Preemptive Self-Defense: Die Vereinbarkeit des Konzepts der Preemptive Self-Defense mit dem Völkerrecht [1 ed.] 9783428546800, 9783428146802

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Schriften zum Völkerrecht Band 222

Preemptive Self-Defense Die Vereinbarkeit des Konzepts der Preemptive Self-Defense mit dem Völkerrecht

Von

Christian Richter

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN RICHTER

Preemptive Self-Defense

Schriften zum Völkerrecht Band 222

Preemptive Self-Defense Die Vereinbarkeit des Konzepts der Preemptive Self-Defense mit dem Völkerrecht

Von

Christian Richter

Duncker & Humblot · Berlin

Das Institut für Völkerrecht und Internationale Beziehungen der Johannes Kepler Universität Linz hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0251 ISBN 978-3-428-14680-2 (Print) ISBN 978-3-428-54680-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84680-1 (Print & E-Book)

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Dem Andenken an Leutnant Richard Richter (1917–1988)

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz im Wintersemester 2013/2014 als Dissertation angenommen. Die defensio erfolgte am 15. Mai 2014. Für die Veröffentlichung ist die Dissertation nahezu unverändert geblieben. Entsprechend werden Literatur und Rechtsprechung bis Ende 2013 berücksichtigt. Mein größter Dank gilt meinem verehrten und hochgeschätzten Doktorvater Prof. Dr. Sigmar Stadlmeier, LL.M. (LSE). Insbesondere bin ich ihm dafür dankbar, dass ich mein selbstgewähltes Thema bearbeiten konnte. Ebenso gebührt mein herzlicher Dank Prof. Dr. Franz Leidenmühler, der das Zweitgutachten zügig erstellte. Bei Prof. Dr. Dr. h.c. Heribert Franz Köck, M.C.L. (Ann Arbor) und Prof. Dr. Franz Leidenmühler möchte ich mich zudem für die faire und professionelle Durchführung der defensio bedanken. Darüber hinaus gilt mein Dank natürlich vielen anderen Menschen, insbesonderer meiner Familie, ohne die diese Arbeit nicht hätte erstellt werden können. Hamburg, im April 2016

Christian Richter

Inhaltsverzeichnis A. Prolog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Grundlagen und Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mentalitätsunterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtskulturunterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Positivismus versus Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) New Haven School . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Naturrecht und Rechtspositivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mentalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtskultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgen für die praktische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27 29 31 32 32 37 39 39 40 40 41 41 41 45 46 46 47

B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Historische Entwicklung zum absoluten Gewaltverbot der UN-Charta 1. Das antike Griechenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das antike Rom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Augustinus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Thomas von Aquin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die spanische Scholastik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Suárez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) de Ayala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Reformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gentili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Das klassische Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Völkerbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 48 49 49 50 51 52 52 53 53 54 54 55 56 58

10

Inhaltsverzeichnis 9. Locarno-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Briand-Kellogg-Pakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewalt in den internationalen Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absolut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Universell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Militärische Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine measures short of war . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fortgeltung des Gewaltverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Erlaubnistatbestände neben dem Gewaltverbot der UN-Charta . . . . . . 1. Positivierte Erlaubnistatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Feindstaatenklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kollektive Zwangsmaßnahmen des Sicherheitsrats . . . . . . . . . . . . . . aa) Rhodesien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Koreakrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Irakkrieg 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Völkergewohnheitsrechtliche Erlaubnistatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewohnheitsrechtliches Selbstverteidigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . b) Humanitäre Intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rettung eigener Staatsangehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Notstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Intervention auf Einladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erkenntnis aus historischer Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Defizite des kollektiven Friedensicherungssystems der UN-Charta . .

60 61 64 64 64 64 65 65 66 66 66 68 69 69 70 70 71 71 73 73 74 74 76 77 78 78 79 79 79

C. Das Konzept der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Konzept der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preemptive self-defense in der NSS 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Preemptive self-defense im Kapitel V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Preemptive self-defense im Kapitel III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definitionsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Definitionsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Definitionsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Preemptive self-defense in anderen Regierungsdokumenten . . . . . . . . .

81 81 82 82 85 87 87 87 87 90 90

III.

IV.

V.

Inhaltsverzeichnis a) b) c) d) e)

National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction 2002 National Military Strategy 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . National Defense Strategy 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . National Security Strategy 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . National Defense Strategy 2008 & National Security and Nuclear Weapons in the 21st Century . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Preemptive self-defense in Einzeläußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) William H. Taft IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelfallprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) „Imminence“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Condolezza Rice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strategieergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strategiewechsel oder Strategieergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Evolutionärer Wandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Doktrin oder Option? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Keine Rückkehr zur Lehre des gerechten Krieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Völkerrechtliche Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz der souveränen Gleichheit Art. 2 Absatz 1 UN-Charta . . . a) Preemptive self-defense kein exklusives Recht der USA . . . . . . . . b) Rogue states und das Problem der formellen Gleichheit . . . . . . . . . aa) Herkunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Politischer Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine opinio juris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rogue state als Paria-Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verwendung durch andere Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtstaatliche Terrorismusorganisationen als Gegner . . . . . . . . . . . . . a) Internationaler Terrorismus – Definitionsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstverteidigungsrecht und nicht-staatliche Angriffe . . . . . . . . . . aa) Traditionelle Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Auffassung des IGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Oil platforms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gutachten zur israelischen Sperrmauer . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Entscheidung Kongo v. Uganda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 90 91 91 92 93 93 93 93 94 94 95 95 96 97 97 97 98 100 100 102 104 104 105 107 107 108 108 111 112 112 113 113 115 117 117 118 118 119 119

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Inhaltsverzeichnis cc) Vordringende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Harboring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Duldung von Selbstverteidigungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . bb) Harboring state als Gegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Der Begriff der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konfusion der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik am Begriff der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Etymologie des Begriffs preemptive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herkunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Historischer Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) USA (Preemption Act 1841) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Preemptive Right im gegenwärtigen Recht der USA . . . . . . . . . . . . d) Preemption im gegenwärtigen Recht der USA . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Préemption im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Allgemeiner Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) United Kingdom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Politischer Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 123 124 125 127 127 128 128 130 131 131 132 132 132 132 132 133 133 133 133 133 134 134 134 136 136

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definitionsdefizit armed attack . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Uneinigkeit über vorwegnehmende Selbstverteidigung . . . . . . . . . . . . . a) Scale and effects . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Accumulation of events Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Consistent pattern of violent terrorists acts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Desetuedo des Gewaltverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Restriktive Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Meinung der unmittelbaren Bedrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Meinung der qualitativen Bedrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Glaubensstreit oder Rechtsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 139 140 141 141 142 142 143 143 143 144 145 147 149

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IV.

V.

Besonderheiten der Auslegung der UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. WÜV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die besondere rechtliche Stellung der UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fünf Sprachfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. If an armed attack occurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Englische Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Russische Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spanische Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Französische Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Chinesische Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Keine Angabe über Ort des Beginns des bewaffneten Angriffs . . . g) Keine Vergangenheitsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematik zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exceptiones sunt strictissimae interpretationes . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prinzipiell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konkret . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Regel-Ausnahme-Verhältnis im juristischen Sinne . . . . . . . . . aa) Rechtslogische Einwände gegen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigungshandlung . . . . . . . (2) Ausnahmecharakter nur durch Interpretation . . . . . . . . . . . bb) Materielle Einwände gegen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Doppelte Asymmetrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Use of force“ versus „armed attack“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einschränkung des Begriffs des use of force . . . . . . . . . . . (2) Kongruenz von „use of force“ und „armed attack“ . . . . . (3) Duldung der kleinen Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Threat of force“ versus „armed attack“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zu Art. 39 und 42 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine preemptive self-defense gegen Friedensbedrohungen . . . . . . b) Kein Verbot der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigener Regelungsbereich der Kollektivmaßnahmen . . . . . . . . . . . d) Grundsatz exceptiones sunt stricitisimae interpretationis nicht anwendbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 150 151 151 153 153 154 154 155 155 155 156 156 157 157 158 158 159 159 159 160 160 160 161 162 163 163 163 164 165 165 166 166 169 169 169 170 171 171

14

Inhaltsverzeichnis e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis zu Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta („Feindstaatenklauseln“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zur Präambel i.V. m. Art. 1 Abs. 1 UN-Charta . . . . . . . . . . . . 5. Systematik des „bewaffneten Angriffs“ zum „inherent right“ in Art. 51 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aggressionsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. High-Panel’s Report/Secretary General’s Report/World Summit Outcome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Changes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Report in Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights for All . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) UN World Summit 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sinn und Zweck des Selbstverteidigungsrechts an sich . . . . . . . . . . . . . 3. Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abwehr des Angriffs als Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Anknüpfungspunkt für Einschränkung des Effektivitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gewaltverbot zielt nicht auf Einschränkung der Selbstverteidigung ab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Telos des Art. 51 UN-Charta in der Zusammenschau der Ziele anderer Vorschriften der UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Telos des Art. 51 UN-Charta im Hinblick auf den Telos der Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta im Verhältnis zum Telos des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta im Verhältnis zum Telos der Art. 39 und 42 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Im Verhältnis zu Art. 24 Abs. 1 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Genese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Weg des Selbstverteidigungsrechts in die UN-Charta . . . . . . . . . . a) Dumbarton Oaks Proposals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 172 174 174 175 176 176 176 179 180 180 180 181 181 183 184 184 184 186 186 186 187 187 188 189 189 190 190 191 191

Inhaltsverzeichnis b) United Nations Conference on International Organization (UNCIO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erste Regelungsinitiativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Äußerung hinsichtlich der Reichweite des Gewaltverbots . . . cc) Geburtsstunde des Art. 51 UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) „If and only if“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berichte der US-amerikanischen Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelung des kollektiven Selbstverteidigungsrechts . . . . . . . . . . . . 3. Der zeitgeschichtliche Referenzrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta . . . . 1. Selbstverteidigungsrecht als ius cogens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Naturrecht oder Rechtspositivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inherent right als Völkergewohnheitsrecht und die Doppelnatur hinsichtlich der Rechtsquellen des Selbstverteidigungsrechts . . . . . . . . . . a) Vorstellung während der Entstehung des Briand-Kellogg-Paktes . b) Keine generelle Aufhebung durch die Regelung des Art. 51 UNCharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitere Kritik gegen die Weitergeltung des gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inherent right of self-defense für die Nichtmitglieder . . . . . . . bb) Inherent right als Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kritik als Black Hole Theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Keine Irrelevanz des Gewaltverbots durch völkergewohnheitsrechtliches Selbstverteidigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) IGH Nicaragua vs. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Modifizierung des Selbstverteidigungsrechts durch Art. 51 UN-Charta . . X. Organpraxis und Staatenpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kuba Krise (USA vs. Kuba/UdSSR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 1967 Sechstagekrieg (Israel vs. Ägypten/Syrien/Jordanien) . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der erste Schuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheitsrat und Staatenreaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Israelische Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Diskussionen und Resolutionen des Sicherheitsrates . . . . . . . . (1) Chronologie im Sicherheitsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reaktion des Sicherheitsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

192 192 193 193 196 198 200 201 202 203 203 205 206 206 208 209 209 210 211 212 212 213 213 215 215 216 218 218 218 218 219 222 222 222 222 224

16

Inhaltsverzeichnis

4.

5.

6.

7.

8. 9.

d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Weite temporale Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reaktion des Sicherheitsrates aufgrund der bekannten Drohkulisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1981 Osiraq (Israel vs. Irak) – Operation Babylon . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Air Raid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheitsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Sicherheitsratsresolution 487 (1991) . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Politische Natur von Sicherheitsratsresolutionen . . . . . . . . (2) Keine rechtliche Ausführungen Resolution 487 (1981) . . (3) Keine Sanktionen des Sicherheitsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Diskussionen im Sicherheitsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Reaktion der Staatenwelt und der Generalversammlung . . . . . . . . . e) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1986 US-Luftangriffe auf Libyen Tripolis & Bengasi (USA vs. Libyen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sudan und Afghanistan 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Operation Enduring Freedom – Afghanistan 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitspanne nach dem Angriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die rechtliche Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reaktion der Staatengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Raketenangriff der USA November 2002 im Jemen . . . . . . . . . . . . . . . Die völkerrechtliche Beurteilung des Irakkrieges 2003 . . . . . . . . . . . . . a) Humanitäre Intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Brief vom 20. März 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 227 228 229 230 230 230 230 231 232 233 233 234 235 235 236 236 237 239 240 240 240 241 241 241 241 242 242 243 244 245 246 246 246 247 247 247

Inhaltsverzeichnis bb) Rede vom 17. März 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Massenvernichtungswaffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ermächtigung durch den Sicherheitsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Drohnenangriffe der USA in Pakistan 2006 bis heute . . . . . . . . . . . . . . 11. Israel v. Syrien September 2007 Operation Orchard . . . . . . . . . . . . . . . 12. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Zusätzliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Missbrauchsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pandora-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Preemptive self-defense als generelles Moment für Konfliktauslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Preemptive self-defense und konkrete Konfliktauslösung . . . . . . . . d) Rechtsmissbrauch an sich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Aushöhlung des Gewaltverbots und des Systems der kollektiven Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsmissbrauch durch Sicherheitsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsmissbrauch von Sicherheitsratsresolution . . . . . . . . . . . . bb) Missbrauch des Vetorechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Problem der Praxistauglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durchführbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Effektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konkreter Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Problematische Reaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Problem der Fehleinschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Preemptive self-defense als Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Internationale Terroristenorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Direkte Abschreckung nicht möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abschreckung hinsichtlich der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Indirekte Abschreckung (Abschreckung der save havens) . . . b) Rogue states . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Definitionsdefizit und Disuasive Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Preemptive self-defense als Verhinderung von Großkonflikten . . . . . . 6. Versagen des Sicherheitsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichteingreifen nicht immer rechtmäßige Ausübung des Vetos . .

17 248 249 250 253 255 256 258 259 260 260 261 263 265 266 266 266 267 267 267 268 268 268 269 270 270 271 271 271 271 272 273 274 275 276 277 277 279

18

Inhaltsverzeichnis c) Eskalationsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 d) Kein Zielkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 e) Selbstverteidigungsrecht auch bei Ausübung des Vetorechts . . . . . 280 f) Keine Marginalisierung durch preemptive self-defense . . . . . . . . . . 281 g) Dogmatischer Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 h) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 7. Konstruktives Defizit des Sicherheitsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Intelligence Defizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Entscheidungsschwäche multinationaler Gremien . . . . . . . . . . . . . . 283 c) Keine eigenen Streitkräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 8. Perplexe Völkerrechtsinterpretationsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 9. Pflichtenkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 10. Paradigmatische Veränderung des Kriegsbildes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Kriegsbild des Zweiten Weltkrieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 aa) Lange Entfaltungszeit eines Angriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 bb) Krieg der Zweiten Welle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 b) Pre-atomic document . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 c) Biologische und chemische Waffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 11. Internationaler Terrorismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 b) Neue Zielsetzung des internationalen Terrorismus . . . . . . . . . . . . . . 292 c) Gefahr eines Anschlages mit biologischen oder chemischen Waffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 d) Gefahr eines Anschlages mit Atomwaffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 e) Gefahr eines Anschlages mit einer sogenannten „schmutzigen Bombe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Verfügbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 12. Ohne second strike capability keine Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Internationale Terrororganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Rogues states . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 13. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 XII. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 1. Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Konsequenzen für Meinungsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Inhaltsverzeichnis E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Caroline-Zwischenfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prélude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Raid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verluste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erste diplomatische Korrespondenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Self-Preservation und Self-Defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kein Fall eines reaktiven Selbstverteidigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kein rein politisches Agreement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kein Substanzmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Selbstverteidigungsrecht und freies Kriegsführungsrecht . . . . . . . . . . . a) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstverteidigungsrecht im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Selbstverteidigungsrecht und relative Kriegsverbote . . . . . . . . d) Das Selbstverteidigungsrecht als prinzipielles Recht . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die Webster-Formel als Beginn eines völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Staatenpraxis vor der Ratifikation der UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 1940 Oran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Zerstörung der französischen Flotte . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestätigung durch die Internationalen Militärtribunale nach dem Zweiten Weltkrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Niederlande versus Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Deutsches Reich versus Norwegen/Vereinigtes Königreich/ Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Deutsches Reich versus Sowjetunion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Staatenpraxis nach der Ratifikation der UN-Charta . . . . . . . . . . . . . . . 10. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 307 307 308 308 308 309 310 310 310 311 316 316 317 318 319 320 320 320 321 322 322 322 323 325 325 325 325 327 328 329 329 330 331 331 332 333 334 334

20

Inhaltsverzeichnis

V.

2. „Necessity of self-defence“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Instant and no moment for deliberation“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelfallbeurteilung und flexible Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitliche Unmittelbarkeit im 21. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Internationale Terrororganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rogues states . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. „Overwhelming, leaving no choice of means“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rogue states . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine diplomatische Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Derzeit keine reaktive Selbstverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Konkrete Bedrohungslage durch ballistische Raketen . . . . (a) Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zielgenauigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Prädestination Massenvernichtungswaffe . . . . . . . . . . . (d) Keine Vorwarnzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Nicht aufklärbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kein Schutz von Territorium und Staatsvolk möglich . . . . (a) Keine Abwehrsysteme für die Startphase . . . . . . . . . . . (b) Abwehrsysteme für die Anflugphase . . . . . . . . . . . . . . . dd) Killrate probability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Footprint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überwältigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Internationale Terrororganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine diplomatische Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reaktive Selbstverteidigung nicht möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Überwältigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. „Must be limited by the necessity and kept clearly within it“ . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stützende Auffassungen anderer Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Israel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335 336 336 336 338 338 340 341 343 344 344 344 344 344 345 345 345 346 346 346 347 347 347 348 348 348 349 349 350 350 350 350 351 351 351 351 352 352 353 356

Inhaltsverzeichnis

21

4. Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strategiepapiere und offizielle Dokumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzeläußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Indien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Nordkorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. NATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recommendations for a New Strategic Concept May 2010 . . . . . . c) Strategic Concept 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Exkurs: Allgemeine Rechtsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung in nationalen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Klassiker als Rechtserkenntnisquellen nach Art. 38 Abs. 1 d) IGH-Statut . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hugo Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Samuel von Pufendorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. de Vattel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Thomas von Aquin, de Vitoria und Suarez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

357 357 358 359 360 362 363 363 366 366 368 369 369 369 371 373 374 375 375

F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgebots im ius ad bellum . . . . . . . . . . . III. Kritik hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense . . IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und reaktive Selbstverteidigung . . . . . . . . . 1. Die Rechtsprechung des IGH und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Case concerning oil platforms, Islamic Republic of Iran v. USA (ICJ Reports 2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

386 386 386 389 390

375 378 378 378 379 381 381 383 384 384

391 391 391

22

Inhaltsverzeichnis c) Case concerning activities on the territory of the Congo, Democratic Republic of the Congo v. Uganda (ICJ Reports 2005) . . . . . d) Gutachten Nuklearwaffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beurteilungsparameter des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für das Selbstverteidigungsrecht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Effektivität und Ziel der Selbstverteidigungsmaßnahme sowie Art und Intensität des abzuwehrenden Angriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Waffen und Truppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geographische Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kein prinzipielles Gebot der Waffengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schutz der Zivilbevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Referenzpunkt drohender Angriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Effektivität und Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geographische und zeitliche Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Waffen und Truppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Waffentyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Schutz der Bevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Einzelfallbeurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

G. Epilog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine explizite Abkehr vom Konzept der preemptive self-defense . . . . . . . III. Ausblick exempla gratii Iran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Obamas Kontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

392 393 393 394 394 395 396 397 397 398 398 399 399 400 400 401 401 402 402 404 404 404 405 407 409

H. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 Verzeichnis sonstiger Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 Personen- und Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452

Abkürzungsverzeichnis a. A. AFDI AJIL American UILR ARIEL ASIL Insights ASIL Proceedings Australian YBIL BayVBl. BDGV Berkeley JIL BFSP Boston College ICLR Brooklyn JIL BT-Drs. BYIL Cal WJIL Cardozzo JICL CIA Denver JILP DMZ EJIL EuGRZ FAZ FinYIL FW GA Georgetown LJ GYIL Harvard ILJ Harvard JLPP HuV-I ICLQ IDF

anderer Ansicht Annuaire Francais de Droit International American Journal of International Law American University International Law Review Austrian Review of European and International Law American Society of International Law Insights American Society of International Law Proceedings of the Annual Meetings Australian Yearbook of International Law Bayerische Verwaltungsblätter – Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Berkeley Journal of International Law British and Foreign State Papers Boston College International & Comparative Law Review Brooklyn Journal of International Law Bundestagsdrucksache British Yearbook of International Law California Western International Law Journal Cardozo Journal of International and Comparative Law Central Intelligence Agency Denver Journal of International Law and Policy Demilitarized Zone European Journal of International Law Europäische Grundrechtezeitschrift Frankfurter Allgemeine Zeitung Finnish Yearbook of International Law Die Friedenswarte General Assembly Georgetown Law Journal German Yearbook of International Law Harvard International Law Journal Harvard Journal of Law & Public Policy Humanitäres Völkerrecht – Informationsschrift International and Comparative Law Quarterly Israeli Defence Force

24 if ILM Indian YIA IRRC Israel LR Israel YHR JA Japanese AIL Japanese YIL JCSL JfIR JHIL JÖR JPP JUS JZ KAS-AI Leiden JIL Maine LR Max Planck UNYB MEJ Melbourne JIL MERIA Michigan JIL Michigan LR Miskolc JIL m.w. N. NATO New England LR NILR NJW Nordic JIL Notre Dame LR NSS 2002 NSS 2006 NYIL NZWehrR NZZ OEF ÖMZ PLO PPA

Abkürzungsverzeichnis if Zeitschrift für innere Führung International Legal Materials Indian Yearbook of International Affairs International Revue of the Red Cross Israel Law Review Israel Yearbook on Human Rights Juristische Arbeitsblätter Japanese Annual of International Law Japanese Yearbook of International Law Journal of Conflict & Security Law Jahrbuch für Internationales Recht Journal of the History of International Law Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Journal of Political Philosophy Juristische Schulung Juristenzeitung Konrad-Adenauer-Stiftung – Auslandsinformationen Leiden Journal of International Law Maine Law Review Max Planck Yearbook of United Nations Law Middle East Journal Melbourne Journal of International Law Middle East Review of International Affairs Michigan Journal of International Law Michigan Law Review Miskolc Journal of International Law mit weiteren Nachweisen North Atlantic Treaty Organisation New England Law Review Netherlands International Law Review Neue Juristische Wochenschrift Nordic Journal of International Law Notre Dame Law Review National Security Strategy 2002 National Security Strategy 2006 Netherlands Yearbook of International Law Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zürcher Zeitung Operation Enduring Freedom Österreichische Militärische Zeitschrift Palestine Liberation Organization Philosophy & Public Affaires

Abkürzungsverzeichnis Proceedings ASIL PSQ RBDI RdC Revista Colombia DI RGDIP S+F San Diego ILJ SC SJZ Stanford LR SZ Texas ILJ UCLR UN UNEF University of California JILFA University of New South Wales LJ UNYB USA Valpariso ULR Villanova LR Virginia JIL VN Wisconsin ILJ WMD WÜV Wyoming LR Yale JIA Yale JIL ZaöRV ZEuS ZfP ZÖR ZPol ZRP ZStW

25

Proceedings of the American Society of International Law Political Science Quarterly Revue Belge de Droit International Recueil de Cours de l’Académie du droit international de la Haye Revista Colombiana de Derecho International Revue Générale de Droit International Public Vierteljahresschrift für Sicherheit und Frieden San Diego International Law Journal Security Council Süddeutsche Juristen-Zeitung Stanford Law Review Süddeutsche Zeitung Texas International Law Journal The University of Chicago Law Review United Nations United Nations Emergency Force University of California Journal of International Law and Foreign Affairs University of New South Wales Law Journal Yearbook of the United Nations United States of America Valpariso University Law Review Villanova Law Review Virginia Journal of International Law Vereinte Nationen (Zeitschrift) Wisconsin International Law Journal Weapons of Mass Destruction Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Wyoming Law Review The Yale Journal of International Affairs The Yale Journal of International Law Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Politik Zeitschrift für Öffentliches Recht Zeitschrift für Politikwissenschaft Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

In dieselben Ströme steigen wir und steigen wir nicht; wir sind es und sind es nicht. Heraklit von Ephesus, Fragmente, Snell (Hrsg.), 49 a pÜnta ½e¦ – alles fließt Heraklit von Ephesus, Fragmente, Snell (Hrsg.), 65 A 3

A. Prolog I. Einführung An einem kühlen, aber sonnigen Dienstagmorgen im September 2001 schlug erst ein, wenig später ein zweites Verkehrsflugzeug in das World Trade Center ein. Ein drittes Flugzeug bohrte sich in das Pentagon. Ein viertes Flugzeug, ebenfalls auf dem Weg nach Washington D.C., stürzte nach dem mutigen, aber vergeblichen Versuch einiger Passagiere, das Flugzeug zu übernehmen, über Pennsylvania ab. Am 11. September starben nahezu 3000 Menschen. Die USA begannen kurz darauf die dafür verantwortliche Terroristenorganisation Al-Quaida und die sie unterstützenden Taliban in Afghanistan militärisch zu bekämpfen. Fast genau ein Jahr später, am 17. September 2002 veröffentlichte der damalige amerikanische Präsident George W. Bush die erste Nationale Sicherheitsstrategie seiner Amtszeit.1 Jeder amerikanische Präsident ist gesetzlich dazu verpflichtet, zu Beginn seiner Amtszeit dem Kongress eine National Security Strategy2 mit seinen sicherheitspolitischen Grundüberzeugungen und Zukunftsplanungen vorzulegen und zu veröffentlichen.3 Die NSS 2002 stuft die Kombination von modernen Massenvernichtungswaffen mit dem Internationalen Terrorismus als auch 1 The White House, The National Security Strategy 2002; www.whitehouse.gov/nsc/ nss.html (18.01.2009), mittlerweile nur noch online verfügbar auf http://georgewbushwhitehouse.archives.gov/nsc/nss.pdf (18.10.2010), abgedruckt in: Internationale Politik 57 (2002), S. 113–138, mittlerweile auch als Taschenbuch bei Morgan James Publishing, New York 2009, ebenso bei: Korb, L., A New National Security Strategy, New York: Council on Foreign Relations 2003, S. 99–139, das Vorwort der NSS 2002 ist abgedruckt in: 41 ILM (2002), S. 1478. 2 Im Folgenden nur noch als NSS 2002 bezeichnet. 3 National Security Act 1947 (50 U.S.C. 4040a(a)) mit einer Ergänzung durch Section 603 des Goldwater-Nichols Department of Defense Reorganization Act aus dem Jahre 1986 (Public Law 99-433 – October 1, 1986). Allerdings wurde die gesetzliche Verpflichtung ein entsprechendes Strategiepapier dem Kongress jährlich und innerhalb der ersten sechs Monate der Amtszeit vorzulegen, seit dem Goldwater-Nichols Department of Defense Reorganization Act regelmäßig nicht eingehalten. Die Präsidenten G. H. W. Bush, Clinton und G. W. Bush haben eher gegen Ende ihrer ersten Amtszeit ein National Strategy vorgelegt (vgl. Pauly/Lansford, Strategic Preemption, S. 40).

28

A. Prolog

mit den sogenannten Schurkenstaaten als die größte Bedrohung der USA und der internationalen Sicherheit nach Ende des Kalten Krieges ein.4 Gegen diese Bedrohungen müssten sich die USA notfalls auch preemptively verteidigen, was einerseits einer Kontinuität der amerikanischen Sicherheitspolitik entspräche, andererseits eine Anpassung des Verständnisses der konkreten Bedrohung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Selbstverteidigungsmaßnahmen fordere.5 Zur selben Zeit begann sich die Diskussion um einen Militärschlag gegen den Irak sowohl in den USA als auch international zu intensivieren.6 Als die USA die preemptive self-defense dann zum wesentlichen Argument ihrer politischen, aber nicht der juristischen Begründung für den Irakkrieg verwendeten,7 entfachte sie nicht nur in der Weltöffentlichkeit, sondern auch in der Völkerrechtslehre, insbesondere im deutschen Schrifttum eine bisweilen hysterische Debatte über die Grenzen des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts.8 So wurde die angebliche Forderung nach einem Recht auf preemptive self-defense gleichsam als Angriff auf das allgemeine Gewaltverbot9 oder als Anschlag auf die geltende Völkerrechtsordnung in mehrfacher Hinsicht sowie als dem Charakter nach als Kriegserklärung gegen die geltende völkerrechtliche Friedensordnung bezeichnet.10 Nicht weniger drastisch wurde formuliert, dass ein Recht auf preemptive self-defense das Recht der USA sei, einen als so genannten Schurkenstaat jederzeit militärisch angreifen zu können.11 Teilweise wurde sogar die Annahme eines Recht zur preemptive self-defense mit der Rückkehr zu einem freien Kriegsführungsrechts gleichgesetzt.12 Ein neues Recht einer allgemeinen Ermächtigung zum Präventivkrieg gegen „Schurkenstaaten“ wäre wohl das Ende des allgemeinen Gewaltverbots.13 Das freie Kriegsführungsrecht lebte praktisch wieder auf, denn viele Staaten könnten andere als „Schurkenstaat“ brandmarken und sich unter diesem Vorwand einen Kriegsgrund verschaffen.14 Die NSS 2002 wurde als eine größere Gefahr für die Einheit der Völkerrechtsordnung bezeich-

4

NSS 2002, Vorwort und Kapitel V, S. 13. NSS 2002, Kapitel V, S. 15. 6 Daalder/Lindsay, America Unbound, S. 122. 7 Ausführlich hierzu Kritsiotis, EJIL 15 (2004), S. 233 ff. Vgl. auch Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 3. Ähnlich Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 314. 8 Kunde, Der Präventivkrieg, S. 1, Schmitt, Melbourne JIL 24 (2007), S. 454. 9 von Buttlar, Äußere Sicherheit, die USA und die Vereinten Nationen, S. 70. 10 Seidel, AVR 41 (2003), S. 476. 11 Murswiek, NJW (2003), S. 1018. 12 Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, S. 317. 13 Schweisfurth, Völkerrecht, S. 379, Rn. 333. 14 Ebenda. 5

II. Ziel der Untersuchung

29

net.15 Die Dramatik gipfelte in Aufrufen vor dem Hintergrund des Irakkrieges der preemptive self-defense in Wissenschaft und Praxis, der „neuen opinio juris“ in Gestalt der „Bush-Doktrin“ mit Nachdruck entgegenzutreten.16 Aber auch in anderen Teilen der Welt und auch in den USA stieß die NSS 2002 mit ihrem proklamierten Recht auf preemptive self-defense auf eindeutige Ablehnung. Meist war der Gedanke ausgesprochen, bisweilen auch nicht, dass das Konzept der preemptive self-defense der NSS 2002 so offensichtlich keine Grundlage im Völkerrecht habe, das es keiner näheren Betrachtung brauche.17 Daneben wurden die Ausführungen der NSS 2002 über preemptive self-defense von prominenter Stimme auch lediglich als rhetorisches Druckmittel gegenüber dem Irak, und nicht als Versuch das Recht Selbstverteidigung neu zu interpretieren, gesehen.18 Die NSS 2002 scheine nur hinsichtlich des Iraks entworfen zu sein.19 Bestenfalls wurde kritisiert, dass die NSS 2002 hinsichtlich des Selbstverteidigungsrechts zu einer bedenklichen Mehrdeutigkeit im Völkerrecht führe.20 Im Mittelpunkt der gesamten Diskussion stand ein Begriff: preemptive selfdefense.21

II. Ziel der Untersuchung Ziel dieser Untersuchung ist nicht die juristische Bewertung des Irakkrieges im Jahre 200322, dieser bietet keine sachliche Grundlage zur Diskussion der preemp15 Vitzthum, Die herausgeforderte Einheit der Völkerrechtsordnung, S. 861 (bezieht sich auf den Jubilar Delbrück). 16 Vgl. Dörr, HuV-I 2003, S. 188. Ausdrücklich zum Protest rufen ebenfalls auf: Streinz, JöR 52 (2004), S. 239, Murswiek, NJW 2003, S. 1018. 17 Lowe, ICLQ 52 (2003), S. 865. 18 Gray, Chinese JIL 1 (2002), S. 447. Ihr folgend: Duffy, The „War on Terror“ and the Framework of International Law, S. 211, ausführlich Pauly/Lansford, Strategic preemption, S. 53 ff. 19 Gray, Chinese JIL 1 (2002), S. 443, Maogoto, Battling Terrorism, S. 116, ähnlich Föh, Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus nach dem 11. September, S. 177. Diese vereinzelte Ansicht bleibt im Bereich der Spekulation, impliziert das keine objektive Bedrohungsänderung besteht, die zumindest eine Diskussion über preemptive selfdefense erfordert. Anlass und Grund wäre demnach nur der rechtswidrige Irakkrieg 2003. Das widerspricht dem Wesen der angeblichen Doktrin und dem der NSS als Prinzipienpapier. Daher muss für eine solche Behauptung die Beweislast hoch liegen. Dieser kommen die Autoren, die in diese Richtung argumentieren, auch nicht nur im Ansatz nach. 20 Byers, Geopolitical Change and International Law, S. 61. 21 Da diese Untersuchung das Konzept der preemptive self-defense aus der amerikanischen National Security Strategy zum Gegenstand hat, wird die amerikanische Schreibweise von defense im Folgenden beibehalten. 22 Hinsichtlich der sogenannten Golfkriege bestehen zwei verschieden Zählweisen, einmal inklusive des Krieges zwischen Iran und Irak (1980–1988) und einmal ohne diesen. Um Missverständnisse zu vermeiden wird im Folgenden nur noch vom Irakkrieg (2003) für die Operation Iraqi Freedom gesprochen.

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A. Prolog

tive self-defense.23 Die USA haben sich in ihren offiziellen juristischen Rechtfertigungen zum Irakkrieg nicht auf ein Recht zur Selbstverteidigung berufen, sondern ausschließlich auf eine Ermächtigung aus der Zusammenschau verschiedener Sicherheitsresolutionen.24 Die Bedrohung als Rechtfertigungsstrategie blieb im Bereich der politischen Erklärungen und war nicht Bestandteil der juristischen Rechtfertigung.25 So ist der Irakkrieg (2003) kein Präzedenzfall der preemptive self-defense.26 23 Kamp, Vorbeugende Militäreinsätze, S. 7. Zur völkerrechtlichen Beurteilung des Irakkriegs 2003 siehe auch Kapitel 3. 24 Bradford, Notre Dame Law Review 79 (2004), S. 9 ff., Anghie, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 328, Bellamy, Just Wars, S. 175 f., Bothe, AVR 41 (2003), S. 260, ders., ARIEL 8 (2003), S. 23 f., Bruha, AVR 41 (2003), S. 297 (der später an anderer Stelle allerdings das Gegenteil vertritt, vgl. Bruha, Kampf gegen den Terrorismus als neue Rechtfertigungsfigur für die Anwendung militärischer Gewalt, S. 166), Brunnée/Toope, ICLQ 53 (2004), S. 794, Brunnée, The Security Council And Self-Defence: Which Way To Global Security?, S. 132, Buchwald/Taft, AJIL 97 (2003), S. 559, von Buttlar, Äußere Sicherheit, die USA und die Vereinten Nationen, S. 67, Corten, RDBI 36 (2003), S. 207, Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 297, Frowein, GYIL 46 (2003), S. 10, Dörr, Das völkerrechtliche Gewaltverbot am Beginn des 21. Jahrhunderts, S. 43, Garwood-Gowers, Australian YBIL 23 (2004), S. 51, Fischer, HuV-I 2006, S. 6, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 143, Green, Cardozo JICL 14 (2006), S. 467 f., Hamid, 54 NILR (2007), S. 479, Heintschel von Heinegg, Casebook Völkerrecht, Rn. 439, Heintze, „Neue Kriege“ und ihre völkerrechtliche Rechtfertigung, S. 68, Herdegen, Revista Colombia DI 7 (2006), S. 349, ders., Völkerrecht, § 34, Rn. 4, Hill, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 330, Hofmann, GYIL 45 (2002), S. 32, Kress, ZStW 115 (2003) S. 314, Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 460, Kunde, Präventivkrieg, S. 208 ff., Kurth, ZRP 2003, S. 195 ff., Luban, PPA 32 (2004), S. 207 f., Minnerop, Paria-Staaten, S. 469 ff., Moir, Reapraising the Ressort to Force, S. 80, Murphy, Georgetown LJ 92 (2004), S. 1 ff., Nolte, Die Friedens-Warte 78 (2003), S. 131, Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 317, Schmitt, Harvard JLPP 27 (2004), S. 738, Schröder, Aktuelle Gefahren der Internationalen Gemeinschaft, S. 292, Schweisfurth, Völkerrecht, S. 379, Rn. 332, Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 226, Talmon, FAZ 7.5.2003, S. 7, Taylor, The Washington Quarterly 27 (2004), S. 59, Wall, IYHR 32 (2003), S. 165, ders., Israel YHR 34 (2005), S. 222 f., Weiner, Stanford LR 59 (2006), S. 440, Weisburd, Texas ILJ 39 (2004), S. 538, Wolfrum, UNYB 7 (2003), S. 75, Ziegler, Kosovo-Krieg der NATO 1999 und Irak-Krieg 2003, S. 330, BVerwG, Urteil v. 21. Juni 2005 (Az. 2 WD 12.04), S. 79 f., nicht ganz eindeutig: Brownlie, Principles of Public International Law, S. 734; a. A. O’Connell, The Myth of Preemptive Self-Defense, S. 19, Delibasis, The Right to National Self-Defence in Warfare Operations, S. 209, Fassbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse in der Zeit des Völkerbundes, S. 127, Föh, Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus nach dem 11. September, Gray, International Law and the Use of Force, S. 182 f., dies., Japanese YIL 52 (2009), S. 107 f., Hechtl, Die offensive Defensive, S. 244 f., Henderson, JCSL 9 (2004), S. 14, Leidenmühler, Von der Rückkehr des Krieges in das Recht, S. 86, Rezac, ARIEL 7 (2002), S. 223 f., Pierson, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 177, Peters, ARIEL 8 (2003), S. 109, Sharma, Indian JIL 43 (2003), S. 220, Seidel, AVR 41 (2003), S. 476, Streinz, JöR 52 (2004), S. 220, Thürer, Völkerrecht als Fortschritt und Chance, S. 397, Tomuschat, VN 51 (2003), S. 41 f., ders., FW 78 (2003), S. 144 ff., ders., Völkerrechtliche Aspekte bewaffneter Konflikte, S. 13, S. 571 f., Yoo, AJIL 97 (2003), S. 574, Zahner, BayVBl. 2006 S. 490. 25 Bothe, AVR 41 (2003), S. 262.

III. Gang der Untersuchung

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Ziel ist daher die Beantwortung der Frage, ob das abstrakt formulierte Konzept der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht vereinbar ist.27

III. Gang der Untersuchung Im ersten Kapitel soll die historische Entwicklung der völkerrechtlichen Begrenzung militärischer Konflikte bis hin zum absoluten Gewaltverbot der Charta der Vereinten Nationen und dessen „Ausnahmen“ im modernen Völkerrecht aufgezeigt werden. Sodann ist das Konzept der preemptive self-defense in der NSS 202 im zweiten Kapitel genauer zu erörtern. Eine offizielle Definition der preemptive self-defense ist nicht existent. So gehen die Kritiker wie Befürworter von verschieden Definitionsansätzen aus. Hierbei ist auch auf die nicht einheitliche, teilweise sogar widersprüchlich Verwendung der Begrifflichkeiten und Definitionen hinsichtlich des Phänomens der preemptive self-defense in Lehre und Politik einzugehen. Zudem sollen Aspekte der preemptive self-defense, die nicht ihren Kern, die Vorwegnahme eines bewaffneten Angriffs, betreffen, auf ihre Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht geprüft werden. Abgeschlossen wird dieser Abschnitt mit einer Arbeitsdefinition. Vor diesem Hintergrund sind dann die Grenzen des Selbstverteidigungsrechts nach Art. 51 UN-Charta hinsichtlich eines etwaigen Rechts auf preemptive selfdefense im dritten Kapitel zu bestimmen. Dabei soll auch ein Blick auf den besonderen Charakter des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts geworfen werden. Im Rahmen der Interpretation des Art. 51 UN-Charta ist dann auch auf die Staatenpraxis einzugehen. Abschließend sind noch zusätzliche Gesichtspunkte, die nicht ohne weiteres im Rahmen der klassischen Auslegungsregeln Berücksichtigung finden können, zu behandeln. Diese sind Argumente allgemeinpraktischer Natur. Im vierten Kapitel sollen die Grundlage und die Grenzen des Selbstverteidigungsrechts aus Gewohnheitsrecht im Hinblick auf die preemptive self-defense erörtert werden, da sich die NSS 2002 auf ein angeblich seit Jahrhunderten anerkanntes Recht beruft. Dabei ist die Webster-Formel kritisch zu untersuchen und 26 Vgl. Kapitel 3. Bothe, AVR 41 (2003), S. 269, Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 472, Kamp, Vorbeugende Militäreinsätze, S. 7. 27 Eine Rechtsbehauptung wie das Konzept der preemptive self-defense kann allein nicht völkerrechtswidrig oder völkerrechtsmäßig sein, erst ein konkretes Handeln kann das Völkerrecht verletzen oder eben beachten (vgl. Bleckmann, Die Praxis des Völkergewohnheitsrechts als konsekutive Rechtssetzung, S. 103, ähnlich: Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 30). Nicht zutreffend hingegen Streinz, JöR 52 (2004), S. 239, Ziolkowski, Gerechtigkeitspostulate als Rechtfertigung von Kriegen, S. 240, die die NSS 2002 als völkerrechtswidrig bezeichnen.

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A. Prolog

auf eine etwaige Vereinbarkeit mit der preemptive self-defense zu überprüfen. Hierfür ist der Caroline-Vorfall ausführlich zu besprechen und dem Konzept der preemptive self-defense gegenüberzustellen. Abschließend soll die Auffassung der Staaten, die das Konzept der preemptive self-defense mehr oder weniger explizit teilen, dargestellt werden. Im fünften Kapitel wird ein ungerechtfertigter Weise konsequent vernachlässigtes Kriterium des Selbstverteidigungsrechts behandelt, nämlich die Frage nach der Verhältnismäßigkeit. Auch hier gab es einige Stimmen, die dem Konzept der preemptive self-defense a priori absprachen, das Verhältnismäßigkeitskriterium zu erfüllen. Das Fazit formuliert in thesenartigen und knappen Sätzen die Ergebnisse dieser Untersuchung.

IV. Grundlagen und Methode Die grundsätzliche Frage nach der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines Angriffs ist bereits seit Gründung der Vereinten Nationen heftig umstritten.28 Die Diskutanten haben sich mittlerweile gut „eingegraben“.29 Auffällig ist dabei, dass die „Frontlinie“ im Wesentlichen zwischen den USA und Europa liegt. Bei der ersten Lektüre der völkerrechtlichen Literatur zur vorweggenommen Selbstverteidigung kann man sich zudem nicht des Eindrucks erwehren, dass die jeweiligen Völkerrechtler mit einer gewissen Voreingenommenheit an die Problematik herangehen und dann nach dieser vorgefassten Meinung ihre Interpretation der Staatenpraxis vornehmen.30 Die Missdeutung der Operation Iraqi Freedom als preemptive self-defense hat die Aufgeregtheit in der aktuellen Debatte nur verschlimmert.31 Die deutlichen Divergenzen in diesem heftig geführten Meinungsstreit haben wohl mehrere Ursprünge. 1. Mentalitätsunterschiede Eine nicht ganz unbedeutende Rolle spielen dabei wohl allgemeine Mentalitätsunterschiede zwischen Amerikanern und Europäern hinsichtlich des Einsatzes 28 von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit?, S. 15. Einen Überblick über den aktuellen Diskussionsstand, einschließlich der älteren Literatur bieten: von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit, S. 15, Bradford, Notre Dame LR 79 (2004), S. 1365 ff., Murphy, Villanova LR 50 (2005), S. 699 ff., Wiefelspütz, HuV-I 2006, S. 103, etwas undifferenziert und teilweise unrichtig: Schwehm, AVR 46 (2008), S. 368 ff. 29 Gray, International Law and the Use of Force, S. 117. 30 Murphy, Villanova LR 50 (2005), S. 720. 31 Schmitt, Melbourne JIL 24 (2007), S. 454.

IV. Grundlagen und Methode

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militärischer Gewalt. Nach zwei Weltkriegen mit unfassbaren Verlusten haben Europäer, oder zumindest ein Teil der Europäer, prinzipiell das Vertrauen in die Effizienz und Berechtigung militärischer Gewalt verloren.32 In der amerikanischen Politikwissenschaft wird dieses Phänomen mit dem Bild, dass Europäer von der Venus und Amerikaner vom Mars seien, griffig beschrieben.33 Diese holzschnittartige Aufteilung ist offensichtlich zu vereinfachend. Franzosen und Briten sind sicherlich nicht nur von der Venus.34 In beiden Nationen ist man ohne größere Bedenken bereit militärische Gewalt in den ehemalige Kolonien oder überseeischen Territorien einzusetzen. Ebenfalls hat das Militär in beiden Nationen einen hohen Stellenwert und lebt von einer jahrhundertealten Tradition. Gleichwohl ist eine entsprechende Tendenz auch dort nicht zu leugnen. Neben dem historischen Grund dürften auch die grundsätzlich verschiedene Verfügbarkeit militärischer Kapazitäten zu einem Mentalitätsunterschied geführt haben. Die USA sind in vielen Fällen, die einen Einsatz militärischer Gewalt erfordern können, in der Lage, die erforderlichen militärischen Mittel allein einzusetzen. Daher besteht verständlicherweise wohl ein gewisser Widerwillen, die Entscheidung, ob militärische Gewalt eingesetzt wird, der Entscheidung eines anderen Staates zu unterwerfen. Anders verhält es sich beispielsweise mit Frankreich. Frankreich ist trotz schlagkräftiger Streitkräfte kaum in der Lage autark eine große militärische Operation durchzuführen. Die Erhaltung des Primats des Sicherheitsrates hinsichtlich des Einsatzes militärischer Gewalt ist für Frankreich so entscheidend für die Aufrechterhaltung seines Einflusses in der Weltpolitik.35 Die Erfahrung der Amerikaner, dass das amerikanische Militär seit Ende des Zweiten Weltkrieges kontinuierlich mit zumindest proklamierter humanitärer, prodemokratischer oder provölkerrechtlicher Zielsetzung eingesetzt wurde, mag zur Beibehaltung einer hobbesschen Weltsicht geführt haben, die die Welt als einen bellum omnium contra omnes begreift, in der es zahlreiche Tyrannen gibt, die nicht nur Demokratie, sondern auch Menschenrechte und Völkerrecht verachten.36

32 Neuhold, ZaöVR 64 (2004), S. 266, der die Mentalitätsunterschiede anhand von drei militärischen Konflikten der jüngeren Vergangenheit (Operation Allied Force 1999, Operation Enduring Freedom 2001 und Operation Iraqi Freedom 2003) und die entsprechenden rechtlichen Auffassungen herausarbeitet. 33 Vgl. Kagan, Of Paradise and Power: America and Europe in the New World Order. 34 Nichols, Eve of Destruction, S. 72, der ein Interview mit Francois Heisbourg am 19. Okober 2006 in Paris zitiert: „French are not from Venus“. 35 Daalder, Leiden JIL 16 (2003), S. 173. 36 Zwei Beispiele hierfür sind der Korea Krieg 1950 und der Golfkrieg 1991, in denen mit militärischer Gewalt einer offenen Aggression entgegen getreten wurde. Beide Kriege wären ohne die Initiative und ohne die Streitkräfte der USA, die jeweils mit weitem Abstand die Hauptlast trugen, nicht geführt und Südkorea sowie Kuwait völkerrechtswidrig annektiert worden.

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A. Prolog

Zudem ist militärische Gewalt tief in der amerikanischen Geschichte verwurzelt.37 Im Unabhängigkeitskrieg errangen die 13 Gründungskolonien der USA ihre Unabhängigkeit von der britischen Krone durch militärische Gewalt. Im 19. Jahrhundert dehnten sich die USA neben dem Erwerb von Territorien vor allem mit Hilfe militärischer Gewalt nach Westen bis zur Pazifikküste aus. Insofern ist es nicht unberechtigt, von einem aus Kriegen entstandenem Staat zu sprechen. Der positive Effekt des Einsatzes militärischer Gewalt wurde auch nicht durch die beiden Weltkriege in Frage gestellt. Im Gegenteil führte der erfolgreiche Krieg gegen das als Feind der Menschheit betrachtete Dritte Reich zur Großmachtstellung der USA. Daher ist die positive Bewertung des Militärs und des Einsatzes militärischer Gewalt in den USA ungebrochen.38 Für diese Mentalität ist die Erklärung einer nicht geringen Anzahl bedeutender amerikanischer Intellektueller beispielhaft, die sich für die Politik des Präsidenten Bush ausspricht, den radikal-islamistischen Terrorismus unter dem Topos des gerechten Krieges militärisch zu bekämpfen.39 Daneben kam eine Umfrage des German Marshall Fund aus dem Jahre 2003 in sechs europäischen Staaten einerseits und den USA andererseits zu dem Ergebnis, dass 48% der Befragten in Europa und 84% der Befragten in den USA, der Meinung sind, dass militärische Gewalt ein angemessenes Mittel sei, um Gerechtigkeit zu fördern.40 Bemerkenswert ist auch, dass eine Umfrage Ende 2002 zu dem Ergebnis kam, dass 91% der US-Amerikaner, aber nur 61% der Europäer den Internationalen Terrorismus als besonders bedeutende Bedrohung ansehen.41 Gleichzeitig belegt diese Erklärung, dass die höhere Bereitschaft militärische Gewalt einzusetzen, keine Eigentümlichkeit einer besonderen amerikanischen Regierung ist. Dieser Weltsicht ist in Europa besonders die deutsche genau entgegengesetzt. In Deutschland hat man vergessen, dass die militärische Gewalt, dadurch, dass sie die politische Funktion nach außen und nach innen sichert, eine unersetzliche Existenzbedingung einer jeden Staatsgewalt ist.42 Das Deutsche Volk hat nicht nur das Vertrauen auf die eigene Kraft und Stärke verloren, sondern auch den Glauben an die Berechtigung militärischer Gewalt. Angesichts der massiven Verluste, die das Deutsche Volk im Zweiten Weltkrieg erlitten hat, kaum eine Familie 37

Vgl. Schild, The American Experience of War. Vgl. nur Rubenstein, Reasons to Kill. 39 What we’re fighting for: A Letter from America, Februar 2002, http://www. americanvalues.org/html/wwff.html (25.02.2010). Eine deutsche Übersetzung findet sich in: Ambos/Arnold, Der Irak-Krieg und das Völkerrecht, S. 5 ff. Der Aufruf ist von so bedeutenden Intellektuellen und Wissenschaftlern wie Samuel P. Huntington, Francis Fukujama, David Gutman und Michael Walzer unterzeichnet. 40 M. w. N. Glennon, Military Law Review 181 (2004), S. 145. 41 Fedorov, „Old“ and „New“ Europe, S. 158. Lediglich in der Klimaerwärmung sehen Europäer (49%) und Amerikaner (46%) eine ähnlich gewichtige Bedrohung. 42 Heller, Staatslehre, S. 236. 38

IV. Grundlagen und Methode

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hatte keinen gefallenen, getöteten oder ermordeten Angehörigen, ist dies allerdings menschlich verständlich. In einigen anderen europäischen Staaten ist es, wenngleich aus anderen historischen Konstellationen, nicht viel anders. Dies fördert die Neigung, Schutz durch die organisierte Völkerrechtsgemeinschaft zu suchen.43 Zudem hatte man in Deutschland das Glück, unter dem militärischen Schutzschirm der USA seit Ende des Zweiten Weltkrieges in Frieden zu leben. Ein Einsatz der eigenen Streitkräfte war nach dem Ende des Kalten Krieges unwahrscheinlich geworden. Die Auslandseinsätze deutscher Streitkräfte wurden in der deutschen Öffentlichkeit meist als humanitäre Aufbaueinsätze dargestellt.44 Der 43

Ronellenfitsch, Louis L’Amour und das Völkerrecht (Public International Law),

S. 6. 44 Ausnahme ist lediglich der Kosovoeinsatz der Luftwaffe im Jahre 1999. Allerdings bedurfte es dafür des wohl unangemessenen Vergleichs zu Auschwitz (des damaligen Bundesaußenminister Fischer), um die Öffentlichkeit und vor allem die Anhänger der rotgrünen Bundesregierung von ernsthaften Protesten abzuhalten. Symptomatisch für dieses Trugbild ist die sogenannte Kunduz-Affäre, in der der deutschen Öffentlichkeit wohl zum ersten mal bewusst wurde, dass deutsche Streitkräfte sich in einem bewaffneten Konflikt befinden und letale Gewalt einsetzen müssen und dürfen, selbst dann wenn deutsche Truppen nicht erst Opfer eines Angriffs wurden. Die Ermittlung der Generalbundesanwaltschaft gegen Oberst Klein und Hauptfeldwebel Wilhelm wurden gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, 19.04.2010 – 8/2010, http://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?themenid= 12&newsid=360 (26.4.2010). Seit dem Karfreitag 2010 und dem 15.4.2010 dürfte diese spezifisch deutsche Weltsicht nicht mehr so zementiert sein. Nachdem am Karfreitag durch einen Hinterhalt der Taliban drei Fallschirmjäger in Charah Darreh im Feuergefecht fielen, starben kurz danach vier weitere deutsche Soldaten durch eine Sprengfalle im Rahmen einer Operation mit afghanischen Streitkräften in der Nähe von Baghlan. Exemplarisch für zumindest den Beginn des Endes der bisherigen Mentalität ist die Trauerrede des damaligen Bundesministers der Verteidigung zu Guttenberg für die am 15.4.2010 gefallenen Soldaten, in der er wörtlich darauf hinweist: „Tod und Verwundung sind Begleiter unserer Einsätze geworden. Und sie werden es auch in den nächsten Jahren sein. Wohl nicht nur in Afghanistan.“ Zudem erklärt er bemerkenswert offen: „Es mögen im 21. Jahrhundert noch viele nicht hören, aber es stimmt: Dass in Afghanistan für unser Land, für dessen Menschen, also für jeden von uns gekämpft und gestorben wird.“, Rede des Bundesminister der Verteidigung Karl-Theodor zu Guttenberg anlässlich der Trauerfeier für die vier am 15.4.2010 gefallenen Soldaten im Liebfrauenmünster in Ingolstadt am 24.4. 2010, http:/ /www.bmvg.de/portal/a/bmvg/de/service/redenundinterviews/redendes ministers?yw_contentURL=/C1256F1200608B1B/W284TG6L955INFODE/content.jsp (26.4.2010). Allerdings war bereits etwa ein halbes Jahr zuvor der Hauptgefreite Sergej Motz des Jägerbataillon 292/DF als erster deutscher Soldat nach dem Zweiten Weltkrieg am 29.04.2010 in einem Feuergefecht in Kunduz gefallen, ohne dass dieser historische Wendepunkt in Gesellschaft, Politik oder Presse konstatiert oder gar erörtert wurde. Anzeichen für eine grundsätzliche Änderung mag man nach jüngeren Umfragen erkennen, wonach nur der Afghanistan-Einsatz in concreto abgelehnt wird, nicht aber die Bundeswehr. Militärische Einsätze im Rahmen internationaler Verpflichtungen würden dagegen als nicht vermeidbar angesehen. Wird Deutschland am Hindukusch verteidigt? – Allenbachs-Umfrage, FAZ.NET, 26.5.2010, http://www.faz.net/s/Rub0CCA23BC3D3

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A. Prolog

militärische Beitrag zur internationalen Krisenbewältigung wird nach wie vor nahezu ausschließlich als Konfliktnachsorge und Friedenserhaltung gesehen, als Übung internationaler Solidarität ohne direkten Bezug zur eigenen nationalen Sicherheit. So wird die Bundeswehr als Dienstleistungsunternehmen für Friedensmissionen wahrgenommen. Insbesondere die deutschen Medien zeichnen von der Bundeswehr das Bild einer Truppe „bewaffneter Sozialarbeiter“. 45 In Deutschland herrschte die Vorstellung, dass man bewaffnete Konflikte verhindert, wenn man sie tabuisiert.46 Auch der 11. September hat daran nicht viel geändert. Die Anschläge in New York und Washington sind für Deutschland lediglich ein Fernsehereignis geblieben. Daher ist der internationale Terrorismus für Deutschland bislang weitgehend abstrakter Natur.47 So lässt eine eigene deutsche Nationale Sicherheitsstrategie auf sich warten. Bis zum heutigen Tag hat man anderen Staaten die Strategiearbeit überlassen. Deutschland hat lediglich Impulse für die Strategien der EU und Nato gegeben, ohne dass dahinter eine eigene Konzeption im Sinne einer nationalen Sicherheitsstrategie stand. Bezeichnenderweise hat ein sich immer noch als neutral bezeichnender Staat wie die Republik Österreich im Jahr 2011 eine Sicherheitsstrategie konzipiert und veröffentlicht.48 Im Übrigen kann das C4C78914F85BED3B53F3C/Doc~EF43EDA9FE3814A86B60E403BF4EFFB77~ATpl ~Ecommon~Scontent.html (26.05.2010). Wie fest die fundamentale Ablehnung gegen jegliche strategische Diskussion, die auch militärische Mittel beinhaltet, ist, zeigt die Kritik an der Äußerung des damaligen Bundespräsidenten Köhler im Mai 2010 anlässlich seines Truppenbesuchs in Afghanistan. Köhler hatte erklärt, dass man sich in Deutschland als große exportorientierte Industrienation damit auseinandersetzen müsse, militärische Gewalt beispielsweise auch zur Freihaltung von Seewegen einzusetzen. Dies wurde als Rechtfertigung für den Afghanistaneinsatz missverstanden, SPIEGEL ONLINE, 27.05.2010, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,696982,00. html (27.5.2010). Ein Tag später wurde der Bundespräsident sogar aus Reihen der Regierungsparteien CDU und FDP offen kritisiert. SPIEGEL ONLINE,28.5.2010, http:// www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,697144,00.html (28.5.2010). Bis dahin galt das ungeschriebene Gesetz, dass der Bundespräsident nicht offen kritisiert wird, auch nicht von der Opposition, um dessen Amt nicht zu beschädigen. Ein bis dato ungewöhnlicher Vorgang, der wenige Tage nach der heftigen Kritik, insbesondere wurde dem Bundespräsidenten absurderweise Verfassungsbruch vorgeworfen, zum überaschenden Rücktritt des Bundespräsidenten führte, der in der Presse kein Verständnis fand, SPIEGEL ONLINE, 30.05.2010, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,697781, 00.html (30.05.2010). In den USA hingegen löste die heftige Kritik bei beispielsweise hochrangigen ehemaligen Mitarbeitern der Clinton-Regierung Verwunderung über die als zynisch und überzogen eingeschätzte Kritik an Köhler aus, SPIEGEL ONLINE, 02.06.2010, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,697987,00.html (2.06. 2010). 45 von Bredow, Militär und Demokratie in Deutschland, S. 259. 46 Voigt, Krieg ohne Raum, S. 31. 47 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 86 f. 48 Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, Österreichische Sicherheitsstrategie, Sicherheit in einer neuen Dekade – Sicherheit gestalten, Bundeskanzleramt vom 01.03.2011, http://www.bka.gv.at/site/3503/default.aspx (12.09.2011).

IV. Grundlagen und Methode

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Nichtformulieren eigener nationaler Sicherheitsinteressen auch zu Störungen im Verhältnis zu anderen Staaten führen. So ist das Verhältnis zwischen Deutschland und Frankreich seit Beginn des Jahres 2011 aus französischer Sicht belastet. Deutschland nimmt eine der grundlegendsten Militärreformen seiner Geschichte vor, formuliert aber seine strategischen Ziele nicht klar. Frankreich kann so nicht erkennen, worauf es sich einstellen soll und kann. Frankreich weiß zum Beispiel nicht, ob Deutschland nun mehr Einsätze zur Friedensicherung und -schaffung in der Welt leisten möchte oder nicht.49 Zudem hat sich Europa insgesamt unter dem Schutzschirm amerikanischer Militärpräsenz in den vergangenen Jahrzehnten einem Trugbild einer paradiesischen Insel hingegeben, auf der eine individualistisch geprägte Gesellschaft dem Staat nur noch die Aufgabe zuweist, das Wohl des Einzelnen zu steigern und Sicherheit möglichst gewaltfrei und unauffällig zu gewährleisten. In dieser Gesellschaft genießen Wirtschaftswachstum und soziale Stabilität unangefochtene Priorität.50 Indiz für diese Schwerpunktverlagerung sind die drastischen Verringerungen der europäischen Militärausgaben in den letzten zwanzig Jahren. Der Priorität des Wirtschaftswachstums und der sozialen Stabilität hat auch die Friedenswahrung zu dienen.51 Allein mit dem Ende des Kalten Krieges sind die drastischen Reduzierungen nicht zu erklären. Diese Situation hat sich durch die Finanzkrise und jüngst durch die europäische Schuldenkrise noch verstärkt.52 Zuletzt hat der Libyeneinsatz der NATO gemäß der Resolution 1973 (2011) gezeigt, dass die europäischen Streitkräfte massive Fähigkeitslücken aufweisen. So konnten 90% der Militäroperationen nur mit amerikanischer Unterstützung durchgeführt werden.53 Begünstigend für die europäische Sichtweise ist vermutlich das historische Faktum, dass in Europa seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges bis zum Kosovo Konflikt 1999 kein bewaffneter Konflikt mehr stattgefunden hat. 2. Rechtskulturunterschiede Allerdings beruht dieser fundamentale Streit auf tiefer gehenden Ursachen. Hinter den unversöhnlichen Positionen stehen vornehmlich verschiedene methodische Ansätze. Die unterschiedlichen methodischen Ansätze werden von den beteiligten Autoren allerdings nicht ausgesprochen, sondern unbewusst vorausge49 Für diesen Hinweis bin ich ebenfalls Capitaine de Fregatte Vincent Sebastien dankbar. 50 Vgl. Kagan, Of Paradise and Power: America and Europe in the New World Order. 51 Müller, Militärgeschichte, S. 349. 52 Dabei ist es mehr als bedenklich, dass Deutschland seine Streitkräfte drastisch reduziert, obwohl es nachwievor ein stabiles Wirtschaftswachstum aufweist und gleichzeitig marode Staaten wie Griechenland unter Bruch der europäischen Verträge finanziert. 53 Mölling, SWP-Aktuell 56 (2011), S. 2.

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A. Prolog

setzt, wodurch eine Auseinandersetzung über die divergierenden methodischen Ansätze unterbleibt.54 Diese sind jedoch mitunter Ursache für die diametralen Ergebnisse der verschiedenen Meinungen. Daher soll auch die Frage nach der richtigen Auslegung und der richtigen Methode hier zumindest im begrenzten Maße Beachtung finden. Letztere ist jeweils in den verschiedenen Abschnitten zu problematisieren. Hintergrund für die verschiedenen methodischen Herangehensweisen sind die verschiedenen Rechtskulturen in den USA und in Kontinentaleuropa. In der amerikanischen Kultur und Rechtskultur ist die Einstellung tief verwurzelt, dass das Recht das zentrale Mittel ist, um moralische Werte und Gerechtigkeitsansprüche zu verwirklichen. Der amerikanische Richter möchte nach Maßgabe der praktischen Vernunft ein gerechtes Urteil fällen.55 Dies gilt aus amerikanischer Sicht insbesondere für das Völkerrecht, das in einer konkreten Situation der Verwirklichung eines moralischen Ziels zu dienen hat; der abstrakte Geltungsanspruch des Völkerrechts ist sekundär.56 Die kontinentaleuropäische Rechtskultur in Praxis und Ausbildung führt zu einem normorientierten Ansatz mit dem Bemühen um eine Systembildung, die zur Auslegung weiterer Fälle taugt.57 Rechtspolitische Argumente, wie etwa besondere Entwicklungen in der Waffentechnik werden, wenn überhaupt, nur unter dem Gesichtspunkt de lege ferenda berücksichtigt. Der Blick fällt von der vorgegebenen Regel auf den Einzelfall.58 Im common-law geprägten anglo-amerikanischen Rechtsraum schaut der Rechtsanwender auf den konkreten Fall, und nicht auf abstrakte Regeln. Er schreitet von Fall zu Fall und fühlt sich mehr der Einzelfallgerechtigkeit verpflichtet.59 Diese Sichtweise wird in der anglo-amerikanischen Juristenausbildung konsequent geschult.60 Anhand der sokratischen Methode wird der angehende Jurist in der Diskussion um den Einzelfall geschult. Dabei wird ihm aufgezeigt, dass ein einmal aus einem Fall extrahiertes Prinzip nicht in jedem Fall durchzuhalten ist und letztlich in bestimmten Fällen ad absurdum geführt werden kann.61 Die angloamerikanische Völkerrechtswissenschaft ist so eher bereit, politische Notwendigkeiten de lege lata in ihre Bewertung mit aufzunehmen.62 54

Murphy, Villanova LR 50 (2005), S. 720. Porsdam, Legally Speaking, S. 7. 56 Koskenniemi, ZaöRV 64 (2004), S. 307. 57 Hestermeyer, ZaöRV 64 (2004), S. 330. 58 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, 312 ff. 59 Hestermeyer, ZaöRV 64 (2004), S. 318. 60 Eine literarische Schilderung der US-amerikanischen Juristenausbildung gibt Turow, One L: The turbulent true story of a first year at Harvard Law School. 61 M. w. N. Hestermeyer, ZaöRV 64 (2004), S. 320. 55

IV. Grundlagen und Methode

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Diese Gegenüberstellung von europäischem und anglo-amerikanischem Ansatz ist selbstverständlich etwas holzschnittartig. So trifft die Apostrophierung normorientiert nicht auf die von Alfred Verdross gegründete naturrechtlich orientierte Schule des Völkerrechts und der Rechtsphilosophie zu.63 In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf das Schrifttum von Stephan Verosta, Karl Zemanek, Peter Fischer und Heribert Köck hinzuweisen. Gleichwohl kann festgehalten werden, dass der anglo-amerikanische Jurist eher zur Kritik der Norm neigt, während der Kontinentaleuropäer mehr Befriedungsfunktion und Wert der Norm im Blick hat und an der anerkannten Auslegung der Norm festhalten möchte.64 Für die Methodik und die Auslegung der Norm bedeutet das, dass der Kontinentaleuropäer seinen Schwerpunkt in den textual approach und der Amerikaner in den teleological approach legen wird. Für den völkerrechtlichen Diskurs über internationale Gewaltanwendung wird auch von der transatlantischen Fragmentierung der Rechtskultur gesprochen.65 3. Positivismus versus Naturrechtslehre Hinter diesen rechtskulturellen Divergenzen stehen wiederum verschiedene rechtsphilosophische Positionen. Neben dem amerikanischen Pragmatismus und Rechtsrealismus wird der rechtsphilosophische „Erbstreit“ zwischen Naturrecht und Positivismus sichtbar. a) Positivismus Der moderne Positivismus basiert auf dem Axiom der strengen Trennung von Recht und Moral. Recht ist nur das positive Recht, also das in schriftliche Gesetze gegossene Recht. Der Begründer des modernen Rechtspositivismus, Hans Kelsen, radikalisiert mit seiner Reinen Rechtslehre den ursprünglichen Gedanken Kants und stellt sich im Ergebnis gegen ihn. Kant reinigte das Recht vom zufälligen politischen Wollen und versuchte die rechtliche Verbindlichkeit ohne Rückgriff auf den Nutzen des Rechts zu begründen, ohne allerdings den Nutzen der Freiheitssicherung aufzugeben.66 Freiheit und Menschenwürde bleiben in der reinen Rechtslehre Kants als extrapositive Korrektive bestehen. Nicht so in der Rei-

62

Hestermeyer, ZaöRV 64 (2004), S. 337. Vgl. Köck, Studia Juridica Toruniensia 8 (2011), S. 31, ders., Römische Historische Mitteilungen 34/35 (1992/1993), S. 324, ders., ZÖR 42 (1991), S. 55. 64 Ebenda. 65 Umfassend anhand des Beispiels der Operation Enduring Freedom: Kredel, Operation „Enduring Freedom“ and the Fragmentation of International Legal Culture. Kritisch Koskenniemi, ZaöRV 64 (2004), S. 305 ff. 66 Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, S. 115. 63

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nen Rechtslehre Kelsens.67 Sie will Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen befreien.68 Damit ist auch kein Platz mehr für Freiheit und Menschenwürde, sie sind nur noch empirisch gewollte, keine reinen Zwecke.69 Die Möglichkeit, reines Recht mit inhaltlich gerechtem Recht zu vergleichen, geht damit verloren.70 b) Naturrechtslehre Die Naturrechtslehre sieht den Geltungsgrund des Rechts außerhalb des positiven Rechts. Dabei hat sich der Geltungsgrund hinter dem positiven Recht in der Geschichte der Rechtsphilosophie mehrfach geändert. In der Antike war es die idealisierte Natur. Im christlichen Naturrecht des Mittelalters war es Gott. In der Aufklärung war es die Vernunft.71 Extrapositive Entitäten konnten so das positive Recht korrigieren. In der neueren Diskussion stehen sich der Engländer Rawls und der Amerikaner Dworkin als Antipoden der jeweiligen Richtungen gegenüber.72 c) New Haven School Ein eigenes Verständnis für das Völkerrecht entstand an der Yale Law School in den 40er Jahren. Die so genannte New Haven School vertritt einen einen policy-oriented approach, also einen politikorientierten Ansatz. Diese Denkschule sieht sich als Gegenentwurf zum Rechtspositivismus. Im Ergebnis ist sie aber nicht weniger radikal als Kelsen, nur spiegelverkehrt. Die New Haven School degradiert völkerrechtliche Regeln zu Abwägungsfaktoren im politischen Prozess.73 Daneben ist noch der legal realism zu erwähnen, der in den 70er Jahren an der Harvard Law School entwickelt wurde. Der legal realism verneint im Kern eine Unterscheidung zwischen politischem und juristischem Entscheidungsprozess.74 Demnach könne Recht und Politik nicht getrennt werden.

67 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre. Umfassend zu Kelsen aus völkerrechtlicher Sicht: Rub, Hans Kelsens Völkerrechtslehre – Versuch einer Würdigung. 68 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 1. 69 Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, S. 115. 70 Ebenda. 71 Diese grob verkürzte Darstellung ist zweifelsohne vereinfacht und daher angreifbar. Über die historische Entwicklung der Rechtsphilosophie geben Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie und Böckenförde, Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie einen differenzierten Überblick. 72 Vgl. Rawls, Theory of Justice, Dworkin, Taking Rights Seriously, ders., Law’s Empire. 73 Vgl. Voos, Die Schule von New Haven. 74 Kelly, A Short History of Western Legal Theory, S. 432.

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4. Eigener Ansatz a) Prämissen aa) Naturrecht und Rechtspositivismus Im Rahmen dieser Arbeit kann und soll der Erbstreit der Rechtsphilosophie zwischen Naturrechtsschule und Rechtspositivismus nicht entschieden werden. Diese Untersuchung ist keine naturrechtliche. Sie folgt nur nicht dem radikalen Rechtspositivismus. Im Zeitalter des praktischen Positivismus auf naturrechtlicher Basis zu argumentieren ist ohnehin a priori zum Scheitern verurteilt, sie wird kein Auditorium finden.75 In dieser Untersuchung wird von einem integrierenden Ansatz ausgegangen. Es ist der Versuch einer Synthese zwischen Rechtspositivismus und Naturrecht. Für diesen Ansatz sprechen neben rechtsphilosophischen Argumenten auch völkerrechtswissenschaftliche, nämlich aus der Praxis des Rechts. Geltendes Völkerrecht ist das angewendete Völkerrecht, der Motor, der hinter dieser Anwendung steht, ist die Wertvorstellung der Rechtsanwender.76 Der Völkerrechtsanwendung sind aber auch die Vorstellungen über den Geltungsgrund des Völkerrechts und über die richtige Methode immanent. Das eigene nationale Verständnis von dem, was Recht ist und was nicht, die Grundlage der eigenen Rechtskultur, ist ebenfalls Antrieb für die Rechtsanwendung. Die Methode und Rechtskultur der Angloamerikaner aus der Völkerrechtsdiskussion prinzipiell auszuschließen, bedeutet in letzter Konsequenz zumindest gedanklich auch, die Angloamerikaner aus der Völkerrechtsanwendung und -diskussion zumindest teilweise vorweg auszuschließen. Kontinentaleuropäische, insbesondere deutsche Juristen können sich zudem kaum auf einen reinen Positivismus des auch in dieser völkerrechtlichen Debatte nicht selten zitierten Kelsen stützen, ohne an Glaubwürdigkeit zu verlieren oder wenigsten eine Inkonsequenz ihrer Position zuzugeben. Die Urteile zum NS- und DDR-Unrecht waren teilweise nur durch einen Rückgriff auf elementare Gebote der Gerechtigkeit möglich.77 Und die später als nationalsozialistisches Unrecht qualifizierten Gesetze konnten und können nur als solche qualifiziert werden, wenn man naturrechtliche Grundsätze anerkennt. Rechtsphilosophisch wurde die75

Köck, Neutralität versus Solidarität, S. 89. Doehring, Völkerrecht, Rn. 16. 77 Vgl. zum DDR-Unrecht BVerfG E 95, S. 96, das Bundesverfassungsgericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Mauerschützen der DDR verurteilt werden konnten. Dazu musste das Schießen auf unbewaffnete und flüchtende DDR-Bürger als Unrecht qualifiziert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat unter Durchbrechung des Rückwirkungsverbots konstatiert, dass die vorsätzliche Tötung unbewaffneter Flüchtlinge wegen offensichtlicher, unerträglicher Verstöße gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte unwirksam sei. 76

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se Rechtsprechung durch die so genannte Radbruchsche-Formel gestützt. Radbruch formulierte unter dem Eindruck der NS-Diktatur, dass der Konflikt zwischen Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dahin zu lösen sein dürfte, dass das positive Recht auch dann Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als „unrichtiges Gesetz“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.78 Dieser Versuch eines Naturrecht und Rechtspositivismus integrierenden Ansatzes wurde mit der Rechtsprechung des BVerfG zum gültigen Recht in Deutschland. Im Übrigen kommen auch moderne europäische Rechtsordnungen in ihrem positiven Privatrecht nicht ohne Einfallstore für naturrechtliche Argumente aus. So ordnet § 242 BGB an, dass der Schuldner verpflichtet ist, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Treu und Glauben sowie Verkehrssitte sind zweifelsohne keine dogmatischen Rechtsbegriffe. Die Verkehrssitte wird lediglich durch die Formel des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden konkretisiert.79 Damit wird die Verkehrssitte anhand extralegaler Entitäten bestimmt. In der Völkerrechtswissenschaft hat die naturrechtliche Auffassung durch die Greuel des Zweiten Weltkrieges und die Rückbesinnung auf die angeborenen Rechte des Menschen, die nach einer Ausweitung des Völkerrechts zu einem ius commune humanitatis verlangen, eine Stärkung erfahren.80 Insbesondere die Internationalen Militärgerichte in Nürnberg und Tokyo konnten gar nicht ohne Rückgriff auf ungeschriebenes Recht oder Naturrecht eingerichtet werden.81 Aber auch in der jüngeren Völkerrechtspraxis kam die Völkergemeinschaft nicht ohne den Rückgriff auf naturrechtliche Erwägungen aus. So verwies der Internationale Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien im Jahr 1995 auf „elementare Erwägungen der Menschlichkeit und den gesunden Menschenverstand“, um die Ausdehnung des Anwendungsbereichs bestimmter Normen auf innerstaatliche Konflikte zu rechtfertigen. Schon die Errichtung der ad-hoc Völkerstrafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda wurden durch Berufung auf die Kompetenz der Sicherheitsrates gegründet, obwohl man hierfür in den Art. 39, 41 und 42 UN-Charta kaum wörtliche Anknüpfungspunkte finden kann.82 Völkerrechtshistorisch kann man davon sprechen, dass nach einem starken Pendelschlag zu Beginn des 19. Jahrhunderts zum Rechtspositivismus hin, ab 78 Radbruch, SJZ 1946, S. 107. Die sogenannte Radbruchsche Formel ist in ihrer Apodiktik jedoch nicht ungefährlich (vgl. Doehring, Von der Weimarer Republik zur Europäischen Union, S. 120 f.). 79 Kritisch hierzu Roth, in: Münchener Kommentar, BGB, § 242, Rn. 14. 80 Fischer/Köck, Völkerrecht, Rn. 133. 81 Scheuner, Naturrechtliche Strömungen im heutigen Völkerrecht, S. 103 ff. 82 Ausführlich Bienk-Koolman, Die Befugnis des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen zur Einsetzung von ad hoc-Strafgerichtshöfen.

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Mitte des 21. Jahrhunderts eine Pendelbewegung zurück zu naturrechtlichen Überlegungen sichtbar geworden ist. Bemerkenswerterweise wird in nicht unprominenten jüngeren Darstellungen des modernen Völkerrechts die Gerechtigkeitsidee sogar in das Zentrum der Betrachtung gestellt.83 Der Versuch Kelsens, seine für das innerstaatliche Recht konzipierte Reine Rechtslehre auf das Völkerrecht anzuwenden ist nicht überzeugend. Gerade die Verweisung aller Vorbedingungen einer Norm in das Politische, also „Nichtrechtliche“ scheitert im Völkerrecht; das Völkerrecht ist nämlich im Wesentlichen politisches Recht.84 Insbesondere die Kategorie der Gerechtigkeit, von Kelsen als rechtlich irrelevant behandelt, spielt gerade in der Judikatur des IGH eine große Rolle.85 Beispielhaft sind hierfür der Fischerei-Jurisdiktions-Fall aus dem Jahr 1974 und das Konzept „Des Gemeinsamen Erbes der Menschheit“ (common heritage of mankind) hinsichtlich des Anspruchs aller Staaten auf die Bodenschätze im Gebiet der hohen See.86 Insbesondere der Transfer der Stufenbauordnung der Reinen Rechtslehre in das Völkerrecht gelang Kelsen nicht. Nach Kelsen ist der Rechtssatz pacta sunt servanda die Grundnorm für das Völkerrecht, auf dessen Grundlage die Entscheidungen internationaler Rechtssprechungsinstanzen und bindende Beschlüsse von Organen internationaler Organisationen beruhen.87 Dies trifft aber nur auf gewohnheitsrechtliches ius cogens zu. Denn vertragliches Völkerrecht kann auch völkerrechtliches Gewohnheitsrecht derogieren. Daher kann bloßes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht wohl kaum eine höhere Norm im Sinne einer Grundnorm darstellen.88 Hier wird deutlich, dass am Ende des Stufenbaus, hinter der Grundnorm nur das bloße Faktum der Macht steht. So ist es nicht ganz unberechtigt, die Reine Rechtslehre in letzter Konsequenz auch als Ideologie der Macht zu bezeichnen.89 Zudem begeht Kelsen den grundlegenden Fehler, das Völkerrecht mit dem innerstaatlichen Recht zu vergleichen. Das Völkerrecht ist ein aliud und kein minus im Verhältnis zum innerstaatlichen Recht.90 Zudem scheitert die Reine Rechtslehre in der Rechtswirklichkeit. Hinter jedem Urteil steht eine Richterpersönlichkeit mit ihrer eigenen Sicht des Gesetzes, für die sie kämpft und wirbt. So wird das positive Recht in der Rechtsanwendung mit der Idee des Rechts vermengt.91 Auch schon davor in der Gesetzesentstehung sind es Menschen, die mit ihrer eigenen Auffassung von 83 Vgl. Thürer, Völkerrecht als Fortschritt und Chance, S. 4, ders., ZaöRV 60 (2000), S. 557 ff. 84 Fischer/Köck, Völkerrecht, Rn. 124. 85 Ebenda. 86 Ebenda. 87 Kelsen/Tucker, Principles of International Law, S. 446 u. 564. 88 Fischer/Köck, Völkerrecht, Rn. 124. 89 Vgl. etwa Braun, Rückkehr der Gerechtigkeit, S. 249 f. 90 Weil, AJIL 77 (1982), S. 413. 91 Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 367.

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Recht und Gerechtigkeit hinter jedem Gesetz stehen. Letztlich ist auch in der rechtsphilosophischen Debatte eine gewisse Renaissance des Naturrechts wahrzunehmen.92 Die Völkerrechtsgemeinschaft kann aus ihrer Natur heraus nicht so dynamisch wie der Staat, der Gesetze schnell ändern oder neue erlassen kann, auf neue Entwicklungen reagieren. Zwangsläufig sind völkerrechtliche Normen dynamisch auszulegen und durch subsidiäre Rechtsquellen zu ergänzen, um ein Zerbersten der Völkerrechtsordnung zu vermeiden. Dies ist den Staaten als Rechtsunterworfenen und Rechtserzeuger bewusst, wenn völkerrechtliche Verträge geschaffen werden. Im positiven Völkerrecht findet dieser Gesichtspunkt dadurch Ausdruck, dass für das Völkerrecht die inhaltliche Offenheit eines großen Teils seiner Normen charakteristisch ist. Diese inhaltliche Offenheit ermöglicht und zielt geradezu auf eine dynamische Interpretation der beiden wesentlichen Völkerrechtsquellen. Im Völkervertragsrecht ergibt sich die verschiedentlich zu beklagende mangelnde Präzision von Bestimmungen daraus, dass völkerrechtliche Vertragstexte politisch ausgehandelte „Deals“ sind. Die verabschiedeten Texte sind oft Formelkompromisse, in denen jede Vertragspartei ihre Auffassung wiedererkennen kann.93 Im Völkergewohnheitsrecht ergibt sich zudem ein gewisses Maß an Vagheit dadurch, dass es sich um ungeschriebenes Recht handelt. Der Inhalt einer ungeschriebenen Norm kann daher schwierig festzustellen sein94 Daraus ergibt sich für das Völkerrecht hinsichtlich des Normencharakters, dass das Völkerrecht überwiegend nicht aus präzisen Regeln, sondern aus allgemeinen Prinzipien besteht. Prinzipien sind keine Alles- oder Nichts-Normen, sondern Optimierungsgebote. Daher können sie mehr oder minder verwirklicht werden und auch mehr oder weniger missachtet werden. Prinzipienkollisionen sind durch Abwägung zu lösen.95 Noch offener für naturrechtliche Argumentation ist die dritte Rechtsquelle des Völkerrechts. Einige Rechtsgrundsätze im Sinne des Art. 38 Abs. 1 c) IGH-Statut beruhen nicht auf positivierten innerstaatlichen Rechtsgrundsätzen, sondern auf naturrechtlichen Vorstellungen wie beispielsweise das Prinzip von Treu und Glauben.96 Dass unter den general principles of law recognized by civilized nations auch naturrechtliche Vorstellungen verstanden werden können, dafür spricht 92 Vgl. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert – Die Rückkehr der Gerechtigkeit, Bix, Natural Law Theory, Finnis, Natural Law and Natural Rights, Verdross/Koeck, Natural Law: The Tradition of Universal Reason and Authority, in: R. St. J. Macdonald/ Douglas M. Johnston (Hrsg.), The Structure and Process of International Law: Modern Essays in Legal Philosophy, Doctrine and Theory, S. 17 ff. 93 Peters, Völkerrecht, Kap. 1, Rn. 9. 94 Ebenda. 95 Peters, Völkerrecht, Kap. 1, Rn. 10, Wedgwood, AJIL 97 (2003), S. 581: „Legality may deserve to be seen as a question of degree, rather than an all-or-nothing choice.“ 96 Kokott/Doehring/Buergenthal, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 59.

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auch die Entstehungsgeschichte der Norm.97 Die allgemeinen Rechtsgrundsätze wurden als dritte Rechtsquelle statuiert, um einen übertriebenen Positivismus zu vermeiden.98 Die Rechtsgrundsätze nach Art. 38 Abs. 1c) IGH-Statut sind wohl unbestritten zumindest subsidiäre Völkerrechtsquellen,99 mit der Aufgabe ein non liquet zu verhindern.100 Daher wird mittlerweile sogar eine Entwicklung im Völkerrecht konstatiert, die dahin geht, dass positive Recht unter Umständen naturrechtlichen Wertvorstellungen zu weichen habe.101 Der Satz Schopenhauers, dass das positive Recht der stärkere Sohn des Naturrechts sei, gelte daher im modernen Völkerrecht nicht mehr uneingeschränkt.102 Zusammengefasst lässt und benötigt gerade das Völkerrecht einen gewissen begrenzten Raum für naturrechtliche Argumente. bb) Mentalität Diese Untersuchung hat den Anspruch, sich weder von der amerikanischen, noch der europäischen Mentalität hinsichtlich der Bewertung militärischer Gewalt beeinflussen zu lassen. Die UN-Charta verleiht der UNO die zentrale Aufgabe, den internationalen Frieden und Sicherheit zu erhalten. Dafür werden dem Sicherheitsrat sehr weite Kompetenzen eingeräumt, die nach Art. 42 UN-Charta eben auch militärische Maßnahmen beinhalten. In Kapitel VII der UN-Charta wird die Bedeutung der Friedens- und Sicherheitserhaltung deutlich, gleichzeitig aber auch die Bereitschaft, hierfür massive militärische Gewalt einzusetzen. Kurz gefasst geht es in der UN-Charta um Friedenserhaltung, nicht um Pazifismus.103 Militärische Gewalt ist zwar einerseits verboten, andererseits wird jedoch ein bestimmter Kreis von Staaten privilegiert, die Beachtung dieses Verbots mit militärischer Gewalt durchzusetzen und Verletzungen zu sanktionieren sowie etwaige Folgen zu revidieren. Gleichzeitig belässt die UN-Charta den Staaten das Recht auf Selbstverteidigung mit militärischer Gewalt. Folglich ist militärische Gewalt nach der Völkerrechtsordnung nicht a priori abzulehnen, sondern im Einzelfall 97

Brownlie, Principles of Public International Law, S. 16 f., der allerdings im Ergebnis darauf hinweist, dass Art. 38 Abs. 1c IGH-Statut nur sehr eingeschränkt heranzuziehen ist und der Text einen Kompromiss zwischen naturrechtlichen und positivistischen Vorstellungen darstellt. Im Übrigen sei die Auffassung vertretbar, dass die Regel mehr Schaden als Nutzen im Völkerrecht gebracht hätte. 98 M. w. N. Petersen, AVR 46 (2008), S. 511 f. 99 Kokott/Doehring/Buergenthal, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 60. 100 Vgl. nur Hobe, Völkerrecht, S. 196 ff., a. A. Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 607. 101 Vgl. Kokott, Naturrecht und Positivismus im Völkerrecht, S. 20. 102 Kokott, Naturrecht und Positivismus im Völkerrecht, S. 21 103 Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 10.

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zu bewerten, ob ihr Einsatz der Ordnung und den Wertvorstellungen der UNCharta entspricht. Somit ist nüchtern zur Kenntnis zu nehmen, dass die UN-Charta keine pazifistische Völkerrechtsordnung etabliert hat. cc) Rechtskultur Auch hinsichtlich der konstatierten Rechtskulturunterschiede wird ein tendenziell integrativer Ansatz verfolgt, der weder der amerikanischen, noch der kontinentaleuropäischen Auffassung von Recht uneingeschränkt folgt. Völkerrecht entsteht durch das Handeln von Staaten, die teilweise verschiedene Rechtskulturen haben. Folgerichtig kann Völkerrecht nur interpretiert werden, wenn die verschiedenen Beiträge und das daraus entstandene Endprodukt auch unter Berücksichtigung der verschiedenen Rechtskulturen interpretiert werden. Und gerade hinsichtlich der UN-Charta ist anerkannt, dass die USA den bedeutendsten Beitrag geleistet haben.104 Daher ist es geradezu widersinnig, das amerikanische Verständnis von Recht für die Interpretation der UN-Charta zu ignorieren und zu desavouieren. Wer sich a priori dem amerikanischen Rechtsverständnis verschließt, dem wird auch die UN-Charta in ihrem Kern verschlossen bleiben. Seine Interpretation bleibt provinziell und wird ihren Sinn nicht erfassen können. b) Folgen für die praktische Auslegung Für die Auslegung hat das zur Folge, dass die Wortlautinterpretation nicht a priori über die teleologische Interpretation gestellt werden soll. Der insbesondere im deutschen und europäischen Schrifttum zu findenden Privilegierung des scheinbar klaren Wortlauts im Sinne der so genannten Wortlautgrenze wird nicht gefolgt. Vielmehr sollen der textual approach und der teleological approach grundsätzlich gleichwertig nebeneinander vorgenommen werden. Diese Wertung entspricht im Übrigen auch der Wiener Vertragsrechtskonvention über die Auslegung völkerrechtlicher Verträge (WVRK). Wenn man nämlich in den Art. 31 und 32 WVRK überhaupt eine Entscheidung hinsichtlich der Rechtstheorien sehen möchte, dann nur dahingehend, dass sich die WVRK nicht für eine der „reinen“ Lehren, sondern gegen deren jeweiligen Monopolanspruch entscheidet.105 Dies allein spricht schon für einen integrierenden Ansatz. Erst bei der konkreten Auslegung ergibt sich, wie beide Auslegungsansätze zu gewichten sind. Im Rahmen der teleologischen Auslegung sind auch Argumente zulässig, die nicht Recht im Sinne der Reinen Rechtslehre sind. Daher sind allgemein-praktischen Argumen104 Grewe/Khan, Drafting History, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Rn. 12. 105 Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, S. 201.

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ten nicht vorab die juristische Relevanz abzusprechen, sondern gegebenenfalls behutsam im jeweiligen Fall mit dem positiven Recht in Einklang zu bringen. Die weitere Untersuchung wird zeigen, dass auch die kontinentaleuropäische auf den Kelsenschen Rechtspositivismus fußende Ansicht nicht konsequent ihrer Grundauffassung folgt und Argumente anführt, die dem bloßen Wortlaut nicht entnommen werden können. Bei einer näheren Betrachtung wird deutlich, dass induktive und deduktive Methodenansätze nicht sauber voneinander getrennt werden können, beide Methodenansätze vielmehr auch den anderen Methodenansatz benötigen. Jeder induktive Ansatz geht auch immer von deduktiven Elementen aus. Und auch jeder deduktive Ansatz beinhaltet Annahmen und Prämissen, die letztlich auf induktive Erkenntnisse zurückzuführen sind. Insofern wird auch von einem methodischen Dilemma gesprochen.106 c) Ergebnis Das Phänomen der preemptive self-defense wirft auch bestimmte Fragen der Methode und Theorie auf. Nur wenn sich Völkerrechtler auch mit diesen Fragen auseinandersetzen, werden sie ein größeres Maß an Annäherung in ihren Ansichten erreichen, und damit den Praktikern Orientierung geben, sowie die Grundlage für stabilere internationale Regeln Anwendung militärischer Gewalt schaffen.107 Dies ist der praktische Wert dieser Untersuchung. Die Flexibilität des Völkerrechts ist keine Schwäche, sondern seine besondere Stärke. Das starre Festhalten an einmal gefundenen Überzeugungen ist hinsichtlich der Eindämmung der Gewalt eher schädlich, als förderlich. Das Völkerrecht droht so zu zerbersten. Denn gerade der Geltungsgrund des universellen Völkerrechts liegt in der normativen Kraft des Faktischen.108 Das Faktum der Beachtung von Regeln des internationalen Verkehrs führt zu der Vorstellung ihrer rechtlich verpflichtenden Kraft.109

106

M. w. N. Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 11. Murphy, Villanova LR 50 (2005), S. 748. 108 Vgl. Vitzthum, Begriff, Geschichte und Rechtsquellen des Völkerrechts, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, Rn. 65 f. 109 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 376. 107

„. . . the corner stone of peace . . .“ C. H. M. Waldock, RdC 81 II (1952), S. 492

B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot I. Einleitung Die Frage nach den Grenzen der Legitimation der Selbstverteidigung ergibt sich insbesondere dann, wenn Krieg und bewaffnete Konflikte grundsätzlich verboten sind. Die Grenzen des modernen Selbstverteidigungsrechts korrelieren auf den ersten Blick mit den Grenzen des Gewaltverbots. Das moderne Gewaltverbot der UN-Charta steht am Ende einer langen historischen Entwicklung. Um die Bedeutung und die Grenzen des Gewaltverbots und des Selbstverteidigungsrechts im modernen Völkerrecht zu verstehen, ist ein Blick auf die historische Entwicklung der Begrenzung des Rechts zum Kriege zu werfen. Dabei ist insbesondere die jüngere Entwicklung der Begrenzung des ius ad bellum hin zum absoluten Gewaltverbot näher zu beleuchten. Erst vor diesem Hintergrund und dem der Erlaubnistatbestände der UN-Charta zur Anwendung militärischer Gewalt wird die Bedeutung und Tragweite der Grenzen des modernen Selbstverteidigungsrechts deutlich.

II. Die Historische Entwicklung zum absoluten Gewaltverbot der UN-Charta Das Gewaltverbot der UN-Charta ist Endpunkt einer langen völkerrechtlichen Entwicklung. Der Krieg als Instrument staatlicher Interessendurchsetzung wurde prinzipiell zwar erst in jüngster Vergangenheit in Frage gestellt, der beliebige Einsatz militärischer Gewalt wurde in früheren Jahrhunderten dennoch von Rechts wegen und in ethischer Hinsicht nicht einfach hingenommen.1 Die Unterscheidung zwischen Kriegen, die mit einem Rechtfertigungsgrund geführt wurden und Kriegen, die ohne einen solchen geführt wurden, ist schon sehr alt und bereits bei den Naturvölkern bekannt.2 Ansätze zu einer Regelung der internationalen Gewaltanwendung finden sich dann auch in der Antike in China, Indien und Griechenland.3

1

Keegan, Die Kultur des Krieges, S. 104. Kelsen, Principles of International Law, S. 34. Vgl. auch Davie, Evolution of War, Keeley, War Before Civilization. 3 Neuhold, Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung, S. 56. 2

II. Entwicklung zum absoluten Gewaltverbot der UN-Charta

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1. Das antike Griechenland Der Begriff des gerechten Krieges, polemos dikaios stammt wohl von Aristoteles (384–322 v. Chr.).4 Nach Aristoteles ist ein Krieg gerecht, wenn er gegen „Barbaren“ 5 geführt wird, da die „Barbaren“ Tieren gleichzustellen und zum Dienen sowie zum Unterworfen sein bestimmt seien.6 So vergleicht Aristoteles in seiner politeia den Krieg gegen die „Barbaren“ mit der Jagd.7 Daneben handelt es sich ebenfalls um einen polemos dikaios, wenn ein Krieg zur Verteidigung geführt wird.8 Unter polemos sind daher nicht die gewaltsamen Auseinandersetzungen zwischen den griechischen Stadtstaaten zu verstehen. Diese wurden nicht als Krieg angesehen, sondern als interne Auseinandersetzung und als stasis bezeichnet.9 Die Griechen behandelten den Krieg allerdings vornehmlich unter politischen und philosophischen Aspekten.10 Soweit sie sich mit der Frage „des Rechts zum Krieg“ befassten, geschah dies unter ethischen Gesichtspunkten.11 Im antiken Griechenland bestand eine grundsätzliche Abneigung gegen die juristische Verfestigung philosophischer Denkergebnisse.12 Das juristische Denken gehörte daher nicht zu den vielseitigen Talenten der antiken Griechen, gleichwohl hat die griechische Philosophie das völkerrechtliche Denken der Römer beeinflusst.13 2. Das antike Rom Im Gegensatz zum alten Griechenland nahm im alten Rom das Recht unter den kulturellen Errungenschaften eine herausragende Stellung ein.14 So waren es erstmals die Römer, die ihre Gedanken über die Frage der Rechtmäßigkeit des Kriegs in eine Gesetzessammlung gossen.15 Erstmals in der Geschichte kam es so zu einer formell rechtlichen Betrachtungsweise über die Frage der Rechtmäßigkeit von Kriegen. Ursprung hierfür war das ius fetiale, das von der Zeit der römischen Könige bis zur Zeit der Repu4

Kleemeier, Grundfragen einer philosophischen Theorie des Krieges, S. 27. Nach dem Verständnis der Griechen waren „Barbaren“ solche, die kein Griechisch sprachen, im Ergebnis also alle Nichtgriechen. 6 Kleemeier, Grundfragen einer philosophischen Theorie des Krieges, S. 27. 7 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 6. 8 Russel, The Just War in the Middle Ages, S. 3. 9 Neff, War and the Law of Nations, S. 19. 10 von Elbe, AJIL 33 (1939), S. 666. 11 Preiser, Macht und Norm in der Völkerrechtsgeschichte, S. 20. 12 Ebenda. 13 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 10. 14 Ebenda, S. 11. 15 von Elbe, AJIL 33 (1939), S. 666. 5

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

blik Gültigkeit besaß. Fetiales waren eine besondere Gruppe römischer Priester, die mit religiösen Zeremonien betraut waren, welche sich auf internationale Angelegenheiten wie Staatsverträge, Gesandtschaften, Auslieferungen, aber eben auch auf Krieg bezogen. Die fetiales entschieden, ob eine fremde Nation ihre Pflichten gegenüber den Römern verletzt hatte. Wenn eine Verletzung bejaht wurde, forderte der Delegierte der fetiales Genugtuung von der fremden Nation. Die fremde Nation konnte sich dann eine Bedenkzeit erbitten und bekam 30 oder 33 Tage hierfür bewilligt.16 Wenn diese Frist ergebnislos verstrich, traten die fetiales vor den Senat und erklärten, dass ein gerechter Grund zum Krieg vorläge. Vier Gründe für einen gerechten Krieg waren anerkannt: 1. Die Invasion oder Verletzung römischen Territoriums, 2. Die Verletzung von Rechten der Diplomaten, 3. Die Verletzung von Staatsverträgen oder Allianzen und 4. Die militärische Unterstützung eines Feindes gegen einen Verbündeten Roms.17 Die endgültige Entscheidung über Krieg oder Frieden lag dann allerdings beim Senat.18 Denn in Rom war die Religion Diener und nicht Herr des Staates.19 Der darauf folgende Krieg war dann ein bellum iustum et pium, also ein gerechter und gottgefälliger Krieg.20 Die Begründung der Theorie vom gerechten Krieg ist der besondere Beitrag des antiken Roms für die Geschichte des Völkerrechts.21 Den Rechtsbegriff des bellum iustum haben die Römer geschaffen.22 Die römische Theorie vom gerechten Krieg wurde, vermittelt durch die Philosophie der Stoa, insbesondere der Ciceros,23 im Mittelalter dann von den Scholastikern aufgegriffen und mit materiellem Gehalt versehen.24 3. Augustinus Im frühen Mittelalter ist hier an erster Stelle Aurelius Augustinus (454–430 n. Chr.) zu nennen. Augustinus verband die ritterlichen Vorstellungen des Fehdewesens mit den Lehren der Kirche, die dem Krieg einen zugewiesenen Platz in der christlichen Lebensordnung einräumte.25 Am Anfang der augustinischen 16 Wegner, Handbuch des Völkerrechts, Dritte Abteilung – Geschichte des Völkerrechts, S. 59. 17 Hershey, AJIL 5 (1911), S. 920. 18 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 11. 19 Hershey, AJIL 5 (1911), S. 920. 20 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 12. 21 Ebenda. 22 Preiser, Macht und Norm in der Völkerrechtsgeschichte, S. 20. 23 Cicero definiert den ungerechten Krieg als einen Krieg, der ohne Grund geführt wird. Gerecht sind nach Cicero Kriege, die feindliche Angriffe zurückschlagen oder der Rache wegen geführt werden. (De res publica, Buch III, 23, 35.) Insofern bilden die philosophischen Gedanken Ciceros einen Anknüpfungspunkt für den materiellen Gehalt der Idee des gerechten Krieges. 24 von Elbe, AJIL 33 (1939), S. 667. 25 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 133.

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Lehre stand der Satz, dass nur ein solcher Krieg erlaubt sei, der aus einem gerechten Grund, aus einer iusta causa geführt werde: „Gerecht sind diejenigen Kriege zu nennen, die ein Unrecht sühnen, etwa wenn ein Volk oder ein Gemeinwesen, das mit Krieg überzogen werden soll, verabsäumt hat, die Missetaten der Seinen zu bestrafen oder das wieder zurückzugeben, was mittels jenes Unrechts geraubt worden ist.“26 Der gerechte Krieg ist im Sinne Augustins also ein Strafkrieg, der sich gegen Rechtsbrecher richtet. Zwar wird ein gerechter Krieg geführt, doch kämpft man nach Augustin demnach auf der Gegenseite für die Sünde.27 In den Gedankengängen Augustinus liegt konsequenterweise die Tendenz, den kriegführenden Parteien nicht mehr die gleiche Rechtsstellung zuzubilligen, wie es noch bei den Römern der Fall war.28 Die grundlegende Bedeutung der augustinischen Lehren des gerechten Krieges besteht in der Überwindung der urchristlichen Verurteilung des Krieges und der damit gebotenen Verweigerung des Kriegsdienstes. Historischer Hintergrund für diesen Paradigmenwechsel ist der Aufstieg des Christentums von einer verfolgten Religion, über die Duldung als gleichberechtigte Religion bis hin zur Staatsreligion des Imperium Romanum unter Theodosius I. im Jahre 380. Kirchliche und weltliche Macht vereinigten sich. Für das Christentum entstand so ein Dilemma; die Erhaltung der weltlichen Macht forderte unter anderem die Ausübung militärischer Gewalt, die im Widerspruch zu dem absoluten Tötungsverbot und der daraus resultierenden Verurteilung des Krieges als Sünde stand. Augustin löste diesen Konflikt, indem er erklärte, dass Krieg keine Sünde sei, wenn er gerecht sei.29 4. Thomas von Aquin Im Hochmittelalter ist es Thomas von Aquin (1225–1274), der die Lehre Augustinus in die Definition brachte, die bis in die heutige Soziallehre der katholischen Kirche verbindlich fortwirkt.30 Thomas von Aquin fügte den Vorstellungen Augustins nichts wesentlich Neues zu, sondern goss sie in eine klare Systematik. Demnach müssen drei Voraussetzungen für einen gerechten Krieg gegeben sein: 1. Die Vollmacht des Fürsten, in dessen Auftrag der Krieg zu führen ist (auctoritas princeps, cuius mandato bellum est gerendum), 2. Eine gerechte Sache, dies bedeutet, dass die, die bekriegt werden, wegen einer Schuld die Bekämpfung verdienen, müsse (requiritur iusta causa: ut scilicet illi qui impugnantur propter 26 „Iusta bella definiri solent, que ulciscuntur iniurias, si gens vel civitas que bello petenda est, vel vindicare neglexerit que a suis improbe factum est, vel reddere quod per iniurias ablatum est.“ Zitiert nach Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 132. 27 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 134. 28 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 134. 29 Kunz, AJIL 45 (1951), S. 530. 30 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 135.

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aliquam culpam impugnationem mereantur) und 3. Die rechte Absicht des Kriegführenden, sie muss darauf gerichtet sein, entweder das Gute zu fördern oder das Böse zu verhindern (requiritur ut sit intentio bellantium recta: qua scilicet intenditur vel ut bonum promoveatur, vel ut malum vitetur).31 Die Essenz der thomistischen Lehre war allerdings das Erfordernis der iusta causa, die den Schwerpunkt seiner Ausführungen ausmachten. Seine überlegene formale Analyse des Problems bildete das Diskussionsschema, dem die Scholastiker ständig folgten.32 5. Die spanische Scholastik Die Spaltung der westlichen Welt, die sich aus der Reformation ergab, musste auch auf die Völkerrechtslehre Einfluss haben. In der Entwicklung der völkerrechtlichen Theorie war auf der katholischen Seite Spanien führend.33 Der Dominikaner Franciscus de Vitoria34 (1480–1546) und der Jesuit Franciscus Suárez35 (1548–1617) waren die größten unter den spanischen Scholastikern. Rechtswissenschaft und Theologie waren in dieser Zeit eng verbunden, wenn auch der Theologie die dominante Rolle zukam.36 Suárez und Vitoria waren also auch versierte Rechtsgelehrte. Die weltlichen Juristen Spaniens hatten geringeres Format und sind von geringer Bedeutung für die Entwicklung des Völkerrechts.37 Eine Ausnahme ist der Jurist Ayala, der mit einer rein juristischen Abhandlung über das Kriegsrecht herausragte.38 a) de Vitoria de Vitoria war der erste, der die Frage nach einem Krieg aufwarf, der auf beiden Seiten gerecht sein könne.39 de Vitoria bejahte, wenn auch mit Vorbehalten, dass es einen bellum iustum ex utraque parte geben könne. Zu diesem Ergebnis 31 Summa theol. Secunda secundae, questio XL, zitiert nach Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 135. 32 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 41. 33 Ebenda, S. 78. 34 de Vitoria war Professor der Theologie an der Universität von Salamanca. Selbst hat er nie etwas veröffentlicht, erst nach seinem Tode wurden Mitschriften seiner Studenten veröffentlicht. 35 Suárez stammte aus einer adligen spanischen Familie und war wie Vitoria Professor der Theologie. Im Jahre 1596 ließ ihm Philipp II. den Lehrstuhl von Coimbra übertragen. Suárez war von ungewöhnlichem Scharfsinn und wurde auch als der „scholastischste Scholastiker“ bezeichnet. Suárez war wohl das glänzendste Mitglied, das der Jesuitenorden jemals besessen hat, gleichzeitig galt er auch als hervorragender Repräsentant der spanischen Kultur. 36 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 81. 37 Ebenda. 38 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 244. 39 Ebenda, S. 241.

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kam de Vitoria dadurch, dass er die Frage nach dem objektiven Unrecht von der Frage des subjektiven Verschuldens trennte. Daher könne es sein, dass einer der beiden Kriegsparteien Unrecht begangen hat, ohne dass dieser Kriegspartei ein Verschulden zur Last gelegt werden kann, und zwar dann, wenn sie sich in einem unüberwindlichen Irrtum (ignorantia invincibilis) befand. Da es keinen subjektiven Schuldigen in diesem Fall gebe, könne ein solcher Krieg auch kein Strafkrieg sein, sondern nur auf die Wiederherstellung des Rechts gerichtet sein.40 Dennoch ist dieser Krieg nach de Vitoria auch ein gerechter Krieg. Anlass für de Vitorias gedankliche Befassung mit der Theorie des gerechten Krieges ist die Conquista. Den Eingeborenen Südamerikas ließ sich schwerlich ein Unrecht zur Last legen, da sie niemals mit Spanien und Europa in Berührung gekommen waren.41 de Vitoria legitimiert die militärische Gewalt der Spanier gegen die Eingeborenen in Anlehnung seiner Lehre wie folgt: Die Spanier hätten grundsätzlich das Recht, mit den Eingeborenen Handel zu treiben und sich gegebenenfalls auch bei Ihnen niederzulassen. Wenn die Eingeborenen trotz dieser friedlichen Absichten Gewalttätigkeiten begehen, dürfen die Spanier sich verteidigen und die zur Gewährleistung ihrer Sicherheit erforderlichen Maßnahmen treffen.42 Die Idee des bellum iustum ex utraque parte ist die zentrale völkerrechtstheoretische Voraussetzung für die Schaffung des späteren humanitären Völkerrechts. b) Suárez Suárez folgte der Auffassung Vitorias nicht und lehnt den beiderseits gerechten Krieg ab.43 Dies erklärt sich vermutlich aus dem Geist der Gegenreformation, Suárez hielt am Interventionsrecht des Papstes gegen christliche Herrscher fest. Allerdings führte Suárez das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit von Ziel und Mittel ein.44 c) de Ayala Zuvor muss jedoch ein anderer Spanier genannt werden: Balthasar de Ayala45 (1548–1584). de Ayala entwickelte die erste „rein“ juristische, von moraltheologischen Argumenten freie Kriegsrechtstheorie, nach der nur der Souverän, der 40

Ebenda, S. 242, Sacherer, ÖMZ 1990, S. 121. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 242. 42 Ebenda, S. 243. 43 Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 164. 44 Sacherer, ÖMZ 1990, S. 121. 45 de Ayala war ein in Antwerpen geborener adeliger Spanier. de Ayala diente als Generalauditeur (Kriegsrichter) in der gegen die Niederlande ausgesandten Armee Philipps II. 41

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summus princeps Krieg führen dürfe, ein solcher Krieg sei dann aber gerecht, ohne dass es weiterer Voraussetzungen bedürfe.46 de Ayala misst der auctoritas einen solch herausragenden Stellenwert zu, dass er die Frage der iusta causa gar nicht erörtert, sondern die bisherigen völkerrechtlichen Ausführungen zur iusta causa in den Bereich der sittlichen Verpflichtung, also der Ethik verweist.47 Ayala war damit auch ein bedeutender Wegbereiter des modernen Völkerrechts.48 6. Reformation In der Reformation wurde die Lehre vom gerechten Krieg zwar fortgeführt.49 Allerdings führte die sich langsam entwickelnde Auflösung der Einheit des Christentums in der katholischen Universalkirche zur Loslösung der völkerrechtlichen Ideen von der Theologie. In dieser Situation traten die weltlichen Juristen Gentili und Grotius hervor. a) Gentili Alberico Gentili50 (1552–1608) ging wie schon Vitoria davon aus, dass Angriffskriege subjektiv beiderseits gerecht sein könnten, da die objektive Gerechtigkeit, die nur bei der einen oder anderen Seite liege, für den Menschen nicht immer erkennbar sei. Im Gegensatz zu seinen Vorgängern kannte Gentili außer dem Angriffskrieg zur Vergeltung eines Unrechts auch die Angriffskriege zur Durchsetzung eines strittigen Rechtsanspruchs, im Sinne eines Zivilprozesses.51 Gentili verstand den Krieg nämlich als „Duell“, denn bellum leitete sich ihm nach von duellum, der Bezeichnung für den Kampf zweier gleicher Partner ab.52 Daher vertrat er die Auffassung, dass iustum nicht unbedingt im Sinne von „der Sache nach gerecht“ zu verstehen sei, sondern auch als „formal und sachlich in Ordnung“, also auch als „rechtsförmig“ verstanden werden könne.53 Der Grundgedanke, dass ein Krieg zwischen Parteien mit gleichen Rechten geführt werden könne, schuf die Voraussetzungen für die Entwicklung eines umfassenden ius in bello.54 So befasste sich Gentili ausführlich mit Kriegserklärungen, Waffenstill46

Sacherer, ÖMZ 1990, S. 121. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 246. 48 Wegner, Handbuch des Völkerrechts, S. 166. 49 M. w. N. von Elbe, AJIL 33 (1939), S. 670. 50 Alberico Gentili (1552–1608) wurde in Sangineso in Norditalien geboren. Nach dem Übertritt zum protestantischen Glauben floh Gentili über Österreich und Deutschland nach England. Wenige Zeit später wurde er Lektor für Römisches Recht in Oxford, einige Jahre später auch Professor für Zivilrecht an der Universität Oxford. Sein Hauptwerk De iure belli libri tres erschien im Jahre 1598. 51 von Elbe, AJIL 33 (1939), S. 665 f. 52 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 248. 53 Sacherer, ÖMZ 1990, S. 121. 54 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 250. 47

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ständen, der Art der Kriegführung überhaupt, Kriegsgefangenen, Geiseln und den innocentes, also den Nichtkombattanten.55 b) Grotius Der Niederländer Grotius56 stellte zum ersten Mal ein umfassendes System des Völkerrechts dar, das für alle Staaten annehmbar war.57 Mit ihm beginnt das neuere, von der christlichen Lehre losgelöste Naturrecht und Völkerrecht, sowie die neuzeitliche systematische Völkerrechtswissenschaft.58 Insofern wird und wurde Grotius oft auch als „Vater“ des Völkerrechts angesehen.59 Obwohl er Protestant war, übernahm Grotius die von den spanischen Moraltheologen vertretene Auffassung eines in der Natur des Menschen begründeten, also naturrechtlich fundierten Völkerrechts. Das positive Völkerrecht ergab sich für Grotius aus dem ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarten Willen der Staaten.60 Dieses positive Völkerrecht durfte ebenso wenig wie das innerstaatliche positive Recht dem Naturrecht widersprechen. Grotius ist gleichzeitig der letzte Völkerrechtstheoretiker, der die Lehre vom gerechten Krieg in ihrer klassischen Form vertrat.61 Die gerechte Sache konnte nach Grotius nur auf einer Seite sein, allerdings gibt er zu, dass jede Partei in gutem Glauben ihre Sache verfechten könne.62 Gerechte Gründe zum Krieg sind nach Grotius die Verteidigung, die Wiedererlangung des Genommenen und Strafe.63 Allerdings führte Grotius auch die Idee des förmlichen Krieges, des bellum solene in die Völkerrechtslehre ein, für den zwei Voraussetzungen gegeben sein müssen: Der Krieg muss vom Inhaber der souveränen Gewalt geführt werden, und es müssen bestimmte Förmlichkeiten beachtet werden wie insbesondere eine Kriegserklärung. In einem solchen förmlichen Krieg gelten dann auch die Regeln des Kriegsrechts, des ius in bello. Damit vertritt Grotius, ähnlich wie Ayala, die Auffassung, dass die Gerechtigkeit der Sache auf die Rechtswirkungen des Krie-

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Stadlmeier, Dynamische Interpretation der dauernden Neutralität, S. 29. Hugo Grotius wurde im Jahre 1583 in Delft geboren und stammte aus einer vornehmen und gebildeten calvinistischen Familie. Bereits sein Vater Jan De Groot verwendete die latinisierte Form des Familiennamens. Grotius wurde mit 16 Jahren Doktor der Rechte. Später musste Grotius fliehen und stand u. a. im diplomatischen Dienst Schwedens. 57 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 81. 58 Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 169. 59 Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 126 und S. 334 ff., von Martens, Völkerrecht, S. 154. 60 Fischer/Köck, Völkerrecht, Rn. 95. 61 Stadlmeier, Dynamische Interpretation der dauernden Neutralität, S. 27. 62 Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 255. 63 Ebenda. 56

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ges ohne Einfluss sei.64 Ein Krieg kann durch eine Partei also rechtmäßig geführt werden, ohne dass feststeht, dass die iusta causa auf seiner Seite ist. Der Vorrede aus seinem maßgeblichen Werk ius belli ac pacis ist der Grund oder zu mindest der Anlass für Grotius Beschäftigung mit der völkerrechtstheoretischen Begrenzung des Krieges zu entnehmen: „Ich sah in der christlichen Welt eine entartete Kriegsführung, deren sich selbst rohe Völker geschämt hätten. Man greift aus unbedeutenden oder nichtigen Gründen zu den Waffen, und hat man sie einmal ergriffen, so wird weder das göttliche noch das menschliche Recht beachtet, gleichsam als ob auf Befehl die Wut zu allen Verbrechen losgelassen worden wäre.“ 65

Ähnlich wie bei Augustin und Suárez ist es der besondere historische Hintergrund, der die Notwendigkeit und das Ziel der völkerrechtstheoretischen Beschäftigung mit dem Krieg erhellt, für Grotius sind es die unvorstellbaren Schrecken des Dreißigjährigen Krieges. Für Grotius ergab sich daher eine doppelte Zielsetzung, erstens die Fürsten dazu zu bringen, nur aus stichhaltigen Gründen Krieg zu führen und zweitens, die Art und Weise der Kriegsführung zu humanisieren.66 7. Das klassische Völkerrecht Mit der Fixierung der Begriffe „Souveränität“ und ius ad bellum im Westfälischen Frieden (1648) begann die Epoche des so genannten klassischen Völkerrechts. Dieses umfasste das Recht des Krieges und des Friedens, wobei nun beide Rechtszustände ohne moralische oder inhaltliche Wertung nebeneinander standen. Damit war die Unterscheidung zwischen „gerechtem“ und „ungerechtem“ Krieg vollends aufgehoben. Die souveränen Staaten konnten zum Krieg schreiten, wann immer sie es für notwendig und richtig hielten.67 Der Souverän hatte damit ein uneingeschränktes Kriegsführungsrecht, das liberum ius ad bellum.68 In Kontinentaleuropa wurde die Lehre vom gerechten Krieg trotzdem noch bis weit ins 18. Jahrhundert diskutiert, bevor der das Naturrecht fast völlig auflösende Rechtspositivismus gegen Ende desselben Jahrhunderts die bellum iustum Lehre verdrängte und eine positive Verpflichtung zur Einschränkung des Krieges verlangte.69 So endete zu Beginn des 19. Jahrhunderts die traditionelle Lehre des gerechten Krieges und ein freies Kriegsführungsrecht der souveränen Staaten verfestigte sich auf dem europäischen Kontinent.70 Für den europäischen Völker64 65 66 67 68 69 70

Nussbaum, Geschichte des Völkerrechts, S. 122. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis – Libri Tres, Vorrede, § 28, S. 37. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 259. Sacherer, ÖMZ 1990, S. 122. Arend/Becker, International Law and the Use of Force, S. 16. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 30. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, S. 230.

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rechtspositivismus des 19. Jahrhunderts war die Frage nach der Gerechtigkeit eines Krieges grundsätzlich ein juristisch irrelevantes Thema der politischen Ethik.71 Die angelsächsische Völkerrechtslehre, insbesondere die amerikanische, hielt länger an der naturrechtlichen Vorstellung des bellum iustum fest. In der Praxis bestand allerdings nur ein gradueller Unterschied zum freien Kriegsführungsrecht der kontinentaleuropäischen Staaten.72 Beide Lehren erkannten nämlich, dass jeder Krieg zwischen den kriegführenden Parteien ein Rechtsverhältnis mit bestimmten Rechtsfolgen etablierte – unabhängig von den jeweils geltend gemachten Kriegsgründen.73 Konsequent heißt es dann im deutschen Handbuch des Völkerrechts von 1912: „Das heutige Völkerrecht kennt dagegen keine Kriegsursachen, keine Regeln darüber, wann Kriege geführt werden dürfen. Will ein Staat sein eigenes Selbst einsetzen, so darf er jederzeit Krieg beginnen.“ 74

Dies entsprach der weltweiten Meinung der Regierungen und Völkerrechtler.75 Gleichwohl wurde dieser Zustand in der deutschen Völkerrechtslehre bedauert und als ein Defizit des Völkerrechts angesehen, von dem gleichwohl angenommen wurde, dass es ewig bestünde.76 Dennoch gab es Ansätze zur Einschränkung des freien Kriegsführungsrechts im Rahmen von bilateralen Verträgen, wie dem Jay Vertrag (1793) und den Bryan Verträgen (1914), aber auch im II. Haager Abkommen von 1907. So sah Art. 1 des II. Haager Abkommens, bekannt als Drago-Porter-Konvention, für den Bereich der Eintreibung von Vertragsschulden eine Beschränkung der Anwendung von Waffengewalt vor.77 Trotzdem war das Kriegsführungsrecht der souveränen Staaten an der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert noch ganz unbestritten.78 Am 28. Juli 1914 existierte also noch ein liberum ius ad bellum.79 71

Kunz, AJIL 45 (1951), S. 528. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 626 ff. 73 Faßbender, EuGRZ (31) 2004, S. 243, ders., Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 103. 74 Heilborn, Wesen, Grundbegriffe und Geschichte des Völkerrechts, S. 23. 75 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 276. 76 Trendelenburg, Lücken im Völkerrecht, S. 27, 32. 77 Hobe, Völkerrecht, S. 325. 78 Ziegler, AVR 42 (2004), S. 275. 79 Daher verweigerten die Niederlande nach dem Krieg die Auslieferung des deutschen Kaisers Wilhelm II., der sich in Holland im Exil aufhielt. Die Alliierten wollten Wilhelm II. gemäß Art. 227 Abs. 3 des Versailler Vertrages wegen schwerster Verletzungen des internationalen Sittengesetzes und der Heiligkeit der Verträge unter öffentliche Anklage stellen. Dies wird als ein erster Versuch gesehen, Völkerstrafrecht zu begründen (vgl. Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, S. 243 f.). Die 72

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8. Völkerbund Nach der europäischen Katastrophe des Ersten Weltkrieges, der bis dahin unvorstellbare Verluste an Menschenleben forderte,80 kam es zu mehreren Vorschlägen und Plänen, um zukünftige Angriffskriege zu verhindern, die dann im Sicherheitssystem des Völkerbundes gipfelten. Den Anstoß zur Gründung des Völkerbundes gab eine Rede des damaligen amerikanischen Präsidenten Wilson, in der Wilson in vierzehn Punkten die Kriegsziele der USA formulierte. Der Völkerbund war allerdings von Anfang dadurch geschwächt, dass die USA als stärkste Macht ihm niemals beitraten, obwohl sie seine Gründung wesentlich vorangetrieben hatten.81 Das Deutsche Reich war von 1926 bis zu seinem Austritt im Jahr 1933 Mitglied des Völkerbundes. Die Sowjetunion wurde nach der sowjetischen Invasion Finnlands im Jahre 1939 ausgeschlossen.82 Die Völkerbundsatzung brachte allerdings noch keine Abkehr vom liberum ius ad bellum und postulierte noch kein allgemeines Kriegsverbot.83 Die Staaten waren zu einem generellen Verzicht auf militärische Gewaltanwendung als ultima ratio zur Durchsetzung ihrer Rechte und Interessen noch nicht bereit.84 So enthielt die Völkerbundsatzung im Ergebnis nur prozedurale Beschränkungen des Rechts zum Kriege.85 Gleichfalls wurde ein ausdrücklicher Vorbehalt der Zulässigkeit der Selbstverteidigung nicht formuliert. Der Grund hierfür liegt zum einen in der Regelungssystematik, die nur bestimmte kriegerische Handlungen untersagt, andere aber erlaubt. Zum anderen stand es außer Frage, dass dem Staat ein Selbstverteidigungsrecht zustand.86 Niederländer gingen davon aus, dass der Kaiser nur von seinem Recht als Souverän Gebrauch gemacht habe, die Entscheidung über den Kriegseintritt in eigener Verantwortung zu treffen (vgl. Eichen, NZWehrR (1988), S. 2, Hobe, Völkerrecht, S. 37). Vor diesem Hintergrund ist die Festlegung der Kriegsschuld des Deutschen Reiches in Art. 231 des Versailler Vertrag ein politischer Akt ohne rechtliche Relevanz. Eine Schuld an Kriege kann es rechtlich nur geben, wenn der Krieg selbst verboten ist. Ohne Übertretung einer Rechtsnorm gibt es keine Schuld im Sinne Rechtens, die eine rechtliche Sühne verlangt (von der Heydte, Völkerrecht, S. 138). Gleichwohl bestand die vertragliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Zahlung der Reparationszahlungen, übrigens bis zum Jahre 2011, aufgrund der rechtlichen Verbindlichkeit des Friedenvertrages. Die ausdrückliche Feststellung der Kriegsverursachung war keine Voraussetzung für Kriegsentschädigung (Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 31). 80 Im Ersten Weltkriege betrug die Zahl der gefallenen Soldaten etwa 8,5 Millionen. Zudem verhungerte noch eine große Anzahl an Zivilisten, insbesondere im Deutschen Reich durch die Hungerblockaden der Alliierten. 81 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 32. Grund für den Nichtbeitritt der USA ist wohl die Weigerung des Senats, da starke isolationistische Kräfte den Rückzug aus der europäischen Sicherheitspolitik forderten. 82 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 37. 83 Fassbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 105. 84 Neuhold, Internationale Konflikte, S. 63. 85 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 55 ff.

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Art. 10 Völkerbundsatzung verpflichtete die Staaten, die Unversehrtheit des Gebietes und die politische Unabhängigkeit aller Bundesmitglieder zu achten und zu wahren. Daneben verpflichtete Art. 12 Völkerbundsatzung die Bundesmitglieder zur friedlichen Streitbeilegung. Im Streitfalle hatten die Parteien die Wahl zwischen einem schiedsgerichtlichem Verfahren nach Art. 13 Völkerbundsatzung und der Prüfung des Falles durch den Völkerbundrat nach Art. 15 Völkerbundsatzung. Später wurde noch die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung durch den in Den Haag errichteten Ständigen Internationalen Gerichtshof geschaffen.87 Nach Art. 13 und Art. 15 Völkerbundsatzung bestand das Kriegsverbot jedoch nur gegen Bundesmitglieder, die sich einem Schiedsspruch oder einem gerichtlichem Urteil oder einem Vorschlag fügten, der in einem einstimmig angenommen Bericht des Rates über den Streitfall enthalten war. Für die Einstimmigkeit war die Zustimmung der Streitparteien nicht erforderlich. Ansonsten waren die Mitglieder nur verpflichtet, eine Frist von drei Monaten nach dem Schiedsspruch, dem Bericht des Rates oder dem gerichtlichen Urteil abzuwarten, bevor sie einen Krieg begannen.88 Art. 16 Abs. 1 Völkerbundsatzung sah vor, dass ein Bundesmitglied, dass unter Verletzung seiner Verpflichtungen zum Kriege schritt, ohne weiteres so angesehen wird, als hätte es eine Kriegshandlung gegen alle anderen Bundesmitglieder begangen. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 Völkerbundsatzung waren alle Bundesmitglieder verpflichtet, unverzüglich alle Handels- und Finanzbeziehungen zu dem völkerbundswidrig handelnden Staat abzubrechen und dies auch ihren Staatsangehörigen vorzuschreiben. Und Art. 16 Abs. 2 Völkerbundsatzung sah auch koordinierte militärische Zwangsmaßnahmen gegen den Rechtsbrecher vor. Die kollektive Sicherung der Kriegsverbote durch Art. 16 Völkerbundsatzung wurde allerdings nie praktisch bedeutsam und entfaltete keine Wirkung.89 Eine konstruktive Schwäche des Art. 16 Völkerbundsatzung war, dass er nicht bestimmte, wer darüber zu entscheiden hat, ob ein verbotener Angriffskrieg vorlag.90 Diese Schwäche des Systems der kollektiven Sicherheit des Völkerbunds wurde dann endgültig in der Resolution der Versammlung vom 4.10.1921 manifestiert, in der die Entscheidung, ob ein Friedensbruch im Sinn des Art. 16 Völkerbundsatzung vorlag, den einzelnen Mitgliedern überlassen wurde.91

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Fassbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 112. Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 41. 88 Neuhold, Internationale Konflikte, S. 64. 89 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 40. Hinsichtlich der Expansion Japans nach China im Jahre 1931 wurde Art. 16 nicht angewendet. Nach der Invasion Abessiniens (des heutigen Äthiopiens) durch Italien wurden lediglich halbherzige wirtschaftliche Sanktionen nach Art. 16 verhängt. 90 Faßbender, EuGRZ (31) 2004, S. 245. 91 Brownlie, International Law and the Use of Force, S. 58 f., Neuhold, Internationale Konflikte, S. 65. 87

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Somit wies das System des Völkerbundes wesentliche Lücken auf.92 Neben dem Selbstverteidigungskrieg blieben auch Angriffskriege erlaubt, die nicht von den ausdrücklichen geregelten und begrenzten Kriegsverboten der Satzung erfasst wurden.93 Die Völkerbundsatzung hielt damit an dem damaligen hergebrachten Grundsatz fest, dass jeder souveräne Staat das Recht hat, Krieg zu beginnen.94 Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus den in der Völkerbundsatzung enthaltenen weit reichenden relativen Einschränkungen dieses Grundsatzes.95 9. Locarno-Verträge Die Locarno-Verträge von 1925 bedeuteten einen, wenn auch nur regionalen, aber besonderen Fortschritt in der Begrenzung des Rechts zum Krieg.96 Der am 16. Oktober 1925 in Locarno unterzeichnete Pakt ist allerdings kein einheitliches Dokument, sondern eine Sammlung einzelner Vereinbarungen, die durch das gemeinsame Schlussprotokoll zusammengefügt wurden.97 Kerndokument der Locarno-Verträge ist der als Westpakt oder auch als Rheinpakt bezeichnete Vertrag zwischen Deutschland, Belgien, Frankreich, dem Vereinigten Königreich und Italien.98 In Art. 2 des Westpaktes wird jeder Angriff, Einfall oder Krieg zwischen Deutschland und Frankreich sowie zwischen Deutschland und Belgien verboten.99 Selbstverteidigung wird in Art. 2 des Westpaktes als Widerstand gegen Angriff, Invasion oder Feindseligkeiten legitimiert.100 Damit wurde erstmals nicht nur der Krieg, dessen Definition umstritten war, verboten, und der Westpakt näherte sich, wenn auch nur regional begrenzt, dem allgemeinen Gewaltverbot.101 So wurde der Westpakt zum Vorbild für den Briand-Kellogg-Pakt.102

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Fassbender, EuGRZ (31) 2004, S. 245, Neuhold, Internationale Konflikte, S. 64. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 729. 94 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 40 95 Ray, Commentaire du pacte de la société des Nations, S. 74. 96 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 34, Neuhold, Internationale Konflikte, S. 65. 97 Reibstein, Völkerrecht Bd. II, S. 216. 98 Ebenda. 99 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 34. 100 Derpa, Das Gewaltverbot, S. 103. 101 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 53. 102 Kimminich, Das Problem der Friedenssicherung im Völkerrecht des 20. Jahrhunderts, S. 323. 93

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10. Briand-Kellogg-Pakt Erst der Briand-Kellogg-Pakt103 brachte die große Wende, den Verzicht der Staaten, auf das souveräne Recht Krieg zu führen.104 Der Briand-Kellogg-Pakt wurde beim Vertragsschluss von den 15 Unterzeichnerstaaten ratifiziert, bis zum Jahr 1934 traten ihm noch weitere 48 Staaten bei.105 Damit waren nicht nur nahezu alle damaligen Staaten des Völkerbundes durch den Briand-Kellogg-Pakt an das Kriegsverbot gebunden, sondern auch fast alle zur Zeit der Vertragsunterzeichnung bestehenden Staaten.106 Nur vier Staaten waren vertraglich nicht an das Kriegsverbot gebunden.107 Die überwältigende Zahl von 63 Signatarstaaten erreichte kein anderer Vertrag vor dem Zweiten Weltkrieg.108 Das Kriegsverbot des Briand-Kellogg-Pakts entwickelte sich nach der überwältigenden Mehrheitsmeinung auch zu einer Regel des Völkergewohnheitsrechts und war damit auch für die wenigen Nichtvertragsstaaten bindend.109 Der Briand-Kellogg-Pakt besteht lediglich aus drei Artikeln, wobei Art. III nur die Ratifizierung und Formalien regelt.110 Die entscheidende Regelung zum Kriegsverzicht findet sich in Art. I: „Die Hohen Vertragschließenden Parteien erklären feierlich im Namen ihrer Völker, dass sie den Krieg als Mittel zur Lösung internationaler Streitfälle verurteilen und auf ihn als Werkzeug nationaler Politik in ihren gegenseitigen Beziehungen verzichten.“ 103 Auf dem Papier trägt der Vertrag keinen Namen. In der feierlichen Rede Briands anlässlich der Unterzeichnung des Vertrages am 27. August 1928 in Paris sprach der französische Außenminister vom Pacte de Paris. Dennoch wurde der Vertrag auch „Antikriegspakt“, „vielseitiger Kriegsverzicht“, „allgemeiner Vertrag über die Ächtung des Krieges“ oder „Kellogg-Vertrag“ genannt. Heute wird nur noch von Kellogg-Pakt oder Briand-Kellogg-Pakt gesprochen, benannt nach dem französischen Außenminister Aristide Briand (1862–1932) und dem amerikanischen Außenminister Frank B. Kellogg (1856–1937). Aristide Briand diente vom April 1925 bis zum Januar 1932 verschiedenen, rechten wie linken Regierungen durchgehend als Außenminister. Zudem war er in den Jahren 1925, 1926 und 1929 zugleich Ministerpräsident. Politisch entwickelte sich Briand vom radikalen Sozialist zu einem Mann der politischen Mitte. Frank Billings Kellogg arbeitete zunächst als Rechtsanwalt. Später wurde er Senator und Botschafter in London, bevor er 1925 mit 68 Jahren Außenminister wurde. Von 1930 bis 1935 war Kellogg Richter am ständigen Internationalen Gerichtshof in Den Haag. Für den Briand-Kellogg-Pakt wurde ihm 1929 der Friedensnobelpreis verliehen. 104 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 35, Meyn, Kriegsverbot und Gewaltverbot, S. 37. 105 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 102. 106 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, S. 35. 107 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 75. 108 Berdahl, New York University Law Quarterly Review 15 (1938), S. 82. 109 Delbrück/Dicke, GYIL 28 (1985), S. 200. 110 Der Briand-Kellogg-Pakt ist in den authentischen französischen und englischen Fassungen, sowie in der amtlichen deutschen Übersetzung im Reichsgesetzblatt 1929, Band II, S. 97 ff. abgedruckt.

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

Hierin wird oft ein absolutes Kriegsverbot gesehen.111 Dies ist jedoch nicht ganz richtig. Im dritten Absatz der Präambel heißt es nämlich, dass: „. . . jede Signatarmacht, die in Zukunft danach strebt, ihre nationalen Interessen dadurch zu fördern, dass sie zum Kriege schreitet, dadurch der Vorteile die dieser Vertrag gewährt, verlustig erklärt werden sollte, . . .“.

Damit durften Drittstaaten ohne selbst angegriffen zu sein oder die ohne die erklärte Absicht dem angegriffenen Staat zu helfen, den Paktverletzer angreifen, ihn also mit Krieg überziehen.112 Der Paktbruch machte den verletzenden Staat somit rechtlich „vogelfrei“.113 Insofern wurde im Briand-Kellogg-Pakt nicht prinzipiell auf den Krieg als Mittel zur zwangsweisen Durchsetzung des Völkerrechts verzichtet.114 Folglich enthielt der Briand-Kellogg-Pakt kein absolutes Gewaltverbot. Trotz des großen Fortschritts des Briand-Kellogg-Paktes litt der Vertrag an verschiedenen wesentlichen Mängeln. Durch den Pakt war nur der Krieg verboten, nicht aber militärische Gewalt allgemein. So konnten militärische Maßnahmen ausdrücklich und bewusst nicht als Kriegsmaßnahmen vorgenommen werden, um das Kriegsverbot zu umgehen. Dies ist insbesondere beim japanischen Einmarsch in die Mandschurei 1931 und den militärischen Auseinandersetzungen zwischen Japan und China im Jahre 1937 der Fall gewesen, sowie auch beim Leticia Konflikt zwischen Peru und Kolumbien 1932–1933. Die Kriegsparteien hielten es aus politischen Erwägungen für zweckmäßiger, sich in diesen Konflikten einer Bindung an den Pakt zu entziehen und die Konflikte so regional zu begrenzen.115 Die so genannten measures short of war oder low intensity conflicts waren vom Kriegsverbot nicht erfasst, da sie kein Krieg im formellen Sinn waren. So kam es zu den auch als wars in disguise bezeichneten Kriege.116 Insofern war der Briand-Kellogg-Pakt rückschrittlich im Vergleich zum Westpakt der LocarnoVerträge. Ein weiteres Defizit war die Abwesenheit einer differenzierten Regelung der friedlichen Streitbeilegung, was angesichts des Verzichts auf den Krieg als Mittel zur Rechtsänderung und Rechtsdurchsetzung dringend geboten war.117 Letztlich enthielt der Pakt auch keine Angriffsdefinition118 und damit auch keine Regelung der Selbstverteidigung. Die Signatarstaaten gingen davon aus, dass eine Definition der Selbstverteidigung und des Angriffs nicht im Interesse 111 112 113 114 115 116 117 118

Kunz, Statisches und dynamisches Völkerrecht, S. 240. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, S. 39. von der Heydte, Völkerrecht, S. 144. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 729. Briggs, The Law of Nations, S. 973. Kunz, AJIL 45 (1951), S. 533. Kunz, Statisches und dynamisches Völkerrecht, S. 246. Meyn, Kriegsverbot und Gewaltverbot, S. 38.

II. Entwicklung zum absoluten Gewaltverbot der UN-Charta

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des Friedens sei.119 Diese Auffassung änderte sich nach dem Einfall Japans in die Mandschurei, da sich Japan unter anderem auch auf Selbstverteidigung und diesbezüglich auf seine alleinige Beurteilungskompetenz berief. In Folge dessen vertraten die USA nicht mehr die Auffassung, dass ein Staat selbst zu beurteilen habe, ob ein Fall der Selbstverteidigung gegeben sei und militärische Maßnahmen rechtmäßig sind.120 Dieser Auffassung war nach dem II. Weltkrieg auch das Internationale Militärtribunal in Nürnberg, das zumindest rechtspolitisch überzeugend konstatierte: „Ob jedoch die Maßnahmen, die unter dem Vorwand der Selbstverteidigung unternommen wurden tatsächlich Angriffs- oder Verteidigungsmaßnahmen waren, muss letzten Endes einer Nachprüfung und einem Urteilsspruch unterliegen, wenn das Völkerrecht je zur Geltung gebracht werden soll.“ 121

Der Grund für die zügige Unterzeichnung des Briand-Kellogg-Pakts von nahezu allen Staaten war wohl die Abwesenheit einer Definition des Aggressors und der Mangel an Sanktionen gegen einen Rechtsbrecher. Die Entscheidung, ob ein Staat im Rahmen der Selbstverteidigung Krieg führen darf, wurde ihm also selbst überlassen.122 Somit ist diese Ansicht nicht ganz unproblematisch. So ist es nicht wunderlich, dass der Briand-Kellogg-Pakt in der Völkerrechtslehre auch heftig angegriffen wurde. Interessanterweise kam diese Kritik aus dezidiert gegensätzlichen Lagern. So wurde der Pakt von Carl Schmitt einerseits und Hans Kelsen andererseits ablehnend kritisiert, freilich mit unterschiedlicher Begründung.123 So wurde der Briand-Kellogg-Pakt dann auch durch die italienische Invasion Abessiniens 1935, den deutschen Angriff auf Polen 1939 und die sowjetische Invasion Finnlands 1939 gebrochen.124 Allerdings ist die vorsätzliche Verletzung des Briand-Kellogg-Pakts eo ipso kein „internationales Verbrechen“, dieser Sprachgebrauch ist lediglich der Versuch, politische Begriffe in das Völkerrecht einzuführen, sie ist schlichtweg ein völkerrechtswidriges Handeln.125 Formal betrachtet ist der Briand-Kellogg-Pakt heute noch in Kraft.126 119

Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 54 ff. Ebenda, S. 62. 121 Der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof, Amtlicher Wortlaut in deutscher Sprache, Band I, S. 232. 122 Meyn, Kriegsverbot und Gewaltverbot, S. 38, Eichen, NZWehrR, 1988, S. 4. Dies wurde beispielsweis auch von der Sowjetunion so gesehen. Nachdem Feindseligkeiten zwischen China und der Sowjetunion im Jahre 1929 ausbrachen, sendeten die USA beiden Vertragsstaaten diplomatische Noten, um sie an ihre Pflichten aus dem Briand-Kellogg-Pakt zu erinnern. Die Sowjetunion antwortete, dass sie in Ausübung ihres Rechts auf Selbstverteidigung handle und daher keine Vertragsverletzung begehe. 123 Vgl. Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 163 ff. und 168 ff. 124 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 38. 125 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts II, S. 39. 126 Solis, The Law of Armed Conflict, S. 77. 120

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

11. Zusammenfassung Der Zweite Weltkrieg konnte durch den Briand-Kellogg-Pakt nicht verhindert werden. Gleichwohl liegt seine besondere Bedeutung im endgültigen Bruch des freien Kriegsführungsrechts der Staaten.127 Die Schrecken des Zweiten Weltkrieges führten nach Kriegsende wieder wie nach dem Ersten Weltkrieg zu Reaktionen, die Krieg und Gewalt zu ächten. Diese Stimmung führte mit dazu, ein erneutes und erweitertes Kriegsverhütungssystem zu schaffen.128 Dessen Kernstück, das Gewaltverbot aus Art. 2 Absatz 4 UN-Charta geht über die Völkerbundsatzung und den Briand-Kellogg-Pakt hinaus und verbietet jede Gewalt und bereits die Drohung mit Gewalt.129

III. Das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta Der Ausgangspunkt für die rechtliche Bewertung eines Einsatzes militärischer Gewalt im modernen Völkerrecht ist stets Art. 2 Abs. 4 UN-Charta, der das völkerrechtliche Gewaltverbot ausformuliert hat.130 Die Bedeutung des Gewaltverbots des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta lässt sich kaum überschätzen.131 Das universelle Gewaltverbot ist das Zentrum des Friedensicherungsrechts der Vereinten Nationen und wird mitunter auch als der corner stone of peace in the Charter bezeichnet.132 1. Umfang Prägnant hat schon Hersch Lauterpacht im Jahre 1933 das völkerrechtliche Gewaltverbot im Vorgriff in die Formel „There shall be no violence“ gebracht.133 a) Gewalt in den internationalen Beziehungen Der Inhalt des Gewaltverbots beschränkt sich auf die Gewaltanwendung der Mitgliedsstaaten in ihren internationalen Beziehungen. Verboten ist somit nur die grenzüberschreitende Gewaltanwendung, interne Konflikte, wie Bürgerkriege sind also grundsätzlich nicht erfasst.134 Sobald Aufständische ein stabilisiertes 127

Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 83. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 783. 129 Waldock, RdC 81 II (1952), S. 476 f. 130 D’Amato, AJIL 77 (1983), S. 584, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 115. 131 Dahm, JfIR 11 (1962), S. 54. 132 Vgl. Waldock, RdC 81 II (1952), S. 492. 133 Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, S. 64. 134 Randelzhofer, Art. 2 (4), in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. (4), Rn. 29. 128

III. Das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta

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de facto Regime errichtet haben, unterliegen sie dem Gewaltverbot und werden von ihm geschützt.135 b) Absolut Die Formulierung „gegen die Territoriale Unversehrtheit oder politische Unabhängigkeit eines Staates richtet oder sonst mit den Zielen der Vereinten Nationen nicht vereinbar ist“ wird nach herrschender Auffassung nicht als Einschränkung des Gewaltverbots gelesen, sondern als Bekräftigung der Garantie der territorialen Unverletzlichkeit.136 Diese Interpretation wird durch die travaux préparatoires gestützt.137 Dieser Zusatz fehlte in den Dumbarton Oaks Proposals.138 Erst auf der Konferenz von San Francisco wurde er auf Drängen verschiedener, meist kleinerer Staaten eingeführt, um klarzustellen, dass die territoriale Unversehrtheit und die politische Unabhängigkeit der Staaten auch unter dem Schutz der Vereinten Nationen steht.139 Das Gewaltverbot ist vielmehr als absolutes und umfassendes Gewaltverbot zu verstehen.140 c) Universell Die Vereinten Nationen bestehen seit dem Beitritt Ost-Timors und der Schweiz im Jahre 2002 und der Aufnahme des Südsudans am 14. Juli 2011 nunmehr aus 193 Mitgliedern. Damit umfassen die Vereinten Nationen nahezu alle Staaten. Das Gewaltverbot gilt also universell. Allerdings gilt das absolute Gewaltverbot mittlerweile auch aus Gewohnheitsrecht141 und somit auch für die Chinesische 135

Ebenda. Ebenda, Rn. 37. Kritisch: Mikanagi, Japanese AIL 48 (2005), S. 74 ff., der im Hinblick auf die Entwicklung eines seegestützten japanischen Raketenabwehrsystems gegen nordkoreanische Raketen, die über internationalen Gewässern abgeschossen werden sollen, konstatiert, das der betreffende Zusatz zwar das Gewaltverbot nicht begrenzen sollte, gleichfalls aber qualifizierende Wirkung haben kann. Nämlich für den Fall des Abschusses einer Interkontinentalrakete über internationalen Gewässern, wodurch weder die territoriale Unversehrtheit noch die politische Unabhängigkeit berührt würden und somit das Gewaltverbot nicht greife. 137 Ausführlich Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 267, Schachter, RdC 178 (1982-V), S. 140, m.w. N. Dahm, JfIR 11 (1962), S. 49. 138 Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 114. 139 Ziel der vorschlagenden Staaten war es, eine Garantie der territorialen Unversehrtheit und der politischen Unabhängigkeit ähnlich in die UN-Charta aufzunehmen, ähnlich wie bereits in Art. 10 Völkerbundsatzung, UNCIO VI, S. 451 f., m.w. N. Dahm, JfIR 11 (1962), S. 49. 140 A. A. Grzeszick, AVR 41 (2003), S. 500. 141 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 14, Rn. 190, Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 113, Gray, International Law and the Use of Force, S. 30, Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 27, Randelzhofer, Art. 2 (4), in: Simma, Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. 4, Rn. 61. 136

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

Republik Taiwan, die West-Sahara und den Vatikanstaat, die keine Mitglieder der Vereinten Nationen sind.142 d) Militärische Gewalt In der unter anderen authentischen englischen Fassung des Art. 2 Absatz 4 UN-Charta wird von „force“, also nicht von „military force“ gesprochen. Daher gab es Stimmen in der Vergangenheit, insbesondere aus den Entwicklungsländern und sozialistischen Staaten, die den Begriff „Gewalt“ weit auslegten und auch psychologischen und wirtschaftlichen Druck unter Gewalt subsumierten.143 Diese Auffassung wird mittlerweile allerdings einhellig abgelehnt.144 Die herrschende Meinung wird dadurch gestützt, dass in der Präambel der UN-Charta davon gesprochen wird, dass „Waffengewalt“ („armed force“) nur noch im gemeinsamen Interesse eingesetzt wird. Das Gewaltverbot beschränkt sich also auf militärische Gewalt.145 Dies ist insbesondere problematisch hinsichtlich der Entwicklungen der Informationstechnologie und der Abhängigkeit der modernen Welt von ihr. In diesem Zusammenhang wird vom information warfare oder Informationsoperationen gesprochen.146 e) Keine measures short of war Art. 2 Abs. 4 UN-Charta verbietet jegliche militärische Gewalt zwischen den Staaten, unabhängig von ihrer Intensität. Die früher als low intensity conflicts oder measures short of war bezeichneten militärischen Maßnahmen fallen somit unter das Gewaltverbot. So kommt es nicht mehr darauf an, ob man einen bewaffneten Konflikt als „Krieg“ charakterisieren kann.147 2. Fortgeltung des Gewaltverbots In den letzten Jahren gab es vereinzelt Stimmen, die argumentierten, dass das Gewaltverbot nicht mehr bestünde, da es seit Beginn seines Inkrafttretens 1945 permanent verletzt würde.148 142

Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 389. Vgl. m.w. N. Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung militärischer Gewalt, S. 27. 144 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. (4), Rn. 16 ff. 145 Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung militärischer Gewalt, S. 136. 146 Vgl. Stelter, Gewaltanwendung, S. 27 ff. 147 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 11. 143

III. Das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta

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Das Ausmaß der Gewaltanwendung im internationalen Bereich hat seit 1945 nicht spürbar abgenommen. Unbestreitbar ist, dass der Erfolg der völkerrechtlichen Kriegsverhütung bisher nur bescheiden ist.149 In der Zeit zwischen 1945 und 1999 wurden in 291 zwischenstaatlichen Konflikten mehr als 22 Millionen Menschen getötet. An diesen bewaffneten Konflikten waren 126 von 189 Staaten, und damit Zweidrittel der Mitglieder der Vereinten Nationen beteiligt.150 In den meisten dieser Fälle versuchten die beteiligten Staaten die Gewaltanwendung als Selbstverteidigung zu rechtfertigen.151 Zuletzt war es der amerikanische Völkerrechtler Michael J. Glennon, der vor dem Hintergrund des sich abzeichneten Irakkrieges (2003) mehrfach die Auffassung vertrat, dass das universelle Gewaltverbot als Norm des Völkerrechts nicht mehr existiere, da es seit 1945 fortlaufend missachtet wurde.152 Dieser Auffassung wurde jedoch in der übrigen, europäischen, wie auch amerikanischen Völkerrechtswissenschaft widersprochen und sie wurde widerlegt.153 Schon der allgemeine Rechtsgedanke, dass der Bruch eines Gesetzes nichts über dessen Gültigkeit aussagt, widerspricht dieser Auffassung. So werden tagtäglich innerstaatliche Gesetze gebrochen, ohne dass nur der geringste Zweifel daran entsteht, dass das betreffende Gesetz rechtmäßig ist. Es ist gerade ein Wesensmerkmal des juristischen Gesetzes, dass es Anspruch auf Gültigkeit hat, obwohl es verletzt wird. Im Gegensatz zum naturwissenschaftlichen Gesetz, dessen Gesetzmäßigkeit gerade darin besteht, dass es niemals gebrochen wird, der Newtonsche Apfel also stets aufgrund der Erdanziehungskraft vom Baum auf den Boden fällt. Zudem bestätigt eine Handlungsweise, die prima facie als Rechtsbruch erscheint und von einem Staat aufgrund einer Ausnahme zu einer bestehenden Regel als gerechtfertigt gesehen wird, eher diese Regel, als dass sie diese in Frage stellt, unabhängig, ob die vorgebrachte Rechtfertigung zutreffend ist.154 Das Ge-

148 D’Amato, AJIL 81 (1987), S. 103, Franck, AJIL 64 (1970), S. 835, Franck, AJIL 97 (2003), S. 607 (wobei Franck sich teilweise widersprüchlich äußert (siehe Kapitel 3), Glennon, Harvard JLPP 25 (2002), S. 540, ders., Foreign Affaires 82 (2003), S. 23 f., ders., The Georgetown Law Journal 93 (2005), S. 939 ff., ders., Virginia JIL 44 (2003), S. 91 ff., m. E. Arend, The Washington Quarterly 26 (2003), S. 100 f., Weisburd, Use of Force, S. 24 (der eine umfassende Darstellung der Staatenpraxis bietet), ähnlich Goldsmith/Posner, The Limits of International Law. 149 Randelzhofer, Gründe für den nur beschränkten Erfolg der Kriegsverhütung durch Völkerrecht, S. 745. 150 Glennon, Harvard JLPP 25 (2002), S. 540. 151 Vgl. Weisburd, Use of Force. 152 Glennon, Harvard JLPP 25 (2002), S. 540, ders., Military Law Review 181 (2004), S. 138 ff., ders., The Fog of Law, S. 62. 153 Henkin, AJIL 65 (1971), S. 544 ff., Becker, Denver JILP 32 (2003–2004) S. 538 ff., O’Connell, ASIL Task Force Papers 2002, S. 14 f., Dörr, HuV-I 2004, S. 182. 154 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 98, Rn. 198.

