Pauli Quaestiones.: Eigenart und Textgeschichte einer spätklassischen Juristenschrift. 3428079051, 9783428079056

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lustus Schmidt-Ott . Pauli Quaestiones

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg i. Br.

Neue Folge· Band 18

Pauli Quaestiones Eigenart und Textgeschichte einer spätklassischen Juristenschrift

Von

Justus Schmidt-Ott

DUßcker & Humblot . Berliß

Gedruckt mit Unterstützung der Gerda Henkel-Stiftung, Düsseldorf

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schmidt-Ott, Justus: Pauli Quaestiones : Eigenart und Textgeschichte einer spätklassischen luristenschrift / von lustus Schmidt-Ott. Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen; N. F., Bd. 18) Zug!.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-07905-1 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6704 ISBN 3-428-07905-1

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit hat im Sommersemester 1993 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg als Dissertation vorgelegen. Mein Dank: gilt vor allem meinem verehrten Lehrer, Professor Joseph Georg Wolf, der die Arbeit durch persönliche Förderung und interessierte Kritik von den ersten Entwürfen bis zur Drucklegung betreut hat. Seine romanistischen Seminare haben mich in eine faszinierende Wissenschaft eingeführt und boten mir Gelegenheiten zur Erprobung meiner Thesen vor einem kritischen Publikum. Ich danke der Studienstiftung des deutschen Volkes für die Förderung durch ein verlängertes Promotionsstipendium und der Gerda-Henkel-Stiftung für die kurzfristige Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Mein Dank: gilt auch meinen Freunden Christian OUo, Peter Kieß, Christian Emunds und Dr. Martin Raspe, die die Entstehung dieser Arbeit mit ständiger und geduldiger Diskussionsbereitschaft und ermunterndem Zuspruch begleitet haben. Justus Schmidt-Ott

Inhaltsverzeichnis § 1 EinleitWlg..................................................................................................................................... 15

r. Die Quaestionenliteratur .................................................................................................. .15 H. Auswahl und Gliederung ................................................................................................ .17 IH. Sprachliche Merlanale ................................................................................................... .19

§ 2 Zitat und Variante ........................................................................................................................ 21 r. Struktur und Eigenart ....................................................................................................... 21 1. Paul15 quaest D 46.1.56.2 (pal. 1397) ............................................................. 22 2. Paul3 quaest D 49.14.21 (pal. 1311) ................................................................ 25 3. Paul5 quaest D 24.3.44 pr. (pal. 1333) ............................................................. 27 4. Paul 10 quaest D 31.82.2 (pal. 1360) ................................................................ 29 Ir. Gestörte Überlieferung.................................................................................................... 35 5. Paul3 quaest D 20.3.3 (pal. 1307) .................................................................... 35 6. Paul 2 quaest D 19.1.42 (pal. 1289) ...................................................................40 7. Paul4 quaest D 15.3.19 (pal. 1315) ...................................................................45 8. Paul3 quaest D 12.6.60 (pal. 1301) ...................................................................49 (a) Das Zitat. ........................................................................................... 50 (b) Die VarianteIL .................................................................................... 54 III. Ergebnisse und weitere Beispiele .................................................................................. 57 § 3 Traktate ........................................................................................................................................ 58

r. Ausführlichkeil.. ............................................................................................................... 58 9. Paul15 quaest D 46.3.98.8 (pal. 1398) ............................... .............................. 59 H. Komplexe Anfragen ........................................................................................................ .63 10. Paul 7 quaest D 27.1.32, 34 (pal. 1343) ............. ............................................. .63 11. PaullO quaest D 34.3.25 (pal. 1364) .............................................................. ]0 12. Paul5 quaest D 19.1.43,45 (pal. 1327) ...........................................................77 IH. Kontrastierung ............................................................................................................... .85 13. Paul17 quaest D 35.2.22 pr. (pal. 1404) ......................................................... .85

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Inhaltsverzeichnis 14. Paull quaest D 4.4.32 (pal. 1277) .................................................................. 90 15. Paul4 quaest D 17.1.58.1 (pal. 1316) ............................................................. 92 16. Paul25 quaest D 22.2.6 (pal. 1423) ................................................................ 96 IV. Zwischenergebnis ........................................................................................................ .100

§ 4 Dialogische Darstellungsfonnen ............................................................................................... .1 02 I. Argumentationsvorschläge ............................................................................................. .1 02 17. Paull2 quaest D 40.13.4 (pal. 1382) ............................................... ............. .102 18. Paull quaest D 3.5.33 (pal. 1274) .................................................................107 19. Paul 7 quaest D 26.7.43.1 (pal. 1342) ........................................................... .111 20. Paul 10 quaest D 33.2.26 pr. (pal. 1361) ....................................................... .116 11. Lösungsansätze ............................................................................................................. .121 21. Paul 14 quaest D 44.2.30.1 (Pal. 1388) ......................................................... .121 22. Paulll quaest D 31.83 (pal. 1372) ............................................................... .127 23. Paul4 quaest D 46.1.71 pr. (Pal. 1317) ......................................................... .130 24. Paul16 quaest D 18.4.21 (pal. 1400) ............................................................ .136 25. Paul2 quaest D 10.2.36 (pal. 1290) .............................................................. .143 IU. Ergebnisse.................................................................................................................... 146 IV. Namentliche Anfragen ................................................................................................ .147 V. 'Oratio perpetua' ............................................................................................................ .149

§ 5 Spiegelungen ............................................................................................................................. .152 I. Exegesen......................................................................................................................... 153 26. Paul15 quaest D 46.1.56.1 (pal. 1397) ......................................................... .153 27. Paul15 quaest D 45.1.130 (pal. 1394) .......................................................... .155 28. Paul 15 quaest D 45.3.20 pr. (pal. 1396) ....................................................... .157 29. Paul5 quaest D 21.1.57 (pal. 1329) .............................................................. .159 30. Paul3 quaest D 13.7.41 (pal. 1305) .............................................................. .162 31. Paul12 quaest D 35.2.21.1 (pal. 1377) ......................................................... .166 32. PaullO quaest D 33.2.26.1 (pal. 1361) ......................................................... .169 33. Paul3 quaest D 20.6.10 (pal. 1310) .............................................................. .171

11. Ergebnisse und weitere Beispiele ....................... .......................................................... .176 § 6 Textgeschichte ........................................................................................................................... 179 I. Doppelüberlieferung....................................................................................................... 179

Inhaltsverzeichnis

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34. Pau16 quaest D 26.2.30 (= vat. 227, Pal. 1339) ............................................ 179 H. lustinianische InteIpOlatiOllen....................................................................................... 182 35. Paul 6 quaest D 24.3.45 (pal. 1336) .............................................................. .182 36. Paul 9 quaest D 28.6.43 pr. (Pal. 1356) ..........................................................186 Hr. Oströrnische Schulbearbeitung .................................................................................... 191 37. Pau13 quaest D 22.3.25 (pal. 1302) .............................................................. .191 (a) Einleitung......................................................................................... 191 (b) Exegese .............................................................................................192

(c) Ergebnis ........................................................................................... 200 IV. Randglossen. ................................................................................................................ 202 38. Pau19 quaest D 34.4.26 (pal. 1358) .............................................................. 204 39. Pau19 quaest D 28.6.43.3 (pal. 1356) ........................................................... 210

§ 7 Umgekehrte Textkritik .............................................................................................................. 215 40. Pau15 quaest D 19.5.5 (pal. 1322) ................................................................ 215 (a) Einleitung......................................................................................... 215 (b) Exegese ............. ............................................................................... 217

(c) Ergebnis ........................................................................................... 232 § 8 Zusammenfassung ..................................................................................................................... 234

Quellenregister................................................................................................................................. 239

Abkürzungen Die Zitierweise von Zeitschriften, Festschriften, Reihen und Sammelwerken folgt der der Kaser'schen Handbücher, auf deren Abkürzungsverzeichnis wir deshalb generell verweisen. Daneben werden folgende Abkürzungen verwendet: Arangio-Ruiz, Ist. Berger, Enc. BS BT Cuiacius

Faber, Coniect. Faber, Rat. Frezza, R&Q Georges

Gradenwitz, Interpol. HojmannlSzantyr 11

Kaser Im Kaser,RZ Krüger, Quellen KühnerlStegmann KunkellBearbeiter

Istituzioni di diritto romano (14. Aufl. Napoli 1978, Nachdruck 1987) Encyclopedic Dictionary of Roman Law (Philadelphia 1953) Scheiterna, HJ., Holwerda, edd., Basilicorum libri LX, Series B (Scholia) (Den Haag 1953 ff.) Scheltema, HJ., van der Wal, N., edd., Basilicorum libri LX, Series A (fextus) (Den Haag etc. 1955ff.) Iacobi Cuiacii Ie. Tolosatis Opera ad Parisiensem Fabrotianam Editionem diligentissime exacta in Tomos XIII distributa auctiora atque emendatiora (prati 18361844) Bd. V, zitiert nach Spalten Coniecturarum iuris civilis libri viginti (Lugdunum 1661) Anntonii Fabri Rationalia in tertiam partem pandectamm, Bände 1 - 5 (1626ff) 'Responsa' e 'Quaestiones', Studio e politica del diritto dagli Antonini ai Severi, in: SO 43 (1977) 203ff. Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch aus den Quellen zusammengetragen usw., (Hannover und Leipzig, 8. Aufl. Bd. I 1913, Bd. 11 1918) Interpolationen in den Digesten (1887) Hofmann, J.B., Szantyr, Anton: Lateinische Grammatik, Bd. 2, Lateinische Syntax und Stilistik (München 1965) Römisches Privatrecht, Im (2.Aufl., München 1972/ 1975) Das römische Zivilprozeßrecht (München 1966) Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts (2.Aufl. 1912) Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache, Satzlehre 1/11 (4. Aufl. 1962) Römisches Recht (4.Aufl. 1987) bearbeitet von Tb. Mayer-Maly, H. Honsell, W. Selb

Abkürzungen Orto/Schilling/Sintenis PIR Röhle, Rechtsfragen

Romtext VIR

Watson, Justinians Digest Wieacker, RR

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Corpus luris Civilis ins Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrter I -VII (1830 -1837) Prosopographia Imperii Romani, editio altera (1963ff.) lulius Paulus. Gelehrte Untersuchungen einzelner Rechtsfragen (Kassel 1975) Datenbank der römischen Rechtsquellen der Universität Linz (1989) Vocabularium lurisprudentiae Romanae (Berlin 1894ff.) Digesta. English & Latin. The Digest of Justinian I - IV (1985) Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt (München 1988)

§ 1 Einleitung I. Die Quaestionenliteratur 1. Die Auszüge aus den Werken, die sich als Uhri quaestionum bezeichnen, machen insgesamt etwa 1/14 der Justinianischen Digesten aus. l In der juristischen Literartur kommt die Werkgattung seit dem ersten Jahrhundert nach Christus vor: Seit Fufidius sind 'Quaestiones' von verschiedenen Juristen überliefert. 2 Zu den späteren Werken 3 mit diesem Titel gehören die Quaestionen des Iulius Paulus. 4 Sie wurden nach dem Tod des Septimius Severus (211) verfaßt5 ; als terminus ante quem läßt sich nur annäherungsweise Paulus' Tod am Anfang der 30er Jahre des dritten Jahrhunderts angeben. 6 1 Von 111.307 Digesten-Textzeilen in Romtext entfallen 7673 auf Quaestionenfragmente, das entspricht etwa 7 %. 2 Zur Quaestionenliteratur und verwandten Literaturgattungen vgl. Liebs in Handbuch der lateinischen Literatur der Antike Bd. 3 (im Druck) § 413. Mommsen, ZRG IX (1870) 95 m. Anm. 39 nimmt an, daß schon die posteriora Labeonis zur Quaestionenliteratur gehören, ebenso Schulz, Geschichte 286. Quaestionen-Werke sind außerdem von Maecian, Scaevo1a, Papinian, Tertullian und Callistrat bekannt. 'Quaestiones' des Celsus sollen später in seinen 'Digesta' aufgegangen sein, vgl. Schulz, Geschichte 289f. Kunkel, Herkunft (2.Aufl. 1967) 136 Anm. 166 erwägt für Fufidius auch die erste Hälfte des zweiten Jahrhunderts. Dagegen spricht jedoch, daß sich nach Gai 1 manumiss D 40.2.25 bereits Nerva filius auf Fufidius bezogen hat; vgl. auch Liebs in Handbuch der lateinischen Literatur der Antike Bd. 3 (im Druck) § 327.5; Brassloff, RE VIUl (1910) sv Fufidius Nr. 2 S. 201; Ürögdi in Derkl. Pauly (1962ff.) Bd. 11 Sp. 626. 3 Ungefähr zeitgleich zu Paulus' Quaestionen-Werk sind die libri quaestionum des Callistrat und des Tertullian anzusetzen. 4 Zur Person Berger, RE XII (1918) 690 sv lulius Paulus, mit Hinweisen zur älteren Literatur; Wenger, Quellen 516; Krüger, Quellen 214; Maschi, ANRW lI/15, 667ff; Liebs in Handbuch der lateinischen Literatur der Antike Bd. 3 (im Druck) § 423. Für italische Herkunft Kühler, Römische Rechtsgeschichte 283; für griechische oder orientalische Kunkel 245 Anm. 507 (s. aber auch 69). Zur Frage, ob Paulus praefectus praetorio war, vgl. einerseits Kunkel 244; Petersen, PIR IV 244 Nr. 453, andererseits skeptisch Howe, The praetorian prefect, (Chicago 1942) 105f; Chastagnol, Recherches sur l'histoire Auguste (1970) 62-68; Syme, SZ 97 (1980) 85ff, 97, 103. Zu unseren Kenntnissen von Paulus' Lebensdaten und seiner Karriere insgesamt skeptisch Klami, Sodalitas IV (1984) 1829ff. 5 Vgl. Paull quaest D 50.1.18: divus Severus; vgl. Berger, RE XII (1918) 729 sV.lulius Paulus. Bestätigt wird dieser terminus post quem auch durch Paul 11 quaest D 31.83 (Nr. 22), wo ein Reskript der Kaiser Severus und Caracalla vorausgesetzt wird. 6 Vgl. Maschi 676; Klami 1841. Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander (2. Aufl. 1908, Neudruck 1965) 94, nahm den Abschluß des Werks vor dem Tod Caracallas an, dagegen aber Berger, RE X/I (1918) 729 sv. 1ulius Paulus; Klami 1841.

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§ 1 EinleitWlg

Paulus' Werk zählt zu den wichtigsten Beispielen der Quaestionenliteratur. 7 Die Charakteristika der Gattung sollen in diesem Werk in besonderer Weise ausgeprägt sein. Zeichnen sich Quaestionen-Werke allgemein durch besondere Ausführlichkeit aus, gilt dies für Paulus' /ihri quaestionum in besonderem Maße. 8 Mit der Ausführlichkeit der Erörterungen mag zusammenhängen, daß Quaestionen-Fragmente als schwierige Texte gelten9; auch dies wird gerade für die Quaestionen des Iulius Paulus hervorgehoben. 1O Die Schwierigkeit der Texte wird ihrerseits dazu beigetragen haben, daß die Überlieferung der Quaestionen-Werke überhaupt als unzuverlässig angesehen wirdlI; insbesondere wiederum in Paulus' Quaestionen hat man tiefgreifende Textveränderungen angenommen. 12 Der Gattung der Quaestionen-Werke stehen einerseits die im wesentlichen gleichartigen disputationes naheP Andererseits hat man sie den responsa gegenübergestellt: diese seien zu praktischen Zwecken verfaßt und gäben in der Regel keine oder doch nur sehr knappe Begründungen, jene dagegen seien Lehrwerke, denen nur zum Teil Fälle aus der Praxis des Juristen zugrundelägen. 14 Im neueren Schrifttum wird die Unterscheidung dieser Gattungen 15 , teilweise auch die besondere Charakterisierung der Quaestionen als Lehrwerke in Zweifel gezogen. 16 Schulz faßt quaestiones und responsa unter der Überschrift 'Literatur der Problernata' zusammen. 17 7 In Romtext entfallen auf sie 1969 Textzeilen; nur von Papinians Quaestionen ist mehr überliefert, nämlich 3072 Textzeilen; an dritter Stelle folgen Afrikans Quaestionen mit 1722 Textzeilen. 8 Vgl. Liebs 198. 9 Vgl. S. Riccobono NNDI Art. 'quaestiones'. Bezeichnend sind dafür auch die QuaestionenTexte unter den leges damnatae und cruces iurisconsultorum (nach RudorfJ, Römische Rechtsgeschichte 1[1857]340): Paul2 quaest D 5.2.19; 3 quaest D 12.1.40; Afr 3 quaest D 13.4.8; 8 quaest D 12.1.41; 9 quaest D 12.6.38; Scaev 6 quaest D 28.2.29; Scaev 2 quaest D 22.2.5. 10 VgL Schulz Geschichte 286. 11 Vgl. S. Riccobono NNDI sv. quaestiones" ... Ie quaestiones ... furono dai compilatori nel VI secolo sottoposte a mutilazioni piii larghe e frequenti, con eliminazioni di periodi, argomentazioni, controversie, varieta di opinioni che vi erano riferite." Allgemein zur BearbeitWlg der ProblemataLiteratur Schutz, Geschichte 285. 12 Schutz, Geschichte 302 "tiefgreifend überarbeitet"; ähnlich Collinet, Fs. Koschaker I (1938) 72; Wenger, Quellen 516 "Paulus wurde von den Kompilatoren reichlich interpoliert, viele Unklarheiten stammen nicht von ihm"; zurückhaltender Wieacker, Textstufen 377. 13 Vgl. Wenger, Quellen 494; Krüger, Quellen 145. Sogar eine GJeichsetZWlg erscheint möglich, da von keinem Autor Werke beider Gattungen überliefert sind, vgL Bremer, Rechtslehrer Wld Rechtsschulen im römischen Kaiserreich (1868) 28. 14 Im Anschluß an Mommsen, ZRG IX (1870) 93: Krüger, Quellen 145; Wenger, Quellen 494; Bonfante, Storia di diritto romano I (4. Aufl. 1934, Neudruck 1950) 429; zuletzt: Kunkel/Selb 28. 15 So schon Berger, RE X/I (1918) 1143 sv. iurisprudentia. 16 Maschi ANRW 15m (1976) 684 mit der zweifelhaften Begründung, "le quaestiones sono mai astratte discussioni 0 esercitazioni scholastiche"; vgl. dagegen nur Paul 10 quaest D 34.3.25 (Nr. 11) Wld 5 quaest D 19.5.5 (Nr.40). 17 Geschichte 283ff.

