der pepcom-Rechtsprechung einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu beseitigen beabsichtigt. Im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis kritikwürdig ist schließlich auch die Übertragung der umstrittenen Gesichtspunkte des Beiladungsrechts – etwa des Inhalts der erheblichen Interessenberührung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG oder der zeitlichen Erstreckung der Möglichkeit zur Antragstellung und Beiladung – in die Beschwerdebefugnis.302 Jedenfalls aus der Zusammenschau dieser Defizite ergeben sich erhebliche Zweifel, ob die Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Energierecht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots sowie der Forderung nach Normenklarheit noch gerecht wird. 4. Kompetenzwidrige richterliche Rechtsfortbildung? Wird die Prüfung des prozessualen Drittschutzes im Energieregulierungsrecht anhand der oben genannten verfassungsrechtlichen Kriterien für die Qualität des Rechtsschutzes weitergeführt, schließt sich die Frage an, ob die Gerichte bei der erheblichen Weiterentwicklung der in §§ 75 und 83 EnWG geregelten gesetzlichen Vorgaben die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung wahren. Aus dem Rechtsstaatsgebot, insbesondere dem Gewaltenteilungsprinzip und der Gesetzesbindung der Dritten Gewalt, wird das verfassungsrechtliche Verbot abgeleitet, den Gerichten die Kompetenz zur Rechtssetzung zuzuerkennen.303 Aufgabe der Rechtsprechung ist (nur) die Auslegung und in gewissen Grenzen die Fortentwicklung des Rechts.304 Die hiernach grundsätzlich verfassungskonforme richterliche Rechts302

Dormann, WuW 2000, 245, 247. BVerfG, Beschl. v. 15. 1. 2009 – 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, 282; BVerfG, Beschl. v. 25. 1. 2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193, 209 f.; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 18 ff.; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 20 GG VI. Rn. 148; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 65. 304 BVerfG, Beschl. v. 14. 2. 1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269, 286 ff.; BVerfG, Beschl. v. 3. 7. 2003 – 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150, 159 f.; BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 303

406

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

fortbildung darf aber „nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen“ und so in die dem Gesetzgeber durch die Verfassung übertragenen Befugnisse eingreifen.305 Die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung können dabei nicht absolut bestimmt werden, sondern richten sich nach dem Inhalt der konkreten Entscheidungen. Dienen diese der Verwirklichung der Verfassung, insbesondere der Individualrechte, steht den Gerichten ein größerer Spielraum zu als bei einer Beeinträchtigung verfassungsmäßiger Rechte.306 Jedenfalls ist eine verfassungsrechtlich unzulässige Rechtsfortbildung dann anzunehmen, wenn „sie, ausgehend von einer teleologischen Interpretation, den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, ihren Widerhall nicht im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird“.307 Ob dies der Fall ist, wird anhand einer Prüfung ermittelt, ob die Gerichte die gesetzgeberische Grundentscheidung gewahrt sowie die anerkannten Auslegungsmethoden angewendet haben.308 Insbesondere die Schaffung neuer Regelungen ist ihnen nur gestattet, wenn diese ihre Grundlage in einer Gesetzesnorm finden.309 a) Beschwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG An diesen Vorgaben ist zunächst die Erweiterung des Zugangs zum gerichtlichen Schutz im Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG zu messen. Die Gerichte erkennen allen Personen die Beschwerdebefugnis für eine Anfechtungsbeschwerde

BvR 3142/07, BVerfGE 132, 99, Rn. 73 f.; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 18 f.; BVerfG, Beschl. v. 6. 6. 2018 – 1 BvL 7/14, BVerfGE 149, 126, Rn. 72 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 102; gegen die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung Hillgruber, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 97 GG Rn. 69 f. 305 BVerfG, Beschl. v. 3. 4. 1990 – 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 11 f.; BVerfG, Beschl. v. 5. 4. 2006 – 1 BvR 2780/04, NVwZ 2006, 926, 926; BVerfG, Beschl. v. 25. 1. 2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193, 209 f.; BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, BVerfGE 132, 99, Rn. 75; BVerfG, Beschl. v. 6. 6. 2018 – 1 BvL 7/14, BVerfGE 149, 126, Rn. 73 (hier auch das Zitat). 306 BVerfG, Beschl. v. 14. 2. 1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269, 290 f.; BVerfG, Beschl. v. 15. 1. 2009 – 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, 286; BVerfG, Beschl. v. 24. 2. 2015 – 1 BvR 472/14, BVerfGE 138, 377, Rn. 41; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 20; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 66a. 307 BVerfG, Beschl. v. 14. 6. 2007 – 2 BvR 1447/05, BVerfGE 118, 212, 243; BVerfG, Beschl. v. 15. 1. 2009 – 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, 282 f.; BVerfG, Beschl. v. 25. 1. 2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193, 209 f.; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/ 13, NVwZ 2017, 617, Rn. 23 (hier auch das Zitat); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 103 f. 308 BVerfG, Beschl. v. 15. 1. 2009 – 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, 285 f. 309 BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 23; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 66.

B. Energierecht

407

zu, die geltend machen können, in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein.310 Dies soll selbst dann gelten, wenn der entsprechend Betroffene nicht im Sinne des § 75 Abs. 2 EnWG am Verfahren vor der Regulierungsbehörde beteiligt war. Gestützt wird dies auf eine „extensive Auslegung“ des § 75 Abs. 2 EnWG, der keine abschließende Regelung enthalte.311 Die verfassungskonforme (erweiternde) Gesetzesauslegung ist aber, ebenso wie die richterliche Rechtsfortbildung, nur in bestimmten Grenzen möglich. Sie hat sich der anerkannten Auslegungsmethoden – der Annäherung an den Norminhalt anhand des Wortlauts der Norm, der Systematik, ihres Sinns und Zwecks sowie der Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte – zu bedienen.312 Die Methoden ergänzen sich gegenseitig;313 ihr Verhältnis zueinander im Einzelnen, insbesondere zwischen Wortlaut und Sinn und Zweck der auszulegenden Regelung, ist umstritten.314 In diesem Zusammenhang hat das BVerfG einerseits entschieden, dass der Wortlaut einer Norm nicht zwingend die absolute Grenze der Gesetzesauslegung bildet, wenn er ihrer „wahre[n] Bedeutung“ entgegensteht, die sich aus ihrem Sinn und Zweck, ihrer systematischen Stellung und ihrem sachlich-logischen Zusammenhang mit anderen Normen ergibt.315 Andererseits hat es judiziert, die Auslegung dürfe sich weder über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinwegsetzen noch dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entgegenstehen.316 Jedenfalls ausgeschlossen ist eine „Auslegung contra legem, durch 310 BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19; BGH, Beschl. v. 22. 2. 2005 – KVZ 20/04, WuW 2005, 1036, 1037 – Zeiss/Leica; BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – KVR 34/08, WuW 2009, 1286, Rn. 16 – Versicherergemeinschaft; BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 16 – GABi Gas; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V), WuW 2004, 939, 940 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 3. 2013 – VI-3 Kart 57/12 (V), Rn. 50 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. 7. 2013 – VI-3 Kart 78/12 (V), Rn. 46 (juris). 311 BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19 (hier auch das Zitat); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart 25/08 (V), ZNER 2009, 402, 405, 405 („ergänzende Auslegung“); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 3. 2013 – VI-3 Kart 57/12 (V), Rn. 50 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. 7. 2013 – VI-3 Kart 78/12 (V), Rn. 46 (juris) („erweiternde[…] Auslegung“). 312 BVerfG, Beschl. v. 12. 11. 1997 – 1 BvR 479/92, BVerfGE 96, 375, 395; BVerfG, Urt. v. 19. 3. 2013 – 2 BvR 2628/10, BVerfGE 133, 168, Rn. 66; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 34; Hillgruber, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 97 GG Rn. 55 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 61; Würdinger, JuS 2016, 1, passim. 313 BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69, BVerfGE 35, 263, 278 f.; BVerfG, Urt. v. 19. 3. 2013 – 2 BvR 2628/10, BVerfGE 133, 168, Rn. 66; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 61. 314 Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 1 GG Rn. 328; Hillgruber, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 97 GG Rn. 55 ff.; Würdinger, JuS 2016, 1, 2 ff. 315 BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69, BVerfGE 35, 263, 278 f.; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 22; ebenso Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 103; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 62. 316 BVerfG, Beschl. v. 11. 6. 1980 – 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277, 297 ff.; BVerfG, Beschl. v. 8. 2. 1983 – 1 BvL 20/81, BVerfGE 63, 131, 147 f.; BVerfG, Urt. v. 24. 4. 1985 – 2

408

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz ein geradezu entgegengesetzter, das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlender oder verfälschender Sinn gegeben würde“.317 Die grundlegende Neubestimmung einer Norm ohne Rückbindung an ihren (bisherigen) Inhalt bleibt den Gerichten versagt.318 Die Schließung gesetzlicher Lücken kann dementgegen zulässig sein.319 Es ist also zu prüfen, ob der Bundesgerichtshof mit der Einführung der beiladungsunabhängigen Beschwerdebefugnis auf Grundlage des Art. 19 Abs. 4 GG diesen Anforderungen an die Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG gerecht wird. Der Wortlaut der Vorschrift, wonach die Beschwerde „den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten“ zusteht, bietet keinen Raum für eine Erweiterung auf solche Dritte, die eine Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten geltend machen. Es handelt sich um zwei ihrer Art nach völlig unterschiedliche Kriterien – bei der Beteiligung um ein formelles und bei der subjektiven Rechtsverletzung um ein materielles. Der Anwendungsbereich des ebenfalls an ein materielles Kriterium anknüpfenden § 75 Abs. 3 EnWG ist wiederum klar auf die Verpflichtungsbeschwerde beschränkt. Auf diese fehlende normative Rückbindung320 weist auch der BGH selbst hin, wenn er für die Beschwerdebefugnis in den Fällen notwendiger Beiladung einen vorangegangenen Beiladungsantrag für entbehrlich hält, da es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage fehle.321 Letzteres gilt aber richtigerweise nicht nur für das Antragserfordernis, sondern auch für die Beschwerdebefugnis an sich. Zwar werden die in subjektiv-öffentlichen Rechten Betroffenen, da hierauf ein Anspruch besteht, in der Regel zum Verwaltungsverfahren beigeladen worden sein und sich im Anschluss auf die formalisierte Beschwerdebefugnis berufen können. Stellen die Betroffenen jedoch keinen Beiladungsantrag oder sieht die Regulierungsbehörde fehlerhaft von einer Beiladung ab, kann die Beschwerdebefugnis nicht über eine Anwendung des § 75 Abs. 2 EnWG begründet werden. Auch sind nicht alle Personen, die eine subjektive Rechtsverletzung geltend machen können, Antragsteller oder Adressaten des Verfahrens und damit bereits kraft Gesetzes beteiligt (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG). BvF 2/83, BVerfGE 69, 1, 55; BVerfG, Beschl. v. 22. 10. 1985 – 1 BvL 44/83, BVerfGE 71, 81, 105; BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 34; Walter, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 93 GG Rn. 113. 317 BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69, BVerfGE 35, 263, 279 f.; BVerfG, Beschl. v. 11. 1. 2005 – 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164, 182 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 64. 318 BVerfG, Beschl. v. 22. 10. 1985 – 1 BvL 44/83, BVerfGE 71, 81, 105; Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge (Hrsg.), BVerfGG, § 31 BVerfGG Rn. 266; Jarass, in: Jarass/ Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 66. 319 BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 19; eine Rechtsfortbildungskompetenz der Gerichte auch in diesem Fall verneinend Hillgruber, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 97 GG Rn. 69 f. 320 Zu diesem Kriterium BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2016 – 1 BvR 871/13, NVwZ 2017, 617, Rn. 27. 321 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 17 – GABi Gas.

B. Energierecht

409

Ist die beiladungsunabhängige Beschwerdebefugnis damit im Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG in keiner Weise angelegt, kann ihre Einführung durch die Gerichte nur gerechtfertigt werden, wenn insoweit eine Regelungslücke vorliegt, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes im Sinne der Rechtsprechung zu schließen ist. Gegen das Vorliegen einer Regelungslücke sprechen jedoch bereits die Gesetzgebungsmaterialien. Der ursprüngliche Inhalt des § 73 Abs. 2 GWB (§ 63 Abs. 2 GWB a. F.), auf dem § 75 Abs. 2 EnWG beruht, unterlag im Gesetzgebungsverfahren mehreren Änderungen. Nach der ursprünglichen Entwurfsfassung der Vorschrift in § 49 Abs. 2 GWB-E sollte die Beschwerde zustehen, 1. den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 42 Abs. 2); 2. jedem, dessen Rechte durch die Verfügung unmittelbar beeinträchtigt werden.322 Der Inhalt der Regelung wurde damit begründet, dass eine Einschränkung des Beschwerderechts Dritter im Fall der unmittelbaren Beeinträchtigung von Rechten nicht mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar sei.323 Nach einem Änderungsvorschlag des Bundesrats sollte die Beschwerde nach § 49 Abs. 2 GWB-E nur darauf gestützt werden können, dass der Beschwerdeberechtigte durch die Entscheidung der Kartellbehörde in seinen Rechten verletzt ist.324 Gemäß § 49 Abs. 3 GWB-E sollte die Beschwerde den am Verfahren der Kartellbehörden Beteiligten (§ 42 Abs. 2 und 3) zustehen. In § 42 Abs. 2 GWB-E war wiederum vorgesehen, dass am Verfahren vor der Kartellbehörde beteiligt sind 1. wer die Einleitung eines Verfahrens beantragt hat; 2. das Kartell, das Unternehmen, die Wirtschafts- oder Berufsvereinigung, gegen die sich das Verfahren richtet; 3. Personen, die die Kartellbehörde zu dem Verfahren beigeladen hat, weil ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden. Ein Recht auf Beiladung sollte ein Dritter aus § 42 Abs. 2 Nr. 3 GWB-E aber nicht ableiten können; es stehe vielmehr im Ermessen der Kartellbehörde, ob sie einen Dritten durch die Beiladung als Beteiligten zulasse.325 Die Bundesregierung stimmte dem Änderungsvorschlag des Bundesrats in § 49 Abs. 2 und 3 GWB-E grundsätzlich zu, wünschte jedoch, dass sichergestellt werde, dass jede in ihren Rechten verletzte Person die Möglichkeit erhalte, am Verfahren als Beteiligter teilzunehmen.326 Diese Möglichkeit müsse schon im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG geschaffen werden. Sie schlug deshalb eine Abänderung des § 42 Abs. 2 Nr. 3 GWB-E dergestalt vor, dass jede Person, deren Interessen durch die Entscheidung berührt würden, auf ihren Antrag beizuladen sei. Umgesetzt wurde dieser Änderungsvorschlag jedoch nicht; die Gründe hierfür können den vorliegenden Dokumenten nicht entnommen werden.327 Werden diese Änderungen und ihre Hintergründe im Hinblick auf die vorliegend zu untersuchende Fragestellung be322

BT-Drs. II/1158, S. 14. BT-Drs. II/1158, S. 51. 324 BT-Drs. II/1158, S. 74. Hiernach sei diese Fassung den entsprechenden Bestimmungen der VwGO angeglichen. 325 BT-Drs. II/1158, S. 49. 326 BT-Drs. II/1158, S. 83. 327 Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 32; Dormann, WuW 2000, 245, 252. 323

410

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

trachtet, ergibt sich zunächst eindeutig, dass der historische Gesetzgeber es nicht lediglich versäumt hat, die Fälle der Verletzung in subjektiven Rechten zu berücksichtigen. Im Gegenteil nimmt ihre Behandlung in seinen Erwägungen einen prominenten Raum ein. War in diesem Zusammenhang zunächst eine unmittelbare Zuerkennung der Beschwerdebefugnis geplant, deuten die späteren Änderungsvorschläge darauf hin, dass der Gesetzgeber sie im Wege der notwendigen Beiladung zu berücksichtigen beabsichtigte.328 Die Gründe dafür, dass die notwendige Beiladung schließlich keinen Eingang in das Gesetz gefunden hat, bleiben im Dunkeln. Nachvollzogen werden kann nur, dass dies entgegen der ausdrücklichen Empfehlung der Bundesregierung der Fall war. Es liegt deshalb der Schluss nahe, dass es bewusst geschehen ist.329 Dementsprechend wurde das Institut der notwendigen Beiladung in der juristischen Literatur zunächst verbreitet abgelehnt.330 Selbst wenn insoweit aber von einer Regelungslücke ausgegangen würde, wäre diese nicht ohne Weiteres im Sinne der Rechtsprechung zu schließen. Insbesondere ergibt sich aus der Analyse der Gesetzesmaterialien, dass im Gesetzgebungsverfahren für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis an in subjektiv-öffentlichen Rechten Betroffene zwei unterschiedliche Wege diskutiert worden sind: die notwendige Beiladung zum Verwaltungsverfahren und die unmittelbare Gewährung der Beschwerdebefugnis. Welche dieser Alternativen der Gesetzgeber als vorzugswürdig erachtet hat, geht aus den Materialien jedoch nicht hervor. Für den Willen des Gesetzgebers, den in subjektiv-öffentlichen Rechten Betroffenen eine beiladungsunabhängige Beschwerdebefugnis zuzuerkennen, wird dementgegen die Gesetzesbegründung der sechsten GWB-Novelle herangezogen.331 Hier wird aus der Tatsache, dass das Hauptprüfverfahren nunmehr auch in Fällen von Freigaben durch Verfügung abgeschlossen werde, gefolgert, dass Dritte künftig gegen Freigabeentscheidungen Beschwerde einlegen könnten, wenn sie in eigenen Rechten betroffen seien.332 Auch hier kommt aber, obwohl die Beschwerdebefugnis bei subjektiver Rechtsverletzung in einem Nebensatz anklingt, ein dahingehender Wille des Gesetzgebers jedenfalls nicht hinreichend klar zum Ausdruck, um Jahrzehnte nach der Einführung der Ursprungsfassung des § 62 Abs. 2 GWB entgegen dessen Wortlaut im Wege der verfassungskonformen Auslegung eine grundlegende Neubestimmung der Vorschrift zu rechtfertigen.333 Die Einführung einer beiladungsunabhängigen Beschwerdebefugnis ist damit mit Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 75 Abs. 2 EnWG nicht vereinbar und kann im 328 So auch Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 72 f.; Dormann, WuW 2000, 245, 252. 329 Ebenso Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung, S. 33. 330 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22. 331 Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 22; Dormann, WuW 2000, 245, 246. 332 BT-Drs. 13/9720, S. 44. 333 Anders Dormann, WuW 2000, 245, 252.