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

waltverbot selbst ist nämlich nie in Frage gestellt worden, auch nicht während des Kosovo-Konflikts oder dem Irakkrieg 2003.155 Daher ist auch ein desetuedo des Gewaltverbots ausgeschlossen. Desetuedo ist das ersatzlose Wegfallen völkerrechtlicher Verträge oder einzelner Vertragsbestimmungen, wenn sie dauerhaft nicht angewendet oder verletzt wurden.156 Allerdings erfordert ein desetudeo auch eine korrespondierende Rechtsüberzeugung, die opinio iuris sive necessitate, dass die Verletzung berechtigterweise stattgefunden hat.157 In den Stellungnahmen zu militärischen Maßnahmen haben die beteiligten Staaten jedoch nie die Existenz des Gewaltverbots explizit bestritten.158 Kein Staat hat daraufhin gewiesen, dass Verletzungen des Gewaltverbots die Tür für einen freien Gebrauch militärischer Gewalt geöffnet hätte.159 Somit fehlt die erforderliche opinio iuris. Folglich besteht das Gewaltverbot des Art. 2 Absatz 4 UN-Charta weiterhin als universelles Völkergewohnheitsrecht und ius cogens.160 Es verbietet allen Staaten die Drohung und Anwendung von Gewalt in ihren internationalen Beziehungen.

IV. Die Erlaubnistatbestände neben dem Gewaltverbot der UN-Charta Die Absolutheit des modernen Gewaltverbots der UN-Charta kommt, wie jedes andere Prinzip auch nicht ohne Ausnahmen aus. Die UN-Charta selbst hat drei Ausnahmen positiv gesetzlich geregelt. Daneben werden auch noch gewohnheitsrechtliche Ausnahmen vom Gewaltverbot diskutiert. Die Herausbildung gewohnheitsrechtlicher Ausnahmetatbestände ist grundsätzlich möglich, da die UN-Charta das Völkergewohnheitsrecht nicht auf den Stand von 1945, der Ratifizierung der UN-Charta, festschreiben kann.161 Aufgrund der besonderen Bedeutung einer Entscheidung über Krieg oder Frieden ist das Verhältnis zwischen Gewaltverbot und seinen Ausnahmen einer der umstrittensten Bereiche des Völkerrechts.162 155 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 27. 156 Heintschel v. Heinegg, Die völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquellen des Völkerrechts, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 15 Rn. 112. 157 M. w. N. Aust, Modern Treaty Law and Practice, S. 250 f. 158 Frowein, GYIL 46 (2003), S. 10. 159 Schachter, UCLR 53 (1986), S. 131. 160 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. (4), Rn. 61, 65. 161 D’Amato, AJIL 81 (1987), S. 104. 162 Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 799.

IV. Die Erlaubnistatbestände neben dem Gewaltverbot der UN-Charta

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Letztlich ist es fraglich, ob es sich bei den sogenannten Ausnahmen des Gewaltverbots, insbesondere hinsichtlich des Selbstverteidigungsrechts um Ausnahmen im Rechtssinne handelt.163 Insofern wird hier nur von Ausnahmen im umgangssprachlichen Sinne gesprochen. 1. Positivierte Erlaubnistatbestände Die UN-Charta positiviert drei Ausnahmen, das Recht auf individuelle und kollektive Selbstverteidigung, die kollektiven Zwangsmaßnahmen des Sicherheitsrats und die so genannten Feindstaatenklauseln. a) Feindstaatenklauseln Die so genannten Feindstaatenklauseln aus Art. 107 UN-Charta und Art. 53 UN-Charta nehmen Gewaltmaßnahmen gegen ehemalige Feindstaaten der ursprünglichen Unterzeichnerstaaten der UN-Charta vom Gewaltverbot aus.164 Demnach sind Gewaltmaßnahmen von Signatarstaaten gegen die Vorbereitung etwaiger Angriffe der ehemaligen Feindstaaten nicht verboten. Ein Grund für die Feindstaatenklauseln ist, dass nach Art. 103 UN-Charta Verpflichtungen aus der Charta für die Mitglieder Vorrang vor den Verpflichtungen aus anderen völkerrechtlichen Vereinbarungen haben. Damit wären die Bündnisverträge, die am Ende des Zweiten Weltkrieges zwischen den Alliierten geschlossen wurden weitgehend gegenstandslos, da diese im Wesentlichen Präventivmaßnahmen gegen eine neue Bedrohung durch Deutschland beinhalteten.165 Allerdings werden die Feindstaatenklauseln heute nahezu einhellig als hinfällig angesehen, da alle ehemaligen Feindstaaten mittlerweile Mitglieder der Vereinten Nationen sind.166 Da nämlich die Aufnahme als Mitglied der Vereinten Nationen voraussetzt, dass der aufzunehmende Staat nach Art. 4 UN-Charta friedliebend ist, und dies mit der Bezeichnung Feindstaat im Widerspruch steht.167 Zudem widerspricht der Grundsatz der souveränen Gleichheit aller Mitglieder der Vereinten Nationen aus Art. 2 Absatz 1 UN-Charta einer Weitergeltung der Feindstaatenklauseln.168 163

Vgl. Kapitel 3. Ausführlich: von der Heydte, Die Feindstaatenklauseln in der Satzung der UNO, S. 247 ff. 165 Blumenwitz, Feindstaatenklausel, S. 17 f. 166 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. (4), Rn. 40. 167 Die Sowjetunion hielt an der Weitergeltung der Feindstaatenklauseln auch noch nach dem Beitritt der BRD, DDR, Rumäniens und Ungarns fest. Diese Haltung wurde erst mit der Rede des damaligen Generalsekretärs der UdSSR Michail Gorbatschow vor der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 7.12.1988 implizit aufgegeben. 168 M. w. N. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 (4), Rn. 40. 164

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

b) Kollektive Zwangsmaßnahmen des Sicherheitsrats Der Sicherheitsrat hat nach Art. 42 und 12 UN-Charta die Hauptverantwortung für die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit. Wenn der Sicherheitsrat nach Art. 39 UN-Charta feststellt, dass eine Bedrohung, ein Bruch des Friedens oder eine Angriffshandlung vorliegt und der Auffassung ist, dass die friedlichen Maßnahmen nach Art. 41 UN-Charta unzulänglich sein würden oder sich als solche erwiesen haben, kann er militärische Sanktionen nach Art. 42 UN-Charta beschließen. Da der Sicherheitsrat nicht über eigene Streitkräfte verfügt, sind die Mitgliedstaaten nach Art. 43 UN-Charta verpflichtet, dem Sicherheitsrat im Rahmen von Sonderabkommen Streitkräfte zur Verfügung zu stellen. Bis zum heutigen Tage hat jedoch kein einziger Mitgliedstaat der Vereinten Nationen seine Beistandspflicht aus Art. 43 UN-Charta, dem UN-Sicherheitsrat auf der Grundlage eines Sonderabkommens mit den Vereinten Nationen Streitkräfte zur Verfügung zu stellen, erfüllt.169 Diese Sonderabkommen sind aufgrund fehlender Einigung über die wesentlichen Vertragsinhalte nicht zustande gekommen.170 Der nach Art. 47 UN-Charta einzusetzende Generalstabsausschuss, der den Sicherheitsrat in allen Fragen zu beraten und zu unterstützen hat, die unter anderem dessen militärische Bedürfnisse zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit betreffen (Art. 47 I UN-Charta), existiert zwar, die Leitung der aller dem Sicherheitsrat unterstellter Streitkräfte hat er mangels Streitkräfte jedoch nie übernommen (Art. 47 III UN-Charta). Auch wurden keine Luftstreitkräfte im Sinne des Art. 45 UN-Charta bereitgehalten. Seit 1990 hat der Sicherheitsrat dann noch in weiteren Fällen einzelnen Staaten oder Staatengruppen eine entsprechende Ermächtigung erteilt. Allerdings hat diese Ausnahme bis zum heutigen Tage so gut wie keine Anwendung gefunden, da Beschlüsse des Sicherheitsrates unter dem Vorbehalt des Vetorechts der fünf ständigen Mitglieder stehen. In der Praxis kam und kommt es so kaum zur erforderlichen Einstimmigkeit der fünf ständigen Mitglieder. Die gegenseitige Blockade der ständigen Mitglieder während des Kalten Krieges hat zur Funktionsuntüchtigkeit des Sicherheitsrats geführt. aa) Rhodesien Nur in dem besonderen Fall Rhodesiens (heute Zimbabwe) stellte der Sicherheitsrat im Jahre 1966 eine Bedrohung des Friedens fest und forderte die Regierung des Vereinigten Königreichs als damalige Kolonialmacht auf, Schiffen mit

169

Dederer, JZ 2004, S. 422. Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 60, Rn. 18. 170

IV. Die Erlaubnistatbestände neben dem Gewaltverbot der UN-Charta

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für Rhodesien bestimmten Ölladungen den Zugang zum Hafen von Beira (Mosambik), nötigenfalls unter Anwendung von Gewalt, zu verwehren.171 bb) Koreakrieg Im Koreakrieg 1950 wurde zwar militärische Gewalt im Namen der Vereinten Nationen ausgeübt, jedoch geschah dies nicht auf der Grundlage der Art. 39 und Art. 42 UN-Charta. In Abwesenheit des Vertreters der UdSSR bewertete der Sicherheitsrat am 25.6.1950 die nordkoreanische Invasion in Südkorea als Friedensbruch. Kurz darauf empfahl der Sicherheitsrat lediglich den Mitgliedern der Vereinten Nationen, Südkorea Beistand zu leisten. Nach der Rückkehr des Vertreters der UdSSR am 1.8.1950 legte dieser gegen jeden weiteren Beschluss nach Art. 42 UN-Charta das Veto der UdSSR ein, verurteilte alle Beschlüsse, die ohne die Sowjetunion getroffen wurden als illegal und bestritt deren Wirksamkeit mit dem Hinweis auf Art. 27 UN-Charta.172 Vor diesem Hintergrund kam es am 3. November 1950 zu der „Uniting for Peace“ – Resolution des Sicherheitsrates. In dieser gibt der Sicherheitsrat die Sache an die Generalversammlung ab, wenn der Sicherheitsrat seiner Verantwortung für die Erhaltung des Weltfriedens nicht wahrnehmen kann, aufgrund fehlender Einstimmigkeit der fünf ständigen Mitglieder. Die Generalversammlung soll dann Empfehlungen für kollektive Maßnahmen, die auch den Einsatz von Gewalt beinhalten können, geben.173 Im Ergebnis hat der Sicherheitsrat keine Zwangsmaßnahmen nach Art. 42 UN-Charta beschlossen, sondern lediglich eine Empfehlung ausgesprochen und die Sache an die Generalversammlung abgegeben, die wiederum nur Empfehlungen geben soll und darf. So kämpften die Streitkräfte in Korea unter nationalem Kommando nach einer Empfehlung der Generalversammlung.174 cc) Irakkrieg 1990 Auch im Irakkrieg im Jahre 1990 wurde Kuwait durch die Alliierten Streitkräfte nicht aufgrund einer verpflichtenden Entscheidung des Sicherheitsrates nach den Art. 39 und 42 UN-Charta befreit.175 Die entscheidende Resolution 678 (1990) „ermächtigte die Mitgliedstaaten, die mit der Regierung Kuwaits kooperieren, . . . alle erforderlichen Mittel einzusetzen, um der Resolution 660 171 M. w. N. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. (4), Rn. 43. 172 Schaefer, Die Funktionsfähigkeit des Sicherheitsmechanismus der Vereinten Nationen, S. 127 ff. 173 Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 60, Rn. 22. 174 Ebenda, Rn. 19. 175 Klein, AVR 29 (1991), S. 429.

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

(1990) . . . Geltung zu verschaffen . . .“. Die Entscheidung, ob militärische Gewalt einzusetzen war oder nicht, wurde so aus dem Sicherheitsrat und den Vereinten Nationen herausgenommen und den mit der Regierung Kuwaits verbündeten Staaten übertragen. Letztlich lag die endgültige Entscheidung über den Einsatz militärischer Gewalt bei der Regierung Kuwaits, die darüber zu entscheiden hatte, ob sie ihr Selbstverteidigungsrecht in Anspruch nimmt.176 Bei der Befreiung Kuwaits handelte es sich nach allgemeiner Auffassung allerdings um eine „Ermächtigung“ im Sinne der Art. 39 und 42 UN-Charta.177 Diese Auffassung wird im Wesentlichen mit dem Argument begründet, dass mit der Resolution 687, auf deren Grundlage militärische Maßnahmen getroffen wurden, die vorangegangene Resolution 660 durchgesetzt und der Weltfrieden und die internationale Sicherheit in der Region wiederhergestellt werden sollte.178 Diese „Ermächtigungspraxis“ ist erforderlich, weil zu keinem Zeitpunkt auch nur ein Mitgliedstaat der Vereinten Nationen seine Beistandspflicht aus Art. 43 UN-Charta, dem UN-Sicherheitsrat auf der Grundlage eines Sonderabkommens mit den Vereinten Nationen Streitkräfte zur Verfügung zu stellen, erfüllt hat.179 Diese Sonderabkommen sind nie aufgrund fehlender Einigung über die wesentlichen Vertragsinhalte zustande gekommen.180 Seit 1990 hat der Sicherheitsrat dann noch in weiteren Fällen einzelnen Staaten oder Staatengruppen eine entsprechende Ermächtigung erteilt.181 Der besondere historische Hintergrund, der eine Einstimmigkeit für die Befreiung Kuwaits im Sicherheitsrat ermöglichte, ist die sich in der Auflösung befundliche Sowjetunion. Aber schon 8 Jahre später zeigte sich in der Kosovokrise, dass der Sicherheitsrat sich wieder nicht einigen konnte. Darüber hinaus war neben dem wieder erstarkenden Russland nun noch China zu einem selbstbewussten Opponenten der USA und der anderen ständigen Mitglieder geworden. Seitdem ist die Einstimmigkeit im Sicherheitsrat für eine Ermächtigung zum Einsatz militärischer Gewalt selten zu erreichen. Zuletzt gelang es im Jahr 2011 vor dem Hintergrund der Unruhen in der Arabischen Welt und der offensichtlich blutigen Unterdrückung des libyschen Volkes 176

Ebenda, S. 430. Franck, Recourse to Force, S. 24 ff. 178 Ebenda. 179 Dederer, JZ 2004, S. 422. Der Vollständigkeit halber ist noch anzumerken, dass die peacekeeping missions oder Blauhelmeinsätze nicht aufgrund der Art. 39 und 42 UN-Charta durchgeführt werden. Der oder die betreffenden Staaten oder Konfliktparteien willigen nämlich in die Stationierung der Blauhelmsoldaten ein, die regelmäßig erst dann eingesetzt werden, wenn die Kampfhandlungen eingestellt worden sind. Für diese Truppen kamen auch die angestrebten standby arrangements zustande. 180 Ebenda. 181 Vgl. Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 60, Rn. 19. 177

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durch Gaddafi einen einstimmigen Sicherheitsratsbeschluss zu erreichen. Die Resolution des Sicherheitsrates 1973 (2011) hatte vor allem den Schutz der Bevölkerung im Blick. Die NATO, angetrieben von Paris, unterstützte jedoch faktisch die Rebellen bei ihrem Kampf gegen das Regime Gaddafis. Dies führte zu Kritik durch Russland und China.182 Daher ist fraglich, ob Russland und China wieder auf ihr Veto verzichten würden. Im Übrigen handelt es sich hier um einen internen Konflikt. Libyen hat keinen anderen Staat angegriffen. c) Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta Die wichtigste Ausnahme vom Gewaltverbot ist das Recht auf individuelle und kollektive Selbstverteidigung aus Art. 51 UN-Charta. Zugleich ist der Bereich der Selbstverteidigung der umstrittenste im Problemkreis des Gewaltverbots.183 Das in Art. 51 UN-Charta geregelte Selbstverteidigungsrecht ist, wie gezeigt, die einzig praktisch bedeutsame Ausnahme vom Gewaltverbot und hat sich so zu einem juristischen Angelpunkt entwickelt, um den die Diskussionen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Gewalt in den gegenseitigen Beziehungen der Staaten kreisen.184 Seit Gründung der Vereinten Nationen im Jahre 1945 wurde das Selbstverteidigungsrecht bei nahezu jeder Gewaltanwendung zur Rechtfertigung bemüht, auch wenn die Inanspruchnahme des Selbstverteidigungsrechts den Umständen nach offensichtlich nicht gerechtfertigt war.185 Das Selbstverteidigungsrecht bietet die einzige Möglichkeit im Rahmen der UN-Charta militärische Gewalt unilateral anzuwenden. Das in Art. 51 UN-Charta verankerte Recht auf Selbstverteidigung ist damit die zentrale Norm für die Beantwortung der Frage nach der Rechtmäßigkeit des Konzepts der preemptive self-defense.186 2. Völkergewohnheitsrechtliche Erlaubnistatbestände Neben den in der UN-Charta positivierten Ausnahmetatbeständen werden in der Völkerrechtswissenschaft noch weitere gewohnheitsrechtliche Ausnahmen vom Gewaltverbot diskutiert. Allerdings werden die Humanitäre Intervention und die Rettung eigener Staatsangehöriger auch intra chartram im Rahmen einer sehr weiten Auslegung des Art. 51 UN-Charta diskutiert und teilweise auch bejaht.187 182 Vgl. FAZNET vom 05.07.2011 http://www.faz.net/artikel/C32315/libyen-kriegparis-keine-waffen-mehr-fuer-benghasi-30456820.html (14.09.2011). 183 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 Abs. (4), Rn. 48. 184 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 3. 185 Weisburd, Use of Force, S. 304. 186 Siehe Kapitel 3. 187 Hinsichtlich der Rettung eigener Staatsangehöriger vgl. Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 283.

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a) Gewohnheitsrechtliches Selbstverteidigungsrecht Insbesondere in der angelsächsischen Völkerrechtswissenschaft wird auch ein Recht auf Selbstverteidigung aus Völkergewohnheitsrecht diskutiert.188 Ein eventuell über Art. 51 UN-Charta hinausgehendes Selbstverteidigungsrecht könnte auch eine Legitimationsgrundlage für die preemptive self-defense sein.189 b) Humanitäre Intervention Die Luftangriffe der Nato auf die Republik Jugoslawien im Frühjahr 1999 haben die Diskussion um die Rechtmäßigkeit der Humanitären Intervention neu entfacht.190 Unter Humanitärer Intervention wird gemeinhin das Eingreifen eines Staates mit Gewalt oder Androhung von Gewalt zum Schutz von Personen, die nicht die Staatsangehörigkeit des eingreifenden Staates besitzen, verstanden.191 Anstatt eines Staates kann, aber auch, wie im Fall des Kosovos, ein kollektives Sicherheitsbündnis wie die Nato Handlungssubjekt sein. Ihren historischen Ursprung hat diese Idee bereits in den konfessionellen Kriegen des 17. Jahrhunderts, allerdings diente sie damals mehr der Durchsetzung ideologischer Zielsetzungen.192 Erneut diskutiert wurde die Humanitäre Intervention in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als europäische Mächte vor allem im Osmanischen Reich mehrfach intervenierten, um bedrohte christliche Gruppen zu schützen.193 Nach dem Nato-Einsatz im Kosovo standen sich zwei völkerrechtliche Positionen in der Wissenschaft und der Staatengemeinschaft gegenüber. Die Befürworter der Humanitären Intervention verweisen zu Recht auf die fortschreitende Anerkennung von Minderheiten und nach sonstigen Unterscheidungsmerkmalen bestimmbaren Volksgruppen als partielle Völkerrechtssubjekte, mit der sich auch ihr Schutz gegen Gewaltanwendung durch den Herbergsstaat dem Schutz des staatlichen Völkerrechtssubjekts angleichen. Dies folgt zwingend aus der Entwicklung, dass großformatige Menschenrechtsverletzungen wie Vertreibung und 188

M. w. N. Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 55. Siehe Kapitel 4. 190 Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 275. 191 Herdegen, Völkerrecht, § 34, Rn. 25. Teilweise wird auch von Humanitärer Intervention im weiteren Sinne gesprochen, um sie von der Rettung eigener Staatsangehöriger abzugrenzen, die zuweilen auch als Humanitäre Intervention im engeren Sinne bezeichnet wird. 192 Isensee, JZ 1995, S. 429. Suárez und Grotius erwähnten bereits die Humanitäre Intervention als iusta causa. Im Dreißigjährigen Krieg beanspruchten Katholiken wie Protestanten das Recht zur Humanitären Intervention im damaligen Sinne, wie der Kriegseintritt Schwedens unter König Gustav Adolf zeigte. Zur historischen Entwicklung der Humanitären Intervention Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, S. 573 ff. 193 Tomuschat, FW 74 (1999), S. 33. 189

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Völkermord als Störung des Friedens und der internationalen Sicherheit angesehen werden.194 Diese Entwicklung folgt der zunehmenden Bedeutung der grundlegenden Menschenrechte seit 1945 hin zu Normen des ius cogens, also des zwingend geltenden Völkerrechts.195 Daher erscheine das Integritätsinteresse des einzelnen Staates nicht mehr als absoluter Wert, vielmehr zeige sich das Völkerrecht als wertgebundene Rechtsordnung, mit dem Schutz des Individuums als zentrale Aufgabe.196 Dem wird entgegengehalten, dass bis zum Kosovoeinsatz der Nato keine einheitliche Staatenpraxis feststellbar ist, die die Annahme einer gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigung der Humanitären Intervention stützt.197 Zudem wird angeführt, dass sich die handelnden Bündnisstaaten im Falle des Kosovo nie explizit auf ein Recht zur Humanitären Intervention berufen haben, also nicht die erforderliche opinio iuris geäußert haben.198 Insbesondere haben die zwei ständigen Mitglieder des Sicherheitsrates China und Russland die Intervention im Kosovo explizit als rechtswidrig bezeichnet.199 Darüberhinaus haben die 130 Staaten der G77 als Reaktion auf den Kosovoeinsatz zweimal offiziell erklärt, dass die Humanitäre Intervention völkerrechtswidrig sei.200 Im Ergebnis hat die Rechtsfigur der Humanitären Intervention weder in der Staatenpraxis noch in der völkerrechtlichen Literatur Akzeptanz gefunden und bleibt somit umstritten.201 Dennoch gingen von den Verbrechen in Ruanda und im Kosovo wichtige Impulse für die Genese eines neuen völkerrechtlichen Topos aus, der sogenannten responsibility to protect, abgekürzt auch als R2P bezeichnet. Dieses neue völkerrechtliche Institut basiert auf dem im Jahre 2001 veröffentlichten Bericht der International Comission on Intervention and State Sovereignity (ICISS) mit dem Titel „Responsibility to protect“.202 Die Generalversammlung hat das Konzept der responsibility to protect in ihre Resolution über das Ergebnis des UN-Weltgipfels 2005 aufgenommen.203 In 194

Ipsen, FW 74 (1999), S. 21. Reisman, EJIL 11 (2000), S. 15. 196 Herdegen, Völkerrecht, § 34, Rn. 27. 197 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 26. 198 Charney, AJIL 93 (1999), S. 836. 199 Lange, EuGRZ 1999, S. 315. 200 Ministeral Declaration, 23rd Meeting of the Ministers of Foreign Affairs of the Group 77, September 24, 1999, § 69, http://www.g77.org/doc/Decl1999.html (5.3. 2010), sowie Declaration of the Group of 77 South Summit, Havanna, Cuba, April 10– 14, 2000, § 54, http://www.g77.org/doc/docs/summitfinaldocs_english.pdf (5.3.2010). 201 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 26. 202 Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 519. 203 A/Res/60/1, 16. September 2005, World Summit Outcome. 195

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

Art. 139 der Resolution umfasst das Konzept ausdrücklich Ergreifen kollektiver Maßnahmen durch den Sicherheitsrat nach Kapitel VII UN-Charta bei Verstoß einzelner Staaten gegen ihre Verantwortung, seine Bevölkerung vor Völkermord, Kriegsverbrechen, ethnischen Säuberungen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu schützen. Damit lässt sich die R2P in das bisherige Verständnis der UN-Charta konformen Konfliktverhütung integrieren.204 Ein neuer Tatbestand, der die Anwendung militärischer Gewalt legitimiert, ist daher noch nicht entstanden. Soweit das Konzept der R2P angetreten ist, die Aporie der Humanitären Intervention zu lösen, hat es die eigentliche Aufgabe noch vor sich.205 c) Rettung eigener Staatsangehöriger Die bewaffnete Gewalt zur Rettung eigener Staatsangehöriger, deren Leben und Gesundheit in einem fremden Staat gefährdet ist, wird von einigen westlichen Staaten als Ausnahme vom Gewaltverbot angesehen, wenn der betroffene Staat den Schutz nicht leisten kann oder will. Die Figur der Rettung eigener Staatsangehöriger wurde ursprünglich als Humanitäre Intervention bezeichnet.206 Sie ist die „klassische“ Humanitäre Intervention.207 Da es aber im Kern um eigene Staatsangehörige geht, wird heute meist zu Recht nur noch von der Rettung eigener Staatsangehöriger gesprochen.208 Beispiele für diese auch als military rescue operations bezeichneten Maßnahmen aus der Staatenpraxis sind die Operationen der USA und Belgiens im Kongo im Jahre 1964, die israelische Rettungsaktion im ugandischen Entebbe 1976, der missglückte Befreiungsversuch der amerikanischen Geiseln in Teheran 1980 und auch die Rettung deutscher Staatsangehöriger in Albanien im Jahr 1997 durch die Bundeswehr. Begründet werden diese Einsätze meist als gewohnheitsrechtliche Ausnahme des Gewaltverbots.209 Dennoch wird die Rettung eigener Staatsangehöriger mit dem Verweis auf das Erfordernis des bewaffneten Angriffs aus Art. 51 UN-Charta für nicht rechtmäßig gehalten.210 Richtig ist zumindest, dass verschiedene Militäroperationen

204

Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 520a. von Arnauld, FW 84 (2009), S. 35. 206 von Lersner, HuV-I 1999, S. 156. 207 Stadlmeier, ÖMZ 1999, S. 568. 208 Dies gilt auch dann, wenn auch Staatsangehörige anderer Nationen im Rahmen solcher Operationen evakuiert werden, wie z. B. durch die Bundeswehr in Albanien im Jahr 1997. 209 Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 107; Stein/von Butlar, Völkerrecht, Rn. 805, von Lersner, HuV-I 1999, S. 162. 210 Vgl. m.w. N. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 (4), Rn. 58. 205

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zur Rettung eigener Staatsangehöriger von vereinzelten Staaten unter bestimmten Umständen Verständnis und Billigung erfahren haben und dabei auch von den Vereinten Nationen nicht verurteilt wurden.211 So kann die Rettung eigener Staatsangehöriger als völkergewohnheitsrechtlich gerechtfertigt angesehen werden, wenn der Schutz nicht auf andere Weise verwirklicht werden kann und die Intervention auf den geringstmöglichen Eingriff in die territoriale Integrität des anderen Staates beschränkt bleibt.212 d) Notstand Eine weitere Ausnahme des Gewaltverbots wird unter dem Begriff des Notstandes oder necessity diskutiert. Notstand wird gemeinhin verstanden als unmittelbare Gefährdung, unabhängig von einer vorherigen Völkerrechtsverletzung durch den anderen Staat.213 Als Beispiel wird von den Befürwortern eines solchen Notstandrechts ein Kernkraftwerk, das kurz vor einem massiven Störfall steht, angeführt.214 Der Notstand rechtfertige dann gewaltsame Maßnahmen zum Schutz des handelnden Staates oder elementarer Rechtsgüter des handelnden Staates, insbesondere zum Schutz dessen inländischer Personen. So dürften dann militärische Einheiten des gefährdenden Staates den Kernreaktor abschalten. In den Entwürfen der International Law Commission (ILC) über die Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtswidrige Handlungen im November 2001 heißt es jedoch in Art. 26, dass keine Handlung gerechtfertigt sei, die nicht konform mit zwingendem Völkerrecht sei.215 Die Entwürfe wurden umgehend in eine Resolution der Generalversammlung aufgenommen und entfalteten so ihre völkerrechtliche Relevanz.216 Damit hat die ILC indirekt bestätigt, daß sich gewaltsame Terroristenbekämpfung nicht auf den Grundsatz des Notstandes stützen lässt.217 Demnach kann Notstand eine Verletzung von universell zwingendem Völkerrecht, wie dem Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta, nicht rechtfertigen.

211

Beyerlin, ZaöRV 37 (1977), S. 241. Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 805, von Lersner, HuV-I 1999, S. 166. 213 Herdegen, Völkerrecht, § 34, Rn. 23. 214 Doehring, Völkerrecht, Rn. 777, Herdegen, Völkerrecht, § 34, Rn. 23. 215 International Law Commission (ILC) Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, UN Doc A/56/10/2001, S. 43–59, Art. 26: „Nothing in this chapter precludes the wrongfulness of any act of State which is not in conformity with an obligation arising under a peremptory norm of general international law“ (S. 50). 216 GA/Res. 56/83 (2001). 217 Talmon, Grenzen der „grenzenlosen Gerechtigkeit“, S. 129, Tomuschat, EuGRZ 28 (2001), S. 539, a. A. Fastenrath, Ein Verteidigungskrieg lässt sich nicht vorab begrenzen, FAZ vom 12.11.2001, S. 8. 212

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

Für diese Untersuchung scheidet die Figur des Notstandes aus, da die NSS 2002 nicht ein etwaiges Notstandsrecht anführt, sondern sich explizit auf ein Recht auf Selbstverteidigung beruft. e) Intervention auf Einladung Letztlich wird noch die Intervention auf Einladung als Ausnahme des Gewaltverbots diskutiert.218 Das klassische Beispiel hierfür ist, dass Streitkräfte auf fremdem Territorium in einem Bürgerkrieg auf Bitten der Regierung zur Hilfe gegen Aufständische eingesetzt werden. Der historische Hintergrund für diese Diskussion ist der Kalte Krieg, in dem politische Regime in kleineren Staaten von West wie von Ost gestützt werden sollten. Historische Beispiele der missbräuchlichen Inanspruchnahme sind das Eingreifen sowjetischer Truppen in Ungarn (1956) und in Afghanistan (1979). In dieser Zeit war die Intervention auf Einladung eine der wichtigsten Begründungen für militärische Maßnahmen.219 Nach dem Ende des Kalten Krieges hat diese Rechtsfigur an Aktualität verloren. Daher wird sie auch seit 1990 kaum noch vertieft untersucht.220 Dennoch gibt es immer wieder Fälle, insbesondere im krisengeschüttelten Afrika, in denen die Intervention auf Einladung stabilisierende Wirkung hatte, so wie 1996 als französische Truppen einen Aufstand meuternder Soldaten in der Zentralafrikanischen Republik auf Einladung des Staatspräsidenten im Keim erstickten. Prinzipiell steht die Rechtsfigur im Spannungsverhältnis zwischen dem universellen Gewaltverbot und dem unrechtsausschließenden Einverständnis der Regierung. Eine Legitimation militärischer Gewalt kann eine Einladung daher nur haben, wenn die Einladung vor dem Beginn des Einsatzes und nicht auf Druck des intervenierenden Staates erfolgt, also das Selbstbestimmungsrecht des einladenden Staates achtet.221 f) Ergebnis Im Ergebnis ist die Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta die einzige praktische Ausnahme nach der UN-Charta. Die Zwangsmaßnahmen des Sicherheitsrats nach Art. 42 UN-Charta haben bis zum heutigen Tage keine Anwendung gefunden, allerdings hat der Sicherheitsrat durch die Ermächtigung die Anwendung militärischer Gewalt indirekt nach Art. 42 UN-Charta legitimiert. Alle ungeschriebenen Ausnahmen des Gewaltverbots sind nach wie vor umstritten, werden aber teilweise durch die Staatenpraxis bestätigt. Zudem erlauben die gewohnheitsrechtlichen Ausnahmen, wenn man sie bejaht, nur verhältnismäßige und deutlich begrenzte Gewalt. 218 219 220 221

Umfassend dazu: Nolte, Eingreifen auf Einladung. Röling, Friedensicherung durch Völkerrecht, S. 106. Nolte, Eingreifen auf Einladung, S. 1. Ebenda, S. 219.

V. Ergebnis

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V. Ergebnis 1. Erkenntnis aus historischer Entwicklung Das Selbstverteidigungsrecht hat schon seit Beginn der Frage nach Rechtfertigung der Gewaltanwendung staatlicher Verbände eine besondere und eigenständige Bedeutung. Aufgrund der historischen Entwicklung zu einem absoluten Gewaltverbot kam es allerdings zu einer Perpetuierung der Legitimation von militärischer Gewalt durch Selbstverteidigung als die zentrale praktische Legitimation zur Anwendung von Gewalt. Insofern kann man von einer Korrelation von Gewaltverbot und Selbstverteidigung im modernen Völkerrecht sprechen. 2. Defizite des kollektiven Friedensicherungssystems der UN-Charta In der kurzen Geschichte des Systems der kollektiven Friedenssicherung der Vereinten Nationen sind zwei grundlegende Schwächen zu Tage getreten. Das erste Defizit liegt in der Prämisse der permanenten Funktionstüchtigkeit des Sicherheitsrates als zentraler Bestandteil des Mechanismus der kollektiven Sicherheit.222 Über vier Jahrzehnte hat sich der Sicherheitsrat durch das Vetorecht der permanenten 5 Mitglieder während des Kalten Krieges selbst blockiert. Als das System der kollektiven Sicherheit mit dem Golfkrieg 1990 begann, dem Grunde nach zu funktionieren, kam es allerdings auch nur zur bereits beschriebenen „Ermächtigungspraxis“ in deren Rahmen der Sicherheitsrat auf freiwillige ad hoc-Koalitionen angewiesen war. Den Vereinten Nationen stehen nach wie vor keine permanenten Truppen zur Verfügung, obwohl diese in der UN-Charta so vorgesehen sind. Zudem kam es schon 8 Jahre später in der Kosovofrage wieder zur Blockade im Sicherheitsrat. Am Beispiel des Kosovokonfliktes wurde die Blockademöglichkeit durch Sicherheitsratsmitgliedern, die von den regionalen Friedensbedrohungen gar nicht betroffen sind, sichtbar.223 Sicherlich ist es schwierig, im Einzelnen klar zu belegen, ob es sich um eine Blockade oder eine zulässige Ausübung des Vetorechts handelt. Im Fall des Kosovokonflikts dürfte eine Blockade allerdings offensichtlich sein. Darüberhinaus kommen Maßnahmen durch ermächtigte Staaten wie beispielsweise durch Resolution 678 (1990) zur Befreiung Kuwaits regelmäßig zu spät, um einen bewaffneten Angriff abzuwehren.224 Insofern ist es nüchterne Realität unter dem Regime der UN-Charta, dass kein angegriffener Staat ernsthaft erwarten kann, dass eine internationale Streitmacht ihm zu Hilfe kommt und den Angreifer zurückschlägt.

222

Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use it, S. 238. Stadlmeier, ÖMZ 1999, S. 574. 224 Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse in der Zeit des Völkerbundes, S. 126. 223

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B. Die Historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot

Daher bleibt dem angegriffenen Staat nur eine Wahl, nämlich sich so gut er es kann zu verteidigen.225 Insofern ist ein Waffengang nach den Art. 39, 42 UNCharta nicht die Regel und Selbstverteidigung die Ausnahme. Vielmehr ist es umgekehrt. Vor diesem Hintergrund kann es nur als illusorisch bezeichnet werden, wenn darauf hingewiesen wird, dass Staaten ohne die Annahme eines Rechts zur vorwegnehmenden Selbstverteidigung aufgrund der Maßnahmen nach Kapitel VII der UN-Charta nicht schutzlos seien.226 Das zweite Defizit des Friedenssicherungssystems liegt in der Annahme, dass militärische Konflikte stets rein zwischenstaatlich sind. Seit 1945 hat sich die Bandbreite der Konflikte durch Guerillas, nationale Befreiungsbewegungen und verschiedene Formen des Terrorismus wesentlich erweitert, ohne dass eine konsequente Änderung der völkerrechtlichen Bestimmungen erfolgt wäre.227 Insbesondere die Anschläge am 11. September in Washington und New York haben gezeigt, dass militärische Gewalt oder zumindest Gewalt, die im Ergebnis der militärischen Gewalt entspricht und bewaffnete Konflikte kein staatliches Monopol mehr sind. Nichtsdestotrotz ist das Gewaltverbot nach wie vor der cornerstone of peace.

225

Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 211. Vgl. Menk, Gewalt für den Frieden, S. 68, Zahner, BayVBl. 2006, S. 495. 227 Zum zwischenstaatlichen Krieg als „Auslaufmodell“ vgl. Münkler, Die neuen Kriege, 2002, S. 10 f. und 240. 226

Die verteidigende Form der Kriegsführung ist also kein unmittelbares Schild, sondern ein Schild gebildet durch geschickte Streiche. von Clausewitz, Vom Kriege, 1. Kapitel Angriff und Verteidigung, Begriff der Verteidigung, S. 614 Wer klare Begriffe hat, kann befehlen. von Goethe, Goethes Werke, Maximen und Reflexionen, S. 546, Nr. 1370

C. Das Konzept der preemptive self-defense I. Einleitung Eine völkerrechtliche Untersuchung des Konzeptes der preemptive self-defense wird bereits vor der juristischen Bewertung mit zwei miteinander verwobenen Problemen konfrontiert. Zum einen ist im Sinne einer juristischen Definition nicht klar, was unter preemptive self-defense zu verstehen ist, zum anderen besteht in der völkerrechtlichen Literatur eine Begriffsverwirrung, hinsichtlich der Verteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs. Zusätzlich zur terminologischen Konfusion ist strittig, ob der Begriff preemptive self-defense der richtige ist. Für eine völkerrechtliche Untersuchung ist eine Definition aber unabdingbar. Die Beantwortung einer juristischen Frage ist ohne semantische Sachlichkeit nicht möglich. Für die Frage nach dem richtigen Begriff gilt durchaus der Grundsatz, dass der, der die Begriffe definiert auch die Diskussion bestimmt.1 Denn der Begriff bereitet das Ergebnis vor.2 Daher soll im Folgenden versucht werden, aus dem Konzept der preemptive self-defense eine juristische Definition zu sezieren. Sodann wird untersucht, ob das Konzept der preemptive self-defense der NSS 2002 ein völlig neues Konzept ist und zu einem grundlegenden Strategiewechsel geführt hat. Daneben soll noch kurz der Frage nach gegangen werden, ob die preemptive self-defense als Doktrin einzuordnen ist und eine Rückkehr zur Lehre des gerechten Krieges darstellt. Anschließend sollen völkerrechtliche Aspekte behandelt werden, die im Zusammenhang mit dem Konzept der preemptive self-defense aus der NSS 2002 stehen, aber nicht ihren Kern ausmachen; nämlich die Frage nach der Erforderlichkeit der Staatlichkeit eines bewaffneten Angriffs, der Frage der Vereinbarkeit 1 Nicht ganz zu Unrecht hat Carl Schmitt darauf hingewiesen, dass der, der die rechtlichen Begriffe bestimmt und definiert, die wahre politische Macht inne hat (vgl. Schmitt, Positionen und Begriffe, S. 179). 2 Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötung: der Weg in eine andere Rechtsordnung, S. 305.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

mit dem Grundsatz der souveränen Gleichheit aller Mitglieder der UN und das Problem der Definition des internationalen Terrorismus. Schließlich soll der Begriff preemptive self-defense kritisch untersucht werden.

II. Das Konzept der preemptive self-defense Zuerst wurde das Konzept der preemptive self-defense in einer Rede des Präsidenten G. W. Bush in West Point3 im Juni 2002 in die öffentliche Diskussion gebracht.4 Hier sprach der Präsident Bush zum ersten Mal davon, dass die Sicherheit der USA verlange, dass man bereit sei für preemptive action, wenn dies für die Verteidigung der Freiheit und das Leben der Amerikaner notwendig sei: „. . . to be ready for preemptive action when necessary to defend our liberty and to defend our lives.“ 5

Die USA müssten die Schlacht zum Feind tragen, um seine Pläne zu durchkreuzen und den schlimmsten Bedrohungen entgegentreten, bevor diese auftreten: „We must take the battle to the enemy, disrupt his plans, and confront the worst threats before they emerge.“ 6

Zwei Monate später bestätigte Bush seine Position in seiner Rede in Fort Drum. Amerika müsse gegen diese furchtbaren Bedrohungen handeln, bevor diese sich vollständig ausgeformt haben: „America must act against these terrible threats before they’re fully formed.“ 7

1. Preemptive self-defense in der NSS 2002 Ausformuliert wurde die preemptive self-defense jedoch erst in der National Security Strategy vom September 2002. Die NSS 2002 ist das zentrale Dokument der amerikanischen Regierung für das Konzept der preemptive self-defense.

3 West Point ist die Offiziersschule des amerikanischen Heeres, an der die Offiziersanwärter im Rahmen eines Bachelor Studiums eine akademische Ausbildung erhalten und abschließend zum Leutnant befördert werden. 4 The White House President Bush Delivers Graduation Speech at West Point, www. whitehouse.gov/news/releases/2002/06/20020601-3.html. (18.1.2009), mittlerweile verfügbar auf http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2002/06/20020 601-3.html (18.11.2009). 5 Ebenda. 6 Ebenda. 7 The White House, President salutes Troops of the 10th Mountain Division – Remarks by the President to Troops and Families of the 10th Mountain Division, Fort Drum New York, http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2002/07/ 20020719.html (5.3.2010).

II. Das Konzept der preemptive self-defense

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Die NSS 2002 steht an der Spitze einer hierarchischen Pyramide mehrer Strategiepapiere und ist selbst nur 31 Seiten stark. Daher umreißt die NSS 2002 nur recht allgemein und abstrakt die Richtung der amerikanischen Außenpolitik. Das Papier ist in seinem Kern eine Zusammenfassung von sechs Reden die zwischen September 2001 und Juni 2002 vom damaligen Präsidenten Bush zu Sicherheitsfragen in Washington D.C., New York, Berlin und Mexiko gehalten wurden.8 Die NSS 2002 hat diese Reden nicht chronologisch, sondern thematisch geordnet und inhaltlich ausgeführt.9 Nach dem Vorwort werden im ersten Kapitel die Ziele der amerikanischen Außenpolitik definiert. Zur Erreichung dieser Ziele werden 8 Aufgaben ausformuliert, die den Überschriften der folgenden 8 Kapitel wörtlich entsprechen. Inhaltlich werden in diesen 8 Kapiteln die Themenbereiche Entwicklungshilfe und Demokratisierung, Welthandel und Wirtschaftswachstum, Umweltschutz, regionale Konflikte, Kampf gegen den internationalen Terrorismus, die neue sicherheitspolitische Lage, die Zusammenarbeit mit Europa und die Beziehungen der USA zu den Großmächten behandelt. Anhand dieser vielfältigen Perspektive der NSS 2002 werden die unterschiedlichen Strategiebegriffe der USA und Deutschland sichtbar. In den USA werden unter dem Begriff der Strategie traditionell auch nichtmilitärische Aspekte verstanden. Insbesondere enthält der im Zweiten Weltkrieg geschaffene Begriff der Grand Strategy auch politische, wirtschaftliche und psychische Kräfte.10 In Deutschland hingegen werden gewöhnlich nur rein militärische Blickpunkte unter Strategie subsumiert. So postulierte der noch heute in der deutschen Generalstabsausbildung vielfach zitierte Clausewitz: „Die Taktik ist die Lehre, wie man den Sieg erringt durch den Gebrauch der Streitkräfte im Gefecht; die Strategie die Lehre, wie man den Kriegszweck erreicht durch Verbindung einzelner Gefechte; . . ., Strategie ist die Lehre vom Gebrauch der einzelnen Gefechte zum Zweck des Krieges.“ 11

Vielleicht mag auch dies unter anderem dazu beigetragen habe, dass insbesondere in Deutschland die NSS 2002 auf ein Bekenntnis zum militärischen Unilateralismus reduziert wurde. Jedenfalls ist der Begriff der Strategie stets in seinem kulturellen und historischen Kontext zu verstehen.12 Der Begriff der Strategie fließt.

8

Bellier, Maine LR 58 (2004), S. 519. Nagan/Hammer, Berkeley JIL 22 (2004), S. 405. 10 Vgl. Heuser, Den Krieg denken, S. 32, ähnlich Boormann, Naval War College Review 62 (2009), S. 93. 11 Clausewitz, Vom Kriege, S. 1188. 12 Vgl. Heuser, Den Krieg denken, S. 17 f. 9

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

Das Konzept der preemptive self-defense findet sich in den Kapiteln III. Strengthen Alliances To Defeat Global Terrorism And Work To Prevent Attacks Against Us And Our Friends und V. Prevent Our Enemies From Threatening Us, Our Allies, And Our Friends With Weapons Of Mass Destruction. Die größte Gefahr für die amerikanische Nation sieht die NSS 2002 in der Überschneidung Radikalismus und moderner Technologie.13 Konkret wird also die Verbindung von Terrorismus und Massenvernichtungswaffen als größte Gefahr identifiziert. Diese Gefahrenanalyse und -bewertung entspricht im Kern der des Weißbuchs Deutschlands aus dem Jahre 200614 und der des livre blanc der französischen Regierung aus dem Jahre 2008.15 Auch im Vergleich zur Europäischen Sicherheitsstrategie (ESS)16 aus dem Jahr 2003 kann man feststellen, dass Europäer und Amerikaner hinsichtlich der Gefahrenlage weitgehend von den selben Tatbeständen ausgehen.17 Die ESS ist jedoch nicht sehr aussagekräftig hinsichtlich der Frage, was zu tun ist, wenn unmittelbare Gefahren auftreten.18 Militärische Aspekte werden in der ESS grundsätz13

NSS 2002, Vorwort. Bundesministerium der Verteidigung, Weißbuch 2006 – Zur Sicherheitspolitik Deutschlands und zur Zukunft der Bundeswehr, S. 23. 15 La Commission du Livre blanc sur la Défense et Sécurité nationale, Défense et Sécurité nationale – Le Livre Blanc, Juni 2008, http://www.livreblancdefenseetsecuri te.gouv.fr/IMG/pdf/livre_blanc_tome1_partie1.pdf (22.09.2011). 16 Europäischer Rat, A Secure Europe in a Better World – European Security Strategy 2003, Brüssel 12. Dezember 2003, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms Upload/78367.pdf (25.06.2010), abgedruckt in: Security Strategy and Transatlantic Relations, Dannreuther, Roland/Peterson, John (Hrsg.), London/New York 2006. 17 Schröder, Aktuelle Gefahren der Internationalen Gemeinschaft, S. 289, Bohne, Die Europäische Sicherheitsstrategie und die Nationale Sicherheitsstrategie der USA im Vergleich, S. 59. 18 Dannreuther/Peterson, Conclusion: Alliance dead or alive?, S. 183. Vereinzelt wird angeführt, dass die ESS auch „preventive military action“ einschließe (vgl. Nichols, Eve of Destruction, S. 86). Nichols bezieht sich auf ein selbst geführtes Interview mit Robert Cooper (EU Director-General for External and Political-Military Affairs and Top Adviser to EU Foreign Policy Chief Javier Solana) und die Formulierung: „With the new threats the line of defense will often be abroad.“ (ESS, S. 7). Für Nichols Interpretation spricht der Satz der dem soeben zitierten vorangestellt ist: „Our traditional concept of self-defence – up to and including Cold War – was based on the threat of invasion.“ Drei Sätze später, im selben Absatz heißt es dann allerdings: „Conflict prevention and threat prevention cannot start too early.“ Dadurch wird offensichtlich, dass es der ESS um nichtmilitärische Prävention geht, andernfalls würde die ESS über das in der NSS 2002 proklamierte Selbstverteidigungsrecht hinausgehen, was nicht ernsthaft vertreten werden kann. Allerdings wurde im ursprünglichen Text von preemptive engagement gesprochen, dann aber durch preventive engagement ersetzt, weil die romanischen Sprachen, insbesondere das Französische nicht über ein entsprechendes Wort verfügen (Neuhold, Terminilogical Ambiguity in the Field of International Security, S. 484). Insbesondere das 14

II. Das Konzept der preemptive self-defense

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lich vernachlässigt.19 Im Vergleich zur NSS 2002 ist die europäische Strategie eher eine Absichtserklärung, die keine klaren Antworten auf die Frage gibt, wie mit den formulierten Problemen und Gefahren umgegangen werden soll.20 Dies gilt genauso für den Report on the Implementation of the European Security aus dem Jahre 2008.21 Aus der europäischen Perspektive war die ESS, nur wenige Monate nach der Invasion des Iraks 2003, ein notwendiges Gegenstück oder eine hegelsche Antithese, um den „effektiven Multilateralismus“ zu lobpreisen und die Vorstellung zurückzuweisen, dass die neuen Gefahren ausschließlich mit militärischen Mitteln bekämpft werden könnten.22 Daneben war die ESS genauso wie die NSS 2002 auch eine Antwort auf die Ereignisse des 11. Septembers.23 Das offene Bekenntnis dazu, diesen Gefahren auch militärisch im Rahmen der Selbstverteidigung im Vorfeld eines Angriffs zu begegnen, findet sich allein in der NSS 2002. a) Preemptive self-defense im Kapitel V Die maßgebliche Aussage über preemptive self-defense enthält das Kapitel V. Prevent Our Enemies From Threatening Us, Our Allies, And Our Friends With Weapons Of Mass Destruction. Darin wird angeführt, dass das Völkerrecht seit Jahrhunderten anerkenne, dass Staaten keinen Angriff erdulden müssten, bevor sie rechtmäßige Verteidigungsmaßnahmen ergreifen könnten, um sich selbst gegen Streitkräfte zu verteidigen, welche die drohende Gefahr eines Angriffs darstellten: „For centuries, international law recognized that nations need not suffer an attack, before they can lawfully take action to defend themselves against forces that present an imminent danger of attack.“ 24

Rechtswissenschaftler und Völkerrechtler setzten für die Legitimität der preemption die Existenz einer unmittelbaren Bedrohung voraus, die sich meistens in Form sichtbarer Mobilisierung von Land-, See- und Luftstreitkräften manifestiere, die sich auf einen Angriff vorbereiten: Wort engagement ist uneindeutig hinsichtlich der Frage, ob dies auch Gewalt mit einschließt. 19 Bohne, Die Europäische Sicherheitsstrategie und die Nationale Sicherheitsstrategie der USA im Vergleich, S. 69. 20 Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence in International Law, S. 71. 21 Vgl. Report on the Implementation of the European Security Strategy – Providing Security in a Changing World, Brussels, 11 December 2008, http://www.consilium. europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressdata/EN/reports/104630.pdf (22.09.2011). 22 Dannreuther/Peterson, Introduction: Security Strategy as Doctrine, S. 2. 23 Asmus, The European Security Strategy: an American View, S. 22. 24 NSS 2002, Kapitel V, S. 15.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense „Legal scholars and international jurists often conditioned the legitimacy of pre-emption on the existence of an imminent threat – most often a visible mobilization of armies, navies and air forces preparing to attack.“ 25

Insofern beruft sich die NSS ausdrücklich auf das Völkerrecht.26 Sodann wird aber die Forderung nach einer Anpassung des Verständnisses der unmittelbaren Bedrohung an die Ziele und Fähigkeiten der heutigen Gegner formuliert: „We must adapt the concept of imminent threat to the capabilities and objectives of today’s adversaries.“ 27

Das Erfordernis der Anpassung wird dann damit begründet, dass rogues states und Terroristen in der Erkenntnis, dass konventionelle Angriffe erfolglos seien, auf Terrorakte zurückgriffen, möglicherweise auch auf den Einsatz von Massenvernichtungswaffen; Waffen, die einfach geheim gehalten, verdeckt geliefert und ohne Vorwarnung gebraucht werden könnten.28 Zudem sei auch die zivile Bevölkerung, als offene Verletzung des Humanitären Völkerrechts, Ziel solcher Angriffe.29 Wie am 11. September 2001 gezeigt, seien massive zivile Verluste das besondere Ziel von Terroristen. Diese Verluste seien exponential schwerer, wenn Terroristen sich Massenvernichtungswaffen aneignen und gebrauchen würden.30 Daher würden die USA, selbst wenn Unsicherheit hinsichtlich Ort und Zeit des feindlichen Angriffs übrig bliebe, um solche feindlichen Akte zu vermeiden oder vorzubeugen, wenn notwendig, auch präemptiv handeln. „. . ., even if uncertainty remains as to the time and place of the enemy’s attack. To forestall or prevent such hostile acts by our adversaries, the United States will, if necessary, act preemptively.“31

Das Kapitel V der NSS schließt mit der Aussage, dass der Zweck des Handelns stets sein würde, eine konkrete Bedrohung für die USA oder Alliierte oder Freunde zu beseitigen. Der Grund für die Handlungen würde deutlich sein, die Gewalt maßvoll und die Sache gerecht:

25

Ebenda. Teilweise wird angeführt, dass sich die NSS damit explizit auf die Webster-Formel berufe (vgl. Byers, JPP 11 (2003), S. 181, ders., Geopolitical change and international law, S. 61). Andererseits wird angeführt, dass bestimmte Handlungen aufgrund eines nicht näher umschriebenen Selbstverteidigungsrechts, dessen Quellen aber nicht festgelegt werde, als gerechtfertigt eingeordnet würden. Dieser Mangel an dogmatischer Festlegung zöge sich wie ein roter Faden durch amerikanische Aussagen zum Selbstverteidigungsrecht (vgl. Meiertöns, Die Doktrinen U.S.-amerikanischer Sicherheitspolitik, S. 215). 27 NSS 2002, Kapitel V, S. 15. 28 Ebenda. 29 NSS 2002, Kapitel V, S. 15. 30 Ebenda. 31 Ebenda. 26

II. Das Konzept der preemptive self-defense

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„The purpose of our actions will always be to eliminate a specific threat to the United States or our allies and friends. The reason for our actions will be clear, the force measured, and the cause just.“ 32

b) Preemptive self-defense im Kapitel III Auch im Kapitel III. Strengthen Alliances to Defeat Global Terrorism and Work to Prevent Attack Against Us And Our Friends der NSS 2002 finden sich Aussagen zur preemptive self-defense. Hier wird erklärt, dass die USA die Bedrohung zerstören werde, bevor sie ihre Grenzen erreicht. Dabei werde man nicht zögern, alleine zu handeln, wenn nötig, das Selbstverteidigungsrecht auch „preemptively“ gegen Terroristen auszuüben, um sie davon abzuhalten, dem Land und dem Volk Schaden zuzufügen: „. . . destroying the threat before it reaches our borders . . . we will not hesitate to act alone, if necessary, to exercise our right of self-defense by acting preemptively against such terrorists, to prevent them from doing harm against our people and our country . . .“33

c) Zusammenfassung aa) Definitionsansatz Preemptive self-defense ist dem Wortlaut der NSS 2002 nach rechtmäßig, wenn eine konkrete Bedrohung festzustellen ist, eine Unsicherheit hinsichtlich Zeit und Ort des zu erwartenden Angriffs übrig bleibt, sowie der Anlass sichtbar, die Gewaltanwendung verhältnismäßig und die Sache gerecht ist. Dies soll insbesondere ausreichen, wenn die potentiellen Gegner über Massenvernichtungswaffen verfügen und rogue states mit dem entsprechendem Bedrohungsprofil oder Terroristenorganisationen sind. bb) Definitionsdefizit Die Formulierungen der NSS 2002 werden allerdings zu Recht als zu unscharf kritisiert, um den Anforderungen einer juristischen Definition oder Norm zu genügen.34 Dies wird auch von Befürwortern des Konzepts ausdrücklich eingeräumt.35 Vereinzelt wird die Diskussion sogar weitgehend auf ein Definitions32

Ebenda, S. 16. NSS 2002, Kapitel III, S. 6. 34 Brunnée/Toope, ICLQ 53 (2004), S. 792, Byers, The JPP 11 (2003), S. 182, Franck, AJIL 97 (2003), S. 618; Lowe, ICLQ 52 (2003), S. 859, Brunneé, The Security Council and Self Defence: Which Way to Global Security, S. 119, Nabers, ZPol 17 (2007), S. 370. 35 Vgl. Kamp, Vorbeugende Verteidigung gewinnt Anhänger, NZZ vom 28.01.2004. http://www.nzz.ch/aktuell/startseite/article9CX3Z-1.206553 (24.06.2012). 33

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

problem reduziert.36 Es besteht ein deutlicher Definitionsbedarf.37 Tatsächlich hat die NSS 2002 die Kriterien, die für preemptive self-defense gelten sollen, nicht besonders detailliert ausgeführt.38 Insbesondere ist fraglich, was Unsicherheit, die hinsichtlich Ort und Zeit des Angriffs übrig bleibt, sowie ausreichende oder konkrete Bedrohung genau bedeuten.39 Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass die National Security Strategy ein Papier ist, das von jedem amerikanischen Präsidenten dem Kongress vorgelegt werden muss.40 In diesem Papier hat der Präsident seine sicherheitspolitischen Grundüberzeugungen und Zukunftsplanungen vorzulegen.41 Insofern beinhaltet dieses Strategiepapier nur wesentliche Leitlinien und Prinzipien der Außen- und Sicherheitspolitik.42 Detaillierte Ausführungen sind somit ohnehin nicht zu erwarten. Die NSS 2002 ist zudem ein genuin politisches Papier, also kein Rechtsgutachten, das mit juristischen Definitionen arbeitet. Der Vorwurf, dass das Konzept nur oberflächlich eine Norm darstelle, bei näherer Betrachtung aber keine Norm sei43, geht somit ins Leere. Zudem birgt diese Kritik die Prämisse, dass die NSS 2002 eine neue völkerrechtliche Norm etablieren wolle. Nicht selten wird zudem die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Konzept der preemptive self-defense um eine Forderung nach einer Rechtsänderung, also um eine Behauptung de lege ferenda handle.44

36

Vgl. Bender, Jane’s Defence Weekly, 9.10.2002, S. 19. Breitwieser, NZWehrR 2005, S. 45. 38 Bunn, Strategic Forum, S. 7, Zoller, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 333, Gray, The Use of Force and the International Legal Order, S. 603, Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, S. 39. 39 Allerdings ist es vorschnell und dem Wortlaut der Erklärung nicht gerechtfertigt, zu behaupten, dass der zeitliche Nexus, das Kriterium der Unmittelbarkeit der Bedrohung aufgegeben wird (so aber Meiertöns, Die Doktrinen der U.S.-amerikanischen Sicherheitspolitik, S. 203, Kunde, Der Präventivkrieg, S. 199). Vielmehr geht es im Rahmen einer Anpassung an die Bedrohungslage des 21. Jahrhunderts um die Ausweitung dieses Kriteriums. Richtig ist nur, dass eine präzise Angabe für den Grad der Anpassung fehlt. 40 Gemäß National Security Act 1947 (50 U.S.C. 4040a(a)) mit einer Ergänzung durch den Goldwater-Nichols Department of Defense Reorganization Act aus dem Jahre 1986. 41 Reiter, ÖMZ 2003, S. 183. 42 Neuneck, S+F 20 (2002), S. 141. 43 Vgl. Brunnée/Toope, ICLQ 53 (2004), S. 792: „. . . what may superficially seem to be a legal norm . . . is actually no norm at all.“ 44 Vgl. Wolfrum, Max Planck UNYB 7 (2003), S. 31 f., Kreß, ZStW 115 (2003), S. 315, Streinz, JöR 52 (2004), S. 239, Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, S. 316, Sapiro, AJIL 97 (2003), S. 599, Corten, The Law Against War, S. 428, Stromseth, AJIL 97 (2003), S. 638, Kunde, Der Präventivkrieg, S. 188 f., Nabers, ZPol 17 (2007), S. 373, S. 373, Bothe spricht von Undeutlichkeit in dieser Hinsicht (Bothe, EJIL, 14 (2003), S. 232). 37

II. Das Konzept der preemptive self-defense

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Dem widerspricht allerdings der klare Wortlaut der NSS 2002: „To forestall or prevent such hostile acts by our adversaries, the United States will, if necessary, act preemptively.“ 45

Damit wird die Absicht, wenn nötig auch vorbeugend zu handeln, unmissverständlich ausgesprochen.46 Wie auch die älteren Doktrinen der USA wird die sogenannte Bush-Doktrin aus amerikanischer Sicht als Berufung auf eine bereits bestehende Rechtslage gesehen.47 Insofern handelt es sich um eine Beschreibung des geltenden Rechts, also um eine Behauptung de lege lata. Insofern ist auch die Prämisse, die NSS 2002 begründe eine neue Norm nicht zutreffend. Die nicht präzise Sprache der NSS 2002 kann allerdings auch als Beitrag zur Diskussion über die Zukunft des ius ad bellum48 verstanden werden, der bewusst unpräzise gehalten wurde, um gerade nicht eine Rechtsentwicklung im Detail einseitig zu diktieren.49 Die Kürze der Ausführungen zur preemptive self-defense haben sicherlich mitunter auch zu der Heftigkeit der Reaktion auf die NSS 2002 beigetragen. Die Provokation, die auch in der Kürze der Ausführungen liegt, ist möglicherweise Teil einer beabsichtigten Provokation, um eine Debatte über die neuen Bedrohungslagen zu entfachen.50 Als die USA gegründet wurden, formulierten seine Gründer ausdrücklich das Verlangen, die opinions of mankind zu respektieren.51 Und die USA wollen unzweifelhaft auch heute als eine freundliche Nation vom Rest der Welt gesehen werden. Letztlich wissen die USA sehr wohl, dass sie auch als stärkste Militär- und Wirtschaftsmacht die Probleme des 21. Jahrhundert nicht alleine lösen können. Zudem ist es gerade eine Charakteristikum des Völkerrechts, dass das Völkerrecht über weite Strecken nicht aus präzisen Regeln, sondern aus allgemeinen Prinzipien besteht. Prinzipien sind keine Alles-oder-nichts-Normen, sondern Optimierungsgebote. Prinzipienkollisionen werden durch Abwägung gelöst.52 Völ-

45

NSS 2002, S. 15. Schröder, Aktuelle Gefahren der Internationalen Gemeinschaft, S. 290. 47 Vgl. etwa Meiertöns, Die Doktrinen U.S.-amerikanischer Sicherheitspolitik, S. 203. 48 Das ius ad bellum wurde mit der Implemetierung des Gewaltverbots (Art. 2 Abs. 4 UN-Charta) im Wesentlichen auf das Selbstverteidigungsrecht reduziert (Stadlmeier, Das Kriegs- und Humanitätsrecht, Rn. 2617). 49 Litzau, ZaöRV 64 (2004), S. 296. Teilweise wird angeführt, dass die Abwesenheit einer juristischen Präzisierung intendiert sei (vgl. Hofmeister, JURA 2007, S. 771). 50 Zelikow, The National Interest 71 (2003), S. 27. Daneben wird noch angeführt, dass Bush bewusst schlichtes English wählte, damit „the boys in Lubbock“ (Kleinstadt in Texas) es auch verstünden (vgl. Sanger, David E., „Bush to Outline Doctrine Preemptive Striking Foes First“, New York Times, September 20, 2002, A1). 51 Vgl. The Declaration of Independence, § 1. 52 Peters, Völkerrecht, Kapitel 1, Rn. 9. 46

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

kerrechtliche Normen sind oftmals aufgrund ihrer Natur als Produkt von auf dem internationalen Parkett hart errungenen Kompromissen inhaltlich offen.53 Vereinzelt wird sogar resümiert, dass die NSS 2002 mehr Fragen aufwirft als sie beantwortet.54 Letztlich kann die Schwierigkeit die preemptive self-defense zu definieren, nicht dazu führen, dass sie per se mit dem Völkerrecht nicht vereinbar ist.55 d) Definitionsbedarf Trotzdem bleibt die Frage nach den Konturen der abstrakten Rechtsbehauptung der preemptive self-defense. Eine völkerrechtliche Untersuchung des Konzepts der preemptive self-defense kann auf eine Definition derselben nicht verzichten. Insbesondere ist zu klären, ob die Formulierung, even if uncertainty remains as to the time and place of the enemy’s attack impliziert, dass die USA militärische Gewalt anwenden würden, ohne zu wissen, dass ein Angriff stattfindet. Dann würde es sich um ein rein präventives Verständnis handeln, das keine Stütze im Völkerrecht fände.56 Daher ist auf der Suche nach einer Definition zu prüfen, inwieweit das Konzept der preemptive self-defense in anderen Äußerungen und Dokumenten der Bush-Regierung konkretisiert wird. 2. Preemptive self-defense in anderen Regierungsdokumenten a) National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction 2002 Im Dezember 2002 erließ die Bush-Regierung die National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction. Darin wird preemption lediglich einmal erwähnt. Konkret heißt es dort, dass Abschreckung vielleicht nicht erfolgreich ist und die Amerikanischen Streitkräfte und geeignete zivile Behörden aufgrund der möglicherweise verheerenden Folgen eines Einsatzes von Massenvernichtungswaffen, die Fähigkeit haben müssten, Verteidigungsmaßnahmen gegen mit Massenvernichtungswaffen ausgestattete Gegner zu ergreifen. Dies verlange Fähigkeiten die Massenvernichtungsmittel eines Gegners zu entdecken und zu zerstören, bevor diese Waffen eingesetzt werden können: „Because deterrence may not succeed, and because of the potentially devastating consequences of WMD use against out forces and civilian population, U.S. military forces and appropriate civilian agencies must have the capability to defend against 53

Vgl. auch den Prolog. Blinken, Survival 45 (2003–2004), S. 38. 55 Raymond/Kegley, Preemption and Preventive War, S. 102. 56 Hierauf verweist bereits Schmitt, Responding to Transnational Terrorism under the Jus ad Bellum, S. 192. 54

II. Das Konzept der preemptive self-defense

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WMD-adversaries, including in appropriate cases through preemptive measures. This requires capabilities to detect and destroy an adversary’s WMD assets before these weapons are used.“ 57

Vereinzelt wird angeführt, dass dies das weiteste Verständnis der preemptive self-defense sei.58 Diese Auffassung wird durch den Wortlaut der National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction allerdings nicht gestützt. Zutreffend ist jedoch, dass die preemptive self-defense auch dort nicht ansatzweise definiert wird. Es wird lediglich konstatiert, dass Fähigkeiten für preemptive measures erforderlich seien. Im Ergebnis präzisiert die National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction das Konzept der preemptive self-defense nicht. b) National Military Strategy 2004 In der National Military Strategy 2004 wird das Konzept der preemptive selfdefense zwar bestätigt, jedoch nicht präzisiert. „The potentially catastrophic impact of an attack against the United States, its allies and its interests may necessitate actions in self-defense to preempt adversaries before they can attack.“ 59

Allerdings kann der National Military Strategy eine eher restriktive Interpretation der preemptive self-defense entommen werden: „Military forces can no longer focus solely on responding to aggression. The potentially horrific consequences of an attack against the United States demands action to secure the Nation from direct attack by eliminating certain threats before they can strike.“ 60

Bestimmte Gefahren sollen eliminiert werden, bevor sie in einen Angriff umschlagen. Die Gefahren bestehen also bereits und sind zeitlich nicht weit entfernt in einem Stadium vor ihrer Entstehung. c) National Defense Strategy 2005 Die National Defense Strategy 2005 bestätigt ebenfalls das Konzept der preemptive self-defense und beruft sich ausdrücklich auf die NSS 2002. Die National Defense Strategy 2005 interpretiert das Konzept der preemptive self-defense gleichfalls tendenziell restriktiv: 57 The White House, National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction, S. 3, http://www.state.gov/documents/organization/16092.pdf (24.06.2012). 58 Reisman/Armstrong, AJIL 100 (2006), S. 531. 59 US Department of Defense, The National Military Strategy for the United States of America – A Strategy for Today; A Vision for Tomorrow 2004, S. 2, http://www. defense.gov/news/Mar2005/d20050318nms.pdf (12.04.2010). 60 Ebenda, S. 13.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense „Under the most dangerous and compelling circumstances, prevention might require the use of force to disable or destroy WMD in the possession of terrorists or others or to strike targets (e. g. terrorists) that directly threaten the United States or U.S. friends or other interests.“ 61

Damit wird das Erfordernis einer direkten Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen aufgestellt. Dies spricht sehr deutlich dafür, dass eine konkrete Bedrohung für die Ausübung des Rechts auf preemptive self-defense erforderlich ist und das Konzept der preemptive self-defense erst greift, wenn davon auszugehen ist, dass ein Angriff stattfinden wird, auch wenn Ort und Zeit noch nicht sicher sind. d) National Security Strategy 2006 Im März 2006 veröffentlichte die Bush-Regierung die zweite National Security Strategy.62 Die National Security Strategy 2006 ist mit 49 Seiten deutlich umfangreicher als die NSS 2002. Die Abfolge der Themen und Kapitel entsprechen allerdings dem Aufbau der NSS 2002. In jedem Kapitel wird unter dem jeweiligen Abschnitt A Summary of National Security Strategy 2002 auf die NSS 2002 Bezug genommen und deren Aussagen zusammengefasst dargestellt. So wird in Abschnitt A des Kapitel V die Aussage zur preemptive self-defense der NSS 2002 wörtlich wiederholt: „The greater the threat, the greater the risk of inaction – and the more compelling the case for anticipatory action to defend ourselves, even if uncertainty remains as to the time and place of the enemy’s attack.“ 63

Je größer die Bedrohung, desto größer sei das Risiko der Untätigkeit und desto zwingender sei das Argument für antizipatorische Selbstverteidigung, selbst wenn Unsicherheit hinsichtlich Zeit und Ort des Angriffs übrig blieben. Dann aber berufen sich die USA explizit auf ihr inherent right zur Selbstverteidigung: „To forestall or prevent such hostile acts by our adversaries, the United States will, if necessary, act preemptively in exercising our inherent right of self-defense.“ 64

Die NSS 2002 spricht nicht wörtlich vom inherent right of self-defense, beruft sich aber indirekt auf Gewohnheitsrecht.65 Unmittelbar danach wird noch mal auf 61 US Department of Defense, The National Defense Strategy of the United States 2005, S. 14, http://www.defense.gov/news/mar2005/d20050318nds1.pdf (12.04.2010). 62 The White House, The National Strategy 2006, http://georgewbush-whitehouse. archives.gov/nsc/nss/2006/nss2006.pdf (12.04.2010). 63 The National Security Strategy 2006, Kapitel V, S. 18. 64 Ebenda. 65 NSS 2002, Kapitel V, S. 15: „For centuries, international law recognized that nations need not suffer an attack before they can lawfully take action to defend themselves against forces that present an imminent danger of attack.“

II. Das Konzept der preemptive self-defense

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die Frage der Häufigkeit der Anwendung von preemptive use of force eingegangen, wobei die Äußerungen der NSS 2002 fast wörtlich wiedergegeben werden. Dann aber wird unmissverständlich festgestellt, dass nichtmilitärische Maßnahmen bevorzugt werden: „Our preference is that non military actions succeed.“ 66

Folglich wird das Konzept der preemptive self-defense in der National Security Strategy aus dem Jahr 2006 zwar ausdrücklich bekräftigt,67 aber nicht weiter präzisiert. Lediglich die Klarstellung, dass nichtmilitärische Maßnahmen bevorzugt werden, wird gegenüber der NSS explizit ausgesprochen. e) National Defense Strategy 2008 & National Security and Nuclear Weapons in the 21st Century Kurz vor dem Amtswechsel im Weißen Haus erließ der Verteidigungsminister des damals scheidenden Präsidenten Bush und des nachfolgenden Präsidenten Obamas, Robert Gates zwei neue Strategiepapiere. Sowohl die National Defense Strategy 2008 und das Strategiepapier National Security and Nuclear Weapons in the 21st Century bekräftigen implizit das Konzept der preemptive self-defense, präzisieren es aber nicht. 3. Preemptive self-defense in Einzeläußerungen Daneben haben sich unter anderen insbesondere die damalige nationale Sicherheitsberaterin Condolezza Rice, und der Rechtsberater im Außenministerium, William H. Taft IV, zum Konzept der preemptive self-defense geäußert. a) William H. Taft IV aa) Ultima ratio Kurz nach Veröffentlichung der NSS ergänzt68 William H. Taft IV das Konzept der preemptive self-defense um das Kriterium der Notwendigkeit: 66

National Security Strategy 2006, Kapitel V, S. 18. So wörtlich auch das Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 6. 68 Vereinzelt wird kritisiert, dass das Memorandum an die American Society of International Law ein internes Dokument sei und nicht als opinio iuris gelten könne (vgl. Meiertöns, Die Doktrinen U.S.-amerikanischer Sicherheitspolitik, S. 193). Dies überzeugt zumindest nicht hinsichtlich des Arguments des „internen“ Dokuments, die ASIL ist kein Teil des Regierungsapparates. Zudem ist es ein offizielles Memorandum, da Taft den Beitrag als Legal Adviser der damaligen Bush-Regierung veröffentlicht hat. Hinsichtlich der besonderen Bedeutung des Legal Adviser: McWhinney, Chinese JIL 1 (2002), S. 421. 67

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C. Das Konzept der preemptive self-defense „. . ., the decision to undertake any consequences must meet the test of necessity.“ 69

Weiter konstatiert Taft, dass eine Nation preemptive self-defense ausführen dürfe, wenn alle friedlichen Mittel erschöpft sind und nach einer sorgfältigen, bedächtigen Beratung der Folgen, angesichts überwältigender Beweise einer drohenden Gefahr, um ihre Staatsbürger vor unvorstellbarem Schaden zu bewahren: „After the exhaustion of peaceful remedies and a careful, deliberate consideration of the consequences, in the face of overwhelming evidence of an imminent threat, a nation may take preemptive action to defend its nationals from unimaginable harm.“ 70

Hieraus wird deutlich, dass preemptive self-defense nur ultima ratio ist. bb) Einzelfallprüfung Taft weist zusammen mit dem Rechtsberater Todd F. Buchwald an einer anderen Stelle noch auf die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung für den Einsatz von preemptive measures hin. Danach müsse jeder Einsatz von Gewalt seine Legitimität in den Tatsachen und Umständen finden von denen der Staat glaubt, dass sie den Einsatz notwendig gemacht haben: „In the end, each use of force must find legitimacy in the facts and circumstances that the state believes made it necessary.“ 71

Dabei sollte jeder Einsatz von Gewalt nicht anhand abstrakter Konzepte, sondern anhand der besonderen Ereignisse, die den Anlass dazu gaben, beurteilt werden: „Each should be judged not on abstract concepts, but on the particular events that gave rise to it.72

Daher resümiert Taft, abstrakt gegen oder für preemption zu sein, sei ein Fehler. Der Gebrauch von Gewalt preemptively sei manchmal rechtmäßig, manchmal nicht: „. . . to be for or against preemption in the abstract is a mistake. The use of force is sometimes lawful, sometimes not.“ 73

cc) Verhältnismäßigkeit In seinem Memorandum an die ASIL fasst Taft zusammen, dass die USA militärische Gewalt nicht in allen Fällen anwenden werde, um auftauchende Gefah69 Memorandum von William Taft IV an die Mitglieder der American Society of International Law – Council on Foreign Relations Roundtable on „Old Rules, New Threats, Policy Implications of the Bush Doctrine of Preemption“ am 18. November 2002, http://www.cfr.org/publication.html?id=5250 (30.03.2010). 70 Ebenda. 71 Taft/Buchwald, AJIL 97 (2003), S. 557. 72 Ebenda. 73 Ebenda.

II. Das Konzept der preemptive self-defense

95

ren zu verhindern und sie würden preemption nicht als Vorwand für eine Aggression benutzen: „The United States will not use force in all cases to preempt emerging threats and will not use preemption as a pretext for aggression.“ 74

Sodann bezieht sich Taft auf eine angeblich traditionelle Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, nur danach würden die USA das Recht auf preemptive self-defense anerkennen. Verhältnismäßige militärische Gewalt dürfe angewandt werden, um einer glaubwürdigen, drohenden Gefahr entgegenzuwirken, wenn alle friedlichen Mittel erschöpft sind: „It recognizes the right to use of force preemptively only when the traditional test of necessity und proportionality are met. Proportional force may be used to counter a credible, imminent threat after the exhaustion of nonviolent remedies.“ 75

Diese Einschränkung deckt sich auch mit dem Wortlaut der NSS 2002. dd) „Imminence“ Im Januar 2003 stellte Taft klar: „The US, or any other nation, should not use force to pre-empt every emerging threat or as a pretext for aggression. We are fully aware of the delicacy of this situation we have gotten into. After the exhaustion of peaceful remedies, and after careful consideration of the consequences, in face of overwhelming evidence of an imminent threat, though, a nation may take pre-emptive action to defend its nationals from catastrophic harm.“ 76

b) Condolezza Rice Die damalige nationale Sicherheitsberaterin und spätere Außenministerin Condolezza Rice stellte im Oktober 2002 klar, dass die Anzahl der Fälle in denen preemptive self-defense gerechtfertigt sein könnte immer klein sei: „The number of cases in which it might be justified will always be small.“ 77

Weiter führte sie aus, dass preemptive action nicht am Anfang einer langen Kette von Anstrengungen stehe. „Preemptive action does not come at the beginning of a long chain of effort.“ 78 74

Taft, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 333. Ebenda. 76 Foreign Policy Association Event, Pre-emptive Force: When can it be used? 13. Januar 2003, http://www.fpa.org/topics_info2414/topics_info_show.htm?doc_id= 142893 (26.10.2010). 77 Condolezza Rice, Remarks on the President’s National Security Strategy, Wriston Lecture, Waldorf-Astoria Hotel, New York, am 1.10.2002, www.whitehouse.gov/news/ releases/2002/1020021001-6. (02.11.2008). 78 Ebenda. 75

96

C. Das Konzept der preemptive self-defense

Sodann erklärt sie, dass die Bedrohung sehr ernst sein müsse. Und das Risiko des Abwartens müsse das Risiko des Handelns bei weitem überwiegen. „The threat must be very grave. And the risks of waiting must far out weight the risks of action.“ 79

Aus diesen Äußerungen kann ebenfalls herausgelesen werden, dass preemptive self-defense nur ultima ratio ist. Die Äußerungen von Rice sind insofern von besonderer Bedeutung, als sie maßgeblich an der Entstehung der NSS 2002 und des Konzepts der preemptive self-defense beteiligt war.80 c) Ergebnis Die Aussagen damaliger Mitglieder der Regierung Bush ergänzen81 die Aussagen der NSS 2002 hinsichtlich des Konzepts der preemptive self-defense insoweit, als klar gestellt wird, dass preemptive self-defense Ausnahmecharakter hat und stets eine Einzelfallüberprüfung erfordert. Zudem wird preemptive selfdefense erst nach dem erfolglosen Einsatz friedlicher Mittel im Rahmen einer Einzelfallabwägung angewendet. Insofern kann preemptive self-defense als ultima ratio bezeichnet werden. Daneben wird auch das Erfordernis der imminnence zumindest formal nicht aufgegeben. Dies spricht für die Auffassung, dass das Konzept der preemptive self-defense impliziert, dass ein Angriff stattfinden wird, nur Ort und Zeit noch unsicher sind. Die restriktive Auslegung des Konzepts der preemptive self-defense wird durch andere Strategiepapiere gestützt. Insbesondere die National Defense Strategy 2005 verlangt eine konkrete Bedrohung. Was auch verdeutlich, dass die USA die preemptive self-defense so interpretieren, dass die Annahme, dass ein Angriff stattfinden wird, auch wenn noch Unsicherheit hinsichtlich Ort und Zeit bestehen, erforderlich ist. Die in dieser Arbeit vertretene restriktive Interpretation des Konzepts der preemptive self-defense wird in der Literatur durch ein induktives Argument gestützt. So wird angeführt, dass der Verzicht der USA für die Invasion des Irak im März 2003 das Konzept der preemptive self-defense anzuführen, vermuten lässt, 79

Ebenda. Darauf verweisen auch Eder/Hofbauer, ÖMZ 2003, S. 109, Wille, Die Rechtfertigung des Irakkriegs im Kontext der Nationalen Sicherheitsstrategie der USA 2002, S. 11. Neben Rice waren noch Philip Zelikow und Stephen Hadley maßgeblich beteiligt (vgl. Dannreuther/Peterson, Introduction: Security strategy as a doctrine, S. 12). 81 Teilweise wird angeführt, dass Powell, Rice und andere offizielle versucht hätten, die zentrale Bedeutung der preemptive self-defense herunterzuspielen (vgl. Daalder/ Lindsay, America Unbound, S. 125). Eine solche Wertung ergibt sich allerdings allein aus den Erklärungen nicht. Bei amerikanischen Kommentatoren ist zudem eine innenpolitische Motivation nicht auszuschließen, wie beispielsweise bei Daalder, der in der Obama-Regierung NATO-Botschafter der USA wurde. 80

III. Strategieergänzung

97

dass die USA nun in Zukunft die preemptive self-defense restriktiv auslegen würden.82 Dies bleibt allerdings im Bereich der Spekulation. Das hier erarbeitet Ergebnis stützt sich ausschließlich auf die Auslegung der NSS 2002, Einzeläußerungen der Regierungsmitglieder und anderer Strategiepapiere. 4. Zusammenfassung Das Konzept der preemptive self-defense löst sich tendenziell vom Erfordernis des Angriffs aus Art. 51 UN-Charta und orientiert sich mehr an der Bedrohung, und zwar nach ihrer Art und ihrem Umfang. Diese Bedrohung muss aber konkret sein. Allerdings ist bei der Wahrscheinlichkeitsprognose des zu erwartenden Angriffs eine Restunsicherheit hinsichtlich Ort und Zeit unschädlich. Zudem ist preemptive self-defense kein Prinzip, nach dem starr und kontinuierlich gehandelt werden soll, sondern eine Option, die stets ultima ratio ist. Zudem ist stets an den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, ob die preemptive self-defense gerechtfertigt ist.

III. Strategieergänzung 1. Strategiewechsel oder Strategieergänzung Der NSS 2002 ist in vielen Kommentaren der nationalen und internationalen Presse ein gerade zu dramatischer Charakter beigemessen worden, unter anderem weil die USA darin die völlige Abkehr von der bisherigen gültigen Konzeption der Abschreckung sowie die Hinwendung zur Strategie der militärischen Prävention und des alleinigen Handelns vollzogen hätten.83 Aber auch in fachkundigen Veröffentlichungen wurde konstatiert, dass sich die USA damit endgültig von der Konzeption des Kalten Krieges, speziell von Abschreckung und Eindämmung verabschieden würden.84 Eindämmung und Kriegsverhinderung würden zugunsten „präventiver Angriffsoptionen“ abgelöst.85 Leicht abgeschwächt wird auch behauptet, die Strategie der Abschreckung und Eindämmung würde im Wesentlichen abgelöst und stattdessen maßgeblich auf militärische Präventivschläge gesetzt.86 Zumindest wird aber angeführt, dass das bisherige Konzept der Abschreckung und Eindämmung erheblich an Bedeutung verlöre, und an deren Stelle trete eine Strategie der vorbeugenden Selbstverteidigung, die die Führung von Präventivkriegen ausdrücklich mit einschließe.87 82 Stromseth, AJIL 97 (2003), S. 636, Gray, International Law and the Use of Force, S. 184, Meiertöns, Die Doktrinen US-amerikanischer Sicherheitspolitik, S. 231. 83 Kamp, The National Security Strategy, S. 2. 84 Eder/Hofbauer, ÖMZ 2003, S. 110. 85 Neuneck, S+F 20 (2002), S. 144 f. 86 Kreutzer, Preemptive Self-Defense, S. 63. 87 Hacke, ZPol (2003), S. 83.

98

C. Das Konzept der preemptive self-defense

Hier bietet sich an, einen Blick in die NSS 2002 zu werfen. Im Kapitel V der NSS 2002 wird gleich eingangs gesagt, dass die Art der Bedrohung im Kalten Krieg von den USA – und seinen Verbündeten – fordere, die Abschreckung des gegnerischen Einsatzes militärischer Gewalt zu betonen: „The nature of the Cold War threat required the United States – with our allies and friends – to emphasize deterrence of the enemy’s use of force, . . .“ 88

Im selben Kapitel wird dann konstatiert, dass die Vereinigten Staaten in Anbetracht der Ziele von rogue states und Terroristen sich nicht mehr ausschließlich auf eine reaktive Haltung verlassen könnten, wie es sie in der Vergangenheit getan hätten: „Given the goals of rogue states and terrorists, the United States can no longer solely rely on a reactive posture as we have in the past.“ 89

Insofern ist die Folgerung, dass die USA mit der NSS 2002 die Abschreckung ad acta gelegt hätten und nun stattdessen nur noch auf preemptive strikes setzten nicht richtig.90 Dies kann so weder der NSS 2002 noch dem tatsächlichen Verhalten der USA entnommen werden. Vielmehr ist dem damaligen Außenminister der USA, Colin Powell, zuzustimmen, dass nie beabsichtigt war, Abschreckung zu ersetzen, sondern sie zu ergänzen.91 2. Evolutionärer Wandel Tatsächlich reduziert sich die Bedeutung der Abschreckung. Allerdings ist dies keine revolutionäre Erfindung der Regierung Bush, sondern ein weiterer Schritt einer Entwicklung, die schon in den 80er Jahren begonnen hat.92 So hatte bereits Präsident Reagan in seiner SDI- Rede, in der er die Errichtung einer Raketenabwehr ankündigt, das Konzept der Abschreckung durch Vergeltung um den Aspekt der Verteidigung gegen einen Nuklearangriff ergänzt.93 Wenn die NSS 2002 also davon spricht, dass man die Feinde nicht zuerst zuschlagen lassen könne, „we cannot let our enemies srike first“,94 ist dies bereits mit dem Verteidigungskonzept der Reagan-Regierung vereinbar.95

88

NSS 2002, Kapitel V, S. 13. Ebenda, S. 15. 90 Reiter, ÖMZ 2003, S. 183. 91 Powell, Foreign Affairs, 83/1 (2004), S. 24. 92 Reiter, ÖMZ 2003, S. 183. Darüberhinaus weisen kürzlich freigegebene Dokumente daraufhin, dass bereits die Kennedy-Administration in den 60er Jahren die Machbarkeit von präventiven Militärschlägen gegen chinesische Atomanlagen ernsthaft geprüft hat (vgl. Burr/Richelson, International Security 25 (2000/2001), S. 54 ff.). 93 Reiter, ÖMZ 2003, S. 184. 94 NSS, Kapitel V, S. 15. 95 Kamp, The National Security Strategy, S. 3. 89

III. Strategieergänzung

99

Der Wandel vom Konzept der Abschreckung als einziger Handlungsoption zum Konzept der Abschreckung mit Ergänzung der Elemente aktiver Verteidigung und Vorbeugung wurde später konsequent mit der Umsetzung der NationalMissile-Defense-Pläne der Regierung Clinton fortgesetzt.96 Mittlerweile wurde sogar bekannt, dass Clinton bereits im Jahr 1994 einen preemptive strike gegen die Atomanlagen Nordkoreas vorbereitet oder zumindest ernsthaft als Möglichkeit in Betracht gezogen hat.97 So ließ Verteidigungsminister William Perry einen Notfallplan für einen preemptive strike gegen Nordkoreas Atomanlagen vorbereiten.98 Ein starkes Indiz dafür ist auch die Äußerung des vorherigen Verteidigungsministers Les Aspin: „For example, we’re looking at improving non-nuclear penetrating munitions to deal with underground instaliations.“ 99

In der nationalen Sicherheitsstrategie A National Security Strategy for a New Century vom Mai 1997 erklärte Clinton dann: „to minimize the vulnerability of our forces abroad to weapons of mass destruction, we ar placing a high priority on improving our ability to locate, identify, and disable arsenals of weapons of mass destruction, production and storage facilities for such weapons, and their delivery systems.“ 100

Dies wird vereinzelt als klarer Hinweis darauf verstanden, dass die ClintonAdministration auch preemptive strikes in Betracht zog.101 So überrascht dann auch nicht mehr, dass der Satz: „We will do what we must to defend these interests, including when necessary and appropiate, using our military unilateral and decisively.“

nicht einem Dokument der Bush-Administration entnommen ist, sondern aus der National Security Strategy aus dem Jahr 1999, also auf Clinton zurückgeht.102 Im Jahr 2000 hat die Clinton-Regierung dann, wie gesetzlich vorgeschrieben, eine neue National Strategy herausgegeben, die National Security Strategy for a 96

Kamp, The National Security Strategy, S. 3. Bunn, Strategic Forum 200 (2003), S. 7, Kamp, Vorbeugende Militäreinsätze, S. 5, Litwak, Survival 44 (2002), S. 56, Bildt, Pre-emptive Military Action and the Legitimate Use of Force, S. 36, Guoliang, Redefine Cooperative Security, Not Preemption, S. 74, Hill, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 329, Monahagan, The Times, 16.12.2002, S. 12, Garwood-Gowers, Aust YBIL 23 (2004), S. 52, Fn. 5, der sich allerdings auf den soeben zitierten Zeitungsartikel stützt. 98 Carter/Perry, Preventive Defense, S. 128. 99 Secretary of Defense Les Aspin, Speech at the National Academy of Science, December 7, 1993, http://www.fas.org/irp/offdocs/pdd18.htm (05.02.2010). 100 Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, S. 34. 101 Ebenda. 102 The White House, A National Strategy for a New Century (December 1999), www.dtic.mil/doctrine/jel/other_pubs/nssr99.pdf (17.11.2009). 97

100

C. Das Konzept der preemptive self-defense

Global Age, die bereits ein besonderes Augenmerk auf den Terrorismus warf.103 In dieser wird offen das Recht zur Selbstverteidigung gegenüber Terroristen und den Staaten bekräftigt, die Terroristen finanzieren, unterstützen und helfen: „. . . we reserve the right to act in self-defense by striking at their bases and those who sponsor, assisst, or actively support them, as we have done over the years in different countries.“ 104

Damit enthielt das Strategiekonzept der Clinton-Regierung auch bereits den Aspekt, gegen nichtstaatliche Terrororganisationen und Staaten, die diese auch nur unterstützen, aber nicht zuzurechnen sind, militärisch vorzugehen. Somit ist es nicht unberechtigt festzustellen, dass klare Hinweise dafür existieren, dass auch die Clinton-Administration preemptive strikes ernsthaft in Erwägung zog.105 Insofern reiht sich die Vorstellung der Bush-Regierung mit der NSS 2002 grundsätzlich in die Überzeugungen der Regierungen ihrer Vorgänger ein, wenn sie das Konzept der Abschreckung durch Vergeltung nach einem Angriff um den Aspekt der Verteidigung gegen einen Angriff erweitert.106 3. Ergebnis Somit ist preemptive self-defense ein zusätzliches Element in der amerikanischen Verteidigungsstrategie und ergänzt die Elemente Abschreckung und Eindämmung. Folglich ist nicht von einem revolutionärem Strategiewechsel, sondern von einer evolutionären Strategieänderung zu sprechen.

IV. Doktrin oder Option? In der völkerrechtlichen Literatur, der Politikwissenschaft und in der politischen Presse wird im Zusammenhang mit der preemptive self-defense vielfach von der Bush-Doktrin gesprochen.107 Doktrin ist allerdings kein bestimmter

103

Reisman/Armstrong, AJIL 100 (2006), S. 529. The White House, A National Security Strategy for a Global Age (December 2000), S. 24, http://www.au.af.mil/au/awc/awcgate/nss/nss_dec2000.pdf (17.11.2009). 105 Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, S. 34, Guoliang, Redefine Cooperative Security, Not Preemption, S. 74. 106 Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, S. 34. 107 Bradford, Notre Dame LR 79 (2004), S. 1365 ff., Bruha, AVR 41 (2003), S. 296, Bzostek, Why not preempt?, S. 186 ff., Dershowitz, Preemption, S. 153 ff., Doyle, Striking First, S. 7 ff., Gardner, AJIL 97 (2003), S. 585 ff., Hacke, ZfP 2003, S. 66 ff., Henderson, JCSL 9 (2004), S. 8 ff., Heisbourg, The Washington Quarterly 26 (2003), S. 75 ff., Hofmeister, AVR 44 (2006), S. 189 ff., Kreutzer, Preemptive Self-Defense, S. 9 ff., Nagan/Hammer, Berkely JIL 22 (2004), S. 375 ff., ausführlich zum Verhältnis der Doktrin zum Völkerrecht: Meiertöns, Die Doktrinen U.S.-amerikanischer Sicherheitspolitik. 104

IV. Doktrin oder Option?

101

Rechtsbegriff. Doktrin hat seine Wurzeln im lateinischen doctrina, was mit Lehrsatz, Lehre oder Theorie zu übersetzen ist. In der Lehre von den Internationalen Beziehungen ist Doktrin ein für die Außenpolitik eines Staates öffentlich verkündeter richtungsweisender Grundsatz, der vergangenes oder zukünftiges Handeln begründen soll.108 In den USA werden Doktrinen im wesentlichen als eine Berufung auf eine bereits bestehende Rechtslage gesehen.109 Allerdings wird der Terminus Doktrin in der öffentlichen Diskussion meist abwertend im Sinne von Ideologie benutzt.110 Jedenfalls impliziert die Bezeichnung der preemptive self-defense als Doktrin, dass preemptive self-defense zentrales Prinzip in der amerikanischen Außenpolitik sei, um die nationalen Ziele zu erreichen.111 Dies ist mit dem bereits aufgezeigten Ausnahmecharakter der preemptive selfdefense allerdings nicht zu vereinbaren. Zudem ergänzt das Konzept der preemptive self-defense die bisherige amerikanische Sicherheitsstrategie lediglich, und stellt sich nicht in ihr Zentrum. Darüberhinaus ist preemptive self-defense nur eine von acht Maßnahmen, um die Sicherheit der USA zu gewährleisten. Im ersten Jahr der Implikation der NSS 2002 wurde nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, dass wohl erst die historische Perspektive zeigen wird, ob man von einer Doktrin sprechen kann.112 Die bisherige Praxis der USA insbesondere auch hinsichtlich der Opponenten Nordkorea und Iran widerspricht der Einordnung als Doktrin allerdings deutlich. Wenn man – wie hier – den Irakkrieg 2003 nicht als preemptive self-defense einordnet, kam es während der Bush-Administration kein einziges mal zur Anwendung der preemptive self-defense. Selbst bei einer Bewertung des Irakkrieges 2003 als preemptive self-defense wäre nur ein Staat von fünf in Betracht kommenden Adressat von militärischen Maßnahmen geworden.113 Zudem wird unter dem Schlagwort Bush-Doktrin vereinzelt auch nicht das Konzept der preemptive self-defense verstanden, sondern dass die sogenannten Schurkenstaaten als Unterstützer des Terrorismus die Gegner im Kampf gegen den Terrorismus seien.114 Daneben wird die Bush-Doktrin auch auf den Aspekt reduziert, dass die harboring states neben den nichtstaatlichen Akteuren Gegner der rechtmäßigen Selbstverteidigung sein könnten.115 Teilweise wird unter der

108

Schmidt, Wörterbuch zur Politik, S. 173, Schubert/Klein, Das Politiklexikon,

S. 82. 109 110 111 112 113 114 115

Meiertöns, Die Doktrinen U.S.-amerikanischer Sicherheitspolitik, S. 229. Beck, Sachwörterbuch Politik, S. 202. Bunn, Strategic Forum 200 (2003), S. 7. Ebenda. Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, S. 129. Dehéz, KAS-Auslandsinformationen 12 (2009), S. 69. Langille, Boston College ICLR 26 (2003), S. 145.

102

C. Das Konzept der preemptive self-defense

Bush-Doktrin sowohl das Konzept der preemptive self-defense als auch eine „Harbouring-Doctrine“ verstanden.116 Andere Stimmen subsumieren unter Bush-Doktrin drei Elemente117 oder sogar fünf Elemente.118 Festzuhalten bleibt, dass die Frage, ob das Konzept der preemptive self-defense als Doktrin einzuordnen ist oder nicht, keine unmittelbare rechtliche Relevanz besitzt. Zudem werden verschiedene völkerrechtliche, wie auch politische Aspekte unter Bush-Doktrin subsumiert. Eine Präzisierung des Konzepts der preemptive self-defense gelingt damit also nicht. Zudem sprechen einige Tatsachen gegen die Einordnung als Doktrin.119 Daher wird im Rahmen dieser Untersuchung auf die Etikettierung Bush-Doktrin verzichtet.

V. Keine Rückkehr zur Lehre des gerechten Krieges Vereinzelt wird das Konzept der preemptive self-defense vor dem Hintergrund des Irakkrieges 2003 als Wiederbelebung der Theorie des bellum iustum kritisiert.120 Die Benennung eines Staates als rogue state und die angeblich daraus folgende Legitimierung des militärischen Vorgehens gegen den betreffenden Staat stehe in der Tradition des gerechten Krieges.121 Als Argument hierfür wird die NSS 2002 zitiert: „The purpose of our actions will always be to eliminate a specific threat to the United States or our allies and friends. The reasons for our actions will be clear, the force measured, and the cause just.“ 122

116 Stahn, „Nicaragua is dead, long live Nicaragua“ – the Right to Self-Defence under Art. 51 UN-Charter and International Terrorism, S. 865. 117 Vgl. Cui, Harvard ILJ 46 (2003), S. 403, der: „preemptive strike, promotion of democracy, and military supremacy“ als Bush-Doktrin identifiziert. 118 Vgl. Koh, Stanford LR 55 (2002–2003), S. 1497, der Schutz vor der Verwundbarkeit wie am 11.9.2001, Ausbau der Homeland Security, die Schaffung von extralegalen Zonen (Guantanamo Bay), sowie „democray promotion“, „strategic unilateralism and tactical multilateralism“ als fünf Elemente der Bush-Doktrin identifiziert. 119 Auch wenn Präsident Bush selbst einmal von einer doctrine sprach: „I was in West Point the other day and I was honoured to give a graduation speech where I laid out a new doctrine called preemption, . . .“ (The White House, Remarks by the President in Texas for Rick Perry Reception (http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/ news/releases/2002/06/20020614-8.html (15.3.2010). 120 Schmidt, Bellum iustum – Gerechter Krieg und Völkerrecht in Geschichte und Gegenwart, S. 529, Murswiek, NJW 2003, S. 1019, Ziolkowski, Gerechtigkeitspostulate als Rechtfertigung von Kriegen, S. 171 ff., Brunnée/Toope, NILR 51 (2004), S. 364 ff. 121 Brunnée/Toope, NILR 51 (2004), S. 364 ff., Ziolkowski, Gerechtigkeitspostulate als Rechtfertigung von Kriegen, S. 172. 122 NSS 2002, Kapitel V, S. 16.

V. Keine Rückkehr zur Lehre des gerechten Krieges

103

Damit stelle die NSS 2002 ausdrücklich fest, dass ein gewaltsames Vorgehen gegen die von den rogue states ausgehende permanente Gefahr einen „gerechten Grund“ darstelle.123 Diese Argumentation ignoriert jedoch nicht nur die in dem angeführten Zitat immanente Einschränkung der specific threat. Darüberhinaus ist die Interpretation ekklezistisch und im Ergebnis unzutreffend, wenn gefolgert wird, dass die Anwendung zwischenstaatlicher Gewalt nicht mehr von einer Selbstverteidigungslage, sondern von einem zwischenstaatlichen Vertrauensverhältnis abhinge, und die Einschätzung als Freund oder Feind über den Einsatz militärischer Gewalt entscheide, sowie das Völkerrecht, namentlich das Gewaltverbot damit ignoriert würde.124 Diese Argumentation unterschlägt die Ausführungen der NSS 2002 wenige Zeilen zuvor, in denen sie sich ausdrücklich auf das Völkerrecht beruft: „For centuries, international law recognized that nations need not suffer an attack before they can lawfully take action to defend themselves . . . Legal scholars and international jurists . . .“ 125

Damit beruft sich die NSS 2002 explizit auf Völkergewohnheitsrecht, wenn sie konstatiert, dass das Völkerrecht seit Jahrhunderten ein grundsätzliches Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung anerkennt. Ein genauer Blick in die NSS 2002 macht also deutlich, dass die NSS 2002 keine Wiederbelebung der Theorie des Gerechten Krieges ist.126 Die NSS 2002 sagt lediglich: „our cause will be just“. Der einzige Anhaltspunkt, der wohl mehr dem politischen Wesen einer NSS geschuldet ist, als einer Widerbelebung einer Theorie, die mit der UN-Charta offensichtlich nicht vereinbar ist. Richtig ist, dass ein gerechter Grund für eine durch Selbstverteidigung legitimierte Maßnahme aus rein juristischer Sicht nicht erforderlich ist.127 Aus politischer Sicht kann es vorteilhaft sein, neben der rechtmäßigen Selbstverteidigung noch auf einen gerechten Grund verweisen zu können.128 Jedenfalls haben die USA keinen eigenständigen Rechtfertigungsgrund im Sinne eines gerechten Grundes angeführt.129 Folglich steht die NSS 2002 nicht in der Theorie des gerechten Krieges, sondern bezieht sich auf das Völkergewohnheitsrecht. Vereinzelt wird auch hinsichtlich der preemptive self-defense kritisiert, dass die NSS 2002 das Selbstvertei123 124 125 126 127 128 129

Ziolkowski, Gerechtigkeitspostulate als Rechtfertigung von Kriegen, S. 172. Vgl. Ziolkowski, Gerechtigkeitspostulate als Rechtfertigung von Kriegen, S. 173. NSS 2002, Kapitel V, S. 15. Bellier, Maine LR 58 (2004), S. 521. Österdahl, Nordic JIL 73 (2004), S. 256. Ebenda. Zahner, BayVBl. 2006, S. 498.

104

C. Das Konzept der preemptive self-defense

digungsrecht als ein unilaterales Recht neu definiere.130 Diese Kritik ist in sich widersprüchlich. Individuelle Selbstverteidigung ist prinzipiell unilateral. Diese Kritik ist bereits im Kern unverständlich.

VI. Völkerrechtliche Prämissen Das Konzept der preemptive self-defense wird auch unter anderen völkerrechtlichen Gesichtspunkten kritisiert. Diese sind nicht zu vernachlässigen, allerdings sind sie für die Beantwortung der Frage der Vereinbarkeit preemption als Kern der preemptive self-defense sekundär. Daher sollen sie im Folgenden angemessen, aber begrenzt behandelt werden. Ansonsten würde der Rahmen dieser Arbeit gesprengt. 1. Grundsatz der souveränen Gleichheit Art. 2 Absatz 1 UN-Charta In Anlehnung an die Lehre von den Grundrechten der Staaten wurde die Gleichheit der Staaten gegen Ende des 19. Jahrhunderts als „klassisches Grundrecht“ eines jeden Staates verstanden.131 Das gewohnheitsrechtliche Prinzip der Staatengleichheit wird in Art. 2 Absatz 1 UN-Charta für die Mitgliedsstaaten der Vereinten Nationen positivrechtlich normiert.132 Hiernach beruhen die Vereinten Nationen auf dem Grundsatz der souveränen Gleichheit aller ihrer Mitglieder. Dies wird auch in der „Friendly Relations“-Declaration bestätigt: „All States enjoy sovereign equality. They have equal rights and duties and are equal members of the international community, notwithstanding differences of an economic, social, political or other nature.“ 133

Daneben hat der Grundsatz der souveränen Gleichheit aller Staaten auch durch das Selbstbestimmungsrecht der Staaten als neuen völkerrechtlichen Rechtstitel eine gewichtige Abstützung erhalten.134 130

Vgl. Clavier, Maine LR 58 (2004), S. 574. Kokott, ZaöRV 64 (2004), S. 520, Minnerop, Paria Staaten im Völkerrecht?, S. 377. 132 Hillgruber, Interventions- und Gewaltverbot, Kriegsrecht, S. 812, Verdross/ Simma, Universelles Völkerrecht, § 454. 133 Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations, 24.10.1970, U.N. Doc. A/RES/2625 (XXV). 134 Hillgruber, Interventions- und Gewaltverbot, Kriegsrecht, S. 813. Nach Art. 1 S. 2 der UN-Menschenrechtspakte von 1966 entscheiden alle Völker frei über ihren politischen Status und gestalten in Freiheit ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung. Sie sind berechtigt, die innere Ordnung ihrer Staaten und deren Entwicklung nach ihrem eigenen Willen festzulegen und zu verändern sowie Eingriffe in den selbst gewählten Status abzuwehren (vgl. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 532). 131

VI. Völkerrechtliche Prämissen

105

Allerdings ergibt sich der Grundsatz der formellen Gleichheit aller Staaten schon zwangsläufig aus der Struktur der plural verfassten Staatengemeinschaft.135 Trotzdem ist der Grundsatz der formellen Gleichheit vor dem Völkerrecht kein ius cogens im Sinne der Art. 53, 64 WVRK.136 Somit steht das Prinzip der souveränen Gleichheit nicht der vertraglichen Vereinbarungen von Sonderrechten einzelner Staaten entgegen. Genauso wenig ausgeschlossen ist die völkergewohnheitsrechtliche Entstehung von Sonderrechten einzelner Staaten.137 Dies ist aber sehr selten der Fall. Fraglich ist also, ob die USA für sich ein Sonderrecht beanspruchen und anderen Staaten die formale Gleichheit vor dem Recht absprechen. Dies wird im Hinblick auf die NSS und die preemptive self-defense unter zwei Gesichtspunkten diskutiert. a) Preemptive self-defense kein exklusives Recht der USA Vielfach wird kritisiert, dass die USA sich das exklusive Recht zubillige, die als Schurkenstaaten identifizierten Staaten jederzeit militärisch anzugreifen.138 Das angeblich postulierte Recht zum Präventivkrieg soll keineswegs allen Staaten, sondern allein den USA zustehen.139 Daher hätten die USA bisher kontinuierlich das Recht zur preemptive self-defense negiert. Dies sei nämlich ein Recht von dem die USA nicht wollten, dass es andere haben.140 Diese Behauptungen werden meist pauschal mit einem Hegemonialanspruch der USA begründet und nicht mit belegbaren Äußerungen der amerikanischen Exekutive.141 Teilweise wird allerdings noch behauptet, dass von der Strategie to act preemptively so gesprochen worden wäre, als wäre es ein amerikanisches Recht.142 Der einzige Satz der NSS 2002 hinsichtlich der Frage, ob das Recht auf preemptive self-defense ein Sonderrecht der USA ist, lautet: 135

Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht I/3, S. 784. M. w. N. Fassbender/Bleckmann, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 2 (1), Rn. 62. 137 M. w. N. Kunde, Der Präventivkrieg, S. 194. 138 Seidel, AVR 41 (2003), S. 476, Murswiek, Das exklusive Recht zum Angriff, S. 282 f. 139 Murswiek, NJW 2003, S. 1019, Reisman, AJIL 97 (2003), S. 15, Reiter, ÖMZ 2003, S. 185, O’Connell, International Law and the „Global War on Terror“, S. 39, dies., S+F 20 (2002), S. 140, Streinz, JöR 52 (2004), S. 239 f., Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 95, Fn. 444, Sharma, Indian JIL 43 (2003), S. 229, NZZ vom 23.3.2003, ähnlich Tomuschat, Völkerrechtliche Aspekte bewaffneter Konflikte, S. 16. 140 O’Connell, The Myth of Preemptive self-defense, S. 15. 141 Blumenwitz, ZfP 53 (2003), S. 301, Murswiek, NJW 2003, S. 1019. 142 Franck, AJIL 100 (2006), S. 98, der allerdings eine faktische Exklusivität annimmt und daraus zudem den Schluss zieht, dass es sich nicht um eine Rechtsbehauptung handle, die anderen zugebilligt würde. O’Connell, S+F 20 (2002), S. 140, die sich allerdings auf die Westpoint-Rede bezieht. 136

106

C. Das Konzept der preemptive self-defense

„The United States will not use force in all cases to preempt emerging threats, nor should nations use preemptions as a pretext for aggression.“ 143

Die Aussage ist zwar sehr kurz, aber eindeutig. Andere Nationen sollen preemption nicht als Vorwand benutzen. Dies setzt zwingend voraus, dass sie auch das Recht auf preemptive self-defense haben. Wer ein Recht als Vorwand benutzt, muss grundsätzlich dazu berechtigt sein, dieses Recht geltend zu machen. Er muss dieses Recht also zumindest grundsätzlich haben. Ansonsten wäre es kein Vorwand. Dieser Satz der NSS 2002 kann wörtlich also nur so ausgelegt werden, dass das Recht auf preemptive self-defense grundsätzlich allen Staaten zustehen soll.144 Dies wird auch erneut in der National Security Strategy aus dem Jahre 2006 deutlich. Die National Security Strategy beruft sich wörtlich auf die NSS, wird aber noch deutlicher: „Our preference is that nonmilitary actions succeed. And no country should ever use preemption as a pretext for aggression.“ 145

Somit kann weder der NSS 2002, noch der National Security Strategy 2006 der Anspruch auf ein ausschließliches Recht der USA auf preemptive self-defense entnommen werden. Dennoch wird teilweise angeführt, dass sich die Exklusivität des Rechts auf preemptive self-defense der USA faktisch aus deren einzigartiger Überlegenheit hinsichtlich der Aufklärungsmittel ergebe, um preemptive strikes auszuführen.146 Die USA wüssten, dass nur machtvolle Staaten – und damit vorrangig sie selbst – von der Ausweitung des Selbstverteidigungsrechts profitierten.147 Zudem könnten es sich die USA nur leisten, ein Recht auf preemptive action zu reklamieren, weil kein anderer Staat über das Potenzial für einen Gegenschlag verfüge.148 Richtig ist, dass die USA in militärischer Hinsicht in Relation zu den übrigen

143

NSS, Kap. V, S. 15. Kunde, Der Präventivkrieg, S. 195. A. A. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 95, Fn. 444, der ohne weitere Begründung darin die Behauptung eines Vorrechts der USA sieht. 145 National Security Strategy 2006, Kap. V, S. 18. 146 Neuneck, Götz, S+F 20 (2002), S. 142. 147 O’Connell, Preemption and Exception, S. 158, Byers, JPP 11 (2003) S. 176. Allerdings ist es unbestritten, dass auch andere Staaten über die erforderlichen Fähigkeiten verfügen, preemptive strikes auszuführen. Neben dem Nato-Staat und engsten Verbündeten der USA, Großbritannien verfügt das von den USA stark unterstützte Israel erwiesenermaßen über die erforderlichen Fähigkeiten. Allerdings verfügen auch Staaten wie Frankreich, das bekanntermaßen nicht grundsätzlich zu den bedingungslosen Unterstützern der amerikanischen Außenpolitik gehört, über diese Fähigkeiten. Nicht zu vergessen ist Russland, dass sicherlich nicht mehr der diametrale Gegenspieler der USA ist, jedoch nicht als Verbündeter bezeichnet werden kann. 148 Byers, Der Irak und der Fall Caroline, S. 241. 144

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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Staaten machtvoller sind als jeder andere Staat seit dem Römischen Reich.149 Damit sind die USA allerdings nur faktisch privilegiert, nicht rechtlich.150 Folglich beanspruchen die USA mit der Forderung nach einem Recht auf preemptive self-defense kein ausschließliches Sonderrecht für sich. b) Rogue states und das Problem der formellen Gleichheit Staaten sind souverän und damit in der Schöpfung und Verwendung von Begriffen zur Charakterisierung anderer Staaten frei. Beispielsweise wird innerhalb der Staatengemeinschaft zwischen Industrienationen und Entwicklungsländern unterschieden, wobei an diese begriffliche Unterscheidung auch Rechtsfolgen geknüpft sind.151 Das Konzept der preemptive self-defense und die NSS werden jedoch für die Bezeichnung bestimmter Staaten als rogue states kritisiert. Es sei mit dem Grundsatz der souveränen Gleichheit aller Mitglieder der Vereinten Nationen gemäß Art. 2 Absatz 1 UN-Charta nicht vereinbar, wenn die USA die völkerrechtliche Befugnis hätten, Präventivkriege gegen die von ihrer Regierung als rogue states identifizierte Staaten zu führen.152 Den sogenannten rogue states würde der Schutz des Gewaltverbots entzogen und diese Staaten tendenziell rechtlos gestellt.153 aa) Herkunft Teilweise wird fälschlicherweise behauptet, dass es neu sei, dass ein Staat die Bezeichnung rogues states verwendet, und so die Staatenwelt in „gute“ und „böse“ Staaten einteile.154 Erstmals verwendet wurde diese Bezeichnung bereits nach dem Ende des Kalten Krieges.155 Daneben wurden auch Begriffe wie outlaw state, pariah state und backlash state verwendet, um unterentwickelte Staaten zu bezeichnen, die Massenvernichtungswaffen anstreben. Zu verschiedenen Zeiten waren dies Kambodscha, Kuba, Libyen, Iran, Irak, Nordkorea, Südafrika, Sudan, Syrien und Uganda.156 In den 80er und den 90er Jahren war es dann all-

149

Byers, JPP11 (2003), S. 171. Kunde, Der Präventivkrieg, S. 196. 151 Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 2. 152 Murswiek, NJW 2003, S. 1019, Blumenwitz, ZRP 32 (2002), S. 102, Seidel, AVR 41 (2003), S. 476, Kunig, AVR 41 (2003), S. 331, ähnlich Österdahl, Nordic JIL 73 (2004), S. 253. 153 Vgl. Hillgenberg, Gewaltverbot: Was gilt noch?, S. 146. 154 Vgl. Volk, Die Begrenzung kriegerischer Konflikte durch das moderne Völkerrecht, S. 6. 155 Litwak, Rogues States and U.S. Foreign Policy (2000), S. 47 ff. 156 Lennon/Eiss, Introduction: The Bush Revolution in Rogue Strategy, S. VII. 150

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

gemein gebräuchlich, auf Regierungsebene von rogues states zu sprechen.157 So wurde auch in der Clinton-Regierung offiziell im Zusammenhang mit der Initiative gegen die Verbreitung von Atomwaffen von rogue states gesprochen.158 Zum ersten Mal verwendete Clinton den Begriff rogue state offiziell im Jahr 1994 in einer Rede über die Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen in Brüssel: „Growing missile capabilities are bringing more of Europe into the range of rogue states such as Iran and Libya“.159

Insofern handelt es sich nicht um eine Schöpfung der Bush-Regierung. Vielmehr war es so, dass das Außenministerium im Juni 2000, also in den letzten Monaten der Clinton-Regierung, die Bezeichnung rogue states aufgab und stattdessen von states of concern sprach.160 Die Bush-Regierung belebte dann im Rahmen der Kampagne für ein Raketenabwehrsystem im Februar 2001, also bereits deutlich vor den Anschlägen vom 11. September, die Bezeichnung rogue states wieder.161 bb) Politischer Begriff Rogues states ist ein genuin politischer Begriff, der selektiv und gegensätzlich verwendet wurde.162 Vornehmlich wird und wurde er benutzt um politische Unterstützung beispielsweise für das Handelsembargo gegen den Iran in der Clinton-Ära zu gewinnen.163 Insofern hat die Bezeichnung rogue states für sich genommen keine Bedeutung im Völkerrecht164 Die Kategorie des rogue state gibt es völkerrechtlich nicht.165 cc) Keine opinio juris Zudem wird in der NSS 2002 keine Rechtsbehauptung aufgestellt, die besagt, dass hinsichtlich der rogue states der Grundsatz der formellen Gleichheit nicht 157

Schwartz, AJIL 101 (2007), S. 553. Litwak, Survival 44 (2002), S. 55 f. 159 Remarks to Future Leaders of Europe in Brussels vom 9.1.1994, Public Papers of Presidents, 1994, Vol. 1, S. 8, zitiert nach Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 131. 160 Litwak, Regime Change, S. 35, Feinstein/Slaughter, Foreign Affairs 83/1 (2004), S. 139, Neuhold, The International Community and „Rogue States“, S. 216. 161 Vgl. Lennon/Eiss, Introduction: The Bush Revolution in Rogue Strategy, S. VII, Litwak, Survival 44 (2002), S. 57. Nota bene wurde in der Bush-Administration auch ganz nüchtern von problem states gesprochen (vgl. US Department of Defense, The National Defense Strategy of the United States 2005, S. 4). 162 So z. B. einerseits für Kuba, das keine Massenvernichtungswaffen besitzt, andererseits aber auch für Syrien, das Massenvernichtungswaffen besitzt. 163 Litwak, Survival 44 (2002), S. 56. 164 Ebenda. 165 Hillgruber, Interventions- und Gewaltverbot, Kriegsrecht, S. 820. 158

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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anzuwenden oder einzuschränken sei. Vielmehr zählt die NSS die Attribute auf, anhand derer ein Staat als rogues state identifiziert werden kann:166 – Brutalisierung der eigenen Bevölkerung und Verschwendung nationaler Ressourcen zum persönlichen Vorteil der Machthaber – Missachtung des internationalen Rechts, Bedrohung der Nachbarstaaten, ständige Verletzung internationaler Verträge, deren Vertragsparteien sie sind – Entschlossenheit, Massenvernichtungswaffen zu erlangen, zusammen mit anderer fortschrittlicher Militärtechnologie, die gebraucht werden als Bedrohungsmittel oder zur offensiven Durchsetzung der aggressiven Absichten ihrer Regime – Unterstützung des Terrorismus auf der ganzen Welt – Ablehnung grundlegender menschlicher Werte und Hass auf die USA und alles, wofür die USA stehen. Aus völkerrechtlicher Perspektive ist ein rogue state im Wesentlichen also ein konstanter Völkerrechtsbrecher.167 Rogue states sind unberechenbare Staaten mit aggressiver Grundhaltung.168 Unabhängig davon, ob man diese Terminologie als hilfreich ansieht, besteht kein Zweifel daran, dass es Mitglieder der Vereinten Nationen gibt, die Grundregeln des Völkerrechts, vor allem das Verbot der Drohung mit und die Anwendung von Gewalt, Waffenkontrollen (arms control) und Abrüstungsverpflichtungen, insbesondere im Bereich von Massenvernichtungswaffen, sowie fundamentale Menschenrechte nicht beachten. Die Regierungen dieser Staaten nehmen nicht nur diplomatische Isolation und internationale Kritik hin. Sie sind auch nicht abzuschrecken durch die Drohung oder Implementierung von Sanktionen des Sicherheitsrates, Regionalorganisationen oder auch einzelner Staaten.169 Hinsichtlich der in der NSS 2002 ausdrücklich angesprochenen Islamischen Republik Iran ist die Unterstützung der Terrororganisationen Hisbollah und Hamas, sowie die gegenüber Israel wiederholt erklärten Vernichtungsabsichten in der Weltöffentlichkeit hinreichend bekannt.170 Nicht weniger bekannt sind die kontinuierlichen Provokationen Nordkoreas in verbaler Form und in Gestalt von Raketentests mit Zielrichtung des japanischen Territoriums. So wird Nordkorea in der NSS 2002 ebenfalls als rogue state bezeichnet.

166 167 168 169 170

NSS, Kapitel V, S. 13 und 14. Arend, New England LR 36 (2002), S. 735. Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 348. Neuhold, The International System and „Rogue States“, S. 216. Ziegler, The Strategy of Preemption, S. 136.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

Der Phänotyp des rogue states entspricht im Kern dessen, was Kant bereits als den ungerechten Feind bezeichnet hat. Nach Kant ist der ungerechte Feind derjenige, der dessen öffentlich (sei es wörtlich oder tätlich) geäußerter Wille eine Maxime verrät, nach welcher, wenn sie zur allgemeinen Regel gemacht würde, kein Friedenszustand unter Völkern möglich, sondern der Naturzustand verewigt werden müsste.171 Nota bene hält Kant in diesem Naturzustand auch ein Krieg zur Abwehr gegen eine Bedrohung für legitim, wenn der Nachbar sich zum Beispiel signifikant hochrüstet.172 Zudem hat bereits Kant und nicht erst die Wissenschaft von den Internationalen Beziehungen, erkannt, dass nichtdemokratische Staaten eher zum Krieg oder Einsatz militärischer Gewalt neigen als demokratische.173 Dies gilt insbesondere wegen der höheren Sensibilität für Verluste in Demokratien. Rawls, der sich explizit in Law of the Peoples auf Kant bezieht, spricht von den outlaw states. Nach Rawls sind dies Staaten, die es ablehnen, ein vernünftiges Recht der Völker zu befolgen.174 Sie verfolgen eine aggressive Außenpolitik und verletzen die Menschenrechte ihrer Einwohner.175 Dabei halten die Regime der outlaw states es für einen ausreichenden Grund, einen Krieg zu führen, wenn dieser Krieg die Interessen des Regimes fördert.176 Daher müssten auch, solange outlaw states existierten, Nuklearwaffen vorgehalten werden, um die outlaw states unter Kontrolle zu halten.177 Bemerkenswerterweise wird in der deutschsprachigen Politikwissenschaft Rawls’ outlaw state auch als Schurkenstaat übersetzt.178 Daher ist es verfehlt, wenn behauptet wird, dass die NSS 2002 die neokonservative Grundüberzeugung übernommen habe, dass die innere Verfasstheit eines Staates seine Außenpolitik determiniere.179 Wie gezeigt, ist diese Erkenntnis auch eine der Wissenschaft der Internationalen Beziehungen, sowie der liberalen Rechtsphilosophie Rawls und geht zudem auf Kant zurück.180 Daneben sollte nicht unerwähnt bleiben, dass die nach der NSS 2002 charakteristischen Merkmale eines rogue states eine Aufnahme desselben bei den Vereinten Nationen nach Art. 4 UN-Charta schwierig gestalten würde. Da mittlerweile nahezu alle Staaten Mitglieder der Vereinten Nationen sind, stellt sich die 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180

Vgl. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, § 60. Stadler, Krieg, S. 69. Darauf weist auch Herdegen zu Recht hin: Herdegen, Völkerrecht, § 2, Rn. 8. Rawls, Law of the Peoples, S. 4, 90. Ebenda, S. 90. Ebenda. Ebenda, S. 9. Vgl. Bock, Rawls’ „Recht der Völker“, S. 45. So aber Jervis, PSQ 118 (2003), S. 371, Kunde, Der Präventivkrieg, S. 188. Ähnlich bereits Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 350.

VI. Völkerrechtliche Prämissen

111

Frage der Aufnahme allerdings praktisch nicht mehr. Ein Ausschluss nach Art. 6 UN-Charta wird regelmäßig an der erforderlichen Empfehlung des Sicherheitsrates scheitern. Letztlich dürfte die Formulierung rogues states ähnlich wie die Bezeichnung der Sowjetunion als Evil Empire durch Reagan im Jahre 1982181 als politisches Schlagwort einzuordnen sein. Ebenso dürfte es sich mit der gleichsam berühmt gewordenen Formulierung der Avis of Evil verhalten, von der Bush in seiner State of Union Rede im Januar 2002 sprach.182 Die „Axis of Evil“-Formulierung weist eine offensichtliche sprachliche Parallele zur Evil Empire-Rede Reagans auf, wobei „Axis“ auch an die Achsenmächte des Zweiten Weltkriegs erinnert. Die Charakterisierung der rogue states, die Weiterentwicklung der Militärtechnik und die zunehmende Verbreitung von Massenvernichtungswaffen erfordern nach den in der NSS 2002 veröffentlichten Aussagen die Neubewertung der Sicherheitslage. Nach alledem können rogue states als unberechenbare Staaten mit permanenten Bedrohungsaktivitäten in tatsächlicher und verbaler Hinsicht definiert werden. dd) Rogue state als Paria-Staat Dennoch wird das Konzept der preemptive self-defense überwiegend auch für die Charakterisierung einiger Staaten als rogue state kritisiert.183 Damit würde ebenfalls eine Ausweitung der völkerrechtlichen Rechtfertigung des Einsatzes militärischer Gewalt unternommen.184 Dagegen vertreten vereinzelte Stimmen die Auffassung, dass Akteure, die nicht abzuschrecken seien, weniger Beachtung ihrer souveränen Gleichheit verdienten. Denn diese Staaten untergrüben das Prinzip der Gegenseitigkeit, was seit langem die Grundlage der internationalen Rechtsordnung sei. Sie suchten Schutz hinter dem Regelwerk, das sie gleichzeitig versuchten zu untergraben.185 Zudem könne auch Souveränität missbraucht werden. Im Rahmen der Diskussion um die zunehmende Bedeutung der Menschenrechte und die Humanitäre Intervention wurde auch angeführt, dass kein Staat das Recht haben sollte, sein eigenes Volk zu tyrannisieren.186 Grundsätz181 Ronald Reagan, Rede vor dem britischen Unterhaus (House of Commons) vom 8. Juni 1982, http://www.fordham.edu/halsall/mod//1982reagan1.html (5.3.2010). 182 The White House, President Delivers State of Union Address, 29. Januar 2002, http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2002/01/20020129-11.html (15.03.2010). 183 Vgl. Murswiek, NJW (2003) S. 1018, Blumenwitz, ZRP 32 (2002), S. 102, Seidel, AVR 41 (2003), S. 476, Kunig, AVR 41 (2003), S. 331, Hilgenberg, Gewaltverbot: was gilt noch?, S. 145. 184 Hilgenberg, Gewaltverbot: was gilt noch?, S. 146. 185 Benvenisti, EJIL 15 (2004), S. 695. 186 Luban, PPA 32 (2004), S. 214.

112

C. Das Konzept der preemptive self-defense

lich ist hierzu zu sagen, dass die UN-Charta selbst ein Beispiel konstituiert hat, in dem gewissen Staaten der Schutz des absoluten Gewaltverbots entzogen wird, nämlich die sogenannten Feindstaatklauseln nach Art. 106 und Art. 107 UNCharta. Spätestens mit dem Beitritt Italiens, Rumäniens, Ungarns, Japans und Deutschlands sind die Art. 106 und 107 UN-Charta allerdings nach einhelliger Meinung gegenstandslos.187 Richtig ist aber auch, dass die Kriterien der NSS 2002 für rogue states im wesentlichen dieselben sind, die eine Zulassung zur UN-Mitgliedschaft verhindern würden.188 So normiert Art. 4 Abs. 1 UN-Charta, dass friedliebende Staaten, die die Verpflichtungen aus der UN-Charta übernehmen, sowie fähig und willens sind diese Verpflichtungen zu erfüllen, Mitglieder der United Nations werden können. Darüber hinaus besteht noch die Möglichkeit, ein Mitglied nach Art. 6 UN-Charta auszuschließen, wenn das Mitglied die Grundsätze beharrlich verletzt. ee) Verwendung durch andere Staaten Nicht nur die USA, sondern auch andere Staaten verwenden die Bezeichnung „rogue state“. Als einziger europäischer Staat verwendet das Vereinigte Königreich den Terminus rogue states für Staaten, die die USA so bezeichnen.189 Ebenso verwenden Südkorea und Indien rogue states in diesem Sinne.190 Daneben findet sich die Bezeichnung rogue state auch in offiziellen Stellungnahmen der Nato, wenn es um die Verhinderung eines Angriffs mit ballistischen Raketen aus bestimmten Staaten geht.191 Daneben verwenden noch einige der von der Klassifizierung der USA betroffenen Staaten ihrerseits die Bezeichnung rogue states für die USA.192 ff) Ergebnis Letztlich kann dieser Streit dahingestellt bleiben. Denn die Bezeichnung als rogue state kann nur dann den völkerrechtlichen Spielraum der USA unzulässig erweitern, wenn er zur Rechtfertigung einer Androhung oder Anwendung von Waffengewalt außerhalb der Grenzen eines rechtmäßigen Rechtfertigungsgrundes eingesetzt würde.193 Gerade dies soll jedoch im Folgenden untersucht werden. Wenn das Konzept der preemptive self-defense gegen Staaten mit dem in der NSS 2002 konkret beschriebenen Bedrohungsprofil mit dem Völkerrecht verein187

Doehring, Völkerrecht, Rn. 432, Herdegen, Völkerrecht, § 5, Rn. 12. Nagan/Hammer, Berkley JIL 22 (2004), S. 430. 189 M. w. N. Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 300 ff. 190 M. w. N. Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 324 (Südkorea) und S. 3221 f. (Indien). 191 M. w. N. Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 335 ff. 192 Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, S. 498. 193 Ebenda, S. 453. 188

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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bar ist, kann nicht von einer völkerrechtlichen Ungleichbehandlung gesprochen werden. Daher wird im Weiteren die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht nicht anhand eines nebulösen und pejorativen Begriffes, sondern anhand der durch diese Staaten verursachten Bedrohungslage untersucht. Hierfür können rogue states als unberechenbare Staaten mit permanenten Bedrohungsaktivitäten in tatsächlicher und verbaler Hinsicht definiert werden. Wenn trotzdem der Begriff des rogue state im folgenden verwendet werden wird, geschieht dies nur aufgrund der Lesbarkeit. Insofern ist in dieser Untersuchung ein rogue state stets ein unberechenbarer Staat mit permanenten Bedrohungsaktivitäten in tatsächlicher und verbaler Hinsicht. Jedenfalls ist die pauschale Behauptung, dass die USA sich das exklusive Recht zubilligen, einen von ihnen als rogue state identifizierten Staat jederzeit militärisch anzugreifen194, nicht richtig.195 2. Nichtstaatliche Terrorismusorganisationen als Gegner Wie bereits erwähnt, beanspruchen die USA in der NSS 2002 das Recht auf preemptive self-defense auch gegenüber dem internationalen Terrorismus.196 Dies ist unter zwei Gesichtspunkten problematisch. Erstens ist fraglich, was Terrorismus ist. Es fehlt eine allgemein anerkannte Definition. Die UN-Charta kennt den Begriff des Internationalen Terrorismus nicht.197 Zweitens ist umstritten, ob das Selbstverteidigungsrecht auch bei Anschlägen nicht-staatlicher Terrorismusorganisationen besteht. a) Internationaler Terrorismus – Definitionsdefizit Die Definition des Internationalen Terrorismus ist eines der umstrittensten Probleme des Völkerrechts.198 Bis heute existiert keine umfassende und einheit-

194 So aber Murswiek, NJW (2003) S. 1018, Blumenwitz, ZRP 32 (2002), S. 102, Seidel, AVR 41 (2003), S. 476, Kunig, AVR 41 (2003), S. 331. 195 Dies ergibt sich gerade auch aus dem Irakkrieg 2003. Nicht nur die Reaktion der übrigen Staatengemeinschaft, sondern auch die angeführte Rechtfertigung der Koalitionsstaaten hat gezeigt, dass die Bezeichnung des Iraks als rogue state nicht dazu geführt hat, dass das Gewaltverbot gegenüber dem Irak nicht oder nur eingeschränkt zu beachten ist. Vielmehr haben sich die USA auf eine Rechtfertigungsstruktur gestützt, die prinzipiell gegenüber jedem Staat gilt. Dazu mehr im Kapitel 3. Zudem hat die Bezeichnung des Iraks als rogue state nicht dazu geführt, dass die übrigen Staatenwelt die Operation Iraqi Freedom für gerechtfertigt hielten, vielmehr hat deren Reaktion gezeigt, dass sie eine völkerrechtliche Legitimation für die Gewaltanwendung erwartet haben. 196 Vgl. NSS 2002, Kapitel III, S. 6. 197 Kotzur, AVR 40 (2002), S. 457. 198 Scholz, Staatliches Selbstverteidigungsrecht gegen terroristische Gewalt, S. 17, Hartmann, Staatliche Beteiligung an terroristischen Gewaltaktionen, S. 11.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

liche Definition des Internationalen Terrorismus199, obwohl das Phänomen des internationalen Terrorismus an sich kein neues ist.200 Der Zusammenhang zwischen dem Problem des internationalen Terrorismus und der Aufrechterhaltung des Friedens wurde bereits in der Zeit des Völkerbunds erkannt. Der Völkerbundrat verabschiedete 1937 eine Konvention über die Verhinderung und Bestrafung des Terrorismus, der die Vertragsstaaten dazu verpflichten sollte, Maßnahmen gegen kriminelle Handlungen zu ergreifen, die darauf abzielen, durch Gewalt oder Terror Chaos in den internationalen Beziehungen zu verursachen.201 Nur der Ausbruch des Zweiten Weltkrieges erstickte die Initiative zur Schaffung eines Internationalen Strafgerichtshof zur Verfolgung des internationalen Terrorismus.202 Die Vereinten Nationen beschäftigen sich seit den 70er Jahren mit dem Problem des internationalen Terrorismus.203 Es mangelt auch nicht an Definitionsansätzen.204 Der Kern der Problematik liegt in der Schwierigkeit, Terrorismus von nationalen Freiheitsbewegungen und Maßnahmen zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts abzugrenzen.205 Insofern wird auch von einem Definitions-Dilemma gesprochen.206 Hierbei wird meist der vielzitierte Allgemeinplatz, dass des einen Terrorist, des anderen Freiheitskämpfer ist, angeführt.207 Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, wenn die NSS 2002 den internationalen Terrorismus eher weit als vorsätzliche und

199 Ronzitti, Japanese YIL 52 (2009), S. 176 f., Lavalle, ZaöRV 67 (2007), S. 89, Meiser/von Buttlar, Militärische Terrorismusbekämpfung unter dem Regime der UNCharta, S. 20, Bellamy, Just Wars, S. 136 ff., ausführlich Keber, Der Begriff des Terrorismus im Völkerrecht. 200 Der Begriff des terreur entstammt der jakobinischen Schreckensherrschaft während der Französischen Revolution zwischen 1792 und 1794 (vgl. Pieper, Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung, S. 6). Historischer Vorläufer kann man bereits um 100 n. Chr. in den Morden und Gewaltaktionen der jüdischen Gruppierung „Sicarii“ gegen die römische Herrschaft in Palästina erkennen (vgl. Rojahn, Militärische Antiterroreinheiten, S. 17). 201 Wüstenhagen, Die Vereinten Nationen und der internationale Terrorismus, S. 102. Den Anlass hierzu bildete die Ermordung König Alexanders von Jugoslawien und des französischen Außenministers Louis Barthou 1934 in Marseille. Der Anschlag richtete sich nicht nur gegen die beiden Opfer selbst, sondern auch gegen den europäischen Frieden und die insbesondere von Minister Barthou verfolgte Idee eines Systems der kollektiven Sicherheit. 202 Schrijver, NILR 48 (2001), S. 273. 203 Finke/Wandscher, VN 2001, S. 169. 204 So hat Gilbert Guillaume bereits 1989 bemerkt, dass Sozialwissenschaftler mehr als 100 Definitionen für Terrorismus herausgearbeitet haben (Guillaume, RdC 215 (1989), S. 310). 205 Schmalenbach, NZWehrr 2000, S. 16, Meiser/von Buttlar, Militärische Terrorismusbekämpfung unter dem Regime der UN-Charta, S. 20. 206 Wüstenhagen, Die Vereinten Nationen und der internationale Terrorismus, S. 142. 207 Vgl. nur Blanck, Die Europäische Sicherheits- und Verteidigungspolitik im Rahmen der europäischen Sicherheitsarchitektur, S. 182, Frowein, ZaöRV 62 (2002), S. 881.