11. Auswahl Wld Gliederung

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2. Den Werken dieser beiden Gattungen aus der Zeit von Antoninus Pius bis zu Alexander Severus ist eine Studie von Frezza gewidmet. 18 Nach seiner Untersuchung korrespondieren diese Literaturgattungen mit der zunehmenden Professionalisierung der römischen Jurisprudenz seit der Mitte des zweiten Jahrhunderts. Er folgt der These vom Lehrcharakter der quaestiones und disputationes im Gegensatz zur praktischen Bestimmung der responsa und versucht zu zeigen, wie sich in diesen Lehrwerken der veränderte Charakter eines professionalisierten juristischen Unterrichts widerspiegelt. Die Literaturgattung der quaestiones sieht er dabei in der Nachfolge zunächst der Epistulae-, später der Digesta-Literatur. Im einzelnen stellt er fest, daß in den Responsen-Werken, anders als in den quaestiones und disputationes, fast nie zitiert wird l9 ; daß nur bei den responsa Übereinstimmungen im Fallmaterial mit kaiserlichen Reskripten, an denen die jeweiligen Juristen vermutlich beteiligt waren, festzustellen sind 2o ; daß in den Quaestionen-Werken namentlich genannte Juristen als Fragende auftreten 21 ; daß dort bestimmte Formulierungen in der Erörterung eine didaktische Haltung erkennen lassen 22 ; daß nur in diesen Werken gelegentlich alle Aspekte eines Themas systematisch abgehandelt werden 23 ; und schließlich daß sich auch nur in den Quaestionen-Werken Hinweise auf eine dialogische Entwicklung der Antwort finden. Letzteres gelte insbesondere für die Paulus-Quaestionen. 24

ll. Auswahl und Gliederung Angesichts seines umfassenden Themas mußte sich Frezza auf wenige Anmerkungen zu einzelnen Paulus-Fragmenten beschränken. Auch hier kann nicht die eingehende Untersuchung aller erhaltenen Texte geleistet werden, wie sie zur Klärung der Überlieferungsgeschichte und zur Bestimmung der Eigenart von Paulus' Quaestionenwerk gefordert worden ist. 25 18 R&Q (1977) 203ff. 19 Dazu u. § 2 Einleitung. 20 Zu Papinian Frezza, R&Q 220 und zu Paulus S. 226ff. Siehe aber auch Paul 12 quaest D 40.4.52: Imperatores Missenio Frontoni. 21 Zu Papinian S. 222; zu Paulus S. 234 (dazu ausführlich unten § 4 III); die in den responsa des Vlpian genannten Adressaten müssen nach Frezza, R&Q (1977) 222f keine Juristen gewesen sein sein. 22 Z.B. bei Papinian: respondendum, responderi potest, probandum est, admittendum. Zu entsprechendem Sprachgebrauch bei Paulus siehe unten § 1 III. 23 Zu Papinians quaestiones Frezza, R&Q 220; zu Ulpians disputationes S. 224; zu Paulus' quaestiones S. 233 unter der Kategorie tractatus. 24 Dazu ausführlich s.u. § 4. 25 Vgl. Wieacker, Textstufen 377 und Schulz, Geschichte 286, 303. Vgl. auch Mommsen, ZRG IX (1870) 95: "Wie weit die Quaestionenliteratur reicht kann nur erörtern, wer es Wltemimmt, was so dringend nötig wäre, die Schriften der römischen Juristen in ihrer formalen Eigentümlichkeit, 2 Schmidt·Ott

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§ 1 Einleitung

Aus den 154 Fragmenten in der Zählung Lenels 26 werden im folgenden 40 Fragmente ausführlich analysiert. Dies entspricht einem guten Drittel des gesamten Überlieferungsumfangs 27 , da vorzugsweise besonders umfangreiche Texte ausgewählt wurden. Kürzere Texte, die sich auf die Wiedergabe einer Rechtsregel28 oder einer knappen Entscheidung - häufig ohne jede Begründung - beschränken29 , blieben unberücksichtigt, da sie insgesamt weniger Aufschluß versprechen. Außerdem muß bei diesen Texten damit gerechnet werden, daß sie aus einem ursprünglich umfassenderen Zusammenhang herausgeslöst wurden. Im übrigen wurde für die Auswahl das gesamte Material immer wieder durchgemustert. Die Ergebnisse der Einzeluntersuchungen haben dabei die Kriterien der Auswahl fortschreitend präzisiert und vermehrt. Im großen und ganzen bewährten sich die älteren Beobachtungen zur Quaestionenliteratur im allgemeinen und zu den Paulus-Quaestionen im besonderen. Die charakteristischen Eigenheiten des untersuchten Werks haben schließlich die Gliederung der Arbeit bestimmt. Die folgenden Kapitel behandeln dementsprechend: die Verwendung von Zitaten aus der juristischen Literatur (§ 2), das Verhältnis zum responsum sensu strictu (§ 3), die besondere Ausführlichkeit der Erörterungen (§ 3), namentliche Anfragen und dialogische Eigenheiten (§ 4), schließlich eine besondere Technik der Variantenbildung (§ 5). Auf nachträgliche Veränderungen der ursprünglichen Texte wird im Laufe der einzelnen Analysen eingegangen; in einem Kapitel zur Textgeschichte (§ 6) werden eine Doppelüberlieferung untersucht (§ 6 I), die Typen nachträglicher Textveränderungen mit weiteren Beispielen belegt (§ 6 11 und IV) und ein Text untersucht, der insgesamt nicht authentisch ist (§ 6 III). Abschließend wird ein Fragment behandelt, das nach der früheren Kritik in besonderem Maße verfälscht sein soll, bei dem sich diese Hypothese indessen nicht bestätigt (§ 7). Die Auswahl der Fragmente unter diesen Gesichtspunkten ist exemplarisch; die Zusammenfassung verschiedener Texte in einer Gruppe versteht sich nicht als erschöpfende Aufzählung, zum Teil wird auf weitere Beispiele summarisch verwiesen. Die hier vorgelegte Auswahl erhebt auch nicht den Anspruch, repränicht wie es gewöhnlich geschieht, nach den Buchtiteln sondern nach sorgsamer Erwägung ihrer Überreste zu classifizieren." 26 Röhle, Rechtsfragen unterscheidet 160 Texteinheiten. 27 Von insgesamt 1969 Textzeilen in Rorntext werden hier 724 analysiert, das entspricht etwa 37 % des Gesamruberlieferungsumfangs. 28 Pa!. 1269, 1321, 1330, 1334, 1341, 1344, 1349, 1353, 1367, 1380, 1386, 1392, 1399, 1403, 141 I.l 1421. 29 Sei es Paulus eigene Entscheidung: Pa!. 1272, 1284, 1285, 1286, 1287, 1296.3, 1299, 1309 pr., 1311, 1318.1, 1319, 1323, 1337, 1338, 1345, 1346, 1355, 1357, 1360.1, 1362, 1363, 1369, 1374, 1375, 1379, 1390, 1395.1, 1405, 1419, 1422; oder sei sie aus dem Welk eines anderen Juristen zitiert: Pa!.1278, 1291.l, 1309.1, 1368, 1370; oder sei sie kraft kaiserlicher Autorität ergangen: Pa!. 1270, 1351.

III. Sprachliche Merkmale

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sentativ im Sinne einer statistischen Normalverteilung zu sein. Der relative Überlieferungsumfang ist bei Paulus' Quaestionen mit 1/17 des vermuteten ursprünglichen Umfangs 30 zwar etwas größer als bei dem Durchschnitt der kompilierten Werke; dennoch wäre auch eine repräsentative Auswahl aus diesem Bruchteil nicht notwendig charakteristisch für das gesamte Werk.

ill. Sprachliche Merkmale Einige Ausdrücke und Ausdrucksweisen kehren in Paulus' Quaestionen besonders häufig wieder. 31 Aus praktischen Gründen werden sie schon hier zusammengestellt; bei den folgenden Einzelexegesen kann dann hierauf Bezug genommen werden. Für die Einführung von Varianten verwendet Paulus folgende Ausdrücke: idem, idernque oder non idem (28 mal); quod si (22 mal), sed si (19 mal), plane oder plane si (18 mal). Seine eigenen Überlegungen führt er oft im pluralis modestiae mit dicemus, quaeramus und ähnlichen Worten ein (insgesamt 48 mal)32; als problematisierende Einleitung benutzt er dabei besonders häufig videamus (11 mal).33 Die eigene Lösung wird des öfteren mit zurückhaltenden Formulierungen wie puto 34 (16 mal), existimo 35 (6 mal) oder auch der unpersönlichen Konstruktion potest bzw. potuit. possit. poterit dici 36 30 Nach Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (1972) 33 entspricht ein antiker liber ungefähr 23 - 31 Spalten in der Palingenesie; 26 libri quaestionum hätten danach bei vollständiger Überlieferung ca. 700 Spalten ergeben. tatsächlich sind nur 40 Spalten emalten, vgl. Lenel, Pal. I 1181-1221. 31 Zur numerischen oder statistischen Wortanalyse vgl. Wieacker, RR 162 Anm. 38. 32 In Afrikans Quaestionen kommt der pluralis modestiae nur 12 mal, in Ulpians Disputationen 16 mal vor. Beide Werke sind in vergleichbarem Umfang überliefert: in der Datenbank Romtext machen Paulus' Quaestionen 1969, Afrikans Quaestionen 1722 und Ulpians Disputationen 1774 Textzeilen aus. 33 Vgl. videamus in: Paul3 quaest D 20.3.3 (NR. 5); 16 quaest D 18.4.21 (NR. 24); zweimal in 4 quaest D 36.1.61 pr.; 1 quaest D 4.2.17; 15 quaest D 45.1.132; 2 quaest D 19.1.42 (NR. 6); 3 quaest D 13.4.10; 16 quaest D 21.2.71; 9 quaest D 34.4.26.1; 15 quaest D 46.3.98.6. Vgl. ferner videndum est in 4 quaest D 3.5.35. 34 Vgl. Paull quaest D 2.4.15; D 3.5.33 (NR. 18) (zwei mal); 4 quaest D 13.4.10; D 15.1.18 pr.; D 17.1.58 pr.; D 36.1.61.1; D 46.1.71 pr. (zwei mal); 6 quaest D 27.1.31 pr.; 7 quaest D 26.7.43.1 (NR. 19); D 37.11.12 pr.; 9 quaest D 38.2.45 pr.; 12 quaest D 40.13.4 (NR. 17); 14 quaest D 44.2.30.1 (NR. 21); 15 quaest D 46.1.56.2. Ferner die Varianten putarem in 4 quaest D 36.1.61 pr. und 6 quaest D 27.1.31.4; putavi in 3 quaest D 20.5.9 pr.; putabo in 1 quaest D 3.5.33 (NR. 18) und putem in 21 quaest D 31.84. 35 Vgl. Paul 3 quaest D 19.1.43 (NR. 12); 3 quaest D 20.3.3 (NR. 5); 3 quaest D 49.14.21; 7 quaest D 27.1.32 (NR. 10); 13 quaest D 42.6.5; und die Variante existimavi in 6 quaest D 27.1.31.3. Vgl. auch quid de hoc existimes in 11 quaest D 31.83. 36 Vgl. Paul 2 quaest D 5.2.19; D 10.2.36 (Nr. 25); 3 quaest D 12.6.21; D 20.3.3 (NR. 5); 4 quaest D 17.1.58 pr; D 36.1.61 pr.; 5 quaest D 19.5.5.5 (Nr. 40); 7 quaest D 26.7.43.1 (NR. 19); D 27.1.32 (NR. 10); 9 quaest D 28.6.43 pr. (Nr. 36); 10 quaest D 34.3.25 (NR. 11) (zwei mal); 15 quaest D 45.1.132 pr.; 16 quaest D 21.2.71. Vgl. auch die Varianten potest/potueritadmitti in 15 quaest D 46.3.98.5 und 25 quaest D 22.2.6 (NR. 16) sowie potest dubitari in 2 quaest D 19.1.42 und 15 quaest D 46.3.98.4.

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§ 1 Einleitung

(14 mal) eingeleitet. Mit besonderer Vorliebe bringt Paulus sowohl erwogene Lösungen wie eigene Entscheidungen in unpersönlichen Gerundivkonstruktionen zum Ausdruck; häufiger kehrt dabei wieder: dicendum esse 37 (20 mal), ferner admittendum 38 (6 mal), probandum 39, permittendum40, inspiciendum41 (je 3 mal) und observandum42 , intelligendum43 , succurrendum44, quaerendum 45 (je 2 mal); insgesamt kommt diese Konstruktion 53 mal vor. 46 In zwölf Texten wird die zweite Person Singular zwischen Paulus und dem Anfragenden gebraucht. 47 Nam wird nicht notwendig begründend, sondern - dem spätlateinischen Sprachgebrauch entsprechend - häufig als bloße Anknüpfungspartikel verwendet. 48

37 Vgl. Paul I quaest D 4.2.17; 2 quaest D 5.2.19 (zwei mal); D 10.2.36 (Nr. 25)(zwei mal); 3 quaest D 13.7.41 (Nr. 30); D 20.6.10 pr (Nr. 33); D 45.1.126.2; 4 quaest D 15.1.18; 5 quaest D 19.1.45 (Nr. 12); D 38.2.44 pr.; 6 quaest D 24.3.45 (Nr. 35); 7 quaest D 27.1.32 pr. (Nr. 10); D 31.5.1; 9 quaest D 28.6.43 pr. (Nr. 36); D 29.1.39 pr; 10 quaest D 31.82 pr.; 13 quaest D 42.6.5 pr.; 15 quaest D 46.3.98 pr. und 22 quaest D 48.10.14.2. 38 Vgl. Paull quaest D 3.5.33 (Nr.18); 2 quaest D 5.2.19; 3 quaest D 13.4.10; D 20.3.3 (Nr. 5); 5 quaest D 24.3.44.1; 23 quaest D 27.1.33 (haec ... nec adminenda). 39 Vgl. Paul2 quaest D 5.2.17.1; 23 quaest D 28.5.85.1; 12 quaest D 40.13.4 (Nr. 17). 40 Vgl. Paul6 quaest D 25.2.18; D 24.3.45 (Nr. 35); 15 quaest D 45.1.132. 41 Vgl. Paul I quaest D 1.3.37 ; 5 quaest D 40.8.9; 21 quaest D 33.1.11; 42 Vgl. Paull quaest D 3.5.33 (Nr. 18); 22 quaest D 48.10.14.1 43 Vgl. Paul3 quaest D 45.1.126.2; 9 quaest D 28.6.43.3 (Nr. 39). 44 Vgl. Paul2 quaest D 5.2.19; 7 quaest D 26.7.43.1 (Nr.19) 45 Vgl. PaullO quaest D 33.2.26 pr. (Nr. 20); 23 quaest D 27.1.35. 46 Außer den bereits aufgeführten Texten noch: I quaest D 3.5.33 (Nr. 18) videndum; 2 quaest D 10.3.29 pr. dandum; 3 quaest D 45.1.126.2 accipiendum; 5 quaest D 18.7.9 non dubitandum; 6 quaest D 24.3.45 (Nr. 35)decurrendum; 7 quaest D 37.11.12 exigendum; 12 quaest D 40.13.4 (Nr. 17) denegandum; 14 quaest D 44.4.13 optinendum, conservandum; 10 quaest D 34.3.25 (Nr. ll)requirendum; 12 (Lenel) quaest D 39.1.19 pr. sciendum. 47 Vgl. Paull quaest D 3.5.33 (Nr. 18) quid tibi iustius videatur; 2 quaest DIO.2.36 (Nr. 25) sed tu videris eo moveri; 4 quaest D 17.1.58.1 (Nr. 15) sed cum proponas; 10 quaest D 34.3.25 (Nr. 11) an requirendum putes et p/enius rogo quae ad haec spectant attingas; II quaest D 31.83 (Nr.22) rogo ergo quid de hoc existimes rescribas; 12 quaest D 40.13.4 (Nr. 17) peto itaque p/enissime in· struas; 15 quaest D 46.3.98.8 (Nr. 9) posueris; 4 quaest D 15.1.52 pr. et si putaveris posse; 5 quaest D 23.4.28 quaeris; 7 quaest D 27.1.32 (Nr. 10) si posueris; 15 quaest D 45.3.20.1 peto rescribas; 21 quaest D 35.1.81 pr. quaesisti; 22 quaest D 48.10.14 pr. p/ures quaestiones coniunxisti. 48 Vgl. Heumann/Secke/ sv. nam; allein die hier im einzelnen untersuchten Texten bieten zehn Beispiele: Pau12 quaest D 19.1.42 (Nr. 6) nam et hic tenebitur, 1 quaest D 3.5.33 (Nr. 18) nam et illud quod in matre constitutum; 16 quaest D 18.4.21 (Nr. 24) nam si eundem hominem tibi vendidero; nam si sine cu/pa desiit; 12 quaest D 35.2.21.1 (Nr. 31) Fa/cidiae nam quartam retineo ex persona servi; 3 quaest D 20.6.10 (Nr. 33) nam sicut debitori; 5 quaest D 19.1.43 (Nr. 12) nam ceteri duo; nam empti iudicium; nam quia possim; 5 quaest D 19.5.5.4 (Nr. 40) nam si pacti sumus.

§ 2 Zitat und Variante In seiner Untersuchung zu den Responsen- und Quaestionenwerken hat Frezza hervorgehoben, daß Zitate anderer Juristen kaum in den Responsen, besonders häufig aber in den Quaestionen vorkommen. l Dies gilt auch für die entsprechenden Werkgattungen bei Paulus: nur 4 Zitaten in den Responsen stehen 26 Zitate in den Quaestionen gegenüber. 2 Diese Zitate verteilen sich auf insgesamt 22 von 154 Fragmente. Dabei kommen 15 verschiedene Juristen 3 zu Wort.

I. Struktur und Eigenart Nicht nur die Häufigkeit von Zitaten ist für die Quaestionen kennzeichnend, sondern auch eine besondere Art ihrer Verwendung: Während sie in Paulus' Responsen die Entscheidung begründen oder die Begründung stützen und dementsprechend am Ende der Ausführungen stehen4 , finden sie sich in den Quaestionen auffällig oft (nämlich in 16 der 22 einschlägigen Fragmente) am Anfang der Erörterung oder jedenfalls vor der Entscheidung5 und werden regelmäßig nicht zur Begründung angeführt. 1 vgl. Frezza, R&Q (1977) 203ff; zu Scaevola 214f; zu Papinian 219, 221 mit dem Hinweis auf die Ausnahme Pap 12 quaest vat. 294; zu Ulpian 222 und zu Modestin 224f. Zur besonderen Verwendung der vier Zitate in den Responsa des Paulus 228f. Mommsen ZRG IX (1870) 94 stellt andererseits fest, daß die Zitathäufigkeit in den Quaestionen-Werlcen im Vergleich zu den Erläuterungsschriften geringer ist; er erlclärt diesen Befund mit der ursplÜnglichen Mündlichkeit. 2 Nach dem Index Florentinus umfaßten die Responsen des Paulus ursplÜnglich 23 libri, die Quaestionen 26. In der Palingenesie ergeben die Responsen nur 28, die Quaestionen dagegen 40 Spalten. Der relative Überlieferungsurnfang (dazu o. § lIla. E.) ist danach bei den Responsen etwas geringer (ca. 1/20 des ursprünglichen Textes gegenüber 1/17); gleichwohl bleibt die unterschiedliche Zitathäufigkeit signifikant: in den überlieferten Responsenfragmenten wären bei proportionaler Häufigkeit irnrnemin ca. 22 Zitate zu erwarten. 3 Sechs mal wird Iulian zitiert - nach Berger, RE XII (1918) 747 sV.lulius Paulus, auch sonst Paulus' 'Lieblingsautor' - dazu wahrscheinlich einmal anonym (4 quaest D 36.1.61, vgl. Lenel, Pal. I 1194 Anm. 1). An zweiter und dritter Stelle folgen Marcellus - 5 oder 6 mal (10 quaest D 31.82.2, vgl. Lenel, Pal. I 1205 Anm. 2) und der auch sonst bei Paulus häufig zitierte (vgl. Berger 749) Pomponius (4 mal). 4 Vgl. Frezza, R&Q (1977) 228 zu Paul 3 resp D 5.1.49.1; 11 resp D 38.2.47.3; 14 resp D 22.1.14.1; 8 resp vat.lI1. 5 Das gilt für alle hier unter § 2 näher untersuchten Fragmente, ferner für Paul 1 quaest D21.1.56; 2 quaest D 11.1.20.1; 2 quaest D 10.3.29.1; 3 quaest D20.5.9.1; 5 quaest D 19.1.43 (Nr. 12); 11 quaest D 28.6.44; 15 quaest D 46.3.98.6,8 (Nr. 9).