B. Energierecht

411

Wege der verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift nicht erreicht werden.334 Dies ändert nichts daran, dass Art. 19 Abs. 4 GG zwingend die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis an möglicherweise in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzte, aber nicht am Regulierungsverfahren beteiligte Dritte erfordert. Dass dieses auch durch die Rechtsprechung zu § 75 Abs. 2 EnWG erzielte Ergebnis alternativlos ist, bedeutet aber nicht gleichzeitig auch, dass der Weg dorthin den rechtlichen Anforderungen genügt. Insoweit hilft es auch nicht weiter, dass die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung weiter gezogen werden, wenn diese der Verwirklichung von Individualrechten dient. Denn abgesehen davon, dass die Verwirklichung eines Rechts in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen regelmäßig die Kehrseite der Beeinträchtigung eines anderen Rechts bildet, stößt (selbst) die richterrechtliche Verwirklichung des Individualschutzes an die dargestellten und im vorliegenden Zusammenhang überschrittenen Kompetenzgrenzen. Das Grundgesetz gibt nicht nur den Individualschutz, sondern auch den Grundsatz der Gewaltenteilung vor. Verstößt die Auslegung einer Norm durch die Rechtsprechung – wie hier – gegen die ihr von der Verfassung gezogenen Grenzen, ist die Korrektur des verfassungswidrigen Norminhalts nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern des Gesetzgebers selbst.335 Sie ist also nicht im Wege seiner verfassungskonformen Auslegung, sondern nur über eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht und ein nachfolgendes Tätigwerden des Gesetzgebers zu erreichen. b) Pepcom-Rechtsprechung Auch gegen die pepcom-Rechtsprechung wird in der juristischen Literatur eingewendet, dass der Gerichtshof entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG Rechtsfortbildung betreibe und sich so kompetenzwidrig als Gesetzgeber betätige.336 Demgegenüber wird zur Legitimation dieser Rechtsprechungslinie angeführt, die Ausweitung der Beschwerdebefugnis durch den Bundesgerichtshof diene der Durchsetzung des gesetzgeberischen Willens, das nationale Verfahrensrecht an die europarechtlichen Vorgaben anzugleichen.337 Dem letztgenannten Ansatz ist aber bereits entgegenzuhalten, dass das in der pepcom-Entscheidung vorgesehene Antragserfordernis im Unionsrecht keine Stütze findet. Eine Harmonisierung mit dem Europarecht erfordert vielmehr den gänzlichen Verzicht auf derartige formelle Voraussetzungen wie er mit der beiladungs(antrags)unabhängigen Beschwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG auch vollzogen wird.338 Auch werden 334

So auch Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 143. Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 67 f. 336 Bechtold, NJW 2007, 562, 564; Bien, ZWeR 2007, 533, 545 f.; Neef, GRUR 2008, 30, 33; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, § 75 EnWG Rn. 5; a. A. wohl BVerfG, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282, Rn. 19. 337 Meyer-Lindemann, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 60, unter Berufung auf BT-Drs. 13/9720, S. 30, 44. 338 Siehe hierzu oben unter I. sowie Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) ee) (2) (a) (aa). 335

412

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

im Rahmen des Willens zur Vereinheitlichung nicht hinreichend die bereits dargestellten Unterschiede zwischen dem gerichtlichen Schutz auf mitgliedstaatlicher und auf unionsrechtlicher Ebene beachtet, die sich aus deren Zusammenspiel innerhalb eines Gesamtkonzepts ergeben. Jedenfalls zweifelhaft ist ferner, ob die zweite Begründungslinie des BGH für die Neukonzeption der Beschwerdebefugnis, wonach die Erweiterung der Beschwerdebefugnis den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Gleichheitssatzes Rechnung trage, die richterrechtliche Ausweitung des § 75 Abs. 2 EnWG zu rechtfertigen vermag. Abgesehen davon, dass der BGH die Verletzung des Gleichheitssatzes durch § 75 Abs. 2 EnWG nicht eindeutig ausspricht, sondern nur andeutet,339 unterliegt die hiermit in der Sache in Bezug genommene verfassungskonforme Gesetzesauslegung wiederum den bereits genannten Grenzen. Auch hier muss die Frage gestellt werden, ob der Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis an solche Dritte trägt, die im Regulierungsverfahren einen Beiladungsantrag gestellt haben, aber nicht am Verfahren beteiligt worden sind. Anders als im Fall der subjektiven Rechtsverletzung stellt das Antragserfordernis zwar ebenso ein formelles Merkmal dar wie die Verfahrensbeteiligung. Selbst wenn aber angenommen wird, der Beiladungsantrag sei als „Minus“ in der tatsächlichen Beiladung enthalten, wird die Beschwerdebefugnis vom Gesetzgeber an die strengere Voraussetzung der Beiladung, nicht die großzügigere der Antragstellung geknüpft. So hat auch der BGH – jedoch im Kontext der notwendigen Beiladung – entschieden, es fehle dem Antragserfordernis an einer gesetzlichen Grundlage.340 c) Beschränkung des subjektiven Kontrollumfangs Im Hinblick auf die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung noch problematischer als die pepcom-Rechtsprechung erweist sich die Einschränkung, die der BGH in bislang drei Einzelentscheidungen341 auf der Begründetheitsebene der Anfechtungsbeschwerde vorzunehmen scheint. Die Begrenzung des Umfangs der Aufhebung der Regulierungsentscheidung auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung oder jedenfalls der materiellen Beschwer des Beschwerdeführers findet keinen Rückhalt in den gesetzlichen Regelungen. Im Gegenteil kommt in § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG der klare Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Anfechtungsbe-

339 Für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 146 ff. 340 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 17 – GABi Gas. 341 BGH, Beschl. v. 24. 6. 2003 – KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 218 – HABET/Lekkerland; BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014 – EnVR 54/13, N&R 2015, 107, Rn. 25 – Festlegung Tagesneuwerte II; BGH, Beschl. v. 14. 4. 2015 – EnVR 45/13, EnWZ 2015, 411, Rn. 16 – ZuhauseKraftwerk; sich hieran anschließend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 1. 2018 – VI-3 Kart 446/ 18 (V), NJOZ 2019, 207, Rn. 36.

B. Energierecht

413

schwerde als Instrument der objektiven Rechtskontrolle auszugestalten.342 Sollten sich die betreffenden Entscheidungen zu einer festen Rechtsprechungslinie entwickeln, handelte es sich dabei mithin nicht um zulässige richterliche Rechtsfortbildung. 5. Rechtsschutzgleichheit Schließlich werden in der juristischen Literatur Ungleichheiten bei der Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Energieregulierungsrecht aufgezeigt. Es steht in Kritik, dass die im EnWG geregelten Rechtsbehelfe – insbesondere die Anfechtungsbeschwerde, die Verpflichtungsbeschwerde und die Rechtsbeschwerde – rechtlich höchst unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegen.343 Auch innerhalb der Anfechtungsbeschwerde würden Personengruppen mit gleich gelagerter materieller Betroffenheit hinsichtlich ihrer Beschwerdebefugnis unterschiedlich behandelt.344 In diesem Zusammenhang wird moniert, dass die pepcom-Rechtsprechung des BGH die genannten Unterschiede nicht beseitige, sondern möglicherweise sogar verschlimmere.345 Verfassungsrechtlich können diese Bedenken innerhalb des Grundsatzes der Rechtsschutzgleichheit verortet werden. In Verbindung mit dem Rechtsschutzgebot verbietet der in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Gleichheitssatz dem Gesetzgeber ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen auch im Rahmen der Normierung der Vorgaben für den gerichtlichen Rechtsschutz.346 Abhängig vom Regelungsgegenstand der jeweiligen Vorschrift sowie dem herangezogenen Differenzierungskriterium unterliegt seine Regelungsfreiheit unterschiedlichen Beschränkungen: Eine strenge Verhältnismäßigkeitsbindung besteht bei der (auch mittelbaren) Ungleichbehandlung von Personengruppen sowie im Fall einer nachteiligen Auswirkung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten; wählt der Gesetzgeber hingegen sachbezogene Differenzierungskriterien, ist die betreffende Vorschrift am Willkürverbot zu messen.347 Letzteres verbietet eine unter342

Siehe hierzu ausführlich oben Teil 3 Kap. 1 B. I. 1. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 34; Dormann, Drittklagen, S. 93 ff.; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, S. 45 ff.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 159; Bien, ZWeR 2007, 533, 555 ff. 344 Bien, ZWeR 2007, 533, 546. 345 Bien, ZNER 2007, 295, 298; Bien, ZWeR 2007, 533, 557; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 149. 346 BVerfG, Beschl. v. 11. 2. 1987 – 1 BvR 475/85, BVerfGE 74, 228, 234; BVerfG, Beschl. v. 13. 3. 1990 – 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 356 ff.; BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 2008 – 1 BvR 2310/06, BVerfGE 122, 39, 48 f.; BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 2009 – 1 BvR 1464/09, NJOZ 2009, 4434, 4434; BVerfG, Beschl. v. 24. 3. 2011 – 1 BvR 2493/10, NZS 2011, 775, Rn. 13 ff.; Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 3 GG Rn. 204; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/ Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 48. 347 BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 2008 – 1 BvR 1421/08, Rn. 16 (juris). 343

414

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

schiedliche Behandlung, ohne dass hierfür sachliche Gründe vorliegen.348 Diese Anforderungen gelten vor dem Hintergrund des Gebots gleichen rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG und des Grundsatzes der Waffengleichheit im Prozess auch für die Rechtsprechung.349 Werden diese Maßgaben zunächst auf die Ungleichbehandlung hinsichtlich der Voraussetzungen für den Zugang zum gerichtlichen Schutz bei den unterschiedlichen Beschwerdearten angewendet, greift (lediglich) das Willkürverbot. Entscheidendes Differenzierungsmerkmal ist hier die ausschließlich sach-, nicht aber personenbezogene Frage, ob der Beschwerdeführer im konkreten Fall eine Anfechtungs-, eine Verpflichtungs- oder eine Rechtsbeschwerde erhebt. Auch berührt die Differenzierung nicht die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG oder verfassungsmäßige Rechte. Ein Unterschied bei der Zuerkennung der Beschwerdebefugnis für die Anfechtungs- und die Verpflichtungsbeschwerde besteht nämlich nur dann, wenn die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung nicht im Raum steht. Dementgegen werden im Rahmen der Begründetheit der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde zwar auch solche Personen unterschiedlich behandelt, die jeweils die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten geltend machen konnten und damit die Zulässigkeitshürde der Beschwerde bereits genommen haben. Während sich die Prüfungsbefugnis des Gerichts bei der Verpflichtungsbeschwerde auf diese Rechtsverletzung beschränkt, indem der Beschwerde nur im Fall eines Anspruchs stattgegeben werden kann, öffnet die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung im Rahmen der Anfechtungsbeschwerde die Prüfung auf jegliche objektive Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung. Trotzdem greift die Differenzierung nicht in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ein. Denn dieser wird bereits der beschränkte Kontrollumfang der Verpflichtungsbeschwerde gerecht. Aus diesem Grund kommt auch eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG durch die Differenzierung zwischen der Verpflichtungsbeschwerde und der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht. Für die abweichenden Erfolgsvoraussetzungen der unterschiedlichen Beschwerdearten ist jeweils ein sachlicher Grund gegeben. Der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde liegen unterschiedliche Rechtsschutzziele und Streitgegenstände zu Grunde. Die Anfechtungsbeschwerde ist auf die Kassation, die Verpflichtungsbeschwerde auf die Erweiterung des Rechtskreises durch Erlass einer Verfügung gerichtet. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt diese unterschiedliche Ausrichtung die abweichenden Anforderungen.350 Der Unterschied zwischen Ver348 BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69, BVerfGE 35, 263, 272; BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1979 – 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 143 f. 349 BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1979 – 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 143 ff.; BVerfG, Beschl. v. 11. 6. 1991 – 1 BvR 538/90, BVerfGE 84, 197, 199; Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 3 GG Rn. 48 f.; Heun, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 3 GG Rn. 65; Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 20 GG Rn. 198. 350 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. II. 2. b); Mazanowski, WRP 1990, 588, 593; a. A. Dormann, Drittklagen, S. 93 f.; Dormann, WuW 2000, 245, 254.

B. Energierecht

415

pflichtungsbeschwerde und Rechtsbeschwerde findet seinen sachlichen Grund schließlich darin, dass es sich bei der Verpflichtungsbeschwerde um eine Klage, bei der Rechtsbeschwerde hingegen um ein Rechtsmittel handelt.351 Während Erstere den Zugang zu den Gerichten überhaupt erst eröffnet, hebt Letztere den Dritten in die nächste gerichtliche Instanz; in diesem Stadium ist ein Zugangsfilter bereits angewendet worden. Auch hinsichtlich der jeweiligen Fallgruppen der Anfechtungsbeschwerdebefugnis ist der Rechtsschutz Dritten nicht in gleicher Weise zugänglich; durch die pepcom-Rechtsprechung wird die Ungleichbehandlung von materiell identisch betroffenen Personen jedenfalls nicht gänzlich beseitigt.352 Dies betrifft insbesondere – jeweils erheblich in ihren Interessen berührte – Dritte, die 1. von der Bundesnetzagentur beigeladen, 2. ausschließlich aus verfahrensökonomischen oder 3. (auch) aus anderen Gründen nicht beigeladen worden sind bzw. 4. deren Beiladungsantrag nicht beschieden worden ist. Erstere müssen für die Zuerkennung der Beschwerdebefugnis zusätzlich lediglich materiell beschwert sein, während die zweitgenannte Personengruppe das strengere Merkmal der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit zu erfüllen hat. Für die dritte und vierte Fallgruppe – die neben der Konstellation der Nichtbescheidung etwa auch Dritte erfassen, denen von der Regulierungsbehörde fälschlich die erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG abgesprochen wird – kommt erschwerend hinzu, dass sie gegen die ablehnende Beiladungsentscheidung oder die Nichtbescheidung ihres Beiladungsantrags erfolgreich gerichtlich vorgehen müssen, bevor sie sich auf eine Beschwerdebefugnis nach der pepcom-Rechtsprechung berufen können.353 Dritte, deren Beiladung ausschließlich aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist, können hingegen unmittelbar Beschwerde erheben. Auch hier erfolgt die unterschiedliche Behandlung aber nicht aufgrund von personen-, sondern von sachbezogenen Differenzierungskriterien.354 Denn Maßstab für die Auswahlentscheidung der Behörde sind vor allem verfahrensökonomische und damit objektive Erwägungen.355 Zudem steht in den betreffenden Fällen keine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte in Rede, da die unterschiedlich behandelten Dritten allenfalls eine erhebliche Interessenberührung geltend machen können. Selbst wenn damit auch diese Ungleichbehandlung nur am Willkürverbot zu messen ist, kann aber bezweifelt werden, ob sie durch einen sachlichen Grund getragen wird. 351

So auch Dormann, Drittklagen, S. 91; Mazanowski, WRP 1990, 588, 592. In diesem Zusammenhang weisen jedoch Schmidt sowie Bien darauf hin, dass die „Beschwerdebefugnis […] kein Nadelöhr sein [darf], das schwerer zu passieren ist als der Zugang zur Rechtsbeschwerde“ (Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 63 GWB Rn. 34), der „intensivere[n] Form des gerichtlichen Rechtsschutzes“ (Bien, ZNER 2007, 295, 298). 352 Bien, ZNER 2007, 295, 298; Bien, ZWeR 2007, 533, 555 ff. 353 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 1. c) bb). 354 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 146. 355 Vgl. hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) cc).

416

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Hier wird wiederum der Grundsatz der Verfahrensökonomie herangezogen. Dabei trifft es zwar zu, dass die Entscheidung darüber, welchen Personen eine Beschwerdebefugnis zuerkannt werden soll, dem Grunde nach nicht darauf abzielt, den Beteiligtenkreis im behördlichen und gerichtlichen Verfahren zu vergrößern.356 Sie ist für sich gesehen grundsätzlich ungeeignet, den effizienten Ablauf des dann bereits abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens zu beeinträchtigen. Dass sich die Zahl der Beschwerdebefugten im Energieregulierungsrecht dennoch auf den Beteiligtenkreis im Verwaltungsverfahren auswirkt, liegt an der gesetzlichen Verknüpfung der Beiladung zum Verwaltungsverfahren mit der Beschwerdebefugnis (§ 75 Abs. 2 EnWG). Zur Begründung dieses Ansatzes können ebenfalls verfahrensökonomische Aspekte dienen.357 Denn der Grundsatz der Verfahrensökonomie kann nicht nur durch eine größere Zahl von Beteiligten im jeweiligen gerichtlichen Verfahren, sondern auch durch eine größere Zahl möglicher gerichtlicher Verfahren beeinträchtigt werden. Die Richter sollen sich nur mit solchen Einwänden beschäftigen müssen, die der Beschwerdeführer infolge seiner Stellung als Verfahrensbeteiligter bereits im Verwaltungsverfahren vorbringen konnte und die deshalb bereits von der Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.358 Auch wenn dieser Argumentation gefolgt wird, rechtfertigt sie jedoch nur die Unterschiede in der Behandlung beigeladener und nicht beigeladener Beschwerdeführer. Jedenfalls die Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Arten der Ablehnung einer Beiladung sowie die abweichende Behandlung der Konstellation der Nichtbescheidung des Beiladungsantrags, die der Beschwerdeführer jeweils selbst nicht beeinflussen kann, werden nicht gedeckt.359 Sie können auch nicht mit dem Prinzip der Rechtssicherheit begründet werden, da die Rechtssicherheit aus der Ungleichbehandlung resultiert, nicht aber eine „dem Entscheidungsempfänger bewusst zugebilligte Position“ ist.360 Ferner führt die Ungleichbehandlung (lediglich) zu einer Erschwerung, nicht aber in allen betroffenen Konstellationen notwendigerweise auch zu einem Ausschluss des Rechtsschutzes;361 sie kann in diesem Fall der Rechtssicherheit nicht dienen. Hinzu kommt schließlich, dass es gerade die Behörde in der Hand hat, dem jeweils betroffenen Dritten den Rechtsschutz gegen ihre eigene Entscheidung erheblich zu erschweren oder – wenn er zwar materiell beschwert, nicht aber unmittelbar und individuell betroffen ist – zu versperren.362

356 So Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 147, die eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung durch den Grundsatz der Verfahrensökonomie deshalb ablehnt. 357 In diese Richtung auch Bien, ZNER 2007, 295, 298. 358 Bien, ZNER 2007, 295, 298. 359 Dementsprechend will Bien, ZWeR 2007, 533, 540; Bien, WuW 2009, 166, 167, den Anwendungsbereich der pepcom-Rechtsprechung erweitern. 360 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 147. 361 Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 1 A. I. 2. b) cc). 362 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 149.

B. Energierecht

417

III. Fazit Aus einer Zusammenführung der Erwägungen der vorangegangenen Abschnitte ergibt sich zum einen die Erkenntnis, dass der Inhalt der §§ 75 Abs. 2, 83 Abs. 2 S. 1 EnWG, insbesondere die Formalisierung der Beschwerdebefugnis sowie der subjektiv unbeschränkte Kontrollumfang des Gerichts bei der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde, von dem Drittschutzsystem des Unionsrechts abweicht. Dieses stellt für den Zugang zum Rechtsschutz ausschließlich auf die Betroffenheit in individuellen Rechten ab und verbietet die Anknüpfung der Beschwerdebefugnis an die zusätzlichen formellen Erfordernisse der Beiladung und der Stellung eines Beiladungsantrags oder strengere materielle Kriterien. Insoweit besteht ein Widerspruch zu den nationalen Voraussetzungen für die Zuerkennung des prozessualen Drittschutzes. Soweit der Anwendungsvorrang des Unionsrechts reicht, erzwingt er deshalb den vollständigen Verzicht auf die in § 75 Abs. 2 EnWG und nach der pepcom-Rechtsprechung vorgesehenen formellen Merkmale – sei es die Stellung eines Beiladungsantrags oder die tatsächliche Beiladung zum Verwaltungsverfahren. Auch die im Verhältnis zur Betroffenheit in individuellen Rechten strengere unmittelbare und individuelle Betroffenheit, die unionsrechtlich nicht für den hier zu untersuchenden mitgliedstaatlichen Rechtsschutz, sondern nach Art. 263 Abs. 4 AEUV für den Zugang zu den Unionsgerichten gilt, darf nicht zur Einschränkung des Rechtsschutzes Dritter führen. Hieraus folgt, dass von den prozessrechtlichen Vorgaben des EnWG umso weniger übrigbleibt, je stärker der konkrete Fall durch das in seiner Anwendung vorrangige Unionsrecht determiniert wird. Ferner ist die derzeit geltende Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Energieregulierungsrecht in mehrfacher Hinsicht verfassungsrechtlich bedenklich. Die Zuerkennung der beiladungsunabhängigen Beschwerdebefugnis im Fall der Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte wird dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht gerecht. Sie ist zwar vor dem Hintergrund der Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügenden Regelung des § 75 Abs. 2 EnWG zwingend notwendig; derzeit ist sie aber nicht – wie verfassungsrechtlich erforderlich – gesetzlich geregelt, sondern ergibt sich ohne hinreichende gesetzliche Rückbindung ausschließlich aus dem Richterrecht. Gleiches gilt für die vom BGH, wenngleich bislang nur in einzelnen Entscheidungen, vorgenommene Beschränkung des gerichtlichen Kontrollumfangs auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung in der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde. Auch die pepcom-Rechtsprechung des BGH erweist sich in verfassungsrechtlicher Hinsicht als kritikwürdig. Selbst wenn von den ebenfalls bestehenden formalen Bedenken gegen die dort enthaltene richterrechtliche Erweiterung der Beschwerdebefugnis über den Gesetzeswortlaut hinaus abgesehen wird, stellt der BGH hier keine in sich stimmigen und in das deutsche Recht integrierbaren Kriterien bereit. Einer Anwendung der pepcom-Rechtsprechung stehen vor dem Hintergrund der zahlreichen in ihr enthaltenen Ungereimtheiten, die der Gerichtshof selbst in keiner Weise auflöst, starke Bedenken im Hinblick auf die

418

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit entgegen. Hinzu kommt, dass die Ausgestaltung der Anfechtungsbeschwerde nicht auf die Besonderheiten der in der Entgeltregulierung stets gegebenen mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse zugeschnitten ist; dies befördert Zweifel an der Gewährleistung ausgewogenen Rechtsschutzes. Schließlich wird der Grundsatz der Rechtsschutzgleichheit beeinträchtigt, indem für materiell in identischer Weise betroffene Dritte unterschiedlich hohe Rechtsschutzhürden aufgestellt werden, ohne dass die Unterscheidung hinreichend gerechtfertigt wäre. Ohne sachlichen Grund schlechter gestellt werden unter Umständen zum einen Personen, deren Beiladungsantrag die Bundesnetzagentur nicht bescheidet, und zum anderen solche Drittbetroffene, deren Beiladungsantrag (auch) aus anderen als verfahrensökonomischen Erwägungen abgelehnt wird.

C. Telekommunikationsrecht Bestehen damit erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der derzeitigen Ausgestaltung des energierechtlichen Drittschutzes sowohl mit europarechtlichen als auch mit nationalen verfassungsrechtlichen Vorgaben, ist weiter zu untersuchen, ob auch der konkreten Art und Weise der Gewährung prozessualen Drittschutzes im Telekommunikationsrecht Bedenken entgegenstehen, wenn sie an den oben entwickelten Qualitätskriterien des Europarechts (I.) und des nationalen Verfassungsrechts (II.) gemessen wird.