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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politisch motivierte Gewalt gegen Unbeteiligte bestimmt.208 Die Department of Defense Directive (DoDD) 2000.12 definiert Terrorismus als die „calculated use of violence or threat of unlawful violence to inculcate fear and intended to coerce or to intimidate governments or societies in the pursuit of goals that are generally political, religious, or ideological“.209 Vermutlich haben sich die Autoren der NSS 2002 an der Terrorismusdefinition des amerikanischen Rechts orientiert, die von vorsätzlicher, politisch motivierter Gewalt gegen unbeteiligte Ziele spricht.210 Das amerikanische Außenministerium verwendet ebenfalls die Definition aus 22 U.S.C. § 2656f (d).211 Dass nationale Rechtsordnungen den internationalen Terrorismus weit definieren, ist nicht ungewöhnlich. Im deutschen Strafrecht wird der internationale Terrorismus erst gar nicht definiert, sondern ist lediglich ein unbestimmter Rechtsbegriff.212 Im Ergebnis kann die weite Terrorismusdefinition der NSS 2002 völkerrechtlich nicht kritisiert werden. Es fehlt nämlich bereits an einem völkerrechtlichen Maßstab. Inhaltlich entspricht sie sogar der Auffassung des damaligen Generalsekretärs Kofi Annan, der am 12.11.2001 erklärte, dass der einzige gemeinsame Nenner unter den verschiedenen Formen des Terrorismus der kalkulierte Einsatz tödlicher Gewalt gegen Zivilpersonen aus politischen Gründen sei.213 b) Selbstverteidigungsrecht und nicht-staatliche Angriffe Vor den Anschlägen des 11. September 2001 war es nahezu unbestritten, dass ein „bewaffneter Angriff“ im Sinne des Art. 51 UN-Charta nur durch einen Staat auf einen anderen Staat begangen werden könne.214 Allerdings ist im Rahmen der wissenschaftlichen Auseinandersetzung die Berufung auf das Selbstverteidigungsrecht zur Bekämpfung terroristischer Anschläge nicht neu.215 Nur wurde 208 NSS 2002, Kapitel III, S. 5: „The enemy is terrorism – premeditated, politically motivated violence perpetrated against innocents.“ 209 Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 427. 210 Vgl. United States Code, title 22; chapter, sec. 2656 f. (d) (2) zitiert nach Kunde, Der Präventivkrieg, S. 179, wo Terrorismus als „premediated, politically motivated violence perpetrated against noncombatant targets by subnational groups or clandestine agents“ definiert wird. 211 Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 427. 212 Vgl. etwa Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 129a, Rn. 1. 213 Wüstenhagen, Die Vereinten Nationen und der internationale Terrorismus, S. 144. 214 Vgl. Meier, Der bewaffnete Angriff, S. 22 ff. 215 Cassese, ICLQ 38 (1989), S. 598, Lobel, Yale JIL 24 (1999), S. 537, Wedgwood, 24 Yale JIL (1999), S. 559, a. A. Schmalenbach, NWehrZ 2000, S. 188.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

bisher mehrheitlich hierfür die Zurechnung zu einem Staat verlangt.216 Die Anschläge des 11. September 2001 haben das völkerrechtliche Paradigma, dass Gewalt in den internationalen Beziehungen staatlich determiniert sei, jedoch relativiert.217 So ist mittlerweile von einer überwiegenden Mehrheit auszugehen, nach der auch nichtstaatliche Terrororganisationen allein Auslöser des Selbstverteidigungsrechts aus Art. 51 UN-Charta sein können.218

216 M. w. N. Kress, Gewaltverbot und Selbstverteidigung nach der Satzung der Vereinten Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, S. 143 f., Meier, Der bewaffnete Angriff, S. 78 f., Schindler, BDGV 29 (1985), S. 35, Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 141, Wengler, Das völkerrechtliche Gewaltverbot, S. 13. 217 Krajewski, AVR, 40 (2002), S. 183. 218 Beard, Harvard JLPP 25 (2002), S. 568 ff., Becker, Terrorism and the State, S. 211 ff., Bruha, AVR 40 (2002), S. 394 f., ders., Kampf gegen Terrorismus als neue Rechtfertigungsfigur für die Anwendung militärischer Gewalt, S. 168, Bruha/Bortfeld, VN 2001, S. 164 f., Burke-White/Slaughter, Harvard ILJ 43 (2002), S. 1, Byers, ICLQ 51 (2002), S. 412, Combacau/Sur, Droit international public, S. 630 f., Dederer, JZ 2004, S. 423 ff., Delbrück, GYIL 44 (2002), S. 19, Dinstein, War, Aggression and SelfDefence, S. 204 ff., ders., Ius ad Bellum and Aspects of the „War on Terrorism“, S. 16 f., Dittmar, Angriffe auf Computernetzwerke – Ius ad bellum und ius in bello, S. 145 f., Doehring, Völkerrecht, Rn. 1042, Föh, Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus nach dem 11. September, S. 162, Franck, AJIL 97 (2001), S. 840, ders., Recourse to Force, S. 54, Frowein, ZaöRV 62 (2002), S. 885, ders., GYIL, 46 (2003), S. 12, Gazzini, The changing rules on the use of force in international law, S. 184, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 118, ders., The Eleventh of September and the Right of Self-Defense, S. 30, Greenwood, International Affaires 78 (2002), S. 307 f., ders., San Diego ILJ 4 (2003), S. 7 ff., Heintschel von Heinegg, AVR 40 (2002), S. 160, ders., Der Mittler-Brief 3 (2005), S. 7, Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 346, ders., Völkerrecht, § 34, Rn. 16, Hobe, Völkerrecht, S. 333, Kittrich, The Right of Individual Self-Defence in Public International Law, S. 124, Kotzur, AVR 40 (2002), S. 472, Krajewski, AVR 40 (2002), S. 197 ff. (der dies allerdings nur für äußerst begrenzte Ausnahmefälle bejaht), Kunde, Der Präventivkrieg, S. 118, Meessen, Selbstverteidigung gegen den internationalen Terrorismus, S. 278 (der sich allerdings auf das Selbstverteidigungsrecht aus Gewohnheitsrecht stützt), ders., The Yale JIL 28 (2003), S. 341 ff., Meiser/von Buttlar, Militärische Terrorismusbekämpfung, S. 32 f., Moir, Reappraising the Resort to Force, S. 46, Müllerson, 32 (2003) IYHR, S. 41, Murphy, Harvard ILJ 43, S. 50, Murphy, John F., The Evolving Dimensions of International Law, S. 70, ders., The United States and the Rule of Law in International Affairs, S. 168, Ronzitti, JCSL 11 (2006), S. 348, ders., Japanese YIL 52 (2009), S. 182 f., Rufert, ZRP 2002, S. 247 f., Saalfeld, Europäische Sicherheit 2002, S. 41, Schaller, Das Friedenssicherungsrecht im Kampf gegen den Terrorismus, SWP-Studie (2004), S. 3, 12, Schmitt, Michigan JIL 24 (2003), S. 534 ff., ders., Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 27, ders., Melbourne JIL 8 (2007), S. 452, Schmitz-Elvenich, Targeted Killing, S. 69, Schrijver, NILR 48 (2001), S. 271 ff., Schweisfurth, Völkerrecht, S. 374 f., Rn. 320, Stahn, ZaöRV 2002, S. 214, Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 841 f., Sur, The Evolving Legal Aspects of War, S. 121 f., Talmon, Grenzen der „Grenzenlosen Gerechtigkeit“, S. 183 (der allerdings dafür plädiert, diese Grenze wieder zurückzunehmen), Tams, EJIL 20 (2009), S. 359 ff., Tomuschat, EuGRZ 28 (2002), S. 540, Wandscher, Internationaler Terrorismus und Selbstverteidigungsrecht, S. 232, Wedgwood, Yale JIL 24 (1999), S. 563, Woods, Towards New Circumstances In Which The Use Of Force May Be Authorized?, S. 84, Wolfrum, Max Planck UNYB 7 (2003), S. 35 f., Zemanek, Völkerrechtliche Voraussetzungen, Rah-

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aa) Traditionelle Auffassung Die noch traditionelle Auffassung nimmt an, dass Art. 51 UN-Charta einen bewaffneten staatlichen Angriff erfordert.219 Dies wird hauptsächlich mit einer systematischen Interpretation des Art. 51 UN-Charta begründet. Demnach sei Art. 51 UN-Charta zusammen mit Art. 2 Abs. 4 UN-Charta zu lesen. Und Art. 2 Abs. 4 UN-Charta verbietet nur Staaten den Gebrauch und die Androhung von Gewalt.220 Daneben wird noch angeführt, dass die Staatenpraxis das Erfordernis einer staatlichen Zurechnung erfordere.221 Allerdings wird diese Auffassung dadurch relativiert, dass kein unmittelbarer staatlicher Angriff verlangt wird und die tradierten Zurechnungskriterien erweitert werden.222 bb) Die Auffassung des IGH In den Urteilen und Gutachten des IGH kann man zumindest den möglichen Ansatz einer Entwicklung erkennen, wonach Private einen bewaffneten Angriff ausüben können.223 Hinsichtlich der Rechtsprechung des IGH darf nicht unbemenbedingungen und Mittel zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus, S. 116, Zimmermann, HuV-I 2007, S. 203. Ausführlich: Scholz, Staatliches Selbstverteidigungsrecht gegen terroristische Gewalt, Wettberg, The International Legality of Self-Defense Against Non State Actors, Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence in International Law. Nicht eindeutig, wohl zumindest vertretbar: Gray, International Law and the Use of Force, S. 199, dies., The Use of Force and the International Legal Order, S. 603. 219 Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 19, S. 658, ders., EJIL 14 (2003), S. 230 f., Cassese, EJIL 12 (2001), S. 993, ders., International Law, 469 ff., Charney, AJIL 95 (2001), S. 835, Hillgenberg, Gewaltverbot: Was gilt noch?, S. 156, Corten/Dubuisson, RGDIP 106 (2002), S. 51, Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 34, Schmalenbach, NZWehrR 2000, S. 177 ff., Seidel, AVR 41 (2003), S. 461, Stahn, ZaöRV 2002, S. 215, Myjer/White, JCSL 7 (2002), S. 3, Schachter, Israel YHR 19 (1989), S. 209, Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 222, Tietje/Nowrot, NZWehrR 2002, S. 6, ausführlich: Kreß, Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nach der Satzung der Vereinten Nationen, S. 143 ff., Zanardi, in: Cassese, The current legal regulation of the use of force, S. 112, Peters, Völkerrecht, Kap. 11, Rn. 36, Wandscher, Internationaler Terrorismus und Selbstverteidigungsrecht, S. 317, Kühne, Unilaterale Präventive Gewaltanwendung, S. 342, Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 161 ff. Nicht ganz eindeutig: Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 28, von Arnauld, Völkerrecht, Rn. 1089. 220 Blumenwitz, ZRP 2002, S. 102 ff., Condorelli, RGDIP 105 (2001), S. 829, Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung nicht-militärischer Gewalt, S. 94. 221 M. w. N. Krajewski, AVR 40 (2002), S. 183. 222 Ruffert, ZRP 2002, S. 247, Dörr, JZ 2005, S. 914. 223 Zimmermann, HuV-I 2007, S. 203, im Ergebnis pessimistischer Oellers-Frahm, ZEuS (2007), S. 90, ausführlich zur Entwicklung in der Rechtsprechung des IGH: Oellers-Frahm, The International Court of Justice and Article 51 of the UN-Charter.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

achtet bleiben, dass die Auslegung der UN-Charta durch den IGH nicht allgemein völkerrechtlich verbindlich ist. Entweder erfolgt sie in einem völkerrechtlich unverbindlichen Gutachten oder in der Entscheidung eines streitigen Falles. Die Entscheidung zwischen zwei Staaten ist dann allerdings nur inter pares verbindlich.224 Zudem sind gemäß Art. 59 IGH-Statut die Entscheidungen des IGH nicht nur für die Parteien, sondern auch nur in Bezug auf den konkreten Fall bindend. Gleichwohl kann eine Äußerung des IGH de facto weit über den konkreten Fall hinaus wirken.225 So hat die Rechtsprechung des IGH als Rechtserkenntnismittel große Bedeutung erlangt.226 (1) Nicaragua In dem für viele Fragen der Anwendung von Gewalt in den internationalen Beziehungen aufschlussreichen Nicaragua-Urteil hat der IGH die Staatlichkeit als Voraussetzung für die Annahme eines bewaffneten Angriffs gesetzt, und der staatlichen Zurechnung privater Aktionen enge Grenzen gezogen. Nach dem IGH ist eine Zurechnung zu bejahen, wenn ein Staat ein so hohes Maß an Kontrolle über jeden begangenen Gewaltakt ausübt und die Privaten in einer solchen Abhängigkeit stehen, dass die Privaten einem staatlichen Organ gleichgestellt werden können.227 Bloße Unterstützungsleistungen hingegen reichten demnach nicht für eine Zurechnung aus. Eine Zurechnung der Anschläge des 11. September wäre hiernach nicht möglich.228 (2) Oil platforms In der Oil platforms-Entscheidung wurde diese Linie fortgeführt, als der IGH davon sprach, dass die USA zur Berufung auf Art. 51 UN-Charta geltend machen müssten, dass es sich um Angriffe gehandelt habe, die dem Iran zuzurechnen seien.229 Im sogenannten Tankerkrieg zwischen Iran und Irak waren zwei amerikanische Tanker beschossen worden, worauf die USA mit der Zerstörung von drei iranischen Bohrinseln antworteten.230

224

Doehring, Völkerrecht, Rn. 371. Oellers-Frahm, ZEuS 10 (2007), S. 75. 226 Hobe, Völkerrecht, S. 198 f. 227 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 109 ff. 228 Meessen, Yale JIL 28 (2003), S. 344. 229 ICJ, Case Concerning Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Judgment of 6 November 2003, Rn. 51. 230 Oellers-Frahm, ZEuS 10 (2007), S. 79. 225

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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(3) Gutachten zur israelischen Sperrmauer Fortgesetzt wurde diese Auffassung im Gutachten zur völkerrechtlichen Zulässigkeit der israelischen Sperranlagen in den besetzten Gebieten. Hierin erklärt der IGH apodiktisch, dass Art. 51 UN-Charta die Existenz eines naturgegebenen Rechts auf Selbstverteidigung im Falle eines bewaffneten Angriffs eines Staates gegen einen anderen Staat anerkenne.231 Israel habe nicht behauptet, dass die terroristischen Angriffe einem fremden Staat zuzuschreiben seien.232 Konsequent schließt das Gericht, dass Art. 51 UN-Charta in diesem Fall nicht relevant sei.233 Hierbei darf jedoch nicht unerwähnt bleiben, dass die Richter Higgins und Kooijmans in ihren Seperate Opinions und der Richter Buergenthal in seiner Declaration diese Entscheidung mit dem Hinweis kritisierten, dass in Art. 51 UNCharta keine Regelung existiert, die festlegt, dass Selbstverteidigung nur im Falle eines Angriffs eines Staates anwendbar sei.234 Eine substantielle Auseinandersetzung mit der Komplexität der Frage unterließ der IGH.235 (4) Entscheidung Kongo v. Uganda In der Entscheidung Kongo v. Uganda ließ der IGH es ausdrücklich offen, ob bei dem gegenwärtigen Entwicklungsstand des Völkerrechts nicht auch Selbstverteidigungsmaßnahmen gegen nichtstaatliche Angriffe zulässig sein können.236 So berührte der IGH das Thema nur und schwieg über die Umstände, unter denen ein Staat sich gegen nicht staatliche Akteure verteidigen dürfe.237 Unbestreitbar neu ist aber die Tatsache, dass der IGH es offen ließ, ob sich ein Staat gegen Angriffe von nichtstaatlichen Kräften, die nicht dem Staat zurechenbar sind, in dem sie ihre Basis haben, im Rahmen der Selbstverteidigung wehren dürfe.238 Vielleicht wollte der IGH mit dieser Entscheidung eine Änderung seiner Haltung einleiten. Wenn er nämlich seine Auffassung aus der Nicaragua-Entscheidung aufrechthalten wollte, dass ein bewaffneter Angriff stets staatlich sein müsse, ließ er die Gelegenheit ungenutzt verstreichen, an dieser Stelle seine Meinung zu bekräftigen.239 231 ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion of 9 July 2004, Rn. 139. 232 Ebenda. 233 Ebenda. 234 Ebenda (Separate Opinion of Judge Kooijmans), S. 219 ff., (Declaration of Judge Buergenthal), S. 240 ff., (Separate Opinion of Judge Higgins), S. 207 ff. 235 So auch Bruha/Tams, Self-Defence Against Terrorists Attacks, S. 100. 236 ICJ, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo vs. Uganda), Judgement of 19 December 2005, Rn. 147. 237 Trapp, ICLQ 56 (2007), S. 141. 238 Ronzitti, JCSL 11 (2006), S. 350. 239 Oellers-Frahm, ZEuS 10 (2007), S. 83.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

So verweist Richter Kooijmans in seinem Sondervotum ausdrücklich darauf, dass schon die Tatsache, dass der IGH auf die Entwicklung des Völkerrechts in diesem Zusammenhang verweist, als Hinweis dahingehend zu verstehen sein könne, dass er in dieser Frage seine Meinung überdenke, da es angesichts der Zunahme bewaffneter Konflikte durch nicht staatliche gestützte Gruppen nicht zu vertreten sei, dem angegriffenen Staat das Recht zur Selbstverteidigung zu nehmen.240 cc) Vordringende Meinung Die vordringende Meinung konstatiert zu Recht, dass Art. 51 UN-Charta offen formuliert ist und Angriffe nichtstaatlicher Organisationen nicht ausschließt.241 Das Hauptargument der traditionellen Auffassung ist das Argument der Systematik zwischen Art. 51 UN-Charta und Art. 2 Abs. 4 UN-Charta. Das Staatlichkeitserfordernis des Art. 51 UN-Charta sei dem Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen beiden Vorschriften zu entnehmen.242 Da das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta nur im Verhältnis zwischen Staaten gelte, könne die Ausnahme auch nur bei staatlichen Angriffen Anwendung finden. Dies überzeugt bei näherer Betrachtung allerdings nicht. Richtig ist, dass Art. 51 UN-Charta (umgangssprachlich) eine Ausnahme vom grundsätzlichen Gewaltverbot zulässt, und der durch einen bewaffneten Angriff betroffene Staat bei der Ausübung der Selbstverteidigung selbst Gewalt im Sinne des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta anwenden darf. Daraus folgt aber nicht, dass auch der bewaffnete Angriff selbst gegen das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta verstoßen muss.243 Aus der Tatsache, dass Art. 2 Abs. 4 UN-Charta nur Staaten, nämlich die Unterzeichnerstaaten der Vereinten Nationen, verpflichtet, kann also nichts über die Herkunft des bewaffneten Angriffs entnommen werden. Die Systematik zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta besagt nur, dass der durch bewaffneten Angriff betroffene Staat nur ausnahmsweise die ihm und den anderen Unterzeichnerstaaten verbotene Gewalt anwenden darf. Art. 51 UN-Charta erlaubt einen Verstoß gegen das Gewaltverbot, setzt aber kei-

240

Ebenda, S. 84. Frowein, ZaöRV 62, S. 65, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 118. Sehr deutlich ist John F. Murphy: „. . ., Article 51 of the Charter does not recognizes the existence of an inherent right of self-defence in the case of an armed attack by one state against another state. On the contrary, it recognizes the existence of an inherent right of self-defence ,if an attack occurs against a Member of the United Nations . . .‘ There is no mention of any requirement that the armed attack be by a state.“ (John F. Murphy, The Evolving Dimensions of International Law, S. 70). 242 Blumenwitz, ZRP 2002, S. 104, Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung nicht-militärischer Gewalt, S. 94. 243 Scholz, Staatliches Selbstverteidigungsrecht gegen terroristische Gewalt, S. 77 f. 241

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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nen voraus.244 Ebenfalls geht das systematische Auslegungsargument mit dem Hinweis auf Art. 39 UN-Charta und die Aggressionsdefinition fehl. Die Aggressionsdefinition ist schon nicht verbindlich, weil sie lediglich eine Empfehlung der Generalversammlung ist. Zudem beansprucht sie nicht, den Begriff des bewaffneten Angriffs aus Art. 51 UN-Charta zu definieren, sondern den Begriff der Aggression des Art. 39 UN-Charta. Letztlich ist die Resolution 3314 (XXIX) im Licht des Primärrechts der UN-Charta zu sehen und nicht umgekehrt.245 Letztlich greift auch das Argument der Staatenpraxis nicht mehr. So wurden bereits vor dem 11. September 2001 die Angriffe der USA auf Trainingslager der Al Quaida und eine sudanesische Fabrik im Jahr 1998 weder von der Generalversammlung noch vom Sicherheitsrat verurteilt.246 Die USA rechtfertigten die militärische Operation mit den Anschlägen auf die amerikanischen Botschaften in Nairobi (Kenia) und Daressalam (Tansania) mit dem Recht auf Selbstverteidigungsrecht und wurden durch einige Staaten unterstützt. Daher kann nicht gesagt werden, dass die Staatenpraxis durchgängig einen „act of state“ erfordert. Vielmehr unterstützt die Staatenpraxis nach dem 11. September die Akzeptanz der Selbstverteidigung gegen nicht-staatliche Angriffe.247 Unmittelbar nach den Angriffen verabschiedete der Sicherheitsrat die Resolutionen 1368 und 1373. In der Resolution 1368 erkannte der Sicherheitsrat das Selbstverteidigungsrecht der USA an und bekräftigte es in der Resolution 1373.248 Die Resolution 1368 wird allerdings als widersprüchlich kritisiert, da sie nicht von einem bewaffneten Angriff, sondern nur von einer Bedrohung des Weltfriedens spricht.249 Der Hinweis auf das Selbstverteidigungsrecht ist jedoch nur sinnvoll, wenn der Sicherheitsrat davon ausgegangen ist, dass Anschläge grundsätzlich als bewaffnete Angriffe im Sinne des Art. 51 UN-Charta anzusehen sind. Damit hat der Sicherheitsrat zwar nur implizit, aber doch unmissverständlich deutlich gemacht, dass er die Anschläge als bewaffneten Angriff im Sinne des Art. 51 UN-Charta sieht, unabhängig davon, ob ein Staat, ein failed state oder eine nichtstaatliche Terrororganisation Urheber der Angriffe war.250 Dies ist insbesondere eindeutig vor dem Hintergrund, dass die Resolution 1368 bereits einen Tag nach den Anschlägen verabschiedet wurde, als noch niemand die Möglichkeit erwogen hat, dass der 244

Scholz, Staatliches Selbstverteidigungsrecht gegen terroristische Gewalt, S. 77 f. Bruha/Bortfeld, VN 2001, S. 165, Zanardi, The Current Legal Regulation of the Use of Force, S. 114. 246 Murphy, Harvard ILJ 43 (2002), S. 47 f. 247 Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 27. 248 „The Security Council, reaffirming the inherent right of individual or collective self-defence as recognized by the Charter of the United Nations as reiterated in resolution 1368 (2001) . . .“ Die Auslegung der Resolutionen 1368 und 1373 ist allerdings umstritten. 249 Vgl. Nußberger, Das Völkerrecht, S. 68. 250 Bruha, Neuer Internationaler Terrorismus: Völkerrecht im Wandel, S. 65, a. A. Cassese, EJIL 12 (2001), S. 996, Seidel, AVR 41 (2003), S. 467. 245

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

Angriff von einem Staat oder dessen Organen ausging.251 In der Völkergemeinschaft gab es auch keinen Widerspruch gegen die Resolutionen 1368 und 1373. Einen Tag nach den Anschlägen stellte auch der Nordatlantikrat fest, dass die Anschläge als bewaffneter Angriff im Sinne des Art. 5 des Nato-Vertrages gesehen werden sollen, wenn deutlich wird, dass dieser Angriff von außerhalb der USA geführt wurde.252 Dies ist insbesondere dem letzten Satz der Erklärung zu entnehmen, wenn konstatiert wird, dass der Bündnisvertrag auch gegenüber neuartigen Bedrohungen seine Gültigkeit behielte.253 Am 2. Oktober 2001 erklärte die NATO dann tatsächlich, dass die Anschläge als Angriffe im Sinne des Art. 5 des Nato-Vertrages betrachtet werden.254 Damit erklärte die Nato zum ersten Mal in ihrer Geschichte den Bündnisfall.255 Dies ist insofern von besonderer Bedeutung, als Art. 5 des NATO-Vertrages sich ausdrücklich auf Art. 51 UN-Charta bezieht.256 Die Organisation amerikanischer Staaten (OAS) hat die Anschläge ebenfalls als Angriffe im Sinne des Art. 51 UN-Charta angesehen.257 Ebenso haben die EU und die OSZE die Anschläge als bewaffneten Angriff qualifiziert, der den USA das Recht zur Selbstverteidigung gäbe.258 Nach alledem überzeugen die Argumente der traditionellen Auffassung nicht. Vielmehr überzeugt die vordringende Meinung. Das Selbstverteidigungsrecht zu versagen, wenn ein staatlicher Verantwortungszusammenhang nicht rekonstruierbar ist, geht am Kern der Selbstverteidigungsidee vorbei. Wie die Staatlichkeit selbst ist auch das Selbstverteidigungsrecht menschenrechtlich begründet und begrenzt. Staatlich veranlasste militärische Selbstverteidigungsmaßnahmen entspre251 Schmitt, Michigan JIL 24 (2003), S. 513, ders., Counter Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 26. 252 Press Release, North Atlantic Council (12 September 2001): „If it is determined that this attack was directed from abroad against the United States, it shall be regarded as an action covered by Article 5 of the Washington Treaty, which states that an armed attack against one or more of the allies in Europe or North America are attacks against all States.“, http://www.nato.int/docu/pr/2001/p01-124e.htm (24.03.2010). 253 Ebenda: „The commitment to collective self-defence embodied in the Washington Treaty was first entered into circumstances very different from those that exist now, but it remains no less valid and no less essential today, in a world subject to . . . terrorism.“ 254 Secretary General Lord Robertson, Statement at NATO Headquarters (2 October 2001): „On the basis of this briefing, it has now been determined that the attacks against the United States on 11 September was directed from abroad and shall therefore be regarded as an action covered by Article 5 of the Washington Treaty, . . .“, http:// www.nato.int/docu/speech/2001/s011002a.htm (24.03.2010). 255 Dinstein, War, Agression and Self-Defence, S. 208, Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 27. 256 Simma, EJIL 10 (1999), S. 3, umfassend Meier, Der bewaffnete Angriff. 257 Zuerst am 21. September 2001: Twenty-Forth Meeting of Consultation of Ministers of Foreign Affaires, OEA/Ser.F/II.24 RC.24/RES. 1/01. Erneut am 16. Oktober 2001: Committee for the Follow-Up of the Twentieth-Forth Meeting of Consultation of Ministers of Foreign Affaires, OEA/Ser.F/II.24 CS/TIAR/RES. 1/01. 258 Ronzitti, JCSL 11 (2006), S. 348.

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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chen der Pflicht des Staates für Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit und Sicherheit seiner Bürger.259 So wäre es ein befremdender Formalismus, wenn man das Recht auf militärische Selbstverteidigung davon abhängig machen würde, das man einen Zurechnungszusammenhang zwischen einer Terrororganisation und einem Staat bejahen müsste, nachdem diese Terrororganisation einen Anschlag verübt hat, der einem militärischen Angriff an Ausmaß und Erfolg gleichkommt.260 Aufgrund des besonderen Charakters solcher Terroranschläge, nämlich geheim geplant und durchgeführt geworden zu sein, gelingt zudem eine Zurechnung allenfalls mit vagen Indizien.261 Die Begrenzung des Selbstverteidigungsrechts auf staatliche oder staatlich zurechenbare Gegner würde so ein Privileg für nichtstaatliche Terrororganisationen schaffen und nichtstaatlichen Terrororganisationen gleichsam eine Lizenz zum Terrorismus erteilen.262 Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta kann es nicht sein nichtstaatliche Terrororganisationen eine carté blanche zu erteilen. Art. 51 UN-Charta soll die Staaten und ihre Angehörigen schützen, nicht aber nichtstaatliche Terrororganisationen. c) Harboring Wenn man auf das herkömmliche Erfordernis der staatlichen Zurechenbarkeit verzichtet, stellt sich die Frage, gegen wen sich die Selbstverteidigung richten darf. Die private Terrororganisation ist als Angreifer der Gegner der militärischen Maßnahmen, befindet sich aber auf fremdem Territorium, so dass die Selbstverteidigungsmaßnahmen zwangsläufig zu einem Konflikt zur territorialen Integrität des Aufnahmestaates gerät.263 Somit stellt sich erneut, allerdings auf einer anderen Ebene, die Frage der Zurechnung. Die NSS 2002 lässt das sogenannte harboring genügen: „We made no distinction between terrorists and those who knowingly harbor or provide aid to them.“ 264

Demnach reicht schon das wissentliche Dulden oder auch das Unterstützen dafür aus, dass der Aufnahmestaat von den militärischen Selbstverteidigungs259

Kotzur, AVR 40 (2002), S. 472. Greenwood, International Affairs, 78 (2002), S. 307, Reinold, AJIL 105 (2011), S. 248. 261 Wiesbrock, S+F 20 (2002), S. 161. 262 Wolfrum, Max Planck UNYB 7 (2003), S. 36. 263 Eine Besonderheit ergibt sich zusätzlich, wenn es sich bei dem Aufenthaltsstaat um einen sogenannten failed state handelt. 264 NSS 2002, S. 5. Damit knüpft die NSS 2002 in sprachlicher Hinsicht zumindest indirekt an die Präambel der Resolution des Sicherheitsrates vom 14.11.2001: „Condemning the Taliban for allowing Afghanistan to be used as a base for the export of terrorism by the Al-Quaida and others associated with them“ (UN Doc. S/Res/1378/ 2001). 260

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

maßnahmen nicht nur betroffen wird. Zudem wird der Aufnahmestaat auch zum Gegner der Selbstverteidigungshandlungen. Dieser Ansatz wird auch unter dem Topos des save haven diskutiert. Nach dem amerikanischen Außenministerium sind save havens: „ungoverned, under-governed, or ill-governed areas of a country and non physical areas where terrorists that constitute a threat to the U.S. national security interests are able to organize, plan, raise funds, communicate, recruit, train, and operate in relative security because of inadequate governance capacity, political will, or both.“ 265

Der Begriff des save haven ist jedoch keine Schöpfung des U.S. State Department, sondern geht auf eine Resolution des Sicherheitsrates zurück. In der Sicherheitsratsresolution 1267 vom 15.10.1999 wurde festgestellt, dass die Taliban Osama Bin Laden einen save haven gewährten.266 aa) Duldung von Selbstverteidigungshandlungen Ist der Aufenthaltsstaat nicht in der Lage oder willens, gegen die Terrororganisation vorzugehen, kann dem Selbstverteidigungsrecht der Vorrang vor dem Recht auf territoriale Integrität einzuräumen sein, weil es umgekehrt nicht rechtmäßig ist, die private Terrororganisation unter den Schutz der Souveränität ihres Aufenthaltsstaates zu stellen.267 Dies bedeutet allerdings, dass die Selbstverteidigungsmaßnahmen nicht gegen den Aufenthaltsstaat als solchen, sondern nur gegen die Terrororganisation gerichtet sein dürfen. Eine Begründung hierfür könnte in einer Analogie zum Neutralitätsrecht liegen. Nach dem völkerrechtlichen Neutralitätsrecht darf der angegriffene Staat auf das Territorium eines neutralen Staates übergreifen, wenn von diesem Angriffshandlungen ausgehen, die der neutrale Staat nicht unterbinden kann oder will.268 Zudem sind die Staaten klassischerweise für alles verantwortlich, was sich auf ihrem Territorium ereignet und was von ihrem Territorium ausgeht. Die Staaten haben Bedrohungen und Schädigungen anderer Staaten, unter anderem auch durch international agierende Terrorismusorganisationen effektiv zu verhindern.269 Dies ergibt sich schon daraus, dass den souveränen Staaten das Gewaltmonopol völkerrechtlich zuerkannt wird. Damit ist den Staaten bereits wissent-

265 U.S. Department of State, Country Reports on Terrorism 2009 (August 5, 2010), http://www.state.gov/s/ct/rls/crt/2009/140891.htm (20.09.2011). 266 S/Res/1267 (1999), 15. Oktober 1999. 267 Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 845. 268 Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003) S. 24 f., Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 845, 1298 ff., Schindler, BDGV 29 (1986), S. 39. 269 Ress, Diskussionsbeitrag, S. 51.

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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liche Duldung der terroristischen Aktivitäten, insbesondere auch die Vorbereitungshandlung für terroristische Angriffe zurechenbar.270 Seit September 2014 führt eine von den USA angeführte lose Koalition, Luftschläge gegen den sogenannten Islamischen Staat auf dem Territorium Syriens durch. Dabei sind die Luftschläge explizit nur gegen den sogenannten Islamischen Staat gerichtet, nicht aber gegen die Souveränität Syriens. Mittlerweile gehören dieser Koalition neben den USA noch Australien, Bahrain, Kanada, Frankreich, Jordanien, die Niederlande, Saudi Arabien, die Turkei, die Vereinigten Arabischen Emirate und das Vereinigte Königreich an.271 Insofern kann man eine gewisse völkergewohnheitsliche Bestätigung der Pflicht zur Duldung von Selbstverteidigungshandlungen gegen internationale Terrororganisation feststellen, wenn ein Staat nicht in der Lage ist, diese wirksam zu bekämpfen. bb) Harboring state als Gegner Das Harboring272 der NSS 2002 geht darüber hinaus und erklärt den Zufluchtsstaat als Gegner der Selbstverteidigungsmaßnahmen. Hierfür spricht auch die jüngere Staatenpraxis. Die Operation Enduring Freedom in Afghanistan 2001, die sich gegen Al Quaida und das Taliban Regime richtete, wird überwiegend als rechtmäßig angesehen.273 Die USA beriefen sich vorsichtig darauf, dass die Taliban zumindest in gewisser Weise mit der Al Quaida verbunden waren, zumindest dahingehend, dass die Taliban nicht willens waren, die Aktivitäten der Al Quaida auf dem Territorium Afghanistans zu unterbinden.274 Für die Beurteilung der Völkerrechtsmäßigkeit der Operation Enduring Freedom dürfte auch die Tatsache hinzukommen, dass die Taliban sich weigerten, Osama Bin Laden und andere Führungsmitglieder der Al Quaida an

270 Pieper, Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung, S. 102 f., Hillgruber, Interventions- und Gewaltverbot, Kriegsrecht, S. 815, Tietje/Nawrot, NZWehrR 2002, S. 11, Krajewski, AVR 40 (2002), S. 192. 271 Department of Defense, 01.04.2016, Military Strikes Continue Against ISIL Terrorists in Syria, Iraq From a Combined Joint Task Force Operation Inherent Resolve News Release, http://www.defense.gov/News-Article-View/Article/710822/militarystrikes-continue-against-isil-terrorists-in-syria-iraq (03.04.16). 272 Da das harboring auch der NSS 2002 zu entnehmen ist, wird auch hier die amerikanische Schreibweise verwendet. 273 Ausdrücklich Unterstützung erklärten neben 19 NATO-Staaten auch China, Russland, Japan, Pakistan, Vereinigte Arabische Emirate und Saudi Arabien. Darüberhinaus boten 18 Staaten den USA direkte militärische Unterstützung an: United Kingdom, Australien, Kanada, Singapur, Spanien, Türkei, Ukraine, Rumänien, Portugal, Neu Seeland, Niederlande, Deutschland, Italien, Jordanien, Belgien, Dänemark, Frankreich und Süd Korea (vgl. Department of the State, www.state.gov/s/ct/rls/fs/2001/5194.htm (22.10.2010). 274 UN Doc S/2001/946.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

die USA auszuliefern, sowie, wie von den USA verlangt, die Terroristenlager zu schließen. Die berechtigte Kritik an der Intervention Israels gegen die Hisbollah und gegen den Libanon im Jahr 2006 als rechtswidrige Selbstverteidigung bezieht sich auf die Unverhältnismäßigkeit des Einsatzes der IDF,275 nicht etwa auf eine unzureichende Verbindung zwischen Hisbollah und dem Libanon, der auch Adressat der israelischen Selbstverteidigungsmaßnahmen wurde. Der Libanon hatte keine Verbindung mit der Hisbollah im Sinne einer effektiven staatlichen Kontrolle. So kann auch die Staatenreaktion auf den Libanonkrieg 2006 dafür herangezogen werden, dass der harboring state prinzipiell Gegner von Selbstverteidigungsmaßnahmen sein kann.276 So wird in der Staatenreaktion auf den Libanonkrieg 2006 schon der Beginn eines Paradigmenwechsels gesehen.277 Daneben können noch die Operationen der russischen Streitkräfte im georgischen Pankissi-Tal als eine entsprechende Staatenpraxis angeführt werden. Im Sommer 2002 flogen russische Flugzeuge Angriffe auf tschetschenische Kämpfer. Der russische Botschafter bei den Vereinten Nationen berief sich in seinem Brief an den Generalsekretär auf die Resolution 1373 (2001) und auf das Selbstverteidigungsrecht aus Art. 51 UN-Charta. Georgien ignoriere die Resolution des Sicherheitsrates 1373 (2001). Wenn Georgien nicht in der Lage sei seine Grenzen zu schützen und Angriffe auf russisches Territorium zu unterbinden, behalte Russland sich sein Recht auf Selbstverteidigung vor.278 Die Operationen im Pankissi-Tal riefen kaum Reaktionen in der Staatenwelt hervor und wurden auch von der Wissenschaft nahezu nicht beachtet, daher ist es schwierig völkerrechtliche Schlüsse zu ziehen.279 Diese beginnende Staatenpraxis erfährt auch Unterstützung in der Literatur.280 Zu Recht wird dort darauf hingewiesen, dass die betreffenden Staaten durch das 275 So die Reaktionen im Sicherheitsrat: UN Doc S/PV. 5492, Dänemark, S. 7, Brasilien, S. 19, Algerien, S. 22, Norwegen, S. 23, Jordanien, S. 24, Indonesien, S. 25, Türkei, S. 28, Iran, S. 30, Djibouti, S. 32, Indien, S. 34 und Venezuela, S. 36. So auch UN-Generalsekretär Banki Mun in seiner Rede im Sicherheitsrat, der den israelischen Militäreinsatz als „excessive“ verurteilt. Unmissverständlich ist auch die Reaktion Russlands, dessen Vertreter erklärt, dass das Ausmaß des Einsatzes militärischer Gewalt eindeutig über das hinaus ging, was für die Ziele eines Antiterroreinsatzes erforderlich („necessary“) war (UN Doc S/PV. 5493, S. 2). 276 Green, The International Court of Justice and Self-Defence in International Law, S. 157, a. A. Trapp, ICLQ 56 (2007), S. 156. 277 Byers, ICLQ 51 (2002), 407 ff., der allerdings später konstatiert, dass Operation Enduring Freedom das Recht in dieser Hinsicht bereits geändert hätte (Byers, Geopolitical Change and International Law, S. 58). 278 Vgl. UN Doc. S/2002/1012. 279 Reinold, AJIL 105 (2011), S. 254. 280 Vgl. Tietje/Nowrot, NZWehrR 2002, S. 10 f., Greenwood, International Affairs 78 (2002), S. 313, Murphy, Harvard ILJ 43 (2002), S. 50 f., ders., AJIL 99 (2005), S. 67 ff., Franck, AJIL 95 (2001), S. 840, ders., Recourse to Force, S. 54, Frowein,

VI. Völkerrechtliche Prämissen

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harboring sichere Zufluchtsstätten schaffen, die sogenannten save haven, die für weltweit operierende Terrororganisationen existentielle Voraussetzung sind, um Anschläge mit den Dimensionen der Anschläge des 11. Septembers durchführen zu können.281 Letztlich kann den Meinungen nicht widersprochen werden, die konstatieren, dass es zumindest unklar ist, nach welchen Kriterien ein Staat für Terrorismus verantwortlich gemacht werden kann.282 Das Völkerrecht befindet sich diesbezüglich im Fluss. Damit ist das Harboring für die Auswahl des Adressaten zumindest grundsätzlich vertretbar.283 cc) Ergebnis Der Begriff des bewaffneten Angriffs aus Art. 51 UN-Charta umfasst auch die Gewaltakte nichtstaatlicher Organisationen. Auslöser und Gegner der Selbstverteidigung können auch nichtstaatliche Terrororganisationen sein. Ein act of state ist nicht erforderlich. Nota bene handelte es sich bei den im Folgenden noch ausführlich zu besprechenden Caroline-Vorfall, ebenfalls um Angriffe Privater, die den USA im Sinne eines staatlichen Angriffs nicht zurechenbar waren.284 Zumindest vertretbar erscheint auch, dass Staaten die Terrororganisationen einen safe haven im Sinne des harboring gewähren, Gegner des Selbstverteidigungsrechts sein können. 3. Ergebnis Die soeben aufgeführten völkerrechtlichen Probleme sollen hier nicht Gegenstand der weiteren Untersuchung sein, da sie auch in einer klassischen SelbstverZaöRV 62 (2002), S. 887, Bruha/Bortfeld, VN 2001, S. 166, Herdegen, Völkerrecht, § 34 Rn. 15, Pieper, Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung, S. 101, Hobe, Völkerrecht, S. 342, Streinz, JöR 52 (2004), S. 238, Heintschel von Heinegg/Gries, AVR 40 (2002), S. 159, Sifris, Melbourne JIL 4 (2003), S. 534, Hovell, University of New South Wales LJ 27 (2004), S. 414, vor der OEF bereits: Wedgwood, Yale JIL 24 (1999), S. 564, kritisch Blumenwitz, ZRP 32 (2002), S. 104, Stahn, „Nicaragua is dead, long live Nicaragua“ – the right to self-defence under Art. 51 UN-Charter and International Terrorism, S. 869 f., Corten, Le droit contre la guerre, S. 704, von Arnauld, Völkerrecht, Rn. 1088. 281 Bruha/Bortfeld, VN 2001, S. 166, Pieper, Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung, S. 101. 282 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 28, Cassese, EJIL 12 (2001), S. 995, diesem folgend Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötungen, S. 313. Kritisch auch von Arnauld, Völkerrecht, Rn. 1088. 283 So auch Wiefelspütz, HuV-I 2006, S. 10, vgl. Bruha/Bortfeld, VN 2001, S. 166, Kotzur, AVR 40 (2002), S. 771 f., a. A. Krajewski, AVR 40 (2002), S. 212, Kühne, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 342. 284 Greenwood, San Diego ILJ 7 (2003), S. 17.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

teidigungslage nach einem bewaffneten Angriff im Sinne des Art. 51 UN-Charta bestehen. Für die juristische Beurteilung des Phänomens der preemption sind sie also nicht entscheidend. Teilweise wurde die NSS 2002 lediglich missverstanden, nicht sorgfältig analysiert oder möglicherweise willentlich falsch gelesen.285 So ist es falsch, wenn kritisiert wird, dass die USA sich das exklusive Recht auf preemptive self-defense vorbehielten. Genauso falsch ist es, dass die Bezeichnung rogue states allein schon eine Beschneidung der staatlichen Souveränität sei. Mit der vordringenden Meinung ist es zumindest vertretbar, dass nichtstaatliche Terrororganisationen direkte Gegner sein können und deren Angriffe als bewaffnete Angriffe im Sinne des Art. 51 UN-Charta qualifizierbar sind. Ebenso können harbouring states Gegner des Selbstverteidigungsrechts sein.

VII. Der Begriff der preemptive self-defense 1. Konfusion der Begriffe Auffallend an der Diskussion über preemptives self-defense ist bereits der begriffliche Dissens.286 Vereinzelt wird die Diskussion sogar weitgehend auf ein Definitionsproblem reduziert.287 Dies ist aufgrund der bereits dargestellten offenen Formulierung der NSS 2002 verständlich. Allerdings fehlt nicht nur eine in der Völkerrechtswissenschaft allgemein akzeptierte Definition dessen, was die NSS 2002 unter preemptive self-defense versteht. Schon hinsichtlich des grundsätzlichen Problems der Selbstverteidigung im Vorfeld eines Angriffs sind die Begrifflichkeiten in der völkerrechtlichen Literatur nicht einheitlich.288 Die in der völkerrechtlichen289 Literatur verwendeten Begriffe sind nicht nur zahlreich, sondern teilweise sogar widersprüchlich. Oftmals wird unterschieden zwischen der zulässigen preemptive self-defense als Abwehr eines unmittelbar drohenden oder bevorstehenden Angriffs, und der unzulässigen preventive selfdefense als Abwehr eines nicht unmittelbar drohenden Angriffs oder einer nicht nahen Gefahr.290 Diese Unterscheidung trifft auch der Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Change aus dem Dezember 2004.291 Teilweise 285

Bunn, Strategic Forum 200 (2003), S. 1. Steinkamm, Der Irakkrieg, S. 272. 287 Bender, Jane’s Defence Weekly, 9.10.2002, S. 19. 288 Sapiro, AJIL 97 (2003), S. 599, Schwehm, AVR 46 (2008), S. 370. 289 Wenn die sicherheitspolitische Literatur nur in englischer und deutscher Sprache hinzugenommen wird, finden sich sogar 26 Definitionen für „präventiven Krieg“ und 24 Definitionen für „präemptiven Krieg“, vgl. Löckinger, Präventiver Krieg und präemptiver Krieg, S. 4 f. 290 Vgl. Walzer, Just and Unjust Wars, S. 74 ff., Harrington, The International Lawyer 38 (2004), S. 402, Slocombe, Survival 45 (2003), S. 124. 291 Report of the Secretary-General’s High-level Panel on Threats, Challenges and Change, UN Doc. A/59/565, Nr. 189. 286

VII. Der Begriff der preemptive self-defense

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wird preemptive self-defense als präemptive Selbstverteidigung eingedeutscht.292 Was allerdings grundsätzlich kritisiert wird.293 Vereinzelt findet man in der deutschen Literatur auch den Begriff der vorsorglichen Selbstverteidigung.294 Teilweise werden die Begriffe Präemption und Prävention in der deutschen Literatur in umgekehrter Bedeutung verwandt.295 Teilweise wird nicht zwischen Präemption und Prävention unterschieden, sondern lediglich im Rahmen des Begriffes der Prävention zwischen zulässiger und unzulässiger differenziert.296 Dies entspricht auch dem Gebrauch in der französischen Literatur, die im Rahmen des Begriffes légitime défense préventive ebenfalls zwischen zulässiger und unzulässiger differenziert.297 Zusätzlich gibt es noch den Begriff des interceptive strike, also des abfangenden Schlages oder der abfangenden Selbstverteidigung.298 Der zulässigen interceptive strike wird der unzulässigen preemptive self-defense entgegengesetzt.299 Teilweise wird die gesamte Problematik auch unter dem Begriff der anticipatory self-defense diskutiert.300 Genauso findet sich aber auch die Variante, dass von erlaubter anticipatory self-defense gesprochen wird, und dieser die verbotene preemptive self-defense gegenübergestellt wird.301 Neuerdings wird sogar dreifach gegliedert: interceptice self-defense als Verteidigung gegen einen schon begonnenen, aber noch nicht erfolgreichen Angriff, anticipatory self-de-

292 Vgl. Eick, ZRP 37 (2004), S. 200 f., Hilpold, VN 2005, S. 84, Kamp, Vorbeugende Militäreinsätze, S. 6, Kreutzer, Preemptive Self-Defense, S. 11, Wittig, Aggressionsbegriff, S. 51, Talmon, FAZ vom 3. Mai 2012, S. 6. 293 Vgl. Breitwieser, NzWehrR 2003, S. 45 ff., Bellier, Maine LR 58 (2004), S. 520. 294 Vgl. Schweisfurth, Völkerrecht, Rn. 330. 295 Vgl. von Buttlar, Äußere Sicherheit, die USA und die Vereinten Nationen, S. 61 f., Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 825, Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 228 f., Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 19, Ziolkowski, Gerechtigkeitspostulate als Rechtfertigung von Kriegen, S. 232 ff. Umgekehrt verwenden die Begriffe im angelsächsischen Schrifttum wohl nur Fletcher/Ohlin, Defending Humanity, S. 160. 296 Vgl. Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 29 f., Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötungen, S. 307. 297 Vgl. Corten, Le Droit contra la Guerre, S. 617 ff., Kolb, Ius contra Bellum, Rn. 453 ff. 298 Der Terminus interceptive self-defense geht zurück auf Dinstein, War, Aggression and Self-Defense, S. 187 ff. Dinstein erläutert die interceptive self-defense hypothetisch anhand des plastischen Beispiels des japanischen Angriffs auf Pearl Harbor im Dezember 1941. Hätten die Amerikaner die japanische Flotte bekämpft nachdem sie die japanischen Häfen verlassen hatte, wäre der Angriff schon begonnen worden, auch wenn der Angriffserfolg noch nicht eingetreten ist. 299 Vgl. Dinstein, War, Aggression and Self-Defense, S. 191, Shaw, International Law, S. 1139. 300 Vgl. Franck, Recourse to Force, S. 99 ff., Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 39. 301 D’Amato, AJIL 77 (1983), S. 588, O’Connell, ASIL Task Force on Terrorism, S. 2, Reisman, AJIL 97 (2003), S. 87.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

fense gegen einen bevorstehenden Angriff und preemptive strikes angesichts militärischer Vorbereitungen, um jegliche feindliche Angriffe in der Zukunft niederzuhalten.302 Selbst die NSS 2002 ist im Wortlaut nicht ganz eindeutig. Der selbe Sachverhalt wird nicht durchgängig auf die selbe Weise bezeichnet, sondern wahlweise mit den gängigen Begriffen preemptive, preventive und anticipatory versehen.303 Letztlich fern juristischer Präzision ist auch der vereinzelt verwendete Begriff des Präventivkrieges.304 Präventivkrieg ist der Diplomatensprache des 18. und 19. Jahrhunderts entlehnt und übersetzt „guerre de précaution“ und „guerre préventive“.305 Wie der Begriff Krieg hat auch der Begriff Präventivkrieg keine Bedeutung im modernen Völkerrecht. Wenig hilfreich ist auch die Schaffung eines neuen Begriffs der „unilateralen präventiven Gewaltanwendung“ durch eine jüngere ausführliche Untersuchung der Thematik.306 Insgesamt ist zu sagen, dass alle Begriffe keine bestimmten Rechtsbegriffe sind.307 Somit ist stets genau festzustellen, welcher Begriff wie definiert wird oder für welche Verteidigungslage gebraucht wird. Einvernehmen besteht soweit nur darüber, dass das von der US-Regierung jetzt reklamierte Recht auf preemptive self-defense über die Grenzen der bisher zur Diskussion stehenden Ansätze hinausgeht.308 2. Kritik am Begriff der preemptive self-defense Aufgrund der nicht einheitlichen Begriffe in den völkerrechtlichen Publikationen bietet es sich grundsätzlich an, den von der amerikanischen Regierung gewählten Begriff preemptive self-defense zu verwenden. Die Wahl der Begriffe ist allerdings nicht unbedeutend, sie bereitet das Ergebnis vor. So wird angeführt, dass die Verwendung des Begriffes der preemption voraussetze, dass gehandelt werden muss. Der Begriff des preventive strike impliziere, dass die Gefahr möglicherweise nur in der Gedankenwelt des „Angreifers“ besteht.309 Zudem wird nicht nur vereinzelt kritisiert, dass die NSS 2002 den Begriff preemptive self302

Ochoa-Ruiz/Salamanca-Aguado, EJIL 16 (2005), S. 500. Franck, AJIL 97 (2003), S. 619, Schwehm, AVR 46 (2008), S. 370. 304 Vgl. Blumenwitz, Die amerikanische Präventionsstrategie im Lichte des Völkerrechts, S. 25 ff. 305 Vgl. Jeismann, Das Problem des Präventivkrieges im europäischen Staatensystem mit besonderem Blick auf die Bismarckzeit, S. 2. 306 Vgl. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung. 307 Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 8, Gray, International Law and the Use of Force, S. 211 f. 308 Schaller, SWP-Studie 2004, S. 19, Tomuschat, VN 2003, S. 44, Hamid, NILR 54 (2007), S. 478. 309 Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötungen, S. 305. 303

VII. Der Begriff der preemptive self-defense

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defense nicht richtig gebrauche.310 Vielmehr handle es sich faktisch um prevention311 oder um einen Präventivkrieg.312 Die Kritik reicht von der Charakterisierung als Euphemismus,313 bis hin zum Vorwurf der beabsichtigten Konfusion. Demnach spreche die amerikanische Regierung bewusst von preemption, meine aber jedoch prevention. Dies geschehe mit der Absicht Handlungsspielräume zu vergrößern.314 Gezielt würden die Termini „preemptive strike“ und „preemptive self-defense“ eingesetzt, um eine negative Konnotation des Wortes Präventivkrieg zu vermeiden.315 Daneben wird auch von maßgeblichen Völkerrechtlern zumindest keine Differenzierung zwischen preventive strike und preemptive strike vorgenommen.316 Um eine sprachliche Bewertung vor der juristischen Beurteilung zu vermeiden, soll im Folgenden auf die Etymologie des Wortes preemptive, substantiviert preemption eingegangen werden.317 3. Etymologie des Begriffs preemptive a) Herkunft Das englische Wort preemptive setzt sich aus den lateinischen Wurzeln prae (vor, voraus) und emere (nehmen) zusammen. Emptus ist das Partizip Passiv von emere. Sinngemäß ist preemptive daher mit vorweggenommen zu übersetzen.318 Während preventiv sich von praevenire, also zuvorkommen ableitet. Demnach ist preventiv sinngemäß mit vorbeugend zu übersetzen. Somit ist festzuhalten, dass preemptive und preventive sich von verschiedenen lateinischen Wortstämmen ableiten und sinngemäß auch unterschiedlich zu übersetzen sind.

310 Doyle, Striking First, S. 11, 23 f., Freedman, The Washington Quarterly 26 (2003), S. 38, Heisbourg, The Washington Quarterly 26 (2003), S. 79, Gaddis, Foreign Affairs 84/1, S. 4, Luban, PPA 32 (2004), S. 219, Sapiro, AJIL 97 (2003), S. 599, Barela, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 40, Schweisfurth, Völkerrecht, S. 378, Rn. 330. 311 Sapiro, AJIL 97 (2003), S. 600, Falk, AJIL 97 (2003), S. 598, Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, S. 39, Byers, JPP 11 (2003), S. 181 (der sich aber auf die Reden in West Point und Fort Drum bezieht). 312 Rudolf, ZfP 50 (2003), S. 260. 313 Kreutzer, Preemptive Self-Defense, S. 11. 314 Kröning, Prävention oder Präemption, HuV-I 2003, S. 82. 315 Blumenwitz, Der Präventivkrieg und das Völkerrecht, Politische Studien, 54 (2003), S. 21, ders., Die amerikanische Präventionsstrategie im Lichte des Völkerrechts, S. 26, Wille, Die Rechtfertigung des Irakkriegs im Kontext der Nationalen Sicherheitsstrategie der USA 2002, S. 32. 316 Simma, Gefährlicher Bumerang-Effekt, S. 402. 317 Nicht ganz zu Unrecht hat Carl Schmitt daraufhin gewiesen, dass der, der die rechtlichen Begriffe bestimmt, die wahre politische Macht trägt (vgl. Schmitt, Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar – Genf – Versailles 1923–1939, S. 179). 318 Breitwieser, NWehrZ 2005, S. 46, Fn. 7.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

b) Historischer Sprachgebrauch aa) England Im alten englischen Recht war die preemption ein Vorkaufsrecht des englischen Königs. Der König konnte durch seine Lieferanten Proviant und andere erforderliche Dinge für den Verbrauch im königlichen Haushalt zu einem geschätzten Wert kaufen, bevor jeder andere diese kaufen konnte, dabei war auch die Zustimmung des Verkäufers nicht erforderlich.319 bb) USA (Preemption Act 1841) Im 19. Jahrhundert wurde Siedlern in den USA ein gesetzliches right of preemption eingeräumt. Dies besagte, dass sie an dem von ihnen urbar gemachten und bewirtschafteten öffentlichen Grund und Boden Eigentum bis zu einer gewissen Größe erwerben konnten, und andere vom Erwerb dieses Bodens ausschließen konnten.320 cc) Australien Auch in Australien wurde Siedlern, die öffentlichen Grund und Boden bewirtschafteten eine Art Vorkaufsrecht, right of preemption, an diesem zu einem festgelegten Preis eingeräumt.321 dd) Völkerrecht Bis ins 19. Jahrhundert war preemption oder droit de préemption im Völkerrecht, insbesondere im Seekriegsvölkerrecht das Beschlagnahmerecht einer Kriegspartei. Demnach konnte eine Kriegspartei Waren von nicht beteiligten Konfliktparteien beschlagnahmen, wenn die Ware Kontrabande war oder im Verdacht stand, solche zu sein.322 Das Recht der préemption wurde daher charakterisiert als Kauf, der mit Gewalt durchgesetzt wird, indem ein kriegführender Staat einen Neutralen nötigt, ihm Waren gegen Bezahlung eines Kaufpreises zum Eigentum zu überlassen.323 Damit ist unter preemption nicht ein Vorkaufsrecht im Sinne des deutschen und österreichischen Privatrechts zu verstehen, welches ein

319

Black’s Law Dictionary, S. 1177. Vgl. The Preemption Act of 1841, 27th Congress, Ch. 16,5 Stat. 453 (1841), http://www.minnesotalegalhistoryproject.org/assets/Microsoft%20Word%20-%20Pre emption%20Act%20of%201841.pdf (19.05.2013). 321 The Oxford English Dictionary, Volume VIII, S. 1264. 322 Ebenda. Teilweise wurde dieses Recht auch vertraglich vereinbart (vgl. Landsberger, Das „Vorkaufsrecht“ der kriegführenden Parteien, S. 21. 323 Landsberger, Das „Vorkaufsrecht“ der kriegführenden Parteien, S. 12. 320

VII. Der Begriff der preemptive self-defense

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vertraglich eingeräumtes oder gesetzliches Recht ist, an Stelle des eigentlichen Käufers in einen bereits abgeschlossenen Kaufvertrag einzutreten.324 c) Preemptive Right im gegenwärtigen Recht der USA In der gegenwärtigen Rechtsordnung der USA besteht im Bereich des Aktienrechts noch ein preemptive right; das Recht bestimmter Aktionäre ihren prozentualen Beteiligungsanteil eines Unternehmens beizubehalten. Dazu haben sie die Möglichkeit, als erste Aktien im entsprechenden Verhältnis zu erwerben, um ihren prozentualen Beteiligungsanteil beizubehalten.325 Hierbei handelt sich also ebenfalls um ein Vorkaufsrecht. d) Preemption im gegenwärtigen Recht der USA Federal Preemption ist im amerikanischen Verfassungsrecht ein Prinzip, das besagt, dass bei Angelegenheiten mit besonderem nationalem Charakter das Bundesrecht dem Landesrecht vorangeht.326 Preemption ist also auch eine Derogationsregel vergleichbar mit Art. 31 GG, der anordnet, dass Bundesrecht Landesrecht bricht. e) Préemption im französischen Recht Im französischen Recht wird unter Préemption ein Vorkaufsrecht verstanden: „droit accordé à certaines personnes d’acheter un bien par preference à toute autre si le propriétaire manifester la volonté de vendre.“ 327

Auch in der französischsprachigen Schweiz wird unter préemption in der Rechtswissenschaft ein Vorkaufsrecht verstanden.328 f) Allgemeiner Sprachgebrauch aa) USA Hinsichtlich des allgemeinen Sprachgebrauchs des Begriffpaares preventive und preemptive sind die Meinungen in der Literatur gegensätzlich. Einerseits wird angeführt, dass es wohl eine Besonderheit des amerikanischen Sprachge324 Ebenda. Die Regelungen des Vorkaufsrechts im deutschen und österreichischen Privatrecht haben ihren Ursprung im römischen Recht. 325 The American Heritage Dictionary of the English Language, S. 1383. 326 Blacks’s Law Dictionary, S. 1177, Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 319. 327 Guillien/Vincent, Lexique de terms juridiques, S. 215. Ähnlich: Doucet/Fleck, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, S. 584. 328 Vgl. Chessex, La limite de droits d’emption, de pre-emption et de rémére.

134

C. Das Konzept der preemptive self-defense

brauchs sei, dass preventive und preemptive synonym mit vorbeugend verwendet wird.329 Andererseits würde gerade im amerikanischen Sprachgebrauch die Unterscheidung zwischen „preemptive“ und „preventive strikes“ vorgenommen.330 Amerikanische Juristen unterscheiden zumindest zwischen preemptive und preventive.331 Letztlich ist die Differenzierung zwischen preemption und prevention wohl ein Luxus der amerikanischen Sprache.332 bb) United Kingdom Auch der Blick in britische Wörterbücher ist nicht hilfreich. Dort wird preemptive ebenfalls mit intended to disable an enemy and prevent an attack wiedergegeben.333 Allerdings findet sich unter dem Verb to preempt, das mit to obtain a thing before anyone else can do definiert wird, ein gesonderter Hinweis auf den Gebrauch: „pre-empt is sometimes used to mean prevent, but this is considered incorrect by many people.“ 334 cc) Ergebnis Somit ist der synonyme Gebrauch sowohl in den USA, als auch im Vereinigten Königreich in alltagsprachlicher Hinsicht nicht gefestigt. Vielmehr ist von einer differenzierten Bedeutung von preemptive und preventive auszugehen. g) Politischer Sprachgebrauch Die NSS 2002 ist ein politisches Papier, die preemptive self-defense neben dem juristischen auch ein politisches Phänomen, nämlich der Sicherheitspolitik und der Internationalen Beziehungen, daher ist insbesondere auch nach dem politischen Sprachgebrauch zu fragen. Der Begriff preemptive self-defense stammt aus der Zeit des Kalten Krieges, also aus dem Kontext der klassischen zwischenstaatlichen Kriege.335 Insbesondere die Unterscheidung zwischen prevention und preemption entsprang hypothetischen Planungen für „heiße“ Phasen des Kalten Krieges. Demnach bedeutet preemption militärische Maßnahmen gegen einen

329 So Breitwieser, NZWehrR 2005, S. 43, der sich auf Safire’s New Political Dictionary, S. 607, 612 stützt. 330 So Kamp, Vorbeugende Militäreinsätze, KAS, S. 6, der sich auf Slocombe, Survival 45 (2003), S. 124 beruft. 331 Für diesen Hinweis bin ich Holly B. Trent, (B. A.) (J. D.) zu Dank verpflichtet. 332 Evans, Survival 46/3 (2004), S. 65. 333 The Oxford Paperback Dictionary, S. 628. 334 Ebenda. 335 Löckinger, Terrorismus, Terrorismusabwehr, Terrorismusbekämpfung, S. 59.

VII. Der Begriff der preemptive self-defense

135

Gegner zu ergreifen, der dabei ist, einen Angriff zu beginnen.336 Prevention hingegen bedeutete einen Krieg gegen einen Staat zu beginnen, der in der Zukunft eine solche Gefahr darstellte.337 Die amerikanische Differenzierung zwischen preemption und prevention sorgte bereits Anfang der 60er Jahre in Deutschland zu Missverständnissen auf Regierungsebene.338 Bis heute wird diese Differenzierung in den USA offiziell so vorgenommen. So definiert auch das offizielle Militärhandbuch des amerikanischen Verteidigungsministeriums preemptive attack als einen Angriff, der auf der Grundlage unstreitiger Beweise, dass ein feindlicher Angriff bevorsteht, begonnen wird.339 Preventive war wird vom Pentagon definiert als Krieg, der mit der Annahme begonnen wird, dass ein militärischer Konflikt, der nicht bevorsteht, unvermeidlich ist und dessen Verzögerung zur größeren Risiken führen würde.340 Dieser Sprachgebrauch ist über das amerikanische Militär hinaus auch verbindlich für die Mitglieder des Inter-American Defense Board 341, also auch für die Staaten Lateinamerikas.342 In diesem Sinne 336 Gaddis, Foreign Affairs 84/1 (2005), S. 3 und 4, Historical Dictionary of the UN, S. 261. 337 Gaddis, Foreign Affairs, 84/1 (2005), S. 4. 338 Während eines privaten Treffens des damaligen amerikanischen Verteidigungsministers Robert McNamara mit Franz-Josef Strauß, der zu dieser Zeit Verteidigungsminister in der Regierung Adenauers war, erläuterte McNamara Strauß, dass die USA einen Präventivkrieg rundweg und bedingungslos ablehnten. Dies schlösse aber einen preemptive strike nicht aus. Auf Nachfrage Straußens erläuterte McNamara die Voraussetzungen für einen preemptive strike. Wenn ein Gesamtbild aus Geheimdienstquellen und Luftaufklärung ergebe, dass der Krieg in wenigen Stunden ausbräche und keine Zweifel mehr möglich seien, man gewissermaßen nur auf den ersten Schuss warte, dann sei ein preemptive strike denkbar. Die daraufhin von Strauß angefertigte Denkschrift missverstand Adenauer. Adenauer glaubte, Strauß befürworte einen Präventivkrieg und beantragte beim damaligen Bundespräsident Lübke bereits die Entlassung Straußens. Erst in einem persönlichen Gespräch mit Adenauer konnte Strauß den Unterschied erklären (vgl. Strauss, Erinnerungen, S. 364 ff.). 339 United States Joint Chiefs of Staff, Department of Defense Dictionary of Military Terms, www.dtic.mil/doctrine/jel/doddict/data/p/04142.html (20.07.2009): „An attack initiated on the basis of incontrovertible evidence that an enemy attack is imminent.“ Dies entspricht exakt der Definition des Dictionary of Military Terms – Joint Chiefs of Staff aus dem Jahr 1987. 340 United States Joint Chiefs of Staff, Department of Defense Dictionary of Military Terms, www.dtic.mil/doctrine/jel/doddict/data/p/04178.html (20.07.2009): „A war initiated in the belief that military conflict, while not imminent, is inevitable, and that to delay would involve greater risk.“ Dies entspricht ebenfalls exakt der Definition des Dictionary of Military Terms – Joint Chiefs of Staff aus dem Jahr 1987. 341 Das Inter-American Defense Board besteht neben den USA aus folgenden Staaten: Argentinien, Bolivien, Brasilien, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominikanische Republik, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Mexiko, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Uruquay und Venezuela. Mittlerweile sind auch Antigua & Barbuda, Barbados, Guyana, Jamaica, Kanada, Suriname, Trinidad & Tobago Mitglieder. 342 Vgl. United States Joint Chiefs of Staff, Department of Defense Dictionary of Military Terms, www.dtic.mil/doctrine/jel/doddict/data/p/04178.html (20.07.2009), S. 279 und 281.

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C. Das Konzept der preemptive self-defense

wird auch in nicht-amerikanischen Wörterbüchern für politische und juristische Termini der englischen Sprache der preemptive strike als Gegensatz zum preventive strike angeführt.343 4. Ergebnis Für das Phänomen Selbstverteidigung im Vorfeld eines gegnerischen Angriffs existiert im Völkerrecht schon grundsätzlich kein bestimmter Rechtsbegriff. So definiert die Völkerrechtswissenschaft und das Völkerrecht den Begriff der preemptive self-defense auch nicht im Sinne eines dogmatischen Begriffes. Aufgrund der besonderen etymologischen Herkunft der Wörter preemption und preemptive ist es grundsätzlich gerechtfertigt, zwischen preventive und preemptive zu unterscheiden. Um den schon zahlreichen Begriffen nicht unnötig einen neuen hinzufügen, wird hier eine Eindeutschung unterlassen. Wenn die NSS 2002 von preemptive self-defense spricht und im Rahmen dieses Terminus eine Rechtsanpassung fordert und beansprucht, ist dies begrifflich zumindest vertretbar und nicht zwingend die euphemistische Vernebelung einer preventive selfdefense. So wird im Folgenden auch weiterhin von preemptive self-defense gesprochen werden. Eine Wertung vor der juristischen Beurteilung des Konzepts der preemptive self-defense ist damit nicht verbunden. Im Übrigen wird für das grundsätzliche Phänomen der Selbstverteidigung im Vorfeld eines gegnerischen Angriffs von vorwegnehmender Selbstverteidigung gesprochen.

VIII. Gesamtergebnis Die Analyse der NSS 2002 und der ergänzenden offiziellen Äußerungen ergeben folgende Definition: Preemptive self-defense ist verhältnismäßige Selbstverteidigung gegen eine massive konkrete Bedrohung durch unberechenbare Staaten mit permanenten Bedrohungsaktivitäten oder Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen, auch wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und des Angriffs bleiben, es aber davon auszugehen ist, dass ein Angriff stattfinden wird. Dabei ist die preemptive self-defense stets ultima ratio und als Ausnahmeoption immer einer Einzelfallprüfung und Erforderlichkeitsprüfung zu unterziehen. Der Paradigmenwechsel liegt darin, dass Selbstverteidigung nicht erst gegen einen Angriff, sondern bereits gegen eine Bedrohung rechtmäßig sein soll. Und zwar gegen eine Bedrohung, die sich noch nicht vollständig entwickelt hat, aber bereits die Sicherheit des Staates konkret gefährdet.344 Das zentrale Argument hierfür ist die Schwere der Bedrohung und die Unklugheit des Zögerns.345 Hin-

343 344 345

Dietl/Moss, Dictionary of Legal, Commercial and Legal Terms, Part I, S. 577. Rivkin, Harvard JLPP (2005), S. 85. Barela, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 37.

VIII. Gesamtergebnis

137

tergrund hierfür ist die Annahme, dass bei gewissen Bedrohungen durch unberechenbare Regime oder Terrornetzwerke eine Reaktion im unmittelbaren Umfeld eines Angriffs meist zu spät kommen wird. Die Maxime, die dahinter steht lautet: Je größer die Bedrohung ist, desto größere Flexibilität zur Selbstverteidigung muss ein Staat als potentielles Ziel eines Angriffs beanspruchen können.346 Festzustellen bleibt zudem, dass die NSS 2002 unter dem Konzept der preemptive self-defense ebenso nicht einen Präventivkrieg gegen eine abstrakte Bedrohung in unbestimmter Zukunft versteht. Ein Präventivkrieg wird zur Schwächung des Gegners geführt, von dem angenommen wird, dass er in Zukunft den Willen zum Angriff hegen wird.347 Damit sind Präventivkriege „a matter of choice“.348 preemptive self-defense hingegen ist ein „war out of necessity“.349 Die kritischen Stimmen haben teilweise in ekklizistischer Manier einzelne Äußerungen aus der NSS 2002 verwendet, um ein Zerrbild des Konzeptes der preemptive self-defense zu zeichnen. Die Verwendung des Begriffes preemptive self-defense für das neue Konzept der NSS 2002 für die vorwegnehmende Selbstverteidigung ist nicht als missbräuchlich zu werten und zumindest vertretbar. In dieser Untersuchung wird die Begrifflichkeit der NSS 2002 übernommen und von preemptive self-defense gesprochen. Das Konzept der preemptive self-defense ist nicht als grundsätzliche Strategieänderung, sondern vielmehr als Strategieergänzung zu betrachten. Vorwegnehmende Selbstverteidigung hat in den strategischen Äußerungen der USA stets eine Rolle gespielt, insbesondere auch gegen problematische Staaten mit Massenvernichtungswaffen. Es ist fraglich, ob das Konzept der preemptive self-defense als Doktrin zu werten ist. Jedenfalls ist die Etikettierung als Doktrin für die völkerrechtliche Bewertung nicht hilfreich. Folglich wird darauf im Folgenden verzichtet. Die NSS 2002 beinhaltet auch keine Rückkehr zur Lehre des gerechten Krieges. Das Konzept der preemptive self-defense orientiert sich ungeachtet aller inhärenten Probleme an unbestreitbaren Grundwerten der Völkerrechtsordnung: dem Schutz von Menschenleben und dem Selbsterhaltungsinteresse bedrohter Staaten durch eine deutliche Ausweitung des Selbstverteidigungsrechts. Schon deshalb ist es abwegig, diese Rechtsauffassung als Negation des Völkerrechts zu

346

Herdegen, Revista Colombia DI 7 (2006), S. 348. Strisower, Der Krieg und die Völkerrechtsordnung, S. 70 f., ihm folgend Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 471. 348 Walzer, Just and Unjust Wars, S. 75, Anand, Self-Defense in International Relations, S. 84. 349 Anand, Self-Defense in International Relations, S. 85. 347

138

C. Das Konzept der preemptive self-defense

deuten.350 Jeder vernünftige Betrachter muss zu dem Schluss kommen, dass Selbstverteidigung das genuine Motiv der USA ist.351 Ob dies mit dem Völkerrecht vereinbar ist, soll im Folgenden untersucht werden.

350 So bereits Herdegen, Die Grundwerte der modernen Völkerrechtsordnung und ihre effektive Sicherung, S. 228, ähnlich Slocombe, Survival 45 (2003), S. 124. 351 So bereits Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötungen, S. 304.

„. . . what appears to be an inept piece of draftsmanship . . .“ McDougal & Feliciano, Law and Minimum World Public Order (1961), S. 234 „The law can never be oblivious to the changes in life, circumstances and community standards in which it functions. Treaties – especially multi-partite treaties of constitutional or legislative character – cannot have an absolutely immutable character.“ Philip Carl Jessup, South-West Africa Case, Dissenting Vote, ICJ Reports 1966, S. 439 „. . . no legal system is entitled to demand the selfabandonment, the suicide, of one of it subjects.“ Carl August Fleischhauer, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, S. 309

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta I. Einleitung Zu untersuchen ist, ob der Einsatz verhältnismäßiger militärischer Gewalt gegen die konkrete und massive Bedrohung mit Massenvernichtungswaffen durch eine Terrororganisation oder einen unberechenbaren Staat mit permanenten Bedrohungsaktivitäten als ultima ratio, wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des zu erwartenden Angriffs bestehen, mit Art. 51 UN-Charta vereinbar ist. Für die Frage der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung wird dem Begriff des „bewaffneten Angriffs“ zentrale Bedeutung zugeschrieben. Der „bewaffnete Angriff“ sei der Schlüsselbegriff des Art. 51 UN-Charta.1 Insofern sei dessen Auslegung für die Grenzen des Rechts auf Selbstverteidigung nach der UN-Charta entscheidend.2 Dies gilt dann auch für die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines Angriffes, gegen eine konkrete Bedrohung im Sinne der preemptive self-defense.

1 Vgl. Kersting, NZWehrR 1981, S. 133 f., Ipsen, Zum Begriff des „internationalen Konflikts“, S. 420. 2 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 16.

140

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

1. Definitionsdefizit armed attack Trotz der zentralen Bedeutung enthält die UN-Charta weder eine Legaldefinition des bewaffneten Angriffes, noch ist es in der Wissenschaft und Praxis bislang gelungen, eine allgemeinverbindliche und anerkannte Begriffsbestimmung zu finden.3 Der IGH hat sich im Nicaragua-Urteil mangels Entscheidungserheblichkeit nicht dazu geäußert, inwieweit Art. 51 UN-Charta die Selbstverteidigung im Falle einer Bedrohung rechtfertigt.4 Insbesondere hat sich der IGH explizit einer Definition des bewaffneten Angriffs enthalten und in Anlehnung an die Aggressionsdefinition nur ein Beispiel für einen bewaffneten Angriff gegeben.5 Letztlich ist das Nicaragua-Urteil für eine Auslegung des Art. 51 UN-Charta ohnehin nicht unmittelbar anwendbar, da sich der IGH aus prozessualen Gründen nicht auf Art. 51 UN-Charta, sondern auf ein der UN-Charta entsprechendes Völkergewohnheitsrecht gestützt hat.6 Auch der Sicherheitsrat oder ein sonstiges Organ der UN hat noch keine klare Definition des Tatbestandsmerkmals armed attack artikuliert.7 Zudem ist umstritten, ob es sich bei dem „bewaffneten Angriff“ überhaupt um ein konstitutives Element der Selbstverteidigung handelt.8 Wenn vereinzelt geäußert wird, dass der Begriff des armed attack kein juristischer sondern ein strategischer sei9, ist dies auch nicht weiterführend und ohnehin als Flucht aus dem Recht nicht annehmbar.

3

Kotzur, AVR 40 (2002), S. 469, Schrijver, NILR 48 (2001), S. 284. M. w. N. Murphy, Villanova LR 50 (2005), S. 702. So auch Elaraby, Some Reflections on The Role of the Security Council and the Prohibition of the Use of Force in International Relations, S. 49. 5 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 103 Rn. 195. 6 Herdegen, Völkerrecht, § 34, Rn. 15. Die Zwei Grundlagen der Zuständigkeit des IGH, die Unterwerfungserklärung der USA gemäß Art. 36 II IGH-Statut sowie Art. XXIV des Freundschaftsvertrages, entfielen zwar nach Klageerhebung. Der Widerruf der Unterwerfungserklärung am 7.10.1985 und die Kündigung des Freundschaftsvertrages zum 1.6.1986 durch die USA hätten die ursprüngliche begründete Zuständigkeit des IGH nicht berührt. Indes enthielt die Unterwerfungserklärung der USA einen Vorbehalt bzgl. multilateraler Verträge (sog. „Vandenberg-Vorbehalt“). Danach sollte der IGH für Streitigkeiten aus multilateralen Verträgen nur dann zuständig sein, wenn alle von der Entscheidung „betroffenen“ Vertragsparteien am Verfahren beteiligt sind. Tatsächlich hätte eine Entscheidung des IGH auf der Grundlage der UN-Charta und der OAS-Charta jedenfalls das nicht am Verfahren beteiligte UN- und OAS-Mitglied El Salvador „betroffen“. Der IGH argumentierte jedoch, dass der Vorbehalt nur die Anwendbarkeit von UN-Charta und OAS-Charta ausschließe, eine Entscheidung des Rechtsstreits auf Grundlage des Völkergewohnheitsrechts und bilateralem Völkervertragsrecht nicht berühre (vgl. Dederer, IGH v. 26.6.1986 – Nicaragua, S. 840). 7 Arend, New England LR 36 (2002), S. 747. 8 Schulze, in: Wolfrum, Handbuch der Vereinten Nationen, § 102, Rn. 1. 9 Kunz, AJIL 41 (1947), S. 878. 4

I. Einleitung

141

2. Uneinigkeit über vorwegnehmende Selbstverteidigung Vor dem Hintergrund, dass eine Definition des armed attack fehlt, überrascht es kaum, dass über die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs ebenfalls Uneinigkeit besteht. Eine richterliche Entscheidung über die Frage der Zulässigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs fehlt bisher.10 Vereinzelt wird zwar angeführt, dass der IGH in seiner Kongo-Entscheidung das Konzept der pre-emption als Reaktion auf eine latente Gefahr zurückgewiesen und Bedrohungen in die Kompetenz des Sicherheitsrates verwiesen hätte.11 Dies ist jedoch nicht zutreffend. Der IGH hat es in der Kongo-Entscheidung explizit abgelehnt, sich mit der Frage der vorwegnehmenden Selbstverteidigung zu beschäftigen.12 In seinem Gutachten über die Rechtmäßigkeit der Drohung oder des Einsatzes von Nuklear Waffen hat der IGH es offengelassen, ob ein Staat einen preemptive nuclear attack beginnen darf, wenn seine bloße Existenz in Gefahr ist.13 Letztlich besteht auch in der Völkerrechtswissenschaft keine Einigkeit über die Frage der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs.14 a) Scale and effects Weitgehend Einigkeit besteht lediglich hinsichtlich des Erfordernisses, dass ein Angriff erst dann gegeben ist, wenn militärische Gewalt koordiniert und in einem bestimmten Grad sowie mit einem gewissen Erfolg angewendet wird.15 Aufgrund des Wortlauts des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta, der jede Gewaltanwendung verbietet, also auch solche unterhalb dieser Schwelle, kommt es dadurch allerdings zu einer Art Schieflage zu Art. 51 UN-Charta, der von einem bewaffneten Angriff spricht. So kann ein Staat militärische Gewalt unterhalb der Schwelle gegenüber einem anderen Staat anwenden, ohne dass letzterer sich im Rahmen der Selbstverteidigung mit Gewalt gegen ersteren wehren könnte. Trotz der überwiegenden Einstimmigkeit hinsichtlich der scale and effects sind Größenordnung und Aus10

Fischer, HuV-I 2003, S. 4. M. w. N. Ronzitti, JCSL 11 (2006), S. 346, ähnlich Antonopoulos, NILR 55 (2008), S. 179. 12 ICJ, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (The Republic of the Congo vs. Uganda), Judgment of 19 December 2005, 118 f., 143, 146. 13 Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, 1996 I.CJ. 266 (226) 8. Juli 1996. 14 Vgl. hierzu nur den Standardkommentar zur UN-Charta, der konstatiert, dass kein Konsens besteht hinsichtlich des Zeitpunkts zu dem Maßnahmen gegen einen bewaffneten Angriff ergriffen werden dürfen (Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 51 Rn. 39). 15 Vgl. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 17 ff. 11

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

wirkung nicht präzise bestimmbar. Konkrete Äußerungen zur Bestimmung der scale and effects fehlen in der Rechtssprechung, den Äußerungen der Generalversammlung und des Sicherheitsrates, sowie in der Literatur.16 Im Ergebnis erfährt der Begriff des bewaffneten Angriffs so lediglich eine flexible Restriktion hinsichtlich seiner Qualität im Verhältnis zum Gewaltverbot, aber keine umfassende Definition. Dies ist die Voraussetzung für die noch zu problematisierende Asymmetrie zwischen Art. 51 UN-Charta und Art. 2 Abs. 4 UN-Charta. b) Accumulation of events Theorie Ebenfalls nur eine Restriktion erfährt der Begriff des armed attack hinsichtlich der Frage, ob mehrere Angriffe unterhalb der scale and effects-Schwelle zusammengefasst einen Angriff konstituieren können. Israel hatte versucht mit der Theorie der accumulation of events die Anschläge zwischen 1965 und 1982 als einen bewaffneten Angriff zusammenzufassen, um seine einzelnen militärischen Gegenmaßnahmen zu rechtfertigen.17 Die gestreuten Einzelangriffe durch die PLO gegen Israel wurden im Sicherheitsrat jedoch bisher nicht als ausreichend angesehen, um einen bewaffneten Angriff zu konstituieren.18 Dabei handelte es sich bei den im Sicherheitsrat behandelten Terroranschlägen trotz des unersetzlichen Verlusts jeden Menschenlebens um recht kleine Attentate mit recht geringen Opferzahlen. In der Literatur findet diese Theorie auch unter der Bezeichnung pin pricks assaults nur vereinzelt Unterstützung.19 Überspitzt, aber nicht zu unrecht wurde hierzu angemerkt, dass, wenn die accumulation of events-Theorie akzeptiert würde, Israels gesamte Außenpolitik als auf Selbstverteidigung basierend anerkannt werden könnte.20 c) Consistent pattern of violent terrorists acts Vor diesem Hintergrund ist auch die amerikanische Theorie des consistent pattern of violent terrorists action problematisch. Nach dieser dürfe das Selbstverteidigungsrecht zwar nicht gegen jeden einzelnen Anschlag ausgeübt werden, allerdings sei die terroristische Bedrohung als Dauerangriff aufzufassen, so dass auch das Selbstverteidigungsrecht längerfristig ausgeübt werden dürfe.21 Dadurch 16 Einsame Ausnahme hiervon ist Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence in International Law, S. 53 f., der die Stärke eines Infanteriezuges oder eines Äquivalents anderer Waffengattungen vorschlägt, weil dieser erst militärisch mit schweren Waffen wie Artillerie und gegebenenfalls Luftschlägen bekämpft würde. 17 Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 849. 18 Vgl. SC Res 490 (1981), SC Res 501 (1982), SC Res 509 (1982). 19 Vgl. Blum, GYIL 19 (1976), S. 233, Levenfeld, Columbia JTL 21 (1982), S. 40. 20 Bowett, AJIL 66 (1973), S. 6. 21 Stein/von Buttlar, Völkerrecht, Rn. 848.

II. Diskussionsstand

143

würde das Gegenwärtigkeitserfordernis gelockert. Ob sich dieser Ansatz eventuell vor dem Hintergrund des am 11.9.2001 gezeigten und verwirklichten Gefährdungspotential doch noch durchsetzt, bleibt abzuwarten. Ein wesentliches Argument in dieser Debatte dürfte die Erforderlichkeit der Effektivität der Bekämpfung der terroristischen Bedrohungen sein. Im Rahmen dieser Untersuchung kann dies dahingestellt bleiben, da die NSS 2002 sich nicht auf ein Recht zur reaktiven Selbstverteidigung und nicht auf einen andauernden Angriff als auslösendes Moment beruft. 3. Ergebnis Insgesamt ist zu sagen, dass es an einer Definition des Begriffs armed attack mangelt. Da gleichzeitig von einem Großteil der Lehre und Praxis der Begriff des armed attack als der zentrale Begriff bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta gesehen wird, überrascht dieser Zustand doch ein wenig. Folglich muss die Frage nach dem Vorliegen eines bewaffneten Angriffs im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung entschieden werden.22

II. Diskussionsstand Im völkerrechtlichen Schrifttum sind mittlerweile im Streit um die Frage nach der völkerrechtlichen Legalität der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs im wesentlichen vier Meinungen erkennbar, wobei einzelne Völkerrechtler nicht immer eindeutig einzuordnen sind.23 Daneben gibt es noch den Standpunkt, die Frage der Existenz des Staates prinzipiell einer rechtlichen Beurteilung zu entziehen. 1. Desetuedo des Gewaltverbots Die radikale Auffassung ist die, dass das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UNCharta seine Geltung infolge permanenter Verletzung verloren habe.24 Folgerich22 Vgl. Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 19 ff. In der jüngsten Auflage kommentieren Georg Nolte und Albrecht Randelzhofer den Artikel 51 dahingehend, dass ein enges Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung mit dem Gewaltverbot vereinbar sei (vgl. Nolte/Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations (2012), Art. 51, Rn. 53). 23 Beispielsweise Franck der einmal die desetuedo-Meinung exponiert vertritt (AJIL 64 (1970), S. 809), diese Auffassung wiederholt (AJIL 97 (2003), S. 607), dann aber im selben Artikel vor dem Hintergrund des Irakkrieges feststellt, dass das Konzept der preemptive self-defense der NSS die UN-Charta auf den Kopf stellen würde. In diesem Artikel und in der Monographie Recourse to Force argumentiert Franck dann im Sinne der eingeschränkt restriktiven Meinung. 24 Insbesondere vertreten von Glennon, Harvard JLPP 25 (2002), S. 540 f., ders., The Fog of Law Pragmatism, Security and International Law, S. 62.

144

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

tig ist nach dieser Meinung eine im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs erfolgte Selbstverteidigung auch nicht rechtswidrig. Denn wenn der internationale Einsatz militärischer Gewalt nicht verboten ist, ist Selbstverteidigung wie jeder andere Einsatz militärischer Gewalt legal. Diese Auffassung wurde bereits dargestellt und widerlegt.25 2. Restriktive Meinung Die restriktive Meinung hält jeglichen Einsatz militärischer Gewalt vor Auftreten eines bewaffneten Angriffs für unzulässig.26 Demnach ist das Vorliegen eines bewaffneten Angriffs conditio sine qua non für die rechtmäßige Ausübung des Rechts auf Selbstverteidigung.27 Die Anhänger dieser Auffassung begründen dies mit der folgenden Argumentationslinie. Zu Beginn wird das umfassende Gewaltverbot angeführt und die Selbstverteidigung als eine der beiden Ausnahmen desselben konstatiert. Sodann wird angeführt, dass jegliches gewohnheitsrechtliches Recht auf Selbstverteidigung mit Art. 51 UN-Charta aufgegeben worden sei und ausschließlich Art. 51 UN-Charta die Grenzen des Rechts auf Selbstverteidigung der Mitglieder der UN bestimme.28 Das Kernargument dieser Auffassung ist so der scheinbar klare Wortlaut des Art. 51 UN-Charta, if an armed attack occurs. Danach muss also erst ein bewaffneter Angriff vorliegen. Daneben wird für diese Ansicht angeführt, dass die Zulässigkeit der Selbstverteidigung vor Auftreten eines bewaffneten Angriffs dem Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta widerspräche, nämlich die unilaterale Anwendung militärischer Gewalt auf ein Minimum zu reduzieren.29 Die Beurteilung einer Bedro25

Vgl. Kapitel 1. Namhafte Vertreter der restriktiven Meinung sind insbesondere: Brownlie, BYIL 37 (1961), S. 266, ders., International Law and the Use of Force by States, S. 275 ff., ders., Chinese JIL 1 (2000), S. 8, ders., Principles of Public International Law, S. 733 f., Kunz, AJIL 41 (1947), S. 878, Randelzhofer, in: Simma, Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 39 f., Bothe, AVR 41 (2003), S. 641 ff., ders., EJIL 14 (2003), S. 227 ff., ders., Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Vitzthum, Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 19, S. 657, Ipsen, Legitime Gewaltanwendung neben dem Völkerrecht?, S. 375, Blumenwitz, BayVBl. 32 (1986), S. 740, Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen, Völkerrecht, § 59, Rn. 29, Cassese, International Law, S. 254 f., ders., Article 51, in: Cot/Pellet/Forteau, La Charte des Nations Unies, S. 1335 ff., Talmon, Grenzen der „Grenzenlosen Gerechtigkeit“, S. 145, Röling, Die Definition der Aggression, S. 399, Kelsen, The Law of the United Nations, S. 797 ff., Jessup, A Modern Law of Nations, S. 167, Wehberg, RdC 78 I (1951), S. 81 f., ders., Krieg und Eroberung im Wandel des Völkerrechts, S. 83, Corten, The Law Against War, S. 407 ff. 27 M. w. N. Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn.13. 28 Vgl. nur Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 275 ff. 29 Vgl. nur Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 39. 26

II. Diskussionsstand

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hungslage anhand objektiver Kriterien sei nicht möglich und damit dem betreffenden Staat, der die Entscheidungsbefugnis haben müsse, Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, die das Gewaltverbot de facto aus den Angeln heben würden.30 Jede ausdehnende Auslegung sei missbrauchsanfällig, da den Staaten selbst zwangsläufig ein Ermessensspielraum eingeräumt werden müsse, der letztlich die Begrenzung auf bestimmbare Fälle unmöglich mache.31 Eine kleine Untergruppe der Befürworter der rein reaktiven Interpretation des Art. 51 UN-Charta bejaht die Zulässigkeit von Selbstverteidigung bereits in dem Fall, dass der Angriff bereits begonnen hat, aber noch nicht im Ziel angekommen ist. Sie führen dies anhand des historischen Beispieles des japanischen Angriffs auf Pearl Harbour vor. Hätten die USA bereits von der japanischen Angriffsabsicht gewusst, als die kaiserliche Kriegsflotte mit sechs Flugzeugträgern auf dem Weg nach Pearl Harbour war, der Angriff mitunter also begonnen hatte, aber noch nicht im Ziel war, sei ein interceptive strike zulässig gewesen.32 Absolute Voraussetzung für interceptive self-defense sei die reale Existenz des Angriffs.33 3. Meinung der unmittelbaren Bedrohung Die Meinung der unmittelbaren Bedrohung beantwortet die Frage nach der Völkerrechtsmäßigkeit vorweggenommener Selbstverteidigung überwiegend nach der so genannten Webster-Formel aus dem Caroline-Vorfall.34 Danach ist Selbstverteidigung bereits dann zulässig, wenn „a necessity of that self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moments of deliberation“ gegeben ist. Und der Akt der Selbstverteidigung „justified by the necessity of self-defence, must be limited by the necessity, and kept clear within it“.35 Es muss also ein Zustand der Bedrohung vorliegen, der gegenwärtig und unüberwindbar ist, sowie keine andere Abwehrmöglichkeit oder einen Augenblick der 30

Wehberg, Krieg und Eroberung im Wandel des Völkerrechts, S. 83. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 275 ff. 32 Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 191, ders., Harvard JLPP (2003– 2004), S. 878, der hierfür den Begriff des interceptive strike oder der interceptive selfdefense prägte. Begrifflich bereits verwendet durch Singh, Indian YIA 5 (1965), S. 3 ff. Desweiteren wird diese Auffassung vertreten von Shaw, International Law, S. 1131 ff., Kolb, Ius contra bellum, Rn. 455, ders., ZÖR 59 (2004), S. 111, McCoubrey/White, International Law and Armed Conflict, S. 92, Constantinou, The Right of Self-Defence under Customary International Law and under the Charter, S. 125, kritisch: Cassese, International Law, S. 309. 33 Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 191. 34 Die Ereignisse um die Versenkung des Dampfers Caroline waren nie unmittelbar Gegenstand eines völkerrechtlichen Verfahrens, insofern wird hier von einem Zwischenfall und nicht von einem Fall gesprochen. Im Jahre 1841 ging es vor dem New Yorker Gericht nur um Alexander McLeod und dessen strafrechtliche Verantwortung. 35 Diplomatische Note vom 24.4.1841, 30 (1842) BFSP, S. 193, abgedruckt auch bei Jennings, AJIL 32 (1938), S. 89. 31

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Beratung mehr zulässt. Der Akt der Selbstverteidigung muss zudem notwendig sein36 und im Rahmen dieser Notwendigkeit bleiben, also verhältnismäßig sein. Demnach ist eine Selbstverteidigung im besonderen Ausnahmefall des zeitlich unmittelbar bevorstehenden Angriffs zulässig.37 Diese Auffassung wird mit folgender Argumentationslinie begründet. Art. 51 UN-Charta schaffe kein Recht zur Selbstverteidigung, sondern habe das gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht bewahrt. Und das gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht habe schon immer auch die Verteidigung gegen bevorstehende Angriffe eingeschlossen.38 Zudem zeige die Staatenpraxis nach 1945 die Akzeptanz eines Selbstverteidigungsrechts eines Staates, der mit einem bevorstehenden Angriff konfrontiert wird.39 Eine Untergruppe argumentiert, dass der Begriff des armed attack aus Art. 51 UN-Charta dahingehen auszulegen ist, dass der zeitlich unmittelbar bevorstehende Angriff ebenfalls unter diesen zu subsumieren ist.40 Eine reine Bedrohung reiche nach dem Wortlaut für die Annahme einer Selbstverteidigungslage zwar nicht aus. Gleichwohl seien Sachverhalte denkbar, bei denen sich die drohende Angriffsgefahr nicht nur abstrakt manifestiert, sondern sich so sehr verdichtet, dass ein Angriff durch den potentiellen Gegner nicht mehr bloß hypothetisch ist, sondern als ein konkret vorhersehbarer, gleichsam unabwendbarer Geschehensablauf erscheint.41 Als historisches Beispiel par excellence wird hierfür regelmäßig der Beginn des Sechstagekrieges durch Israel im Jahre 1967 angeführt. Zudem wird ange36

Dörr/Bosch, Jus 2003, S. 480. Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 81. Exponierte Vertreter dieser Auffassung sind daneben: Bothe, EJIL 14 (2003), S. 231, Bowett, Self-Defense in International Law, S. 191, Dixon, International Law, S. 301, Franck, Recourse to Force, S. 97 ff., Schachter, Michigan Law Review 82 (1984), S. 1634 f., Schiffbauer, Vorbeugende Selbstverteidigung im Völkerrecht, S. 447 ff., Shaw, International Law, S. 1140, Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 471, Simma, in: Ambos/Arnold, Der Irak-Krieg und das Völkerrecht, S. 401, Greenwood, San Diego ILJ 4 (2004), S. 7, Higgins, Problems and Process: International Law and how we use it, S. 242, Schwebel, RdC 136 II (1972), S. 479 ff., Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 151 ff., Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötung: Der Weg in eine andere Rechtsordnung, S. 306, Waldock, RdC 81 II (1952), S. 462 ff. Mittlerweile auch Nolte/Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations (2012), Art. 51, Rn. 53. Diese Auffassung wurde wohl auch von der damaligen rotgrünen Deutschen Bundesregierung im Jahre 2003 vertreten, vgl. BT-Drs. 15/3181, S. 25. 38 Bowett, Self-Defense in International Law, S. 188. 39 Franck, Recourse to Force, S. 107 f., Bowett, Self-Defense in International Law, S. 188. 40 Tomuschat, Leviathan 31 (2003), S. 460, Combacau/Sur, Droit international public, S. 633. 41 Tomuschat, Leviathan 31 (2003), S. 460. Murswiek kommt zum selben Ergebnis aufgrund einer systematischen Interpretation des Art. 51 UN-Charta (Murswiek, Finnisch YIL 13 (2002), S. 189). 37

II. Diskussionsstand

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führt, dass Art. 51 UN-Charta kein suicide-Pakt sei.42 Eine andere Interpretation des Art. 51 UN-Charta würde letztlich zu einer reductio ad absurdum führen.43 Die Mehrheit in der Staatengemeinschaft und der Völkerrechtslehre teilt wohl diese Auffassung.44 4. Meinung der qualitativen Bedrohung Die Vertreter der Lehre der qualitativen Bedrohung argumentieren mit der besonderen Bedrohung durch moderne Waffen, insbesondere atomaren, biologischen und chemischen Waffen.45 Dabei wird auf die qualitative Steigerung dieser Waffen seit 1945 und das moderne Phänomen des internationalen Terrorismus hingewiesen. Selbstverteidigung müsse demnach im Angesicht eines mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auftretenden Angriffs, wenn sich andern-

42 Vgl. Higgins, Problems and Process: International Law and how we use it, S. 242, so auch Pierson, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 161 (der allerdings der Meinung qualitativen Bedrohung angehört). 43 Franck, Recourse to Force, S. 98, der allerdings auch darauf hinweist, dass andererseits auch die Argumentation, dass jeder Staat bei einer gefühlten Bedrohungslage Gewalt anwenden dürfe zu einer anderen reductio ad absurdum führen könne. 44 Vgl, Franck, Recourse to Force, S. 97 ff., Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 344 f. 45 Bereits Anfang der 60er Jahre vertreten von McDougal/Feliano, Law and Minimum World Public Order, S. 218, Kaplan/Katzenbach, The Political Foundations of International Law, S. 211 f. Nach Veröffentlichung der NSS 2002 insbesondere vertreten von: Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 229, Schmitt, Michigan JIL 24 (2003), 513, ders., Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, ders., Melbourne JIL 24 (2007), S. 453, Taft, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 331, Yoo, AJIL97 (2003), S. 572 ff., ders., UCLR 71 (2004), S. 729, Lietzau, Max Planck UNYB 8 (2004), S. 281, Rivkin, Harvard JLPP 29 (2006), S. 86 f., Wedgwood, AJIL 97 (2003), S. 582, Feinstein/Slaughter, Foreign Affairs 83/1 (2004), S. 147, S. 161 Pierson, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 177, Rockefeller, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 131, Darby, Self Defense in Public International Law: The Doctrine of Pre-emption and Its Discontents, S. 29 ff. Nicht eindeutig einzuordnen ist Arend, der einmal mit der Meinung der qualitativen Bedrohung argumentiert (vgl. Arend, New England Review 36 (2002), S. 735 ff.), ein anderes mal aber explizit von einem desetueodo des Gewaltverbots ausgeht, und damit die preemptive self-defense legitimiert (vgl. Arend, The Washington Quarterly 26 (2003), S. 100 f.: „For all practical purposes, the UN-Charter framework is dead . . . the Bush-doctrine of pre-emption does not violate the law because the charter framework is no longer reflected in state practice.“). Nur hinsichtlich der Bekämpfung von internationalen Terrororganisationen: Müllerson, IYHR 32 (2003), S. 41 f., diesbezüglich nicht ganz eindeutig: Bruha/Bortfeld, VN 2001, S. 165, Tietje/Nowrot, NZWehrR 2002, S. 14. In Deutschland nur Herdegen, Revista Colombia DI 7 (2006), S. 357, ders., Völkerrecht, § 34 Rn. 4, ders., Die Grundwerte der modernen Völkerrechtsordnung und ihre effektive Sicherung, S. 229 ff., und Meessen, Yale JIL 28 (2003), S. 342. Verständnis zeigen grds. Frowein, FAZ vom 23. Juli 2003, Ist das Völkerrecht tot?, und Doehring, Völkerrecht, Rn. 774, Doehring allerdings unter dem Tatbestand des „Notstands“.

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falls das Fenster effektiver Verteidigungsmaßnahmen schließen würde, selbst vor Abschluss der Angriffsvorbereitungen zulässig sein.46 Einzelne Stimmen reduzieren die Kriterien für die vorwegnehmende Selbstverteidigung auf necessity und proportionality, also auf Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit.47 Andere verweisen auf die Erforderlichkeit einer Einzelfallentscheidung, case-by-case.48 Die Webster-Kriterien entsprächen in ihrem engen Standard des 19. Jahrhunderts nicht mehr dem völkerrechtlichen Stand zu Beginn des 21. Jahrhunderts, da diese Kriterien in der Staatenpraxis stets weiter interpretiert und gehandhabt wurden.49 Ähnlich radikal ist die vereinzelt zu findende Forderung nach der grundsätzlichen Aufgabe des zeitlich verstandenen Unmittelbarkeitserfordernis zugunsten der alleinigen Berücksichtigung der Schwere der Bedrohung.50 Eine Abwandlung dieser Argumentationslinie liegt in der Forderung, dass die Webster-Kriterien an die moderne Welt angepasst werden müssten. Demnach sei nach dieser Ansicht lediglich eine Ausweitung der Webster-Kriterien erforderlich, um das ganze Spektrum möglicher Angriffe zu erfassen.51 Die Lehre der qualitativen Bedrohung fordert auch nach ihrem Selbstverständnis folglich nur eine moderne Interpretation und Ausweitung der Webster Formel.52 Das Recht auf Selbstverteidigung sei illusionär, wenn die Webster-Formel so interpretiert würde, dass ein Staat in einer existenziellen Bedrohung auf die imminence warten müsste, bis eine effektive Verteidigung nicht mehr möglich sei.53 Insbesondere im Falle einer atomaren Bedrohung, wenn eine Zweitschlagskapazität nicht mehr gegeben ist, müsse das Recht auf preemptive self-defense dem bedrohten Staat zugestanden werden.54 Daher müsse der zeitliche Aspekt des Erfordernisses der imminence ergänzt werden um die Wahrscheinlichkeit des Angriffes und die Größe des Schadens der aus der Bedrohung entstehen könnte.55 Diese Argumentation wird indirekt durch das Atomwaffengutachten des IGH gestützt, wonach in der Extremsituation der Existenzbedrohung eines Staates die 46 Schmitt, Michigan JIL 24 (2003), S. 535, ders., Harvard JLPP 27 (2004), S. 755 f., ähnlich Slocombe, Survival 45 (2003), S. 125. 47 Meessen, Yale JIL 28 (2003), S. 342. 48 Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 226, Taft, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 331. 49 Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 214. 50 Vgl. Rockefeller, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 131 ff. 51 Arend, New England Review 36 (2002), S. 750, Slocombe, Survival 45 (2003), S. 125, Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 22 ff., Yoo, UCLR 71 (2004), S. 751 ff., Pierson, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 177. 52 Murphy, Villanova LR 50 (2005), S. 717. 53 Slocombe, Survival 45 (2003), S. 125, ders., Pre-emptive Military Action and the Legitimate Use of Force, S. 59. 54 Wedgewood, EJIL 11 (2000) S. 355 ff. 55 Yoo, AJIL 97 (2003), S. 574, ders., UCLR 71 (2004), S. 730.

II. Diskussionsstand

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Anwendung atomarer Waffen zur Selbstverteidigung nicht endgültig als rechtmäßig oder rechtswidrig eingeordnet werden könnten.56 Bemerkenswerterweise besteht ein prominenter Vertreter der restriktiven Meinung auch im Fall einer atomaren Bedrohung auf das vermeintliche Verbot jeglicher vorwegnehmender Selbstverteidigung, konstatiert aber sogleich den Zweifel, dass sich betroffene Staaten an dieses Verbot halten werden.57 5. Glaubensstreit oder Rechtsstreit Die Tiefe der Zerstrittenheit, die unklare Rechtslage und die verhärteten Fronten in diesem Meinungsstreit führt einzelne Stimmen zu der Frage, ob es sich hierbei um einen Rechtsstreit oder Glaubensstreit handelt.58 Dies erinnert an die Äußerung Simmas, der hinsichtlich des Kosovoeinsatzes der NATO von einer „lässlichen Sünde“ sprach, und damit die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Humanitären Intervention in diesem Fall nonchalant in den Bereich der Theologie verwies.59 Tatsächlich gibt es die Tendenz, die Frage der Grenzen des Selbstverteidigungsrechts dem Völkerrecht zu entziehen, und praktisch in die Bereiche der Gerechtigkeit60 oder der Rechtspolitik61 zu verweisen. Bereits in den Sechzigern Jahren erklärte Dean Acheson62 vor dem Hintergrund der Kubakrise, dass „das Überleben von Staaten keine Sache des Rechts“ sei.63 Die Verweisung der Frage nach dem Existenzrecht des Staates und des Einsatzes von Gewalt in extralegale Bereiche ist juristisch nicht nur prinzipiell abzulehnen. Wenn Achesons Äußerung zuträfe, und der Streit nur in der Theologie oder Ethik entschieden werden kann, wären die von den Staaten geschaffenen Normen wie das Gewaltverbot und das Selbstverteidigungsrecht ebenso kein Recht. Die Staaten können eben nicht beides haben, wenn sie die Justiziabilität der Selbstverteidigung verneinen, müssen sie auch das Gewaltverbot ablehnen.64 Dass die Staaten internationale Gewalt nicht als lediglich politisches Problem ansehen, ist schon daran erkennbar, dass Staaten sich im Rahmen juristischer Argumentation 56 ICJ, The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, S. 226. 57 Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 40. 58 Vgl. von Buttlar, Präventives Selbstverteidigungsrecht, S. 16. 59 Vgl. Simma, SZ 25.3.1999, S. 5. 60 Vgl. Stone, Aggression and World Order, S. 98 ff. 61 Vgl. etwa Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 5. 62 Dean Acheson war von 1949 bis 1953 amerikanischer Außenminister in der Eisenhower-Administration. In der Kuba Krise wurde Acheson von John F. Kennedy als strategischer Berater in seinen Beraterstab (EXCOMM) berufen. 63 Acheson, ASIL Proceedings 57 (1963), S. 13 f., vgl. auch Kennan, American Diplomacy, Morgenthau, Politics among Nations. 64 Schachter, AJIL 83 (1989), S. 261.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

beispielsweise gegen den Vorwurf verteidigen, das Selbstverteidigungsrecht zu Unrecht in Anspruch genommen zu haben.65 Letztlich ist die Behauptung, Selbstverteidigung sei kein Gegenstand einer objektiven juristischen Beurteilung in sich widersprüchlich. Einerseits gibt sie nämlich vor, auf einem Recht zu beruhen, andererseits entzieht sie sich der Regulierung und Bewertung des Rechts.66 Den Streit dem Völkerrecht zu entziehen, entspricht prinzipiell auch dem Vorschlag einzelner Stimmen, die preemptive strikes als rechtswidrig zu verurteilen, dann aber ex post mildernde Umstände zu attestieren.67 Praktisch führt diese Haltung in letzter Konsequenz auch zu einer widersprüchlichen Konstruktion. Der sich im Rahmen der preemptive self-defense verteidigende Staat soll lediglich eine moralische Berechtigung zugesprochen bekommen, während er gleichzeitig als Rechtsbrecher gebrandmarkt wird. Während der zum Angriff entschlossene Staat als Friedensstörer rechtlich nicht sanktioniert wird.68 Im Kern besteht das Selbstverteidigungsrecht des Staates, weil der Angreifer als Verletzer des Völkerrechts zu betrachten ist.69 Und der Grundsatz, dass das Recht dem Unrecht nicht weichen muss, liegt auch dem völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrecht zu Grunde.70 Daher ist dieser Ansatz weder prinzipiell, noch in concreto akzeptabel. Sicherlich ist es richtig, dass das Völkerrecht angesichts der existenziellen Interessen der Staaten an seine Grenzen stößt,71 aber es stößt eben nur an seine Grenzen und geht nicht über sie hinaus. Eine andere Auffassung würde das Völkerrecht nicht ernst nehmen und die Herrschaft des Rechts leugnen und kann so von einem Völkerrechtler nicht vertreten werden. Folglich ist die Frage nach der Vereinbarkeit des Konzepts der preemptive selfdefense mit dem Völkerrecht zu stellen und eine ausführliche Interpretation des Art. 51 UN-Charta erforderlich.

III. Besonderheiten der Auslegung der UN-Charta Für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge gilt das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge (WÜV). Allerdings sind hinsichtlich der UN-Charta gewisse Besonderheiten zu berücksichtigen. 65

Mit Nachweis der Staatenpraxis: Schachter, AJIL 83 (1989), S. 265. Darauf weist schon Lauterpacht hin, vgl. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, S. 178 ff. 66 Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, S. 179 f. 67 Byers, JPP 11 (2003), S. 185 ff. Hinsichtlich der antizipierten Selbstverteidigung: Cassese, International Law, S. 310. 68 von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit? Anmerkungen zur Debatte um die präventive Selbstverteidigung im Völkerrecht, S. 28. 69 Doehring, Die Humanitäre Intervention – Überlegung zu ihrer Rechtfertigung, S. 551 70 Doehring, Völkerrecht, Rn. 1042. 71 Wiefelspütz, HuV-I 2006, S. 109, ähnlich Kreß, ZStW 115 (2003), S. 315.

III. Besonderheiten der Auslegung der UN-Charta

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1. WÜV Das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge findet gemäß Art. 5 WÜV auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internationalen Organisation bildet. Art. 4 WÜV schließt die rückwirkende Anwendung auf Verträge, die nach Inkraftreten des WÜV geschlossen wurden allerdings aus. Eine direkte Anwendung der WÜV auf die UN-Charta ist damit nicht möglich. Die in dem WÜV verankerten Auslegungsregeln sind jedoch weitgehend als Ausdruck des Völkergewohnheitsrechts anzusehen, da sie bei der Einzelabstimmung auf der Schlusskonferenz von allen Staaten akzeptiert worden sind. Zahlreiche Entscheidungen internationaler und nationaler Gerichte haben auf sie als Ausdruck des Völkergewohnheitsrechts Bezug genommen.72 Das WÜV ist damit als kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht inhaltlich auf die UN-Charta anwendbar.73 Das WÜV enthält einen Katalog der üblichen Auslegungsmittel, der allerdings nicht abschließend gedacht ist.74 Auch das Verhältnis der Auslegungsregeln zueinander wird offen gelassen.75 Lediglich wird ein Akzent dahingehend gesetzt, dass der Wortlaut besonders betont, während der historische Wille der Vertragsparteien zurückgesetzt wird.76 So wird in Art. 31 WÜV die wörtliche, die teleologische und die systematische Auslegung festgeschrieben. In Art. 32 WÜV wird der historische Wille nicht ausdrücklich genannt, sondern bestimmt, dass die vorbereitenden Arbeiten und Umstände des Vertragsschlusses nur ergänzend zu den in Art. 31 WÜV genannten Auslegungsmethoden herangezogen werden können, wenn diese die Bedeutung mehrdeutig oder im Dunkeln lässt oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führen. Somit strebt das WÜV nicht die ausschließliche Bevorzugung einer Auslegungsmethode, sondern die Verbindung der genannten Auslegungsmethoden an.77 Das Vertragsbild des WÜV erscheint damit als ein relativ dynamisches.78 2. Die besondere rechtliche Stellung der UN-Charta Die Vereinten Nationen nehmen unter den internationalen Organisationen eine besondere Stellung ein. Bei der Interpretation der UN-Charta sind daher einige 72 Ress, Die Bedeutung der nachfolgenden Praxis für die Vertragsinterpretation nach der Wiener Vertragskonvention (WVRK), S. 51. 73 M. w. N. Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 8. Kritisch zur inhaltlichen Gleichsetzung von Gewohnheitsrecht und WVRK: Zemanek, Für mehr Offenheit und Realismus in der Völkerrechtslehre, S. 898 ff. 74 Vgl. Art. 32 WÜV. Umfassend zur Bedeutung der Art. 31 und 32 WÜV: Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention. 75 Karl, Die spätere Praxis im Rahmen eines dynamischen Vertragsbegriffs, S. 81. 76 Karl, Vertrag und spätere Praxis im Völkerrecht, S. 186 f. 77 Karl, Die spätere Praxis im Rahmen eines dynamischen Vertragsbegriffs, S. 83. 78 Ebenda, S. 84.

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Besonderheiten zu beachten. Die UN-Charta ist ein multilateraler völkerrechtlicher Vertrag, der die Organisation der Vereinten Nationen gründete. Ein völkerrechtlicher Gründungsvertrag ist strukturell nicht einheitlicher Natur.79 Die UNCharta enthält so rechtsgeschäftliche wie auch normative Regelungen.80 Bei der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Elemente der UN-Charta sind eher Parallelen zum nationalen Privatrecht zu berücksichtigen.81 Dabei ist dann die souveräne Gleichheit der Staaten von herausragender Bedeutung. Der normative Teil, die Satzung im eigentlichen Sinne, also auch Art. 51 UN-Charta, und der mit diesem korrelierenden Art. 2 Abs. 4 UN-Charta unterliegt den Auslegungsregelungen des Staatsrechts, also denen des nationalen Verfassungs- und Verwaltungsrechts.82 Daraus folgt, dass die am Zweck der Organisation orientierten Auslegungsmethoden des effet utile und der implied powers vorrangig zu berücksichtigen sind.83 Beide sind Ausformungen der teleologischen Auslegung. Daneben kommt die einvernehmliche Praxis der ständigen Mitglieder des SR einer maßgeblichen Interpretationspraxis i. S. d. Art. 31 Abs. 2 lit. A WÜV, insbesondere zu Fragen der internationalen Sicherheit, der Bedrohung des Friedens oder des Bruchs des Friedens oder der Angriffshandlung, nahe.84 Vor dem Hintergrund der unbestrittenen Unwahrscheinlichkeit einer Revision der UN-Charta in absehbarer Zeit kommt der Auslegung durch eine nahezu einvernehmliche Organpraxis und ihrer Deutung als mitgliedschaftlichen Auslegungsübereinkommen ohnehin eine zunehmende Bedeutung zu.85 Die rein mitgliedsstaatliche Praxis spielt bei der Auslegung dagegen nur eine sekundäre Rolle.86 Zudem ist die dynamisch-evolutive Auslegung von besonderer Bedeutung für die Auslegung der UN-Charta als law-making treaty.87 Die dynamisch-evolutive Methode legt den Sprachgebrauch zum Zeitpunkt der Auslegung zu Grunde, nicht den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.88 Die UN-Charta als völkerrechtlicher Vertrag mit Verfassungselementen ist als Handlungsrahmen konzipiert und so auf eine dynamische Auslegung angelegt, wobei dem politischen Gestaltungsspielraum der Organe der Vereinten Nationen ein weiter Raum eröffnet wird. Die Praxis der Vereinten Nationen hat somit eine die Charta ausfüllende, sie weiter-

79

Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 1. Ress, ZaöRV 36 (1976), S. 247. 81 Ebenda. 82 M. w. N. Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 1. 83 Ebenda. 84 Ebenda. Rn. 3. 85 Ress, Interpretation, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Rn. 39. 86 Ebenda, Rn. 40. 87 Ebenda, Rn. 21. 88 Vgl. Bernhardt, ZaöRV 33 (1973), S. 33 ff. 80

IV. Wortlaut

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entwickelnde Funktion.89 Nach alledem ist Art. 51 UN-Charta methodisch wie folgt auszulegen.

IV. Wortlaut 1. Fünf Sprachfassungen Art. 111 UN-Charta ordnet an, dass der chinesische, französische, russische, englische und spanische Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist. Die Anordnung der gleichen Verbindlichkeit der fünf Sprachfassungen bedeutet, dass sich der Inhalt der UN-Charta aus einer Gesamtschau aller Sprachfassungen ergeben soll.90 Weder darf eine Fassung im Auslegungsfall zurückstehen, noch darf eine Fassung allein verbindlich sein.91 Insofern wird auch von der Lehre der untrennbaren Einheit aller Vertragstexte gesprochen.92 Damit lässt sich aus Art. 111 UN-Charta keine wie auch immer geartete Sonderrolle für eine oder mehrere Sprachfassungen entnehmen. Dies gilt auch für die Arbeitssprachen Englisch und Französisch. Mit dieser klaren Regelung verträgt sich nicht die Tendenz in der Rechtssprechung des IGH, nahezu ausschließlich die englische und französische Fassung bei Auslegungsfragen der UN-Charta zu beachten.93 Dass Englisch und Französisch gemäß Art. 39 I des Statuts des IGH die Verfahrenssprachen sind, kann dies nicht rechtfertigen. Genauso wenig ist eine Rechtfertigung darin zu sehen, dass Englisch und Französisch die offiziellen Arbeitssprachen auf der Konferenz in San Francisco waren.94 Im Übrigen ist in der völkerrechtlichen Literatur hinsichtlich Fragen des Selbstverteidigungsrechts aus Art. 51 UN-Charta ebenfalls die deutliche Tendenz zu erkennen, nur die französische und englische, bestenfalls noch die spanische Fassung im Rahmen der Interpretation heranzuziehen.95 Dieser Tendenz soll hier soweit möglich nicht gefolgt werden. Die Auffassung, dass zur Lösung von Textdivergenzen im Zweifel dem „klaren Wortlaut“ der Vorrang zukomme, ist nur scheinbar eine Auslegungsregel.96 Denn gerade die Behauptung, ein Text sei klar, birgt in der Regel häufig einen Zirkel-

89 Wolfrum, Ursprüngliche Aufgabenzuweisung und jetzige Aktivität der Vereinten Nationen, S. 155. 90 Hilf, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 111, Rn. 5. 91 Vgl. Art. 33 WÜV. 92 Hilf, Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, S. 70, der die Lehre als herrschend ansieht. 93 M. w. N. Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 15. 94 Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 15. 95 Bezeichnenderweise zieht der Standardkommentar zur UN-Charta nur die englische und französische Fassung heran, vgl. Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51. 96 Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn.18.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

schluss in sich, da die angebliche Klarheit in einem Rechtsstreit Gegenstand der Auslegung ist.97 Aufgrund der besonderen Bedeutung der Berücksichtigung des Ziels und Zwecks der Charta bei der Interpretation derselben, kann ohnehin der vermeintlich „klare Text“ nicht entscheidend sein.98 So kann es auch nicht auf das gemeinsame Minimum aller Textfassungen ankommen. Umgekehrt bietet auch die Mehrheit der übereinstimmenden Texte noch keine sichere Gewähr, dass damit Sinn und Zweck der Charta am besten getroffen würde.99 Die englische Fassung des Art. 51 UN-Charta lautet: Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security. Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defence shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary in order to maintain or restore international peace and security.

2. If an armed attack occurs Das Wortlaut-Argument ist das zentrale Argument der Vertreter der restriktiven Meinung, welche die Selbstverteidigung nur im Falle eines bewaffneten Angriffs durch Art. 51 UN-Charta als rechtmäßig sehen. Dabei konzentrieren sich die Auslegungen des Art. 51 UN-Charta auf den 2. Halbsatz des ersten Satzes des ersten Absatzes. a) Englische Fassung Die englische Fassung spricht von „if an armed attack occurs“, also davon, dass ein bewaffneter Angriff auftritt. Demnach ist Selbstverteidigung erlaubt, wenn oder falls ein bewaffneter Angriff auftritt. Insofern scheint die englische Fassung eindeutig dahingehend, dass erst ein Angriff stattfinden muss, um das Selbstverteidigungsrecht anzunehmen. Hierfür spricht, dass der gewöhnliche Gebrauch von „if“ konditional ist. Daneben spricht auch die Verwendung des Präsenz für das Erfordernis der Gegenwärtigkeit des Angriffs.

97 Hilf, Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, S. 94, Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, Rn. 242. 98 Hilf, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 111, Rn. 9. 99 Ebenda, Rn. 10.

IV. Wortlaut

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b) Russische Fassung Die russische Fassung entspricht der englischen und ist mit „falls ein bewaffneter Angriff stattfindet“ zu übersetzen.100 c) Spanische Fassung Die spanische Fassung ist der englischen sehr nahe, wenn sie Selbstverteidigung „en caso de attaque armado“ erlaubt. Nach dieser ist Selbstverteidigung also im Falle eines bewaffneten Angriffs rechtmäßig. Zwar verwendet die spanische Fassung kein Verb, jedoch spricht die konditionale Struktur für das Erfordernis eines gegenwärtig vorliegenden Angriffs. Bemerkenswerterweise sieht einer der exponiertesten Anhänger der reaktiven Meinung in der spanischen Fassung kein Argument für oder gegen ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung.101 d) Französische Fassung In der französischen Fassung wird allerdings von „dans les cas ou un Membre des Etats Unies est l’objet d’une aggression armée“ gesprochen. Der französische Wortlaut ist bereits mit seiner Passivkonstruktion offener als der englische. Die Passivkonstruktion wirft den Blick nicht auf den Angreifer, sondern auf den Verteidiger. Dies indiziert, dass die Beurteilung, ob eine Angriffssituation besteht, aus der Sicht des Verteidigers zu erfolgen hat. Zudem spricht die französische Fassung davon, dass der Mitgliedsstaat das Ziel oder der Gegenstand einer bewaffneten Aggression sein muss. Ziel eines bewaffneten Angriffs ist ein Staat auch dann, wenn der Angriff noch nicht im Ziel ist, der Angriffserfolg also noch gar nicht eingetreten ist. Ziel eines bewaffneten Angriffs ist ein Staat also bereits dann, wenn der Angriff gerade erst begonnen wurde. Beispielsweise kann das Starten einer Interkontinentalrakete oder einer Mittelstreckenrakete sein. Ziel eines Angriffs ist ein Staat aber auch, wenn ein Angriff in Vorbereitung ist, wenn der Wille zum Angriff unumstößlich ist, und lediglich die objektiven und materiellen Komponenten zum Angriff zusammengesetzt werden. Der französische Wortlaut ist aber auch noch aus einem anderen Grund offener als alle anderen authentischen Fassungen. In der französischen Fassung wird von aggression armée anstatt von attaque armée gesprochen. Der Grund für diese terminologische Differenz wurde nie beleuchtet.102 Der IGH spricht im Nicaragua-Urteil in der englischen Version von attack und in der französischen Version

100 101 102

Dank an Annette Engelhardt, M. A. für die Übersetzung der russischen Fassung. Vgl. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 275. Vgl. Verhoeven, AFDI XLVIII (2002), S. 54.

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von agression ohne diese zu kommentieren.103 So wird auch in der frankophonen Literatur hinsichtlich des zentralen Tatbestandsmerkmals des Art. 51 UN-Charta konsequent von aggression armée gesprochen, inhaltlich aber der bewaffnete Angriff gemeint.104 e) Chinesische Fassung Die chinesische Fassung shou dao wu li gong ji shi kann mit „in dieser Zeit, wenn ein Angriff stattfindet“ übersetzt werden. Damit spricht die chinesische authentische Fassung recht deutlich dafür, dass der Angriff bereits stattfinden muss.105 Die chinesische Fassung ist so noch graduell deutlicher als die englische und stützt die Interpretation eines reaktiven oder interzeptiven Selbstverteidigungsrechts. Insgesamt ist die chinesische Fassung die einzige, die mit einer gewissen Deutlichkeit für ein rein reaktives Selbstverteidigungsrecht spricht. Was in der Literatur unverständlicherweise bisher kaum Beachtung gefunden hat. f ) Keine Angabe über Ort des Beginns des bewaffneten Angriffs Darüberhinaus ist der Wortlaut aller Sprachfassungen in einem wesentlichen Punkt nicht so eindeutig, wie man nach dem ersten Anschein glauben mag, und die Vertreter der restriktiven Meinung es propagieren. Der Satz „if an armed attack occurrs“, genauso wie „en casa attaque“ sagt nichts darüber aus, wo dieser Angriff stattfinden muss, an der Grenze zum Staatsgebiet, kurz davor oder erst auf dem Staatsgebiet des potentiellen Verteidigers. Die authentischen Sprachfassungen sind diesbezüglich in ihrer Uneindeutigkeit alle recht eindeutig. Der Wortlaut enthält sich jeder Festlegung hinsichtlich der Frage, wo der Angriff auftreten muss. Aus polemologischer Sicht beginnt der Angriff auf operativer und strategischer Ebene bereits weit vor Überschreiten der Staatsgrenzen. Im Zeitalter des klassischen Krieges zwischen zwei oder mehr Staaten geschieht dies durch Infanterie- und Panzerdivisionen, die ihre Verfügungsräume verlassen und sich bereits vor der Staatsgrenze zum Angriff entfalten. Dies gilt aber erst recht für moderne Interkontinentalraketen. Der Angriff einer Interkontinentalrakete beginnt bereits mit ihrem Start.

103 ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Decision of June 27 1986, Rn. 230 f. 104 Vgl. Kamto, L’Agression en Droit International, 189 ff., Cassese, in: Cot/Pellet/ Forteau, La Charte des Nations Unies, Art. 51, S. 1392 ff., Corten, Le droit contra la guerre, S. 613 ff., Combacau/Sur, Droit international public, S. 632 ff., Daillier/Forteau/Pellet, Droit International Public, S. 1041. 105 Für die Unterstützung bei der Wortlautanalyse der chinesischen authentischen Fassung danke ich stud. iur. Jieysin Sun.

IV. Wortlaut

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g) Keine Vergangenheitsform Bemerkenswert ist auch, dass keine der fünf Sprachfassungen das Auftreten des bewaffneten Angriffs mit einem Prädikat in Vergangenheitsform versieht. Entweder ist der Satz im Präsens formuliert, if an armed attack occurs, oder verfügt über kein Prädikat, en caso de attaque armado. Der bewaffnete Angriff muss also nicht vollständig entfaltet oder abgeschlossen sein. Dies spricht gegen ein rein reaktives Verständnis des Art. 51 UN-Charta. Das Erfordernis, dass der Angriff gegenwärtig und nicht vollständig abgeschlossen ist, damit Verteidigungsmaßnahmen so nicht zur verbotenen „Repressalie“ werden, hätte mit dem Tempus Imperfekt, also in der englischen Fassung if an armed attack has occured, ausreichend deutlich gemacht werden können. Jedenfalls ist ein streng reaktives Verständnis des Selbstverteidigungsrechts im Sinne von Aktion und Reaktion schon nach dem Wortlaut nicht geboten. Darüberhinaus ist auch das englische Verb to occur eher verwässernd als präzisierend. Es ist mit sich ereignen, vorkommen oder auftreten zu übersetzen.106 Die sprachliche Konstruktion, dass ein Angriff auftreten muss, ist offener als beispielsweise die Formulierung, dass ein Staat angegriffen werden muss. Dies spricht eher für eine beabsichtigt offene Konstruktion des Art. 51 UN-Charta. 3. Ergebnis Wie oben bereits dargelegt, ist die Wortlautauslegung nur eine Zusammenschau der Wortlaute aller authentischer Sprachfassungen. Ist diese nicht eindeutig, ist der Wortlaut auch nicht eindeutig. Dass vier von fünf authentischen Sprachfassungen nach dem 2. Halbsatz des ersten Satzes für das Erfordernis eines stattfindenden Angriffs sprechen, reicht damit noch nicht für ein zweifelsfreies Auslegungsergebnis aus. Wenn die Vertreter der restriktiven Meinung aufgrund der Wortlautauslegung zu dem Ergebnis kommen, dass Art. 51 UN-Charta zweifelsfrei einen gegenwärtigen bewaffneten Angriff voraussetzt,107 überzeugt dies nicht. Zumindest kann bei einer Zusammenschau aller authentischen Sprachfassungen eine zweifelsfreie Einstimmigkeit nicht festgestellt werden. Bereits hier, nach einer Zusammenschau der authentischen Sprachfassungen, beginnt das zentrale Argument der restriktiven Auffassung zu verblassen.

106 Vgl. dict.cc., Deutsch-Englisches-Wörterbuch, http://www.dict.cc/?s=occur (19.05.2013). 107 Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 39, Bothe, EJIL 14 (2003), S. 229, Tomuschat, EuGRZ 2002, S. 542, ders., VN 2003, S. 42, Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 184, Kelsen, The Law of the United Nations, S. 797 f.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

V. Systematik Die systematische Auslegung ist auf den Sprachkontext bezogen.108 Sie erfasst nicht nur die Stellung eines Wortes oder einer Wortgruppe im Satz, sondern weitergehend das gesamte Vertragswerk einschließlich darauf bezogener Erklärungen.109 Dies beinhaltet auch die Präambel eines Rechtstextes.110 Die systematische Auslegung ist gleichrangig zur grammatikalischen und teleologischen Auslegung. Der Begriff des bewaffneten Angriffs findet sich nur in Art. 51 UNCharta und nicht in einer weiteren Vorschrift der UN-Charta. Daher wird die Bedeutung des Art. 51 UN-Charta in systematischer Hinsicht hauptsächlich aus dem Verhältnis zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta herausgelesen. Daneben sind aber auch das Verhältnis zu den Art. 39, 42 UN-Charta sowie zur Präambel von Bedeutung. Interessant ist auch die Wortstellung des bewaffneten Angriffs im Art. 51 UN-Charta selbst. 1. Systematik zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta Die überwiegende Mehrheit in der Literatur bezeichnet das Selbstverteidigungsrecht aus Art. 51 UN-Charta als Ausnahme vom Gewaltverbot.111 Daneben verwenden nur einzelne Stimmen, die Bezeichnungen „Grenze des Gewaltverbots“ 112, „Rechtfertigungsgrund“ 113, „Gegenmaßnahme gegen seine Verletzung“ 114, „das mit diesem (Gewaltverbot115) verbundene Recht“ 116, „Einschränkung des Gewaltverbots“ 117 oder „réglementation restrictive“.118 Dementsprechend ist das zentrale systematische Argument der restriktiven Meinung, dass das Selbstverteidigungsrecht als Ausnahme eng auszulegen sei, und eine Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs somit nicht zulässig sei. Bei näherer Betrachtung ist es jedoch fraglich, ob ein solches RegelAusnahme-Verhältnis vorliegt und ob dem Grundsatz, dass Ausnahmen regelmäßig eng auszulegen sind, ein derart weitreichendes Entscheidungsgewicht zu108

Köck, Vertragsinterpretation, S. 29 f., 41 f. Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 37. 110 Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, S. 183. 111 Vgl. nur Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 3, Corten, The Law Against War, S. 402, ders., Le droit contre la guerre, S. 610. 112 Schindler, BDGV 26 (1986), S. 11 ff., Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 49 ff. 113 Bothe, in: Vitzthum, Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 18, Bothe/Martenczuk, VN 1991, S. 129. 114 Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 296. 115 Zugefügt vom Autor. 116 Donner, AVR 33 (1995), S. 169. 117 Vitzthum, in: Vitzthum, Völkerrecht, 1. Abschnitt, Rn. 54, Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 184. 118 Combacau/Sur, Droit international public, S. 621. 109

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kommt. Vertreter der eingeschränkt restriktiven Meinung wie auch Anhänger der Meinung der qualitativen Bedrohung verweisen dagegen auf die Asymmetrie zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta. a) Exceptiones sunt strictissimae interpretationes Aus dem Verhältnis zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta wird oft relativ schnell die Erkenntnis gezogen, dass aufgrund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses gemäß des Grundsatzes exceptiones sunt strictissimae interpretationes Art. 51 UNCharta generell eng auszulegen sei.119 Demnach spräche das Verhältnis zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta gegen eine weite Auslegung des armed attack und verböte eine Umgehung durch eine weite Auslegung der Ausnahmetatbestände.120 Daher sei auch die vorwegnehmende Selbstverteidigung ausgeschlossen.121 aa) Prinzipiell Der Grundsatz exceptiones sunt strictissimae interpretationes ist jedoch nur, wenn überhaupt, ein pauschaler und oberflächlicher Auslegungsgrundsatz. Letztlich kann hieraus nur eine verengende Tendenz gewonnen werden. Damit ist der Grundsatz, dass Ausnahmen grundsätzlich eng auszulegen sind, bereits prinzipiell ein schwaches Argument gegen die völkerrechtliche Vereinbarkeit der preemptive self-defense. bb) Konkret Fraglich ist zudem, ob dieser Grundsatz im konkreten Fall der preemptive selfdefense greift. Das Konzept der preemptive self-defense ist bereits als äußerst enger Unterfall des Selbstverteidigungsrecht angelegt, nämlich als ultima ratio gedacht.122 Auch in praktischer Hinsicht ist die preemptive self-defense auf nur ganz wenige Fälle reduziert, nämlich auf den eines bewaffneten Angriffs einer internationalen Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen oder sogenannte rogue states mit Massenvernichtungswaffen. Als internationale Terrororganisation mit entsprechenden Fähigkeiten und erforderliche Zielrichtung kam bislang nur Al Quaida in Betracht. Mittlerweile hat die Terrororganisation Islami119 Vgl. Cassese, EJIL 12 (2001), S. 1000, Corten, The Law Against War, S. 402, ders., Le droit contre la guerre, S. 610, Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 311, Hilpold, JA 2006, S. 234, ders., VN 2005, S. 81. 120 Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 39, Jorasch, NZWehrR 1981, S. 207 f., Schachter, AJIL 83 (1989), S. 266, Volk, Die Begrenzung kriegerischer Konflikte durch das moderne Völkerrecht, S. 142. 121 Vgl. Cassese, EJIL 12 (2001), S. 5, Voigtländer, Notwehrrecht und kollektive Verantwortung, S. 30. 122 Siehe 2. Kapitel.

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scher Staat (IS) gezeigt, dass sie eine ähnliche Bedrohung wie Al Quaida darstellt.123 Als staatliche Gegner sind derzeit nur Iran und Nordkorea, gegebenenfalls Syrien denkbar. Zudem werden mit der preemptive self-defense auch keine neuen Erlaubnistatbestände geschaffen124, sondern lediglich die Interpretation eines seit jeher bestehenden Rechts behutsam weiterentwickelt. Damit könnte man anführen, dass die preemptive self-defense bereits dem Erfordernis einer engen Auslegung der Ausnahme nachkommt. Wie die 10 Jahre nach der Veröffentlichung der NSS 2002 gezeigt haben, ist die Ausnahme tatsächlich so eng gedacht, dass sie nie praktisch angewendet wurde. Eventuell wurde das Konzept der preemptive self-defense de facto im Jahre 2007 von Israel im Rahmen der Operation Orchard in Syrien angewendet. Allerdings sind die Umstände der Operation Orchard als fast mysteriös zu bezeichnen. Insofern ist es nicht klar, ob es sich hierbei um das Konzept der preemptive self-defense handelt, oder um ein deutlich weiteres Verständnis des Selbstverteidigungsrechts, was für Israel kennzeichnend ist. Folglich greift die pauschale Argumentation mit dem Grundsatz exceptiones sunt strictissimae interpretationes gerade beim Konzept der preemptive self-defense nicht und geht an ihr vorbei ins Leere. b) Kein Regel-Ausnahme-Verhältnis im juristischen Sinne Die wohl herrschende Meinung geht von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Gewaltverbot und Gewaltanwendungstatbeständen aus, was auch für das Selbstverteidigungsrecht gelten soll.125 Jedoch ist es in inhaltlicher und rechtslogischer Sicht fraglich, ob ein Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht. aa) Rechtslogische Einwände gegen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis (1) Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigungshandlung Wenn zwischen Gewaltverbot und Selbstverteidigung, wie von der herrschenden Meinung in der Literatur angeführt, ein Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht, dann handelt der in Selbstverteidigung agierende Staat stets rechtswidrig.126 Ist das Selbstverteidigungsrecht lediglich eine tatbestandsimmanente Schranke des 123 Vgl. „Jenseits von allem, was wir kennen“, FAZ.NET vom 22. August 2014, http://www.faz.net/aktuell/amerika-warnt-vor-is-13110863.html.(29.09.2014). 124 So in etwa Murswiek, NJW 2003, S. 1018. 125 Vgl. nur Schindler, BDGV 26 (1986), S. 13,16, Neuhold, Internationale Konflikte, S. 110 f., Asrat, Prohibition of force under the UN-Charter, S. 198 f., Corten, The Law Against War, S. 402, ders., Le droit contre la guerre, S. 610. Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 3. 126 Vgl. Voigtländer, Notwehrrecht und kollektive Sicherheit, S. 296.

V. Systematik

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Art. 2 Abs. 4 UN-Charta, liegt keine Verletzung des Gewaltverbots vor, es ist dann nämlich nicht betroffen. Die Auffassung, das nicht nur der bewaffnete Angriff, sondern auch die auf diesen folgende Selbstverteidigung rechtswidrig sei, kann nur dann überzeugen, wenn eine sonstige rechtmäßige Handlungsmöglichkeit möglich ist.127 Prinzipiell könnte dies eine Maßnahme des Sicherheitsrates sein. Jedoch kann der Sicherheitsrat schon bei einem konventionellen Angriff rein faktisch nicht sofort reagieren, um den betreffenden Staat zu schützen. Die Selbstverteidigung aus Art. 51 UN-Charta liegt daher konzeptuell vor den Maßnahmen des Sicherheitsrates. Das Selbstverteidigunsgrecht besteht bis der Sicherheitsrat die erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. Genau dies ordnet Art. 51 UN-Charta an. Dies spricht dafür, dass die UN-Charta die Selbstverteidigung als rechtmäßige Handlung ansieht. Nach dem Wortlaut des Art. 51 UN-Charta will die UN-Charta das Selbstverteidigungsrecht nicht beschränken, bis der Sicherheitsrat die erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. Die alte Ordnung wird also durch die neue ergänzt. Wenn man die normative Kraft des Faktischen anerkennt, wird dieses Ergebnis durch die Sicherheitsratspraxis, die regelmäßig Friedensbedrohungen nicht verhindert konnte, sondern die Inanspruchnahme des Selbstverteidigungsrechts durch den jeweiligen Verteidiger erforderlich gemacht hat, bestätigt. Die regelmäßige Inanspruchnahme des Selbstverteidigungsrechts durch Staaten in der Auffassung, das Gewaltverbot nicht zu brechen, sondern im Rahmen des Selbstverteidigungsrechts zu handeln, widerspricht tendenziell der These der Rechtswidrigkeit. Folglich ist die These von der Rechtswidrigkeit des Selbstverteidigungsrechts nicht überzeugend.128 (2) Ausnahmecharakter nur durch Interpretation Zudem ist die Wertung, dass eine Norm eine Ausnahmevorschrift sei, nicht ohne weiteres erkennbar, sondern zwangsläufig das Ergebnis einer Interpretation und Konkretisierung.129 Ob ein Regel-Ausnahmeverhältnis vorliegt, ergibt sich nicht maßgeblich aus der Normformulierung, sondern der Absicht des Normgebers. Nur wenn es sich um eine Ausnahme auch der Sache nach handelt, hat die Auslegungsregel einen beschränkenden Wert.130 127 Ausführlich Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 99 ff. 128 Ebenda. 129 Müller, Juristische Methodik, Rn. 370, ihm folgend Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 355, Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 99. 130 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 355, der sprachlich nicht richtig von „beschränkten“ Wert spricht. Ähnlich Pawloski, Methodenlehre für Juristen,

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Rechtslogisch ist eine Ausnahme damit eine vom Gesetz vorhergesehene Abweichung der Regel. Es muss eine vom Normgeber gewollte Durchbrechung einer Regel sein, da dieser auf die Befolgung der Regel in bestimmten Fällen verzichtet. Entscheidend ist damit die Regel und die Bedingung für die Annahme des Ausnahmefalls.131 Dieses Verhältnis unterlag einer historischen Veränderung. In den ersten Jahren nach Inkrafttreten der UN-Charta waren noch nicht alle Staaten an die UN-Charta, und damit noch nicht an das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta gebunden. Rechtslogisch konnte es zu einer Gewaltanwendung im Sinne des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta insbesondere dann kommen, wenn ein an das Gewaltverbot nicht gebundener Staat einen Mitgliedstaat angreift. Gegen einen solchen Angriff würde das Selbstverteidigungsrecht ausgeübt. Damals konnte das Selbstverteidigungsrecht als Ausnahme begriffen werden. Ausnahmsweise war ein Mitgliedsstaat an den Verzicht auf Gewaltanwendung gegenüber anderen Staaten nicht gebunden. Das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta umfasst mittlerweile mit der Mitgliedschaft nahezu aller Staaten jedoch fast die gesamte Staatengemeinschaft. Daher heißt die Regel: Alle Staaten unterlassen die Anwendung von Gewalt. Wendet ein Staat Gewalt an, bricht er diese Regel. Selbstverteidigung ist damit nicht gewollte Ausnahme, sondern ausschließlich die rechtmäßige Reaktion auf einen Rechtsbruch. Das Gewaltverbot verbietet die rechtswidrige militärische Gewaltanwendung, nicht aber Maßnahmen im Rahmen des Selbstverteidigungsrechts.132 bb) Materielle Einwände gegen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis Zusätzlich bestehen inhaltliche Einwände gegen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Wie später noch zu zeigen ist, hat das Selbstverteidigungsrecht in Art. 51 UN-Charta weder konstitutiven noch deklaratorischen Charakter, sondern wurde vielmehr modifiziert. Das bestehende Selbstverteidigungsrecht wurde beschränkt. Zum einen auf das unbestimmte und unklare Tatbestandsmerkmal des bewaffneten Angriffs, zum anderen durch die erforderlichen Maßnahmen des Sicherheitsrates, die das Selbstverteidigungsrecht suspendieren. Wenn die Staaten auf die Inanspruchnahme des weitergehenden Selbstverteidigungsrechts verzichteten, konnten sie keine Ausnahme vom Gewaltverbot schaffen.133

Rn. 489a, der konstatiert, dass nur der Nachweis, dass der Gesetzgeber eine bestimmte Rechtsfolge nur ausnahmsweise angeordnet hat, ein Argument für eine einschränkende Auslegung ergibt. 131 Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 100. 132 Doehring, Völkerrecht, Rn. 764, Herdegen, ZaöRV 64 (2004). 133 Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 103.

V. Systematik

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cc) Ergebnis Die Selbstverteidigung aus Art. 51 UN-Charta ist damit nur umgangssprachlich, aber nicht rechtslogisch eine Ausnahme vom Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 UN-Charta.134 Auch inhaltlich ist das Selbstverteidigungsrecht keine Ausnahme. Dies wird genetisch gestützt durch die Auffassung der Teilnehmer der UNCIO, dass das Gewaltverbot das Selbstverteidigungsrecht nicht tangiere.135 Der Grundsatz exceptiones sunt strictissimae interpretationes ist damit nicht auf das Verhältnis von Art. 51 UN-Charta zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta anzuwenden. Selbst wenn man die Anwendbarkeit bejaht, würde der Grundsatz für die preemptive self-defence kaum greifen und wäre letztlich nur ein sehr schwaches Argument. c) Doppelte Asymmetrie Zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta besteht eine zweifache Asymmetrie.136 Zum einen ist der Begriff des use of force weiter als der Begriff des armed attack. Zum anderen verbietet Art. 2 Abs. 4 UN-Charta auch threat of force, während Art. 51 UN-Charta nur von einem armed attack spricht. Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit aus diesem besonderen Verhältnis ein Argument gegen oder für die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht gewonnen werden kann. aa) „Use of force“ versus „armed attack“ Wie bereits angemerkt, entsteht mit der überwiegenden Meinung der scale and effects eine Schieflage oder Asymmetrie zwischen Art. 51 UN-Charta und Art. 2 Abs. 4 UN-Charta. Diese Auffassung hat ihren Ursprung in der Nicaragua-Entscheidung des IGH. Der IGH konstatierte, dass bloße Grenzzwischenfälle, also Schießereien zwischen Grenzsoldaten keinen bewaffneten Angriff, allerdings ein Verstoß gegen das gewohnheitsrechtliche Gewaltverbot seien. Um einen bewaffneten Angriff zu konstituieren, müsse im Rahmen einer Einzelfallentscheidung eine gewisse Größenordnung und Auswirkung (scale and effects) festgestellt werden.137 Hierbei orientierte sich der IGH offensichtlich an Artikel 3g der Aggressionsdefinition.138

134 Combacau/Sur, Droit international public, S. 623, Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 100. 135 Vgl. UNCIO VI, S. 459. 136 Glennon, Harvard JLPP 25 (2002), S. 539 f. 137 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 14, Rn. 111: „The Court sees no reason to deny, that in customary law, the prohibition of armed attacks may apply to sending by a State of armed bands to the territory of another State, if such an operation because of its scale

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Diese auch in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung139 ist grundsätzlich nachvollziehbar. Sonst könnte jeder militärische Einzelschütze an der Grenze eines Staates durch einen einzelnen Schuss das staatliche Selbstverteidigungsrecht auslösen. Allerdings führt diese Auffassung zu der Folge, dass ein Staat gegenüber einem anderen Staat Gewalt anwendet, der betroffene Staat jedoch nicht im Wege der Selbstverteidigung mit Gewalt reagieren darf. Der betroffene Staat wäre dann auf Maßnahmen des Sicherheitsrats nach Kapitel VII UN-Charta angewiesen. Beschließt der Sicherheitsrat keine Maßnahmen, stünde der betroffene Staat allein und wäre seiner militärischen Selbstverteidigungsmittel „beraubt“. Der betroffene Staat könnte dann nur noch Repressalien oder Gegenmaßnahmen (countermeasures) ergreifen, die als Antwort auf völkerrechtswidriges Handeln völkerrechtswidrige Maßnahmen erlauben, aber eben keine Gewaltanwendung. Dieses Ergebnis ist insbesondere dann nicht mehr hinnehmbar, wenn der Sicherheitsrat untätig bleibt, weil der gewaltanwendende Staat ein Sicherheitsratsmitglied ist oder ein Veto aus offensichtlich sachfremden Erwägungen eingelegt wird. Vor diesem Hintergrund werden zwei Wege beschritten, diese Lücke zu umgehen. Einerseits wird der Begriff der Gewalt reduziert und dem des bewaffneten Angriffs angenähert, andererseits der bewaffnete Angriff auf den Begriff der Gewalt ausgedehnt. (1) Einschränkung des Begriffs des use of force Eine Theorie besagt, dass auch das Gewaltverbot nur large scale Gewaltanwendung verböte, die demnach dem bewaffneten Angriff gleichzusetzen ist.140 Demnach dürfe der betroffene Staat sich im Rahmen der geringen Gewaltanwendung auch gegen diese gewaltsam wehren. Die Gewaltanwendung müsse eben nur verhältnismäßig unter der Schwelle der im Gewaltverbot des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta verbotenen Gewalt ausgeführt werden. Das Gewaltverbot verbiete diese Gewalt eben nicht. So behalten die Staaten die so genannte „Kleine Selbstverteidigung“.

and effects would be classified as an armed attack rather than an as a mere frontier incident had it been carried out by regular armed forces.“ 138 Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence, S. 52. 139 Vgl. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 279, Blumenwitz, BayVBl. 32 (1986), S. 734, m.w. N. Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51 Rn. 4, a. A. Kersting, NZWehrR 1981, S. 141, ders., Bündnisfall, S. 79, Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen, Völkerrecht, § 59, Rn. 28. 140 Vgl. Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 472 ff.