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§ 2 Zitat und Variante

Neben der Verwendung als Argument kommen Zitate in der juristischen Literatur häufig vor, wenn die zitierte Rechtsauffassung korrigiert oder widerlegt werden soll. 6 Auch dieser Kategorie lassen sich die namentlichen Zitate in den Quaestionen aber nicht zuordnen. Der zitierte Autor wird in der Regel nicht kritisiert. Soweit in den Quaestionen unrichtige Auffassungen korrigiert werden, ist vielmehr auffällig, daß auf diese Ansichten ganz überwiegend anonym Bezug genommen wird. 7 Das Zitat in den Paulus-Quaestionen hat demgegenüber eine eigentümliche Funktion: Es ist Ausgangspunkt für die Erörterung und dient der Einführung. Auch die daran anschließenden Ausführungen folgen einem einheitlichen Muster: Paulus greift das Thema auf, indem er zunächst den Sachverhalt der zitierten Entscheidung abwandelt. Die Texte lassen danach die feste DarsteUungsfonn 'Zitat und Variante' erkennen. Der einheitlichen äußeren Fonn entsprechen weitere Gemeinsamkeiten der Texte: Die im Verhältnis zur zitierten Entscheidung regelmäßig schwierigere Abwandlung verfolgt den Zweck, die Problematik der zitierten Entscheidung zu vertiefen. Denn das juristische Problem des abgewandelten Sachverhalts ergibt sich aus demselben dogmatischen Gesichtspunkt, der die zitierte Entscheidung bestimmt. Die dogmatischen Gesichtspunkte und nicht die Lösung der konkreten Einzelfälle sind hier ersichtlich das Interesse des Juristen. Dem entspricht es, daß bei der Erörterung des abgewandelten Sachverhalts auch auf abweichende Ansichten verwiesen wird 8 , und daß die Diktion von Verben geprägt ist, die eine zurückhaltende, subjektive Beurteilung zum Ausdruck bringen.9 1. Paul15 quaest D 46.1.56.2 (Pal. 1397)

In fr. 56 behandelt Paulus eine Reihe von Sachverhalten zur Akzessorietät der fideiussio. In allen erörterten Fällen stellt sich die Frage nach der Haftung desfideiussor wegen einer Besonderheit der Hauptschuld. Im principium hat jemand ein operae-Versprechen geleistet ohne libertus zu sein; in den beiden 6 Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (1972) 22, unterscheidet nur diese beiden Kategorien der Verwendung von Zitaten. 7 Besonders oft wird der Irrende mit quidam apostrophiert: 3 quaest D 12.1.40; 9 quaest D 34.4.26.1 (Nr. 38); 10 quaest D. 31.82 pr.; 10 quaest D 34.3.30; 13 quaest D 42.6.5; 21 quaest D 31.84; ähnlich auch 3 quaest D 20.4.16 fuerunt qui dicerent. Celsus' Ansicht in 15 quaest D 46.3.98.8 (Nr. 9) hatte sich nicht durchsetzen können. Unter den hier näher untersuchten Fragmenten sind zu nennen: die adnotatio calumniosa eines Anonymus in 10 quaest D 31.82.2 (N r. 4) und die verfehlte Gleichsetzung der plerique in 3 quaest D 12.6.60.1 (N r. 8). Eine Ausnahme stellt das Ulpian-Zitat in 5 quaest D 19.1.43 (Nr. 12) dar. 8 In Pau! 3 quaest D 49.14.21 (Nr. 2) neque differentiam admittendom esse existimo putantium; in 2 quaest D 19.1.42 (Nr. 6) sed an ... potest dubitari ... an non; in 3 quaest D 12.6.60.1 (Nr. 8) pie· rique putant. 9 Zum Beispiel puto in Paul 15 quaest D 46.1.56.2 (Nr. I); existimo in 3 quaest D 49.14.21 (Nr. 2) und 3 quaest D 20.3.3 (Nr. 5); dicerem in 5 quaest D 24.3.44 pr. (Nr. 3).

I. Struktur und Eigenart

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Fällen von § 110 ist die Hauptschuld nur eine naturalis obligatio; in § 3 soll eine Forderung aus Diebstahl und eine Verpflichtung nach der Lex Aquilia gesichert werden. § 2 lautet: Si nummos alienos quasi tuos mutuos dederis sine stipulatione, nec fideiussorem teneri Pomponius ait. quid ergo, si consumptis nummis nascatur condictio? puto fideiussorem obligatum fore: in ornnem enim causam acceptus videtur, quae ex ea numeratione nasci potest.!!

1. Die Zahlung mit fremdem Geld verschaffte dem Empfänger kein Eigentum. Darum war hier das beabsichtigte mutuum nicht zustandegekommen; es fehlte an der erforderlichen datio. Da die Rückgewähr auch nicht stipuliert wurde, gab es zunächst keine Forderung des vermeintlichen Darlehensgebers, die durchjideiussio hätte gesichert werden können. Das akzessorische Sicherungsversprechen bleibt also unwirksam.

2. Die anschließende Frage des Paulus!2 setzt aber voraus, daß consumptis nummis doch eine Forderung, nämlich eine condictio. des nichtberechtigten Geldgebers tu gegen den Empfänger entstand. Wir wissen, daß consumptio nummorum die faktische Beseitigung der Vindikationsmöglichkeit bezeichnet, mit der der Besitzer Eigentümer des Geldes wurde. 13 Andere Quellen bestäti-

10 Zu § 1 s.u. Nr.26. I! Übersetzung: Pomponius sagt, daß der fideiussor nicht hafte, wenn du, ohne Rückzahlungsstipulation, fremdes Geld als Darlehen gegeben hast, als wäre es dein eigenes. Was gilt also, wenn mit dem Verbrauch des Geldes eine condictio entsteht? Ich meine, daß der fideiussor verpflichtet werde. Denn er ist offenbar für jede Verpflichtung bestellt, die sich aus der Zahlung ergeben kann. Lit.: Haymann,lherings Jahrbuch 77 (1927) 198f; Fuchs, Iusta causa traditionis im der Romanistischen Wissenschaft (1952) 225; Burdese, Riv. dir. comm. 51,1 (1953) 269; Cheva/lier, RH 33 (1955) 405ff; Kaser, TR 29 (1961) 197ff; Apathy, Animus novandi (1975) 48 Anm. 6; Wacke, BIDR 79 (1976) 54ff; Hasler, Studien zu Wesen und Wert des Geldes in der römischen Kaisen:eit von Augustus bis Severus A1exander (1980) 41; Manthe, Die libri ex Cassio des Iavolenus Priscus (1982) 47; Wunner in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Kunkel (1984) 594ff; Bauer, Ersitzung und Bereicherung im klassischen römischen Recht (1988) 154ff. !2 Der Infmitiv teneri zeigt, daß nur die erste Aussage von Pomponius ait abhängt. Anders Chevallier 405, der den Punkt bereits nach teneri setzt. 13 Die ursprünglich von Kaser 197ff; 1431 m. Anm. 52 (im Anschluß an Burdese 269 und später auch von Manthe 47) vertretene Ansicht, wonach der gutgläubige Konsument fremden Geldes dem Empfänger mit der Zahlung Eigentum verschafft, kann nach den Untersuchungen von Wunner 609; Wacke 54ff; Hasler 41 und zuletzt Bauer 154ff, als widerlegt angesehen werden. Kaser hat den entsprechenden Satz in seinem Studienbuch, Römisches Privatrecht, in der zehnten Auflage (1977) S.110 gestrichen (vgl. 9. Auf!. S. 108). Auch das vorliegende Fragment widerlegt die Annahme einer Sonderregel für Geld neben dem Grundsatz nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet. Wenn mit nummis consumptis die Weitergabe des Geldes durch den gutgläubigen (quasi tuos) Tu gemeint war, hätte die condictio danach nämlich unmittelbar und nicht erst nachträglich (nascatur) zustandekommen müssen. War dagegen eine erneute Weitergabe an einen Dritten nun durch den ersten Empfänger des Geldes gemeint, wäre es unsinnig, diesen der condictio auszusetzen, wenn doch der Dritte Eigentümer des Geldes geworden war.

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§ 2 Zitat Wld Variante

gen, daß diese Fonn des Erwerbs die datio, die zum Tatbestand des mutuum und der condictio gehört, ersetzen kann. 14 Für die Glossatoren beruhte die genannte condictio auf einer reconciliatio mutui, war also Darlehensrückzahlungsklage. 15 Demgegenüber kommt nach Burdese und Chevallier bei consumptio nur die Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht. 16 Dies gilt sicherlich für die Fälle, in denen die Wirksamkeit der Darlehensvereinbarung nicht deshalb scheiterte, weil keine datio vorgenommen wurde, sondern weil der Darlehensgeber nicht geschäftsfähig war. 17 Fehlte es dagegen nur an einer wirksamen datio, steht nach der Heilung dieses Mangels der Annahme eines mutuum aber nichts entgegen. 18 Nach Kaser sollen Ulpian, Papinian und Julian der Ansicht gewesen sein, daß bei consumptio das mutuum erstarkt; allein Paulus habe hier die andere Ansicht vertreten. Nur wenn man im vorliegenden Text die condictio wegen ungerechtfertigter Vorenthaltung annehme, sei das zögernde puto sinnvoll 19 , weil nur dann die jideiussio auf eine andere Forderung bezogen werden müßte als ursprünglich geplant war. Eine Schwierigkeit, die das zögernde puto erklären kann, besteht freilich auch bei Annahme einer Darlehensrückzahlungsklage, weil sie zur Zeit der Vereinbarung der jideiussio noch nicht bestand. Auch die Fonnulierung in omnem enim causam deutet aber darauf hin, daß nach der consumptio eine von dem beabsichtigten mutuum verschiedene Forderung - also die condictio aus ungerechtfertigter Vorenthaltung - durch die jideiussio gesichert wird. 2o Mit Kaser ist daher davon auszugehen, daß causa hier den

14 VgJ. VIp 26 ed D 12.1.13 pr.,I; IullO dig D 12.1.19.1. 15 VgJ. die Glosse zu Pomp 6 Plaut D 12.1.12; IullO dig D 12.1.19.1; VIp 26 ed D 12.1.11.2; zu dem hier behandelten Fragment heißt es schlicht consumptio Jecit mutuum. Im Grundsatz kehrt dazu auch die modeme Literatur zurück vgl. nur Bauer 157ff. rn.w. Lit. 16 Burdese 286; Cheva/lier 376ff. 17 Zum Beispiel wenn das mutuum, wie in Pomp 6 Plaut D 12.1.12 Wld Pomp reg D 44.7.24 pr., deshalb nicht zustandekam, weil das Geld von einem Juriosus ausgezahlt worden war, oder wenn, wie in Iul 10 dig D 12.1.19.1, ein Pupill ohne auctoritos tutoris gezahlt hatte. So auch Bauer l6Of. 18 So auch Haymann 198f; Fuchs 225. 19 Kaser 204f zu VIp 26 ed D 12.1.13 pr.,I: sed consumptis eis fUJscatur condictio.. .si alienos nummos tibi mutuos dedi, non ante mihi teneris, quam eos consumpseris müsse sich nach dem Zusammenhang auf eine Darlehensrückzahlungsklage beziehen; IullO dig D 12.1.19.1: fUJm omnino qui alienam pecuniam credendi causa dat, consumpto ea habet obligatum eum qui acceperit. 20 VgJ. Kaser 204f. Entgegen Wacke 70 Anm. 88 kann die andere causa nicht die zu einem späteren Zeitpunkt entstandene Darlehenskondiktion sein. Diese wäre ja, wie Wacke selbst einräumt, mit der beabsichtigten causa identisch. Mit der Formulierung in omnem enim causam kann auch kaum gemeint sein, daß die Jideiussio auch für diesen Fall (causa) vereinbart wurde. Auf causam bezieht sich nämlich das Verbum fUJsci im nachfolgenden Relativsatz; dieses Verbum wird aber insbesondere für die EntstehWlg einer VerpflichtWlg gebraucht; vgl. HeumannlSeckel sv nasci. Gegen Kaser ferner Fuchs, Me!. Meylan I (1963) 132.

I. Struktur und Eigenart

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Schuldgrund bezeichnet und daß Paulus nicht der herrschenden Meinung gefolgt ist. 21 3. Paulus zitiert hier die fast triviale Entscheidung des Pomponius zur Akzessorietät derjideiussio offenbar nur, um ihr einen scheinbar nur unwesentlich veränderten Sachverhalt gegenüberzustellen, zu dem er eine gegenteilige Lösung vertritt. Paulus' Lösung widerspricht nicht dem Prinzip der Akzessorietät. Mit dem abgewandelten Sachverhalt wird dieses Prinzip allerdings dahingehend präzisiert, daß die jideiussio auch auf eine zukünftige Forderung bezogen werden kann und daß sie auch dann wirksam wird, wenn an deren Stelle eine andere Verpflichtung tritt, als ursprünglich beabsichtigt war. 2. Paul3 quaest D 49.14.21 (Pal. 1311) Titius, qui mihi sub pignoribus pecuniam debebat, cum esset fisci debitor, solvit mihi quae debebat: postea fiscus iure suo usus abstulit mihi pecuniam. quaerebatur, an liberata essent pignora. Marcellus recte existimabat, si id quod mihi solutum est fiscus abstulit, non competere pignorum liberationern. neque differentiam admittendam esse existimo interesse putantium, id ipsum quod solutum est an tantundem repetatur. 22

1. Titius hatte seinem durch Pfänder gesicherten Gläubiger das geschuldete Geld gezahlt. Beim Gläubiger wurde das Geld aber vom Fiskus, der ebenfalls Gläubiger des Titius war, suo iure eingezogen. Das ius jisci bezieht sich hier auf die privilegierte GläubigersteIlung des Fiskus, das privilegium jisci. 23 Wohl schon seit dem 2. Jahrhundert n. ehr., jedenfalls aber seit der Zeit der Severer, waren dessen Forderungen ohne weiteres durch eine Legalhypothek am gesamten Vermögen des Schuldners gesichert. 24 Aufgrund dieses Pfandrechts konnte der Fiskus die an den Gläubiger gezahlten nummi mit der actio Serviana herausverlangen.

21 Ebenso Apathy 58 Anm. 6. Anders offenbar Bauer 158 Anm. 38. 22 Übersetzung: Titius, der mir Geld schuldete, für das Pfänder bestellt waren, hat mir, als er Schuldner des Fiskus war, gezahlt, was er schuldete. Später hat der Fiskus mir, in Ausübung seines Rechts, das Geld genommen. Es wurde gefragt, ob die Pfänder freigeworden seien. Marcellus nahm zu Recht an, daß die Befreiung der Pfänder nicht zustehe, wenn der Fiskus das, was mir gezahlt wurde, eingezogen hat. Ich meine, daß die Unterscheidung derjenigen, die meinen, es komme darauf an, ob genau das, was gezahlt worden ist oder ob ebensoviel zurückgefordert wurde, nicht zu billigen ist. Lit.: Dernburg, Das Pfandrecht 11 (1864) 581ff; Solazzi, La revoca degli atti fraudolenti neI diritto romano (1934) 279 Anm. 1; Beseler, SZ 54 (1934) 19; Wieacker, Fs. Koschaker 1(1939) 245; Wagner, Die Entwicklung der Legalhypotheken am Schuldnervermögen im römischen Recht (bis rur Zeit Diokletians) (1974) 129ff; Wieling, SZ 106 (1989) 419. 23 Wieling 414 mit dem Hinweis auf iusfisci in CJ7.73.2 (213) und Cl 7.73.7 (259), jeweils unter dem Codex-Titel De privilegio fisci. Im Ergebnis auch Wagner 129. Beide auch zu der abweichenden Ansicht bei Wieacker 244, der hier ein Beschlagrecht nach Art der Protopraxie annahm. 24 Wieling 412f m.w. Nw.

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§ 2 Zitat und Variante

Nach Marcellus 25 werden die dem Gläubiger verpfändeten Sachen nicht frei. Der Zahlung des Titius fehlte nämlich die befreiende Wirkung, weil der Leistungsgegenstand selbst evinziert wurde. 26 Bestand aber die Forderung noch, war auch das akzessorische Pfandrecht des Gläubigers noch nicht erloschen. 27 Prozessual ergibt sich diese Lösung, weil die Formel der actio Serviana28 mit der Klausel eamque pecuniarn neque solutarn esse voraussetzt, daß noch nicht mit befreiender Wirkung gezahlt wurde. 29 2. Als Variante bildet Paulus den Fall, daß der Fiskus nicht die geleisteten Geldstücke, sondern einen entsprechenden Betrag vom Gläubiger heraus verlangt hat. Eine dingliche Berechtigung des Fiskus hätte nur den Zugriff auf die Geldstücke selbst erlaubt. In der Variante wird also eine weitergehende Befugnis des Fiskus vorausgesetzt. Darum muß sie aber nicht, wie man angenommen hat, interpoliert sein. 3o Fiskalforderungen waren nämlich umfassend privilegiert. 3! Das privilegiurn[isci gewährte also bei Geld neben der Legalhypothek an den Geldstücken eine condictio (repetatur) gegen den nicht privilegierten Gläubiger, wenn dieser die zu Unrecht empfangenen Geldstücke nicht mehr herausgeben konnte. 32 Die ursprüngliche Forderung des Gläubigers wäre in diesem Fall jedoch getilgt gewesen. Wenn er das gezahlte Geld verbraucht hatte, stand die Tilgungswirkung der Leistung fest; der Leistungsgegenstand selbst konnte nicht mehr evinziert werden. Mit der Tilgung der ursprünglichen Forderung hätten aber auch die zu ihrer Sicherung eingeräumten Pfänder freiwerden müssen. Durch Marcian haben wir indessen Kenntnis von einem kaiserlichen Reskript, das dem Gläubiger, dem der Fiskus die Zahlung des Schuldners wieder entzogen hat, anstelle seiner ursprünglichen Forderung gegen den Schuldner

25 Möglicherweise bezieht sich PauJus auf Marcellus' liber septimus digestorum, wie der Hinweis bei Marci delat D 49.14.18.10 nahelegt. 26 Vgl. Kaser I 638; Marci 3 reg D 46.3.46 pr., 1; zur Eviktion aufgrund eines Pfandrechts Pau! 15 quaest D 46.3.98 pr.; Pomp 22 Sab D 46.3.20: Si rem meam, quae pignoris nomine alii esset obligata, debitam tibi solvero, non liberabor, quia avocari tibi res possit ab eo, qui pignori accepisset. 27 So auch Wieacker 245 Anm. 117; Wagner 130; ein 'Wiederaufleben' braucht also entgegen Dernburg 581 Anm. 5 nicht angenommen zu werden. 28 Vgl. unel, EP 494. 29 Vgl. HeumanniSeckel sv solvere 5). 30 So aber Beseler 19 und ihm offenbarfolgend Wieacker 244 Anm. 117.