I. Vereinbarkeit mit Unionsrecht Hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Unionsrecht ergeben sich keine Beanstandungen: Dessen Anwendungsvorrang erzwingt keine vollständige Aufgabe der hergebrachten nationalen Grundsätze für die Gewährung von Individualrechtsschutz im Telekommunikationssektor. Im Gegenteil ist die Anknüpfung an die Geltendmachung einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte in § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO – wie bereits dargestellt – mit den erforderlichen Modifizierungen auch dem Unionsrecht nicht fremd. Sie ist den Mitgliedstaaten, abgesehen von der im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägigen Verbandsklage im Umweltrecht, gestattet. Auch die für den Rechtsschutz im Telekommunikationsrecht maßgebliche sekundärrechtliche Regelung des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie stützt den nationalen Ansatz, die Klagebefugnis mit der Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten ausschließlich von einem materiellen Kriterium abhängig zu machen. Wie bereits ausgeführt, können die unionsrechtlichen Maßgaben mit den erforderlichen Modifikationen auch bruchlos in das deutsche Recht aufgenommen werden. Sie gehen in der Schutznormtheorie auf, wenn diese um die

C. Telekommunikationsrecht

419

spezifisch unionsrechtlichen Wertungen erweitert wird.363 Denn auch nach europarechtlichen Grundsätzen muss jedenfalls eine Beziehung der zu Grunde liegenden Regelung zu den Rechtsgütern des Rechtsbehelfsführers erhalten bleiben.364 Darüber hinaus hat der EuGH im Anwendungsbereich des europäischen Umweltrechts365 bereits ausdrücklich entschieden, dass die in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO enthaltene subjektive Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle, die eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nur im Umfang des Vorliegens einer subjektiven Rechtsverletzung zulässt, für Rechtsbehelfe Einzelner mit Unionsrecht vereinbar ist.366 Zur Begründung dient die – auch auf das Telekommunikationsrecht übertragbare – Erwägung, die Befugnis der Mitgliedstaaten, den Zugang Einzelner zu einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren von der Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung abhängig zu machen, berechtige diese auch zu einer entsprechenden Beschränkung der Aufhebung einer Verwaltungsentscheidung.367

II. Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht An diese Feststellung der Vereinbarkeit der telekommunikationsrechtlichen Drittschutzvoraussetzungen mit Unionsrecht schließt sich zuletzt die Frage an, ob die nationale Ausgestaltung der Klagebefugnis und des subjektiven gerichtlichen Kontrollumfangs im Telekommunikationssektor mit den nationalen verfassungsrechtlichen Anforderungen an den prozessualen Drittschutz in Einklang gebracht werden kann. Als Kriterien dienen hier die Systementscheidung für den Individualrechtsschutz (hierzu unter 1.), das verfassungsrechtliche Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes (hierzu unter 2.) sowie die Gebote der Klarheit und Bestimmtheit (hierzu unter 3.).

363

Vgl. hierzu oben Kap. 1 A. I. Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes, S. 21. 365 Konkret der Art. 11 der Richtlinie 2011/92/EU über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten und Art. 25 der Richtlinie 2010/75/EU über Industrieemissionen. 366 EuGH, Urt. v. 12. 5. 2011 – C-115/09, Slg. 2011, I-3673, Leitsatz 1, Rn. 45 ff. – Trianel; EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 28 ff. – Kommission/ Deutschland; zustimmend Ludwigs, NJW 2015, 3484, 3485; Ludwigs, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, § 8 Rn. 47; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/ Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 156; Riese, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 113 VwGO Rn. 37; Skouris, DVBl 2016, 937, 941 ff.; Ehlers, Die Europäisierung, S. 60. Anders noch EuGH, Schlussantr. d. GA Wathelet v. 21. 5. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:344, Rn. 43 ff., mit der Begründung, die entsprechenden Richtlinien ermächtigten zu einer Anknüpfung an subjektive Rechte ausschließlich im Rahmen der Zulässigkeit, nicht der Begründetheit des Rechtsbehelfs. 367 EuGH, Urt. v. 15. 10. 2015 – C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683, Rn. 32 – Kommission/ Deutschland. 364

420

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

1. Systementscheidung für den Individualrechtsschutz Wie bereits dargestellt, sind die im Telekommunikationsrecht für den Drittschutz maßgeblichen §§ 42 Abs. 2 und 113 VwGO Ausdruck der Systementscheidung für den Individualrechtsschutz. Mit der Anknüpfung an die (Möglichkeit der) Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte überführen sie die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auf die einfachgesetzliche Ebene.368 Ihr Gehalt wird dieser verfassungsrechtlichen Gewährleistung in besonderer Weise gerecht, da er weder hinter ihr zurückbleibt noch über sie hinausgeht.369 Die Bedenken, die – trotz der entsprechenden in § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit – gegen eine Ausweitung des individuellen Rechtsschutzes vorgebracht werden, kommen mithin nicht zum Tragen. Insbesondere erfolgt keine einseitige Verschiebung der aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz folgenden Aufgabenteilung zwischen der Judikative und der Exekutive.370 2. Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes Gleichzeitig werden die rechtlichen Vorgaben für den prozessualen Drittschutz im Telekommunikationsrecht der Besonderheit der die Entgeltregulierung prägenden371 mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse und damit dem in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltenen Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes372 in spezifischer Weise gerecht. Wenn, wie nach § 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO, hinter der Rechtsschutzmöglichkeit des Dritten stets die Möglichkeit der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts steht, rechtfertigt dies die in der Zuerkennung der Klagebefugnis liegende Einschränkung der Rechte weiterer am Regulierungsverhältnis beteiligter Personen.373 In diesem Fall sind, anders als bei bloßer Interessenberührung des Dritten, gleichrangige Individualpositionen betroffen;374 diese muss der Dritte aufgrund ihres 368

BVerwG, Urt. v. 30. 5. 1984 – 4 C 58.81, BVerwGE 69, 256, 260 f.; BVerwG, Urt. v. 29. 4. 1993 – 7 A 3.92, BVerwGE 92, 263, 264; BVerwG, Urt. v. 18. 4. 1996 – 11 A 86.95, BVerwGE 101, 73, 81 f.; Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 1 ff.; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 167 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 98. 369 Dormann, Drittklagen, S. 192. 370 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 3; Dormann, Drittklagen, S. 193. 371 Vgl. hierzu oben Teil 1 B. II.; BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 232; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 192. 372 BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, 154; SchmidtAßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 55 f.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 3 ff., 22. 373 Dormann, Drittklagen, S. 76, 193 f.; in diese Richtung auch Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 63; Masing, Recht der Regulierungsverwaltung, S. 165 f. 374 Dormann, Drittklagen, S. 76.

C. Telekommunikationsrecht

421

verfassungsrechtlichen Schutzes ohnehin gerichtlich durchsetzen können.375 Bei der Frage, ob dem Dritten solche subjektiv-öffentlichen Rechte zustehen, steht wiederum die gesetzgeberische Entscheidung im Mittelpunkt, wie sie in den materiellrechtlichen Vorgaben ihren Ausdruck findet.376 Da bei der Ermittlung subjektivöffentlicher Rechte mittels der Schutznormtheorie auch die Prämissen der Konfliktschlichtungsformel einzubeziehen sind,377 beruht bereits die Suche nach solchen Rechten auf an mehrpolige Verwaltungsrechtsverhältnisse angepassten Erwägungen.378 3. Gebote der Klarheit und Bestimmtheit Schließlich greifen die im Energierecht aufgeworfenen Bedenken im Hinblick auf die Grundsätze der Normenklarheit und -bestimmtheit im Telekommunikationsrecht nicht durch. Hier kann zwar eingewendet werden, dass mit dem subjektiven Recht ein in seinem Gehalt und seinen Voraussetzungen nicht unumstrittenes materielles Merkmal bereits in die Zulässigkeit der Klage eingeführt wird. Dies folgt aber unmittelbar aus den zwingenden verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art. 19 Abs. 4 GG.379 Das subjektiv-öffentliche Recht hat in dieser Verfassungsbestimmung sowie in §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO einen identischen Gehalt und bildet, auch für Dritte, die Untergrenze für die zwingende Gewährung eines Zugangs zu den Gerichten. Seine Integration in das Prozessrecht ist deshalb nach dem deutschen GG vorgezeichnet. Dementsprechend wird es auch im grundlegend anders ausgestalteten Energieregulierungsrecht als eines der materiellen Kriterien für die Gewährung gerichtlichen Drittschutzes herangezogen.

III. Zwischenergebnis Insgesamt sind die telekommunikationsrechtlichen prozessualen Drittschutzvorgaben in besonderer Weise sowohl mit dem Unionsrecht als auch mit dem nationalen Verfassungsrecht vereinbar. Aus unionsrechtlicher Sicht können die betreffenden Anforderungen – wenn auch mit den erforderlichen Modifikationen – in die nationalen Regelungen der Klagebefugnis und des subjektiven Kontrollumfangs des Gerichts integriert werden. Denn wie im Europarecht ist für den Drittschutz im nationalen Telekommunikationsrecht ein materielles Kriterium maßgeblich; die 375

BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1, 11 f. Zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205, 234; BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, 154 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 22. 377 Vgl. oben Teil 2 Kap. 1 A. I. 1. a) bb) (1) (c). 378 Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Einl. Rn. 194. 379 Wahl, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 1; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen, S. 49. 376

422

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Kriterien für dessen Zuerkennung sind artgleich. Die in §§ 42 Abs. 2 Alt. 2, 113 VwGO in Bezug genommenen subjektiv-öffentlichen Rechte werden, soweit der konkrete Fall unionsrechtlich überlagert ist (vgl. Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC), nach unionsrechtlichen Kriterien und in Sachverhalten ohne europarechtliche Berührungspunkte nach den Vorgaben der nationalen Schutznormtheorie bestimmt. Die jeweiligen Erwägungen sind in ihrer Grundstruktur aber ähnlich und lassen sich deshalb in das nationale Recht einfügen. Zusätzlich überführen die §§ 42 Abs. 2 Alt. 2, 113 VwGO mit der Anknüpfung an subjektiv-öffentliche Rechte auch das für die Rechtsschutzeröffnung des deutschen GG maßgebliche Merkmal (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) unverändert in das einfache Recht. Wird mit der hier vertretenen Auffassung eine Auswirkung des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts auf die Begründetheit der Klage eines Dritten abgelehnt,380 verhelfen die §§ 42 Abs. 2 Alt. 2, 113 VwGO zudem in besonderer Weise den Wertungen des materiellen Gesetzes zur Geltung. Denn für den Drittschutz maßgeblich ist die Entscheidung des Gesetzgebers für den Drittschutzgehalt der jeweiligen Vorschrift. Hinzu kommt, dass sich die beschriebenen Vorgaben bereits de lege lata unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und nicht erst richterrechtlich eingeführt werden müssen. Der Rechtsschutzgleichheit dient schließlich, dass für die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage einheitliche Grundsätze gelten.

D. Fazit Werden die Ergebnisse der vorangegangenen Kapitel abschließend zusammengeführt, hat die Analyse der Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes ergeben, dass die untersuchten rechtsschutzeröffnenden Kriterien im Telekommunikationsrecht den energierechtlichen Anforderungen im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit höherrangigen rechtlichen Vorgaben überlegen sind. Dies gilt sowohl für das Unionsrecht als auch für das nationale Verfassungsrecht. Ein bedeutendes Argument für die Vorzugswürdigkeit der §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO stellt deren größere inhaltliche Nähe zu den unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtsschutzgewährung für Dritte dar. Zwar scheint die Rechtsprechung auch die energierechtlichen Beschwerdevoraussetzungen an das Unionsrecht anzupassen, wenn sie das dort vorgesehene Merkmal der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit in das deutsche Recht implementiert. Dieses entscheidet nach Art. 263 Abs. 4 AEUV darüber, ob natürlichen und juristischen Personen die Klagebefugnis für eine Nichtigkeitsklage zuerkannt wird. Ein Gleichklang mit den europarechtlichen Vorgaben wird hierdurch jedoch nur prima facie erzielt. Denn Art. 263 Abs. 4 AEUV und die in dieser Arbeit betrachteten Drittschutzanforderungen betreffen unterschiedliche Anwendungsbereiche:381 In Art. 263 Abs. 4 380 381

Hierzu ausführlich oben Teil 2 Kap. 1 C. II. 3. b). Siehe hierzu oben Teil 2 Kap. 2 A. II. 2. c).

D. Fazit

423

AEUV sind die Voraussetzungen für den Zugang zum Rechtsschutz auf Unionsebene geregelt; in der vorliegenden Untersuchung sind dementgegen die Vorgaben an den gerichtlichen Schutz gegen Rechtsakte der Bundesnetzagentur auf mitgliedstaatlicher Ebene untersucht worden. Für diesen letztgenannten Rechtsschutz durch die Gerichte der Mitgliedstaaten werden in den maßgeblichen sekundärrechtlichen Rechtsakten wiederum Anforderungen aufgestellt, die von Art. 263 Abs. 4 AEUV abweichen. Hiernach kommt es sowohl für das Telekommunikations- als auch für das Energierecht nicht auf die in dieser Bestimmung in Bezug genommene unmittelbare und individuelle Betroffenheit, sondern die – weniger strenge – Betroffenheit in individuellen Rechten an. Aus dem Vergleich der beiden Kriterien wird mithin klar, dass die Implementierung der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit in das deutsche Recht – anders als es zunächst scheint – nicht der Angleichung der nationalen Prozessvoraussetzungen an das konkret einschlägige Unionsrecht dient. Im Gegenteil schafft der BGH mit ihrer Einführung ein Drittschutzhindernis. Da dem Europarecht entgegenstehende nationale Regelungen nicht angewendet werden dürfen, verhindert nur eine Übernahme der Inhalte der für den jeweiligen Sachverhalt geltenden unionsrechtlichen Anforderungen in das nationale Prozessrecht eine (weitere) Aufspaltung möglicher Drittschutzkonstellationen und der für sie geltenden Grundsätze. Dies gewährleistet nach derzeitiger Rechtslage nur das Telekommunikationsrecht. Mit seinen an dem materiellen Merkmal der (Möglichkeit der) Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten ausgerichteten Regelungen kann der Zugang zum Rechtsschutz in europarechtlich überlagerten Sachverhalten nach im Verhältnis zum Unionsrecht zwar modifizierten, aber dennoch artgleichen Kriterien beurteilt werden. Es entstehen keine Friktionen. Das Energierecht stellt dementgegen formelle Kriterien in den Mittelpunkt der Prüfung der Beschwerdebefugnis Dritter, die aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit dem einschlägigen Sekundärrecht in Verbindung mit dem Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Fall der Betroffenheit in individuellen Rechten vollständig unangewendet bleiben müssen. Auch die verbleibenden materiellen Merkmale müssen unionsrechtskonform angewendet werden; wie ausgeführt, ist insbesondere von einer Forderung der (im Verhältnis zur maßgeblichen Betroffenheit in individuellen Rechten strengeren) unmittelbaren und individuellen Betroffenheit abzusehen. Ihre Heranziehung dient im Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht nur nicht dessen Umsetzung, sondern begründet sogar einen Verstoß gegen seine Gewährleistungen. Zusätzlich spricht für die gesetzliche Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Telekommunikationsrecht der aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierende Anpassungsdruck an die prozessrechtlichen Vorgaben des einfachen Rechts. Unmodifiziert werden nur die dort geltenden §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO den Gewährleistungen der Rechtsschutzgarantie gerecht. Die in diesen Bestimmungen enthaltene passgenaue Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben entbindet – anders als im Energierecht – von der Notwendigkeit, die gesetzlichen Anforderungen durch die Schaffung von Ausnahmefallgruppen zu modifizieren.

424

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

Die Regelung für die Beschwerdebefugnis der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 2 EnWG) enthält demgegenüber insoweit Defizite und erfordert mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG erhebliche Korrekturen. Die in § 75 Abs. 2 EnWG vorgesehene Verknüpfung der Beschwerdebefugnis mit der Beiladung zum Verwaltungsverfahren ist deshalb in zwei Konstellationen richterrechtlich an Art. 19 Abs. 4 GG angepasst worden: Steht eine Verletzung subjektivöffentlicher Rechte in Rede, entfallen jegliche zusätzlichen formellen oder abweichenden materiellen Anforderungen. Ist der Beschwerdeführer unmittelbar und individuell betroffen, reicht es in formeller Hinsicht aus, wenn er rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt hat. Um dies zu erreichen, muss die Rechtsprechung jedoch das Gesetz jeweils über die Reichweite seines Wortlauts hinaus modifizieren. Diese derzeit praktizierten „Einzelreparaturen“382 der §§ 75, 83 EnWG sind nach der hier vertretenen Auffassung bereits deshalb verfassungsrechtlich bedenklich, da sie die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten und damit den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzen. Ungeachtet ihrer unbestrittenen Erforderlichkeit obläge die Umsetzung der notwendigen Änderungen ausschließlich dem Gesetzgeber. Ferner wird das – vor allem bei in der Entgeltregulierung stets gegebenen mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen bedeutsame – Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes dadurch beeinträchtigt, dass den Drittbetroffenen ggf. bereits bei Vorliegen einer materiellen Beschwer die Berechtigung zuerkannt wird, den Prozessweg zu beschreiten. Hierdurch wird die Handlungsfreiheit in subjektiv-öffentlichen Rechten betroffener anderer Privater – insbesondere der Entscheidungsempfänger – beschränkt. Zudem kann die Ausgestaltung des prozessualen Drittschutzes im Energierecht, wenn auch lediglich für zwei in ihren Anwendungsbereichen sehr beschränkte Konstellationen, nicht mit dem Grundsatz der Rechtsschutzgleichheit in Einklang gebracht werden. Die unterschiedlichen Anforderungen an die Zuerkennung einer Beschwerdebefugnis Drittbetroffener bei Erhebung einer Anfechtungs-, Verpflichtungs- oder Rechtsbeschwerde sowie die Ungleichbehandlung beigeladener und nicht beigeladener Dritter im Hinblick auf ihre Anfechtungsbeschwerdebefugnis können in diesem Zusammenhang noch durch verfahrensökonomische Erwägungen gerechtfertigt werden. Die weitergehende Differenzierung im Verhältnis zu solchen Personen, deren Beiladungsantrag durch die Bundesnetzagentur nicht beschieden oder nicht ausschließlich aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden ist, wird hingegen nicht durch einen sachlichen Grund getragen. Hierdurch wird der Rechtsschutz aber regelmäßig lediglich erschwert, nicht jedoch ausgeschlossen. Schwerer wiegen deshalb die erheblichen Zweifel daran, ob die derzeitige Ausgestaltung des energierechtlichen Prozessrechts mit dem Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit in Einklang gebracht werden kann. Die auf den ersten Blick einfach anzuwendenden Vorgaben für die Anfechtungsbeschwerdebefugnis in § 75 Abs. 2 EnWG enthalten bei näherer Hinsicht und unter Berücksichtigung der durch die Rechtsprechung vorgenommenen 382 Dormann, Drittklagen, S. 108 (hier auch das Zitat); ebenso Masing, Recht der Regulierungsverwaltung, S. 166.

D. Fazit

425

Modifikationen mehrere Unklarheiten. Sofort fallen in diesem Zusammenhang die widersprüchliche Bestimmung des Merkmals der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit – die Orientierung an den miteinander unvereinbaren Anforderungen einerseits des Art. 263 Abs. 4 AEUV und andererseits der nationalen materiellen Beschwer – und die Übertragung eines nicht passgenauen unionsrechtlichen Merkmals, der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit, in das deutsche Recht auf. Etwas versteckter ergibt sich zudem die fehlende Schlüssigkeit der pepcomRechtsprechung, indem der BGH dort – bei konsequenter Anwendung der Vorgaben in sich widersprüchlich – für die Annahme der Beschwerdebefugnis 1. sowohl das Stellen eines Beiladungsantrags als auch die unmittelbare und individuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers fordert und gleichzeitig 2. die unmittelbare und individuelle Betroffenheit ausdrücklich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu Art. 263 Abs. 4 AEUV definieren will. Denn nach unionsrechtlichen Grundsätzen darf die Beschwerdebefugnis eines unmittelbar und individuell betroffenen Dritten nicht an die vorherige Antragstellung geknüpft werden. Wird zusätzlich berücksichtigt, dass durch § 75 Abs. 2 EnWG die höchst umstrittenen Fragen des Beiladungsrechts auf die Bestimmung der Beschwerdebefugnis übertragen werden, führt jedenfalls die Zusammenschau dieser durch die Gerichte nicht aufgelösten Ungereimtheiten dazu, dass die Vorgaben der §§ 75, 83 EnWG in ihrer derzeitigen Interpretation durch die Rechtsprechung als widersprüchlich und unklar zu qualifizieren sind. Dass die Dogmatik der energieregulierungsrechtlichen Prozessvoraussetzungen nicht ausgereift ist, zeigt sich schließlich auch daran, dass der BGH in bislang zwei Entscheidungen in ausdrücklicher Anlehnung an § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO den in § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG vorgesehenen subjektiv unbeschränkten Kontrollumfang der Gerichte innerhalb der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde auf die Prüfung der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte reduziert und die energieregulierungsrechtlichen Prozessregelungen damit ohnehin weiter an das Telekommunikationsrecht angenähert hat. Insgesamt bestehen also gegen die Vereinbarkeit der prozessrechtlichen Ausgestaltung des Drittschutzes im Energierecht mit zwingenden europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben erhebliche Bedenken, die das Telekommunikationsrecht nicht aufwirft. Die in der Einleitung gestellte Frage nach der Vorzugswürdigkeit eines der beiden Regelungssysteme lässt sich mithin anhand dieser rechtlichen Kriterien eindeutig zu Gunsten des Sektors Telekommunikation beantworten.383 Wird die in §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO enthaltene Drittschutzkonzeption des Tele-

383 Auf weitergehende Effizienz- oder Tauglichkeitskriterien kommt es aus diesem Grund nicht mehr an. Es soll deshalb nur kurz darauf hingewiesen werden, dass das Drittschutzsystem des EnWG auch bei Anwendung eines weitergehenden Effizienzmaßstabs erheblicher Kritik ausgesetzt ist. Dieses wirkt hiernach nicht verfahrensbeschleunigend, kann den Gefahren der Drittschutzverringerung sowie von Wettbewerbsverzerrungen nicht wirksam begegnen, ist intransparent und weist innere Schwächen auf, Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 151 ff.

