Miteigentum der Vorbehaltslieferanten und Poolbildung [1 ed.] 9783428457588, 9783428057580

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 8

Miteigentum der Vorbehaltslieferanten und Poolbildung Von

Rainer Heß

Duncker & Humblot · Berlin

R A I N E R HESS

Miteigentum der Vorbehaltslieferanten und Poolbildung

MÜNSTERISCHE BEITRÄGE ZUR RECHTSWISSENSCHAFT Herausgegeben im Auftrag des Fachbereiche Rechtswissenschaft der Westfälischen Wilhelme-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen

Dr. Helmut Kollhosser

Band 8

Dr. Jürgen Welp

Miteigentum der Vorbehaltslieferanten und Poolbildung

Von Dr. Bainer Heß

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E B L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Hess, Rainer: Miteigentum der Vorbehaltslieferanten u n d Poolb i l d u n g / von Rainer Hess. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1985. — 162 S. (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 8) I S B N 3-428-05758-9 NE: GT

D 6 Alle Rechte vorbehalten Ο 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-05758-9

Für meine Eltern und Antje

Vorwort Die Arbeit hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation vorgelegen. Die Anregung zu diesem Thema erhielt ich von Herrn Prof. Dr. Helmut Kollhosser, dem ich für seine Förderung herzlich danken möchte. Mein weiterer Dank gilt den Herausgebern, die die Arbeit i n die Schriftenreihe aufgenommen haben und der Westfälischen-WilhelmsUniversität für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses. I n guter Erinnerung w i r d m i r auch meine Assistentenzeit und die Zusammenarbeit m i t meinen Arbeitskollegen am Institut für Arbeitsund Wirtschaftsrecht bleiben. Münster, Sommer 1984 Rainer

Heß

Inhaltsverzeichnis

Erster Teil Einleitung §1 Problemstellung

19

§ 2 Gang der Untersuchung

22

§3

24

Inhalt

von Poolvereinbarungen

A . Präambel

24

B. B i l d u n g des Poolvermögens

24

I. Poolbildung der Lieferanten

24

I I . Poolbildung zwischen Lieferanten u n d Banken

25

I I I . Unterschiede der Regelungen

25

I V . Ergänzende Regelung

26

C. (Zeitweise) Fortführung des Betriebes

27

D. Verteilung des Poolvermögens

28

I. Poolbildung der Lieferanten

28

I I . Poolbildung zwischen Lieferanten u n d Banken

28

I I I . Poolbildung zur Verwertung bzw. Fortführung

28

E. Sonstige Vereinbarungen

29

Zweiter

Teil

Rechtsnatur und Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung § 4 Rechtsnatur

des Sicherheitenpools

A. Notwendigkeit der Bestimmung der Rechtsnatur

31 31

10

Inhaltserzeichnis Β . Meinungsstand

32

C. Poolbildung (ausschließlich) der Lieferanten

32

I. Abgrenzung Β GB-Gesellschaft u n d Rechtsgemeinschaft 1. Waren noch unterscheidbar

32

2. Abgrenzungskriterien

33

a) Parteibezeichnung

34

b) A n z a h l der Gegenstände

34

c) Merkmale des § 705 B G B aa) Gemeinsamer Zweck bb) Die Ansicht Stürners

34 35 37

I I . Abgrenzung zur Treuhand

38

D. Poolbildung zwischen Lieferanten u n d Banken (Verwertungs- bzw. Fortführungspool) § 5 Einbringung §6

32

der Sicherungsrechte

in den Pool

Zulässigkeit (§§134, 138 BGB) und Anfechtbarkeit Poolvereinbarungen

38 39

(§§ 29 ff. KO) von

A. Poolbildung der Lieferanten (nur) zur rationelleren V e r w e r t u n g I. Waren noch unterscheidbar

39 39 39

I I . A u s w i r k u n g auf Konkursgläubiger

40

I I I . Befriedigungsquote der Lieferanten

40

B. Poolbildung der Lieferanten bei kollidierenden Sicherungsrechten I. Poolbildung (teilweise) unzulässig bzw. anfechtbar I I . Vergleichende Betrachtung I I I . Ansicht des B G H C. Stellungnahme I. Nichtiger Gesellschaftszweck (§§ 134, 138 BGB)

40 40 41 42 42 42

1. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB)

42

2. Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB)

43

I I . Nichtige Förderungspflichten (§ 138 Abs. 1 BGB) I I I . Anfechtbarkeit gem. §§ 29 ff. K O

44 45

Inhaltsverzeichnis Dritter

11

Teil

Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote § 7 Vorfragen

zu §§ 948, 947 BGB

47

A. Beispiele aus der Rechtsprechung

47

B. Vermischung (Vermengung) §§ 948, 947 B G B

48

I. Materielle Untrennbarkeit; § 948 Abs. 1 B G B

48

I I . Wirtschaftliche Untrennbarkeit; § 948 Abs. 1 B G B § 8 Die Regelung der §§ 948, 947 BGB

51

A. Miteigentum an der „Gesamtmenge"

52

I. Miteigentum bei Vermischung

52

I I . Miteigentum bei Vermengung

53

1. Sacheinheit

53

2. Sachgesamtheit

53

B. Das Warenlager als Hauptsache (§§ 948 Abs. 1, 947 Abs. 2 BGB) . . I. § 947 Abs. 2 B G B

54

C. Unabdingbarkeit der §§948, 947 B G B

55

I. Vermischungs-Vermengungsklauseln

55

I I . Aufbewahrungspflicht des Gemeinschuldners 1. Ausgangslage:

Keine Rechte des Gemeinschuldners

54 54

I I . Die Verkehrsauffassung bei § 947 Abs. 2BGB

§9

50

56 an den Waren

A . Rechtslage vor der Poolbildung I. Rechte der Lieferanten I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte gegenüber dem Konkursverwalter 1. Aussonderungsanspruch gem. § 43 K O 2. Aussonderungsverfahren

56 56 56 57 57 57

a) K e i n Recht zur „Selbsthilfe"

57

b) Aussonderungsantrag aa) Ansprüche aus dem Miteigentumsanteil bb) Ansprüche hinsichtlich der gesamten Sache(n)

58 58 59

12

Inhalts Verzeichnis 3. Gegenrechte des Konkursverwalters

59

a) Recht zum Besitz gem. § 986 B G B aa) Rücktrittsrecht bb) § 17 K O

60 60 61

b) Beschränkung der Herausgabepflicht gem. § 242 B G B . .

61

4. Ergebnis

62

B. Rechtslage nach der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) I. Notwendigkeit der Übertragung

62 62

I I . Übertragung

62

1. Einigimg gem. § 929 B G B

63

a) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz wegen zu unbestimmten Vertragstextes

64

b) Bestimmte Einigung aa) Sachgesamtheit bb) Vermischung — Mengesache

64 65 66

c) Bestimmtheitsgrundsatz u n d Miteigentumsquote

66

d) Bestimmtheitsgrundsatz tum"

67

u n d Bezeichnung

„Miteigen-

e) Ergebnis 2. Übergabe/Übergabeersatz

67 67

a) Übergabe gem. § 929 B G B

67

b) Übergabeersatz gem. § 930 B G B

68

c) Übergabeersatz gem. § 931 B G B aa) Besitz eines D r i t t e n bb) A b t r e t u n g v o n Herausgabeansprüchen an den Pool/ Treuhänder (1) Abtretungserklärung (2) Bestimmtheit der A b t r e t u n g (3) Herausgabeanspruch (a) Herausgabeanspruch aus Besitzmittlungsverhältnis (b) Fehlen eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruches

68 68 68 68 69 69 69 71

3. Berechtigung der Lieferanten

72

4. Ergebnis

72

I I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder gegenüber dem Konkursverwalter

72

1. A l l e Lieferanten (Miteigentümer) sind Poolmitglieder

72

2. Nicht alle Lieferanten sind Poolmitglieder

73

Inhaltserzeichnis C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit 1. Ausgangslage

der Lieferantenpoolbildung bei der

1. Benachteiligung v o n Konkursgläubigern I I . Tatsächliche Vorteile § 10 2. Ausgangslage:

73 73 74

Der Gemeinschuldner

ist Miteigentümer

A . Rechtslage vor der Poolbildung

74 74

I. Rechte an den Gegenständen

74

I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte

75

1. Einräumung des Mitbesitzes

75

2. Auseinandersetzung gem. §§ 16 K O , 749 ff. B G B

75

a) Rechtsnatur des Anspruches

76

b) A r t der Teilung

76

c) Angabe der Miteigentumsquote

78

d) E i n w a n d aus § 242 B G B

78

B. Rechtslage nach der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) I. Übertragung

79

I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit 2. Ausgangslage §11 3. Ausgangslage:

79

der Lieferantenpoolbildung bei der

Der Gemeinschuldner

Vierter

ist Anwartschaftsberechtigter

79

80 80

Teil

Unverarbeitete Waren bei nicht (genau) feststellbarer Miteigentumsquote §12 Abgrenzung § 13 Unmöglichkeit

zum Dritten

Teil

der Feststellung

81 der Miteigentumsquote

82

A. Tatsächliches

82

B. Meinungsstand u n d dogmatische Einordnung

82

I. Der Alleinbesitzer e r w i r b t Alleineigentum (1. Meinung)

84

14

Inhaltserzeichnis 1. Individuelle Geltendmachung der Rechte durch die Lieferanten

84

2. Übertragung auf den Pool

85

3. Konsequenz der 1. Meinung u n d Stellungnahme

85

I I . Die Lieferanten behalten i h r Alleineigentum an den gelieferten Waren (2. Meinung)

87

1. Individuelle Geltendmachung der Rechte durch die Lieferanten

87

2. Übertragimg auf den Pool

87

3. Stellungnahme

87

I I I . Entsprechend §742 B G B entsteht Miteigentum zu gleichen Teilen (3. Meinimg) 88 1. Individuelle Geltendmachung der Rechte durch die Lieferanten

88

2. Übertragung auf den Pool

88

I V . §§948, 947 B G B sind anwendbar (4. Meinung) / gleichzeitig Stellungnahme zur 3. Meinung 89 V. Ergebnis § 14 Schwierigkeiten

94 bei der Feststellung

der Miteigentumsquoten

A. Feststellung v o n Mindestanteilen

94

B. Schätzung v o n Miteigentumsanteilen

95

§ 15 Die Prüfungsreihenfolge §16

94

Feststellung

des Miteigentums

96 des Anspruchstellers

97

A . Unterscheidung zwischen Feststellung des Miteigentums u n d der Höhe des Miteigentumsanteils

97

B. Voraussetzung f ü r das Miteigentum

98

C. Behauptungs- und Beweislast für das Miteigentum

99

I. Grundsätzlich trägt der Anspruchsteller die Behauptungsu n d Beweislast I I . Anforderungen an die Behauptungs- u n d Beweislast I I I . U m k e h r der Behauptungs- u n d Beweislast

99 99 100

1. Miteigentumsvermutung gem. § 1006 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BGB 100 2. Beweislastumkehr

100

Inhaltsverzeichnis

15

I V . N o n liquet § 17 4. Ausgangslage:

101

Keine Rechte des Gemeinschuldners

an den Waren

101

A . Rechtslage vor der Poolbildung

102

I. Rechte der Lieferanten

102

I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte 1. Ansprüche aus dem Miteigentumsanteil

102 102

a) Meinungsstand

103

b) Stellungnahme aa) Quotenangabe u n d Anspruch des Miteigentümers auf Mitbesitzeinräumung bb) Miteigentumsquote u n d Rechtsnatur des Miteigentumsanteils cc) Rechtsschutzbedürfnis dd) Recht zum Besitz

103

c) Ergebnis

105

2. Ansprüche hinsichtlich der gesamten Sache(n)

103 104 105 105 106

a) 1. Frage: Die AnspruchsVoraussetzungen der §§1011, 432 BGB? 106 b) 2. Frage:

Wer trägt die Darlegungs- u n d Beweislast? 106

c) 3. Frage: Anforderungen an die Behauptungs- u n d Beweislast? aa) Darlegungslast (1) Auskunftsrecht des Vorbehaltsverkäufers (2) Prozessuale Aufklärungspflicht des Gemeinschuldners bb) Beweislast

108 108 108 109 109

d) 4. Frage: Entscheidung bei Beweisfälligkeit?