V. Systematik

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Da Selbstverteidigung jedoch nur gegen rechtswidrige Akte erlaubt ist, müsste auch die geringfügige Primärgewaltanwendung das Gewaltverbot verletzen. Damit führt diese Theorie wieder zur Ausgangsfrage zurück, ob das Selbstverteidigungsrecht auf das Recht des bewaffneten Angriffs beschränkt ist, oder ob es daneben noch ein allgemeines Recht auf Selbstverteidigung neben Art. 51 UNCharta gibt.141 (2) Kongruenz von „use of force“ und „armed attack“ Die andere Theorie kommt aus der entgegengesetzten Richtung und versteht den Begriff bewaffneter Angriff nicht enger als den der Gewaltanwendung und kommt so zu einer Kongruenz beider Begriffe.142 Damit wäre aber das Privileg des Sicherheitsrates hinsichtlich der Gewaltanwendung nicht mehr gegeben, es bestünde nur noch darin, dass dem Sicherheitsrat über die Gewaltanwendung Bericht erstattet werden müsste.143 Der Gegenauffassung ist allerdings zuzugeben, dass auch ein nur sehr begrenzter Angriff den völkerrechtlich geschützten Bereich eines Staates verletzt, und der betroffene Staat das Recht haben müsse, sich dagegen zu verteidigen.144 Der IGH hat seine Haltung in der Oil Plattforms-Entscheidung im Jahre 2003 bestätigt. Nach dieser kann ein einzelner Angriff auf ein fremdes Schiff zwar einen bewaffneten Angriff darstellen.145 Im konkreten Fall hat der IGH jedoch in der Beschädigung eines amerikanischen Schiffes durch eine Mine keinen dem Iran zurechenbaren Angriff gesehen.146 (3) Duldung der kleinen Gewalt Beschreitet man nicht den Weg der beiden Theorien und folgt der Auffassung des IGH, dass die Staaten die sogenannte „Kleine Gewalt“ zu dulden haben und nur mit gewaltfreien Mitteln reagieren dürfen, führt dies zu Ergebnissen, die nicht mit den Zielen der Charta vereinbar sind. Neben den möglichen Situationen, dass eine Vetomacht selbst der gewaltausübende Staat ist oder eine Resolution aus sachfremden Gründen nicht zustande kommt, führt dies in letzter Konse141

Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 7. Kersting, NZWehrR (1981), S. 141, ders., Bündnisfall, S. 79, Fischer, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 1088, Wright, The Role of International Law in the Elimination of War, S. 60, Becker, Denver JILP 32 (2004–2005), S. 583 ff. 143 Oellers-Frahm, ZEuS (2007), S. 74. 144 Kersting, NZWehrR (1981), S. 141. 145 ICJ, Case Concerning Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Judgement 6 of November 2003, Rn. 72: „The court does not exclude the possibility that the mining of a single military vessel might be sufficient to bring into play the ,inherent right of self-defense‘“. 146 Ebenda, Rn. 78. 142

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

quenz zu nicht akzeptablen Zuständen. De facto wird so nämlich die kleine Gewalt legitimiert und legalisiert. Unter der Schwelle der scale and effects entstünde so ein liberum ius ad bellum minor – wenn man die normative Kraft des Faktischen anerkennt. (4) Ergebnis Die Asymmetrie zwischen armed attack und use of force zeigt, wie problematisch der Begriff des bewaffneten Angriffs ist, insbesondere wenn man sich wie die restriktive Meinung nur auf den Wortlaut des Art. 51 UN-Charta stützt und den Begriff des bewaffneten Angriffs zudem noch eng auslegt. Die Notwendigkeit der Ergänzung des Art. 51 UN-Charta durch Völkergewohnheitsrecht wird bereits hier sichtbar. Die Notwendigkeit der Existenz eines Selbstverteidigungsrechts aus Völkergewohnheitsrecht, um die Ziele der UN-Charta zu verwirklichen, ist paradox. Das Völkergewohnheitsrecht ergänzt hier also das Kriterium des bewaffneten Angriffs aus Art. 51 UN-Charta, um Gewaltverbot und das Selbstverteidigungsrecht aus Art. 51 UN-Charta aufrechtzuerhalten. Daher wird im Schrifttum vorgeschlagen, den Begriff des armed attack im Rahmen der Interpretation durch den Begriff des use of force zu ersetzen.147 Eine Änderung der UN-Charta, gleich in welcher Hinsicht ist illusorisch. Daher ist eine andere Interpretation geboten. Das Kernargument gegen eine die Asymmetrie aufhebende Interpretation neben dem Wortlautargument ist das Argument, dass dann bereits bei einzelnen Grenzübergriffen das volle Selbstverteidigungsrecht greife. Hiergegen ist allerdings zu sagen, dass das Selbstverteidigungsrecht und eine entsprechende Reaktion auf einen Grenzzwischenfall durch das Gebot der Verhältnismäßigkeit streng begrenzt wird. Aus der Asymmetrie zwischen use of force und armed attack kann kein unmittelbares Argument für oder gegen die preemptive self-defense gewonnen werden. Allerdings darf gefragt werden, ob die Tendenz, die Asymmetrie zwischen armed attack und use of force nicht zu akzeptieren und durch Auslegung aufzuheben, es nicht gebietet, mit der zweiten Asymmetrie zwischen Art. 51 UN-Charta und Art. 2 Abs. 4 UN-Charta genauso zu verfahren, und das Verbot der Drohung mit Gewalt in Art. 2 Abs. 4 UN-Charta mit dem Begriff des bewaffneten Angriffs so auszulegen, dass die preemptive self-defense mit der UN-Charta vereinbar ist. bb) „Threat of force“ versus „armed attack“ Das Verbot der Drohung mit Gewalt (threat of force) in Art. 2 Abs. UN-Charta wurde in der Völkerrechtspraxis und -lehre bis heute derart vernachlässigt, dass 147 Green, The International Court of Justice and Self-Defence in International Law, S. 149.

V. Systematik

167

eine jüngst veröffentlichte Untersuchung nicht ganz unberechtigt von dem blind spot des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta sprach.148 In der Frage nach der völkerrechtlichen Vereinbarkeit der preemptive self-defense ist jedoch gerade das Verbot der Androhung von Gewalt von Bedeutung. So wird angeführt, dass die Auffassung, dass nur der gegenwärtige bewaffnete Angriff das Selbstverteidigungsrecht auslöse, im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta stünde, der nicht nur die Anwendung von Gewalt, sondern auch die Drohung mit Gewalt (threat of force) verbietet.149 Insofern wird auch hinsichtlich des Verhältnisses von Art. 51 UN-Charta zu Art. 2 Abs. 4 UN-Charta von einer doppelten Asymmetrie gesprochen.150 Gegen die Annahme, dass hieraus ein Argument für die preemptive self-defense gewonnen werden könnte, wird angeführt, dass unter threat of force nur die Gewaltandrohung verstanden wird, die unmittelbar, ohne wesentlichen Zwischenschritt in eine Gewaltanwendung umschlagen kann. Demnach sei die abstrakte Gewaltandrohung nicht verboten. Selbstverteidigung setze aber eben ein rechtlich missbilligtes Verhalten voraus. Folglich könne auch keine Selbstverteidigung gegen die abstrakte Bedrohung zugelassen werden.151 Diese Argumentation greift aus zwei Gründen nicht. Erstens ist preemptive self-defense nach der hier vertretenen Interpretation Selbstverteidigung gegen eine konkrete Gefahr. Insofern richtet sich die preemptive self-defense gegen die Androhung mit Gewalt, die unmittelbar, ohne weitere Zwischenschritte in eine Gewaltanwendung umschlagen kann. Das verdeckte und praktisch nicht zu verhindernde Verbringen einer Massenvernichtungswaffe durch internationale Terroristen in eine Metropole oder der Abschuss einer mit einer Massenvernichtungswaffe bestückten Interkontinentalrakete, gegen die kein effektiver Schutz besteht, kann nicht als separierbarer Zwischenschritt begriffen werden. Zweitens ist die zugrundegelegte Auffassung zweifelhaft, dass threat nur als eine Drohung, die unmittelbar in Gewalt umschlagen kann, zu verstehen ist. Imminence ist lediglich ein guter Indikator, aber keine Voraussetzung für die verbotene Drohung mit Gewalt.152 Eine besondere Präzisierung des Begriffs der Drohung mit Gewalt kann der Entstehungsgeschichte nicht entnommen werden.153 Es besteht lediglich die Erkenntnis, dass threat ursprünglich dazu gedacht war, measures short of war zu unterbinden.154 148

Stürchler, The Threat of Force in International Law, S. 1. Bowett, Self-Defense in International Law, S. 191, Glennon, Harvard JILPP 25 (2002), S. 544, Asrat, Prohibition of force under the UN-Charter, S. 222 f. 150 Glennon, Harvard JILPP 25 (2002), S. 544, Grzeszick, AVR 41 (2003), S. 487. 151 Kühne, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 310. 152 White/Cryer, Cal WJIL 29 (1999), S. 253, Stürchler, S. 57, a. A. Asrat, Prohibition of Force under the UN-Charter, S. 240, Sadurska, AJIL 82 (1988), S. 242 f. 153 Ebenda, S. 36. 154 Stürchler, The Threat of Force in International Law, S. 56 und 19 ff. 149

168

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Daraus wurde vereinzelt der Schluss gezogen, dass sich die imminence aus der gewohnheitsrechtlichen Ermächtigung, also aus der Webster-Formel, eines Staates ergibt, sich in Fällen der unmittelbaren Bedrohung zu verteidigen.155 Hierzu wird zu Recht angeführt, dass es ein Zirkelschluss sei, wenn das Konzept der prächartialen Selbsterhaltung herangezogen werde, um die Reichweite des Gewaltverbots zu definieren, um so dann Rückschlüsse auf die Reichweite des chartialen Selbstverteidigungsrechts zu ziehen. Eine Ableitung der Reichweite des bewaffneten Angriffs ist insofern nicht möglich.156 Diese Argumentation ist auf Sand gebaut.157 Allerdings ist es auch ein Zirkelschluss, wenn angeführt wird, dass die Annahme der Drohung mit Gewalt als ein auslösendes Moment für das Selbstverteidigungsrecht bedeuten würde, vorwegnehmende Selbstverteidigung a priori zu legitimieren, dies aber aufgrund der Rechtswidrigkeit der vorwegnehmenden Selbstverteidigung ausgeschlossen sei.158 Ein Argument gegen die Rechtmäßigkeit vorwegnehmender Selbstverteidigung kann aus der oben skizzierten scale and effects Lehre gewonnen werden, wenn man mit der herrschenden Lehre von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgeht und den Grundsatz exceptiones sunt strictissimae interpretationes zu Grunde legt. Ist die reaktive Selbstverteidigung nämlich schon nicht bei jeder Anwendung von Gewalt zulässig, kann sie es erst recht nicht bei dem weiteren Gewaltbegriff der Androhung von Gewalt. Wie gezeigt führt diese Lehre zu nicht mit den Zielen der UN-Charta vertretbaren Ergebnissen. Mit der Ablehnung der scale und effects Lehre fällt auch das Argument a minore ad major. Im Übrigen ist der Grundsatz des exceptiones sunt strictissimae interpretationes auf Art. 51 UN-Charta nicht anwendbar. Letztlich bleibt das schwache Indiz der engen Auslegung aufgrund des behaupteten Regel-Ausnahmeverhältnises, das man auch gegenüber dem Verbot der Drohung mit Gewalt verwenden kann. Gegen die Anwendung des Grundsatzes sprechen allerdings, wie oben gezeigt inhaltliche und logische Einwände. Bezeichnend in dieser Hinsicht ist der Lapsus, der einem der prominentesten und kompromisslosten Vertreter der restriktiven Meinung unterläuft, wenn er in seiner umfassenden Darstellung schreibt: „There is not the slightest hint that legitimate self-defence comprehended action otherwise than against the use or the threat of force.“ 159

155

Asrat, Prohibition of Force under the UN-Charter, S. 140. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 311. 157 Stürchler, The Threat of Force in International Law, S. 57. 158 Vgl. Constantinou, The Right of Self-Defence under Customary International Law and Article 51 of the UN-Charter, S. 35. 159 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 270. 156

V. Systematik

169

Zwar ist diese Äußerung hinsichtlich der Frage der Beschränkung des gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts gefallen, jedoch widerspricht sie der sonst im selben Werk konsequent vertretenen Auffassung eines rein reaktiven Selbstverteidigungsrechts.160 cc) Ergebnis Nach alledem kann aus der Systematik zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta für die Frage der Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht kein eindeutiger Schluss gezogen werden.161 Vielmehr bleibt festzustellen, dass zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UNCharta ein Spannungsverhältnis eigener Art besteht. 2. Verhältnis zu Art. 39 und 42 UN-Charta a) Keine preemptive self-defense gegen Friedensbedrohungen Die Platzierung des Art. 51 UN-Charta in das Kapitel VII erscheint auf den ersten Blick ein Argument für die preemptive self-defense zu sein. Hierfür spricht zumindest die Überschrift des Kapitel VII „Action with Respect to Threats to the Peace, Breaches of the Peace, and Acts of Aggression“, also Maßnahmen bei Bedrohungen oder Bruch des Friedens. So wurde im Zusammenhang mit dem angeblichen Erfordernis der Staatlichkeit des Tatbestandsmerkmals des bewaffneten Angriffs darauf hingewiesen, dass Art. 51 und Art. 39 UN-Charta in Kapitel VII platziert sind, das mit der Überschrift „Action with Respect to Threats to the Peace, Breaches of the Peace, and Acts of Aggression“ versehen ist. Daher sei es plausibel zu argumentieren, dass das gesamte Kapitel VII Handlungen regelt, die den internationalen Frieden und Sicherheit bedrohen, unabhängig von der Quelle.162 Insofern könnten alle Vorschriften des Kapitels VII Maßnahmen gegen Friedensbedrohungen legitimieren. Für die preemptive self-defense ist dieser Gedanke jedoch nicht fruchtbar zu machen. Die Überschrift bedeutet nicht zwangsläufig, dass Art. 51 UN-Charta auch bei threats to peace greift. Es fehlt auch ein grammatikalischer Anknüpfungspunkt in Art. 51 UN-Charta, der nur von armed attack spricht. Zudem wird in Art. 39 UN-Charta unmissverständlich klargestellt, dass der Sicherheitsrat feststellt, ob eine Bedrohung, ein Bruch des Friedens oder ein Akt der Aggression vorliegt. Damit kann aus dem Verhältnis zu den Art. 39 und 42 UN-Charta kein Argument für die preemptive self-defense gewonnen werden.

160 161 162

Vgl. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 275 ff. Ähnlich bereits Grzeszick, AVR 41 (2003) S. 490. Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 26.

170

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

b) Kein Verbot der preemptive self-defense Fraglich bleibt, ob aus dem Verhältnis zu den Art. 39 und 42 UN-Charta ein Verbot der preemptive self-defense entnommen werden kann. Dies wird mit dem Hinweis, dass Bedrohungen ausschließlich im Aufgabenbereich des Sicherheitsrates lägen, verneint.163 Die Art. 39 und 42 UN-Charta zeigen, dass preemptive strikes bei einer Friedensbedrohung auch vom Sicherheitsrat legitimiert werden können.164 Das Tatbestandsmerkmal „threat to peace“ in Art. 39 UN-Charta als Gegensatz zu breach of peace und act of aggression zeigt unmissverständlich, dass der Sicherheitsrat ohne weiteres einen preemptive strike nicht nur legitimieren kann165, sondern gegebenenfalls auch soll. So spricht Art. 39 UN-Charta nämlich von: „The Security Council . . . and shall make recommendations, or decide what measures shall be taken . . .“ Preemptive strikes sind der UN-Charta also per se nicht wesensfremd. Darüberhinaus kann der Sicherheitsrat auch preventive strikes legitimieren, also gegen Bedrohungen, die noch abstrakt oder weniger konkret sind.166 Auslöser einer Friedensbedrohung kann schon ein in Zukunft eventuell den Frieden bedrohendes Ereignis sein.167 Diese weite Kompetenz der Sicherheitsrates ist nur dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen, was historisch so gewollt war. Wenn der Sicherheitsrat also Maßnahmen bereits gegen Bedrohungen des Friedens ergreifen kann, wird die Kompetenz des Sicherheitsrates durch die preemptive self-defense tatbestandlich, wenn überhaupt nur marginal betroffen. Die preemptive self-defense ist zumindest ein deutliches minus gegenüber einer Maßnahme des Sicherheitsrates gegen eine Friedensbedrohung. Daneben könnte man die preemptive self-defense als ein aliud gegenüber einer Maßnahme gegen eine Friedensbedrohung begreifen. De facto untergräbt die preemptive self-defense die Kompetenz des Sicherheitsrates nämlich nicht. Preemptive self-defense greift dann, wenn aufgrund der Unmittelbarkeit der Bedrohung ein kollektives Handeln nach einem Beschluss des Sicherheitsrates regelmäßig zu spät käme.168 Das Argument, dass die Charta das Recht zur Gewaltanwendung zugunsten des Sicherheitsrates kollektiviere und daher militärische Maßnahmen im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs ausschließlich in der Zuständigkeit des Sicherheitsrates lägen, greift damit in der Sache nicht.

163

Vgl. nur Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 312. Eick, ZRP (2004), S. 202. 165 Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 19. 166 von der Heydte, Völkerrecht II, S. 162 f., Dinstein, War, Aggression and Self-Defence (2001), S. 250, Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 19 f. 167 Frowein/Krisch, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 39, Rn. 16. 168 Vgl. Kearly, Wyoming LR 3 (2003), S. 726. 164

V. Systematik

171

Zudem verfügt der Sicherheitsrat nicht über eine eigene militärische Aufklärung oder sonstige Geheimdienste. Insofern ist der Sicherheitsrat auf Informationen angewiesen, welche die Mitgliedsstaaten dem Sicherheitsrat zur Verfügung stellen. Sensible Geheimdienstinformationen dem Sicherheitsrat zur Verfügung zu stellen bedeutet jedoch letztlich, die Geheimdienstinformationen dem „Gegner“ zur Verfügung zu stellen. Kein Mitgliedsstaat stellt dem Sicherheitsrates daher sensible eigene Geheimdienstinformationen zur Verfügung. So fehlen dem Sicherheitsrat bereits die notwendigen Informationen, um die Lage, die einen preemptive strike gegebenenfalls erforderlich machen, zu erkennen. Hier werden erneut grundlegende systematische Schwächen und Konstruktionsfehler der UNCharta sichtbar. c) Eigener Regelungsbereich der Kollektivmaßnahmen Historisch ist die UNO aufgrund des blutigen Konfliktes der Alliierten, der United Nations against the axis powers, mit den Achsenmächten entstanden. Während dieses Krieges haben sich auch Staaten der Alliierten auf das Selbstverteidigungsrecht, nota bene auf ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, berufen. Wie die historische Entwicklung zum Gewaltverbot gezeigt hat, sollte ein Kollektivorgan geschaffen werden, um die Schwächen des Völkerbundes und des Briand-Kellogg-Paktes zu vermeiden. Die Siegermächte des Zweiten Weltkrieges wollten das Monopol für die Legitimation, Kriege zu führen. Dieses Monopol haben Sie als permanente mit Veto-Recht ausgestattete Mitglieder des Sicherheitsrates erhalten. Daher ist die Schaffung eines Kollektivorgans nicht als Gegenentwurf zum Selbstverteidigungsrecht zu sehen. Das Selbstverteidigungsrecht gegen Aggressoren wollten die Gründungsstaaten der UNO nicht antasten. Insofern kann aus dem Verhältnis zu den Kollektivmaßnahmen des Sicherheitsrates kein Verbot der preemptive self-defense herausgelesen werden. Kollektivmaßnahmen und Selbstverteidigung regeln zwei verschiedene Bereiche. d) Grundsatz exceptiones sunt stricitisimae interpretationis nicht anwendbar Nicht selten wird das Selbstverteidigungsrecht als Ausnahme der Art. 39, 42 UN-Charta begriffen. Demnach sei Art. 51 UN-Charta nicht nur eine Ausnahme zum Gewaltverbot, sondern auch zum Gewaltmonopol des Sicherheitsrates, das wiederum als Ausnahme zum Gewaltverbot zu sehen sei. Art. 51 UN-Charta sei damit eine „zweitrangige Ausnahme“, eine „Regelausnahmeausnahme“, also eine Ausnahme von der Ausnahme.169 Daher sei erst recht der Grundsatz, exceptiones 169 Menk, Gewalt für den Frieden, S. 73, Voigtländer, Notwehrrecht und kollektive Verantwortung, S. 72 f., ihnen folgend Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 238.

172

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

sunt stricitisimae interpretationis anwendbar, woraus sich ein klarer Ausschluss der preemptive self-defense ergäbe.170 Diese Argumentation scheitert bereits an der Prämisse, dass die Befugnis des Sicherheitsrates Kollektivmaßnahmen zu ergreifen, eine Ausnahme vom Gewaltverbot darstellt. Bereits aus dem Wortlaut wird deutlich, dass das Gewaltverbot sich an die Staaten richtet, und nicht an den Sicherheitsrat. Die Staaten haben auf die Anwendung militärischer Gewalt verzichtet, der Sicherheitsrat gerade nicht. Vielmehr hat der Sicherheitsrat das Recht auf Gewaltanwendung für sich monopolisiert. Der Sicherheitsrat kann und soll gegebenenfalls nach den Art. 39, 42 UN-Charta auf einen Bruch des Gewaltverbots durch Staaten reagieren. Folglich berühren sich Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und die Art. 39, 42 UN-Charta nicht. Darüberhinaus verbietet das Gewaltverbot den Staaten die Anwendung militärischer Gewalt in ihren internationalen Beziehungen. Die jüngste Praxis hat gezeigt, dass der Sicherheitsrat beispielsweise mit der Resolution 1973 (2011) die Tatbestandsvoraussetzung der Friedensbedrohung recht weit auslegt und bereit ist, auch in interne bewaffnete Konflikte einzugreifen. Letztlich ist die Folge, dass das Recht auf Kollektivmaßnahmen als Ausnahmen vom Gewaltverbot auch eng ausgelegt werden müsste und der Sicherheitsrat Kollektivmaßnahmen nur in sehr eingeschränkten Fällen ergreifen dürfte, nicht dem Kapitel VII zu entnehmen. Vielmehr verleiht Art. 42 UN-Charta dem Sicherheitsrat einen weiten Ermessenspielraum, wenn der Sicherheitsrat bereits dann Kollektivmaßnahmen ergreifen darf, wenn er der Auffassung ist, dass Maßnahmen nach Art. 41 UN-Charta unzulänglich seien. Nach alledem ist die These vom Selbstverteidigungsrecht als Ausnahme der Ausnahme nicht haltbar. Aus der Systematik zu den Art. 39, 42 UN-Charta kann also nicht der Schluss gezogen werden, dass Art. 51 UN-Charta besonders eng auszulegen sei. e) Ergebnis Folglich kann aus dem Verhältnis zu Art. 39 und 42 UN-Charta kein Argument für die preemptive self-defense, aber auch kein Verbot der preemptive self-defense entnommen werden. 3. Verhältnis zu Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta („Feindstaatenklauseln“) Hinsichtlich des Verhältnisses des Art. 51 UN-Charta zu Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta wird angeführt, dass die Existenz der so genannten Feindstaatenklauseln ein starkes Indiz gegen die preemptive self-defense darstelle. Wenn 170

Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 312.

V. Systematik

173

Art. 51 UN-Charta bereits bei einer abstrakten Gefahr greift, entbehrte Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta eines eigenständigen Anwendungsbereichs.171 Dies ist jedoch in mehrfacher Hinsicht nicht zutreffend. Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta ist deutlich weiter als das Konzept der preemptive self-defense und legitimiert bereits Zwangsmaßnahmen gegen die bloße Wiederaufnahme der Angriffspolitik, against renewal of aggressive policy, eines ehemaligen Feindstaates. Die Wiederaufnahme der Angriffspolitik oder die renewal of aggressive policy ist bereits semantisch und konzeptionell etwas anderes als sufficient threat eines Angriffs, bei dem noch eine Restunsicherheit von Ort und Zeit besteht, wie es das Konzept der preemptive self-defense nach vorzugswürdiger Auffassung verlangt. Darüberhinaus dürfte ein historisches Vorbild für die Wiederaufnahme der Angriffspolitik wohl die Remilitarisierung des Rheinlands und die Wiederaufrüstung der Reichswehr gewesen sein. Eine solche Sachlage ist bereits, ohne die historischen Besonderheiten zu beachten, mit dem Konzept der preemptive self-defense nicht zu vergleichen. Man könnte im Gegenteil argumentieren, dass die Verfasser der Charta Gewaltanwendung weit im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs ohne Legitimation des Sicherheitsrates für bestimmte Konstellationen prinzipiell nicht ablehnten. Mit dem Argument des a majore ad minus könnte man dann sagen, dass dies für die Legalität der preemptive self-defense gegen eine konkrete Bedrohung im extremen Fall von internationalen Terroristenorganisationen und rogue states als Opponenten spricht. Letztlich ist der Aussagewert des Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta für eine systematische Interpretation hinsichtlich einer Norm der UN-Charta jedoch fragwürdig. Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta und Art. 107 UN-Charta befreien die ehemaligen Siegerstaaten und alle Staaten, die Mitglied eines gegen die Wiederaufnahme der Angriffspolitik gerichteten Regionalabkommens sind, von der Beachtung der Normen der UN-Charta. Der Zweck der Feindstaatenklauseln war also darauf gerichtet, Maßnahmen zu erlauben, welche die UN-Charta verbietet, das allgemeine Völkerrecht jedoch gestattet.172 Damit wäre nur der Briand-Kellogg-Pakt zu beachten gewesen, nicht aber das völkergewohnheitsrechtliche Gewaltverbot, das sich erst nach dem Zweiten Weltkrieg aus Art. 2 Abs. 4 UNCharta entwickelt hat.173 Die Feindstaatenklauseln konservierten also partiell für ihren Anwendungsbereich das ius ad bellum des Jahres 1945.174

171 Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 313. So bereits Malanczuk, Akhurst’s Modern Introduction to International Law, S. 262. 172 Trützschler von Falkenstein, Die sich ändernde Bedeutung der Feindstaatenklauseln, S. 30. 173 von der Heydte, Feindstaatenklauseln, S. 251. 174 So auch schon Kunde, Präventivkrieg, S. 132.

174

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Folglich enthalten Art. 53 und 107 UN-Charta kein Indiz, das für oder gegen die Vereinbarkeit der preemptive-self-defense mit dem Völkerrecht spricht. 4. Verhältnis zur Präambel i.V. m. Art. 1 Abs. 1 UN-Charta Die Präambel i.V. m. Art. 1 Abs. 1 UN-Charta verdeutlicht, dass nicht das Gewaltverbot der Urzweck der UN-Charta ist, sondern nur Mittel zum Zweck, nämlich zum Zweck der Vermeidung von Kriegen insbesondere in Ausmaß und Gestalt der zwei Weltkriege. Die Absolutheit des Gewaltverbots hinsichtlich Quantität und Qualität der verbotenen Gewaltanwendung ist historisch bedingt, um die measures short of war zu beseitigen, die unter dem Briand-Kellogg-Pakt noch möglich waren. Diese Ausweitung des Kriegsverbots auf ein Gewaltverbot zielt also nicht darauf, das Selbstverteidigungsrecht in irgendeiner Weise einzuschränken. Somit berühren sich Präambel sowie Art. 1 Abs. 1 UN-Charta inhaltlich nicht. Dies Kernziel, den internationalen Frieden zu sichern, ist zugleich originäre Daseinsberechtigung der UN. Um dieses Ziel zu erreichen, beinhaltet die UNCharta Regelungen, effektive kollektive Maßnahmen für die Prävention und Beseitigung von Friedensbedrohungen und Aggressionen zu unternehmen oder andere Friedensbrüche zu unterdrücken, um mit friedlichen Mitteln Regelungen und Vereinbarungen Situationen zu lösen, die gegebenenfalls in einen Bruch des Friedens führen könnten. Diese Vorschriften in Kapitel VII der UN-Charta machen die Bedeutung der Friedensbewahrung deutlich, gleichzeitig aber auch die Bereitschaft Gewalt anzuwenden, um Aggression zu bekämpfen und Friedensbedrohungen davon abzuhalten, in Aggressionen oder Friedensbedrohungen umzuschlagen. Folglich geht es in der UN-Charta darum, den Frieden zu bewahren, nicht um Pazifismus.175 Insofern kann aus systematischer Sicht im Einsatz militärischer Gewalt im Rahmen des Selbstverteidigungsrecht nicht etwas per se systemfremdes oder gar systemwidriges gesehen werden, das unter einem außerordentlichem hohen Rechtfertigungsdruck steht. 5. Systematik des „bewaffneter Angriffs“ zum „inherent right“ in Art. 51 UN-Charta Aber auch bei einem Blick auf die Systematik des Art. 51 UN-Charta selbst wendet sich dieses Argument bei näherer Betrachtung gegen die restriktive Lehre. Das Tatbestandsmerkmal des bewaffneten Angriffs ist nach der grammatikalischen Konstruktion des ersten Satzes des Art. 51 UN-Charta eine Ausnahme, die das inherent right of self-defence beeinträchtigt:

175

Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 11.

V. Systematik

175

„Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs . . .“

Damit ist die Begrenzung des Selbstverteidigungsrechts auf den Fall des bewaffneten Angriffs die Ausnahme von der Regel der Geltung des gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts. Wenn die Begrenzung die Ausnahme ist, muss nach dem Grundsatz, dass Ausnahmen eng auszulegen sind, die Begrenzung eng ausgelegt werden. Folglich ist das Kriterium des bewaffneten Angriffs weit auszulegen. Somit wäre nicht das Selbstverteidigungsrecht eng auszulegen, sondern der das Selbstverteidigungsrecht quasi ausnahmsweise beschränkende Begriff des bewaffneten Angriffs. 6. Aggressionsdefinition Die Aggressionsdefinition ist ebenfalls nicht hilfreich.176 Nach Art. 2 der Aggressionsdefinition ist die erste Anwendung von Gewalt lediglich ein prima facie evidence für die Annahme einer Aggression.177 Damit besteht prinzipiell die Möglichkeit, dass Selbstverteidigung gegen eine noch nicht stattgefundene Aggression rechtmäßig ist. Zumindest hat damit das „Prinzip des ersten Schusses“ eine Einbuße erlitten und ist zur prima facie evidence herabgesunken.178 Allerdings definiert die Aggressionsdefinition nicht den Begriff des bewaffneten Angriffs aus Art. 51 UN-Charta, sondern den der Aggression aus Art. 39 UNCharta.179 Sowohl der Ziffer 4 der Präambel und Art. 6 der Definition ist zu entnehmen, dass das Verhältnis zur Selbstverteidigung von der Resolution nicht betroffen werden soll.180 Auch aus den travaux préparatoires ergibt sich, dass eine Definition des bewaffneten Angriffs nicht gewollt war.181 Darüber hinaus ist die Aggressionsdefinition als Resolution der Generalversammlung nur eine Empfehlung und nicht bindendes Recht. Auch die Annahme einer mittelbaren Begriffsbestimmung durch die Aggressionsdefinition verbietet sich. Die Begriffe armed attack oder agression armée und act of aggression oder acte d’agression entsprechen sich nicht.182 176

von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit?, S. 17. Resolution der Generalversammlung 3314 (XXIX) vom 14.12.1974, Art. 2: „The First use of armed force by a state in contarvention of the Charter shall constitute prima facie evidences of an act of aggression although the Security Council may, in conformity with the Charter, conclude that a determination that an act of aggression has been committed would not be justified in the light of other relevant circumstances including the fact that the acts concerned or their consequences are not sufficient gravity.“ 178 Röling, Definition der Aggression, S. 399. 179 Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 17. 180 Kersting, NzWehrR (1981), S. 135, Schulze, Handbuch der VN, § 102, Rn. 3. 181 Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51 Rn. 17. 182 Meier, Der bewaffnete Angriff, S. 16. 177

176

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Somit hat die Aggressionsdefinition nur indizielle Wirkung im Rahmen der systematischen Auslegung. Dieses Indiz spricht allerdings deutlich für die Auslegung eines Rechts zur vorwegnehmenden Selbstverteidigung gegebenenfalls inklusive eines Rechts zur preemptive self-defense. Jedenfalls kann aus der Aggressionsdefinition kein Verbot der preemptive self-defense herausgelesen werden. 7. High-Panel’s Report/Secretary General’s-Report/ World Summit Outcome a) Einleitung Der Irakkrieg im Frühjahr 2003 löste ein Gefühl einer tiefen Krise der Vereinten Nationen in einem bis dahin kaum bekannten Ausmaß aus. Als Reaktion auf diese existenzielle Herausforderung sprach der Generalsekretär Kofi Annan im September 2003 vor der 58. Generalversammlung davon, dass man an einer Weggabelung (fork in the road) angekommen sei und das System der kollektiven Sicherheit auf dem Spiel stehe. Allerdings reiche ein bloße Absage an unilaterales Handeln nicht aus. Die UN müssten vielmehr analysieren, ob sie noch in der Lage seien, angesichts neuer Bedrohungen, die einige Staaten zu unilateralen Handlungen veranlassen, den Weltfrieden zu wahren oder ob radikale Reformen erforderlich seien. Hierzu kündigte Kofi Annan die Gründung einer hochrangigen Gruppe angesehener Persönlichkeiten zur Lösung dieser Aufgabe an.183 Am 2. Dezember 2004 legte die Expertengruppe dann ihren Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Changes – A more secure world: our shared responsibility (2004)184 dem Generalsekretär vor. Kurze Zeit danach, am 21. März 2005, veröffentlichte der Generalsekretär seine Vorschläge im Report In Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights for All. Der Report des Secretary General ebnete den Weg für den World Summit 2005. b) Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Changes Auf den ersten Blick scheint der Report eine deutliche Haltung einzunehmen, die eine Ausdehnung des Selbstverteidigungsrechts angesichts neuer Bedrohungsarten ablehnt:185 „192. . . . Article 51 needs not be rewritten or reinterpreted.“ 183 von Einsiedel, VN 2005, S. 5, Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UNCharter, S. 327. 184 UN Doc. A/59/565. Der damalige Generalsekretär Kofi Annan hatte eine Expertengruppe eingesetzt, um Vorschläge zur Reform des kollektiven Sicherheitssystems und der Vereinten Nationen zu erarbeiten. http://www.un.org/secureworld/report.pdf (20.12.2011). 185 Hilpold, VN 2005, S. 85, von Einsiedel, VN 2005, S. 5.

V. Systematik

177

Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass das Panel das Selbstverteidigungsrecht zumindest im Sinne der eingeschränkt restriktiven Lehre interpretiert: „188. The language of this article is restrictive: „Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defense if an armed attack occurs against a member of the United Nations, until the Security Council has taken measures to maintain international peace and security“. However, a threatened State, according to long established international law, can take military action as long as threatened attack is imminent, no other means would deflect it and the action is proportionate. The problem arises where the threat in question is not imminent but still claimed to be real: for example the acquisition of with allegedly hostile intent, of nuclear weapons capability. 189. Can a State without going to the Security Council, claim in these circumstances the right to act, in anticipatory self-defence, not just pre-emptively (against an imminent or proximate threat) but preventively (against non-imminent or non-proximate one)? ... 190. The short answer is that if there are good arguments for preventive military action, with god evidence to support them, they should be put to the Security Council, which can authorize such action if it choose to. If it does not so choose, there will be, by definition, time to pursue other strategies, including persuasion, negotiation, deterrence and containment – and to visit again the military option.“ 186

Insbesondere die Formulierung: „no other means would deflect it“ ist ein Ansatzpunkt für eine weite Interpretation des Selbstverteidigungsrechts, welche die Einbeziehung der Veränderung der Bedrohungslage durch moderne Waffentechnik ermöglicht. Auch den letzten Halbsatz der Rn. 190: „– and to visit again the military option.“ könnte man sogar als loophole für ein sehr weites Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung verstehen.187 Zweifellos ignoriert der Report zumindest die seit Beginn der Gründung der UN herrschende Diskussion um die Frage, ob Art. 51 UN-Charta ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung beinhaltet.188 Allerdings bleibt das Panel leider an der Oberfläche und setzt sich nicht substantiell mit dem Selbstverteidigungsrecht auseinander. Die völkerrechtlich ungelöste Frage hinsichtlich der Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen werden so vom Report lediglich angesprochen.189 Die Fragen hinsichtlich der Selbstverteidigung gegen Terrororganisationen werden gar nicht thematisiert. 186 A more secured world: Our shared responsibility, Report of the High Panel on Threats, Challenges and Change, UN Doc. A/59/565, Rn. 188 f., http://www.un.org/se cureworld/report.pdf (24.02.2012). 187 Darauf weist bereits Ruys hin, der aber eine entsprechenden Interpretation als Fehlinterpretation auffasst, Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 328. 188 Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 328. 189 Wiefelspütz, HuV-I 2006, S. 111.

178

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Das Thema der terroristischen Bedrohung wird nur in einem der vorhergehenden Kapitel behandelt. Die völkerrechtliche Diskussion über die Grenzen des Selbstverteidigungsrechts nach dem 11. September reflektiert der Report somit nicht.190 Die äußerst komplexe rechtliche Diskussion wird nur vereinfacht wiedergegeben.191 So verwundert es nicht, dass der Report aufgrund dieser apodiktischen Kürze gegensätzlich interpretiert wird. Einerseits wird vertreten, dass der Report sich offensichtlich an der Webster-Formel orientiere.192 Andererseits wird konstatiert, dass die Webster-Formel eindeutig enger formuliert sei als die Formel des Reports.193 Vereinzelt wird der Report sogar dahingehend interpretiert, dass er mit dem Konzept der preemptive self-defense vereinbar sei.194 So haben auch die USA begrüßt, dass der Report die Einigung beinhalte, dass kein Staat einen Angriff abwarten müsse, um sein Recht auf Selbstverteidigung auszuüben.195 Ebenso erklärten das Vereinigte Königreich und Australien zustimmend, dass die Charta keinen Staat darauf begrenze, Selbstverteidigungsmaßnahmen nur dann zu ergreifen, wenn ein Angriff aufgetreten ist.196 Allerdings sehen einige Autoren im Report eine implizite Zurückweisung der Konzepts der preemptive selfdefense der NSS 2002.197 Insofern kann der Report des High Panels durchaus als mehrdeutig bezeichnet werden.198 Festzuhalten bleibt, dass der Report zur Frage nach den Grenzen der Selbstverteidigung gegen die Bedrohung durch Terrororganisationen nichts, und gegen die Bedrohung mit Massenvernichtungswaffen zu wenig sagt. Letztlich hat der Report auch keine Rechtsbindung. Der Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Changes – A more secure world: our shared responsibility (2004) ist für die Interpretation des Art. 51 UN-Charta nicht weiterführend.199 Im Ergebnis wird der Report der Komplexität der Realität des 21. Jahrhunderts nicht gerecht.

190

Ebenda. Hilpold, VN 2005 S. 87. 192 Vgl. Wiefelspütz, HuV-I 2006, S. 111. 193 Vgl. Hilpold, VN 2005, S. 85. 194 Vgl. Schmitt, Responding to Transnational Terrorism under the Jus ad Bellum, S. 192. 195 Vgl. US Reactions to UN Secretary General’s High Panel Report, AJIL 99 (2005), S. 495. 196 M. w. N. Corten, The Law Against War, S. 428. 197 Gray, ICLQ 56 (2007), S. 161. 198 Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 328. 199 Hilpold, VN 2005, S. 81 ff., ders., Max Planck YUN L 10 (2006), S. 35 ff., Herdegen, Revista Colombia de Derecho International 7 (2006), S. 345, a. A. von Einsiedel, VN 2005, S. 5 ff. 191

V. Systematik

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c) Report In Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights for All Der Generalsekretär antwortete auf den Report des High-level Panel mit seinem Report: In Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights for All als Vorbereitung auf den World Summit im September 2005.200 In seinem Report beschäftigt sich der Generalsekretär im Kapitel E. Use of Force in fünf kurzen Abschnitten mit der: „122. Finally, an essential part of the consensus we seek must be agreement on when and how force can be used to defend international peace and security. In recent years, this issue has deeply divided Member States. They have disagreed about whether States have the right to use military force preemptively, to defend themselves against imminent threats; whether they have the right to use it preventively to defend themselves against latent or non-imminent threats; . . . 124. Imminent threats are fully covered by Article 51, which safeguards the inherent right of sovereign States to defend themselves against armed attack. Lawyers have long recognized that this covers an imminent attack as well as one that has already happened. 125. Where threats are not imminent but latent, the Charter gives full authority to the Security Council to use military force, including preventively, to preserve international peace and security. . . .“ 201

Im 126. Abschnitt wird nur die Notwendigkeit der Funktionsverbesserung des Sicherheitsrates behandelt. Der Report beschränkt sich somit im Kern auf eine holzschnittartige Wiedergabe der im angloamerikanischen Schrifttum üblichen Differenzierung zwischen preemptive self-defense und preventive self-defense, wobei das Kriterium für die zulässige preemptive self-defense im Gegensatz zur unzulässigen preventive selfdefense lediglich imminence sein soll. Das Kriterium der imminence wird allerdings nicht definiert.202 Der Report des Generalsekretärs ist insofern weniger kontrovers, als er nicht auf Völkergewohnheitsrecht wie der Report des Highlevel Panel, sondern auf eine weite Interpretation des Art. 51 UN-Charta verweist. Aber auch der Report des Generalsekretärs wurde beispielsweise von Pakistan dahingehend kritisiert, dass er die Tür öffne für preemptive und sogar preventive self-defense.203

200

Gray, ICLQ 56 (2007), S. 158. In Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights for All, UN Doc. A/59/2005 vom 21.3.2005, http://www.un.org/largerfreedom/chap3.htm (20.12.2011). 202 Kamp, Bulletin of the Atomic Scientists (2005), S. 64. 203 Gray, ICLQ 56 (2007), S. 164. 201

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

d) UN World Summit 2005 Das Summit Outcome Document behandelt zahlreiche Themen, vermeidet es aber, sich an der Stelle, die sich mit Gewaltanwendung nach der UN-Charta befasst, zur Frage der Selbstverteidigung zu äußern.204 Es wird lediglich bestätigt, dass „. . . the relevant provisions of the Charter are sufficient to address the full range of threats to international peace and security.“ 205

Damit ist auch der UN-Gipfel im Herbst 2005 nicht zu klaren Aussagen gekommen.206 e) Ergebnis Sowohl der Report des High-level Panel, als auch der Report des Generalsekretärs sind unter dem Eindruck des Irakkrieges 2003 und nicht als Reaktion auf die NSS 2002 entstanden. So findet das Problem der internationalen Terrororganisationen keine Erwähnung. Beide Berichte liefern keine differenzierte Auseinandersetzung mit dem Begriff der imminence, dessen Definition vorausgesetzt wird, obgleich keine Definition existiert oder nur ansatzweise geklärt ist wann imminence gegeben ist. Insgesamt sind beide Dokumente oberflächlich und hinsichtlich der preemptive self-defense nicht ergiebig. Dies erklärt sich vielleicht aus der Tatsache, dass keine Völkerrechtler die Dokumente erstellten. Zudem wurde das High-level Panel von einem Politikwissenschaftler geleitet.207 In ihrer Rudimentarität haben die Reports nur symbolischen Charakter. Bemerkenswerterweise gehen sowohl der Report des High-level Panel, als auch der Report des Generalsekretärs nicht von einem rein reaktiven Selbstverteidigungsrecht aus, sondern teilen entweder aus Völkergewohnheitsrecht oder einer weiten Interpretation des Art. 51 UN-Charta die Auffassung der Lehre der unmittelbaren Bedrohung. 8. Ergebnis Die systematische Interpretation zeigt bereits, dass das Selbstverteidigungsrecht ein Recht eigener oder besonderer Art ist und, dass Art. 51 UN-Charta und dessen Grenzen in der Systematik zu den anderen Vorschriften der UN-Charta kaum erhellt werden können. Diese besondere Systematik findet ihren Ausdruck in der Stellung des Art. 51 UN-Charta als letzte Vorschrift am Ende des Kapi204 Vgl. 2005 World Summit Outcome, GA Res. 60/1, UN Doc. A/RES/60/1 (24.10.2005), S. 22, Rn. 77–80 (24.10.2005), Schweisfurth, Völkerrecht, S. 365, Rn. 295, Gray, ICLQ 56 (2007), S. 163. 205 Summit Outcome Document, UN Doc. A/RES/60/1 (24.10.2005), Rn. 79. 206 Herdegen, Revista Colombia de Derecho International 7 (2006), S. 345. 207 von Einsiedel, VN 2005, S. 5.

VI. Teleologie

181

tels VII. Ein Argument für oder gegen die preemptive self-defense ist der systematischen Auslegung nicht zu entnehmen.

VI. Teleologie 1. Einleitung Mit der Setzung von Recht wie auch mit der Setzung jedes einzelnen Rechtssatzes werden Ziele verfolgt.208 Wer dies ignoriert, behandelt das Recht als bloßen Reflex der Macht. Zumindest über den unmittelbar von einer Norm anvisierten Effekt macht sich der Gesetzgeber in aller Regel mehr Gedanken, als über einzelne Formulierungen. Mit Hilfe der Zielkontexte kann der Normgehalt weiter aufgeklärt werden. Unvollkommenheiten der Textfassungen können erkannt werden, wie auch die potentielle Erforderlichkeit der extensiven Auslegung des semantischen Gehalts.209 Für die Interpretation der UN-Charta ist gemeinhin anerkannt, dass die teleologische Auslegung nicht nur gleichrangig zu der grammatikalischen und systematischen ist, sondern aufgrund des besonderen Charakters der UN-Charta vorrangig in ihren Ausformungen des effet utile und der implied powers zu beachten ist.210 Gerade die effet-utile-Regel gebietet, sich intensiv mit dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift und der jeweiligen Einzelvorschrift zu beschäftigen. Allerdings besteht unbestreitbar die Gefahr, dass die Frage nach dem Zweck jeden juristischen Begriff wie Wachs auflöst.211 Gleichwohl ist es nicht zulässig, die Frage nach dem telos der Selbstverteidigung zu vernachlässigen oder gar zu ignorieren.212 Wenn angeführt wird, dass die teleologische Interpretation prinzipiell durch den Wortlaut begrenzt wird213, birgt das a priori die Unterordnung der teleologischen Auslegung unter die Wortlautinterpretation in sich. Damit wird die bereits aufgezeigte Privilegierung des Wortlauts durch die kontinentaljuristische Kultur und des Rechtspositivismus in Kelsenschener Tradition deutlich.214 Die angebliche Gleichrangigkeit der Auslegungsmethoden wird damit bereits wieder revidiert, obgleich dies nach der hier unbestreitbar völkergewohnheitsrechtlich geltenden WÜV geboten ist.215 208

M. w. N. Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, S. 186. Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, S. 186. 210 Inter alia Ress, Auslegung, Rn. 34, in: Simma, Charta der Vereinten Nationen – Kommentar. 211 M. w. N. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 729. 212 Dazu tendieren deutlich jüngere Untersuchungen wie Kunde, Der Präventivkrieg, sowie Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung. 213 So etwa m.w. N. Ress, in: Simma, The Charter of the United Nations, Interpretation, Rn. 34. 214 Vgl. Prolog. 215 Siehe oben. 209

182

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

So ist es auch nicht überraschend, dass jüngere deutschsprachige Untersuchungen hinsichtlich der Frage der Legalität vorwegnehmender Selbstverteidigung der teleologischen Interpretation schon rein formal einen nur verschwindend geringen Raum einräumen.216 So werden in einer jüngeren, sehr ausführlichen Untersuchung der teleologischen Interpretation gerade einmal zwei Seiten gewidmet. Bereits im ersten Satz wird das Ergebnis vorweggenommen und erklärt, dass die teleologische Interpretation wenig hilfreich sei.217 Folglich könnten nur völkerrechtspolitische Argumente den Vorzug zwischen dem System kollektiver Sicherheit oder der staatlichen Souveränität entscheiden.218 Diese Degradierung der teleologischen Interpretation in der Diskussion um die vorwegnehmende Selbstverteidigung und die Grenzen des Gewaltverbots ist jedoch aus deutscher Sicht nicht neu. So wurde auf einem prominenten Forum angeführt, dass unter Berufung auf den Sinn und Zweck des Gewaltverbots derjenigen Auslegung der Charta letztlich der Vorzug gegeben würde, die der jeweilige Interpret für vernünftig, politisch zweckmäßig oder auch den nationalen Interessen förderlich hält.219 Damit wird die teleologische Auslegung als politische Auslegung abgewertet. In letzter Konsequenz wird ihr so inhaltlich der Aussagewert abgesprochen. Anders amerikanische Autoren, die ihrer Rechtskultur und Ausbildung entsprechend den Schwerpunkt ihrer Argumentation in die telelogische Interpretation setzen. Die zugegeben bildhafte Sprache dieser Autoren wird in Deutschland teilweise als polemisierend220, bestenfalls möglicherweise zweideutig als rhetorischer Höhepunkt221 etikettiert. Dabei wird verkannt, dass die rhetorische Zuspitzung zum Wesen der amerikanische Rechtsausbildung und Rechtskultur gehört. Insbesondere ist die amerikanischen Rechtsausbildung derart konzipiert, dass anhand der sokratischen Methode im Ergebnis gezeigt wird, dass jedes Prinzip ad absurdum geführt werden kann. So wurde bereits früh von amerikanischer Seite darauf hingewiesen, dass dem Effektivitätsprinzip, welches verlangt, Verträge in Vereinbarung mit den Hauptzielen und Forderungen der Parteien zu interpretieren, kaum gedient ist, wenn man von Staaten, die angesichts einer existentiellen Bedrohung mit der Erforderlichkeit der Verteidigung konfrontiert sind, verlangt, die Haltung von sitting ducks einzunehmen.222 216

Vgl. Kunde, Der Präventivkrieg, S. 139–141, Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 308–310, hinsichtlich allgemeiner Veränderungen des Selbstverteidigungsrechts Schmidl, The Changing Nature of Self-defence in International Law, S. 63 ff., führt unter dem Punkt „Anticipation“ kein teleologisches Argumente für oder gegen vorwegnehmende Selbstverteidigung an. 217 Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 308. 218 Vgl. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 310. 219 Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 56. 220 Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 309, Fn. 1482. 221 von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit?, S. 26. 222 McDougal/Feliciano, Law and Minimum Public World Order, S. 236, Fn. 260, McDougal, AJIL 57 (1963), S. 600 f.

VI. Teleologie

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Ähnlich ist die Argumentation, die darauf verweist, dass die UN-Charta angesichts existenzieller Bedrohungen durch moderne Interkontinentalraketen in Verbindung mit Massenvernichtungswaffen kein suicide pact sei.223 In einem nuklearen Zeitalter könne man eine unklare Regelung nicht derart auslegen, dass sie einem Staat abverlange, untätig sein Schicksal hinzunehmen, bevor der Staat sich verteidigen könne.224 Von keinem Staat könne erwartet werden, einen anfänglichen Angriff abzuwarten, der aufgrund der modernen Waffentechnik die Verteidigungskapazitäten des Staates zerstören könnte, und so seine Existenz in Gefahr zu bringen.225 Kein Gesetz, insbesondere nicht Art. 51 UN-Charta sollte dahingehend interpretiert werden, dass es eine reductio ad absurdum erzwingt, und Staaten den eventuell entscheidenden Schlag abwarten müssen, bevor sie militärische Gewalt anwenden dürfen, um sich zu verteidigen.226 Die restriktive Lesart des Art. 51 UN-Charta schütze das Erstschlagsrecht des Aggressors.227 Ziel des Völkerrechts sei es, Aggression zu verhindern, nicht sie zu begünstigen.228 Aufgrund der eingangs beschriebenen Deklassierung der teleologischen Interpretation unterbleibt bei den Autoren der restriktiven Meinung eine inhaltliche Auseinandersetzung. Nur vereinzelt finden sich Gegenargumente. So wird auf den angeblich klaren Wortlaut verwiesen, gegen den das Argument ab inconvenienti nicht greife. Genauso sinnwidrig sei eine Regelung, die vorwegnehmende Selbstverteidigung in vage definierten Fällen erlaube.229 Auf die dogmatische Ebene zurückgeführt stellen die von angelsächsischer Seite vorgebrachten Argumente die Frage, ob die Regelung des Selbstverteidigungsrechts in der UN-Charta dessen Effektivität begrenzen wollte. Daher ist im Rahmen der teleologischen Interpretation insbesondere danach zu fragen, ob das Selbstverteidigungsrecht dem Effektivitätsprinzip unterliegt, und ob dies gegebenenfalls durch Art. 51 UN-Charta eingeschränkt werden sollte. 2. Sinn und Zweck des Selbstverteidigungsrechts an sich Sinn und Zweck eines jeden Selbstverteidigungsrechts, innerstaatlich wie völkerrechtlich, ist es der jeweiligen Entität die Möglichkeit zu geben, sich effektiv 223

Darby, Self Defense in Public International Law, S. 33. Higgins, Problems & Process, S. 242. 225 Bowett, Self-Defence in International Law, S. 185 f. 226 Franck, Recourse to Force, S. 98. Franck weist jedoch an der selben Stelle mit Bezug auf Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 276, darauf hin, dass eine generelle Erweiterung des Art. 51 UN-Charta ebenfalls zu einer reductio ad absurdum führen könnte; nämlich dann, wenn Staaten immer dann militärische Gewalt anwenden dürfen, wenn sie sich existentiell bedroht fühlen. 227 Waldock, RdC 81 II (1952), S. 498, Van den Hole, American UILR 19 (2003), S. 89. 228 M. w. N. Van den Hole, American UILR 19 (2003), S. 89. 229 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 276. 224

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

gegen einen Rechtsbrecher zu verteidigen. Das Effektivitätsprinzip wohnt dem Selbstverteidigungsrecht inne. Ein Selbstverteidigungsrecht ohne Effektivitätsprinzip ist eine contradictio in adiecto. Dies wird übrigens spätestens bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Selbstverteidigungsmaßnahme deutlich. Bezugspunkt der Angemessenheitsprüfung ist nämlich das Ziel, sich wirksam gegen den Aggressor zu verteidigen.230 Insofern ist die Effektivität notwendige Prämisse jeder Selbstverteidigung. Durch die Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsgebots hinsichtlich des Selbstverteidigungsrechts wird dies indirekt auch völkerrechtlich anerkannt. Das Effektivitätsprinzip wurde in der Zeit des völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts nicht in Frage gestellt, geschweige denn reduziert. Daher stellt sich die Frage, ob das Effektivitätsprinzip durch die Modifizierung des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta eingeschränkt wurde. 3. Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta a) Abwehr des Angriffs als Mittel Vertreter der restriktiven Meinung führen vereinzelt an, dass das einzige Ziel des Art. 51 UN-Charta die Abwehr eines gegenwärtigen Angriffs sei.231 Diese Ansicht verwechselt Zweck und Mittel. Die Abwehr des gegenwärtigen Angriffs wird von Art. 51 UN-Charta erlaubt, also ist diese tatbestandlich erlaubte Abwehr ein Mittel. Die Frage nach dem telos bleibt damit unbeantwortet. Gleichzeitig wird damit auch methodologisch die teleologische Interpretation faktisch nicht durchgeführt und prinzipiell verneint. Inhaltlich wird dies deutlich, wenn von selber Stelle konstatiert wird, dass der Schutz des Opfers nur ein zufälliges Nebenprodukt, nicht aber die raison d’être der Selbstverteidigung sei.232 Diese These findet weder eine Stütze in der UN-Charta, noch in der Genese des Art. 51 UN-Charta. Vielmehr zeigt die besondere Genese des Art. 51 UNCharta, dass die Staaten davon ausgingen, dass das dahergebrachte Selbstverteidigungsrecht grundsätzlich von den Vorschriften der UN-Charta nicht berührt werde. Dieses gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht diente dem Schutz der drei Elemente der Staatlichkeit und implizierte das Effektivitätsprinzip. b) Kein Anknüpfungspunkt für Einschränkung des Effektivitätsprinzips Aufschlussreich für die Frage, ob es Ziel des Art. 51 UN-Charta ist, die Effektivität der Selbstverteidigung zu beschneiden, könnte ein Blick auf Art. 51 Satz 1 230 231 232

Vgl. Donner, AVR 33 (1995), S. 168 ff. Vgl. Kammerhofer, NYIL 35 (2004), S. 201. Ebenda.

VI. Teleologie

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Halbsatz 2 UN-Charta sein. Danach gilt das Selbstverteidigungsrecht nur solange, bis der Sicherheitsrat die zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. Es wird in Frage gestellt, ob die Maßnahmen des Sicherheitsrates, die das Selbstverteidigungsrecht suspendieren, effektiv sein müssen.233 Die Frage, ob die Maßnahmen des Sicherheitsrates effektiv sein müssen, um das Selbstverteidigungsrecht zu suspendieren, ist letztlich die Frage, ob die UN-Charta die Effektivität der Selbstverteidigung durch nicht effektive Maßnahmen des Sicherheitsrates begrenzen wollte. Also geht es in letzter Konsequenz um die Frage einer Einschränkung der Effektivität der Selbstverteidigung durch die Regelung des Art. 51 UN-Charta. Dabei kann für die zu untersuchende Fragestellung dahingestellt bleiben, ob die Maßnahmen effektiv sein müssen oder nicht, und bei letzterem damit eine Effektivitätseinschränkung einhergeht. Müssen die Maßnahmen des Sicherheitsrates nicht effektiv sein und wird so gleichzeitig die Effektivität der Selbstverteidigung begrenzt, spricht die Tatsache, dass eine Formulierung in Art. 51 Satz 1 Halbsatz 2 UN-Charta als Anknüpfungspunkt einer möglichen Effektivitätseinschränkung existiert, dafür, dass im Falle einer gewollten Effektivitätsbeschränkung auch ein textueller Anknüpfungspunkt in Art. 51 UN-Charta gewählt worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Das ungenaue Tatbestandsmerkmal des bewaffneten Angriffs ist hierfür nicht ausreichend. Selbst wenn man den bewaffneten Angriff als ausreichend sieht für eine Beschränkung der Effektivität der Selbstverteidigung im Hinblick auf die vorwegnehmende Selbstverteidigung, wäre dies eine schwächere Einschränkung des Selbstverteidigungsrechts. Denn dann würde immer noch die explizite Regelung fehlen, dass der Sicherheitsrat vor dem Auftreten eines bewaffneten Angriffs das Selbstverteidigungsrecht durch seine Maßnahmen einschränkt. Dann dürfte es zweifelhaft sein, dass Art. 51 UN-Charta eine Effektivitätseinschränkung beinhaltet. Folgt man der Auffassung, dass der Sicherheitsrat nur mit effektiven Maßnahmen das Selbstverteidigungsrecht suspendieren und damit einschränken kann, würde damit die Effektivität des Selbstverteidigungsrechts nicht berührt. Wenn angesichts eines textuellen Anknüpfungspunktes der Sicherheitsrat nicht die Effektivität des Selbstverteidigungsrechts einschränkt, dann ist erst recht nicht einzusehen, warum der Sicherheitsrat das Selbstverteidigungsrecht in seinem vorwegnehmenden Bereich einschränken sollte, wenn hierfür noch nicht einmal ein textueller Anknüpfungspunkt besteht, der dem Sicherheitsrat diese besondere Befugnis erteilt.

233

M. w. N. Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 182 ff.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

c) Gewaltverbot zielt nicht auf Einschränkung der Selbstverteidigung ab Das Gewaltverbot zielt nicht auf eine Einschränkung der Effektivität des Selbstverteidigungsrechts ab. Das Gewaltverbot will nur die rechtswidrige militärische Gewalt, insbesondere die Gewalt des Aggressors, verbieten, nicht aber die Ausübung militärischer Gewalt im Rahmen des Selbstverteidigungsrechts.234 Folglich könnte nur die Zuständigkeit des Sicherheitsrates die Effektivität des Selbstverteidigungsrechts einschränken. Wie gezeigt, fehlen hierfür allerdings Anknüpfungspunkte in Art. 51 UN-Charta. Dies muss insbesondere im Hinblick auf das völkergewohnheitsrechtliche vorwegnehmende Selbstverteidigungsrecht gelten. Wenn ein so existenzielles Recht wie das Selbstverteidigungsrecht hinsichtlich seiner Effektivität hätte begrenzt werden sollen, wäre ein textueller Anknüpfungspunkt gewählt worden. Insofern war es nicht Ziel der Signatarstaaten, mit der Positivierung des Kriteriums des bewaffneten Angriffs in Art. 51 UNCharta auf die Effektivität der Selbstverteidigung zu verzichten, sondern dies nur unter dem Vorbehalt, dass eine Verteidigung von Staatsvolk, Staatsgewalt und Staatsgebiet noch möglich ist. Die Vorstellung von Bedeutung, Sinn und Aufgabe des Selbstverteidigungsrechts war während der UNCIO nahezu die gleiche wie während der 20er Jahre, mit der Ausnahme, dass das Selbstverteidigungsrecht einer nachträglichen Beurteilung unterliegt, wie auch das IMT später feststellte. Eine Einschränkung der Effektivität des Selbstverteidigungsrechts im Bereich der vorwegnehmenden Selbstverteidigung war nicht Sinn und Aufgabe des Art. 51 UN-Charta. d) Ergebnis Nach alledem kann dem Art. 51 UN-Charta nicht der Sinn entnommen werden, die Effektivität des Selbstverteidigungsrechts zu beschränken. 4. Telos des Art. 51 UN-Charta in der Zusammenschau der Ziele anderer Vorschriften der UN-Charta Der Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta kann dennoch nicht ohne Blick auf andere Normen der UN-Charta identifiziert werden. Insofern ist die teleologische Interpretation nicht frei von systematischen Gesichtspunkten. Das Telos des Art. 51 UN-Charta kann nur erkannt werden, wenn Art. 51 UN-Charta nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit der Grundkonzeption der UN-Charta gesehen wird.235 Somit ist zu untersuchen, ob sich ein etwaiges Ziel, die Effektivi234

Doehring, Völkerrecht, Rn. 764, Herdegen, ZaöRV 64 (2004) S. 582. Vgl. Kersting, Bündnisfall und Verteidigungsfall, S. 33, ähnlich Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung nichtmilitärischer Gewalt, S. 41 ff. 235

VI. Teleologie

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tät der Selbstverteidigung einzuschränken aus der Zusammenschau mit der Zielsetzung anderer Vorschriften der UN-Charta ergibt. Art. 31 WÜV ist nicht zu entnehmen, wo Sinn und Zweck eines Vertrages zu finden sind, traditionell wird hierfür jedoch auf die Präambel eines Vertrages zurückgegriffen.236 a) Telos des Art. 51 UN-Charta im Hinblick auf den Telos der Präambel Mit den einprägsamen Worten „We the Peoples of the United Nations Determined to save succeeding generations from the scourge of war which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, . . .“

wird in der Präambel der UN-Charta die raison d’être und das Kernziel der UNCharta in feierlichen aber unmissverständlichen Worten festgelegt. Kriegsvermeidung und Friedenssicherung sind die Hauptaufgabe der United Nations, was in den Zielbestimmungen des Art. 1 UN-Charta bestätigt wird. Die Präambel zeigt die enge Verbindung der UN-Charta mit den zwei größten Katastrophen des 20. Jahrhunderts. Insbesondere ist jedoch der Zweite Weltkrieg als conditio sine qua non für die Schaffung der UNO zu sehen. Ohne die Erfahrung des aggressiven Krieges der menschenverachtenden Diktaturen der Achsenmächte, wären wahrscheinlich kaum so viele Staaten bereit gewesen, sich der Monopolisierung der militärischen Gewalt zugunsten der Siegerstaaten des Zweiten Weltkriegs unterzuordnen. Gleichzeitig wird hieraus auch die Zielrichtung des zentralen Ziels der Kriegsverhinderung in Form des absoluten Gewaltverbots deutlich. Der Aggressor soll daran gehindert werden, militärische Gewalt anzuwenden, nicht aber der Staat, der sich in den engen Grenzen des Selbstverteidigungsrechts gegen den Aggressor und Rechtsbrecher schützen will. Zukünftige Generationen mit den Mitteln der kollektiven Friedenssicherung vor der Geißel des Krieges zu schützen ist auch 50 Jahre nach Schaffung der UNO ihre vorrangige Aufgabe.237 Der Präambel kann allerdings nicht das Ziel entnommen werden, den Sinn und Zweck des Selbstverteidigungsrechts auf einen bloßen Reflex zu reduzieren. b) Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta im Verhältnis zum Telos des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta Die Teleologie des Art. 51 UN-Charta korreliert mit dem Sinn und Zweck des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta. Ziel des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta ist die Konstituierung eines umfassenden Gewaltverbots. Jedoch steht dahinter der Zweck, endlich 236 Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Art. 31, Rn. 13. 237 Riedel, Wir, die Völker der Vereinten Nationen – fest entschlossen . . ., S. 45.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

ein umfassendes Kriegsverbot zu statuieren, das der Briand-Kellogg-Pakt nicht erreicht hatte. Der Krieg sollte kein Mittel der Politik mehr sein. Das Verbot jeder Gewalt im absoluten Gewaltverbot ist insofern Mittel, nicht Zweck. Zweck ist es, entsprechend der Präambel, internationale bewaffnete Konflikte zu verhindern, die man bis 1945 als Krieg bezeichnet hatte, aber auch solche Interventionen, wie die Japans in der Mandschurei 1931, die beide Parteien nicht als Krieg bezeichnen wollten. Sinn und Zweck eines Rechts auf preemptive self-defense ist nicht die Konfliktausweitung. Preemptive self-defense dient sogar nicht nur der Verhinderung des massiven bewaffneten Angriffs mit Massenvernichtungswaffen selbst und dem Schutz des betroffenen Staates, sondern zwangsläufig auch der quantitativen und qualitativen Eindämmung eines Konflikts vor dessen Entstehung. Insbesondere verhindert die preemptive self-defense einen Konflikt, wenn der Konflikt noch verhinderbar ist. So verhindert eine Maßnahme im Rahmen der preemptive self-defense die Ausweitung eines Konflikts zu einem Konflikt mit bisher nicht gekannten Ausmaßen. Einzelne Luftschläge mit bunkerbrechender Munition, gegebenenfalls mit taktischen Atomsprengköpfen, vernichten das Massenvernichtungswaffenpotential des Aggressors. Damit wird ein Schlagabtausch mit Massenvernichtungswaffen unmöglich gemacht, der zu einem bewaffneten Konflikt größeren Ausmaßes geführt hätte. Ein Angriff mit Massenvernichtungswaffen würde letztlich zu massiven Verlusten an Menschenleben in beiden Staaten und zu einem Großkonflikt führen. Das Recht wäre nicht mehr gegeben, wenn ein nahezu perfekt funktionierendes Raketenabwehrsystem bestünde. Dann wäre die vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht mehr ultima ratio. Folglich ist es nicht zutreffend, dass die preemptive self-defense dem Zweck des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta diametral entgegenläuft.238 Vielmehr ist aus dem Zweck des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta kein Verbot einer effektiven, insbesondere einer vorwegnehmenden Selbstverteidigung zu entnehmen. c) Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta im Verhältnis zum Telos der Art. 39 und 42 UN-Charta Die Art. 39, 42 UN-Charta dienen der Monopolisierung der militärischen Gewalt zugunsten der Siegerstaaten des Zweiten Weltkriegs. Ziel war es, Aggressoren effektiv und frühzeitig bekämpfen zu können, um Katastrophen wie die des Zweiten Weltkrieges zu verhindern. Hieraus kann jedoch nicht das Ziel herausge238 So aber Sapiro, AJIL 97 (2003), S. 601, Krajewski, Baltic YBIL 5 (2005), S. 18, Murswiek, NJW 2003, S. 1019, Kunde, Der Präventivkrieg, S. 201.

VI. Teleologie

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lesen werden, das Selbstverteidigungsrecht eines einzelnen Staates in Art. 51 UN-Charta dahingehend zu begrenzen, dass er einen Angriff mit existenziellem Ausmaß zu ertragen habe. Und dieser Staat sich dann erst gegen einen Aggressor verteidigen dürfe, nachdem der Mechanismus der Art. 39, 42 UN-Charta nicht effektiv war und den Angriff des Aggressors nicht verhindert hat. Zudem kann man der Auffassung sein, dass sich gerade die preemptive selfdefense und Art. 39, 42 UN-Charta tatbestandlich nicht oder nur verschwindend gering berühren. Eine konkrete Angriffsabsicht und das Zusammensetzen der Komponenten eines Angriffs ist entweder nur ein geringer Teil des zeitlich und qualitativ besonders weiten Tatbestandes der Friedensbedrohung oder gegebenenfalls gar nicht mehr erfasst. Die Friedensbedrohung liegt zeitlich weit vor einer preemptive self-defense, Friedensbruch und Aggression zeitlich nach der preemptive self-defense. Folglich berühren sich die Ziele des Art. 51 UN-Charta hinsichtlich der vorwegnehmenden Selbstverteidigung und die der Art. 39, 42 UNCharta tatbestandlich nicht oder nur gering. Jedenfalls kann dem Art. 51 UN-Charta nicht der Sinn und Zweck entnommen werden, einen Staat aufgrund des Friedenssicherungssystems der UN-Charta, wenn es nicht greift, effektiven Schutz zu verweigern und ihn zu opfern. Die Monopolisierung der Anwendung militärischer Gewalt zugunsten der Siegerstaaten des Zweiten Weltkrieges berührt nicht das Selbstverteidigungsrecht. Das Ziel, die Anwendung militärischer Gewalt zugunsten des Sicherheitsrates und bestimmter Staaten zu kollektivieren, berührt nicht das Ziel des Art. 51 UN-Charta, den einzelnen Staaten ein Recht auf einen effektiven Selbstschutz inklusive einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung zu belassen. d) Im Verhältnis zu Art. 24 Abs. 1 UN-Charta Gemäß Art. 24 Abs. 1 UN-Charta liegt die Hauptverantwortung für die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit beim Sicherheitsrat. Das Selbstverteidigungsrecht zielt primär auf den Schutz des sein Selbstverteidigungsrecht ausübenden Entität ab, nicht auf altruistische Ziele wie die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit. Schon hieraus ergeben sich zwischen Art. 51 UN-Charta und Art. 24 Abs. 1 UN-Charta keine Zielkonflikte mit einschränkender Wirkung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Selbstverteidigungsrecht noch das Ziel der Selbsterhaltung beinhaltet oder nicht. Selbstschutz ist kraft Natur der Sache zunächst das Ziel. 5. Ergebnis Die teleologische Interpretation hat auch in Zusammenschau mit anderen Vorschriften der UN-Charta gezeigt, dass es nicht Sinn und Zweck des Art. 51 UNCharta ist, das Effektivitätsprinzip des Selbstverteidigungsrechts hinsichtlich der

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

vorwegnehmenden Selbstverteidigung zu begrenzen. Der Aspekt der Effektivität ist damit ein gewichtiges Argument für die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht. Jedoch besteht die Gefahr eines konturenloses Selbstverteidigungsrechts, wenn man dem Gesichtspunkt der Effektivität einen dominanten Rang in der Argumentation zukommen lässt. Daneben ist es sicherlich nicht Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta rogue states und Terrororganisationen Schutz zu gewähren, um Angriffe vorzubereiten, die massive Verluste in der Zivilbevölkerung verursachen und vermutlich Großkonflikte unbekannten Ausmaßes auslösen können. Ebenso wenig haben Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 39, 42 UN-Charta diesen Sinn und Zweck. Letztlich kann der Teleologie des Art. 51 UN-Charta kein Argument gegen die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht gewonnen werden.

VII. Genese 1. Einleitung Die vorbereitenden Arbeiten können nach Art. 32 a) WÜV herangezogen werden, wenn die Auslegung nach Art. 31 WÜV die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt, die Bestimmung also unklar bleibt. Die Auslegung des Wortlauts hat gezeigt, dass Art. 51 UN-Charta hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht mit dem Begriff des armed attack vereinbar ist, nicht eindeutig ist. Genauso wenig vermag die systematische Interpretation oder die Untersuchung des Telos ein eindeutiges Ergebnis herbeiführen. Dies wird schon durch die teils heftigen Diskussionen in Praxis und Wissenschaft über das Selbstverteidigungsrecht seit Bestehen der Charta faktisch bestätigt. Daneben kann nach Art. 32 b) WÜV auf die travaux préparatoires zurückgegriffen werden, wenn die Auslegung nach Art. 31 WÜV zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Nota bene zeigt die Einbeziehung der Sinnwidrigkeit und der Unvernünftigkeit in die Rechtsfindung nach Art. 31 WÜV einmal mehr, dass der hier vertretene Ansatz, den radikalen Rechtspositivismus im Sinne Kelsens zumindest für das Völkerrecht nicht zu übernehmen, völkerrechtlich gefestigt und Auffassung zahlreicher Staaten ist. In der Sache kann durchaus argumentiert werden, dass eine rein reaktive Interpretation des Art. 51 UN-Charta mit der Folge, dass ein Angriff mit WMD oder von Terrororganisationen erst abgewartet werden muss, zu einem sinnwidrigen und oder unvernünftigen Ergebnis führt. Folglich drängt sich die historische Interpretation geradezu auf. Die Entstehungsgeschichte des Art. 51 UN-Charta wird sowohl von Vertretern der restriktiven Auslegung239 als auch von Vertretern der eingeschränkt-restrikti-

VII. Genese

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ven Auslegung240 sowie der Lehre der qualitativen Bedrohung zur Stützung ihrer Ansicht angeführt.241 Dies ergibt sich wohl auch aus der besonderen Entstehungsgeschichte des Art. 51 UN-Charta. Vor der Konferenz in Dumbarton Oaks im Jahre 1944 wollte keiner der teilnehmenden Staaten eine explizite Regelung des Selbstverteidigungsrechts in der angestrebten völkervertraglichen Regelung der Nachkriegsordnung vornehmen, die später als UN-Charta bezeichnet wurde. Während der Zweite Weltkrieg noch am heftigsten tobte, konnten die USA, das Vereinigte Königreich, die Sowjetunion und China Einigkeit über das absolute Gewaltverbot erzielen, das Selbstverteidigungsrecht hingegen wurde als inherent in den Entwürfen angesehen.242 Damit wurde dieselbe Herangehensweise gewählt wie zuvor bei der Genese des Briand-Kellogg-Paktes. Kein Staat äußerte sich zunächst explizit zum Selbstverteidigungsrecht.243 Der Augenmerk der Väter der UN-Charta war darauf gerichtet, aus dem lückenhaften Kriegsverbot ein umfassendes Gewaltverbot zu schaffen. Weiterhin sollte eine Regelung kreiert werden, die einen effektiven Mechanismus bei einem Vertragsbruch vorsah, um den Weltfrieden zu gewährleisten. 2. Der Weg des Selbstverteidigungsrechts in die UN-Charta a) Dumbarton Oaks Proposals Obgleich wurde in Dumbarton Oaks über Selbstverteidigung verhandelt. China brachte die Frage auf, wer darüber entscheiden solle, wenn ein Staat behauptet, dass er im Rahmen des Selbstverteidigungsrechts handle. Daraufhin herrschte Übereinstimmung zwischen den Konferenzteilnehmern China, Sowjetunion, Großbritannien und USA, dass die Charta das inherent right of self-defense against aggression nicht verweigern könne.244 Daher enthielten die Dumbarton Oaks Proposals im Jahr 1944 keine Regelung des Selbstverteidigungsrechts.245

239 Vgl. Brownlie, International Law and The Use of Force by States, S. 275, Corten, The Law Against War, S. 414 ff., Kühn, Unilaterale preventive Gewaltanwendung, S. 316 ff. 240 Vgl. Woods, Towards New Circumstances in Which the Use of Force May be Authorized?, S. 80, Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 101. 241 Vgl. Bowett, Self-Defence in International Law, S. 191 ff., McDougal/Feliano, Law and Minimum World Public Order, S. 235. 242 Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 48 ff., Bowett, Self-Defence in International Law, S. 182. 243 Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence, S. 34. 244 Russell/Muther, A History of the United Nations Charter, S. 465 f. 245 Vgl. UNCIO XII, S. 766.

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b) United Nations Conference on International Organization (UNCIO) Als die amerikanische Delegation sich für die UNCIO vorbereitete, die Dumbarton Oaks Proposals studierte und Chapter VII (maintaince of peace and security) durchging, blieb nur eine Frage offen, nämlich ob das Selbstverteidigungsrecht besonders geregelt werden sollte. Da es als ein inherent right in sovereignty betrachtet wurde, welches die anvisierte Charta nicht verweigern könne, kam es zu keiner Debatte. Die amerikanische Delegation lies die Frage der expliziten Regelung mit der Annahme, dass dies möglicherweise auf der Konferenz erörtert würde, offen.246 aa) Erste Regelungsinitiativen Tatsächlich kam während der United Nations Conference on International Organization im Frühjahr 1945 in San Francisco die Frage nach dem Selbstverteidigungsrecht auf. Die Türkei vertrat zu Beginn der Konferenz die Auffassung, dass die Charta ein ausdrückliche Regelung des Selbstverteidigungsrechts enthalten sollte.247 Auch später wies die Türkei daraufhin, dass es nützlich sein könnte, eine Regelung zum Selbstverteidigungsrecht in die Dumbarton Oaks Proposals einzufügen, um eine Rechtfertigung für die Antwort auf einen Überraschungsangriff eines anderen Staates zu geben: „Le Projet ne contient aucune disposition au sujet de la légitime défense. Bien que ce droit ait une caractère évident, il serait utile d’insérer dans la Charte une disposition justifiant le légitime défense pour répondre à une attaque par surprise par un autre Etat.“ 248

Bemerkenswert ist auch die Äußerung, dass das Selbstverteidigungsrecht une caractère évident habe. Frankreich, das an der Konferenz in Dumbarton Oaks nicht teilgenommen hatte und der einzige Staat der Big Five war, der durch die Achsenmächte besiegt wurde, wies zudem als erster während der Konferenz von San Francisco auf die Unzulänglichkeit hin, sich völlig auf Maßnahmen des Sicherheitsrates hinsichtlich der Eindämmung zukünftiger Aggression zu verlassen.249 Allerdings kamen die Konferenzteilnehmer zunächst nicht zu der Auffassung, dass eine positive Regelung erforderlich sei.

246

Ebenda, S. 599. UNCIO I, S. 453: „Finally, the Charter should contain some clause expressly devoted to the case of legitimate defense.“ 248 Vgl. UNCIO IV, S. 675. 249 M. w. N. Franck, Recourse to Force, S. 48. 247

VII. Genese

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bb) Äußerung hinsichtlich der Reichweite des Gewaltverbots Diskutiert wurde das Selbstverteidigungsrecht dann erneut im Zusammenhang mit dem Gewaltverbot. Anhänger der Lehre der qualitativen Bedrohung, die für eine Weitergeltung des völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts argumentieren, verweisen auf die Äußerungen, die während der Diskussion zur Formulierung des Gewaltverbots getätigt wurden.250 In diesem Zusammenhang sei erklärt worden, dass the uses of arms in legitimate self-defence remains admitted and unimpaired.251 Im Anschluss an einen norwegischen Vorschlag sollte klargestellt werden, dass das Selbstverteidigungsrecht gegen Aggression nicht beinträchtigt oder verkürzt werden sollte: „. . ., while it was clear to the subcommittee that the right of self-defense against aggression should not impaired or dimished.“ 252

Diese Argumentation wird dahingehend kritisiert, dass die zitierte Aussage sich ausschließlich auf das Gewaltverbot beziehe und nicht den Inhalt des Selbstverteidigungsrechts behandle.253 Richtig ist, dass diese Äußerungen im Zusammenhang mit der Reichweite des Gewaltverbots gefallen sind. Daher sollten sie nicht überwertet werden.254 Gleichwohl ist ihnen unmissverständlich zu entnehmen, dass man auf der Konferenz von San Francisco grundsätzlich nicht das Ziel verfolgte, das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht zu begrenzen oder zu regeln. Zudem wird deutlich, dass die Signatarstaaten nicht der Auffassung waren, dass völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht begrenzen zu müssen, um ein effektives Gewaltverbot zu statuieren. Mit der UNCharta sollten die Mängel des Briand-Kellogg-Paktes überwunden und nicht das Selbstverteidigungsrecht ausgeregelt oder beschnitten werden. cc) Geburtsstunde des Art. 51 UN-Charta Positiven Eingang fand das Selbstverteidigungsrechts in die UN-Charta dann nämlich aus einen anderem Grund. Nach der Konferenz von Dumbarton Oaks und vor der Konferenz von San Francisco hielten die amerikanischen Staaten in Mexiko die Inter-American Conference on Problems of War and Peace ab.255 Die Konferenz wurde mit dem Inter-American Reciprocal Assistance and Solidarity, dem so genannten Act of Chapultepec am 6. März 1945 beendet. In diesem garantierten lateinamerikanische Staaten und die USA eine Beistandspflicht im 250

Vgl. Bowett, Self-Defence in International Law, S. 182 ff. Ebenda. Vgl. auch UNCIO VI, S. 459. 252 UNCIO VI, S. 721. 253 Vgl. Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 104, ähnlich Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 61. 254 Ruys, ,Armed Attack‘ and Article 51 of the UN-Charter, S. 61. 255 Vgl. Canyes, AJIL 39 (1945), S. 505. 251

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Falle eines bewaffneten Angriffs auf einen der Signatarstaaten. Auf der UNCIO hatten diese südamerikanischen Staaten nun die Befürchtung, dass der Sicherheitsrat den Act of Chapultepec als unvereinbar mit der UN-Charta erkläre.256 Insbesondere wollten die lateinamerikanischen Staaten die Beistandsgarantie durch die Voraussetzung einer Autorisierung des Sicherheitsrates nicht aufgeben. Sie wollten nicht, dass ein Staat, der über ein Vetorecht im Sicherheitsrat verfügt, eine Beistandshandlung verhindern könnte, gerade wenn dieser Staat selbst in Amerika interveniert. Dahinter stand insbesondere die Sorge vor einer sowjetischen Einflussnahme in Südamerika. Die aggressive Natur der Sowjetunion war wohl mittlerweile auch den südamerikanischen Staaten bewusst geworden.257 Die US-amerikanischen Delegierten sahen sich durch den Status der USA als Vertragspartei des Act of Chapultepec und als Großmacht mit zukünftig permanentem Sitz im Sicherheitsrat in eine Art Vermittlerrolle gedrängt. Einerseits wollte man das Bündnis mit den lateinamerikanischen Staaten nicht gefährden, andererseits die United Nations Organization nicht vor ihrer Entstehung zerstören.258 John Foster Dulles und Leo Pavlosky wiesen intern daraufhin, dass Selbstverteidigung immer noch unter der UN-Charta möglich war. Aber erst Stassens Idee, Selbstverteidigung explizit in die UN-Charta aufzunehmen, um den Act of Chapultepec und damit auch die Monroe Doktrin gegen ein Veto zu immunisieren, brachte die Lösung.259 So wurde das System der kollektiven Sicherheit nicht geschwächt, gleichzeitig aber die Beistandsklausel des Act of Chapultepec nicht unter das Veto eines P5-Mitgliedes gestellt. Dieser Kompromiss musste den lateinamerikanischen Staaten, wie auch der Sowjetunion, noch in zähen Verhandlungen vermittelt werden. Anfangs enthielt der amerikanische Vorschlag noch einen expliziten Bezug auf den Act of Chapultepec. Aufgrund der Einwände des Vereinigten Königreichs und der Sowjetunion, dass dies zu einer Vielzahl von Regionalorganisationen führe, wurde später eine kürzere, von den Briten vorgeschlagene Fassung übernommen. Der einzige bedeutsame Unterschied lag in einem Verzicht auf eine explizite Nennung des Act of Chapultepec.260 Folglich existiert Art. 51 UN-Charta aus dem alleinigen Grund, dass südamerikanische Staaten Sorge hatten, dass der Akt von Chapultepec und das Interamerikanische System preisgegeben werden könnten.261 Daneben wollten noch Austra-

256

Russell/Muther, History of the United Nations Charter, S. 700. Schlesinger, Act of Creation, S. 175. 258 Vgl. Schlesinger, Act of Creation, S. 178 ff. 259 Ebenda, S. 182. 260 Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 123. 261 Vgl. Schwebel, RdC 136 II (1972), S. 480, Schlesinger, Act of Creation, S. 180, Kearley, Wyoming LR 3 (2003), S. 679. Unzutreffend sind daher die Thesen, dass das 257

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lien, Neuseeland und einige arabische Staaten, dass die UN-Charta zukünftige regionale Bündnisse ohne vorherige Autorisation des Sicherheitsrates erlaube.262 Art. 51 UN-Charta sollte den amerikanischen Staaten die rechtliche Möglichkeit einer kollektiven Reaktion im Falle eines Angriffs auf einen der amerikanischen Staaten geben, ohne dass dies durch ein Veto eines P5-Mitglied des Sicherheitsrates verhindert werden könnte.263 Die genetische Verbindung mit dem Act of Chapultepec kann auch erklären, warum die Formulierung if an armed attack occurs gewählt wurde.264 Obwohl in den Äußerungen hinsichtlich der Notwendigkeit einer Regelung des Selbstverteidigungsrechts während der UNICO immer von aggression die Rede war. Der Einwand, dass der Terminus des armed attack nicht im Act of Chapultepec verwendet wurde, ist unzutreffend.265 So heißt es an zentraler Stelle des Vertrages in Teil I unter Nr. 3: „That every attack of a State against . . . an American State, shall . . . be considered as an act of aggression against the other States which sign this Act.“ 266

Im Act of Chapultepec wurde damit sowohl der Begriff der aggression, als auch der Begriff des armed attack verwendet. Wobei der armed attack anscheinend als Unterfall der aggression betrachtet wurde. Offensichtlich wurde der Begriff des armed attack in Art. 51 UN-Charta vom Act of Chapultepec übernommen. Definiert wird der armed attack allerdings im Act of Chapultepec genausowenig wie in der UN-Charta. Also kann aus der Verwendung des Begriffes armed attack selbst kein Argument dafür gewonnen werden, das man das Selbstverteidigungsrecht begrenzen wollte, insbesondere hinsichtlich der vorwegnehmenden Selbstverteidigung. Vermutlich wurde der Verwendung des Begriffes armed attack gar keine besondere Bedeutung zugemessen. Wenn die Autoren der UN-Charta das Selbstverteidi-

Selbstverteidigungsrecht aufgrund von Überlegungen eines etwaigen Versagens des Sicherheitsrates Eingang in die UN-Charta gefunden hätte (so aber Walter, Vereinte Nationen und Regionalorganisationen, S. 246, Delbrück, FW 74 (1999), S. 150, ähnlich Cassese, Art. 51, in: Cot/Pellet/Forteau, La Charte des Nations Unies, S. 1332. 262 M. w. N. McCormack, Self-Defense in International Law, S. 170 f., Kearley, Wyoming LR 3 (2003), S. 681 f. 263 Vgl. Schlesinger, Act of Creation, S. 175, Russell/Muther, A History of the United Nations, S. 700 ff. 264 Schachter, Michigan LR 82 (1984), S. 1634. 265 Kühn, Unilaterale Präventive Gewaltanwendung, S. 318. 266 Yale Law School, The Avalon Project, Documents in Law, History and Diplomacy, Inter-American Reciprocal Assistance and Solidarity (Act of Chapultepec); March 6, 1945, http://avalon.law.yale.edu/20th_century/chapul.asp (01.01.2012). Siehe auch Kearley, Wyoming LR 3 (2003), S. 679.

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gungsrecht hätten begrenzen wollen, hätten sie in der französischen Fassung ebenfalls von attaque armée und nicht von agression armée sprechen können.267 dd) „If and only if“ Vor dem Hintergrund der Genese des Art. 51 UN-Charta wird die dort getroffene Eingangsformulierung Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs erst verständlich. Das inherent right of self-defence wird in Art. 51 UN-Charta im Falle eines bewaffneten Angriffs betont, um klarzustellen, dass der Act of Chapultepec, der selbst den bewaffneten Angriff wörtlich als auslösendes Moment für den Bündnisfall statuiert, nicht durch die UN-Charta und ein Veto im Sicherheitsrat eingeschränkt wird. So wird nur konstatiert, dass im Falle eines bewaffneten Angriffs das Selbstverteidigungsrecht besteht, ohne zu erklären, ob das Selbstverteidigungsrecht in anderen Fällen von der UN-Charta beschränkt wird. Das war auch nicht die historische Aufgabe des Art. 51 UN-Charta. Art. 51 UN-Charta sollte, wie soeben gezeigt, nur den lateinamerikanischen Signatarstaaten des Act of Chapultepec die textuelle Versicherung geben, dass der Act of Chapultepec unter der UN-Charta weiterhin wirksam bleibt und insbesondere von dem P5-Staat Sowjetunion nicht per Veto ausgehebelt werden könne, um eine sowjetische Invasion in Südamerika rechtlich zu decken.268 Ob das SVR auch in anderen Fällen als des bewaffneten Angriffs besteht, darüber schweigt sich die Formulierung des Art. 51 UN-Charta aus. Insofern haben Autoren der qualitativen Lehre bei einer ausschließlich genetischen Betrachtungsweise recht, wenn sie anführen, dass der bewaffnete Angriff aus Art. 51 UN-Charta nicht Voraussetzung des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts sei.269 So wird in Frage gestellt, ob das if des Halbsatzes if an armed attack occurs als „if and only if“ zu lesen sei, wie das durch die Mehrheit der Stimmen in der Wissenschaft geschieht.270 Zuerst hat McDougal, der Gründer der New Haven School, darauf hingewiesen, dass die restriktive Meinung die Wörter if an armed attack occurs durch if and only if, an armed attack gedank-

267

McCormack, Self-Defense in International Law, S. 180. Vgl. Schlesinger, Act of Creation, S. 175, ähnlich Schwarzenberger, RdC 87 II (1955), S. 336. 269 Vgl. Bowett, Self-Defence in International Law, S. 187 f., McDougal/Feliciano, Law and Minimum World Public Order, S. 232 ff., Waldock, RdC 81 II (1952), S. 496 f., Schwebel, 136 RdC (1973), S. 479, Miller, Israel LR 20 (1985), S. 66, Franzke, Schutzaktionen zugunsten der Staatsangehörigen im Ausland als Ausfluss des Rechts auf Selbstverteidigung, S. 133 f. 270 McDougal/Feliciano, Law and Minimum World Public Order, S. 237, Fn. 271. 268

VII. Genese

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lich ersetzen würde.271 „Wenn A, dann B“ sei nicht gleichbedeutend und impliziere nicht notwendigerweise „wenn, und nur wenn A, dann B“.272 Gegen diesen linguistisch-logischen Hinweis wird meistens das scheinbare Regel-AusnahmeVerhältnis zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta, sowie die scheinbare zweite Ausnahmefunktion, nämlich hinsichtlich des in der UN-Charta festgeschriebenen Systems der kollektiven Sicherheit, angeführt.273 Daher bedürfe es keines redundanten Zusatzes „only if“. Zudem wird angeführt, dass die Autoren der UN-Charta sich bemühten, Bedingungen für das Selbstverteidigungsrecht aufzustellen, ohne die Absicht, dass diese Bedingungen grundsätzlich erschöpfend seien.274 So widerspräche es der Logik, wenn die UN-Charta eine besondere rechtliche Kategorie regelt, und gleichzeitig behauptete, dass dies nicht den Umfang des bisherigen Gewohnheitsrechts begrenzt.275 Überspitzt stelle sich sonst nämlich die Frage, warum man überhaupt vertragliche Regelungen vereinbart.276 Grundsätzlich ist es tatsächlich widersinnig, eine Tatbestandsvoraussetzung zu formulieren, wenn daneben noch weitere im Tatbestand nicht genannte alternative Tatbestandsvoraussetzungen existieren sollen. Wenn man Art. 51 UN-Charta rein historisch betrachtet, trifft es in diesem besonderen Fall jedoch zu. Man wollte nur für die lateinamerikanischen Staaten, um den Act of Catapultepec unangetastet zu lassen, betonen, dass im Falle eines bewaffneten Angriffs, des Auslösers der Beistandspflicht des Act of Catapultepecs, das Selbstverteidigungsrecht auch unter der UN-Charta besteht und vom Sicherheitsrat und Gewaltverbot nicht berührt wird. So wird auch die Bedeutung der einleitenden Worte, denen sonst kaum Aufmerksamkeit geschenkt wird, und die besondere sprachliche Verschachtelung des Art. 51 UN-Charta erst klar. Der bewaffnete Angriff ist streng genetisch betrachtet nicht eine abschließende Voraussetzung des Selbstverteidigungsrechts. Die travaux préparatoires der Konferenz von San Francisco zeigen eher, dass Art. 51 UN-Charta nicht als abschließende Regelung des Selbstverteidigungsrechts gedacht war. Art. 51 UN-Charta wurde in die UN-Charta implementiert, um das Verhältnis zwischen den Regionalen Bündnissen und dem Sicherheitsrat zu klären.277 Ein Fall des bewaffneten 271

Zuerst McDougal/Feliciano, Law and Minimum Public World Order, S. 237, Fn. 261, McDougal, AJIL 57 (1963), S. 600. Aber auch Schwebel, RdC 136 II (1972), S. 480, ders., Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986 (dissenting opinion), S. 337 Rn. 173, Bowett, Self-Defence in International Law, S. 187, van den Hole, American UILR 19 (2003), S. 94. 272 McDougal/Feliciano, Law and Minimum Public World Order, S. 237, Fn. 261, McDougal, AJIL, 57 (1963) S. 597. 273 Kersting, Bündnisfall und Verteidigungsfall, S. 34. 274 Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, S. 312. 275 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 273. 276 Ebenda. 277 Dixon, International Law, S. 301.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Angriffs wäre demnach nur eine Variante, in der die UN-Charta das Selbstverteidigungsrecht nicht begrenzt, es also zulässt. Die Frage der Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Selbstverteidigungsrecht wäre demnach nicht am Text des Art. 51 UN-Charta und am Begriff des bewaffneten Angriffs zu messen, sondern ausschließlich am völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrecht. Dies überzeugt im Rückblick jedoch nicht. Die aufgezeigte Motivation und Bedeutung der Formulierung treffen zwar zu. Hier gilt allerdings auch der heraklitsche Grundsatz des pantha rei. Bereits während der UNICO war den U.S.Delegierten bewusst, dass sie durch ihren Textvorschlag für Art. 51 UN-Charta den armed attack zur Voraussetzung zumindest der kollektiven Selbstverteidigung machten.278 Auch die spätere Staatenpraxis zeigt, dass die Staaten den armed attack als Voraussetzung des Selbstverteidigungsrechts begreifen. c) Berichte der US-amerikanischen Delegation Vermutlich aufgrund des Mangels an Aussagekraft der offiziellen Dokumente hinsichtlich der Problematik des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung wird insbesondere in jüngeren Untersuchungen auch auf Berichte der US-amerikanischen Delegation zurückgegriffen.279 Anhand der Berichte der internen Arbeitstreffen und Arbeitstreffen der US-amerikanischen Delegation mit den anderen Großmächten, den späteren anderen P5-Mitgliedern wird argumentiert, dass der Akt von Chapultepec zwar der Anlass für die Regelung der Selbstverteidigung in der UN-Charta gewesen sei, im Verlauf der Konferenz von San Francisco aber der Wille, die individuelle Selbstverteidigung zu regeln erkennbar gewesen sei.280 Die Verwendung der Delegationsberichte ist prinzipiell problematisch. Die „minutes“ sind Aufzeichnungen von dritter Seite und keine wörtlichen Protokolle. Sie sollen die Auffassung der US-amerikanischen Delegation auf verschiedenen Ebenen mit dem Fokus auf das Wie und Warum, sowie der Atmosphäre der Entscheidung zeigen.281 Zudem wurden die Berichte erst 1967 veröffentlicht. Letztlich beinhalten sie auch keine präzise Klarstellung hinsichtlich der grundlegenden Ansichten der UN-Charta zur Anwendung militärischer Gewalt.282 278

Kearley, Wyoming LR 3 (2003), S. 701. Vgl. Franck, Recourse to Force, S. 48 ff., Corten, Le droit contre la guerre, S. 629 ff., ders., The Law against War, S. 414 ff., Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 319 f., Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 99 ff. 280 Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 104 f. 281 Vgl. die einleitende Bemerkung des Herausgebers, Department of the State, United States of America, Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers, 1945 (1965). 282 Kearly, Wyoming LR 3 (2003), S. 668. 279

VII. Genese

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Inhaltlich führen Vertreter der restriktiven Meinung insbesondere eine Äußerung des Chefs der amerikanischen Delegation Stassen an, die eine enge, rein reaktive Auslegung belegen soll:283 „this was intentional and sound. We did not want to exercised the right of selfdefense before an armed attack occurred.“ 284

In derselben Diskussion wurde allerdings auch gefragt, was denn sei, wenn eine Flotte bereits gestartet sei, aber noch nicht angegriffen hätte: „What was our freedom under this provision in case a fleet had started from abroad against an American republic, but had not yet attacked.“ 285

Stassen antwortete darauf, dass: „we could not attack under this provision attack the fleet but we could send a fleet of our own and be ready in case an attack came.“ 286

Die zitierten Passagen, „. . . an American republic, . . .“, zeigen selbst, dass es nur um die Regelung der kollektiven Selbstverteidigung im Zusammenhang mit dem Act of Chapultepec ging. Selbst wenn, wären diese apodiktischen Äußerungen nicht ausführlich genug, um zu belegen, dass man die Webster-Formel tatsächlich aufgeben wollte. Außerdem wäre es nur die Auffassung eines einzelnen Staates. Den USA kommt im Rahmen der Entstehung des Art. 51 UN-Charta zwar eine besondere Rolle zu.287 Dennoch ist eine einzelne Äußerung der USDelegation an sich schon nicht sehr aussagekräftig. Darüberhinaus wurde in der zitierten Diskussion auf einen Entwurf des Art. 51 UN-Charta Bezug genommen, der nicht der Endfassung entsprach: „Nothing in this Charter impairs the inherent right of self-defense, either individual or collective, in the event the Security Council has failed to maintain international peace and security and an armed attack against a member state has occurred.“ 288

Im Bezug auf die Formulierung an armed attack . . . has occurred wird die Äußerung Stassens erst verständlich. In der Tat müsste man unter dieser Vorschrift erst einen erfolgten Angriff abwarten. Aber der Wortlaut des Art. 51 UNCharta wurde nicht mit dieser Formulierung im Imperfekt verabschiedet. Im Ge283 Vgl. Corten, Le droit contre la guerre, S. 629, Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 320, Ruys, ,Armed Attack‘ and the Article 51 of the UN-Charter, S. 65. 284 Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers 1945 (1967), S. 818, zitiert nach Corten, The Law against War, S. 415. 285 Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers 1945 (1967), S. 709, zitiert nach Corten, The Law against War, S. 415. 286 Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers 1945 (1967), Bd. 1, S. 709. 287 Vgl. nur Schlesinger, Act of Creation. 288 Foreign Relations of the United States: Diplomatic Papers 1945 (1967), Bd. 1, S. 705 ff., zitiert nach Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 320.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

genteil wurde die Formulierung im Präsens „if an armed attack occurs“ oder ohne Tempus in der französischen und spanischen Fassung gewählt. Dies spricht vielmehr dafür, dass man gerade ein rein reaktives Selbstverteidigungsrecht nicht statuieren wollte. Insofern ist es nicht zutreffend, wenn in Bezug auf diese Äußerungen behauptet wird, dass man auf der Konferenz von San Francisco jegliche Berufung auf ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht ausschließen wollte.289 Genauso wenig gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff des bewaffneten Angriffs als enges, rein reaktives Konzept verstanden und als solches in den offiziellen Verhandlungen präsentiert wurde.290 d) Regelung des kollektiven Selbstverteidigungsrechts Die Delegationsberichte zeigen insgesamt betrachtet, dass die US-amerikanischen Delegationsmitglieder keinen Zweifel darüber ließen, dass sie den armed attack als Auslöser für das Recht auf kollektive Selbstverteidigung vorschlugen, nicht aber das Recht auf individuelle Selbstverteidigung diskutierten.291 Letztlich darf also bezweifelt werden, ob neben dem Recht auf kollektive Selbstverteidigung auch das individuelle Recht auf Selbstverteidigung geregelt werden sollte. Die Äußerungen, die im Zusammenhang mit der Diskussion um das Gewaltverbot der UN-Charta getätigt wurden, deuten zumindest mittelbar daraufhin, dass das völkergewohnheitsrechtliche Recht auf Selbstverteidigung, also das Recht auf individuelle Selbstverteidigung, nota bene inklusive des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, nicht beschnitten werden sollte. Dieses wird durch die offiziell dokumentierten Stellungnahmen während der UNICO zu Art. 51 UN-Charta insofern bestätigt, als sich nahezu alle Äußerungen ausschließlich auf das kollektive Selbstverteidigungsrecht beziehen.292 Lediglich die Tschechoslowakei erwähnte das Recht auf individuelle Selbstverteidigung.293 Daher kann anhand der Genese des Art. 51 UN-Charta mit Hilfe der offiziellen Dokumente nicht eindeutig belegt werden, ob das individuelle Selbstverteidigungsrecht begrenzend geregelt werden sollte.294

289

Vgl. Corten, Le droit contre la guerre, S. 629. Vgl. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 320. 291 Kearly, Wyoming LR 3 (2003), S. 701. 292 Vgl. UNCIO XII, S. 679 ff. Insbesondere Frankreich, S. 777, Türkei, S. 781. 293 Vgl. UNCIO XII, S. 681 f.: „The Delegate of Czechoslovakia expressed his satisfaction that the text approved effectively reconciled the right of self-defense, individual and collective, with the maintenance of a central authority capable of dealing with the problems of security as they arose.“ 294 Vgl. Kreß, Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nach der Satzung der Vereinten Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, S. 182. 290

VII. Genese

201

Die zentrale Frage, ob damit auch das Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung aufgehoben werden sollte, ist zweifelhaft und nicht belegbar. 3. Der zeitgeschichtliche Referenzrahmen Wenn wie hier die Entstehungsgeschichte anhand der offiziellen Dokumente nicht aussagekräftig ist, ist es nicht ungerechtfertigt, auf den zeithistorischen Referenzrahmen zurückzugreifen, um die authentische Vorstellung der Verfasser eines völkerrechtlichen Vertrages zu eruieren. Die historische Auslegung verlangt vom Interpreten, sich in die Zeit der Rechtsetzung zurückzuversetzen.295 Dies gilt insbesondere, wenn eindeutige und belegbare Äußerungen im Rahmen der Genese der Norm fehlen. Vereinzelt wird angeführt, dass die Verfasser der UN-Charta nach der Erfahrung des Zweiten Weltkrieges, der durch missbräuchliche Berufung auf ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht begonnen worden sei, auf ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung verzichten wollten.296 Diese Argumentation ist historisch und völkerrechtshistorisch nicht haltbar. Als das Deutsche Reich am 1. September 1939 Polen angriff, rechtfertigte Hitler dies damit, dass polnische Truppen das deutsche Reich angegriffen hätten.297 Berühmt-berüchtigt ist die Rede Hitlers vor dem Reichstag am 1. September 1939, in der er wörtlich erklärte, dass ab 5:45 Uhr zurückgeschossen würde.298 Damit rechtfertigte Hitler den Einmarsch deutscher Truppen in Polen gegenüber dem deutschen Volk und der Weltgemeinschaft missbräuchlicherweise mit einem Recht auf reaktive Selbstverteidigung. Auch die dahinter stehende Motivation war nicht die Absicht, einen etwaigen Angriff vorweg zu nehmen. Ursächlich für den Beginn des Zweiten Weltkrieges war eine verbrecherische Regierung mit einer pathologischen Ideologie. Der Beginn des Zweiten Weltkrieges wurde also missbräuchlich auf reaktive Selbstverteidigung gestützt. In den Fällen, in denen sich das Deutsche Reich auf ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung berief, nämlich hinsichtlich der Besetzung Skandinaviens und des Angriffs auf die Sowjetunion, wurde dies im Einzelfall zwar abgelehnt, aber prinzipiell ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung akzeptiert. Zudem wurde es für den Fall des niederländischen Angriffs aus Niederländisch-Indochina auf japanische Truppen akzeptiert. Daher ist der Hinweis auf den Zweiten Weltkrieg, der conditio sine qua non für die Schaffung der UN-Charta war, eher ein Argument dafür, dass die Autoren davon ausgingen, dass ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung unbestrittener Teil des Selbstverteidigungsrechts war und bleiben sollte. 295

Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, S. 184. In diese Richtung etwa O’Connell, Defending the Law against preemptive Force, S. 241, ähnlich Schlesinger, The Act of Creation, S. 185. 297 Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928, S. 262. 298 Ausführlich zum Kriegsbeginn Niedhart (Hrsg.), Kriegsbeginn 1939. 296

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Die Siegermächte des Zweiten Weltkrieges waren nicht nur Richter und Ankläger beim IMT und IMFE, sondern auch die Verfasser der UN-Charta. Zudem hatten gerade die USA als treibende Kraft hinter der UN-Charta im Dezember 1941 die bittere Erfahrung gemacht, wie viel Verluste ein nicht abgefangener Angriff verursachen kann. Dass die USA mit dieser Erfahrung nun auf jegliche vorwegnehmende Selbstverteidigung verzichten und sich auf eine rein aktive Selbstverteidigung begrenzen würden, ist nicht anzunehmen. Auch aus der Verwendung des Begriffes des bewaffneten Angriffs lässt sich ein gegenläufiger Beschluss nicht ziehen. Der Begriff des armed attack wurde weder in der Völkerbundsatzung, noch im Briand-Kellogg-Pakt verwendet, Aggression wurde als Gegenstück zur Selbstverteidigung gesehen.299 Das Merkmal des bewaffneten Angriffs wurde im Jahr 1945 zweifellos mit der Vorstellung von Grenzen überquerenden Streitkräften assoziiert.300 Mehr lässt sich aber auch nicht aus der Verwendung des Begriffes entnehmen. Vermutlich diente die Verwendung des Begriffes des armed attacks vorallem der Abgrenzung zu wirtschaftlichem Druck und ähnlichen Formen einer psychisch vermittelnden Gewalt. Folglich kann aus dem zeithistorischen Referenzrahmen nicht auf eine allgemeine Vorstellung und einen Willen der Autoren der UN-Charta geschlossen werden, welche die vorwegnehmende Selbstverteidigung grundsätzlich ausschließen möchte. 4. Ergebnis Festzuhalten bleibt, dass Art. 51 UN-Charta nur Eingang in die UN-Charta fand, um regionale Verteidigungsbündnisse unter dem Regime der UN-Charta bestehen zu lassen. Der historische Wille, der zu Art. 51 UN-Charta geführt hat, wollte, dass regionale Sicherheitsbündnisse defensive Gewalt im Rahmen von Verteidigungshandlungen unabhängig von einem Veto im Sicherheitsrat anwenden können. Ein anderer historischer Wille ist nicht zu erkennen oder gar zu belegen. Die Konferenzteilnehmer der UNCIO sahen das Selbstverteidigungsrecht als besonderes, bereits bestehendes Recht an. Der Wille, das individuelle Selbstverteidigungsrecht, insbesondere hinsichtlich der vorwegnehmenden Selbstverteidigung zu regeln und zu begrenzen, ist nicht belegbar. Insbesondere kann kein Wille, das dahergebrachte, bereits in den engen Grenzen der Webster-Formel existierende Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung zu beschneiden, festgestellt werden.301 Auch die Frage, ob das Recht auf kollektive Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta rein reaktiv zu verstehen ist, kann der Genese 299 300 301

Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 95. Murphy, Harvard ILJ 43 (2002), S. 501. So auch bereits Waldock, RdC II 81 (1952), S. 495 f.

VIII. Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta

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nicht zweifelsfrei entnommen werden. Den travaux préparatoires ist weder eine Definition noch Präzisierung des Begriffes des armed attack zu entnehmen. So ist weder den offiziellen Dokumenten noch Berichten über das historische Umfeld zu entnehmen, was genau unter einem bewaffneten Angriff zu verstehen ist.302 Folglich kann anhand der historischen Auslegung nicht geklärt werden, ob die preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta vereinbar ist. Die Genese des Art. 51 UN-Charta ist indifferent zur Frage eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Jedenfalls kann der Entstehungsgeschichte kein Verbot, der oder ein substantielles Argument gegen die, preemptive self-defense entnommen werden. Die genetische Auslegung bringt mehr Fragen hervor als sie beantwortet. Sie bringt kein Licht in die Dunkelheit, die den Begriff des armed attack umgibt. Insbesondere wirft die Genese die Frage nach der Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts und dem Rechtscharakter der Norm des Art. 51 UN-Charta auf.

VIII. Die Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta Die Auslegung nach den klassischen Methoden hat nicht gezeigt, ob das Konzept der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta und dem Begriff des bewaffneten Angriffs vereinbar ist. Vielmehr ist insbesondere anhand der Genese deutlich geworden, dass das Selbstverteidigungsrecht einen besonderen Platz in der UN-Charta und im Völkerrecht insgesamt einnimmt. So stellt sich die Frage, welche Rechtsnatur das Selbstverteidigungsrecht nach der Ratifizierung der UNCharta hat.

1. Selbstverteidigungsrecht als ius cogens? Art. 51 UN-Charta besteht nicht nur aus dem Halbsatz if an armed attack occurs. Auch der erste Halbsatz: „Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence“

muss berücksichtigt werden; immerhin sind diese 16 Wörter die einleitenden Worte. An der Charakterisierung des Selbstverteidigungsrechts als inherent right entzündet sich die Diskussion um die Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts. Inherent ist wörtlich mit innewohnend oder anhaftend zu übersetzen.303 Allerdings 302

Vgl. bereits Schlesinger, Act of Creation, S. 175 ff. Dict.cc, Deutsch-Englisches Wörterbuch, http://www.dict.cc/englisch-deutsch/in herent.html (20.05.2013). 303

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

wird inherent auch als existing in a thing as a natural or permanent quality definiert,304 was durchaus auch auf ein Naturrecht verweisen kann. So kann man inherent auch als von Natur aus zugehörig übersetzen.305 In der französischen Fassung wird sogar von droit naturel gesprochen, also einem natürlichen Recht oder Naturrecht. Die chinesische Fassung spricht auch von einem Naturrecht.306 Die spanische Fassung ist wieder der englischen näher und spricht von einem derecho immante, also etwa von einem immanenten Recht. Die russische Fassung spricht von einem neotemlemoe pravo, was mit unveräußerlichem Recht zu übersetzen ist.307 Das Selbstverteidigungsrecht ist offensichtlich also ein besonderes Recht. Daher stellt sich die Frage, ob es nicht den Status eines ius cogens innehat.308 Ius cogens hat seiner Herkunft nach auch eine naturrechtliche Komponente,309 was dem Wortlaut der französischen Fassung entgegenkäme. Als ius cogens könnte sich das Selbstverteidigungsrecht gegenüber beschränkenden vertraglichen Regelungen durchsetzen.310 Im Schrifttum wird das Selbstverteidigungsrecht nicht selten als ius cogens qualifiziert.311 Der IGH hat in seinem Atomwaffen-Gutachten konstatiert, dass das Recht eines Staates zur Selbstverteidigung zu greifen, dem grundlegenden Recht eines jeden Staates auf Überleben entstamme.312 Gleichwohl gibt auch es ablehnende Stimmen.313 Wahrscheinlich ist das Selbstverteidigungsrecht ein Recht sui generis, dass das Konzept des ius cogens mit einschlösse. Hierfür spricht, dass eine Rechtsordnung ohne Selbstverteidigungsrecht keine Rechtsordnung freier Entitäten wäre, son304 Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence in International Law, S. 43, mit pauschalem Verweis auf das Oxford English Dictionary. Ähnlich ist die Formulierung: „existing as an inseparable part“ (The free Dictionary by Farlex, http://www.thefreedic tionary.com/inherent (20.05.2013). 305 Dict.cc, Deutsch-Englisches Wörterbuch, http://www.dict.cc/englisch-deutsch/in herent.html (20.05.2013). 306 Für die wortlautgetreue Übersetzung des Art. 51 UN-Charta danke ich herzlich stud. iur. Jiesyn Sun. 307 Kuhn, Das Problem des völkerrechtlichen Notstandes, S. 33. 308 Ausführlich zum ius cogens Kadelbach, Zwingendes Völkerrecht, Reimann, Ius cogens im Völkerrecht, Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law. 309 Vgl. Reimann, Ius cogens im Völkerrecht, S. 15 f. 310 Vgl. Art. 53 und 64 WÜV. 311 M. w. N. Kadelbach, Zwingendes Völkerrecht, S. 214, Rivkin/Casey/DeLaquil, Chicago JIL 5 (2005), S. 476 f., Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law, S. 50 f., S. 62, Haltern, Was bedeutet Souveränität?, S. 80, ihm folgend Knauff, ZaöRV 68 (2008), S. 465. 312 ICJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion 8 July 1996, S. 263. 313 Ausführlich Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 273 ff., kritisch auch Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 181.

VIII. Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta

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dern lediglich eine totale Diktatur oder ein orwellscher Staat. Und selbst wenn keine Rechtsordnung verwirklicht wäre, bestünde das Selbstverteidigungsrecht. Gerade dann, wenn keine Rechtsordnung bestünde, hätte das Selbstverteidigungsrecht eine existenzielle Geltung. Es sei denn, man knüpft die Existenz jeglichen Rechts an das Erfordernis staatlicher Sanktionierungsmacht. Ein Völkerrecht als Recht der Staaten in ihren gegenseitigen Beziehungen kann ohne Selbstverteidigungsrecht nicht gedacht werden. Nur ein Weltstaat könnte das Selbstverteidigungsrecht der Staaten aufheben. Insofern wird das Selbstverteidigungsrecht zu Recht als eines der fundamentalen Prinzipien des Völkerrechts betrachtet.314 Im Ergebnis ist eine Diskussion jedoch nicht weiterführend. Selbst wenn man dem Selbstverteidigungsrecht den Status des ius cogens zuspricht, wäre nicht klar, in welchem Umfang das Selbstverteidigungsrecht als ius cogens gälte. Insofern stünde man praktisch wieder am Anfang der Untersuchung nur mit der besonderen Perspektive des ius cogens. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob das Selbstverteidigungsrecht dem ius cogens zuzurechnen ist. Mit der Einordnung als ius cogens wäre lediglich die Erkenntnis gewonnen, dass das Selbstverteidigungsrecht nicht in seinem Kernbestand beeinträchtigt werden dürfte.315 Dies impliziert, dass die Effektivität des Selbstverteidigungsrechts nicht beschnitten werden dürfte. Im Rahmen der teleologischen Auslegung konnte bereits festgestellt werden, dass eine Beeinträchtigung des Effektivitätsprinzip nicht gewollt war. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob das Selbstverteidigungsrecht dem ius cogens zuzurechnen ist. 2. Naturrecht oder Rechtspositivismus Insbesondere die französische Fassung, die explizit von einem droit naturell spricht, als auch die chinesische Fassung, die von einem zi ran, einem natürlichen Recht spricht, legen nahe, dass es sich bei dem Selbstverteidigungsrecht um ein Naturrecht handelt.316 So gewinnt der rechtsphilosophische Streit zwischen Naturrechtlern und Rechtspositivisten an Relevanz. Für die naturrechtliche Position hat Art. 51 UN-Charta lediglich deklaratorische Wirkung, für die rechtspositivistische konstitutive. Die naturrechtliche Position sieht das Selbstverteidigungsrecht als zwingendes Naturrecht.317 Demnach hat die Bezugnahme hierauf in Art. 51 UN-Charta lediglich deklaratorische Wirkung, unabhängig von der po-

314

M. w. N. Nolte, in: Ambos/Arnold, Der Irak-Krieg und das Völkerrecht, S. 310. Vgl. etwa Kadelbach, The Identification of Fundamental Norms, S. 28. 316 Für die chinesische Wortlautanalyse danke ich stud. iur. Jyesin Sun herzlich. 317 Vgl. Wehberg, Krieg und Eroberung im Wandel des Völkerrechts, S. 83, ähnlich Schachter, AJIL (83) 1989 S. 259 f., Bradford, Notre Dame LR 79 (2004), S. 1365 ff. 315

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

sitivrechtlichen Regelung in Art. 2 Abs. 4 UN-Charta.318 Hierfür wird insbesondere der französische Wortlaut angeführt, der explizit von droit naturel spricht.319 Daneben wird zu Recht auf die besondere Bedeutung des Selbstverteidigungsrechts in der Zeit der Anbahnung des Briand-Kellogg-Paktes hingewiesen. Die rechtspositivistische Auffassung argumentiert mit dem Sinn und Zweck der UN-Charta, die Gewaltanwendung des einzelnen Staates soweit wie möglich zu beschränken.320 Daher konstituiere Art. 51 UN-Charta das Selbstverteidigungsrecht als Ausnahme von Art. 2 Abs. 4 UN-Charta. Nach dieser Auffassung ist die Formulierung des inherent right und droit naturell nur rhetorisches Beiwerk ohne Bedeutung.321 Die Behauptung, dass inherent right nur rhetorisches Beiwerk sei, ist kein Argument. Sondern vielmehr Folge der Auffassung, dass inherent right keine Bedeutung habe. Diese Ansicht ist zu radikal um zu überzeugen. Dann wären 16 Wörter des Art. 51 UN-Charta bedeutungslos. Zudem würde die gesamte Satzkonstruktion keinen Sinn machen. Letztlich kann die rechtspositivistische Lehre keinen Anknüpfungspunkt im Wortlaut anführen. Konsequenterweise müsste die rechtspositivistische Position den vorgefundenen Wortlaut auch inhaltlich akzeptieren. Beide Auffassungen überzeugen in ihrer Radikalität nicht. Zudem kann kaum angenommen werden, dass Art. 51 UN-Charta den rechtsphilosophischen Erbstreit entscheiden soll. 3. Inherent right als Völkergewohnheitsrecht und die Doppelnatur hinsichtlich der Rechtsquellen des Selbstverteidigungsrechts a) Vorstellung während der Entstehung des Briand-Kellogg-Paktes Vielmehr ist der Streit, bildlich gesprochen, eine Ebene darunter, auf der Ebene der Rechtsquellen zu entscheiden. Aufgrund der besonderen Entstehungsgeschichte der UN-Charta besteht Grund zur Annahme, dass man davon ausging, dass das Selbstverteidigungsrecht einen derart eigenen, gleich ob es völkergewohnheitsrechtlichen, naturrechtlichen oder schlichtweg sui generis-Charakter hat, dass es ohne vertragliche Regelung besteht. Eine naturrechtliche Deutung findet im 21. Jahrhundert a priori keine Zustimmung, und ausführliche Untersuchungen, die den gegebenenfalls besonderen Charakter des Selbstverteidigungsrechts im Blick haben, sind nicht existent. In318 Bowett, Self-Defence in International Law, S. 187, der das Selbstverteidigungsrecht allerdings nicht als Naturrecht, sondern als Gewohnheitsrecht sieht. 319 In etwa Wehberg, Krieg und Eroberung im Wandel des Völkerrechts, S. 82. 320 Brownlie, Self-Defence in International Law, S. 272–275. 321 Kelsen, Law of the United Nations, 791.

VIII. Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta

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sofern wird die Formulierung inherent right überwiegend als Verweis auf das Völkergewohnheitsrecht verstanden.322 Sicherlich spricht der bloße Wortlaut allein nicht für ein Gewohnheitsrecht. Die gleichzeitig verfasste Formulierung des Art. 38 b) StIGH hätte verwendet werden können. Für die Annahme eines selbständigen gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts spricht, dass man bei der erstmaligen Vereinbarung eines generellen Kriegsverbots im Briand-Kellogg-Pakt das Selbstverteidigungsrecht als Ausnahme vom Gewaltverbot für so selbstverständlich hielt, dass es im Vertrag noch nicht einmal erwähnt wurde.323 Dies wird belegt durch eine Vielzahl von identischen diplomatischen Noten der amerikanischen Regierung an andere Regierungen, um diese als Vertragsparteien des Briand-Kellogg-Pakts zu gewinnen. Das amerikanische Außenministerium knüpfte währende der UNCIO anscheinend begrifflich an die Formulierung des Notenwechsels zum Briand-KelloggPakt an, so dass der Begriff des inherent right vermutlich auf diesem Wege in Art. 51 UN-Charta gelangt ist.324 In der vielfach zitierten Note vom 23. Juni 1928 heißt es wörtlich: „There is nothing in the American draft of antiwar treaty which restricts or impairs in any way the right of self-defense. That right is inherent in every sovereign state and is implicit in every treaty. Every nation is free at all times and regardless of treaty provisions to defend its territory from attack or invasion and alone is competent to decide whether circumstances require recourse to war in self-defense. If it has good case, the world will applaud and not condemn its action. Express recognition by treaty of this inalienable right however, gives rise to the same difficulty encountered in any effort to define aggression . . . In as much as no treaty provision can add to the natural right of self-defence, it is not in the interest of peace that a treaty should stipulate a juristic conception of self-defence since it is too far too easy for the unscrupulous to world events to accord with an agreed definition.“ 325

Die Auffassung, dass allein die Staaten über das Vorliegen der Voraussetzungen des Selbstverteidigungsrechts zu entscheiden haben, hielt sich allerdings nicht lange. Spätestens nach dem Einmarsch Japans in die Mandschurei 1931 änderte sich diese Auffassung der USA. Japan hatte die Invasion nicht als Krieg im Sinne des Briand-Kellogg-Paktes bezeichnet und angeführt, dass Japan alleine darüber zu entscheiden habe, ob es sich um einen Krieg handle oder nicht. Diese Auffassung wurde von verschiedenen Staaten wie auch den USA zurückgewie322 Bowett, Self-Defence in International Law, S. 187, Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 179 f., Goodrich/Hambro/Simons, Charter of the United Nations, S. 344. 323 Meessen, Yale JIL 28 (2003), S. 346. 324 So auch Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 128 f. 325 United States, Identical Notes, 1928, abgedruckt in: AJIL 22 (1928), S. 109, sowie in: Foreign Relations of the United States, 1928, Bd. 1, S. 36 f.

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sen. Dem folgte auch das Nürnberger Kriegsverbrechertribunal.326 An der grundlegenden Bedeutung des Selbstverteidigungsrechts wurde jedoch weiterhin festgehalten, wie etwa durch das Tokioter Kriegsverbrechertribunal, das erklärte, dass jedes Recht, national wie international durch das Selbstverteidigungsrecht begrenzt sei.327 Zudem ist die Erwähnung des Territoriums nur als beispielhafte Aufzählung eines der auch unter dem Briand-Kellogg-Paktes weiterhin anerkannten Güter der Selbstverteidigung zu verstehen.328 Die Urteile des IMT und des IMTFE haben gezeigt, dass zur Zeit der Verfassung der UN-Charta gerade die späteren permanenten Mitglieder des Sicherheitsrates von der Existenz eines völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts ausgingen. Schon deshalb ist es abwegig davon auszugehen, dass die Autoren der UN-Charta während der UNCIO das geltende gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht für nicht existent hielten. Die gegenläufige Interpretation würde zu dem Ergebnis führen, dass man das Selbstverteidigungsrecht erst ausschließen wollte, und es aufgrund der Sorge kleinerer Staaten und regionaler Sicherheitsbündnisse en passant wieder in die Charta aufgenommen hätte. Wenn man daran gedacht hätte, das Selbstverteidigungsrecht dem System kollektiver Sicherheit zu opfern, hätte man darüber offen und intensiv diskutiert. Vermutlich ist dieses besondere Recht auf Selbstverteidigung nicht als ein naturrechtliches im dogmatischen Sinne zu verstehen. Die Naturrechtslehre hatte keine Mehrheit in der Staatengemeinschaft in der Mitte des 20. Jahrhunderts. Bereits seit dem 19. Jahrhundert dominierte der Rechtspositivismus das Völkerrechtverständnis. Rechtsdogmatisch fassen kann man das inherent right nur als Verweis auf das Völkergewohnheitsrecht. b) Keine generelle Aufhebung durch die Regelung des Art. 51 UN-Charta Gleichwohl wird im Schrifttum vielfach bezweifelt, dass nach der Implementierung des Art. 51 UN-Charta noch ein völkergewohnheitsrechtliches Selbstverteidigungsrecht besteht. Die Frage, ob ein über Art. 51 UN-Charta hinausgehendes selbstständiges gewohnheitsrechtliches Selbstverteidigungsrecht besteht, gehört zu den umstrittensten im Bereich des Selbstverteidigungsrechts.329 Überwiegend wird vertreten, dass Art. 51 UN-Charta das gewohnheitsrechtliche 326

Vgl. Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 30. Urteil des Militärgerichtshofes für den fernen Osten, Annual Digest 1948, S. 356, 364, zitiert nach Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 30. 328 Franzke, Schutzaktionen zugunsten der Staatsangehörigen im Ausland als Ausfluss des Rechts auf Selbstverteidigung der Staaten, S. 122. 329 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 43. 327

VIII. Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta

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Selbstverteidigungsrecht verdrängt und überlagert hat.330 Hierfür sprächen die Entstehungsgeschichte und die Systematik der Einzelvorschriften des Kapitels VII der UN-Charta, die das Ziel einer ausschließlichen Regelung der Ausübung bewaffneter Gewalt in den Vorschriften der UN-Charta deutlich erkennen lassen.331 Aufgrund der hier aufgezeigten besonderen Entstehungsgeschichte ist dieses Argument nicht haltbar. Es ist kein Hinweis belegbar, dass beabsichtigt war, das gesamte gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht aufzuheben und durch ein vollständig neugeschaffenes in Art. 51 UN-Charta zu ersetzen. Wenn dies gewollt worden wäre, insbesondere mit der Maßgabe, das gewohnheitsrechtliche Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung zu eliminieren, wäre es zweifellos zu heftigen und ausführlichen Diskussionen gekommen. Mangels Beweisbarkeit dieser Argumentation ist sie dem Vorwurf der Spekulation ausgesetzt. Allerdings ist die gegenteilige Auffassung, welche ein so umfassendes Recht wie das Selbstverteidigungsrecht umfassend reduziert, insbesondere das vorwegnehmende Selbstverteidigungsrecht en passant aufgegeben werden sollte, genauso einen positiven Beleg schuldig, nämlich aufgrund des nicht eindeutigen Wortlauts. Für die Aufgabe eines unbestritten anerkannten Rechts muss die Beweislast jedoch höher liegen als für die Annahmen seiner Fortgeltung in modifizierter Form. Hierfür reicht der bloße und nicht ganz eindeutige Wortlaut nicht aus. Die restriktive Meinung kommt daher ihrer „Beweislast“ nicht nach. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in der Genese der UN-Charta belegbar ist, dass die Staaten das Selbstverteidigungsrecht anerkannten, auch wenn sie es nicht positiv regeln wollten. Folglich ist die restriktive Meinung eher dem Vorwurf der Spekulation ausgesetzt. c) Weitere Kritik gegen die Weitergeltung des gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts Daneben wird die Weitergeltung des völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts noch aufgrund anderer Überlegungen bezweifelt. aa) Inherent right of self-defense für die Nichtmitglieder Vereinzelt wird vertreten, dass die Formulierung des inherent right nur bedeutet, dass das Selbstverteidigungsrecht allen Staaten, auch Nichtmitgliedsstaaten zusteht.332 Wenn dies zuträfe, würde die UN-Charta Aussagen über die Frage 330 Inter alia Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 45. 331 Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen, Völkerrecht, § 59, Rn. 43, Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 108. 332 Schindler, BDGV 26 (1986), S. 17, Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 10.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

treffen, ob Nichtvertragsparteien gewisse Rechte zustehen oder nicht. Die UNCharta regelt als völkerrechtlicher Vertrag nur Rechte und Pflichten der Signatarstaaten. Dies gilt erst recht, wenn es um die Frage geht, ob das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht auch den Nichtvertragsparteien zustehen soll. Den Signatarstaaten der UN-Charta stand es rechtlich nicht zu, über Nichtsignatarstaaten und deren grundlegenden Rechte zu bestimmen. Genauso wenig hatten die Gründungsmitglieder der UNO die Kompetenz, das gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht der Nichtmitgliedstaaten durch die Ratifikation der UN-Charta zu verdrängen. Insofern ist die angebliche Anerkennung des Selbstverteidigungsrechts für die Nichtmitgliedstaaten abwegig. Die UN-Charta ist entgegen vereinzelter Auffassungen keine Weltverfassung.333 Die UN-Charta ist ein besonders bedeutsamer völkerrechtlicher Vertrag, aber eben nur ein Vertrag.334 Daher kann die UN-Charta nur das Recht und die Pflichten der Signatarstaaten regeln. bb) Inherent right als Begrenzung Vereinzelt wird angeführt, dass Sinn und Zweck der Formulierung des inherent right die Begrenzung des Selbstverteidigungsrechts durch Vermeidung seiner Kodifizierung gewesen sei. Eine Verstärkung des Selbstverteidigungsrechts durch die Eröffnung eines Rekurses auf ein neben der UN-Charta stehendes Gewohnheitsrecht oder gar Naturrecht sei nicht intendiert gewesen.335 Diese Argumentation ist nicht präzise, es geht um die Vermeidung von Missbrauch, nicht um die Frage, ob das damals bestehende Selbstverteidigungsrecht erweitert werden sollte oder nicht. Der Autor spricht selbst auch, vermutlich rhetorisch gewollt, von der intendierten Begrenzung des „Selbstverteidigungsarguments“ – also de facto von der Vermeidung der missbräuchlichen Berufung auf Selbstverteidigung. Die US-Regierung wollte hinsichtlich des Briand-Kellogg-Paktes tatsächlich ein ausformuliertes Konzept vermeiden, um unter anderem einen möglichen Missbrauch zu verhindern: „Inasmuch as no treaty provision can add the natural right of self-defense, it is not in the interest of peace that a treaty should stipulate a juristic conception of self-defense since it is far too easy for the unscrupulous to mold events to accord with an agreed definition.“ 336

333 So aber Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 89 ff., Faßbender, Columbia JTN 36 (1998), S. 529 ff., ders., The United Nations Charter as the constitution of the international community, Kotzur, JÖR 55 (2007), S. 27. 334 Hillgruber, Macht und Recht in den internationalen Beziehungen, S. 286. 335 Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse in der Zeit des Völkerbundes, S. 129 und 115 f. 336 Stellungnahme vom 13. April 1928, Foreign Relations 1928 I, S. 36 f.

VIII. Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta

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Daraus ergibt sich aber weder eine Erweiterung noch eine Verengung des Selbstverteidigungsrechts, es zielt nur auf die Vermeidung des Missbrauchs ab. Der Missbrauch eines Rechts ist jedoch von seiner Reichweite und seinem Inhalt zu trennen. Die Staaten befinden sich in einem Dilemma. Das Selbstverteidigungsrecht muss geregelt werden, aber die Regelung will man nicht ausdefinieren, um einen möglichen Aggressor nicht zu privilegieren, der anhand eines ausdefinierten Selbstverteidigungsrechts, gleichsam wie mit einem Handbuch, seine missbräuchliche Argumentation aufbauen könnte. Damit würde die Ausdefinierung des Selbstverteidigungsrechts paradoxerweise letztlich die Anwendung von militärischer Gewalt erleichtern und fördern. cc) Kritik als Black Hole Theory Vereinzelt wird die Auffassung, dass das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht unter Art. 51 UN-Charta weitergilt als black hole theory etikettiert.337 Richtigerweise ist es abwegig, dass Art. 51-UN-Charta das Selbstverteidigungsrecht nicht regelt, und es so gleichsam zu einem Regelungsdefizit der UN-Charta käme. Allerdings ist positiv im Sinn des Rechtspositivismus belegbar, dass die UN-Charta den bewaffneten Angriff nicht definiert. Darüberhinaus definiert die UN-Charta auch nicht nur ansatzweise die anderen zwei Schlüsselbegriffe des Art. 51 UN-Charta, nämlich self-defence und inherent right. Folglich lässt die Konstruktion des Art. 51 UN-Charta einen deutlichen Raum für die Einbeziehung des völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts. Zudem ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Artikel, die solche grundlegenden Fragen in internationalen Verträgen von einer Bedeutung wie der UNCharta regeln sollen und meistens durch mühsam ausgehandelte Kompromisslösungen zustande kommen, nicht eine radikale Auffassung in einer Richtung beinhalten, sondern eben als Kompromiss den einen wie den anderen Standpunkt integrieren wollen. Bereits dieser besondere Wesensmoment des Völkerrechts impliziert eine gewisse Offenheit der Norm. Daneben kann nicht von einem generellen Regelungsdefizit gesprochen werden. Vielmehr ist Art. 51 UN-Charta einerseits offen formuliert, was den Begriff des armed attack betrifft, andererseits wird das vertragliche Selbstverteidigungsrecht des Art. 51 UN-Charta durch die nicht unpräzisen Regelungen des Völkergewohnheitsrechtes ergänzt. Somit ist die Polemik der black hole theory unzutreffend und nicht weiterführend.

337

Vgl. Kammerhofer, NYIL 35 (2004), S. 149.

212

D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

dd) Keine Irrelevanz des Gewaltverbots durch völkergewohnheitsrechtliches Selbstverteidigungsrecht Gegen die Weitergeltung des völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts wird zudem angeführt, dass ein auf Naturrecht basierendes Völkergewohnheitsrecht auf Selbstverteidigung sowohl den Briand-Kellogg-Pakt als auch die UN-Charta als irrelevant behandeln würde.338 Hiergegen spricht bereits die Genese des Briand-Kellogg-Paktes. Während der völkerrechtshistorisch ersten Vereinbarung eines Gewaltverbotes in Gestalt eines Kriegsverbotes hielt man das Selbstverteidigungsrecht für etwas selbstverständliches, so dass man es vertraglich erst gar nicht erwähnen muss.339 Offensichtlich ging man davon aus, dass Selbstverteidigung und Kriegsverbot zwei verschiedene Konzepte sind, die sich nicht widersprechen. Diese Auffassung herrschte auch noch zu Beginn der UNCIO vor.340 Insofern behandelt das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht nicht das Gewaltverbot als irrelevant, vielmehr besteht zwischen Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht grundsätzlich eine gewisse Autarkie. d) IGH Nicaragua vs. USA Letztlich hat der IGH in apodiktischer Kürze, aber präzise die Diskussion zu einer überzeugenden Lösung geführt, als er im Nicaragua Urteil konstatierte, dass Art. 51 UN-Charta selbst mit der Bezeichnung als inherent right oder droit naturell die völkergewohnheitsrechtliche Existenz des Rechts auf individuelle wie kollektive Selbstverteidigung bestätigt hat: „The Court therefore finds that Art. 51 of the Charter is only meaningful on the basis that there is a ,natural‘ or ,inherent‘ right of self-defence, and it is hard to see how can be other than a customary nature, even if its present content has been confirmed and influenced by the Charter.“ 341

Gleichzeitig stellt der IGH die Funktion des Art. 51 UN-Charta klar, indem er daraufhin weist, dass das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht von der UN-Charta bestätigt und beeinflusst wurde. Insofern ist Art. 51 UNCharta weder rein deklaratorisch noch rein konstitutiv, sondern sowohl deklaratorisch als auch konstitutiv.

338

Bothe, EJIL 14 (2003), S. 232. Meesen, Yale JIL 28 (2003), 346. 340 Siehe oben „historische Auslegung“. 341 ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Decision of June 27 1986, Rn. 176. 339

IX. Modifizierung des Selbstverteidigungsrechts durch Art. 51 UN-Charta

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4. Ergebnis Dafür, dass das Selbstverteidigungsrecht einen naturrechtlichen Charakter hat, spricht nicht viel. Ob das Selbstverteidigungsrecht ius cogens ist, kann insofern dahingestellt bleiben, als dies für diese Untersuchung nicht weiterführend ist. Gleichwohl ist anzunehmen, dass das Selbstverteidigungsrecht eines der fundamentalen Prinzipien des Völkerrechts ist.342 Vermutlich ist das Selbstverteidigungsrecht ein Recht eigener Art, also ein Recht sui generis. Art. 51 UN-Charta scheint diesem besonderen Charakter des Selbstverteidigungsrechts damit Rechnung zu tragen, dass er eine Doppelnatur hinsichtlich der Rechtsquellen des Selbstverteidigungsrechts statuiert.343 Insofern kann man auch von einem hybriden Tatbestand des Art. 51 UN-Charta sprechen. Deckungsgleich können das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht und das Selbstverteidigungsrecht in Art. 51 UN-Charta nicht sein. Ansonsten wäre die Annahme, dass beide nebeneinander bestehen, absurd. Offen bleibt daher die Frage, wie sich beide Rechtsquellen zu einander verhalten, inwiefern das eine Recht das andere Recht beeinflusst und umgekehrt, insbesondere welche inhaltliche Gestalt das gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht mit dem Inkrafttreten der UN-Charta angenommen hat. Grundsätzlich dürfte es jedoch so sein, dass das Völkergewohnheitsrechts angesichts der Tatsache, dass Art. 51 UN-Charta die Voraussetzungen des Selbstverteidigungsrechts nicht ausdefiniert, die genaueren Modalitäten des Selbstverteidigungsrechts präzisiert.344

IX. Modifizierung des Selbstverteidigungsrechts durch Art. 51 UN-Charta Gewohnheitsrecht tritt für die Parteien eines Vertrages grundsätzlich hinter dessen spezifischen Regelungen zurück. Die wörtliche Einbeziehung des Völkergewohnheitsrechts und die Offenheit des Tatbestandsmerkmals des bewaffneten Angriffs lassen hier jedoch eine parallele Weitergeltung zu. Fraglich bleibt nur das spezifische Verhältnis von vertraglichem Selbstverteidigungsrecht und gewohnheitsrechtlichem Selbstverteidigungsrecht in Art. 51 UN-Charta. Hierfür ist ein Blick auf die einzelnen Funktionen des Art. 51 UN-Charta zu werfen. Durch den Verweis auf das dahergebrachte Selbstverteidigungsrecht hat Art. 51 UN-Charta grundsätzlich eine deklaratorische Funktion. Vor dem Inkrafttreten der UN-Charta dürfte ein kollektives Selbstverteidigungsrecht allerdings noch nicht existent gewesen sein. Insofern ist Art. 51 UN-Charta hinsichtlich des kollektiven Selbstverteidigungsrechts jedenfalls konstitutiv. Die Anzeigepflicht 342 343 344

M. w. N. Nolte, in: Ambos/Arnold, Der Irak-Krieg und das Völkerrecht, S. 310. So auch schon Talmon, Grenzen der „Grenzenlosen Gerechtigkeit“, S. 136. So auch schon Daillier/Forteau/Pellet, Droit International Public, S. 1042.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

aus Art. 51 Satz 2 UN-Charta ist ebenso ein Novum und ergänzt das bis 1945 geltende Selbstverteidigungsrecht. Allerdings nur auf der Rechtsfolgenseite. Zudem verleiht Art. 51 Satz 1 Halbsatz 2 UN-Charta dem Selbstverteidigungsrecht auch einen provisorischen Charakter und begrenzt es zugleich. Vor 1945 wurde das Selbstverteidigungsrecht nicht auf Fälle des bewaffneten Angriffs begrenzt, wenn auch eine entsprechende Tendenz feststellbar war, das Selbstverteidigungsrecht auf die Abwehr militärischer Gewalt zu reduzieren und Begriffe wie „lebenswichtiges Interesses“ oder sogar „Gleichgewicht der Mächte“ als Topos für die Legitimation der Selbstverteidigung auszuschließen.345 Auch wenn es nach der Genese nicht beabsichtigt war, ist die grundsätzliche Begrenzung auf den bewaffneten Angriff in Angrenzung zu diffusen Legitimierungsmustern wie „lebenswichtiges Interesse“ wohl der Kern der Regelung des Art. 51 UN-Charta. Insofern wirkt der Art. 51 UN-Charta begrenzend auf das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht. Der große materiell rechtliche Fortschritt liegt wohl in der Reduzierung des Selbstverteidigungsrechts auf den bewaffneten Angriff, nicht in einem Ausschluss des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Dass nun der bewaffnete Angriff in der Zusammenschau mit dem Völkergewohnheitsrecht Voraussetzung ist, muss jedoch nicht notwendig bedeuten, dass das Selbstverteidigungsrecht nur reaktiv zu verstehen ist. Eine Tendenz, das Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung auszuschließen ist weder belegbar noch zu erkennen. Folglich hat Art. 51 UN-Charta hinsichtlich des Selbstverteidigungsrechts weder eine rein konstitutive, noch eine rein deklaratorische Wirkung. Vielmehr hat die besondere Komposition des Art. 51 UN-Charta wohl eher zu einer Modifizierung des gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts geführt.346 Das alte völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht wurde so mit seinem Entwicklungsstand in Art. 51 UN-Charta in modifizierter Weise integriert. Gleichzeitig wird Art. 51 UN-Charta konstant offen gehalten für gewohnheitsrechtliche Entwicklungen.347 Die Doppelnatur der Rechtsquellen des modernen in Art. 51 UN-Charta statuierten Selbstverteidigungsrechts beinhaltet die Hierarchie, dass zunächst das Vorliegen eines bewaffneten Angriffs geprüft werden muss. Hinsichtlich des Inhalts des bewaffneten Angriffs kommt es zur Ergänzung durch Völkergewohnheitsrecht. Dem Völkergewohnheitsrecht kommt so die Aufgabe der Präzisierung des bewaffneten Angriffs und des Selbstverteidigungsrechts zu, wenn nach rein deskriptiver Sichtweise es nicht offensichtlich ist, dass ein bewaffneter Angriff vorliegt. 345

M. w. N. Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen, S. 103 f. So auch Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 103. 347 Ähnlich schon Sur, The Evolving Legal Aspects of War, S. 121. 346

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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Nach alledem ist der „bewaffnete Angriff“ als offenes Tatbestandsmerkmal im Sinne eines Bezugspunktes, der durch das Völkergewohnheitsrecht präzisiert und ergänzt wird, zu betrachten. Die Interpretation nach den klassischen Auslegungsregeln hat nicht gezeigt, ob noch ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung im modernen Völkerrecht existent ist und die preemptive self-defense mit dem Völkerrecht vereinbar ist. Vielmehr wurde deutlich, dass der Begriff des armed attack unklar und Art. 51 UN-Charta mehrdeutig und nicht vollständig ist.348 Damit verblasst das Wortlautargument der restriktiven Meinung. Ein eindeutiger Wortlaut des Art. 51 UN-Charta, der die Selbstverteidigung unzweifelhaft auf einen bereits stattfindenden Angriff reduziert, ist nicht zu erkennen. Die besondere Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts und die modifizierende Funktion des Art. 51 UN-Charta lassen auch keinen sicheren Schluss für oder gegen ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung zu. Es ist lediglich von einer Doppelnatur des Selbstverteidigungsrechts hinsichtlich seiner Rechtsquellen auszugehen. Damit gewinnt das Völkergewohnheitsrecht als Rechtsquelle und die Staatenpraxis an besonderer Bedeutung.