426

Teil 4, Kap. 2: Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung

kommunikationsrechts vollständig in das Energierecht übernommen,384 entfällt die Notwendigkeit der bislang nur durch die Gerichte, nicht aber durch den eigentlich zuständigen Gesetzgeber vorgenommenen Modifikationen gänzlich; Gleiches gilt für die hiergegen erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände. Für die Eröffnung des Rechtsschutzes entscheidend ist dann – in Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben – nicht (mehr) die behördliche Entscheidung für die Verfahrensbeteiligung des Dritten, sondern die gesetzgeberische Entscheidung für seinen Schutz. Dies führt gleichzeitig zu einem besser ausgewogenen Rechtsschutz sowie einer einheitlichen Behandlung der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde.385 Neben seiner besseren Vereinbarkeit mit den in der vorliegenden Untersuchung angelegten Kriterien des höherrangigen Rechts bietet der telekommunikationsrechtliche Ansatz den Vorteil eines ausgewogenen sowie in sich geschlossenen, einheitlichen Systems. Es empfiehlt sich deshalb, ihn auch für das Energierecht nutzbar zu machen.386

384

In diese Richtung auch Bien, ZNER 2007, 295, 299. So im Ergebnis auch Dormann, Drittklagen, S. 189 ff. 386 Ebenso Masing, Recht der Regulierungsverwaltung, S. 149.

385

Zusammenfassung und Ausblick I. Zusammenfassung 1.

Im deutschen Telekommunikationsrecht ist die Gewährleistung des prozessualen Drittschutzes nach §§ 42 Abs. 2 Alt. 2, 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO allein von der (Möglichkeit einer) Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte und damit einem materiellen Kriterium abhängig. Für die Klagebefugnis des Dritten und den subjektiven Kontrollumfang des Gerichts kommt es hier auf die gesetzgeberische Entscheidung über den Drittschutzgehalt des materiellen Rechts nach den Kriterien der Schutznormtheorie an; formelle Merkmale spielen demgegenüber keine Rolle. Anderes folgt auch nicht aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung. Obgleich diese den Vertragspartnern des Regulierungsadressaten auf der Zulässigkeitsebene der Anfechtungsklage gegen eine solche Genehmigung zur Zuerkennung der Klagebefugnis verhilft, vermag sie entgegen der ständigen Rechtsprechung des BVerwG nicht auch den Erfolg der Klage zu begründen. Im Rahmen der Begründetheit muss vielmehr – mittels der Schutznormtheorie – der Drittschutzgehalt der konkret verletzten Rechtmäßigkeitsanforderung für den jeweiligen Kläger ermittelt werden.

2.

Die telekommunikationsrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts verknüpfen den effektiven Zugang eines Dritten zu den mitgliedstaatlichen Gerichten mit seiner Betroffenheit in individuellen Rechten. Wann einem Drittkläger solche Rechtspositionen zuerkannt werden, ist ausschließlich nach unionsrechtlichen Kriterien zu ermitteln. Maßgeblich ist, ob die Rechtsgewährung dem Ziel und Zweck der einschlägigen Rechtsvorschriften entspricht. Insoweit reicht aufgrund des Konzepts der funktionalen Subjektivierung auch die normative Bezugnahme auf aggregierte Individualinteressen für eine Rechtsbegründung aus, wenn der konkrete Kläger durch die Verletzung der Norm tatsächlich betroffen ist.

3.

Im nationalen Energieregulierungsrecht muss für die Frage nach den Voraussetzungen prozessualen Drittschutzes zwischen den Fällen der Anfechtungsund der Verpflichtungsbeschwerde unterschieden werden. Beschwerdebefugnis und subjektiver gerichtlicher Kontrollumfang werden bei der Verpflichtungsbeschwerde durch die (Möglichkeit einer) Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten, ein ausschließlich materielles Kriterium, determiniert. Bei der Anfechtungsbeschwerde erweisen sich dementgegen mehrere formelle und materielle Merkmale als für das Vorliegen der Beschwerdebefugnis relevant. Es

428

Zusammenfassung und Ausblick

sind drei Konstellationen zu unterscheiden: 1. Ist der Beschwerdeführer förmlich am Verfahren beteiligt worden (§ 75 Abs. 2 EnWG), muss er zusätzlich materiell beschwert sein. 2. Besteht die Möglichkeit seiner Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten, hat der Drittbetroffene für seine Anfechtungsbeschwerdebefugnis keine weiteren formellen Voraussetzungen zu erfüllen. 3. Ist der potenzielle Beschwerdeführer nicht zum Regulierungsverfahren beigeladen worden und kann er auch keine subjektive Rechtsverletzung geltend machen, wird ihm dennoch ein gerichtliches Vorgehen gegen eine Regulierungsverfügung ermöglicht, wenn er die Anforderungen der pepcom-Rechtsprechung erfüllt. Er muss rechtzeitig einen Beiladungsantrag gestellt haben, der zudem ausschließlich aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden sein darf, und zusätzlich von der angefochtenen Maßnahme erheblich in seinen Interessen berührt sowie unmittelbar und individuell betroffen sein. Wenn sich der Drittbeschwerdeführer nach diesen Vorgaben auf eine Anfechtungsbeschwerdebefugnis stützen kann, ist die gerichtliche Kontrolle im Rahmen der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde in subjektiver Hinsicht nicht weitergehend beschränkt. Die angefochtene Maßnahme wird – in den Grenzen der §§ 67 Abs. 4 EnWG, 45 f. VwVfG – umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft. 4.

Die unionsrechtliche Eröffnung des prozessualen Drittschutzes im Energieregulierungsrecht hängt – ebenso wie im Telekommunikationssektor – davon ab, ob der konkrete Dritte in einem individuellen Recht betroffen ist. Wann dies der Fall ist, richtet sich wiederum nach den auch im Telekommunikationsrecht geltenden originär unionsrechtlichen Kriterien dafür, ob der Drittschutz dem Ziel und Zweck der einschlägigen Regelungen entspricht. Gerichtlicher Schutz wird in diesem Rahmen insbesondere solchen Dritten zuerkannt, die als Netznutzer qualifiziert werden können.

5.

Ein Vergleich der für die Rechtsbehelfsbefugnis und den subjektiven gerichtlichen Kontrollumfang im Telekommunikations- und Energiesektor vorgesehenen materiellen Merkmale – der Verletzung nationaler subjektiv-öffentlicher Rechte, der Betroffenheit unionsrechtlicher individueller Rechte, der materiellen Beschwer im Kontext des § 75 EnWG, der erheblichen Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG und der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit nach Art. 263 Abs. 4 AEUV – bringt zahlreiche Querverbindungen, aber auch Unterschiede hervor. a) Eine Gegenüberstellung der Merkmale Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte und Betroffenheit in individuellen Rechten zeigt, dass das Unionsrecht im Verhältnis zu den nationalen Vorgaben großzügigere, nicht aber wesensverschiedene Drittschutzkriterien enthält. Die in der deutschen Rechtsordnung für die Ermittlung subjektiv-öffentlicher Rechte verwendete Schutznormtheorie kann deshalb und aufgrund ihrer Offenheit auch zur Bestimmung individueller Rechte verwendet werden, wenn sie anhand der

Zusammenfassung und Ausblick

429

unionsrechtlichen Wertungen fortentwickelt wird. Denn für eine Begründung unionsrechtlicher individueller Rechte ebenso wie nationaler subjektiv-öffentlicher Rechte sind zum einen das auf den Schutz des Dritten gerichtete Ziel der Norm und zum anderen individualisierende Kriterien maßgeblich. Während hierfür im deutschen Recht eine Abgrenzbarkeit des Kreises der Träger personenbezogener Interessen durch die Norm gefordert wird, kann aus der funktionalen Perspektive des Unionsrechts der Schutz aggregierter Privatinteressen für eine Rechtsbegründung ausreichen, wenn der Kläger dem Betroffenenkreis angehört. Rechtsreflexe, die nach nationalem Verständnis nicht als subjektiv-öffentliche Rechte qualifiziert werden können, sind mithin nach europarechtlichem Verständnis als individuelle Rechte anzuerkennen. b) Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV ist sowohl im Hinblick auf die normative Verankerung der geschützten Interessen als auch bezüglich der erforderlichen Erheblichkeit und Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung strenger als die materielle Beschwer im Kontext des § 75 EnWG. Letztere ist in Ersterer enthalten. Da die Normen der Energieregulierung der Wettbewerbsförderung dienen, werden bei der Anwendung der beiden Merkmale im Bereich der Betroffenheit in wettbewerblichen Interessen dennoch ähnliche Ergebnisse erzielt. c) Die erhebliche Interessenberührung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG und die materielle Beschwer sind weitgehend identisch. Eine Übereinstimmung besteht insbesondere hinsichtlich der Art der jeweils relevanten Interessen. Abweichende Anforderungen werden bei der Prüfung beider Merkmale im Kontext des prozessualen Drittschutzes hingegen an den Grad der Erfüllung der jeweiligen Voraussetzungen gestellt. Ferner ist das Vorliegen eines Nachteils nur für die Annahme der materiellen Beschwer, nicht aber der erheblichen Interessenberührung erforderlich. d) Werden die materielle Beschwer und die subjektive Rechtsverletzung bzw. die Betroffenheit in individuellen Rechten verglichen, stellt sich heraus, dass im Falle des Vorliegens einer subjektiven Rechtsverletzung oder einer Betroffenheit in individuellen Rechten stets auch das Erfordernis der materiellen Beschwer erfüllt ist. Denn zwischen der materiellen Beschwer und der subjektiven Rechtsverletzung bzw. der Betroffenheit in individuellen Rechten besteht ein Stufenverhältnis, wobei es sich bei den beiden letztgenannten Merkmalen um die strengeren Drittschutzkriterien handelt. Rechte und – für die materielle Beschwer maßgebliche – Interessen sind nicht wesensverschieden, sondern in ihrer Schutzintensität abgestuft gleichartig. Ferner sind sowohl in der materiellen Beschwer als auch in der subjektiven Rechtsverletzung bzw. der Betroffenheit in individuellen Rechten die Elemente der Erheblichkeit der Interessen sowie der Nachteiligkeit enthalten.

430

Zusammenfassung und Ausblick

e) Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV enthält das Erfordernis der Betroffenheit in individuellen Rechten, da die Unmittelbarkeit der Betroffenheit nach der Rechtsprechung des EuGH davon abhängt, dass sich die angefochtene Handlung unmittelbar auf die Rechtsstellung des Klägers auswirkt. Umgekehrt ist aber nicht jede Betroffenheit in individuellen Rechten auch eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV. Um die Vorgaben des Art. 263 Abs. 4 AEUV zu erfüllen, muss der Dritte vielmehr zusätzlich entsprechend den Vorgaben der Plaumann-Rechtsprechung in einer Weise betroffen werden, die ihn von der Allgemeinheit abhebt. f) Bei einer Betrachtung des Verhältnisses zwischen subjektiver Rechtsverletzung nach den Maßgaben der nationalen Schutznormtheorie und unionsrechtlicher unmittelbarer und individueller Betroffenheit können jeweils sowohl strengere als auch großzügigere Anforderungen identifiziert werden. Die beiden Merkmale sind trotz ihrer strukturellen Ähnlichkeit jeweils nach eigenen Kriterien zu bestimmen und weichen voneinander ab. So erfordern sie zwar beide eine Individualisierung des Klägers, die diesen aus der Allgemeinheit heraushebt. Unterschiedlich ist aber die konkrete Ausgestaltung dieser Individualisierung. Während es im Rahmen der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit auf eine adressatenähnliche Individualisierung des Klägers durch die angefochtene behördliche Entscheidung oder das dorthin führende Verfahren im Sinne der Plaumann-Formel ankommt, muss die im Rahmen der subjektiven Rechtsverletzung erforderliche Individualisierung des Klägers zwingend in der zu Grunde liegenden Norm angelegt sein. Inhaltlich ist unionsrechtlich die herausgehobene Stellung des Klägers und nach dem nationalen Recht der Schutz abgrenzbarer Individualinteressen maßgeblich. Unterschiedlich sind schließlich auch die Kriterien dafür, wann mittelbare Beeinträchtigungen Relevanz entfalten. 6.

Insgesamt ist der prozessuale Drittschutz im Rahmen der energieverwaltungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde erheblich großzügiger ausgestaltet als bei der Verpflichtungsbeschwerde und der telekommunikationsrechtlichen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage. a) Dies gilt zum einen für die Rechtsbehelfsbefugnis. Sie steht dem Dritten im Fall der Anfechtungsbeschwerde – ebenso wie der Verpflichtungsbeschwerde und der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage – stets zu, wenn die Möglichkeit einer Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte gegeben ist. Ein zusätzlicher formeller Mitwirkungsakt des Rechtsbehelfsführers ist bei Vorliegen dieser strengen materiellen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Rechtsbehelfsbefugnis nicht erforderlich. Daneben steht die Anfechtungsbeschwerdebefugnis aber auch solchen Personen offen, die keine subjektive Rechtsverletzung geltend machen können, aber am Verwaltungsverfahren beteiligt waren oder einen Beiladungsantrag gestellt haben

Zusammenfassung und Ausblick

431

bzw. unverschuldet nicht zu stellen in der Lage waren. Sie wird an in ihrer Intensität wiederum abgestufte, im Verhältnis zur subjektiven Rechtsverletzung großzügigere (materielle Beschwer und erhebliche Interessenberührung) oder jedenfalls abweichende (unmittelbare und individuelle Betroffenheit) materielle Voraussetzungen geknüpft. Höhere formelle Schranken werden hierbei durch geringere materielle Anforderungen ausgeglichen. Mit der materiellen Beschwer werden die in materieller Hinsicht geringsten Anforderungen dem tatsächlich beigeladenen Beschwerdeführer abverlangt, der dafür aber formell auf den Beiladungswillen der Regulierungsbehörde angewiesen ist. Die „pepcom-Beschwerdebefugnis“ liegt in der Intensität der formellen Anforderungen – der rechtzeitigen Stellung eines Beiladungsantrags, der lediglich aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden ist, oder der unverschuldet nicht rechtzeitigen Antragstellung – zwischen den beiden anderen Konstellationen der Beschwerdebefugnis infolge subjektiver Rechtsverletzung und tatsächlicher Beiladung: Der Beschwerdeführer muss selbst durch Antragstellung tätig geworden sein, aber keine positive Beiladungsentscheidung erhalten haben. Materiell muss er unmittelbar und individuell betroffen sein. b) Noch größer als bei der Rechtsbehelfsbefugnis sind die Unterschiede zwischen der energierechtlichen Anfechtungsbeschwerde und den übrigen genannten Rechtsbehelfen hinsichtlich des subjektiven Kontrollumfangs des Gerichts auf der Begründetheitsebene. Bei der Anfechtungsbeschwerde wird die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung in der Begründetheit weder durch die materielle Beschwer noch durch das Erfordernis der (Möglichkeit einer) subjektiven Rechtsverletzung beschränkt. Bei der Verpflichtungsbeschwerde sowie der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage besteht die Befugnis des Gerichts zum Erlass der vom Drittkläger begehrten Entscheidung dementgegen nur, soweit der konkrete objektive Rechtsfehler aus einer für den Kläger drittschützenden Norm folgt bzw. soweit der Anspruch des Klägers reicht. 7.

Die im Verhältnis zum Telekommunikationsrecht großzügigen prozessualen Drittschutzvoraussetzungen der energierechtlichen Anfechtungsbeschwerde erscheinen zwingend, wenn berücksichtigt wird, dass den materiellen Normen der energierechtlichen Entgeltregulierung – anders als den entsprechenden telekommunikationsrechtlichen Regelungen – der Drittschutzgehalt nahezu vollständig abgesprochen wird. Das Erfordernis der (Möglichkeit einer) Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte bewirkt mithin de lege lata einen Ausschluss von Verpflichtungsbeschwerden Dritter in der Entgeltregulierung des Energiesektors. Zu Gunsten möglicher Drittbetroffener wirkt sich aber aus, dass in den besonders relevanten Drittschutzkonstellationen der Entgeltregulierung nicht die Verpflichtungsbeschwerde, sondern die Anfechtungsbeschwerde statthaft ist.

432

Zusammenfassung und Ausblick

8.

Soll ermittelt werden, welcher der beiden einfachgesetzlichen Ansätze prozessualen Drittschutzes – Telekommunikationsrecht oder Energierecht – sich als für den Schutz der Dritten besser geeignet erweist, ist eine Prüfung auf die Vereinbarkeit mit den Anforderungen des vor- bzw. höherrangigen Unionsrechts und nationalen Verfassungsrechts zwingend. Als Bewertungsmaßstäbe können die Garantien effektiven Rechtsschutzes des nationalen und des Unionsrechtskreises sowie das unionsrechtliche Sekundärrecht dienen. Im nationalen Verfassungsrecht bietet sich dabei eine Prüfung anhand der Systementscheidung für den Individualrechtsschutz, des Gebots ausgewogenen Rechtsschutzes, der Gebote der Klarheit und Bestimmtheit, des Verbots kompetenzwidriger richterlicher Rechtsfortbildung und des Erfordernisses der Rechtsschutzgleichheit an.

9.

Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit den in ihrer Anwendung vorrangigen Vorgaben des unionsrechtlichen Primär- und Sekundärrechts sind die prozessualen Drittschutzvoraussetzungen des Telekommunikationssektors dem Energiesektor überlegen. a) Die nationalen Regelungen zur Beschwerdebefugnis im Rahmen der energierechtlichen Anfechtungsbeschwerde stimmen nicht mit den unionsrechtlichen Anforderungen überein; je stärker der konkrete Fall unionsrechtlich determiniert wird, desto weniger bleibt deshalb von ihnen übrig. Ist der Dritte in unionsrechtlichen individuellen Rechten betroffen, darf die für die Anfechtungsbeschwerdebefugnis nach der pepcom-Entscheidung erforderliche formelle Voraussetzung der vorherigen Stellung eines Beiladungsantrags nicht zur Voraussetzung für den Zugang zu den Gerichten gemacht werden, da sie gegen das Effektivitätsgebot verstößt. Denn das Antragserfordernis genügt in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht den Anforderungen des Art. 52 Abs. 1 GRC, da es weder gesetzlich vorgesehen noch verhältnismäßig ist. Erst recht rechtfertigen es in diesem Zusammenhang weder der Schutz der Verfahrenseffizienz noch Rechtssicherheitserwägungen, den Rechtsschutz individuell Betroffener durch das gänzlich außerhalb des Einflussbereichs des Antragstellers liegende Erfordernis tatsächlicher Beiladung einzuschränken. Daneben gebietet es auch der Äquivalenzgrundsatz, bei einer Betroffenheit in unionsrechtlichen individuellen Rechten – ebenso wie nach der in der vorliegenden Untersuchung vertretenen Ansicht bei den über Art. 19 Abs. 4 GG geschützten nationalen subjektiv-öffentlichen Rechten – von dem Antrags- und dem Beiladungserfordernis gänzlich abzusehen. Schließlich verstößt auch die (nationale) Forderung nach der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit, da diese das im Verhältnis zur Betroffenheit in individuellen Rechten strengere materielle Merkmal darstellt, gegen die Rechtsschutzgewährleistung des Art. 47 GRC, wenn sich der Beschwerdeführer auf seine Betroffenheit in individuellen Rechten berufen kann.