3! Und das war unstreitig: Marci delat D 49.14.18.10: sed placet omnimodo ei pecuniam auferendam esse, etiamsi ignoraverit cum consumeret. Dazu Wieling 419; ferner Wagner 131ff. mit wenig überzeugenden lnterpolationsbehauptungen; zweifelnd, ob diese weitreichende Befugnis schon klassisch ist, Solazzi 279 Anm. 1. 32 Vgl. Wieling 419.

I. Struktur und Eigenart

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eine actio directa gewährte. 33 Bezog man die früher vereinbarten Pfänder nun auf diese Forderung, blieb dem Gläubiger der Zugriff auf das Sicherungsgut erhalten. Die von Paulus angedeutete Kontroverse (neque differentiam admittendam ... putantium) scheint also darauf zu beruhen, daß die Pflinder ursprünglich für eine andere Forderung bestellt worden waren. Die Gegenansicht ist freilich kaum sachgerecht. Nähme man an, daß die Pfänder nur der Sicherung der ursprünglichen Forderung dienten, könnte dem Gläubiger allein durch die Gewährung einer neuen Forderung nicht geholfen werden, da diese bei Überschuldung ohne Sicherung wertlos wäre; der Gläubiger müßte faktisch ohne Ersatz für den Fiskalschuldner einstehen. 3. Auch hier erweist sich der zitierte Sachverhalt als vergleichsweise einfach; die Lösung ergibt sich ohne weiteres und Paulus stimmt ihr mit Entschiedenheit zu. In seiner Variante ist dieselbe Problematik zugespitzt. Dort ist die Lösung strittig - dementsprechend die Ausdrucksweise subjektiv und zurückhaltender (existinw). 3. Paul 5 quaest D 24.3.44 pr. (Pal.1333) Si socer a genero heres institutus adierit hereditatem, quandoque mortuo patre cum herede eius filiam de dote acturam Nerva et Cato responderunt, ut est relatum apud Sexturn Pomponium digestorum ab Aristone libro quinto: ibidem Aristoni consensit. ergo dicerem et si emancipasset pater filiam, ipsum quoque conveniri posse. 34

1. Die dos einer verheirateten Tochter war, als ihr Ehemann starb, im Erbgang zuerst an ihren Vater, später an dessen Erben gelangt. Dort konnte sie mit der actio rei uxoriae3 5 von der Tochter herausverlangt werden. So haben Nerva und Cat036 respondiert. Pomponius berichtet davon im 5. Buch seiner 'digesta

33 Marci delat D 49.14.18.10 et postea quidam principes directam actionem competere ab/ata pecunia rescripserunt. Wieling 419. In Pap 11 resp D 49.14.20 wird dem Schuldner eine actio utilis gegen den zwischenzeitlich freigewordenenjideiussor gewährt. 34 Übersetzung: Wenn der Schwiegervater vom Schwiegersohn zum Erben eingesetzt wurde und die Erbschaft angetreten hat, wird die Tochter nach dem Tod ihres Vaters gegen dessen Erben auf Herausgabe der dos klagen: so haben Nerva und Cato geantwortet, wie bei Sextus Pomponius im fünften Buch der Digesten aus Aristo berichtet wird; ebendort hat er Aristo zugestimmt. Ich würde also sagen, daß, auch wenn er die Tochter aus der Hausgewalt entlassen hätte, er selbst verklagt werden kann. Lit.: Glück, Pandekten XXVII 151; H. Pernice, Miscellanea zu Rechtsgeschichte und Textkritik I (l870) 35; Bechmann, Das römische Dotalrecht II (1867) 306; Bremer, Iurisprudentia antehadriana quae supersunt II!2 (1901, Neudruck 1967) 374; Wolf!. SZ 53 (1933) 319; Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 48f. 35 Von den Kompilatoren wurde anstelle von actione rei uxoriae im Hinblick auf die justinianische Konstitution CJ 5.13.1 (530) de date gesetzt. Vgl. Kaser II 191. 36 Lenel, Pal. I 1198 Anm. 1 meint, daß hier die Zeitgenossen Nerva und Capito zitiert wurden und nicht der rund zweihundert Jahre vor Nerva lebende Cato; dagegen aber Berger, RE X/I (1918) 729 sV.lulius Paulus; Söllner 48f mit dem Hinweis auf Catos Beschäftigung mit dem Dotalrecht.

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§ 2 Zitat und Variante

ab Aristone'.37 Diese Digesten, die nur hier erwähnt werden, waren offenbar ein Werk des Pomponius, das auf Schriften des Aristo beruhte. 38 Hier zitiert Paulus aus diesem Digestenwerk; und wie sich aus dem folgenden ergibt, teilt auch er die Ansicht seiner Vorgänger.

Aus der Abwandlung des Sachverhalts (et si emancipasset) ist zu schließen, daß in dem zitierten Fall die Tochter noch in der Gewalt ihres Vaters war. Darum hätte sie beim Tod ihres Mannes 39 den Anspruch auf Herausgabe der dos ihrem Vater erworben. Da der Vater aber Erbe ihres Mannes wurde, scheint es, daß die Obligation überhaupt nicht entstehen konnte.4O Dennoch soll die Tochter nach dem Tod des Vaters dessen Erben in Anspruch nehmen können.41 Eine Begründung bietet die analoge Entscheidung in CJ 5.18.2 (207). Auch dort hat der Vater den Schwiegersohn beerbt. Gegen den Fiskus, der Rechtsnachfolger des Vaters geworden war, kann die Tochter auf Erstattung der dos deshalb klagen, weil schon eine Klage des Vaters ihre Zustimmung vorausgesetzt hätte. 42 Die actio rei uxoriae wurde dem Vater einer Haustochter nämlich nur adiuncta filiae persona gewährt. Vater und Tochter waren also gleichsam gemeinsam berechtigt.43 Wie im Falle einer echten Gesarntforderung44 konnte auch bei dieser Fonn der gemeinsamen Berechtigung die Forderung nicht vollständig erlöschen45 , wenn nur im Verhältnis zu einem 'Mitberechtigten' Konfusion eingetreten war. Nach der Konstitution von 207 erstarkt die 'Berechtigung' der Tochter, so daß sie selbst die dos herausverlangen kann. Dort wurde das Vennögen ihres Vaters vom Fiskus beschlagnahmt. Für den Fall, daß, wie bei Paulus, ein Dritter das Vennögen erbt, bestätigt erst eine justinianische Konstitution aus dem Jahre 530, daß die 'Berechtigung' der Tochter zur vollen actio rei uxoriae er37 Röhle, Rechtsfragen 107 Anm. 52 eddärt digestorum ab Aristone libro quinto ohne Begriindung für eine eingeflossene Marginalglosse. 38 Diese Eddärung Mommsens, Juristische Schriften II (1905) 23, hält Krüger, Quellen 180 für "möglich". Digesta des Aristo, die von Pomponius lediglich kommentiert wurden, vermuten dagegen H. Pernice 35; Bremer 374 und Lenel, Pal. 161 Anm. 1. 39 Entgegen Röhle, Rechtsfragen 107 Anm. 51 muß nicht unterstellt werden, daß die Ehe schon vor dem Tod geschieden gewesen wäre; ein Anspruch auf Erstattung der dos besteht auch nach dem Tod des Ehemannes, vgl. nur Söllner 46ff; Kaser 1339. 40 Vgl. Glück 151 Anm. 21; Bechmann 306. 41 Die Tochter kann also nicht Alleinerbin geworden sein; ob sie enterbt wurde bleibt aber offen; wenn sie Miterbin war, konnte ihr Anspruch auch nur teilweise konfundieren. 42 CJ 5.18.2 (207) ... licet enim viro quondiJm tuo pater tuus heres extiterit, aNamen iuri tuo hoc derogari non potest, cum et ipse pater sine voluntate tUß nec exigere nec accipere dotem poterat. 43 Vgl. dazu Söllner 15lff; Iul54 dig. D 46.3.34.6: quia in causam dotis particeps et qUßsi socia obligationis patri frlia esset. 44 Kaser I 656, 658 m. Anm. 22. Zur Konfusion bei der Gesamtschuld vgl. 4 quaest D 46.1.71 pr. (Nr. 23). 45 Nach Bechmann 306 ist hier trotz Konfusion die Forderung nicht untergegangen.

I. Struktur und Eigenart

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starkt46 : nach dem Tod des Vater stehe der Tochter der Anspruch quasi proprium patrimonium zu. Nach H. J. Wolff soll dies im klassischen Recht nur dann gegolten haben, wenn der Vater noch selbst die Klage erhoben hatte. 47 Hier kann das Erstarken der Berechtigung der Tochter jedoch nicht von der Klageerhebung abhängig gewesen sein; der Vater, der als Erbe seines Schwiegersohns mit der Erbschaft auch das Dotalgut erworben hatte, konnte sich selbst ja nicht verklagen. Der Tochter muß die Klage auf Herausgabe der dos also ohne weiteres gewährt worden sein. 48 2. In der Entscheidung seiner Variante geht Paulus noch über diese communis opinio seiner Vorgänger hinaus. Die Tochter soll den Anspruch auf Herausgabe der dos schon mit ihrer Emanzipation erwerben und auch gegenüber ihrem Vater geltend machen können. 49 Die 'Mitberechtigung' der Haustochter erstarkte also nicht weil der Vater starb, sondern weil die Tochter auch in diesem Fall sui iuris geworden war. Erst die Variante macht diese Funktionsweise der für die actio rei uxoriae geltenden Sonderregel deutlich. 3. Die in diesem Fragment zitierte Entscheidung war altes Traditionsgut der römischen Jurisprudenz: Paulus zitiert nach einem Bericht des Pomponius vier Juristen verschiedener Epochen, die in ihr übereinstimmen. Die Entscheidung seiner Variante hielt er dagegen für problematisch, wie der vorsichtige Konjunktiv dicerem zum Ausdruck bringt. 4. Paull0 quaest D 31.82.2 (Pal. 1360) Servo alieno posse rem domini legari Valens scribit: item id quod domino eius pure debetur. cum enim servo alieno aliquid in testamento damus, domini persona ad hoc tantum inspicitur, ut sit cum eo testamenti factio, ceterum ex persona servi constitit legatum. et ideo rectissime lulianus definit id demum servo alieno legari posse, quod ipse liber factus capere posset. calurnniosa est enim illa adnotatio posse legari servo et quamdiu serviat: nam et hoc legatum ex persona servi vi res accipit: alioquin et illud adnotaremus esse quosdam servos, qui, licet libertatem consequi non possunt, attamen legatum et hereditatem possunt adquirere domino. ex illo igitur praecepto, quod dicimus servi inspici personam in testamentis, dictum est servo hereditario legari posse. ita non mirum, si res domini et quod ei debetur servo eius pure legari possit, quamvis domino eius non possent haec utiliter legari. 50

46 Cl 5.13.1.14 (530).

47 Vgl. Wolf.f319. Auf dieses Erfordernis deuten Iul 18 dig D 24.3.31.2 (für den Fall, daß der Vater verurteilt wurde) und Pap 4 resp D 24.3.42 pr. (für den Fall, daß der Vater verbannt wurde); Macer publ iud D 48.20.10.1; ferner Gai 4 ed prov D 4.5.8. 48 Sö/lner 152 Anm. 6 und Wolf.f319. 49 Paulus vertritt diese Auffassung auch in Paulll ed D 5.4.9. 50 Übersetzung: Daß einem fremden Sklaven eine Sache seines dominus vermacht werden kann, schreibt Valens.

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§ 2 Zitat und Variante

1. Nach Valens kann einem fremden Sklaven eine Sache seines Eigentümers vermacht werden. Gehörte die vermachte Sache nicht dem Testator, ist ein Verschaffungsvermächtnis anzunehmen. 51 Gehörte sie aber gerade dem Legatar, ist ein solches Vermächtnis regelmäßig unwirksam. 52 Wenn hier das Legat dennoch wirksam ist (legari posse), so offenbar weil der Eigentümer der vermachten Sache nicht selbst der Legatar war, sondern das Legat durch seinen Sklaven erwarb. 2. Mit item wird eine Variante zu diesem Sachverhalt eingeführt. Diese Variante ist nach dem bisher zu beobachtenden Muster Paulus zuzuordnen. Das nachgestellte Valens scribit bezieht sich also nur auf den Ausgangsfall und markiert gleichzeitig den Übergang zu einem anderen Sprecher.53 In der Variante ist dem Sklaven eine Sache vermacht worden, die seinem Eigentümer bereits geschuldet wurde. Schuldete ein Dritter die Sache, auf die sich das Legat bezog, käme wieder ein Verschaffungsvermächtnis in Betracht. 54 Es ist aber anzunehmen, daß hier gerade der Erblasser Schuldner der vermachten Sache ist. Nur dann, wenn der Erblasser der Schuldner ist, ergibt sich nämlich eine zum Ausgangsfall analoge Problematik: schuldete der Erblasser dem Legatar die vermachte Sache (legatum debiti), ist das Legat reDasselbe gilt für das, was seinem domiTUIS unbedingt und unbefristet geschuldet wird. Wenn wir nämlich einem fremden Sklaven testamentarisch etwas zuwenden, kommt es auf die Person des dominus nur hinsichtlich der testamenti factio an, im übrigen richtet sich das Legat nach der Person des Sklaven. Iulian hat deshalb völlig richtig bestimmt, daß einem fremden Sklaven nur das vermacht werden kann, was er, freigelassen, selbst erwerben könnte. Jene Anmerkung, daß einem Sklaven auch vermacht werden kann mit der Bestimmung 'solange er als Sklave dient', ist nämlich eine böswillige Verdrehung. Denn auch die Wirksamkeit dieses Legats bestimmt sich nach der Person des Sklaven. Sonst könnten wir auch anmerken, daß es Sklaven gibt, die, obwohl sie die Freiheit nicht erlangen können, ihrem dominus dennoch ein Legat oder eine ErtJschaft erwerben können. N ach jener Regel nun, daß es, wie wir sagen, bei Testamenten auf die Person des Sklaven ankommt, hat man gesagt, daß einem ErtJschaftssklaven ein Vermächtnis ausgesetzt werden kann. So ist es nicht verwunderlich, daß eine Sache des dominus und das, was ihm geschuldet wird, seinem Sklaven unbedingt und unbefristet vermacht werden kann, obwohl dem dominus selbst diese Dinge nicht wirksam vermacht werden könnten. Lit.: Glück, Pandekten XXXIX, 213ff; Ferrini, BIDR 14 (1901) 22Of; Pringsheim, Fs. Lene! (0.1.,1921) 249; Lambert, La regle catonienne (0.J.,1925) 162ff; Voci, Teoria dell'acquisto dei legati secondo il diritto romano (1936) 78ff; Sainz-Ezquerra F oces, La Regula Catoniana y la imposibilidad de convalidaci6n de los actos juridicos nulos (1976) 67ff; Rastätter, Marcelli Notae ad Iuliani digesta, Diss. Freiburg (1981) maschinenschriftlich, 94ff; Honore, Studies in roman law in memory of A.A. Schiller (1986) 109. 51 Dies galt nach dem Senatusconsultum Neronianum auch dann, wenn die fremde Sache per vindicationem vermacht worden war, vgl. Kaser 1746. 52 Vgl. VIp 21 Sab D 30.41.2: et si quidem ab initio non constitit legatum, ex postfactum non convalescet, quemadmodum res mea legata mihi, si post testamentum factum fuerit alienata, quia vires ab initio legatum non habuit. Inst 2.20.10: Sed si rem legatarii quis ei legaverit, inutile lega. tum est. 53 Anders Rastälter 95, der auch den zweiten Sachverhalt noch Valens zuschreibt. 54 Hatte der Eigentümer die Sache bereits erhalten, konnte aus dem Legat noch der Wert der Sache vom Erben beansprucht werden.

1. Struktur und Eigenart

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gelmäßig unwirksam 55 ; und wieder erwirbt der Gläubiger - wie im Ausgangsfall der Eigentümer - das Legat erst durch seinen Sklaven. Ein legatum debiti ist hier auch deshalb anzunehmen56 , weil die vermachte Sache hier pure, das heißt unbedingt und unbefristet geschuldet wurde. Dieser Hinweis ist offenbar dazu bestimmt, den Ausnahmefall, in dem ein legatum debiti regelmäßig wirksam ist, auszuschließen. Eine Ausnahme von der Unwirksamkeit des legatum debiti gilt nämlich, si plus est in legato quam in debito 57 , wenn also dem Legatar durch das legatum debiti ein zusätzlicher Vorteil zugewandt wird. Der Fortfall einer Bedingung oder Befristung des ursprünglichen debitum ist das Paradigma eines solchen Vorteils der Legatsschuld. 58 Dieser Vorteil kommt aber nicht mehr in Betracht, wenn schon die ursprüngliche Schuld unbedingt und unbefristet war. 3. Die Entscheidungen, daß die Legate wirksam sind, beruhen nicht darauf, daß die bedachten Sklaven noch vor Eintritt des Erbfalls freigelassen oder veräußert worden wären. Davon ist in der Schilderung des Sachverhalts nicht die Rede. Die Unterstellung ihrer Freilassung führte aber auch nicht weiter. Denn nach der regula Catoniana ist ein Legat nur unter der Voraussetzung wirksam, daß es auch dann Bestand gehabt hätte, wenn der Testator zur Zeit der Errichtung des Testaments gestorben wäre. 59 Es bleibt also dabei, daß die bedachten Sklaven nicht freigelassen waren und somit ihrem Eigentümer die Legate erwarben. In seiner Person können diese Legate jedoch keinen Bestand haben; denn die Forderung auf Leistung einer Sache, die dem Gläubiger schon gehörte oder die ihm von derselben Person bereits geschuldet wurde, ist nichtig. Mit welcher Überlegung wurden dann aber die Legate gleichwohl für wirksam erklärt? Paulus führt aus, daß es auf die Person des Eigentümers nur insoweit ankommt, als bei diesem die testamenti factio (passiva) vorliegen muß, daß im übrigen aber die Person des Sklaven maßgeblich ist. 6o Diese Erklärung ist eher 55 Dazu Kaser 1751; zuletzt Bernasconi, SD 42 (1976) 23ff.