109

e) Ergebnis

111

3. Zusammenfassung zur individuellen Geltendmachung bei der 4. Ausgangslage 112 B. Rechtslage nach der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) 112 I. Übertragung

112

I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder 112 C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit 4. Ausgangslage §18

5. Ausgangslage:

der Lieferantenpoolbildung bei der

Der Gemeinschuldner

A. Rechtslage vor der Poolbildung

ist Miteigentümer

113 115 115

Inhaltserzeichnis

16

I. Rechte an den Gegenständen

115

I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte

115

1. §§1011,432 B G B

115

2. Einräumung des Mitbesitzes

115

3. Auseinandersetzungs-/Teilungsanspruch §§749 ff. B G B

gem. § 16 KO, 118

a) 1. Frage: Die Anspruchsvoraussetzungen der §16 K O , §§749 ff. B G B 118 b) 2. Frage:

Wer trägt die Darlegungs- u n d Beweislast? 119

c) 3. Frage: Anforderungen an die Behauptungs- u n d Beweislast? 121 aa) Miteigentumsverhältnisse bei Lieferung 121 bb) § 742 B G B 122 cc) Informationsanspruch 123 dd) Feststellung v o n Mindestanteilen 123 ee) Schätzung v o n Miteigentumsanteilen 123 (1) Zulässigkeit der Schätzung gem. § 287 ZPO . . . 123 (2) K r i t e r i e n für eine Schätzung 126 d) 4. Frage: Entscheidung bei Beweisfälligkeit? aa) Beweislast beim anspruchstellenden Lieferanten.. bb) A n w e n d u n g des § 742 B G B cc) Anzahl der Miteigentümer

129 129 132 135

e) Ergebnis

136

B. Rechtslage nach Poolbildung (Übertragung der anteile auf den Pool/Treuhänder)

Miteigentums-

I. Übertragung

136 136

I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder 137 C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit der Poolbildung bei der 5. Ausgangslage 137 I. Einräumung des Mitbesitzes

137

I I . Anspruch nach § 16 KO, §§ 749 ff. B G B § 19 6. Ausgangslage:

Der Gemeinschuldner

137

ist Anwartschaftsberechtigter

A. Untergang des Anwartschaftsrechtes

·,

138 138

B. Rücktritt/Erfüllungsablehnung oder Kaufpreiszahlung

139

C. „Sprengung" des Pools

139

Inhaltserzeichnis Fünfter

Teil

Verarbeitete Waren §20

7. Ausgangslage

141

A . Abgrenzung § 950 B G B zu § 947 B G B u n d § 948 B G B

141

I. § 950 B G B u n d § 947 Abs. 1 B G B

141

I I . § 950 B G B u n d § 948 B G B

142

I I I . § 950 B G B u n d § 947 Abs. 2 B G B

§21

142

B. Ergebnis

143

Verarbeitungsklauseln

143

A . Zweck

143

B. Zulässigkeit

144

I. § 950 B G B ist dispositiv

144

I I . Herstellereigenschaft k r a f t Vereinbarung I I I . Objektive Bestimmung des Herstellers C. Klauseltypen

144 144 145

§22 Kollisionsfälle

146

§23 Ergebnis

147

I. Umfang der Lieferungen

147

I I . Absonderung

147

Sechster Teil Verhältnis des Eigentumsvorbehaltes zu den Sicherungsrechten der Bank § 24 Verhältnis

§25

zur Sicherungsübereignung

. . 148

A. Einfacher Eigentumsvorbehalt u n d Sicherungsübereignung

148

B. Verarbeitungsklausel u n d Sicherungsübereignung

149

Verhältnis

149

§26 Ergebnis 2 Heß

des Eigentumsvorbehaltes

des Eigentumsvorbehaltes

zur Zubehörhaftung

150

18

Inhaltserzeichnis Siebter Teil Poolbildung der Lieferanten unter Mitwirkung des Konkursverwalters (einfachere Verwertung)

§27 Rechtliche

Vorteile

§28

Tatsächliche

§29

Zulässigkeit von Vereinbarungen Lieferantenpool

151

Vorteile

Literaturverzeichnis

151 des Konkursverwalters

mit

dem 152

155

Erster

Teil

Einleitung § 1 Problemstellung Das Interesse von Kreditgebern (Waren- odçr Geldkreditgebern) ist darauf gerichtet, durch „konkursfeste" Sicherheiten Insolvenzverluste möglichst gering zu halten. Dies w i r d durch folgende Zahlen verdeutlicht: Die Anzahl der beantragten Konkursverfahren stieg von 3943 i m Jahre 1970 bis auf 9059 i m Jahre 19801. Die Jahre 1981 und 1982 brachten m i t 11 653 bzw. 15 877 neue Insolvenzrekorde. Auch 1983 ist die Zahl der Insolvenzen noch einmal mit 16 114 Fällen geringfügig angestiegen 2 . Gleichzeitig verringerte sich der A n t e i l der eröffneten Konkursverfahren ständig. Der Prozentsatz sank von 53 % 1970 auf 23,3 °/o i m Jahre 19833. Berücksichtigt man zusätzlich, daß ca. 20 °/o aller eröffneten Konkursverfahren mangels Masse eingestellt werden, so ergibt sich, daß überhaupt nur noch ca. 15 % aller Insolvenzfälle i n einem geordneten Konkursverfahren zu Ende geführt werden. Spektakuläre Großinsolvenzen der jüngsten Zeit 4 runden dieses statistische Bild ab. Die beträchtlichen Insolvenzverluste treffen die Gläubiger nicht gleichmäßig. Die Deckungsquote der nichtbevorrechtigten, ungesicherten Konkursgläubiger liegt seit Jahren unter 6°/o 5 . Dagegen ist die Befriedigungsquote für Gläubiger mit Sicherheiten wesentlich höher. Sie beträgt für Kreditinstitute durchschnittlich 79 °/o, für Warenlieferanten 64°/oe. Während bei den Banken Grundpfandrechte als „klassische" 1 Veit, K T S 1982, 394; Angele, Z I P 1981, 463 ff.; vgl. auch die statistischen Übersichten v o n Doehring i n der K T S : 1970, 288 ff.; 1972, 229 ff.; 1974, 15 ff.; 1975, 21 ff.; 1976, 220 ff.; 1977, 146 ff. 2 Z I P 1983, A 12 ff., Z I P 1984, A 12. s Z I P 1984, A 14. 4 Vgl. die Berichte über Insolvenzen i n der Z I P : v a n Delden (ZIP 1981, 542 ff ); Rollei (ZIP 1982, 230 ff.); Uhren-Kaiser (ZIP 1981, 325 ff.); A E G (ZIP 1982, 1007 ff.). 5 Hanisch S. 19 Fußn. 1; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 13. β Gessner, Die Praxis S. 176; Gaul, Die Sparkasse 1978, 321; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 16. 2*

20

1. Teil: Einleitung

Sicherheiten dominieren, steht bei den Warenlieferanten die Sicherungsform des Eigentumsvorbehaltes i m Vordergrund. Ca. 9 0 % der Warenlieferanten sichern sich durch einfachen Eigentumsvorbehalt, 63 % noch zusätzlich durch dessen Verlängerungsformen ab 7 . Während Grundpfandrechte — eine richtige Bewertung vorausgesetzt — für den Fall der Insolvenz eine bestmögliche Befriedigung gewährleisten, ist die Absicherung durch Eigentumsvorbehalte nicht ohne Risiko. Zwar kann der Eigentumsvorbehaltslieferant i m Konkurs des Käufers Herausgabe der Sache verlangen. Dies setzt jedoch voraus, daß er seine gelieferte Sache beim Gemeinschuldner noch herausfinden kann 8 . Hat der Gemeinschuldner von verschiedenen Lieferanten gleichartige Waren bezogen, ist dies häufig schwierig, wenn nicht gar unmöglich. Die Durchsetzung des Eigentumsvorbehaltes kann dann möglicherweise daran scheitern, daß der Lieferant sein Sicherungsrecht nicht von den Sicherungsrechten der anderen Eigentumsvorbehaltslieferanten abgrenzen kann. — I m Rahmen des einfachen Eigentumsvorbehaltes können die Waren beim Gemeinschuldner untrennbar vermischt bzw. vermengt worden sein. Eine Zuordnung einzelner Waren zu den jeweiligen Lieferanten scheidet dann aus. Auch kann es schwierig sein, den Anteil des einzelnen Lieferanten an der Gesamtmenge der Waren, die beim Gemeinschuldner lagern, festzustellen 9 . — Hat der Gemeinschuldner die Waren schon weiterverarbeitet, so kann es i m Bereich von Verarbeitungsklauseln ungewiß sein, welche Lieferungen bei der Herstellung der neuen Sache verwandt wurden 1 0 . Die Lieferanten versuchen deshalb, diese Abgrenzungsprobleme der Sicherungsrechte untereinander dadurch auszuschalten, daß sie die Sicherungsrechte zusammenlegen (Poolung von Kreditsicherheiten). Poolverträge können als Vereinbarungen definiert werden, durch die die Beteiligten etwas für gemeinsame Rechnung zusammenlegen 11 . Die Poolung von Kreditsicherheiten soll für den Fall des Konkurses die bestmögliche Auswertung der Sicherheiten für die Sicherungsnehmer gewährleisten 12 . Hierfür bieten sich zwei Möglichkeiten an. Sie unter7

Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 16. Z u den Einzelheiten vgl. § 7 B. 9 Siehe dazu T e i l 4. 10 Siehe dazu T e i l 5. 11 Eberding, B B 1974, 1004; andere Anwendungsbeispiele für eine Poolbildung: Gewinnpoolung, vgl. Ballerstedt, JuS 1963, 262; Stimmbindungspool, vgl. M ü n c h K o m m / Ulmer, Vor §705 Rdnr. 34; Schröder, ZGR 1978, 578 ff. 12 Vgl. zur Sicherheitenpoolung B G H W M 1982, 482 (484); O L G Karlsruhe 8

§ 1 Problemstellung

21

scheiden sich insbesondere durch den Zeitpunkt, i n dem es zu einer Zusammenlegung der Sicherheiten kommt. 1. Möglichkeit: Die Sicherungsrechte werden von Anfang an — also schon bei der Kreditvergabe — zugunsten der Kreditgeber zusammengefaßt. So überträgt bei einem sog. Konsortialkredit der Schuldner die Sicherheiten unmittelbar einem Konsortialführer, der diese treuhänderisch für die Kreditgeber hält 1 3 . Diese Form der Zusammenlegung der Sicherheiten (Poolung) kommt insbesondere dann i n Betracht, wenn der Kreditbedarf des Kreditnehmers außergewöhnlich hoch oder er i n w i r t schaftliche Schwierigkeiten geraten ist. Um das Risiko zu verringern, schließen sich deshalb mehrere Banken zur Kreditvergabe zusammen. Ebenso werden bei einem sog. Bassinvertrag die Sicherheiten von dem Schuldner nicht jeweils den einzelnen Kreditgebern, sondern einem Treuhänder bestellt, der sie für die Kreditgeber verwaltet 1 4 . Das sachenrechtliche Übertragungsgeschäft erfolgt somit i m Verhältnis Sicherungsgeber und Treuhänder, wobei eine schuldrechtliche Sicherungsabrede auch m i t den Gläubigern besteht. Bei einem Bassinvertrag handelt es sich — ebenso wie bei einer Poolbildung i m Rahmen eines Konsortialkredites — u m einen von langer Hand für den Konkursfall vorbereiteten Sonderkonkurs 15 . Der Unterschied zur Poolbildung i m Rahmen eines Konsortialkredites liegt darin, daß bei einem Bassinvertrag die Kreditvergabe nicht einheitlich erfolgt, sondern daß vielmehr vielfältige Geld- und Warenkredite gegeben werden. So kann ein Bassinvertrag ζ. B. dann abgeschlossen werden, wenn es sich bei dem Sicherungsgeber u m ein Produktionsunternehmen handelt, daß Rohmaterialien unter Eigentumsvorbehalt von mehreren Lieferanten mit VerarbeitungsklauW M 1979, 343 (345); Jaeger /Henckel, §15 Rdnr. 72 ff.; Henckel, Pflichten S. 71 ff.; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186 ff.; dies, i n Kaufrecht S. 253; Jauernig, Z I P 1980, 318; Marx, N J W 1978, 246 ff.; Stümer, ZZP 1981, 274 ff.; BöhleStamschräder/Kilger, §43 Anm. 3 b bb; Staudinger ! Huber, §741 Rdnr. 138; Weitnauer, Festschrift S. 709 ff.; Graf Lambsdorff, RWS S. 117 ff.; Scholz/ Lwowski, S. 201; Mentzel!Kuhn/Uhlenbruck, §43 Rdnr. 44; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 130 ff., 342 ff.; Mohrbutter ! Mohrbutter, Handbuch S. 233; Hess/Kropsho fer, §43 Rdnr. 54; Kubier, Ζ GR 1982, 504; Kilger, K T S 1975, 163/164; W. Obermüller i n B u B I, 4/96. Vgl. auch Hilger, Miteigentum S 5 ff., dessen A r b e i t nach Manuskriptabschluß erschien u n d n u r noch i n einigen Fußnoten berücksichtigt werden konnte. 18 Z u m Konsortialkredit u n d Zusammenfassung v o n Sicherheiten vgl. n u r W. Obermüller, Bank-Betrieb 1970, 456 ff.; Ehlers, Z f g K 1977, 912 ff.; MünchKomm/Ulmer, Vor §705 Rdnr. 30; Eberding, B B 1974, 1004; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 136. 14 Z u m Bassinvertrag vgl. n u r Serick Bd. I I , § 21 I V 3, S. 186 ff ; Eberding i n BuB I, 4/338; Stümer, ZZP 1981, 279; Scholz/Lwowski S. 198; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 136. 15 Stümer, ZZP 1981, 279.