Zusammenfassung und Ausblick

433

b) Keine unionsrechtlichen Bedenken bestehen demgegenüber gegen die nationalen telekommunikationsrechtlichen Vorgaben zur Klagebefugnis und dem subjektiven gerichtlichen Kontrollumfang. Sowohl die Rechtsschutzgarantie des Art. 47 GRC als auch die für den Rechtsschutz im Telekommunikationsrecht maßgebliche sekundärrechtliche Regelung des Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EECC-Richtlinie bestätigen den nationalen Ansatz, die Klagebefugnis mit der Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten ausschließlich von einem materiellen Kriterium abhängig zu machen. Die unionsrechtlichen Vorgaben für die Zuerkennung individueller Rechte können ohne Systembruch in die Schutznormtheorie integriert werden. Der EuGH hat zudem bereits entschieden, dass die in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO enthaltene subjektive Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle für Rechtsbehelfe Einzelner unionsrechtskonform ist. 10. Auch die Prüfung anhand der genannten Kriterien des nationalen Verfassungsrechts ergibt eine Vorzugswürdigkeit des telekommunikationsrechtlichen Prozessrechts. a) Die derzeit geltenden rechtlichen Vorgaben zum prozessualen Drittschutz im Energieregulierungsrecht erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als verfassungsrechtlich kritikwürdig. Es verstößt de lege lata gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, dem Beschwerdeführer im Fall der Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung eine beiladungsunabhängige Beschwerdebefugnis zuzuerkennen. Zwar ist Letzteres vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG zwingend; aktuell ergibt sich die Beschwerdebefugnis aber – verfassungswidrig – nicht aus dem Gesetz, sondern wird ausschließlich richterrechtlich begründet. Ebenso fehlt eine hinreichende gesetzliche Rückbindung, soweit der BGH den gerichtlichen Kontrollumfang im Rahmen der Begründetheit der Anfechtungsbeschwerde auf das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung beschränkt. Auch die pepcom-Rechtsprechung des BGH ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht bedenklich. Abgesehen davon, dass der BGH in den betreffenden Entscheidungen die Beschwerdebefugnis über den Wortlaut des Gesetzes hinaus richterrechtlich erweitert, bestehen Zweifel an ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit. Die Entscheidungen enthalten mit der selektiven Übernahme dem deutschen Recht wesensfremder unionsrechtlicher Vorgaben, den Unklarheiten bei der Bestimmung des Merkmals der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit, ihren in sich widersprüchlichen Prämissen sowie der Übertragung der höchst umstrittenen Fragen des Beiladungsrechts in die Prüfung der Beschwerdebefugnis wesentliche Ungereimtheiten. Der Rechtsschutzgleichheit nicht dienlich ist es, dass für materiell in identischer Weise betroffene Dritte unterschiedlich hohe Rechtsschutzhürden aufgestellt werden. Drittbetroffene, deren Beiladungsantrag nicht beschieden oder (auch) aus anderen als verfahrensökonomischen Erwägungen abgelehnt worden ist, werden ohne

434

Zusammenfassung und Ausblick

Rechtfertigung schlechter gestellt. Außerdem beeinträchtigt die mit der Ausgestaltung der Anfechtungsbeschwerde einhergehende undifferenzierte, weil nicht auf die mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisse der Entgeltregulierung zugeschnittene, Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter das Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes. b) Die im Telekommunikationsrecht geltenden §§ 42 Abs. 2 Alt. 2, 113 VwGO knüpfen dementgegen unmittelbar an die subjektiv-öffentlichen Rechte und damit das auch das für die Rechtsschutzeröffnung nach Art. 19 Abs. 4 GG maßgebliche Merkmal an. Zudem stellen sie – sofern die Eignung der privatrechtsgestaltenden Entgeltgenehmigung zur Begründung der subjektiven Rechtsverletzung im Rahmen der Begründetheit der Drittanfechtungsklage mit der hier vertretenen Auffassung abgelehnt wird – die Entscheidung des Gesetzgebers über den Schutzgehalt der jeweils verletzten Rechtmäßigkeitsanforderung, also die Wertung des materiellen Rechts, in den Mittelpunkt der Drittschutzerwägungen. Die maßgeblichen Drittschutzkriterien lassen sich bereits de lege lata unmittelbar aus dem Gesetz entnehmen und müssen nicht erst im Wege des Richterrechts eingeführt werden. Die parallele Ausgestaltung der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage befördert schließlich die Rechtsschutzgleichheit. 11. Insgesamt ist es empfehlenswert, die in §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO enthaltene Drittschutzkonzeption des Telekommunikationsrechts vollständig in das Energierecht zu übernehmen. Sie überzeugt durch ihre inhaltliche Nähe zu den unionsrechtlichen Vorgaben und die passgenaue Abbildung der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen der Rechtsschutzgarantie. Demgegenüber stimmt die Regelung für die Beschwerdebefugnis der energieregulierungsrechtlichen Anfechtungsbeschwerde nicht mit den unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtsschutzgewährung für Dritte überein und erfordert mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG erhebliche Korrekturen.

II. Ausblick Wird die in der vorliegenden Arbeit als vorzugswürdig beurteilte Überführung der Inhalte der §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO in den energieregulierungsrechtlichen Prozess tatsächlich umgesetzt, bewirkt dies eine steigende Bedeutung der Figur des subjektiv-öffentlichen Rechts auch in diesem Rechtsgebiet. Der Fokus verschiebt sich in diesem Fall von den bislang vordringlich relevanten formellen Kriterien hin zu der Ermittlung des Individualschutzcharakters der materiellen Vorschriften der Entgeltregulierung.1 Derzeit werden diese aus nationaler Perspektive sämtlich als nicht drittschützend erachtet.2 Wird das subjektiv-öffentliche Recht auch im Energierecht 1 2

Dormann, Drittklagen, S. 191. Siehe oben Teil 1 B. III. 2.

Zusammenfassung und Ausblick

435

zum ausschlaggebenden Kriterium für den Zugang zu den Gerichten erhoben, kommt diese Beurteilung de lege lata einem Ausschluss des Rechtsschutzes für Dritte gleich. Es darf deshalb nicht übersehen werden, dass die hier befürwortete Anpassung der energierechtlichen Prozessvoraussetzungen an das Telekommunikationsrecht erheblichen Änderungsbedarf mit sich bringt, was die Beurteilung der Drittschutzwirkung der zu Grunde liegenden materiell-rechtlichen Vorschriften angeht. Die Dritten müssen sich in erheblich größerem Umfang auf subjektive Rechte berufen können, als dies derzeit der Fall ist.3 Dies spricht jedoch nicht gegen eine Harmonisierung. Vielmehr ist eine drittschutzfreundlichere Interpretation des materiellen Energieregulierungsrechts aus Sicht des Unionsrechts ohnehin überfällig.4 Als Anlass für diese tiefgreifende Neuorientierung des Drittschutzes in der energierechtlichen Entgeltregulierung könnte der unionsrechtlich erzwungene Wegfall des zivilrechtlichen Rechtsschutzes dienen.5 Bislang waren Drittkläger in der Entgeltregulierung des Energierechts – aufgrund des dort bestehenden Spielraums der Netzbetreiber bei der Umsetzung der Entgeltvorgaben – in erster Linie auf die Beschreitung des Zivilrechtswegs verwiesen; als Einfallstor für die gerichtliche Überprüfung der Entgelte diente die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.6 Zulässige unmittelbar gegen Entgeltregulierungsmaßnahmen gerichtete energieverwaltungsrechtliche Beschwerden Dritter waren deshalb kaum vorzufinden.7 Ausgehend von einer aktuellen Entscheidung des EuGH im Eisenbahnrecht könnte sich dies nunmehr ändern. Hier hat der Gerichtshof entschieden, eine Einzelfallüberprüfung der Wegeentgelte im Eisenbahnverkehr auf Billigkeit sowie ihre von der Überwachung durch die Regulierungsstelle unabhängige Abänderung durch die ordentlichen Gerichte seien nicht mit den Vorgaben der Richtlinie 2001/14/EG8 vereinbar.9 Die der Entscheidung zu Grunde liegenden Erwägungen des EuGH 3

In diese Richtung auch Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 155. Siehe hierzu oben Teil 3 Kap. 2; Masing, Recht der Regulierungsverwaltung, S. 148 ff. 5 Hierzu oben Einl. D. 6 BGH, Beschl. v. 5. 10. 2010 – EnVR 52/09, WuW 2011, 55, Rn. 19 – GABi Gas; BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 – EnZR 105/10, NJW 2012, 3092, Rn. 26 ff.; inzident auch BVerfG, Beschl. v. 26. 9. 2017 – 1 BvR 1486/16, NJW 2017, 3507, Rn. 27 ff.; Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 158; Ludwigs, Zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle, S. 26 ff.; Franke, VERW 2016, 25, 46 f.; kritisch Kühne, NJW 2006, 654, passim; Günther/Bruckner, NVwZ 2015, 1735, 1739. Beispiele für solche zivilrechtlichen Verfahren sind etwa BGH, Urt. v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGHZ 176, 244; BGH, Urt. v. 20. 7. 2010 – EnZR 23/09, NJW 2011, 212. 7 Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes, S. 158; Franke, VERW 2016, 25, 46 f. 8 Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur (ABl. L 75 v. 15. 3. 2001, S. 29 ff.), aufgehoben durch die Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (ABl. L 343 v. 14. 12. 2012, S. 32 ff.). 9 EuGH, Urt. v. 9. 11. 2017 – C-489/15, ECLI:EU:C:2017:834, Rn. 69 ff. – CTL Logistics. 4

436

Zusammenfassung und Ausblick

werden – insbesondere vor dem Hintergrund der im Energierecht europarechtlich ebenfalls vorgesehenen ausschließlichen Zuständigkeit einer einzigen Regulierungsbehörde für die Regulierung der Entgelte (vgl. Art. 57 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2019/944 sowie Art. 39 Abs. 1 Richtlinie 2009/73/EG) – in der juristischen Literatur überwiegend auf den Energiesektor übertragen.10 Sollte zu diesem Ergebnis auch die deutsche Rechtsprechung bzw. der EuGH gelangen, entfiele mit der zivilgerichtlichen Überprüfbarkeit der Entgelte das in der energierechtlichen Entgeltregulierung bisher vordringlich relevante Instrument einer Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes für Dritte. Es werden deshalb in Zukunft deutlich mehr Dritte den Weg der Beschwerde nach dem EnWG wählen (müssen), wenn sie ihre Interessen gerichtlich durchsetzen wollen. Hierdurch wächst auch auf diesem Regulierungsgebiet die Bedeutung des – in der Sache – verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes.11 Eine verfassungs- und europarechtskonforme sowie klare und widerspruchsfreie Regelungssystematik wird wichtiger denn je.

10

Säcker, in: FS Büdenbender, S. 549, 556; Ludwigs, N&R 2018, 55, 58 f.; Fricke, N&R 2018, 66, 72; Stelter, EnWZ 2020, 51, 55 f.; a. A. Mohr, EuZW 2019, 229, 235; Schwensfeier, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 185 Abs. 3 GWB Rn. 33. 11 In diese Richtung auch Säcker, in: FS Büdenbender, S. 549, 558; König, N&R 2018, 47, 50; Ludwigs, N&R 2018, 55, 59.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Die Klagebefugnis – eine entbehrliche Sachurteilsvoraussetzung?, DVBl 1981, S. 278. Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1986 (zit.: Alexy, Grundrechte). Antweiler, Clemens/Nieberding, Felix: Rechtsschutz im neuen Energiewirtschaftsrecht, NJW 2005, S. 3673. Appel, Ivo/Singer, Jörg: Verfahrensvorschriften als subjektive Rechte, JuS 2007, S. 913. Attendorn, Thorsten: Die Regulierungsbehörde als freier Marktgestalter und Normsetzer? – Entscheidungsprogramm, Gestaltungsspielräume und gerichtliche Kontrolle der Zugangsanordnung nach § 21 TKG im Vergleich mit der Festlegungsentscheidung nach § 29 EnWG, Möhnesee 2008 (zit.: Attendorn, Die Regulierungsbehörde). Attendorn, Thorsten: TK-Zugangsregulierung und Drittschutz – Können Wettbewerber weitergehende belastende Anordnungen gegen das regulierte Unternehmen einklagen?, MMR 2008, S. 444. Attendorn, Thorsten: Die institutionelle Bedeutung des GEREK in der TK-Regulierung – Ein kleiner Schritt in Richtung des Europäischen Regulierungsverbunds?, CR 2011, S. 721. Bachof, Otto: Reflexwirkungen und subjektive Rechte im öffentlichen Recht, in: Bachof, Otto/ Drath, Martin/Gönnenwein, Otto/Walz, Ernst (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht – Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München 1955, S. 287 (zit.: Bachof, in: GS Jellinek). Bäcker, Matthias: Das Grundgesetz als Implementationsgarant der Unionsgrundrechte, EuR 2015, S. 389. Bader, Johann/Ronellenfitsch, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz – Mit Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz – Kommentar, 2. Aufl., München 2016 (zit.: Autor/in, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG). Bartlsperger, Richard: Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, in: Baumeister, Peter/Roth, Wolfgang/Ruthig, Josef (Hrsg.), Staat, Verwaltung und Rechtsschutz – Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke zum 70. Geburtstag, Berlin 2011, S. 17 (zit.: Bartlsperger, in: FS Schenke). Bauer, Hartmut: Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, Berlin 1986 (zit.: Bauer, Geschichtliche Grundlagen). Bauer, Hartmut: Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 1988, S. 582. Baumann, Christian: Der Drittschutz in der Marktregulierung physischer Netze, Hamburg 2014 (zit.: Baumann, Der Drittschutz).

438

Literaturverzeichnis

Baumgartner, Ulrich: Die Klagebefugnis nach deutschem Recht vor dem Hintergrund der Einwirkungen des Gemeinschaftsrechts, Berlin 2005 (zit.: Baumgartner, Die Klagebefugnis). Baur, Fritz: Einige Bemerkungen zum gerichtlichen Verfahren in Kartellsachen, ZZP 1959, S. 3. Baur, Jürgen F./Salje, Peter/Schmidt-Preuß, Matthias (Hrsg.): Regulierung in der Energiewirtschaft – Ein Praxishandbuch, 2. Aufl., Köln 2016 (zit.: Autor/in, in: Baur/Salje/SchmidtPreuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft). Bechtold, Rainer: Erweiterung der Beschwerdebefugnis im Kartellverfahren, NJW 2007, S. 562. Bechtold, Rainer/Bosch, Wolfgang: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – Kommentar, 10. Aufl., München 2021 (zit.: Bechtold/Bosch, GWB). Berndt, Andrea: Die Anreizregulierung in den Netzwirtschaften – Eine sektorübergreifende Untersuchung der Netzwirtschaften Energie, Telekommunikation und Eisenbahn, BadenBaden 2011 (zit.: Berndt, Die Anreizregulierung). Bernhardt, Rudolf: Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ 1963, S. 302. Bettermann, Karl August: Klagebefugnis und Anfechtungslegitimation im Anfechtungsprozess, in: Külz, Helmut/Naumann, Richard (Hrsg.), Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II – Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit in Geschichte und Gegenwart, Karlsruhe 1963, S. 449 (zit.: Bettermann, in: Staatsbürger und Staatsgewalt). Bettermann, Karl August: Beschwer als Klagevoraussetzung, Tübingen 1970 (zit.: Bettermann, Beschwer). Bien, Florian: Die Beiladung Dritter zum Regulierungs- und Missbrauchsverfahren nach dem EnWG im Vergleich mit TKG und GWB, N&R 2007, S. 140. Bien, Florian: Die Drittanfechtungsbeschwerde im EnWG – Konsequenzen aus dem pepcomBeschluss des BGH?, ZNER 2007, S. 295. Bien, Florian: Erweiterte Drittbeschwerdemöglichkeiten in der Fusionskontrolle nach dem pepcom-Beschluss des BGH, ZWeR 2007, S. 533. Bien, Florian: Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, Baden-Baden 2007. Bien, Florian: Die Rechtzeitigkeit des Beiladungsantrags – Konsequenzen für den gerichtlichen Rechtsschutz im Kartellverfahren – Anm. zu OLG Düsseldorf, 25. 3. 2008 – VI-Kart 16/07 (V), WuW/E DE-R 2283 – Wirtschaftsprüferhaftpflicht, WuW 2009, S. 166. Bien, Florian: Entformalisierung der energieverwaltungsrechtlichen Drittanfechtungsbeschwerde – Nachlese zu den citiworks-Entscheidungen von OLG Naumburg, BGH und EuGH, RdE 2009, S. 314. Blankenagel, Alexander: Klagefähige Rechtspositionen im Umweltrecht – Vom subjektiven Recht eines Individuums zum Recht eines individualisierten Subjekts, DV 1993, S. 1. Bleckmann, Albert: Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1982, S. 1177. Boekhoff, Ralf/Franßen, Gregor: Zur Beschwerdebefugnis eines Dritten, insb. eines Verbandes, bei Beschwerden gegen Fusionsfreigaben, WuW 2002, S. 668.

Literaturverzeichnis

439

Borowski, Martin: Die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 Abs. 4 EGV, EuR 2004, S. 879. Brenner, Vincent: Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht – Zu den Möglichkeiten und Grenzen der Privatrechtsgestaltung mittels Verwaltungsakt am Beispiel des Eisenbahn- und Telekommunikationszugangsrechts, Frankfurt am Main 2014 (zit.: Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt). Breuer, Rüdiger: Baurechtlicher Nachbarschutz, DVBl 1983, S. 431. Breuer, Rüdiger: Umsetzung von EG-Richtlinien im neuen Energiewirtschaftsrecht, NVwZ 2004, S. 520. Britz, Gabriele: Behördliche Befugnisse und Handlungsformen für die Netzentgeltregulierung nach neuem EnWG, RdE 2006, S. 1. Britz, Gabriele: Vom europäischen Verwaltungsverbund zum Regulierungsverbund? – Europäische Verwaltungsentwicklung am Beispiel der Netzzugangregulierung bei Telekommunikation, Energie und Bahn, EuR 2006, S. 46. Britz, Gabriele/Hellermann, Johannes/Hermes, Georg (Hrsg.): Energiewirtschaftsgesetz – Kommentar, 3. Aufl., München 2015 (zit.: Autor/in, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG). Brockmann, Friederike K.: Effektiver Rechtsschutz – Das Recht der Europäischen Union – Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten des Einzelnen gegen Rechtsakte der EU nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon, Frankfurt am Main 2014 (zit.: Brockmann, Effektiver Rechtsschutz). Brosius-Gersdorf, Frauke: Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte – Die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und ihre Fortentwicklung, Berlin 2005 (zit.: Brosius-Gersdorf, Bindung der Mitgliedstaaten). Brüning, Christoph: Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung – Ein Topos mit verfassungsrechtlichen Konsequenzen?, NVwZ 2002, S. 33. Bühler, Ottmar: Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, Berlin, Stuttgart, Leipzig 1914 (zit.: Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte). Bühler, Ottmar: Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, in: Bachof, Otto/Drath, Martin/Gönnenwein, Otto/Walz, Ernst (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht – Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München 1955, S. 269 (zit.: Bühler, in: GS Jellinek). Bunte, Hermann-Josef (Hrsg.): Kartellrecht – Kommentar – Band 1: Deutsches Kartellrecht, 14. Aufl., Köln 2021 (zit.: Autor/in, in: Bunte (Hrsg.), Kartellrecht). Bürckner, Hermann: Der privatrechtsgestaltende Staatsakt, Leipzig 1930. Burgi, Martin: Verwaltungsprozess und Europarecht – Eine systematische Darstellung, München 1996 (zit.: Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht). Burgi, Martin: Übergreifende Regelung des Rechts der Regulierungsverwaltung – Realisierung der Kodifikationsidee?, NJW 2006, S. 2439.

440

Literaturverzeichnis

Busse-Muskala, Dominika: Normenkontrolle in der Europäischen Union – Zu den Direktklagemöglichkeiten von Individuen gegen EU-/EG-Normativakte, Frankfurt am Main 2007 (zit.: Busse-Muskala, Normenkontrolle in der Europäischen Union). Calliess, Christian: Kohärenz und Konvergenz beim europäischen Individualrechtsschutz – Der Zugang zum Gericht im Lichte des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz, NJW 2002, S. 3577. Calliess, Christian: Feinstaub im Rechtsschutz deutscher Verwaltungsgerichte – Europarechtliche Vorgaben für die Klagebefugnis vor deutschen Gerichten und ihre dogmatische Verarbeitung, NVwZ 2006, S. 1. Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.): EUV/AEUV – Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta – Kommentar, 6. Aufl., München 2022 (zit.: Autor/in, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV). Christiansen, Neele Ann: Optimierung des Rechtsschutzes im Telekommunikations- und Energierecht – Vereinheitlichung oder systemimmanente Reform, Tübingen 2013 (zit.: Christiansen, Optimierung des Rechtsschutzes). Claes, Monica: The national courts’ mandate in the European Constitution, Oxford, Portland, Oregon 2006 (zit.: Claes, The national courts‘ mandate). Classen, Claus Dieter: Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit – Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen, französischen und europäischen Verwaltungsprozeßrecht, Tübingen 1996 (zit.: Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit). Classen, Claus Dieter: Der Einzelne als Instrument zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts? – Zum Problem der subjektiv-öffentlichen Rechte kraft Gemeinschaftsrechts, VerwArch 1997, S. 645. Classen, Claus Dieter: Der EuGH und die Herausbildung eines europäischen Verwaltungsrechts, in: Schenke, Ralf P./Suerbaum, Joachim (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Europäischen Union, Baden-Baden 2016, S. 11 (zit.: Classen, in: Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Europäischen Union). Classen, Claus Dieter: Unionsrechtlicher Einfluss auf die Funktion der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit?, NJW 2016, S. 2621. Couzinet, Daniel: Die Schutznormtheorie in Zeiten des Feinstaubs, DVBl 2008, S. 754. Danwitz, Thomas von: Die Garantie effektiven Rechtsschutzes im Recht der Europäischen Gemeinschaft – Zur Verbesserung des Individualrechtsschutzes vor dem EuGH, NJW 1993, S. 1108. Danwitz, Thomas von: Zur Grundlegung einer Theorie der subjektiv-öffentlichen Gemeinschaftsrechte, DVBl 1996, S. 481. Danwitz, Thomas von: Die gerichtliche Kontrolle der Entgeltregulierung im Post- und Telekommunikationsrecht, DVBl 2003, S. 1405. Danwitz, Thomas von: Aarhus-Konvention: Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerichten, NVwZ 2004, S. 272. Danwitz, Thomas von: Aktuelle Fragen der Grundrechte, des Umwelt- und Rechtsschutzes in der Europäischen Union, DVBl 2008, S. 537.