56 So auch Cuiacius 1719. Um ein legatum debiti geht es auch im pr. des Fragments. 57 Vgl. 10 quaest D 34.3.25 (Nr. 11): nisi emolumentum debiti ampliatur. Weitere Nachweise bei der Interpretation zu dieser Stelle. 58 Vgl. Inst 2.20.14; Ulp 1 fideicomm D 34.3.14; Iul 81 dig D 34.3.13; Paul 6 IuI et Pap D 30.29. 59 Cels 35 dig D 34.7.1 pr. 60 Diese Unterscheidung wird allgemein bei testamentarischen Verfügungen zugunsten Gewaltunterworfener angenommen. Zum Beispiel in Pap 16 quaest D 33.3.5 für einen umgekehrten Fall: Während hier das Wirlcsamkeitshindemis in der Person des dominus nicht schadet, kann sich der Sklave dort nicht darauf berufen, daß sein dominus als Eigentümer des herrschenden Grundstücks Legatar eines Wegerechts sein könnte, das er in eigener Person nicht erweIben kann; die Person des dominus sei nur für die Sklaven grundsätzlich fehlende testamenti [actio heranzuziehen. Nach dieser Unterscheidung kommt es auch für den Fristbeginn bei der cretio auf die Kenntnis des Sklaven von seiner EIbeinsetzung an, vgl. Gai 2.190.

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§ 2 Zitat und Variante

eine Faustregel als eine Begründung. Sie enthält immerhin einen Hinweis zu den dogmatischen Voraussetzungen der Entscheidung. Die Beurteilung nach der Person des Sklaven setzt nämlich einen Zeitpunkt voraus, in dem der Sklave als Legatar angesehen werden kann. Da der Sklave seinem Eigentümer ipso iure erwirbt, kann dieser Zeitpunkt nur eine 'juristische Sekunde'61 gewesen sein. Vermutlich wurden die Legate im Zeitpunkt des Erbfalls also für eine 'juristische Sekunde' als wirksam angesehen62: im Moment der Entstehung des Legats in der Person des Sklaven, 'bevor' er es seinem Eigentümer erwarb. Nimmt man aber an, daß die Legate erst 'nachträglich', wenn sie an den Eigentümer des Sklaven 'gelangen', unwirksam werden, dann können sie auch an der regula Catoniana nicht scheitern.63 Die Entscheidung legari posse bedeutet also in beiden Fällen, im Ausgangsfall und in der Variante, daß das Legat nicht von vornherein unwirksam ist. Wenn das Legat erst 'später' in der Person des dominus beeinträchtigt wird, dann kann diese drohende Unwirksamkeit auch abgewandt werden. Dann nämlich kann das Legat wirksam 'bleiben', wenn vor dem Erbfall der bedachte Sklave veräußert oder freigelassen oder die vermachte Sache einem Dritten übereignet wird. In diesen Fällen wird durch die Konstruktion der 'juristischen Sekunde' die Wirksamkeit des Legats bewahrt. 4. Im dritten Teil des Fragments (et ideo ... ) zitiert Paulus eine 'Definition' Iulians. Danach kann einem Sklaven wirksam vermacht werden, was immer er, freigelassen, erwerben könnte. Außerdem berichtet Paulus, daß zu dieser 'Definition' in einer adnotatio bemerkt worden ist, einem Sklaven könne auch mit der Bestimmung 'solange er Sklave ist' etwas vermacht werden. Die Wirksamkeit eines solchen Legats wird von Marcian bestätigt; von Marcian wissen wir auch, daß diese Ansicht schon von Marcellus geäußert worden ist.64 Weil Pau61 Zu diesem Topos Beseler, Fs. Schulz 1(1950) 45ff; Wieacker, Fs. Erik Wolf (1962) 421ff; dazu Kupisch, SZ 93 (1976) 63 m. Anm. 17. Nach Lamben 162f fingiert Paulus, daß der Sklave ein Freier sei. Damit könnte dasselbe gemeint sein; diese Fiktion wäre nämlich nur für den Zeitpunkt des Legatserwerbs anzunehmen; Lambert behauptet jedenfalls nicht, daß der Sklave das Legat aufgrund dieser Fiktion auch einklagen könnte. Zu der Möglichkeit, die Juristische Sekunde' in die Form einer Fiktion zu kleiden, vgl. Wieacker 450. 62 Die Juristische Sekunde' scheint in diesem Zusammenhang eine gängige Konstruktionsfigur gewesen zu sein. Voci 78ff weist auf die analoge Entscheidung in Gai 2.245 hin: Ein Sklave war zum Erben eingesetzt, sein Eigentümer mit einem Damnationslegat bedacht. Trat der Sklave iussu domini die Erbschaft an, erwarb er sie seinem dominus, dieser konnte aber nicht sich selbst die Ausfolgerung eines Legats schulden. Aus diesem Grund entscheidet Gaius constat recte tibi legari, sed... evanescere legatum. Auch hier geht es offenbar um die Vermeidung der regula Catoniana: das Legat hätte nämlich sonst auch dann nicht wirksam bleiben können, wenn der Sklave vor dem Antritt veräußert oder freigelassen worden wäre. Ein weiteres Beispiel aus demselben Zusammenhang bietet Gai 3 praet urb D 30.69 pr. (Iegari posse receptum est, quod... statim ...deinde), dazu Wieacker, Fs. Erik Wolf (1962) 430. 63 So schon Rastärter 96; Voci 81. Entgegen Lambert 162 und Sainz-Ezquerra Foces 72 stellt Paulus' Entscheidung also keine Beschränkung des Anwendungsbereichs der regula Catoniana dar. 64 Vgl. Marci. 7 Inst D 30.113 pr.

I. Struktur und Eigenart

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lus in den Quaestionen auch sonst die adnotationes Marcelli zu Iulians digesta herangezogen hat65, kann man vermuten, daß er auch hier aus der von Marcellus kommentierten Ausgabe zitiert. 66 Paulus kritisiert Marcells Anmerkung als calumniosa. 67 Er bestreitet jedoch nicht ihre Richtigkeit. Er selbst fügt nämlich die Begründung hinzu: nam et hoc legatum ex persona servi vires accipit. Calumniosus ist Marcells Hinweis nur als Note zu der 'Definition' Iulians. Iulians Regel, daß Legate zugunsten eines Sklaven nur wirksam sind, wenn er, fiber jactus, den vermachten Gegenstand erwerben würde, wird durch Marcells Feststellung in Zweifel gezogen: bei einem Legat mit der Bestimmung quamdiu serviat kann der begünstigte Sklave, fiber jactus. gerade nichts aus dem Testament beanspruchen. Paulus tadelt diese Kritik MarceUs als absichtliche Verdrehung. Sie beruht in der Tat auf einer Mißdeutung der Iulian-Regel. Iulian behauptet nicht, daß das Legat zugunsten eines Sklaven immer unter der aufschiebenden Bedingung der Freilassung stünde. 68 Nur dieser Behauptung könnte aber Marcellus entgegenhalten, daß ein Legat mit der Bestimmung quamdiu serviat wirksam ist. Mit fiber jactus meint Iulian aber nur eine hypothetische Voraussetzung, um den Kreis möglicher Legatsgegenstände zu bestimmen. 69 Sie entspricht Paulus' eigener Feststellung ex persona servi constitit legatum. Für das Legat mit der Bestimmung 'quamdiu serviat' kann Paulus daher hinzufügen: et hoc legatum ex persona servi vires accipit. Gegen MarceUs Kritik an der iulianischen 'Definition' führt Paulus noch ein weiteres Beispiel an. Auch Sklaven, die überhaupt nicht freigelassen werden können, erwerben ihrem dominus. Diese Entscheidung ist evident richtig. 7o Es wäre absurd, in diesem Fall nach Iulians 'Definition' ein anderes Ergebnis zu vertreten. Nur wenn man Iulian in Marcells Sinne mißdeutet (afioquin) könnte man ihr auch diese Entscheidung entgegenhalten. Auch hier ist freilich zu be-

65 22 quaest D 48.10.14.1: et inveni Marcel/um apud lulianum adnotasse; vgl. Berger, RE X/I (1918) 729 sv. lulius Paulus. 66 So schon Cuiacius 1720; Glück 214; Lenel. Pal. I 1205 Anm. 2; Rastätter 95. 67 Nach Pringsheim 249 eine ost römische Glosse. Beseler, SZ 66 (1948) 268 lÜgt calumniosa als unklassischen Ausdruck und erklärt den gesamten Rest des Textes für interpoliert. 68 Gegen Voci 80, der eben diesen Irrtum bei Iulian annimmt. 69 In diesem Sinne auch Glück 214. 70 Vgl. auch Paul reg D 40.1.9 und CJ 7.12.2 pr. Ferrini 221 nahm in unserem Text jedoch wegen licet-attamen eine formale Interpolation an. Dagegen hat jüngst Honore 109 die Konstruktion hier und in Paul 5 ed D 3.2.7 für echt gehalten; der Indikativ possunt nach licet stehe auch in Paul 41 ed D 37.6.2 pr. in einem kategorischen Konzessivsatz. Der pluralis modestiae (adnotaremus) ist nicht untypisch für Pauls Quaestionen s.o. § 1 III.; häufig wird dort auch das Demonstrativpronomen il/ud auf eine erörterte Überlegung bezogen: vgl. Paul 10 quaest D 31.82; 21 quaest D 35.1.81 pr.; 5 quaest D 19.1.43 (Nr. 12); 14 quaest D 44.2.30.1 (NT. 21); 1 quaest D 3.5.33 (Nr. 18); 5 quaest D 18.5.7.1; lO quaest D 34.3.25 (Nr. 11). 3 Schmidt-Ott

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§ 2 Zitat und Variante

achten, daß es nach Iulian auf die Fähigkeit des Sklaven, den Legatsgegenstand zu erwerben, nur hypothetisch ankommt. 5. Die Lösungen zu den bisher erörterten Sachverhalten waren unstrittig. Jetzt, am Ende des Fragments, greift Paulus die eingangs von ihm formulierte Regel wieder auf1 1 und geht auf eine weitere Variante ein. Weil es auf die Person des Sklaven ankommt, habe man behauptet, daß auch ein Legat zugunsten eines Sklaven, der selbst zur Erbschaft gehört, wirksam sei. Der Erbe erwirbt in diesem Fall mit der Erbschaft den Sklaven; durch diesen würde auch das Legat an ihn gelangen; da er als Erbe jedoch selbst mit dem Legat belastet ist, müßte das Legat wegen der Identität von Berechtigten und Belasteten unwirksam sein. Die Problematik dieses Falles ist dieselbe wie bei dem umstrittenen Legat zugunsten eines Sklaven des Erben. 72 Die Prokulianer hielten ein solches Legat schlechthin für ungültig. Nach Servius war das Legat in diesem Fall zwar grundsätzlich wirksam, blieb es aber nur dann, wenn der Sklave am dies cedens freigelassen war. Cassius und Sabinus schließlich waren der Ansicht, daß das Legat zugunsten eines Sklaven des Erben nur wirksam sein könne, wenn es bedingt war und der Sklave noch vor dem dies cedens freigelassen wurde. 73 Paulus sagt nichts von einer Bedingung. Mit dictum est servo hereditario legari posse muß er sich also auf die Ansicht des Servius beziehen. Diese Lösung ist auch mit der regula Catoniana vereinbar. 74 Wie in den eingangs behandelten Fällen ist auch hier davon auszugehen, daß das Legat regelmäßig nur für eine 'juristische Sekunde' wirksam ist. Das bedeutet, daß die regula Catoniana überhaupt nicht in Betracht kommt. Angesichts der Übereinstimmung in der Konstruktion ist die Annahme einer Interpolation dieses Satzes nicht gerechtfertigt. 75 Im Schlußsatz werden mit res domini und quod ei debetur ersichtlich die beiden ersten Sachverhalte wieder aufgenommen. Da bereits am Anfang hervorgehoben wurde, daß sich das legatum debiti auf ein debitum pure bezog, haben verschiedene Interpreten auch hier pure anstelle von legari auf debetur be71 Das Wort igitur muß nicht notwendig eine Folgerung einleiten, es kommt insbesondere auch vor, um einen unterbrochenen Gedanken wiederaufzunehmen, vgl. Georges shv. Zu igitur in diesem Sinne vgl. auch I quaest D 3.5.33 (Nr. 18). 72 Dazu Liebs ANRW 15/11 256; Stein, Cambridge Law Journal 31, 23. Vgl. die Darstellung des Schulenstreits bei Gai 2.244; die dort ferner erwähnte Fallgestaltung, daß der Sklave noch vom Erblasser freigelassen wurde, kann hier unberiicksichtigt bleiben, weil er dann ja kein servus hereditarius mehr werden kann. 73 Diese Ansicht soll auch zur herrschenden geworden sein; vgl. Horak, Rationes decidendi, Entscheidungsbegriindungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo (1969) 135. 74 Die Regel galt zur Zeit des Servius, vgl. Lambert 73ff; Kaser I 754. Dennoch nehmen Horak 136; Watson, The law of succession in the later roman republic (1971) 160 und Nörr, SZ 89 (1972) 56 an, daß Servius sie hier unberiicksichtigt gelassen hätte. 75 Gegen Voci 79 Anrn. 27 "forse da espungere".

11. Gestörte Überlieferung

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zogen und den Text dementsprechend umgestellt. 76 Es kann hier aber mit pure auch hervorgehoben werden, daß selbst unbedingte Legate in diesem Fall wirksam wären. 77 Zwar waren nur bedingte Legate von der regu/a Catoniana ausgenommen, aus den zuvor erörterten Fällen ergibt sich jedoch die Konsequenz (ita)18, daß diese Regel ohnehin keine Anwendung findet, wenn der Sklave für eine 'juristische Sekunde' selbst als Legatar angesehen wurde. 6. Ein kurzes Zitat aus Valens führt in die Problematik dieses Textes ein. Paulus' Erörterung ergänzt dazu zwei Varianten, die dieselbe Frage betreffen: kann einem Sklaven wirksam etwas vermacht werden, wenn das Vermächtnis in der Person seines Eigentümers keinen Bestand hätte? Im Rahmen seiner Erörterung zieht er zur Begründung eine Äußerung Iulians heran und setzt sich mit einer adnotatio zu diesem Zitat auseinander. Dieser Exkurs ist zwischen die beiden Varianten geschoben. Die Struktur des Fragments ist daher komplexer; gleichwohl kann es der Darstellungsform 'Zitat und Variante' zugeordnet werden.

11. Gestörte Überlieferung Auch die folgenden Texte entsprechen in ihrem Aufbau der Darstellungsform 'Zitat und Variante'; diese Zuordnung ist für die Interpretation und Kritik ein wesentliches Kriterium. 5. Paut 3 quaest D 20.3.3 (Pat. 1307) Aristo Neratio Prisco scripsit: etiamsi ita contractum sit, ut antecedens dimitteretur, non aliter in ius pignoris succedet, nisi conveniret, ut sibi eadem res esset obligata: [neque enim in ius primi succedere debet, qui ipse nihil convenit de pignore: quo casu emptoris causa melior efficietur.) denique si antiquior creditor de pignore vendendo cum debitore pactum interposuit, posterior autem creditor de distrahendo omisit non per oblivionem, sed cum hoc ageretur, ne pos set vendere, videamus, an dici possit huc usque transire ad eum ius prioris, ut distrahere pignus huic liceat. quod admittendum existimo: [saepe enim quod quis ex sua persona non habet, hoc per extraneum habere potest.) 79

76 Sei es Cuiocius 1719, der pure debetur vorschlägt, sei es Mommsen, der debetur pure liest. Röhle, Rechtsfragen 148 hält diese Korrektur nicht für erforderlich, er ergänzt dagegen domino und kommt zu dem merkwürdigen Ergebnis, daß der Eigentümer der Sklaven seine eigenen Sachen nicht wir1csam vermachen könne (S. 151: ..... sowenig sie auch von seiten des Herrn des Sklaven wir1csam vermacht werden könnten.") 77 Ähnlich Rostätter 96. 78 Der Schluß wurde wegen mirus von Beseler IV 196 beanstandet; vgl. jedoch mirus in Paul 35 ed D 23.2.14.4 und 63 ed D 43.1.2.2. 79 Übersetzung: Aristo schrieb an Neratius Priscus: Auch wer mit der Maßgabe kontrahiert hat, daß ein früherer Gläubiger befriedigt werden soll, folgt nur dann in das Pfandrecht, wenn vereinbart wurde, daß ihm dieselbe Sache verpfändet sein sollte. [Wer selbst kein Pfand vereinbart hat, darf nämlich nicht in die Rechtsstellung des ersten nachrücken. In diesem Fall wäre die Lage eines Käufers günstiger.)