1. Teil: Einleitung

22

sel bezieht, während die Bank die Produktion mit ihrem Kredit finanziert 1 6 . Da bei diesen Sicherungsformen der Treuhänder alleiniger Rechtsinhaber ist, tauchen Abgrenzungsprobleme, die sich daraus ergeben, daß mehrere Sicherungsnehmer Sicherungsrechte an den gleichen Gegenständen haben, nicht auf. Die vorliegende Arbeit beschränkt sich deshalb auf die 2. Möglichkeit. 2. Möglichkeit: Die Lieferanten haben unter Eigentumsvorbehalt Waren an den Gemeinschuldner geliefert. Kann der Gemeinschuldner seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen bzw. ist schon der Konkurs eröffnet, schließen sich die Lieferanten zusammen und übertragen ihre Eigentumsvorbehaltsrechte auf einen Pool. I n dieser Arbeit w i r d untersucht, ob durch einen solchen Zusammenschluß die Lieferanten ihre Eigentumsvorbehaltsrechte an den beim Gemeinschuldner i m Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch vorhandenen Waren besser durchsetzen können, als wenn jeder Lieferant einzeln seine Sicherungsrechte geltend macht. Die Prüfung befaßt sich zunächst mit dem einfachen Eigentumsvorbehalt bei den gleichartigen Waren, die noch unverarbeitet beim Gemeinschuldner lagern (3./4. Teil). Danach w i r d die Wirkung von Verarbeitungsklauseln untersucht, wenn die Waren i m Konkurszeitpunkt schon weiterverarbeitet waren (5. Teil). I m 6. Teil der Arbeit w i r d das Verhältnis dieser Eigentumsvorbehalte zu einer Sicherungsübereignung des Warenlagers bzw. einer Zubehörhaftung gem. §§ 1120 ff. BGB erörtert. I m 7. Teil schließlich w i r d auf die Poolbildung unter Mitwirkung des Konkursverwalters unter Berücksichtigung der rationelleren Abwicklung des Konkursverfahrens eingegangen.

§ 2 Gang der Untersuchung Die Bedeutung von Poolvereinbarungen der Lieferanten für das Konkursverfahren kann erst beurteilt werden, nachdem die Rechtsstellung der Lieferanten i m Konkurs ohne eine Poolbildung festgestellt worden ist. Untersuchungsmaßstab ist somit die Tragweite des Eigentumsvorbehaltes der Lieferanten für den Fall, daß ihre Warenlieferungen m i t gleichartigen Lieferungen anderer Eigentumsvorbehaltslieferanten zusammentreffen. I m Anschluß daran läßt sich die Wirkung eines Zusammenschlusses der Eigentumsvorbehaltsrechte für die Durchsetzung i m Konkurs beurteilen. 18

Vgl. Eberding

i n B u B I, 4/338.

§ 2 Gang der Untersuchung

23

Hieran orientiert sich die Darstellung. Es w i r d jeweils die Rechtslage vor einer Poolbildung untersucht und das gefundene Ergebnis mit der Rechtslage nach einer Poolbildung verglichen. Die Prüfung selbst erfolgt an Hand von Ausgangslagen 17 . Zwar können diese Ausgangslagen nicht alle denkbaren Fälle erfassen, sie enthalten aber Grundprinzipien, so daß mit ihrer Hilfe auch nicht ausdrücklich erwähnte Fälle gelöst bzw. einer Lösung näher gebracht werden können. Hinzuweisen bleibt noch darauf, daß sich die Rechtsfragen beim Zusammenschluß von Eigentumsvorbehaltsrechten nicht dadurch anders stellen, daß neben den Lieferanten auch noch Banken m i t ihren Sicherungsrechten an der Poolbildung beteiligt sind 1 8 . Das gleiche gilt, wenn es zu einer Poolbildung von Sicherungsgläubigern unterschiedlicher A r t unter M i t w i r k u n g des Konkursverwalters i n einem sog. Verwertungsoder Fortführungspool kommt 1 9 . Es handelt sich immer u m die Probleme der jeweiligen Sicherungsart, die unabhängig von der Wirksamkeit bzw. Durchsetzbarkeit anderer Sicherungsrechte sind. Haben die Lieferanten durch einen Zusammenschluß (Poolbildung) i n der Krise bzw. i m Konkurs die Rechtsmacht, Schwierigkeiten bei der Abgrenzung ihrer Sicherungsrechte zu beheben, so hätte dies Bedeutung für alle Poolformen, an denen Lieferanten mit ihren Eigentumsvorbehaltsrechten beteiligt sind. I m „reinen" Lieferantenpool 20 würde sich ihre Position gegenüber dem Konkursverwalter i n Aus- und Absonderungsprozessen erheblich verbessern. Beteiligen sich auch Banken an der Poolbildung, so w i r d zusätzlich die Stellung der Lieferanten gegenüber den Banken bei der internen Verteilung des durch den Pool erzielten Verwertungserlöses gestärkt. Auch bei Poolbildungen unter M i t w i r k u n g des Konkursverwalters schlüge sich die verbesserte Verhandlungsposition der Lieferanten i n den ausgehandelten Quoten nieder.

17 Nach unterschiedlichen Ausgangslagen prüfen auch Reinicke! Tiedtke, W M 1979, 186 ff.; Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 74 ff. 18 Z u m Pool zwischen Lieferanten u n d Banken vgl. B G H W M 1982, 482 (483); Weitnauer, Festschrift S. 709 ff.; Graf Lambsdorff, RWS S. 118. 19 Z u m Pool unter Beteiligung des Konkursverwalters vgl. Jauernig, Z I P 1980, 318 ff.; Berges, B B 1976, 387; Kubier, ZGR 1982, 502. 20 Z u r Poolbildung ausschließlich von Lieferanten O L G Karlsruhe W M 1978, 343 ff.; L G Darmstadt Z I P 1983, 98; i n der Entscheidung des B G H zum sog. unechten Faktoring ( B G H Z I P 1981, 1313 [1314]) sind zwei Lieferantenpools gebildet worden.

24

1. Teil: Einleitung

§ 3 Inhalt von Poolvereinbarungen Die Rechtspraxis hat inzwischen typische Formen für den Inhalt von Poolvereinbarungen entwickelt 2 1 . I m folgenden w i r d ein solcher Poolvertrag vorgestellt, wobei auf unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten hingewiesen w i r d 2 2 . A. Präambel Die Poolmitglieder vereinbaren zur sinnvollen u n d bestmöglichen Sicherung bzw. Verwertung der ihnen zustehenden Eigentumsvorbehaltsrechte die B i l dung eines Pools. Sie erklären ausdrücklich, daß durch die B i l d u n g eines Pools keine Benachteiligung anderer Gläubiger beabsichtigt ist oder auch n u r i n K a u f genommen wurde u n d w i r d , sondern i m Gegenteil allen Gläubigern, die gleiche oder ähnliche vermögensmäßig umsetzbare Rechte haben w i e die Gründungsgläubiger, der B e i t r i t t zu diesem Pool offensteht. Soweit v o m Pool Rechte D r i t t e r i n Anspruch genommen werden, ist der Pool zum Ausgleich verpflichtet. Dieser Vertrag ist m i t W i r k u n g v o m . . . abgeschlossen. Er ist auf die Rechte u n d Bestände zu diesem Stichtag bezogen. B. Bildung des Poolvermögens I . Poolbildung der Lieferanten 1. Jeder Poolgläubiger b r i n g t i n das Gemeinschaftsverhältnis des Pools diejenigen Ansprüche dinglicher u n d schuldrechtlicher A r t ein, welche i h m aus m i t der Schuldnerin vereinbarten Eigentumsvorbehalt — gleich welcher Gestaltungsart — per . . . zugestanden haben. 2. Jeder Poolgläubiger t r i t t h i e r m i t an den Pool die i h m aus vereinbarten Eigentumsvorbehalt zustehenden Ansprüche ab bzw. überträgt die daraus zustehenden Rechte, insbes.: a) alle Ansprüche auf Herausgabe des Eigentums auf G r u n d eines vereinbarten Verarbeitungs Vorbehaltes. b) alle dem Gläubiger nach §§ 947, 948 B G B zustehenden Rechte.

21

Vorformulierte Poolverträge i m Rahmen v o n Konsortialkrediten gibt es schon seit längerem, vgl. die Musterverträge bei W. Obermüller in BankBetrieb, 1970, 458 u n d i n B u B I, 4/74. 22 Zusammengestellt aus Poolverträgen, die m i r freundlicherweise v o n H e r r n Rechtsanwalt Dr. Kubier zur Verfügung gestellt worden sind; vgl. w e i t e r h i n das Beispiel eines Pool Vertrages bei Weitnauer, Festschrift S. 711 u n d den Poolvertrag i m Tatbestand des Urteils des L G Darmstadt, abgedruckt i n Z I P 1983, 98.

§3 I n h a l t v o n Poolvereinbarungen

25

I I . Poolbildung zwischen Lieferanten und Banken S i n d n e b e n L i e f e r a n t e n auch noch B a n k e n a n d e r P o o l b i l d u n g b e t e i l i g t , so k a n n die K l a u s e l z u r B i l d u n g des P o o l v e r m ö g e n s

folgenden

Wortlaut haben28: 1. Jedes M i t g l i e d b r i n g t i n die Verwertungsgemeinschaft diejenigen A n sprüche u n d Rechte schuldrechtlicher u n d dinglicher A r t ein, welche i h m aus m i t dem Gemeinschuldner vereinbarten Eigentumsvorbehalt gleich welcher A r t , sowie aus Sicherungsübereignung u n d Sicherungsübertragung zum Stichtag zugestanden haben oder zustehen werden. 2. Jedes M i t g l i e d überträgt die vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Rechte u n d Ansprüche treuhänderisch auf (Name des Treuhänders, ζ. B. Rechtsanwalt X), insbesondere: a) die Rechte u n d Ansprüche, die i h m aus Eigentum oder Miteigentum an den v o n i h m gelieferten Waren oder an dem Ergebnis der Verarbeitung dieser Waren durch den Gemeinschuldner (Halbfabrikate, Fertigfabrikate) oder aus der Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen zustehen; b) die Rechte u n d Ansprüche, die i h m i n bezug auf den Erlös aus der V e r äußerung solcher Waren oder Produkte zustehen; c) die Forderungen, die i h m aufgrund v o n verlängertem Eigentumsvorbehalt oder v o n Sicherungsabtretungen einschließlich v o n Globalabtretungen u n d v o n Vorausabtretungen zustehen; d) die Rechte u n d Ansprüche, die i h m am Erlös aus der Einziehung der unter c) bezeichneten Forderungen zustehen. I I I . Unterschiede der Regelungen E i n Unterschied zwischen der Poolbildung der Lieferanten u n d derj e n i g e n u n t e r B e t e i l i g u n g v o n B a n k e n besteht d a r i n , daß b e i e i n e r P o o l b i l d u n g z w i s c h e n L i e f e r a n t e n u n d B a n k e n auch Rechte aus Sicherungsü b e r e i g n u n g e n i n das P o o l v e r m ö g e n eingebracht w e r d e n . W e i t e r h i n w i r d m i t d e r u n t e r I. a b g e d r u c k t e n K l a u s e l e i n „Gemeinschaftsv ermö g en" des Pools angestrebt. D i e rechtliche Q u a l i f i k a t i o n d i e ses „ G e m e i n s c h a f t s v e r m ö g e n s " r i c h t e t sich n a c h d e m Rechtscharakter der Poolbildung24. B e i d e r u n t e r I I . 2. a b g e d r u c k t e n R e g e l u n g w e r d e n dagegen die A n sprüche u n d Rechte d e r G l ä u b i g e r a u f e i n e n i m P o o l v e r t r a g n ä h e r bezeichneten T r e u h ä n d e r ü b e r t r a g e n . Dieser k a n n selbst G l ä u b i g e r des Gemeinschuldners, aber auch e i n n e u t r a l e r D r i t t e r (z. B . R e c h t s a n w a l t ) sein. 28

Vgl. Weitnauer, Festschrift S. 710/711; abgedruckt auch bei Gläubigerberatung S. 347. 24 Vgl. dazu T e i l 2.

Uhlenbruck,

1. Teil: Einleitung

26

Diese unterschiedlichen Regelungen über die Inhaberschaft der Sicherungsrechte sind austauschbar. So kann auch bei einem „reinen" Lieferantenpool (I) ein Treuhänder eingeschaltet werden, ebenso wie bei einem Pool, an dem neben Lieferanten auch Banken beteiligt sind (II), ein „Gemeinschaftsvermögen" gebildet werden kann. Die hier abgedruckten Klauseln sind nur Beispiele für die einzelnen Möglichkeiten der rechtlichen Gestaltung. I V . Ergänzende Regelung

Teilweise w i r d bei der Bildung des Poolvermögens noch folgendes vereinbart 2 5 : Nicht i n die Verwertungsgemeinschaft eingebracht werden die Rechte u n d Ansprüche aus einfachem Eigentumsvorbehalt an den beim Gemeinschuldner vorhandenen, noch i m ursprünglichen Zustand befindlichen Waren, soweit diese identifiziert werden können.