X. Organpraxis und Staatenpraxis 1. Einleitung Im Rahmen der Betrachtung der Staatenpraxis soll untersucht werden, ob die Staaten den Begriff des bewaffneten Angriffs im Bezug auf ein etwaiges Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung auch als relativ offenes Konzept verstehen. Zudem ist zu untersuchen, ob die Staatenpraxis die Vermischung vom Erfordernis des bewaffneten Angriffs mit dem Völkergewohnheitsrecht, insbesondere den Bestand der Webster-Formel bestätigt. Letztlich soll geprüft werden, ob die Staatenpraxis Art. 51 UN-Charta als vereinbar mit einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ansieht und so Argumente für die Vereinbarkeit der preemptive self-defense, oder gar ein Anwendungsfall der preemptive self-defense besteht. Schon auf den ersten Blick ist jedoch erkennbar, dass die Untersuchung der Organ- und Staatenpraxis problematisch ist. Der Organpraxis kommt bei der Auslegung der UN-Charta eine immer bedeutendere Rolle zu, demgegenüber ist die reine Staatenpraxis sekundär. Allerdings hat sich der IGH, wie bereits angeführt, nicht explizit zur Frage der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs geäußert. Damit bleiben insbesondere noch die Generalversammlung und der Sicherheitsrat praktisch relevant. 348

So auch bereits Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 121.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Zudem ist die Staaten- und Organpraxis hinsichtlich der Frage nach der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs sehr gering. Historischer Hintergrund hierfür dürfte hierfür wohl das atomare Gleichgewicht der Großmächte und dessen Zerstörungspotenzial im Kalten Krieg sein. Angesichts der Leichtigkeit, eines die Welt vernichtenden Schlag des Gegners zu provozieren, hielten sich die Großmächte in dieser Frage eher zurück. Dennoch ist ein Anhänger der restriktiven Ansicht der Auffassung, dass in der Staatenpraxis nie ein generelles Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung unter der UN-Charta ins Feld geführt wurde.349 Obwohl der Vertreter dieser Auffassung zugleich eingestehen muss, dass im Falle des Sechstagekrieges die Debatte in der Generalversammlung etwas anderes widerspiegelte. Zudem wird von anderen Vertretern der restriktiven Meinung bereits seit dem Jahre 1986 ein wachsender Konsens in der Staatenpraxis konstatiert, dass antizipierte Selbstverteidigung unter strengen Bedingungen erlaubt sein könnte.350 Und selbst Verfechter der Meinung der Qualitativen Bedrohung führen an, dass die Staatenpraxis zeige, dass die Webster-Formel nie so eng gehandhabt worden sei und dementsprechend ein Recht auf preemptive self-defense stütze.351 Insbesondere die Offenheit der textorientierten, systematischen und genetischen Auslegung der Charta sprechen dafür, die Anforderungen an die Staatenund Organpraxis im Hinblick auf die Grenzen des individuellen Selbstverteidigungsrechts nicht allzu hoch anzusetzen. Es genügt, dass die Staatenpraxis die gegen sie gerichteten Auslegungsargumente aufwiegt.352 Insofern muss die Staaten- und Organpraxis in Bezug auf die textorientierten, systematischen und genetischen Argumente gewichtet werden. Diese Gewichtung ist aber kein quasi-mathematischer Vorgang, sondern eine Frage der Bewertung. Deren Maßstäbe sind wiederum nicht alleine aus den Regelungen der UN-Charta selbst herzuleiten.353 2. Kuba Krise (USA vs. Kuba/UdSSR) Insbesondere seit der Kuba Krise im Jahr 1962 ist heftig umstritten, inwieweit eine Drohung mit militärischer Gewalt einen militärischen Angriff darstellt.354 Im Gegensatz zu einem großen Teil der amerikanischen Völkerrechtsliteratur355 349

Randelzhofer, in: Simma, The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 39. Cassese, International Law in Divided World (1986), S. 233 ff. 351 Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 214. 352 Kreß, Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nach der Satzung der Vereinten Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, S. 36 ff., ihm folgend Grzeszick, AVR 41 (2003), S. 494. 353 Grzeszick, AVR 41 (2003), S. 494. 354 Jorasch, NZWehrR 1981, S. 207, McCoubrey/White, International Law and Armed Conflict, S. 91. 355 Vgl. nur die Beiträge in AJIL 57 (1963) S. 515 ff. 350

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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hat die amerikanische Regierung es allerdings sorgfältig vermieden, ein weitgehend einseitiges Selbstverteidigungsrecht in Anspruch zu nehmen, wenngleich die amerikanischen Sicherheitsinteressen zweifellos im Vordergrund standen.356 Vielmehr stützte die Regierung der USA ihre Rechtfertigung auf Art. 52 UNCharta.357 Zudem verlangt das moderne Völkerrecht für die Inanspruchnahme des Selbstverteidigungsrechts einen Rechtsbruch, nämlich des Gewaltverbots. Die USA haben die völkerrechtliche Zulässigkeit der Stationierung sowjetischer Raketen auf Kuba jedoch nie in Frage gestellt.358 Die wissenschaftlichen Auseinandersetzungen hinsichtlich der Kubakrise sind daher eher als Schattenfechten zu bewerten und spiegeln keine Staaten- und Organpraxis wieder. Für eine Auslegung des Art. 51 UN-Charta ist die Kuba Krise somit streng genommen nicht geeignet, da das amerikanische State Department selbst auf eine Begründung der Blockade durch Art. 51 UN-Charta verzichtete.359 Auch inhaltliche Erwägungen sprechen gegen eine Einordnung als Akt der vorwegnehmenden Selbstverteidigung. Eine Seeblockade ist nicht ohne weiteres als Selbstverteidigungsmaßnahme zu qualifizieren. Selbst wenn man die Durchführung einer Seeblockade als Verteidigungsmaßnahme qualifiziert, bleibt festzuhalten, dass kein Schiff versucht hat, die amerikanische Blockade zu durchbrechen und auch kein Schiff gewaltsam durchsucht wurde.360 Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass die USA davon ausgingen, dass die sowjetischen Raketen in naher Zukunft zu offensiven Zwecken eingesetzt würden. Nach der gescheiterten Invasion Kubas durch CIA-unterstützte Exilkubaner in der Schweinebucht im Jahr 1961 durften die USA davon ausgehen, dass die sowjetischen Interkontinentalraketen die USA von der Unterstützung eines erneuten Invasionsversuches abhalten sollten. Im Übrigen ist die Stationierung der sowjetischen Interkontinentalraketen, genauso wie die Stationierung amerikanischer Interkontinentalraketen in der Türkei, als einer von vielen Akten im Ringen um die Hegemonie der Supermächte im Kalten Krieg zu sehen, und nicht als Präludium für einen späteren Angriff. Gleichwohl ist bemerkenswert, dass Ghana explizit auf die Webster-Formel zurückgriff und erklärte, dass die USA nicht dargelegt hätten, dass „a necessity of

356 M. w. N. Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 82. Siehe auch den Brief des ständigen Vertreters der USA bei den Vereinten Nationen, A. Stevenson, an den UN-Sicherheitsrat vom 22. Oktober 1962 (UN Doc. SCOR S/5181). 357 Gray, International Law and the Use of Force, S. 161, Goodrich/Hambro/Simons, Charter of the United Nations, S. 345, Chayes, Foreign Affairs 41 (1963), S. 550, McCormack, Self-Defense in International Law, S. 216. 358 Weisburd, Use of Force, S. 218. 359 Vgl. Chayes, Foreign Affairs 41 (1963), S. 554, Henkin, RdC 114 (I-1965), S. 262 ff., Meeker, AJIL 57 (1963), S. 523. 360 Vgl. Franck, Recourse to Force, S. 99.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

self-defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment for delibration“ vorgelegen hätte.361 Folglich ist die Kubakrise für die Untersuchung der Staatenpraxis hinsichtlich der Frage eines etwaigen Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht geeignet. 3. 1967 Sechstagekrieg (Israel vs. Ägypten/Syrien/Jordanien) a) Einleitung Der Beginn des sogenannten Sechstagekrieges durch Israel ist von besonderer Bedeutung für jede Untersuchung hinsichtlich der Frage nach der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung im Vorfeld eines bewaffneten Angriffs, wird er doch in der Literatur von den Vertretern der eingeschränkt restriktiven Meinung als Beispiel par excellence für eine zulässige antizipierte Selbstverteidigung angeführt.362 Auch die Fürsprecher der interceptive self-defence sehen in der militärischen Operation Israels eine Paradebeispiel für das Konzept der interceptive selfdefence.363 Allerdings wird neuerdings auch vertreten, dass Israel im Rahmen der reaktiven Selbstverteidigung gehandelt habe.364 Zudem wird in jüngeren historischen Untersuchungen bezweifelt, dass Israel tatsächlich von einem drohenden arabischen Angriff ausging.365 Vereinzelt wird auch vertreten, dass deutlich sei, dass Israels Inanspruchnahme des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nur geringe Unterstützung erfahren habe.366 b) Sachverhalt aa) Der erste Schuss Am 5. Juni um 7:45 Uhr flog die israelische Luftwaffe massive Angriffe gegen ägyptische367 Luftwaffenstützpunkte und zerstörten den Großteil der ägyptischen Luftwaffe am Boden. Um 8 Uhr stießen gepanzerte Einheiten der israelischen 361

McCormack, Self-Defense In International law, S. 219. Vgl. O’Brien, The Conduct of Just and Limited War, S. 133, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 139. 363 Vgl. nur Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 192. 364 Gray, International Law and the Use of Force, S. 161, Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 394, Kunde, Der Präventivkrieg, S. 151 f. 365 Vgl. Oren, Six Days of War, Shlaim, The Iron Wall. 366 Alexandrov, Self-Defense against the Use of Force in International Law, S. 154. 367 Ägypten handelte unter dem Namen United Arabic Republic (UAR). Syrien und Ägypten hatten im Jahr 1958 einen Staatenbund mit dem Namen Vereinte Arabische Republik gegründet. Syrien hatte sich allerdings schon 1961 aus dem Staatenbund gelöst. Insofern wird hier von Ägypten und Syrien und nicht von der United Arabic Republic gesprochen. 362

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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Streitkräfte in den Sinai vor. Die ägyptischen Streitkräfte leisteten kaum Widerstand und so erreichte die IDF am 8. Juni den Suez-Kanal.368 Jordanien und Syrien griffen Israel am Morgen des 5. Juni mit Artillerie und Luftschlägen an, daraufhin zerstörte die IDF etwa die Hälfte der syrischen und die gesamte jordanische Luftwaffe, obwohl Israel noch versucht hatte, beide Staaten aus dem Konflikt herauszuhalten.369 Nachdem schon der Sinai, der Gaza-Streifen, das Westjordanland und die Altstadt von Jerusalem erobert worden waren, nahmen die israelischen Truppen noch am 9. und 10. Juni die strategisch bedeutsamen Golanhöhen. Damit endeten die Operationen am Boden mit immensen Geländegewinnen, die das Vierfache der ursprünglichen Größe Israel ausmachten.370 bb) Vorgeschichte Im Rahmen neuerer Untersuchungen wird vertreten, dass der Sechs-TageKrieg der einzige israelisch-arabische Krieg gewesen sei, den keine der beiden Seiten wollte. Der Sechs-Tage-Krieg sei vielmehr durch eine Krise entstanden, die weder die Israelis noch die arabischen Opponenten kontrollieren konnten.371 Tatsächlich unternahmen die Konfliktparteien im Vorfeld des Sechstagekrieges verschiedene Provokationen, die sich zunehmend steigerten, bis es zum bewaffneten Konflikt kam. Bereits am 7. April schossen israelische Kampflugzeuge sechs syrische Kampfflugzeuge nahe Damaskus ab, nachdem syrische Artillerie einen israelischen Traktor beim Pflügen in der DMZ zerstörten und Israels Premierminister den Einsatz der IAF freigab. Dies war der Beginn des Countdowns zum Sechstagekrieg. Bereits bei diesem Präludium des Konfliktes ist es schwierig, den Verursacher zu identifizieren. Kein geringerer als Moshe Dayan erklärte, auf seine militärische und politische Laufbahn rückblickend, dass oftmals Traktoren bewusst zur Provokation in die DMZ geschickt wurden, an Stellen, an denen Pflügen offensichtlich keinen Sinn machte. Reagierten die Syrer dennoch nicht, ließ man den Traktor weiterfahren bis die Syrer verärgert begannen zu schießen.372 Am 12. Mai drohte Yitzak Rabin Syrien, Damaskus zu erobern und das syrische Regime zu stürzen. Grund hierfür war die syrische Unterstützung palästinensischer Terrorgruppen, welche Anschläge gegen Israel verübten, die bereits zuvor zu mehreren israelischen Drohungen gegen das syrische Regime führten.373 368 Ausführlich Churchill/Churchill, The Six Day War, S. 78 ff., Oren, Six Days of War, S. 175 ff., siehe auch Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 90 ff., Weisburd, Use of Force, S. 137. 369 Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 90. 370 Franck, Recourse to Force, S. 103. 371 Shlaim, The Iron Wall, S. 236. 372 M. w. N. Shlaim, The Iron Wall, S. 236. 373 Shlaim, The Iron Wall, S. 236.

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Im Übrigen baute sich die militärische Bedrohung gegeneinander Schritt für Schritt auf, so dass ein Angriff gleichsam greifbar wurde.374 Am 15. Mai, dem israelischen Unabhängigkeitstag, kam es zu ägyptischen Truppenbewegungen in Richtung Sinai. Israel versetzte daraufhin seine Streitkräfte in Alarmbereitschaft. Am 16. Mai versetzte Ägypten seine Streitkräfte in „Kriegsbereitschaft“ und ließ sie Verteidigungsstellungen entlang der israelischen Grenze beziehen. Am 17. Mai wurden in Damaskus und Kairo Erklärungen abgegeben, dass die ägyptischen und syrischen Streitkräfte kampfbereit wären. In Amman wurde erklärt, dass die Streitkräfte Jordaniens mobilisiert würden. Am 18. Mai erklärten der Irak und Kuwait, dass sie ihre Streitkräfte mobilisieren würden. Israel erklärte daraufhin, dass angemessene Schritte unternommen worden seien. Nasser forderte Generalsekretär U Thant auf, die UNEF abzuziehen.375 Am 19. Mai zog die UNEF offiziell ab. Daraufhin begannen ägyptische Truppen damit, Stellungen auf dem Sinai entlang der israelischen Grenze zu beziehen. Auch Israel begann, seine Truppen an der Grenze zu Ägypten zu verstärken. Am 20. Mai schloss Israel seine Teilmobilmachung ab. Am 21. Mai aktivierte Ägypten seine Reserven. Am 22. Mai wurde in Kairo erklärt, dass Nasser ein Angebot des Iraks angenommen habe, Ägypten im Falle eines Konfliktes mit Boden- und Luftstreitkräften zu unterstützen. Zudem erklärte Nasser die Schließung der Straße von Tiran.376 Am 23. Mai verkündete der saudische König Feisal, dass die Streitkräfte bereit seien, an der Schlacht gegen die israelische Aggression teilzunehmen. Am 24. Mai wurde in Amman verkündet, dass irakischen und saudischen Truppen die Erlaubnis erteilt worden sei, in Jordanien Stellungen zu beziehen. Es wurde angenommen, das 20.000 saudische Soldaten an der saudisch-jordanischen Grenze stünden. 374 Die folgende Chronologie der Ereignisse ist nahezu wörtlich entnommen der Darstellung von Churchill/Churchill, The Six Day War, S. 76 f. 375 Seit dem bewaffneten Konflikt zwischen Israel und Ägypten in Jahr 1956 war die Peacekeeping Truppe UNEF auf dem Sinai, also auf ägyptischem Territorium als Puffer zwischen beiden Staaten stationiert. Die UNEF war eine klassische Peackeeping Mission, deren Truppenstationierung nur aufgrund der Einwilligung des betreffenden Staates Ägypten erfolgte. Insofern konnte U Thant völkerrechtlich betrachtet nur den Abzug anordnen. 376 Nasser sperrte die Straße von Tiran für Schiffe die unter israelischer Flagge fuhren und für solche, die „strategische Güter“ für Israel geladen hatten. Die Straße von Tiran zwischen dem Golf von Akabar und dem Roten Meer ist der einzige Zugang Israels zum Roten Meer und damit auch zum Indischen Ozean.

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Am 26. Mai erklärte Nasser, dass Israel im Falle eines Krieges restlos zerstört würde und die arabischen Armeen bereit seien und siegen könnten. Am 28. Mai wurde im Sudan die Generalmobilmachung verkündet. Am 29. Mai verkündete Algerien, dass algerische Truppen in den Nahen Osten entsendet würden, um Ägypten zu unterstützen. Am 30. Mai schlossen Nasser und König Hussein ein Verteidigungsbündnis, welches auch Syrien einschloss. Am 31. Mai wurde gemeldet, dass irakische Panzereinheiten nach Jordanien marschierten. Am 1. Juni starteten irakische Flugzeuge vom Luftwaffenstützpunkt Habbaniyah nahe Bagdad in Richtung des westlichsten irakischen Luftwaffenstützpunktes, nahe der israelischen Grenze. Am 3. Juni erklärte der Oberkommandierende der ägyptischen Streitkräfte, General Mortagi, einen Tagesbefehl an die Truppen im Sinai, in dem er unter anderem erklärte: The results of this unique moment are of historic importance for our Arab nation and the Holy War through which you will restore the rights of the Arabs which have been stolen in Palestine and reconquer the plundered soil of Palestine . . .“ 377

Am 4. Juni tagte das israelische Kabinett und traf die Entscheidung zum Angriff.378 Die Truppenmassierung im Sinai, die Forderung die UNEF abzuziehen und letztlich die Schließung der Straße von Tiran am 22. Mai waren wohl die wesentlichen Schritte, die Israel dazu bewogen, von einem bevorstehenden Angriff der arabischen Armeen auszugehen. Mit diesen drei Schritten wollte Nasser allerdings mehr die Öffentlichkeit in der arabischen Welt beeindrucken, als dass er ein bewusstes Vorspiel zu einem Krieg geben wollte.379 Die Situation verschärfte sich insbesondere, als Jordanien eine militärische Allianz mit Ägypten und Syrien am 30. Mai einging. Dies beinhaltete sogar, dass ein ägyptischer General nach Jordanien entsandt wurde, um die dortigen arabischen Truppen zu befehligen. Nun war Israel von potentiellen Gegnern umgeben, die in Anzahl der Soldaten, der Panzer, der Artilleriegeschütze und Raketen zumindest numerisch überwältigend überlegen waren.380 Zudem war Israel von potentiellen Angreifern nicht nur umzingelt, es bestand auch die Gefahr, dass ein Angriff aus Jordanien Richtung Westen bis zum Mittelmeer das israelische Terri377 378 379 380

Zitiert nach Churchill/Churchill, The Six Day War, S. 77. M. w. N. Shlaim, The Iron Wall, S. 241. Shlaim, The Iron Wall, S. 237. Gill, The Temporal Dimension of Self-Defence, S. 135.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

torium zweiteilen würde. Außerdem musste das vergleichsweise dicht besiedelte Israel damit rechnen, dass im Falle eines Angriffs seine Städte zum Schlachtfeld würden mit der Konsequenz sehr hoher Verluste in der Zivilbevölkerung. Dem stand allerdings eine qualitativ besser gerüstete, effektiver organisierte und weniger undisziplinierte israelische Armee gegenüber. Diese Vorteile konnten sich allerdings nur entfalten, wenn Israel einem konzertierten Angriff seiner Gegner zuvorkam und die „Schlacht zum Feind“ brachte. c) Sicherheitsrat und Staatenreaktionen aa) Israelische Rechtfertigung Am 5. Juni um 3:10 Uhr New Yorker Zeit hat der israelische Vertreter den Präsidenten des Sicherheitsrates darüber informiert, dass ägyptische Boden- und Luftstreitkräfte gegen Israel marschiert seien und Israels Streitkräfte dabei seien, den Angriff zurückzuschlagen.381 Also behauptete Israel fälschlicherweise, dass Ägypten zuerst angegriffen hätte. Erst später erweiterte Israel seine Rechtfertigung dadurch, dass ein ägyptischer Angriff gedroht habe, insbesondere nach dem Abzug der UNEF, die als Puffer zwischen Israel und Ägypten fungierte.382 Zudem verwies der israelische Vertreter Eban auf die Schließung der Straße von Tiran und hinsichtlich Syriens auf zahlreiche vom syrischen Territorium ausgegangene Sabotageakte.383 Allerdings sprach Eban nicht explizit von einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, sondern beschränkte sich auf die ausführliche Darstellung der durch Ägypten verursachten Bedrohungslage vor dem 5. Juni.384 Und sprach von einer „apocalyptic threat“ für Israel auf dem Sinai.385 bb) Diskussionen und Resolutionen des Sicherheitsrates (1) Chronologie im Sicherheitsrat Der Sicherheitsrat nahm sofort Beratungen auf, kam aber erst am folgenden Tag zu einem Konsens. Frankreich und Indien forderten, dass eine Resolution des Sicherheitsrates die Forderung nach einem Waffenstillstand mit der Forderung, dass die Konfliktparteien ihre Streitkräfte von den okkupierten Territorien abzögen, verbunden würde. Die Sowjetunion und Bulgarien bestanden darauf, dass der Sicherheitsrat Israel für seine Aggression verurteilen müsse. Die USA 381 382 383 384 385

UN-Yearbook 1967, S. 175. McCoubrey/White, International Law and the Armed Conflict, S. 94. Vgl. UN Doc. S/PV. 1348, § 170. Vgl. UN Doc. S/PV. 1348, § 144 ff. UN Doc. S/PV. 1348, § 170.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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hingegen wiesen beide Forderungen zurück und bestanden darauf, dass der Sicherheitsrat nur einen Waffenstillstand fordern soll.386 Am 6. Juni einigte sich der Sicherheitsrat auf den kleinsten gemeinsamen Nenner, verabschiedete die Resolution 233 (1967) und verlangte darin einen sofortigen Waffenstillstand der Parteien.387 Dennoch gingen die Kämpfe weiter. Trotz der prekären militärischen Lage verweigerte Nasser den geforderten Waffenstillstand mit der fehlenden Verpflichtung des Rückzuges der israelischen Streitkräfte aus den eroberten Gebieten. Israel machte das formale Argument geltend, dass es ohne die Zustimmung Ägyptens mit Jordanien nicht einen Waffenstillstand vereinbaren könne. Dass diese Argumentation nicht nur ein Vorwand für die weitere Ausnutzung der günstigen militärischen Lage war, ist zweifelhaft. Der IDF wurde nach der Verabschiedung der Resolution 233 (1967) am 6. Juni noch befohlen, Sharm el-Sheikh und die Altstadt von Jerusalem einzunehmen.388 Am Nachmittag des 7. Juni legte die Sowjetunion eine Resolutionsentwurf vor, der von den betreffenden Regierungen verlangte, dass sie jegliche militärische Aktivitäten bis 20 Uhr am 7. Juni einstellen sollten. Der Sicherheitsrat nahm den sowjetischen Entwurf an, und die Resolution 234 (1967) wurde einstimmig verabschiedet.389 Trotzdem hielten die Feindseligkeiten an der jordanischen und ägyptischen Front an.390 Der Ausmaß des militärischen Erfolges Israels zwang Nasser dazu, dem Waffenstillstand der Resolution 234 (1967) vom 7. Juni zuzustimmen.391 Israel und Jordanien hatten ihren Willen bereits angedeutet, dem Waffenstillstand zuzustimmen. Allerdings wurden die Feindseligkeiten erst restlos eingestellt, nachdem Israel den gesamtem Sinai am 10. Juni eingenommen hatte.392 Die Sowjetunion hatte am 10. Juni gedroht, militärisch zu intervenieren, falls Israel die Feindseligkeiten nicht unmittelbar einstellt.393 Auch der amerikanische Präsident hatte Israel auf einen sofortigen Waffenstillstand gedrängt.394 Israel stellte seine militärischen Aktivitäten ein und akzeptierte den Waffenstillstand. Die Diskussionsbeiträge der arabischen Staatenvertreter und der Staaten des Ostblocks drehten sich nur um die tatsächliche Frage, wer die Feindseligkeiten begonnen hatte, und nicht um völkerrechtliche Fragen eines etwaigen Rechts auf 386 387 388 389 390 391 392 393 394

M. w. N. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 91. UN Doc S/PV. 1348mtg, S. 1. Dayan, My Life, S. 291. UN Doc S/PV. 1349mtg, S. 2. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 92. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 93. M. w. N. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 93. Shlaim, The Iron Wall, S. 250. M. w. N. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 93.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

vorwegnehmende Selbstverteidigung.395 Während sich die westlichen Staaten hinsichtlich der Frage der Verantwortlichkeit zurückhielten, und sich auf den Hinweis zur Notwendigkeit eines Waffenstillstandes beschränkten.396 cc) Reaktion des Sicherheitsrates Vom 6. Juni bis zum 11. Juni verabschiedete der Sicherheitsrat insgesamt vier Resolutionen, neben den Resolutionen 233 (1967) vom 6. Juni und Resolution 234 (1967) vom 7. Juni, noch die Resolutionen 235 (1967) vom 7. Juni und die Resolution 236 (1967) vom 11. Juni. In allen vier Resolutionen wurde stets ein Waffenstillstand von allen Konfliktparteien verlangt und keine Verurteilung einer Konfliktpartei vorgenommen oder gar Sanktionen verhängt. Das Verlangen nach einem Waffenstillstand ist auch Ausdruck dafür, dass der Sicherheitsrat seiner Aufgabe nach ein politisches Gremium ist und primär kein juristischer Spruchkörper.397 Die Forderung eines Waffenstillstandes an alle Konfliktparteien birgt kein juristisches Urteil. Sie setzt auch keine juristische Bewertung voraus, außer der, dass ein bewaffneter Konflikt besteht. Die Sowjetunion brachte einen Resolutionsentwurf ein, der Israels aggressive activities verurteilte und die Rückgabe aller eroberten Territorien forderte.398 Diesen Resolutionsentwurf unterstützen nur 4 der 15 Mitglieder des Sicherheitsrates.399 Trotz Initiative der Sowjetunion kam es auch später zu keiner Verurteilung Israels als Aggressor im Sicherheitsrat. Insofern sind die Resolutionen des Sicherheitsrates indifferent, was das Argument des Selbstverteidigungsrechts angeht, gleich ob reaktiv oder vorwegnehmend. Gerade die Aufforderung an alle Konfliktparteien, die Feindseligkeiten einzustellen impliziert, dass keine Entscheidung darüber getroffen wurde, wer in rechtmäßiger Selbstverteidigung gehandelt hat. Trotz der dünnen Faktenlage zur Zeit der Resolutionen war dem Sicherheitsrat sicherlich bewusst, dass Israel nicht reaktiv gehandelt hat. Insofern hat der Sicherheitsrat ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung durch die Resolutionen 233, 234, 235 und 236 zumindest nicht eo ipso abgelehnt. Genauso gut kann man aus diesen Resolutionen ableiten, dass der Sicherheitsrat indirekt ein prinzipielles Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung bestätigt hat.

395 Inter alia Beitrag des sowjetischen Vertreters Fedorenko, UN Doc. S/PV. 1353mtg., § 7. 396 Weisburd, Use of Force, S. 138, Alexandrov, Self-Defence Against the Use of Force in International Law, S. 154. 397 Siehe dazu auch die Operation Babylon (1981, Osirak). 398 UN-Yearbook 1967, S. 179. 399 UN-Yearbook 1967, S. 190.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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Dies ist nur insofern problematisch, als dass Israel erst später im Verlauf der Diskussion auf das Argument der vorwegnehmenden Selbstverteidigung zurückgriff und das auch nicht explizit, sondern nur implizit in den tatsächlichen Ausführungen zu der maßgeblich durch Ägypten geschaffenen Bedrohungslage. Insofern ist Kühn zuzustimmen, der entgegen zahlreicher Stimmen in der Literatur400, zu dem Schluss kommt, dass Israel sich nicht explizit auf ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung berufen habe.401 Die israelische Rechtfertigung für den Waffeneinsatz im Sechstagekrieg war anfangs eine Mischung aus einer expliziten Rechtfertigung mit dem reaktiven Selbstverteidigungsrecht und einer impliziten Rechtfertigung mit vorwegnehmender Selbstverteidigung, obwohl sich diese an sich denknotwendig ausschließen. Erst nach dem Ende des Konflikts korrigierte Israel seinen Sachvortrag und räumte ein, dass kein Angriff vorgelegen habe.402 Dieses Wissen darf aber für die Bewertung der Organ- und Staatenpraxis nicht berücksichtigt werden. Die ursprüngliche Rechtfertigung Israels birgt insofern eine gewisse Perplexität, was die Folge haben könnte, dass man die Rechtfertigung Israels ignoriert und sich an der tatsächlichen Faktenlage orientiert. Wäre der Sicherheittsrat ein juristischer Spruchkörper, ein Gericht, würde der Sicherheitsrat auch so verfahren. Sucht man eine opinio juris, spricht einiges dafür diese juristische Sichtweise anzuwenden. Auch faktisch dürfte es so gewesen sein, dass der Sicherheitsrat und seine Mitglieder die unter den Augen der Weltöffentlichkeit sich aufbauende Bedrohungslage in ihre Überlegungen miteinbezogen, und nicht einen nicht bewiesenen Angriff geringen Ausmaßes. Dementsprechend dürfte der Sicherheitsrat geprüft haben, ob es einen rechtlichen Erlaubnistatbestand für die Gewaltanwendung Israels gibt, der den Sicherheitsrat davon abhält, eine Resolution zu verabschieden, die einen Bruch des Friedens oder eine Aggression konstatiert, und den verantwortlichen Staat als Friedensbrecher oder Aggressor brandmarkt. Dieser Erlaubnistatbestand kann nur vorwegnehmende Selbstverteidigung gewesen sein. Insofern, als der Sicherheitsrat nicht zu einer Verurteilung Israels gekommen ist, ist anzunehmen, dass der Sicherheitsrat zumindest prinzipiell von einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ausgeht. Somit kann der Mangel einer Verurteilung als stillschweigende Akzeptanz Israels zur Gewaltanwendung und eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung gewertet werden. Insofern ist der präzise herausgearbeitete Ansatz von Kühn im Ergebnis zu formalistisch.

400 401 402

Vgl. die Nachweise bei Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 389. Vgl. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 389. M. w. N. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 393.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Dieses Ergebnis wird auch indirekt dadurch gestützt, dass der Sicherheitsrat in seiner Resolution 242 (1967) vom 22. November 1967 keine Verurteilung Israels unternimmt. Noch nicht einmal die Besetzung der während des Sechstagekrieges eroberten Gebiete wird in irgendeiner Form als rechtswidrig eingestuft. Vielmehr werden alle Konfliktparteien dazu aufgerufen, eine Gesamteinigung zu finden, die im Gegenzug für die Rückgabe der besetzten Gebiete Israels Recht auf Sicherheit akzeptiert. Die Resolution 242 (1967) hat weite Unterstützung in der Staatenwelt erfahren.403 Zu diesem Zeitpunkt war bekannt, dass Israel den ersten Schuss abgefeuert hatte, die stillschweigende Akzeptanz einer rein reaktiven Selbstverteidigungshandlung Israels war also nicht mehr möglich. Trotz der Initiative der Sowjetunion kam es auch in der Generalversammlung zu keiner Verurteilung Israels als Aggressor.404 Und nur Indien erklärte, dass das Konzept eines preemptive strike oder eines preventive war im Gegensatz zur UNCharta stünde.405 d) Bewertung Nach alledem ist zweifelhaft, ob der Beginn des Sechstagekrieges ein Paradebeispiel oder almost textbook case der vorwegnehmenden Selbstverteidigung in Form der anticipatory self-defense, oder gar interceptive ist.406 Einerseits fehlt die explizite Rechtfertigung mit einem etwaigen Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, andererseits ist die von der eingeschränkt-restriktiven Lehre temporale Unmittelbarkeit relativ weit. aa) Weite temporale Unmittelbarkeit Israel hatte mehrere Tage Zeit, die Frage der möglichen Reaktionen der Großmächte und anderer Staaten zu klären. Premierminister Eshkol reiste am 23. Mai nach Paris, London und Washington. Bei einem Treffen mit dem amerikanischen Präsident in Washington erklärte Johnson, dass seine Militärexperten einstimmig der Ansicht seien, dass kein ägyptischer Angriff bevorstehe. Und im Falle eines Angriffs würde dieser erfolgreich durch Israel zurückgeschlagen. Fast sibyllinisch aber letztlich unmissverständlich warnte Johnson Eshkol vor der Aufnahme von Feindseligkeiten mehrmals mit den Worten: „Israel will not be alone unless it decides to go it alone“.407

403 404 405 406 407

So auch schon Gill, The Temporal Dimension of Self-Defence, S. 136 f. GA Res. 2253 (4. Juli 1967) abgedruckt in UNYB 1967, S. 194 ff. Vgl. UNYB 17 (1967), S. 200. So aber Gill, The Temporal Dimension of Self-Defence, S. 136. Eban, Personal Witness, S. 391.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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Nach seiner Rückkehr und der Berichterstattung an das Kabinett entschied das Kabinett einstimmig, zwei bis drei Wochen zu warten.408 Das israelische Militär traute Eshkol nicht und schickte den Direktor des Mossads, Meir Amit, nach Washington. Das dort geführte Gespräch mit dem amerikanischen Verteidigungsminister McNamara wird von beiden Gesprächsteilnehmern nicht einheitlich bewertet. Meir Amit ging davon aus, dass es einen Meinungsumschwung in Washington gegeben hätte, und McNamara Israel „grünes Licht“ für einen Angriff gegen Ägypten gegeben habe.409 Mc Namara äußerte im Rückblick Unverständnis für die Interpretation Amits und erklärte, dass die Johnson-Administration aufgrund der Gefahr einer sowjetischen Intervention und der Notwendigkeit eines amerikanischen Eingreifens zur Rettung Israels gegen eine preemptive strike gewesen seien.410 Der Sechstagekrieg ist damit auch ein Beispiel dafür, dass das Kriterium der temporalen Unmittelbarkeit nicht so streng ist, wie das die eingeschränkt restriktive Lehre propagiert. Die konkrete Zeit des Angriffs war nicht bekannt, vielmehr wurde ein bestimmter Zeitraum geschätzt, in dem der Angriff stattfinden würde. Zudem gibt es Anhaltspunkte dafür, dass Nasser keine konkrete Angriffsabsicht hatte. Die ägyptischen Streitkräfte steckten in einem erfolglosen Krieg im Jemen, Nasser wusste, dass Israels Streitkräfte stärker als die arabischen Streitkräfte zusammengenommen waren. Auch glaubte er nicht dem unwahren sowjetischen Bericht im Mai 1967, dass Israel seine Streitkräfte im Norden zusammenzöge und einen Angriff auf Syrien plane.411 Der Sechstagekrieg ist so auch ein Beispiel dafür, dass ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung gegeben sein kann, wenn noch, wie es die NSS 2002 formuliert, Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des drohenden Angriffs besteht. bb) Reaktion des Sicherheitsrates aufgrund der bekannten Drohkulisse Der Staatengemeinschaft war die massive Bedrohung, insbesondere der öffentlich bekundete Vernichtungswille Nassers gegenüber Israel, die Schließung der Straße von Tiran, die ägyptische Forderung nach Abzug der UNEF und deren Vollzug bekannt, während wenig dafür sprach, dass die behaupteten ägyptischen Angriffe auf israelische Dörfer stattgefunden hätten. Insofern darf man davon ausgehen, dass die Staatenwelt auch von einer Situation der vorwegnehmenden Selbstverteidigung ausging. Vermutlich war der Rückgriff auf einen angeblichen Beginn der Feindseligkeiten durch Ägypten der Versuch, so lange wie möglich

408 409 410 411

Shlaim, The Iron Wall, S. 240. M. w. N. Shlaim, The Iron Wall, S. 251. M. w. N. Oren, Six Days of War, S. 147. Vgl. Shlaim, The Iron Wall, S. 237.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

die Unterstützung der Weltmeinung zu halten, während man genau wusste, dass Ägypten noch keinen Angriff unternommen hatte.412 Die israelische Regierung ging nicht von einem Angriff aus, sondern hat in einem über mehrere Tage dauernden Entscheidungsprozess entschieden, einem Angriff Ägyptens zuvorzukommen. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass, wenn man 1967 als Fall einer vorwegnehmenden Selbstverteidigung einordnet, ein streng zeitliches Konzept eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung auch 1967 nicht beinhaltet. Die Bedrohung eines Angriffs hat sich über Wochen aufgebaut, eine konkrete Angriffsabsicht, nach der deutlich wurde, dass ein Angriff nur Stunden oder wenige Tage bevorstand, wurde nicht bewiesen, und auch nicht behauptet. Von so einem bevorstehenden Angriff ging auch die israelische Regierung nicht aus. Vielmehr sah sie, wie sich die strategische Lage Israels immer mehr verschlechterte, bis die Bedrohung existenziell wurde, und mit einer Niederlage Israels und massiver Verluste in der Zivilbevölkerung zu rechnen war. Dies war der maßgebliche Grund für die Entscheidung Israels zum Angriff. Und es bestehen keine Zweifel darüber, dass Israel davon ausging, dass es rechtmäßig handelte. cc) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Hinsichtlich des Gebots der Verhältnismäßigkeit dürfte die israelische Gewaltanwendung völkerrechtswidrig gewesen sein. Der Angriff des Großteils der israelischen Panzerwaffe auf Sharm el-Sheikh im Sinai, nachdem die ägyptische Luftwaffe zerstört war, war nicht verhältnismäßig.413 Genausowenig war die Eroberung der Altstadt von Jerusalem verhältnismäßig. Nach Äußerungen des damaligen israelischen Stabschefs Yitzak Rabbin wollte man seit Ausbruch des Konflikts die historische Gelegenheit nicht verpassen, die Altstadt von Jerusalem wieder in Besitz zu nehmen.414 Zudem können die massiven Territoriumgewinne kaum noch vom Verhältnismäßigkeitsgebot des Selbstverteidigungsrechts gedeckt sein. Israel hat im Laufe des Konflikts ein Territorium besetzt, welches das Vierfache der ursprünglichen Größe Israel ausmachten.415 Eventuell gilt etwas anderes für die Eroberung der Golanhöhen. Die Golanhöhen bieten einen nicht unverkennbaren wesentlichen strategisch-operativen Vorteil für den, der sie in Besitz hat. Israel ermöglichte die Besetzung der Golanhöhen, die Bedrohung aus Syrien einzudämmen. Daher könnte zumindest die Eroberung der Golanhöhen verhältnismäßig gewesen sein.

412 413 414 415

Vgl. Oren, Six Days of War, S. 157. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 97. M. w. N. Pogany, The Security Council and the Arab-Israeli Conflict, S. 98. Franck, Recourse to Force, S. 103.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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e) Zusammenfassung Israel rechtfertigte seine Gewaltanwendung mit einer Mischung aus reaktivem Selbstverteidigungsrecht und einem vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrecht. Insofern als sich beides denknotwendig ausschließt, ist die israelische Rechtfertigung perplex. Aufgrund der damals schon der Weltöffentlichkeit bekannten Faktenlage kann die Handlung Israels jedoch als vorwegnehmende Selbstverteidigung eingeordnet werden. Der Staatengemeinschaft war die massive Bedrohung, insbesondere der öffentlich bekundete Vernichtungswille Nassers gegenüber Israel, die Schließung der Straße von Tiran, die ägyptische Forderung nach Abzug der UNEF und deren Vollzug bekannt, während wenig dafür sprach, dass die behaupteten ägyptischen Angriffe auf israelische Dörfer stattgefunden haben. Insofern darf man davon ausgehen, dass die Staatenwelt auch von einer Situation der vorwegnehmenden Selbstverteidigung ausging. Vermutlich war der Rückgriff auf einen angeblichen Beginn der Feindseligkeiten durch Ägypten ein Versuch, so lange wie möglich die Unterstützung der Weltmeinung zu behalten oder zu gewinnen, während man genau wusste, dass Ägypten noch keinen Angriff unternommen hatte.416 Nota bene korrigierte Israel seinen Sachvortrag nach Ablehnung der verurteilenden Resolutionsentwürfe der Sowjetunion im Sicherheitsrat und in der Generalversammlung, allerdings ohne seine Rechtfertigung, im Rahmen des Selbstverteidigungsrechts gehandelt zu haben, aufzugeben.417 Das Schweigen der hauptsächlich westlichen Staaten hinsichtlich der Frage, ob Israel als Aggressor zu verurteilen ist, kann als stillschweigende Akzeptanz gewertet werden. Das Ausmaß der israelischen Geländegewinne ist hinsichtlich des Verhältnismäßigkeitsgebotes völkerrechtswidrig. Hierzu haben sich die Resolutionen des Sicherheitsrats jedoch ebenfalls nicht geäußert. Festzuhalten bleibt auch, dass der Sechstagekrieg zeigt, dass Staaten zurückhaltend sind, das Selbstverteidigungsargument eines anderen Staates zurückzuweisen, vermutlich mit dem Gedanken, dass sie dadurch sich selbst zukünftige Handlungsoptionen rechtlich versperren könnten. Dies wird nur konterkariert durch das politisch orientierte Abstimmungsverhalten im Sicherheitsrat, das fast genau die Grenzen zwischen NATO und Warschauer Pakt widerspiegelt. Die Mitgliedsstaaten des Letzteren hatten gemäß der Sowjetunion eine Verurteilung gefordert. Die in der Literatur zur eingeschränkt restriktiven Meinung oft zu findende Gegenüberstellung von 1967 und 1981 ist nach alledem problematisch. Auch zu Beginn des Sechstagekrieges war Israel nicht bekannt, ob und wann ein ägyptischer Angriff erfolgen würde. Zweifellos war die Möglichkeit eines ägyptischpanarabischen Angriffs sehr wahrscheinlich und innerhalb von Stunden und 416 417

Vgl. Oren, Six Days of War, S. 157. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 393.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Tagen möglich. Allerdings war es nicht so, dass man einem konkreten Angriff unmittelbar zuvorkam. 4. 1981 Osiraq (Israel vs. Irak) – Operation Babylon a) Einleitung Der Bombardierung des irakischen Kernreaktors Tamuz I418 im Jahr 1981 durch israelische Kampfflugzeuge ist aus drei Gründen besonders interessant für diese Untersuchung. Zum einen hat der Rechtsberater des Außenministeriums Taft erklärt, dass das Konzept der preemptive self-defense auf den selben Prinzipien beruhe, wie der Luftschlag der israelischen Luftwaffe im Jahr 1981.419 Zum anderen wird die Zerstörung des Kernreaktors Tamuz I im Jahr 1981 in der Literatur vielfach als unzulässiges Gegenbeispiel zum model case einer rechtmäßigen Selbstverteidigungsmaßnahme Israels im Jahre 1967 angeführt.420 Anhand beider Konflikte wollen einige Autoren eine Abgrenzung zwischen zulässiger preemptive self-defense und unzulässiger preventive self-defense ziehen.421 Und drittens ging es im israelischen Raid von 1981, anders als im Jahr 1967, um die Vermeidung eines potentiellen Einsatzes von Massenvernichtungswaffen, nämlich Atomwaffen. Damit betrifft die militärische Operation von 1981 ein tragendes Element des Konzepts der preemptive self-defense. b) Sachverhalt aa) Der Air Raid Am Nachmittag des 7. Juni 1981 starteten 14 israelische Kampflugzeuge vom Typ F-15 und F-16 von der Etzion airbase und flogen über Saudi Arabien in den Irak. Die sechs F-15 gaben accompanying air cover während die acht F-16 den irakischen Reaktor „Osirak“ Tamuz-I in der Nähe Bagdads mit jeweils 2000 Pfund bombardierten und zerstörten.422 Der Angriff dauerte zwei Minuten.423 Dabei wurden ein französischer Techniker sowie mehrere irakische Staatsangehö418

In Frankreich Osiraq genannt. Taft, The Legal Basis for Preemption, Council on Foreign Relations, 18. November 2002, http://www.cfr.org/international-law/legal-basis-preemption/p5250 (31.01. 2012). 420 Vgl. O’Connell, Defending the Law against Preemptive Force, S. 242 f., Franck, Recourse to Force, S. 105 ff. 421 Vgl. Schindler, Die Grenzen des völkerrechtlichen Gewaltverbots, S. 80, Franck, Recourse to Force, S. 105. 422 M. w. N. Renshon, Why Leaders Choose War, S. 41, Shlaim, The Iron Wall, S. 384 f., McCormack, Self-Defense in International Law, S. 15, Weisburd, Use of Force, S. 288, UNYB (35) 1981, S. 275 ff. 423 Shlaim, The Iron Wall, S. 385. 419

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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rige getötet. Tag und Uhrzeit des Angriffs, Sonntagabend gegen 18:35 Uhr, wurden gewählt, um Verluste zu minimieren.424 Alle 14 Kampfflugzeuge kehrten unaufgeklärt und unversehrt nach Israel zurück. Nicht zu unrecht wird der Raid als surgical strike bezeichnet.425 bb) Hintergrund Das irakische Atomprogramm kann bis zum Jahre 1959 zurückverfolgt werden, als der Irak mit der Sowjetunion vereinbarte, einen Reaktor im Irak aufzubauen. Im Jahre 1963 wurde dann ein sowjetischer Reaktor im Irak aufgebaut, der allerdings eine so geringe Kapazität hatte, dass er Uranium nur zu 10% anreichern konnte. Folglich löste dieses Atomprogramm keine Bedenken in anderen Staaten aus.426 Zudem war sich der israelische Geheimdienst sicher, dass die Sowjetunion dem Irak nicht die Erlaubnis zur Herstellung von waffenfähigem Uranium erteilen würde.427 Die Lage änderte sich allerdings mit der Machtübernahme durch Saddam Hussein. Saddam Hussein modernisierte den Irak grundlegend und baute hierfür wirtschaftliche Beziehungen zu Frankreich auf. Im Rahmen dieser sehr intensiven wirtschaftlichen Beziehungen bat der Irak Frankreich um die Lieferung eines 500 MV Gas-Graphit-Reaktors, der zuvor als Plutonium Quelle für die französische force de frappe, die französischen Atomwaffen, genutzt wurde.428 Geliefert wurde dann aber nur ein 70 MV Reaktor des Typs Osiris und ein kleiner 800 kW Reaktor des Typs Isis. Bemerkenswerterweise verpflichtete sich Frankreich, stets nur kleine Mengen Uranium zu liefern, die den Betrieb von etwa einem Jahr garantierten.429 Der Irak hatte erklärt, dass sein Interesse die atomare Stromerzeugung sei. Der Osiris Reaktor war allerdings kein Reaktor zur Stromerzeugung, sondern vielmehr ein Forschungsreaktor. Dieser Forschungsreaktor selbst ist zwar nicht zur übermäßigen Produktion von Plutonium geeignet, allerdings ist er völlig ungeeignet für die angebliche Stromproduktion und gut geeignet für ein geheimes Atomwaffenprogramm.430 Ende der 70er Jahr gelang es Frankreich, einen neuen nuklearen Brennstoff, sogenanntes „Caramel“ herzustellen, das zwei Probleme gleichzeitig löste. Ein424

Weisburd, The Use of Force, S. 288. Vgl. Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 139. 426 Renshon, Why Leaders Choose War, S. 44. 427 Nakdimon, First Strike, S. 57. 428 M. w. N. Renshon, Why Leaders Choose War, S. 47, McCormack, Self-Defense in International Law, S. 47. 429 Snyder, MEJ 37 (1983), S. 569. 430 Ebenda. 425

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

mal war es nicht mehr nötig, große Mengen an kostspieligem Uranium 235 zu requirieren, andererseits reduzierte es die Gefahr, dass waffenfähiges Uranium zu anderen Zwecken abgeleitet wird. Die Versuche Frankreichs, den Irak von dem neuen Brennstoff zu überzeugen, scheiterten nach drei Jahren mit der endgültigen Ablehnung durch Saddam Hussein.431 Später lieferte Italien eine Wiederaufbereitungsanlage an den Irak. Mit dieser Anlage konnte der Irak Plutonium produzieren, wenn auch nur wenige Gramm pro Jahr. Italien bezeichnete die Anlage daher als ein Demonstrationsmodell.432 Im Jahr 1980 wurde deutlich, dass Israel diplomatisch keinen Einfluss mehr auf die Entwicklung nehmen konnte. Auch amerikanische Versuche, Frankreich von der Lieferung von Uranium an den Irak abzuhalten, scheiterten.433 Bereits im Oktober 1980 wurde die grundsätzliche Entscheidung zum Angriff getroffen.434 Ende Dezember unterrichtete Begin den Oppositionsführer Shimon Peres unter dem Gebot der Verschwiegenheit über seine Entscheidung zum Angriff.435 Zu berücksichtigen dürfte wohl auch die Tatsache sein, dass zwischen dem Irak und Israel seit seiner Gründung ein besonderes Verhältnis bestand. Anders als die sonstigen arabischen Staaten hat der Irak sich stets eines Waffenstillstandes oder Friedensvertrages mit Israel verweigert. Nach jedem Konflikt hat der Irak lediglich seine Truppen zurückgezogen. Sobald ein neuer Konflikt entstand, tauchten die irakischen Truppen wieder auf. Insofern sah Israel sich in einem permanenten Kriegszustand mit dem Irak. Allgemein akzeptiert dürfte die Ansicht gewesen sein, dass Israel den Irak zum damaligen Zeitpunkt als seinen aggressivsten „Feind“ betrachtete.436 Bemerkenswerterweise hatte auch der Iran kurz nach dem Ausbruch des IranIrakkrieges den Reaktor in Osirak mit Jagdbombern angegriffen.437 c) Sicherheitsrat Der israelische Vertreter rechtfertigte die Operation Babylon in der Sitzung des Sicherheitsrates am 12. Juni 1981 mit dem Recht auf Selbstverteidigung,438 daneben verwies Blum auf einen angeblich seit 1948 andauernden Kriegszustand 431 McCormack, Self-Defense in International Law, S. 51, Renshon, Why Leaders Choose War, S. 49. 432 M. w. N. Renshon, Why Leaders Choose War, S. 49. 433 Renshon, Why Leaders Choose War, S. 52. 434 Ebenda, S. 55. 435 Shlaim, The Iron Wall, S. 386. 436 M. w. N. Renshon, Why Leaders Choose War, S. 42 f. 437 Shlaim, The Iron Wall, S. 386. 438 S/PV. 2280, § 58 und 97.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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zwischen Israel und Irak als Rechtfertigung.439 Letzteres wurde aber in der Sicherheitsratssitzung von den Staatenvertretern nicht aufgegriffen. Blum argumentierte im Sicherheitsrat, dass angesichts moderner Atomwaffen die Webster-Formel ausgeweitet und Art. 51 UN-Charta entsprechend der neuen Realität interpretiert werden müsste. Die Anwendbarkeit der Webster-Formel gegenüber einem Staat zu erklären, der von nuklearer Zerstörung bedroht ist, bedeute die „Kastration“ des natürlichen und gewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts dieses Staates.440 Das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht müsste im nuklearen Zeitalter erweitert werden.441 In der damaligen Literatur wurde später angeführt, dass die UN-Charta Atomwaffen nicht vorhergesehen habe, und dass deren Bedrohung so ernst sei, dass ein Staat das Recht habe, einen Angriff abzuwehren, bevor er begonnen hat.442 Israel müsse sich daher bereits gegen den Bau einer Atombombe verteidigen dürfen. aa) Die Sicherheitsratsresolution 487 (1991) Die Reaktion des Sicherheitsrates scheint auf den ersten Blick eindeutig zu sein. Für die Zeit des kalten Krieges sehr ungewöhnlich kam der Sicherheitsrat zu einer einstimmigen Verurteilung des israelischen Militäreinsatzes am 19. Juni 1981. So heißt es im operativen Teil der Resolution 487 (1991): „1. Strongly condemns the military attack by Israel in clear violation of the Charter of the United Nations and the norms of international conduct;“ 443

Bei einer näheren Untersuchung zeigt sich jedoch ein differenziertes Bild. (1) Politische Natur von Sicherheitsratsresolutionen Nach Art. 24 Abs. 1 UN-Charta übertragen die Mitgliedstaaten dem Sicherheitsrat die Hauptverantwortung für die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit. Diese einzige Aufgabe des Sicherheitsrates, die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit, ist eine politische und keine juristische. Insofern ist der Sicherheitsrat kein Rechtsprechungsorgan der UNO. Der IGH ist das Rechtsprechungsorgan der UNO, auch wenn der IGH keine allgemeine Zuständigkeit hat und nur aktiv wird, wenn die beteiligten Parteien die Zuständigkeit anerkennen und die Urteile des IGH nur inter partes Wirkung 439

S/PV. 2280, § 61. Vgl. UN Doc S/PV. 2288, § 80. 441 Vgl. UN Doc S/PV. 2288, § 85. 442 M. w. N. Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 162. 443 SR Res. 487 (1981) abgedruckt in UNYB 35 (1981) S. 282. 440

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entfalten. Allerdings ist der IGH auch nicht an Resolutionen des Sicherheitsrats gebunden. So hat der IGH bereits in seiner Nicaragua-Entscheidung festgestellt, dass: „The Council has functions of a political nature assigned to it, whereas the Court exercises purely judicial functions. Both organs can therefore perform their separate but complementary functions with respect to the same events.“ 444

Somit ist der Sicherheitsrat nicht das Organ, das juristische Urteile fällt, sondern politische Entscheidungen trifft.445 Gewiss muss der Sicherheitsrat auch rechtliche Einschätzungen vornehmen, wenn er beispielsweise feststellt, dass eine Friedensbedrohung nach Art. 39 UN-Charta besteht. Diese juristische Einschätzung ist allerdings nur eine denknotwendige Begleitfunktion, und nicht Aufgabe des Sicherheitsrates. Juristische Einschätzungen des Sicherheitsrates sind lediglich Prämissen für die Entscheidungen des Sicherheitsrates. Im Ergebnis sind Resolutionen des Sicherheitsrates janusköpfig und bestehen aus einem rechtlichen und politischen Teil. Das bedeutsamere Gesicht ist jedoch das Politische. Daher ist der Resolution 487 (1991) bereits prinzipiell keine primärjuristische Entscheidung über die Frage der Vereinbarkeit der vorwegnehmenden Selbstverteidigung mit der UN-Charta zu entnehmen. (2) Keine rechtliche Ausführungen Resolution 487 (1981) Zudem enthält die Resolution 487 (1981) keine rechtlichen Ausführungen, sondern nur die Feststellung des Rechtsbruchs. Auf das Selbstverteidigungsargument Israels geht die Resolution 487 (1981) nicht ein. Hätte der Sicherheitsrat eine rechtliche Beurteilung abgeben und eine juristische Streitfrage entscheiden wollen, hätte er sich zumindest mit den von Israel vorgebrachten Argumenten auseinandersetzen müssen.446 Zudem wurden auch Rechtsbegriffe wie aggression oder breach of peace nicht verwendet. Insbesondere wurden weder Art. 51 UN-Charta noch das Selbstverteidigungsrecht erwähnt.447 Daher können anhand der Resolution 487 (1981) die Grenzen des Selbstverteidigungsrechts wohl kaum bestimmt werden. Auch die paradigmatische Frage, ob die UN-Charta grundsätzlich ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung verbietet oder zulässt, kann der Resolution 487 (1981) nicht entnommen werden.

444 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 434 f., Rn. 95. 445 So bereits Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 214. 446 McCormack, Self-Defense in International Law, S. 29. 447 Vgl. SR Res 487 (1981) vom 19. Juni 1981, abgedruckt in UNYB 35 (1981), S. 282.

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Der Mangel an Aussagekraft der Resolution 487 (1981) bestätigt sich in der Tatsache, dass die USA der Resolution nur zugestimmt haben, weil sie der Auffassung waren, dass Israel nicht alle friedlichen Mittel ausgeschöpft hatte.448 (3) Keine Sanktionen des Sicherheitsrates Bemerkenswert ist im Übrigen, dass die Resolution 487 (1981) trotz der klaren Verurteilung der israelischen Aktion keine Sanktionen anordnet. Entgegen der Forderungen des Iraks und einiger anderer Mitglieder hat der Sicherheitsrat insbesondere keine Maßnahmen nach Kapitel VII ergriffen.449 Unter Nr. 6 des operativen Teils der Resolution 487 (1991) hat der Sicherheitsrat lediglich in apodiktischer Kürze festgestellt, dass dem Irak Anspruch auf Entschädigung des ihm entstandenen Schadens habe.450 Von Reaktionen der IAEA abgesehen wurden keinerlei Sanktionen gegen Israel verhängt. Die USA verzögerten lediglich die Lieferung weiterer Kampfflugzeuge an Israel.451 Die Flugzeuge, mit denen Osirak bombardiert und zerstört wurde, F-15 und F-16 sind amerikanische Fabrikate. bb) Diskussionen im Sicherheitsrat Im Rahmen der Diskussionen, die zur Verabschiedung der Resolution 487 (1981) führten, erwähnten 9 der 15 Mitglieder des Sicherheitsrates weder Art. 51 UN-Charta noch das Selbstverteidigungsrecht. Von den 9 Mitgliedern waren 4 permanente Mitglieder des Sicherheitsrates. Damit kann aus den Äußerungen dieser Staaten hinsichtlich der Frage nach den Grenzen des Selbstverteidigungsrechts keine opinio juris gewonnen werden.452 Insofern ist es auch nicht richtig, wenn pauschal behauptet wird, dass alle Mitglieder des Sicherheitsrates die israelische Interpretation des Art. 51 UN-Charta ablehnten und uneingeschränkt die verurteilende Resolution 487 (1981) unterstützten.453 Die verbleibenden 6 Mitglieder des Sicherheitsrates haben sich recht unterschiedlich zur Frage eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung geäußert. 448

ILM 19 (1981), S. 985. M. w. N. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 402. 450 UN SR Res 487 (1981). 451 Shlaim, The Iron Wall, S. 386, Weisburd, Use of Force, S. 289, McCormack, SelfDefense in International Law, S. 34. 452 Vgl. S./PV 2282 (15. Juni 1981), S./PV 2283 (15. Juni 1981), S./PV 2288 (19. Juni 1981), vgl. auch schon McCormack, Self-Defense in International Law, S. 31. 453 So aber Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 161. 449

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

So lehnten Spanien und Mexiko prinzipiell ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ab.454 Uganda und das Vereinigte Königreich bestätigten die Existenz eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, bestritten jedoch, dass dessen Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben sei. Bemerkenswerterweise verwies der Vertreter Ugandas explizit auf die Webster-Formel und erklärte, dass keine necessity . . . of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment for deliberation vorgelegen hätte. Dies begründete er mit der monatelangen Planung der Operation.455 Genauso griff der Vertreter des Vereinigten Königreichs zumindest ansatzweise und implizit auf die Webster-Formel zurück: „There was no instant or overwhelming necessity for self-defence.“ 456 Irland und Niger erklärten sich nicht eindeutig darüber, ob ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung existiert. Der Vertreter Irlands erklärte, dass, selbst wenn man die Vorstellungen Israels vom Recht auf Selbstverteidigung gegen einen imminenten Angriff bejaht, dieses im Fall der Zerstörung Osiraks überschritten sei.457 Folglich ist die angebliche Ablehnung eines prinzipiellen Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung durch den Sicherheitsrat nur sehr schwach belegbar. Vielmehr ist der Sicherheitsratsresolution 487 (1981) zu entnehmen, dass ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung grundsätzlich besteht, im konkreten Fall dessen Anforderungen jedoch nicht gegeben waren. cc) Ergebnis Folglich kann der Resolution 487 (1981), allein hinsichtlich der Frage, ob es ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung gibt, entnommen werden, dass ein solches Recht grundsätzlich nicht abgelehnt wird. Über die genauen Grenzen und Voraussetzungen können der Sicherheitsratsresolution 487 (1981) kaum substantiellen Erkenntnisse entnommen werden. Die Diskussionsbeiträge der einzelnen Staatenvertreter sind nicht als Organpraxis zu bewerten, sondern als Staatenreaktion. Aber selbst diese Äußerungen sind kaum differenziert oder präzise. d) Reaktion der Staatenwelt und der Generalversammlung Die Generalversammlung hat die israelische Operation verurteilt und als „premeditated and unprecedented act of aggression in violation of the Charter of the UN and the norms of international conduct“ 454 455 456 457

Spanien S/PV. 2280, § 7f, Mexiko, S/PV. 2280, § 10–12. S./PV 2282, § 14–17 (15. Juni 1981). S./PV 2282, § 106 (15. Juni 1981). S./PV 2283, § 25 (15. Juni 1981).

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bezeichnet.458 109 Staaten stimmten für die Resolution, die USA und Israel stimmten dagegen und 34 Staaten enthielten sich. Insofern ist von einer Ablehnung der israelischen Operation durch die Staatenwelt auszugehen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass zahlreiche Staaten die israelische Operation pauschal als rechtswidrig einstuften, ohne sich konkret zur Rechtfertigung anhand des Selbstverteidigungsrechts zu äußern.459 Auffällig dabei ist auch, dass vor allem Staaten des Warschauer Paktes und zahlreiche Staaten der Dritten Welt die israelische Operation in ihren Briefen an den Sicherheitsrat ablehnten, während hauptsächlich west- und nordeuropäische Staaten, wie auch einige lateinamerikanische Staaten sich enthielten.460 Insofern ist nicht auszuschließen, dass die Staatenreaktion mehr politische Unterstützung oder Ablehnung, als eine völkerrechtliche Auffassung widerspiegelt.461 Das Europäische Parlament verurteilte die israelische Operation ebenfalls, ohne das Selbstverteidigungsrecht nur zu erwähnen: „Condemns once again the use of force as a means of resolving a political dispute.“ 462

e) Bewertung Der israelische Angriff erfolgte, als der Reaktor Tammuz I noch nicht in Betrieb war. Insofern erfolgte der Angriff weit vor dem Zeitpunkt, in dem der Irak atomwaffenfähiges Material produzierte, geschweige denn über eine einsatzfähige Atomwaffe verfügt hätte. Genauso wenig konnte Israel eine konkrete Angriffsabsicht belegen. Auch wenn die Art des irakischen Atomprogramms sehr deutlich auf die Entwicklung atomarer Sprengköpfe zielte. Israel argumentierte dahingehend, dass der Angriff erfolgte bevor der Reaktor aktiv wurde, um Tausende von Strahlungsopfern in Bagdad zu vermeiden.463 Dabei ging Israel davon aus, dass der Reaktor frühestens im September 1981 aktiv würde.464 Somit hat Israel aufgrund einer abstrakten Gefahr gehandelt. Folglich ist der israelische Angriff auf Osirak eher als ein Fall der präventiven Selbstverteidigung einzuordnen. Dieser extremen Erweiterung der Webster-Formel sind die Staaten, die diese zitierten, nicht gefolgt. Gleichzeitig bestätigten Uganda und das Vereinigte Königreich, dass sie die Webster-Formel als geltendes Völkerrecht betrachten und grundsätzlich ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung anerkennen. 458

GA Res 36/37 (1981). Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 401 f. 460 Weisburd, Use of Force, S. 289. 461 Vgl. UN-Yearbook 35 (1981), S. 275 f. 462 European Community, European Parliament Resolution on Israeli Raid, No. 20/ 1981, June 1981, abgedruckt in ILM 20 (1981), S. 997. 463 M. w. N. Renshon, Why Leaders Choose War, S. 55, Alexandrov, Self-Defence against the Use of Force in International Law, S. 160, Weisburd, Use of Force, S. 288. 464 Weisburd, Use of Force, S. 288. 459

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Das Konzept der preemptive self-defense hingegen verlangt eine konkrete Bedrohung und einen rogues state als Opponenten. Zum rogue state entwickelte sich der Irak eben erst ab Mitte der 80er Jahre nach der Operation Babylon. Insofern ist das Konzept der preemptive self-defense, obwohl es ebenfalls auf eine Erweiterung des völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts abzielt, tendenziell enger als das Verständnis des Selbstverteidigungsrechts Israels im Juni 1981. Der damalige Legal Adviser des amerikanischen Außenministeriums der Bush-Administration konstatiert dennoch, dass die NSS 2002 zwar auf denselben rechtlichen Rahmen beruhe, wie dem, den Israel 1981 und Großbritannien hinsichtlich der Caroline angewendet hätten, kommt aber zu dem Schluss, dass die Voraussetzungen im Jahr 1981 nicht zutrafen.465 Der Generaldirektor der IAEA kam in seinem Bericht vom 12. Juni 1981 nach dem Angriff zu dem Schluss, dass die Abzweigung von Brennstoff oder gering angereichertem Plutonium technisch nicht ausgeschlossen werden kann, dies jedoch mit einer hohen Wahrscheinlichkeit entdeckt worden wäre.466 Problematisch hinsichtlich der Reaktion des Sicherheitsrates und der einzelnen Staaten dürfte die Tatsache sein, dass nur wenige Fakten zu dem Zeitpunkt der Angriffs bekannt gewesen sein dürften. Dies verleitet natürlich dazu, nach rein politischen Gesichtspunkten Stellung zu beziehen, und rechtliche Bewertungen zu unterlassen. Sachverhalte und Kenntnisse, die erst ex post entstanden, dürfen dennoch keine Rolle spielen. Gleichwohl ist nicht uninteressant, dass Frankreich dem Irak nach der Zerstörung von Osirak anbot, unter der Bedingung schärferer Kontrolle hinsichtlich des Gebrauchs des Reaktors beim Wiederaufbau des Reaktors Hilfe zu leisten. Dieses Angebot schlug der Irak aufgrund der Bedingungen aus.467 Auch die Tatsache, dass der Irak unter der Führung Saddam Husseins Chemiewaffen gegen seine eigene Bevölkerung einsetzen, das Nachbarland okkupieren und während des Golfkrieges 1991 zahlreiche Scud Missiles auf Israel schießen würde, konnte die Staatenwelt, der Sicherheitsrat und auch Israel zum damaligen Zeitpunkt nicht wissen, wirft aber im Rückblick ein anderes Licht auf die Operation Babylon. Letztlich dürfen diese Fakten nicht mit den Staatenreaktionen zusammengefügt werden und daraus eine Staatenpraxis zu den Grenzen eines etwaigen Rechts oder Verbots der vorwegnehmenden Selbstverteidigung konstruiert werden.

465 Taft, The Legal Basis for Preemption, Council on Foreign Relations, 18. November 2002, http://www.cfr.org/international-law/legal-basis-preemption/p5250 (31.01. 2012). 466 IAEA Director-General Reports on Safeguards, Statement by the Director-General, 12. Juni 1981, abgedruckt in ILM 20 (1981), S. 965. 467 Weisburd, Use of Force, S. 289.

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f) Zusammenfassung Der Angriff auf Osirak wurde sowohl vom Sicherheitsrat als auch von der Generalversammlung verurteilt.468 Allerdings betrafen die Resolutionen nicht die grundsätzlichen rechtsdogmatischen Fragen.469 Daher wird zu recht bezweifelt, dass die einstimmige Verurteilung als ausnahmslose Ablehnung eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, insbesondere eines weiten Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung oder nur eine Ablehnung in diesem besonderen Fall zu verstehen ist.470 Die Resolution 487 (1981) lässt nur den Schluss zu, dass der Sicherheitsrat die israelische Operation Babylon als rechtswidrig einstufte. Darüber, warum der Sicherheitsrat den Angriff als völkerrechtswidrig einstufte, kann der Resolution 487 (1981) nicht entnommen werden. So wird die Resolution 487 (1981) von den Vertretern eines reaktiven Selbstverteidigungsrechts auch nur als eine implizite Zurückweisung der von Israel angeführten Erweiterung der Webster-Formel interpretiert.471 Neben dem clausewitzschen Nebel des Krieges scheint es wohl auch einen „Nebel des ius ad bellum“ zu geben. Insgesamt dürfte man wohl nur den Schluss ziehen, dass ein weites Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung einer sehr hohen Begründungsanforderung unterliegt, wenn es Akzeptanz in der Staatenwelt finden soll. Zudem ist ein Indiz dafür belegbar, dass die Staatenwelt ein Recht auf preventive self-defense gegen eine abstrakte Gefahr, die mehrere Monate vor einem möglichen Angriff Verteidigungsmaßnahmen in Anspruch nimmt, eher ablehnt. Angesichts der nicht wenigen Rückgriffe auf die Webster-Formel darf man allerdings auch annehmen, dass die Staatengemeinschaft ein rein reaktives Selbstverteidigungsrecht ablehnt. Eine Organpraxis, die belegt, dass es ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung gibt oder nicht, ist anhand der Operation Babylon letztlich nicht belegbar. Vielmehr gibt es nur einige einzelstaatliche Äußerungen, die sich explizit auf das Selbstverteidigungsrecht beziehen. In diesen Äußerungen wird es nur teilweise verneint. Die manichäische Abgrenzung zwischen dem angeblichen model case der vorwegnehmenden Selbstverteidigung im Jahr 1967 und der angeblich offensichtlich völkerrechtswidrigen präventiven Selbstverteidigung im Jahr 1981 überzeugt nicht. Dazu ist die Reaktion zu 1981 zu unklar hinsichtlich der Frage, ob im Einzelfall oder grundsätzlich ein weites Verständnis vorwegnehmender Selbstverteidigung abgelehnt wird. Die Indizien dafür, dass es nur eine Verurteilung im Einzelfall war, überwiegen. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass der 468 469 470 471

Vgl. SR Res 487 (1981), GA Res 36/27 (1981). UNYB 35 (1981), S. 275. Vgl. Gray, The Use of Force and the International Legal Order, S. 601. Alexandrov, Self-Defence Against the Use of Force in International Law, S. 162.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Rechtsberater im amerikanischen Außenministerium explizit darauf verwiesen hat, dass die Frage der Rechtmäßigkeit einer Selbstverteidigungsmaßnahme im Rahmen der preemptive self-defense eine Frage des Einzelfalls sei.472 5. 1986 US-Luftangriffe auf Libyen Tripolis & Bengasi (USA vs. Libyen) a) Sachverhalt Am 5. April 1986 verübten Terroristen einen Anschlag auf die Berliner Diskothek La Belle bei der zahlreiche Menschen schwer verletzt und zwei amerikanische Soldaten sowie eine türkische Staatsangehörige getötet wurden. Relativ schnell wurde deutlich, dass der Terroranschlag maßgeblich durch den libyschen Geheimdienst gesteuert wurde.473 Die USA griffen als Reaktion hierauf am 14. und 15. April 1986 die libyschen Städte Tripolis und Benghazi mit Luftschlägen an. Dabei wurden vermutlich etwa 37 libysche Staatsangehörige getötet.474 b) Bewertung Vereinzelt wird vertreten, dass die Luftschläge exakt der Situation der preemptive self-defense im Sinne der NSS 2002 entspräche.475 Des Öfteren wird dieser Militäreinsatz ein Präzedenzfall für und gegen ein weites vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht angeführt.476 Hierfür wird ein Teil der Begründung der USA für die Luftschläge angeführt, der auf klare Beweise für weitere Terrorangriffe Libyens und eine necessity for a preemptive action to deter future Libyan verweist.477 Diese Argumentation ist jedoch irreführend. Sie ignoriert schlechthin die Tatsache, dass vorher eine Gewaltanwendung stattgefunden hat. Ob dies als bewaffneter Angriff im Sinn des Art. 51 UN-Charta zu bewerten ist, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls haben sich die USA für die Rechtfertigung der Luftangriffe nach dem Anschlag primär auf Angehörige ihrer Streitkräfte bezogen.478 So erklärte der amerikanische Botschafter bei den Vereinten Nationen Herbert Okun in einem Brief an den Präsidenten des Sicherheitsrates am 14. April 1986:

472

Taft/Buchwald, AJIL 97 (2003), S. 557. Bradford, Notre Dame LR 79 (2004), S. 1418. 474 Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 134. 475 Vgl. Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 247. 476 Alexandrov, Self-Defence Against the Use of Force in International Law, S. 184 f. 477 Ebenda. 478 Vgl. auch Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 6. 473

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„Over a considerable period of time Libya has openly targeted American citizens and U.S. installations. The most recent instance was in West Berlin on April 5, where Libya was directly responsible for a bombing which resulted in the death of one U.S. soldier and injury to a large number of American servicemen and other persons.“ 479

Von solchen Fällen spricht die NSS 2002 gerade nicht. Hier greift eher die Theorie des consistent pattern of terrorists attacks. Konstatiert man aufgrund des Terroranschlages in Berlin oder gegebenenfalls in Zusammenschau verschiedener Angriffe einen bewaffneten Angriff, ist die Frage, inwieweit eine Selbstverteidigungshandlung präventiv auf zukünftige Bedrohungen zielen darf, eine Frage der Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigungshandlung.480 c) Ergebnis Folglich sind die amerikanischen Luftangriffe vom April 1986 kein Präzedenzfall für oder gegen die vorwegnehmende Selbstverteidigung oder gar die preemptive self-defense. 6. Sudan und Afghanistan 1998 a) Sachverhalt Am 7. August 1998 verübten Terroristen Anschläge auf die amerikanischen Botschaften in Nairobi (Kenia) und Dar es Salam (Tansania). Dabei wurden mindestens 252 Menschen getötet, davon 52 amerikanische Staatsangehörige, mehr als 5.000 wurden verletzt.481 Die USA schossen am 20. August 1998 Tomahawk Missiles auf Ziele im Sudan und in Afghanistan. Im Sudan wurde eine pharmazeutische Produktionsstätte zerstört, von der die USA ausgingen, dass sie zur Herstellung von chemischen Waffen für terroristische Angriffe verwendet würde.482 In Afghanistan wurden drei mutmaßliche Ausbildungslager zerstört, die nach Ansicht der USA unter der Kontrolle von Osama Bin Laden standen.483 b) Bewertung Im Schrifttum wird vereinzelt angeführt, dass die Luftangriffe auf Ziele im Sudan und Afghanistan im Jahre 1998 von den USA als vorwegnehmende Selbstverteidigung gerechtfertigt worden seien. Auf der Basis zwingender Beweise, 479

Abgedruckt in AJIL 80 (1986), S. 632 f. Siehe unten Operation Enduring Freedom. 481 M. w. N. Maogoto, Battling Terrorism, S. 113. 482 M. w. N. Guiora, JCSL 13 (2008), S. 18. 483 Lobel, Yale JIL 24 (1999), 537, Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 139 f. 480

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dass weitere Angriffe in Vorbereitung seien, hätten sich die USA auf Art. 51 UNCharta berufen und militärische Gewalt eingesetzt, um damit der Fortführung terroristischer Angriffe vorzubeugen und von diesen auch abzuschrecken.484 Hierbei wird jedoch unterschlagen, dass die USA in erster Linie auf einen Angriff gegen ihre Staatsangehörigen gehandelt hat. Auch wenn die Vermeidung zukünftiger Angriffe eine zusätzliche Ratio war.485 Präsident Clinton gab vier Gründe für die Operation an. Erstens lagen den USA Beweise vor, dass die angegriffenen Terroristen eine entscheidende Rolle in den Anschlägen gegen die amerikanischen Botschaften spielten. Zweitens hätten die Terrorgruppen in der Vergangenheit Terroranschläge gegen amerikanische Staatsangehörige ausgeführt. Drittens hätten die USA eindeutige Beweise, dass die Terrorgruppen weitere Terroranschläge auf amerikanische Staatsangehörige in der Zukunft planten. Letztlich würden diese Terrorgruppen versuchen sich chemische Waffen anzueignen.486 Nur Verteidigungsminister Cohen verwies explizit auf das Selbstverteidigungsrecht.487 Eine zu vernachlässigende Zahl von Staaten verurteilte die Gewaltanwendung prinzipiell, allerdings beruhte der Protest einiger dieser Staaten auf tatsächlichen, nicht rechtlichen Erwägungen.488 c) Ergebnis Somit geht es bei den Tomahawk Angriffen der USA um die Frage, inwieweit Staaten auf terroristische Angriffe reagieren dürfen.489 Daher sind die amerikanischen Luftangriffe im Sudan und Afghanistan im Jahr 1998 kein Präzedenzfall für ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht. 7. Operation Enduring Freedom – Afghanistan 2001 Am 7. Oktober 2001 begann die von den USA angeführte und maßgeblich durchgeführte Operation Enduring Freedom. Mittlerweile dauert dieser Konflikt mehr als zehn Jahre an, und ist auch deutlich länger als der Zweite Weltkrieg, allerdings mit deutlich geringeren Verlusten. In der Literatur finden sich vereinzelt Stimmen, die Operation Enduring Freedom als preemptive self-defense bewerten.490 484

Gazzini, JCSL 13 (2008), S. 29, Bradford, Notre Dame LR 79 (2004), S. 1418. Vgl. Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 6. 486 M. w. N. Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 140. 487 Ebenda. 488 Gazzini, JCSL 2008, S. 29. 489 Vgl. auch Lobel, Yale JIL 24 (1999), S. 538. 485

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Hierfür werden zwei Argumente angeführt. Zum einen wird argumentiert, dass die Angriffe auf das World Trade Center (New York) und das Pentagon bereits mehrere Wochen vorbei gewesen seien.491 Zum anderen wird auf die rechtliche Rechtfertigung der USA sowie des Vereinigten Königreichs zu Beginn der Operation Enduring Freedom abgestellt, die sich darauf stütze, zukünftigen Angriffen vorzubeugen.492 a) Zeitspanne nach dem Angriff Die Zeitspanne zwischen den Anschlägen vom 11. September 2001 und dem Beginn der Operation Enduring Freedom war nicht so groß, dass eine reaktive Selbstverteidigung rechtlich ausgeschlossen war. Grundsätzlich benötigen selbst Nationen die militärisch state of the art gerüstet sind mehrere Tage, um entsprechende Streitkräfte über entsprechende Distanzen zu transportieren. So soll die schnelle Eingreiftruppe der NATO, die NATO Response Force (NRF) innerhalb von 5 bis 30 Tagen weltweit zum Einsatz gebracht werden können. In dieser Zeit werden auch die entsprechenden Operationspläne erstellt. Die NRF verfügt über eine Truppenstärke von etwa 25.000 Soldaten. Zudem ist der Aggressor bei einem Terroranschlag, anders als bei konventionellen Streitkräften, nicht immer gleich auszumachen. Diese Ermittlungen benötigen allein einige Tage. Die spezifischen Problemstellungen der militärischen Terrorismusbekämpfung sind insofern zu berücksichtigen.493 Darüberhinaus ist dem Angegriffenen ein gewisser Spielraum hinsichtlich der Art und Weise der Selbstverteidigungsmaßnahmen einzuräumen.494 Dieser Ermessenspielraum muss auch die zeitliche Dimension beinhalten, ansonsten würde man den Angegriffenen auf operativer Ebene schwerwiegend benachteiligen. Der Aggressor wüsste bei einem starren zeitlichen Rahmen genau, bis wann er sich auf militärische Maßnahmen des Angegriffenen einstellen müsste.

490 Insbesondere Glennon, The Weekly Standard, S. 26, Tomuschat, EuGRZ 2002, S. 543, im Ergebnis nicht eindeutig: Duffy, The „War on Terror“ and the Framework of International Law, S. 186 ff. Kühn generiert den neuen Topos der „unilateralen präventiven Gewaltanwendung“ (Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 441 ff.). Daneben wird noch vertreten, dass OEF aufgrund der fehlenden Unmittelbarkeit eine völkerrechtswidrige Repressalie sei (vgl. Myjer/White, JCSL (2002), S. 7 f.). Dies ist für die hier zu beantwortende Frage nach einer die preemptive self-defense stützenden Staatenpraxis irrelevant, und wird daher nicht weiter thematisiert. 491 Glennon, The Weekly Standard, S. 26, Tomuschat, EuGRZ (2002), S. 542, Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 218. 492 Duffy, The „War on Terror“ and the Framework of International Law, S. 186, Gray, The Use of Force and the International Legal Order, S. 604, Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 441. 493 Krajewski, AVR 2002, S. 201. 494 Fischer, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 38.

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Zudem war die USA in diesem Fall darum bemüht die Auslieferung Osama Bin Ladens und die Kooperation der Taliban mit friedlichen Mitteln zu erreichen. Insbesondere muss dem angegriffenen Staat gestattet sein, friedliche Konfliktlösungen als Alternative zur militärischen Gewalt zu versuchen.495 Darüberhinaus bemühten sich die USA. eine Allianz mit gleichgesinnten Staaten aufzustellen, um ihrer Verteidigung eine kollektive Grundlage zu geben. Beides sind legitime Ziele im Sinne der UN-Charta. Daher können beide Maßnahmen, wenn sie in einem gewissen zeitlichen Rahmen bleiben, das Recht auf Selbstverteidigung nicht beschneiden. Dies wird in der Staatenpraxis durch den locus classicus des reaktiven Selbstverteidigungsrechts in jüngerer Zeit tendenziell bestätigt. Nach der Invasion der beiden Hauptinseln der Falklandinseln (Malvinas) durch argentinische Truppen am 2. April 1982, eroberten die britischen Streitkräfte die Insel South Georgia erst am 25. April wieder zurück. Ab dem 29. April wurde eine der beiden Hauptinseln, nämlich East Falkland von britischen Seestreitkräften eingeschlossen und erst am 21. Mai, genau 7 Wochen nach der argentinischen Invasion von 5.000 britischen Soldaten zurückerobert. Der zuvor entsendete Flottenverband stach zwischen dem 8. und 27. April vom Vereinigten Königreich in See.496 Aber auch die nur verhaltenen und vereinzelten Proteste der Staatengemeinschaft nach den Luftschlägen der USA im Sudan und Afghanistan 1998 sind ein starkes Indiz dafür, dass das Unmittelbarkeitskriterium oder Gegenwärtigkeitskriterium nicht strikt zeitlich verstanden wird.497 Daher wird das knapp vierwöchige Abwarten der USA und ihrer Verbündeten nahezu einhellig als unproblematisch erachtet.498 b) Die rechtliche Begründung Das zweite Argument, die USA hätten sich darauf berufen, zukünftige Angriffe abwehren zu wollen, greift weder prinzipiell, noch konkret im vorliegenden Fall. Grundsätzlich ist jeder reaktiven Selbstverteidigung auch ein gewisses Maß an Vorbeugung zukünftiger Angriffe immanent. Dies gilt schon in der Auseinandersetzung mit konventionellen Streitkräften, deren Angriffe sich wohl nur in vergleichsweise vorhersehbaren Zügen entfalten. 495 Bruha, Neuer Internationaler Terrorismus: Völkerrecht im Wandel?, in: Koch (Hrsg.), Terrorismus-Rechtsfragen der äußeren und inneren Sicherheit, S. 66. 496 Vgl. Simmonds, The Struggle for the Falkland Islands, ICLQ 32 (1983), S. 262, Genoni, Notwehr, S. 213. 497 Hobe, Völkerrecht, S. 334. 498 M. w. N. Krajewski, Terroranschläge in den USA und Krieg gegen Afghanistan – Welche Antworten gibt das Völkerrecht?, KJ 2001, S. 363 ff. (376), Bruha, Neuer Internationaler Terrorismus: Völkerrecht im Wandel?, in: Koch (Hrsg.), Terrorismus-Rechtsfragen der äußeren und inneren Sicherheit, S. 66, von Buttlar/Meiser, Militärische Terrorismusbekämpfung unter dem Regime der UN-Charta, S. 42.

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Richtig ist, dass die USA und das Vereinigte Königreich in ihrer rechtlichen Begründung auch davon sprachen, Angriffe in Zukunft vermeiden zu wollen. Allerdings ist der Stellungnahme keine konkrete Information über einen oder mehrere zu erwartende Angriffe zu entnehmen. Vielmehr blieben die Ausführungen der USA hinsichtlich weiterer Angriffe im Bereich des Spekulativen.499 Gemäß Art. 51 UN-Charta unterrichtete der amerikanische Botschafter bei den Vereinten Nationen, Negroponte, den Sicherheitsrat wie folgt: „In accordance with Article 51 of the Charter of the United Nations, I wish, on behalf of my Government, to report that the United States of America, together with other States, has initiated actions in exercise of its inherent right of individual and collective self-defense following the attacks that were carried out against the United States on II September.“

Erst mehrere Absätze später heißt es: „In response to these attacks, and in accordance with the inherent right of individual and collective self-defense, United States armed forces have initiated actions designed to prevent and deter further attacks on the United States. These actions include measures against Al-Qaeda terrorist training camps and military installations of the Taliban regime in Afghanistan . . .“ 500

Die Angriffe der USA sind demnach darauf ausgelegt, weitere Angriffe zu verhindern und abzuhalten. Die Bedeutung dieser Zeilen wird erst aus den Äußerungen zwei Absätze zuvor deutlich: „There is still much we do not know. Our inquiry is in its early stages. We may find that our self-defense may require further actions with respect to other organizations and other States.“

Die Erklärung hinsichtlich weiterer Angriffe bleibt damit im Bereich der Motivation. Die USA behalten sich lediglich vor, dass die Selbstverteidigung als Reaktion auf die Angriffe des 11. Septembers im Rahmen ihres Ausmaßes, möglicherweise weitere Operationen erforderlich machen. Mit dem Vorliegen eines bewaffneten Angriffs ist die Frage nach der Rechtmäßigkeit militärischer Gewalt zur Begrenzung weiterer Angriffe ein Problem der Verhältnismäßigkeit der reaktiven Selbstverteidigung. c) Reaktion der Staatengemeinschaft Operation Enduring Freedom (OEF) wurde nahezu einstimmig von der Staatengemeinschaft als rechtmäßige Selbstverteidigung beurteilt.501 Die NATO hat 499

Quigley, Valpariso ULR37 (2003), S. 544. Letter from The Permanent Representative of the United States of America to the United Nations Addressed to the President of the Security Council, Oct. 7, 2007, UN Doc S/2007/946. 501 Lediglich Iran und Irak haben der Rechtmäßigkeit der Operation Enduring Freedom widersprochen. 500

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zum ersten Mal in ihrer mehr als 50-jährigen Geschichte den Verteidigungsfall nach Art. 5 des NATO-Vertrages ausgerufen. Ebenso haben OAS und ANZUS die Anschläge des 11. September als bewaffneten Angriff bewertet. Die Erklärungen der Staaten und Organisationen bezogen sich auf Selbstverteidigung als Reaktion auf die Anschläge in New York und Washington, und nicht auf eine vage Gefahr weiterer Anschläge in der Zukunft. d) Ergebnis OEF ist ein Fall der reaktiven Selbstverteidigung. Selbst wenn man der Auffassung ist, dass OEF als preemptive self-defense zu bewerten ist, wäre OEF doch ein Sonderfall, bei dem ein bewaffneter Angriff vorausgegangen ist. Diese Fälle hat die NSS 2002 gerade nicht im Auge. 8. Raketenangriff der USA November 2002 im Jemen Der Jemen ist als ärmstes der arabischen Länder und Herkunftsland der Familie Bin Laden ein ideales Rückzugsgebiet für Al-Quaida.502 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Jemen an der Schwelle zu einem failed state steht. Wenige Monate nach der Veröffentlichung der NSS 2002 im November 2002 wurden sechs Al-Quaida Mitglieder im Jemen durch zwei hellfire Raketen, abgefeuert von einer Predator Drohne des CIA getötet. Nach Aussage des Pentagons war Qaed Salim Sinan al-Hareti, der mutmaßlich verantwortlich für den Anschlag auf die USS Cole war, das Ziel des Angriffs. Mitglieder der Bush-Administration rechtfertigten die Operation unter verschiedenen Aspekten.503 Allerdings unterstützte der jemenitische Geheimdienst die Operation.504 Der Einsatz erfolgte mit der Erlaubnis der Regierung des Jemens.505 Daher stellt sich nicht die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Waffeneinsatzes nach dem ius ad bellum. Die Militäroperation wurde durch die Souveränität des Jemens legitimiert. 9. Die völkerrechtliche Beurteilung des Irakkrieges 2003 Nach einer weitverbreiteten, aber irrigen Annahme versuchten die USA den Irakkrieg 2003 völkerrechtlich mit einem Recht auf preemptive self-defense zu 502

Matzken, if 1/2011, S. 42. M. w. N. Bellamy, Just Wars, S. 173 f. 504 M. w. N. Schmitt, Responding to Transnational Terrorism under the ius ad bellum, S. 183. 505 von Buttlar, Äußere Sicherheit, die USA und die Vereinten Nationen, S. 67, Bellamy, Just Wars, S. 174, Schmitt, Responding to Transnational Terrorism under the ius ad bellum, S. 184. 503

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rechtfertigen.506 Dieser Untersuchung liegt die Prämisse zugrunde, dass der Irakkrieg 2003 kein Präzedenzfall für ein etwaiges Recht auf preemptive self-defense ist. Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit dieses Prämisse zutrifft und die Rechtfertigung des Irakkrieges 2003 durch die USA intensiv beleuchtet werden. Vor, während und nach dem Irakkrieg wurden drei Rechtfertigungsmöglichkeiten für den Irakkrieg diskutiert: die Rechtsfigur der Humanitären Intervention, das Selbstverteidigungsrecht und eine Ermächtigung durch den Sicherheitsrat. a) Humanitäre Intervention Die Rechtfertigung der Humanitären Intervention wurde vornehmlich nach dem Angriff der Koalitionstruppen angeführt.507 Insbesondere Großbritannien betonte die humanitäre Pflicht, die Menschenrechtsverletzungen des Regimes von Saddam Hussein zu beenden.508 Allerdings haben sich die USA, Großbritannien und Australien nicht auf eine etwaige Rechtfertigung im Sinne einer Humanitären Intervention berufen. Dafür hätte es auch keine sachliche Grundlage gegeben, die Giftgasangriffe auf irakische Kurden fanden 1988 statt. Eine gewaltsame Verfolgung von Volksgruppen oder anderen Personengruppen fand im Jahr 2002 und 2003 im Irak nicht statt. Ungeachtet der rechtlichen Umstrittenheit der Figur der Humanitären Intervention fehlte es bereits an den tatsächlichen Voraussetzungen. b) Selbstverteidigung Schon vor wie auch nach dem Beginn der militärischen Maßnahmen der Koalitionsstreitkräfte gegen den Irak wurde von einigen Stimmen vertreten, dass die USA ein Recht auf preemptive self-defense, also ein Recht auf eine vorgelagerte Selbstverteidigung als Rechtfertigung für den Einsatz der militärischen Gewalt angeführt hätten.509 aa) Brief vom 20. März 2003 Diese Annahme stützt sich fast ausschließlich auf einen Brief des ständigen Vertreters der Vereinigten Staaten an den Präsidenten des Sicherheitsrates vom 20. März 2003.510 Im letzten Absatz des Briefes heißt es, dass die Maßnahmen der Koalitionsstreitkräfte „necessary steps to defend the United States and the 506

Siehe Prolog. Dörr, HuV-I 2003, S. 183. Eine Rechtfertigung über die Figur der Humanitären Intervention behaupten Wedgwood, AJIL 97 (2003), S. 576, Brown, Harvard IR 26 (2004) S. 2. 508 M. w. N. Bellamy, Just Wars, S. 175. 509 Vgl. inter alia Murswiek, NJW 2003, S. 1016, Tomuschat, Völkerrechtliche Aspekte bewaffneter Konflikte, S. 13. 510 UN Doc. S/2003/351. 507

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

international community from the threat posed by Iraq and to restore international peace and security in the area.“ 511 seien. Die Formulierung „to defend the United States and the international community“ ist allerdings eine ungewöhnliche Formulierung für die Inanspruchnahme des Selbstverteidigungsrechts. Wenn sich die USA, wie auch andere Staaten, auf das Selbstverteidigungsrecht zur Legitimation stützen, geschieht das in der Regel durch die Formulierung: „Acting in accordance with the inherent right of self-defense“ oder „Acting in accordance with Art. 51 of the Charter“ 512, so zum Beispiel durch die USA für Operation Edduring Freedom in Afghanistan.513 Den Staaten ist bewusst, dass sie durch die völkerrechtlichen Erklärungen für ihr Handeln Präzedenzfälle für neues Völkergewohnheitsrecht schaffen können.514 Daher ist davon auszugehen, dass der Verzicht der USA auf eine ausdrückliche Berufung auf Art. 51 UN-Charta oder das „inherent right of self-defense“ bedeutet, dass die Vereinigten Statten es vermeiden wollten, einen Präzedenzfall für die preemptive self-defense zu schaffen.515 Hierfür spricht auch die gegenüber der Begründung durch Sicherheitsratsresolutionen deutlich nachgeordneten Positionen der Ausführungen im letzten Absatz. Damit sind die Ausführungen der USA in diesem Teil des Schreibens an den Sicherheitsrat als Teil der politischen Rechtfertigungsstrategie zu verstehen, und nicht als juristische Rechtfertigung.516 bb) Rede vom 17. März 2003 Daneben wird vereinzelt noch die Rede des amerikanischen Präsidenten Bush vom 17. März 2003 am Vorabend der Invasion angeführt.517 Darin heißt es wörtlich: „The United States of America has the sovereign authority to use force in assuring its own national security. (. . .) (R)esponding to such enemies only after they have struck first is not self-defence, it is suicide.“ 518 511

Ebenda. Kritsiotis, EJIL, 15 (2004), S. 233. 513 Vgl. Letter from The Permanent Representative of the United States of America to the United Nations Addressed to the President of the Security Council, Oct. 7, 2007, UN Doc S/2007/946. 514 Schachter, AJIL 83 (1989), S. 266. 515 Brunnée/Toope, ICLQ 53 (2004), S. 794. 516 Bothe, AVR 41 (2003), S. 260. 517 Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse in der Zeit des Völkerbundes, S. 127, Bruha, Kampf gegen den Terrorismus als neue Rechtfertigungsfigur für die Anwendung militärischer Gewalt, S. 166, Thürer, Völkerrecht als Fortschritt und Chance, S. 397. 518 The White House, President George W. Bush, President Says Saddam Hussein Must Leave Iraq Within 48 Hours, Remarks by the President in Address the Nation, March 17, 2003 http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/03/ 20030317-7.html (20.05.2013). 512

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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Hierzu ist allerdings zu sagen, dass es sich hierbei um eine Fernsehansprache des amerikanischen Präsidenten anlässlich des Beginns des Irakkrieges 2003 zum amerikanischen Volk handelt. Dabei standen politische Erwägungen im Vordergrund. Hier könnte man in rein politischer Hinsicht argumentieren, dass der Irakkrieg 2003 durchaus auch aufgrund einer eventuellen Sorge um einen gegen die USA und andere Staaten WMD einsetzenden Irak initiiert worden sei. Die Begründung für die fatale Einschätzung hinsichtlich der WMD und der Aggressionsbereitschaft des Iraks wird wohl auch in den Anschlägen des 11. Septembers zu finden sein. Selbst wenn man die Reduzierung auf den politischen Charakter der Aussage nicht teilt, hat sich der amerikanische Präsident damit nicht explizit auf das Recht auf Selbstverteidigung berufen, sondern lediglich erklärt, dass bei solchen Opponenten die Reaktion auf einen Erstschlag keine Selbstverteidigung sei. Zudem hatte Präsident Bush zwei Monate zuvor in seiner State Union Address im Januar 2003 erklärt, dass das Massenvernichtungswaffenprogramm des Iraks nicht die Gefahr eines bevorstehenden Angriffs bedeute und es den USA untersagt sei, zu handeln, bevor die Gefahr imminent sei. Dies ist ein klarer Hinweis dafür, dass die USA den militärischen Einsatz juristisch gerade nicht mit der Notwendigkeit der Verhinderung eines imminenten Angriffs und dem Recht auf Selbstverteidigung begründeten.519 cc) Massenvernichtungswaffen Darüberhinaus wurden die vagen Äußerungen und politischen Erklärungen hinsichtlich der Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen später durch leitende Mitglieder der Bush-Administration zurückgenommen oder relativiert. So erklärte der damalige stellvertretende Verteidigungsminister Paul Wolfowitz, dass man sich nur aus bürokratischen Gründen auf den Rechtfertigungsrund „Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen“ festgelegt hätte: „For bureaucratic reasons, we settled on one issue – weapons of mass destruction – because it was the one reason everyone could agree on.“ 520

Wichtiger sei es gewesen, dass mit einem erfolgreichen Irakkrieg die Präsenz amerikanischer Truppen im benachbarten Saudi-Arabien überflüssig würde.521 Dadurch wird deutlich, dass die Entscheidungsträger der Bush-Administration 519

Weiner, Stanford LR 59 (2006), S. 440. ABC The World Today, Wolfowitz reveals Iraq PR Plan, 29.05.2003, www.abc. net.au/worldtoday/content/2003/s867453.htm (23.09.2011), vgl. auch FAZ vom 7. Juni 2003, S. 6, wo von einem am 6. Juni 2003 in US Medien veröffentlichten Bericht des Nachrichtendienstes des amerikanischen Verteidigungsministeriums, der Zweifel an der Existenz von WMD im Irak äußert, berichtet wird. 521 Ebenda. 520

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selbst der Ansicht waren, dass der Irakkrieg im Jahr 2003 kein geeigneter Fall war, um sich auf das Selbstverteidigungsrecht zu berufen. Folglich haben die USA, Großbritannien und Australien nicht versucht, das militärische Vorgehen gegen den Irak durch das Selbstverteidigungsrecht zu rechtfertigen. c) Ermächtigung durch den Sicherheitsrat Tatsächlich beriefen sich die führenden Nationen der Irakkriegskoalition auf eine Rechtfertigung bestehend aus der Zusammenschau verschiedener Resolutionen des Sicherheitsrates.522 Die Gesamtaussage der Resolutionen 678, 687 und 1441 ergab nach Sicht der USA, des Vereinigten Königreichs und Australiens die Rechtfertigung für die Anwendung militärischer Gewalt.523 In der Resolution 678 (1990) hatte der Sicherheitsrat diejenigen Staaten, die mit der ins Exil geflüchteten kuwaitischen Regierung zusammenarbeiteten, dazu ermächtigt, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die in Resolution 660 (1990) bestimmte Pflicht des Iraks durchzusetzen, sowie Weltfrieden und internationale Sicherheit wiederherzustellen. In der Resolution 687 (1991) hatte der Sicherheitsrat einen Waffenstillstand zwischen Irak und Kuwait für den Fall in Aussicht gestellt, dass der Irak die in der Resolution formulierten Bedingungen, die unter anderem umfangreiche Abrüstungsverpflichtungen enthielten, akzeptiert und sich diejenigen Schritte vorbehalten. die zur Umsetzung der Resolutionen sowie zur Sicherung von Weltfrieden und internationaler Sicherheit in der Region erforderlich sind.524 Im November 1997 stellte der Sicherheitsrat mit der Resolution 1137 (1997) fest, dass der Irak gegen die Waffenstillstandsbedingungen verstoßen hat. Mit der am 8. November 2002 verabschiedeten Resolution 1441 (2002) hat der Sicherheitsrat dann erneut dem Irak umfangreiche Abrüstungsverpflichtungen auferlegt und diesbezügliche Kontrollen durch UN-Inspekteure und die Internationale Atomenergieorganisation (IAEO) angeordnet. Die mit Einstimmigkeit der 15 Ratsmitglieder verabschiedete Resolution 1441 (2002) gab dem Irak „eine letzte Chance . . ., seinen Abrüstungsverpflichtungen nach den einschlägigen Resolutionen des Rates nachzukommen“.525

Die Autoren, die im Irakfeldzug der Koalitionstruppen die rechtmäßige Anwendung militärischer Gewalt sehen, argumentieren, dass die Legitimierung der 522 Eine ausführliche Untersuchung des Irakkrieges 2003 und seiner Vorgeschichte hinsichtlich der Frage der Autorisierung durch Sicherheitsresolutionen bietet Ziegler, Kosovo-Krieg der Nato 1999 und Irak-Krieg 2003, S. 55 ff. 523 Blumenwitz, ZfP 53 (2003), S. 303, UN Doc. S/2002/350 (Großbritannien), UN Doc. S/2002/351 (USA), UN Doc. S/2002/352 (Australien). 524 Häußler, NZWehrR (2004), S. 227. 525 Zitiert nach Graf von Einsiedel, VN (2003), S. 50.

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Resolution 678 (1990) zur Anwendung militärischer Gewalt gegen den Irak im Zusammenhang mit den Waffenstillstandsbedingungen der Resolution 687 (1991) einen continuing effect hätten und diese Resolutionen nicht ausgelaufen seien.526 Die Bedingung, dass der Irak alle Massenvernichtungswaffen zerstört und einen nachweisbaren Rechenschaftsbericht über ihre Beseitigung erbringt, sei von zentraler Bedeutung für den Waffenstillstand gewesen.527 Zudem habe Resolution 678 (1990) die UN-Mitgliedstaaten autorisiert alle erforderlichen Mittel anzuwenden (use all necessary means), um zwei Ziele zu erreichen, den Irak aus Kuwait zu vertreiben und um alle folgenden Resolutionen durchzusetzen.528 In diesem Sinne führten im Jahre 1993 amerikanische, britische und nota bene französische Luftstreitkräfte Angriffe gegen irakische Ziele, damit der Irak den UN-Inspektoren wieder Zugang zu militärischen Anlagen verschafft. Auch nach erneuten Luftangriffen durch alliierte Luftstreitkräfte wurde vom damaligen UNGeneralsekretär keine neue Resolution für die Anwendung militärischer Gewalt gefordert.529. Dagegen habe der Sicherheitsrat mehrfach festgestellt, dass der Irak sich in material breach oder flagrant violation der Bedingungen der Waffenstillstandsvereinbarung aus Resolution 687 (1991) befand.530 Die Luftangriffe von 1993 und 1998 seien ein Beispiel für die vorübergehende Einstellung des Waffenstillstandes und Weitergeltung der Autorisierung zur Gewaltanwendung aus Resolution 678 (1990).531 Konsequent wird dann auf die Resolution 1441 (2002) verwiesen, die bestätigte, dass sich der Irak in einem „material breach“, also in einem schweren Bruch der Resolution 687 (1991) befand532 und vor „serious consequences“ warnte, wenn der Irak weiter gegen seine Verpflichtungen verstößt.533 Gegen diese Argumentationsführung wird daraufhingewiesen, dass sich die Zielsetzung der Operationen eindeutig aus der Präambel der Resolution 678 (1990) ergebe: Die Beendigung der Besetzung Kuwaits und die Wiederherstellung der Souveränität, Unabhängigkeit und territorialen Integrität Kuwaits sowie der Autorität der legitimen kuwaitischen Regierung.534 Daneben habe der Sicherheitsrat mit Bedacht die Formulierung „to restore“, also wiederherstellen, ge526 Wedgewood, AJIL 97 (2003), S. 578, Yoo, AJIL 97 (2003), S. 567, Wall, IYHR 32 (2002), S. 165, Dinstein, Harvard JLPP 27 (2003–2004), S. 889 f. 527 Wedgewood, AJIL 97 (2003), S. 579. 528 Ebenda. 529 Ebenda. 530 Ebenda, S. 580. 531 Yoo, AJIL 97 (2003), S. 569. 532 Wedgewood, AJIL 97 (2003), S. 580, Yoo, AJIL 97 (2003), S. 568. 533 Glennon, Foreign Affaires 83 (2002), S. 17. 534 Blumenwitz, ZfP 53 (2003), S. 304.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

wählt und damit klargestellt, dass der Sicherheitsrat die Wiederherstellung des status quo beabsichtigt, nicht aber eine Neuordnung in der Region.535 Damit ist eine Ermächtigung zur Besetzung des Iraks, was schon im Golfkrieg 1991 nicht unumstritten war, ausgeschlossen, selbst wenn man eine Weitergeltung der Res 678 (1990) annimmt. Zudem spricht gegen die Annahme der Weitergeltung folgendes Indiz: In der Resolution 686 (1991), die in der Phase zwischen Einstellung der Kampfhandlungen und Vereinbarungen eines formalen Waffenstillstands verabschiedet wurde, verlangte der Sicherheitsrat vom Irak nochmals die Einhaltung der vorangegangen 12 Resolutionen (Abschnitt 2) und stellte zusätzlich Forderungen für einen Waffenstillstand auf (Abschnitt 3). In Abschnitt 4 der Resolution 686 (1991) heißt es dann wörtlich: „Recognizes that during the period required for Iraq to comply with paragraph 2 und 3 above, the provisions of paragraph 2 of resolution 678 (1990) remain valid.“ Dies belegt, dass der Sicherheitsrat grundsätzlich davon ausging, dass die Resolution 678 (1990) die Autorisierung zur Gewaltanwendung zeitlich begrenzt hat. Deshalb musste der Sicherheitsrat dann ausdrücklich betonen, dass die Autorisierung in der Übergangsphase weiterhin in Kraft bleiben soll.536 Letztlich wird auch die Resolution 1441 (2002) nicht einhellig interpretiert. Die Befürworter des Irakkriegs sehen insbesondere in der Resolution 1441 (2002) die Ermächtigung zur Gewaltanwendung bestätigt, allerdings gestehen sie auch gleichzeitig ein, dass Resolution 1441 selbst nicht ausdrücklich die Anwendung von Gewalt autorisiert.537 Daher wird argumentiert, dass nichts in Resolution 1441 (2002) daraufhinweist, dass eine weitere Ermächtigung zur Gewaltanwendung erforderlich ist, um erneut Verletzungen, material breaches der Resolution 678 (1990) als Grundlage einer Ermächtigung festzustellen.538 Insofern wird den USA auch von einigen Kritikern des Irakkriegs zugestanden, dass der Wortlaut der Resolution 1441 mehrdeutig ist.539 Interessanterweise war auch der damalige deutsche Bundesaußenminister der Auffassung, dass Resolution 1441 (2002) nicht eindeutig in der Frage ist, ob eine weitere Resolution für einen Waffengang gegen den Irak erforderlich ist.540 Allerdings änderte sich diese Auffassung später, und Berlin ließ sich im Rahmen der Europäischen Politik an die Seite Frankreichs ziehen,541 was dann bekanntermaßen auch innenpolitisch genutzt wurde. Tatsächlich ist Resolution 1441 (2002) als ein agreement to disagree zu lesen. Dies verdeutlicht die Anekdote des damaligen französischen Botschafters in den 535 536 537 538 539 540 541

Ebenda, S. 303. Schaller, ZaöRV 62 (2002), S. 647. Glennon, Foreign Affaires 83 (2002), S. 17, Stromseth, AJIL 97 (2003), S. 632. Yoo, AJIL 97 (2003), S. 571. Simma, Präventivschläge brechen das Völkerrecht, S. 397. Bothe, AVR 41 (2003), S. 648. Wedgwood, AJIL 97 (2003), S. 582.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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USA Jean-David Levitte. Levitte berichtet, er sei sowohl in das Außenministerium als auch in das Weiße Haus gegangen und habe gesagt, dass die USA den Irak nicht angreifen sollten, weil die USA damit den Sicherheitsrat spalten würden und der Krieg auch nicht notwendig sei. Dann habe er wörtlich gesagt: „Let’s agree to disagree between gentlemen, as we did on Kosovo, . . .“ 542 Insofern wussten die Beteiligten, dass in Resolution 1441 (2002) eine automatische Ermächtigung nicht von allen Sicherheitsratsmitgliedern gesehen wurde. Dies wurde auch der Öffentlichkeit durch die gemeinsame Erklärung der übrigen permanenten Sicherheitsratsmitglieder Frankreich, Russland und China bekannt gegeben. In dieser wiesen sie auf die Zuständigkeit des Sicherheitsrates zur Umsetzung der Resolution 1441 (2002) hin, sollte der Irak nach Überzeugung der Vereinten Nationen seinen Verpflichtungen nicht nachkommen.543 Daher stellt sich die Frage, wer Resolutionen des Sicherheitsrates verbindlich interpretiert. In der UN-Charta fehlt eine diesbezügliche Regelung. Im Falle des Irakkriegs haben die USA und das Vereinigte Königreich als Mitglieder des Sicherheitsrates ihre Interpretation der Resolution 1441 (2002) als verbindlich angesehen. Die UN-Charta weist allerdings dem Sicherheitsrat in den Art. 39 ff. das Monopol hinsichtlich der Gewaltanwendung zu. Damit widerspricht es den Prinzipien der Charta, wenn einzelne Sicherheitsratsmitglieder die Deutungshoheit über Sicherheitsresolutionen beanspruchen. Im Ergebnis ist der Irakkrieg damit als rechtswidrig anzusehen. d) Zusammenfassung Die Untersuchung hat gezeigt, dass die USA und ihre hauptsächlichen Verbündeten den Waffengang gegen den Irak auf eine Zusammenschau von verschiedenen Resolutionen des Sicherheitsrates gestützt haben. Die massiven und mehrfachen Verletzungen verschiedener Sicherheitsresolutionen durch den Irak bilden den Kern der juristischen Rechtfertigungsversuche für die Invasion in den Irak. Eine ausdrückliche und unmissverständliche Ermächtigung für die Gewaltanwendung hat jedoch gefehlt. Ein Übereinkommen, in welchem eine ausdrückliche Ermächtigung des Sicherheitsrates fehlt, legitimiert keinen Staat und keine Staatenkoalition, militärische Gewalt anzuwenden. Dies gilt insbesondere vor dem strengen Regel-Ausnahme-System der UN-Charta. Der Sicherheitsrat muss die Deutungshoheit über Sicherheitsresolutionen haben. Insofern war die Invasion des Irak durch die Koalitionstruppen nicht durch das Völkerrecht gedeckt.544 Allerdings hat sich die amerikanische, britische und 542

Vgl. http://www.cfr.org/publication.html?id=5774 (14.11.2009). Blumenwitz, ZfP 53 (2003), S. 307. 544 So sprachen sich beispielsweise auch 42 Völkerrechtler auf der Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Mitte März 2003 gegen den Irakkrieg 2003 aus, angesichts der in der Öffentlichkeit bekannten Fakten seien militärische Aktionen gegen 543

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

australische Argumentation zur Rechtfertigung zumindest grundsätzlich in den Bahnen des modernen Völkerrechts bewegt. Zugegeben werden muss, dass das Argument, dass eine weitere Resolution zur Rechtfertigung des Einsatzes militärischer Gewalt aufgrund des Wortlautes des Abschnitt 8 der Resolution 1441 (2002) nicht erforderlich sei, nicht ganz abwegig ist und nicht außerhalb des Völkerrechts steht.545 Diese Argumentation war in gewisser Weise formell chartakonform, aber inhaltlich unzutreffend. Letztlich steht das Völkerrecht bei der juristischen Bewertung des Irakkriegs 2003 vor dem alten staatsphilosophischen Problem des quis custodiet custodes – wer bewacht die Wächter? Insbesondere wurde für die juristische Begründung kein Recht auf präventive Selbstverteidigung herangezogen, das einen Einsatz militärischer Gewalt gegen jeden Staat erlaubt, der unter dem Verdacht steht Massenvernichtungswaffen zu besitzen. Es waren massive und zahlreiche Verletzungen von Resolutionen des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen, welche die juristische Rechtfertigung materiell begründen sollten.546 Die Weigerung, den Kontrolleuren der Vereinten Nationen Zutritt zu den entsprechenden Anlagen zu gewähren, war bereits eine schwerwiegende Verletzung zahlreicher Resolutionen des Sicherheitsrates, unabhängig davon, ob im Nachhinein Massenvernichtungswaffen gefunden wurden oder nicht. Daher ist es nur konsequent, wenn die USA weiterhin den Standpunkt vertreten, dass der Irakkrieg rechtmäßig war, auch wenn Massenvernichtungswaffen im Irak nach dem Krieg bekanntlich nicht gefunden wurden.547 Im Übrigen ist dieses Ergebnis aus deutscher Sicht nicht unproblematisch. Gemäß Art. 3 f. der Aggressionsdefinition begeht auch der Staat eine Angriffshandlung, der duldet, dass sein Hoheitsgebiet, das er einem anderen Staat zur Verfügung stellt, und von diesem anderen Staat dazu benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen einen dritten Staat zu begehen. Deutschland hat mehr als viele der mit den USA im Rahmen der sogenannten Koalition der Willigen verbundenen Staaten zum militärischen Sieg der USA beigetragen. So wurden nicht nur Land- und Überflugrechte gewährt, sondern darüber hinaus von Soldaten der Bundeswehr amerikanische Militäreinrichtungen beden Irak ohne eindeutige Ermächtigung des Sicherheitsrates völkerrechtswidrig, FAZ vom 15. März 2003, S. 2. 545 Hofmann, GYIL 45 (2002), S. 33. 546 Vgl. auch Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 3. 547 In diesem Sinne ist wohl auch Tony Blair zu verstehen: „Ich würde heute wieder angreifen“ Die Mission des Tony Blairs, faznet vom 29.Januar 2010, http://www.faz. net/s/RubDDBDABB9457A437BAA85A49C26FB23A0/Doc~E9CCB5C7EE0D2464C 8237EBE508F6662F~ATpl~Ecommon~Scontent.html (29.1.2010). Vgl. auch Blair, A Journey.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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wacht, um amerikanische Soldaten im Irak einsetzen zu können. Damit hat sich die Bundesrepublik Deutschland nach dem Kosovo-Konflikt 1999 erneut an einem völkerrechtswidrigen Einsatz militärischer Gewalt beteiligt, das Völkerrecht gebrochen und gegen seine Verfassung verstoßen.548 Erklärt die Bundesrepublik Deutschland den Irakkrieg 2003 für völkerrechtswidrig, würde sie sich gleichzeitig des Völkerrechtsbruchs bezichtigen und erklärtermaßen selbst zum Angreifer.549 Wenn der republikanische Präsidentschaftskandidat der McCain hinsichtlich des Irakkriegs 2003 und seiner Wirkung auf den Nahen Osten erklärte, dass die Europäer wieder auf der falschen Seite der Geschichte sein würden,550 kann man festhalten, dass dies gegenwärtig noch nicht ersichtlich ist. Unverständlicherweise wurde zudem der Aspekt der Verhältnismäßigkeit in der völkerrechtlichen Diskussion nahezu vollständig ausgeblendet. Selbst wenn man den Irakkrieg 2003 für rechtmäßig hinsichtlich der Frage hält, ob man militärische Gewalt anwenden durfte, war er doch unverhältnismäßig. Sowohl die Invasion als auch die vollständige und dauerhafte Besetzung dürften wohl unverhältnismäßig gewesen sein. Die Auffassung, dass der Irakkrieg 2003 illegal war, wird neuerdings auch in Staaten der ehemaligen coalition of the willing vereinzelt von offizieller Seite eingestanden. So bezeichnete der britische Vizepremierminister Nick Clegg den Einmarsch in den Irak als illegal.551 Zu dem selben Ergebnis kam eine unabhängige Kommission in den Niederlanden.552 10. Drohnenangriffe der USA in Pakistan 2006 bis heute Die USA haben seit dem Jahr 2006 mehrfach Drohnenangriffe in Pakistan durchgeführt. Die offizielle amerikanische Position der Bush-Administration rechtfertigte diese Einsätze regelmäßig mit dem Einverständnis der pakistanischen Regierung. Pakistan ist offizieller und wichtiger Partner bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus. Irritierend waren jedoch Äußerungen des damaligen Präsidenten Pakistans Musharraf sowie seines Nachfolgers Asif Ali Zardari, die vereinzelt entsprechende Drohnenangriffe verurteilten.553 Grund 548 549 550

Dörr, HuV-I (2003), S. 188. Blumenwitz, ZfP 53 (2003), S. 113. Zitiert bei Dannreuther/Peterson, Introduction: Security Strategy as Doctrine,

S. 5. 551 SPIEGEL ONLINE 22.7.2010, Britischer Vizepremier nennt Irak-Einmarsch illegal, http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,707874,00.html (22.09.2011). Der damalige Premierminister Tony Blair bleibt allerdings bei seiner Auffassung der Rechtmäßigkeit des Irakkrieges 2003, zuletzt: Blair, A Journey. 552 SPIEGEL ONLINE 12.1.2010, Kommission deklariert Irak-Invasion 2003 als illegal, http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,671615,00.html (22.09.2011). 553 M. w. N. Schmitt, Responding to Transnational Terrorism under the ius ad bellum, S. 183, Reinold, AJIL 105 (2011), S. 280.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

dürfte hierfür sein, dass amerikanische Operationen in Pakistan besonders unpopulär sind. Daher dürften diese Äußerungen innenpolitisch motiviert sein. Zwangsläufig muss die Verurteilung eine Drohnenangriffs nicht auf die Nichtexistenz einer Erlaubnis Pakistans schließen. Die Verurteilung kann auch darauf gerichtet sein, dass eine Operation im Einzelnen aus politischer Sicht als nicht erforderlich angesehen wird. Hierfür spricht beispielsweise, dass Präsident George W. Bush auch kurz nach entsprechenden Angriffen von Präsident Musharaf zum Staatsbesuch in Pakistan empfangen wurde. Dies würde eine nicht geduldete Verletzung des pakistanischen Territoriums durch vorausgegangene Drohnenangriffe deutlich konterkarieren.554 Damit sind die amerikanischen Drohnenangriffe in Pakistan während der Bush Ära nicht als Ausübung des Selbstverteidigungsrechts zu bewerten. Präsident Obama hat die von George W. Bush initiierten Drohneneinsätze massiv ausgeweitet. Die jüngsten Reformpläne des amerikanischen Verteidigungsministers von Januar 2012 sehen sogar eine Vergrößerung der Flotte bewaffneter Drohnen um 30% vor.555 Bemerkenswerterweise hat dieses Thema zunächst wenig Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit und in der Fachwelt hervorgerufen.556 Erst im Frühjahr 2012 äußerte sich Obama offiziell über den amerikanischen Drohneneinsatz. Der United States Attorney General Eric Holder rechtfertigte die targeted killings durch Drohnen unter anderem mit der Erlaubnis des Aufenthaltsstaats.557 Damit steht Obama hinsichtlich der völkerrechtlichen Rechtfertigung in der Tradition George W. Bushs. Folglich sind die amerikanischen Drohnenangriffe in Pakistan nicht unter dem Aspekt des Selbstverteidigungsrechts zu bewerten. Fehlt allerdings die Erlaubnis des Aufenthaltsstaates, kann das targeted killing völkerrechtliche Selbstverteidigung sein, was offensichtlich auch Auffassung der Obama-Administration ist.558 11. Israel v. Syrien September 2007 Operation Orchard Mitte September 2007 wurde vereinzelt berichtet, das Israel Ziele in Syrien zu Beginn des Monats angegriffen hätte. Ein Bericht meldete, das acht israelische Jagdbomber ein Gebäude in der syrischen Region Tall al-Abyad bombardiert hätten.559 Israel äußerte sich hierzu zuerst nicht. Lediglich Syrien erklärte, dass die israelische Luftwaffe ein verlassenes militärisches Gebäude bombardiert 554 Vgl. Schmitt, Responding to Transnational Terrorism under the ius ad bellum, S. 183. 555 FAZ vom 27. Januar 2012, S. 7. 556 Reinold, AJIL 105 (2011), S. 277. 557 Vgl. SPIEGEL 11 (2012), Bushs Erbe, S. 94. 558 Vgl. Rudolf/Schaller, Targeted Killing, S. 12 ff. 559 M. w. N. O’Connell, Defending the Law against Preemptive Force, S. 237.

X. Organpraxis und Staatenpraxis

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hätte.560 Später hat Israel der Weltöffentlichkeit lediglich mitgeteilt, dass es am 6. September 2007 ein militärisches Ziel tief im syrischen Territorium angegriffen hätte.561 Im Gegensatz zu den Ereignissen im Jahr 1981 kam es zu keiner Debatte im Sicherheitsrat. Der Sicherheitsrat hat noch nicht einmal außerordentlich getagt, um den Angriff zu diskutieren,562 obgleich Syrien sich im September 2007 mit einem Brief an den Sicherheitsrat wandte und gegen den Einsatz militärischer Gewalt durch Israel und seine „flagrant defiance of international law“ protestierte.563 Der Brief wurde an die 15 Mitglieder des Sicherheitsrats weitergeleitet.564 Die Untätigkeit des Sicherheitsrates wurde durch einen französischen Diplomaten damit erklärt, dass Syrien in dem Brief keine konkrete Handlung des Sicherheitsrates verlangte.565 In der Generalversammlung im Oktober 2007 hat Syrien Israel der Aggression bezichtigt, allerdings hat kein anderer Staat darauf reagiert und sich dazu geäußert.566 Später erst verurteilten nur Russland, Iran, Nordkorea und die Türkei, deren Luftraum während der Operation verletzt wurde, die Handlung Israels. Hinsichtlich der Arabischen Welt wurde von einer synchronised silence gesprochen.567 Diese Ruhe in der internationalen Staatengemeinschaft ist ungewöhnlich.568 Daher wurde bereits die Frage formuliert, ob sich das Recht hinsichtlich des Einsatzes militärischer Gewalt geändert hat.569 Richtig ist, dass es bereits Fälle militärischer Gewaltanwendung gab, für die durch die ausübenden Staaten keine Rechtfertigung angeführt wurde. 2006 intervenierte Äthiopien in Somalia, ohne dies dem Sicherheitsrat anzuzeigen. Lediglich in einer öffentlichen Erklärung an eine englische Zeitung und später in einer Note an das äthiopische Parlament berief sich der Präsident auf das Selbstverteidigungsrecht. Eine angemessene Debatte fand im Sicherheitsrat nicht statt.570 Genauso wenig hat die Türkei seine grenzüberschreitenden Angriffe auf vermutete PKK-Basen im Irak in den Jahren 2006 bis 2008 gegenüber der Staatengemeinschaft gerechtfertigt oder dem Sicherheitsrat angezeigt.571

560

M. w. N. O’Connell, Defending the Law against Preemptive Force, S. 237. Kesing’s, Report of World Events 53 (2007), S. 48224. 562 Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 112. 563 UN SC Doc S/2007/537 (2007). 564 Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 261. 565 M. w. N. Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 261. 566 U.N. Doc. A/62/PV.12 (2007). 567 M. w. N. Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 261. 568 Vgl. Green, New Law Journal 157 (2007), S. 1478. 569 Vgl. Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 113. 570 Gray, International Law and the Use of Force, S. 251, dies., Japanese YIL 52 (2009), S. 114. 571 Gray, International Law and the Use of Force, S. 143, dies., Japanese YIL 52 (2009), S. 114. 561

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Die vielfach nach der Veröffentlichung der NSS 2002 angeführte Befürchtung, dass ein Recht auf preemptive self-defense zahlreiche unvorstellbare Großkonflikte auslösen und als Vorwand zur Aggression genützt würde, hat sich bislang nicht realisiert. Falls es sich bei dem israelischen Angriff im Jahr 2007 um einen Fall der preemptive self-defense handelt, hätte am Ende sich eine andere Gefahr verwirklicht, nämlich, dass Verteidiger und Staatengemeinschaft das Völkerrecht gänzlich außen vor lassen. So bietet die Operation Orchard einen Anlass, dass sich die Stimmen eines desetuedo des Gewaltverbots und der legal realism bestätigt sehen. Richtig ist zwar, dass Israels Schweigen nicht die Regel, sondern die Ausnahme ist.572 Allerdings wird es zur Regel, wenn man annimmt, dass die Operation Orchard der erste Fall eines Rechts auf preemptive self-defense wäre. Aufgrund der fehlenden rechtlichen Rechtfertigung Israels kann über die Motive Israels nur spekuliert werden. Die Erklärungsversuche sind zahlreich. Wahrscheinlich wollte Israel die Operation geheim halten, um die Gefahr einer fadenscheinigen rechtlichen Diskussion zu vermeiden, die Israel unter internationalen politischen und rechtlichen Druck gesetzt hätte.573 Premierminister Olmert hatte den Befehl vermutlich gegeben, weil er die Notwendigkeit zum Schutz Israels sah.574 Nota bene hatte Präsident Bush der Bitte Olmerts widersprochen, das Gebäude zu bombardieren. Olmert bat nicht um eine Erlaubnis, den Angriff zu führen. Nach Präsident Bushs Auffassung reichten die Beweise für die Existenz einer atomaren Anlage für einen Angriff nicht aus.575 Später stellte sich heraus, dass durchaus Grund zu der Annahme bestand, dass das betreffende Gebäude zur Produktion nuklearen Materials bestimmt und prinzipiell fähig war.576 Eine jüngere umfassende Untersuchung zur Frage der vorwegnehmenden Selbstverteidigung erwähnt den israelischen Angriff nicht.577 Dies ist konsequent, wenn man von dem formaljuristischen Standpunkt ausgeht, dass das Recht zur Selbstverteidigung zur Legitimation nicht angeführt wurde; zeigt aber gleichzeitig, wie gefährlich eine rein formale Betrachtungsweise im Völkerrecht ist. 12. Ergebnis Die Betrachtung der modernen Staatenpraxis zeigt, dass eine prinzipielle Ablehnung eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht feststellbar 572

Green, New Law Journal 157 (2007), S. 1479. Ebenda. 574 Vgl. Bush, Decision Points, S. 422. 575 Ebenda, S. 421 f. 576 Vgl. IAEA Report Implementation of the NPT Safeguards Agreement in the Syrian Arabic Republic, 19 November 2008, http://www.isis-online.org/publications/sy ria/IAEA_Report_Syria_19Nov2008.pdf (28.11.2011). 577 Vgl. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung. 573

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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ist, vielmehr spricht die Staatenpraxis für die prinzipielle Existenz eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. So beschränken sich die verurteilenden Resolutionen auf den jeweiligen Einzelfall.578 Insbesondere beim israelischen Angriff auf eine irakische Atomanlage im Jahre 1981 wurde die Rechtswidrigkeit der Operation im Sicherheitsrat damit begründet, dass Israel nicht alle friedlichen Mittel ausgeschöpft habe und die bestehenden Kriterien nicht erfüllt seien. Insgesamt ist festzustellen, dass es nur wenige Präzedenzfälle für oder gegen ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung gibt. Ein Präzedenzfall ist die Bombardierung des Atomreaktors Osiraq im Jahr 1981 und mit gewissen Einschränkungen wohl auch der Beginn des Sechstagekrieges im Jahr 1967. Daneben wurde das Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung lediglich als Hilfsargument (Sudan & Afghanistan 1998) oder als rein politisches Argument (Irakkrieg 2003) verwendet. Oder die Frage der Verteidigung gegen Bedrohungen war nur eine Frage der Verhältnismäßigkeit, nämlich inwieweit die Selbstverteidigung auch die Vermeidung zukünftiger Angriffe, nachdem bereits ein Angriff stattgefunden hat, beinhaltet (Afghanistan 2001 – Operation Enduring Freedom). Festzuhalten bleibt, dass keine Resolution des Sicherheitsrates ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung negiert hat. Zudem hat der Sicherheitsrat weder im Jahr 1967, noch im Jahr 1981 Sanktionen gegen Israel beschlossen. Aus den Debatten im Sicherheitsrat wird zudem deutlich, dass die Billigung oder Verurteilung durch den Sicherheitsrat auch damit zusammenhängen, ob ein Staat politische Unterstützung erfährt.579 Zudem agieren die Staaten hinsichtlich der Beurteilung des vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts im Einzelfall eher zurückhaltend. Bemerkenswerterweise wurde die Webster-Formel von einzelnen Staaten nicht nur im Hinblick auf Jahr 1981 und im Jahr 1967, sondern auch im Zusammenhang mit der Kubakrise angeführt, obwohl sich die USA nicht auf das Selbstverteidigungsrecht beriefen. Die jüngsten Entwicklungen in der Staatenpraxis, falls die Operation Orchard im September 2007 als Staatenpraxis taugt, sind problematisch, wenn nicht sogar besorgniserregend.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte Die im Folgenden diskutierten Gesichtspunkte können nicht unmittelbar im Rahmen der klassischen Auslegungsregeln behandelt werden, den Anlass für die Heranziehung extratextueller Argumente liefert die restriktive Lehre nota bene selbst. Obwohl sich die restriktive Lehre vom Kelsenschen Rechtspositivismus geprägt auf den vermeintlich eindeutigen Wortlaut des Art. 51 UN-Charta als zentrales Argument beruft, stützt sie ihre Interpretation maßgeblich mit der Ge578

von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit?, S. 20. von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit?, S. 20, Bradford, Notre Dame LR 79 (2004), S. 32. 579

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

fahr eines Missbrauchs, obwohl die Gefahr eines Missbrauchs weder aus dem Wortlaut des Art. 51 UN-Charta oder sonst einer positiven Regel des Völkerrechts entnommen werden kann. Im Übrigen könnten auch einige der folgenden Gesichtspunkte der teleologischen Interpretation zuzuordnen sein. Gerade hinsichtlich des Missbrauchsarguments könnte man fragen, ob es Sinn und Zweck des Art. 51 UN-Charta ist, einen Missbrauch auszuschließen. Der Berücksichtigung dieser zusätzlichen Aspekte steht auch nicht die WVK entgegen. Während der Entstehung der WVK war den Teilnehmern der ILC bewusst, dass es nicht wünschenswert, wenn nicht sogar unmöglich sei, den Interpretationsprozess an starre Regeln zu fesseln.580 Als kontinentaleuropäische und deutschsprachige Untersuchung behandelt diese Arbeit die sonstigen Gesichtspunkte strukturell nach den herkömmlichen Auslegungsregeln und nicht im Rahmen der teleologischen Auslegung, was der Stringenz und Übersichtlichkeit dienen soll. 1. Missbrauchsgefahr Das in der Diskussion um die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht oft zu hörende Argument der Gefahr des Rechtsmissbrauchs beinhaltet in Wahrheit drei Argumente. Zum einen das Argument des Rechtsmissbrauches an sich und zum anderen das Pandora-Argument, der Gefahr, dass das Konzept der preemptive self-defense zu einem vermehrten Einsatz massiver militärischer Gewalt führe, und zuletzt das Argument der Gefahr der Aushöhlung des Gewaltverbots und des Systems der kollektiven Sicherheit. a) Pandora-Argument So drohe ein Recht auf preemptive self-defense im Hinblick auf die aktuellen Krisenherde eine Gewaltspirale in Gang zu setzen, die bis hin zu fast anarchistischen Zuständen in den internationalen Beziehungen führe.581 Die Büchse der Pandora werde schon mit dem zum Ausdruckbringen dieser Rechtsauffassung geöffnet.582 Die Büchse der Pandora ist jedoch bereits geöffnet, Leid, Tod, Krankheit und eben auch bewaffnete Konflikte sind seit jeher und auch noch im 21. Jahrhundert in der Welt. Das gilt eben auch für den bewaffneten Konflikt.583 Nur finden be580 M. w. N. Kreß, Gewaltverbot und Selbstverteidigung nach der Satzung der Vereinten Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, S. 183. 581 Reisman, AJIL 97 (2003), S. 89, Gardner, AJIL 97 (2003), S. 588, Krajewski, Baltic YBIL 5 (2005), S. 18, Doyle, Striking First, S. 28, Crawford, Ethics & International Affairs 17 (2003), S. 34, Luban, PPA 32 (2004), S, 209, Garwood-Gowers, Australian YBIL 23(2004), S. 67. 582 Hillgenberg, Gewaltverbot: Was gilt noch?, S. 160. 583 Umfassend: Weisburd, Use of Force.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

261

waffnete Konflikte nicht mehr in Europa statt, wenn man vom jugoslawischen Bürgerkrieg und dem Kosovokrieg am südöstlichen Rand Europas als exception qui confirme la règle absieht. Entlang dieser Argumentationslinie werden Bilder von internationalen bewaffneten Konflikten neuen Ausmaßes gezeichnet. So werden im Einzelnen folgende potentielle bewaffnete Konflikte angeführt, für die preemptive self-defense eine Rechtfertigung und Anreiz böte. Pakistan könne Indien angreifen, Iran den Irak, Russland Georgien, Asserbadjan Armenien, Nordkorea Südkorea.584 Zudem werden noch China und Taiwan, sowie Eritrea und Äthiopien angeführt.585 Letztlich würde auch ein Angriff Nordkoreas oder des Irans auf die USA als möglicherweise durch das Konzept der preemptive self-defense legitimiert.586 Besonders der Fall der Atommächte Indien und Pakistan mit einem langen Konflikt über territoriale und andere Fragen wird als realistische Gefahr angeführt.587 Darüberhinaus würde das Konzept der preemptive self-defense wahrscheinlich mehr besorgte und aggressive Staaten hervorbringen.588 b) Preemptive self-defense als generelles Moment für Konfliktauslösung Das allein ein hinsichtlich einer spezifischen Konfliktlage weites Selbstverteidigungsrecht einen Anreiz für einen internationalen bewaffneten Konflikt schafft, ist fragwürdig. Die Ursachen und Motivation für den Einsatz militärischer Gewalt sind regelmäßig andere. Für die frühe Neuzeit beispielsweise werden 12 Kriegsursachen und Legitimationsversuche für die Anwendung militärischer Gewalt angeführt. Präventive Abwehr drohender Gefahren ist nur eine davon.589 Die Frage, warum Staatslenker sich in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts für vorwegnehmende Selbstverteidigung entschieden haben, kann kaum beantwortet werden. Es wird festgestellt, dass deren jeweilige Psychologie, Annahmen und Beurteilungen maßgeblich für die Entscheidung war, militärische Gewalt einzusetzen. Diese Feststellung führt vielmehr zur Fragestellung einer neuen Untersuchung, nämlich nach den genauen Umständen der Entscheidungsfindung in der konkreten historischen Situation.590 584 O’Connell, The Myth of Preemptive Self-Defense, S. 19, dies., International Law and the „Global War on Terror“, S. 39. 585 Hofmeister, AVR 44 (2006), S. 190. 586 Anghie, ASIL Proceedings 98 (2004), S. 327. 587 Daalder, Policy Implications of the Bush Doctrine of Preemption, November 2002, Memorandum, Council of Foreign Relations, http://www.cfr.org/publication/ 5251/policy_implications_of_the_bush_doctrine_on_preemption.html (25.06.2010). 588 Crawford, Ethics & International Affairs 17 (2003), S. 35. 589 Heuser, Den Krieg denken, S. 81. 590 Renshon, Why Leaders Choose War, S. 160.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Zudem sind die Gründe und die Motivation für Krieg nicht immer rein rationale.591 Kriege entstanden in der Geschichte stets aus langen und komplexen Entwicklungsprozessen und Ereignisketten.592 Dies gilt auch für die bewaffneten Konflikte nach der Ratifizierung des Briand-Kellogg-Paktes und des Gewaltverbots.593 An dieser Stelle wird gerne auf den wohl meist zitierten und gleichzeitig am wenigsten gelesenen Polemologen Clausewitz zurückgegriffen.594 Dabei wird das mittlerweile zum Allgemeinplatz verkommene Zitat des Krieges als bloße Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln überwiegend unzutreffend interpretiert. Clausewitz formulierte wörtlich: „So sehen wir also, daß der Krieg nicht bloß ein politischer Akt, sondern ein wahres politisches Instrument ist, eine Fortsetzung des politischen Verkehrs, eine Durchführung desselben mit anderen Mitteln.“ 595

Die nicht selten vertretene Interpretation, dass Clausewitz damit den Krieg als Ersatz friedlicher Politik oder gar als Selbstzweck verstand, geht fehl. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall.596 Denn Clausewitz erklärt, dass die politische Absicht der Zweck, der Krieg das Mittel ist, und niemals kann das Mittel ohne Zweck gedacht werden. Der Krieg ist ein Instrument der Politik.597 Zudem hat Clausewitz in seinem Spätwerk aus seinen Kriegserfahrungen heraus den Krieg als wunderliche Dreifaltigkeit bezeichnet. Neben den Charakteristika „ursprüngliche Gewaltsamkeit“ und „Eigendynamik des Kampfes“ identifiziert Clausewitz die „untergeordnete Natur des Krieges als ein politisches Werkzeug“ als drittes Wesensmerkmal des Krieges.598 Gerade die Formulierung des dritten Charakteristikums der Unterordnung spricht gegen eine Entgrenzung und für eine Begrenzung des Krieges durch den clausewitzschen Kriegsbegriff. Im Übrigen taugen die clausewitzschen Theorien gerade nicht für die Legitimation eines Präventivkrieges. Zentrale These seines Werks ist, dass die Verteidigung die stärkere Form der Kriegsführung ist.599

591 592

Vgl. Keegan, Die Kultur des Krieges, S. 21. Wegner, Einführung: Was kann historische Kriegsursachenforschung leisten?,

S. 9. 593

Vgl. Gantzel, Über die Kriege nach dem Zweiten Weltkrieg. Der Rückgriff auf Clausewitz ist allerdings mehr als unverständlich. Clausewitz hat bewusst auf eine ausführliche Auseinandersetzung über die Verbindung von Politik und Krieg verzichtet. Vielmehr war es Antoine Henri de Jomini, der sich ausführlich mit der „Kriegspolitik“ beschäftigte (vgl. Heuser, Den Krieg denken, S. 34 f.). 595 Clausewitz, Vom Kriege, S. 210. 596 Wagener, ÖMZ 2010, S. 445, vgl. auch Lütsch, Jeder Krieg ist anders. Jeder Krieg ist gleich, S. 91 ff. 597 Clausewitz, Vom Kriege, S. 990. 598 Voigt, Entgrenzung des Krieges, S. 301. 599 Schmid, ÖMZ 2006, S. 607 f. 594

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

263

Für die Staaten der westlichen Hemisphäre und der Staaten, die wesentlich durch europäische Traditionen geprägt wurden, dürfte das clausewitzsche Kriegsverständnis maßgeblich sein. Andere Staaten, die nicht durch europäische Kultur geprägt wurden, dürfte der keegansche Kriegsbegriff, der auch irrationale Momente beinhaltet, eher gelten.600 Letztlich dürfte die Frage, ob ein Staat sich militärischer Gewalt in den internationalen Beziehungen bedient, damit zusammenhängen, ob die Aussicht besteht, dass ein Rechtsbruch Folgen nach sich zieht, beispielsweise durch Hilfeleistung eines dritten militärisch potenten Staates an den angegriffenen Staat. So wird beispielsweise die Äußerung des damaligen US-Außenministers Achesons, dass Korea sich außerhalb der „line of American defense in the Pacific“ befände, als auslösendes Moment für den Angriff nordkoreanischer Truppen am 24. Juni 1950 angesehen.601 Sicherlich ist das Völkerrecht für nicht wenige Staaten ein Abwägungsaspekt bei der Entscheidung zum Einsatz militärischer Gewalt, aber sicherlich nicht das entscheidende Moment im Sinne einer Monokausalität. Umgekehrt hätte ein Verzicht, preemptive self-defense in der NSS 2002 explizit zu proklamieren, aggressive Staaten auch nicht zu einer friedlicheren Politik veranlasst.602 Die Vertreter des Pandora-Arguments ignorieren die Realitäten der internationalen Beziehungen und schreiben den Vereinigten Staaten ein unrealistisches Maß sicherheitspolitischen Einflusses zu.603 c) Preemptive self-defense und konkrete Konfliktauslösung Aber auch bei näherer Betrachtung der einzelnen prophezeiten bewaffneten Konflikte gerät dieses Argument zur Chimäre. Indien wird Pakistan und umgekehrt angreifen, wenn es sich stark genug sieht und annimmt, seine Ziele zu erreichen. Insbesondere die USA haben bisher mäßigend auf die beiden Mächte eingewirkt, um einen bewaffneten Konflikt zu vermeiden, zuletzt in den Jahren 2001 und 2002.604 Dasselbe gilt auch für China gegenüber Taiwan, das Taiwan bei entsprechender Selbsteinschätzung hinsichtlich der eigenen militärischen Stärke und der Annahme, die Eingliederung Taiwans erreichen zu können, angreifen würde. Hier sind es wiederum die USA, die China davon abhalten, einen Waffengang zu unternehmen.605 600 601 602 603 604 605

Vgl. Keegan, Die Kultur des Krieges. Korkisch, ÖMZ 2010, S. 730. Reiter, ÖMZ 2003, S. 187. Rivkin, Harvard JLPP 95 (2005–2006), S. 95. Reiter, ÖMZ 2003, S. 187. Ebenda.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Die Frage der völkerrechtlichen Legalität eines Waffenganges ist auch ein Aspekt hinsichtlich der Entscheidung zum Einsatz militärischer Gewalt, aber eben nur ein Aspekt und leider wohl nicht der entscheidende. Interessant ist, dass tatsächlich ein bewaffneter Konflikt zwischen Russland und Georgien im August 2008 stattgefunden hat. Russland hat sich jedoch nicht auf ein etwaiges Recht auf preemptive self-defense berufen, sondern auf ein reaktives Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta. Daneben wurde noch angeführt, dass Russland eigene Staatsbürger schützen müsse.606 Lediglich im September 2007 hat sich ein Zwischenfall (Operation Orchard) ereignet, der vermutlich oder zumindest möglicherweise dem Konzept der preemptive self-defense entspricht. Wahrscheinlich geht die hinter diesem Angriff stehende Rechtsauffassung über das Konzept der preemptive self-defense hinaus. Zusätzlich kam Israel seiner Anzeigepflicht nach Art. 51 UN-Charta nicht nach, falls es sich um Selbstverteidigung gehandelt hat. Festzustellen ist, dass kein Großkonflikt zwischen den Konfliktparteien entstanden ist. Genausowenig kam es zu einen Dominoeffekt, der andere Staaten der Region oder verbündete Staaten der Konfliktparteien in den Konflikt mit hineingezogen hätte. Im Gegenteil, im Oktober 2008 gab es konkrete Anzeichen für eine Verbesserung des Verhältnisses Syriens zu Israel und verschiedener europäischer Staaten.607 Nach alledem sieht man keine Ära der preemptive self-defense heraufdämmern.608 Dies wurde in den knapp acht Jahren seit Erscheinen der NSS 2002 faktisch bestätigt. Vielmehr hat sich eine ganz andere Gefahr verwirklicht, nämlich dass das Völkerrecht von den Konfliktparteien, der UNO und der Weltöffentlichkeit ignoriert wird. So zeigt das Ignorieren des israelischen Angriffs in Syrien 2007 durch die Staatengemeinschaft einen Mangel an Interesse.609 Letztlich werden noch beide Argumente wieder verbunden, wenn darauf hingewiesen wird, dass den USA zu trauen sei, aber die Frage stellt, ob das auch bei Pakistan, Indien Ruanda und China der Fall sei.610 Demnach bestünde also die Gefahr, dass bestimmte Staaten das Recht auf preemptive self-defense missbrauchen könnten und dies zu einer dramatischen Zunahme militärischer Gewalt in den internationalen Beziehungen führen würde.611 606 M. w. N. Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence in International Law, S. 217 f. 607 Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 112. 608 So auch Reiter, ÖMZ 2003, S. 187. 609 Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 113. 610 Byers, Iraq and the Bush Doctrine of Pre-emptive self-Defence, August 2002, http://www.crimesofwar.org/expert/bush-byers.html (25.06.2010).