Literaturverzeichnis

441

Deichfuß, Hermann: Die Beschwerde Dritter gegen die Freigabe eines Zusammenschlussvorhabens, WRP 2008, S. 1397. Dieterich, Peter: Systemgerechtigkeit und Kohärenz – Legislative Einheit und Vielheit durch Verfassungs- und Unionsrecht, Berlin 2014 (zit.: Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz). Dietze, Philipp von: Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis im EG-Recht – Zur Dogmatik der Klagebefugnis verfahrensbeteiligter Dritter im Kartell-, Beihilfenaufsichts-, Fusionskontroll- und Außenhandelsrecht, Frankfurt am Main, Berlin 1995 (zit.: Dietze, Verfahrensbeteiligung und Klagebefugnis). Dolde, Klaus-Peter: Verwaltungsverfahren und Deregulierung, NVwZ 2006, S. 857. Dormann, Ulrike: Die Bedeutung subjektiver Rechte für das Kartellbeschwerdeverfahren, WuW 2000, S. 245. Dormann, Ulrike: Drittklagen im Recht der Zusammenschlußkontrolle, Köln 2000 (zit.: Dormann, Drittklagen). Dörr, Oliver: Der europäisierte Rechtsschutzauftrag deutscher Gerichte – Artikel 19 Absatz 4 GG unter dem Einfluß des europäischen Unionsrechts, Tübingen 2003 (zit.: Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag). Dörr, Oliver: Grundstrukturen eines europäischen Verwaltungsprozessrechts, DVBl 2008, S. 1401. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., Tübingen 2018 (zit.: Autor/in, in: Dreier (Hrsg.), GG). Dürig, Günter/Herzog, Roman/Scholz, Rupert (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 95. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG). Durner, Wolfgang: Rechtsgutachten zur Wiedereinführung der Präklusion, erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Bonn 2019 (zit.: Durner, Rechtsgutachten). Eckhoff, Rolf: Der Grundrechtseingriff, Köln 1992. Ehlers, Dirk: Die Klagebefugnis nach deutschem, europäischem Gemeinschafts- und U.S.amerikanischem Recht, VerwArch 1993, S. 139. Ehlers, Dirk: Die Europäisierung des Verwaltungsprozeßrechts, Köln 1999 (zit.: Ehlers, Die Europäisierung). Ehlers, Dirk: Die Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, DVBl 2004, S. 1441. Ekardt, Felix/Schenderlein, Kristin: Gerichtlicher Kontrollumfang zwischen EU-Bürgerfreundlichkeit und nationaler Beschleunigungsgesetzgebung, NVwZ 2008, S. 1059. Ellinghaus, Ulrich: Die Regulierungsverfügung in der verwaltungsgerichtlichen Praxis – Zur Konturierung eines komplexen Rechtsinstituts, CR 2009, S. 87. Enaux, Christoph/König, Michael: Missbrauchs- und Sanktionsnormen in der GWB-Novelle, dem TKG und dem Entwurf zum EnWG – Parallelen, Divergenzen und ein ungeklärtes Verhältnis, N&R 2005, S. 2. Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 12. Aufl., Stuttgart 2018.

442

Literaturverzeichnis

Epiney, Astrid: Gemeinschaftsrecht und Verbandsklage, NVwZ 1999, S. 485. Epiney, Astrid: Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht – Bericht von Professorin Dr. Astrid Epiney, in: VVDStRL (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 61 – Berichte und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Würzburg vom 3. bis 6. Oktober 2001, Berlin 2001, S. 362 (zit.: Epiney, in: VVDStRL 61 (2001)). Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 3. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/in, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG). Erichsen, Hans-Uwe/Knoke, Ulrich: Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ 1983, S. 185. Eyermann, Erich (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 15. Aufl., München 2019 (zit.: Autor/in, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO). Fehling, Michael/Kastner, Berthold/Störmer, Rainer (Hrsg.): Verwaltungsrecht – VwVfG – VwGO – Nebengesetze: Handkommentar, 5. Aufl., Baden-Baden 2021 (zit.: Autor/in, in: Fehling/Kastner/Störmer (Hrsg.), Verwaltungsrecht). Fehling, Michael/Ruffert, Matthias (Hrsg.): Regulierungsrecht, Tübingen 2010 (zit.: Autor/in, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht). Felix, Dagmar: Einheit der Rechtsordnung – Zur verfassungsrechtlichen Relevanz einer juristischen Argumentationsfigur, Tübingen 1998 (zit.: Felix, Einheit der Rechtsordnung). Fetzer, Thomas/Scherer, Joachim/Graulich, Kurt (Hrsg.): Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 3. Aufl., Berlin 2020 (zit.: Autor/in, in: Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG). Fischer, Max: Das System konsistenter Entgeltregulierung im deutschen Telekommunikationsrecht, Frankfurt am Main 2012 (zit.: Fischer, Das System konsistenter Entgeltregulierung). Franke, Peter: Rechtsschutzfragen des Regulierungsverwaltung, VERW 2016, S. 25. Franzius, Claudio: Modernisierung des subjektiven öffentlichen Rechts – Zum Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, UPR 2016, S. 281. Frenz, Walter/Distelrath, Anna-Maria: Klagegegenstand und Klagebefugnis von Individualnichtigkeitsklagen nach Art. 263 IV AEUV, NVwZ 2010, S. 162. Frenz, Walter/Ehlenz, Christian: Rechtsangleichung über Art. 114 AEUV und Grenzen gem. Art. 5 EUV nach Lissabon, EuZW 2011, S. 623. Fricke, Norman: Die Billigkeitskontrolle von regulierten Netzentgelten – Die Folgen des Urteils des EuGH vom 9. November 2017 für Stromnetzentgelte, N&R 2018, S. 66. Gallwas, Hans-Ullrich: Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte – Ein Beitrag zum Begriff der Nebenwirkungen, Berlin 1970 (zit.: Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen). Gärditz, Klaus F.: Europäisches Verwaltungsprozessrecht, JuS 2009, S. 385. Gärditz, Klaus F.: „Regulierungsermessen“ und verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ 2009, S. 1005. Gärditz, Klaus F.: Regulierungsrechtliche Grundfragen des Legislativpakets für die europäischen Strom- und Gasbinnenmärkte, in: Löwer, Wolfgang (Hrsg.),Neuere europäische

Literaturverzeichnis

443

Vorgaben für den Energiebinnenmarkt – Bonner Gespräch zum Energierecht, Band 5, Göttingen 2010, S. 23 (zit.: Gärditz, in: Neuere europäische Vorgaben). Gärditz, Klaus F.: Gestaltungsspielräume und Gestaltungsverantwortung des nationalen Gesetzgebers im europäischen Telekommunikationsregulierungsrecht – Zur Umsetzung der Richtlinie 2009/140/EG („TK-Review“), N&R Beilage 2011, S. 1. Gärditz, Klaus F.: Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz im Umweltrecht, NVwZ 2014, S. 1. Gärditz, Klaus F.: Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit unter dem Einfluss des Unionsrechts – Umfang des Verwaltungsrechtsschutzes auf dem Prüfstand – Gutachten D zum 71. Deutschen Juristentag, München 2016 (zit.: Gärditz, Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit). Gärditz, Klaus F.: Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit unter dem Einfluss des Unionsrechts? – Umfang des Verwaltungsrechtsschutzes auf dem Prüfstand, NJWBeil. 2016, S. 41. Gärditz, Klaus F. (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung mit Nebengesetzen – Kommentar, 2. Aufl., Köln 2018 (zit.: Autor/in, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO). Geppert, Martin/Schütz, Raimund (Hrsg.): Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., München 2013 (zit.: Autor/in, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar). Gierth, Karl: Klagebefugnis und Popularklage, DÖV 1980, S. 893. Görlitz, Niklas/Kubicki, Philipp: Rechtsakte „mit schwierigem Charakter“ – Zum bislang unterschätzten, deutlich erweiterten Rechtsschutz des Individualklägers im Rahmen des neuen Art. 263 IV AEUV, EuZW 2011, S. 248. Götz, Volkmar: Anmerkung zu Unión de Pequeños Agricultores, DVBl 2002, S. 1350. Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union, 75. EL, München Januar 2022 (zit.: Autor/in, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union). Gramlich, Ludwig: Der Porto-Streit: Wege und Irrwege der Entgeltregulierung, CR 2000, S. 816. Groeben, Hans von der/Schwarze, Jürgen/Hatje, Armin (Hrsg.): Europäisches Unionsrecht – Vertrag über die Europäische Union – Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 7. Aufl., Baden-Baden 2015 (zit.: Autor/ in, in: Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht). Grünewald, Benedikt: Die Betonung des Verfahrensgedankens im deutschen Verwaltungsrecht durch das Gemeinschaftsrecht, Frankfurt am Main 2010 (zit.: Grünewald, Die Betonung des Verfahrensgedankens). Grünhoff, Simone: Rechtsschutz in der Entgeltregulierung des Telekommunikationsgesetzes – Die Drittschutzproblematik auf Seiten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens, Berlin 2004 (zit.: Grünhoff, Rechtsschutz in der Entgeltregulierung). Gundel, Jörg: Die Auswirkungen des Vertragsverletzungsurteils des EuGH zur Unabhängigkeit der Energieregulierung, EnWZ 2021, S. 339. Günther, Rainald/Bruckner, Guido: Die Beschwerdebefugnis Dritter nach § 75 II EnWG bei energieregulierungsrechtlichen Festlegungen der Bundesnetzagentur, NVwZ 2015, S. 1735.

444

Literaturverzeichnis

Gurlit, Elke: Die Klagebefugnis des Adressaten im Verwaltungsprozess, DV 1995, S. 449. Hardach, Felix: Die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze, Baden-Baden 2010 (zit.: Hardach, Die Anreizregulierung). Held, Jürgen: Individualrechtsschutz bei fehlerhaftem Verwaltungsverfahren, NVwZ 2012, S. 461. Held, Maria: Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle – Eine Bestandsaufnahme, Baden-Baden 2015 (zit.: Held, Rechtsschutz in der deutschen Fusionskontrolle). Henke, Wilhelm: Das subjektive öffentliche Recht, Tübingen 1968. Henke, Wilhelm: Das subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts – Ergänzungen und Korrekturen, DÖV 1980, S. 621. Herrmann, Christoph: Individualrechtsschutz gegen Rechtsakte der EU „mit Verordnungscharakter“ nach dem Vertrag von Lissabon, NVwZ 2011, S. 1352. Herrmann, Danielle: Das Telekommunikationsrecht im Jahr 2020, N&R 2021, S. 156. Hertin, Paul-Wolfgang: Die Beteiligten an Kartellverfahren und ihre Rechtsstellung, Münster 1969 (zit.: Hertin, Die Beteiligten an Kartellverfahren). Heuer, Jan: Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC: Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, München 2014 (zit.: Heuer, Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC). Höckelmann, Patrick: Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung, Berlin 2021 (zit.: Höckelmann, Rechtsschutz Dritter). Holznagel, Bernd: Zukunftsfähigkeit der Regulierungskonzeption, in: Holznagel, Bernd (Hrsg.), 20 Jahre Verantwortung für Netze – Bestandsaufnahme und Perspektiven, München 2018, S. 3 (zit.: Holznagel, in: 20 Jahre Verantwortung für Netze). Holznagel, Bernd/Schütz, Raimund (Hrsg.): Anreizregulierungsrecht – Energie – Bahn, 2. Aufl., München 2019 (zit.: Autor/in, in: Holznagel/Schütz (Hrsg.), Anreizregulierungsrecht). Hong, Mathias: Subjektive Rechte und Schutznormtheorie im europäischen Verwaltungsrechtsraum, JZ 2012, S. 380. Huber, Ernst Rudolf: Wirtschaftsverwaltungsrecht – Erster Band, 2. Aufl., Tübingen 1953 (zit.: Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht). Huber, Peter-Michael: Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht – Schutzanspruch und Rechtsschutz bei Lenkungs- und Verteilungsentscheidungen der öffentlichen Verwaltung, Tübingen 1991 (zit.: Huber, Konkurrenzschutz). Hufen, Friedhelm: Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., München 2021 (zit.: Hufen, Verwaltungsprozessrecht). Hufen, Friedhelm/Siegel, Thorsten: Fehler im Verwaltungsverfahren, 7. Aufl., Baden-Baden 2021 (zit.: Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren). Hwang, Shu-Perng: Anwendungsvorrang statt Geltungsvorrang? – Normlogische und institutionelle Überlegungen zum Vorrang des Unionsrechts, EuR 2016, S. 355. Ihering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig 1865 (zit.: Ihering, Geist des römischen Rechts).

Literaturverzeichnis

445

Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.): Wettbewerbsrecht, Band 2 – GWB. Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 6. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/in, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht). Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts – Band VII: Freiheitsrechte, 3. Aufl., Heidelberg 2009 (zit.: Autor/in, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII). Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts – Band IX: Allgemeine Grundrechtslehren, 3. Aufl., Heidelberg 2011 (zit.: Autor/in, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX). Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts – Band VIII: Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit, 3. Aufl., Heidelberg 2011 (zit.: Autor/in, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII). Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts – Band X: Deutschland in der Staatengemeinschaft, 3. Aufl., Heidelberg 2012 (zit.: Autor/in, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. X). Jaeger, Wolfgang/Kokott, Juliane/Pohlmann, Petra/Schroeder, Dirk (Hrsg.): Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 101. EL, Köln, Saarbrücken April 2022 (zit.: Autor/in, in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht). Jarass, Hans D.: Der Rechtsschutz Dritter bei der Genehmigung von Anlagen – Am Beispiel des Immissionsschutzrechts, NJW 1983, S. 2844. Jarass, Hans D.: Charta der Grundrechte der Europäischen Union: GRCh – unter Einbeziehung der sonstigen Grundrechtsregelungen des Primärrechts und der EMRK, 4. Aufl., München 2021 (zit.: Jarass, GRCh). Jarass, Hans D./Beljin, Sasˇa: Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, S. 1. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: GG – Kommentar, 16. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/in, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG). Jellinek, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg im Breisgau 1892. Kadelbach, Stefan: Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, Tübingen 1999 (zit.: Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht). Kahl, Wolfgang: Droht die Entmachtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch die Zivilgerichte? – Verfassungsrechtliche und rechtspolitische Anmerkungen zu einer aktuellen Debatte, Tübingen 2016 (zit.: Kahl, Entmachtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit?). Kahl, Wolfgang/Ludwigs, Markus (Hrsg.): Handbuch des Verwaltungsrechts – Band I: Grundstrukturen des deutschen Verwaltungsrechts, Heidelberg 2021 (zit.: Autor/in, in: Kahl/ Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I). Kahl, Wolfgang/Ludwigs, Markus (Hrsg.): Handbuch des Verwaltungsrechts – Band II: Grundstrukturen des europäischen und internationalen Verwaltungsrechts, Heidelberg 2021 (zit.: Autor/in, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. II). Kahl, Wolfgang/Ludwigs, Markus (Hrsg.): Handbuch des Verwaltungsrechts – Band III: Verwaltung und Verfassungsrecht, Heidelberg 2022 (zit.: Autor/in, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. III).

446

Literaturverzeichnis

Kahl, Wolfgang/Ohlendorf, Lutz: Die Europäisierung des subjektiven öffentlichen Rechts, JA 2011, S. 41. Kapp, Thomas/Meßmer, Stefan: Keine Drittanfechtung von Freigabeentscheidungen ohne vorherige Beiladung – Zugleich eine Anmerkung zu dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 25. 3. 2004 – VI-Kart 37/03 (V) – „Zeiss/Leica“, WuW 2004, S. 917. Kingreen, Thorsten/Poscher, Ralf: Grundrechte Staatsrecht II, 37. Aufl., Heidelberg 2021 (zit.: Kingreen/Poscher, Grundrechte). Kiparski, Gerd: Der Europäische Telekommunikations-Kodex – Ein neuer Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation – Erster Überblick über die neuen Regelungen, CR 2019, S. 179. Kirchhof, Gregor: Der rechtliche Schutz vor Feinstaub – subjektive öffentliche Rechte zu Lasten Vierter?, AöR 2010, S. 29. Klein, Eckart: Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, NJW 1989, S. 1633. Kleinlein, Kornelius: Richtlinienkonforme Entgeltregulierung bei der geplanten Novellierung des TKG, N&R 2021, S. 41. Kleinlein, Kornelius/Schubert, Daniel: Kontrolle von Entgelten monopolistischer und marktbeherrschender Anbieter, NJW 2014, S. 3191. Kleinlein, Kornelius/Schubert, Daniel: Die Anfechtung von Entgeltgenehmigungen im Telekommunikations- und Postgesetz, NJW 2015, S. 1413. Kment, Martin (Hrsg.): Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., Baden-Baden 2019 (zit.: Autor/in, in: Kment (Hrsg.), EnWG). Knauff, Matthias: Regulierungsverwaltungsrechtlicher Rechtsschutz, VerwArch 2007, S. 382. Koenig, Christian/Senger, Marion: Methoden und Maßstäbe der ex ante-Entgeltregulierung nach dem TKG – Anwendung der Vergleichsmarktmethode im Vorabgenehmigungsverfahren, MMR 2007, S. 290. Kohlmeier, Antje: Beschwer als Beschwerdevoraussetzung – Eine Untersuchung zur kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerde, Baden-Baden 1997 (zit.: Kohlmeier, Beschwer als Beschwerdevoraussetzung). Kokott, Juliane: Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, DV 1998, S. 335. Köngeter, Matthias: Erweiterte Klageberechtigung bei Individualnichtigkeitsklagen gegen EGVerordnungen?, NJW 2002, S. 2216. König, Carsten: Anmerkung zum Beschluss des BVerfG vom 26. September 2017 – Az. 1 BvR 1486/16, 1 BvR 1487/16, 1 BvR 2490/16 und 1 BvR 2491/16, N&R 2018, S. 47. König, Sigurd: Drittschutz – Der Rechtsschutz Drittbetroffener gegen Bau- und Anlagengenehmigungen im öffentlichen Baurecht, Immissionsschutzrecht und Atomrecht, Berlin 1993 (zit.: König, Drittschutz). Köpfler, Alexander: Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz im Verwaltungsprozess, Berlin 2008 (zit.: Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz). Kopp, Ferdinand O./Ramsauer, Ulrich (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 22. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Kopp/Ramsauer (Hrsg.), VwVfG).

Literaturverzeichnis

447

Kopp, Ferdinand O./Schenke, Wolf-Rüdiger (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 27. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO). Körber, Torsten: Die Konkurrentenklage im Fusionskontrollrecht der USA, Deutschlands und der Europäischen Union, Baden-Baden 1996 (zit.: Körber, Die Konkurrentenklage). Körber, Torsten: Gerichtlicher Drittschutz im deutschen Fusionskontrollrecht, BB 2000, S. 1532. Kottmann, Matthias: Plaumanns Ende: Ein Vorschlag zu Art. 263 Abs. 4 AEUV, ZaöRV 2010, S. 547. Kracht, Harald: Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung 2001 (zit.: Kracht, Feststellender Verwaltungsakt). Krebs, Walter: Subjektiver Rechtsschutz und objektive Rechtskontrolle, in: Erichsen, HansUwe (Hrsg.), System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes – Festschrift für Christian-Friedrich Menger zum 70. Geburtstag, Köln 1985, S. 191 (zit.: Krebs, in: FS Menger). Kremer, Matthias-Gabriel: Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde – Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht im GWB, Berlin 1988 (zit.: Kremer, Die kartellverwaltungsrechtliche Beschwerde). Kreuter-Kirchhof, Christiane: Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde? – Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Rechtsbindung der Verwaltung, NVwZ 2021, S. 589. Krüger, Wolfgang/Rauscher, Thomas (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung – Mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, 6. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/in, in: Krüger/Rauscher (Hrsg.), MüKo ZPO). Krüper, Julian: Gemeinwohl im Prozess – Elemente eines funktionalen subjektiven Rechts auf Umweltvorsorge, Berlin 2009 (zit.: Krüper, Gemeinwohl im Prozess). Kube, Hanno: Die Elfes-Konstruktion, JuS 2003, S. 111. Kühling, Jürgen: Eckpunkte der Entgeltregulierung in einem künftigen Energiewirtschaftsgesetz, N&R 2004, S. 12. Kühling, Jürgen: Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften – Typologie, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Wirtschaftsverfassungsrecht, München 2004 (zit.: Kühling, Sektorspezifische Regulierung). Kühling, Jürgen: Das „Recht auf Vergessenwerden“ vor dem BVerfG – November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem, NVwZ 2020, S. 275. Kühling, Jürgen/Hermeier, Guido: Die Rechtsprechung im Regulierungsgefüge des EnWG 2005 – Eine erste Bilanz mit Blick auf die Effektivität des Rechtsschutzes, N&R 2007, S. 146. Kühne, Gunther: Gerichtliche Entgeltkontrolle im Energierecht, NJW 2006, S. 654. Landzettel, Stefan: Unterschiede und Gemeinsamkeiten des deutschen und europäischen Fusionskontrollrechts – Ein problemorientierter Vergleich, Frankfurt am Main, Berlin 1995 (zit.: Landzettel, Unterschiede und Gemeinsamkeiten). Laufkötter, Regina: Die Rolle des Dritten im neuen Recht der Zusammenschlußkontrolle, WuW 1999, S. 671.