Liegen die i n dieser Klausel aufgeführten Voraussetzungen vor, so besteht keine Kollision von Eigentumsvorbehaltsrechten an einer Sache. Der berechtigte Lieferant kann deshalb sein Vorbehaltseigentum i m Konkurs durchsetzen und Herausgabe aus der Konkursmasse verlangen. Einer Poolvereinbarung zur Beseitigung von Abgrenzungsschwierigkeiten bedarf es nicht, da keine „Gemengelage" besteht. Aber auch, wenn das Alleineigentum eines Lieferanten feststeht und nachweisbar ist, kann es gleichwohl zweckmäßig sein, auch solche Sicherungsrechte i n das Poolvermögen einzubringen. Eine Aufteilung des Warenlagers i n die einzelnen Lieferungen kann i m Einzelfall sehr zeitaufwendig und teuer sein und damit den Verwertungserlös schmälern. Auch kann ein vollständiges Warenlager besser zu verwerten sein, als die Verwertung jeder einzelnen Ware. Es ist deshalb häufig rationeller, alle Waren unabhängig davon, ob sie vermischt (vermengt) oder verarbeitet sind, insgesamt zu verwerten. Auch für den Fall, daß der Betrieb des Gemeinschuldners zumindest zeitweilig fortgeführt werden soll (vgl. unten C), kann es wirtschaftlich sein, noch „identifizierbare" Waren beim Gemeinschuldner zu belassen 26 . Für diesen Fall müssen in den Poolverträgen besondere Regelungen darüber getroffen werden, inwieweit solche Sicherungsrechte besonders bedient werden sollen 27 .

25

Vgl. Weitnauer, Festschrift S. 711. Graf Lambsdorff, RWS S. 119 weist darauf hin, daß es sich i n der Regel als schwierig erweise, Lieferanten klarzumachen, daß sie ein unbestreitbares Alleineigentumsrecht i n den Pool einbringen sollen. 27 Vgl. Graf Lambsdorff, RWS S. 119. 26

§ 3 I n h a l t v o n Poolvereinbarungen

27

C. (Zeitweise) Fortführung des Betriebes Ist i m R a h m e n e i n e r P o o l b i l d u n g u n t e r B e t e i l i g u n g des K o n k u r s v e r w a l t e r s eine F o r t f ü h r u n g des B e t r i e b e s m i t W e i t e r v e r a r b e i t u n g u n d / o d e r W e i t e r v e r ä u ß e r u n g des Sicherungsgutes angestrebt, so s o l l t e noch folgende R e g e l u n g i n e i n e m P o o l v e r t r a g g e t r o f f e n w e r d e n : — Jedes M i t g l i e d verpflichtet sich, die i h m allein oder zum Miteigentum gehörenden Waren, die f ü r die künftige Produktion erforderlich sind, als Konsignationslager beim Gemeinschuldner zu belassen, u n d e r k l ä r t sein E i n verständnis m i t deren Verarbeitung u n d Veräußerung i m ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb des fortgeführten Unternehmens; über diese Waren w i r d jedem M i t g l i e d nochmals eine Rechnung zum ursprünglichen Rechnungsbetrag zzgl. Mehrwertsteuer erteilt. — Soweit Waren verbraucht werden, w i r d Belastungsanzeige auf den u r sprünglichen Rechnungsbetrag erteilt u n d der Verbrauch gegen Proformarechnung abgerechnet u n d bezahlt. Soweit k e i n Verbrauch stattfindet, erfolgt Belastungsanzeige hinsichtlich körperlich erfolgter Aussonderung auf alte Rechnung. — Jedes M i t g l i e d verpflichtet sich, die i h m aufgrund eines Eigentumsvorbehaltes gehörenden Waren, welche zur F o r t f ü h r u n g des Unternehmens nicht benötigt werden, zum Rechnungspreis zzgl. Mehrwertsteuer zurückzunehmen 1 8 . W e i t e r h i n m ü s s e n solche V e r w e r t u n g s - / F o r t f ü h r u n g s p o o l s noch V e r e i n b a r u n g e n ü b e r d i e Sicherungsrechte der n i c h t a n d e r P o o l b i l d u n g beteiligten Gläubiger enthalten. Der Poolverwalter erhält den Auftrag, an Hand der Verkaufs- u n d Lieferbedingungen diejenigen Lieferanten, die diesem Pool nicht beigetreten sind, die Aus- u n d Absonderungsrechte dem Grunde nach festzustellen u n d den auf die an Hand der gegenwärtig i n der Aufstellung befindlichen I n v e n t u r liste entfallenden A n t e i l e zu e r m i t t e l n u n d auszuzahlen. D i e n t die P o o l b i l d u n g ausschließlich d e r D u r c h s e t z u n g v o n A u s - u n d A b s o n d e r u n g s r e c h t e n gegenüber d e m K o n k u r s v e r w a l t e r (so e t w a b e i e i n e r P o o l b i l d u n g ausschließlich v o n L i e f e r a n t e n ) , so sollte noch d e r j e n i g e b e s t i m m t w e r d e n , d e r d i e Rechte des Pools gegenüber d e m K o n k u r s v e r w a l t e r durchsetzen soll. Die Poolmitglieder ermächtigen den Rechtsanwalt X bis auf W i d e r r u f über das Poolvermögen zum Zwecke der i n der Präambel geschilderten Sicherung u n d V e r w e r t u n g zu verfügen. Dabei sind i m Rahmen des Zumutbaren u n d Durchführbaren, Kosten nach Möglichkeit einzusparen u n d unbegründete und/oder abwehrbare Ansprüche D r i t t e r zurückzuweisen. Z u s ä t z l i c h w i r d h ä u f i g eine H a f t u n g s f r e i s t e l l u n g f ü r d e n P o o l v e r w a l t e r — e t w a jenseits d e r H ö h e seiner H a f t p f l i c h t v e r s i c h e r u n g — v e r e i n bart. 28

Vgl. Weitnauer,

Festschrift S. 711.

28

1. Teil: Einleitung D . V e r t e i l u n g des Poolvermögens I . Poolbildung der Lieferanten

A n dieser Poolvereinbarung nehmen sämtliche Forderungen der Gesellschafter gegen die eingangs genannte Firma, soweit sie — auch mittelbar — aus Lieferungen u n d Leistungen für die Gemeinschuldnerin entstanden sind, teil. Bestrittene Forderungen, erteilte Gutschriften, Aufrechnungsrechte u n d andere forderungsmindernde Gegenrechte sind abzuziehen. F ü r das Innenverhältnis besteht Einigkeit darüber, daß Rückrechnungen (vor allem G u t schriften) zum vollen ursprünglichen Rechnungswert erfolgen. Das Außenverhältnis w i r d dadurch nicht betroffen. Das sich aus der Poolabwicklung ergebende Vermögen w i r d zwischen den Poolgläubigern i m Verhältnis ihrer vorstehend bezifferten (Rest-)Poolforderungen geteilt, m a x i m a l jedoch bis 100 °/o dieser Poolforderungen. Π . Poolbildung zwischen Lieferanten und Banken

Bei Poolbildungen unter Beteiligung von Banken muß der Erlös zwischen den Gläubigergruppen (Lieferanten und Banken) verteilt werden. Die Erlöse aus der V e r w e r t u n g des Poolvermögens werden nach Abzug der Kosten m i t folgenden A n t e i l e n auf die Mitglieder verteilt. Die Festlegung der Quoten richtet sich nach dem W e r t der i n den Pool eingebrachten Sicherungsrechte, ζ. B.: — Lieferantengläubiger zu 55 °/o davon Großlieferanten/von Kreditversicherern repräsentierte Lieferanten zu 33 °/o übrige Lieferantengläubiger zu 22 %. Der auf die Lieferanten entfallende A n t e i l v o n 22 % am Erlös w i r d z w i schen ihnen i m Verhältnis ihrer Forderungen zueinander verteilt. Zinsen, Kosten u n d Schadensersatzansprüche aus Kontraktverlusten werden hierbei nicht berücksichtigt. — Banken zu 45 °/o. Ι Π . Poolbildung zur Verwertung bzw. Fortführung

I n Verwertungs — Fortführungspoolvereinbarungen werden zusätzlich noch Verzichtsklauseln aufgenommen. Unter der Voraussetzung, daß eine aus dem Verwertungsergebnis zu befriedigende Forderung eines Mitgliedes mindestens i n Höhe von (etwa 2/3 oder 75 °/o) befriedigt worden ist, verzichtet das M i t g l i e d auf die Ausschüttung einer K o n k u r s - oder Vergleichsquote auf die Ausfallforderung u n d verpflichtet sich, seine A n m e l d u n g zur Konkurstabelle zurückzunehmen. Dies g i l t nicht, w e n n u n d soweit die Ausschüttungen aus der Masse auf gewöhnliche Konkursforderungen diese Grenze übersteigen.

§ 3 I n h a l t v o n Poolvereinbarungen

29

E. Sonstige Vereinbarungen

Außerdem werden noch Vereinbarungen über die Anlage des Poolvermögens, die Bildung eines Poolbeirates, Schiedsvereinbarungen, Nichtigkeitsklauseln und Abreden über Abstimmung, Vertretung und Dauer des Pools getroffen. — Anlage des Poolvermögens/Ausschüttung Das Poolvermögen soll bis zur Abschlagverteilung zinsgünstig auf einem anderen Konto angelegt werden. Abschlagverteilungen können vorgenommen werden, w e n n sich eine Vermögensmasse angesammelt hat, die jeweils die Ausschüttung einer Quote v o n 15 % zuläßt. — Poolbeirat Der Poolbeirat v e r t r i t t die Interessen der Poolgläubiger insgesamt gegen29 über dem u n d ist ermächtigt, bezüglich dessen u n d des Poolbeirats Vergütung u n d Auslagenerstattung verbindliche Entscheidungen zu Lasten des Poolvermögens zu treffen. Der Poolbeirat soll drei Mitglieder haben, die i n der Zusammenkunft am bestimmt worden sind. 1. 2. 3. — Dauer Die Dauer dieser Vereinbarung ist zeitlich nicht begrenzt. Der Pool endet m i t Erledigung seines Zweckes, spätestens m i t der Befriedigung der Poolforderungen. Eine K ü n d i g u n g während der Dauer des Pools ist nicht möglich. Vorbehalten bleibt die K ü n d i g u n g aus wichtigem Grund. Für den F a l l des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter des Pools w i r d dieser m i t den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt. —

Schiedsvereinbarungen

Die Parteien dieser Poolvereinbarung vereinbaren unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges, daß die Entscheidung aller Streitigkeiten, die sich unter den Poolgläubigern über ihre Rechte u n d Pflichten aus der Teilnahme an diesem Pool ergeben können, einem Schiedsgericht übertragen werden. Das Schiedsgericht soll aus den Schiedsrichtern bestehen. Es w i r d auf Anforderung derjenigen Partei, die ein Schiedsgerichtsverfahren einleiten w i l l , v o m Präsidenten der Industrie- u n d Handelskammer i n ernannt. Die drei Schiedsrichter bestellen einen v o n ihnen zu ihrem V o r sitzenden. I m übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO. Gerichtsstand ist — Abstimmung/Vertretung Abstimmungen erfolgen m i t einfacher Mehrheit der bei der A b s t i m m u n g vertretenen Poolforderungen. Änderungen dieser Poolvereinbarung bedürfen einer 2/3 Mehrheit aller am Pool beteiligten Forderungen. 29

Poolführer ζ. B. Rechtsanwalt X .

1. Teil: Einleitung

30

Die Poolgläubiger können sich durch andere Poolgläubiger vertreten lassen. Schriftliche Vollmacht ist erforderlich.

— Nichtigkeitsklausel Sollte ein T e i l dieser Vereinbarung oder ein T e i l einer einzelnen Bestimm u n g dieser Vereinbarung u n w i r k s a m sein, so werden dadurch Vereinbarungen i m übrigen oder der andere T e i l der betreffenden Bestimmung nicht berührt. I m F a l l der U n w i r k s a m k e i t oder der teilweisen U n w i r k s a m k e i t einzelner Bestimmungen gelten sie als durch solche Bestimmungen ersetzt, die den wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Regelung am nächsten kommen u n d w i r k s a m sind. Sollte dennoch diese Vereinbarung über die Poolbildung u n w i r k s a m sein, so sind sich alle Vertragsparteien darüber einig, daß dann jeder Vertragspartner die i h m v o r Abschluß dieser Poolvereinbarung zustehenden Rechte uneingeschränkt geltend machen u n d i n Anspruch nehmen kann. Dies gilt dann auch für diejenigen Rechte, welche dem einzelnen Vertragspartner zugekommen wären, w e n n diese Poolvereinbarung nicht bestanden hätte. — Gründungsmitglieder 1.