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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d) Rechtsmissbrauch an sich Das Argument des Rechtsmissbrauchs an sich ist zudem grundsätzlich fragwürdig. Prinzipiell ist die Gefahr des Rechtsmissbrauchs kein juristisches Argument im Sinne des Rechtspositivismus. Die rechtspositivistisch orientierte restriktive Meinung argumentiert im Wesentlichen mit dem angeblich klaren Wortlaut des Art. 51 UN-Charta. Daher muss sie sich entgegenhalten lassen, dass das Argument der Gefahr des Rechtsmissbrauchs keinerlei Stütze in Art. 51 UNCharta oder sonst in der UN-Charta findet. Zudem ist jedes Recht prinzipiell missbrauchsanfällig. Tatsächlich gibt es wohl kaum ein Recht, das in seiner Geschichte nicht missbraucht wurde. Daher ist es rechtlich nicht gerechtfertigt, aufgrund der Möglichkeit eines vereinzelten Missbrauchs, den generellen Verzicht auf ein Recht zu fordern. Eine grundsätzlich restriktive Auslegung kann so also nicht begründet werden. Darüberhinaus bestätigen die Anhänger des Missbrauchsarguments zumindest gedanklich und konkludent die Existenz des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Denn ohne die Prämisse, dass ein Recht besteht, ist auch kein Missbrauch möglich. Im Ergebnis würde das dazu führen, dass friedliebenden Staaten aufgrund der spekulativ konstatierten Gefahr einer missbräuchlichen Inanspruchnahme durch potentielle Aggressoren auf ein an sich bestehendes Recht verzichten sollen.612 Damit liegt dem vielfach zitierten Missbrauchsargument eine Abwägung zugrunde, die regelmäßig nicht offengelegt wird. Zudem ist die angebliche Gefahr, dass jedes Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung missbrauchsanfällig sei, nicht durch die Staatenpraxis gedeckt. Die missbräuchliche Berufung auf ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht könnte höchstens in zwei Fällen, 1967 und 1981, konstatiert werden. Zweifellos kann ein Recht auf preemptive self-defense missbraucht werden.613 Dem stehen jedoch zahlreiche Fälle internationaler Gewaltanwendung gegenüber, in denen sich Staaten unberechtigterweise auf ein reaktives Selbstverteidigungsrecht berufen haben.614 Ebenso besteht die Gefahr, dass eine zu enge völkerrechtliche Regelung des Selbstverteidigungsrechts die Institution der Vereinten Nationen und das Völkerrecht entwertet und damit im Ergebnis gleichfalls den vermehrten Einsatz von Gewalt anregen, da die zu restriktiven Beschränkungen von Staaten kaum beachtet würden.615 Dies ist zumindest bei der restriktiven Meinung anzunehmen, die in der Praxis bisher nicht beachtet wurde und unter den neuen Bedrohungsszena611 612 613 614 615

Ähnlich bereits Eichensehr, University of California JILFA 11 (2006), S. 90. Ähnlich bereits von Buttlar, Rechtsstreit oder Glaubensstreit?, S. 24. Rivkin/Ceasey/DeLaquil, Chicago JIL 5 (2005), S. 498. Vgl. Weisburd, The Use of Force. Grzeszick, AVR (41) 2003, S. 499.

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rien sicherlich nicht beachtet wird. Selbst prominente Vertreter der restriktiven Meinung räumen ein, dass die Staaten das Verbot der vorwegnehmenden Selbstverteidigung im Fall einer atomaren Bedrohung wohl nicht beachten würden, wenn keine Zweitschlagskapazität mehr bestünde.616 Es ist gerade eine Stärke des Völkerrechts und keine Schwäche, flexibler zu sein als das innerstaatliche Recht. Gleichzeitig ist es auch eine Notwendigkeit, dass das Völkerrecht auch auf den heraklitschen Fluss entsprechend seiner Grundsätze reagiert, ansonsten würde es sich der Nichtbeachtung preisgeben. e) Aushöhlung des Gewaltverbots und des Systems der kollektiven Sicherheit Letztlich wird auch angeführt, dass durch die hohe Missbrauchsgefahr das Gewaltverbot und das System der kollektiven Sicherheit bedeutungslos würden.617 Das Gewaltverbot würde praktisch wertlos, wenn man dem Ängstlichen den präventiven Gegenschlag wegen einer von ihm vermuteten, aber noch nicht auf seinem Gebiet verwirklichten Angriffsabsicht, erlauben würde.618 Diese Argumentation beruht auf einem Zirkelschluss und ist letztlich nicht präzise. Vorwegnehmende Selbstverteidigung wird von vornherein als rechtswidrig betrachtet. Und im Übrigen wird das Gewaltverbot durch den Angreifer oder Aggressor, nicht den Verteidiger verletzt und letztlich ausgehöhlt. Im Ergebnis birgt gleichfalls oder sogar noch mehr eine zu restriktive Regelung die Gefahr, dass das Gewaltverbot dadurch ausgehöhlt wird, dass es nicht mehr beachtet wird. Ein Beispiel dafür könnte die Operation Orchard sein. f) Rechtsmissbrauch durch Sicherheitsrat aa) Rechtsmissbrauch von Sicherheitsratsresolution Unerwähnt bleibt meistens die Tatsache, dass preemptive use of force auch vom Sicherheitsrat autorisiert werden kann.619 Sicherlich besteht zur preemptive self-defense der Unterschied, dass hier das multilaterale UN-Organ des Sicherheitsrats die militärische Gewalt legitimieren muss. Ein Missbrauch scheint daher nicht sehr wahrscheinlich, gerade weil der Sicherheitsrat in seiner Geschichte paralysiert war und wieder ist. Gleichwohl ist auch hier ein Missbrauch prinzipiell

616 Vgl. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 40. 617 Vgl. Bothe, EJIL 14 (2003), S. 238, ders., Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 19, Schaller, ZaöRV 62 (2002), S. 657 f. 618 M. w. N. Bothe, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 19. 619 Hierauf verweist lediglich Schmitt, Michigan JIL 24 (2003), S. 526.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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denkbar, wenn auch praktisch aufgrund divergierender Interessen und Einschätzungen schwieriger. Dabei darf nicht vergessen werden, dass China und Russland als Nachfolger der Sowjetunion nicht aufgrund besonderer Achtung des Völkerrechts zu P5-Staaten wurden, sondern allein aus dem Faktum, dass sie Siegermächte des Zweiten Weltkriegs waren. Letztlich kann der Irakkrieg 2003 als Missbrauch des UN-Sicherheitsrats und seiner Resolutionen durch zwei der P5-Staaten betrachtet werden, wenn man den USA, dem Vereinigten Königreich und anderen Koalitionsstaaten unterstellen will, bewusst die zur Rechtfertigung angeführten Resolutionen für die Invasion des Iraks missbraucht zu haben, was bei nicht wenigen Kommentatoren zumindest zwischen den Zeilen zu lesen war. Zumindest ist zuzugeben, dass der Irakkrieg 2003 gezeigt hat, dass Resolutionen des Sicherheitsrates missbräuchlich genutzt werden können. bb) Missbrauch des Vetorechts Genauso denkbar ist der Missbrauch des Vetorechts durch permanente Mitglieder des Sicherheitsrates. Jedes der permanenten Mitglieder des Sicherheitsrates kann sein Vetorecht missbrauchen und eine Resolution gegen ihn verhindern, während er selbst eine Bedrohung mit WMD darstellt, Art. 2 Abs. 4 UN-Charta verletzt, mit der Gewissheit, dass der Sicherheitsrat ihn davon nicht abhalten wird. Allerdings ist bereits der Gedanke, dass ein Teil der permanenten Mitglieder des Sicherheitsrates beabsichtigt, gegen ein anderes Mitglied des Sicherheitsrates eine Resolution zu verabschieden, abwegig. Dieser negative Missbrauch des Vetorechts wurde im Kalten Krieg Praxis. g) Ergebnis Das Missbrauchsargument greift nicht gegen die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht. Prinzipiell ist die Missbrauchsgefahr bereits fragwürdig. Zudem ist aufgrund der Bejahung eines Rechts auf preemptive selfdefense auch keine massive Zunahme der Gewaltanwendung in den internationalen Beziehungen zu erwarten. Ein Missbrauch ist genauso hinsichtlich Resolutionen des Sicherheitsrates denkbar. 2. Problem der Praxistauglichkeit Ein Argument rein praktischer Natur ist die Kritik, dass ein preemptive strike in der Praxis scheitert. So wird bezweifelt, ob ein preemptive strike operativ durchführbar ist.620 Interessanterweise wird hierauf insbesondere durch die Be620

Slocombe, Survival 45 (2003), S. 60.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

fürworter der preemptive self-defense hingewiesen.621 Daneben wird noch in Frage gestellt, ob ein preemptive strike überhaupt den erwünschten Erfolg bringt.622 Zudem besteht noch die Gefahr der Fehleinschätzung. a) Durchführbarkeit Trotz moderner Aufklärungsmittel und nachrichtendienstlicher Informationen, dürfte es in der Tat sehr schwierig sein, die entsprechenden Anlagen für WMD und Raketen umfassend aufzuklären. Ein preemptive strike hat einen hohen Bedarf an präzisen Informationen, um zu wissen, wo und gegen wen dieser erfolgen soll. Satellitenbilder können nicht aufdecken, was innerhalb einer industriellen Produktionsstätte vor sich geht.623 Insbesondere in geschlossenen Gesellschaften, wie in denen der rogue states, ist es schwierig genau zu erfahren, wo sich entsprechende Waffen auf einem weitem Areal von mehreren Bunkeranlagen befinden.624 Der ehemalige Verteidigungsminister William Perry vertrat die Auffassung, dass die USA hinsichtlich Nordkoreas in den 90er Jahren in der Lage waren, die plutoniumerzeugende Fabrik schnell und ohne die Verseuchung durch radioaktives Material zu zerstören.625 Berechtigterweise wird hierzu kritisiert, dass die USA jedoch nicht wissen, wo sich das waffenfähige Material oder Atombomben befinden, die dort produziert wurden.626 b) Effektivität aa) Konkreter Erfolg Nicht selten wird angeführt, dass ein Luftschlag gegen beispielsweise die Atomanlagen im Iran das iranische Atomprogramm lediglich für ein paar Jahre zurückwerfen könne, ergo ein preemptive strike also praktisch keinen Erfolg hätte.627 Das ist jedoch nicht richtig. Das Zurückwerfen des Atomprogramms für einige Jahre würde eben gerade die konkrete Gefahr beseitigen, dass der Iran einen atomaren Angriff durchführt, also genau das, was Sinn und Zweck sowie eine wesentliche Voraussetzung für die Legalität der preemptive self-defense ist. Praktisch würde ein Zurückwerfen von Atomprogrammen, die auf die Generie621 Slocombe, Survival 45 (2003), S. 126, Feinstein/Slaughter, Foreign Affairs 83 (2004), S. 147, die dann aber daraus den Schluss ziehen, dass preventive action effektiver sei. 622 Feinstein/Slaughter, Foreign Affairs 83 (2004), S. 147. 623 Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S.-Foreign Policy, S. 40. 624 Vgl. Feinstein/Slaughter, Foreign Affairs 83 No. 1 (2004), S. 147. 625 Ebenda, S. 61. 626 Ebenda. 627 The Guardian, 29.08.2012, Report on Iran’s nuclear capabilities show to increase in enrichment equipment, http://www.guardian.co.uk/world/2012/aug/29/iran-nuclearreport-tehran (19.05.2013).

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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rung waffenfähiges Materials ausgerichtet sind, die Möglichkeit eröffnen, wieder an den Verhandlungstisch zurückzukehren oder härtere Sanktionen zu beschließen. Gerade wenn nach einem preemptive strike die Beweise offen gelegt würden, die für die schwierige Entscheidung zum Einsatz von Gewalt geführt haben, könnten sich andere Staaten kaum der Notwendigkeit härterer Sanktionen entziehen. Zudem sind einige Jahre vielleicht auch ausreichend Zeit, politische Änderungen in den rogue states herbeizuführen. Ein Militärschlag mag kurzfristig eine so selbstbewusste und in ihrer mehr als 3000jährigen Geschichte verwurzelten Kulturnation wie die iranische628 dazu bringen, zusammenzustehen und die Machthaber zu stützen. Mittelfristig kann aber auch ein Umsturz nicht ausgeschlossen werden, oder zumindest das Ende der Bereitschaft des Volkes, der Regierung in die weitere Isolation zu folgen. Gerade der Iran hat eine relativ moderne Gesellschaft mit einer wachsenden, tendenziell prowestlichen Jugend.629 Dies wurde im Jahr 2009 beim Versuch einer grünen Revolution im Iran deutlich. Zudem hat die israelische Operation Babylon im Jahr 1981 gezeigt, dass man erfolgreich Produktionsstätten von Massenvernichtungswaffen erfolgreich zerstören kann, nota bene ohne eigene Verluste und einen sehr geringen Kollateralschaden. Allerdings ist zuzugeben, dass der israelische Angriff eher als preventive self-defense einzuordnen ist. Auch die Operation Orchard im Jahr 2007 war erfolgreich, allerdings scheint diese auch eher ein Fall der preventive self-defense gewesen zu sein. bb) Problematische Reaktion Ein weiteres Problem ist die Frage der Reaktion des gegnerischen Staates nach einem erfolgreichen preemptive strike.630 So wird aus der französischen Philosophie vor dem Hintergrund des sich anbahnenden Irakkrieges 2003 daraufhin gewiesen, dass es stets entweder zu früh sei, so wie im Irak, der keine Atomwaffen habe, oder zu spät sei, wie in Nordkorea, das Atomwaffen besäße, zu intervenieren. Hinsichtlich Nordkorea sei es zu gefährlich zu handeln.631 Insofern wird angeführt, bestünde die Gefahr, dass gerade Präventivschläge andere Staaten dazu provozieren, sich rechtzeitig zu immunisieren, also sich in den Besitz von Atomwaffen zu bringen.632 Denn in der jüngsten Geschichte habe sich gezeigt, dass gerade gegen Staaten nicht militärisch vorgegangen wurde, die tatsächlich über Massenvernichtungswaffen verfügten.633 628

Vgl. Schweitzer, Iran – Drehscheibe zwischen Ost und West. Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 33. 630 Ebenda, S. 60. 631 André Glucksmann, France’s five cardinal sins over Iraq, International Herald Tribune vom 22.2.2003. 632 Streinz, JöR 52 (2004), S. 226. 633 Hofmeister, AVR 44 (2006), S. 199. 629

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die USA im Golfkrieg 1991 gegen den Irak militärisch vorgingen, obwohl damit gerechnet wurde, dass Saddam Hussein Giftgas einsetzen würde. Wenn man, wie hier, das Konzept der preemptive self-defense restriktiv interpretiert, und davon ausgeht, dass eine Voraussetzung ist, dass ein Angriff in naher Zukunft stattfinden wird, führt die Alternative zu warten, auch nicht zu einem günstigeren Ergebnis. Selbst wenn man nur einen Teil der WMD vernichten und der rogue state einen Gegenschlag ausführen würde, wäre dieser Gegenschlag doch zumindest um die durch den preemptive strike zerstörten WMD reduziert. c) Problem der Fehleinschätzung Im Gegensatz zur vielfach zitierten Missbrauchsgefahr existiert eine weitaus größere Gefahr, nämlich die Gefahr der Fehleinschätzung. Auch wenn die Zerstörung einer Pharmazieproduktionsstätte im Sudan 1998 kein Fall einer vorwegnehmenden Selbstverteidigung war, zeigt dieses Beispiel, dass die Gefahr von Fehleinschätzungen real ist hinsichtlich des Ziels, vermutete Produktionsstätten von Massenvernichtungswaffen zu zerstören. Präsident Clinton ging aufgrund von Geheimdienstinformationen davon aus, dass es sich um eine Fabrik für chemische Produkte handle. Später stellte sich heraus, dass es sich nur um ein Pharmazieunternehmen handelte.634 Die Möglichkeit, während der Ausübung eines Rechts einem Irrtum zu unterliegen, spricht nicht gegen die Existenz desselben Rechts. Zudem sind die Staaten grundsätzlich dazu angehalten, die UN-Charta nach Treu und Glauben im Sinne des Art. 31 Abs. 1 WÜV auszulegen. Die Beachtung dieses Grundsatzes kann auch eine Fehleinschätzung beinhalten. In der Sache ist auch nicht einzusehen, warum sich ein verteidigen wollender Staat dies nicht dürfen soll, weil die Gefahr besteht, dass ein Staat, der ein massive Bedrohung aufgebaut hat, partiell zu Unrecht getroffen wird. Die Gefahr der Fehleinschätzung ist insofern dem bedrohungsverursachenden Staat zuzurechnen. Folglich ist die Gefahr einer Fehleinschätzung hinzunehmen. d) Ergebnis Eine Militäroperation in Rahmen der preemptive self-defense ist mit Schwierigkeiten konfrontiert. Dennoch ist schon ein Zurückwerfen eines Atomwaffenprogramms für gewisse Zeit ein Erfolg. Insbesondere im Hinblick darauf, dass ein Angriff in naher Zukunft stattfinden wird, ist Abwarten keine Alternative, und bereits die Reduzierung eines Angriffs mit WMD ein Erfolg. Letztlich kann die Schwierigkeit, ein Recht in der Praxis auszuführen, prinzipiell nicht dazu führen, dass man dessen Existenz verneint. 634

M. w. N. Guiora, JCSL 13 (2008), S. 18.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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3. Preemptive self-defense als Abschreckung Ein nur selten beachteter Aspekt des Konzepts der preemptive self-defense ist deren abschreckende Wirkung. Abschreckung basiert auf einem Paradoxon.635 Ziel ist es einen Ausbruch eines bewaffneten Konflikts zu verhindern. Um dieses Ziel zu erreichen, muss der anderen Seite deutlich gemacht werden, dass man notfalls bereit und fähig ist, militärische Gewalt anzuwenden – si vis pacem para bellum. So wird Abschreckung im herkömmlichen Sinn als die Androhung eines massiven und vernichtenden militärischen Angriffes im Falle eines militärischen Angriffs definiert. Im dahergebrachten Sinn ist Abschreckung also reaktiv. a) Internationale Terroristenorganisationen aa) Direkte Abschreckung nicht möglich Den Abschreckungsgedanken auf den internationalen Terrorismus anzuwenden bedeutet, Terroristen jeglichen Erfolg zu verweigern und Strafe anzudrohen. Problematisch ist dabei bereits, dass es sich bei Terroristen regelmäßig nicht um rational kalkulierende politische Akteure handelt.636 Dies gilt insbesondere für den internationalen Terrorismus islamistischer Prägung. Terroristen der islamistischen Prägung, die sich als Märtyrer637 sehen und als Selbstmordattentäter vorgehen, sind in dem Sinne, dass sie Angst um ihr Leben oder Anderer haben, nicht abzuschrecken. Sowohl das Führungspersonal, als auch die Attentäter islamistischer Terrororganisationen selbst sind nicht nur bereit, sondern teilweise auch erpicht darauf, für ihre Sache zu sterben. Strafen ist daher praktisch nicht möglich. Der Erfolg liegt bereits im Terrorakt selbst; um ihn zu verweigern, müsste der Akt selbst verweigert werden. Wenn Terrorakte verhindert werden müssen, um den Erfolg aus Terrorakten zu verweigern, führt sich die Abschreckungslogik selbst ad absurdum.638 bb) Abschreckung hinsichtlich der Mittel Islamistische Terrororganisationen sind einzig hinsichtlich der Wirksamkeit ihrer Wirkmittel abzuschrecken. Wenn also islamistische Terrororganisationen wissen, dass ihre herkömmlichen Trainingslager und Stützpunkte zerstört werden, sobald sie kurz vor der Verwirklichung eines Anschlages sind, müssten sie nach 635

van Creveld, Die Gesichter des Krieges, S. 213. Daase, Terrorismus und Krieg, S. 385. 637 Selbstmord ist im Islam verboten (Koran, Sure 4, 12). Radikale islamistische Terroristen umgehen dieses Selbstmordverbot, indem sie die Selbstmordattentäter zu Märtyrern umdeuten. Die im Rahmen eines Selbstmordanschlages durchgeführte Selbsttötung sei ein Akt der Gottesverehrung im heiligen Krieg gegen die Ungläubigen. 638 Daase, Terrorismus und Krieg, S. 385. 636

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

anderen Terrormitteln suchen. Insbesondere das Wissen, dass Terrorstützpunkte konsequent zerstört werden, wenn in ihnen Massenvernichtungswaffen generiert werden sollen, könnte abschreckende Wirkung haben. Es mag grundsätzlich zutreffen, dass der Terrorismus eine gewisse Resistenz gegen physische Gewalt besitzt, und jede militärische Niederlage ihm neue Unterstützung verschafft.639 Der Kampf gegen den Terrorismus mag sich auf der Ebene der Ideen entscheiden. Allerdings ist der Terrorismus auch auf seine Wirkmittel angewiesen. Wenn man dem Terrorismus zumindest die Wirkmittel der WMD entzieht, ist dies ein zweifellos erstrebenswerter Erfolg. So könnte wenigstens eine Handlungsoption internationaler Terrororganisationen neutralisiert werden. Die Bandbreite der Anschlagsmöglichkeiten wäre damit zumindest erheblich um eine der verlustreichsten Anschlagsmöglichkeiten, nämlich der mit Massenvernichtungswaffen, reduziert. Bestenfalls würden sie nach der Einsicht, dass kein anderes effektives Wirkmittel zur Verfügung steht, von ihrem Unterfangen ablassen. Der neue internationale Terrorismus zielt zudem nicht mehr nur auf die herkömmliche psychische Wirkung des Terrorakts ab, sondern auch auf die physische Vernichtung selbst. cc) Indirekte Abschreckung (Abschreckung der save havens) Internationale Terrororganisationen selbst haben keine Regierung, kein Volk, kein Territorium. Zudem sind die Organisationsstrukturen von internationalen Terrororganisationen eher horizontal strukturiert, so dass eine bestimmte Steuerungszentrale im klassischen Sinne nicht existiert. Daher können nicht besondere Teile einer internationalen Terrororganisation zerstört werden, um deren Führung zu zerstören. So sind bei internationalen Terrororganisationen keine bekämpfbaren strategischen Ziele vorhanden. Militärischen Vergeltungsschlägen fehlt daher ein strategisches Ziel.640 Internationale Terrororganisationen selbst sind daher nicht abzuschrecken, aber die Staaten, die ihnen als save havens erst die Grundlage für Anschläge mit dem Ausmaß derer des 11. Septembers bieten. Die explizite Artikulation der preemptive self-defense bringt potentielle harbouring states dazu selbst zu zeigen, dass sie keine Terrororganisationen beherbergen.641 Die betreffenden Staaten können sich so der tatsächlichen Verantwortung nicht mehr entziehen. Zudem können potentielle harbouring states so nicht nach dem Muster verfahren, dass sie erst internationale Terrororganisationen unterstützen und nach dem Anschlag den Terroristen die Unterstützung verwehren. So würden die Terrororganisationen nämlich nach wie vor effektiv arbeiten und ihre Anschläge aus639 640 641

Isensee, Der Verfassungsstaat als Friedensgarant, S. 20. Vgl. Daase, Terrorismus und Krieg, S. 385. Rivkin, Harvard JLPP 29 (2005–2006), S. 92.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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üben können. So wäre es dem Taliban Regime möglich gewesen, auf das Angebot der USA einzugehen, Osama Bin Laden und weitere ranghohe Al Quaida Führungspersonen auszuliefern und so Operation Enduring Freedom weitgehend zu vermeiden. Damit wäre das Taliban Regime unbehelligt geblieben und AlQuaida hätte zumindest die Anschläge unbehelligt ausgeführt. Ebenfalls ist denkbar, dass das Taliban Regime sich gegenüber den USA von der Unterstützung der Al-Quaida losgesagt hätte, dabei aber eine Auslieferung als nicht möglich erklärt und den Amerikanern die Suche nach Osama Bin Laden überlassen, wohlweislich, dass das ein nahezu unmögliches Unterfangen war. Osama Bin Laden konnte erst fast 10 Jahre nach dem 11. September 2001 gefasst werden. Die öffentliche Proklamation der preemptive self-defense verhindert ein solches Vorgehen durch die Androhung, Terroranschläge bereits in ihrem Entstehungsstadium auf dem Gebiet des harboring state militärisch zu vereiteln. b) Rogue states Im Vergleich zu internationalen Terrororganisationen scheinen rogue states prinzipiell abschreckbar, verfügen sie doch über ein Territorium, einen offiziellen Machtapparat und letztlich ein Staatsvolk. Als Beispiel dafür, dass rogue states gegebenenfalls doch abgeschreckt werden könnten, wird meist nur Libyen und sein damaliger Staatschef Gaddafi angeführt.642 Es ist jedoch nicht zu klären, ob die Entscheidung Libyens, seine Massenvernichtungswaffenprogramme aufzugeben, auch durch den Irakkrieg 2003 oder eben das offene Bekenntnis zur preemptive self-defense motiviert war. Entsprechend zurückhaltend konstatiert auch die National Defense Strategy 2005, dass: „As recently demonstrated by Libya, however, some problem states may recognize that the pursuit of WMD leaves them less, not more, secure“ 643

Libyen hatte seine nuklearen Ambitionen jedoch nur halbherzig verfolgt und seine Wissenschaftler nur mäßigen Erfolg.644 Die Preisgabe des Nuklearprogramms war folglich kein großer Verlust für Libyen. Libyen wird aufgrund der besonderen Umstände ein Einzelfall bleiben, der für Iran und Nordkorea nicht übertragbar ist.645 Der gewaltsame Untergang des Gaddafi-Regimes und der Un642 Vgl. Russel/Wirtz, U.S. Policy on Preventive War and Preemption, S. 115 http:// www.comw.org/qdr/fulltext/03wirtz.pdf (30.05.2010), Rivkin, Harvard JLPP 29 (2005– 2006), S. 93, Schwartz, AJIL 101 (2007), S. 553 ff., Verdirame, BYIL 77 (2006), S. 149. 643 U.S. Department of Defense, The National Defense Strategy of the United States 2005, S. 8, http://www.defense.gov/news/mar2005/d20050318nds1.pdf (15.04.2010). 644 Matzken, ÖMZ 2010, S. 366, Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 39. 645 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 40.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

wille Gaddafis sich den Resolutionen des Sicherheitsrates im Jahr 2011 zu beugen, sprechen eher dafür, dass das Regime Gaddafis sein Wesen nicht geändert hatte und nicht abgeschreckt wurde. Zudem handelt es sich ohnehin nicht um klassische Abschreckung im herkömmlichen Sinne, sondern um ein sogenanntes atomares roll back. Libyen hat sich nicht davon abhalten lassen, Massenvernichtungswaffen einzusetzen, sondern hat sein Massenvernichtungswaffenprogramm aufgegeben. Dies kann allerdings auch mit der Abschreckungswirkung der preemptive self-defense begründet werden. Daneben wird noch vereinzelt der Sudan vor der Zession des Südsudans angeführt.646 In der Sache wird man vom Sudan kaum von einem Staat sprechen, der gewillt ist, seinen internationalen Verpflichtungen nachzukommen. Hinsichtlich des Irans wird darauf hingewiesen, dass der Iran als Nuklearmacht dann ebenfalls den Prinzipien der nuklearen Abschreckung unterliege.647 Dies muss leider bezweifelt werden. Empirische Erfahrungen mit Kernwaffenstaaten, die sich als einzig wahren Gottesstaat definieren und für sich eine politische und religiöse Sonderstellung in ihrer Region fordern, sind nicht vorhanden.648 Zudem ist es eine Tatsache, dass der Iran gezielt auf Destabilisierung seiner Nachbarstaaten hinarbeitet und Terrororganisationen wie die Hisbollah unterstützt. Wenn in iranischen Schulbüchern der kollektive Opfertod glorifiziert wird und auf iranischen Militärparaden Raketen demonstriert werden, auf denen Banner die Auslöschung Israels verlangen, fällt es schwer, sich den Iran als Nuklearmacht vorzustellen, die sich in das herkömmliche System der nuklearen Abschreckung einreiht.649 Die rogue staates Nordkorea und Iran haben zwar ein Staatsvolk, Staatsgebiet und die Staatsmacht zu schützen, sind aber gleichwohl kaum abzuschrecken. Die Gefolgschaft besteht im wesentlichen aufgrund von Gewalt und Gewaltandrohung. Darüberhinaus haben sowohl der Iran als auch Nordkorea gezeigt, dass die jeweiligen Machthaber das Leid großer Teile des eigenen Volkes kaum rührt. Beispielhaft ist hierbei an das blutige Niederschlagen der Demonstrationen im Jahr 2009 im Iran, sowie an die andauernde Hungersnot in Nordkorea zu erinnern. c) Ergebnis Internationale Terrororganisationen können nach herkömmlichen Verständnis nicht abgeschreckt werden. Rogues states sind kaum abzuschrecken. Das Konzept der preemptive self-defense bietet eine neue Art von Abschreckung dahingehend, dass nicht mit einer alles vernichtenden Zweitschlagkapazität abgeschreckt 646 647 648 649

Vgl. Verdirame, BYIL 77 (2006), S. 149. Vgl. Bertram, Partner, nicht Gegner – Für eine andere Iran-Politik, S. 58. Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 35. M. w. N. Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 35.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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wird, sondern mit der militärischen Fähigkeit und völkerrechtlichen Legalität, einen sich in der Vorbereitung befindlichen bewaffneten Angriff vorab militärisch zu zerschlagen. Somit erweitert die öffentliche Artikulation der preemptive self-defense das sicherheitspolitische Konzept der Abschreckung und aktualisiert es für das 21. Jahrhundert. Die Proklamation der preemptive self-defense ist eine neue Form der Abschreckung gegen Gegner, die mit der herkömmlichen Abschreckungsstrategie nicht abzuschrecken sind. Damit ist preemptive self-defense kein Gegensatz zur Abschreckung, sondern eine Erweiterung des Verhaltens von dem abgeschreckt werden soll.650 4. Definitionsdefizit und Disuasive Wirkung Die vielfach kritisierte Rechtsunsicherheit, die das zugegebenermaßen nur vage formulierte Konzept der preemptive self-defense erzeugte, kann auch als besondere Form der Abschreckung wirken. Wenn ein potentieller Aggressor nicht genau weiß, ob er sich bereits in einem Bereich bewegt, in dem der potentielle Verteidiger bereits ein Recht zur preemptive self-defense in Anspruch nimmt,651 wird er eher zurückhaltend mit einem entsprechendem Angriff umgehen und sich nicht allzu leichtfertig sich in diese Gefahr begeben. Auf der anderen Seite wird derjenige Staat, der beabsichtigt, das Recht zur preemptive self-defense zu beanspruchen, den Konsens in der Staatengemeinschaft suchen, bevor er die dünne rote Linie zum Gewalteinsatz überschreitet.652 Zudem unterliegt dieser Staat auch ex post der Rechtfertigungspflicht gegenüber der Staatengemeinschaft. Jedenfalls ist es mit dem Telos des Art. 51 UN-Charta nicht vereinbar, zu verlangen, dass die Voraussetzungen des Selbstverteidigungsrechts dergestalt ausbuchstabiert sind, dass der potentielle Aggressor genau weiß, wie lange und wie weit er sich im sicheren Bereich des Schutzes des Völkerrechts befindet, und so seine Vorbereitungshandlungen ungestört durchführt, bis es nur noch wenige Schritte zum Angriff mit Raketen und WMD oder Terroranschlägen mit WMD sind, gegen den sich der angegriffene Staat nicht verteidigen kann. Art. 51 UN-Charta verkäme dann zur praktischen Anleitung für Terrororganisationen und anderer Aggressoren, um insbesondere Angriffe mit Massenvernichtungswaffen juristisch abzusichern. Ein flexibles Verständnis des Selbstverteidigungsrechts birgt insoweit auch einen Effekt, der mit den Zielen des Selbstverteidigungsrechts und den Zielen der UN-Charta, insbesondere mit denen des Gewaltverbots übereinstimmt: Rechtswidrige militärische Gewalt soweit wie möglich zu verhindern. 650 651 652

Rivkin, Harvard JLPP 29 (2005–2006), S. 91. Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 352. Ebenda.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

5. Preemptive self-defense als Verhinderung von Großkonflikten Das Ziel, Kriege im Ausmaß der beiden Weltkriege zu vermeiden, ist die raison d’être und zentraler Telos der UN-Charta.653 Diesem Zweck werden alle anderen Werte der internationalen Gemeinschaft wie auch die Gerechtigkeit und Souveränität untergeordnet. Die Staaten, die permanente Mitglieder des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen sind, werden hierfür in einem Höchstmaß privilegiert. Durch das Vetorecht wird jedem P5-Staat letztlich die Entscheidung über „Krieg“ und Frieden zugestanden. In diesem Licht ist auch Art. 51 UN-Charta auszulegen und der Gedanke der Kriegsverhinderung auch hinsichtlich der preemptive self-defense zu berücksichtigen. Ein preemptive strike würde wohl regelmäßig durch den Einsatz mehrerer Jagdbomber ausgeführt, die für die Zerstörung entsprechender WMD-Produktionsstätten und eventueller Raketensysteme für einen kurzen Zeitraum in den feindlichen Luftraum eindringen, die Ziele innerhalb von Minuten zerstören und wieder in ihren Staat zurückkehren. Ein Krieg, insbesondere im Ausmaß der beiden Weltkriege, dessen Verhinderung die Schöpfer der UN-Charta im Blick hatten, ist etwas völlig anderes. Mit diesem Gedankengang soll nicht etwa das absolute Gewaltverbot relativiert und etwa wieder measures short of war legalisiert werden. Die measures short of war waren aggressive Gewaltanwendungen, die unzweifelhaft nicht in Notwehrlagen unternommen wurden. Das Recht auf measures short of war wurde prinzipiell und nicht für Notwehrlagen beansprucht.654 Vielmehr ist auch die großkonfliktverhindernde Wirkung der preemptive selfdefense zu beachten. Die preemptive self-defense würde gerade nicht die Büchse der Pandora öffnen, sondern gemäß ihrem Ziel, konkrete Gefahren gemäß des Gebots der Verhältnismäßigkeit, beseitigen. So können und sollen ja gerade bewaffnete Konflikte mit Staaten bzw. bewaffnete Angriffe von Terrororganisationen unterbunden werden, die, würden sie realisiert, ein deutlich weiteres Recht zur Selbstverteidigung geben und ein unvergleichbar höheres Maß an Gewalt und massiven Verlusten an Menschenleben verursachen. Es ist paradox, aber der gezielte Einsatz militärischer Gewalt soll militärische Gewalt exzessiven Ausmaßes verhindern, und kann das auch nach der hier vertretenen Auffassung. Für die Annahme eines Rechts auf preemptive self-defense spricht somit auch das Gebot der flexiblen Auslegung zum Zweck der Verhinderung internationaler Gewalt im Ausmaß der Weltkriege.

653 654

Vgl. Präambel der UN-Charta. Vgl. Roscher, Der Briand-Kellogg-Pakt von 1928.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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6. Versagen des Sicherheitsrates a) Einleitung Der Sicherheitsrat hat gemäß Art. 24 Abs. 1 UN-Charta die ihm von den Mitgliedsstaaten übertragene Hauptverantwortung für den Weltfrieden und die internationale Sicherheit. Gemäß Art. 39 UN-Charta hat der Sicherheitsrat auch bereits gegen Bedrohungen des Friedens Maßnahmen zu ergreifen.655 Somit hätte es in der Geschichte der UNO zumindest nicht zu Konflikten kommen dürfen, die das Stadium der Bedrohung des Friedens offenkundig durchliefen, bevor es zu einem Angriff oder einem Bruch des Friedens kam. Zwischen 1945 und 1990 kam es jedoch zu mehr als hundert internationalen bewaffneten Konflikten.656 Die meisten dieser Konflikte durchliefen vor Beginn das Stadium der Bedrohung des Friedens. Insofern hat der Sicherheitsrat seine Hauptaufgabe nicht wahrgenommen, mithin versagt. Wenn der Sicherheitsrat nicht permanent versagt hätte, hätte es gar nicht zu den zahlreichen Konflikten seit 1945 kommen dürfen. Dies gilt zumindest hinsichtlich der massiven internationalen bewaffneten Konflikte, die vereinzelte Autoren dazu veranlasst haben, das Gewaltverbot für tot zu erklären. Dieser Blick ist allerdings zu eng und ungerechtfertigterweise auf das Gewaltverbot beschränkt. Versagt hat vorrangig das System der kollektiven Sicherheit. Wenn Staaten sich dabei meistens auf das Selbstverteidigungsrecht berufen haben, dann heißt das nicht nur, dass dies rechtsmissbräuchlich geschah, sondern, dass das Gewaltverbot gebrochen wurde, und primär der Sicherheitsrat versagt hat. Wenn man sich dieser Einsicht verwehrt, wird es im Übrigen nie zu einer Änderung kommen und nie ein System der kollektiven Sicherheit effektiv arbeiten können – wie auch immer das aussehen würde. Nach dem Ende des Kalten Krieges schien es zu Beginn der 90er Jahre des ausgehenden zweiten Jahrtausends, dass das System der kollektiven Sicherheit funktionieren und der Sicherheitsrat seine Aufgaben wahrnehmen würde. Mittlerweile hat sich dies jedoch als Chimäre herausgestellt.657 Für den Staat im 21. Jahrhundert bedeutet dies, dass: „The facts of life at present are such that a State confronted with an armed attack cannot seriously expect an effective international police force to come to its aid and repel the aggressor (. . .). The state under attack has no choice but to defend itself as best it can. It must also act without undue loss of time, and, most of certainly, it

655 Dies verkennt etwa Hechtl, der unverständlicherweise darauf verweist, dass im Falle des Irakkriegs 2003 noch nicht einmal die Webster-Formel oder die Voraussetzungen des Art. 51 UN-Charta erfüllt gewesen seien (vgl. Hechtl, Die offensive Defensive, S. 256). 656 Vgl. Weisburd, Use of Force – The Practice of States Since World War II. 657 A. A. Krajewski, AVR 40 (2002), S. 186, Ruffert, ZRP (2002), S. 249 ff.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

cannot afford the luxury of waiting for any juridical (let alone judicial) scrutiny of the situation to run its course.“ 658

In Lagen drohender existenzieller Vernichtung, wie sie die preemptive selfdefense im Blick hat, verschärft sich diese Problematik sogar noch. Jedes Zögern kann dazu führen, dass der Aggressor den entscheidenden Schlag erfolgreich durchführen kann, und dem angegriffenen Staat effektive Selbstverteidigung genommen wird, und dessen Zivilbevölkerung massive Verluste zu erleiden hat. So wurde bereits in den 50er Jahren von dem Anhänger des Systems kollektiver Sicherheit Kelsen darauf hingewiesen, dass der Verzicht auf einseitige Gewaltausübung nur insoweit Legitimität hat, als das kollektive System dem einzelnen Staat auch verlässlichen Schutz und effektiven Schutz bietet.659 Der Gedanke der Legitimität ist nicht unbedeutend. Gerade in Europa wird regelmäßig die Legitimität betont, die sich aus multilateralem Handeln ergäbe.660 Legitimität ist jedoch nicht auf eine Richtung beschränkt. Ein System kann nur Legitimität beanspruchen, wenn es entweder durch ein kollektives System wirksamen Schutz bietet, oder seinen Mitgliedern die Freiheit zugesteht, diesen Schutz auch selbst zu gewährleisten.661 Im Hinblick auf den Kosovo Einsatz der NATO wurde sogar vertreten, dass angesichts eines Missbrauchs des Vetorechts die Rechtsfigur der clausa rebus sic stantibus im Sinne des Art. 62 Abs. 3 WVRK greife und Art. 2 Abs. 4 UNCharta in Einzelfällen suspendiert sei.662 Soweit muss allerdings nicht gegangen werden; schon allein aufgrund der hier vertretenen These, dass Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nicht in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis stehen. Angesichts der de facto Revision der UN-Charta muss dass Versagen des Sicherheitsrates jedoch zumindest in die Interpretation des Selbstverteidigungsrechts einfließen.663 Gleich ob man es als „Versagen“ 664, „Paralyse“ 665, „Lähmung“ 666 oder „Blockade“ 667 bezeichnet. Im Ergebnis ist der Sicherheitsrat seiner Aufgabe nicht nachgekommen. 658

Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 211. Kelsen, The Law of the United Nations (1950), S. 270, ihm folgend Blumenwitz, BayVb 32 (1986), S. 737, Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 357, daneben Stone, Aggression and World Order, S. 96, Röling, Hat das Gewaltverbot noch Sinn?, JIR 14 (1969), S. 181, Reisman, AJIL 78 (1984), S. 642 f. 660 Herdegen, Revista Colombiana DI 7 (2006), S. 353. 661 Ebenda. 662 Köck, ZÖR 54 (1999), S. 150 ff. 663 Ähnlich bereits Schwarzenberger, RdC 87 I (1955), S. 338. 664 Schindler, BDGV 26, S. 18, Schachter, UCLR 53 (1986), S. 125, Herdegen, ZaöRV 64 (2004), S. 572. 665 Hobe, Völkerrecht, S. 332. 666 Matscher, Über die Grenzen des Rechts, S. 456. 667 Kolb, Ius contra bellum, Rn. 435, Schrijver, NILR 48 (2001), S. 281. 659

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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Gegen eine daraus folgende weitere Interpretation des Selbstverteidigungsrechts werden mehrere Einwände vorgebracht. b) Nichteingreifen nicht immer rechtmäßige Ausübung des Vetos So wird darauf hingewiesen, dass in der Beratungspraxis des Sicherheitsrates kein Fall ersichtlich sei, in dem nach objektiven Maßstäben auf eine nachgewiesene Gefahr für eine Vielzahl von Menschen nicht durch eine Resolution reagierten worden sei, also auch keine pflichtwidrige Untätigkeit anzunehmen sei.668 Angesichts 291 bewaffneter Konflikte mit mehr als 22 Millionen Toten in fast 45 Jahren669 birgt diese Argumentation einen gewissen Zynismus. Prinzipiell ist das Argument einer rechtmäßigen Ausübung des Vetorechts ohnehin problematisch, da die Ausübung des Votumrechts der P5 keiner Rechts- oder Inhaltskontrolle unterliegt. Das Versagen des Sicherheitsrates ist also nicht im Sinne eines rechtlichen Versagens oder Missbrauchs zu verstehen, sondern eines faktischen Versagens. Dies ist dann auch in die Bedrohungsanalyse einzubeziehen. Gleichwohl drängt sich zumindest der Gedanke eines politischer Missbrauchs auf, wenn regionalfremde Staaten Resolutionen, die massive Verbrechen und damit Friedensbedrohungen hätten beenden können, aus offensichtlich rein strategischen Überlegungen verhindern.670 c) Eskalationsgefahr Desweiteren wird angeführt, dass die Eskalationsgefahr bei Entscheidungen für den Einsatz militärischer Gewalt durch multilaterale Gremien deutlich geringer sei. Insofern könne das Selbstverteidigungsrecht aus Art. 51 UN-Charta nicht die Inaktivität des Sicherheitsrates kompensieren. Die unilaterale Gewaltanwendung und die Gefahr der Fehleinschätzung würden die Eskalationsgefahr erhöhen.671 Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Zum einen ist eine Eskalation bereits eingetreten, nämlich in Gestalt einer verbotenen Drohung mit militärischer Gewalt nach Art. 2 Abs. 4 UN-Charta. Zudem würde ein Nichthandeln erst recht zur Eskalation führen. Nach einem Angriff mit WMD ist ein Großkonflikt mit exponentiell höheren Verlusten an Menschenleben unausweichlich. Letztlich ist auch nicht Ziel und Zweck des Selbstverteidigungsrechts Maßnahmen des Sicherheitsrates zu kompensieren, und den Weltfrieden zu sichern. Ziel und Zweck des Selbstverteidigungsrechtes ist die effektive Gewaltanwendung eines Staates, um sich zu verteidigen und die Existenz desselben Staates zu sichern. 668 669 670 671

Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 234. Vgl. Glennon, Harvard JLPP 25 (2002), S. 540 f. Vgl. Stadlmeier, ÖMZ 1999, S. 574. Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 233 f.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

d) Kein Zielkonflikt Der Sinn und Zweck des Selbstverteidigungsrechts greift gerade dann, wenn das System der kollektiven Sicherheit nicht funktioniert. Selbstverteidigungsrecht und Gewaltverbot schließen sich tatbestandsmäßig aus. Selbst wenn man diese Auffassung mit der herrschenden Lehre ablehnt, haben doch Selbstverteidigung und das System kollektiver Sicherheit verschiedene Ziele und Zwecke. Wenn der Sicherheitsrat blockiert ist, kann die preemptive self-defense dem Ziel der Charta und dem System der kollektiven Sicherheit, den Weltfrieden zu erhalten, und einen Großkonflikt zu vermeiden, gleichwohl dienlich sein, einen Großkonflikt mit einem Schlagabtausch mit WMD zu verhindern. Trotz verschiedener Zielrichtungen von Selbstverteidigungsrecht und System kollektiver Sicherheit kommt es nicht grundsätzlich zu einem Zielkonflikt zwischen beiden. Insbesondere, wenn das System der kollektiven Sicherheit nicht funktioniert, sondern nur auf dem Papier steht, kann das Selbstverteidigungsrecht der Verwirklichung der Ziele des Systems der kollektiven Sicherheit nicht zuwiderlaufen. In diesem Moment gibt es, wenn überhaupt nur einen theoretischen Zielkonflikt zwischen dem System der kollektiven Sicherheit und dem Selbstverteidigungsrechts. e) Selbstverteidigungsrecht auch bei Ausübung des Vetorechts Selbst in dem Fall, dass der Sicherheitsrat aufgrund einer rechtmäßigen Vetoausübung oder aus sonstigen zulässigen Gründen untätig geblieben ist, es aber zum Angriff mit WMD kommt, kommt es spätestens in dem Zeitpunkt, in dem der Angriff nicht mehr anders abzuwehren ist, zu einer logischen juristischen Sekunde, in der das Selbstverteidigungsrecht hervortritt und dem potentiellen Opferstaat das Recht gibt, sich zu verteidigen. Es sei denn, man interpretiert die UN-Charta dahingehend, das sie die Zerstörung eines Mitgliedsstaates einschließlich der Vernichtung zahlreicher Menschenleben zugunsten des Systems kollektiver Sicherheit hinnimmt.672 Diese Auffassung verwechselt nicht nur Ziel und Mittel der UN-Charta. Sie gibt das Ziel auf, um das nichtfunktionierende Mittel zu konservieren, und damit auch dessen Funktionsuntüchtigkeit. Diese Auffassung ist zudem völkerrechtshistorisch abwegig. Die Bezeichnung United Nations leitet sich aus der Bezeichnung der Kriegskoalition der alliierten Staaten des Zweiten Weltkrieges ab. Die ursprünglichen United Nations waren 26 Staaten, die sich am 1. Januar 1942 in Washington zusammenschlossen, um gemeinsam gegen die Achsenmächte zu kämpfen.673 Die Alliierten waren die 672 In diese Richtung etwa Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 160 ff. 673 Rouillard, Miskolc JIL 1 (2004), S. 114.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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Gründungsstaaten der UN-Charta. Frankreich und Großbritannien hatten einen Beistandspakt mit Polen. Als das Deutsche Reich 1939 angriff, haben Frankreich und das Vereinigte Königreich zwar ihren Beistand erklärt, aber keine offensive Maßnahmen ergriffen. Polen stand allein und wurde in zwei Wochen erobert. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, dass diese drei Staaten wie auch die anderen Staaten der Alliierten eine Völkerrechtsordnung wollten, in der ein Staat nicht nur alleine steht, wenn ein System kollektiver Sicherheit nicht funktioniert, sondern auch seines Selbstverteidigungsrechts beschnitten werden soll. f) Keine Marginalisierung durch preemptive self-defense Gegen eine weite Interpretation des Selbstverteidigungsrechts wird die Befürchtung einer Marginalisierung des Sicherheitsrates vorgebracht.674 Nicht eine Interpretation des Selbstverteidigungsrechts im Sinne der preemptive self-defense oder Selbstverteidigungshandlungen eines Staates, der das Selbstverteidigungsrecht entsprechend interpretiert, marginalisiert den Sicherheitsrat. Der Sicherheitsrat marginalisiert sich selbst, wenn er seiner zugedachten Aufgabe nicht nachkommt. Eine weite Interpretation des Selbstverteidigungsrechts ist damit für die Bedeutungslosigkeit des Sicherheitsrates nicht Ursache, sondern Folge. g) Dogmatischer Anknüpfungspunkt Für eine Einbeziehung des Versagens des Sicherheitsrates sprechen auch dogmatische Gesichtspunkte. Art. 51 UN-Charta selbst enthält einen Anknüpfungspunkt dafür, dass das Verhalten des Sicherheitsrates Einfluss auf das Selbstverteidigungsrecht hat. Nicht jede „Maßnahme“ des Sicherheitsrats suspendiert das Selbstverteidigungsrecht. Art. 1 Abs. 1 UN-Charta spricht von effektiven kollektiven Maßnahmen („effective collective measures“) und Art. 51 UN-Charta von Maßnahmen, die erforderlich sind, den internationalen Frieden und Sicherheit zu wahren („measures necessary to maintain international peace and security“).675 Nur die effektiven Maßnahmen des Sicherheitsrates können das Selbstverteidigungsrecht suspendieren. Auf dem Zeitstrahl Richtung Zukunft können Maßnahmen des Sicherheitsrates das Selbstverteidigungsrecht also nur suspendieren, wenn sie effektiv sind. Wenn auf dem Zeitstrahl Richtung Vergangenheit der Sicherheitsrat keine oder keine effektiven Maßnahmen ergreift und Situationen zulässt, die die preemptive self-defence im Blick hat, ist nicht einzusehen, warum der Sicherheitsrat aufgrund seiner Aufgabe, gerade wenn er dieser nicht nachkommt, das Selbstverteidigungsrecht nicht suspendieren sollte. Letztlich hat die

674 675

Vgl. Hillgenberg, Gewaltverbot: Was gilt noch?, S. 164. Schrijver, NILR 48 (2001), S. 281.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

Praxis gezeigt, dass der Sicherheitsrat das Selbstverteidigungsrecht nicht begrenzt, sondern eher ergänzt.676 h) Ergebnis Im Ergebnis spricht das chronische Versagen des Sicherheitsrates in der Praxis für eine weite Interpretation des Selbstverteidigungsrechts, die das regelmäßige Nichtverhindern von Friedensbrüchen durch den Sicherheitsrat als Faktum miteinbezieht. Der Vergleich zum innerstaatlichen Recht stützt dieses Ergebnis in markanter Weise. Wenn es wahrscheinlich, ist, dass kein Polizist kommen wird, muss das Selbstverteidigungsrecht auch hinsichtlich Bedrohungen weiter interpretiert werden. Pointiert wurde die Haltung, die sich einer flexiblen Interpretation verweigert, dahingehend zusammengefasst, dass in Fällen in denen der Sicherheitsrat blockiert sei, es eines „blinkered and sanguine positivism“ bedürfe, um zu dem Schluss zu kommen, dass keine Gefahr existiere und Nichtstun stets vorzugswürdig sei.677 7. Konstruktives Defizit des Sicherheitsrates Das Versagen des Sicherheitsrates in den ersten 50 Jahren der UN-Charta ist nicht nur einer besonderen geopolitischen Konstellation, wie der des Kalten Krieges, geschuldet, sondern hat tiefergehende Ursachen. Die Konstruktion des Sicherheitsrates weist konstruktive Mängel auf, die einen funktionstüchtigen Sicherheitsrat nicht möglich machen. a) Intelligence Defizit Der Sicherheitsrat verfügt weder über Geheimdienste noch über eigene Aufklärungsmittel. Der Sicherheitsrat ist so ausnahmslos auf die Informationen angewiesen, die ihm von den Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt werden. Die Weitergabe von Geheimdienstinformationen an die UN bedeutet für die Mitgliedsstaaten jedoch, dass die Geheimdienstinformationen letztendlich auch dem „Feind“ oder Opponenten gegeben werden. Die Mitgliedstaaten stellen den Vereinten Nationen und dem Sicherheitsrat daher unter keinen Umständen entscheidende eigene Geheimdienstinformationen zur Verfügung. Daher fehlt dem Sicherheitsrat bereits die wesentliche Voraussetzung um eine konkrete Bedrohung mit WMD durch rogue states oder Terrororganisationen wirksam im Rahmen der Art. 39, 42 UN-Charta zu begegnen.

676 677

Vgl. Franck, Recourse to Force. Wedgewood, EJIL 11 (2000), S. 355.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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b) Entscheidungsschwäche multinationaler Gremien Die Entscheidung über den Einsatz militärischer Gewalt in einem internationalen Gremium wie dem des Sicherheitsrats zu fällen, erscheint bereits grundsätzlich schwierig. Der Sicherheitsrat besteht aus 15 Mitgliedern, die stets auch eigene nationale Interessen verfolgen. Die Praxis bestätigt bedauerlicherweise diesen Gedanken. Hinsichtlich Bedrohungsszenarien wie sie das Konzept der preemptive self-defense voraussetzen, verschärft sich diese Problematik noch. In Situationen in denen eine preventive self-defense möglich ist, ist es theoretisch durchaus denkbar, dass der Sicherheitsrat Entscheidungen für effektive Maßnahmen trifft. In Situationen der preemptive self-defense ist das weniger denkbar. Wenn sich innerhalb weniger Tage, vielleicht Wochen, in einem entsprechenden Szenario in einer bereits schwelenden Konfrontation sich eine abstrakte Bedrohung zur einer konkreten entwickelt, ist unmittelbares Handeln notwendig. Dass der Sicherheitsrat dies leisten kann, scheint nicht wahrscheinlich zu sein. c) Keine eigenen Streitkräfte Die Idee, dass die Mitgliedsstaaten gemäß Art. 43 Abs. 1 UN-Charta dem Sicherheitsrat auf sein Ersuchen hin Streitkräfte zur Verfügung stellen, hat sich als Illusion erwiesen. Die erforderlichen Sonderabkommen sind nie zustande gekommen. Die Kombination daraus, dass der Sicherheitsrat nicht über originäre Streitkräfte verfügt, und erwiesenermaßen kein Mitgliedsstaat willens ist dem Sicherheitsrat Streitkräfte vollständig zur Verfügung zu stellen, hat den Sicherheitsrat abhängig gemacht. Der Sicherheitsrat ist so auf Staaten oder Verteidigungsbündnisse wie die NATO angewiesen, damit seine Resolutionen auch umgesetzt werden. Die bereits beschriebene Ermächtigungspraxis ist damit der Beweis eines massiven Konstruktionsdefizites des Sicherheitsrates. 8. Perplexe Völkerrechtsinterpretationsentwicklung Eine große Linie der völkerrechtlichen Entwicklung seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges ist die unzweifelhaft begrüßenswerte Entwicklung zu einem immer stärkeren Schutz des menschlichen Lebens. So haben die allgemeinen Menschenrechte rasant an Bedeutung gewonnen. Und trotz eines mangelnden positivierten Anknüpfungspunktes in der UN-Charta ist ein prächartialer Topos zur Rechtfertigung militärischer Gewalt zurückgekehrt: Die Humanitäre Intervention. Im Rahmen der Humanitären Intervention oder der Responsibility to protect wird diskutiert, ob Staaten zugunsten Staatsangehöriger eines anderen Staates das Recht oder eben sogar die Verantwortung haben militärische Gewalt anzuwenden. Wenn die Staatengemeinschaft zur Annahme eines Rechts zur Humanitären Intervention käme und gleichzeitig die Interpretation des Selbstverteidigungs-

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

rechts dahingeht, dass es in Situationen, wie sie die preemptive self-defense voraussetzt, kein effektives Selbstverteidigungsrecht gibt, würde dies zu einer perplexen Völkerrechtsordnung führen. Staaten hätten dann ein Recht oder sogar die Pflicht, zum Schutz des Lebens fremder Staatsangehöriger militärische Gewalt anzuwenden, während Staaten gleichzeitig auf den Schutz eigener Staatsangehöriger verzichten müssten, obwohl letzteres ihre raison d’être ist. Das einzelne Menschenleben würde für einen fremden Staat als Teil der Staatengemeinschaft mehr Bedeutung haben, als für den eigenen Staat, welcher der geborene Verteidiger des Staatsangehörigen ist.678 9. Pflichtenkollision Das Recht eines Staates, nicht von anderen Staaten angegriffen zu werden, und das Recht jeder Person, ihr Leben zu behalten, gehört seit 1945 unbestritten zu den höchsten Werten im Völkerrecht und im innerstaatlichen Recht aller Rechtsstaaten.679 Diesem Recht entspricht spiegelbildlich die Rechtspflicht des Staates zum Schutz des Lebens seiner Bürger.680 Die Pflicht des Staates, seine Staatsangehörigen zu schützen, ist nicht nur naturrechtlich oder menschenrechtlich zu begründen. Die Pflicht des Staates für Leben und körperliche Unversehrtheit seiner Staatsangehörigen einzustehen, ist auch immanenter Teil des modernen Verfassungsrechts, unabhängig von der staatstheoretischen Grundlage, wie zum Beispiel des Vertragsmodell. In jeder Konstellation hat der Bürger auf sein Recht zur Verteidigung gegen äußere Gewalt zugunsten des staatlichen Gewaltmonopols verzichtet. Folglich kann der Staat, insbesondere der demokratische Staat, denknotwendig nicht einem, pointiert ausgedrückt, suicide pact zustimmen. Der Staat kann einen Vertrag nicht ratifizieren, der ihm seine Verteidigungsmöglichkeit im Falle einer existenziellen Bedrohung seiner Staatsangehörigen durch Massenvernichtungswaffen nimmt und verlangt, auf sein Recht und seine Pflicht zu schützen, zu verzichten. Ein etwaiger rechtspositivistischer Einwand, dass diese Pflicht zum Schutz seiner Bürger nicht positiv festgelegt sei, ist abwegig. Der Staat hat auch unbestritten das innerstaatliche Gewaltmonopol inne, ohne dass dies irgendwo positiv geregelt ist. Das staatliche Gewaltmonopol wird vorausgesetzt. Genauso verhält es sich mit der Pflicht des Staates seine Bürger zu schützen. Sie ist nach wie vor raison d’être des modernen Verfassungsstaates und damit zentrale Prämisse jeder staatlichen Gewalt und braucht insofern nicht positiviert zu werden. 678 In Umkehrung des bekannten Satzes von Scharnhorst: „Der Bürger eines Landes ist der geborene Verteidiger desselben“. Das Verhältnis zwischen Bürger und Staat ist hinsichtlich der Verteidigung grundsätzlich interdependent. 679 M. w. N. Nolte, Vorbeugende Gewaltanwendung und gezielte Tötungen, S. 319. 680 Ebenda.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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Der staatliche Anspruch auf das Gewaltmonopol hinsichtlich äußerer Gewalt und den damit notwendigen Verzicht auf private Gewaltanwendung gegen äußere Gewalt begründet die Pflicht des Staates, seine Staatsangehörigen effektiv zu schützen. Daher darf bezweifelt werden, dass Staaten ein Vertragswerk ratifizieren würden, das angesichts existenzieller Bedrohungen faktisch den Verzicht des Selbstverteidigungsrechts verlangt. Die Staaten sind staatsrechtlich dazu verpflichtet, sich das effektive Selbstverteidigungsrecht nicht beschneiden zu lassen, es sei denn ein ausnahmslos funktionierendes System kollektiver Sicherheit oder ein System anderer Art böte einen ausnahmslosen Schutz. Die Staaten können damit immer nur soweit auf ihr Selbstverteidigungsrecht verzichten, als ihnen und ihren Staatsangehörigen im Sinne einer flexiblen Eindruckstheorie dafür effektiver Schutz gewährleistet wird. In dem Umfang, wie das Selbstverteidigungsrecht begrenzt wird, muss völkerrechtlich garantiert werden, dass die Staaten und ihre Staatsangehörigen geschützt werden.681 Umgekehrt ist das Selbstverteidigungsrecht daher soweit zu interpretieren, dass es effektiven Schutz zumindest möglich macht. Die Auffassung, dass die Mitgliedsstaaten bei der Unterzeichnung der UNCharta dennoch davon ausgingen, dass sie zugunsten des Systems kollektiver Sicherheit auf einen effektiven Schutz ihrer selbst und insbesondere ihrer Staatsangehöriger verzichteten, überzeugt allein schon aus der Tatsache nicht, dass während der UNCIO die Staaten zunächst davon ausgingen, dass das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht auch ohne positive Regelung in der UN-Charta weiterhin seine Gültigkeit behält und später Art. 51 UN-Charta nur zum Fortbestand regionaler Organisation geschaffen wurde.682 Die gegenläufige Argumentation, die darauf verweist, dass die Staaten aufgrund des Selbstbestimmungsrechts auf ihr Existenzrecht und damit auch auf ihr Selbstverteidigungsrecht verzichten könnten, ist schief und letztlich fast zynisch. So wird darauf verwiesen, dass Staaten kraft ihrer Souveränität fusionieren könnten.683 Das Völkerrecht setze nur eine formale Souveränität voraus, Staaten könnten ihre Existenz freiwillig aufgeben, indem sie sich auflösen oder anderen Staaten anschlössen.684 Diese Argumentationslinie überzeugt nur formal. Zum einen ignoriert sie, dass der Staat gleichzeitig die staatsrechtliche Verpflichtung hat, menschliches Leben zu schützen. Ignoriert man dieses fundamentale Prinzip, muss der Staat als schizophrene Entität gedacht werden, was letztlich auch das Völkerrecht nicht tut. Zum anderen wird unterschlagen, dass die Zession eines Staates oder dessen Fusion inhaltlich etwas völlig anderes ist als der partielle 681 682 683 684

M. w. N. Herdegen, ZaöRV 64 (2004), S. 574. Siehe B. Die historische Entwicklung zum modernen Gewaltverbot. Krisch, Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, S. 301. Ebenda, S. 357.

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Verzicht auf das Selbstverteidigungsrecht. Beim Aufgehen oder Zusammengehen mit einem anderen Staat werden keine menschlichen Leben vernichtet. Der Staat gibt auch bei der Zession oder Fusion nicht seine Schutzpflicht auf, der Staat verlagert sie nur oder verändert die Identität des Schutzpflichtigen. Dabei hat der Staat genauso die Pflicht, zu gewährleisten, dass Zession oder Fusion kontinuierlich den Schutz seiner Staatsangehörigen gewährleisten. Haben die Staaten kein Recht auf preemptive self-defense und so keine Möglichkeit, sich und ihr Staatsvolk zu schützen, wären sie staatsrechtlich verpflichtet, die UNO zu verlassen. Damit ist eine Interpretation des Selbstverteidigungsrechts, die ein Recht auf preemptive self-defense zulässt, in letzter Konsequenz der UN-Charta und dessen System kollektiver Socherheit zugewandter, als es auf den ersten Blick erscheint. Ein Staat hat die Pflicht, seine Bürger zu schützen. Somit kann ein Staat denknotwendig nicht in seinen Untergang oder die partielle Vernichtung seines Staatsvolkes einwilligen. Völkerrechtlich mag dies theoretisch zulässig sein. Wenn aber das Völkerrecht nicht deutlich ist, wie hier, dann ist das staatsrechtliche Faktum der Pflicht zum Schützen zumindest ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Signatarstaaten der UN-Charta das Selbstverteidigungsrecht so interpretieren, dass sie ihrer Pflicht nachkommen können, was preemptive self-defense einschließt. 10. Paradigmatische Veränderung des Kriegsbildes Für die Annahme eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung im Sinne der preemptive self-defense spricht die paradigmatische Veränderung des Kriegsbildes seit der Unterzeichnung der UN-Charta im Juni 1945. Die Notwendigkeit der Neubewertung des bewaffneten Angriffs angesichts der zur Zeit der Vertragsannahme der UN-Charta noch nicht existenten oder noch nicht eingesetzten Massenvernichtungswaffen, hauptsächlich der Atomwaffen, ist zentrales Argument für ein weites Verständnis eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Die Zerstörung Nagasakis und Hiroshimas erfolgten erst im August 1945. Der Paradigmenwechsel enthält allerdings mehrere Aspekte. Der Zweite Weltkrieg war noch ein klassischer Konflikt der zweiten Welle. Mit dem Atombombenabwurf von Hiroshima und Nagasaki begann das atomare Zeitalter. Neuerdings sind biologische und chemische Waffen verfügbare und leicht einzusetzende Massenvernichtungswaffen. a) Kriegsbild des Zweiten Weltkrieges Das Kriegsbild der Verfasser der UN-Charta war unzweifelhaft von dem des Zweiten Weltkrieges maßgeblich geprägt, der in seiner Endphase noch am

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schlimmsten tobte685, als sich die UN-Charta auf der Konferenz von Jalta, der Konferenz in Teheran und in Dumboarton Oaks andeutete. Angesichts der Tatsache, dass weder den offiziellen Dokumenten noch Berichten über das historische Umfeld zu entnehmen ist, was genau unter einem bewaffneten Angriff zu verstehen ist,686 ist es gerechtfertigt, auf das anzunehmende Allgemeinverständnis eines bewaffneten Angriffs in der ersten Hälfte des Jahres 1945 und das dem zugrunde liegenden Konfliktbild abzustellen. aa) Lange Entfaltungszeit eines Angriffs Der Phänotyp des Zweiten Weltkriegs war unbestritten der des symmetrischen Krieges. Die Schlachten und der Krieg wurden durch konventionelle Massenheere geführt und entschieden. Mehrere Staaten, durch Koalitionen vereint oder getrennt, standen sich mit Millionen von Soldaten und einem gigantischen Industriepotenzial gegenüber.687 Die Kriegsform beider Weltkriege war geprägt von langen Mobilisierungszeiten, die einen Angriff bereits nicht nur Stunden, sondern Tage zuvor für die Weltöffentlichkeit, zumindest jedoch für den Gegner, sichtbar machten.688 Auch mobilisierte Streitkräfte konnten den Aufbau eines Angriffs kaum verbergen. Der Überraschungsangriff der Japanischen Kaiserlichen Kriegsmarine im Dezember 1941 auf Pearl Harbour war eine besondere Ausnahme. Nur eine außerordentlich verworrene Verkettung von Irrtümern verhinderte, dass die Bedrohung rechtzeitig erkannt wurde.689 Der Angriff selbst, die Trägergruppe der Kaiserlichen Japanischen Kriegsmarine, war mehrere Tage erkennbar, bevor die ersten Jagdbomber Pearl Harbor angriffen. Wenn die Verfasser der UN-Charta von einem Angriff sprachen, hatten sie stets etwas vor Augen, das sich erkennbar in einem Zeitraum von Tagen entwickelte. bb) Krieg der Zweiten Welle Der Angriff war stets nur eine Initialhandlung eines weit größeren Konflikts, zu dessen Verhältnis der Angriff in seinen Auswirkungen verschwindend gerin685 So waren die Verluste in der deutschen Wehrmacht im Jahr 1945 im Vergleich zu den anderen Jahren am höchsten (vgl. Overmanns, Deutsche militärische Verluste im Zweiten Weltkrieg, S. 241). 686 Vgl. Schlesinger, Act of Creation, S. 175 ff. 687 Auch wenn der von Stalin initiierte Partisanenkrieg als eine Facette des asymmetrischen Krieges für die Wehrmacht im Krieg gegen die Sowjetunion ein nicht zu vernachlässigendes Problem darstellte. Die Streitkräfte der Alliierten hatten das Glück, während des Zweiten Weltkrieges nicht mit dem Phänomen des Partisanen konfrontiert worden zu sein. Dies ist im 21. Jahrhundert anders. 688 Hinsichtlich des Ersten Weltkrieges vgl. Tuchman, The Guns of August, S. 17 ff. 689 Van Creveld, Die Gesichter des Kriegs, S. 169.

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ges Ausmaß annahm. Die nachfolgenden Angriffe, die Zweite Welle, waren konfliktentscheidend und entschieden darüber, ob der Aggressor sein Ziel erreichte, und waren letztlich der verlustreiche Teil des Krieges. Das Kriegsbild der Zweiten Welle hat über fast zwei Jahrhunderte die Welt geprägt. Der Krieg der Zweiten Welle ist die Kriegsform des Staatenkrieges. In Europa hat diese Kriegsform und der Staatenkrieg derart dominiert, dass sie im europäischen Verständnis zum Kriegsbegriff selbst wurde. Alle anderen Konflikte wurden nicht als Krieg verstanden, sondern als entfremdete Formen der Gewaltanwendung.690 Der Krieg der Zweiten Welle wird durch sechs Prinzipien geprägt, Maximierung, Konzentration, Zentralisierung, Standardisierung, Spezialisierung und Synchronisierung.691 Das entscheidende Prinzip war jedoch die Maximierung. Größere Menschen-, Material- und Feuermassen sollten die Entscheidung bringen.692 Die Maximierung der Gewalt und damit auch massive Verluste an insbesondere Menschenleben konnten nur in der Zweiten Welle erfolgen, zeitlich gesehen also deutlich nach dem ersten Angriff. Diesem Konfliktbild ist der Anschlag einer internationalen Terrororganisation diametral entgegengesetzt. Der internationale Terrorismus schlägt einmal und im 21. Jahrhundert massiv zu, um dann wieder unsichtbar zu werden. Der physische Konflikt wird abrupt beendet, und den gegnerischen staatlichen Streitkräften fehlt ein operatives sowie ein strategisches Ziel. Der moderne Krieg ist der asymmetrische Krieg. Der Irakkrieg wurde zwar 2003 noch nach dem klassischen Muster des „Blitzkrieges“ der Wehrmacht insbesondere aus dem Westfeldzug geführt. Allerdings war dies nur die erste Phase, dann begann der Kampf gegen Terroristen und Aufständische, der asymmetrische Krieg. Der Afghanistankrieg ist von Anfang an ein asymmetrischer Krieg gewesen. Internationale Terrororganisationen führen, wenn man in diesem Zusammenhang von Konflikt oder Krieg sprechen will, nur asymmetrische „Kriege“. Rogue states können symmetrische Kriege nur sehr eingeschränkt und mit praktisch keiner Aussicht auf Erfolg führen. Die Armeen Nordkoreas und Irans sind, trotz eines beachtlichen Potenzials konventioneller militärischer Fähigkeiten, denen der USA und der anderen NATO-Staaten deutlich unterlegen.693 Für sie besteht lediglich die Hoffnung auf eine gewisse Durchhaltefähigkeit, nicht aber auf einen Erfolg. Die Friedensbedrohungen, welche die Gründer der UN im Jahre 1945 vor Augen hatten, waren die einer zwischenstaatlichen Krise, wie diejenige zwischen dem Deutschen Reich und Polen vor Beginn des Zweiten Weltkriegs. In einem 690 Vgl. Smith, The Utility of Force, S. 308, ähnlich Nagl, Learning to Eat Soup with a Knife, S. 219. 691 Vgl. Toffler, Dritte Welle, S. 58 ff. 692 Pérez de Lema, ÖMZ 2010, S. 334. 693 Cordesman/Kleiber, Iran’s Military Force and Warfighting Capabilities.

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entsprechenden Szenario würde dem Sicherheitsrat ausreichend Zeit bleiben, Maßnahmen gegen diese Friedensbedrohungen zu beschließen.694 Im 21. Jahrhundert gibt es solche Friedensbedrohungen hinsichtlich Internationaler Terrororganisationen und rogues states mit WMD bestückten Raketen nicht. b) Pre-atomic document Als die UN-Charta im Frühling des Jahres 1945 entworfen wurde, hatten nur sehr wenige Menschen über die Existenz und die immense Zerstörungskraft von Atomwaffen Kenntnis.695 Die wohl völkerrechtswidrigen696 Atombombenabwürfe der amerikanischen Luftwaffe auf die japanischen Städte Nagasaki und Hiroshima fanden erst im August 1945 statt und demonstrierten der Weltöffentlichkeit, dass ein neues Zeitalter angebrochen war. Der Einsatz der Atomwaffen ist der entscheidende Wendepunkt in fast 3000 Jahren Militärgeschichte.697 Die strategische Atombombe wurde nicht zu unrecht auch als die absolute Waffe bezeichnet.698 Insofern trifft es zu, wenn einer der Berater der amerikanischen Delegation der UNCIO die UN-Charta als pre-atomic document bezeichnete.699 Die UN-Charta war so hinsichtlich ihres zentralen Anliegens, der Sicherung des Weltfriedens bereits nach wenigen Monaten in gewisser Weise veraltet.700 Vor diesem Hintergrund hat die Regierung der USA bereits 1946 erklärt, dass der Terminus des „bewaffneten Angriffs“ nicht nur als das Abwerfen einer Bombe, sondern bereits einige, solche Handlungen vorbereitende Schritte, definiert werden sollte.701 Zudem wurde auch der UNO recht schnell die zerstörerische Kraft der Nuklearwaffen bewusst. So wies die Atomenergie-Kommission der UNO in ihrem ersten Bericht an den Sicherheitsrat daraufhin, dass angesichts des Fortschritts in der Nukleartechnologie bereits die Verletzung eines NuklearKontrollvertrages eine so schwere Gefahr bedeuten könne, dass dagegen das Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta ausgeübt werden dürfe.702 694

Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 131. Die erste Atombombe „Trinity“ wurde am 16. Juli 1945 in der Wüste in New Mexico im Rahmen des Manhattan Projekts gezündet. Für die waffentechnische Zeitenwende signifikant ist der Ausspruch des Leiters des Manhattan Projekts J. Robert Oppenheimer nach Zündung der Bombe: „Ich bin der Tod geworden, der Zerstörer der Welten“. 696 Vgl. Solis, The Law of Armed Conflict, S. 290 ff. 697 Van Creveld, Gesichter des Krieges, S. 318. 698 Vgl. Brodie, The Absolute Weapon. 699 So der ehemalige US-Außenminister John Foster Dulles, zitiert nach Pierson, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 162. 700 Higgins, Problems and Process, S. 239. 701 M. w. N. Schachter, Michigan LR 82 (1984), S. 1634. 702 M. w. N. Waldock, RdC II (1952), S. 498, Van den Hole, American UILR 19 (2003), S. 91. 695

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Die Atom-Mächte verloren die Fähigkeit, gegeneinander Krieg zu führen, während vornehmlich in den ehemaligen Kolonien die Anzahl bewaffneter nationaler Konflikte sprunghaft zunahm. Für die übrige Welt kehrte mit der Atombombe wieder eine Ordnung ein, die in Europa aufgrund einer besonderen Art des Kräfteverhältnisse zu friedlichen Verhältnissen führte. Diese Ordnung ist mit dem Zerfall der Sowjetunion durch die weltumspannende amerikanische Dominanz ersetzt worden. Der internationale Terrorismus hat diese Sicherheitsordnung mit von außen gesteuerter Gewalt durch die Anschläge in New York, Washington D.C., London und Madrid, gestört. Für die Rechtfertigung des israelischen Angriffs im Jahr 1981 verwies der israelische Vertreter im Sicherheitsrat darauf hin, dass die Anwendung der Webster-Formel angesichts eines Angriffs mit Atomwaffen zur Kastration des Selbstverteidigungsrechts führen würde. c) Biologische und chemische Waffen Chemische und biologische Waffen waren unzweifelhaft den Beteiligten der San Francisco Konferenz bekannt. Allerdings war den Konferenzteilnehmern sicherlich nicht die Nutzungsmöglichkeit der biologischen und chemischen Waffen als Massenvernichtungswaffen bewusst. Im Ersten Weltkrieg wurden chemischen Kampfstoffe noch kompliziert und mit begrenztem Erfolg eingesetzt.703 Herstellung und Einsatz waren im Vergleich zur Gegenwart aufwendig. Der Einsatz chemischer Waffen im Ersten Weltkrieg wurde als strategischer Fehler betrachtet,704 während es im 21. Jahrhundert für jeden Laien möglich ist, modernes Giftgas für einen Terroranschlag einzusetzen. Exempla gratia ist die Aum Sekte, die sich dilettantisch hinsichtlich der Beschaffung von Uran gezeigt hatte, aber sich problemlos Sarin beschaffte und es in der Tokioter U-Bahn einsetzte.705 Der Einsatz chemischer Waffen hatte sich im Ersten Weltkrieg auf strategischer Ebene allerdings nicht als besonders erfolgreich erwiesen.706 Zudem dürften die fürchterlichen giftgasbedingten Verletzungen, welche die Soldaten des Ersten Weltkrieges durch den großflächigen Senfgaseinsatz erlitten hatten, den Staatslenkern bildhaft in Erinnerung gewesen sein. So wurde im Zweiten Weltkrieg von allen Parteien auf den Einsatz von chemischen und biologischen Waffen verzichtet. Grund war hierfür wohl nicht das Verbot von chemischen und biologischen Waffen durch das „Genfer Giftgasprotokoll“ von 1925707, sondern die 703

Vgl. Keegan, Das Antlitz des Krieges, S. 275. Arend, New England LR 36 (2001–2003), S. 742. 705 Vgl. Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 44. 706 Vgl. Salewski, Der Erste Weltkrieg, S. 201 ff. 707 Genfer Protokoll über das Verbot der Verwendung von erstickenden, giftigen oder ähnlichen Gasen sowie von bakteriologischen Mitteln im Kriege, 17. Juni 1925 (Genfer Giftgasprotokoll). 704

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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Furcht davor, dass die Gegenseite dann auch zu den selben Mitteln greifen würde.708 Auch der britische Premierminister Churchill erwog, Giftgas gegen Deutschland einzusetzen. So hatte Churchill gegen Ende des Krieges Giftgas von den USA bezogen, das aber nicht mehr zum Einsatz kam.709 Dass Terrororganisationen dieselbe Furcht hegen, darf mehr als bezweifelt werden. Erstens befürchten Selbstmordattentäter selbst einen Gegenschlag per definitionem nicht. Zweitens haben Terrororganisationen kein zu schützendes Volk710, das vor dem Einsatz chemischer Waffen oder biologischer Waffen geschützt werden müsste. Drittens sind die Hauptgegner der Terrororganisationen westliche demokratische Staaten, die alle Unterzeichner des Gas Protokolls oder anderer Abkommen711 sind, oder teilweise selbst gesetzlich darauf verzichtet haben, solche Waffen einzusetzen. Die rogue staates Nordkorea und Iran haben zwar ein Staatsvolk, das sie grundsätzlich als Grundlage ihrer Macht schützen. Die Gefolgschaft besteht im wesentlichen jedoch aufgrund von Gewalt und Gewaltandrohung. Darüberhinaus haben sowohl der Iran, als auch Nordkorea gezeigt, dass den jeweiligen Machthabern das Leid großer Teile des eigenen Volkes kaum rührt. Beispielhaft ist hierbei an das blutige Niederschlagen der Demonstrationen im Jahr 2009 im Iran, sowie an die andauernde Hungersnot in Nordkorea zu erinnern. 11. Internationaler Terrorismus a) Einleitung Das Phänomen des weltweit operierenden internationalen Terrorismus war 1945 noch nicht existent.712 Trotzdem ist der internationale Terrorismus kein ganz neues Phänomen, das noch keinen Einfluss auf die Interpretation des Selbstverteidigungsrechts hätte nehmen können. Unzweifelhaft neu ist allerdings Zielsetzung und Ausmaß des Terrorismus. Die Zielsetzung des Terrorismus hat einen Paradigmenwechsel erfahren. Der klassische politische Terrorismus wollte viele Zuschauer, aber wenige Tote. Die Terrororganisationen der 70er und 80er Jahre waren hauptsächlich staatlich finanziert, mit linksradikaler Agenda ausgestattet

708 So wurde Adolf Hitler während seines Fronteinsatzes Opfer von Giftgas und erblindete kurzzeitig (vgl. Fest, Hitler, S. 113). 709 Voigt, Krieg ohne Raum, S. 190, Fn. 161. 710 Vgl. in diese Richtung etwa: NSS 2002, S. 15: „. . . and whose most potent protection is statelessness.“ 711 Convention on the Prohibition of the Development, Production, Stockpilling and Use of Chemical Weapons and Their Destruction, 13. Januar 1993, s. Treaty Doc. 21 (1993), 1974 U.N.T.S. 3. 712 Lepel, HuV-I (2003), S. 81.

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und vermieden große Opferzahlen.713 Dies gilt für bestimmte Terrorgruppen und Organisationen nicht mehr. Das neue Ausmaß des internationalen Terrorismus wurde durch die Anschläge in New York, Washington D.C., London, Madrid und Paris ausreichend bewiesen und bedarf keines weiteren Kommentars. Allerdings scheint dieses neue Ausmaß noch nicht die letzte Stufe zu sein, die von den Akteuren des Neuen Terrors angestrebt wird. Vielmehr zeigt sich, dass auch Massenvernichtungswaffen für Anschläge eingesetzt werden sollen. Zwei deutliche Tendenzen konnten in den letzten 30 Jahren identifiziert werden, die permanente Zunahme der Letalität und Opferzahlen terroristischer Anschläge sowie die Zunahme des religiösen Terrorismus.714 b) Neue Zielsetzung des internationalen Terrorismus Seit dem März 1995, als die Aum Sekte im U-Bahnnetz Tokyos einen Anschlag mit Sarin-Gas verübte, wurde die rein akademische Debatte über Terrorismus und Massenvernichtungswaffen zu einer politikrelevanten Diskussion.715 So konstatierte kurz nach dem Anschlag eine von Präsident Clinton herausgegebene Entscheidungsdirektive: „. . . the development of effective capabilities for preventing and managing the consequences of terrorist use of nuclear, biological or chemical (NBC) materials or weapons is the highest priority. Terrorist acquisition of weapons is the highest priority. Terrorists acquisition of weapons of mass destruction is not acceptable and there is no higher priority than preventing the acquisition of such materials/weapons or removing this capability from terrorist groups.“ 716

Die Aum Sekte besaß ausreichend Sarin-Gas, um damit mehr als vier Millionen Menschen zu töten. Nur die dilettantische Ausführung des Anschlages verhinderte Verluste unvorstellbaren Ausmaßes. So kam es zu vergleichsweise geringen Opferzahlen von 13 Toten und mehr als 6000 Verletzten. Bemerkenswerterweise hat die Aum Sekte zuvor erfolglos versucht, eine Atombombe zu kaufen. Erfolglos war auch der Versuch, auf einem in Australien erworbenen Grundstück Uran zu schürfen.717 Die Aum-Sekte ist mittlerweile Geschichte. Der islamistische Fundamentalismus hingegen sieht sich seit Ende der 90er Jahre in einem „Krieg“ gegen den Westen. In Deutschland wird dies gerne auf 713 Vgl. auch Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 426. 714 Gurr/Cole, The New Face of Terrorism, S. 23. 715 Gurr/Cole, The New Face of Terrorism, S. 5. 716 Presidental Decision Directive 39, US Policy on Counter-Terrorism, zitiert nach: Purver, Conflict Studies 295 (1996–1997), S. 20. 717 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 45.

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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ein globales Problem der sozialen Ungerechtigkeit reduziert, geht aber an der Realität vorbei. Nicht nur Osama Bin Laden selbst war Milliardär und entstammte einer sehr wohlhabenden saudischen Familie, auch ein erheblicher Teil der Selbstmordattentäter rekrutiert sich aus sozial begünstigten und insbesondere gebildeten Schichten.718 Der Konflikt beruht mehr auf ideellen Widersprüchen, vornehmlich der religiösen Überzeugungen, die wiederum kulturelle und nationale Identitäten und Gegensätze erzeugen. Gerade die besonders in Deutschland dominierende Attitüde des kosmopolitischen Sozialarbeiters führt nicht zu einer Lösung des Konflikts, sondern ist vielmehr eine Ursache des Terrorismus. Die durch eine materialistische Philosophie begründete prinzipielle Verneinung einer religiös-kulturellen Identität führt praktisch zur Behandlung einer religiös-kulturellen Identität in muslimischen Ländern als soziale Rückständigkeit. Diese Attitüde versteht den technischen Vorsprung, auf den sie sich stützt als moralische Überlegenheit, die ihrerseits die Rechtfertigung dafür bietet, islamische Gesellschaften im Sinne der westlichen Zivilreligion, der Menschenrechte und Demokratie zu missionieren, und mit dem westlichen Hedonismus zu versehen und in die globale Konsumgesellschaft westlicher Observanz zu assimilieren. Damit bleibt der Westen der islamischen Kultur jedoch genau das schuldig, was sie um ihrer Würde fordert, Anerkennung.719 Insofern ist es nicht ganz unrichtig, wenn von einem Kampf der Kulturen gesprochen wird, der am 11. September auf traurige Weise sichtbar wurde.720 Der sich aus islamischer Sicht gegen den kosmopolitischen Anspruch des Westens, konkretisiert durch die Prinzipien der Menschenrechte und Demokratie, die im Orient als Beleidigung der eigenen Kultur aufgefasst werden, richtet. Folglich handelt es sich um einen essentiellen Konflikt, der nicht auf ein soziales Ungleichgewicht reduziert und verharmlost werden darf. Dieser Konflikt ist der Keimboden für islamistische Terrororganisationen wie Al-Quaida. Terrororganisationen dieser façon sind nicht mit der gesamten islamischen Welt gleichzusetzen, die islamische Welt bietet nur den Keimboden für diese Terrororganisationen aufgrund des soeben beschriebenen kulturellen Konflikts. Dabei darf nicht vergessen werden, dass die zivilisatorische Errungenschaft des Westens, der Stigmatisierung von ABC-Waffen, für islamistische Fundamentalisten wie Al-Quaida irrelevant ist. Osama Bin Laden hat bereits in einem 1998 veröffentlichen Gespräch die Verfügbarmachung von chemischen und atomaren Waffen zur religiösen Pflicht eines jeden Muslims gemacht.721 Ähnliche Äußerungen finden sich bei Osama Bin Ladens damaligen Stellvertretern al-Zawahiri 718

Isensee, Der Verfassungsstaat als Friedensgarant, S. 18. Ebenda, S. 109. 720 Vgl. Huntington, The Clash of Civilisations. 721 Vgl. Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 45, m.w. N. Schneckener, Transnationaler Terrorismus, S. 116. 719

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und al-Zargawi.722 So soll insbesondere al-Zargawi im April 2003 per Internet erklärt haben, dass er nicht zögern werde, sofort israelische Städte anzugreifen, wenn er im Besitz einer Massenvernichtungswaffe ist.723 Ein radikaler saudischer Islamist begründete in einem religiösen Gutachten, dass Muslime berechtigt seien 10 Millionen Amerikaner aufgrund deren Vergehen zu töten.724 Insgesamt kann man sagen, dass der internationale Terrorismus einen grundlegenden Wandel in seinen Motiven und hinsichtlich seiner Methoden vollzogen hat. Diese tödliche Kombination aus veränderten Motiven und Methoden kulminierte in den Angriffen auf das World Trade Center und das Pentagon.725 c) Gefahr eines Anschlages mit biologischen oder chemischen Waffen Auch wenn die blutigen Anschläge neuer Qualität von New York, Washington, Madrid (2004), London (2005), Islamabad (2008), Mumbai (2008) und Paris (2015) mit konventionellen Mitteln ausgeführt wurden, ist die Gefahr eines Anschlages mit biologischen und chemischen Kampfstoffen unbestritten.726 Insbesondere verfügt Al-Quaida über die finanziellen und logistischen Mittel, B- und C-Waffen herzustellen.727 Funde in Afghanistan haben gezeigt, dass AlQuaida Führer sich für biologische und chemische Stoffe interessieren.728 AlQuaida verfügte im Jahre 2002 noch nicht über waffen- und einsatzfähige Kampfstoffe.729 Für die Zukunft wird ein Anschlag mit biologischen Waffen als das wahrscheinlichste Szenario eingestuft.730 d) Gefahr eines Anschlages mit Atomwaffen Dass es sich dabei nicht nur um bloße Absichtserklärungen oder Drohgebärden handelt, sondern um konkrete Ziele, zeigen die belegten Versuche Al-Quaidas, sich Massenvernichtungswaffen zu beschaffen. Insbesondere in den Staaten der 722

Schneckener, Transnationaler Terrorismus, S. 116. Ebenda. 724 Nasir Bin Hamd Al-Fadh, A Treatise on the Legal Status of Using Weapons of Massdestruction, Mai 2003, http://www.carnegieendowment.org/static/npp/fatwa.pdf (21.06.2010). 725 Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 426. 726 Ronzitti, Japanese YIL 52 (2009), S. 176. 727 Yoo, UCLR 71 (2004) S. 756, Schneckener, Transnationaler Terrorismus, S. 116. 728 Schneckener, Transnationaler Terrorismus, S. 116 f. 729 Parachini, The Washington Quarterly 26 (2003), S. 39. 730 Vgl. World at Risk – The Report of the Commission on the Prevention of WMD Proliferation and Terrorism, S. 23 ff., http://www.absa.org/leg/WorldAtRisk.pdf (30.05. 2012). 723

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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ehemaligen Sowjetunion haben sich Al-Quaida und andere islamistische Terrororganisationen um nukleares Material bemüht.731 So war Al-Quaida auch in Kasachstan, als die kasachische Regierung 1993 versuchte 600 Kilogramm hochangereichertes Uran zu entsorgen. Unter Anwendung leichten diplomatischen Drucks kauften die USA unter der Clinton-Administration das hochangereicherte Uran auf und verbrachten es in die USA. Das hochangereicherte Uran hätte für 20 Atombomben der Hiroshima-Kategorie ausgereicht. Wenn Al-Quaida in diesem Fall nicht erfolgreich war, bedeutet das nicht, dass das auch für die anderen teilweise dokumentierten Versuche gilt, Massenvernichtungswaffen und entsprechende Vorprodukte zu gewinnen.732 Es scheint sicher, dass große internationale Terrororganisationen wie Al-Quaida versuchen, einen atomaren Anschlag zu verüben, der ihre Popularität bei potentiellen Anhängern steigern würde.733 Das oft zitierte Bild des russischen Schwarzmarktes, auf dem waffenfähige nukleare Materialen erhältlich sind, ist keine Chimäre, sondern Realität.734 Zuletzt wurde durch die Teilnahme von 47 Staaten am Washingtoner Atomgipfel im April 2010 sehr deutlich, dass die Gefahr, dass internationale Terroristenorganisationen den Zugriff auf Atomwaffen bekommen, real ist. So bezeichnete Präsident Obama das Scenario, dass Terroristen in den Besitz von Atomwaffen kämen, als die größte Gefahr für die USA. Darüberhinaus wäre es eine Katastrophe für die Weltgemeinschaft, wenn es Gruppen wie Al-Quaida gelingt, an Atomwaffen zu gelangen.735 Neben Al-Quaida streben zur Zeit ungefähr 12 Terrororganisationen nach Massenvernichtungswaffen.736 Tatsächlich sind mittlerweile 1500 Tonnen hochangereichertes und waffentaugliches Uran sowie 600 Tonnen Plutonium weltweit vorhanden. So kam auch eine überparteiliche, vom amerikanischen Kongress beauftragte Expertenkommission zu dem Schluss, dass es bis zum Jahre 2013 wahrscheinlicher sei, dass Internationale Terroristenorganisationen einen Anschlag mit Massenvernichtungswaffen verüben, als dass sie es nicht tun.737 Glücklicherweise hat sich diese Wahrscheinlichkeit nicht verwirklicht.

731

Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 46. Vgl. Allison, Nuclear Terrorism: The Ultimate Preventable Catastrophe. 733 Ronzitti, Japanese YIL 52 (2009), S. 176. 734 Vgl. Rosand, The Global Challenge of WMD-Terrorism, S. 13 ff., nicht ohne Grund ist die Sicherheit und Kontrolle russischer Atomwaffen ein Thema für die USA (vgl. Woolf, Amy F, Congressional Research Service, Nuclear Weapons in Russia: Safety, Security and Control issues, CRS Brief, http://www.fas.org/spp/starwars/crs/ IB98038.pdf (23.06.2010)). 735 SPIEGEL ONLINE, 13.04.2010, Nukleargipfel einigt sich auf striktere Atomkontrollen, http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,688836,00.html (21.06.2010). 736 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 45. 737 Vgl. World at Risk – The Report of the Commission on the Prevention of WMD Proliferation and Terrorism, http://www.absa.org/leg/WorldAtRisk.pdf (30.05.2012). 732

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Gleichwohl bleibt die Wahrscheinlichkeit eines Anschlages mit Massenvernichtungswaffen hoch. So bezeichnete Präsident Obama auch im April 2016 die Möglichkeit, dass internationale Terroristenorganisationen an nukleares Material gelangten als einer der größten Gefahr im 21. Jahrundert für die weltweite Sicherheit.738 e) Gefahr eines Anschlages mit einer sogenannten „schmutzigen Bombe“ Eine sehr wahrscheinliche Anschlagsart ist die Verwendung einer sogenannten schmutzigen Bombe in einer westlichen Großstadt. Eine schmutzige Bombe ist ein konventioneller Sprengsatz, bei dessen Explosion nukleares Material verbreitet wird. aa) Verfügbarkeit Die Verfügbarkeit der Komponenten zur Herstellung einer schmutzigen Bombe sind unvorstellbar hoch. Die Herstellung erfordert lediglich Heizöl, Kunstdünger und radiologisches Material.739 Die hochradioaktiven Materialen sind in der zivilisierten Welt weit verbreitet. So werden radioaktive Materialen zur Abtötung von Keimen in Lebensmitteln, zur Sterilisierung von pharmazeutischen Produkte, zum Vernichten von Krebszellen, zur Kontrolle von Schweißnähten zur Erdölsuche und zu Forschungszwecken in Kernphysik und Kerntechnik verwendet.740 Damit ist radiologisches Material in zahlreichen Industrieunternehmen, Forschungslabors und Krankenhäusern zu finden, ohne besonders gesichert zu sein.741 Nach Angaben der IAEO sind die radiologischen Materialen weltweit in über 20 000 entsprechenden Anlagen vorhanden.742 Dass ein Zugriff durch Terrororganisationen ohne weiteres möglich ist, zeigt der sogenannte Goiana-Unfall. Zwei Diebe hatten in der brasilianischen Stadt Goiana in einer verlassenen Klinik medizinische Geräte und Metallteile gestohlen. Die Diebe zerlegten die Geräte und verkauften sie an einen Altmetallhändler, der von dem im Dunklen leuchtenden Cäsium 137 Pulver fasziniert, aber nicht alarmiert war. Die Bilanz betrug vier Tote und 249 verstrahlte Personen, sowie 112.000 Personen, die medizinisch untersucht werden mussten. Dutzende Häuser mussten abgerissen werden und die Strahlungswerte sind auch nach 23 Jahren noch erhöht.743 738 FAZNET, 02.04.2016, Staaten sehen Defizite beim Schutz vor Atom-Terrorismus, http://www.faz.net/aktuell/politik/kampf-gegen-den-terror/nuklearwaffen-staaten-sehendefizite-beim-schutz-vor-atom-terrorismus-14156686.html#/elections (02.04.2016). 739 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 48. 740 Ebenda, S. 47 f. 741 Schneckener, Transnationaler Terrorismus, S. 119. 742 FAZ, 28.8.2002, S. 6, „Stoff für ,schmutzige Bomben‘ leicht zu beschaffen“. 743 SPIEGEL ONLINE, 13.04.2010, Schmutzige Bomben – Alptraum aller Abrüster, http://www.spiegel.de/wissenschaft/technik/0,1518,688443,00.html (22.06.2010).

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

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bb) Folgen Die unmittelbaren Folgen der Explosion einer schmutzigen Bombe werden hinsichtlich der Opferzahlen als relativ gering eingeschätzt. Die bisherigen Szenarien gehen jedoch unverständlicherweise nur von einer schmutzigen Bombe in einer Metropole aus. Einer Organisation, die in der Lage ist, mehrere Verkehrsflugzeuge nahezu zeitgleich in New York und Washington in die symbolischen und faktischen Zentren der amerikanischen Militär- und Wirtschaftsmacht fliegen zu lassen, dürfte es wohl auch gelingen, mehrere schmutzige Bomben in einer Metropole zu zünden. Wie der Goiana Unfall zeigt, sind bereits bei unbeabsichtigter und nichtwissentlicher Verbreitung die unmittelbaren Folgen nicht zu vernachlässigen. Die Zahl der Toten und unmittelbar verstrahlten Menschen ist bereits bei einer Detonation an sich schon höher zu veranschlagen. Diese Zahl würde sich noch multiplizieren, wenn man die schmutzigen Bomben an einem belebten Ort zünden lässt. Folglich sollten auch die unmittelbaren Folgen nicht unterschätzt werden. Weitaus schwerer wären die mittelbaren Folgen. Die Explosion in einem Finanzzentrum der westlichen Welt, wie New York, London oder Frankfurt hätten gravierende psychologische und ökonomische Folgen. Selbst bei einer nur beschränkten atomaren Verseuchung eines kleinen Teils des Stadtgebiets ist es mehr als unwahrscheinlich, dass sich die Mehrheit der Bewohner und Berufstätigen danach noch darauf einlassen würden in unmittelbarer Nähe zu einem kontaminierten Stadtteil zu leben oder zu arbeiten. Faktisch wäre damit das Leben und die Wirtschaft für mehrere Monat in einer Metropole ausgelöscht. Im Fall eines internationalen Finanzplatzes würden die Folgen nicht nur über die Stadtgrenzen, sondern auch über die Staatsgrenzen hinausgehen. Für zumindest einen gewissen Zeitraum wären auch Teile der Weltwirtschaft empfindlich betroffen. f) Ergebnis Folglich hat die Bedrohung durch internationale Terrororganisationen eine grundlegend neue Dimension angenommen.744 Das Ziel des modernen internationalen Terrorismus ist es nicht, bestimmte Handlungen vom Staat zu erpressen, sondern den Staat selbst zu treffen und dabei soweit wie möglich dem Staatsvolk massive Verluste zuzufügen. Der moderne internationale Terrorismus zielt auf die Vernichtung menschlichen Lebens. Der tödliche Terrorakt ist nicht mehr das Mittel, sondern das Ziel. Dafür werden mit hoher Wahrscheinlichkeit dem internationalen Terrorismus in naher Zukunft Massenvernichtungswaffen zur Verfügung stehen. Für islamistische internationale Terrororganisationen wie beispielsweise Al-Quaida ist der Einsatz von Massenvernichtungswaffen auch nicht mit einem Stigma behaftet, vielmehr arbeitet die Al-Quaida daraufhin, an diese zu 744

So auch schon Münkler, Über den Krieg, S. 264.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

gelangen. Der internationale Terrorismus ist der hostis humanis generis des 21. Jahrhunderts. 12. Ohne second strike capability keine Abschreckung In der Zeit des Kalten Krieges waren die Kernwaffen der beiden Supermächte USA und UdSSR so gesichert, dass die sogenannte second strike capability gegeben war. Das „Gleichgewicht des Schreckens“ verhinderte den Erstschlag „vernünftiger“ Akteure. Andere Entitäten verfügten nicht über eine Erstschlagsfähigkeit.745 Aufgrund der second strike capability wurde die Notwendigkeit eines Rechts auf eine vorwegnehmende Selbstverteidigung als kaum denkbar erachtet.746 Von einem prominenten Vertreter der restriktiven Lehre wurde sogar zugegeben, dass das angebliche Verbot der vorwegnehmenden Selbstverteidigung nur solange mit den militärischen Gegebenheiten vereinbar sei, wie die Staaten über die Fähigkeit verfügen, sich gegen einen erfolgten ersten Angriff zur Wehr zu setzen. Sollte die Zweitschlagskapazität einmal wegfallen, würde dies zwar das Verbot der präventiven Selbstverteidigung nicht beseitigen, wohl aber die Bereitschaft zur Befolgung dieses Verbots.747 Es ist zweifelhaft, ob gegenüber internationalen Terrororganisationen und rogues states eine second strike capability besteht. Während internationale Terrororganisationen und rogues states über eine Erstschlagfähigkeit verfügen oder verfügen werden, die zwar offensichtlich der der ehemaligen Blöcke nicht entspricht, allerdings auch existenzgefährdend sein wird. a) Internationale Terrororganisationen Internationalen Terrororganisationen fehlt ein Objekt für ein Ziel der second strike capability. Internationale Terrororganisationen wie Al-Quaida haben kein definierbares Staatsgebiet oder Staatsvolk, das geeignetes Objekt eines zweiten Schlages sein könnte. Die Terrororganisationen selbst und ihre Mitglieder entziehen sich durch die hit and run-Taktik erfolgreich einem Zweitschlag. Zweifellos verfügen internationale Terrororganisationen über kein synchrones flächendeckendes Vernichtungspotenzial wie zwischen den Großmächten und verfeindeten Blöcken im Kalten Krieg. Aber es existiert zumindest eine serielle Existenzbedrohung. So ist unschwer vorstellbar, wie eine Serie von Anschlägen

745

Streinz, JöR 52 (2004), S. 226. Vgl. Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 81. 747 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 35. 746

XI. Zusätzliche Gesichtspunkte

299

mit beispielsweise atomaren Sprengsätzen oder sogenannten „dreckigen Bomben“ in Großstädten der westlichen Hemisphäre das öffentliche Leben in einem oder mehreren Staaten zum Erliegen bringt. Daneben ist die Wahrscheinlichkeit eines direkten nuklearen Anschlages als hoch einzuschätzen.748 Zudem ist die raison d’être einer Terrororganisation der Terroranschlag. Der Terroranschlag befindet sich somit prinzipiell in einer aktiven Terrororganisation permanent in Vorbereitung und ist gegenwärtig. So wurde angeführt, dass internationale Terroristenorganisationen umgehend nach Besitzerlangung einer Massenvernichtungswaffe diese auch einsetzen. Daher sei bei internationalen Terrororganisationen der Besitz von Massenvernichtungswaffen stets als eine unmittelbare Bedrohung anzusehen.749 Hiergegen wird angeführt, dass dies nicht dem attack profile der Al-Quaida entspräche.750 Dies überzeugt insoweit nicht, als diese Analyse des attack profile nur auf Anschlägen mit konventionellen Mitteln beruht. Anschläge mit WMD unterliegen anderen Gesetzmäßigkeiten. Den Staaten das Recht zu verweigern, sich gegen terroristische Angriffe wie die des 11. Septembers effektiv zu verteidigen, kehrt Sinn und Zweck des Selbstverteidigungsrechts um und führt zu einem sinnwidrigen Ergebnis. Es würde nämlich Terroristen und den Terroranschlag privilegieren. Kein Staat könnte sich gegen diese Angriffe verteidigen. So würde dem Terroranschlag mit Ausmaß eines bewaffneten Angriffs durch Art. 51 UN-Charta faktisch völkerrechtlicher Dispens erteilt. Die nukleare Abschreckung war bisher nur ein Instrument der Sicherheitspolitik zwischen Staaten, deren Logik auf einem rationalen Kosten-Nutzen-Kalkül beruhte. Dabei war und ist Rationalität der Akteure zentrale Funktionsbedingung. So gingen die plausiblen Szenarien für ein bewaffneten militärischen Konflikt in Europa von einer Krise aus, in der Entscheidungsträger nicht mehr rational handeln.751 Wesentlich für den Erfolg dieser nuklearen Abschreckung war das Vorhandensein einer direkten Kommunikation, um etwaige Missverständnisse zu klären und ungewollte Angriffe zu vermeiden. Insbesondere mit Terrororganisationen ist eine entsprechende Einrichtung nicht nur nicht vorhanden, sondern auch prinzipiell nicht möglich. Terroristenorganisationen kommunizieren durch Terroranschläge, den ihnen folgenden Bekennerschreiben und Drohungen. Darüber hinaus ist eine Kommunikation im Sinne einer gewaltverhindernden Verständigung prinzipiell ausgeschlossen. Die neueste 748 Vgl. World at Risk – The Report of the Commission on the Prevention of WMD Proliferation and Terrorism, S. XV und 43 ff., http://www.absa.org/leg/WorldAtRisk. pdf (30.05.2012). 749 Vgl. Frowein, FAZ 23.7.2003, S. 6. 750 M. w. N. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 87, Fn. 413. 751 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 44.

300

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Form, insbesondere der Terrorismus in Gestalt islamistischer Terrororganisationen wie Al-Quaida, hat das Ziel zu vernichten und zu töten. b) Rogues states Die für eine funktionierende Abschreckung erforderliche direkte Kommunikation existiert auch weder hinsichtlich des Iran noch mit Nordkorea. Der Iran unterhält noch nicht einmal diplomatische Kontakte zu den USA. Insbesondere auch zahlreiche Staaten des Nahen Ostens haben keine besonderen Kommunikationswege untereinander oder mit dem Iran, die eine atomare Katastrophe aufgrund von Missverständnissen verhindern könnte. Dieses Kommunikationsdefizit hat nicht technische, sondern politische Gründe.752 Das politische Agreement, dass eine direkte Kommunikation für ein System der Abschreckung notwendig ist, wurde sogar in einen Vertrag gegossen. In der Vereinbarung über Atomunfälle von 1971 wurde vereinbart, dass sich die Großmächte bei Atomunfällen sofort über atomare Unfälle informieren, um einen ungewollten Atomkrieg zu vermeiden.753 Der Iran verfügt über die Shahab-3 mit einer Reichweite von 1.300 Kilometern. Damit fallen Israel, das Nato-Mitglied Türkei, Saudi-Arabien, verschiedene Golfstaaten und einige größere Stützpunkte des US-Militärs in die Reichweite. Nach Angaben der Geheimdienstabteilung der IDF verfügt Iran auch über 12 mit Atomsprengköpfen bestückbaren cruise missiles mit einer Reichweite von 3.000 Kilometern.754 Nicht nur die zahlreichen Indizien, wie die exzessive Geheimhaltung, sondern auch die parallele Entwicklung von Raketen längerer Reichweite, deren Konstruktionsmerkmale auf die Verwendung als Träger für einen nuklearen Gefechtskopf hindeuten, sprechen für ein iranisches Atomwaffenprogramm.755 In dieses Bedrohungsszenario ist miteinzubeziehen, dass weder das Patriot-System, noch ein anderes System einen auch nur annähernd 100%igen Schutz gegen einen Angriff mit Mittelstreckenraketen bietet.756 c) Ergebnis Folglich ist das System der Abschreckung weder auf internationale Terrororganisationen noch auf rogue states anwendbar. 752

Inbar, MERIA 10 (2006), S. 91. Vgl. Agreement on measures to reduce the risk of outbreak of nuclear war between the United States of America and the Union of Soviet Socialist Republics, Washington, September 30, 1971, http://www.nuclearfiles.org/menu/library/treaties/usaussr/trty_us-ussr_agreement-risk_1971-09-30.htm (31.05.2012). 754 Inbar, MERIA 10 (2006), S. 89. 755 Rühle, Gute und schlechte Atombomben, S. 31. 756 Vgl. E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht. 753

XII. Gesamtergebnis

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13. Ergebnis Die Betrachtung der zusätzlichen Gesichtspunkte zeigt, dass die Argumente, die für die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht sprechen, deutlich überwiegen. Das Gegenargument der Missbrauchsgefahr ist inhaltlich nicht überzeugend. Formal gesehen ist es zudem kein juristisches Argument. Problematisch ist lediglich der Aspekt der Praxistauglichkeit, der auch das Problem der Fehleinschätzung beinhaltet. Diese Probleme sind jedoch nicht allzu gewichtig und hinzunehmen. Die preemptive self-defense ist auch eine neue Form der Abschreckung von internationalen Terrororganisationen und mit Einschränkungen auch rogue states, die sonst im herkömmlichen Sinne nicht abzuschrecken sind. Dabei hat die Offenheit des Konzepts der preemptive self-defense eine zusätzliche disuasive Wirkung. Der bedeutendste Nebeneffekt der preemptive self-defense ist die Verhinderung von Großkonflikten. Können Massenvernichtungswaffen vor ihrem Einsatz vernichtet werden, ist nicht nur ihr Einsatz verhindert worden, sondern auch der Gegenschlag, der beispielsweise die Besetzung eines ganzen Staates oder das Entstehen eines langjährigen Konfliktes bedeuten kann. Für die preemptive selfdefense spricht auch das nicht bestreitbare Versagen des Sicherheitsrates und dessen konstruktiven Mängel. Beides führt dazu, dass die Staaten regelmäßig auf sich selbst angewiesen sind, wenn sie einer unmittelbaren Bedrohung gegenüber stehen oder angegriffen werden. Es ist zudem perplex, wenn einerseits dem Schutz fremder Staatsangehöriger immer mehr Bedeutung zugemessen wird, das eigene Staatsvolk aber angesichts existenzieller Bedrohungen schutzlos gestellt werden soll. Daneben kann der Staat auch nicht als schizophrene Entität gedacht werden, die staatsrechtlich eine Schutzpflicht gegenüber seinem Staatsvolk hat, auf der Ebene des Völkerrechts diese aber aufgibt. Auch die fundamentale Veränderung des Kriegsbildes und die neue Form des internationalen Terrorismus sprechen für die Interpretation des Selbstverteidigungsrechts im Sinne der preemptive self-defense. Auch die Abwesenheit der second strike capability deutet daraufhin, dass die Staaten es nicht hinnehmen werden, Akteuren wie internationalen Terrororganisationen schutzlos gegenüberzustehen. Es überzeugt nicht, dass die Staaten eine Regelung getroffen hätten, die es ihnen unmöglich macht, sich gegen einen Opponenten zu verteidigen.

XII. Gesamtergebnis 1. Interpretation Die Untersuchung des Wortlauts zeigt, dass zwischen den fünf authentischen Fassungen eine nicht geringe Divergenz hinsichtlich der Frage eines vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts bestehen. Zwischen der französischen Fassung, die den offeneren Begriff der agression verwendet, und der chinesischen, die

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

wörtlich mit „in dieser Zeit, wenn ein Angriff stattfindet“ übersetzt werden kann, besteht eine deutlicher Interpretationsspielraum. Der Blick auf die Systematik zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta zeigt, dass entgegen der überwiegenden Meinung zwischen Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht kein Regelausnahmeverhältnis im Rechtssinne besteht. Daher ist die Anwendung des Grundsatzes exceptiones sunt strictissimae interpretationes nicht zulässig. Aber selbst wenn, wäre dem entgegenzuhalten, dass die preemptive self-defense bereits als seltene „Ausnahme“ gedacht ist. Im Übrigen deutet sich im Verhältnis zwischen Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta bereits die Notwendigkeit der Anwendung des Völkergewohnheitsrechts an. Das systematische Verhältnis zu den Art. 39, 42 UN-Charta offenbart das schiefe Konstrukt des angeblichen Ausnahmecharakters des Selbstverteidigungsrechts. Das Argument, dass das Selbstverteidigungsrecht die „Regelausnahmeausnahme“, also eine Ausnahme von der Ausnahme sei, und so der Grundsatz, exceptiones sunt stricitisimae interpretationis erst recht anwendbar sei, ist abwegig. Bereits der Adressat der Art. 39,42 UN-Charta ist ein anderer, als der des Selbstverteidigungsrechts. Aus dem Verhältnis zu Art. 39 und 42 UNCharta kann kein Argument für die preemptive self-defense, aber auch kein Verbot der preemptive self-defense entnommen werden. Genauso kann der Systematik zu den Art. 53 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UN-Charta („Feindstaatenklauseln“), der Präambel i.V. m. Art. 1 Abs. 1 UN-Charta, oder den jüngeren Erklärungen wie dem High-Panel’s Report, dem Secretary General’sReport und dem World Summit Outcome hinsichtlich des Art. 51 UN-Charta ein Verbot oder ein Gegenargument entnommen werden. Vielmehr spricht zumindest indiziell die Aggressionsdefinition für ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Die systematische Interpretation zeigt bereits, dass das Selbstverteidigungsrecht ein Recht eigener oder besonderer Art ist, und dass Art. 51 UNCharta und dessen Grenzen in der Systematik zu den anderen Vorschriften der UN-Charta kaum erhellt werden können. Ein Argument für oder gegen die preemptive self-defense ist der systematischen Auslegung nicht zu entnehmen. Die teleologische Interpretation bildet im Rahmen dieser Diskussion in der angelsächsischen Literatur nicht selten den Schwerpunkt. In der kontinentaleuropäischen Literatur hingegen wird die Teleologie de facto ignoriert, oder die rechtliche Relevanz der Teleologie offen verneint. Diese Attitüde ist nicht durch das Völkerrecht gedeckt. Vielmehr ist die Teleologie besonders zu berücksichtigen oder zumindest gleichwertig Auslegungsmethode. Grundsätzlich wohnt jedem Selbstverteidigungsrecht das Effektivitätsprinzip inne. Art. 51 UN-Charta ist nicht der Zweck zu entnehmen, die Effektivität des Selbstverteidigungsrechts einzuschränken. Dies ergibt sich auch nicht in einer teleologisch-systematischen Zusammenschau mit den anderen Artikeln des Kapitels VII oder dem Gewaltverbot. Keiner dieser Vorschriften ist das Ziel zu entnehmen, das Effektivitätsprinzip

XII. Gesamtergebnis

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des Selbstverteidigungsrechts zu beschränken. Insofern spricht die teleologische Interpretation nicht gegen die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht. Vielmehr sprechen einige Aspekte, die unter dem Topos zusätzlicher Gesichtspunkte behandelt werden, aber auch m. E. im Rahmen der Teleologie geprüft werden hätten können, für die preemptive self-defense. Die historische Interpretation stützt die Ergebnisse der anderen Auslegungsmethoden nicht nur, sondern verstärkt die Zweifel an einem rein reaktiven Selbstverteidigungsrecht. Das Selbstverteidigungsrecht hat nur aufgrund der beabsichtigten Vereinbarkeit einer Regionalorganisation nach dem Act of Chapultepec seinen Platz in der UN-Charta gefunden. Die Konferenzteilnehmer UNCIO hielten das Selbstverteidigungsrecht für selbstevident, das eine Positivierung in der UNCharta nicht erfordert. Die Autoren der UN-Charta wollten nur festlegen, dass das Selbstverteidigungsrecht im Falle eines bewaffneten Angriffs nicht durch eine andere Vorschrift der UN-Charta beeinträchtigt wird. Wie sich die UNCharta zum Selbstverteidigungsrecht verhalten solle, wenn kein bewaffneter Angriff greifbar ist, wurde wohl bewusst offen gelassen, was letztlich auch die verschachtelte Konstruktion des ersten Satzes des Art. 51 UN-Charta erklärt. Im Übrigen ist den travaux préparatoires weder eine Definition, noch irgendeine Präzisierung des Begriffes des armed attack zu entnehmen. Der Entstehungsgeschichte kann kein Verbot der, oder ein substantielles Argument gegen die preemptive self-defense entnommen werden. Die Rechtsnatur des Selbstverteidigungsrechts ist dogmatisch kaum fassbar. Ob es ius cogens ist bleibt offen. Es deutet einiges daraufhin, dass das Selbstverteidigungsrecht ein besonderes Recht eigener Art ist. Insofern dürfte das Selbstverteidigungsrecht als ein Recht sui generis begriffen werden. Hinsichtlich seiner Rechtsquellen wurde in Art. 51 UN-Charta eine Doppelnatur statuiert. Insofern hat das Selbstverteidigungsrecht hybriden Charakter. Art. 51 UN-Charta hat für das Selbstverteidigungsrecht weder eine rein konstitutive, noch eine rein deklaratorische Wirkung. Die UN-Charta hat das Selbstverteidigungsrecht modifiziert. Nach alledem ist es nicht möglich, allein aus dem Text des Art. 51 UN-Charta und des Kapitel VII festzustellen, was „if an armed attack occurs“ bedeutet und wo die Grenzen des Selbstverteidigungsrechts liegen. Art. 51 UN-Charta gibt nur ein Indiz dafür, er ist mehrdeutig und nicht vollständig.757 Daher kommt der Staaten- und Organpraxis eine besondere Bedeutung zu.758 Allerdings ist die Organ- und Staatenpraxis bei näherer Betrachtung sehr gering. So taugen nur die militärischen Operationen der IDF im Jahre 1981 und 1967 für die Frage der Existenz und Grenzen eines vorwegnehmenden Selbstverteidi757 758

So auch schon Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 121. Ähnlich bereits Hobe, Völkerrecht, S. 333.

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

gungsrechts. Im Jahr 1981 rechtfertigte Israel sein Bombardement des irakischen Atomreaktors Osiraq mit einem weit verstandenen vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrecht. Der Sicherheitsrat ging darauf allerdings nicht ein, sondern verurteilte die Militäroperation lediglich pauschal als rechtswidrig. Das besonders weite Verständnis eines vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrechts erfuhr so keine ausdrückliche, sondern allenfalls nur eine implizite Zurückweisung. Hinsichtlich des Sechstagekrieges im Jahr 1967 kann man ein gewisses Verständnis für Israels Position in der Staatenwelt feststellen, zumindest bei den Staaten, die traditionell Israel politisch unterstützt haben. Der Konfliktvorsituation lag ein weitergehendes Verständnis des Selbstverteidigungsrechts zugrunde, als als in der Literatur mitunter dargestellt. So war der drohende Angriff hinsichtlich seines Ortes und seines zeitlichen Beginns nicht genau abzusehen, trotz der massiven Drohkulisse. Bereits hier dürfte die Schwere der Bedrohung eine Auswirkung auf die Frage der Unmittelbarkeit gehabt haben. Festzuhalten bleibt, dass kein Fall aus der Staaten- und Organpraxis existiert, der ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung explizit verneint oder belegt. Allerdings ist die Reaktion einzelner Staaten ein deutliches Indiz dafür, dass prinzipiell ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung besteht, nämlich ein völkergewohnheitsrechtliches aufgrund des Caroline-Vorfalls und im Rahmen der Webster-Formel. So wurde oftmals auf die Webster-Formel zurückgegriffen, wenn einzelne Staaten ihren Standpunkt erklärten. Nicht wenige sonstige Gesichtspunkte, die in der angelsächsischen Literatur besondere Beachtung finden, und die nach kontinentaleuropäischer Rechtskultur durchaus zum Teil auch im Rahmen der Teleologie zulässigerweise zu behandeln sind, sprechen recht deutlich für die preemptive self-defense. Diese sind insbesondere das Versagen des Sicherheitsrates und dessen konstruktive Mängel, die Vermeidung von Großkonflikten mit massiven Verlusten an Menschenleben durch die preemptive self-defense, die bereits abschreckende Wirkung der preemptive self-defense, die paradigmatische Veränderung des Kriegsbildes im 21. Jahrhundert und nicht minder die neue Form des internationalen Terrorismus. Jedenfalls greift das Argument der Missbrauchsgefahr gegen die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht nicht. Nach alledem kann man Art. 51 UN-Charta hinsichtlich der preemptive selfdefense als sibyllinisch bezeichnen. Art. 51 UN-Charta erlaubt sie nicht, verbietet sie aber auch nicht. Zudem ist Art. 51 UN-Charta im Ergebnis paradox.759 Der „armed attack“ ist einerseits Voraussetzung im Sinne einer conditio sine qua non,760 andererseits ist er nicht definiert, gibt nur ein Indiz und hat keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Schon allein aus diesem Auslegungsergebnis heraus 759

Vgl. zu den klassischen Paradoxien der Philosophie Sainsburry, Paradoxien. Obwohl dies von den historischen Verfassern wohl nicht beabsichtigt war, hat die Staatenpraxis das Tatbestandsmerkmal des bewaffneten Angriffs so verstanden. 760

XII. Gesamtergebnis

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ist es geboten, die Rechtsquelle des Völkergewohnheitsrechts zur Frage der Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht heranzuziehen. Wie gezeigt, ist dies im Sinne der Verfasser des Art. 51 UN-Charta und in Art. 51 UN-Charta selbst ausdrücklich („inherent right“) angelegt. Selbst wenn man dieser These nicht folgt, und das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht nicht in Art. 51 UN-Charta verankert sieht, gebietet die Offenheit des Art. 51 UN-Charta den Blick auf das Völkergewohnheitsrecht.

2. Konsequenzen für Meinungsstreit Das Kernargument der restriktiven Meinung, der Wortlaut des Art. 51 UNCharta, ist nach näherer Betrachtung nicht mehr so eindeutig wie von der restriktiven Lehre behauptet. Dies gilt insbesondere nach einem Blick in die Historie des Art. 51 UN-Charta, aus der jedenfalls kein eindeutiger Beleg für eine rein reaktive Interpretation gewonnen werden kann. Genauso verhält es sich mit der Systematik der UN-Charta und dem Telos des Art. 51 UN-Charta. Gerade der Telos des Art. 51 UN-Charta führt zu ernst zunehmenden Zweifeln an einer rein reaktiven Interpretation. Dies gilt noch mehr für die Staatenpraxis, obwohl sich aus der Staatenpraxis kaum präzise Erkenntnisse gewinnen lassen. Allerdings indiziert die moderne Staatenpraxis recht deutlich, dass zumindest im Sinne der Lehre der unmittelbaren Bedrohung im Völkerrecht ein Recht auf vorbeugende Selbstverteidigung existiert. Teleologie und Systematik sprechen eher für die Annahme eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung im Sinne der Lehre der unmittelbaren Bedrohung. Zudem ist es völkerrechtshistorisch betrachtet nicht schlüssig, dass Staaten, die von der Existenz eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung überzeugt waren und dieses auch während des Zweiten Weltkriegs praktizierten, auf dieses Recht ohne sichtbaren Anlass verzichten wollten. Auch für die Meinung der qualitativen Bedrohung ist die Genese des Art. 51 UN-Charta zugänglich. Daneben sprechen teleologische Argumente und nicht wenige sonstige Gesichtspunkte, die auch als teleologische charakterisiert werden können, mit Einschränkungen für die Lehre der qualitativen Bedrohung. 3. Ergebnis Das Konzept der preemptive self-defense bewegt sich etwa zwischen der beschränkt restriktiven und der Lehre der qualitativen Bedrohung. Insofern ist Art. 51 UN-Charta kein Verbot der preemptive self-defense zu entnehmen. Diese Offenheit des Art. 51 UN-Charta ergibt sich insbesondere durch die Hybridisierung des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UN-Charta, der für das Selbstverteidigungsrecht eine Verbindung aus Vertragsrecht und Völkergewohnheitsrecht

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D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Art. 51 UN-Charta

festschreibt. Der bewaffnete Angriff aus Art. 51 UN-Charta und das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht müssen zusammengelesen werden. Insbesondere existiert keine Norm in der UN-Charta, die befiehlt, dass ein Staat eine existenzielle rechtswidrige Bedrohung hinnehmen muss, von der er weiß, dass sie in einen rechtswidrigen Angriff umschlagen wird, der die partielle oder gänzliche Vernichtung desselben zur Folge hat. Das Gewaltverbot verbietet nur die rechtswidrige militärische Aggression, nicht aber Verteidigungsmaßnahmen.761 Letztlich scheint Art. 51 UN-Charta wohl nur auf den ersten Blick ein inept piece of draftmanship zu sein. Vielmehr wurden das Selbstverteidigungsrecht und seine Voraussetzungen in genetischer Tradition des Briand-KelloggPakts vermutlich auch deshalb nicht bewusst ausdefiniert, um einem Aggressor keine Anleitung dazu zugeben, eine scheinbare Selbstverteidigungslage zu generieren und seinen Völkerrechtsbruch scheinbar zu legitimieren. Nach alledem verweist die UN-Charta für die Beantwortung der Frage, ob die preemptive self-defense mit dem geltenden Völkerrecht vereinbar ist, auf das Völkergewohnheitsrecht, namentlich auf die Webster-Formel.

761

So auch schon Doehring, Völkerrecht, Rn. 764.

. . . the great law of self-defense . . . Mr. Webster to Lord Ashburton, Washington, August 6, 1842, BFSP 30 (1841–42), S. 201. Self-defence is the first law of nature. Lord Ashburton to Mr. Webster, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 (1841–42), S. 195. The extent of this right is a question to be judged of the circumstances of each particular case. Mr. Webster to Henry Fox, Washington, 24. April 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1133.

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht I. Einleitung Das Konzept der preemptive self-defense könnte mit einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung aus Völkergewohnheitsrecht vereinbar sein. Insbesondere beruft sich die NSS 2002 explizit auf Völkergewohnheitsrecht.1 Teilweise wird auch in den entsprechenden Zeilen der NSS 2002 eine ausdrückliche Berufung auf den Caroline-Zwischenfall gesehen.2 Dafür spricht auch die Äußerung des Rechtsberaters Taft, der sich ebenfalls ausdrücklich auf die Webster-Kriterien bezieht und erklärt, dass die NSS 2002 sich auf den selben rechtlichen Rahmen des Caroline-Vorfalls bezieht.3 Allerdings wird auch die Auffassung vertreten, dass die NSS 2002 sich zwar auf die Webster-Formel beruft, dann aber danach strebt, diese zu erweitern.4 Letztlich wird auch behauptet, dass die NSS 2002 die Caroline-Kriterien ausdrücklich zurückweise.5 Die Webster-Formel könnte, wenn sie weiterhin Geltung hat, hier Art. 51 UNCharta vervollständigen. Fraglich bleibt dann, ob die preemptive self-defense mit den Kriterien der Webster-Formel vereinbar ist. Abschließend wird geprüft, inwieweit andere Staaten das Konzept der preemptive self-defense als lege lata teilen. 1 NSS 2002, S. 15: „For centuries, international law recognized that nations need not suffer an attack . . .“ 2 Byers, Geopolitical Change and International Law, S. 61. 3 Taft, The Legal Basis for Preemption, Council on Foreign Relations, 18. November 2002, http://www.cfr.org/international-law/legal-basis-preemption/p5250 (31.01.2012). 4 Vgl. Byers, Geopolitical Change and International Law, S. 61, Kreß/Schiffbauer, JA 2009, S. 618. 5 Duffy, The „War on Terror“ and the Framework of International Law, S. 209.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

II. Der Caroline-Zwischenfall6 1. Der Sachverhalt a) Historischer Hintergrund Im November 1837 brach eine Rebellion zunächst in Lower Canada, später auch in Upper Canada gegen die britische Krone aus. Im Kampf gegen die Rebellen gingen die britischen Truppen mit brutaler Härte vor. So fingen reguläre britische Soldaten 80 Rebellen in der Kirche von St. Eustace und zündeten diese an. Rebellen, die versuchten zu fliehen wurden erschossen, auch die, die sich ergeben wollten. Das Dorf St. Benoit wurde von royalistischen Freiwilligen geplündert und niedergebrannt, obwohl sich dessen Bewohner ergeben hatten.7 Zahlreiche Amerikaner unterstützten die Rebellion mit Versorgungsgütern oder meldeten sich freiwillig als Kämpfer gegen die Briten. Diese Vorgänge waren der Regierung der USA bekannt. Sicherlich empfand die amerikanische Regierung auch eine gewisse Sympathie für die Befreiungsversuche der Kanadier gegen ihre Kolonialmacht. Allerdings war das Vereinigte Königreich zu diesem Zeitpunkt die dominierende Großmacht auf dem amerikanischen Kontinent.8 Das Abbrennen des Weißen Hauses und des Kapitols im Jahre 1814 durch britische Streitkräfte, die bis dahin letzte Intervention des Vereinigten Königreichs auf amerikanischem Territorium, dürfte der amerikanischen Regierung noch in Erinnerung gewesen sein.9 Zudem versuchten die noch jungen USA in der Staatenwelt als Staat akzeptiert zu werden, der seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen nachkommt. So waren die USA zumindest willens, entsprechende Aktivitäten zu unterbinden. Präsident Van Buren wollte sich neutral verhalten und auf keinen Fall einen Krieg mit dem Vereinigten Königreich auslösen. Der US Marschall für das nördliche New York teilte Van Buren jedoch mit, dass nur Streitkräfte entlang der Niagara-Grenze die weitere Unterstützung der Rebellen auf der Insel Navy Island beenden könnten.10 Die US-Army hatte im Jahr 1837 nur eine Stärke von 7.130 Mann, von denen 4.000 in Florida gegen die Semiolen kämpften.11 Folglich waren die USA willens, aber nicht in der Lage, die Unterstützung der Rebellion mittels amerikanischer Staatsbürger effektiv zu unterbinden. 6 Da es nie zu einer völkerrechtlichen Überprüfung der Versenkung der Caroline durch ein internationales Gericht kam, ist es präziser, von einem Zwischenfall zu sprechen, und nicht von einem Fall. Vielmehr wurde der Zwischenfall im Rahmen diplomatischer Korrespondenz gelöst. 7 Stevens, Border Diplomacy, S. 9, Occelli, San Diego ILJ 4 (2003), S. 470 f. 8 Frankreich war bereits nach dem Siebenjährigen Krieg (French-Indian War), auf dem amerikanischen Kontinent geschlagen und Spanien schon lange nicht mehr präsent. Die noch jungen USA waren militärisch schwach. 9 Vgl. Byers, Geopolitical Change and International Law, S. 52. 10 Stevens, Border Diplomacy, S. 12 f. 11 Rogoff/Collins, Brooklyn JIL 16 (1990), S. 512.

II. Der Caroline-Zwischenfall

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b) Prélude Die Rebellion in Upper Canada (heute Ontario) war genauso erfolglos wie in Lower Canada. Der Anführer der Rebellion in Upper Canada Mackenzie scheiterte am 6. Dezember mit dem Versuch mit fast 500 Mann, die jedoch schlecht ausgerüstet und bewaffnet waren, Toronto einzunehmen.12 Mackenzie floh nach Buffalo und rekrutierte dort etwa 150 amerikanische Freiwillige. Von dort aus besetzte Mackenzie mit den amerikanischen Freiwilligen am 12. Dezember 1837 die auf der kanadischen Seite liegende Insel Navy Island. Auf Navy Island wurde sogar eine provisorische kanadische Regierung durch die kanadischen Rebellen gegründet. Das kanadische Festland und britische Schiffe wurden mehrmals von Navy Island aus beschossen. Das nur einige hundert Yards entfernte Chippewa wurde sogar mit Kanonen beschossen. Die daraufhin von dem britischen Provinzgouverneur an den Gouverneur von New York gesandte Protestnote blieb unbeantwortet.13 Daraufhin entsandte die Provinzregierung 2500 Mann unter dem Kommando von Colonel Allan MacNab.14 Am 28. Dezember wurde der Schaufelraddampfer Caroline in Buffalo von den Rebellen angeheuert und vom Eis freigemacht. Die Caroline transportierte am selben Tag amerikanische Freiwillige, Nachschub und Waffen nach Fort Schlosser und Navy Island.15 MacNab erfuhr davon, dass die Rebellen die Caroline angeheuert hatten. Zwei seiner Männer meldeten sich freiwillig, um Navy Island zu erkunden und ein Aufklärungspatrouille durchzuführen: Commander Andrew Drew16 und der kanadische Sheriff Alexander McLeod. Die Aufklärung war erfolgreich. In der Nacht des 28. Dezembers klärten Drew und McLeod die Caroline am Ostufer Navy Islands auf und wurden mit Musketen beschossen. Nachdem Drew MacNab Bericht erstattet hatte, entschied MacNab, dass die Caroline eine Gefahr für seine im nur etwa eineinhalb Meilen entfernten Chippewa stationierten Truppen sei. Daher fasste Colonel McNab den Entschluss, die Caroline zu zerstören, um die weitere Versorgung Navy Islands zu unterbinden und den Rebellen die Möglichkeit zum Zugang des kanadischen Festlandes zu entziehen.17 McNab befahl, Commander Drew die Caroline zu zerstören, und ging davon aus, dass seine Truppen sie auf der britisch-kanadischen Insel Navy Island vorfinden würden. 12

Rogoff/Collins, Brooklyn JIL 16 (1990), S. 494, Stevens, Border Diplomacy, S. 9. Stevens, Border Diplomacy, S. 10. 14 MacNab war Rechtsanwalt aus Hamilton, ein Günstling des Gouverneurs. Während der Rebellion wurde MacNab der Rang eines Oberst der Miliz verliehen, und trotz fehlender militärischer Erfahrung wurden ihm kriegserfahrene Offiziere unterstellt (vgl. Stevens, Border Diplomacy, S. 11). 15 Rogoff/Collins, Brooklyn JIL 16 (1990), S. 494, Stevens, Border Diplomacy, S. 13. 16 Andrew Drew wurde später Admiral der Royal Navy. 17 Stevens, Border Diplomacy, S. 13, Jennings, AJIL 32 (1938), S. 84. 13

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

c) Der Raid In der Nacht vom 29. auf den 30. Dezember 1837 begann das Unternehmen. Sieben Ruderbote mit jeweils 8 Mann erreichten nach einem harten Kampf gegen die Strömung Navy Island, fanden die Caroline aber nicht vor. Dann traf Captain Drew eine schicksalshafte Entscheidung und ließ seine Männer auf dem Niagara weiterrudern bis zum amerikanischen Ufer nach Fort Schlosser18, wo die Caroline für die Nacht vor Anker lag. Drew und seine Truppe zögerten nicht lange und ruderten Richtung Caroline. Als sie den Flussdampfer enternten wurden sie entdeckt, und es kam zum Feuerkampf. Chaos entstand an Bord. Die zuvor schlafenden Amerikaner und Rebellen versuchten das Schiff zu verlassen, während die Briten in das Schiffsinnere vordrangen. Die Caroline wurde von den Briten in Brand gesetzt und vom Dock losgebunden. Die Strömung des Flusses zog die Caroline Richtung Niagarafälle. Kurz vor dem Abgrund der Niagarafälle zerbrach und sank die Caroline.19 d) Verluste Während des Vorfalls wurden mindestens zwei Amerikaner erschossen, Amos Durfee und ein Kabinenjunge „Little Billy“, während er versuchte zu fliehen.20 Die Leiche von Amos Durfee wurde am Morgen des darauffolgenden Tages gefunden. Durfee wurde offensichtlich exekutiert, ihm wurde aus so geringer Entfernung in den Kopf geschossen, dass seine Mütze Schwarzpulververbrennungen erlitt.21 Während des Raids war Durfee gefangen genommen worden.22 Die Angaben zur Anzahl der Getöteten variieren dadurch, dass nicht klar war, ob noch Personen auf der Caroline waren, als sie sank. Commander Drew verneinte später, dass sich noch Personen auf der Caroline befanden. Allerdings hatte er zunächst behauptete, dass seine Männer fünf bis sechs „Feinde“ getötet hätten.23 Zudem wurden auch eine Zahl von 12 Getöteten genannt. Die damaligen Angaben in der amerikanischen Presse mit bis zu 40 Getöteten dürften wohl eher übertrieben sein.24 e) Erste diplomatische Korrespondenz Die personellen Voraussetzungen für eine diplomatische Lösung des Konflikts waren nicht günstig. Britischer Minister in Washington war Henry S. Fox. Fox, 18 Fort Schlosser war nur eine sehr kleine Ansiedlung bestehend aus wenigen Holzgebäuden und einem Anlegeplatz. 19 Stevens, Border Diplomacy, S. 23. 20 Jennings, AJIL 32 (1938), S. 84. 21 Stevens, Border Diplomacy, S. 15. 22 Stevens, Border Diplomacy, S. 14. 23 Stevens, Border Diplomacy, S. 15. 24 Vgl. Stevens, Border Diplomacy, S. 15.

II. Der Caroline-Zwischenfall

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Sohn eines britischen Generals, war ein kompetenter, aber durchschnittlicher Diplomat. Zudem war Fox den Amerikanern nicht besonders zugeneigt und hatte kaum Respekt für deren politisches System.25 Amerikanischer Außenminister war John Forsyth. Forsyth war ein kompetenter Politiker, aber es fehlte ihm an der erforderlichen Sensibilität zur Lösung diplomatischer Probleme.26 So beschäftigten sie sich, anstatt eine diplomatische Lösung zu erreichen, mit unnützen Wortwechseln.27 Die erste Beschwerde Washingtons scheint wohl eine Note des amerikanischen Außenministers Forsyth vom 5. Januar 1838 zu sein.28 In dieser erklärt Forsyth, dass die Angelegenheit Wiedergutmachung fordere. Der britische Minister in Washington Fox antwortete in seiner Note vom 6. Februar 1838, dass die Notwendigkeit der Selbstverteidigung und Selbsterhaltung gegeben gewesen sei, und die USA ihre Gesetze im Staat New York nicht angewandt hätten, um die Gewalt durch Piraten zu unterbinden.29 Etwa sechs Monate nach der ersten Forderung Forsyths nach Reparation, wies der britische Außenminister Palmerston Fox an, zuzugestehen, dass die Zerstörung der Caroline ein öffentlicher Akt war, ausgeführt nach Befehlen der Regierung. Unerklärlicherweise hat Fox die amerikanische Regierung über zwei Jahre nicht darüber informiert. Daraufhin blieb der Caroline-Zwischenfall eine Quelle tiefen Ressentiments, der nur einen Auslöser benötigte, um den Konflikt wieder zu entfachen.30 f) Die Lösung Für fast drei Jahre beanstandeten die USA und Großbritannien jeweils das Verhalten des anderen, allerdings ohne jegliche Notwendigkeit eine Lösung zu finden. Dies änderte sich erst im Jahre 1840 als McLeod im Staat New York verhaftet und wegen Mordes und Brandstiftung im Zusammenhang mit der Zerstörung der Caroline angeklagt wurde.31 Nicht nur die nationale Ehre, sondern das Leben eines Mannes stand jetzt plötzlich auf dem Spiel. So bemühte sich das britische Außenministerium nun ernsthaft um eine Lösung des Zwischenfalls.32 Die britische Regierung protestierte und bestand darauf, dass McLeod nicht straf25

Stevens, Border Diplomacy, S. 23. Stevens, Border Diplomacy, S. 24. 27 Stevens, Border Diplomacy, S. 24. 28 Jennings, AJIL 32 (1938), S. 85. Die Korrespondenz zwischen den USA und Großbritannien hinsichtlich des Caroline-Zwischenfalls ist abgedruckt in: BFSP 26 (1837–38), S. 1327–1377, BFSP 29 (1840–1841), S. 1126–1142 und BFSP 30 (1841– 1842), S. 193–202. 29 Vgl. Jennings, AJIL 32 (1938), S. 85. 30 Jones, Daniel Webster – The Diplomatist, S. 205. 31 McLeod hatte in einer Taverne in Buffalo wahrheitswidrig damit geprahlt, dass er beim Caroline Raid beteiligt gewesen sei. Daraufhin wurde er kurzerhand arrestiert. 32 Stevens, Border Diplomacy, S. 71. 26

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

rechtlich verfolgt werden könne, da er im Auftrag der britischen Krone gehandelt habe. Der Britische Minister in Washington Fox verlangte in seinem Brief vom 12. März 1842 die sofortige Freilassung McLeods.33 Der Regierungswechsel in Washington im Jahr 1841 und der überraschende Tod des gewählten Präsidenten William Henry Harrison führte zu einer günstigeren personellen Konstellation. Der neue Präsident John Tyler34 hatte Daniel Webster zum Außenminister berufen. John Tyler war schon sehr betagt und ließ so Webster großen Spielraum in der Ausfüllung seines Amtes. Webster wurde zudem als einer der fähigsten Rechtsanwälte und Politiker des Landes angesehen.35 Webster war anglophil und beabsichtigte, das gute Verhältnis zwischen den USA und dem Vereinigten Königreich wiederherzustellen, welches er als Voraussetzung für den Wohlstand der USA ansah.36 Webster antwortete mit seinem ausführlichen Brief vom 24. April 1841 an den Britischen Minister in Washington Fox. Zunächst wies Webster daraufhin, dass in den USA genauso wie in England Personen, die aufgrund eines Gerichtsprozesses in Haft seien, nur durch einen Gerichtsprozess entlassen werden könnten.37 Sodann breitete er die gesamte Problematik des Zwischenfalles aus. So wies Webster den Vorwurf der Piraterie entschieden zurück.38 Dann griff er die Rechtfertigung aus Foxens Note vom 6. Februar 1837 auf und bestätigte die prinzipielle Existenz eines völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts: „It is admitted that a just right of self-defence attaches always to nations as well as to individuals, and is equally for the preservation of both.“ 39

Gegen Ende des Briefes fordert Webster die britische Regierung dann auf, zu beweisen, dass ein Fall der Selbstverteidigung vorlag. Dabei verwendete er zum ersten Mal die nach ihm benannte Webster-Formel, nach der die „necessity of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation.“,40

also eine Notwendigkeit der Selbstverteidigung vorliegen muss, die gegenwärtig und unüberwindbar ist, sowie keine andere Abwehrmöglichkeit oder einen Augenblick der Beratung zulässt. 33 Vgl. Mr. Fox to Mr. Webster, Washington, March 12, 1841, BFSP 29 (1840–1841), S. 1126. 34 John Tyler war Vizepräsident und übernahm nach dem überraschenden Tod Harrisons, etwa einen Monat nach der Amtseinführung Harrisons das Amt des Präsidenten. 35 Vgl. Stevens, Border Diplomacy, S. 91. 36 Ebenda, S. 92 f. 37 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1130. 38 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1134. 39 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1132 f. 40 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1138.