448

Literaturverzeichnis

Leupold, Andreas/Wiebe, Andreas/Glossner, Silke (Hrsg.): IT-Recht – Recht, Wirtschaft und Technik der digitalen Transformation, 4. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Leupold/ Wiebe/Glossner (Hrsg.), IT-Recht). Lindner, Berend: Zur Klagebefugnis natürlicher und juristischer Personen für Nichtigkeitsklagen gem. Art. 230 IV EG gegen EG-Verordnungen, NVwZ 2003, S. 569. Loewenheim, Ulrich/Meessen, Karl Matthias/Riesenkampff, Alexander/Kersting, Christian/ Meyer-Lindemann, Hans Jürgen (Hrsg.): Kartellrecht – Kommentar, 4. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/in, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht). Lorenz, Dieter: Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, Goldbach 1995 (zit.: Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers). Löw, Norbert: Der Rechtsschutz des Konkurrenten gegenüber Subventionen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht, Baden-Baden 1992 (zit.: Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten). Löwer, Wolfgang: Klagebefugnis und Kontrollumfang der richterlichen Planprüfung bei straßenrechtlichen Planfeststellungsbeschlüssen, DVBl 1981, S. 528. Lübbe-Wolf, Gertrude: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte – Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Baden-Baden 1988 (zit.: LübbeWolf, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrechte). Ludwigs, Markus: Rechtsangleichung nach Art. 94, 95 EG-Vertrag – Eine kompetenzrechtliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Privatrechts, BadenBaden 2004 (zit.: Ludwigs, Rechtsangleichung). Ludwigs, Markus: Maßstäbe und Methoden der Entgeltregulierung im Spiegel europa- und verfassungsrechtlicher Vorgaben, NVwZ 2008, S. 954. Ludwigs, Markus: Das Regulierungsermessen als Herausforderung für die Letztentscheidungsdogmatik im Verwaltungsrecht, JZ 2009, S. 290. Ludwigs, Markus: Das veränderte Machtgefüge der Institutionen nach dem Dritten EU-Binnenmarktpaket, DVBl 2011, S. 61. Ludwigs, Markus: Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen im Öffentlichen Recht – Unternehmenseffizienz als neue Rechtskategorie, Berlin 2013 (zit.: Ludwigs, Unternehmensbezogene Effizienzanforderungen). Ludwigs, Markus: Zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB und europäisches Eisenbahnregulierungsrecht, Berlin 2014 (zit.: Ludwigs, Zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle). Ludwigs, Markus: Bausteine des Verwaltungsrechts auf dem Prüfstand des EuGH – Die Revolution ist ausgeblieben, NJW 2015, S. 3484. Ludwigs, Markus: Verfassung im Allgemeinen Verwaltungsrecht – Bedeutungsverlust durch Europäisierung und Emanzipation?, NVwZ 2015, S. 1327. Ludwigs, Markus: Wirtschaftsverwaltungsrecht – Bericht über ausgewählte Entscheidungen aus den Jahren 2010 bis 2015, DV 2016, S. 261. Ludwigs, Markus: Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 9. November 2017 – Rs. C-489/15, N&R 2018, S. 55.

Literaturverzeichnis

449

Ludwigs, Markus: Die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten – Euphemismus oder Identitätsfaktor?, NVwZ 2018, S. 1417. Ludwigs, Markus: Konvergenz oder Divergenz der Regulierung in den Netzwirtschaften – Zur Herausbildung allgemeiner Grundsätze im Recht der Regulierungsverwaltung, in: Ludwigs, Markus (Hrsg.), Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht – Festschrift für Matthias Schmidt-Preuß zum 70. Geburtstag, Berlin 2018, S. 689 (zit.: Ludwigs, in: FS Schmidt-Preuß). Ludwigs, Markus: Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als trojanisches Pferd für die Dogmatik des subjektiven öffentlichen Rechts, N&R 2020, S. 1. Ludwigs, Markus: Energieregulierung nach der Zeitenwende – Handlungsmöglichkeiten der Bundesnetzagentur nach dem EuGH-Urteil zur normierenden Regulierung, N&R Beilage 2/ 2021, S. 1. Lüke, Gerhard: Die Abgrenzung der Klagebefugnis im Verwaltungsprozess, AöR 1984, S. 185. Manger-Nestler, Cornelia/Gramlich, Ludwig: Auf dem Weg zur europäischen Telekommunikationsregulierungsbehörde – Die geplante „Aufwertung“ von GEREK als adäquate „Hochzonung“ von Regulierung auf Unionsebene?, N&R 2017, S. 79. Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 7. Aufl., München 2018 (zit.: Autor/in, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG). Mann, Thomas/Sennenkamp, Christoph/Uechtritz, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz – Großkommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2019 (zit.: Autor/in, in: Mann/Sennenkamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG). Manssen, Gerrit: Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt – Verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Grundfragen, Tübingen 1994 (zit.: Manssen, Privatrechtsgestaltung). Masing, Johannes: Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts – Europäische Impulse für eine Revision der Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht, Berlin 1997 (zit.: Masing, Die Mobilisierung des Bürgers). Masing, Johannes: Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden? – Gutachten D für den 66. Deutschen Juristentag, München 2006 (zit.: Masing, Recht der Regulierungsverwaltung). Maurer, Hartmut/Waldhoff, Christian: Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., München 2020 (zit.: Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht). Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, Leipzig 1895 (zit.: Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht). Mazanowski, Jörg: Drittschutz und Beschwerdebefugnis im Rahmen der kartellrechtlichen Verpflichtungsbeschwerde, § 62 Abs. 3 S. 1 GWB, WRP 1990, S. 588. Meinzenbach, Jörg: Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG – Eine Untersuchung der normativen Vorgaben des § 21a EnWG im System einer wettbewerbsfördernden Netzentgeltkontrolle, Baden-Baden 2008 (zit.: Meinzenbach, Die Anreizregulierung). Meinzenbach, Jörg/Klein, Rebecca/Uwer, Dirk: Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 2. September 2021 – Rs. C-718/18, N&R 2021, S. 304.

450

Literaturverzeichnis

Meyer, Jürgen/Hölscheidt, Sven (Hrsg.): Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 5. Aufl., Baden-Baden 2019 (zit.: Autor/in, in: Meyer/Hölscheidt (Hrsg.), Charta der Grundrechte). Meyer-Lindemann, Hans Jürgen: Die Entscheidungen zum Fall „Wirtschaftsprüferhaftpflicht“, ZWeR 2009, S. 522. Missling, Stefan: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 @ EnVR 54/13, EnWZ 2015, S. 183. Mohr, Jochen: Energienetzregulierung als Zivilrechtsgestaltung, EuZW 2019, S. 229. Möllers, Christoph: Durchführung des Gemeinschaftsrechts – Vertragliche Dogmatik und theoretische Implikationen, EuR 2002, S. 483. Motyka, Mariusz: Aktuelle Fragen des Konkurrentenschutzes in der Europäischen Fusionskontrolle, EuZW 2007, S. 463. Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl., München 2022 (zit.: Autor/in, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht). Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 7. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Münch/Kunig (Hrsg.), GG). Murswiek, Dietrich: Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik – Verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsschutzrechtliche Ausformung, Berlin 1985 (zit.: Murswiek, Die staatliche Verantwortung). Murswiek, Dietrich: Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe – Zu der Glykol- und der Osho- Entscheidung vom 26. 6. 2002, NVwZ 2003, S. 1. Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang (Hrsg.): Zivilprozessordnung – Kommentar, 19. Aufl., München 2022 (zit.: Autor/in, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO). Neef, Andreas: Drittbeschwerde nicht beigeladener Unternehmen in der Fusionskontrolle, GRUR 2008, S. 30. Neumann, Andreas: Erste Schritte auf dem Weg zur Umsetzung des europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation – Die Eckpunkte zur TKG-Novelle 2019, N&R 2019, S. 152. Neumann, Andreas: Reform des Rechtswegs im Telekommunikationsrecht?, N&R 2020, S. 148. Neumann, Andreas/Sickmann, Jörn: Erweiterte marktmachtunabhängige („symmetrische“) Zugangsverpflichtungen im neuen Telekommunikationsrecht, N&R 2020, S. 208. Neumeyer, Dieter: Die Klagebefugnis im Verwaltungsprozess, Kassel 1976 (zit.: Neumeyer, Die Klagebefugnis). Nottbusch, Claudia: Die Beiladung im Verwaltungsprozeß, Berlin 1995 (zit.: Nottbusch, Die Beiladung). Nowak, Carsten: Konkurrentenschutz in der EG – Interdependenz des gemeinschaftlichen und mitgliedstaatlichen Rechtsschutzes von Konkurrenten, Baden-Baden 1997 (zit.: Nowak, Konkurrentenschutz).

Literaturverzeichnis

451

Oster, Jan: Marktdefinition und Marktanalyse im System des Rechtsschutzes, MMR 2009, S. 434. Paschke, Marian/Berlit, Wolfgang/Meyer, Claus/Kröner, Lars (Hrsg.): Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2020 (zit.: Autor/in, in: Paschke/Berlit/ Meyer/Kröner (Hrsg.), Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht). Peters, Carsten: Rechtsschutz Dritter im Rahmen des EnWG, Baden-Baden 2008 (zit.: Peters, Rechtsschutz Dritter). Pietzcker, Jost: Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, JuS 1982, S. 106. Pietzcker, Jost: Die Schutznormlehre, in: Depenheuer, Otto (Hrsg.): Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg 2007, S. 577 (zit.: Pietzcker, in: FS Isensee). Pilafas, Christos: Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage nach EG-Recht – Unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsrechts, Baden-Baden 2006 (zit.: Pilafas, Individualrechtsschutz durch Nichtigkeitsklage). Posser, Herbert/Wolff, Heinrich Amadeus (Hrsg.): VwGO – Kommentar, 2. Aufl., München 2014 (zit.: Autor/in, in: Posser/Wolff (Hrsg.), VwGO). Pötters, Stephan/Werkmeister, Christoph/Traut, Johannes: Rechtsakte mit Verordnungscharakter nach Art. 263 Abs. 4 AEUV – eine passgenaue Ausweitung des Individualrechtsschutzes?, EuR 2012, S. 546. Preißinger, Sandra: Die Entgeltgenehmigung im Telekommunikationsrecht, Frankfurt am Main 2008 (zit.: Preißinger, Die Entgeltgenehmigung). Preu, Peter: Subjektivrechtliche Grundlagen des öffentlichrechtlichen Drittschutzes, Berlin 1992 (zit.: Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen). Quabeck, Christian: Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, Tübingen 2010 (zit.: Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens). Radtke, Martin: Materielle Maßstäbe der telekommunikationsrechtlichen ex ante Vorleistungsentgeltkontrolle – Eine Analyse des § 28 TKG im Vergleich zum KeL-Maßstab, BadenBaden 2013 (zit.: Radtke, Materielle Maßstäbe). Ramsauer, Ulrich: Die Rolle der Grundrechte im System der subjektiven öffentlichen Rechte, AöR 1986, S. 501. Ramsauer, Ulrich: Die Dogmatik der subjektiven öffentlichen Rechte – Entwicklung und Bedeutung der Schutznormlehre, JuS 2012, S. 769. Reiling, Michael: Zu individuellen Rechten im deutschen und im Gemeinschaftsrecht – Ein Vergleich ihrer Gründe, Ermittlung und Durchsetzung, Berlin 2004 (zit.: Reiling, Zu individuellen Rechten). Rengeling, Hans-Werner/Middeke, Andreas/Gellermann, Martin (Hrsg.): Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 3. Aufl., München 2014 (zit.: Autor/in, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes). Rennert, Klaus: Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit?, DVBl 2015, S. 793. Röhl, Hans Christian: Die anfechtbare Entscheidung nach Art. 230 Abs. 4 EGV, ZaöRV 2000, S. 331.

452

Literaturverzeichnis

Ruffert, Matthias: Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europäischen Gemeinschaft – Unter besonderer Berücksichtigung ihrer prozessualen Durchsetzung, Heidelberg 1996 (zit.: Ruffert, Subjektive Rechte). Ruffert, Matthias: Dogmatik und Praxis des subjektiv-öffentlichen Rechts unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, DVBl 1998, S. 69. Ruffert, Matthias: Regulierung im System des Verwaltungsrechts, AöR 1999, S. 237. Ruge, Reinhard: Rechtsfragen der Anreizregulierung nach § 21a EnWG, ZNER 2006, S. 200. Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 9. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Sachs (Hrsg.), GG). Säcker, Franz Jürgen: Die Erweiterung der Beschwerdebefugnis im Kartellverwaltungsprozess – Zu BGH, KVR 37/05 vom 7. 11. 2006, NJW 2007, 607 ff., in: Müller, Gerda/Osterloh, Eilert/Stein, Torsten (Hrsg.), Festschrift für Günter Hirsch zum 65. Geburtstag, München 2008, S. 323 (zit.: Säcker, in: FS Hirsch). Säcker, Franz Jürgen: Die wettbewerbsorientierte Anreizregulierung von Netzwirtschaften, N&R 2009, S. 78. Säcker, Franz Jürgen (Hrsg.): Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 3. Aufl., Frankfurt am Main 2013 (zit.: Autor/in, in: Säcker (Hrsg.), TKG). Säcker, Franz Jürgen (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Energierecht – Band 1: Energiewirtschaftsrecht und Energiesicherungsgesetz, 4. Aufl., Frankfurt am Main 2018 (zit.: Autor/in, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht). Säcker, Franz Jürgen: Netzentgeltkontrolle im Energiesektor vor und nach der Entscheidung des EuGH vom 9. 11. 2017 (N&R 2018, 45 ff.), in: Rosin, Peter/Uhle, Arnd (Hrsg.), Recht und Energie – Liber amicorum für Ulrich Büdenbender zum 70. Geburtstag, Berlin/Boston 2018, S. 549 (zit.: Säcker, in: FS Büdenbender). Säcker, Franz Jürgen/Böcker, Lina: Die Entgeltkontrolle als Bestandteil einer sektorübergreifenden Regulierungsdogmatik für Netzwirtschaften, in: Picot, Arnold (Hrsg.), 10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung von Netzindustrien in Deutschland – Bestandsaufnahme und Perspektiven der Regulierung, München 2008, S. 69 (zit.: Säcker/Böcker, in: 10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung). Säcker, Franz Jürgen/Boesche, Vera: Drittschutz im Kartellverwaltungsprozess – Erkenntnisse aus dem Verfahren „E.ON/Ruhrgas“ für die Novellierung des GWB, ZNER 2003, S. 76. Säcker, Franz Jürgen/Mengering, Kim Sophie: Die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung als wettbewerbskonformer Maßstab zur Regulierung der Netznutzungsentgelte bei Infrastrukturmonopolen, N&R 2014, S. 74. Saenger, Ingo (Hrsg.): Zivilprozessordnung – Familienverfahren, Gerichtsverfassung, Europäisches Verfahrensrecht – Handkommentar, 9. Aufl., Baden-Baden 2021 (zit.: Autor/in, in: Saenger (Hrsg.), ZPO). Salje, Peter: Energiewirtschaftsgesetz, Köln 2006 (zit.: Salje, EnWG). Sauerland, Thomas: Sind die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes über die Entgeltregulierung drittschützend?, RdE 2007, S. 153.

Literaturverzeichnis

453

Saurer, Johannes: Der Einzelne im europäischen Verwaltungsrecht – Die institutionelle Ausdifferenzierung der Verwaltungsorganisation der Europäischen Union in individueller Perspektive, Tübingen 2014 (zit.: Saurer, Der Einzelne im europäischen Verwaltungsrecht). Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1840. Schalast, Christoph/Rößner, Sören: Beiladung und Beschwerdebefugnis nach der pepcomEntscheidung des BGH – das GWB auf dem Weg nach Europa?, WuW 2007, S. 589. Schaub-Englert, Jonathan: Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte im Regulierungsrecht, Baden-Baden 2020 (zit.: Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte). Schechinger, H. Peter: Rechtsverletzung und Schutznorm im Anfechtungsprozess Privater gegen Straßenplanungen, DVBl 1991, S. 1182. Scherer, Joachim: Strukturen des Rechtsschutzes gegen Maßnahmen von Regulierungsbehörden – Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen und nationalstaatliche Ausgestaltung, in: Gramlich, Ludwig (Hrsg.), Europäisierte Regulierungsstrukturen und -netzwerke – Basis einer künftigen Infrastrukturvorsorge, Baden-Baden 2011, S. 93 (zit.: Scherer, in: Europäisierte Regulierungsstrukturen). Scherzberg, Arno: Grundlagen und Typologie des subjektiv-öffentlichen Rechts, DVBl 1988, S. 129. Scheurle, Klaus-Dieter/Mayen, Thomas (Hrsg.): Telekommunikationsgesetz – Kommentar, 3. Aufl., München 2018 (zit.: Autor/in, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG). Schlacke, Sabine: Zur fortschreitenden Europäisierung des (Umwelt-)Rechtsschutzes – Schutznormdoktrin und Verfahrensfehlerlehre erneut unter Anpassungsdruck, NVwZ 2014, S. 11. Schlacke, Sabine: (Auf)Brüche des Öffentlichen Rechts: von der Verletztenklage zur Interessentenklage, DVBl 2015, S. 929. Schlacke, Sabine: Aktuelles zum Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz – Kompensationen des Wegfalls der materiellen Präklusion, Anwendungsbereich, Rügebefugnis und Kontrollmaßstab im Spiegel der Rechtsprechung, NVwZ 2019, S. 1392. Schmidt, Karsten: Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht – Kartellrechtspflege nach deutschem Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Köln 1977 (zit.: Schmidt, Kartellverfahrensrecht). Schmidt, Karsten: Gerichtsschutz in Kartellverwaltungssachen – Zur Fortbildung des Verwaltungsrechtsschutzes in der Wettbewerbsaufsicht, Heidelberg 1980 (zit.: Schmidt, Gerichtsschutz). Schmidt, Karsten: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren, Köln, Berlin 1992 (zit.: Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz). Schmidt, Karsten: Beiladung und Gerichtsschutz Dritter im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle nach dem GWB, DB 2004, S. 527. Schmidt, Reiner/Wollenschläger, Ferdinand (Hrsg.): Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., Berlin/Heidelberg 2019 (zit.: Autor/in, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht).

454

Literaturverzeichnis

Schmidt, Tanja: Die Subjektivierung des Verwaltungsrechts – Dargestellt anhand der Entwicklung der Ermessensansprüche innerhalb der ersten zwei Nachkriegsjahrzehnte, Berlin 2006 (zit.: Schmidt, Die Subjektivierung). Schmidt-Aßmann, Eberhard: Verwaltungsverfahren und Verwaltungskultur, NVwZ 2007, S. 40. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Verwaltungsrechtliche Dogmatik – Eine Zwischenbilanz zu Entwicklung, Reform und künftigen Aufgaben, Tübingen 2013 (zit.: Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik). Schmidt-Aßmann, Eberhard: Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes – Herausforderung angesichts vernetzter Verwaltungen und Rechtsordnungen, Tübingen 2015 (zit.: Schmidt-Aßmann, Kohärenz und Konsistenz des Verwaltungsrechtsschutzes). Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Bethge, Herbert (Hrsg.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz – Kommentar, 61. EL, München Juli 2021 (zit.: Autor/in, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge (Hrsg.), BVerfGG). Schmidt-Preuß, Matthias: Gegenwart und Zukunft des Verfahrensrechts, NVwZ 2005, S. 489. Schmidt-Preuß, Matthias: Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht – Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 2. Aufl., Berlin 2005 (zit.: Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen). Schmidt-Preuß, Matthias: Multipolarität und subjektives öffentliches Recht, in: Depenheuer, Otto (Hrsg.), Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg 2007, S. 597 (zit.: Schmidt-Preuß, in: FS Isensee). Schmidt-Preuß, Matthias: Das Regulierungsrecht als interdisziplinäre Disziplin – am Beispiel des Energierechts, in: Baur, Jürgen F./Sandrock, Otto/Scholtka, Boris/Shapira, Amos (Hrsg.), Festschrift für Gunther Kühne zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main 2009, S. 329 (zit.: Schmidt-Preuß, in: FS Kühne). Schmidt-Preuß, Matthias: Die Konfliktschlichtungsformel. Zur Neubegründung des subjektiven öffentlichen Rechts, in: Baumeister, Peter/Roth, Wolfgang/Ruthig, Josef (Hrsg.), Staat, Verwaltung und Rechtsschutz – Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke zum 70. Geburtstag, Berlin 2011, S. 1167 (zit.: Schmidt-Preuß, in: FS Schenke). Schmidt-Preuß, Matthias: Das Recht der Regulierung – Idee und Verwirklichung, in: Säcker, Franz Jürgen/Schmidt-Preuß, Matthias (Hrsg.), Grundsatzfragen des Regulierungsrechts – Vorträge auf dem Gründungskongress der Wissenschaftlichen Vereinigung für das gesamte Regulierungsrecht am 21./22. November 2013 in Berlin, Baden-Baden 2015, S. 68 (zit.: Schmidt-Preuß, in: Grundsatzfragen des Regulierungsrechts). Schmidt-Preuß, Matthias: Aktuelles zur Zukunft der normierenden Regulierung im Energiesektor – Empfehlungen an den Gesetz- und Verordnungsgeber, RdE 2021, S. 173. Schmidt-Preuß, Matthias: Nach dem EuGH-Urteil vom 2. 9. 2021: das „Duale Modell“, EnWZ 2021, S. 337. Schneider, Jens-Peter/Theobald, Christian (Hrsg.): Recht der Energiewirtschaft – Praxishandbuch, 5. Aufl., München 2021 (zit.: Autor/in, in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft).