2. 3. 4. 5.

sind:

Zweiter

Teil

Rechtenatur und Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung § 4 Rechtsnatur des Sicherheitenpools A . Notwendigkeit der Bestimmung der Rechtsnatur

Durch den i m Zivilrecht herrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit (§305 BGB) w i r d die Bestimmung der Rechtsnatur von Sicherheitenpoolvereinbarungen nicht entbehrlich. Zwar sind danach die Lieferanten i n der Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen grundsätzlich frei 1 , es bestehen aber zwingende Schranken der Rechtsordnung, die sich aus der rechtlichen Qualifikation des Rechtsverhältnisses ergeben. So können die Poolmitglieder m i t ihren Sicherungsrechten kein Gesamthandsvermögen i. S. d. § 718 BGB bilden, ohne sich gleichzeitig innerhalb der vom Gesetz dafür anerkannten Typen zu halten, d. h. für die Poolbildung, ohne eine Personengesellschaft zu gründen (numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften) 2 . Weiterhin gewinnt die Rechtsnatur Bedeutung, wenn die getroffenen vertraglichen Regelungen lückenhaft sind. Die dann notwendige Auslegung orientiert sich zwar i n erster Linie an dem Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB), hilfsweise ist aber auf die dispositiven Regelungen des jeweiligen Rechtsverhältnisses (§§ 705 ff. oder §§ 741 ff. BGB) zurückzugreifen 8 . Angesichts der vielfältigen, nicht immer vorhersehbaren Schwierigkeiten einer Konkurssituation ist die Gefahr einer lückenhaften vertraglichen Regelung immer vorhanden.

1 Z u m Grundsatz der Vertragsfreiheit vgl. n u r Palandt/Heinrichs, §305 A n m . 5. 2 Z u m Typenzwang bei der Gesamthandsbildung; RGZ 152, 349 (355); RG Seuff.Arch. 88 Nr. 8, 15 (17); RGRK/Pifcarf, § 1008 Rdnr. 10; Palandt/Thomas, §741 A n m . 4. 3 Soergel/Schultze v. Lasaulx, V o r § 705 Rdnr. 31; V o r § 705 Rdnr. 43.

32

2. Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung B. Meinungsstand

Überwiegend werden Sicherheitenpoolbildungen der Gläubiger als Gesellschaften des Bürgerlichen Rechts i. S. d. § 705 BGB angesehen4. Doch gibt es auch andere Auffassungen: Nach Uhlenbruch 5 spricht zwar viel für eine BGB-Gesellschaft, i m Zweifel sei jedoch eine unechte Treuhand anzunehmen. Auch für S türner 6 ist die Annahme einer BGB-Gesellschaft für den Sicherungspool der Vorbehaltseigentümer nicht immer zutreffend. Häufig liege bloß eine Gemeinschaft nach Bruchteilen gem. §§ 741 ff. BGB vor. Poolbildungen seien dann Auseinandersetzungsvereinbarungen der Miteigentümer, verbunden mit der Verwaltungsregelung, wie die Rechtsverfolgung durchzuführen sei. Nach Huber 7 stehen der Annahme einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft zwar keine Bedenken entgegen, das Ziel der Beteiligten lasse sich aber auch i n der Form einer Rechtsgemeinschaft gem. §§ 741 ff. BGB verwirklichen. C. Poolbildung (ausschließlich) der Lieferanten I . Abgrenzung BGB-Gesellschaft und Rechtsgemeinschaft

Die Gründung einer Handelsgesellschaft durch eine Lieferantenpoolbildung scheidet aus. Auch wenn die Warenlieferanten regelmäßig Vollkaufleute sind (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB), w i r d durch die Zusammenlegung der Sicherheiten kein Grundhandelsgewerbe betrieben und außerdem fehlt es an der Gewerbsmäßigkeit 8 . 1. Waren noch unterscheidbar Keine Abgrenzung zwischen BGB-Gesellschaft und Rechtsgemeinschaft ist erforderlich, wenn die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren noch nicht vermischt (vermengt) bzw. verarbeitet worden sind. 4 Jaeger /Henckel, §15 Rdnr. 72; Henckel, Pflichten S. 7; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186; dies., Kaufrecht S.253; Marx, N J W 1978, 247; Weitnauer, Festschrift S. 710; Staudinger/Keßler, Vorb. zu § 705 Rdnr. 147; Hensele/Adomeit S. 143; Hess/Kropsho fer, §43 Rdnr. 54; Böhle-Stamschräder/Kilger, §43 A n m . 3 b bb; Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch S. 233; M. Obermüller, Die Bank Rdnr. 761; Graf Lambsdorff, RWS S. 119; H.Wagner, Konkursrecht S. 153; Ehlers, Z f g K 1977, 914 (915); Gaul, Die Sparkasse 1978, 325. 5 Mentzel!Kuhn!Uhlenbruck, §43 Rdnr. 44; Insolvenzrecht Rdnr. 782; Gläubigerberatung S. 131, abgeschwächt auf S. 345. β Z Z P 1981, 44; zustimmend Hilger, Miteigentum S. 17. 7 Staudinger/Huber, § 741 Rdnr. 138. 8 Eberding, B B 1974, 1004.

§ 4 Rechtsnatur des Sicherheitenpools

33

Es fehlt dann an einer gemeinschaftlichen Berechtigung der Lieferanten, so daß eine Rechtsgemeinschaft ausscheidet. Ob durch eine Poolbildung eine BGB-Gesellschaft gegründet wurde, richtet sich somit nur nach § 705 BGB (s. dazu unten 2.), ohne daß es der Abgrenzung zur Gemeinschaft bedarf. 2.

Abgrenzungskriterien

9

Durch das Zusammentreffen der Lieferungen unter Eigentumsvorbehalt kommt es aufgrund Vermischung, Vermengung bzw. Verarbeitung (§§ 948, 947, 950 BGB) häufig zu einer gemeinschaftlichen Berechtigung der Eigentumsvorbehaltslieferanten an den beim Gemeinschuldner lagernden Waren 1 0 . Durch diese gemeinschaftliche Berechtigung mehrerer ist zunächst kraft Gesetzes gem. § 741 BGB eine Bruchteilsgemeinschaft entstanden. Es stellt sich dann die Frage, ob durch eine Poolvereinbarung der Lieferanten die Bruchteilsgemeinschaft i n eine BGB-Gesellschaft umgewandelt worden ist. Dies setzt voraus, daß der Poolvertrag ein Gesellschaftsvertrag i. S. d. § 705 BGB ist. Diese Abgrenzung BGB-Gesellschaft zur Gemeinschaft ist auch erforderlich, wenn sowohl „Gemeinschaftssachen" als auch unvermischte (-vermengte) bzw. unverarbeitete Warenlieferungen von der Poolvereinbarung erfaßt werden. A l l e i n die Tatsache, daß die Lieferanten mit der Poolbildung vertragliche Regelungen über die Geltendmachung ihrer Sicherungsrechte getroffen haben, reicht für die Annahme einer BGB-Gesellschaft nicht aus. Vertragliche Vereinbarungen können auch i m Rahmen einer Gemeinschaft i. S. d. §§ 741 ff. BGB getroffen werden, ohne daß diese dam i t schon zu einer Gesellschaft i. S. d. § 705 BGB w i r d 1 1 . So können die Gemeinschafter Regelungen über die Verwaltung und Benutzung, sowie den Ausschluß der Aufhebung treffen (§§ 745 Abs. 2, 750 Abs. 2 BGB) 1 2 . Es müssen also Kriterien gefunden werden, anhand derer festgestellt werden kann, wann es sich u m Vereinbarungen i m Rahmen einer Gemeinschaft handelt und unter welchen Voraussetzungen sie Abschluß eines Gesellschaftsvertrages sind.

9 M i t dieser Abgrenzung soll nicht grundsätzlich zu der Frage Stellung genommen werden, inwieweit Gemeinschaft und Gesamthand verwandte Züge aufweisen; so neuerdings Schulze-Osterloh, Das Prinzip; vgl. dazu auch Bespr. v. Blaurock, Z H R 137, 433 ff.; StaudingerIHuber, § 741 Rdnr. 153 m. w. N. 10 Vgl. dazu T e i l 3 u n d Teil 4. 11 RGRK/Pifcari, § 741 Rdnr. 5 m i t Hinweis auf B G H I I ZR 269/53; SchulzeOsterloh, Gem. Zweck S. 8. 12 Staudinger/Huber, § 741 Rdnr. 126.

3 Heß

3 4 2 . Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung

a) Parteibezeichnung Unerheblich ist, wie die Vertragsparteien ihre Vereinbarungen bezeichnet haben. Ob der Vertragsschluß die Gründung einer BGB-Gesellschaft ist, ergibt sich aus der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale der §§ 705 ff. BGB und unterliegt nicht der juristischen Bewertung durch die vertragsschließenden Parteien 13 . Die Rechtsprechung 14 nimmt deshalb i n Zweifelsfällen zu Recht trotz der Parteibezeichnung „Gesellschaft" eine Prüfung des Vertragscharakters vor. Ebenso muß den Vertragsbeteiligten nicht bewußt sein, daß gegebenenfalls ihre vertraglichen Beziehungen gesellschaftsrechtlicher A r t sind* 5 . b) Anzahl der Gegenstände Die Anzahl der Gegenstände, auf die sich die Vereinbarung bezieht, ist als Abgrenzungskriterium ebenfalls untauglich 1 6 . Es spricht nicht zwingend für einen Gesellschaftsvertrag, daß sich Poolvereinbarungen i. d. R. auf eine Mehrzahl von Rechten an Sachen erstrecken. Auch eine Gemeinschaft kann an mehreren Gegenständen bestehen, wie aus dem Wortlaut des § 752 BGB „mehrere Gegenstände" folgt 1 7 . c) Merkmale des § 705 BGB Die Voraussetzungen, unter denen ein Poolvertrag als Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren ist, ist nur anhand der Merkmale des § 705 BGB zu bestimmen 18 . Unabdingbar, aber auch ausreichend ist somit, daß durch den Poolvertragsschluß ein Gesellschaftszweck („gemeinsamer Zweck") bestimmt w i r d und die Poolmitglieder sich gegenseitig verpflichten, diesen gemeinsamen Zweck zu fördern. Problematisch sind die Merkmale „gemeinsamer Zweck" und „vertragliche Förderungspflicht". Diese beiden Tatbestandsmerkmale des § 705 BGB sind die wesentlichen Unterscheidungskriterien zwischen Gesellschaft und Gemeinschaft 19 . Nicht einheit13

MünchKomm/UZmer, § 705 Rdnr. 15; R G R K / u . Gamm, § 705 Rdnr. 2. B G H L M Nr. 1 zu § 355 H GB; RGZ 77, 223 (227). 15 Kuhn, W M 1975, 722; R G R K / u . Gamm, § 705 Rdnr. 2; der B G H nahm eine Ehegatteninnengesellschaft an, obwohl eine entspr. Bewertung durch die Parteien fehlte, B G H W M 1974, 1162 (1163); B G H D B 1972, 2201 m. w. N. 16 Flume , A T 1/1 S. 112; MünchKomm/t/Zmer, §705 Rdnr. 10, 82; Staud ingerì Huber, §741 Rdnr. 86; Blaurock, Z H R 137, 434; a. A . Schulze-Osterloh, Das Prinzip S. 131; Fikentscher, Schuldrecht § 89 I 2, S. 535. 17 Str.: w i e hier RGZ 91, 416 (418); MünchKomm/Ulmer, V o r § 705 Rdnr. 10; Staudinger ! Huber, § 741 Rdnr. 86; a. A . Schulze-Osterloh, Das Prinzip S. 131 f.; Fikentscher, Schuldrecht § 89 I 2, S. 535. 18 RGZ 77, 223 (227) allgemein für Gesellschaftsverträge. 19 Ennecerus-Lehmann, §175 I 3, S. 701; MünchKomm/Ulmer, V o r §705 Rdnr. 81; Palandtl Thomas, § 705 A n m . 2. 14