II. Der Caroline-Zwischenfall

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Zudem verlangt Webster von der Selbstverteidigungsmaßnahme, dass: „. . . nothing unreasonable or excessive; since that act, justified by the necessity of self-defence, must be limited by that necessity, and kept clearly within it“.41

Nach Websters Auffassung waren diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt. Die personelle Konstellation wurde im April 1842 noch günstiger. Wegen der Grenzstreitigkeiten zwischen den USA und Großbritannien wurde ein Sondergesandter nach Washington geschickt.42 Lord Ashburton (Alexander Baring)43 hatte eine gewisse Zeit in den USA gelebt und die Tochter eines Senators aus Pennsylvania geheiratet.44 Zudem waren Lord Ashburton und Daniel Webster seit 1839 Freunde.45 Beide waren überzeugt, alle Differenzen zwischen den beiden Staaten in wenigen Tagen lösen zu können. Am 27.07.1842 verfasste Webster eine Note an Lord Ashburton und machte die besondere Bedeutung des Falles geltend, und dass Her Majesty’s Government noch keine Sühne geleistet oder auch nur eine Entschuldigung gegeben hätte. Im Übrigen verwies er ausdrücklich auf den Brief an Fox vom 24. April 1841, von dem er eine Kopie beifügte.46 Die erste ausführliche Darstellung des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts war als Begrenzung gedacht. Die restriktive Formulierung eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung kam von der amerikanischen Seite, die den Raid erlitten hatte. Die USA wollten das in dieser Sache vorgebrachte Selbstverteidigungsargument des Vereinigten Königreichs entkräften. Die entscheidende Passage in Websters Brief vom 24. April 1841 lautet daher: „It will be for that Government to show a necessity of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment of deliberation. It will be for it to show, also, that the local authorities of Canada, even supposing the necessity of the moment authorized them to enter the territories of The United States at all, did nothing unreasonable or excessive; since that act, justified by the necessity of selfdefence, must be limited by that necessity, and kept clearly within it. It must be shown that admonition or remonstrance to the persons on board the Caroline was impracticable, or would have been unavailing; it must be shown that day-light could not be waited for; that there could be no attempt at discrimination between the innocent and the guilty; that it would not have been enough to seize and detain the vessel; 41

Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1138. Die diplomatische Korrespondenz in dieser Angelegenheit führte zum WebsterAshburton Treaty vom 9. August 1842, der die Grenzstreitigkeiten zwischen Kanada und den USA beendete. Für die darin gefundene Kompromisslösung wurden Webster und Ashburton als Bewahrer des Friedens in der amerikanischen Presse gefeiert. 43 Lord Ashburton ist ein britischer Adelstitel, der Name lautet Alexander Baring (vgl. Jones, Daniel Webster – The Diplomatist, S. 206). 44 Jennings, AJIL 32 (1938), S. 88. 45 Jones, Daniel Webster – The Diplomatist, S. 206. 46 Mr. Webster to Lord Ashburton, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 (1841–42), S. 193 f. 42

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

but that there was a necessity, present and inevitable, for attacking her in the darkness of the night, while moored to the shore, and while unarmed men were asleep on board, killing some and wounding others, and then drawing her into current, above the cataract, setting her on fire, and, careless to know whether there might not be in her the innocent with the guilty, or the living with the dead, committing her to a fate which fills the imagination with horror. A necessity for all this, the Government of The United States cannot believe to have existed.“ 47

Als Webster für das britische Vorgehen den Beweis einer overwhelming necessity forderte und dass der Raid nothing unreasonable or ecxessiv hatte, ging er davon aus, dass er unmögliches vom Vereinigten Königreich verlangte.48 Lord Ashburton antwortete umgehend mit seinem Brief vom 28. Juli 1842 und zweifelte die Rechtsauffassung Websters nicht nur nicht an, sondern bestätigte unmissverständlich, dass er die Rechtsauffassung Webster prinzipiell teilt: „It is so far satisfactory to perceive that we are perfectly agreed as to the general principles of international law applicable in this unfortunate case. Respect for the inviolable character of the territory of independent nations is the most essential foundation of civilisation.“ 49 Self-defence is the first law of nature, and it must be recognized by every code which professes to regulate the condition and relations of man. Upon this modification, if I may so call it, of the great principle, we seem to also to be agreed; . . .50

Lord Ashburton stellte sodann fest, dass ein Dissens nur hinsichtlich der Frage, ob eben diese Kriterien der Selbstverteidigungsrechts erfüllt seien: „Agreeing, therefore, on the general principle, and on the possible exception to which it is liable, the only question between us is whether this occurrence came within the limits fairly to be assigned to such exceptions: whether, to use your words, there was ,that necessity of self-defense, instant, overwhelming, leaving no choice means‘ which precede the destruction of the Caroline, while moored to shore of the United States.“ 51

Damit bestand zwischen den USA und dem Vereinigten Königreich Einigkeit darüber, dass ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung im Rahmen der Kriterien Websters als geltendes Völkerrecht existiert. In der Sache konnten sich Lord Ashburton und Webster nicht einigen. Gleichwohl versicherte Lord Ashburton, dass die britischen Offiziere, welche die Ope47 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 S. 1137 f. 48 Jennings, AJIL 32 (1938), S. 89. 49 Lord Ashburton to Mr. Webster, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 S. 195. 50 Lord Ashburton to Mr. Webster, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 S. 195. 51 Lord Ashburton to Mr. Webster, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 S. 195.

(1840–41),

(1841–42), (1841–42), (1841–42),

II. Der Caroline-Zwischenfall

315

ration ausführten, und die Regierung, die diese billigte, nicht die Absicht hatten, sich gegenüber der Souveränität der USA respektlos zu verhalten.52 Zudem drückte Lord Ashburton sein Bedauern über die notwendige Verletzung amerikanischen Territoriums und darüberhinaus, dass keine Erklärung und keine Entschuldigung unmittelbar nach dem Vorfall erfolgte.53 Webster antwortete hierauf mit seinem Brief vom 06. August 1842. Darin wiederholte er noch einmal seine Formel und bestätigte die Auffassung Lord Ashburtons, dass zwischen den USA und Großbritanniens nur Dissens darüber besteht, ob die Tatsachen in diesem Zwischenfall für die Annahmen des Selbstverteidigungsrechts ausreichen: „Undoubtedly it is just, that while it is admitting that exceptions growing out of the great law of self-defence do exist, those exceptions should be confined to cases in which ,the necessity of that self-defence is instant, overwhelming, and leaving no choice of means and no moment for deliberation‘. Understanding these principles alike, the differences between the 2 Governments is only whether the facts in the case of the Caroline, make out a case of such necessity for the purposes of self-defence.“ 54

Sodann lässt es Webster dahingestellt, ob der Caroline-Zwischenfall durch das Selbstverteidigungsrecht gerechtfertigt war. Abschließend erklärt Webster, dass der amerikanische Präsident die Entschuldigung Lord Ashburtons mit Genugtuung aufnehme und gleichzeitig versichere, dass der Caroline-Zwischenfall nicht Gegenstand weiterer Diskussionen zwischen den beiden Regierungen würde: „. . ., whether justifiable or not, there was a yet a violation of the territory of the United States, . . .; seeing finally, that it is now admitted that an explanation and apology for this violation was due at the time; the President is content to receive the acknowledgments and assurances in the conciliatory spirit which marks your Lordship’s letter, and will make this subject, as a complaint of violation of territory, the topic of no further discussion between the 2 Governments.“ 55

Damit endete der Caroline-Zwischenfall. 56

52 Vgl. Lord Ashburton to Mr. Webster, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 (1841– 42), S. 198. 53 Vgl. Lord Ashburton to Mr. Webster, Washington, July 28, 1842, BFSP 30 (1841– 42), S. 199. 54 Mr. Webster to Lord Ashburton, Washington, August 6, 1842, BFSP 30 (1841–42), S. 201. 55 Mr. Webster to Lord Ashburton, Washington, August 6, 1842, BFSP 30 (1842), S. 201. 56 McLeod wurde bereits im Oktober 1841 entlassen, nachdem ein Gericht festgestellt hatte, dass nicht ausreichend bewiesen war, dass McLeod an der Zerstörung der Caroline teilgenommen habe.

316

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel 1. Einleitung Auf den ersten Blick wirkt es tatsächlich befremdlich, dass auf einen Vorfall zurückgegriffen wird, der 150 Jahre zurückliegt, wenn die zeitliche Vorverlagerung des Selbstverteidigungsrechts im Hinblick auf internationale Terroristenorganisationen und Massenvernichtungswaffen diskutiert wird. Insofern wird diesem auch eine mythische Autorität zugesprochen.57 Art. 51 UN-Charta hat jedoch das völkergewohnheitsrechtliche Selbstverteidigungsrecht grundsätzlich weiterbestehen lassen. Das moderne Selbstverteidigungsrecht hat einen Doppelcharakter und kann als janusköpfig bezeichnet werden. So wird in der Literatur vielfach, nicht nur in der angelsächsischen, vertreten, dass sich die Webster-Formel als Völkergewohnheitsrecht überlebt habe und auch unter dem Regime der UN-Charta Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vorwegnehmenden Selbstverteidigung ist.58 Der Caroline-Zwischenfall bleibt damit der locus classicus des Selbstverteidigungsrechts.59 Trotz der überwiegenden Berufung auf die Webster-Formel existieren vereinzelt auch sehr kritische Stimmen. So wurde der Caroline-Zwischenfall auch schon als „comic opera affair“ charakterisiert, der kaum dafür geeignet sei Regeln für das Selbstverteidigungsrecht aufzustellen.60 Die Webster-Formel sei zu57 Gray, International Law and the Use of Force, S. 149, ihr folgend Green, Cardozo JICL 14 (2006), S. 437. 58 Vgl. nur Jennings, AJIL 32 (1938), S. 82, Bowett, Self-Defence in International Law, S. 189, Franck, Recourse to Force, S. 97, Waldock, RdC 81 II (1952), S. 462 ff., Higgins, Problems and Process, S. 242 f., Hailbronner, BDGV 26 (1986), S. 81, Gill, The Temporal Standard of Self-Defense, S. 125, Baker, Houston JIL 10 (1987), S. 32, Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 12, Heintschel von Heinegg, Casebook Völkerrecht, Rn. 433 ff., Herdegen, ZaöRV 64 (2004), S. 574, Rothweil, Queensland LJ 24 (2005), S. 339, Schachter, Michigan, LR 82 (1984), S. 1634, Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 19, ders., Harvard JLPP 27 (2004), S. 756, Schwebel, RdC 136 II (1972), S. 479 ff., Brunnée, The Security Council and Self-Defence: Which way to Global Security?, S. 119, O’Connell, S+F (2002), S. 137, Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 214 ff., Schrijver, NILR 48 (2003), S. 283, Streinz, JöR 52 (2004), S. 227, Harris, Cases and Material on International Law, S. 922, Wolfrum, Max Planck UNYB (2003), S. 331, Blumenwitz, ZfP 50 (2003), S. 316, Maogoto, Battling Terrorism, S. 17, Rogoff/Collins, Brooklyn JIL 16 (1990), S. 493, Kearly, Wisconsin ILJ 17 (1999), S. 325, Green, Cardozo JICL 14 (2006), S. 429, Rouillard, Miskolc JIL 1 (2004), S. 106, Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 88 f., Kunde, Der Präventivkrieg, S. 146, Maogoto, Battling Terrorism, S. 16 f., Meessen, Yale JIL 28 (2003), S. 351, Zedalis, Nordic JIL 74 (2005), S. 212, Sharma, Indian JIL 43 (2003), S. 224, von Arnauld, Völkerrecht, Rn. 1061. 59 Cook, Harvard JILPP 27 (2004), S. 809, Kreß/Schiffbauer, JA 2009, S. 616. Der Terminus locus classicus geht auf Jennings und dessen Artikel aus dem Jahr 1938 (Jennings, AJIL 32 (1938), S. 82) zurück, wurde seitdem aber oftmals auch von anderen Autoren aufgegriffen. 60 O’Brien, The Conduct of Just and Limited War, S. 132.

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

317

dem mehr rhetorisch als substanziell.61 Letztlich wurde sogar verkündet, dass die Ära der 250 Jahre, in denen die Webster-Formel die Selbstverteidigung begrenzte, nun dem Ende zuginge.62 Die Webster Formel sei nur noch Teil der Geschichte und die Caroline sollte (zum zweiten mal) versenkt werden.63 Allen kritischen Stimmen gemein ist, dass sie die rechtliche Relevanz der Webster-Formel für ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht in Frage stellen. 2. Self-Preservation und Self-Defense Eine wesentliche Kritik an der Relevanz der Webster-Formel für das moderne Selbstverteidigungsrecht geht dahin, dass die Termini self-preservation und selfdefence in der Zeit des Caroline-Zwischenfalls von den damaligen Staaten austauchbar verwendet wurden. So hätten zahlreiche Abhandlungen dieser Zeit Selbstverteidigung als Unterfall der Selbsterhaltung behandelt und so auch den Caroline-Zwischenfalls unter dem Topos der Selbsterhaltung behandelt.64 Hiergegen wird angeführt, dass Webster self-preservation nicht genannt hätte, weil er es wohl für nicht einschlägig gehalten habe.65 Diese Überlegung greift allerdings zu kurz. Vielmehr scheint es so, dass Webster das Selbstverteidigungsrecht als das primäre völkerrechtliche Institut betrachtete, und der Gedanke der Selbsterhaltung nach seiner Auffassung im Selbstverteidigungsrecht enthalten war. So hat Webster in seinem ersten Rückgriff auf das Selbstverteidigungsrecht ausgeführt, dass: „It is admitted that a just right of self-defence attaches always to nations as well as to individuals, and is equally for the preservation of both.“ 66

Damals war das Selbstverteidigungsrecht kein en détail ausdefiniertes Rechtsinstitut. Insofern ist es nicht abwegig, dass das Selbstverteidigungsrecht nach Webster auch den Gedanken der Selbsterhaltung implizierte. Zudem ist zuzugeben, dass im modernen Völkerrecht vom Selbstverteidigungsrecht gesprochen wird, das Selbstverteidigungsrecht dennoch immer noch den Gedanken der Selbsterhaltung, freilich unter den Voraussetzungen des Selbstverteidigungsrechts, in sich trägt. Es ist letztlich das Ziel jeden Selbstverteidigungsrechts, der jeweiligen Entität die rechtliche Möglichkeit zu geben, sich effektiv zu schützen und damit selbst zu erhalten. 61

Ebenda, S. 133. Nichols, Eve of Destruction, S. 2. 63 Ocelli, San Diego ILJ 4 (2003), S. 490. 64 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 43, ders., Chinese JIL 5 (2002), S. 5, Kearly, Wisconsin ILJ 17 (1999), S. 333. 65 Vgl. Kreß/Schiffbauer, JA (2009), S. 614. 66 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1132 f. 62

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Im Übrigen zeigt die Genese der Webster-Formel, dass es Webster um das Selbstverteidigungsrecht ging. Beim ersten Rechtfertigungsversuch sprach der Britische Minister in Washington Fox noch von „self-defence and self-preservation“.67 Schon in seinem ersten Rückgriff auf das Selbstverteidigungsrecht verwendete Webster nur den Begriff des Selbstverteidigungsrechts als Topos einer möglichen Rechtfertigung des britischen Vorgehens. Auch in der Webster-Formel sprach Webster nur von Selbstverteidigung. Und Lord Ashburton akzeptierte schließlich die Webster-Formel als geltende völkerrechtliche Regelung des Selbstverteidigungsrechts. Folglich regelt die Webster-Formel das Selbstverteidigungsrecht. 3. Kein Fall eines reaktiven Selbstverteidigungsrechts Teilweise wird daraufhin gewiesen, dass es bereits vor dem britischen Unternehmen Angriffe amerikanischer Sympathisanten auf britisches Territorium gegeben hat.68 Die Verwendung der Caroline zum Transport von Material und Truppen für die Rebellion gegen die britische Krone hätte zum Zeitpunkt des Raids bereits stattgefunden.69 Daher sei die britische Operation kein Akt eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung.70 Tatsächlich hat es bereits vor dem 29. Dezember 1837 Angriffe gegeben. Die britische Insel Navy Island im Niagara River wurde bereits am 12. Dezember 1837 nach einem Aufruf von Mackenzie in Buffalo von 24 amerikanischen Freiwilligen besetzt.71 Die Caroline wurde am 28. Dezember in Buffalo von den Rebellen angeheuert und vom Eis freigemacht. Die Caroline transportierte am selben Tag amerikanische Freiwillige, Nachschub und Waffen nach Fort Schlosser und Navy Island.72 Die spätere Korrespondenz zwischen Fox sowie Lord Ashburton und Webster zeigt jedoch, dass die vorausgegangenen Angriffe in der rechtlichen Begründung keine wesentliche Rolle spielten.73 Vorausgegangene Angriffe der Rebellen oder 67

M. w. N. Jennings, AJIL 32 (1938), S. 85. Corten, Le droit contre la guerre, S. 622, ders., The Law Against War, S. 409, Ruys, „Armed Attack and Art. 51 of the UN-Charter, S. 259, Hamid, NILR 54 (2007), S. 464, Krajewski, Baltic YBIL 5 (2005), S. 9. 69 Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 196 f. Ähnlich Breitweiser, NZWehrr 2005, S. 47, der fälschlicherweise und ohne Nachweis behauptet, die Caroline sei nachweislich oftmals zum Material- und Personentransport verwendet worden. 70 Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 196 f., Corten, Le droit contre la guerre, S. 622, ders., The Law Against War, S. 409. 71 Stevens, Border Diplomacy, S. 10. 72 Jennings, AJIL 32 (1938), S. 84, Stevens, Border Diplomacy, S. 13. 73 Vgl. Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1129 ff., Mr. Webster to Lord Ashburton, Washington, August 6, 1842, BFSP 30 (1841–42), S. 193 ff. 68

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

319

die bereits angelaufene Verwendung der Caroline als Truppentransporter waren auch nicht Anlass oder Grund für Colonel McNab den Befehl zur Zerstörung der Caroline zu erteilen. Es war die Annahme, dass die Caroline eine Bedrohung für die britischen Truppen im nahen Chippawa darstellt, welche MacNab dazu brachte, die Caroline zerstören zu lassen.74 Diese Auffassung teilten auch die ranghöchsten Rechtsberater der britischen Regierung, die Law Officers of the Crown, die in ihrem Bericht von 25. März 1839 betonten, dass: „it was absolutely necessary as a measure of precaution for the future and not as a measure of retaliation for the past.“ 75

Letztlich waren die Rebellen zum Zeitpunkt des britischen Angriffs auch noch nicht im Begriff, britisches Territorium anzugreifen.76 Als die Caroline zerstört wurde, befand sie sich nämlich, entgegen der Annahme MacNabs, auf amerikanischem Territorium, am Anlegeplatz von Fort Schlosser. Folglich war der Caroline-Vorfall ein Fall vorwegnehmender Selbstverteidigung. 4. Kein rein politisches Agreement Der Webster-Formel wird die rechtliche Relevanz auch mit dem Hinweis darauf abgesprochen, dass sie lediglich eine diplomatische Maßnahme gewesen sei.77 Die Webster-Formel sei ein Versuch gewesen, die Angelegenheit mit politischer Plausibilität zu lösen.78 Diese Argumentation verkennt die Natur des Völkerrechts und die Entstehung von Völkergewohnheitsrecht. Gerade das Völkerrecht ist seiner Natur nach politisches Recht und Völkergewohnheitsrecht entsteht insbesondere durch den politischen Verkehr zwischen den Staaten. Anders ist die Entstehung des Völkergewohnheitsrechtes gar nicht denkbar. Webster und Lord Ashburton waren Juristen und sich daher bewusst, dass ihre Korrespondenz völkerrechtliche Relevanz hat. Daneben verdeutlichen die Berichte der Law Officers of the Crown, dass man gewillt war, die Angelegenheit nicht rein diplomatisch zu lösen, sondern sich auf eine völkerrechtliche Rechtfertigung berief. Eine diplomatische Maßnahme war nur, dass Lord Ashburton sich entschuldigt hat, obwohl er, im Dissens zu Webster, der Auffassung war, dass der 74

Vgl. Stevens, Border Diplomacy, S. 13. Abgedruckt bei Jennings, AJIL 32 (1938), S. 87, Hervorhebungen im Original. 76 Kreß/Schiffbauer, JA 2009, S. 613. 77 Occelli, San Diego ILJ 4 (2003), S. 478 f., ähnlich Kolb, Ius contra bellum, Rn. 425. 78 Constantinou, The Right of Self-Defence under Customary International Law and Article 51 of the UN-Charter, S. 114, Hamid, NILR 54 (2007), S. 464, Wall, Israel YHR 34 (2006), S. 206. 75

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

britische Raid durch das Selbstverteidigungsrecht gedeckt war. Dies berührt aber nicht die prinzipielle Akzeptanz der Webster-Formel durch Lord Ashburton. Folglich ist es abwegig, die Webster-Formel als rein politisches Agreement einzuordnen. 5. Kein Substanzmangel Die Kriterien der Webster-Formel werden auch dahingehend kritisiert, dass sie unbestimmt und juristisch nicht objektivierbar seien.79 Die Webster-Formel sei mehr rhetorisch als substanziell.80 Ein wohlklingender, aber unbrauchbarer, tautologischer Abgrenzungsversuch, dem ein nachprüfbares Kriterium zur Entscheidung des Sachproblems fehle.81 Hiergegen ist zu sagen, dass es gerade der Natur völkerrechtlicher Regelungen entspricht, eher Prinzipien als technischen Regelungen zu gleichen, wie sie das innerstaatliche Recht kontinentaleuropäischer Natur bereit hält. Zugegebenermaßen besteht die Webster-Formel aus geschliffenen, diplomatischen Formulierungen. Hieraus ihr aber gleich den Rechtscharakter abzusprechen geht zu weit. Recht wird bis zu einem gewissen Grad nicht dadurch irrelevant, dass es nicht präzise formuliert ist. Andernfalls müsste, was keinem Völkerrechtler im 21. Jahrhundert in den Sinn käme, dem Briand-Kellogg-Pakt auch jegliche rechtliche Relevanz abzusprechen sein. Folglich ist zuzugeben, dass die Webster-Formel einen besonderen Interpretationsspielraum ermöglicht. Dennoch bleibt sie rechtlich relevant. 6. Selbstverteidigungsrecht und freies Kriegsführungsrecht a) Kritik Nicht selten wird darauf hingewiesen, dass der Begriff der Selbstverteidigung im Bezug auf die Webster-Formel kaum juristische Bedeutung hatte. In der Zeit des Zwischenfalls hatten die Staaten noch ein freies Kriegsführungsrecht. In Abwesenheit eines generellen Verbotes der Anwendung militärischer Gewalt sei ein juristischer Selbstverteidigungsbegriff nicht denkbar.82 Die Notwehr setze nämlich einen völkerrechtswidrigen Angriff voraus und solange der Krieg nicht verboten sei, könne es nicht zu einem völkerrechtswidrigen Angriff kommen.83 79

Kolb, Ius contra bellum, Rn. 425. O’Brien, The Conduct of Just and Limited War, S. 132. 81 Vgl. Schneider, 151. Notenwechsel v. 1837–1842 – The Caroline/McLeod, S. 828 f. 82 Wehberg, Die Völkerbundsatzung, S. 101, Gazzini, JCSL 2008, S. 25, Constantinou, The Right of Self-Defence under Customary International Law and Article 51 of the UN-Charter, S. 114, Hamid, NILR 54 (2007), S. 464, Ruys, „Armed Attack“ and Art. 51 of the UN-Charter, S. 259, ähnlich Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 158. 83 Kelsen, Collective Security under International Law, S. 59. 80

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

321

b) Selbstverteidigungsrecht im 19. Jahrhundert Diese Auffassung mag hinsichtlich des Krieges zutreffen, geht aber von der Prämisse aus, Selbstverteidigung könne nur in Abwehr eines Krieges bestehen. Die Annahme eines völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts setzt jedoch nur voraus, dass ein völkerrechtswidriger gewaltsamer Akt gegeben ist. Nicht jeder Angriff hat jedoch Kriegscharakter. Unter völkerrechtswidrigem Angriff als Voraussetzung des Selbstverteidigungsrechts ist ein völkerrechtswidriges Verhalten zu verstehen. Auch vor dem Briand-Kellogg-Pakt kannte das Völkerrecht außerhalb des Krieges völkerrechtswidrige Angriffe im weiteren Sinne. Somit besteht für diese Zeit kein Hinderungsrund der Existenz eines völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts in der Zeit des Caroline-Vorfalls. Die Berufung des Vereinigten Königreichs auf ein Selbstverteidigungsrecht im Caroline-Vorfall hatte also sehr wohl eine juristische Bedeutung, nämlich die Vermeidung des Kriegszustandes. Die Anwendung militärischer Gewalt sollte durch Selbstverteidigung gerechtfertigt sein und so nicht als act of war behandelt werden.84 Sobald allerdings die Abwehr eines solchen nichtkriegerischen völkerrechtswidrigen Angriffes ihrerseits zum Krieg wurde, kann sie nicht mehr als Ausdruck eines echten Selbstverteidigungsrechts angesehen werden.85 Da das Völkerrecht den Krieg aus keinem Grund verbot, bestand auch kein Anlass dazu, sich bei der kriegerischen Abwehr eines nichtkriegerischen völkerrechtswidrigen Angriffs auf ein Selbstverteidigungsrecht zu berufen.86 Anders war die Rechtslage dann, wenn der nichtkriegerische völkerrechtswidrige Angriff nicht mit Krieg, sondern mit nichtkriegerischen militärischen Mitteln behandelt wurde. Auch wenn es paradox87 ist, im Gegensatz zum Krieg war die nichtkriegerische militärische Gewaltanwendung nur unter bestimmten Voraussetzungen völkerrechtlich zulässig. Dies beinhaltete auch die Abwehr völkerrechtswidriger Angriffe, also auch die Selbstverteidigung.88 Folglich war es in den Fällen, in denen die Abwehr eines nichtkriegerischen völkerrechtswidrigen Angriffs nicht zum Krieg wurde, durchaus berechtigt von der Ausübung eines Selbstverteidigungsrechts zu sprechen.

84

Maogoto, Battling Terrorism, S. 17. Bowett, Self-Defence in International Law, S. 118. 86 Vgl. Giraud, Rdc 49 (1934-III), S. 712. 87 Entgegen der missbräuchlichen Verwendung des Wortes paradox im Sinne eines Widerspruchs, wird paradox entsprechend seiner Bedeutung hier wörtlich verstanden als scheinbarer Widerspruch. Um eine Tautologie zu vermeiden, wird der sonst vielfach zu lesende Zusatz „scheinbar“ weggelassen. 88 M. w. N. Franzke, Schutzaktionen zugunsten der Staatsangehörigen im Ausland als Ausfluss des Rechts auf Selbstverteidigung, S. 94. 85

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

c) Das Selbstverteidigungsrecht und relative Kriegsverbote Auch später wurde vor dem absoluten Gewaltverbot der UN-Charta und vor dem allgemeinen Kriegsverbot des Kellogg-Briand-Pakts in der Zeit relativer Kriegsverbote der Völkerbundsatzung neben der Beteiligung an Zwangsmaßnahmen des Völkerbundes sowie neben einem Krieg gegen ein Völkerbundmitglieds, das sich weigert, einen Schiedsspruch, eine gerichtliche Entscheidung oder die Empfehlung des Rates anzuerkennen, Selbstverteidigung erlaubt.89 d) Das Selbstverteidigungsrecht als prinzipielles Recht Das Recht auf Selbstverteidigung wurde seit jeher als Recht und zudem als besonderes Recht angesehen. Schon in der Zeit der Lehre des gerechten Krieges wurde Selbstverteidigung getrennt von anderen Handlungen in Reaktion auf ein Unrecht im Sinne der bellum iustum Lehre behandelt. Das Recht auf Selbstverteidigung wurde nämlich als natürliches, dahergebrachtes Recht angesehen.90 Später bezeichnete auch der Vater des modernen Völkerrechts das Recht auf Selbstverteidigung als natürliches Recht des Individuums und des Staates, das durch positives Recht nicht abgedungen werden könnte. Das Selbstverteidigungsrecht hat nach Grotius sein Wurzel in der Tatsache, dass die Natur die Selbstverteidigung jedem empfiehlt.91 Auch Gentili, Vitoria, De Ayala, Suarez, Wolff und Vattel waren der Auffassung, dass das Selbstverteidigungsrecht eine natürliches, dahergebrachtes Recht sei.92 Nota bene wurde Webster von den Klassikern der Völkerrechts insbesondere Grotius und Vattel geprägt.93 Diese hatten aber höchstwahrscheinlich auch Einfluss auf Websters britischen Antipoden. Auch wenn große Teile der modernen Völkerrechtslehre das in der Retrospektive verneinen, so ist es doch ein völkerrechtshistorisches Faktum, dass im 19. Jahrhundert das Selbstverteidigungsrecht als existentes Recht begriffen wurde. Dass moderne Völkerrechtler aus ihrer vom Rechtspositivismus bestimmten Sicht dies verneinen, ändert nichts an der historischen Tatsache, dass die Völkerrechtler des 19. Jahrhundert das Selbstverteidigungsrecht als geltendes Völkerrecht betrachteten. e) Ergebnis Das Selbstverteidigungsrecht setzt prinzipiell kein Kriegs- oder Gewaltverbot voraus. Unter der Schwelle des Kriegszustandes hatte das von Webster formulierte und von Lord Ashburton bestätigte Selbstverteidigungsrecht eine juristi89 90 91 92 93

Faßbender, Selbstverteidigung und Staatengemeinschaftsinteresse, S. 107. Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 5. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 1. Kapitel, III. Abschnitt. Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 5. Vgl. Kunde, Der Präventivkrieg, S. 145.

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

323

sche Relevanz, die nicht unterschätzt werden kann, nämlich die Vermeidung des Kriegszustandes. Zudem wurde das Selbstverteidigungsrecht im 19. Jahrhundert als geltendes Recht begriffen. 7. Die Webster-Formel als Beginn eines völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts Kritisiert wird auch, dass die Webster-Formel bei ihrer Formulierung nicht dem Völkergewohnheitsrecht von 1837 entsprochen hätte.94 In dieser Zeit hätte ein weiteres Verständnis und eine entsprechende Staatenpraxis im Sinne eines Rechts auf Selbsterhaltung vorgeherrscht.95 Dagegen spricht bereits, dass es in der Mitte des 19. Jahrhunderts durchaus vergleichbar Fälle gab, die als ein entsprechendes Völkergewohnheitsrecht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung angesehen werden können.96 Schon 1818 proklamierten die USA das Recht, in fremdes Territorium einzudringen, um Angriffe nichtstaatlicher Subjekte zu verhindern, wenn der betreffende Staat nicht in der Lage oder nicht willens ist die Bedrohung zu beseitigen. So sandte Präsident Monroe im Jahr 1817 amerikanische Truppen unter dem Kommando von Andrew Jackson in das damals spanische Florida, um gegen die Semiolen vorzugehen. Begründung war hierfür, dass Spanien seit 1817 nicht in der Lage war, gemäß der vertraglichen Vereinbarungen den Indianerstamm der Semiolen friedlich zu halten. Seit Jahren gaben Creek und Semiolen entlaufenen Plantagensklaven Schutz und unternahmen kleinere Angriffe auf Farmen weißer Siedler. Die Situation spitzte sich zu, als die Semiolen kurz davor standen, Waffen, Munition und Verpflegung und die Garnison St. Marks in Pensacola in Besitz zu nehmen. Die amerikanischen Truppen verbrannten semiolische Dörfer, hängten semiolische Stammesführer, und besetzten St. Marks und Pensacola. Zudem wurde noch der spanische Gouverneur abgesetzt und zwei britische Staatsangehörige exekutiert, die angeklagt waren, die Semiolen zu Gräueltaten an amerikanischen Siedlern angestiftet zu haben.97 Zudem ist die Frage, ob zum Zeitpunkt der Formulierung der Webster-Formel und deren Bestätigung bereits ein entsprechendes Völkergewohnheistrecht bestand, irrelevant. Der Caroline-Zwischenfall und die Webster-Formel sind gerade als Beginn eines entsprechenden Völkergewohnheitsrechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung zu sehen, das sich also nicht auf bereits bestehendes Völker94

Occelli, San Diego ILJ 4 (2003), S. 479. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 257. 96 Maogoto, Battling Terrorism, S. 16, ähnlich Asrat, Prohibition of Force under the UN-Charter, S. 232 f. 97 Insgesamt dazu: Moore, A Digest of International Law, Vol. II, S. 403 f., Stevens, Border Diplomacy, S. 26. 95

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

gewohnheitsrecht stützt. Das Völkergewohnheitsrecht ist nicht statisch, sondern unterliegt der kontinuierlichen Fort- und Weiterentwicklung durch die Staaten als dessen Unterworfenen als auch Erzeuger.98 Dies war 1837 nicht anders als im modernen Völkerrecht. Nach Art. 38 Abs. 1 b) StIGH ist das internationale Gewohnheitsrecht Ausdruck einer allgemein als Recht anerkannten Übung. Hieraus leitet sich die Zweielemente-Lehre ab, die zwei Voraussetzungen für die Entstehung neuen Gewohnheitsrechts fordert, eine allgemeine Übung, also eine Staatenpraxis und die entsprechende Überzeugung. Allerdings ist zwischen einem völkergewohnheitsrechtlichen Recht und einer völkergewohnheitsrechtlichen Pflicht zu entscheiden. Für die Entstehung einer völkergewohnheitsrechtlichen Pflicht bedarf es der Zustimmung aller oder zumindest der Mehrheit der Staaten.99 Für die Entstehung eines völkergewohnheitsrechtlichen Rechts ist jedoch ausreichend, dass das postulierte Recht durch einen Staat ausgeübt wird und eine Mehrheit der anderen Staaten ihrer Überzeugung Ausdruck verleihen, dass der Staat dazu völkerrechtlich berechtigt ist.100 Dabei kommt es weder auf eine bestimmte Anzahl von Fällen staatlicher Übung, noch auf eine bestimmte Zeitdauer der Übung an.101 So ist bereits bei einem Anwendungsfall die Entstehung von Völkergewohnheitsrecht möglich. Andernfalls wäre die erste Reaktion eines Staates auf eine neue Situation stets völkerrechtswidrig – selbst dann, wenn alle anderen Staaten oder zumindest die Mehrheit der Staaten das Verhalten aufgrund gewandelter Rechtsüberzeugung als völkerrechtsmäßig ansehen und dies auch zum Ausdruck bringen.102 Für diesen Fall spricht man auch von instant international customary law.103 Anders ist die Entstehung von Völkergewohnheitsrecht auch nicht denkbar. Ansonsten müsste zumindest für eine logische juristische Sekunde jedes Handeln, für das noch kein Völkergewohnheitsrecht besteht, im status nascendus zwischen Handlung und opinio juris, völkerrechtswidrig sein. Es ist nicht überzeugend, dass Staaten sich selbst prinzipiell bei jeder Entstehung eines völkergewohnheitsrechtlichen Rechts dem Vorwurf der Völkerrechtswidrigkeit aussetzen wollten. In der Webster-Formel ist daher zumindest der Beginn eines entsprechenden völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung zu sehen. Spätestens durch das IMT wurde die Webster-Formel als Völkergewohnheitsrecht explizit anerkannt. Ob sich zum Zeitpunkt der Formulierung der Webster-Formel oder unmittelbar danach eine ausreichende Staatenpraxis belegen lässt, kann insofern dahingestellt bleiben. 98

Talmon, Grenzen der „Grenzenlosen Gerechtigkeit“, S. 137. Ebenda. 100 Ebenda. 101 Brownlie, Principles of Public International Law, S. 8. 102 Talmon, Grenzen der „Grenzenlosen Gerechtigkeit“, S. 138. 103 Kritisch Zemanek, Für mehr Offenheit und Realismus in der Völkerrechtslehre, S. 902. 99

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

325

8. Staatenpraxis vor der Ratifikation der UN-Charta Die Staatenpraxis während des Zweiten Weltkrieges und insbesondere deren Bewertung durch die Militärgerichtshöfe der Alliierten stützt die Annahme, dass die Webster-Formel bis zur Annahme der UN-Charta Völkergewohnheitsrecht war. Von besonderer Bedeutung für die Frage nach der Relevanz und den Konturen des völkergewohnheitsrechtlichen vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts vor Inkrafttreten der UN-Charta ist dabei insbesondere die Versenkung von Teilen der französischen Flotte in Oran 1940 durch die Royal Navy. Der Vorwurf der rechtlichen Irrelevanz des Selbstverteidigungsrechts aufgrund eines mangelnden Gewalt- oder Kriegsverbots hat hier im Übrigen ohnehin keinen Bestand, der Briand-Kellogg-Pakt war von beiden Konfliktparteien ratifiziert worden. a) 1940 Oran aa) Sachverhalt (1) Ausgangslage Nach dem überraschenden und unglaublich schnellen Sieg der Deutschen Wehrmacht über Frankreich im Mai 1940 befand sich das Vereinigte Königreich in einer prekären Lage.104 Die Niederlage von 1940 war nämlich auch eine der britischen Streitkräfte, zumindest des britischen Heeres und der britischen Luftwaffe. Auch wenn dies aus britischer Sicht meist nicht richtig dargestellt wird, wusste dies Premierminister Churchill. Churchill war daher klar, dass, wenn Heerestruppen der Wehrmacht britischen Boden erreicht hätten, das Vereinigte Königreich und damit auch das Britische Empire verloren gewesen wäre. Zwar konnten sich große Teile des britischen Heeres nach dem Haltebefehl Hitlers über Dünkirchen auf die Insel retten, fast das gesamte schwere Gerät musste jedoch zurückgelassen werden.105 Der Westfeldzug hatte jedoch gezeigt, dass nicht nur die Landstreitkräfte Frankreichs, sondern auch die des Vereinigten Königreichs der Wehrmacht nichts entgegenzusetzen hatten. Die Wehrmacht hatte einen quantitativ und qualitativ deutlich besser ausgerüsteten Gegner in nur etwa drei Wochen niedergerungen. Dies war nicht nur eine Überraschung für deutsche Militärs.106 Aus französischer Sicht wurde daher 104 Vorzüglich ist die Darstellung von Frieser, der beweist, dass es kein strategisches Blitzkriegskonzept gab, sondern sich der sogenannte Blitzkrieg aus operativen Ideen der Generale v. Manstein und Guderian, sowie Eigenmächtigkeiten verschiedener Truppenführer aus der Kultur der Auftragstaktik heraus und der Tradition der Entscheidungsschlacht entwickelte (vgl. Frieser, Blitzkrieg-Legende). 105 Keegan, Die Kultur des Krieges, S. 524. 106 So hatten die Generale Carl-Heinrich von Stülpnagel, von Reichenau, von Brauchitsch, von Leeb und Keitel den zugrundeliegenden Operationsplan und den frühen Angriffstermin energisch abgelehnt (vgl. Frieser, Blitzkrieg-Legende, S. 67).

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

von l’étrange défaite gesprochen.107 Auch aus alliierter Sicht handelte es sich um einen strange victory.108 Die deutsche Wehrmacht musste aus Sicht der alliierten Staaten eine vernichtende Überlegenheit hinsichtlich der Waffentechnik und ihrer Anwendung haben.109 In Deutschland wurde in den letzten Jahren meist mehr oder weniger suggeriert, dass die militärischen Erfolge auf einer verbrecherischen Kriegsführung basierte.110 Diese an sich bereits befremdliche Argumentation findet keine Stütze in der historiographischen Literatur. Für den Westfeldzug 1940 hat die Wehrmacht einen weitgehend den Regeln des Humanitären Völkerrechts entsprechenden Krieg geführt.111 Auch kann nicht von einem Überfall auf Frankreich gesprochen werden.112 Frankreich hatte, ebenso wie Großbritannien, entsprechend seiner Bündnisverpflichtung gegenüber Polen Deutschland den Krieg erklärt.113 Allerdings existierte keine vorab entwickelte Strategie des Blitzkrieges. Dieser Begriff wurde von ausländischen Journalisten nach dem Sieg der Wehrmacht über Polen im Jahr 1939 geprägt.114 Entscheidend für die Niederlage Frankreichs waren eine veraltete Strategie und massive Defizite auf der Führungsebene in der französischen Armee.115 Auf deutscher Seite war die grundsätzliche Überlegenheit der Wehrmacht auf taktischer und operativer Ebene eine wesentliche Ursache.116 Letztere ergab sich durch den gebündelten Einsatz von Kampfpanzern als selbständige Waffe auf operativer Ebene, die durch den gezielten Einsatz der Luftwaffe noch verstärkt wurde. Die Alliierten konnten auf die operative Herausforderung durch die deutsche Panzerwaffe nur auf taktischer Ebene reagieren. Briten und Franzosen waren nicht in der Lage ihre überlegenen Panzer zu einem operativen Gegenangriff zusammenzufassen.117 Letztlich spielte auch die bei107 So der Titel der Darstellung des französischen Zeitzeugen und Historikers Marc Bloch, L’étrange défaite. 108 Vgl. May, Strange Victory – Hitler’s Conquest of France. 109 Ebenda, S. 5. 110 Vgl. hinsichtlich des Westfeldzuges etwa Meyer, Die deutsche Besatzung in Frankreich 1940–1944. 111 Insbesondere für Frankreich hat Peter Lieb nachgewiesen, dass die Wehrmacht einen konventionellen Krieg geführt hat, der weitgehend im Rahmen des damals geltenden Kriegsvölkerrecht geführt wurde (vgl. Lieb, Konventioneller Krieg oder Weltanschauungskrieg?). Selbst der Krieg gegen die Sowjetunion hatte für den Großteil der Wehrmachtsangehörigen überwiegend das Antlitz eines konventionellen Krieges (vgl. Hartmann, Wehrmacht im Ostkrieg). 112 So aber der Titel einer DVD-Beilage des Spiegels, Spiegel TV Nr. 24, 2010, Die Blitzkrieg-Legende, 1940: Der deutsche Überfall auf Frankreich. 113 Umbreit, Der Kampf um die Vormachtstellung in Westeuropa, S. 269. 114 Keegan, Kultur des Krieges, S. 522. 115 Martens, Militärgeschichte (2/2010), S. 13, umfassend Frieser, Blitzkrieg-Legende. 116 Vgl. van Creveld, Fighting Power, Frieser, Blitzkrieg-Legende. 117 Frieser, Die Durchführung des „Sichelschnittplans“ am Beispiel der Panzergruppe Kleist, S. 88.

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nahe exzessive Anwendung der Auftragstaktik einzelner Truppenführer eine entscheidende Rolle.118 Dies konnte Churchill zum damaligen Zeitpunkt jedoch nicht wissen. Die Kapitulationsbedingungen vom 22. Juni 1940 überließen der französischen Regierung in Vichy unter anderem die Kontrolle über die französische Kriegsmarine. Die französische Kriegsmarine befand sich im Sommer 1940 mit geringem Anteil in Häfen weit entfernter französischer Kolonien sowie in britisch kontrollierten Häfen. Die Hauptstreitkräfte der französischen Kriegsmarine befand sich im Hafen von Toulon und in der algerischen Kolonie Frankreichs, Hafen von Mers-el-Kébir, auch unter dem Namen Oran bekannt. Admiral Darlan sicherte Churchill persönlich zu, dass die französische Flotte niemals in deutsche Hände fallen sollte.119 Churchill ging jedoch davon aus, dass Darlan dieses Versprechen eventuell nicht halten könnte, falls die Wehrmacht versucht, die französische Flotte zu übernehmen.120 In Art. 8 des Waffenstillstandsabkommen vom 22. Juni 1940 erklärte Deutschland, dass es keine Absicht habe, die französische Flotte im Krieg einzusetzen.121 Am 3. Juli 1940 gab es auch keine vermeintlichen Anzeichen einer etwaigen Übernahme der französischen Flotte durch die Wehrmacht. Tatsächlich gab es auch keine konkreten Pläne auf deutscher Seite zur Übernahme der französischen Flotte.122 Die französische Kriegsmarine war zum damaligen Zeitpunkt die viertgrößte Kriegsmarine weltweit. Die in Oran liegenden Schiffe Dunkerque und Strasbourg waren explizit dafür gebaut, die deutschen Schiffe Scharnhorst und Gneisenau schlagen zu können.123 Dies alles wird auch Churchill gegenwärtig gewesen sein, als er den Befehl zur Zerstörung der französischen Flotte erteilte. (2) Die Zerstörung der französischen Flotte Am 3. Juli begann Operation Catapult. Die Schiffe der französischen Kriegsmarine konnten in britisch kontrollierten Häfen mit nur sehr geringer Gegenwehr meist kampflos übernommen werden.124 Anders verlief es in Oran. Die britische Kriegsmarine stellte dem französischen Kommandeur ein Ultimatum. Sie bot drei Handlungsvarianten an: 1.

Anschließung an die britische Kriegsmarine und Fortsetzung des Kampfes gegen Deutschland und Italien. 118 119 120 121 122 123 124

Umfassend Frieser, Blitzkrieg-Legende. Churchill, The Second World War, S. 201 f. Vgl. Churchill, The Second World War II, S. 202. Shirer, The Collapse of the Third Republic, S. 862 f. Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 131. Churchill, The Second World War, S. 206. Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 132.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

2.

Internierung der Schiffe in einem britischen Hafen mit der Garantie der Rückgabe nach Beendigung des Krieges.

3.

Internierung der Schiffe in einem französischen Hafen in der Karibik, beispielsweise Martinique, und gegebenenfalls die Übergabe an die USA.125

Dem französischen Kommandeur wurde bis zum Sonnenuntergang am 3. Juli Gelegenheit zur Beratung gegeben. Bei der Übermittlung an die Vichy-Regierung wurde die zweite Handlungsvariante wohl versehentlich nicht genannt. Die Vichy-Regierung erteilte daraufhin den Befehl Widerstand zu leisten, und zu versuchen zu entkommen. Als die französische Flotte bei Sonnenuntergang zu entkommen versuchte, eröffneten die Briten das Feuer. Der Großteil der französischen Flotte wurde zerstört, etwa 1000 bis 1300 Franzosen wurden getötet.126 Als die Wehrmacht im November 1942 die Reste der französischen Kriegsmarine übernehmen wollte, wurden die Dunkerque, die Provence und die Strasbourg von ihren Besatzungen versenkt. bb) Bewertung Churchill begründete seine Entscheidung, die in Oran liegenden Teile der französischen Kriegsflotte notfalls zu zerstören, damit, dass die Verbindung der italienischen und deutschen Kriegsmarine mit der französischen Kriegsmarine, zusammen mit der Bedrohung durch Japan das Vereinigte Königreich in tödliche Gefahr brächte.127 Churchill berief sich daneben auf das sogenannte Copenhagening.128 1801 und 1809 hatte die britische Kriegsmarine die dänische Kriegsmarine im Hafen von Kopenhagen angegriffen und teilweise vernichtet, um eine Übernahme derselben durch Napoleon zu verhindern.129 Die militärhistorische Situation war annähernd dieselbe. Die napoleonischen Revolutionsheere erwiesen sich als nahezu unschlagbar.130 Eine Invasion des Vereinigten Königreichs musste verhindert werden. Das Copenhagening war Standardfall im 19. Jahrhundert.131 Churchill befürchtete, dass die französische Flotte aus der Reichweite der British Navy verbracht werden könnte. Das Zeitfenster, oder window of oppurtunity wurde daher als sehr eng betrachtet.132 Im Juli 1940 stand die Übernahme der französischen Flotte durch Deutschland allerdings nicht unmittelbar bevor.133 125

Vgl. Churchill, The Second World War, S. 208 f. Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 132. 127 Vgl. Churchill, The Second World War, S. 205. 128 Vgl. ebenda. 129 Vgl. Quester, Preemption, Prevention, and Proliferation, S. 64, von Freytag-Loringhoven, Krieg und Politik in der Neuzeit, S. 147. 130 Keegan, Die Kultur des Krieges, S. 40. 131 Carty, Philosophy of Law, S. 113. 132 Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 131. 133 Quester, Preemption, Prevention, and Proliferation, S. 88, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 133. 126

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

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Es gab keine Truppenbewegungen, die wenigstens die Annahme einer bevorstehenden Übernahme hätte rechtfertigen können,134 was Churchill später auch selbst zugibt.135 Daher könnte man diese Operation auch als preventive self-defense einordnen.136 Jedenfalls kann festgehalten werden, dass zur damaligen Zeit die Gefahr, dass die französische Flotte unter deutsche Kontrolle kam, ausreichend nahe war, um die Operation Catapult als vorwegnehmende Selbstverteidigung zu rechtfertigen.137 Und qualitativ kann die Gefahr der Übernahme der französischen Flotte durch das Dritte Reich auch als overwhelming gewertet werden.138 Wäre die französische Flotte unter deutsche Kontrolle gekommen, wäre es zu spät für Großbritannien gewesen. Kein bedeutender nichtkriegführender Staaten hat den Angriff der britischen Kriegsmarine als völkerrechtswidrig verurteilt.139 Folglich kann man festhalten, dass wenige Jahre vor der Annahmen der UNCharta ein völkergewohnheitsrechtliches Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung bestand, dass der Webster-Formel grundsätzlich entspricht, tendenziell sogar darüberhinaus geht. b) Bestätigung durch die Internationalen Militärtribunale nach dem Zweiten Weltkrieg Spätestens der Internationale Militärgerichtshof in Nürnberg (IMT) hat die Webster Formel unbestreitbar zur Rechtsregel erhoben und als Maßstab einer nachträglichen völkerrechtlichen Beurteilung bestätigt.140 Der Internationale Militärgerichtshof für den Fernen Osten (IMTFE) stützt sich ebenfalls auf die Grundsätze der Webster-Formel.141 aa) Niederlande versus Japan Das IMTFE entschied, dass die präventive Kriegserklärung der Niederlande an Japan vom 8. Dezember 1941 vom Recht auf Selbstverteidigungsrecht gedeckt gewesen sei. Die japanische Entscheidung zum Angriff auf Niederländisch-Ostindien sei bereits am 1. Dezember 1941 gefallen und zum Zeitpunkt der niederländischen Kriegserklärung lediglich noch nicht ausgeführt gewesen. Der niederländischen Regierung sei aber bekannt gewesen, dass der japanische Angriff un134

Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 133. Vgl. Churchill, The Second World War, S. 205. 136 Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 133. 137 Ebenda. 138 Ebenda. 139 Ebenda. 140 Volk, Die Begrenzung kriegerischer Konflikte durch das moderne Völkerrecht, S. 141. 141 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 258. 135

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mittelbar bevorstehe, und habe in diesem Bewusstsein gehandelt.142 Das IMTFE hat die Webster-Formel zwar nicht wörtlich zitiert, aber mangels einer sonstigen Rechtsgrundlage ist davon auszugehen, dass auch hier die Webster-Formel herangezogen wurde. bb) Deutsches Reich versus Norwegen/ Vereinigtes Königreich/Frankreich In Nürnberg wurden auch die militärischen Maßnahmen Deutschlands in Skandinavien behandelt.143 Nachdem das Vereinigte Königreich und Frankreich eine Minensperre in den neutralen Küstengewässern Norwegens errichteten, besetzte die Wehrmacht im April 1940 das neutrale Dänemark und Norwegen.144 Die deutsche Verteidigung trug vor dem Nürnberger Tribunal vor, dass die deutsche Führung hierzu gezwungen gewesen sei, um einer unmittelbaren bevorstehenden Invasion Norwegens durch die Alliierten zuvorzukommen. Das Gericht enthielt sich einer Beurteilung der französisch-britischen Minensperren, entschied aber, dass es sich bei der Besetzung Norwegens und Dänemarks durch die Wehrmacht um eine Angriffshandlung handelte.145 Dabei bezog sich das Gericht explizit auf die Webster-Formel und konstatierte, dass Präventivmaßnahmen auf fremden Gebiet nur im Falle einer: „It must be remembered that preventive action in foreign territory is justified only in case of ,an instant and overwhelming necessity for self-defense, leaving no choice of means, and no moment of deliberation‘ (The Caroline Case, Moore’s Digest of International Law, II, 412).“ 146

Diese Voraussetzungen sah das Gericht im Fall „Weserübung“ nicht als gegeben an, da bereits seit 1939 Pläne zur Besetzung Norwegens und Dänemarks erstellt worden seien, daher könne es nicht das Ziel gewesen sein, einer unmittelbar bevorstehenden Besetzung der Alliierten zuvorzukommen.147 Diese Argumentation ist realitätsfern und abwegig. Jeder Staat betreibt militärische Notfallplanungen. Die Komplexität eines militärischen Operationsplanes erfordert, dass entsprechende Operationspläne bereits erstellt werden, bevor eine politisch nicht gewollte, aber befürchtete Situation eintritt.148 Zudem hatte das Vereinigte Kö142

M. w. N. Taylor, The Washington Quarterly 27 (2004), S. 61. Der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof, Amtlicher Wortlaut in deutscher Sprache, Band I, S. 228 ff. 144 Ausführlich zur Besetzung Dänemarks und Norwegens: Ottmer, „Weserübung“. 145 Der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof, Amtlicher Wortlaut in deutscher Sprache, Band I, S. 231. Zur Minensperre und Angriffsplänen auf Schweden/Finnland siehe Ottmer, „Weserübung“, S. 21. 146 Judicial Decisions, International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment and Sentences, October 1, 1946, AJIL 41 (1947), S. 213. 147 Der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof, Amtlicher Wortlaut in deutscher Sprache, Band I, S. 231. 143

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

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nigreich bereits im Februar 1940 bewiesen, dass es die norwegische Neutralität und Souveränität nicht sonderlich achtete.149 Gleichwohl belegt der Urteilsspruch des IMT, dass die Webster-Formel in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts Völkergewohnheitsrecht war. cc) Deutsches Reich versus Sowjetunion Auch im Fall des Angriffs auf die Sowjetunion hat die deutsche Verteidigung vorgetragen, dass der deutsche Angriff gerechtfertigt gewesen sei, da die Sowjetunion einen Angriff auf Deutschland vorbereitet habe. Dazu hat das Tribunal lapidar konstatiert, dass es unmöglich sei zu glauben, dass diese Ansicht jemals ernsthaft bestand.150 Ungeachtet der Frage, ob dies zutrifft oder nicht,151 ist es genauso unmöglich zu glauben, dass die Sowjetunion, als Richter und Ankläger beim IMT vertreten, sich selbst als Rechtsbrecher deklariert. Im Übrigen dürfte die Sowjetunion mit dem Angriff auf Finnland im November 1939 und bereits mit dem Einmarsch in Polen am 17. September 1939 ebenfalls den Briand-Kellogg-Pakt verletzt haben. Darüber hinaus dürfte die britisch-sowjetische Invasion, später auch amerikanische des neutralen Iran im Jahr 1941 völkerrechtswidrig gewesen sein. Gleichwohl wird auch hier wieder deutlich, dass das IMT von einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, implizit von der Gültigkeit der WebsterFormel, ausging. Nur in der Sache hat das IMT deren Voraussetzungen als nichterfüllt angesehen. c) Ergebnis Die Kriterien der Webster-Formel waren bis zum Inkrafttreten der UN-Charta 1945 überwiegend akzeptiert und gaben ein enges Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung als Völkergewohnheitsrecht.152 Allerdings wurde in der Staa148 So gab es Pläne der englischen Regierung nach Besetzung der neutralen skandinavischen Staaten mit Finnland gegen die Sowjetunion vorzugehen (vgl. Ottmer, „Weserübung“). 149 Der britische Zerstörer „Cossack“ drang am 16. Februar auf direkten Befehl Churchills in norwegisches Hoheitsgebiet ein, um britische Kriegsgefangene auf dem deutschen Versorger „Altmark“ zu befreien. Diese unbestreitbare Verletzung der norwegischen Neutralität verstärkte deutsche Befürchtungen, dass die Regierung in Oslo den neutralen Status nicht entschieden genug gegenüber britischen Verletzungen verteidigen würde. Wenige Tage nach der Altmarkaffäre beauftragte Hitler den General der Infanterie von Falkenhorst mit der Planung und Leitung einer Invasion in Norwegen (Bumüller, Militärgeschichte 4 (2009), S. 22). 150 Judicial Decisions, International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment and Sentences, October 1, 1946, AJIL 41 (1947), S. 213. 151 Es spricht historiographisch wohl mehr dafür, dass es sich um keinen Fall einer vorwegnehmenden Selbstverteidigung handelte. 152 So bereits Waldock, RdC 81 II (1952), S. 476 ff., Byers, JPP 11 (2003), S. 180, Blumenwitz, Politische Studien 54 (2003), S. 24 f.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

tenpraxis über diese engen Grenzen hinaus zwischenstaatliche Gewalt antizipatorisch angewandt.153 Die Zerstörung der französischen Flotte in Oran durch die britische Kriegsmarine und die Nichtexistenz einer verurteilenden Reaktion in der Staatengemeinschaft zeigt nicht nur, dass das völkergewohnheitsrechtliche Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung fester Bestandteil des damaligen Völkerrechts war. Zudem wurde das Unmittelbarkeitskriterium bereits in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts angesichts einer existenzbedrohenden rein reaktiv nicht abwendbaren Gefahr recht flexibel unter Berücksichtigung des Einzelfalls interpretiert. Die Militär-Tribunale in Nürnberg und Tokyo haben dann bestätigt, dass ein vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht völkergewohnheitsrechtlich zur Zeit der Entstehung der UN-Charta bestand.154 Die Frage, ob die Webster-Formel im Jahr 1842 Völkergewohnheitsrecht war oder wurde, und ob sie überhaupt als geltendes Recht aufgefasst wurde, kann damit dahingestellt bleiben. Hier wirkt die normative Kraft des Faktischen durch den Internationalen Gerichtshof, dessen Bedeutung für die Entwicklung des Völkerrechts und insbesondere des Völkerstrafrechts nicht überschätzt werden kann. 9. Staatenpraxis nach der Ratifikation der UN-Charta Eine etwaige Fortgeltung der Webster-Formel in der Staatenpraxis nach der Ratifikation der UN-Charta wird grundsätzlich kritisiert. Es weise nichts daraufhin, dass das auf Naturrecht basierende weite Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung im Sinne der Webster-Formel das Inkrafttreten der UN-Charta überlebt habe. Jedes andere Ergebnis würde den Briand-Kellogg-Pakt und die UNCharta als irrelevant behandeln.155 Diese Argumentation ist jedoch oberflächlich und im Ergebnis nicht zutreffend. Ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nach der Webster-Formel wäre immer noch ein Selbstverteidigungsrecht und kein uferloses konturenloses Recht zur Invasion, Strafkrieg oder Militäraktion aufgrund wirtschaftlicher oder anderer Interessen. Das Recht auf Selbstverteidigung sollte ja gerade nicht vom Kriegsverbot des Briand-Kellogg-Paktes berührt werden. Und die Teilnehmer der UNCIO sahen das Selbstverteidigungsrecht auch nicht vom weitergehenden Gewaltverbot des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta berührt. So wurde die Gültigkeit der Webster-Formel in der Staatenpraxis auch nie ausdrücklich angezweifelt. Vielmehr wurde die Webster-Formel von den Staaten, die ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung bejahen, wörtlich zitiert. 153 154 155

Blumenwitz, Politische Studien 54 (2003), S. 24 f. Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 121. Bothe, EJIL 14 (2004), S. 232, ähnlich Hillgenberg, Was gilt noch?, S. 161.

III. Die rechtliche Relevanz der Webster-Formel

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Gerade die moderne Staatspraxis belegt die Gültigkeit der Webster-Formel. So wurde in der Staatenreaktion auf die Bombardierung des irakischen Atomreaktors Osiraq 1981 durch die IDF deutlich, dass die Webster-Formel noch Gültigkeit hat. Obwohl die Bombardierung als illegal verurteilt wurde, deuteten die Reaktionen vieler Staaten daraufhin, dass eine vorwegnehmende Selbstverteidigung rechtmäßig sein kann, wenn sie den Anforderungen der Webster-Formel genügt.156 So zitierten die Vertreter Sierra Leones, Ugandas, Irlands und des Vereinigten Königreichs explizit die Webster-Formel.157 Ohne Gegenbeweis, der zumindest darauf hinweist, dass das völkergewohnheitsrechtliche Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht mehr existiert, besteht kein Anlass anzunehmen, dass zumindest ein gewisses Maß an vorwegnehmender Selbstverteidigung im Völkergewohnheitsrecht nicht mehr besteht.158 So wird auch im Schrifttum vielfach zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Webster-Formel auch unter dem Regime der UN-Charta als Völkergewohnheitsrecht Geltung hat.159 10. Ergebnis Die Webster-Formel verleiht den Staaten auch im 21. Jahrhundert ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Sie ist weiterhin relevant für die Frage nach den Grenzen des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Offen bleibt jedoch, wie die Webster-Formel inhaltlich genau zu bestimmen ist.160 Die Staatenpraxis nach der Ratifikation der UN-Charta akzeptiert im Grundsatz die Webster Formel, ist aber im Hinblick auf die Konkretisierung uneinheitlich.161 Was den der Webster-Formel immanenten Interpretationsspielraum und ihre strukturelle Flexibilität völkergewohnheitsrechtlich festigt.

156 Brunnée, The Security Council and Self-Defence: Which Way to Global Security?, S. 119, Fn. 43. 157 M. w. N. Kühn, Unilaterale preventive Gewaltanwendung, S. 402. 158 Ähnlich bereits Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 121. 159 Vgl. nur Bowett, Self-Defence in International Law, S. 187 ff., Arend/Becker, International Law and the Use of Force, S. 71 ff., McDougal, AJIL 57 (1963), S. 601, Gill, The Temporal Dimension of Self-Defense, S. 154, Shrijver, NILR 48 (2001), S. 271, Brunnée, The Security Council and Self-Defence, S. 119, Hobe, Völkerrecht, S. 334, Herdegen, Völkerrecht, § 34 Rn. 18. 160 So auch schon Kreß/Schiffbauer, JA (2009), S. 612. 161 Streinz, JöR 52 (2004), S. 227, Murswiek, NJW (2003), S. 1016, Fischer, Friedenssicherungsrecht und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 30.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel 1. Einleitung „It will be for that Government to show a necessity of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment of deliberation.“ 162

Auf den ersten Blick ist die Webster-Formel zugegebenermaßen restriktiv. Nach Websters Vorstellung konnte und sollte die britische Krone den Raid nicht durch das Selbstverteidigungsrecht erfolgreich rechtfertigen. Insofern ist davon auszugehen, dass Webster tatsächlich eine weitgehend restriktive Formulierung anstrebte. Dieser strenge Maßstab der Webster-Formel wurde vereinzelt sogar als überspitzt bezeichnet.163 So wurde die Webster-Formel in der Literatur und der Völkergemeinschaft bisher auch überwiegend restriktiv und rein temporal interpretiert. Das zentrale Kriterium der zeitlichen Unmittelbarkeit des bevorstehenden Angriffs, die imminence ist auch ein Produkt dieser Interpretation. Das Erfordernis der imminence wurde nämlich nicht von Webster in seiner Formel verwendet. Auch sonst findet sich in der Korrespondenz zwischen Webster und Lord Ashburton die Formulierung „imminent“ oder „imminence“ nicht. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass sich das Erfordernis der „imminence“ daraus ergäbe, dass die Gefahr „instant“ sein müsse und „no moment of deliberation“ lassen dürfe.164 In der Diskussion um die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht wurde im Schrifttum vereinzelt der Standpunkt vertreten, dass ein nichttemporaler Standard für die vorwegnehmende Selbstverteidigung im 21. Jahrhundert erforderlich, mithin als der temporale Aspekt aufzugeben, sei.165 Tatsächlich ist eine strikte Interpretation der Webster-Formel im Zeitalter von unkompliziert einsetzbaren Massenvernichtungswaffen kaum noch überzeugend. Und die Staatengemeinschaft hat bisher auch keine Alternative oder Präzisierung entwickelt.166 Allerdings ist zweifelhaft, ob deshalb der temporale Aspekt der Webster-Formel grundsätzlich aufzugeben ist. Vielmehr ist im Folgenden zu prüfen, ob die Webster-Formel ein entsprechendes Flexibilisierungspotential enthält, um die veränderten Rahmenbedingungen wie den Aspekt der Qualität der Bedrohung, die neuen zeitlichen Parameter moderner Waffentechnik und die neuen

162 Mr. Webster to Mr. Fox, Washington, April 24, 1841, BFSP 29 (1840–41), S. 1137 f. 163 Vgl. Wall, Israel YHR 34 (2006), S. 209. 164 Taylor, The Washington Quarterly 27 (2004), S. 60 f. 165 Vgl. Rockefeller, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 131 ff., Slocombe, Survival 45 (2003), S. 125. 166 Arend, New England LR 36 (2002), S. 750.

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

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Entitäten in der Interpretation zu berücksichtigen und dabei ihre Essenz beizubehalten. Dann könnte auch das Konzept der preemptive self-defense, der Einsatz verhältnismäßiger militärischer Gewalt gegen die konkrete und massive Bedrohung mit Massenvernichtungswaffen durch eine internationale Terrororganisation oder einem Staat mit permanenten Bedrohungsaktivitäten als ultima ratio, wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des zu erwartenden Angriffs bestehen, mit der Webster-Formel vereinbar sein. Es ist gerade eine Stärke und Wesenscharakter des Völkerrechts strukrurell flexibel und anpassungsfähig zu sein. Gleichzeitig ist es auch sein Schicksal. Insofern spricht auch prinzipiell nichts gegen eine flexible Interpretation. Das Festhalten am nackten Wortlaut schwacher Regeln ist ein nicht selten zu beobachtender Reflex von Teilen der Völkerrechtslehre. Dies ist aber der falsche Weg. Die Ziele, die damit verfolgt werden, werden durch diese starre Haltung oftmals ins Gegenteil verkehrt. 2. „Necessity of self-defence“ Die Autoren, die die necessity of self-defense als zentrales Kriterium für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Aktes in vorwegnehmender Selbstverteidigung sehen, betrachten die Voraussetzung der Unmittelbarkeit und, dass friedliche Mittel ausgeschöpft wurden, als Teil der necessity of self-defense.167 Teilweise wird das Kriterium der necessity auch als einziges Kriterium verstanden, nach dem die Frage nach der Völkerrechtsmäßigkeit eines Aktes vorwegnehmender Selbstverteidigung beurteilt werden sollte.168 Diese Degeneration der WebsterFormel findet jedoch keine Stütze im Völkerrecht. Im 21. Jahrhundert wird das Kriterium der Erforderlichkeit vielmehr so verstanden, dass militärische Gewalt das letzte Mittel ist.169 Die ausführliche Interpretation des Konzepts der preemptive self-defense hat ergeben, dass die preemptive self-defense als ultima ratio gedacht ist. Damit erfüllt sie das Kriterium des äußersten Mittels.170 Die necessity ist daneben im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung noch als autarkes Tatbestandsmerkmal zu prüfen. Im ersten Teil der Webster-Formel, der die Frage, wann die Gewaltanwendung erlaubt ist, beantwortet, ist die necessity of selfdefence nur der begriffliche Überbau, der durch die folgenden Formelkriterien erklärt und bestimmt wird.

167 168 169 170

Vgl. Taft, The Legal Basis for Preemption. Vgl. Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 209 ff. Green, NILR 55 (2008), S. 185. Vgl. C. Das Konzept der preemptive self-defense.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

3. „Instant and no moment for deliberation“ a) Einleitung „Instant“ ist mit sofort, augenblicklich oder zeitlich unmittelbar zu übersetzen.171 Die Völkerrechtslehre hat aus dem Merkmal des „instant“ und dem des „no moment for deliberation“, was mit „keine Zeit zur Beratung oder Überlegung“ zu übersetzen ist, das Erfordernis der „imminence“, der zeitlichen Unmittelbarkeit gewonnen. Eine Definition der zeitlichen Unmittelbarkeit fehlt allerdings. Auch das IMT und das IMFE haben das Kriterium der Unmittelbarkeit nicht präzisiert. Das Argument des IMT hinsichtlich der Operation Weserübung, dass das Deutsche Reich entsprechende Invasionspläne deutlich vor dem Frühjahr 1940 erstellt habe, ist keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage der Grenzen imminence oder des Merkmals instant. b) Einzelfallbeurteilung und flexible Interpretation Die Tatsache, dass sich der einzige Urteilsspruch eines internationalen Gerichts einer Definition oder auch nur einer definitorischen Annäherung an das Merkmal des instant der Webster-Formel oder dem Gedanken der zeitlichen Unmittelbarkeit entzieht, ist bereits ein deutliches Indiz dafür, dass die Webster-Formel relativ und flexibel zu interpretieren ist. Dies entspricht auch der strukturellen Natur des Selbstverteidigungsrechts. Das Selbstverteidigungsrecht ist ein strukturell relatives Recht, das sich relativ zu der Zeit und den Umständen verhält, in denen es geltend gemacht wird.172 Selbstverteidigung in den Zeiten der Seekriegsführung wie in der Schlacht von Trafalgars ist etwas anderes als in den Zeiten von mit Massenvernichtungswaffen bestückten Interkontinentalraketen oder biologischen und chemischen Kampfstoffen, die unbemerkt und ohne großen Aufwand, aber mit massiver Wirkung, überall hin zum Einsatz gebracht werden können.173 Auch die besondere Position des Selbstverteidigungsrechts im Völkerrecht führt dazu, dass die Frage der Rechtmäßigkeit eines Selbstverteidigungsaktes neben abstrakten Standards stets auch nach den jeweiligen Umständen zu beurteilen sein wird.174 Das Selbstverteidigungsrecht ist seinem Wesen nach situativ, insbesondere das Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Zudem spricht die rechtskulturelle Herkunft Lord Ashburtons und insbesondere die von Webster dafür, dass beide von einer flexiblen und nicht starren Interpretation des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ausgingen. Die Er171 Vgl. Dict.cc, Deutsch-Englisches Wörterbuch, http://www.dict.cc/?s=Instant (19.05.2013). 172 Ähnlich bereits Watts, The Importance of International Law, S. 11. 173 Ebenda. 174 Schachter, AJIL 83 (1989), S. 275.

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

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kenntnis, dass jedes Prinzip unter gewissen Umständen ad absurdum geführt werden kann, ist wesentlicher Teil der amerikanischen Rechtstradition und -ausbildung. Der amerikanische Jurist ist so prinzipiell offener dafür, Wertungen vorzunehmen. Anders als die kontinentaleuropäische, insbesondere deutsche Rechtskultur, die dazu stark neigt, das geschriebene Gesetz in seiner äußeren Form und herkömmlichen Interpretation zu bewahren. Dafür, dass dieses Rechtsverständnis für die Webster-Formel in ihrer weiteren völkerrechtlichen Historie relevant blieb, spricht die Tatsache, dass der IMT wesentlich von den USA und deren Rechtstradition geprägt war.175 Und nach 1945 kann man für die westliche Welt von einem amerikanischen Jahrhundert sprechen, das auch in der völkerrechtliche Interpretation durchaus von der amerikanischen Rechtskultur zumindest mitgeprägt war. Es gibt auch keinen Anlass dafür anzunehmen, dass Webster und Lord Ashburton den Willen hatten, das Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung dahingehend zu formulieren, dass eine zukünftige Änderung der Realität auf dem Gefechtsfeld nicht einbezogen werden sollte und könnte, und so Staaten in der Zukunft das Selbstverteidigungsrecht unmöglich zu machen. Vielmehr ist der gleichsam offenen Formulierung der Webster-Formel das Gebot der Einzelfallbetrachtung immanent. Zudem spricht auch die Korrespondenz zwischen Webster und Lord Ashburton dafür, dass die Interpretation der WebsterFormel in der Praxis eine Einzelfallbetrachtung verlangt. Webster selbst gibt hierfür den Hinweis, wenn er explizit darauf hinweist, dass der Rahmen des Selbstverteidigungsrechts anhand der Tatsachen jedes einzelnen Falles beurteilt werden müsste: „But the extent of this right is a question to be judged of by the circumstances of each particular case, . . .“ 176

Auch der britische Außenminister Fox hatte gegenüber Forsyth darauf verwiesen, dass der Raid ein Handlung gewesen sei in: „Self-defence, rendered absolutely necessary by the circumstances of the occasion.“ 177

Sowohl Großbritannien, als auch die USA waren sich darüber einig, dass die Frage, ob ein Selbstverteidigungsrecht gegeben ist oder nicht, anhand der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist. Folglich ist die Notwendigkeit der Einzelfallbetrachtung fundamentale Prämisse der Webster-Formel. Dies eröffnet die Möglichkeit und gebietet zugleich, die Natur von rogus states und internationalen Terrororganisationen, das Ausmaß der Bedrohung mit moder175

Dies gilt auch und gerade für die UN-Charta. Letter from Daniel Webster, U.S. Secretary of State to Henry Fox (24. April 1841), BFSP 29 (1840–41), S. 1133. 177 Zitiert nach Stevens, Border Diplomacy, S. 77. 176

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

nen Massenvernichtungswaffen, die Beschleunigung der Waffentechnik und die Abwehrmöglichkeiten mit in die Beurteilung einzubeziehen. Denn diese Faktoren bestimmen die Parameter des Einzelfalles. Daher ist die Webster-Formel in ihrer ursprünglichen Form zu verwenden und dann aber im Referenzrahmen des 21. Jahrhunderts auszulegen. Auch das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht befindet sich im heraklitschen Fluss – pantha rei! c) Zeitliche Unmittelbarkeit im 21. Jahrhundert aa) Allgemein Die Einzelfallprüfung führt nicht zu einem Verzicht auf den temporalen Nexus, was auch wohl nicht im Sinne Websters und Lord Ashburtons gewesen wäre. Das Erfordernis des temporalen Nexus ist nur an die Umstände des Einzelfalles, ergo an die konkrete Bedrohungslage anzupassen. In der Beurteilung, ob ein drohender Angriff unmittelbar bevorsteht, sind daher grundsätzlich die Schwere der Bedrohung und die Mittel durch welche die Bedrohung sich realisieren würde, relevante Faktoren; was dazu führt, dass das Unmittelbarkeitskriterium, die „imminence“, von Fall zu Fall variiert.178„Instant“ und „no moment for deliberation“ ist heute anders zu interpretieren, als im Jahr 1837, als die Waffen mit der größten Zerstörungskraft Kanonen mit einer Reichweite von ein paar tausend Metern waren und Schlachten daneben mit Vorderladern und Säbeln entschieden wurden. Der Kampf auf dem Gefechtsfeld hat sich seit des CarolineZwischenfalles dramatisch geändert. Die Frage ist nach der zeitlichen Unmittelbarkeit nach dem Gebot der Einzelfallprüfung unter der Berücksichtigung der Geschwindigkeit auf dem modernen Gefechtsfeld und der exponentiell gesteigerten Waffenwirkung durch Massenvernichtungswaffen zu beantworten. Im 21. Jahrhundert sind die Mittel der Kriegsführung von solcher Natur, dass die Niederlage augenblicklich eintreten kann. Selbst die im Jahr 1940 hinsichtlich ihrer Schnelligkeit revolutionäre Blitzkriegführung, die das Kriegsbild der Verfasser der UN-Charta prägte, erscheint mittlerweile als träge gegenüber den modernen Standards, wenn Erfolge auf dem Gefechtsfeld innerhalb von Bruchteilen einer Sekunde erreicht werden können.179 Moderne Luftstreitkräfte und ballistische Raketen haben Vorwarnzeiten auf Minuten oder Sekunden reduziert. Insofern wird von Echtzeit-Technologien auf dem Gefechtsfeld gesprochen.180 Diese Situation gebietet, sich für die Bestimmung des Kriteriums der zeitlichen Unmittelbarkeit auf Sinn und Zweck des Selbstverteidigungsrechts zu konzentrieren.181

178 179 180 181

Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 36. Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 23. M. w. N. Voigt, Entgrenzung des Krieges, S. 293. Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 23.

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Telos eines jeden Selbstverteidigungsrechts ist es, der jeweiligen Entität die rechtliche Möglichkeit zu verschaffen, sich effektiv gegen einen Rechtsbrecher zur Wehr zu setzen. Dieses Ziel sollte dem Selbstverteidigungsrecht auch mit der Annahme des Art. 51 UN-Charta nicht genommen werden.182 Damit dieses Ziel nicht uferlos verfolgt und vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht unbeschränkt praktiziert wird, sprach Webster von instant und no moment for deliberation, die Völkerrechtslehre entwickelte hieraus das Kriterium des Unmittelbarkeit. Der Sinn und Zweck des Unmittelbarkeitskriteriums ist es, den Staaten ein effektives Selbstverteidigungsrecht gegen einen Angriff zu belassen, während es gleichzeitig die größtmögliche Chance einräumt, die Situation ohne die Anwendung militärischer Gewalt zu lösen.183 Insofern trifft es zu, wenn in der Literatur verlangt wird, dass den Staaten Selbstverteidigung erlaubt sein muss, bevor sich das letzte „window of opportunity“ schließt.184 Sonst würde aus der UN-Charta tatsächlich der vielzitierte „suicide pact“. Diese letzte Handlungsmöglichkeit ist nicht konstant an einem festen Punkt auf einer linearen Zeitachse zu finden, sondern immer stets variabel zu den Parametern des Einzelfalles. So kann die Natur des Gegners und die Konfliktvorsituation Einfluss darauf haben, wann ein Staat davon ausgehen darf, dass ein Angriff unmittelbar bevorsteht. Genauso müssen die revolutionären Entwicklungen in der Waffentechnik seit dem 19. Jahrhundert bis zum 21. Jahrhundert Berücksichtigung finden. Die Webster-Formel wurde für eine Situation entwickelt, in dem die beteiligten Staaten sich grundsätzlich freundlich gesinnt gegenüberstanden. Das Vereinigte Königreich und die USA waren beide willens, den Konflikt um die Grenzübergriffe der Aufständischen und deren amerikanischen Unterstützern zu lösen.185 Die Situation mit einem rogue state als potentiellem Gegner ist davon grundlegend verschieden, ebenso gegenüber einer internationalen Terrororganisation in einem Staat, der ihr einen safe haven gewährt. In beiden Szenarien geht die Bedrohung auf das willentliche Verhalten der Staaten zurück. Beide sind grundsätzlich nicht gewillt, den Konflikt diplomatisch zu lösen. Daher ist es im Sinne Websters, dies im Rahmen der Einzelfallbetrachtung als wesentlichen Faktor zu berücksichtigen. 182

Vgl. D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta. Schmitt, Harvard JLPP 27 (2004), S. 755. 184 Der Begriff des last window of opportunity wurde für diese Diskussion zuerst verwendet von Michael N. Schmitt, Israel YHR 32 (2002), S. 110. Er wird aber auch verwendet von Yoo, UCLR 71 (2004), S. 751. Mit dem so genannten window thinking wurde bereits in den 50er Jahren hinsichtlich der Gegnerschaft zwischen USA und der Sowjetunion argumentiert. 185 Ähnlich bereits Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 220, Pierson, Denver JILP (2004– 2005), S. 175. 183

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

bb) Internationale Terrororganisationen Im 21. Jahrhundert ist das zentrale Ziel internationaler Terrororganisationen, den anvisierten Staaten so viel Verluste wie nur möglich, insbesondere an Menschenleben, zuzufügen.186 Nota bene gehen Webster und Ashburton kommentarlos von einem Selbstverteidigungsrecht gegen Private aus, wenn der Aufenthaltsstaat dieselben nicht hindern kann oder will, Gewaltakte in einem anderen Staat vorzunehmen. Internationale Terrororganisationen operieren notwendigerweise verdeckt. Der Terrorangriff ist seinem Wesen nach ein Angriff, der sich vorher in keiner Weise abzeichnet. Der Terrorangriff ist nicht nur auf verdeckte Planung, sondern auch auf eine verdeckte Ausführung bis zu dem Punkt, indem er nicht mehr abwendbar ist oder seinen Erfolg erreicht hat, ausgelegt. Die Verbringungswege und Einsatzmethoden internationaler Terrororganisationen sind so regelmäßig nicht bekannt. Der Zeitpunkt, wann Massenvernichtungswaffen zum Einsatz gebracht werden sollen und können, ist somit noch nicht einmal annähernd bekannt. Der Terrorangriff ist darauf aus gerichtet, dass es keine zeitliche Unmittelbarkeit gibt. Zudem sind Massenvernichtungswaffen, insbesondere chemische und biologische Waffen, mittlerweile nicht nur einfach zu beschaffen, sondern auch recht unkompliziert und mit geringem Aufwand zum Einsatz zu bringen. So ist bei einer internationalen Terrororganisation, die im Besitz von Massenvernichtungswaffen ist, bereits unmittelbar mit einem Angriff zu rechnen. Für eine rechtmäßige Selbstverteidigungsmaßnahme bedarf es keiner weiteren Anzeichen oder Belege. Zeitliche Unmittelbarkeit im herkömmlichen Sinne existiert hinsichtlich internationaler Terrororganisationen nicht. Imminence verliert seine Bedeutung, wenn es für einen Staat ausgeschlossen ist, weder den Beginn noch die Vorbereitung eines Angriffs zu erkennen.187 Wenn ein Staat klare und zwingende Beweise dafür hat, dass eine internationale Terrororganisation kurz davor steht, an Massenvernichtungswaffen zu gelangen, oder gerade dabei ist, eine einsatzfähige Massenvernichtungswaffe zu generieren; und wenn es genauso eindeutige Beweise dafür gibt, dass es Ziel dieser internationalen Terrororganisation ist, denselben Staat in naher Zukunft anzugreifen, aber noch Unsicherheit hinsichtlich Zeit und Ort des konkret zu erwartenden Angriffs besteht, ist dies eine unmittelbare massive Bedrohung, die keinen weiteren Augenblick zur Beratung zulässt. Der zu erwartende Terrorangriff wird sich nicht sichtbar entfalten und keinen weiteren Moment, und dem Staat keine weitere Gelegenheit zum Handeln bieten. Den Angriff einer internationalen Terrororganisation kann man regelmäßig erst nach seinem Erfolg wahrnehmen.

186 187

Vgl. D. Vereinbarkeit der preemptives self-defense mit Artikel 51 UN-Charta. Yoo, UCLR 71 (2004), S. 729.

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

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Folglich besteht eine augenblickliche Notwendigkeit zur Selbstverteidigung und kein Moment zur Beratung bereits dann, wenn internationale Terrororganisationen in den Besitz von Massenvernichtungswaffen gekommen sind, oder kurz davor sind. cc) Rogues states Bei einer Konfrontation mit rogue states ist die moderne Waffentechnik in zweifacher Hinsicht zu berücksichtigen. Einmal sind Raketen in der Lage Gefechtsköpfe mit Massenvernichtungswaffen binnen wenigen Minuten ins Ziel zu bringen. Zum anderen ist eine Abwehrfähigkeit gegen solche Raketen bis zum heutigen Tage prinzipiell nicht gegeben.188 Dies ermöglicht in dieser besonderen Konfliktsituation zu Beginn des 21. Jahrhunderts gar nicht, eine reaktive Selbstverteidigung in Betracht zu ziehen. Letzteres ist unter dem Tatbestandsmerkmal des no choice of means noch ausführlich zu behandeln. Jedenfalls kann eine gestartete Rakete mit Massenvernichtungswaffen nicht mehr abgewehrt werden. Daher ist es fraglich, ob das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht eine Duellsituation im Minutenrahmen verlangt, wenn womöglich der Staat in seiner Existenz, oder große Teile seiner drei Elemente, mit Vernichtung bedroht sind. Bei einem solchen Angriff sind keine Divisionen beteiligt, die mobilisiert werden müssten wie vor dem Ersten Weltkrieg oder sich zumindest entlang einer Grenze massieren wie im Jahr 1967. Webster geht von nicht mechanisierten Truppen des 19. Jahrhunderts aus, die sich auf einer Insel massieren, und vermutlich von einem Raddampfer über einen Fluss zum Einsatz gebracht werden, um dann mit Vorderladern und Säbeln militärische Gewalt anzuwenden. Angesichts der modernen Bedrohungskulisse mit Massenvernichtungswaffen, realistischen Verlusten von mehreren hunderttausend Zivilisten, scheint dieser zweifellos auch tödlich und gnadenlos geführte Kampf des 19. Jahrhundert fast beschaulich. Zumindest würde ein Angriff mit diesen Truppen und Mitteln mit Spähern wahrnehmbar sein und mehrere Stunden in Anspruch nehmen, bis er sein Angriffsziel erreicht. Beim Einsatz von Raketen mit Massenvernichtungswaffengefechtsköpfen gibt es keinen sichtbaren Geschehensablauf, bei dem chronologische Schritte erkennbar sind. Der Zeitrahmen zwischen wahrnehmbarer Vorbereitung und Abschuss einer Rakete beträgt Minuten. Damit ist eine Vorbereitungshandlung, welche die Notwendigkeit der Selbstverteidigung instant erscheinen und no moment of deliberation lässt, nicht mehr existent. Auf der praktischen Ebene bedeutet dies, dass der Mangel an sichtbaren objektiven Merkmalen von Vorbereitungshandlungen eines Angriffs, zu einer Verlagerung des Schwerpunktes der Beurteilung auf subjektive Aspekte führt. Die Frage der konkreten Angriffsabsicht gewinnt so an entscheidender Bedeutung. 188

Siehe unten.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Dabei ist zu berücksichtigen, dass in dem Fall, dass ein rogue state potentieller Gegner ist, eine latente und hohe Grundwahrscheinlichkeit besteht, dass ein Angriff stattfinden wird. So wird niemand ernsthaft bezweifeln, dass beispielsweise die Wahrscheinlichkeit, dass Israel durch den Iran angegriffen wird, höher ist, als dass Israel durch die Schweiz angegriffen wird. Wenn dann konkrete Hinweise durch nachrichtendienstlich gewonnene Informationen hinzutreten, die belegen, dass ein konkreter Angriff durch einen rogue state in naher, aber nicht in genau bestimmbarer Zeit auf dem Territorium oder gegen Staatsangehörige mit Massenvernichtungswaffen erfolgen soll, ist nicht nur die Wahrscheinlichkeit eines Angriffs dramatisch hoch, sondern auch dessen zeitliche Nähe. Aus Sicht des Verteidigers steht der Angriff dann zeitlich unmittelbar bevor. Auch wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit eines konkret zu erwartenden Angriffs bestehen, lässt ein zu erwartender Angriff mit Massenvernichtungswaffen keinen Moment zur Beratung zu und führt zur augenblicklichen Notwendigkeit der Selbstverteidigung, wenn der Opponent ein rogue state ist. Dies ist aber nur der Fall, wenn tatsächlich ein Angriff konkret erwartet wird, und nicht nur abstrakte Hinweise bestehen, dass eventuell ein Angriff erfolgen könnte. Hierzu muss zumindest im Ansatz eine konkrete Angriffsabsicht erkennbar sein. Es müssen deutliche Anzeichen dafür existieren, dass der Wille der politischen Führung eines rogue states dahin geht, einen entsprechenden Angriff zu führen. Zudem müssen die jeweiligen Massenvernichtungswaffen in kurzer Zeit einsatzfähig gemacht werden können. Dies kann auch bedeuten, dass die Massenvernichtungswaffen noch nicht fertiggestellt sind, und vielleicht noch Wochen, vielleicht auch wenige Monate bis zur Herstellung einsatzfähiger Waffen vergehen, die Raketen jedoch bereits existieren oder kurz vor der Einsatzfähigkeit stehen. Wenn es nur noch des Verbindens von Massenvernichtungswaffensprengkopfs und Rakete bedarf, dann ist es schon zu spät, wenn die konkrete Angriffsabsicht besteht. Wenn einen konkrete Angriffsabsicht besteht, weil das Regime eines rogue states irrigerweise meint, aus einem solchen Konflikt einen Vorteil zu ziehen, ist die unmittelbare Notwendigkeit zur Selbstverteidigung bereits vorher, also vor Fertigstellung des Massenvernichtungswaffensprengkopf oder auch vor Fertigstellung der Rakete gegeben. Ansonsten wäre das Selbstverteidigungsrecht illusorisch. Gleichwohl gibt diese Interpretation keinen Raum für ein rein präventives Zerstören angeblicher Produktionsstätten von Massenvernichtungswaffen weit im Vorfeld eines möglichen Angriffs, der noch gar nicht konkret gedacht wurde. Dabei ist allerdings einerseits ein Wesensmoment des rogue states, seine Unberechenbarkeit, bisweilen auch sein Irrationalität zu berücksichtigen. Andererseits darf auch nicht vergessen werden, dass ein rogue state jederzeit die Möglichkeit hat, seine aggressive Rhetorik zu unterlassen und zurückzunehmen.

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

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Die manichäische Unterscheidung zwischen der zulässigen Selbstverteidigung gegen einen bereits laufenden Angriff à la Pearl Harbor und einer unzulässigen Selbstverteidigung gegen einem Angriff, der in naher Zukunft erst beginnen wird mit nuklearer Interkontinentalraketen, die sich noch in ihren Silos befinden, als Unterscheidung zwischen rechtmäßiger Selbstverteidigung und illegaler Gewaltanwendung ist im 21. Jahrhundert eine Chimäre.189 Eine interceptive strike gegen einen bereits begonnen Angriff sowie anticipatory self-defense gegen einen an Truppenmassierungen sichtbar unmittelbar bevorstehenden Angriff sind gegenüber moderner Raketentechnik und rogue states eine Illusion. d) Ergebnis Nach alledem ist das Konzept der preemptive self-defense, der Einsatz verhältnismäßiger militärischer Gewalt gegen die konkrete und massive Bedrohung mit Massenvernichtungswaffen durch eine internationale Terrororganisation oder einem Staat mit permanenten Bedrohungsaktivitäten als ultima ratio, wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des zu erwartenden Angriffs bestehen, hinsichtlich des zentralen Kriteriums, nämlich des der zeitlichen Unmittelbarkeit, gewonnen aus den Tatbestandsmerkmalen instant und no moment of deliberation, vereinbar. Dies ergibt sich einmal aus dem der Webster-Formel immanenten Gebot der Einzelfallbetrachtung, das zu einer flexiblen Interpretation des Unmittelbarkeitskriteriums führt. Zum anderen aus dem modernen Stand der Waffentechnik. Strategie, Waffentechnik und Völkerrecht verhalten sich interdependent. Die Berücksichtigung der Schwere der Bedrohung und der Natur des Konfliktgegners führt dazu, dass das Kriterium der Unmittelbarkeit von Fall zu Fall verschieden sein wird.190 Bemerkenswerterweise hat der Rechtsberater im amerikanischen Außenministerium Taft gerade auf dieses besondere Moment der preemptive self-defense hingewiesen, dass die Vorwegnahme eines Angriffs aufgrund der Notwendigkeit der Einzelfallbetrachtung manchmal rechtmäßig sei und manchmal nicht.191 Die deutsche Völkerrechtslehre ist immer noch von der Philosophie des Deutschen Idealismus geprägt. In der Gestalt des Kelsenschen Neukantianismus wirkt diese Philosophie noch in die Interpretation des Völkerrechts fort. Dies mag der Grund sein, warum die pragmatische Sichtweise der Amerikaner sich einer fundamentalen Kritik der deutschen Völkerrechtswissenschaft ausgesetzt sieht. Jedenfalls ist eine entsprechende Interpretation des Selbstverteidigungsrechts kein 189 Diesem Trugbild hängt explizit noch an Alexandrov, Self-Defence against the Use of Force in International Law, S. 163 f. 190 Ähnlich bereits Greenwood, San Diego ILJ 4 (2003), S. 36. 191 Vgl. Taft/Buchwald, AJIL 97 (2003), S. 557, ähnlich Taft, The Legal Basis for Preemption, Council on Foreign Relations, 18. November 2002, http://www.cfr.org/in ternational-law/legal-basis-preemption/p5250 (19.05.2013).

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

verdeckter Imperialismus, sondern Folge der amerikanischen Philosophie, Kultur und gerade der Rechtskultur. 4. „Overwhelming, leaving no choice of means“ a) Allgemein Die Notwendigkeit der Selbstverteidigung muss überwältigend sein und dem Staat keine Wahl der Mittel lassen. Die Selbstverteidigung wäre damit nicht rechtmäßig, wenn dem betreffenden Staat ein anderes Mittel als die Anwendung militärischer Gewalt zur Verfügung stünde. Ein anderes Mittel können die Abschreckung oder diplomatische Lösungsansätze sein. Zudem könnte eine rein reaktive Selbstverteidigung als alternatives Mittel zu verstehen sein, wenn funktionierende Verteidigungssysteme bestehen, die einen Angriff so abwehren können, dass ein Staat sein Staatsterritorium, seine Staatsgewalt und sein Staatsvolk effektiv schützen kann. Dabei wird im modernen Völkerrecht „keine andere Wahl der Mittel“ so verstanden, dass keine praktische Alternative bestehen darf.192 Im Übrigen ist ein effektiver Schutz gegen solche Bedrohungen und Angriffe in den hier zugrundegelegten Szenarien durch den Sicherheitsrat der Vereinten Nationen de facto nicht gegeben.193 b) Rogue states aa) Keine Abschreckung Gegenüber rogues states ist die Strategie der Abschreckung nicht erfolgreich. Rogue states lassen sich nicht abschrecken.194 Insbesondere besteht keine Gewissheit darüber, dass man einen einmal errungenen diplomatischen Minimalerfolg dauerhaft festigen kann. Als Beispiel dient hier das mehrjährige Spiel zwischen Nordkorea und den USA um das vorläufige Einstellen des nordkoreanischen Atomprogramms gegen die Lieferung von Lebensmitteln. Letztlich dürfte unbestreitbar sein, dass Abschreckung kein praktisches Mittel gegenüber rogue states ist, um sie von gewaltsamen Völkerrechtsbrüchen abzuhalten. bb) Keine diplomatische Lösung Eine diplomatische Lösung in einer entsprechenden dringlichen Situation scheitert bereits daran, dass zwischen rogue states und deren Opponenten in der 192

Green, Cardozo JICL 14 (2006), S. 456. Vgl. D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta, XI. Zusätzliche Gesichtspunkte. 194 Ebenda. 193

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

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Regel keine direkten diplomatischen Kontakte bestehen, geschweige denn eine besondere direkte Verbindung für Notfallsituationen. Zudem dürfte es mangels Verlässlichkeit der rogue states ohnehin unrealistisch sein, einen konkret und massiv bedrohten Staat auf eine Zusage des dafür verantwortlichen rogue states zu verweisen. Damit ist die Diplomatie keine praktisch funktionierende Alternative. cc) Derzeit keine reaktive Selbstverteidigung Besteht eine effektive Verteidigung gegen Angriffe ballistischer Raketen, könnte ein entsprechendes Verteidigungssystem als praktische Alternative betrachtet werden. Am Beginn des 21. Jahrhunderts ist es jedoch fraglich, ob eine reaktive Selbstverteidigung gegenüber rogue states und deren Massenvernichtungswaffen und ballistischen Raketen einen effektiven Selbstschutz ermöglichen kann. Die konkrete Bedrohungslage durch Raketentechnik der Staaten Iran, Nordkorea und Syrien und die zur Zeit bestehende Verteidigungssysteme stellen sich wie folgt dar.195 (1) Konkrete Bedrohungslage durch ballistische Raketen Reichweitentabelle Gesichert

nahe Zukunft

Iran

1.300

2.000

Nordkorea

1.300

Syrien

vermutet

3.000 (2015) 6.000–7.000 (2020)

700

(a) Systeme Die derzeit vorhandenen ballistischen Raketen196 von Iran, Nordkorea und Syrien basieren auf der russischen Scud. Die Shahab 1–3 des Irans, als auch die Hawea Song Nordkoreas, sind höchst kreative Weiterentwicklungen auf Scud-Basis. Syrien hat an seinen Scuds keine baulichen Veränderungen vorgenommen. Neu und relativ unbekannt ist die iranische Saphir-Rakete, von der vermutet wird, dass sie ab dem Jahr 2020 über eine Reichweite von 5.000 km verfügen wird. Damit wäre im Übrigen dann auch Berlin in Reichweite einer iranischen Rakete. Es bestehen zwischen dem Iran und Nordkorea rege Beziehungen, über 195 Die folgenden Erkenntnisse wurden einem Interview des Verfassers mit Hauptmann M. (IDTF) am 16.06.2011 in Hamburg entnommen. 196 Es wird unterschieden zwischen ungelenkten Rockets und gelenkten Missiles. Eine entsprechende Differenzierung existiert in der deutschen Sprache nicht, daher wird im Folgenden von Raketen gesprochen.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

die der Iran auf chinesische Raketentechnik zurückgreifen kann. Aber auch Nordkorea, Iran und Syrien unterstützen sich hinsichtlich der Versorgung mit entsprechender Waffentechnik, was im Rahmen der Operation Orchard deutlich wurde.197 (b) Zielgenauigkeit Die Technik und Zielgenauigkeit der Scud und damit der großen Masse der heute verbreiteten TBM hat sich seit dem 2. Weltkrieg kaum verbessert. Die Zielgenauigkeit der Scud entspricht also in etwa der der V2. Insofern sollte man eher von der Zielungenauigkeit der Scud sprechen. Dies wurde während des 2. Golfkrieges 1991 bestätigt, als die irakischen Scuds in Israel keine strategischen oder operativen Ziele trafen, sondern unkontrolliert einschlugen. Die so genannte kill rate der im Golfkrieg 1991 eingesetzten Patriots betrug lediglich 15%. Nur die schlechte Treffgenauigkeit der Scuds ermöglichte es den USA, den Einsatz der Patriots als Erfolg darzustellen. Durch technische Verbesserungen konnte die kill rate der Patriots zur Jahrtausendwende bis auf etwa 60% erhöht werden. Dieser Mangel der Scud kann aus der Sicht der Verteidiger allerdings zu einem besonderen Problem werden. Da ein punktueller Angriff durch Raketen nicht zu erwarten ist, kann man auch den Schutz nicht auf besondere strategische oder operative Ziele reduzieren, sondern ist gezwungen einen flächendeckenden Schutz aufzubauen. Aber eben diesen flächendeckenden Schutz, den Schutz des Staatsterritoriums und des Staatsvolkes, gibt es technisch nicht. (c) Prädestination Massenvernichtungswaffe Scud-Raketen wurden in den 50er Jahren in der Sowjetunion entwickelt. Scud Missiles wurden konstruiert, um chemische Gefechtsköpfe zu tragen. Daher sind sie per se geeignet und prädestiniert für eine Bestückung mit Massenvernichtungswaffensprengköpfen. Zudem gilt für alle Raketen, dass es abwegig wäre, eine sehr teure und aufwändige Waffe einzusetzen, um dann nur einen konventionellen Sprengkopf zu verwenden. (d) Keine Vorwarnzeichen Unmittelbare Vorwarnzeichen wie das klassische Öffnen der Raketensilos bestehen bei mobilen Raketensystemen nicht. Die mobilen Raketensysteme haben in der Regel eine Reichweite bis 3.000 km. Ab einer Reichweite von 5.500 km findet man nur ortsfeste Raketensysteme. Für den Zwischenbereich von 3.000– 5.500 km Reichweite stehen sowohl ortsfeste als auch mobile Raketensysteme zur Verfügung. Mobile Systeme sind mit technischen Aufklärungsmitteln nur wenige Sekunden vor dem Start erkennbar, wenn das Wetterradar eingeschaltet 197

M. w. N. Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 262.

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wird. Das Einschalten des Wetterradars dauert zudem ebenfalls nur Sekunden. Darüber hinaus sind Scud-Raketensysteme nicht zwingend auf das Wetterradar angewiesen. Sie können auch ohne Wetterradar operieren, dann sind sie vor dem Start nur optisch erkennbar. Satelliten können mobile Raketensysteme bei guter Sicht unmittelbar nach Abschuss oder bei Wolken nach etwa 6 bis 7 Sekunden aufklären. (e) Nicht aufklärbar Während des Golfkrieges 1991 haben die amerikanischen Streitkräfte etwa 2.000 sogenannte Scud hunting-Einsätze geflogen, um Scud-Raketenstellungen durch optische Aufklärung per Flugzeug aufzuklären. Tatsächlich gefunden wurden nur 2 Scud-Raketensysteme. Für Scud-Raketensysteme besteht beispielsweise die Möglichkeit, sich unter Brücken zu stellen und nur für die kurze Phase des Abschusses unter diesem Sichtschutz herauszufahren, um danach wieder darunter zu fahren oder auszuweichen. Dadurch sind Scud-Raketensysteme weder durch Satelliten noch durch Flugzeuge aufzuklären. (2) Kein Schutz von Territorium und Staatsvolk möglich So umstritten der genaue Inhalt der einzelnen Kriterien der Staatlichkeit ist, so unumstritten ist, dass ein Staat sich aus den drei Elementen Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt konstituiert.198 Insofern ist davon auszugehen, dass das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht auf alle drei Elemente zielt, also neben Territorium und Staatsgewalt, auch das Staatsvolk verteidigt werden soll. Daher ist zu fragen, ob Abwehrsysteme oder -möglichkeiten bestehen, welche die drei Elemente gegen die soeben skizzierte Bedrohung durch mit Massenvernichtungswaffen bestückten Raketen effektiv schützen können. (a) Keine Abwehrsysteme für die Startphase Abwehrsysteme, die ballistische Raketen bereits in der Startphase neutralisieren, wurden in den letzten Jahrzehnten erforscht und bis zur Erprobungsreife entwickelt. Sämtliche Programme sind aber mittlerweile wieder eingestellt. So wurde ein sogenannter Airbornlaser entwickelt, ein flugzeuggestützter mobiler Laser, der Missiles nach dem Abschuss zerstören sollte. Nach wenigen Versuchen wurde das Programm eingstellt, vor allem, weil es letztendlich zu teuer war. Ähnlich verhielt es sich mit dem sogenannten tale chasing. Folglich ist das erfolgreiche Bekämpfen ballistischer Raketen in der Abschussphase derzeit technisch nicht möglich. Damit verbleibt nur die Möglichkeit der Abwehr mit einem System für die Anflugphase. 198

Heintschel von Heinegg, Casebook Völkerrecht, Rn. 4.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

(b) Abwehrsysteme für die Anflugphase Die zurzeit arbeitsfähigen Abwehrsysteme für die Anflugphase bieten kaum Schutz. Den NATO-Staaten stehen die Patriots zur Verfügung, die seit dem Golfkrieg 1991 massiv und kontinuierlich kampfwertgesteigert wurden. Die USA verfügen zusätzlich über das THAAD System. Daneben existiert noch die SM3 IA. dd) Killrate probability Die killrate probability gibt die Wahrscheinlichkeit an, mit der eine feindliche Missile abgeschossen werden kann. Alle Systeme haben eine killrate probability von etwa 80% beim ersten Schuss; mit dem zweiten Schuss, wenn dieser möglich sein sollte, erhöht sich die killrate probability auf 96%. Schon prinzipiell gewährt also keines der vorhandenen Systeme einen hundertprozentigen oder nahezu hundertprozentigen Schutz. Zudem ist nicht klar, was mit dem Massenvernichtungswaffensprengkopf passiert, wenn die Missile abgeschossen wird. Wenn der Abschuss der Rakete zur Explosion des Sprengkopfes führt, kann dies noch die Verbreitung und damit die Wirkung des Massenvernichtungsmittels fördern. Daher wird in entsprechenden militärischen Übungen auch immer die Option, Missiles mit Massenvernichtungswaffensprengkopf nicht abzuschießen, mitbedacht. ee) Footprint Footprint ist der Bereich, den ein Abwehrsystem schützen kann. Die Patriot hat lediglich einen footprint mit einem Radius von 10 km. Die Kosten für ein modernes Patriot Abwehrsystem betragen in etwa 5.000.000,– $. Eine nur annähernd flächendeckende Verteidigung des Staatsgebietes und letztendlich auch des Staatsvolkes mit der Patriot scheidet daher bereits aus fiskalischen Gründen aus. Zudem ist die Patriot ist ein lowerlayer System, das feindliche Raketen nur unter 30 km bekämpfen kann. Die Patriot kann nur Raketen mit einer Reichweite von bis zu 1.500 km bekämpfen. Das THAAD verfügt über einen footprint mit einem Radius von 150 km und kann TBM mit einer Reichweite von 2.000 bis 2.500 km bekämpfen. Die THAAD bekämpft TBM oberhalb 30 km. Der footprint der SM3 IA hat einen Radius von 250 km. Die SM3 IA kann Raketen mit einer Reichweite bis zu 3.000 km bekämpfen. Ab 2015 sollte die SM3 IB einsatzfähig sein. Die SM3 IB kann Raketen mit einer Reichweite bis zu 3.500 km bekämpfen. Und erst ab 2016 soll die SM3 IB vermutlich Raketen mit einer Reichweite von bis zu 3.500 km bekämpfen können. Insgesamt scheidet bei allen Systemen ein flächendeckender Einsatz schon aus fiskalischen Gründen aus.

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

349

c) Ergebnis Die Kombination aus Mittelstreckenraketen, Interkontinentalraketenprogramm und beispielsweise Atomprogramm ist eine massive Bedrohung. Zumal Mittelstreckenraketen und Interkontinentalraketen nur einen Sinn mit Massenvernichtungswaffengefechtsköpfen ergeben. Ansonsten ist das Verhältnis zwischen technischem und finanziellem Aufwand für entsprechende Raketen und Zerstörung durch konventionelle Gefechtsköpfe zweifellos ineffizient. Ein Staat mit zivilem Atom-Programm muss keine Raketen haben, da diese mit konventionellen Sprengköpfen keinen militärischen Sinn haben. Eine reaktive Abwehrtechnik ist nicht existent, die einen effektiven Schutz der drei Elemente eines Staates gewährleistet. Eine Unterscheidung zwischen Angriffswaffen und Verteidigungswaffen ist zwar auch nach wie vor undurchführbar.199 Gleichwohl ist der offensive Charakter von Raketen mit hoher Reichweite und der prädestinierten Fähigkeit Massenvernichtungswaffengefechtsköpfe zu tragen nicht zu leugnen. So lässt die Bedrohungslage und der Mangel an einer effektiven Abwehrmöglichkeit dem Opponenten eines rogue states grundsätzlich keine Wahl der Mittel. Will der Staat von seinem Selbstverteidigungsrecht Gebrauch machen, bleibt ihm nichts anderes übrig, als einem Angriff zuvorzukommen. Die Unterscheidung, dass die Zerstörung atomarer Interkontinentalraketen eines anderen Staates in ihren Silos kaum ein Akt der Selbstverteidigung sein kann, sondern nur unzweifelhaft die Zerstörung der zu ihren Zielen fliegenden Raketen unzweifelhaft Selbstverteidigung sei, ist eine Illusion und zu Beginn des 21. Jahrhunderts nicht mehr durchführbar.200 Wenn dieses manichäische Bild zuträfe, wären die Staaten zur Zeit ihres Selbstverteidigungsrechts beraubt. Dies verlangt das Völkerrecht nicht. d) Überwältigend Ein Angriff mit Massenvernichtungswaffen kann kaum als nicht überwältigend gedacht werden. Insbesondere lässt ein Angriff mit WMD bestückten Mittelstreckenraketen oder ein terroristischer Angriff mit Massenvernichtungswaffen dem Staat keine Wahl der Mittel. Dabei verlangt das Kriterium des overwhelming im modernen Völkerrecht noch nicht einmal eine fundamentale oder existenzberührende Erforderlichkeit der Selbstverteidigung. Vielmehr ist nur eine plausible Notwendigkeit der Selbstverteidigung im modernen Völkerrecht ausreichend.201

199

Wengler, Das völkerrechtliche Gewaltverbot, S. 6. So aber Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, S. 165. 201 So auch schon Green, Cardozo JICL 14 (2006), S. 456. 200

350

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Folglich ist in der Situation der preemptive self-defense das Kriterium „überwältigend“ gegenüber der Bedrohung durch Angriffe ballistischer Raketen mit Massenvernichtungswaffen in jedem Fall gegeben. e) Internationale Terrororganisationen aa) Keine Diplomatische Lösung Der neue internationale Terrorismus, insbesondere islamistischer façon, hat keine realistischen politischen Ziele, die einer Verhandlungslösung zugänglich wären. Der neue internationale Terrorismus will vernichten. Mit den internationalen Terrororganisationen des 21. Jahrhunderts kann man nicht verhandeln. Insofern ist eine diplomatische Lösung a priori ausgeschlossen. Es gibt auch kein historisches Beispiel dafür, dass eine religiös motivierte internationale Terroristenorganisation ohne einen gewissen Einsatz von Gewalt von ihren Zielen abgebracht werden konnte.202 Auch wäre ein präventiver Zugriff durch Polizeikräfte in einem fremden Staat regelmäßig illusorisch, wenn dieser nicht freundlich gesinnt, nicht kooperativ oder schlichtweg zu schwach ist, um polizeiliche Maßnahmen durchzuführen. Im Übrigen verbietet es sich schon an sich, mit Terrororganisationen zu verhandeln. bb) Keine Abschreckung Hinsichtlich des neuen internationalen Terrorismus, der auf die massive Vernichtung von Menschenleben ausgerichtet ist, und nicht mehr auf eine politische Wirkung oder ein begrenztes politisches Ziel, wie beispielsweise eine Freilassung anderer Terroristen, funktioniert auch die Abschreckungsstrategie nicht. Erst recht funktioniert die Abschreckung nicht gegenüber todeswilligen Terroristen mit der Attitüde von Selbstmordattentätern. Der Abschreckung fehlt schlichtweg das strategische Ziel.203 cc) Reaktive Selbstverteidigung nicht möglich Der Staat hat keine reaktiven Handlungsmöglichkeiten gegenüber terroristischen Angriffen mit Massenvernichtungswaffen. Hat der terroristische Angriff seinen Erfolg erreicht, ist er auch sogleich beendet.204

202

Verdirame, BYIL 77 (2006), S. 103. Vgl. D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta, XI. Zusätzliche Gesichtspunkte. 204 Verdirame, BYIL 77 (2006), S. 103. 203

IV. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit der Webster-Formel

351

dd) Überwältigend Das Kriterium des overwhelming ist im modernen Völkerrecht nicht als fundamental oder existenzberührend zu verstehen. Die Notwendigkeit der Selbstverteidigung muss lediglich plausibel sein.205 Dass gegenüber einem Terrorangriff mit Massenvernichtungswaffen vernünftigerweise die Notwendigkeit des Einsatzes militärischer Gewalt zur Selbstverteidigung besteht, dürfte kaum bestreitbar sein. ee) Ergebnis Auch gegenüber modernen internationalen Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen besteht eine überwältigende Notwendigkeit der Selbstverteidigung, die einem Staat keine Wahl der Mittel lässt. Um sich effektiv zu schützen, muss ein Staat einem entsprechenden Angriff zuvorkommen. 5. „Must be limited by the necessity and kept clearly within it“ Dieser Teil der Webster-Formel betrifft die Frage der Verhältnismäßigkeit des Selbstverteidigungsrechts und damit das „wie“ nicht mehr das „ob“ der Frage der Legalität der Gewaltanwendung. An dieser Stelle sei nur darauf hingewiesen, dass die NSS 2002 von verhältnismäßiger Gewalt im Rahmen der preemptive self-defense spricht.206 6. Ergebnis Die Webster-Formel ist darauf angelegt, im Rahmen ihrer Auslegung den Einzelfall besonders zu berücksichtigen. Dies ermöglicht und gebietet zugleich, die besondere Bedrohungslage in der Konfrontation mit rogue states oder internationalen Terrororganisationen und Massenvernichtungswaffen zu berücksichtigen. Dies entspricht auch der grundsätzlichen Situativität eines jeden Selbstverteidigungsrechts. So führt der Mangel an sichtbaren Vorbereitungshandlungen eines terroristischen Angriffs oder eines Raketen-Angriffs mit Massenvernichtungswaffen nicht zu einem Verlust des vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts. Vielmehr ist das Unmittelbarkeitskriterium anzupassen. So sind internationale Terrororganisationen, die bereits im Besitz von Massenvernichtungswaffen oder kurz davor sind, eine unmittelbare Bedrohung im Sinn der Webster-Formel. Rogue states sind eine unmittelbare Bedrohung, wenn aus dem latenten Vernich-

205

So auch schon Green, Cardozo JICL 14 (2006), S. 456. Die Problematik der Verhältnismäßigkeit der Anwendung von Gewalt im Rahmen der preemptive self-defense wird im folgenden Kapitel F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense behandelt. 206

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

tungswillen ein konkreter Entschluss zum Angriff wird. Dies kann im äußerten Einzelfall auch bedeuten, dass Massenvernichtungswaffen vernichtet werden dürfen, bevor sie vollständig hergestellt sind. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn dem bedrohten Staat beispielsweise aus Geheimdienstberichten bekannt ist, dass es sich bei den Massenvernichtungswaffen lediglich um ein politisches Druckmittel handelt. Nach alledem ist der Einsatz verhältnismäßiger militärischer Gewalt gegen die konkrete und massive Bedrohung mit Massenvernichtungswaffen durch eine Terrororganisation oder einem Staat mit permanenten Bedrohungsaktivitäten als ultima ratio, wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des zu erwartenden Angriffs bestehen, mit der Webster-Formel vereinbar. Das Konzept der preemptive self-defense der NSS 2002 steht also mit dem völkergewohnheitsrechtlichen Selbstverteidigungsrecht im Einklang. Wenn darauf hingewiesen wird, dass auf der Ebene lex lata keine erweiterte Auslegung des Selbstverteidigungsrechts praktiziert wird207, begründet sich dies im Mangel eines Anwendungsfalles. Daher kann nur untersucht werden, ob andere Staaten sich anhand ihrer Äußerungen die hier vertretene weite Interpretation der Webster-Formel zu eigen machen.

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten 1. Einleitung Einige Staaten machten sich die Rechtsauffassung der USA nach Erscheinen der NSS 2002 zu eigen. Bei anderen Staaten kann durchaus eine gewisse Akzeptanz des Konzeptes der preemptive self-defense festgestellt werden. Bemerkenswerterweise ist dabei nicht entscheidend, ob der jeweilige Staat Teil der coalition of the willing war. Nicht richtig ist es, wenn behauptet wird, dass die preemptive self-defense nur Zustimmung in Australien und Israel gefunden habe.208 Richtig ist, dass beide Staaten am deutlichsten das Recht auf preemptive self-defense proklamiert haben. Insbesondere haben diese Staaten uneingeschränkte Unterstützung der amerikanischen Auffassung erklärt, die kurz vorher Opfer terroristischer Anschläge wurden, neben Australien und Israel war das noch Russland.209 Zudem unterstützten Indien und Japan explizit das Konzept der preemptive selfdefense der NSS 2002. Daneben gab es einige nicht unbedeutende Staaten, die sich zumindest ähnlich äußerten.

207

Peters, Völkerrecht, Kapitel 11, Rn. 32. So aber Kress, ZStW 115 (2003), S. 315, Williamson, War, Terrorism and International Law, S. 124, Gray führt nur Australien an, Gray, ICLQ 56 (2007), S. 162. 209 Byers, Journal of Political Philosophy 11 (2003), S. 182. 208

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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2. Australien Australien war einer der ersten Staaten, welche die USA in ihrer Rechtsauffassung stützten.210 So erklärte der australische Premierminister John Howard nach einer Pressekonferenz hinsichtlich der Ratifikation des Statuts des IGH bereits am 20. Juni 2002, also kurz nach der West Point Rede Bushs: „Well the principle that a country which believes it is likely to be attacked is entitled to take pre-emptive action is a self-evidently defensible and valid principle and I don’t think you need a government decision to say you agree with that. I mean let me make it very clear if I were presented with evidence that Australia was about to be attacked and I was told by our military people that by launching a pre-emptive hit we could prevent that attack occurring I would authorize that a pre-emptive hit and expect the Opposition to support me in the process.“ 211

Diese Äußerung hat wenig öffentliche Beachtung erfahren.212 Dies sollte sich jedoch nach den Terroranschlägen in Bali am 12. Oktober 2002, bei denen 88 Australier getötet wurden, ändern. Premierminister Howard wiederholte seine Behauptung eines Rechts auf preemptive self-defense im Dezember 2002. Diesmal hinsichtlich eines Militärschlages gegen in einem Nachbarland befindliche Terroristen, die einen Anschlag planen: „Oh yes, I think any Australian Prime minister would. I mean, it stands to reason that if you believe that somebody was going to launch an attack against your country, either of a conventional kind or of a terrorist kind, and you had a capacity to stop it and there where was not alternative other than to use that capacity then of course you would have to use it.“ 213

Diese Äußerung traf auf heftigen Widerstand in Malaysia, und auf den Philippinen auf deutliche Ablehnung. Howards Äußerungen wurden teilweise als arrogant bezeichnet. Nur Indonesien reagierte besonnen.214 Gleichwohl versuchte Howard, die Situation durch ein Interview in der nach ihrer Einwohnerzahl weltweit größten Demokratie, die zugleich als islamischer Staat ein nicht unbedeutender Machtfaktor in der Region ist, zu beruhigen. Howard verwies die preemptive self-defense in den Bereich des Theoretischen und in die Zukunft. Gleichwohl rückte er im Kern kein Stück von seiner Auffassung der Rechtmäßigkeit der preemptive self-defense ab: „Well, I certainly wouldn’t envisage that that would occur in relation to Indonesia. I was not really stating that in relation to any country and I have the very strong view 210

Vgl. Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 122. Zitiert nach Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Uses of Force, S. 102. 212 Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Uses of Force, S. 102. 213 John Howard, Prime Minister, Fernseh-Interview with Laurie Oaks, Sunday, Nine Network, 1. Dezember 2002, zitiert nach Siracusa, Yale JIL 1 (2006), S. 43. 214 Siracusa, Yale JIL 1 (2006), S. 44. 211

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

that states like Indonesia, with whom we have very close relationships, if action were needed to be taken against groups that might threaten Australia then that action would be taken by the Indonesian forces. I was simply stating a principle, that merely was that if you ever had, how remote the likelihood of the situation in the future where a country were unable or unwilling and the only way to protect Australia was to take action, that action would be taken. But I imagine that’s a view that many countries hold. I don’t think Australia would be alone in holding that view but I certainly don’t regard that as a statement of a last resort principle as something that should be seen as being in any way antagonistic to any of our friends in the region and, most particularly, Indonesia.“ 215

Zudem ist Australien auch der Staat, der die USA hinsichtlich der preemptive self-defense am deutlichsten unterstützt hat. Australien hat unmissverständlich das Konzept der preemptive self-defense aus der NSS 2002 zur eigenen Rechtsauffassung gemacht. In einer Rede im November 2002 bezog sich der Verteidigungsminister Robert Hill ausdrücklich auf die Webster-Formel und ihre Voraussetzungen und erklärte die Notwendigkeit einer modernen Interpretation in Zeiten der asymmetrischen Bedrohungen, wenn Vorwarnzeiten eines Angriffs praktisch auf Null reduziert sind und Feinde fast überall zuschlagen könnten. Zudem verwies Hill explizit auf die NSS 2002 und das darin formulierte Recht auf preemptive self-defense. Bereits am 28. November 2002 erklärte der australische Verteidigungsminister Hill: „The third area I want to look at is the right to take pre-emptive action and the limits of self-defence in a world of terrorism and weapons of mass destruction. In other words, how relevant today are the principles defining when anticipatory force may be used in self-defence enunciated in the celebrated Caroline case (1837). ... To justify the response in self-defence a State would have to show: – ,instant, overwhelming necessity‘ – ,leaving no choice of means and no moment for deliberation‘ How should these principles interpreted in the age of over-the-horizon weaponry, computer network attack and asymmetric threat when warning times are virtually reduced to zero and enemies can strike almost everywhere? The world in which the UN-Charter was drafted was very different, with the preoccupation to prevent the massive conventional wars between states that disfigured the first half of the twentieth century. It is clear that, when an armed attack against a State is imminent, that State is not compelled to wait until the first blow has been struck. But what action can a state

215 Premierminister Howard, Interview mit Metro TV (Indonesien), 19. Oktober 2004, zitiert nach: Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Uses of Force, S. 103.

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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legitimately take when that attack is to be launched by a non-State actor, in a non conventional manner, operating from a variety of bases in disparate parts of the world? There are no tell-tale warning indicators such as the mobilization and predeployment of conventional forces. Whilst the Charter of the U.N. adopted not dissimilar language (Art. 51 permits the use of self-defence ,if criminal attack occurs‘), it has no settled the debate between those who adopt a literal interpretation and those who argue that contemporary reality demands a more liberal interpretation. Again the jurisprudence of the International Court of Justice does not include a definitive statement on the scope of the law of anticipatory self-defence under the charter. Sates act according to their interpretation, no doubt informed by the interpretation of others.“ 216

Diese Rechtsauffassung wurde in einem offiziellen Strategiepapier im Jahr 2003 bestätigt. In dem Papier des Verteidigungsministers, „Australia’s National Security: A Defence Update 2003“, heißt es: „But diplomacy and international cooperation will not always succeed: the Australian Government may need to consider future requests to support coalition military operations to prevent the proliferation of WMD, including to rogue states or terrorists, where peaceful efforts have failed.“ 217

Diese Auffassung bestätigte und präzisierte Hill auch auf der Pressekonferenz der Asiatischen Sicherheitskonferenz 2003: „Self-defence has always been accepted as legitimate under the charter of the United Nations. It’s always followed for a pre-emptive action in a sense that you don’t have to be attacked first, but there has to be imminent threat. The debate today is how you define that imminent threat in the circumstances of a terrorist attacks and also the usage of weapons of mass destruction. In other words the doctrine was developed when there were long lead times, there was lots of evidence of what was occurring in relation to the threat-armies were on the move and the like. In the case of strikes by terrorists or in the case of the use of weapons of mass destruction those lead times are no longer there. So the debate is really how you update the doctrine to adequately address the contemporary threat.“ 218

In der National Security, A Defence Update 2007 findet sich kein offenes Bekenntnis mehr zur preemptive self-defense. Lediglich erahnen kann man die Kontinuität hinsichtlich dieser Rechtsauffassung in den Zeilen:

216 Australia’s Ministry of Defence, Australia’s National Security: A Defence Update 2003, http://www.defence.gov.au/minister/HillSpeechtpl.cfm?CurrentId=2121 (16.3. 2010). 217 Australia’s Ministry of Defence, „Australia’s National Security: A Defence Update“ (2003) http://www.defence.gov.au/ans2003/section5.htm (17.10.2010). 218 Australia’s Ministry of Defence, Robert Hill, Asia security conference press conference, 1. Juni 2003, http://www.defence.gov.au/minister/HillTranscripttpl.cfm?Current Id=2822 (17.3.2010).

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

„The Government enduring strategic priority is to keep Australia and the Australian people safe from attack or the threat of attack, . . .“ 219

Hintergrund hierfür ist wohl der Regierungswechsel in Australien. Verteidigungsminister ist nun Brandon Nelson. Gleichwohl erklärt das Department of Defense, dass das Update 2007 logischer Nachfolger der Updates 2003 und 2005 ist, die das Update 2007 nur weiter voranbringe.220 Insofern ist davon auszugehen, dass Australien sich kein Jota von seiner Auffassung hinsichtlich der preemptive self-defense entfernt hat. 3. Israel Israel ist wohl der Staat, der ein Recht auf preemptive self-defense am deutlichsten proklamiert hat. Im Hinblick auf den Iran geht die Auffassung Israels wohl noch deutlich über das Konzept der preemptive self-defense hinaus. So äußerte der israelische Verteidigungsminister im Jahre 2003, dass Israel unter keinen Umständen in der Lage wäre, Atomwaffen in den Händen des Irans zu dulden. Der israelische Premierminister erklärte im Jahr 2006, dass Israel militärische Maßnahmen nicht ausschlössen, wenn Iran sich weiterhin den internationalen Forderungen widersetzt, sein Atomprogramm aufzugeben.221 Diese Auffassung steht in Kontinuität zu einer Äußerung von Menachem Begin im Jahre 1981, dass Atomwaffen sich nicht im Besitz von Arabern befinden dürften.222 Iraner sind selbstverständlich keine Araber, sondern Indogermanen,223 dennoch werden sie aus israelischer Sicht sicherheitspolitisch gleichgesetzt. Die sehr weite Auffassung Israels hinsichtlich der vorwegnehmenden Selbstverteidigung schließt das restriktivere Konzept der preemptive self-defense mit ein. Die Haltung Israels ist damit eindeutig. Die Bombardierung einer sich im Bau befindlichen syrischen Militäranalage durch israelische Jagdbomber am 6. September 2007 dürfte eine Bestätigung dieser Auffassung sein.224 Allerdings hat Israel der Weltöffentlichkeit lediglich mitgeteilt, dass es ein militärisches Ziel tief im syrischen Territorium angegriffen hätte.225 Israel hat dem Sicherheitsrat

219

Australian Government, Department of Defence, Australia’s National Security, A Defence Update 2007, Kapitel 2, Australia’s Defence Policy, S. 25 http://www.defence. gov.au/ans/2007/pdf/Defence_update.pdf (17.3.2010). 220 Australian Government, Department of Defence, Australia’s National Security, A Defence Update 2007, FAQ, http://www.defence.gov.au/ans/2007/faq.htm (17.3.2010). 221 Jerusalem Post, 9. Dezember 2006, Yaakov Katz, „PM: Time for UN to sanction Iran.“ 222 Nichols, Eve of Destruction, S. 75. 223 Vgl. Schweitzer, Iran – Drehscheibe zwischen Ost und West. 224 Siehe D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta, X Organ- und Staatenpraxis. 225 Kesing’s Report of World Events 53 (2007), S. 48224.

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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nicht angezeigt, dass es im Rahmen der Selbstverteidigung nach Art. 51 UNCharta gehandelt hat. Und nur Russland, Iran, Türkei und Nord Korea haben die Operation Orchard verurteilt.226 Auf dieser Grundlage ist ein rechtlicher Schluss kaum zu ziehen. Vielmehr dürften die Stimmen, die von einem desetuedo des Gewaltverbots sprechen, sowie die Anhänger des legal realism sich bestätigt fühlen. Zuletzt wurde im Konflikt um das iranische Atomprogramm im Frühling 2012 erneut deutlich, dass Israel der Auffassung ist, zum Schutz seiner selbst bereits dann militärische Gewalt einzusetzen, wenn noch nicht einmal klar ist, ob ein Staat über Massenvernichtungswaffen verfügt oder diese anstrebt, geschweige denn ein Angriff zu erwarten ist.227 So erklärte Ministerpräsident Netanjahu im März 2012, dass ein möglicher Angriff angesichts einer möglichen atomaren Bewaffnung des Irans nicht unmittelbar bevorstünde, und keine Frage von Tagen und Wochen, aber auch keine von Jahren sei.228 Folglich geht die Auffassung Israels hinsichtlich der vorwegnehmenden Selbstverteidigung über das Konzept der preemptive self-defense hinaus. 4. Russland Russland war kein alliierter Staat der USA im Irakkrieg 2003 und hat die Operation Iraqi Freedom dezidiert völkerrechtlich verurteilt. Zudem ist nach wie vor eine gewisse Rivalität zwischen Russland und den USA zu konstatieren. Insofern ist hinsichtlich Russland nicht von einer prinzipiellen Gefolgschaft auszugehen. Insofern darf man davon ausgehen, dass Äußerungen Russlands hinsichtlich eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht im Zusammenhang mit dem Irakkrieg 2003 zu sehen sind. a) Strategiepapiere und offizielle Dokumente Seit Mitte der 90er Jahre hat kein Staat mehr terroristische Anschläge erlitten als Russland. Dabei handelt es sich um Anschläge, die in Brutalität und den verursachten Opferzahlen nur von denen des 11. September überschattet werden.229 In zwei Strategiepapieren Russlands, die bereits weit vor den Anschlägen des 11. September veröffentlicht wurden, dem Russian National Security Concept (2000) und der Military Doctrine of the Russian Federation (2000), findet sich

226

Williamson, Terrorism, War and International Law, S. 262. Vgl. nur Talmon, FAZ vom 08.05.2012, S. 6. 228 Vgl. FAZNET vom 09.03.2012, http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/israelnetanjahu-iran-angriff-keine-frage-von-jahren-11678066.html (09.05.2012). 229 Nichols, Eve of Destruction, S. 77. 227

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

keine explizite Erwähnung des Rechts auf preemptive self-defense. Allerdings findet sich in beiden Dokumenten zumindest konkludent die Bereitschaft, militärische Gewalt im Rahmen des Rechts auf preemptive self-defense anzuwenden.230 Das National Security Concept (2000) erlaubt: „. . . realisation of operational and long-term measures aimed at prevention and neutralization of internal and external threats.“

Zudem konstatiert das National Security Concept an anderer Stelle die Notwendigkeit für die Russische Föderation: „to react to crisis situation in as early as possible stage“.

Darüber hinaus ist bemerkenswert, das das National Security Concept (2000) vorwegnehmendene Maßnahmen bereist gegen Proliferation proklamiert: „The commonality of interests of Russia and other states and other states . . . on undertaking counter-actions against proliferation of weapons of mass destruction . . . and (the) fight against international terrorism.“ 231

Die Military Doctrine of the Russian Federation (2000) regelt den Einsatz von Atomwaffen durch die Russische Föderation. Das Recht, Atomwaffen zuerst einzusetzen, wurde zwar nicht explizit proklamiert, aber eingeführt durch „Versäumnis“, durch das Weglassen der bisherigen traditionellen Erklärung der Maxime des „nicht-Erstgebrauchs“ von Atomwaffen.232 Dies ist allerdings dahingehend zu verstehen, dass Atomwaffen auch bei einem nur konventionellen Angriff eingesetzt werden. Es geht also nicht um die Problematik der preemptive selfdefense. Insgesamt scheint es so, dass Russland ein offenes Bekenntnis zur preemptive self-defense nicht anstrebt, da es eine politische Doktrinisierung vermeiden möchte.233 b) Einzeläußerungen Deutlich wurde die russische Auffassung jedoch später in Einzeläußerungen Putins. Der damalige Präsident Putin hat sich bereits im Jahre 2003 ausdrücklich das Recht vorbehalten, vorbeugend Militär einzusetzen, insbesondere gegen Terroristen.234

230

Nikitin, Pre-emptive Military Action and the Legitimate Use of Force, S. 34. Zitiert nach Nikitin, Pre-emptive Military Action and the Legitimate Use of Force, S. 34. 232 Sukorow, Nicolai, Russia’s Military Doctrine 2000, http://www.nti.org/db/nis profs/over/doctrine.htm (16.04.2010). 233 Nikitin, Pre-emptive Military Action and the Legitimate Use of Force, S. 49. 234 Vgl. Anderson, Zum Präventivschlag bereit, Rheinischer Merkur, Nr. 46 (2003). 231

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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Auch der russische Verteidigungsminister Ivanov erklärte: „. . . whether we like it or not, the pre-emptive use of force in the modern world is reality. While this principle exists, we are not going to relinquish it voluntarily.“ 235

Insbesondere nach der Geiselnahme in einer Schule in Beslan durch tschetchenische Terroristen wurde deutlich, dass die Russische Föderation preemptive selfdefense gegenüber Terroristen als vereinbar mit dem Völkerrecht sieht. So erklärte Präsident Putin im September 2004: „. . . today in Russia, we are seriously preparing to act preventively against terrorists . . . this will be in strict respect with the law and constitution and international law.“ 236

Bestätigt wurde diese Auffassung zuletzt nach dem Anschlag auf zwei Moskauer U-Bahnstationen am 29. März 2010, bei dem 39 Menschen ihr Leben verloren. Wenige Tage danach erklärte Präsident Medwedjew, dass zur Verhinderung eines grausamen Attentates auch vorbeugende Schläge gegen Terroristen kein Tabu sein dürften.237 Schließlich drohte im Mai 2012 der russische Generalstabschef und stellvertretende Verteidigungsminister Makarow Europa im Konflikt um das geplante Raketenabwehrsystem der NATO mit „Präventivschlägen“ gegen die Stellungen der geplanten Raketenabwehr.238 Die Ernsthaftigkeit dieser Äußerungen dürfen zwar in Zweifel gezogen werden, allerdings ändert sich nichts daran, dass Russland offensichtlich von einem weiten Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ausgeht. Andernfalls würde dieses Verhalten bereits eine Verletzung des Gewaltverbots im Sinne des Verbots der Androhung von Gewalt darstellen. c) Ergebnis Folglich vertritt Russland zumindest hinsichtlich internationaler Terrororganisationen eine dem Konzept der preemptive self-defense vergleichbare Auffassung. 235 British Broadcast Corporation International Monitoring, Russia Not Planning to Give Up Right to Pre-emptive Strikes, 20. Oktober 2003, zitiert nach Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Use of Force: Some Trends and Projections and Their Implications for World Order, S. 111. 236 Agence France Press English Wire, Putin says Russia „seriously“ preparing preventive strikes, rejects talks, 17. September 2004, zitiert nach Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Use of Force: Some Trends and Projections and Their Implications for World Order, S. 105. 237 FAZ.NET vom 01.04.2010, Kreml kündigt „vorbeugende Schläge“ an, http:// www.faz.net/s/RubDDBDABB9457A437BAA85A49C26FB23A0/Doc~E983613CF2F9 94B1783273F0A845A8058~ATpl~Ecommon~Scontent.html (01.04.2010). 238 Vgl. FAZ.NET vom 04.05.2012, Russland droht Europa mit Präventivschlägen, http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/zorn-ueber-raketenabwehr-russland-droht-eu ropa-mit-praeventivschlaegen-11738902.html (12.11.2012).

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

5. Japan Auch Japan, das sonst eine enge Interpretation des Selbstverteidigungsrechts vertritt, schließt nicht länger für jeden Fall die Entscheidung zu einem vorbeugenden Einsatz der japanischen Streitkräfte aus. Bereits wenige Tage nach Veröffentlichung der NSS 2002 erklärte ein Sprecher des japanischen Außenministeriums während einer Pressekonferenz vorsichtige prinzipielle Zustimmung zum Konzept der preemptive self-defense: „We recognize that the US Government has issued a new strategy, based upon US legislation which requires the Government to issue an annual report on that subject, in which the word preemptive is used several times. Our position is that if there is imminent threat to one country, a preemptive strike or preemptive attack is allowed under the UN-Charter, and we are carefully studying the content of the new US strategy, or doctrine, to find out if there is any change or departure from the basic position. Moreover, we understand that the United States will not exercise a preemptive strike in violation of any international law.“ 239

Spätere offizielle Äußerungen Japans zeigen, dass diese Auffassung Japans vorrangig nicht mit der Unterstützung des Irakkrieges 2003, sondern im Verhältnis zu Nordkorea zu sehen ist. Zudem hat Japan seine Unterstützung der Operation Iraqi Freedom damit gerechtfertigt, dass die Gewaltanwendung durch den Sicherheitsrat autorisiert worden sei.240 Im Hinblick auf die nukleare Krise zwischen den USA und Nordkorea erklärte der japanische Staatsminister und Generaldirektor der Verteidigung, Shigeru Ishiba (Leiter der japanischen Verteidigungsbehörde (Japan Defense Agency)), am 13. Februar 2003, dass Japan im Falle eines bevorstehenden Angriffs einen preemptive attack in Betracht ziehe.241 Im Jahr 2005 erließ das japanische Parlament das Law Concerning Measures to Ensure National Independence and Security in a Situation of Armed Attack. Gegenstand dieses Gesetzes sind explizit auch Situationen, in denen ein militärischer Angriff bevorsteht und ein Angriff vorweggenommen wird, wenn Spannungen entstehen:

239 Presseerklärung des japanischen Außenministeriums, Pressekonferenz vom 27. September 2002, http://www.mofa.go.jp/announce/press/2002/9/0927.html (11.01. 2012). 240 M. w. N. Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 108. 241 Vgl. Keesing’s Record of World Events (2003), S. 45239. Vgl. auch Ishiba, Japan to „Counterattack“, If North Korea Prepares to Attack, in: The Yomiuri Shimbun vom 25.1.2003.

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

361

„situations of Armed Attack (which are) a situation where an Armed Attack against Japan from the outside (including a case where an Armed Attack is imminent) has occurred and situation where an Armed Attack is anticipated as tension arise.“ 242

Die japanische Haltung ist aufgrund der verfassungsmäßig strikten Begrenzung des Selbstverteidigungsrechts besonders bemerkenswert. Als Folge des Zweiten Weltkriegs wurde Japan eine Verfassung aufgezwungen, die den Einsatz des japanischen Militärs auf Selbstverteidigung begrenzt.243 Während des Kalten Krieges stand Japan unter dem militärischen Schutz der amerikanischen Truppen. Nach dem Untergang der Sowjetunion steht Japan einem neuen erklärten Feind gegenüber: Nordkorea. So befindet sich Japan gegenwärtig in einer heftigen Debatte über die nationale Sicherheit. In dieser Debatte wurde sogar erwogen, ob Japan, das als einziger Staat einen Atomwaffenangriff erlitten hat, nicht Atomwaffen besitzen sollte.244 2003 wurde Shigeru Ishiba von einem Parlamentsabgeordneten gefragt, was die Regierung täte, wenn Nordkorea wieder erklärt, das es Tokyo in ein Meer aus Feuer verwandeln würde. Ishiba antwortete daraufhin: „If North Korea expresses the intention of turning Tokyo into a sea of fire and if it begins preparations (to attack), for instance by fueling (its missiles), we will consider (North Korea) is initiating (a military attack).“ 245

Der ebenfalls anwesende Außenminister Japans Yoriko Kawaguchi stützte diese Auffassung.246 Etwa einen Monat später erklärte Ishiba erneut, dass es zu spät sei zu handeln, wenn nordkoreanische Raketen bereits unterwegs seien. Preemption sei dann, wenn Nordkorea zu den Waffen greife, eine Selbstverteidigungsmaßnahme.247 Kurz nach dem Raketentest Nordkoreas im July 2006 erklärte Shinzo Abe, wenige Monate vor seiner Ernennung zum japanischen Premierminister: „If we accept that there is no other option to prevent a missile-attack, there is an argument that attacking the missile bases would be within the legal right of selfdefense. I think we need to examine this from the perspective of defending the Japanese people and nation.“ 248

In seinem Strategiepapier Defence of Japan (Annual White Paper) 2009 erklärte Japan hinsichtlich seiner verfassungsmäßigen Begrenzung des Selbstver242

Zitiert nach Reisman/Armstrong, AJIL 100 (2006), S. 540. Nichols, Eve of Destruction, S. 91. 244 Nichols, Eve of Destruction, S. 92. 245 Zitiert nach Bunn, Strategic Forum 200 (2003), S. 7. 246 Nichols, Eve of Destruction, S. 92. 247 Nichols, Eve of Destruction, S. 92. 248 Zitiert nach Prebel, Christopher, A Plea for Normalcy, National Interest online 09.01.2006, http://www.nationalinterest.org/Article.aspx?id=11906 (22.3.2010). 243

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

teidigungsrechts, dass Selbstverteidigung nach Auffassung der Regierung unter drei Voraussetzungen rechtmäßig ist: „1. When there is an imminent and illegitimate act of aggression against Japan; 2. When there is no appropriate means to deal with such aggression other than resorting to the right; and 3. When the use of armed force is confined to the minimum necessary level.“ 249

Die termini imminent und aggression lassen zumindest den Spielraum für eine Interpretation im Sinn der preemptive self-defense zu. Auch wenn diese Erklärungen hinsichtlich der besonderen Verfassungssituation Japans hinsichtlich des Einsatzes militärischer Gewalt erfolgten, ist bezüglich der völkerrechtlichen Auffassung Japans nichts anderes anzunehmen. Ansonsten müsste eine perplexe Haltung Japans angenommen werden, für die es keine Anhaltspunkte gibt. Diese Erklärung ist auch aufgrund der Tatsache, dass die als Bush-freundlich geschmähte Regierung Shinzo Abe (2006–2007), wie auch die seines Vorgängers Koizumi (2001–2006) nicht mehr im Amt war, bemerkenswert. Nordkorea hat bereits 1998 eine Taepodong Missile über japanisches Territorium fliegen lassen.250 Im Jahr 2006 hat Nordkorea 7 ballistische Raketen in die Richtung der japanischen See gestartet. 2009 hat Nordkorea erneut eine ballistische Rakete gezündet.251 Nach alledem ist eine japanische Auffassung zu konstatieren, die preemptive strikes als vereinbar mit dem Völkerrecht sieht. Es besteht kein Anlass dazu, die Äußerungen als rein politisch zu bewerten.252 6. Indien Wenige Tage nach der Veröffentlichung der NSS 2002 erklärte der indische Finanzminister Jaswant Singh bei einem Besuch in Washington: „Every Nation has that right. It is not the prerogative of any one country. Preemption is the right of any nation to prevent injury to itself“.253

Dies kann jedoch unter dem Eindruck des sich anbahnenden Irakkrieges, für den Indien die USA zu unterstützen suchte, als politische Rhetorik zu sehen sein. 249 Ministry of Defense, Defence of Japan, Annual White Paper 2009, http://www. mod.go.jp/e/publ/w_paper/pdf/2009/18Part2_Chapter1_Sec2.pdf (12.11.2012). 250 Vgl. Bush, Decision Points, S. 423. 251 Ministry of Defense, Defence of Japan, Annual White Paper 2009, http://www. mod.go.jp/e/publ/w_paper/pdf/2009/18Part2_Chapter1_Sec2.pdf (12.11.2012). 252 So aber Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 109. 253 Asia Times, US-Indian ties: An adept adaption, http://www.atimes.com/atimes/ South_Asia/DJ08Df07.html (12.11.2012).