Literaturverzeichnis

455

Schnorbus, York: Drittklagen im Übernahmeverfahren – Grundlagen zum Verwaltungsrechtsschutz im WpÜG, ZHR 2002, S. 72. Schoch, Friedrich: Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, S. 109. Schoch, Friedrich: Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, NVwZ 1999, S. 457. Schoch, Friedrich: Die Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, in: Schmidt-Aßmann, Eberhard/Sellner, Dieter/Hirsch, Günther/Kemper, Gerd-Heinrich/Lehmann-Grube, Hinrich (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, Köln 2003, S. 507 (zit.: Schoch, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht). Schoch, Friedrich/Schneider, Jens-Peter (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 41. EL, München 2021 (zit.: Autor/in, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO). Scholz, Rupert: Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz – Insbesondere dargestellt am Beispiel der Kartellaufsicht, Berlin 1971 (zit.: Scholz, Wirtschaftsaufsicht). Schreiber, Kristina: Das Zusammenspiel der Regulierungsinstrumente in den Netzwirtschaften Telekommunikation, Energie und Eisenbahnen – Zum Verhältnis der vor- und nachgelagerten sektorspezifischen Regulierungsinstrumente zueinander und zu den Missbrauchsverboten des allgemeinen Wettbewerbsrechts, München 2009 (zit.: Schreiber, Das Zusammenspiel der Regulierungsinstrumente). Schröder, Meinhard: Postulate und Konzepte zur Durchsetzbarkeit und Durchsetzung der EGUmweltpolitik, NVwZ 2006, S. 389. Schulte, Martin/Kloos, Joachim (Hrsg.): Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht – Grundlagen, Beihilfen, öffentliche Unternehmen, Gewerberecht, Umweltrecht, Regulierungsrecht, München 2016 (zit.: Autor/in, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht). Schütte, David: Das Für und Wider einer Vereinheitlichung der Rechtswege im Regulierungsrecht, EnWZ 2020, S. 398. Schütze, Marc/Salevic, Marc: Grundlegende Vorgaben der TAL-VO zur Entgeltregulierung – Zugleich eine Besprechung von EuGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – Rs. 55/06 – Arcor AG & Co. KG/ Bundesrepublik Deutschland, CR 2008, S. 630. Schwabe, Jürgen: Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte – Zur Einwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr, München 1971 (zit.: Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung). Schwabe, Jürgen: Grundrechtlich begründete Pflichten des Staates zum Schutz gegen staatliche Bau- und Anlagegenehmigungen? – Oder: Schuldet der Staat aktiven Schutz gegen sich selbst?, NVwZ 1983, S. 523. Schwabe, Jürgen: Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 18. März 1983 – 4 C 80.79, DVBl 1984, S. 140. Schwarze, Jürgen/Becker, Ulrich/Hatje, Armin/Schoo, Johann (Hrsg.): EU-Kommentar, 4. Aufl., Baden-Baden 2019 (zit.: Autor/in, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo (Hrsg.), EUKommentar). Schwerdtfeger, Gunther: Grundrechtlicher Drittschutz im Baurecht – Dogmatische Grundlegungen zur Rechtsprechung des BVerwG, NVwZ 1982, S. 5.

456

Literaturverzeichnis

Seibert, Max-Jürgen: Verbandsklagen im Umweltrecht – Aktueller Stand, Perspektiven und praktische Probleme, NVwZ 2013, S. 1040. Siegel, Thorsten: Europäisierung des Öffentlichen Rechts – Rahmenbedingungen und Schnittstellen zwischen dem Europarecht und dem nationalen (Verwaltungs-)Recht, Tübingen 2012 (zit.: Siegel, Europäisierung). Siegel, Thorsten: Ausweitung und Eingrenzung der Klagerechte im Umweltrecht, NJW 2014, S. 973. Skouris, Wassilios: Verletztenklagen und Interessentenklagen im Verwaltungsprozeß – Eine rechtsvergleichende Studie zur Anfechtungslegitimation des Bürgers, Köln 1979 (zit.: Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen). Skouris, Wassilios: Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf die Funktion der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit – Zur Reichweite des Urteils des EuGH vom 15. 10. 2015 in der Rechtssache C-137/14, DVBl 2016, S. 937. Sodan, Helge/Ziekow, Jan (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Großkommentar, 5. Aufl., Baden-Baden 2018 (zit.: Autor/in, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO). Soell, Hermann: Beiladung und Konkurrentenschutz im Verwaltungsverfahren des Kartellgesetzes, in: Müller, Klaus/Soell, Hermann (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Gesetzgebung – Festschrift für Eduard Wahl zum siebzigsten Geburtstag am 29. März 1973, Heidelberg 1973, S. 439 (zit.: Soell, in: FS Wahl). Spindler, Gerald/Schuster, Fabian (Hrsg.): Recht der elektronischen Medien – Kommentar, 4. Aufl., München 2019 (zit.: Autor/in, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien). Stancke, Fabian: Zum Fehlen eines eigenständigen Rechtsschutzes Drittbetroffener im Kartellverfahren – Anm. zu BGH, Beschluss vom 7. 4. 2009, KVR 34/08 – „Versicherergemeinschaft“, WuW 2010, S. 642. Steinbeiß-Winkelmann, Christine: Europäisierung des Verwaltungsrechtsschutzes – Anmerkungen zu einer „unendlichen Geschichte“, NJW 2010, S. 1233. Steinberger, Helmut: Klage-(Beschwerde-)befugnis Dritter gegen Freigaben von Zusammenschlüssen durch das Bundeskartellamt, WuW 2000, S. 345. Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim/Sachs, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 9. Aufl., München 2018 (zit.: Autor/in, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG). Stelter, Christian: Veränderte Rahmenbedingungen für die gerichtliche Kontrolle von Stromund Gasnetznutzungsentgelten, EnWZ 2020, S. 51. Stern, Klaus (Hrsg.): Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland – Band IV/2: Die einzelnen Grundrechte, München 2011 (zit.: Autor/in, in: Stern (Hrsg.), Staatsrecht, Band IV/2). Stich, Gottfried: Die Beschwer im Verwaltungsprozess, München 1963 (zit.: Stich, Die Beschwer). Streinz, Rudolf: Individualrechtsschutz im Kooperationsverhältnis, EuZW 2014, S. 17.

Literaturverzeichnis

457

Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV/AEUV – Vertrag über die Europäische Union und Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., München 2018 (zit.: Autor/in, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV). Thalmann, Peter: Nichtigkeitsklagen gegen Rechtsakte mit Verordnungscharakter – Zur Stärkung des Individualrechtsschutzes durch den Vertrag von Lissabon, Baden-Baden 2011 (zit.: Thalmann, Nichtigkeitsklagen). Theobald, Christian/Kühling, Jürgen (Hrsg.): Energierecht – Energiewirtschaftsgesetz mit Verordnungen, EU-Richtlinien, Gesetzesmaterialien, Gesetze und Verordnungen zu Energieeinsparung und Umweltschutz sowie andere energiewirtschaftlich relevante Rechtsregelungen; Kommentar, 114. EL, München Januar 2022 (zit.: Autor/in, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht). Thiele, Alexander: Individualrechtsschutz vor dem Europäischen Gerichtshof durch die Nichtigkeitsklage, Baden-Baden 2006 (zit.: Thiele, Individualrechtsschutz). Thiele, Alexander: Das Rechtsschutzsystem nach dem Vertrag von Lissabon – (K)ein Schritt nach vorn?, EuR 2010, S. 30. Thym, Daniel: Die Reichweite der EU-Grundrechte-Charta – Zu viel Grundrechtsschutz?, NVwZ 2013, S. 889. Towfigh, Emanuel: „Nur erst, wenn dir die Form ganz klar ist, wird dir der Geist klar werden.“ – Zum grundgesetzlichen Gebot der Normenklarheit, JA 2015, S. 81. Triantafyllou, Dimitris: Europäisierungsprobleme des Verwaltungsprivatrechts am Beispiel des öffentlichen Auftragsrechts, NVwZ 1994, S. 943. Trute, Hans-Heinrich: Das Telekommunikationsrecht – Eine Herausforderung für die Verwaltungsgerichte, in: Schmidt-Aßmann, Eberhard/Sellner, Dieter/Hirsch, Günther/Kemper, Gerd-Heinrich/Lehmann-Grube, Hinrich (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, Köln 2003, S. 857 (zit.: Trute, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht). Ule, Carl Herrmann: Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., München 1987. Veelken, Winfried: Drittschutz in der Fusionskontrolle, WRP 2003, S. 207. Voßkuhle, Andreas/Kaiser, Anna-Bettina: Grundwissen – Öffentliches Recht: Der Grundrechtseingriff, JuS 2009, S. 313. Wahl, Rainer: Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ 1984, S. 401. Weber-Dürler, Beatrice: Der Grundrechtseingriff – Bericht von Professorin Dr. Beatrice WeberDürler, in: VVDStRL (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 57 – Berichte und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Osnabrück vom 1. bis 4. Oktober 1997, Berlin 1998, S. 57 (zit.: Weber-Dürler, in: VVDStRL 57 (1998)). Wegener, Bernhard W.: Rechte des Einzelnen – Die Interessentenklage im europäischen Umweltrecht, Baden-Baden 1998 (zit.: Wegener, Rechte des Einzelnen). Wegener, Bernhard W.: Der Braunbär lernt schwimmen – Die „Protect“-Entscheidung des EuGH stärkt den Rechtsschutz im Umweltrecht, ZUR 2018, S. 217. Werner, Fritz: Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl 1959, S. 527.

458

Literaturverzeichnis

Westermann, Kathrin: Beiladung und Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter in der deutschen Fusionskontrolle, WuW 2007, S. 577. Wiedemann, Gerhard (Hrsg.): Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/ in, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts). Wiedemann, Herbert: Richterliche Rechtsfortbildung, NVwZ 2014, S. 2407. Windscheid, Bernhard: Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl., Frankfurt am Main 1887. Windthorst, Kay: Drittschutz im Telekommunikationsrecht, WiVerw 2011, S. 196. Windthorst, Kay: Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz – Zugleich eine Untersuchung des Erkenntnis- und Steuerungspotenzials der Rechtsdogmatik, Tübingen 2012 (zit.: Windthorst, Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz). Winter, Gerd: Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Einfluß des Gemeinschaftsrechts, NVwZ 1999, S. 467. Wissmann, Martin (Hrsg.): Telekommunikationsrecht – Praxishandbuch, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2006 (zit.: Autor/in, in: Wissmann (Hrsg.), Telekommunikationsrecht). Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf/Kluth, Winfried: Verwaltungsrecht I – Ein Studienbuch, 13. Aufl., München 2017 (zit.: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I). Würdinger, Markus: Das Ziel der Gesetzesauslegung – ein juristischer Klassiker und Kernstreit der Methodenlehre, JuS 2016, S. 1. Wysk, Peter (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 3. Aufl., München 2020 (zit.: Autor/in, in: Wysk (Hrsg.), VwGO). Zechmann, Simon: Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz, Baden-Baden 2021. Ziekow, Jan: Von der Reanimation des Verfahrensrechts, NVwZ 2005, S. 263. Ziekow, Jan: Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz im System des deutschen Rechtsschutzes, NVwZ 2007, S. 259. Ziekow, Jan: Europa und der deutsche Verwaltungsprozess – Schlaglichter auf eine unendliche Geschichte, NVwZ 2010, S. 793. Zilles, Stephan: Die Anfechtungslegitimation von Dritten im europäischen Fusionskontrollrecht, Heidelberg 1997 (zit.: Zilles, Die Anfechtungslegitimation von Dritten). Zöttl, Johannes: Drittrechtsschutz ohne Rechte? – Stand und Perspektiven des Rechtsschutzes Dritter in der deutschen Fusionskontrolle vor der 7. GWB-Novelle, WuW 2004, S. 474. Zuleeg, Manfred: Hat das subjektive öffentliche Recht noch eine Daseinsberechtigung?, DVBl 1976, S. 509.

Stichwortverzeichnis Abwägungsgebot 122, 162 Abwehrfunktion 148 Abwehrrecht 137, 143, 150 Adressatenmehrheit 143 ff., 157, 161 Adressatentheorie 138 ff., 147 ff., 148, 156, 326 Akteneinsicht 252, 264, 289 f., 346, 386 f. Allgemeininteresse 295, 340, 347 Anfechtungsbeschwerde 96 ff., 197 ff., 319 ff. Anfechtungsklage 89 ff., 130 Annexkompetenz 170 Anreizregulierung 64 ff., 68 ff., 79, 95 Anwendungsvorrang 25, 194, 350, 367, 396, 404, 417 f. Anzeigeverfahren 52 Äquivalenzgebot/-grundsatz 28 f., 390 Auffangfunktion 139 Auswahlentscheidung 270, 415 Autonomie 124, 236 Beiladung – einfache 197 ff., 211 ff., 266 ff. – notwendige 242 ff. Beiladungsantrag 199 ff., 214, 248 ff., 268, 345, 383 ff., 401 ff. Belang 122, 162 Bescheidungsklage 91, 128, 131 Beschwer – formelle 219 f., 303, 307, 318, 344 – materielle 221 ff., 265, 311 ff., 317, 320 f., 325 ff., 342 ff., 351 ff. Beschwerdebefugnis 196 ff. Bestandskraft 202, 214 ff., 256 f., 261, 386 f. Bestimmtheit 366, 384, 395 ff., 421 Beteiligter – geborener 81, 157, 198, 227 ff., 325 f. – gekorener 198, 227, 325 Betroffenheit 167, 225 ff., 275 f., 330 ff. – potenzielle 185 ff., 277

– unmittelbare und individuelle 175, 274 ff., 342 ff., 357 ff., 390, 398 ff. Dispositionsbefugnis 236 Dritter 33, 80 ff. Drittschutznormtheorie 119 Durchführung des Rechts der Union Durchführungsmaßnahme 278 ff.

27

Effektivitätsgebot/-grundsatz 28, 170 ff., 370 ff. Eingriff 120 ff., 143 ff., 148 ff. Endnutzer 55 f., 83, 177, 182, 187 Enteignung 161 Entformalisierung 240, 305 Entgelt 35 Entgeltgenehmigung 45 ff., 66 ff., 89 ff., 131 ff., 152 ff. Entgeltgenehmigungsverfahren 45 ff. Entgeltregulierung 20, 34 ff. – nachträgliche 53 ff., 73 ff. – präventive 45 ff., 63 ff. Entgeltvereinbarung 133, 154 Erheblichkeit 207 ff., 230, 299, 347 ff., 352, 356, 358 Erlösobergrenze 68 ff., 97 f., 234, 348, 354 Fernwirkung 234 Festlegung 69, 94 ff. Filterfunktion 21, 126, 315, 324 Finalität 150, 153 Fixpreis 51, 133, 153 f. Folgerichtigkeit 396 Formalisierung 226, 241, 263, 274, 290, 323, 327, 360 f., 404, 417 Garantie, verfahrensmäßige 288 ff., 345 Garantie/Grundsatz effektiven Rechtsschutzes 26 f., 287, 334, 365 ff. Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes 256, 365, 394 f., 420 f.

460

Stichwortverzeichnis

Geltendmachung 125 ff., 237 f., 265, 309 f. Gesetzesbindung 314, 405 Gesetzesvorbehalt 291, 383 ff. Gestaltungsprärogative 105, 117, 123 Gestaltungsspielraum 123 ff., 234 ff., 354, 356 – gesetzgeberischer 137, 144, 366, 381 f. Gewaltenteilungsgrundsatz 307, 393, 405, 411, 420 Gleichheitssatz 212, 270, 366, 413 ff. Grundrechte 116 ff., 135 ff., 148 ff. Handlungsfreiheit, allgemeine 139 f., 142, 145, 147, 150 Haushaltskunde 332 f. Hinzuziehung – einfache 211 – notwendige 243 f. Horizontalverhältnis 34, 115 f. Individualinteresse 104, 142, 194, 232 Individualschutzcharakter 223, 227 f., 315, 434 Inhalts- und Schrankenbestimmung 162 Interesse 110 ff., 168 ff., 204 ff., 225 ff., 282, 353 ff. – aggregiertes 194, 341, 360 – rechtlich geschütztes 111 ff., 225, 340 f. – rechtliches 113, 204 f., 211, 353 – rechtserhebliches 113, 205 f. – wettbewerbliches 206, 231 ff., 298 f., 347 – wirtschaftliches 205 f., 229 ff. Interessenberührung, erhebliche 204 ff., 224, 233, 267, 271 f., 288, 323, 351 f. Interessenbeschwer 225 f., 237, 265, 313 Interessenkonflikt 34 Interessenschutzformel, eingliedrige 106 Interessentenklage 102, 171, 174, 181, 183, 188, 342, 392 Justizgewährungsanspruch

29

Kausalzusammenhang 280, 284 Klagebefugnis 102 ff., 128 f., 139, 156 Kollision – direkte 368 – indirekte 368 Konfliktschlichtungsformel 114 ff., 119, 421

Konfliktschlichtungsprärogative 105 Konfliktschlichtungsprogramm 116 Konkurrentenklage 294, 297, 358 Konsistenzgebot 43 Konsultation 41, 84, 203, 253, 345 Kontrollumfang, subjektiver 21, 129 ff., 139, 319 ff. Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung 47, 85 Marktanalyse 37, 41, 84 Marktdefinition 37, 41, 84 Marktmacht, beträchtliche 37, 40 f., 81 f. Marktstellung 183, 297 ff. Mittelbarkeit 121 ff., 149, 207, 234 f., 247, 277 ff., 348 f., 354 f., 358 f. Mobilisierung 191, 193, 283 Möglichkeitstheorie 126 f., 146, 156, 317, 361 Nachteil 124 f., 127, 130, 192, 236 f., 265, 302 f., 352, 355 f. Nebenbestimmung 67 Nebenverfahren 216 Nichtigkeitsklage 175, 275 f. Normenklarheit 366, 395 ff., 421 Normenkontrolle 315, 322 ff., 327 Normstrukturen, besondere 140 ff., 156, 158 Nutzer 167, 177 f., 208, 331 f., 334 pepcom-Rechtsprechung 202, 216 f., 266 ff., 316, 349 f., 391 f., 397 ff., 411 f. Planfeststellungsbeschluss 161 ff. Plaumann-Formel 175, 285 ff., 357 ff. Popularbeschwerde 229, 239, 273, 307 Popularklage 102, 181 Präklusion, materielle 253 ff., 372 ff., 386 f. Preiskontrolle 38, 182 Privatautonomie 134 f., 147, 153 ff., 159, 247 Prozessrisiko 159 Recht – individuelles 119, 171 f., 180 f., 187 ff., 283, 331, 334 f., 338 ff., 352 ff., 357 f., 385, 390 ff., 399 ff. – privates subjektives 113 – subjektiv-öffentliches 30 ff., 103 ff., 130, 135 ff., 240 ff., 310 ff., 322 ff. Rechtsakte mit Verordnungscharakter 277

Stichwortverzeichnis Rechtsbehelfsbefugnis 21 Rechtsbeschwer 225 ff., 237, 313 Rechtsbeschwerde 312, 413 ff. Rechtsförmigkeit 150 Rechtsfortbildung, richterliche 396, 405 ff. Rechtsgestaltung 246 Rechtskontrolle, objektive 314, 320 ff. Rechtsmacht 104, 110 f. Rechtsreflex 112 f., 340 f. Rechtsschutzbedürfnis 127 f., 218, 223 f., 236 f., 265, 303, 317 f., 326 Rechtsschutzgleichheit 327, 413 ff., 422 Rechtssicherheit 201, 251, 256 f., 366 f., 370 f., 375, 377, 386 ff., 403, 416 Rechtsstaatsgebot 366, 395 ff., 405 Rechtsstellung 278, 283 f., 303, 346, 355, 357, 399 ff. Rechtsverletzung, subjektive 30, 103 ff., 139 ff., 156 ff., 226 ff., 243 ff., 310 ff., 322 ff., 338 ff., 352 ff., 358 ff. Rechtswidrigkeitszusammenhang 120 ff., 130, 361 Regelungslücke 409 f. Regelungswirkung 80, 132, 246 Regulierungsbegriff 19 Regulierungsbeschwerderecht 196 Regulierungsermessen 40 Regulierungsverfügung 41, 44 ff., 88 ff. Schlüssigkeitstheorie 126 Schutzmaßnahme 179, 181 f., 301, 331, 359 Schutznormtheorie 106 ff., 121 f., 128 f., 131, 141, 310, 338 ff., 353 ff., 358 ff. Schutzpflicht 137, 150 Schutzrecht 143 Sonderzuweisung, abdrängende 195 Spürbarkeit 207, 299, 358 Streitigkeit, öffentlich-rechtliche 31 Stufenverhältnis 114, 355 Subjektivierung, funktionale 190, 283, 339, 347, 400 Systementscheidung für den Individualrechtsschutz 30 f., 129, 324, 392 ff., 420 Systemgerechtigkeit 396 Tatsachenreflex

112 f., 341

Ungleichbehandlung

271, 314, 351, 413 ff.

Unmittelbarkeit

461 154 f., 175, 277 ff.

Verbalbehauptung 309 Verband 235, 250 Verbandsklage 418 Verbandskompetenz 168 ff. Verbotsgesetz 133 Verbraucherschutz 178, 191 Verfahrensautonomie 28, 169 f., 370, 382 Verfahrensbeteiligung, aktive 287 ff., 344 Verfahrenseffizienz 386 ff., 403 Verfahrenseinleitung 203, 257 Verfahrensökonomie 212, 256, 268 ff., 395, 415 f. Verhältnismäßigkeit 141, 367, 378, 385 ff., 402 f. Verletztenklage 102, 393 Verpflichtungsbeschwerde 96 ff., 307 ff., 328 Verpflichtungsklage 89 ff., 128 f., 130 f. Verteidigungsrecht 289, 346, 370 Vertikalverhältnis 34 Vertragsautonomie 35 Vertragsfreiheit 153 f. Vertragspartner 147 ff., 158 ff. Verwaltungsakt, privatrechtsgestaltender 52, 85, 123 f., 131 ff., 247 f. Verwaltungsrechtsverhältnis – bipolares 32 f., 141 – mehrpoliges 32 ff., 107, 115, 118, 251, 365, 394, 420 f. Verwaltungsrechtsweg 30 f., 100 Verwirkung 239, 258 f., 292 Vorabregulierung 37 Vornahmeklage 128 ff. Vorteil 303 Vorverfahren 89, 96, 291, 371, 373, 380 Wettbewerber 83, 85, 94, 158, 167, 180, 184 ff., 208 f., 231, 285, 347 Widerspruchsfreiheit 396 Willkürverbot 413 ff. Wirkung – normexterne 117 f., 135 ff., 150, 159 – norminterne 117, 135, 189 – privatrechtsgestaltende 55, 68, 88, 131 ff., 157 ff. Zugangsregulierung

20, 240