§ 4 Rechtsnatur des Sicherheitenpools

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lieh w i r d dabei beantwortet, ob der Schwerpunkt der Abgrenzung beim „gemeinsamen Zweck" 2 0 oder bei der „vertraglichen Förderungspflicht" 21 liegt. Da sich die Förderungspflicht der Gesellschafter auf den „gemeinsamen Zweck" bezieht 22 , ist es konsequent, diesen als das vorrangige Unterscheidungskriterium anzusehen. I n den Materialien zum BGB findet sich keine Aussage dazu, nach welchen Maßstäben der „gemeinsame Zweck" zu ermitteln ist. Auch i n der Rechtsprechung und Literatur haben sich bisher keine einheitlichen Kriterien herausgebildet 23 . aa) Gemeinsamer Zweck Die Prüfung, ob der Zweck, den die Lieferanten mit der Poolbildung verfolgen ein „gemeinsamer" ist, setzt die Ermittlung der von den einzelnen Poolmitgliedern verfolgten Zwecke voraus. Der Zweck, den letztendlich jeder Lieferant mit dem Zusammenschluß verfolgt, besteht darin, i m Konkurs aufgrund seines Sicherungsrechtes eine möglichst weitgehende Befriedigung seines Anspruches zu erlangen (Verringerung des individuellen Ausfallrisikos). Dieser Zweck kann schon deshalb kein gemeinsamer sein, weil es dem einzelnen Pool-Mitglied insoweit nur u m die Befriedigung seines A n spruches und nicht u m die Befriedigung der Ansprüche der anderen Poolmitglieder geht. Bei diesem Zweck des einzelnen Poolmitgliedes handelt es sich u m das endgültige Ziel (Endzweck) jedes einzelnen. Dieser sog. Endzweck braucht aber kein gemeinsamer i. S. d. § 705 BGB zu sein. Es handelt sich dabei u m das individuelle Interesse, an der Poolbildung teilzunehmen, das durchaus verschieden sein kann. Vielmehr reicht es für die Annahme eines „gemeinsamen Zweckes" aus, wenn der diesem Endzweck dienende Vorzweck gemeinsam ist 2 4 . 20 So Ballerstedt, JuS 1963, 260; Hueck, § 1 I I 2, S. 2; Reinhardt/Schultz, Rdnr. 22; Kraft/Kreutz, S. 79; K . Wagner, S. 16; Jauernig/Stürner, § 705 Anm. 2 a, § 741 A n m . 1. 21 So MünchKomm/Ulmer, Vor §705 Rdnr. 81; §705 Rdnr. 79; R G R K / υ. Gamm, V o r § 705 Rdnr. 3. 22 MünchKomm/Ulmer, V o r §705 Rdnr. 5; i n §705 Rdnr. 91 weist Ulmer allerdings zutreffend auf den untrennbaren Zusammenhang zwischen beiden K r i t e r i e n hin. 23 Z u den verschiedenen Definitionen vgl. die Zusammenstellung bei Fikentscher, Festschrift S. 89 ff. 24 Diese Unterscheidung i n gemeinsamen Vorzweck u n d Endzweck, der nicht gemeinsam zu sein braucht, sondern auch bloßes M o t i v sein kann, ist anerkannt; vgl. B G H B B 1960, 15; B G H N J W 1951, 308; Fikentscher, Festschrift S. 95; Staudinger/Keßler, V o r § 705 Rdnr. 31; K. Wagner, S. 15.

3·

3 6 2 .

Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung

Damit ist die Unsicherheit, die darin besteht, nach welchen Maßstäben der „gemeinsame Zweck" zu ermitteln ist, nicht behoben. Formulierungen wie, „es komme auf die Würdigung der gesamten Umstände nach Sinn und Zweck an" 2 5 , helfen gerade i n Zweifelsfällen nicht weiter. Genauere Prüfungsmaßstäbe bieten dagegen Lösungsansätze, die auf eine subjektive Seite bei der Gemeinsamkeit des Zweckes abstellen. So ist ein Zweck dann ein „gemeinsamer", wenn die Vertragsschließenden wissen, daß es auf ein Zusammenwirken aller ankommt 2 6 . Dieses A b stellen auf die Willensrichtung der Vertragsschließenden ist sachgerecht, da das Tatbestandsmerkmal des gemeinsamen Zweckes auch subjektive Elemente enthält. Vorzweck, d. h. Mittel zur Erreichung des Endzweckes ist, durch eine gemeinsame Geltendmachung der Sicherungsrechte eine gegenüber der individuellen Geltendmachung verbesserte Verwertung der Sicherungsrechte zu erreichen 27 . (1) Befinden sich die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren i n Rechtsgemeinschaft (Vermischung/Vermengung/ Ver arbeitung), so soll die Poolvereinbarung dazu dienen, Schwierigkeiten bei der individuellen Durchsetzung der Sicherungsrechte — hervorgerufen durch die Kollision der Rechte — weitgehend zu beheben. Diese Schwierigkeiten können entweder darin bestehen, daß die Sicherheiten i n Abgrenzung zu anderen Sicherheiten unzureichend bestimmt sind. Es kann aber durch die Vermischung (Vermengung) bzw. Verarbeitung auch nur eine ungünstige Beweislage eingetreten sein. (2) Bestehen solche Abgrenzungsprobleme nicht und schließen sich die Lieferanten trotzdem zu einem Pool zusammen, so geschieht dies zu dem Zweck, die Verwertung zu vereinfachen. Eine i m Einzelfall zeitaufwendige und teuere Aufteilung des Warenlagers nach den jeweiligen Lieferungen ist dann entbehrlich. Ebenfalls läßt sich bei der Verwertung eines vollständigen Warenlagers (z. B. eines Lagers, das alle für die Herstellung eines Endproduktes nötigen Waren umfaßt) häufig ein höherer Preis erzielen, als bei einer Einzelverwertung der gelagerten Waren. Darüber hinaus kann ein Zusammenschluß der Lieferanten dazu beitragen, unzulässige Selbsthilfeaktionen zu verhindern. Bei Konkurseröffnungen kommt es immer wieder zu „Nacht- und Nebelaktionen" 2 8 25

So R G R K / P i k a r f , V o r § 705 Rdnr. 1. Fikentscher, Festschrift S. 96; Reinhardt/Schultz, Rdnr. 22; Staudinger/ Keßler, V o r § 705 Rdnr. 31; Hopt/Hehl, Rdnr. 36, „Gesamtinteresse". 27 B G H W M 1982, 482 (484); O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (345); Marx, N J W 1978, 248; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186; Jaeger/ Henckel, §15 Rdnr. 72; Henckel, Pflichten S. 72; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 130. 28 Weitnauer, Festschrift S. 712; Berges, B B 1976, 387; Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 18; Merz, Z I P 1983, 380; Marx, N J W 1978, 247; Graf Lambsdorff, RWS S. 118. 26

§ 4 Rechtsnatur des Sicherheitenpools

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von Gläubigern, die versuchen, ihre Rechte eigenmächtig durchzusetzen und dabei vielfach auch Erfolg haben. Ein vertraglicher Zusammenschluß der Lieferanten kann dem entgegenwirken. (3) Da i m Warenlager des Gemeinschuldners regelmäßig sowohl trennbare als auch untrennbare Eigentumsvorbehaltslieferungen lagern, werden die Eigentumsvorbehaltslieferanten mit einer Poolbildung sowohl rechtliche als auch tatsächliche Vorteile erzielen wollen. Von der Zusammenlegung und der gemeinsamen Geltendmachung der Sicherheiten erhoffen sie sich Vorteile gegenüber der individuellen Durchsetzung der Sicherungsrechte i m Konkurs. Um eine bestmögliche Befriedigungsquote zu erreichen, kommt es den am Poolvertragsschluß beteiligten Lieferanten auf ein Zusammenwirken i m Pool an. Erst durch die gemeinsame Geltendmachung ihrer Sicherungsrechte i m Aus- bzw. Absonderungsverfahren soll sich ein Vorteil für alle Poolmitglieder ergeben. Die am Poolvertragsschluß Beteiligten gehen somit davon aus, daß es zur Erreichung der genannten Zwecke auf ein Zusammenwirken ihrerseits ankommt. Damit handelt es sich bei dem Zweck des Pools „gemeinsame Geltendmachung der Sicherungsrechte zur Verringerung des Ausfallrisikos" nicht — wie bei jeder Gemeinschaft — u m einen inhaltlich gleichartigen, sondern darüber hinaus u m einen gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB. Da die Lieferanten i m Poolvertrag sich auch vertraglich zur Förderung des Zweckes verpflichtet haben, erfüllt der Poolvertrag der Eigentumsvorbehaltslieferanten die Mindestvoraussetzungen einer BGB-Gesellschaft und ist ein Gesellschaftsvertrag i. S. d. § 705 BGB. bb) Die Ansicht Stürners Wenn Stürner 29 dagegen ausführt, daß es sich beim Poolvertrag der Vorbehaltseigentümer „häufig" u m bloße Vereinbarungen innerhalb einer Rechtsgemeinschaft handelt, so setzt er damit voraus, daß eine über die Gleichheit der Zwecke hinausgehende Gemeinsamkeit nicht vorliegt. I n diesen Fällen fehle den Vertragschließenden das Bewußtsein und der Wille, daß es für eine optimale Ausnutzung der Sicherungsrechte gerade auf die Zusammenlegung und die gemeinsame Geltendmachung ankomme. Stürner ist zuzugeben, daß Fälle denkbar sind, i n denen es den Poolmitgliedern nicht auf eine „Gemeinsamkeit" in dem oben dargestellten Sinn ankommt und daß deshalb wegen des Fehlens eines solchen „gemeinsamen Zweckes" kein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wurde. 29

Z 2 P 1981, 275; zustimmend Uhlenbruck,

Gläubigerberatung S. 345,

3 8 2 .

Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung

Allerdings sind es gerade die Vorteile (rechtlicher oder/und tatsächlicher Art), die der Grund für die Poolbildungen i m Konkurs sind. Ich gehe deshalb i m folgenden davon aus, daß durch die Poolbildung der Lieferanten — i n ihrer typischen Form — eine BGB-Gesellschaft entsteht. I I . Abgrenzung zur Treuhand

Nach Uhlenbruch liegen können.

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soll i m Einzelfall eine sog. unechte Treuhand vor-

Dies stellt aber keinen Gegensatz zu der Qualifikation als BGBGesellschaft dar. Vielmehr enthält die Poolbildung treuhänderische Elemente, ohne daß sich dadurch der Charakter als BGB-Gesellschaft ändert 3 1 . Die treuhänderische Funktion des Pools bezieht sich auf die A r t und Weise der Einbringung der Sicherungsrechte i n den Pool und auf die Durchführung des Poolvertrages (Verwertung, Verteilung) 3 2 . Es handelt sich u m den Bereich der gesellschaftsvertraglichen Förderungspflicht und die A r t und Weise der Bildung des Gesellschaftsvermögens. D . Poolbildung zwischen Lieferanten und B a n k e n (Verwertungs- bzw. Fortführungspool)

A n der Bewertung des Sicherheitenpools als BGB-Gesellschaft ändert sich nichts, wenn außer den Lieferanten auch Banken m i t ihren Sicherungsrechten an der Poolbildung teilnehmen. Der Zweck, den die Lieferanten durch den Zusammenschluß mit ihren Eigentumsvorbehaltsrechten verfolgen, ändert sich nicht dadurch, daß zusätzlich noch Banken mit ihren Sicherungsrechten (Sicherungsübereignung, Globalabtretung) an der Poolbildung beteiligt sind. Die Einbeziehung auch dieser Sicherungsrechte soll vielmehr ebenfalls durch ein gemeinsames Vorgehen aller Sicherungsgläubiger der besseren Verwertung der Sicherungsrechte dienen. Der Zweck, den die Lieferanten durch den Poolzusammenschluß m i t den Banken verfolgen, besteht somit wie beim „reinen" Lieferantenpool sowohl i n der Beseitigung von Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Ansprüche, als auch i n einer rationelleren Verwertung der Sicherheiten.

80 I n Mentzel/Kuhn/Uhlenbruch, § 43 Rdnr. 44; Gläubigerberatung S. 131/ 354; Insolvenzrecht Rdnr. 782. 81 So zu Recht Weitnauer, Festschrift S. 710, Fußnote 5. 32 Vgl. dazu § 5.

§ 6 Zulässigkeit u n d Anfechtbarkeit von P o o l e r e i n b a r u n g e n

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§ 5 Einbringung der Sicherungsrecbte in den Pool Die Sicherungsrechte der Pool-Gesellschafter können auf die Gesellschaft oder auf einen Treuhänder übertragen werden 3 3 . Bei der ersten Gestaltungsmöglichkeit soll Gesamthandsvermögen gebildet werden. Die Rechte des Pools gegenüber dem Gemeinschuldner/ Konkursverwalter werden i n der Regel von einem alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter (Poolführer) wahrgenommen. Bei der zweiten Möglichkeit ist der Treuhänder nach außen (treuhänderisch gebundener) Vollrechtsinhaber. I m Innenverhältnis zwischen den Poolgesellschaftern w i r d das beim Treuhänder zusammengefaßte Vermögen der Sicherungsrechte als Gesamthandsvermögen behandelt 34 . Die Wahrnehmung der Rechte geschieht durch den Treuhänder.