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§ 2 Zitat und Variante

1. Aristo befaßte Neraz 80 mit folgendem Fall: Ein Darlehen wird mit der Maßgabe gewährt, daß ein früherer Gläubiger, der durch ein Pfand gesichert war, befriedigt und so dessen Pfandrecht abgelöst wird. Für einen neuen Kreditgeber ist die Befriedigung eines früheren Gläubigers und damit die Ablösung von dessen Pfandrecht nur von Interesse, wenn er selbst durch ein Pfandrecht an der Sache gesichert werden will. Nach Aristo reicht diese typische Interessenlage jedoch nicht dazu aus, daß der neue Gläubiger anstelle des alten das Pfandrecht erwirbt; sie ersetzt nicht die Pfandabrede; diese kann auch nicht unterstellt werden. Der Schuldner und der neue Gläubiger müssen vielmehr auch vereinbaren, daß dem neuen Gläubiger eben diese Sache verpfändet sein soll. Aristo geht es nur um die Frage, ob der neue Gläubiger schon deshalb zum Pfandgläubiger wird (in ius pignoris succedet)81, weil er dem Schuldner die Befriedigung des früheren Gläubigers aufgegeben und durch seinen Kredit ermöglicht hat. Er erwähnt nicht, daß der neue Gläubiger bereits Pfandgläubiger gewesen wäre. 82 Aristo behandelt also nicht die Frage der Nachfolge im Rang bei mehrfach verpfandeten Sachen. 83 Wahrscheinlich konnte sich diese Frage zu seiner Zeit überhaupt nicht stellen, weil sich die mehrfache Verpfändung mit Wenn nun der fruhere Gläubiger mit dem Schuldner ein pactum über den Verlc:auf der Pfandsache abgeschlossen hatte. der spätere Gläubiger aber die Verlc:aufsabrede nicht getroffen hat. nicht aus VergeBlichkeit, sondern weil beabsichtigt war, daß er nicht verlc:aufen dürfte, wollen wir überlegen, ob man nicht sagen kann, daß auch insoweit das Recht des früheren auf ihn übergeht, daß ihm der Verlc:auf der Pfandsache gestattet ist- Ich meine, daß das zuzulassen ist_ [Oft kann man nämlich das, was man in eigener Person nicht hat, durch einen Außenstehenden haben.] Lit-: Dernburg, Das Pfandrecht II (1864) 490; WindscheidlKipp I § 233b S.1174 Anm. 4; Manigk, Zur Geschichte der römischen Hypothek, I.Teii Die pfandrechtliche Terminologie und Literatur der Römer (1904) 48; Herzen, Mel. Gerardin (1907) 305, 316; Miquel, AHDE 29 (1959) 241; Tondo, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi (1959) 154; Kaser, St. Grosso 1(1968) 32; Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht (1987) 32f. 80 Zum Briefwechsel zwischen Neraz und Aristo siehe noch VIp 32 ed D 19.2.19.2 und Pomp 7 var lect D 40.4.46. 81 Diese Formulierung bezieht sich nicht auf das ius offerendi et succedendi nachrangiger Pfandgläubiger. Dernburg 490 hat diese Auffassung später aufgegeben, ders., Pand. I § 290 Arun. 2. Für die Nachfolge im Rang verwenden die Quellen regelmäßig in locum succedere. Das ius offerendi et succedendi nachrangiger Pfandgläubiger ist für die Zeit Aristos noch nicht belegt- Die erste Erwähnung in den Quellen findet sich in Sev. Ant- Cl 8.17.1 (197). 82 Dies kann auch nicht aus dem Wort antecedens geschlossen werden. Nach Romtext sv. antecede ... kommt das Wort noch zweimal mit Bezug auf einen creditor vor; bei Paul 7 resp D 24.3.49.1 =vat. 94 ist antecedens rein zeitlich zu verstehen; erst in CJ 4.10.7.1 (293) bezieht es sich auf den Rang des Gläubigers. Anders offenbar HeumannlSeckel sv. antecedere. 83 So aber Manigk 48. Auch die vorgeschlagenen Ergänzungen nach non aliter - z.B. alter ins. Mommsen; posterior ins. Ferrini; Röhle, Rechtsfragen: non aliter alterum in ius pignoris succedere - scheinen das vorauszusetzen. Aristos Frage konnte freilich auch bei mehrfacher VeIpfändung gestellt werden: vgl. WindscheidlKipp 1174 Arun. 4; Sev. Ant- CJ 8.18.1 pr. (209): Non omnimodo succedunt in locum hypothecarii creditoris hi, quorum pecunia ad creditorem transit. hoc enim tune observatur, cum is, qui pecuniam postea dat, sub hoc pacto credat, ut idem pignus ei obligetur et in locum eius succedat; ferner Marci form hyp D 20.4.12.8. Gegen die Annahme einer Rangproblematik in Paul3 quaest D 20.3.3 (Nr. 5) auch Kaser 32 Arun. 16.

II. Gestörte Überlieferung

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einer durch die Zeitpunkte der Bestellung bestimmten Rangfolge der Pfandrechte erst in spätklassischer Zeit durchgesetzt hat. 84 2. Verschiedene Interpreten glauben, daß Paulus mit dem neque-Satz Aristos Ansicht bestätigt. 85 Aber der neque-Satz ist keine Bestätigung, sondern eine schlichte Wiederholung. Die Unselbständigkeit, mit der hier das Wortmaterial des Zitats aufgegriffen wird, läßt eher an eine resümierende Randglosse denken. 86 Diese Art der Glossierung ist in den Quaestionen wiederholt zu beobachten 87 , wobei auch das verstärkende enim auffällig oft wiederkehrt. 88 Der Glossator scheint Aristos Problem verkannt zu haben. Schon die Rede von einem ius primi erweckt den Eindruck, daß er - anders als Aristo - von der Nachfolge im Rang spricht. Dieser Eindruck wird bestätigt, weil auch das anschließende Beispiel nur verständlich ist, wenn man es auf eine Rangproblematik bezieht. Die Stellung des neuen Gläubigers wird mit der eines Käufers verglichen: dessen Rechtslage sei in diesem Fall besser. Der Vergleich ist äußerst wortkarg. Es liegt auf der Hand, daß der Kauf der Pfandsache gemeint ist. Nach dem Anschluß quo casu ist ein analoger Sachverhalt anzunehmen, in dem anstelle des Darlehensgebers ein Käufer mit dem Schuldner kontrahiert hat. 89 Wie im Ausgangsfall ermöglichte dies Geschäft dem Schuldner, seinen Gläubiger zu befriedigen. Eine bessere Rechtsstellung des Käufers im Vergleich zu einem kreditierenden Gläubiger ergibt sich nun, wenn man eine mehrfache VeIpfändung der Sache voraussetzt und durch das Geschäft des Schuldners nur einer dieser Gläubiger abgelöst werden konnte. Nach spätklassischem Recht ist der Käufer einer mehrfach veIpfändeten Sache nämlich gegenüber nachberechtigten Pfandgläubigern im selben Umfang geschützt, wie es der aus dem Kaufpreis befriedigte

84 Das erste sichere Zeugnis dafür bietet Marcell 19 dig D 44.2.19. Noch zu Afrikans Zeit konnte eine weitere Verpfändung offenbar nur unter der Bedingung des Erlöschens des ersten Pfandrechts erfolgen, Afr 8 quaest D 20.4.9.3. Vgl. Kaser I 467. 85 So Manigk 50; Schanbacher 32f; Tondo 154 Anrn. 8. Dagegen Lenel Pa!. I 63 Anrn. 3, der erst die Fortsetzung nach efficietur Paulus zuschreibt. 86 So schon Herzen 316. 87 S.u. § 6 IV.

88 Vg!. dazu enim in Paul 3 quaest D 12.6.60 pr. (Nr. 8) [licet enim absolutus sit, natura tamen debitor permanet:]; 11 quaest D 31.83 (Nr. 22) [cum enim servo alieno fideicommissum ab uno ex heredibus sub condicione libertatis fuerit ootum idemque servus ei heredi substituatur, licet pure substitutio facta sit, tamen sub eadem condicione substitui videtur, sub qua fideicommissum meruit.]; 9 quaest D 28.6.43.3 (Nr. 39) [Iicet enim hereditatem ex institutione amisit, tamen ex substitutione istam portionem, quantum amisit, percepturum.] und Paul 5 quaest D 19.5.5.4 (NT. 40) [quamvis enim et impendia sequantur, tamen mutuum officium praestamus et potest mandiJtum ex pacto etiam naturam suam excedere (possum enim tibi mandiJre, ut et custodiam mihi praestes et non plus impendiJs in exigendo quam decem):]. 89 Es kann daher nicht vom Verkauf der Pfandsache durch den Pfandgläubiger die Rede sein.

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§ 2 Zitat und Variante

Pfandgläubiger war. 90 Zwar kann auch der Kreditgeber, der die Ablösung eines Gläubigers ermöglicht, gegenüber früheren Pfandgläubigern geschützt sein, im Gegensatz zum Käufer der Pfandsache ist dies bei ihm jedoch nur der Fall, wenn er sich die Pfandsache verpfänden ließ91, um dann sein ius offerendi et

succedendiauszuüben.

Bei mehrfacher Verpfändung - von der bei Aristo nicht die Rede war - und unter dem Gesichtspunkt des Schutzes gegenüber den nach berechtigten Pfandgläubigern ist der Satz quo casu emptoris causa melior eJficietur mithin zutreffend. Der Vergleich ist aber flach: er bringt keinerlei Einsicht; letzten Endes sagt er nicht mehr, als daß ein Darlehen kein Kauf ist. Er gehört zu dem vorausgehenden neque-Satz, dessen sachliche Prämisse und dessen Niveau er teilt. Die Glosse reicht also von neque enim bis efficietur. rn 3. Wie es dem Darstellungsmuster 'Zitat und Variante' entspricht, bringt Paulus unmittelbar nach dem Zitat seine Variante93 : Eine Sache ist zweimal verpfändet worden; das war inzwischen möglich. Dem antiquior creditor ist bei der Verpfändung der Verkauf der Pfandsache in einem pactum gestattet worden. Die Vereinbarung des Pfandverkaufs ist zwar nicht mehr erforderlich: im spätklassischen Recht ist der Pfandgläubiger auch ohne die Verkaufsabrede zum Verkauf der Pfandsache berechtigt. 94 Aber das pactum de pignore vendendo schadet natürlich nicht; im Gegenteil: es schließt den Einwand aus, daß der Gläubiger zum Verkauf nicht berechtigt sei. Das zeigt die zweite Verpfändung. Bei ihr nämlich ist die Verkaufsabrede unterblieben; und zwar, wie Paulus hinzufügt, nicht weil sie vergessen wurde, sondern weil der Pfandgläubiger nicht zum Pfandverkauf berechtigt sein sollte. 90 Vgl. Pap 3 resp D 20.5.3.1: nihi/ enim interest, debitor pignus datum vendidit an denuo pignori ob/igel; Alex. Cl 8.18.3 (224): Si potiores creditores pecunia tua dimissi sunt, quibus ob/igala fuit possessio, quam emisse te dicis, ita ut pretium perveniret ad eosdem priores creditores, in ius eorum successisti et contra eos, qui infirmiores illis fuerunt, iusta defensione te tueri potes. Vgl. ferner Paul6 resp D 20.4.17: Eum qui a debitore suo praedium comparavit, eatenus tuendum, quatenus ad priorem creditorem pecunia pervenit. 91 Bei einem Käufer konnte die Sicherung nicht von der Vereinbarung eines Pfandrechts abhängig gemacht werden, weil er nach dem Verkauf selbst Eigentiimer der Sache werden sollte. 92 Ebenso Mique/241. 93 Dies bestätigt auch der Wechsel zur ersten Person mit dem für Paulus' Quaestionen-Stil typischen p/ura/is modestiae videamus an (dazu o. § 1 III) im jetzt anschließenden Hauptsatz. Anders Schanbacher 32f und die dort angeführte Literatur, wonach jetzt erneut Aristo zitiert wird. 94 Vgl. VIp 41 Sab D 13.7.4; Kaser I 47Of; II 319 m.w.Nw.; anders noch ders., St. Grosso I 46 Anm. 70. Entgegen Manigk 43 kann nicht geschlossen werden, daß dieser Sachverhalt auf Aristo zurückgehen müßte, weil die Verkaufsabrede zu Paulus' Zeit schon entbehrlich war. Mit den Worten non per ob/ivionem wird ja offenbar gerade auf die spätklassische Auslegungspraxis Bezug genommen. Demburg 510 folgt im Grunde demselben Gedanken, wenn er die Hervorhebung non per oblivionem deshalb für kompilatorisch hält, weil er davon ausgeht, daß erst in justinianischer Zeit dem Pfandgläubiger ohne weiteres das Verkaufsrecht zustand und der Zusatz erforderlich geworden sei, um Paulus' Entscheidung an diesen Rechtszustand anzupassen. Diesen Interpolationsverdacht hat Demburg in Pandekten I § 290 Arun. 2 ausdrücklich aufgegeben. Auch Herzen 316 schreibt jedenfalls diesen Satz Paulus zu.

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Paulus gibt nun zu erwägen, ob nicht auch die Verkaufsabrede des antiquior creditor auf den nachberechtigten Gläubiger übergehen sollte. Die Frage setzt voraus, daß der Erstgläubiger befriedigt wurde 95 ; offenbar ist wie im Ausgangsfall anzunehmen, daß der Neugläubiger mit der Bestimmung kreditiert hatte ut antecedens dimitteretur. Befriedigt der Schuldner den antiquior creditor. so erlischt dessen Pfandrecht und der posterior creditor rückt mit seinem Pfandrecht in die erste Rangstelle. Paulus wirft die Frage auf, in welchem Umfang die Rechtsstellung des Erstgläubigers auf den Nachgläubiger, der ihn befriedigt, übergeht: ob dazu auch das Verkaufsrecht gehört, das dem Erstgläubiger eigens durch pactum eingeräumt wird - eine Frage, die nur praktisch wird, wenn dem Nachgläubiger dieses Recht nicht eingeräumt worden ist. Paulus spricht sich für den Einschluß des Verkaufsrechts aus. Die Entscheidung zeigt eindrücklich die Entwicklung der Verwertungsbefugnis des Pfandgläubigers. Lange Zeit mußte die Verkaufsbefugnis neben der Bestellung des Pfandrechts eigens vereinbart werden. Schon in spätrepublikanischer Zeit geschah dies regelmäßig. Aber noch in severischer Zeit ist die Entwicklung im Fluß. Der Pfandgläubiger ist nun zum Verkauf der Pfandsache berechtigt, auch wenn die Abrede unterblieben ist - es sei denn, daß sie gerade darum unterblieben ist, weil er diese Befugnis nicht haben sollte; die Verkaufsbefugnis mußte also, wenn man sie nicht wollte, bei der Pfandbestellung eigens ausgenommen werden. Dieser Praxis ist noch völlig gegenwärtig, daß die Verkaufsbefugnis auf einer besonderen Abrede beruht, die sie im Regelfalllediglich unterstellt. Und dieser Anschauung von der separaten Begründung der Verkaufsbefugnis entspricht es, wenn Paulus sie nur mit Zögern als Bestandteil der Rechtsposition des Erstgläubigers behandelt, die auf den Nachgläubiger übergeht. 4. Der letzte Satz ist eine Leerformel. Er hat mit dem Problem der Variante nichts zu tun, sondern beschreibt, hilflos verallgemeinernd (saepe enim), das Ergebnis der Entscheidung. Er scheint nicht von Paulus zu stammen. Weil auch hier enim als bloße Verstärkung gebraucht wird, ist zu vermuten, daß der Satz auf denselben Glossator zurückgeht, der schon eine Wiederholung von Aristos Entscheidung am Rande notiert hatte. 5. In diesem Fragment ist das Ende des Zitats nicht eindeutig markiert. Nach dem klaren und festen Darstellungsmuster, das die vorausgehenden Exegesen erwiesen haben, kann aber auch hier angenommen werden, daß sich Paulus erst mit der Variante des Sachverhalts zu Wort meldet. Während die zur Einführung zitierte Entscheidung wahrscheinlich unstrittig war, deutet die subjektive Ausdrucksweise admittendum existimo - wie in Paul 3 quaest D 49.14.21 (Nr. 2) 95 So schon Cuiacius 1525; Manigk 44ff.

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§ 2 Zitat und Variante

auch hier an, daß die Entscheidung zum abgewandelten Sachverhalt problematisch ist; sie betrifft eine Frage, die sich erst im spätklassischen Recht stellen konnte. Der Zusammenhang zwischen dem Zitat aus Aristo und Paulus' Variante ist komplex. In beiden Fällen wurde ein pfandgläubiger von einem neuen Kreditgeber des Schuldners befriedigt. In beiden Fällen geht es um Vereinbarungen, die der neue Gläubiger mit dem Pfandschuldner hätte treffen können, die aber unterblieben sind: dort die pfandvereinbarung selbst, hier die Verkaufsabrede. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob die entsprechende Rechtsposition von dem abgelösten Gläubiger abgeleitet werden kann. Die pfandvereinbarung ist unverzichtbar. Das Verkaufsrecht des früheren Gläubigers kann hingegen mit dessen Rangstelle erworben werden. 6. Paul 2 quaest D 19.1.42 (Pal. 1289) Si duorum fundorum venditor separatim de modo cuiusque pronuntiaverit et ita utrumque uno pretio tradiderit, et alteri aliquid desit, quamvis in altero exsuperet, forte si dixit unum centum iugera, alterum ducenta habere, non proderit ei, quod in altero ducenta decem inveniuntur, si in altero decem desint. et de bis ita apud Labeonem relatum est. sed an exceptio doli mali venditori profutura sit, potest dubitari, utique si exiguus modus silvae desit et plus in vineis habeat, quam repromissum est,96 an non facit dolo, qui iure perpetuo utitur? nec enim bic quod amplius in modo invenitur, quam alioquin dictum est, ad compendium venditoris, sed ad emptoris pertinet: et tune tenetur venditor, cum minor modus invenitur. videamus tarnen, ne nulla querella sit emptoris in eodem fundo, si plus inveniat in vinea quam in prato, cum universus modus constat. similis quaestio esse potest ei, quae in duobus fundis agitata est, et si quis duos staluliberos uno pretio vendat et dicat unum decem dare iussum, qui quindecim dare debebat: nam et hic tenebitur ex empto actione, quamvis emptor a duobus viginti accepturus sit. [sed rectius est in omnibus supra scriptis casibus lucrum cum damno compensari et si quid deest emptori sive pro modo sive pro qualitate loci, hoc ei resarciri.)97

96 Mommsen setzt an dieser Stelle einen Punkt; dazu s.u. im Text. 97 Übersetzung: Wenn der VeIkäufer zweier Grundstücke die Größe eines jeden gesondert zugesichert und dann beide zu einem Gesamtpreis übergeben hat, und wenn dem einen ein Stück fehlt, während das andere zu groB ist, wenn er etwa gesagt hat, das eine umfasse 100 iugera, das andere 200, so wird es ihm nicht nützen, daß das zweite 210 hat, wenn beim ersten 10 fehlen. So wird bei Labeo darüber berichtet. Man kann jedoch zweifeln, wenn etwa dem Waldgrundstück eine unbedeutende Fläche fehlt und der Weinberg größer ist, als versprochen wurde, ob dem VeIkäufer die exceptio doli mali nützen soll, oder ob nicht deIjenige, der sich auf einen allgemeinen Rechtssatz beruft, keinesfalls arglistig handelt. Auch wenn nämlich in solchen Fällen die Fläche größer ist, als ohnehin versprochen war, gereicht dies nicht zum Vorteil des VeIkäufers, sondern zu dem des Käufers; und der Verkäufer haftet dann, wenn die Fläche kleiner ist. Wir sollten jedoch beachten, daß der Käufer bei einem Grundstück schwerlich eine Klage hat, wenn mehr Weinberg als Weideland vorbanden ist, während die Gesamtgröße stimmt. Eine Frage, die der ähnlich ist, die für den Fall mit zwei Grundstücken behandelt wurde, ergibt sich, wenn jemand zwei statuliberi zu einem Gesamtpreis verkauft und angibt, demjenigen, der fünfzehn geben mußte, sei befohlen worden, zehn zu geben. Und auch hier wird aus der actio ex empto gehaftet werden, obgleich der Käufer von beiden zwanzig erhalten wird.