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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Allerdings sprach sich auch der indische Außenminister Omar Abdullah bereits im Oktober 2001 für preemptive strikes gegen Terroristen aus.254 Diese Äußerungen hingegen sind, wie die NSS 2002 selbst, als Reaktion auf die Terrorangriffe des 11. September zu sehen. Folglich kann man grundsätzlich davon ausgehen, dass Indien das Konzept der preemptive self-defense teilt. 7. Nordkorea Nordkorea hat sowohl im Jahr 2003 und im Jahr 2004 darauf hingewiesen, dass preemptive self-defense kein exklusives Recht der USA sei.255 So erklärte Foreign Minister Deputy Director Ri Pyong Gap im Februar 2003, das Nordkorea angesichts eines drohenden Angriffs der USA berechtigt sei, einen pre-emptive strike auszuführen.256 Ironischerweise hat Nordkorea als Antwort auf seine Klassifikation als rogue state das Konzept der preemptive self-defense unterstützt.257 8. Frankreich Ähnlich wie Russland war Frankreich nicht nur kein Alliierter der USA im Irakkrieg 2003, sondern lehnte auch dezidiert diesen Krieg völkerrechtlich ab. Gleichwohl hat Frankreich in seinen Militär-Doktrinen Formulierungen verwendet, die dahingehend gedeutet werden können, dass Frankreich von einem Recht auf vorbeugende Selbstverteidigung ausgeht.258 Allerdings ist die französische Haltung auf den ersten Blick nicht ganz eindeutig. Einmal hat der damalige französische Präsident Chirac im Herbst 2002 auf die Gefährlichkeit vorbeugender Selbstverteidigung hingewiesen und dafür plädiert, dass vorbeugende Maßnahmen nur durch den Sicherheitsrat zu autorisieren seien,259 was allerdings vor dem Hintergrund des sich anbahnenden Irakkrieges 2003 gesehen werden muss; genauso wie die Rede Chiracs vor der Generalversammlung am 23. September 2003 eine Stellungnahme zur Invasion des Iraks ist. Chirac erklärte: „The war launched without Security Council authorisation shook the multilateral system . . . No one should assign themselves the right to use force unilaterally and preemptively. No one may act alone.“ 260

Andererseits hat Chirac in das Loi Programmation Militaire 2003–2008 ausdrücklich den Hinweis auf die Notwendigkeit einer capacité d’anticipation auf254

M. w. N. Renshon, Why Leaders Choose War, S. 96. M. w. N. Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Use of Force, S. 106 f. 256 Vgl. Keesing’s Record of World Events (2003), S. 45238. 257 Henderson, The Persistent Advocate and the Use of Force, S. 184. 258 Ziegler, The Strategy of Preemption in U.S. Foreign Policy, 131. 259 New York Times, Interview Chirac vom 09.09.2002. 260 BBC News, Full Text: Chirac UN speech 23.09.2003, http://news.bbc.co.uk/2/hi/ europe/3133902.stm (04.06.2010). 255

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

genommen, um gegebenenfalls auch vorbeugend handeln zu können.261 So heißt es in der englischsprachigen Fassung des Loi de Programmation Militaire 2003– 2008 wörtlich: „Outside our borders . . . we must be able to identify and prevent threats as soon as possible. Within this framework, possible preemptive action is not out of the question where explicit and confirmed threats have been recognized“.262

Die französische Fassung ist nicht weniger deutlich.263 Das Loi de Programmation Militaire ist jedoch nur die praktische Umsetzung des livre blanc insbesondere aus wirtschaftlicher Sicht. Die strategische Ausrichtung enthält das livre blanc.264 Der Nachfolger Chiracs, Nikolas Sarkozy ist noch deutlicher. So heißt es in Kapitel 9 Prévenir des von Sarkozy in Auftrag gegebenen livre blanc 2008: „La stratégie de la France exclut toute guerre préventive, même si elle ne s’interdit pas, dans des circonstances de menaces précises et imminentes, des action préemptive ponctuelle (cf. chapitre 12).“ 265

Im Kapitel 12 Intervenir wird den Streitkräften dann allerdings unmissverständlich auferlegt, die Fähigkeiten für eine vorwegnehmende Selbstverteidigung, alleine oder im Rahmen einer Koalition, zu gewährleisten: „Par ailleurs, dès lors qu’un menace d’agression armée explicite, imminente et engageant la sécurité nationale es identifiée, la France devra aussi être capable de planifier, conduire et exécuter des actions préemptives seule ou en coalition.“ 266

Zudem wird in dem im Jahr 2006 herausgegebenen Sicherheitspapier La France au face de terrorisme in der englischsprachigen Fassung unter Bezugnahme auf Loi de Programmation Militaire 2003–2008 konstatiert, dass: „As asserted in the report annexed to the Military Programme Law for 2003–2008, the possibility of a pre-emptive action may be envisaged in case a clear and established threat situation is recognized.“ 267

261 Vgl. Bunn, Preemptive Action, S. 7, Kamp, Bulletin of the Atomic Scientists (2005), S. 27. 262 Government of France, Defense Ministry, Loi de Programmation Militaire 2003– 2008, S. 24 f., www.defense.gouv.fr/fr/english/files/d140/inde.htm (25.05.2008). 263 Vgl. Government of France, Defence Ministry, Loi de Programmation Militaire 2003–2008, 29 janvier 2003, 2.3.1. Les fonctions strategique b) Prévention, http://www. legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=34FC8CEE1D17676E453B47CA0F7DDC B7.tpdjo13v_2?cidTexte=JORFTEXT000000234154&categorieLien=id# (12.04.2010). 264 Für diesen Hinweis danke ich Capitaine de Frégatte Vincent Sebastien. 265 Gouvernement de France, Défense et Sécurité nationale, Le Livre Blanc, S. 59, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000341/0000. pdf (11.05.2012). 266 Ebenda, S. 213. 267 Secrétariat Général de la Défense, La France au Face de Terrorisme, Livre blanc du Gouvernement sur la sécurité intérieure face au terrorisme, Octobre 2006, S. 61,

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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Allerdings wird in der erklärenden Fußnote lediglich die holzschnitzartige Unterscheidung zwischen preemptive und preventive aufgegriffen, ohne diese weiter auszuführen.268 In allen französischen Strategiepapieren fehlt eine Erläuterung, wann eine Bedrohung imminente ist. Daher von einer traditionellen Interpretation des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung durch Frankreich auszugehen, ist vorschnell. Vielmehr zeigen verschiedene Einzeläußerungen von offizieller Seite, dass zumindest nicht deutlich ist, was Frankreich unter einer d’agression armée explicite, imminente et engageant la sécurité nationale versteht. Nicht ganz unberechtigt könnte man auch die Auffassung vertreten, dass das französische Verständnis dem der NSS 2002 sehr nahe ist. So sprach Präsident Sarkozy im August 2007 von möglichen Luftschlägen, wenn die Krise hinsichtlich des Atomprogramms des Irans nicht mit diplomatischen Mitteln gelöst werden könne.269 Außenminister Kouchner erklärte im September 2007 daraufhin, dass sein Land sich auf einen Krieg mit Iran wegen des Atomprogramms vorbereiten müsse.270 Bei diesen Äußerungen wird allerdings nicht deutlich, ob sich Frankreich auf einen Waffengang im Rahmen eines Mandates des Sicherheitsrates oder auf Grundlage des Art. 51 UN-Charta bezieht. Zuletzt erklärte Präsident Sarkozy am 31. August 2011 vor dem Jahrestreffen der französischen Botschafter sibyllinisch, dass die nuklearen, militärischen und ballistischen Ambitionen des Iran eine zunehmende Gefahr bedeute und zu einem präventiver Angriff gegen die iranischen Anlagen führen könnte, der eine große Krise in der Region auslösen könne, die Frankreich auf keinen Fall wolle: „Ses ambitions militaires, nucléaires et balistiques constituent une menace croissante qui pourrait conduire à une attaque préventive contre les sites iraniens, qui provoquerait une crise majeure dont la France ne veut à aucun prix.“ 271

Diese Auffassung wurde durch den französischen Botschafter bei den Vereinten Nationen Gérard Araud am 27. September 2011 noch verstärkt, der von einem hohen Risiko eines militärischen Eingreifens sprach, wenn es keine weiteren Verhandlungen gebe.272 Diese Formulierung kann durchaus auch als Drohung verstanden werden. http://www.ladocumentationfrancaise.fr /var/storage/rapports-publics/064000275/0000. pdf (10.05.2012). 268 Ebenda. 269 Keesing’s Record of World Events 53 (2007) Iran, S. 48103. 270 Keesing’s Record of World Events 53 (2007) Iran, S. 48163. 271 Vgl. Le Figaro, Nucléaire: Sarkozy prévient l’Iran, vom 31.08.2011, http://www. lefigaro.fr/flash-actu/2011/08/31/97001-20110831FILWWW00526-iran-sarkozy-parled-attaque-preventive.php (27.09.2011). 272 Vgl. FAZ.NET vom 28.09.2011, Streit über Atomprogramm: Iran kündigt „starke Präsenz“ nahe Amerika an, http://www.faz.net/artikel/C31325/streit-ueber-atompro gramm-iran-kuendigt-starke-praesenz-nahe-amerika-an-30725217.html (28.09.2011).

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

a) Ergebnis Folglich wird man festhalten dürfen, dass die Haltung Frankreichs hinsichtlich der völkerrechtlichen Zulässigkeit der preemptive self-defense zumindest nicht eindeutig ist. Es gibt zudem nicht unbedeutende Hinweise darauf, dass man gewillt ist, Militäroperationen durchzuführen, die dem Konzept der preemptive self-defense entsprechen. 9. Vereinigtes Königreich Das Vereinigte Königreich hat, wie andere Staaten, vorsichtig weder Unterstützung noch Ablehnung hinsichtlich des Konzepts der preemptive self-defense formuliert.273 Außenminister Jack Straw erklärte im Februar 2003 in einer Antwort auf einen Report des Foreign Affairs Committee: „It is well established in international law that the right to take necessary and proportionate military action in self-defence applies not only where an attack has occurred but also pre-emptively where an attack is imminent. The Government supports the view that this right applies as much to imminent threats from terrorism as to the more conventional threats of the past. The UK’s consistent position has been that we would only take military action in these circumstances as a matter of last resort. The Government has not considered it necessary to review its policy on this issue following the publications of the US document.“ 274

Diese Formulierung ist ein inhaltliches Schweigen, welches als acquiescene gewertet werden kann.275 So würde das Vereinigte Königreich zu einer Entwicklung entsprechenden Völkergewohnheitsrechts beitragen, wenn man das Konzept der preemptive self-defense als lege ferenda betrachtet, die eine gewohnheitsrechtliche Änderung anstrebt. Wenn man die preemptive self-defense als Ausdruck des lege lata betrachtet, sind diese Ausführungen sibyllinisch. Entweder hält man eine Änderung der Interpretation der Grenzen des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nicht für erforderlich, weil die herkömmliche Interpretation bereits eine vorwegnehmende Selbstverteidigung beinhaltet, mit der man die Bedrohungen des 21. Jahrhunderts ausreichend bekämpfen kann oder weil man die progressive Interpretation der NSS 2002 ohnehin bereits teilt. Ein ursprünglich geheimes Memorandum des britischen Kronanwalts Lord Peter Goldsmith vom 7. März 2003 hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der sich anbahnenden Invasion des Iraks behandelt auch die Frage der preemptive self-defense: 273

A. A. Henderson, The Persistent Advocate and the Use of Force, S. 185. Second Report from the Foreign Affairs Committee – Foreign Policy Aspects of the War against Terrorism, Session 2002–2003, Response of the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, February 2003, S. 7, http://www.fco.gov.uk/resour ces/en/pdf/pdf8/fco_facfcowarterrorismfeb03 (14.5.2010). 275 Byers, JPP 11 (2003), S. 183. 274

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

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„Force may used in self-defence if there is an actual or imminent threat of an armed attack; the use of force must be necessary, i. e. the only means of averting an attack; and the force must be a proportionate response. It is now widely accepted that an imminent armed attack will justify the use of force if the other conditions are met. The concept of what is imminent may depend on the circumstances. Different considerations may apply, for example, where the risk is of attack from terrorists sponsored or harboured by a particular State, or whether there is a threat of an attack by nuclear weapons. However, in my opinion there must be some degree immanence. I am aware that the use USA has been arguing for recognition of a broad doctrine of a right to use force to preempt danger in the future. If this means than a right to respond proportionately to an imminent attack (and I understand that the doctrine is intended to carry that connotation) this is not a doctrine which, in my opinion exists or is recognized in international law.“ 276

Diese Auffassung kann so verstanden werden, dass die extensive Interpretation der NSS 2002 abgelehnt wird, allerdings die, wie hier vertretene, restriktive Interpretation als rechtmäßig angesehen wird, insbesondere in dem Fall, dass Terroristenorganisationen Gegner sind. Dies entspricht nota bene im Kern der Argumentationslinie des amerikanischen Rechtsberaters Taft. Im Jahr 2006 erklärte der damalige Außenminister Straw hinsichtlich des Atomprogramms des Iran, dass militärische Gewalt „inconceivable“ sei.277 Allerdings weigerte sich der damalige Premierminister Blair, militärische Gewalt hinsichtlich des iranischen Atomprogramms auszuschließen.278 Die Regierung des Vereinigten Königreichs besteht seit Mai 2010 aus einem Bündnis zwischen Konservativen und Liberalen. Die Liberalen standen preemptiver Gewaltanwendung bisher eher distanziert gegenüber.279 Allerdings ist nicht abzusehen, inwieweit die Konservativen in dieser historisch einmaligen innenpolitischen Konstellation ihre völkerrechtlichen und sicherheitspolitischen Positionen werden einbringen können. Die britische National Security Strategy aus dem Jahr 2010 ist nicht weiterführend. Die aktuelle Sicherheitsstrategie des Vereinigten Königreiches schweigt hinsichtlich der Grenzen des Selbstverteidigungsrechts. Sie erwähnt noch nicht einmal das Selbstverteidigungsrecht. Allerdings identifiziert die britische NSS 2010 den Terrorismus als eine der größten Bedrohungen Großbritanniens.280 Ent276 Das Memorandum des Attorney General über die Rechtmäßigkeit einer Invasion des Iraks im Jahre 2003 vom 7. März 2003 wurde am 28. April 2005 „deklassifiziert“ und von der britischen Regierung veröffentlicht, mittlerweile verfügbar unter: http:// www.comw.org/warreport/fulltext/0303goldsmith1441.pdf (17.5.2010). 277 BYIL 77 (2006), S. 813. 278 M. w. N. Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 120. 279 Nichols, Eve of Destruction, S. 82. 280 Vgl. HM Government, A Strong Britain in an Age of Uncertainty: The National Security Strategy 2010, presented to Parliament by the Prime Minister by Command of Her Majesty October 2010, http://www.direct.gov.uk/prod_consum_dg/groups/dg_digi

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

sprechend verhält es sich mit der der NSS 2010 untergeordneten Strategic Defence and Security Review 2010.281 Im Zusammenhang mit dem iranischen Atomprogramm wird die Haltung des Vereinigten Königreichs jedoch recht deutlich. So wurden im November 2011 Pläne des britischen Verteidigungsministeriums bekannt, nach denen die britischen Streitkräfte Pläne ausarbeiten, um die USA bei einem etwaigen Angriff auf iranische Atomanlagen mit flankierenden Maßnahmen zu unterstützen. Dies beinhaltet die Positionierung von Schiffen und mit Tomahawk Cruise Missile bestückten U-Booten der Royal Navy, sowie der Zurverfügungstellung von britischem Territorium als Abschussbasis.282 Die Ausarbeitung von Plänen zur direkten Unterstützung einer Maßnahme der USA impliziert, dass man von der Vereinbarkeit des Konzepts der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht ausgeht, andernfalls würde das Vereinigte Königreich völkerrechtlich verantwortlich sein für die Unterstützung einer Verletzung des Gewaltverbots. Folglich ist das Vereinigte Königreich hinsichtlich der offiziellen Postulierung des Konzepts der preemptive self-defense zurückhaltend. Angesichts der praktischen Politik des Vereinigten Königreichs ist anzunehmen, dass das Vereinigte Königreich von der völkerrechtlichen Vereinbarkeit der preemptive self-defense ausgeht. 10. Europäische Union Erst mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon im Jahr 2009 erlangte die Europäische Union partikulare Völkerrechtssubjektivität. Bis dahin repräsentierte sie aber die Auffassung von 27 Staaten. Die Formulierung „daher müssen wir bereit sein, vor Ausbruch einer Krise zu handeln und Bedrohungen können nicht früh genug vorgebeugt werden“ in der European Security Strategy 2003 könnte man als Bekenntnis zu einem vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrecht verstehen.283 Dies wird allerdings mit dem Hinweis auf den Gesamtkontext zu Recht abgelehnt, der dadurch gekennzeichnet ist, das System der UN zu stärken. Daher wird der ESS 2003 allenfalls die Freiheit von Widersprüchen abgesprochen.284 talassets/@dg/@en/documents/digitalasset/dg_191639.pdf?CID=PDF&PLA=furl&CR E=nationalsecuritystrategy (17.02.2012). 281 HM Government, Securing Britain in an Age of Uncertainty: Strategic Defence and Security Review 2010, http://www.direct.gov.uk/prod_consum_dg/groups/dg_digi talassets/@dg/@en/documents/digitalasset/dg_191634.pdf?CID=PDF&PLA=furl&CR E=sdsr (09.05.2012). 282 The Guardian, UK military steps up plans for Iran attack amid fresh nuclear fears, 02.11.2011, http://www.guardian.co.uk/world/2011/nov/02/uk-military-iran-at tack-nuclear (09.05.2012). 283 Europäischer Rat, A Secure Europe in a Better World – European Security Strategy 2003, Brüssel 12. Dezember 2003, verfügbar unter http://www.consilium.euro pa.eu/uedocs/cmsUpload/78367.pdf (25.06.2010), abgedruckt in: Dannreuther/Peterson (Hrsg.), Security Strategy and Transatlantic Relations.

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

369

Die ESS 2003 ist hinsichtlich der Bedrohungsanalyse der Gefahren des 21. Jahrhunderts der NSS 2002 sehr ähnlich. Jedoch ist der ESS 2003 nichts hinsichtlich der Frage, ob, wie oder wann gegen diese Bedrohungen militärisch vorgegangen werden soll. Im Ergebnis hat die ESS 2003 keinen substantiellen Erklärungswert, was die Grenzen des völkerrechtlichen Selbstverteidigungsrechts angeht. Folglich ist die Auffassung der Europäischen Union hinsichtlich der preemptive self-defense als indifferent zu werten. 11. NATO a) Einleitung Die NATO selbst ist kein Völkerrechtssubjekt, repräsentiert jedoch eine Gemeinschaft von 28 Staaten. Während des Prag Gipfels im November 2002 beschloss die NATO ein neues Anti-Terror Konzept. Obwohl termini wie „preemptive“ und „anticipatory“ nicht verwendet werden, kann der Wortlaut des dokumentierten Ergebnisses des Gipfels so verstanden werden, dass die NATO zumindest preemptive self-defense nicht ausschließt.285 Es ist allerdings auch kaum vorstellbar, dass eine Institution wie die NATO mit 28 Mitgliedern eine einstimmige Übereinkunft über eine preemptive self-defense Maßnahme treffen.286 Ein strategisches Konzept hat die NATO zuletzt im Jahr 1999 veröffentlicht. Trotz der erkannten Notwendigkeit eines neuen Konzepts, wurde über mehr als ein Jahrzehnt kein neues Konzept erarbeitet. Im Mai 2010 hat eine Expertengruppe für das neue anvisierte strategische Konzept der NATO seine Analyse und Empfehlungen veröffentlicht.287 Die neue Strategie der NATO wurde dann auf dem NATO Gipfel in Lissabon im November 2010 beschlossen. Mit 28 Mitgliedsstaaten kommt der NATO eine besondere völkerrechtliche Bedeutung zu. b) Recommendations for a New Strategic Concept May 2010 Das 55 Seiten starke Papier ist im operativen Teil in zwei Abschnitte geteilt, Part One: Summary of Findings und Part Two: Further Analysis and Recommendations. 284

Hilpold, JA 38 (2006), S. 239. Kamp, Bulletin of the Atomic Scientists (2005), S. 27. 286 Kamp, Bulletin of the Atomic Scientists (2005), S. 27. 287 NATO 2020: Assured Security; Dynamic Engagement – Analysis and Recommendations of the Group of Experts on a New Strategic Concept for NATO, Brüssel, Belgien, 17. Mai 2010, http://www.nato.int/strategic-concept/expertsreport.pdf (06.07. 2010). 285

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Im ersten Abschnitt wird ähnlich wie in der NSS 2002 Technologie und Terror seit dem 11. September als zentrale Herausforderung für ein neues Verteidigungskonzept identifiziert.288 Unter den Überschriften Moving Torward NATO 2020 und Protecting Against Unconventional Threat heißt es dann: „We have learned however, that in our era less conventional threats to the Alliance could arise from afar and still affect security at home. These dangers include attacks involving weapons of mass destruction, terrorists strikes, and efforts to harm society through cyber assaults or the unlawful disruption of critical supply lines. To guard against these threats, which may or may not reach the level of an Article 5 attack, NATO must update its approach to the defence of Alliance territory while also enhancing its ability to prevail in military operations and broader security missions beyond its borders.“ 289

Damit wird explizit offen gelassen, wann Bedrohungen durch Massenvernichtungswaffen und terroristische Anschläge den Tatbestand des Art. 5 NATO-Vertrag erfüllen, und damit auch in Bezugden auf Art. 51 UN-Charta, auf den sich Art. 5 NATO-Vertrag bezieht. Allerdings kann man aus dieser Aussage herauslesen, dass man den Angriff schon von der Bedrohung her denkt, also dass man ab einer gewissen Intensität der Bedrohung den Tatbestand des Angriffs nach Art. 5 NATO-Vertrag als gegeben ansieht. Im zweiten Abschnitt wird der Iran neben den arabisch-israelischen Spannungen und der andauernden extremistischen Gewalt als drittes Problem identifiziert, das die Sicherheit der Allianz bedroht: „Iran’s effort to enrich nuclear fuel, develop nuclear weapons designs, and stockpile longe-range ballistic missiles, could create a major Article 5 threat to the Alliance in this decade.“ 290

Die NATO identifiziert den Iran also ebenfalls als möglichen Konfliktgegner. Wenn unter Conclusions dann konstatiert wird, dass: „The danger posed by unconventional threats has obvious implications NATO preparedness, including its definition of security, its conception of what constitutes an Article 5 attack, . . .“ 291,

dann wird offensichtlich, dass die NATO sich zumindest der Diskussion um die Frage, wann ein bewaffneter Angriff gegeben ist, stellt und eine Anpassung des Verständnisses des bewaffneten Angriffs im Sinne des Art. 5 NATO-Vertrages, und damit auch im Sinne des Art. 51 UN-Charta erforderlich ist.

288 289 290 291

Ebenda, S. 5. Ebenda, S. 9. Ebenda, S. 16. Ebenda, S. 17.

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

371

Besonders aufschlussreich ist die erste Empfehlung der Expertengruppe: „First, the Alliance must maintain the ability to deter and defend member states against any threat of aggression. This commitment, embodied in Art. 5 of the North Atlantic Treaty, should be reaffirmed in unmistaken terms. At the same time, NATO planners must recognize that the potential sources of Art. 5 threats have broadened and now include dangers that could arise either inside or outside the Euro-Atlantic region. NATO must be prepared to defend (and to deter) such threats regardless of their point of origin.292

Damit wird deutlich, dass der bewaffnete Angriff nicht staatlich oder eines staatlichen Ursprungs sein muss. Implizit, aber unmissverständlich wird damit auch das harbouring als Kriterium für die Auswahl des Adressaten der Gewaltanwendung legitimiert. Hinsichtlich der Frage der preemption ist bemerkenswert, dass der Report konsequent von threat of aggression und threats, also permanent von Bedrohungen und nicht allein von Angriffen spricht. Festzuhalten bleibt, dass die NATO neben Cyber Angriffen, Angriffe mit ballistischen Raketen und Anschläge durch Terrororganisationen als die wahrscheinlichsten Bedrohungen für die NATO-Staaten sieht. c) Strategic Concept 2010 Nach alledem ist die neue Strategie der NATO von besonderer Bedeutung für die Frage der Akzeptanz des Konzept der preemptive self-defense der NSS 2002. Das Strategic Concept for the Defence and Security of the Members of the North Atlantic Treaty Organization wurde auf dem NATO Gipfel in Lissabon vom 19. bis 20. November 2010 angenommen. Überschrieben ist die neue Strategie mit den Worten Active Engagament, Modern Defence. Die Strategie besteht aus 35 Seiten in der englischen Fassung und 37 in der französischen Fassung. Neben der Einleitung ist das Dokument in 7 Kapitel unterteilt, wobei nur Kapitel 5 nochmals in drei Unterkapitel unterteilt ist. Bereits in der Einleitung heißt es, dass das neue Konzept die NATO in eine neue Phase führen solle, damit die NATO weiterhin effektiv gegen neue Bedrohungen gewappnet sei.293 Gleich darauf im ersten Unterpunkt der Einleitung heißt es wörtlich: „It reconfirms the bond between our nations to defend one another against attack, including against new threats to safety of our citizens.“ 294

292

Ebenda, S. 19. Strategic Concept for the Defence and Security of the Members of the North Atlantic Treaty Organization, S. 4. 294 Ebenda. 293

372

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Hier wird schon zu Beginn deutlich gemacht, dass die NATO sich auch gegen Bedrohungen wehren wird, die insbesondere gegen ihre Staatsangehörigen gerichtet sind. Dies ist eine Absage an ein rein reaktives Verständnis von Selbstverteidigung. Zudem wird hier bereits klar, dass die NATO-Staaten nicht gewillt sind, Bedrohungen ihrer Bürger hinzunehmen, und der Schutz der Bürger als zumindest eine Hauptaufgabe gesehen wird. Später im Kapitel Core Tasks and Principles wird unter dem Punkt der Collective Defense dann erneut die Bekämpfung von Bedrohungen postuliert: „NATO will deter and defend against any threat of aggression, and against emerging security challenges where they threaten the fundamental security of individual Allies or the Alliance as a whole.“ 295

Die französische Fassung ist an dieser Stelle noch prononcierter und spricht von: „. . . de défense contre toute menace d’agression . . .“ 296

Bei der Analyse der sicherheitspolitischen Lage wird konstatiert, dass: „Terrorism poses a direct threat to the security of the citizens of NATO countries . . . in particular if terrorists were to acquire nuclear, chemical, biological or radiological capabilities.“ 297

Damit unterscheidet sich das Strategic Concept hinsichtlich der Bedrohungslage durch den internationalen Terrorismus im Kern nicht von der NSS 2002. Im Kapitel Defence and Deterrence wird gleich zu Beginn noch einmal deutlich, dass die NATO sich nicht nur für die Verteidigung des Territoriums in der Verantwortung sieht, sondern auch für das jeweilige Staatsvolk: „The greatest responsibility of the Alliance is to protect and defend our territory and our populations against attack, as set out in Article 5 of the Washington Treaty.“ 298

Zudem wird klargestellt, dass die NATO keinen Staat als potentiellen Gegner identifiziert, aber mit Entschlossenheit handeln wird, wenn ein Mitgliedsstaat bedroht würde: „The Alliance does not consider any country to be its adversary. However no one should doubt NATO’s resolve if the security of any of its members were to be threatened.“ 299

295

Ebenda, S. 7. Concept stratégique pour la defense et la sécurité des members de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord, S. 8. 297 Strategic Concept for the Defence and Security of the Members of the North Atlantic Treaty Organization, S. 11. 298 Strategic Concept for the Defence and Security of the Members of the North Atlantic Treaty Organization, S. 14. 299 Ebenda. 296

V. Stützende Auffassungen anderer Staaten

373

Damit übernimmt die NATO nicht das Konzept bestimmte Staaten besonders hervorzuheben, von denen bestimmte Bedrohungen ausgehen könnten, wie es die NSS 2002 mit den rogue states unternahm. Gleichzeitig macht die NATO jedoch deutlich, dass sie keine Bedrohung eines Mitgliedsstaates hinnehme. Um die Sicherheit der Bevölkerung der NATO Staaten gegen jede Bedrohung zu verteidigen, sieht die NATO auch die Entwicklung von Raketenabwehrsystemen gegen den Angriff mit ballistischen Raketen vor und wird die Fähigkeiten sich gegen die Bedrohung mit Massenvernichtungswaffen zu verteidigen weiterentwickeln: „We will ensure that NATO has the full range of capabilities necessary to deter and defend against any threat to the safety and security of our populations. Therefore, we will: ... develop the capability to defend our populations and territories against ballistic missile attack as a core element of our collective defence, . . . further develop NATO’s capacity to defend against the threat of chemical, biological, radiological and nuclear weapons of mass destruction; . . .“ 300

Damit erklärt die NATO unmissverständlich, dass sie die Verteidigung gegen Angriffe mit ballistischen Raketen und gegen Angriffe mit Massenvernichtungswaffen beabsichtigt. Allerdings bleibt offen, wie die NATO sich in der Zwischenzeit verhalten will, bis die entsprechenden Raketenabwehrsysteme operativ einsetzbar sind. Dementsprechend ist die Frage der preemptive self-defense in den entsprechenden Projektgruppen der NATO ein hochbrisantes und intensiv diskutiertes Problem. Wenn man Dokumente der NATO auf der militärisch-operativen Arbeitsebene betrachtet, findet man im Übrigen stets die Formulierung, dass Selbstverteidigung gegen einen Angriff oder einen bevorstehenden Angriff, imminent attack völkerrechtlich zulässig ist. d) Ergebnis Die NATO geht von der selben Bedrohungslage aus wie die NSS 2002, auch wenn die NATO darauf verzichtet, bestimmte Staaten als potenzielle Gegner zu identifizieren. In ihrem strategischen Konzept verspricht sie Schutz und Sicherheit der Bürger ihrer Mitgliedsstaaten auch gegen Bedrohungen zu verteidigen. Einem rein reaktiven Verständnis der Selbstverteidigung erteilt die NATO damit eine Absage. Um Angriffe mit Massenvernichtungswaffen und ballistischen Raketen abwehren zu können, will die NATO ein Raketenabwehrsystem entwickeln. Damit ergibt sich zwangsläufig die Frage, was die NATO in der Zeit, bis dieses 300 Strategic Concept for the Defence and Security of the Members of the North Atlantic Treaty Organization, S. 15 f.

374

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Raketenabwehrsystem einsatzfähig ist, zu tun beabsichtigt. Hierzu schweigt sich das neue strategische Konzept aus. Wenn man auf die Grundaussage, den konsequenten Schutz der Bevölkerung der Mitgliedsstaaten und Territorien zurückblickt und darauf, dass man aufgrund der Fähigkeitslücke keine Korrektur der Grundaussage vorgenommen hat, kann man von einem beredtem Schweigen sprechen. Folglich lässt die NATO ihre Auffassung hinsichtlich der preemptive self-defense zumindest offen. 12. Ergebnis Staaten mit konkreter terroristischer Bedrohung und Erfahrung terroristischer Gewalt wie Australien, Israel, Russland teilen die Interpretation der NSS 2002 hinsichtlich des vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts. Insbesondere Australien dürfte wohl der deutlichste Befürworter der preemptive self-defense sein. Aber auch ein Staat wie Japan, der verfassungsrechtlich die strengste Regulierung hinsichtlich des Einsatzes militärischer Gewalt hat, aber unter der Bedrohung durch einen Staat wie Nordkorea lebt, teilt das Konzept der preemptive self-defense. Auch Indien ist zu den Staaten zu zählen, die das Konzept der preemptive self-defense explizit unterstützen. Bemerkenswerterweise hat auch Nordkorea zumindest grundsätzlich ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung postuliert. Inwieweit dies mit dem Konzept der preemptive self-defense übereinstimmt bleibt jedoch offen. Bemerkenswert ist noch, dass der Staat, der am deutlichsten ein Recht auf preemptive self-defense proklamiert, Australien, sich explizit auf die Notwendigkeit einer angepassten Interpretation der WebsterFormel beruft. Daneben ist die Haltung einiger großer europäischer Staaten wie Frankreich und das Vereinigte Königreich undeutlich. Die NATO schweigt zwar in ihrem aktuellen Strategiepapier. Um ihre in dem selben Strategiepapier postulierten Ziele, wie den effektiven Schutz der Bevölkerung ihrer Mitgliedsstaaten, zu erreichen, müsste die NATO konsequenterweise notfalls auch im Rahmen der preemptive self-defense operieren. Am Ende bleibt ein gewisses Maß an Spekulation, da naturgemäß kein Zugang zu Notfallplanungen, den sogenannten contingency plans, besteht, die möglicherweise ein weites Konzept der preemptive self-defense vorsehen, wie es die NSS 2002 öffentlich formuliert hat.301 Ein deutliches Indiz dafür, dass solche Pläne bestehen, sind die im November 2011 bekannt gewordenen Pläne zur Unterstützung eines amerikanischen Angriffs auf die iranischen Atomanlagen durch die britischen Streitkräfte.302 301

So auch schon Reisman/Armstrong, Claims to Pre-emptive Use of Force, S. 109. The Guardian, UK military steps up plans for Iran attack amid fresh nuclear fears, 02.11.2011, http://www.guardian.co.uk/world/2011/nov/02/uk-military-iran-at tack-nuclear (09.05.2012). 302

VI. Exkurs: Allgemeine Rechtsgrundsätze

375

VI. Exkurs: Allgemeine Rechtsgrundsätze 1. Einleitung Eine unvoreingenommene Prüfung der internationalen Rechtsprechung seit dem 14. Jahrhundert bis heute zeigt, dass die internationalen Schiedsrichter und Gerichte ihre Entscheidungen nicht nur auf die Bestimmung völkerrechtlicher Verträge und auf die Normen des Völkergewohnheitsrechts, sondern auch auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze als einer dritten besonderen Rechtsquelle gründen.303 So nennt auch Art. 38 Abs. 1 c IGH-Statut die die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze als dritte Rechtsquelle.304 Wie soeben gezeigt, ist die preemptive self-defense mit dem Völkergewohnheitsrecht in Form der Webster-Formel und auch Art. 51 UN-Charta vereinbar. Zudem stützen sich die das Konzept der preemptive self-defense befürwortenden Staaten überwiegend auf das Völkergewohnheitsrecht. Insofern ist ein Rückgriff auf die Allgemeinen Rechtsgrundsätze obsolet. Gleichwohl kann eine Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen das hier erzielte Ergebnis festigen. 2. Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung in nationalen Rechtsordnungen Die allgemeinen Rechtsgrundsätze sind die allgemeinen Prinzipien, welche aus Rechtssätzen des innerstaatlichen Rechts abgeleitet werden.305 Dabei werden diese allgemeinen Prinzipien im Sinne des Art. 38 Abs. 1 c) IGH-Statut nicht nur aus Rechtssätzen des nationalen Zivilrechts, sondern auch aus solchen des innerstaatlichen Strafrechts gewonnen.306 Keine wohlausgebildete Rechtsordnung erkennt das Notwehrrecht nicht an, insofern handelt es sich beim Selbstverteidigungsrecht bzw. Notwehrrecht um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz.307 In den Strafrechtsordnungen von zahlreichen Staaten existiert ein Notwehrrecht bereits gegen die unmittelbare Bedrohung eines Angriffs. Entweder befindet sich eine entsprechende explizite Regelung in den strafrechtlichen Regelwerken, oder die Rechtsprechung sieht das Recht, sich bereits gegen einen drohenden Angriff zu verteidigen, als dem Notwehrrecht innewohnende Begrenzung.308 303

Verosta, Alfred Verdross – Leben und Werk, S. 19. Ausführlich zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen als ungeschriebenes Völkerrecht: Petersen, AVR 46 (2008), S. 502 ff. 305 Hobe, Völkerrecht, S. 197. 306 Kokott/Doehring/Buergenthal, Grundzüge des Völkerrechts, S. 28, Careau, Droit International, S. 289. 307 Doehring, Völkerrecht, Rn. 1042, Daillier/Forteau/Pellet, Droit International Public, S. 1038. 308 Ausführlich Pintore, Das präventive Selbstverteidigungsrecht im Lichte allgemeiner Rechtsgrundsätze, S. 330. 304

376

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Interessanterweise gibt es einen Ansatz aus dem ausländischen Schrifttum, der auf die deutsche Rechtsprechung zur Problematik missbrauchter Frauen verweist.309 Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Zustand der Unmittelbarkeit auch länger andauern, nämlich bei einer kontinuierlichen Gewalttätigkeit des Ehemanns. Dies hat zur Folge, dass diese Frau sich im Rahmen des Notwehrrechts gegen ihren Mann verteidigen darf, wenn er ihr abgewandt ist oder schläft.310 Hierbei handelt es sich um die so genannte Haustyrannen-Konstellation. Aufgrund der historischen Serie gewaltsamer Handlungen, meist des Familienvaters, wird von einer an Gewissheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eines weiteren Angriffs ausgegangen. Dem Opfer wird dann zugestanden, in Ausnutzung einer punktuellen Schwäche des Gewalttäters sein Notwehrrecht auszuüben, obwohl kein Angriff droht.311 Diese Notwehrlage ist offenkundig nicht unmittelbar vergleichbar mit der Situation von Staaten, die sich massiven Bedrohungen durch rogue states oder internationalen Terrororganisationen ausgesetzt sehen. Zudem hat in diesen Fallgruppen bereits Gewaltanwendung stattgefunden, anders als beim Konzept der preemptive self-defense. Allerdings wird gerade an dieser Fallgruppe die besondere Flexibilität des innerstaatlichen Notwehrrechts deutlich, welche die Situationsabhängigkeit der Grenzen des Unmittelbarkeitskriteriums in besonderem Maße anerkennt. Im innerstaatlichen Recht kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Notwehrhandlung folglich auch primär auf die besondere Situation des Einzelfalls an. So wird im innerstaatlichen Notwehrrecht beispielsweise auch zu berücksichtigen sein, wenn auf der einen Seite der potentielle Angreifer ein Sturmgewehr mit sich führt, und auf der anderen Seite der Verteidiger waffenlos ist und lediglich ein Taschenmesser hat. Hier wird auch keine Rechtsordnung verlangen, dass der Verteidiger darauf wartet, dass mit dem Sturmgewehr auf ihn angelegt wird, und er so seiner Selbstverteidigung beraubt wird. Insbesondere wenn der Angreifer bereits mehrfach Gewalttaten begangen, und den Verteidiger kontinuierlich mit Existenzvernichtung bedroht hat. Wenn der Angreifer nun das Sturmgewehr mit sich führt und der Verteidiger aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Angreifer den Entschluss gefasst hat, den Verteidiger zu töten, dann muss der Verteidiger nicht auf das Fertigladen oder gar das Anlegen warten, sondern kann unmittelbar sein Leben verteidigen. Keine Rechtsordnung verlangt von seinen Unterworfenen die Einwilligung in die Vernichtung der eigenen Existenz. Eine Lykurgsche Rechtsordnung besteht nicht mehr. So wird auch in den modernen Rechtsordnungen noch nicht einmal von Soldaten verlangt, in die 309 Vgl. Rockefeller, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 141 f., Nabati, Transnational Law & Contemporary Problems 13 (2003), S. 797 ff. 310 Rockefeller, Denver JILP 33 (2004–2005), S. 142. 311 M. w. N. Pintore, Das präventive Selbstverteidigungsrecht im Lichte allgemeiner Rechtsgrundsätze, S. 217.

VI. Exkurs: Allgemeine Rechtsgrundsätze

377

eigene sichere Vernichtung einzuwilligen.312 Dieser Gedanke ist noch bestechender, wenn man berücksichtigt, dass im Rahmen der nationalen Rechtsordnungen Rechtsunterworfene und Rechtserzeuger nicht identisch sind. Im Völkerrecht sind jedoch die Rechtsunterworfenen gleichzeitig die Rechtserzeuger. Hinzu kommt noch, dass beim einzelnen Staatsangehörigen eine Macht existiert, die ihn grundsätzlich effektiv schützen kann, nämlich die Staatsmacht in Gestalt der Polizei. Wie gezeigt, ist der Sicherheitsrat keine vergleichbare Macht und kann den Staat regelmäßig nicht schützen. Es fehlt bereits an den hierzu erforderlichen UN-Truppen gemäß Art. 43 UN-Charta. Daher ist dem Staat, der sich in einer ähnlich bedrohlichen Lage befindet, tendenziell noch mehr zuzugestehen, als dem Staatsangehörigen in der Notwehrsituation. Angesichts dieses deutlichen Befundes hinsichtlich des innerstaatlichen strafrechtlichen Notwehrrechts ist festzuhalten, dass das innerstaatliche Recht angesichts einer existenziellen Bedrohung nicht die Aufgabe eines seiner Rechtsunterworfenen fordert, sondern das Unmittelbarkeitskriterium des Notwehrrechts flexibel versteht und im Hinblick auf den Einzelfall konkretisiert. Man mag es bezweifeln, ob die flexible Handhabung des Unmittelbarkeitskriteriums allgemeines Rechtsprinzip ist und auf Staaten übertragbar ist, die durch rogues states und internationale Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen massiv bedroht werden. Gleichwohl liegt dieser flexiblen Handhabung des Unmittelbarkeitskriteriums das Prinzip zu Grunde, dass keine Rechtsordnung, auch durch die Voraussetzungen des Notwehrrechts nicht, einer rechtsunterworfenen Entität abverlangt, in die eigene Vernichtung einzuwilligen. Somit hat das Diktum Carl-August Fleischhauers aus dem Atomwaffengutachten des IGH nach wie vor Bestand: „The same result is reached if, in the absence of a conventional or a customary rule for the conciliation of the conflicting legal principles and rules, it is accepted that the third category of law which the Court has to apply by virtue of Article 38 of its Statute, that is, the general principles of law recognized in all legal systems, contains a principle to the effect that no legal system is entitled to demand the self-abandonment, the suicide, of one of its subjects. Much can be said, in my view, in favour of the applicability of such a principle in all modern legal systems and consequently also in international law.“ 313

Jedenfalls kann umgekehrt kein allgemeiner Rechtsgrundsatz oder allgemeines Prinzip gefunden werden, welches verlangt, dass eine Entität in seine Vernichtung einwilligen muss.

312 Anders unter der Verfassung des Lykurgs: „Wanderer, kommst du nach Sparta, verkündige dorten, du habest uns hier liegen gesehen, wie das Gesetz es befahl.“ (Schiller, Der Spaziergang, S. 177). 313 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, I.C.J. Reports 1996, S. 308 f.

378

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

3. Ergebnis In zahlreichen nationalen Rechtsordnungen existiert ein strafrechtliches Notwehrrecht bereits gegen einen drohenden rechtswidrigen Angriff. Dieses vorwegnehmende Notwehrrecht orientiert sich insbesondere an den Umständen des Einzelfalls und impliziert eine flexible Handhabung des Unmittelbarkeitskriteriums. Dem liegt das Prinzip zugrunde, dass keine Rechtsordnung von seinen rechtsunterworfenen Entitäten die Einwilligung in die eigene Vernichtung fordert. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz untermauert das hier erzielte Ergebnis.

VII. Klassiker als Rechtserkenntnisquellen nach Art. 38 Abs. 1 d) IGH-Statut 1. Einleitung Nach Art. 38 Abs. 1 d) IGH-Statut wendet der IGH als Hilfsmittel zur Feststellung von Rechtsnormen die Lehrmeinungen der fähigsten Völkerrechtler der verschiedenen Nationen als Hilfsmittel an. Die Lehrmeinungen der fähigsten Völkerrechtler sind damit keine Völkerrechtsquelle, können aber zum Nachweis einer völkerrechtlichen Norm herangezogen werden, die einer der drei in Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut statuierten Rechtsquellen entspringt. Insofern sind sie Rechtserkenntnisquellen. Bis in das 19. Jahrhundert wurde die Völkerrechtslehre als die autoritative Feststellung des geltenden Rechts eingeschätzt. Klassiker wie Hugo Grotius wurden permanent zur Begründung völkerrechtlicher Positionen herangezogen.314 Für das 21. Jahrhundert ist festzustellen, dass die Autorität der Völkerrechtslehre proportional zu ihrem Anwachsen abgenommen hat.315 Allerdings kann die „Lehrmeinung der fähigsten Völkerrechtler“ auch so verstanden werden, dass diese nicht auf die Lehrmeinung der fähigsten Völkerrechtler der Gegenwart beschränkt ist, sondern dass gerade auch die unbestrittenen Klassiker wie Grotius, de Vattel und andere als Rechtserkenntnisquellen zu berücksichtigen sind. Im Rahmen einer Untersuchung des modernen Völkerrechts haben die Klassiker so ihren dogmatischen Platz als Rechtserkenntnisquelle.316 Die Berücksichtigung der Klassiker drängt sich im Rahmen dieser Untersuchung auch aus anderen Gründen auf. Webster hat sich während seines rechtswissenschaftlichen Studiums mit den Klassikern des Völkerrechts vertraut gemacht.317 Insbesondere war Webster mit den Schriften Grotius’, von Pufendorfs 314 Heintschel von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 21, Rn. 5. 315 Ebenda. 316 Vgl. Kotzur, Wirkungsweise von Klassikertexten im Völkerrecht, JöR 49 (2001), S. 329 ff. 317 Stevens, Border Diplomacy, S. 104.

VII. Klassiker als Rechtserkenntnisquellen nach Art. 38 Abs. 1 d) IGH-Statut 379

und de Vattels vertraut.318 Amerikanische Politiker bezogen sich bei Fragen des Völkerrechts oft auf Grotius und seine Nachfolger von Pufendorf und de Vattel.319 Insbesondere hatte de Vattel bedeutsamen Einfluss auf die amerikanische Rechtskultur. Zudem werden in nicht wenigen Veröffentlichungen die Klassiker zur Begründung der eigenen Position bemüht, dabei aber ekklezistisch interpretiert. So wird zum Teil ein schiefes, unvollständiges und damit unwahres Bild der Lehrmeinungen der Klassiker als Argumentationshilfe verwendet. Letztlich mag die Besinnung auf die gemeinsamen Klassiker vielleicht auch hilfreich für die Überwindung der atlantischen Fragmentierung sein. 2. Hugo Grotius Nicht selten wird recht vereinfacht angeführt, Grotius halte den Präventivkrieg allein aus Furcht vor dem Nachbarn für keinen legitimen Kriegsgrund.320 So biete auch das Bauen einer Burg nach Grotius keine Berechtigung für eine vorwegnehmende Selbstverteidigung. Als gerechter Grund für einen Krieg käme nach Grotius nur erlittenes, nicht drohendes Unrecht in Betracht. Insofern lehne Grotius präventive Kriegsführung, ergo auch vorwegnehmende Selbstverteidigung, als gerechten Kriegsgrund ab.321 Diese Argumentation greift zu kurz und ist ekklezistisch. Inhaltlich ist das Errichten einer Burg eine defensive Maßnahme, es sei denn, es werden eine Reihe von Burgen dicht an der Grenze errichtet, die einen Angriff vorbereiten sollen. Dies meint Grotius jedoch nicht: „2. Deshalb ist es keine gerechte Ursache zum Krieg, wenn der Nachbar, den kein Vertrag hindert, auf seinem Gebiet eine Festung oder ein anderes Verteidigungswerk anlegt. Die schädlich werden können. Denn gegen eine solche Gefahr sind Gegenbefestigungen und ähnliche Mittel anzuwenden, aber nicht die Entfesselung des Krieges.“ 322

Die Entwicklung ballistischer Raketen, welche für die Bestückung mit einem Massenvernichtungswaffensprengkopf prädestiniert, und das Indiz für die gleichzeitige Entwicklung von beispielsweise Atomwaffenprogrammen sind, sind mit der Errichtung von Burgen oder Verteidigungswerken nicht vergleichbar. Zudem hat Grotius unmittelbar zuvor konstatiert, dass die vorwegnehmende Verteidigung zulässig ist, wenn das subjektive Merkmal der Absicht vorliegt:

318

Vgl. Kunde, Präventivkrieg, S. 145. Stevens, Border Diplomacy, S. 166. 320 Vgl. Heuser, Den Krieg denken, S. 82. 321 Vgl. Kühn, Unilaterale präventive Gewaltanwendung, S. 117. Ähnlich Vitzthum, Die herausgeforderte Einheit der Völkerrechtsordnung, S. 862. 322 Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 22. Kapitel, V. Abschnitt, Nr. 2. 319

380

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

„Denn damit die Verteidigung gerecht ist, muss sie notwendig sein, wenn bei dem anderen nicht nur die Macht, sondern auch die Absicht vorliegt, und zwar muß diese Absicht mit solcher Gewißheit feststellbar sein, wie das in menschlichen Dingen überhaupt feststellbar ist.“ 323

Auch Grotius differenziert. Tatsächlich lehnt Grotius einerseits rein präventive Maßnahmen ab: „In keinem Falle aber ist es zulässig, wie einige behaupten, daß nach dem Völkerrecht ein Krieg begonnen werden dürfe, um das Anwachsen einer Macht, welche später schädlich werden könnte, zu hindern. ... Das menschliche Leben ist so, daß eine vollkommene Sicherheit niemals vorhanden ist.“ 324

Andererseits zitiert Grotius Cicero: „Über die Gewalt, durch die man sein Leben verteidigt, ist die Stelle von Cicero bekannt, der ein Zeugnis für die Natur selbst ablegt, indem er sagt: ,Es ist dies kein geschriebenes, sondern ein angeborenes Gesetz; wir haben es nicht gelernt, empfangen oder gelesen, sondern aus der Natur selbst aufgenommen, geschöpft und ausgesprochen. Es ist nicht gelehrt, sondern geübt worden, es ist nicht eingerichtet, sondern nur eingeflößt worden. Wenn unser Leben durch Hinterhalt, durch Gewalt, durch Waffen von den Straßenräubern oder den Feinden bedroht wird, so ist alles erlaubt, um sich zu retten.‘ Ferner sagt er: ,Das lehrte die Vernunft den Klugen, die Notwendigkeit den Barbaren, die Sitte den Völkern und die Natur den wilden Tieren, daß sie jedwede Gewalt auf jedwede Weise sich von ihrem Leibe, ihrem Kopfe und ihrem Leben fernhalten.‘“

Ferner führt Grotius in „Über die Gründe des Krieges“ aus: „Wenn der Körper mit Gefahr für das Leben angegriffen wird, so daß man dem Angriff nicht ausweichen kann, ist der Krieg, wie gesagt, und selbst die Tötung des Drohenden erlaubt. . . ., ist festzuhalten, dass dieses Recht der Verteidigung von selbst und zuerst aus dem hervorgeht, was die Natur jedem empfiehlt.“ 325

Sodann fährt er fort: „1. Es ist dazu eine gegenwärtige Gefahr erforderlich, die sich gleichsam in einem Punkt oder Augenblick zusammendrängt. Ich gebe zwar zu, daß, wenn der Angreifende zu den Waffen greift, und zwar in der offenen Absicht zu töten, daß man dann der Tat zuvorkommen darf. Im Moralischen wie im Natürlichen hat jeder Punkt eine gewisse Ausdehnung. Allein man irrt sich, wenn man es bei jeder Gefahr gestattet, ihr durch Tötung zuvorzukommen.“ 326 323 324 325 326

Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 22. Kapitel, V. Abschnitt, Nr. 2. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 1. Kapitel, XVII. Abschnitt. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 1. Kapitel, III. Abschnitt. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 1. Kapitel, V. Abschnitt.

VII. Klassiker als Rechtserkenntnisquellen nach Art. 38 Abs. 1 d) IGH-Statut 381

Die NSS 2002 sagt gerade nicht, dass die preemptive self-defense bei jeder Gefahr den Einsatz militärischer Gewalt erlaubt, vielmehr verlangt sie eine konkrete Gefahr. Die NSS 2002 will einem Angriff zuvorkommen, den der Aggressor soweit wie möglich zu verheimlichen versucht, bis der unumkehrbare Erfolg eingetreten ist. Insbesondere will die NSS 2002 einem Angriff zuvorkommen, gegen den es keine effektiven Verteidigungsmaßnahmen gibt. Die von Grotius zuvor verlangte größtmögliche Gewissheit der Absicht des Aggressors ist bei internationalen Terroristenorganisationen des 21. Jahrhunderts selbstevident. Hinsichtlich der rogue states ist diese eben soweit wie menschenmöglich zu ermitteln. Wenn die Absicht feststellbar ist, was regelmäßig nur aus den unmissverständlichen Umständen der Fall sein wird, heißt das nicht, dass auch Zeit und Ort des drohenden Angriffs präzise feststellbar sind. Der Wortlaut der NSS 2002 impliziert, dass dafür, dass der Angriff stattfinden wird, Gewissheit besteht, wenn er mit der preemptive self-defense verhindert werden soll. Folglich bietet die Meinung Grotius ein gewisse Offenheit für das Konzept der preemptive self-defense. 3. Samuel von Pufendorf Samuel von Pufendorf steht in der Tradition Grotius und verweist darauf, dass ein scharfsichtiger Richter anhand des Einzelfalls beurteilen könne, ob eine Handlung im Rahmen des Selbstverteidigungsrechts liegt oder nicht.327 Grundsätzlich gilt nach von Pufendorf, dass ein Mann tödliche Gewalt anwenden darf, wenn der Aggressor die klare Absicht zeigt, das Leben des Verteidigers zu vernichten.328 Dabei ist aber ebenfalls zu berücksichtigen, ob die Gefahr nicht auf andere Weise beseitigt werden kann, was aber nicht zu streng bewerten werden soll.329 Insgesamt verschließt sich von Pufendorf nicht prinzipiell dem Gedanken der preemptive self-defense, jedenfalls spricht er sich nicht für ein rein reaktives Selbstverteidigungsrecht aus. 4. de Vattel de Vattels völkerrechtliche Auseinandersetzung mit der Präventivkriegsproblematik ist vor dem historischen Hintergrund des ausgehenden 18. Jahrhunderts in Europa zu verstehen. Zu dieser Zeit gab es keinen Staat, auch das Heilige Römische Reich Deutscher Nation nicht, der die Rolle des Hegemon hätte einnehmen können. Jeder Staat lebte mit der Sorge, dass ein Staat die Vorherrschaft in Europa an sich reißen könnte.330 de Vattels Verständnis des vorwegnehmenden 327 328 329 330

Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 269. Stevenson, Border Diplomacy, S. 35, Sofaer, EJIL 14 (2003), S. 269. Stevenson, Border Diplomacy, S. 35. Vgl. Heuser, Den Krieg denken, S. 83.

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E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

Selbstverteidigungsrechts war so etwas weiter als das von Grotius und von Pufendorf. So konnte sich ein Staat im Rahmen des vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts nach Vattel auch verteidigen, wenn keine absolute Sicherheit über die Angriffsabsicht des Gegners bestand.331 Andererseits sagt auch de Vattel unmissverständlich, dass das bloße Anwachsen einer Macht kein Grund für einen Krieg sei: „Da der Krieg nur erlaubt ist, um ein erlittenes Unrecht zu rächen, oder sich gegen ein drohendes Unrecht zu schützen (§26), ist es eine heilige Norm des Völkerrechts, daß die Machtzunahme einer Nation, für sich allein genommen, niemanden das Recht geben kann, ihr mit Waffengewalt entgegenzutreten.“ 332

de Vattel lässt auch eine vagen Verdacht nicht ausreichen: „Die beste Sicherung besteht in Präventivmaßnahmen. Eine Nation ist natürlich berechtigt, sich gegen ein Übel, das man ihr antun will, zur Wehr zu setzen und Gewalt, überhaupt jedes zulässige Mittel einer solchen Nation entgegenzusetzen, die Handlungen gegen sie unternimmt; aber sie darf sogar deren Absichten zuvorkommen, muß hier nur achtgeben, daß sie nicht auf einen vagen und unbestimmten Verdacht hin angreift, damit sie sich nicht dem Vorwurf eines ungerechten Angriffs aussetzt.“ 333

Allerdings ist bereits die Formulierung „deren Absichten zuvorkommen“ in der Wortwahl tendenziell weiter gefasst. Und de Vattel lässt im Umkehrschluss bereits den bestimmten Verdacht ausreichen. Er spricht nicht wie Grotius von einer höchstmöglichen Gewissheit und verlangt auch nicht, dass sich die Bedrohung in einem Punkt zusammendrängen muss. Für de Vattel ist es Prinzip, dass ein Staat sich bereits dann verteidigen darf, wenn er sich bedroht sieht: „Sie (Nation)334 hat auch das Recht, dem Unrecht vorzubeugen, wenn sie sich bedroht sieht (Buch II, § 50).“ 335

Bemerkenswerterweise differenziert de Vattel hinsichtlich der Schwere der Bedrohung und formuliert präzise: „Der Wahrscheinlichkeitsgrad und die Größe des drohenden Übels bilden die Grundlage für die Auslösung eines Rechts zur präventiven Gewaltanwendung. Handelt es sich um ein erträgliches Übel, um einen leichten Verlust, so soll man nichts übereilen; es besteht keine große Gefahr, wenn man abwartet, bis die Gewissheit einer Bedrohung besteht. Steht aber das Staatswohl auf dem Spiel, so darf die Zurückhaltung

331

Bellamy, Just Wars, S. 159. de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, Buch III, Kapitel III, § 44. 333 de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, Buch II, Kapitel IV, § 50. 334 Vom Verfasser hinzugefügt. 335 de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, Buch III, Kapitel III, § 26. 332

VII. Klassiker als Rechtserkenntnisquellen nach Art. 38 Abs. 1 d) IGH-Statut 383 nicht zu weit getrieben werden. Soll man mit der Abwendung seines Unterganges warten, bis er unvermeidlich geworden ist? ... In Lagen, in denen es unmöglich oder zu gefährlich ist, eine volle Gewißheit abzuwarten, kann man rechtmäßig auf eine vernünftige Vermutung hin handeln. Wenn mitten im Wald ein Unbekannter das Gewehr auf mich richtet, bin ich nicht sicher, daß er mich töten will; soll ich ihm die Zeit zum Schießen lassen, um Gewißheit über seine Ansichten zu bekommen?“ 336

Nach de Vattel verlangt das Völkerrecht von einem Staat nicht seine Existenz zu riskieren. Letztlich differenziert de Vattel sogar noch hinsichtlich des Wesens eines potentiellen Angreifers: „Dürfen wir zur Abwendung einer drohenden Gefahr einen Nachbarn angreifen, wenn er im tiefsten Frieden an unserer Grenze Festungen errichtet, seine Flotte ausrüstet, seine Truppe verstärkt, eine mächtige Armee zusammenzieht, seine Lager auffüllt, kurz wenn er Kriegsvorbereitungen trifft? Die Antwort hängt wesentlich von den Gewohnheiten, dem Charakter dieses Nachbarn ab.“ 337

Folglich ist de Vattel aufgeschlossener als Grotius für ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine pauschale Ausweitung des Konzepts von Grotius, vielmehr differenziert de Vattel bereits hinsichtlich der Schwere der Bedrohung und der Natur des Gegners. de Vattels Verständnis des Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ist damit nicht nur vereinbar mit dem Konzept der preemptive self-defense, vielmehr scheint es sogar die zentralen Parameter der preemptive self-defense bereits zu enthalten. Allerdings geht de Vattel sogar tendenziell über dieses hinaus. 5. Thomas von Aquin, de Vitoria und Suarez de Vitoria und Suarez behandeln die Frage eines vorwegnehmendes Selbstverteidigungsrecht nicht explizit.338 Auch Thomas von Aquin erwähnt in seinen Werken die Frage eines vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrecht nicht.339 Folglich ist sind Rückgriffe auf deren Lehrmeinungen stets dem Vorwurf Spekulation ausgesetzt. Somit kann auch dahin gestellt bleiben, ob Thomas von Aquin und die Scholastiker de Vitoria und Suarez als Klassiker des Völkerrechts gelten oder ob es sich bei ihren Schriften um bloße moraltheologische Werke handelte. Insgesamt kann aus ihren Schriften keine verlässliche Aussage zur Frage nach 336 de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, Buch III, Kapitel III, § 44. 337 de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, Buch III, Kapitel III, § 50. 338 Voß, Ius belli, S. 85, Reichberg, JHIL 9 (2007), S. 12. 339 Reichberg, JHIL 9 (2007), S. 12.

384

E. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Völkergewohnheitsrecht

der Rechtmäßigkeit eines vorwegnehmenden Selbstverteidigungsrechts entnommen werden. 6. Ergebnis Die Betrachtung der Klassiker Grotius, de Vattel und von Pufendorf zeigt, dass alle drei Völkerrechtler ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung bejahen. Grotius verlangt, dass sich die Gefahr des Angriffs in einem Punkt zusammendrängt, der allerdings dehnbar ist, und gleichzeitig die Gewissheit, dass ein Angriff stattfindet, so hoch wie möglich ist. Ähnliche Ansätze sind bei von Pufendorf zu finden, der ebenfalls auf die Bedeutung der Einzelfallbetrachtung verweist.Tendenziell weiter ist die Auffassung de Vattels, nach dessen Auffassung ein bestimmter Verdacht dafür ausreicht, dass sich ein Staat verteidigen darf. Nach de Vattel ist das Selbstverteidigungsrecht bereits dann gegeben, wenn ein Staat sich bedroht sieht. Allerdings differenziert de Vattel hinsichtlich Schwere der Bedrohung und der Natur des potentiellen Gegners. Offensichtlich hat de Vattel nach wie vor einen Einfluss auf das amerikanische Verständnis des Völkerrechts. Festzuhalten bleibt, dass weder Grotius, de Vattel noch von Pufendorf sich eignen, um eine Position gegen das Konzept der preemptive self-defense zu untermauern. Vielmehr hatten die Gedanken von Grotius, de Vattel und von Pufendorf Einfluss auf Webster und seine Formel. Insofern sprechen die Schriften der prominentesten Klassiker unmissverständlich für ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, das mitunter auch mit dem Konzept der preemptive selfdefense in Vereinbarung gebracht werden kann.

VIII. Ergebnis Die Webster-Formel ist geltendes Völkerrecht und somit für die Frage der Vereinbarkeit des Konzepts der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht relevant. Fundamentale Prämisse der Webster-Formel ist die Notwendigkeit einer Einzelfallbeurteilung für die Beurteilung einer Handlung im Rahmen der Selbstverteidigung. Dies ermöglicht und gebietet zugleich, die moderne Waffentechnik und die Natur der potentiellen Gegner in die Beurteilung einfließen zu lassen. So ist a necessity of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment of deliberation auch dann gegeben, wenn Staaten sich einer massiven konkreten Bedrohung durch unberechenbare Staaten mit permanenten Bedrohungsaktivitäten oder Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen, auch wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des zu erwartenden Angriffs besteht, ausgesetzt sehen. Bemerkenswerterweise findet das Konzept der preemptive self-defense gerade bei solchen Staaten Unterstützung, deren Staatsangehörige Opfer von Anschlägen

VIII. Ergebnis

385

internationaler Terrororganisationen wurden, wie Australien und Russland. Indien hatte bereits vor den Anschlägen in Mumbai das Konzept der preemptive self-defense offiziell als mit dem Völkerrecht vereinbar erklärt. Insbesondere wenn ein Staat wie Japan angesichts der Bedrohung durch Nordkorea eine dynamische Interpretation der Selbstverteidigung im Sinne des Konzepts der preemptive self-defense propagiert, ist es abwegig, die Befürwortung dieses Konzepts als verdeckten Imperialismus zu bezeichnen. Das aktuelle Strategie-Papier der NATO schweigt sich über die Grenzen des Selbstverteidigungsrechts aus. Allerdings erklärt die NATO gleichzeitig das Ziel, dass sie die Bevölkerung ihrer Mitgliedstaaten auch gegen die Angriffe mit ballistischen Raketen und Massenvernichtungswaffen schützen will. Bis ein funktionierendes Raketenabwehrsystem einsatzfähig ist, bleibt ihr zwangsläufig nur ein Mittel hierfür: preemptive self-defense. Der Blick auf die dritte Rechtsquelle des Völkerrechts, die allgemeinen Rechtsgrundsätze, untermauert das erzielte Ergebnis. Zahlreiche Rechtsordnungen haben ein Notwehrrecht, das bereits gegen einen drohenden Angriff greift. Zudem wird deutlich, dass das Gebot der Einzelfallbeurteilung und der Gedanke, dass keine Rechtsordnung von einer seiner rechtsunterworfenen Entitäten die Einwilligung in seine Vernichtung verlangt, Prämisse des innerstaatlichen Notwehrrechts und allgemeiner Rechtsgrundsatz im Völkerrecht ist. Die Klassiker des Völkerrechts, wie Grotius, de Vattel und von Pufendorf zeigen eine deutliche Offenheit für das Konzept der preemptive self-defense. Ihr Denken hatte nicht nur Einfluss auf die Formulierung der Webster-Formel, sondern ist das rechtskulturelle Erbe auf beiden Seiten des Atlantiks. Festzuhalten bleibt, dass das Konzept der preemptive self-defense mit dem völkergewohnheitsrechtlichen Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung nach der Webster-Formel vereinbar ist. Das Völkerrecht erlaubt es den Staaten, sich gegen eine massive konkrete Bedrohung durch unberechenbare Staaten mit permanenten Bedrohungsaktivitäten oder Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen, auch wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des Angriffs bleiben, es aber davon auszugehen ist, dass ein Angriff stattfinden wird, zu verteidigen. Das Recht muss dem Unrecht nicht weichen.

. . . nothing unreasonable or excessive; since the act, justified by the necessity of self-defence must be limited by that necessity, and kept clearly within it. Webster, 24. April 1841

F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense I. Einleitung Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit hatte schon in der Philosophie und dem Rechtsdenken der Antike eine wesentliche Bedeutung.1 In der christlichen Lehre des gerechten Krieges wurde dieser Gedanke dann zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zusammen mit säkularen Einflüssen wie dem der Institution des Rittertums wurde die bellum iustum Lehre Grundlage der naturrechtlichen Lehren von Grotius und de Vattel über Recht und Krieg.2 Die modernen Kriterien der necessity und der proportionality haben ihren Ursprung in der diplomatischen Korrespondenz nach dem Caroline-Zwischenfall.3

II. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgebots im ius ad bellum Die necessity und die proportionality sind die essentiellen Elemente der rechtmäßigen Selbstverteidigung nach dem Völkergewohnheitsrecht.4 Dies gilt auch für einen durch Art. 51 UN-Charta legitimierten Akt der Gewalt,5 auch wenn die Kriterien der proportionality und necessity wörtlich in der UN-Charta nicht zu finden sind.6 Insbesondere im Wortlaut des Art. 51 UN-Charta ist kein Gebot zur Verhältnismäßigkeit zu finden. Daher wurde schon die Frage aufgeworfen, ob das Erfordernis der Proportionalität nach Art. 51 UN-Charta weiter gilt.7 Dafür, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch für das Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta gilt, spricht viel. So kann die Weitergeltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes der teleologischen Interpretation der UN-Charta entnommen werden, nach der die Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen eine möglichst 1

Vranes, AVR 47 (2009), S. 9. M. w. N. Gardam, AJIL, 87 (1993), S. 394 f. 3 Gardam, Nordic JIL 74 (2005), S. 3. 4 Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, S. 103. 5 Vgl. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 42, vgl. auch Operational Law Handbook, International and Operational Law Department, The Judge Advocate General’s Legal Center & School, U.S. Army Charlottesville, Virginia 2007, S. 4. 6 Gray, The Use of Force and the International Legal Order, S. 599, Combacau/Sur, Droit international public, S. 634. 7 Vgl. Neuhold, Internationale Konflikte, S. 139. 2

II. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgebots im ius ad bellum

387

weitreichende Verminderung der erlaubten Gewaltanwendung zur Wahrung des Friedens anstrebten.8 Somit ist das Gebot der Verhältnismäßigkeit konkludent auch der UN-Charta zu entnehmen und gilt nach der überwiegenden Meinung in der Literatur auch für die Ausübung des Selbstverteidigungsrechts.9 Zudem sind nach dem IGH nicht alle Aspekte des Selbstverteidigungsrechts in Art. 51 UNCharta geregelt, insbesondere nicht die Frage der Verhältnismäßigkeit, insofern ist auf die zuvor existierenden Regeln des Völkergewohnheitsrecht zurückzugreifen.10 Der IGH hat beide Kriterien im Nicaragua Urteil11, dem Nuklearwaffen Gutachten12, dem Ölplattform Urteil13 und dem Kongo Urteil14 bestätigt. Letztlich wurde die Ausübung des Selbstverteidigungsrechts seit Bestehen der UNCharta stets am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Staatengemeinschaft gemessen. Dieser Staatspraxis hat soweit ersichtlich bis zum heutigen Tage kein Staat widersprochen.15 Folglich steht außer Frage, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wesentlicher Bestandteil des Selbstverteidigungsrechts ist.16 Die Anwendung von Ge8

Ebenda. Vgl. Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force by States, S. 138 ff., Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, S. 237 ff., Gray, International Law and the Use of Force, S. 120 ff., Brownlie, International Law and Use of Force by States, S. 279, Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, S. 132, Corten, Le droit contre la guerre, S. 718 ff., Kolb, Ius contra bellum, Rn. 485, Voigtländer, Notwehrrecht und und kollektive Verantwortung, S. 34 ff., Schmidl, The Changing Nature of Self-Defence in International Law, S. 61, Randelzhofer, Art. 51, Rn. 42, in: Simma, The Charter of the United Nations, Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 39, Cassese, Art. 51, S. 1333, in: Cot/Pellet, La Charte des Nations Unies, Dahm, Völkerrecht, S. 417, Bothe, in: Vitzthum, Völkerrecht, 8. Abschnitt, Rn. 19, Hobe, Völkerrecht, S. 335, Shaw, International Law, S. 1140 f., Fischer/Köck, Allgemeines Völkerrecht, S. 330, Rn. 899, Schachter, Michigan LR 82 (1984), S. 1635, Schindler, BDGV 26 (1986), S. 17, Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UNCharta, S. 262 f., Vranes, AVR 27 (2009), S. 27, Donner, AVR 33 (1995), S. S. 169, McDougal/Feliano, Law and Minimum World Public Order, S. 217 f., Volk, Die Begrenzung kriegerischer Konflikte durch das moderne Völkerrecht, S. 153, a. A. Kunz, AJIL 41 (1947), S. 878, Delivanis, La légitime défense en droit international public moderne, S. 87 ff., Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 125. 10 ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Decision of 27 June 1986, Rn. 176, 194. 11 ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Decision of 27 June 1986, S. 14, Rn. 194. 12 ICJ, Legality of Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, Rn. 141. 13 ICJ, Case Concerning Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Judgment of 6 November 2003, Rn. 76 f. 14 ICJ, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, Rn. 147. 15 Heintschel von Heinegg, Casebook Völkerrecht, Rn. 422. 16 M. w. N. Gardam, AJIL 87 (1993), S. 403. 9

388

F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

walt muss erforderlich und verhältnismäßig sein, um als gewohnheitsrechtliche Selbstverteidigung und Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta völkerrechtsmäßig zu sein.17 Allerdings ist die Frage nach der Verhältnismäßigkeit ein konsequent vernachlässigter Aspekt des ius ab bellum.18 So ist noch vieles unklar hinsichtlich der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Anwendung des Selbstverteidigungsrechts.19 Teilweise werden sogar die Grenzen zwischen necessity und proportionality in der Literatur verwischt, so dass nicht immer klar ist, auf welches Kriterium sich bezogen wird.20 Selbst der IGH hat die Kriterien der proportionality und necessity nur als marginale Erwägungen behandelt.21 Lediglich im Atomwaffengutachten wurden die Kriterien durch den IGH stärker betont.22 So wurde auch in dieser Diskussion die Frage nach der Verhältnismäßigkeit fast ausnahmslos nicht gestellt.23 Dies ist um so mehr unverständlich, da gerade hinsichtlich des Zieles der Kriegsvermeidung und der Vermeidung militärischer Gewalt, oder besser Begrenzung der kriegerischen Gewalt, die Frage der Verhältnismäßigkeit von zentraler Bedeutung ist. Gerade, wenn die Staatengemeinschaft wie in den letzten zehn Jahren dazu tendiert, die Anwendung militärischer Gewalt auszuweiten, kommt den Kriterien der necessity und proportionality eine besondere Bedeutung zu.24 So werden die Schranken der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zu Recht als Kernelement bei der Begrenzung bewaffneter Konflikte bezeichnet.25 Die Bedeutung der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der Anwendung militärischer Gewalt ist fundamental.26 Vereinzelt wird die proportionality sogar als die wichtigste Beschränkung des Selbstverteidigungsrechts bezeichnet.27 Zudem eröffnet die Vereinbarung der Staaten, dass jede Selbstverteidigung erforderlich und verhältnismäßig sein muss, für sie die Möglichkeit,

17

Trapp, ICLQ 56 (2007), S. 156. Christodoulidou/Chainoglou, HuV-I (2007), S. 79. 19 Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 40. 20 Reinold, AJIL 105 (2011), S. 248, Cannizaro, IRRC 88 (2006), S. 781. 21 Gray, International Law and the Use of Force, S. 151, Green, The International Court of Justice and Self-Defence in International Law, S. 105. 22 Gardam, Necessity and Proportionality in Jus ad Bellum, in: Boisson de Charzournes/Sands (Hrsg.), International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge 1999, S. 275, 284. 23 So zum Beispiel die ausführlichen Untersuchungen von Kühn, Unilaterale Präventive Gewaltanwendung, der Verhältnismäßigkeit nicht behandelt, und Kunde, Der Präventivkrieg, S. 120 und 200, der lediglich apodiktisch allgemeine Grundsätze referiert und keinen Bezug zur preemptive self-defense herstellt. 24 Ähnlich bereits Reinold, AJIL 105 (2011), S. 285. 25 Vgl. Donner, AVR 33 (1995), S. 181. 26 Antonopoulos, NILR 55 (2008) S. 167. 27 Vgl. Schrijver, NILR 48 (2001), S. 283. 18

III. Kritik hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

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zahlreiche Berufungen auf das Selbstverteidigungsrecht als unrechtmäßig auf dieser einfachen und unumstrittenen Ebene zurückzuweisen, ohne in die großen Debatten um vorweggenomme Selbstverteidigung oder die Rettung Staatsangehöriger eingreifen zu müssen.28

III. Kritik hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense In der NSS 2002 findet sich zur Frage der Verhältnismäßigkeit nur eine apodiktische Äußerung: „The reasons for our actions will be clear, the force measured, and the cause just.“ 29

Die abstrakte Feststellung, dass der Einsatz von Gewalt im Rahmen der preemptive self-defense angemessen oder verhältnismäßig sein wird, bildet keinen Ansatzpunkt für eine juristische Bewertung. Zudem gibt es bis zum heutigen Tage keinen Anwendungsfall der preemptive self-defense in der Staatenpraxis, durch die eine Konkretisierung erfolgen könnte.30 Gleichwohl wurde behauptet, dass das Konzept der preemptive self-defense nicht nur die Beschränkungen hinsichtlich des „wann“, sondern auch die Beschränkungen des „wie“ des Einsatzes militärischer Gewalt unterminieren würde.31 Zukünftig würden sich Staaten hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit an der Invasion des Iraks 2003 durch die USA orientieren und selbst bei gegenwärtigen Angriffen unverhältnismäßige Reaktionen, die einen Regimewechsel im gegnerischen Staat bezwecken, zu rechtfertigen versuchen.32 Darüberhinaus gibt es vereinzelt Stimmen, die anführen, dass, losgelöst vom Irakkrieg 2003, angesichts der Unwägbarkeiten der jeweiligen Situation, preemptive self-defense zwangsläufig in den meisten Fällen zu einem unverhältnismäßigen Einsatz militärischer Gewalt führen müsse.33 Jeder Staat, der mit einem preemptive strike handelt, muss eine subjektive Einschätzung treffen, welcher Grad an militärischer Gewalt erforderlich ist.34 Dabei trifft es zu, dass sich hierbei die besondere Problematik der Frage stellt, wie man auf einen An-

28

Gray, The Use of Force and the International Legal Order, S. 599. NSS 2002, S. 16. 30 Syrien 2007 könnte ein Anwendungsfall der preemptive self-defense gewesen sein, aber es mangelt schlichtweg an der erforderlichen Staatenreaktion und letztlich auch der Kenntnis der näheren Umstände. 31 Vgl. O’Connel, The Myth of Preemptive Self-Defense, S. 19. 32 Vgl. O’Connel, The Myth of Preemptive Self-Defense, S. 20. 33 Vgl. Hofmeister, JURA (2007), S. 771, ders., AVR 44 (2006), S. 191, McMahan, Comment, S. 137, Hamid, NILR 54 (2007), S. 461, Maogoto, Battling Terrorism, S. 131. Schon hinsichtlich der anticipatory self-defense: Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 261 ff., McCoubrey/White, International Law and Armed Conflict, S. 94, Hechtl, Die offensive Defensive, S. 274. 34 O’Connel, The Myth of Preemptive Self-Defense, S. 19. 29

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F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

griff verhältnismäßig reagiert, der noch nicht und im Erfolgsfalle auch nicht stattfinden wird.35 Konfrontiert mit diesen Unwägbarkeiten würden viele Staaten „auf Nummer sicher“ gehen und sich an einem „worst case“-Szenario orientieren und militärische Gewalt unverhältnismäßig einsetzen.36 Auch hinsichtlich internationaler Terroristenorganisationen sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht relevant, so könnten die Bedrohungen stets in apokalyptischen Ausmaßen angenommen werden.37 Schließlich wird die Möglichkeit der verhältnismäßigen Ausübung des Selbstverteidigungsrechts ohne gegenwärtigen Angriff auch aufgrund praktischer Überlegungen verneint. So soll schlicht der Referenzpunkt für die Ermittlung der verhältnismäßigen Selbstverteidigungsmaßnahme fehlen.38 Umfang oder Auswirkung des abzuwehrenden Angriffs seien kaum oder gar nicht bekannt.39 Nach alledem stellt sich die Frage, ob das Konzept der preemptive self-defense mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist.

IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und reaktive Selbstverteidigung Das Verhältnismäßigkeitsprinzip fordert nach weitverbreiteter Ansicht, dass die in Selbstverteidigung ergriffenen Maßnahmen zum einen erforderlich und zum anderen angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne, sein müssen.40 Darüberhinaus ist der Inhalt des Verhältnismäßigkeitsprinzips, der proporionality grundsätzlich und im Einzelfall sehr schwierig festzustellen.41 Dies ändert allerdings nichts an der Gültigkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Schranke des Selbstverteidigungsrechts.42

35 Hofmeister, JURA (2007), S. 771, Duffy, The „War on Terror“ and the Framework of International Law, S. 210. 36 Hofmeister, JURA (2007), S. 771, ders., AVR 44 (2006), S. 191, Maogoto, Battling Terrorism, S. 131, Hechtl, Die offensive Defensive, S. 273 f. 37 Fitzpatrick, EJIL 14 (2003), S. 247. 38 Wicker, The Concepts of Proportionality and State Crimes in International Law, S. 60. 39 Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 26, Constantinou, The Right of Self-Defence under Customary International Law and Article 51 of the Charter, S. 119. 40 M. w. N. Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 42, Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force by States, S. 148 ff. 41 Fischer, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 39, Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 263, ähnlich Kolb, Ius contra bellum, Rn. 488. 42 Schachter, Michigan LR 82 (1984), S. 1637, Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force by States, S. 403.

IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und reaktive Selbstverteidigung

391

1. Die Rechtsprechung des IGH und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Der IGH hat sich in verschiedenen Fällen und Gutachten zu der Frage der Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigung geäußert. Allerdings waren die Äußerungen des IGH zu diesem Aspekt des Selbstverteidigungsrechts eher apodiktischer Natur. So wurde schon angemerkt, dass der IGH mit seinen Ausführungen die bereits komplexe Angelegenheit der Verhältnismäßigkeit nur noch etwas mehr undurchsichtig gemacht habe.43 a) Nicaragua In der Nicaragua-Entscheidung konstatierte der IGH, dass die Selbstverteidigungsmaßnahme verhältnismäßig zu dem abzuwehrenden Angriff sein muss: „. . . self-defence would warrant only measures which are proportional to the armed attack and necessary to respond it.“ 44

Weitere Spezifizierungen des Verhältnismäßigkeitsgebots folgen nicht. Allerdings statuiert der IGH damit die Regel, dass die Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigungsmaßnahme hauptsächlich in Relation zu dem abzuwehrenden Angriff zu beurteilen ist. b) Case concerning oil platforms, Islamic Republic of Iran v. USA (ICJ Reports 2003) Im oil plattform Urteil beurteilte der IGH die Zerstörung iranischer Ölplattformen im Rahmen von zwei Operationen der US Navy. Einmal bewertete der IGH die Zerstörung von zwei iranischen Ölplattformen als Reaktion auf einen Raketenangriff auf ein einzelnes Frachtschiff als verhältnismäßig. Das andere Mal wurde die Zerstörung zweier iranischer Ölplattformen als Reaktion auf die schwere Beschädigung eines amerikanischen Kriegsschiffes durch eine Mine als unverhältnismäßig betrachtet.45 Im Urteil heißt es: „76. (. . .) In the case both of the attack on the Sea Isle City and the mining of the USS Samuel B. Roberts, the court is not satisfied that the attacks on the platforms were necessary to respond to these incidents. In this connection, the Court notes that there is no evidence that the United States complained to Iran of the military activities on the platforms, in the same was it complained repeatedly of mine laying and

43 So auch schon Green, The International Court of Justice and Self-Defence in International Law, S. 86. 44 ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Decision of 27 June 1986, Rn. 176. 45 Green, The International Court of Justice and Self-Defence in International Law, S. 87.

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F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

attacks on neutral shipping, which does not suggest that the targeting of the platforms was seen as a necessary act. (. . .) 77. As the requirement of proportionality, the attack of 19 October 1987 might, had the court found it was necessary in response to the Sea Isle City incident as an armed attack committed by Iran, have been considered proportionate. In the case of the attacks of 18 April 1988, however, they were conceived and executed as part of a more extensive operation entitled ,Operation Praying Mantis‘ (. . .). The question of the lawfulness of other aspects of that operation is not before the Court (. . .); but the Court cannot assess in isolation the proportionality of that action to the attack to which it was said to be a response; it cannot close its eyes to the scale of the whole operation, which involved, inter alia, the destruction of two Iranian frigates and a number of other naval vessels and aircrafts. As a response to the mining, by an unidentified agency, of a single United States warship, which was severely damaged but not sunk, and without loss of life, neither ,Operation Praying Mantis‘ as a whole, nor even that part of it that destroyed the Salman and Nasr platforms, can be regarded, in the circumstances of this case, as proportionate use of force in self-defence.“

Die Gründe für diese Entscheidung des IGH sind nicht ersichtlich.46 Die genaueren Parameter benennt der IGH nämlich nicht. Der IGH verweist nur auf die Umstände des Einzelfalls und impliziert so, dass auch in der Frage der Verhältnismäßigkeit einer Selbstverteidigungsmaßnahme die Beurteilung des Einzelfalls Priorität genießt. c) Case concerning activities on the territory of the Congo, Democratic Republic of the Congo v. Uganda (ICJ Reports 2005) In der Kongo-Entscheidung sah der IGH zwar die Voraussetzungen für das Selbstverteidigungsrecht nicht gegeben, äußerte sich dennoch zur Frage der Verhältnismäßigkeit: „147. (. . .) Since the preconditions for the exercise of self-defence do not exist in the circumstances of the present case, the Court has no need to enquire whether such an entitlement to self-defence was in fact exercised in circumstances of necessity and in a manner that was proportionate. The Court cannot fail to observe, however, that the taking of airports and towns many hundreds of kilometers from Uganda’s border would not seem proportionate to the series of transborder attacks it claimed had given rise to the right of self-defence, nor to be necessary to that end.“

Demnach sei es nicht verhältnismäßig auf eine Reihe von Grenzüberfällen mit der Einnahme von Städten und Flughäfen zu reagieren, die mehrere hundert Kilometer entfernt lägen. Hieraus kann allerdings kaum ersehen werden, was die Grundlage für diese Bewertung bildet. Folglich kann auch aus der Kongo-Entscheidung nicht ersehen werden, welche Parameter der IGH zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit heranzieht. 46 So auch schon Green, The International Court of Justice and Self-Defence in International Law, S. 87.

IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und reaktive Selbstverteidigung

393

d) Gutachten Nuklearwaffen Auch im Gutachten über die Rechtmäßigkeit der Androhung und des Einsatzes von Nuklearwaffen wurde die Gültigkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bestätigt und wie folgt geäußert: „The Court does not consider that the treaties in question could have intended to deprive a State of the exercise of its right of self-defence under international law because of its obligations to protect the environment. Nonetheless, States must take environmental considerations into account when assessing what is necessary and proportionate in pursuit of legitimate military objectives. Respect for the environment is one of the elements that go assessing whether an action is in conformity with the principles of necessity and proportionality.“ 47

Der IGH hat die Frage, ob der Einsatz von Atomwaffen nicht immer unverhältnismäßig ist, offen gelassen.48 Zuerst konstatiert der IGH, dass Art. 2 Abs. 4 UN-Charta und Art. 51 UN-Charta nicht auf spezielle Waffenkategorien Bezug nehmen. Beide Normen beträfen jeden Einsatz von Gewalt, unabhängig von der Art der eingesetzten Waffen. Weder verbiete, noch gestatte die UN-Charta ausdrücklich den Einsatz bestimmter Waffen. Allerdings betont der IGH darauf, dass die Ausübung der Selbstverteidigung den Bedingungen der Erforderlichkeit und der Angemessenheit unterliegen.49 Die Frage, ob die Selbstverteidigung mit Atomwaffen stets unverhältnismäßig ist, umgeht der IGH50, indem er feststellt, dass: „. . . the very nature of all nuclear weapons and the profound risks associated therewith are further considerations to be borne in mind by States believing they can exercise a nuclear response in self-defence in accordance with the requirements of proportionality.“ 51

e) Ergebnis Den Urteilen des IGH sind insgesamt keine genauen Maßstäbe zur Beurteilung der Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer Selbstverteidigungsmaßnahme zu entnehmen. Der IGH hält sich hier eher bedeckt. Zwar soll die Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigungsmaßnahme wohl hauptsächlich aus Relation zum abzuwehrenden Angriff zu beurteilen sein. Andererseits scheinen wohl verschiedene Aspekte zu berücksichtigen sein, die der IGH allerdings nicht benennt. Dem IGH nach scheint das Verhältnismäßigkeitsgebot keine strikte Entsprechung von Aktion und Reaktion zu fordern. 47 ICJ, The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, S. 30. 48 Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht, S. 21. 49 Marauhn/Oellers-Frahm, EuGRZ 1997, S. 233. 50 Ebenda. 51 ICJ, The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, Rn. 43.

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F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

Letztlich impliziert die bisherige Rechtsprechung, dass der IGH davon ausgeht, dass die Einzelfallbeurteilung maßgeblich ist und das Verhältnismäßigkeitsgebot flexibel zu interpretieren ist. 2. Die Beurteilungsparameter des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für das Selbstverteidigungsrecht in der Literatur In der Literatur werden verschiedene Ansätze diskutiert, welche die Verhältnismäßigkeit näher bestimmen sollen. a) Effektivität und Ziel der Selbstverteidigungsmaßnahme sowie Art und Intensität des abzuwehrenden Angriffs Nach einer Auffassung ergibt sich, aufgrund der begrenzten Aussagefähigkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips als solchem, der konkrete Inhalt erst aus Sinn und Zweck der Bestimmung, auf die es anzuwenden ist. Art. 51 UN-Charta dient der Selbstverteidigung und erlaube für diese Gewalt. So seien Verteidigung und Gewalt diejenigen Variablen, die hier einander zugeordnet werden müssten. Deren angemessenes Verhältnis sei Gegenstand der Verhältnismäßigkeitsprüfung.52 Hieraus werden zwei Schlüsse gezogen. Zum einen, dass nicht Art, Inhalt und Ausmaß des rechtswidrigen und abzuwehrenden Angriffs, sondern allein die Wirksamkeit der Verteidigung Bezugsgröße der eingesetzten Gewalt sei. Dies sei von besonderer praktischer Bedeutung, da der Angegriffene andernfalls in seinen Mitteln weitläufig beschränkt wäre. Wenn die Effektivität der Verteidigung also Maßstab für die Verteidigung ist, sei der Angegriffene nicht darauf beschränkt, dieselben Waffen wie der Angreifer zu verwenden. Zudem könne das Ausmaß der zur Verteidigung eingesetzten Gewalt das Ausmaß der Gewalt des Angreifers übersteigen.53 Zum anderen sei die Verhältnismäßigkeit nicht nur anhand der allgemeinen Bedeutung des Wortes Selbstverteidigung, sondern auch im Blick auf die Bedeutung der Selbstverteidigung im System der UN-Charta zu ermitteln.54 Letzteres überzeugt insofern, als das Selbstverteidigungsrecht auch dem Ziel der Konfliktbegrenzung unterliegt. Es trifft zu, dass Selbstverteidigungsmaßnahmen nur dann verhältnismäßig sind, wenn sie dem Ziel dienen und dazu geeignet sind, den Angriff zu beenden.55 Vergeltungsmaßnahmen und Bestrafungsaktionen 52

Donner, Die neutrale Handelsschiffahrt im begrenzten militärischen Konflikt, S. 27. Donner, AVR 33 (1995), S. 182. 54 Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, S. 317, Donner, AVR 33 (1995), S. 182. 55 Zimmermann, HuV-I (2007), S. 204, der sich auf den IGH stützt: „self-defence would warrant only measures which are proportional to the armed attack and necessary to respond it.“ (Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicara53

IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und reaktive Selbstverteidigung

395

sowie die gewaltsame Durchsetzung bestehender Rechte sind unbestritten nicht vom Selbstverteidigungsrecht gedeckt und so unverhältnismäßig.56 Auch die Effektivität der Selbstverteidigungsmaßnahme spielt zweifelsohne eine zentrale Rolle bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit. Allerdings muss für die Berücksichtigung des Effektivitätsprinzips nicht gänzlich darauf verzichtet werden, die Art und die Intensität des abzuwehrenden Angriffs zu berücksichtigen. Es trifft zwar zu, dass der Angreifer dadurch, dass er die Initiative hat, im Vorteil ist, und dass es regelmäßig ein höheres Maß an militärischer Gewalt erfordert, um einen solchen Angriff mit diesem entscheidenden Vorteil erfolgreich zurückzuschlagen.57 Insofern ist es auch nicht überzeugend, wenn vereinzelt im Sinne einer strengen Reziprozität behauptet wird, rechtlich zulässig sei nur diejenige Selbstverteidigung, die erforderlich ist, um den einzelnen rechtswidrigen Angriff akut abzuwehren, wobei das Prinzip der Verhältnismäßigkeit verlange, dass die Abwehrhandlung höchstens so gravierend sei, wie die Angriffshandlung.58 Die Verhältnismäßigkeit ist nicht im Sinne einer spiegelbildlichen Reziprozität geboten.59 Dennoch muss Selbstverteidigung zum Angriff auch verhältnismäßig sein hinsichtlich Reichweite, Art und Ziel.60 Sonst könnten durch begrenzte Grenzüberfälle mit beispielsweise wenigen Infanteriekompanien auch die Zerstörung von Infrastruktur wie Autobahnen und Bahngleisen tief im Hinterland als verhältnismäßig betrachtet werden, obwohl die Art, Intensität und das Ziel der Angriffe offensichtlich nicht darauf angelegt sind, tief in das Territorium des Verteidigers vorzudringen. Effektivität und Ziel der Selbstverteidigung sind entscheidende Parameter für die Beurteilung der Frage der Verhältnismäßigkeit. Daneben sind jedoch genauso die Art, die Intensität und das Ziel des abzuwehrenden Angriffs zu berücksichtigen. b) Waffen und Truppen Daneben sind noch die Bewaffnung des Angreifers, die Art der Kampfführung und die geopolitischen Rahmenbedingungen genauso bei der Bestimmung der Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigungsmaßnahme einzubeziehen, wie auch gua vs. United States of America), Decision of 27 June 1986, Rn. 176), ähnlich Higgins, Problems and Process, S. 323. 56 Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 42, Donner, AVR 33 (1995), S. 182. 57 Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force, S. 20. 58 Blumenwitz, BayVbl. (1986), S. 740. 59 Kolb, Ius contra bellum, Rn. 487. 60 Schachter, UCLR 53 (1986), S. 120. A. A. Donner, AVR 33 (1995), S. 182.

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F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

die dem Verteidiger zur Verfügung stehenden Waffen und Truppen.61 Die Einbeziehung dieser Aspekte führt ebenso nicht zu einer Missachtung des Effektivitätsprinzips des Selbstverteidigungsrechts. Vielmehr sind diese Aspekte unter dem Gesichtspunkt der Effektivität in Einklang zu bringen. Die Art des Angriffs und die Bewaffnung des Verteidigers sind in Korrelation zu setzen, um zu beurteilen, welche Selbstverteidigungsmaßnahmen verhältnismäßig sind. Dabei lässt das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit dem sich verteidigenden Staat einen weiten Ermessenspielraum, allerdings ist es offensichtlich unverhältnismäßig, Städte als Antwort auf einen Grenzüberfall zu bombardieren, oder einen Staat zu besetzen, weil dieser bewaffnete Banden in einem Bürgerkrieg illegal unterstützt hat.62 c) Geographische Begrenzung Vereinzelt wird auch angeführt, dass die Selbstverteidigung sich zudem nur gegen die eigentliche Quelle der Angriffe richten dürfe, ansonsten seien sie unverhältnismäßig.63 Dieses Verständnis ist ebenfalls zu starr. Im dem Fall, dass sich ein Staat lediglich gegen Grenzüberfälle verteidigt, kann dieser Staat auch Ziele im Kerngebiet des Angreifers militärisch bekämpfen, wenn der Angriff aus dem Kernland gelenkt und unterstützt wird.64 So durfte Israel 1982 bei der Bekämpfung der PLO auch im Kerngebiet des Libanon militärisch operieren und über die ursprüngliche Kampfzone hinausgehen. Hierfür spricht auch, dass gerade ein Schlag gegen das oder die Führungszentren militärischer oder paramilitärischer Einheiten in der Regel zur Vermeidung von Verlusten im großen Ausmaße führt. Sind militärische oder paramilitärische Einheiten führungslos, werden sie relativ schnell von der Offensive in die Defensive gehen, also den Angriff einstellen. Lediglich gut ausgebildete Truppen, welche die Auftragstaktik verinnerlicht haben, bilden hiervon eine begrenzte Ausnahme. Im Ergebnis wird durch das Zerschlagen der Führungsstruktur die Angriffssituation mit vergleichsweise geringen Verlusten an Mensch, Sachen und Umwelt zügig beendet. Ein Recht zur langdauernden Besetzung oder Annexion des Territoriums des Angreifers besteht jedoch nicht. Insofern wurde auch die andauernde Besetzung der durch Israel im Sechstagekrieg in Besitz genommenen Gebiete kontinuierlich kritisiert. Trotzdem ist die geographische Ausdehnung der Selbstverteidigungsmaßnahmen auch ein Referenzpunkt zur Bestimmung der Verhältnismäßigkeit.65 Nur ist 61 Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 39. 62 Ebenda. 63 Blumenwitz, BayVbl. (1986), S. 740, Schindler, BDGV (1986), S. 36. 64 Zimmermann, HuV-I (2007), S. 204, Fischer, Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 40. 65 Schachter, Michigan LR 82 (1984), S. 1638.

IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und reaktive Selbstverteidigung

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dieser Referenzpunkt, genauso wie die übrigen Parameter, flexibel zu verwenden. Insofern können zudem im Rahmen der Selbstverteidigungsmaßnahmen, wenn ein bewaffneter Angriff länger andauert, auch Infrastruktureinrichtungen des Gegners wie Straßen oder Treibstoffdepots angegriffen werden, sofern nur dadurch sichergestellt werden kann, dass der Gegner seinen Angriff nicht weiter fortsetzen kann.66 d) Kein prinzipielles Gebot der Waffengleichheit Fraglich ist auch, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Waffengleichheit gebietet. Vereinzelt wird angeführt, dass im Bereich der untersten Stufe der Anwendung militärischer Gewalt und hinsichtlich der Frage der Verwendung von Atomwaffen gegenüber einem konventionellem Angriff das Gebot der Waffengleichheit bestehe.67 Diese Auffassung wird allerdings überwiegend abgelehnt, und ein prinzipielles Gebot der Waffengleichheit verneint.68 So hat der IGH im Atomwaffengutachten aufgrund der Offenheit im Ergebnis impliziert, dass der Einsatz von Atomwaffen gegen einen konventionellen Angriff unter Umständen verhältnismäßig sein kann.69 Daneben wird sogar hinsichtlich eines Angriffs durch Informationsoperationen eine allgemeine Pflicht zur Waffengleichheit verneint. Daher können dieser Ansicht nach auch konventionelle Waffen gegen einen Angriff durch Informationsoperationen eingesetzt werden.70 e) Schutz der Zivilbevölkerung Neuerdings wird vertreten, dass der Schutz der Zivilbevölkerung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen sei. So seien beispielsweise die israelischen Angriffe auf libanesische zivile Infrastruktur und die zivile Bevölkerung im Libanonkonflikt 2006 nicht verhältnismäßig gewesen. Die IFD hätte nur Katyusha-Raketen vernichten dürfen, nicht weite Teil der Infrastruktur und zivile Einrichtungen.71 Hiergegen wird angeführt, dass ein solcher Ansatz das Exzessverbot des ius in bello mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des ius

66

Zimmermann, HuV-I (2007), S. 205. Vgl. etwa Fischer, in: Friedenssicherung und friedliche Streitbeilegung, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, § 59, Rn. 39. 68 Donner, AVR 33 (1995), S. 168 f., Kolb, Ius contra bellum, Rn. 487, Randelzhofer, in: Simma (Hrsg.), The Charter of the United Nations, Art. 51, Rn. 42, ihm folgend Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta, S. 265, Dittmar, Angriff auf Computernetzwerke, S. 133. 69 Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 20. 70 Dittmar, Angriffe auf Computernetzwerke, S. 166 f., ihm folgend Stelter, Gewaltanwendung unter und neben der UN-Charta. S. 266 f. 71 Antonopoulos, NILR 55 (2008), S. 167. 67

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F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

ad bellum verwechsle.72 Einige Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass das ius ad bellum mit dem Beginn eines bewaffneten Konflikts durch die Regeln des ius in bello suspendiert wird.73 Jüngere Untersuchungen jedoch belegen überzeugend die parallele Anwendbarkeit von ius ad bellum und ius in bello.74 Allerdings ist dabei stets zu beachten, dass die Dichotomie des Völkerrechts nicht verletzt wird. Somit sind eventuelle Verluste und Schäden in der Bevölkerung im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgebots zu berücksichtigen. 3. Ergebnis Der Rechtsprechung des IGH ist vornehmlich zu entnehmen, dass (reaktive) Selbstverteidigung hinsichtlich des Gebots der Verhältnismäßigkeit anhand flexibler Parameter zu beurteilen ist. Von diesen Aspekten genießt keiner eine Vorrangstellung, vielmehr sind alle Aspekte im Rahmen der zu erfolgenden Einzelfallprüfung mehr oder weniger gleichberechtigt zu berücksichtigen. So wird im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung erneut die besondere Bedeutung der Umstände des Einzelfalls für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Selbstverteidigung deutlich.

V. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense Die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer vorwegnehmenden Selbstverteidigung im Zusammenhang mit Massenvernichtungswaffen und internationalen Terroristenorganisationen ist besonders schwierig.75 Mangels eines Präzedenzfalles kann die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense auch nur theoretisch anhand der dargestellten Prinzipien erarbeitet werden. Aufgrund der spärlichen Staatenpraxis hinsichtlich vorwegnehmender Selbstverteidigung insgesamt ist zudem die gesamte Diskussion theoretischer Natur.76 In der Staatenpraxis kam es hinsichtlich der israelischen Militäroperationen im Jahre 1967 und 1981 zu keinen expliziten Äußerungen der Staatengemeinschaft zur Verhältnismäßigkeit. Erst später wurde die andauernde Besetzung der durch Israel im Sechstagekrieg eroberten Gebiete kritisiert.77

72 Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, S. 21, vgl. dazu auch Richter, HRRS 2012, S. 33. 73 M. w. N. Donner, AVR 33 (1995), S. 191. 74 Vgl. nur Okimoto, The Distinction and Relationship between Jus ad bellum and Jus in bello. 75 Christodoulidou/Chainoglou, HuV-I (2007), S. 85. 76 Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force, S. 180. 77 Vgl. D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta.

V. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

399

a) Referenzpunkt drohender Angriff Aufgrund des nicht erfolgten Angriffs wird in der Literatur auf das Fehlen eines geeigneten Referenzpunktes für die praktische Ermittlung der Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense hingewiesen.78 Dagegen ist jedoch anzuführen, dass im Falle der preemptive self-defense die konkrete Bedrohung den erforderlichen Referenzpunkt bildet.79 Ausmaß und Art der Verteidigungshandlung sind durch die Natur und Größe des zu erwartenden Angriffs zu bestimmen.80 Dabei ist die Beziehung zwischen Bedrohung und Selbstverteidigungsmaßnahme das Fundament für das Prinzip der Verhältnismäßigkeit.81 Auch der drohende Angriff kann im wesentlichen nach Ausmaß, Ziel und Intensität im Fall der preemptive self-defense bestimmt werden. Das Ausmaß ist durch die jeweilige Art und Quantität der Massenvernichtungswaffen zu bestimmen. Ziel des Angriffes werden in der Regel große Teile der Bevölkerung eines Staates sein. Hinsichtlich der Intensität wird der Angriff massiv, aber kurz sein. Zugegebenermaßen ist angesichts einer schwierig zu spezifizierenden Gefahr eines Angriffs die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit dennoch in gewissem Maße ein planloser Prozess.82 Daher ist stets zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Referenzpunkt nur um die Bedrohung, nicht den Angriff handelt. Die besonders schwierige Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense kann gleichwohl nicht dazu führen, diesem Konzept die Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht abzusprechen. Im Übrigen wird in der Praxis die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense kaum ein Problem darstellen. Regelmäßig wird nur die Zerstörung der Terroristenlager oder die Vernichtung der Produktionsstätten der Massenvernichtungswaffen durch sehr begrenzte Angriffe aus der Luft erfolgen. b) Effektivität und Ziel Zudem können auch die anderen von der Literatur angeführten Parameter zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense anhand des Verhältnisses drohender Angriffe und Selbstverteidigungsmaßnahmen Berücksichtigung finden. So ist die Effektivität der Selbstverteidigung unproblematisch danach zu beurteilen, ob die Gefahrenquelle, beispielsweise das Terroristenlager mit Massenvernichtungswaffen, oder die Produktionsstätte von Massenvernichtungswaffen, zerstört wurde. 78 Wicker, The Concepts of Proportionality and State Crimes in International Law, S. 60, Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 259, ähnlich Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht S. 23. 79 Arend/Beck, International Law and the Use of Force, S. 72. 80 Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force, S. 180. 81 Christodoulidou/Chainoglou, HuV-I (2007), S. 87. 82 Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force, S. 179.

400

F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

Auch die Bestimmung des Ziels der preemptive self-defense ist unproblematisch. Insofern kein Angriff gegenwärtig ist, ist das zulässige Ziel der vorwegnehmenden Selbstverteidigung nämlich die Vermeidung des Auftretens des Angriffes.83 c) Geographische und zeitliche Dimension Die geographische Dimension wird bei Selbstverteidigungsmaßnahmen im Rahmen der preemptive self-defense unproblematisch sein, genauso wie die zeitliche Dimension. Der Gedanke, dass das Ziel der preemptive self-defense die Vermeidung des zu erwartenden Angriffs mit Massenvernichtungswaffen ist, führt unmissverständlich zu folgendem Schluß: Sobald die Bedrohung beseitigt ist, müssen die eingesetzten militärischen Einheiten den Aufenthaltsstaat verlassen.84 Wenige Rotten von Jagdbombern und Begleitflugzeugen, bewaffnet mit beispielsweise massive ordnance penetrator oder anderen bunkerbrechenden smart bombs können entsprechende Ziele zerstören. Die geographische Ausdehnung einer Selbstverteidigungsmaßnahme kann kaum geringer sein. Dies gilt auch für den zeitlichen Aspekt. Ein entsprechender Einsatz würde je nach Ausdehnung und Anzahl der Ziele Minuten oder maximal wenige Stunden erfordern. Der Einsatz von kleinsten Bodentrupps ist zur Zielaufklärung vorstellbar, aber kaum wahrscheinlich. Gleichwohl ist es durchaus denkbar, dass die preemptive self-defense länger anhält, um die Bedrohung effektiv zu beseitigen, wenn eine internationale Terroristenorganisation zu bekämpfen ist und der Aufenthaltsstaat nicht willens oder in der Lage (oder beides) ist, um diese internationale Terroristenorganisation erfolgreich zu bekämpfen, und es nicht klar ist, wo die Zentren der Terrororganisationen und die Orte liegen, in denen die Massenvernichtungswaffen einsatzfähig gemacht werden sollen. Wenn die Terroristenlager nicht aus der Luft vernichtet werden könnten, müssten und dürften dann auch Bodentruppen eingesetzt werden. Dann wird die geographische und die zeitliche Ausdehnung der Selbstverteidigungsmaßnahme deutlich weiter sein und sich geographisch auf die Einflussgebiete der internationalen Terroristenorganisation erstrecken. d) Waffen und Truppen Unter dem Aspekt der dem Verteidiger und dem Angreifer zur Verfügung stehenden Truppen und Bewaffnung wird hinsichtlich der internationalen Terroristenorganisationen vornehmlich die besondere Art der Kriegsführung zu berück83 M. w. N. Wicker, The Concepts of Proportionality and State Crimes in International Law, S. 60, schon hinsichtlich der anticipatory self-defense: Brownlie, International Law and the Use of Force by States, S. 259. 84 Christodoulidou/Chainoglou, HuV-I (2007), S. 85.

V. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

401

sichtigen sein, nämlich das ausschließlich verdeckte Operieren. Dies zwingt beispielsweise sämtliche bekannte Terroristenlager zu zerstören, um auszuschließen, dass auch dort Massenvernichtungswaffen gelagert oder einsatzfähig gemacht werden sollten und könnten. Auch wenn nicht klar ist, in welchem Lager die Massenvernichtungswaffen einsatzfähig gemacht werden sollen. Dabei darf es wohl auch zulässig sein, die im näheren Umfeld der Terroristenlager befindliche Infrastruktur zu zerstören. e) Waffentyp Unabhängig davon, dass kein Gebot der Waffengleichheit besteht, dürfte die Wahl des Verteidigers im Rahmen eines relativ weiten Spielraums liegen. Aufgrund der Bedrohung mit einem Massenvernichtungswaffenangriff dürfen auch taktische Atomwaffen zum Einsatz kommen. Allerdings sind dies wohl nur theoretische Überlegungen. Die für die Zerstörung von Atomanlagen und Bunkern vorgesehen Waffen sind konventioneller Natur, so wie die von den USA dazu entwickelten massive ordnance penetrator. Angesichts der Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen steht es außer Frage, dass die Bombardierung von vereinzelten Punktzielen, wie den betreffenden Anlagen, durch mehrere mit schweren Bomben bestückten Jagdbombern nicht einmal an die Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgebots stoßen. f) Schutz der Bevölkerung Gerade der Gedanke des Schutzes der Zivilbevölkerung stützt indirekt das Konzept der preemptive self-defense. Denn die frühe Vernichtung von Massenvernichtungswaffen oder Terroristenlagern, die kurz vor dem Zugriff auf Massenvernichtungswaffen stehen, hält letztlich auch die Verluste der Zivilbevölkerung im rogue state oder im Aufenthaltsstaat gering, falls es überhaupt zu Opfern in der Bevölkerung kommen sollte. Wenn die Massenvernichtungswaffen zum Einsatz kommen, würde die rechtmäßige Reaktion des Verteidigers weitaus mehr Opfer in der Bevölkerung kosten. So befinden sich beispielsweise fast alle vermuteten Atomanlagen des Irans in kaum besiedelten Gebieten. Befinden sich entsprechende Anlagen in der Nähe von Städten oder größeren Menschenansiedlungen, wird das zweite Dilemma der preemptive self-defense sichtbar. Um beispielsweise Strahlungsschäden an der um eine Atomanlage wohnende Bevölkerung zu vermeiden, wird der Verteidiger durch das Gebot, Schäden an der Bevölkerung zu vermeiden oder gering zu halten, dazu gedrängt, so früh wie möglich eine entsprechende Anlage zu zerstören, möglichst dann, wenn sie noch nicht waffenfähiges Material produziert hat. Während das Selbstverteidigungsrecht gleichzeitig fordert, prinzipiell so spät wie möglich militärische Gewalt einzusetzen. Dieses Dilemma zeigte sich bereits im Jahr 1981, als die israelische Regierung die Vernichtung der Atomanlage Osiraq

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F. Die Verhältnismäßigkeit der preemptive self-defense

zu einem recht frühen Zeitpunkt unter anderem mit dem Argument rechtfertigte, dass ein späterer Angriff zu Strahlungsschäden in der Bevölkerung Bagdads geführt hätte. Der Reaktor befand sich in der Nähe Bagdads.85 Trotz des unbestreitbaren inhaltlichen Dilemmas ist erst das „Ob“ und im zweiten Schritt das „Wie“ einer Selbstverteidigungsmaßnahme zu prüfen. Dabei handelt es sich um zwei verschiedene und dichotome Prüfungsschritte. Insofern kann der von Israel im Jahr 1981 vorgebrachte Gedanke nicht für die Frage des „Ob“ fruchtbar gemacht werden. Zutreffend bleibt aber die Tatsache, dass die Selbstverteidigung zu einem frühen Zeitpunkt prinzipiell weniger destruktiv und vielmehr punktgerichtet ist.86 Das ist ein unbestreitbarer Vorteil der preemptive self-defense, der gerade dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit verpflichtet ist. g) Einzelfallbeurteilung Die hier vertretene Auffassung von der bestehenden Relevanz der WebsterFormel und dem Hybridtatbestandscharakter des Selbstverteidigungsrechts spricht dafür, das Gebot des Verhältnismäßigkeitsprinzips einerseits eng auszulegen, andererseits nicht abstrakte Standards zu generieren, sondern erneut der Einzelfallbeurteilung Priorität einzuräumen. Wenn die Bedrohung auf die Existenz eines Staates zielt, und nicht auf weniger vitale Interessen, dann wird auch die Grenze der Verhältnismäßigkeit ungeachtet dessen entsprechend zu erweitern sein.87 Das gilt gerade auch hinsichtlich der militärischen Bekämpfung des internationalen Terrorismus. Die Staatenpraxis hierzu ist nicht nur recht komplex, sondern teilweise sogar widersprüchlich. Gleichwohl besteht Einigkeit darüber, dass die entsprechenden Operationen verhältnismäßig sein müssen, ungeachtet ihrer rechtlichen Grundlage.88 Die Komplexität der militärischen Bekämpfung des internationalen Terrorismus aus militärischer und völkerrechtlicher Sicht zwingt zur Einzelfallbetrachtung.

VI. Ergebnis Wie auch die Frage wann militärische Gewalt eingesetzt werden darf, ist die Frage der Verhältnismäßigkeit letztlich aus den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Bei der Beantwortung der Frage der Verhältnismäßigkeit liegt hier sogar der Schwerpunkt. Es existieren keine starren, abstrakten Standards, nur verschie85 Vgl. D. Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit Artikel 51 UN-Charta, X. Organ- und Staatenpraxis. 86 Ähnlich bereits Yoo, University of Chicago LR 71 (2004), S. 761. 87 Christodoulidou/Chainoglou, HuV-I (2007), S. 88. 88 Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force, S. 180.

VI. Ergebnis

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dene Aspekte; einerseits Art, Intensität und Ziel des abzuwehrenden Angriffs; andererseits Ziel und Effektivität der Selbstverteidigungsmaßnahme. Die NSS 2002 konstatiert explizit, dass Maßnahmen im Rahmen der preemptive self-defense verhältnismäßig sein werden. Die Kritik, dass Selbstverteidigungsmaßnahmen im Rahmen der preemptive self-defense per se nicht verhältnismäßig sein können, greift nicht. Es bestehen nicht nur keine Bedenken, dass die preemptive self-defense im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgebots ausgeführt werden kann. Vielmehr wird die preemptive self-defense, welche die Beseitigung der Bedrohung zum Ziel hat, durch den Gedanken der Verhältnismäßigkeit gestützt. Folglich ist das Konzept der preemptive self-defense im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsgebot mit dem Völkerrecht vereinbar.

While I recognize that the issue is controversial and open to more than one substantial view. Schwebel, Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), Merits, I.C.J. Reports1986, S. 347 f. . . ., the right of self-defense is the last right which sovereign states would be prepared to renounce. Schwarzenberger, Rdc 87 I (1955), S. 348

G. Epilog I. Einleitung Im Mai 2010 veröffentlichte Präsident Obama seine erste National Security Strategy.1 Eine neue NSS war inoffiziell schon für das Jahr 2009 angekündigt, wurde aber nicht veröffentlicht.2 Insofern wurde der gesetzlich vorgeschriebene Jahres-Rhythmus, man möchte sagen wie gewohnt, nicht eingehalten. Sprachlich unterscheidet sich die NSS 2010 deutlich von ihren Vorgängern. Formulierungen wie global war on terror oder rogue states werden nicht verwendet. Inhaltlich kann man aber von einer politischen Kontinuität sprechen.3 Das Recht auf Selbstverteidigung wird in der NSS 2010 zwar nicht explizit erwähnt,4 aus anderen Äußerungen Obamas wird jedoch deutlich, dass sich der Nachfolger Bushs ebenfalls ein Recht auf preemptive self-defense vorbehält.5

II. Keine explizite Abkehr vom Konzept der preemptive self-defense Äußerungen des amerikanischen Präsidenten Obama im Zusammenhang mit der Entdeckung eines zweiten iranischen Atomreaktors vom Oktober 2009, dass 1 The Whitehouse, National Security May 2010, http://www.whitehouse.gov/sites/ default/files/rss_viewer/national_security_strategy.pdf (31.5.2010). 2 Persönliches Gespräch des Autors mit Major Nathan Hurt (US-Verbindungsoffizier) am 12.10.2009 an der Offiziersschule des Heeres in Dresden. 3 Vgl. FAZ.NET, 27.05.2010, Obama legt Nationale Sicherheitsstrategie vor, http:// www.faz.net/s/RubDDBDABB9457A437BAA85A49C26FB23A0/Doc~EA5378728316 F42F2B9A7E4C0CAE83E56~ATpl~Ecommon~Scontent.html, SPIEGEL ONLINE, 29.05.2010, Obama bricht mit Bushs Anti-Terror-Erbe, http://www.spiegel.de/politik/ ausland/0,1518,697316,00.html (29.09.2011). A. A. von Arnauld, Völkerrecht, Rn.1062. 4 Lediglich apodiktisch konstatiert die NSS 2010, dass: „The United States must reserve the right to act unilaterally if necessary to defend our nation and our interests, yet we will also seek to adhere to standards that govern the use of force.“ (NSS 2010, S. 22). 5 A. A. Pfisterer, ZaöRV 70 (2010), S. 755, Meiertöns, The Doctrines of US Security Policy, S. 227.

III. Ausblick exempla gratii Iran

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er keine Option ausschließen werde, wenn es um die Sicherheit der USA gehe,6 lassen sogar Raum für ein weiteres Konzept als das der preemptive self-defense. Jedenfalls belegen sie, dass Obama nach der Amtsaufgabe Bushs den unilateralen Einsatz von militärischer Gewalt gegen den Iran nicht ausschließt.7 Mittlerweile ist auch bekannt geworden, dass General Petreaus bereits im September 2009 einen geheimen Befehl erließ, der unter anderem Aufklärungseinsätze im Iran vorsah, die den Weg für militärische Angriffe im Falle einer Eskalation im Atomstreit bereiten könnten.8 Nach einem Bericht der IAEA Anfang November 2011 deuten zahlreiche Indizien daraufhin, dass der Iran ein Atomwaffenprogramm betreibt.9 Kurz nach Veröffentlichung des Berichts hat Präsident Obama erneut ausdrücklich keine Option hinsichtlich des iranischen Atomprogramms ausgeschlossen.10 Im Frühjahr 2012 erklärte Obama im Zusammenhang mit einem Besuch des israelischen Ministerpräsidenten Netanyahu in Washington nicht nur, dass falls der Iran nicht einlenke, alle Optionen auf dem Tisch lägen. Vielmehr ergänzte er dies mit der Aussage, dass dies eine „militärische Komponente“ nicht ausschließe.11

III. Ausblick exempla gratii Iran Das Streben nach Massenvernichtungswaffen allein berechtigt auch gegenüber einem rogue state nicht zu einer militärischen Operation im Rahmen der preemptive self-defense. Allerdings kann es im Einzelfall sein, dass ein konkreter Wille zum Einsatz der Massenvernichtungswaffen bereits vorhanden ist, dem nur noch die Massenvernichtungswaffen hinzutreten müssen. Gegen den zu erwartenden Angriff, gegen den sich kein Staat verteidigen kann, wird ein Akt der preemptive 6

SPIEGELONLINE vom 26.09.2009, „Atomstreit mit Iran: Obama schließt Militäreinsatz nicht aus“, http://www.spiegel.de/politik/ausland/atomstreit-mit-iran-obamaschliesst-militaereinsatz-nicht-aus-a-651481.html (19.05.2013), vgl. auch DER SPIEGEL Nr. 42/12.10.2009, S. 99: „Obama sagt gern: ,Alle Optionen sind auf dem Tisch‘, alle auch militärische.“ Und ebenda, S. 102: „In Washington wird offen über Luftschläge gegen Irans Atomfabriken diskutiert. Friedfertigkeit, sagen selbst Berater des Präsidenten, führe nicht zum Ziel.“ 7 So auch Gray, Japanese YIL 52 (2009), S. 126. 8 Vgl. The Jerusalem Post online, „Petraeus approves Mideast spy missions“, http:// www.jpost.com/MiddleEast/Article.aspx?id=176447 (27.5.2010), SPIEGELONLINE, 25.05.2010, USA planen Ausweitungen von Geheimoperationen, http://www.spiegel.de/ politik/ausland/0,1518,696543,00.html 29.09.2011. 9 FAZNET vom 08.11.2011, IAEA: Iran scheint nach Atombombe zu streben, http:// www.faz.net/aktuell/politik/ausland/atomwaffenprogramm-iaea-iran-scheint-nach-atom bombe-zu-streben-11522187.html (22.06.2012). 10 SPIEGELONLINE vom 14.11.2011, Obama-Drohungen gegen Iran, http://www. spiegel.de/politik/ausland/obama-drohung-gegen-iran-wir-schliessen-keine-option-aus-a797531.html (22.06.2012). 11 NZZ vom 05.03.2012, Krisentreffen im Iran-Konflikt, http://www.nzz.ch/nach richten/politik/international/obama-1.15421109 (23.06.2012).

406

G. Epilog

self-defense völkerrechtsmäßig sein. In der ersten Hälfte des Jahres 2012 stellte sich die Situation hinsichtlich des Irans allerdings etwas anders dar. Eine ansatzweise konkrete Angriffsabsicht ist kaum belegbar. Die bekannten Hassreden der iranischen Führung sind wohl die üblichen innenpolitisch motivierten rhetorischen Mittel. Nach Geheimdienstinformationen des engsten Verbündeten Israels, den USA, hat die iranische Führung noch nicht einmal entschieden, ob Atomwaffen gebaut werden sollen.12 Zudem existiert ein Bann Chomeninis auf Atomwaffen als unislamische Waffe, die zumindest einen sehr hohen Begründungsaufwand für das Regime in Teheran bedeuten.13 Letztlich ist der Iran noch weit entfernt davon, einen funktionsfähigen Sprengsatz zu entwickeln. Allerdings bleibt richtig, dass für die rein friedliche Nutzung von Atomenergie die Entwicklung von ballistischen Raketen nicht notwendig ist. Die Kombination von Atomprogramm, das teilweise Indizien für eine militärische Komponente aufweist, und ballistischen Raketen, die einen militärischen Sinn nur haben, wenn sie Massenvernichtungswaffengefechtsköpfe tragen, ist unbestreitbar eine bedrohliche. Trotzdem entspräche eine militärische Aktion gegen einen iranischen Reaktor ohne eine konkrete massive Bedrohung, wenn noch nicht einmal klar ist, dass eine Atombombe hergestellt wird, im Kern dem präventiven Angriff der Israelischen Luftwaffe auf den damals noch im Bau befindlichen Atomreaktor Osiraq. Nach dem Ergebnis dieser Untersuchung wäre ein solcher Militäreinsatz gegen den Iran zur Zeit wohl nicht vom Völkerrecht gedeckt. Insofern war es irritierend, wenn Obama seinerzeit explizit erklärte, dass er sich alle Optionen einschließlich militärischer Operationen vorbehält. Im Juli 2015 wurde zwischen den Vetomächten des Sicherheitsrates und Deutschland auf der einen Seite und dem Iran auf der anderen Seite ein Abkommen über das Atomprogramm des Irans geschlossen. Der Iran verpflichtete sich unter anderem zur drastische Reduzierung seiner Urananreicherung. Im Gegenzug werden die Wirtschaftssanktionen gegen den Iran aufgehoben. Das Abkommen ist mittlerweile in Kraft getreten.14 Gleichwohl hat Obama im Januar 2016 gegen das Raketenprogramm Irans neue Sanktionen verhängt.15 Insofern bleibt der Iran nach wie vor ein Beispiel für einen möglichen Anwendungsfall des Konzepts der preemptive self-defense.

12

DIE ZEIT, 12.04.2012, Noch einmal reden? Einmal noch!, S. 5. FAZNET, 13.11.2009, Atomwaffen sind unislamisch, http://www.faz.net/aktuell/ feuilleton/anti-atom-fatwa-in-iran-atomwaffen-sind-unislamisch-1880900.html (23.06. 2012). 14 FAZNET, 16.01.2016, Sanktionen aufgehoben, Alle feiern das Atomabkommen nur Israel nicht, http://www.faz.net/aktuell/politik/sanktionen-aufgehoben-alle-feierndas-atomabkommen-nur-israel-nicht-14018461.html (06.03.2016). 15 FAZNET, 19.01.2016, Iranische Raketen, http://www.faz.net/aktuell/politik/loe sung-des-atomstreits-iranische-raketen-14021216.html (06.03.2015). 13

IV. Obamas Kontinuität

407

Unterdessen hat Nordkorea nach eigenen Angaben im Januar 2016 eine Wasserstoffbombe gezündet.16 Im Februar 2016 folgte dann der Test einer nordkoreanischen Mittelstreckenrakete.17 Nordkorea hat bereits explizit erklärt, dass ein Atomabkommen wie das mit dem Iran für Nordkorea nicht Frage kommt.18 Somit ist auch Nordkorea neben dem Iran mittlerweile wieder ein potentieller Anwendungsfall für das Konzept der preemptive self-defense.

IV. Obamas Kontinuität Dass die Äußerung Präsident Obamas hinsichtlich des Irans nicht eine einmalige Ausnahme ist, sondern vielmehr im Kern einer gewissen Kontinuität entspricht, zeigt ein Blick zurück auf Äußerungen des Kandidaten für das Präsidentenamt Obama. Im Rahmen eines Interviews für die American Society of International Law im Jahr 2008 erklärte Obama während des Wahlkampfes für das Präsidentenamt auf die Frage, welche Ansichten er über die rechtlichen Auflagen hinsichtlich des amerikanischen Einsatzes militärischer Gewalt habe: „The U.S. has today and has always had the right to take unilateral military action, including the pre-emptive use of force, to eliminate imminent threats to our country and security. No nation or organization has a veto over our right of self-defense – and none ever will. In fact, Article 51 of the U.N. Charter recognizes this right of self-defense for every nation.“ 19

Diese Äußerung hätte auch von dem damaligen Amtsinhaber W. George Bush stammen können. Sodann fuhr der Präsidentschaftskandidat Obama wie folgt fort: „The preventive use of force – in anticipation of potential threats that may not be imminent – is a different matter. This is the so-called Bush doctrine. Sometimes, the preventive use of force may be necessary, but rarely. The experience of Iraq underscores that often perceived threats are not are real as they may seem, and our intelligence may be imperfect. But, when our intelligence is good and defensible we should not rule out the use of force.

16 NZZ, 06.01.2016, Nordkoreas Atomtest Internationale Empörung über Pjongjang, http://www.nzz.ch/international/nordkorea-fuehrt-atomtest-durch–suedkorea-und-japanin-sorge-1.18672679 orea-fuehrt-atomtest-durch–suedkorea-und-japan-in-sorge-1.18672 679 (06.03.2016). 17 FAZNET, 08.02.2016, Nordkoreas Raketentest – Warum provoziert Kim Jong-un die Welt wieder und wieder? http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/nordkoreasraketentest-warum-provoziert-kim-jong-un-die-welt-wieder-und-wieder-14058477.html (06.03.2016). 18 NZZ, 21.07.2016, Kein Vergleich mit Iran-Deal – Nordkorea will keine Atomverhandlungen, http://www.nzz.ch/newsticker/kein-vergleich-mit-iran-deal-nordkorea-willkeine-atomverhandlungen-mit-den-usa-1.18583216 (06.03.2016). 19 ASIL 2008, Intersection of International Law and Foreign U.S. Policy, International Law 2008 – Barack Obama, http://www.asil.org/obamasurvey.cfm (12.05.2013).

408

G. Epilog

The U.S. should employ a range of tools, including diplomacy, intelligence, economic, and military to deal with these potential threats.“ 20

Eine klare inhaltliche Zurückweisung des Konzepts der preemptive self-defense der NSS 2002 kann in den Äußerungen gegenüber der American Society of International Law nicht gesehen werden.21 Es wird nämlich nicht deutlich, wie Obama eine unmittelbare Bedrohung definiert, und wann er den Einsatz militärischer Gewalt als notwendig erachtet. Auf die Frage: „What are your views of the doctrine of pre-emptive use of force?“

antwortete Obama folgendes: “I will not hesitate to use force, unilaterally if necessary, to protect the American people or our vital interests whenever we are attacked or imminently threatened. There is no greater responsibility than that of acting as the commander in chief of our armed forces. And I can tell you that whenever I might send our men and women into harm’s way, I will clearly define the mission, seek out the advice of our military commanders, objectively evaluate intelligence, and ensure that our troops have the resources and the support they need. There are some circumstances beyond selfdefense in which I would be prepared to consider using force, for example to participate in stability and reconstruction operations, or to confront mass atrocities. But when we do use force in situations other than self-defense, we should make every effort to garner the clear support and participation of others – as President George H. W. Bush did when we led the effort to oust Saddam Hussein from Kuwait in 1991. The consequences of forgetting that lesson in the context of the current conflict in Iraq have been grave.“ 22

Auch diese Aussage kann nicht als Abkehr vom Konzept der preemptive selfdefense gesehen werden. Seit seinem Amtsantritt hat Präsident Obama weder das Recht auf preemptive self-defense bekräftigt, noch hat er es ausgeschlossen.23 Auch hinsichtlich der besonderen Kategorisierung gewisser Staaten unterscheidet sich Präsident Obama nicht wesentlich von seinem Vorgänger und anderen amerikanischen Präsidenten. Am 5. April 2010 kündigte Präsident Obama seine neue Atomstrategie an und erklärte, dass die USA konventionelle Angriffe24 von nichtatomaren Staaten nicht mit Atomwaffen begegnen würden, wenn diese Staaten sich an den Atomwaffensperrvertrag halten würden.25 Dabei nahm er zwei 20

Ebenda. Vgl. Henderson, The Persistent Advocate and the Use of Force, S. 200. 22 ASIL 2008, International Law 2008 – Barack Obama, http://www.asil.org/obamasurvey.cfm (29.09.2011). 23 Vgl. Henderson, The Persistent Advocate and the Use of Force, S. 200. 24 Dies schließt auch Angriffe mit biologischen und chemischen Waffen ein. 25 Dies ist allerdings ein strategisches Schattenspiel. Kein Staat der Erde, auch nicht der Nachfolger der Sowjetunion oder China hat auch nur annähernd die militärischen Fähigkeiten, einen konventionellen Angriff auf die USA erfolgreich durchzuführen. Dies 21

V. Schluss

409

Staaten explizit aus: Iran und Nordkorea. Beide Staaten bezeichnete Obama als outlier, also als Außenseiter.26 Dies mag in der Wortwahl weniger aggressiv als die Bezeichnung rogue state sein, jedoch ist die Bezeichnung als Außenseiter gleichfalls pejorativ. Dieses Kategorisierung hat einen sachlichen Kern. Iran ist zwar Signatarstaat des Atomwaffensperrvertrags, verletzt aber kontinuierlich seine vertraglichen Verpflichtungen. Nordkorea ist 2003 vom Atomwaffensperrvertrag zurückgetreten. Die Nuclear Posture Review Report 2010 wurde dann am 6. April 2010 veröffentlicht.27 Damit hat sich wohl bewahrheitet, was in der Diskussion um die NSS 2002 vereinzelt zu hören war, nämlich, dass der einzige Fehler der NSS 2002 sei, dass sie etwas ausformuliere, was jeder denkt, aber keiner ausspricht, oder es bisher nicht ausgesprochen wurde.28 So hat der ehemalige Nationale Sicherheitsberater der Ford- sowie der Bush-Senior-Administration Brent Sowcroft erklärt, dass ihm nicht klar sei, worin der Vorteil bestünde, sie öffentlich zu erklären, da preemptive self-defense lange eine Option der US-Politik und in manchen Fällen auch tatsächliche Politik der USA gewesen sei. Durch das Veröffentlichen habe man nur dazu geneigt, die Wahrnehmung der USA in der Welt als arrogant und unilateral zu verstärken.29 Neu sei nur die öffentliche Diskussion über preemptive self-defense.30

V. Schluss Bis zum Ende der Bush-Regierung kam es zu keinem der prophezeiten Hegemonialkriege der USA.31 Auch befürchtete Kriege, wie beispielsweise zwischen Indien und Pakistan,32 haben nicht stattgefunden, obwohl Indien das Konzept der preemptive self-defense offen unterstützt hat. Die Konfrontation mit dem Iran zeigt, dass das Konzept der preemptive self-defense aufgrund eines realistischen

gilt umso mehr für Staaten wie Nordkorea und Iran. Daher ist die atomare Komponente der Abschreckungsstrategie hinsichtlich konventioneller Angriffe faktisch ohnehin obsolet. Sie hatte ihre Aufgabe im Abhalten der Sowjets von einem konventionellen Angriff. Diese Aufgabe ist mit der Sowjetunion Geschichte geworden. 26 New York Times online vom 5.4.2010, http://www.nytimes.com/2010/04/06/ world/06arms.html?pagewanted=1&ref=world (6.4.2010). 27 Department of Defense, Nuclear Posture Review Report 2010, 6 April2010, http:// www.defense.gov/npr/docs/2010%20Nuclear%20Posture%20Review%20Report.pdf (29.09.2011). 28 Powell, Foreign Affairs 83 (2004), S. 25. 29 M. w. N. Daalder/Lindsay, America Unbound, S. 126. 30 Bunn, Strategic Forum 200 (2003), S. 1, Nichols, How really new is the Bush National Security?“ History News Network, 14. Oktober 2002, http://www.hnn.us/articles/ 1031.html (27.5.2010). 31 Vgl. Murswiek, NJW 2003, S. 1018, Seidel, AVR 41 (2003), S. 476. 32 Vgl. O’Connell, The Myth of Pre-emptive Self-Defense, S. 19, dies., International Law and the „Global War on Terror“, S. 39.

410

G. Epilog

Bedrohungspotentials entwickelt wurde und auch die Obama-Administration das Völkerrecht offensichtlich nicht anders interpretiert. In Europa und insbesondere in Deutschland wurde die seit 1945 von den USA vertretene Auffassung hinsichtlich Umfang und Reichweite des Selbstverteidigungsrechts lange Zeit nicht zur Kenntnis genommen oder als Verirrung abgetan.33 Diese Zeiten sind wohl vorbei. Am Ende kommt man wieder zum Beginn des modernen Völkerrechts, nämlich zu Grotius, nach dem Selbstverteidigung etwas ist, was die Natur jedem Wesen empfiehlt.34 Diesem fundamentalen Prinzip können und wollen sich die Staaten des 21. Jahrhunderts nicht entziehen. Preemptive self-defense wird auch in Zukunft Teil des strategischen Denkens bleiben.35 Soll das Völkerrecht seinen Primat vor der Politik behalten, darf es sich einer differenzierten Auseinandersetzung nicht verweigern. Nur eine unvoreingenommene Diskussion über die preemptive self-defense kann die rule of law und die Majestät des Rechts gewährleisten. Denn auch angesichts neuartiger Bedrohungen werden die Staaten das Recht auf Selbstverteidigung nicht so interpretieren, dass sie faktisch auf dasselbe verzichten. Die Debatte über preemptive self-defense ist noch nicht beendet.

33 34 35

Zemanek, Für mehr Offenheit und Realismus in der Völkerrechtslehre, S. 902. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Zweites Buch, 1. Kapitel, III., S. 137. Kamp, Bulletin of the Atomic Scientists (2005), S. 64.

H. Fazit 1.

Seitdem über die Begrenzung des Einsatzes militärischer Gewalt nachgedacht wird, hat das Recht auf Selbstverteidigung seinen eigenständigen Platz.

2.

Im Rahmen der völkerrechtshistorischen Entwicklung zur Begrenzung militärischer Gewalt bis einschließlich zum Briand-Kellogg-Pakt wurde nie in Erwägung gezogen, damit auch das Selbstverteidigungsrecht zu begrenzen.

3.

Das Friedenssicherungssystem der UN-Charta funktioniert aufgrund der regelmäßigen Paralyse des Sicherheitsrates nicht effektiv.

4.

Preemptive self-defense ist verhältnismäßige Selbstverteidigung gegen eine massive konkrete Bedrohung durch unberechenbare Staaten mit permanenten Bedrohungsaktivitäten oder Terrororganisationen mit Massenvernichtungswaffen, auch wenn noch Unsicherheit hinsichtlich des Ortes und der Zeit des Angriffs bleiben, es aber davon auszugehen ist, dass ein Angriff stattfinden wird. Dabei ist die preemptive self-defense stets ultima ratio und als Ausnahmeoption immer im Rahmen einer Einzelfallprüfung einer Erforderlichkeitsprüfung zu unterziehen.

5.

Preemptive self-defense ist eine Rechtsbehauptung de lege lata.

6.

Preemptive self-defense ist eine Option, keine Doktrin.

7.

Das Konzept der preemptive self-defense beinhaltet keine Rückkehr zur Theorie des gerechten Krieges.

8.

Das Konzept der preemptive self-defense ist mit dem Grundsatz der souveränen Gleichheit aller Mitgliedsstaaten der UN vereinbar.

9.

Das Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta wird auch durch einen nichtstaatlichen Angriff ausgelöst. Dabei ist es vertretbar, dass ein Staat, der nicht willens oder in der Lage ist, internationale Terrororganisationen zu bekämpfen, entsprechende Selbstverteidigungsmaßnahmen im Sinne des sogenannten harboring zu dulden hat.

10. Es existiert im Völkerrecht kein bestimmter Rechtsbegriff hinsichtlich des Phänomens der vorwegnehmenden Selbstverteidigung. Vielmehr werden verschiedene, teilweise gegensätzliche Sachverhalte unter die termini preemptive self-defense, preventive self-defense, anticipatory self-defense und interceptive self-defense subsumiert.

412

H. Fazit

11. Die sprachliche Differenzierung zwischen preemptive und preventive selfdefense ist im angelsächsischen Raum durchaus üblich und keine Sprachschöpfung der Regierung Bush. 12. Die Verwendung des Begriffs der preemptive self-defense für das Konzept der NSS 2002 ist grundsätzlich der Sache nach berechtigt und nicht zwangsläufig eine Verschleierung eines etwaigen Rechts auf preventive self-defense. 13. Der Wortlaut des Art. 51 UN-Charta widerspricht nicht grundsätzlich einem Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung, mithin der preemptive selfdefense. 14. Die Systematik des Art. 51 UN-Charta verbietet kein Recht auf preemptive self-defense. Die Systematik des Art. 51 UN-Charta unterstreicht vielmehr die Eigenartigkeit des Selbstverteidigungsrechts. 15. Die Teleologie des Art. 51 UN-Charta spricht nicht gegen ein Recht auf preemptive self-defense. Insbesondere kann der Teleologie des Art. 51 UNCharta nicht das Ziel entnommen werden, die Effektivität der Selbstverteidigung einzuschränken. 16. Die Genese des Art. 51 UN-Charta spricht nicht gegen ein Recht auf preemptive self-defense. Vielmehr zeigt die Entstehungsgeschichte, dass Art. 51 UN-Charta lediglich deshalb existiert, weil bestehende regionale Sicherheitsbündnisse wie das Beistandsbündnis amerikanischer Staaten nach dem Act of Chapultepec auch unter der UN-Charta weiter Bestand haben sollten. Darüber hinaus sind der Genese keine Erkenntnisse zu entnehmen. 17. Das Selbstverteidigungsrecht ist seiner Natur nach wohl ein Recht sui generis. 18. Das Selbstverteidigungsrecht wurde durch Art. 51 UN-Charta weder konstituiert, noch bloß anerkannt, sondern modifiziert. 19. Die Staatenpraxis hinsichtlich eines etwaigen Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung ist sehr gering. Lediglich zwei Fälle taugen als vorwegnehmende Selbstverteidigung, der israelische Angriff auf einen irakischen Atomreaktor im Jahr 1981 und der Beginn des Sechstagekrieges im Jahr 1967 durch Israel. 20. Der Sicherheitsrat hat in keiner seiner Resolutionen ein Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung verneint. Vielmehr spricht die Verurteilung der Zerstörung eines irakischen Atomreaktors im Jahr 1981 mangels Ausschöpfung friedlicher Mittel für die Existenz eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung. 21. Der Irakkrieg 2003 wurde nicht mit einem etwaigen Recht auf vorwegnehmende Selbstverteidigung gerechtfertigt, sondern mit einer Zusammenschau verschiedener Sicherheitsratsresolutionen.

H. Fazit

413

22. Die überwiegende Zahl der zusätzlichen Gesichtspunkte im Sinne praktischer Argumente spricht für die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht. 23. Die preemptive self-defense kann Großkonflikte verhindern. 24. Das Argument der Missbrauchsgefahr gegen die Vereinbarkeit der preemptive self-defense mit dem Völkerrecht greift weder prinzipiell, noch konkret. 25. Die Webster-Formel ist rechtlich relevant für die Frage eines Rechts auf vorwegnehmende Selbstverteidigung und dessen Grenzen. 26. Der Webster-Formel ist das Gebot der Einzelfallbeurteilung immanent. Insbesondere das Gebot der Einzelfallbewertung ermöglicht die Einbeziehung neuer Sicherheitslagen, wie die Bedrohung durch internationale Terroristenorganisationen, in der Beurteilung von Sachverhalten mit der Webster-Formel. 27. Insgesamt ist die Webster-Formel einerseits restriktiv, andererseits flexibel genug um den heraklitschen Fluss der beständigen Veränderung aufzufangen. 28. Das Konzept der preemptive self-defense ist mit der Webster-Formel vereinbar. 29. Das Konzept der preemptive self-defense ist mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigungsmaßnahme vereinbar. 30. Das Konzept der preemptive self-defense der NSS 2002 ist mit dem Völkerrecht vereinbar.

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Personen- und Sachregister 11. September 2001 27, 36, 80, 85, 86, 108, 115, 116, 118, 121, 127, 178, 243, 245, 246, 249, 272, 273, 293, 299, 357, 363, 370 Act of Chapultepec 193–196, 199, 303, 412 Aggressionsdefinition 121, 140, 163, 175, 176, 254, 302 Annan, Kofi 115, 176 Aquin, Thomas von 51, 383 Aristoteles 49 Ashburton, Lord 313–315, 318–320, 322, 334, 336–338, 340 Atomwaffengutachten (IGH) 148, 377, 388, 397 Augustinus, Aurelius 50–51 Ayala, Balthasar de 52–55, 322

Clausewitz, Carl von 83, 262 Clinton, Bill 27, 99–100, 108, 242, 270, 292, 295 Dayan, Moshe 214 Desetuedo des Gewaltverbots 68, 143, 258, 357 Dumbarton Oaks Proposals 65, 191–192 Feindstaatenklausel 69, 172–173, 302 Forsyth, John 311, 337 Fox, Henry S. 310–313, 318, 337 Friendly Relations Declaration 104 Gentili, Alberico 54, 322 Grotius, Hugo 54–56, 74, 322, 378–386, 410

Baring, Alexander siehe Ashburton, Lord bellum iustum 50, 52–53, 56–57, 102, 322, 386, bellum iustum ex utraque parte 52–53 Briand, Aristide 63 Briand-Kellogg-Pakt 60, 61–64, 171, 173, 188, 191, 193, 202, 206–208, 210, 212, 262, 306, 320–321, 325, 331–332, 411 Bush, George H. W. 27 Bush, George W. 27, 34, 82–83, 89, 93, 98, 102, 111, 248–249, 255–256, 258, 353, 363, 404–405, 407–409, 412 Bush-Doktrin 29, 89, 100–102

Harboring 101, 123, 125–127, 273, 411 Howard, John 353–354

Caroline-Zwischenfall 307–309, 311, 313, 315–317, 323, 338 Cicero 50, 380

Kant, Immanuel 39, 110 Kellogg, Frank B. 61 Kelsen, Hans 39–41, 43, 63, 190, 278

Israel 106, 109, 119, 126, 142, 146, 160, 218–233, 235–239, 256–259, 264, 269, 274, 290, 300, 342, 346, 352, 356–357, 374, 396, 398, 402, 406, 412 ius ad bellum 48, 56–58, 89, 173, 239, 246, 386–387, 398 ius cogens 43, 68, 75, 105, 203–205, 213, 303 ius in bello 54–55, 397–398 Johnson, Lyndon B. 226

Personen- und Sachregister Kennedy, John F. 149 Kongo-Uganda-Entscheidung (IGH) 119, 141, 387, 392 liberum ius ad bellum 56–58 liberum ius ad bellum minor 166 Locarno-Verträge 60, 62 McNamara, Robert 135, 227 Meir, Amit 227 National Defense Strategy 2005 91, 96 National Military Strategy 2004 91 National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction 2002 96 Nicaragua-Urteil (IGH) 118–119, 140, 155, 163, 212, 234, 387, 391 Notstand 77–78 Nürnberger Prozesse (IMT) 186, 202, 208, 324, 329, 331, 336–337 Obama, Barack 93, 256, 295–296, 404– 410 oil platforms-Entscheidung (IGH) 118 Operation Babylon 230, 232, 238–239, 269 Operation Catapult 327, 329 Operation Enduring Freedom 125, 242, 243, 245, 259, 273 Operation Iraqi Freedom 32, 357, 360 Operation Orchard 160, 256, 258–259, 264, 266, 269, 346, 357 Operation Weserübung 330, 336 Powell, Colin 96, 98 Pufendorf, Samuel von 378–379, 381– 382, 384–385 Rabin, Yitzak 219 Rawls, John 40, 110 Reagan, Ronald 98, 111 Rice, Condoleezza 93, 95–96, Rogue states 87, 98, 103, 107–113, 128, 159, 173, 190, 268–269, 273, 282, 288,

453

300–301, 341–345, 349, 351, 355, 373, 376, 381, 404 Sicherheitsrat 33, 42, 45, 69, 70–73, 75– 76, 78–79, 111, 121, 14, 126, 140–142, 161–162, 164, 165, 170–173, 179, 185–186, 189, 192, 194197, 202, 208, 215, 222–227, 229, 232–240, 245, 247–248, 250–254, 257, 259, 266–267, 274, 276–283, 289–290, 301, 304, 344, 356, 360, 363, 365, 377, 406, 411–412 Sicherheitsstrategie – australische 2003 355–356 – britische 2010 367–368 – europäische 2003 84–85, 368–369 – französische 2008 364 – japanische 2009 361–362 – NATO 2010 369–370 – NSS 2002 (USA) 27–29, 31, 81–93, 95–98, 100–103, 105–106, 108–115, 123, 125, 128, 130, 134, 136–138, 143, 160, 178, 180, 227, 238, 240–241, 246, 258, 263–264, 291, 307, 351–352, 354, 360, 362–363, 365–367, 369–374, 381, 389, 403, 408–410, 412–413 – NSS 2006 (USA) 92, 106 – NSS 2010 (USA) 404 – österreichische 2011 36 – russische 2000 358 Sperrmauer Gutachten (IGH) 119 Suárez, Franciscus 52–53, 56, 74, 322, 383 System der kollektiven Sicherheit 79, 176, 194, 266, 277, 280 Taft, William H. IV 93–95, 230, 307, 343, 367, Terrorismus 27, 34, 36, 80, 82–84, 10– 101, 109, 113–117, 123–124, 127, 147, 243, 255, 271–272, 288, 290–294, 297–298, 300–301, 304, 350, 367, 372, 402 Tokioter Prozesse (IMTFE) 208, 329–330

454

Personen- und Sachregister

ultima ratio 58, 93–94, 96–69, 136, 139, 159, 188, 335, 343, 352, 411

Walzer, Michael 34

Verdross, Alfred 39 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 170, 228, 386–388, 390–391, 393–397 Vitoria, Franciscus de 52–54, 322, 383 Völkerbund 58–61, 114, 171

Webster-Formel 31, 145, 148, 168, 178, 199, 202, 215–217, 233, 236–237, 239, 259, 290, 304, 306–306, 312, 316–321, 323, 325, 327, 329–347, 349, 351–352, 354, 374–375, 384–395, 413

Webster, Daniel 312–315, 317–319, 322, 336–341, 378, 384