§6 Zulässigkeit (§§ 134,138 BGB) und Anfechtbarkeit (§§ 29ff. K O ) von Poolvereinbarungen A . Poolbildung der Lieferanten (nur) zur rationelleren V e r w e r t u n g I . Waren noch unterscheidbar

Sind die Eigentumsvorbehaltswaren noch unterscheidbar nach den einzelnen Lieferanten i m Warenlager vorhanden (unvermischt-vermengt, unverarbeitet), so besteht die Schwierigkeit der Lieferanten, ihre Sicherungsrechte untereinander abzugrenzen, nicht. Ohne m i t anderen Eigentumsvorbehaltsrechten zu kollidieren, können sie ihre Rechte aus dem Eigentumsvorbehalt i m Konkurs durchsetzen. Ein Zusammenschluß der Lieferanten vereinfacht dann lediglich i m tatsächlichen die Durchsetzung der Sicherungsrechte 1 . Das Aus- und Absonderungsverfahren w i r d vereinheitlicht. Es w i r d einerseits das „Chaos" vermieden, das drohen würde, wenn jeder Lieferant versuchen würde, sein Sicherungsgut eigenmächtig aus dem Lager wegzuschaffen. Andererseits kann ein einheitliches Verwertungsverfahren i m w i r t schaftlichen Ergebnis auch zu einer erheblichen Zeit- und Kostenersparnis führen. Es w i r d zudem die Zerschlagung von Werten (vollständiges Lager) vermieden, die bei einer individuellen Durchsetzung der Sicherungsrechte droht. 88

Vgl. T e i l 1. Z u r Innengesellschaft vgl. n u r Staudinger /Keßler, (92) m. w. N. 1 Vgl. auch schon § 4 Ç t 84

Vor § 705 Rdnr. 90 ff.

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2. Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung I I . Auswirkung auf Konkursgläubiger

Diesen tatsächlichen Vorteilen auf der Seite der Sicherungsnehmer (Lieferanten) stehen weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile der übrigen Konkursgläubiger gegenüber. Die Lieferanten können ihre abgrenzbaren Sicherheiten auch ohne eine Poolbildung individuell erfolgreich durchsetzen, so daß diese Werte den übrigen Konkursgläubigern ohnehin nicht zur Verfügung stehen würden. Eine Poolbildung der Lieferanten, die sich nur auf solche Sicherungsrechte bezieht, ist somit nicht wegen einer Benachteiligung der Konkursgläubiger unzulässig (§ 138 BGB) bzw. anfechtbar (§§ 29 ff. KO) 2 . I I I . Befriedigungsquote der Lieferanten

Zweifel an der Zulässigkeit können nur dann bestehen, wenn die i m Pool zusammengeschlossenen Lieferanten aufgrund einer Vereinbarung mit dem Konkursverwalter über den Wert ihrer Sicherungsrechte hinausgehend befriedigt werden. Dazu bedarf es aber der M i t w i r k u n g des über die Konkursmasse verfügungsbefugten Konkursverwalters. Die rechtlichen Probleme, die bei Vereinbarungen des Konkursverwalters mit dem Pool der Lieferanten auftreten können, werden i m 7. Teil der Arbeit erörtert, nachdem die Wirkungen der Poolvereinbarung der Lieferanten untersucht worden sind. B. Poolbildung der Lieferanten bei kollidierenden Sicherungsrechten

Soll die Poolbildung der Lieferanten — wie überwiegend — dazu dienen, die durch die Kollision der Eigentumsvorbehaltsrechte hervorgerufenen Abgrenzungsschwierigkeiten zu beheben, besteht über die Zulässigkeit bzw. die Anfechtbarkeit Streit. I . Poolbildung (teilweise) unzulässig bzw. anfechtbar

Nach einer verbreiteten Meinung soll die Poolbildung unzulässig sein, wenn sie sich auf Sicherungsrechte bezieht, die i m Falle ihrer individuellen Geltendmachung nicht durchsetzbar gewesen wären, weil es an den rechtlichen Voraussetzungen einer genügenden Bestimmbarkeit ge2 Vgl. n u r O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (345); Uhlenbruch Gläubigerberatung S. 131; Marx, N J W 1978, 249; H.Wagner, Konkursrecht S. 153/154; Jaeger /Henckel, §15 Rdnr. 79; Berges, B B 1976, 388; Bohle-Stamschräder/ Kilger, § 43 A n m . 3 b bb.

§ 6 Zulässigkeit u n d Anfechtbarkeit von Pool Vereinbarungen

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fehlt hat 8 . I m Konkurs geschlossene Poolverträge mit dem Ziel, die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit von Sicherungsrechten herbeizuführen, seien gem. § 138 BGB nichtig, i n der Krise unterlägen sie der Konkursanfechtung (§ 30 Ziff. 1,2. A l t . bzw. § 30 Ziff. 2 KO) 4 . Unbedenklich seien die Poolverträge nur dann, wenn sie sich auf Sicherungsrechte beziehen, die i n rechtlicher Hinsicht genügend bestimmbar und deshalb an sich durchsetzungsfähig waren. Noch weitergehend ist nach Marx 5 eine Poolbildung schon dann sittenwidrig, wenn sie zu einer beweisrechtlichen Verbesserung bei der Durchsetzung der Sicherungsrechte der Lieferanten führt. Der Stichtag dafür liege 10 Tage vor der Zahlungseinstellung. Nach Heilmann 9 ist die Poolbildung sogar ohne Einschränkung eine mißbräuchliche Ausnutzung der Vertragsfreiheit. Die Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit beruht auf dem unterschiedlichen Anwendungsbereich der §§ 134, 138 BGB einerseits und der §§ 29 ff. KO andererseits. Eine Rechtshandlung, welche lediglich die Tatbestandsmerkmale der §§ 29 ff. KO aufweist, ist nicht zugleich gem. §§ 134, 138 BGB nichtig 7 . Vielmehr sind innerhalb des Anwendungsbereiches der §§ 29 ff. KO Rechtshandlungen gem. §§ 134, 138 BGB nur nichtig, wenn zusätzlich zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Konkursanfechtung Umstände hinzutreten, die die Rechtshandlung darüber hinaus als sittenwidrig bzw. als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot erscheinen lassen8. Die Regeln der Konkursanfechtung sind spezieller gegenüber den Nichtigkeitsvorschriften des BGB. I I . Vergleichende Betrachtung

Demgegenüber w i r d — insbesondere i n neueren Stellungnahmen — die Frage der Zulässigkeit/Anfechtbarkeit nicht aufgrund des von den Poolmitgliedern verfolgten Zieles beantwortet, sondern es w i r d vorab 3 So ausdrücklich O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (345); Kilger, K T S 1975, 163/164; inzwischen hat Kilger diese Meinung i n Böhle-Stamschräder/Kilger, § 43 A n m . 3 b bb. aufgegeben; Graf Lambsdorff, Handbuch Rdnr. 423; Uhlenbruch i n Mentzel!Kuhn!Uhlenbruch, §43 Rdnr. 18, 44; Insolvenzrecht Rdnr. 777/778. 4 Mentzel/Kuhn/Uhlenbruch, §43 Rdnr. 18, 44; ders. i n Insolvenzrecht Rdnr. 777/778 u n d i n Gläubigerberatung S. 138; so auch noch Kilger i n K T S 1975, 163/164; so auch Scholz/Lwowshi, S. 201. 5 N J W 1978, 250/251; zustimmend RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, §134 Rdnr. 92. 8 B B 1976, 987, Bespr. zu Graf Lambsdorff (vgl. Fußn. 4). 7 Allgemein anerkannt B G H W M 1963, 526 (527); RGZ 56, 229 (230); 69, 143 (146); Serich Bd. I I I , § 32 I I 2 m. w. N.; Ruthowshy S. 18; Böhle-Stamschräder/ Kilger, §29 A n m . 5; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, §138 Rdnr. 13; Soergel/ W. Hefermehl, § 138 Rdnr. 58; Erman/Brox, § 138 Rdnr. 6. 8 Vgl. die Nachweise i n Fußn. 7.

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2. Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung

untersucht, inwieweit durch eine Poolbildung eine Veränderung der materiellen Rechtslage überhaupt herbeigeführt werden kann 9 . Wenn ein Vergleich der Rechtslage vor mit der Rechtslage nach der Poolbildung ergibt, daß der Pool nicht mehr Rechte als seine Mitglieder habe, dann sei er de lege lata nicht zu beanstanden 10 . Ι Π . Ansicht des B G H

Der BGH ist bisher i n seinen Entscheidungen 11 von der Zulässigkeit von Poolvereinbarungen ausgegangen, ohne ausdrücklich zur Zulässigkeit bzw. Anfechtbarkeit Stellung zu nehmen. Er hat aber ausgeführt, daß eine Poolbildung gegenüber an der Pool Vereinbarung nicht beteiligten Gläubigern nicht wirke und diesen keine Rechte entziehen könne 1 2 . C. Stellungnahme I . Nichtiger Gesellschaftszweck (§§ 134, 138 BGB)

Die Poolbildung ist i n ihrer Gesamtheit nichtig, wenn der durch den Poolgesellschaftsvertrag festgelegte Gesellschaftszweck gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) verstößt. I n diesem Fall wären die gesamten gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen auf einen nichtigen Gesellschaftszweck ausgerichtet, dessen Nichtigkeit notwendigerweise das ganze Rechtsgefüge der Gesellschaft erfaßt 13 . 1. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) Ein Gesetz, daß Poolvereinbarungen zur Behebung von Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von Sicherungsrechten verbietet, gibt es nicht 1 4 . § 134 BGB greift also nicht ein. 9 Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186 ff.; dies, i n Kaufrecht S. 253 ff.; Jaeger! Henckel, §15 Rdnr. 72 ff.; Henckel, Pflichten S. 74 ff.; Weitnauer, Festschrift S. 710 ff.; Stümer, ZZP 1981, 274 ff.; Berges, B B 1976, 388; Böhle-Stamschräder/Kilger, § 43 A n m . 3 b bb. 10 Streit besteht i m einzelnen über die materielle Rechtslage; dazu ausführlich i m 4. Teil. 11 W M 1983, 1409; W M 1982, 482; Z I P 1981, 1313. 12 I n W M 1982, 482 (484). 13 B G H W M 1976, 1027 (1028); W M 1976, 1026 (1027); W M 1974, 749 (750); N J W 1970, 1540 (1541); R G DR 1943, 806; MünchKomm/Ulmer, §705 Rdnr. 85; eine faktische Gesellschaft auf fehlerhafter Vertragsgrundlage ist dann ebenfalls nicht anzuerkennen, vgl. MünchKomm/Ulmer, § 705 Rdnr. 211/212 m. w. N. 14 Bei Poolbildungen i m Rahmen eines Konsortialkredites sind Bedenken wegen eines Verstoßes gegen § 1 G W B erhoben worden. Es geht dabei u m die Absprache der kreditgebenden Banken, eine Erhöhung, Reduzierung oder

§ 6 Zulässigkeit u n d Anfechtbarkeit von P o o l e r e i n b a r u n g e n

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2. Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) Poolverträge könnten gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, weil die Beseitigung von Hindernissen bei der Durchsetzung von Aus- und Absonderungsrechten für die gewöhnlichen Konkursgläubiger als Kehrseite zur Folge hat, daß ihnen diese Vermögenswerte zur Befriedigung nicht mehr zur Verfügung stehen. Diese Benachteiligung der anderen Konkursgläubiger könnte gegen das „Anstandsgefühl aller b i l l i g und gerecht Denkenden" 1 5 verstoßen. Von den zur Ausfüllung der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB entwickelten Fallgruppen käme eine sittenwidrige Schädigung D r i t t e r 1 6 durch die Poolbildung i n Betracht. Das Anstreben eigener Vorteile begründet aber, auch wenn damit Nachteile für andere verbunden sind, für sich noch keine Sittenwidrigkeit 1 7 . I m Konkurs könnte allerdings aufgrund des dort geltenden Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger (§ 3 KO) etwas anderes gelten 18 . Die aus- und absonderungsberechtigten Gläubiger gehören aber mit ihren Aus- bzw. Absonderungsrechten gerade nicht zu den Gläubigern, für die dieses Gleichbehandlungsgebot gilt. Die Bevorzugung gegenüber Konkursgläubigern aufgrund ihrer Sicherungsrechte entspricht, wie sich aus der Regelung der §§ 43 ff. und §§ 47 ff. KO ergibt, der Wertung der Konkursordnung 1 9 . Deshalb ist der Versuch, solche Sicherungsrechte durch ein gemeinsames Vorgehen zu realisieren, nicht sittenwidrig. Eine Nichtigkeit von Poolbildungen, die ohne Einschränkung an den Zweck der gemeinsamen Geltendmachung von Sicherungsrechten anknüpft, w i r d auch nur von Heilmann 20 vertreten. Nach den anderen unter § 8 Β. I. aufgeführten Stellungnahmen sollen Poolvereinbarungen nur dann nichtig sein, wenn sie sich auf solche Sicherungsrechte beziehen, die individuell nicht durchsetzbar gewesen wären. Eine Nichtigkeit, die sich auf einzelne Sicherungsrechte beschränkt, bezieht sich aber nicht auf den Gesellschaftszweck der gemeinsamen Durchsetzung schlechthin, sondern betrifft lediglich die A r t und Weise der Zweckerreichung durch einzelne Sicherungsrechte. Eine Nichtigkeit der Poolbildung wegen eines sittenwidrigen Gesellschaftszweckes gem. § 138 Abs. 1 BGB scheidet somit aus. Streichung ihrer K r e d i t l i n i e n n u r i m gegenseitigen Einvernehmen vorzunehmen, vgl. W. Obermüller i n B u B I 4/73 ff.; Scholz/Lwowski, S. 198 ff. 15 Formel der Rechtsprechung: Β GHZ 20, 71 (74); 10, 228 (232); B A G N J W 1976, 1958; RGZ 80, 219 (221); grundsätzlich auch Lorenz, A T § 22 I I a, S. 424 ff. 16 Z u dieser Fallgruppe vgl. n u r Palandt/Heinrichs, § 138 A n m . 3 m. w. N. 17 RGZ 128, 92 (97). 18 So insbesondere Marx, N J W 1978, 250; H. Wagner, S. 154. 19 Henckel, Festschrift f. Weber, S. 248, Fußn. 39; Marx, N J W 1978, 250. 20 B B 1976, 987.