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1. Zwei Grundstücke wurden zu einem Gesamtpreis verkauft; gesondert wurde für jedes der beiden eine bestimmte Größe zugesichert. Tatsächlich war ein Grundstück kleiner als versprochen. Nach Labeo wird die Haftung des Verkäufers für diesen Mangel nicht dadurch ausgeschlossen, daß das andere Grundstück eine entsprechende Übergröße aufweist. Diese Entscheidung ergibt sich daraus, daß für jedes Grundstück auch beim Verkauf uno pretio gesondert gehaftet wird. 98 2. Paulus anschließende Variante entspricht dem Ausgangsfall, nur wird jetzt das fehlende Stück eines Waldgrundstücks durch die Übergröße eines Weinberg grundstücks ausgeglichen. Hier zweifelt Paulus, ob dem Verkäufer nicht gegenüber der Klage des Käufers eine exceptio doli zusteht. Die Inanspruchnahme des Verkäufers konnte in diesem Fall dolos erscheinen, weil der Schaden des Käufers mit dem zusätzlichen Stück - wertvolleren99 - Weinbergs überkompensiert wurde. 100 Paulus betont aber andererseits, daß die Berufung auf einen allgemeingültigen Rechtssatz lOl kaum mißbräuchlich sein könne. 102 Diese gegenläufigen Überlegungen werden im Rahmen einer indirekten disjunktiven Frage an ... potest dubitari ... an non eingeführt, ohne daß eine Entscheidung getroffen wird. Ob Paulus seine Variante auch als Argument für die Gewährung der exceptio im Ausgangsfall vorschlägt, oder ob seine Erwägung ausschließlich auf den

[Es ist aber richtiger, in allen oben genannten Fällen den Vorteil mit dem Schaden zu verrechnen, und wenn dem Käufer etwas fehlt, sei es hinsichtlich der Größe oder hinsichtlich der Qualität des Grundstücks, ihm dies zu ersetzen.] Lit.: Faber, Rat. V 52lf. ahl.; Gradenwitz, Interpolationen (1887) 88 m. Beilage III S. 233; Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht III/2 (1908) 221ff; Haymann, Die Haftung des Verlcäufers für die Beschaffenheit der Sache I (1912) 13; Partsch, SZ 33 (1912) 601; Pringsheim, Fs. Lenel (0.1., 1921) 260; So/azzi, AG 94 (1925) 91; Biondi, La compensazione nel diritto romano (1927) 272f; Levy, Vulgarrecht (1956) 243; Medicus, Id quod intaesr (1962) 339f; Lazzara, St. Zingali III (1965) 433; Honsell, Quod interest im bonaefidei iudicium (1969) 162ff; Frezza, R&Q (1977) 236f. 98 VgL VIp 23 ed D 19.1.33: Et si uno pretio p/ures res emptae sint, de singu/is ex empto et vendito agi potest. und Call 2 quaest D 21.2.72. Zu Labeos Auffassung vgl. auch Gai 4.59 quia verum est eum qui duos emerit singu/os quoque emisse: idque ita maxime Labeoni visum est. 99 VgL Co/urne/la, de re rustica, lib.3, cap.3. IOD Dies gilt jedenfalls, wenn das zusätzliche Stück Weinberg ebenso groß war wie das fehlende Waldstück, was nach dem zitierten Einleitungsfall zu unterstellen ist. 101 Zu dieser Deutung von ius perpetuurn, vgL HeumannlSecke/ sv. perpetuus 2). VgL auch Bechmann 222. 102 Das einleitende an non impliziert nach potest dubitari eine negative Behauptung, nämlich daß die Rechtsdurchsetzung gerade nicht dolos ist, vgl. KühnerlStegmann 11 521. Bynkershoek (bei Gebauer/Spangenberg) liest anstelle von perpetuo 'perperam', Röh/e, Rechtsfragen 34 Anm. 11 weist darauf hin, daß die entsprechenden Siglen (ppo, ppa) leicht verwechselt werden konnten. Dann könnte aber nicht rhetorisch nach dem dolus (an non/acit d%) gefragt werden, weil ja mit perperam utitur bereits feststünde, daß ein Mißbrauch anzunehmen ist.

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§ 2 Zitat und Variante

variierten Sachverhalt zu beziehen sind, bleibt sprachlich offen. I 03 Nach der bisher beobachteten Verwendung von Zitaten aus der juristischen Literatur, ist eher anzunehmen, daß es Paulus nicht darum ging, die Entscheidung Labeos zu kritisieren. 104 Daß die Variante als selbständige Entscheidung aufzufassen, ihre Erörterung also nicht auf den Ausgangsfall zu übertragen ist, ergibt sich auch aus einem weiteren Indiz: die exceptio käme im Ausgangsfall überhaupt nur in Betracht, wenn mit de modo cuiusque pronuntiaverit eine lex mancipio dicta gemeint gewesen wäre. Im Ausgangssachverhalt wurden die Grundstücke aber lediglich tradiert. 105 Dann kann die Größe aber nur im Rahmen einer lex venditionis zugesichert worden sein; diese ist schon im Rahmen der bona jides-Klausel zu berücksichtigen, so daß es auf eine exceptio in diesem Fall nicht mehr ankommt. In Paulus' Variante ist die Größe des Grundstücks dagegen stipulationsweise zugesichert (repromissum)106; nur dort kann also eine exceptio erwogen werden. Im Ergebnis entscheidet Paulus jedoch wie Labeo: dem Verkäufer wird die exceptio nicht gewährt. Auch im Fall der Überkompensation bleibt es zulässig, den Mangel des einen Grundstücks geltend zu machen. Diese Entscheidung wird nicht ausdrücklich getroffen, sie ergibt sich jedoch aus Paulus' Erläuterung zum ius perpetuum (nec enim .. .). In der Regel gilt nämlich, daß es zum Vorteil des Käufers gereicht, wenn das Grundstück größer als versprochen ist: der Verkäufer kann weder zurücktreten, noch einen Ausgleich über den vereinbarten Preis hinaus verlangen. Der zusätzliche Vorteil des einen Grundstücks bleibt beim Käufer. Im Gegensatz dazu hat der Verkäufer dafür einzustehen, daß das Grundstück die von ihm zugesicherte Größe aufweist. Da bei einer venditio uno pretio für jeden Kaufgegenstand gesondert gehaftet wird, muß der Käufer den zusätzlichen Vorteil der einen Kaufsache auch nicht mit dem Mangel der zweiten Kaufsache saldieren. 103 Die Fonnel utique si kann bei Paulus nämlich sowohl eine Voraussetzung wie auch ein Beispiel einleiten. Z.B. hängt in 2 Ner D 15.1.56; 16 quaest D 21.2.71; 37 ed D 22.1.24 pr.; 54 ed D 41.3.4.8 die Rechtsfolge von der Voraussetzung ab, die in dem Bedingungssatz nach utique si umschrieben wird. Dagegen führt die Fonnel in 11 ed D 4.2.8.1; 6 ed D 6.1.6; poen mil D 49.16.14.1 Beispiele ein; die Rechtsfolge tritt auch ohne die besonderen Umstände der Beispielsfälle ein. 104 Zur Zitierweise bei abgelehnten Ansichten s. o. § 2 I Einleitung. lOS Das technische pronuntiare kann ebenso eine lex mancipio dicta wie ein dictum in venditione bezeichnen; vgl. Bechmann, Kauf I 25lf. Es erlaubt also nicht den Schluß, daß es ursprünglich mancipaverit anstelle von tradiduit geheißen hätte. So aber Lene/, Pa!. I 1185, mit der entsprechenden Einordnung unter dem Ediktstitel de modo agri (E. 74). Im zweiten Buch der Quaestionen könnte das Fragment aber auch unter dem Ediktstitel In bonae fidei iudiciis quando praescribatur (E. 56) behandelt worden sein, unter den Lenel, Pa!. II 548 die Parallelstelle VIp 23 ed D 19.1.33 setzt. Paul 2 quaest D 19.1.42 (Nr. 6) müßte dann in der Palingenesie zwischen 2 quaest D 45.1.125 (paL 1282 zu E. 55) und 2 quaest D 11.1.20 (PaL 1283 zu E. 58) eingeordnet werden. 106 VgL HeumannlSeckel sv. repromittere. Nach Kalter, Dicta et Promissa (0.1.,1963) 44, soll promissum auch ein nichtförmliches Versprechen bezeichnen können.

11. Gestörte Überlieferung

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3. Daß Paulus die Variante nach der allgemeinen Regel zugunsten des Käufers entschieden hat, kann auch aus der adversativen Einleitung (tarnen) für das anschließende Gegenbeispiel 107 geschlossen werden: Wenn beim Verkauf eines einzigen Grundstücks zwar die Gesamtgröße stimmte, der Anteil Weidelands aber kleiner, der Anteil wertvolleren Weinbergs dagegen größer als versprochen war, stehe dem Käufer jedoch schwerlich lO8 eine Klagmöglichkeit zu. Eine Klage kommt in diesem Fall nur in Betracht, wenn die entsprechende besondere Beschaffenheit des Grundstücks zugesichert war, daß es nämlich zu einem bestimmten Teil Weinberg, zu einem anderen Weideland ist. Für den Mangel einer zugesicherten Eigenschaft haftet der Verkäufer auch dann, wenn er die Gesamtgröße zutreffend angegeben hatte. 109 Da hier nur ein Grundstück verkauft wurde, es dementsprechend einen einheitlichen Gewährleistungsanspruch gab, konnte der Ausgleich des fehlenden Waldanteils berücksichtigt werden. Die Entscheidung gegen die Haftung des Verkäufers für diesen Mangel beruht also auf dem Gesichtspunkt der Überkompensation. 4. Bei der venditio uno pretio gilt demnach die Grundregel tot emptiones, quot res llO : für jede Kaufsache wird gesondert gehaftet. Dies bestätigt Paulus noch anhand eines weiteren Beispiels: Zwei statuliberi sind uno pretio lll verkauft worden, mit der Angabe, daß sie nach Zahlung von je zehn frei sein sollen. Tatsächlich hatte der eine fünfzehn, der andere nur fünf zu zahlen. 112 In diesem Fall muß der Verkäufer für den Mangel des Sklaven einstehen, der schon gegen Zahlung von nur fünf frei wird. I13 Auch hier kann sich der Verkäufer nicht darauf berufen, daß der Käufer insgesamt zwanzig erhalten wird und damit das Äquivalenzverhältnis zum Gesamtpreis nicht gestört wird. 107 Bechmann 222 m. Anm. 1 nimmt demgegenüber an, daß Paulus nach diesem Beispiel auch im Ausgangsfall zulasten des Käufers entschieden hätte; er räumt freilich ein, daß diese Analogie nicht ganz zutreffend wäre. 108 Vgl. zu dieser Übersetzung Röhle, Rechtsfragen 35, Anm. 10; Kalb, Wegweiser in die römische Rechtssprache (1912) 94f. Zu videamus ne vgl. Pool, SZ 100 (1983) 454. 109 Vgl. Paul5 Sab D 19.1.4.1; lul7 dig D 19.1.22.: si in qualitatefundi venditor mentitus sit, non in modo eius, tamen tenetur emptori: pone enim dixisse eum quinquaginta iugera esse vineae, et quinquaginta prati et in prato plus inveniri, esse tamen omnia centum iugera.; Ulp 18 ed D 19.1.34. 110 So die Formulierung bei Cuiacius 1471 in Anlehnung an Call 2 quaest D 21.2.72. 111 Wurde für jeden der beiden ein bestimmter Preis vereinbart, kam die Verrechnung von Mängeln des einen mit Vorzügen des anderen ohnehin nicht in Betracht, vgl. Afr 8 quaest D 21.2.47, wo die Sklaven quinis, zu je fünfverlcauft wurden. 112 Nach Mommsen soll zu ergänzen sein; die Ergänzung ist jedoch entbehrlich, da die Grundkonstellation des Verkaufs eines statuliber mit falscher Angabe dem Leser geläufig war (vgl. Mr 6 quaest D 21.2.46.3.; Gai 28 ed D 21.2.54.1; Scaev 2 quaest D 21.2.69.3; Paul 5 Sab D 40.7.10.) und da der Sachverhalt nach dem Muster des Ausgangsfalles ohne weiteres ergänzt werden kann. 113 Was immer man in diesem Fall als Mangel ansehen will, sei es, daß der Käufer eine geringere Ablösesumme erhält, sei es, daß er den Sklaven früher verliert, weil dieser weniger zahlen muß, wn seine Freilassung beanspruchen zu können.

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§ 2 Zitat und Variante

5. Der Schlußsatz setzt sich über alle Überlegungen hinweg und stellt das Ergebnis auf den Kopf. Die Unterscheidung zwischen dem Kauf einer Sache und dem Kauf mehrerer Sachen zu einem Gesamtpreis soll plötzlich unerheblich sein. Ohne Unterschied sollen in allen Fällen Abweichungen zugunsten der einen oder anderen miteinander verrechnet werden und dem Käufer soll nur noch die verbleibende Restdifferenz ersetzt werden. Diese Lösung wird zwar in omnibus supra scriptis casibus vorgeschlagen, die Verpflichtung zum Ersatz der Restdifferenz aber nur für die Grundstücksfälle ausgeführt (sive pro modo sive pro qualitate loei). Schon Faber und Cuiacius haben eine Interpolation dieses Schlußsatzes angenommen. 114 Der abrupte Wechsel zu einer unerwarteten Lösung, eingeleitet mit in einer komparativischen Wendung (sed rectius), ist in den Paulus-Quaestionen allerdings verschiedentlich zu beobachten. 115 Da Paulus hier aber bereits eine Entscheidung getroffen hat, wird der Text durch den Wechsel in sich widersprüchlich. 116 Der auffällige Sprachgebrauch legt hier die Annahme einer kompilatorischen Interpolation nahe: Das Verbum resareire findet sich sonst nur in nachklassischen, insbesondere justinianischen Texten.! 17 Der Ausdruck in casibus an-

114 Faber 522 vertritt die These, daß der Schlußsatz auf Tribonian zurückgehe, besonders entschieden. Er beruft sich auf den Widerspruch zum Voranstehenden. Außerdem macht er geltend, daß der Stil nicht ulpianisch (!) sei: 'verba .. quae Triboniani stylum redolent longe magis quam Ulpiani (!) ...Quis enim credot Ulpianum (!) tam eito nullaque addita ratione sententiam mutare voluisse quam Labeonis autoritate servaverat.'. Cuiaeius hat die Stelle viermal behandelt, äußert den Verdacht aber nur einmal am Rande, nämlich bei der Interpretation von Afr 8 quaest D 21.2.47 (Opera IV 370); in den ausführlicheren Interpretationen (Opera V 1472; VII 1261; VIII 544) geht er von der Authentizität des Schlußsatzes aus und erklärt das Ergebnis unter Hinweis auf Pomp 21 Quint Muc D 3.5.1 0 mit dem richterlichen Ermessen bei den bonae jidei iudieia. Von der aetio ex empto ist allerdings nur bei den statuliberi die Rede, und Paulus entscheidet klar: tenebitur. Vgl. auch Biondi 272f: "l'interpolazione ... una delle phi famose"; Levy 243 Anm. 427 "anerkannte Verfälschung"; Haymann 13; Partseh 601; unel, Pal. I 1185 Anm. 4; Lazzara 433 Anm. 57; Röhle, Rechtsfragen 37; Frezza, R&Q (1977) 237; Gradenwitz 88, 233. 115 Vgl. Paull quaest D 3.5.33 (Nr. 18)faeilius putabo; 8 quaest D 29.1.38 sed humanius est, 9 quaest D 28.6.43.1 magis autem est; 11 quaest D 31.83 melius autem diei; 12 quaest D 40.13.4 (Nr. 17); 14 quaest D 44.2.30.1 (Nr .. 21) magis me illud movet, wohl auch 1 quaest D 4.2.17 et melius est; steigernde Bedeutung hat auch die Litotes am Ende von 21 quaest D 35.1.81 pr. sed non ine/eganter illud dieetur; vgl. auch die Entscheidung aus einem neuen Gesichtspunkt ohne komparativischen Ausdruck in 10 quaest D 33.2.26 pr. (Nr. 20). 116 Gegen Lenel, Pal. I 1185 Anm. 4, der meint, daß hier die Ansicht des Paulus von den Kompilatoren lediglich mit anderen Worten wiedergegeben wurde. 117 Nach Romtext sv. resare ... dreimal in den (Pseudo-) Paulus-Sentenzen: Paul 1 sent D 4.4.24 pr.; 2 sent D 26.7.49; PS 2.14.7; in Arcad mun civ D 50.4.18.26; in siebenjustinianischen Texten CJ 3.1.15 (531); CI 4.20.19.3 (530); Cl 5.14.11.4 (530); CI 5.37.28.1 (531); CI 11.48.23.2 (531-534); Inst 4.8.3; Nov. 112.2.1 (541) und fünf weiteren Konstitutionen. S. auch Heumann/Seekel sv. resarcire; Solazzi 91.

11. Gestörte Überlieferung

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stelle von his casibus o. ä. gilt durchweg als interpoliert. 1l8 Auch der Gedanke des lucrum cum damno compensari weist in die nachklassische Zeit ll9 : selbst wenn man klassische Ansätze der Vorteilsausgleichung annimmt l20 , wird die Berechnung des individuellen Schadens auch bei den strengen Klagen doch erst in nachklassischer Zeit möglich gewesen sein. l2l 6. An das Zitat aus Labeo anknüpfend, erörtert Paulus hier mehrere Abwandlungen mit verwandter Problematik. Die erste Variante erweckt den Eindruck, daß die zitierte Entscheidung kritisiert werden soll. Für die zugespitzte Abwandlung wird jedoch eine abweichende Lösung nur erwogen; im Ergebnis wird auch dort wie bei Labeo entschieden. Der kompilatorische Schlußsatz fügt sich nicht in die sonst bei Fragmenten dieses Typs eingehaltene Darstellungsform. Die Zuordnung zu dieser Darstellungsform liefert damit eine weitere Bestätigung für die Interpolationsannahme. 7. Paul4 quaest D 15.3.19 (Pal. 1315)

Auch dieses Fragment folgt der Darstellungsform 'Zitat und Variante'. Seine Überlieferung ist allerdings gestört; offenbar ist eine Randglosse in den Text geraten. Mommsen und Krüger setzen den störenden Passus in Klammem. Filius familias togam emit: mortuo deinde eo pater ignorans et putans suam esse dedicavit eam in funus eius. Neratius libro responsorum ait in rem patris versum videri: in actione autem de peculio quod in rerum natura non esset uno modo aestimari debere, si dolo malo eius quocum agatur factum esset. atquin si filio pater togam emere debuit, in rem patris res versa est non nunc quo funerabitur, sed quo tempore emit [(funus enim filii aes alienum patris est: et hoc Neratius quoque, qui de in rem verso patrern teneri putavit, ostendit negotium hoc, id est sepulturam et funus filii patris esse aes alienum, non filii)]: factus est ergo debitor peeulii, quamvis res non exstet, ut etiam de peculio possit conveniri, in quam actionem venit et quod in rem versum est: quae tamen adiectio tune necessaria est, eum annus post mortem filii excessit. 122

118 Gradenwitz Interpolationen (1887) 88f m. Beilage III S.233 "dringend der Interpolation verdächtig". Zu supra scriptis Pringsheim 260. Vgl. auch Paul 5 quaest D 19.1.45.1 (Nr. 12) in omnibus tamen his casibus und Paul3 quaest D 22.3.25.3 (Nr. 37) in omnibus autem visionibus. 119 Vgl. CJ 6.2.22.3a (530); Levy 243f; Kaser II 327; anders Honselll62ff. 120 Koser II 327 Anm. 9. 121 Koser II 344f; Medicus 339f. 122 Übersetzung: Ein Haussohn kaufte eine Toga. Nachdem er später gestorben war, hat der Vater sie, unwissend und im Glauben, sie gehöre ihm, für dessen Bestattung bestimmt. Neraz sagt in einem Buch seiner Responsen, daß sie offenbar dem Vermögen des Vaters zugewendet wurde. Bei der actio de peculio aber dürfe das, was nicht vorhanden sei, nur dann veranschlagt werden, wenn es durch Arglist des Beklagten nicht mehr vorhanden sei. Wenn nun aber der Vater dem Sohn eine Toga zu kaufen schuldete, ist die Sache nicht jetzt, wo er bestattet werden wird, dem Vermögen des Vaters zugewendet worden, sondern zu der Zeit, als er kaufte. [(Die Bestattung des Sohnes ist nämlich eine Schuld des Vaters. Und dies zeigt auch Neraz, der meinte, daß der Vater wegen des seinem Vermögen Zugewendeten hafte: diese Angelegenheit, das heißt die Bestattung und die Trauerfeier, sei eine Schuld des Vaters und nicht des Sohnes.)] Er wurde also zum Schuldner des peculium, so daß er, obwohl die Sache nicht mehr vorhanden ist, auch de peculio verklagt werden kann; unter diese Klage fällt nämlich auch, was dem Vermögen

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§ 2 Zitat und Variante

1. Aus dem Responsenwerk des Neraz zitiert Paulus den Fall, daß ein Haussohn eine Toga gekauft hat und noch vor der Zahlung des Kaufpreises gestorben ist. Erörtert wird die adjektizische Haftung des Vaters. War der Kaufpreis noch nicht bezahlt, ging das Eigentum an der Kaufsache nur über, wenn der Verkäufer den Preis kreditiert hatte. Dies kann hier als lebensnah unterstellt werden. 123 Außerdem kann angenommen werden, daß der Sohn die Toga für sich selbst erworben hat, die Toga also zu einem Pekuliargegenstand geworden war. 124 Der Irrtum des Vaters (ignorans et putans suam esse) kann sich danach nicht auf die Eigentumslage beziehen, der Vater war ja Eigentümer der Toga. Aus dem Kontext ergibt sich aber, daß der Vater irrig annahm, die Toga gehöre zu seinem Eigenvermögen und nicht zum peculium. Er hat nämlich die Toga für die Bestattung des Sohnes bestimmt.!25 Infolgedessen wurde sie entweder vernichtet (z.B. bei BrandbestaUung) oder aufgrund der dedicatio zur res sacra l26 , jedenfalls war sie danach dem Rechtsverkehr entzogen. Hätte der Vater gewußt, daß die Toga zum peculium gehörte, hätte die dedicatio, durch die er die Haftungsmasse des peculium verringerte, dolos sein können. In diesem Fall hätte der Verkäufer den Vater, auch wenn sonst keine Pekuliargegenstände mehr vorhanden waren, in Höhe des Wertes der Toga mit der actio de peculio annalis in Anspruch nehmen können. Bei der Berechnung der Haftungsgrundlage für die actio de peculio annalis blieb nämlich, wie Neraz ausdrücklich hervorhob, eine absichtliche Verringerung des peculium unberücksichtigt. Durch den Irrtum des Vaters über die Zugehörigkeit der Toga zum peculium wird demnach eine Haftung nach Maßgabe der Dolusklausel in der Klagformel der actio de peculio 127 ausgeschlossen. Die dedicatio der Toga war nach Neraz aber eine Version in das Vermögen des Vaters. Der Verkäufer konnte folglich den Kaufpreis mit der actio de in rem verso beanspruchen. Diese Klage war vom Umfang des peculium unabhängig und kam auch nach Jahresfrist noch in Betracht. Version aber konnte

zugewandt wurde. Dieser Zusatz ist jedoch dann notwendig, wenn nach dem Tod des Sohnes ein Jahr verstrichen ist. Lit.: Eise/e, SZ 11 (1890) 6; v. ruhr, Actio de in rem verso, (1895) 273ff, 28Off.; Bremer, Iurisprudentia antehadriana quae supersunt II/2 (1901, Neudruck 1967) 306; Solazzi, St. Brugi (1910) 208; MacCormack, SD 48 (1982) 322ff. 123 So auch Cuiacius 1575. 124 So auch v. ruhr 274. 125 Vgl. MarquardtlMau, Das Privatleben der Römer (2.AufI.1886, Neudruck 1964) 347 m. Arun.3. 126 Vgl. Kaser 1378. 127 Lenel, EP 276, 279.

II. Gestörte Überlieferung

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hier deshalb angenommen werden, weil die Bestattung des Sohnes, für die der Vater die Toga verwandt hatte, eine Angelegenheit des Vaters war. 128 2. Die Fortsetzung des Textes (atquin si Jilio etc.) ist nicht mehr von Neratius ait abhängig; Paulus spricht hier also selbst. Wenn der Vater dem Sohn den Erwerb einer Toga (naturaliter) schuldete 129 , sei eine Zuwendung an das Vermögen des Vaters schon mit ihrem Erwerb durch den Sohn gegeben und nicht erst mit der dedicatio anläßlich der Bestattung. Im Ausgangsfall ist von einer Verpflichtung des Vaters, die Toga zu kaufen, nicht die Rede 130 ; Paulus bezieht sich also wieder auf einen abgewandelten Sachverhalt. 131 Wenn der Vater den Erwerb der Toga dem Sohn schuldete, hat dies auch Konsequenzen für seine adjektizische Haftung nach dem Tod des Sohnes. Er haftet dann nämlich nicht nur de in rem verso, sondern darüber hinaus auch de peculio. Dieser Zusammenhang wird nach der Parenthese in den Schlußsätzen Jactus est ergo debitor peculii etc. ausgeführt: Mit dem Erwerb der Toga durch den Sohn, der eigentlich dem Vater oblag und der deshalb eine Zuwendung an das väterliche Vermögen bedeutete, entstand ein Geschäftsführungsanspruch des Sohnes gegen den Vater auf Erstattung des aufgewendeten Betrags (jaetus est ergo debitor peculii). Für den Umfang der Haftung aus der actio de peculio ist diese naturalis obligatio zu berücksichtigen, so daß der Vater selbst dann, wenn die Toga vernichtet war (quamvis res non exstet) und auch sonst kein Pekuliarvermögen mehr vorhanden ist, de peeulio haftet (ut etiam de peeulio possit conveniri).132 Der einzurechnende Betrag entspricht dabei dem Umfang der Version (in quam aetionem etiam id venit quod in rem versum est). Die Klausel (adiectio) in der Klagformel der actio de peculio, die auf die Version Bezug nimmt133 , hat also in Paulus' Sachverhaltsvariante nur nach Ablauf der Jahresfrist selbständige Bedeutung (quae tamen adieetio tune neeessaria est, cum annus post mortemJilii exeessit).

128 So auch Cuiacius 1576 m. d. Hinweis auf Paul 27 ed D 11.7.21: In patrem, cuius in potestate fuerit is cuius funus factum erit, competit funeraria actio pro dignitate et facultatibus; ebenso MacCormack 322. Version ist nicht nur bei einer tatsächlichen Erhöhung des eigenen Vermögens anzunehmen, ausreichend ist auch, daß dem Gewalthaber eine Ausgabe erspart bleibt, vgl. VIp 29 ed D 15.3.7.5; PS 2.9. 129 Ein Beispiel für diesen Fall bei VIp 29 ed D 15.3.3.3. 130 Wegen der Gleichzeitigkeit von debuit Wld emit kann debuit auch nicht auf die mit dem Tod des Sohnes entstehende sittliche Verpflichtung des Vaters, die BestattWlg des Sohnes auszurichten, bezogen werden. 131 So auch v. ruhr 283 der darüberhinaus annimmt, daß Paulus ursprünglich auch auf den Fall, daß die Toga nicht geschuldet wurde, eingegangen wäre. Dieser Fall wurde aber bereits von Neraz entschieden. Daß Paulus dessen Lösung angegriffen hätte, kann entgegen v. ruhr 285 aber nicht aus putavit geschlossen werden. 132 Possit conveniri bezieht sich, wie stets, auf den praktischen Erfolg der Klage, vgl. v. ruhr 283f. 133 Lenel, EP 276, 279.

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§ 2 Zitat und Variante

3. Wir haben bisher die Parenthese /unus enim etc. unberücksichtigt gelassen. Sie begründet, warum der Vater den Erwerb einer Toga schuldete. In diesem Punkt hat Paulus den zitierten Sachverhalt abgewandelt. Die Abwandlung eines Sachverhalts bedarf jedoch keiner Begründung. Eine Erklärung wäre dann erforderlich, wenn Paulus mit/ilio pater togam emere debuit den zuvor zitierten Sachverhalt interpretierte. Die Parenthese setzt also fälschlich voraus, daß Paulus von dem unveränderten Sachverhalt des Zitats ausgeht. Die Begründung ist aber auch in sich nicht stimmig. Der Vater soll seinem Sohn deshalb den Erwerb einer Toga schulden, weil die Bestattung seines Sohnes sein aes alienum sei. Die Bestattung des Sohnes ging aber zulasten des Eigen vermögens, nicht des Pekuliarvermögens. Die Begründung greift also den Gesichtspunkt erneut auf, unter dem Neraz Version angenommen hat. Der Ausdruck aes alienum ist in diesem Zusammenhang allerdings verfehlt: wenn die Bestattung eine eigene Angelegenheit des Vaters war, schuldete er sie niemand. Die Überlegung ist noch aus einem weiteren Grund äußerst zweifelhaft: selbst wenn der Vater sepu[tura und/unus sc h u I d e te, könnte er nicht schon zu Lebzeiten des Sohnes zum Erwerb einer Toga für diesen Zweck verpflichtet sein. Und schließlich könnte eine Schuld des Vaters, die nach dem Tod des Sohnes (!) den rechnerischen Betrag des peculium erhöhen würde, nicht erklären, weshalb schon zum Zeitpunkt des Kaufs Version anzunehmen sei.1 34 Diese Unstimmigkeiten schließen gleichzeitig aus, daß sich die Überlegung bereits aus dem Neraz-Zitat ergibt (et hoc Neratius quoque ). Die Parenthese fällt auch wegen ihrer Redundanz und der ungelenken Formulierung aus dem Rahmen. 135 Schließlich besteht ohne die fragwürdige Begründung auch kein Anlaß zu der Annahme, Paulus kritisiere die Entscheidung des Ausgangsfalls l36 ; und damit entspräche der Text dem in Paulus' Quaestionen zu beobachtenden Muster für die Verwendung von Zitaten. 137 Nach a11 dem ist wahrscheinlich, daß die Parenthese nicht authentisch iSt. 138 Der Verfasser einer Randglosse könnte hier die Selbständigkeit der Sachverhaltsabwandlung, die Paulus an den aus Neraz zitierten Sachverhalt anschließt, 134 Gegen MacCormack 323. 135 Die Wiedemolung hoc ... negotium hoc ist unschön. der Infinitiv patris esse aes alienum steht isoliert. VgI. ferner die Kritik bei Solazzi 208 Anrn. 4 wegen negotium; Beseler III 194 wegen aes alienum und ostendit; Bremer 306; VIR V Sp. 365 sv. sepultura (gloss?). Eiseie 6 nennt die Feststellung, daß das Begräbnis des verstorbenen Sohnes nicht dessen aes alienum sein könne, ein 'starkes Stück'. 136 Gegen v. ruhr 285 und MacCormack 323. 137 Zur Zitierweise o. § 2 I Einleitung. 138 So auch Beseler III 194. Eiseie 6 erwägt eine Streichung von et hoc Neratius an; Solazzi 208 Anrn. 4 kürzt von negotium hoc, Bremer 306 schließlich von id est sepulturam an. Auch v. ruhr 283 kommt nicht umhin, eine Textverderbnis zu diagnostizieren: "Der Zusammenhang der Stelle wird nicht nur gestört, sondern völlig untemrochen".

H. Gestörte Überlieferung

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verkannt haben. Weil er davon ausging, daß Paulus sich auf denselben Sachverhalt bezieht, bedurfte es seiner Ansicht nach der Erklärung, die später in den ursprünglichen Text geraten ist. 8. Paul 3 quaest D 12.6.60 (Pal. 1301) pr.: Iulianus verurn debitorern post litern contestatarn manente adhuc iudicio negabat solventem repetere posse, quia nec absolutus nec condemnatus repetere posset: [licet enim absolutus sit, natura tarnen debitor pennanet:) similemque esse ei dicit, qui ita promisit, sive navis ex Asia venerit sive non venerit, quia ex una causa alterius solutiOllis origo proficiscitur. § 1: ubi autem quis quod pure debet sub condicione novandi animo promisit, plerique putant pendente novatione solutum repeti posse, quia ex qua obligatione solvat, adhuc incertum sit: idemque esse etiam, si diversas personas ponas eandem pecuniam pure et sub condicione novandi animo promisisse. sed hoc dis simile est: in stipulatione enim pura et condicionali eundem debitururn certum est. 139

Die Authentizität dieses Textes wird von Vielen bezweifelt. Die textkritische Literatur konzentriert sich dabei jedoch nicht auf einen bestimmten Abschnitt des Textes: bis auf den Sachverhalt blieb kein Satz vom Verdacht der Interpolation verschont. l40 Im principium wird Iulian zitiert, in § 1 ein verwandter Fall behandelt, in dem dieselbe Problematik wiederkehrt. Somit folgt auch dieses Fragment der Darstellungsform 'Zitat und Variante'. Aus dieser Zuordnung wird sich auch hier ein zusätzliches Argument für die Textkritik ergeben.

139 Übersetzung: pr.: lulian verneinte, daß der wirkliche Schuldner, der nach litis contestatio gezahlt hat, noch während des Prozesses zurückfordern könne, weil er weder nach einem Freispruch noch nach einer Verurteilung zurückfordern könnte. [Obwohl er nämlich freigesprochen wurde, bleibt er doch natura Schuldner.] Er sagt, daß er demjenigen ähnlich sei, der mit der Maßgabe versprochen hat: 'wenn das Schiff aus Asien ankommen wird, oder wenn es nicht ankommen wird', weil die Zahlung für gleichviel welchen Fall auf einem einzigen Rechtsgrund beruht. § 1: Wenn aber jemand etwas, was er unbedingt schuldet, mit Novationsabsicht versprochen hat, meinen die meisten, daß das, was gezahlt wurde, als die Novation in der Schwebe war, zurückgefordert werden könne, weil auch dann noch unsicher ist, auf welche Verpflichtung er zahlt. Dasselbe gelte auch, wenn du annimmst, daß verschiedene Personen denselben Betrag unbedingt und unter einer Bedingung mit Novationsabsicht versprochen haben. Aber das ist nicht ähnlich; bei der unbedingten und der bedingten Stipulation ist nämlich sicher, daß derselbe schulden wird. Lit.: Faber, Coniect. IV c.20; Cocceij Jus civile controversum (1753) 1. XII tit. 6, qu. 11; Glück, Pandekten XIII 102; Savigny, Obligationenrecht I (1851) 82ff; WindscheidlKipp I § 129 S.651 Anm. 7; Vasalli, BIDR 27 (1914) 224f; Kaden, SZ 44 (1924) 179f; Siber, Naturalis obligatio (1925) 72; Vazny, St. Bonfante IV (1930) 173; Koschaker, Fs. Hanausek (1925) 130; Bonifacio, La novazione nel diritto romano (1950) 118ff; Burdese, La nozione c1assica di naturalis obligatio (1955) 122ff; Marrone, L'efficacia pregiudiziale della sentenza nel processo civile romano (1955) 172; Pugliese, St. Betti III (1962) 744ff; Longo, Ricerche sull' "obligatio naturalis" (1962) 236ff; Cornioley, Naturalis obligatio (1964) 232f; Bund, Untersuchungen zur Methode Julians (1965) 80; Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano (1966) 18lf.; Aume, SZ 92 (1975) 119f; Frezza, R&Q (1977) 238f; Apathy, Animus novandi (1975) 140; Rodger, 1R 50 (1982) 345. 140 Vgl. nur die Interpolationsvennutungen bei Siber 72; Beseler V 3, 323; Kaden 177; Burdese 122. 4 Schmidt.()tt

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§ 2 Zitat und Variante

(a) Das Zitat

1. Ein verklagter Schuldner hat während des Prozesses gezahlt. Noch vor Abschluß des Verfahrens (man ente adhuc iudicio) wollte er die Leistung kondizieren. Durch die litis contestatio war zwar die ursprüngliche Schuld erloschen; an ihre Stelle trat aber für die Dauer des Verfahrens die Haftung nach der Prozeßforrnel. 141 Auf diese causa mußte eine Zahlung während des Prozesses bezogen werden. Nach Iulian ist die Rückforderung dieser Zahlung deshalb ausgeschlossen, weil der Schuldner, der während des Prozesses gezahlt hat, auch nach dem Urteil die Leistung nicht zurückfordern kann, und zwar gleichviel ob er unterliegt oder obsiegt. 142 Für die Wirksamkeit der während des Prozesses anzunehmenden causa ist also der Prozeßausgang unerheblich. Eine Erklärung dieses Arguments kündigt das anschließende Ucet enim an. Der Indikativ Präsens permanet zeigt jedoch, daß der Satz eingeschoben ist. Er unterbricht das mit similemque esse ei dicit fortgeführte Iulian-Zitat.I 43 Wir lassen ihn daher zunächst beiseite, um den weiteren Ausführungen Iulians zu folgen. Iulian vergleicht den pendente file zahlenden Schuldner mit einem Promittenten, der sich unter der Bedingung, daß ein Schiff aus Asien ankommen wird oder nicht ankommen wird l44 , verpflichtet hat. Ein argumentum a simile für den Prozeßfall kann der Schiffsfall nur liefern, wenn auch hier die Möglichkeit einer condictio in Rede steht. Eine analoge Frage ergibt sich, wenn der Promittent hier pendente condicione zahlt und, solange die Bedingung noch in der

141 Vgl. Gai 3.180: Tollitur adhuc obligatio liris contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum: nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus liris contestatione. 142 Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß jetzt der Fall einer Zahlung post absolurionem gemeint ist; das Subjekt zu repetere posset ist nämlich nach wie vor der debitor solvens post litem contestatam. Anders Cornioley 232, der konsequent ein vorausgegangenes Fehlurteil annehmen muß (S. 234); ebenso Kaser I 481 bei Anm. 30; zu diesem Mißverständnis s. auch u. im Text. Nach Burdese 122 soll schon diese Begründung interpoliert sein. 143 Liest man mit Hal., Röhle, Rechtsfragen 46 und Frezza, R&Q (1977) 238 debitorem remanere, wäre diese Aussage noch dem Iulian-Zitat zuzuordnen; diese Konjektur ist jedoch ausgeschlossen, weil die Aussage dann durch die Abhängigikeit von negabat in ihr Gegenteil verl