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2. Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung Π . Nichtige Forderungspflichten (§ 138 Abs. 1 BGB)

Eine Nichtigkeit von Lieferantenpoolvereinbarungen könnte sich aus einer nichtigen Förderungsverpflichtung ergeben. Die Poolmitglieder sind aufgrund des Gesellschaftsvertrages verpflichtet, ihre Sicherungsrechte i n den Pool (Gesamthand/Treuhänder) einzubringen. Diese Förderungspflicht könnte wegen einer Gläubigerbenachteiligung gem. § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sein, wenn die Verpflichtung auch Sicherungsrechte umfaßt, die von dem Poolmitglied i m Konkurs i m Rahmen einer individuellen Geltendmachung nicht hätten durchgesetzt werden können, die aufgrund einer gemeinsamen Geltendmachung durch den Pool aber durchgesetzt werden können 2 1 . Dies setzt aber voraus, daß die Lieferanten durch eine Poolbildung überhaupt so weitgehende Rechtsfolgen herbeiführen können. Eine Nichtigkeit (Sittenwidrigkeit) läßt sich nicht mit der Begründung bejahen, daß die Poolmitglieder eine solche Absicht haben 2 2 , oder ihnen die Rechtsmacht zur Erreichung des Zieles unterstellt und hierauf aufbauend das Sittenwidrigkeitsurteil getroffen w i r d 2 3 . Eine solche Betrachtung verkürzt die Prüfung der Sittenwidrigkeit i n unzulässiger Weise. Rechtsgeschäfte sind nicht schon dann sittenwidrig, wenn ein unsittliches Verhalten vorliegt, dieses selbst i n dem Rechtsgeschäft aber nicht i n Erscheinung t r i t t 2 4 . § 138 BGB soll nur die Geltung solcher Rechtsgeschäfte verhindern, die für eine Rechtsgemeinschaft unerträglich sind 2 5 . Die Sittenwidrigkeitsprüfung muß somit an der von der Partei i m Rechtsgeschäft gesetzten Regelung, nicht aber an deren rechtsgeschäftlichen Handeln ansetzen 26 . Der bloße Versuch eines sittenwidrigen Rechtsgeschäftes macht das Rechtsgeschäft nicht schon nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig 2 7 und ebenso kann auch die irrige Annahme tatsächlicher Umstände, welche eine Sittenwidrigkeit begründet, das Rechtsgeschäft nicht sittenwidrig machen 28 . Dementsprechend hat das RG 2 9 entschieden, daß ein objektiv zulässiges Rechtsgeschäft nicht allein aufgrund ver21 A u f dieser Argumentationskette beruhen die Stellungnahmen, die eine teilweise U n w i r k s a m k e i t von Pool Vereinbarungen bejahen, vgl. § 6 Β. I. 22 So aber Uhlenbruch, vgl. Fußn. 6. 23 Marx, N J W 1978, 250. 24 Flume , A T I I , § 18, 3, S. 373; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 138 Rdnr. 27. 25 M ü n c h K o m m / Mayer-Maly, §138 Rdnr. 1; R G R K / Krüger-Nieland / Zöller, § 138 Rdnr. 1; Erman/Brox, § 138 Rdnr. 1. 23 Flume, A T Bd. I I , § 18, 3, S. 373; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 138 Rdnr. 29. 27 Flume , A T I I , § 18, 3, S. 373. 28 Staudinger /Coing, § 138 Rdnr. 12 a (11. Auflage). 29 RGZ 101, 399 (401).

§ 6 Zulässigkeit u n d Anfechtbarkeit v o n P o o l e r e i n b a r u n g e n

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werflicher Beweggründe zu einem sittenwidrigen wird. Auch nach der Rechtsprechung des B G H 3 0 setzt eine Sittenwidrigkeit wegen Gläubigerbenachteiligung voraus, daß durch das Rechtsgeschäft die Möglichkeit besteht, daß Dritte Schäden erleiden. Eine „böse Absicht" allein eröffnet noch nicht eine solche Möglichkeit. Eine Sittenwidrigkeit von Poolvereinbarungen kann somit nicht allein aufgrund des m i t der Bildung des Pools verfolgten Zieles angenommen werden. Die Sittenwidrigkeit wegen einer Schädigung anderer Konkursgläubiger setzt voraus, daß durch die Bildung eines Sicherheitenpools tatsächlich die Möglichkeit einer solchen Schädigung besteht. Ein Urteil über die Zulässigkeit von Poolvereinbarungen kann somit erst aufgrund einer Prüfung der durch die Poolbildung geschaffenen Rechtslage getroffen werden. Dementsprechend muß die Rechtslage der Lieferanten bei der Durchsetzung ihrer Sicherungsrechte i m Konkurs ohne eine Poolvereinbarung mit der nach Abschluß eines Poolvertrages verglichen werden. Das gefundene Ergebnis ist dann i m Hinblick auf eine Schädigung der übrigen Konkursgläubiger zu überprüfen 3 1 . I I I . Anfechtbarkeit gem. §§ 29 ff. K O

Für die Anfechtbarkeit von Poolvereinbarungen gem. §§ 29 ff. KO gilt das zu § 138 Abs. 1 BGB Gesagte sinngemäß. Jede Konkursanfechtung setzt nach einhelliger Auffassung eine objektive Benachteiligung der Konkursgläubiger voraus 32 . Die Konkursanfechtung stellt keine Bestrafung für unerlaubte Pläne dar, sondern sie dient dem Ausgleich unzulässiger Masseschmälerung 83 . Voraussetzung ist somit, daß die Befriedigung der Gläubiger i m Falle des Unterbleibens der angefochtenen Handlungen günstiger ausgefallen wäre 3 4 . Dementsprechend kann die Anfechtbarkeit von Poolvereinbarungen ebenso wie die Nichtigkeit erst beurteilt werden, nachdem die durch den Poolvertragsschluß herbeigeführten Regelungen festgestellt sind. Die Auffassungen, die eine Nichtigkeit/Anfechtbarkeit von Poolvereinbarungen ohne genaue Prüfung der sachenrechtlichen Situation bejahen, sind von der Tendenz geprägt, die Vorrechte der Inhaber von Mobiliar30

Β G H Z 10, 228 (233). Vgl. dazu i m 3. u. 4. T e i l die Prüfung an Hand verschiedener Ausgangslagen (1.—6.). 32 B G H K T S 1982, 222 (224); N J W 1959, 147; Merz, W M 1983, 108; Merz, RWS S. 12; Jaeger! Lent, § 29 A n m . 18 (8. Auflage); Böhle-Stamschräder/Kilger, § 29 A n m . 13; Haegele, S. 84; Luke, S. 51. 33 Jaeger!Lent, § 29 Rdnr. 18. 34 B G H L M Nr. 7 a zu § 30 K O ; O L G Braunschweig M D R 1950, 356 (357); Schönke/Baur, § 64 I I 2 c. 31

4 6 2 .

Teil: Rechtsnatur u n d Zulässigkeit der Sicherheitenpoolung

Sicherheiten i m Interesse der Erhaltung der Funktion des Konkursverfahrens soweit wie möglich einzuschränken. Aus der Erkenntnis, daß das Ausufern der Mobiliarsicherheiten eine Ursache für die Krise des Konkursverfahrens ist 3 5 , werden Poolvereinbarungen als ein Instrument angesehen, die ohnehin schon ausgeuferten Sicherungsrechte noch umfassender zu realisieren 36 . Getreu dem Grundsatz, „was nicht sein kann, das nicht sein darf", sollen diese Versuche keine Anerkennung finden. Vor diesem Hintergrund erscheint die Vermutung, daß diese Auffassungen von Reformwünschen mitgeprägt wurden 3 7 , zutreffend.

35

Vgl. die Einleitung u n d Erkel, Festschrift 100 Jahre KO, S. 297 u n d Kilger, K T S 1975, 142 ff.; Gessner, Die Praxis, S. 112. 36 Dies w i r d deutlich i n dem Referat von Kilger, K T S 1975, 163/164. 37 Stürner, Z Z P 1981, 275.

D r i t t e r

Teil

Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote § 7 Vorfragen zu §§ 94S, 947 BGB Bei den noch unverarbeitet b e i m Gemeinschuldner lagernden W a r e n tauchen Abgrenzungsprobleme der Eigentumsvorbehaltslieferanten u n t e r e i n a n d e r auf, w e n n d i e W a r e n b e i m G e m e i n s c h u l d n e r u n t r e n n b a r v e r m i s c h t oder v e r m e n g t w o r d e n sind. A . Beispiele aus der Rechtsprechung I n e i n e m W i r t s c h a f t s v e r k e h r , d e r a u f Massenumsatz ausgerichtet ist, t r i t t h ä u f i g die S i t u a t i o n ein, daß gelieferte W a r e n n i c h t m e h r nach d e n j e w e i l i g e n L i e f e r a n t e n u n t e r s c h i e d e n w e r d e n k ö n n e n . A n B e i s p i e l e n aus d e r Rechtsprechung m a n g e l t es deshalb n i c h t : — Vermengung v o n Getreide verschiedener Lieferanten i n einer Mühle 1 . — Stahlstangen bei der verarbeitenden Firma 2 . — Lagerung v o n Blechen verschiedener Lieferanten, geordnet nach Blechstärken ohne Kennzeichnung des jeweiligen Lieferanten 3 . — Die Gemeinschuldnerin stellte Kunststofferzeugnisse her, für die sie jeweils Ρ VC oder PE als Ausgangsstoffe benötigte. Diese Grundstoffe bezog sie seit vielen Jahren v o n mehreren Lieferanten, wobei das i n Pulverform angelieferte PVC u n d PE i n Silos gefüllt u n d m i t anderen Rohstoffen v e r mengt wurde 4 .

1

RGZ 112, 102 ff. B G H W M 1958, 899 ff. = N J W 1958, 1534 = L M Nr. 1 zu § 82 K O = JZ 1959, 24 = M D R 1958, 687 = B B 1958, 718. 3 O L G Karlsruhe W M 1979, 343 ff. (Lieferantenpool). 4 B G H Z I P 1981, 1313; auch hier schlossen sich die Lieferanten nach K o n kurseröffnung i n zwei „Pools" zusammen, dem sog. PVC-Pool u n d dem PEPool (1314); weitere Beispiele aus der Rechtsprechung: B G H Z 14, 114 (Wein); RGZ 67, 421 (Getreide); RGZ 4, 37 (Baumwollballen); RGZ 140, 156 (160) (Schweine); O L G Colmar L Z 1914, Sp. 92 (Wein); O L G Hamburg SeuffArch. 71, Nr. 255. 2

48

3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

Deutlich w i r d eine solche Situation auch i m Sachverhalt eines Urteils des BGH vom 29.10.1980 5 . Dort bezog eine Unternehmensgruppe Waren von etwa 7000 Lieferanten, darunter teilweise die gleichen A r t i k e l von verschiedenen Anbietern. Bei derartigen, auf einen schnellen Umsatz ausgerichteten Betrieben (Warenhäuser, Supermärkte) ist eine Zuordnung der einzelnen Lieferungen zu den einzelnen Eigentumsvorbehaltslieferanten regelmäßig nicht mehr möglich, wenn die Waren auf Lager genommen worden sind®. B. Vermischung (Vermengung): §§ 948, 947 B G B

Es geht u m Rechtsfragen der Vermischung bzw. der Vermengung. Die dinglichen Rechtsfolgen einer untrennbaren Vermischung (Vermengung) regelt — unter Verweisung auf § 947 BGB — § 948 BGB. Die bisherigen Eigentümer der vermischten (vermengten) Sachen werden i m Verhältnis der i m Zeitpunkt der Vermischung (Vermengung) beigesteuerten Werte Miteigentümer der Gesamtmenge (§§ 948 Abs. 1, 947 Abs. 1, Halbs. 2 BGB). Die i n der Gesamtmenge befindlichen Gegenstände geben dabei ihr rechtliches Einzelschicksal auf. Verlieren die Sachen ihre räumliche Abgrenzbarkeit zueinander (so etwa bei Gasen und Flüssigkeiten), so liegt Vermischung vor, während bei der Vermengung die räumliche A b grenzbarkeit der Sachen untereinander nicht aufgehoben ist (so etwa bei Getreide, Baumaterial) 7 . Beide Tatbestände werden i n § 948 BGB gleich behandelt. § 948 BGB unterscheidet lediglich zwischen zwei Arten der Untrennbarkeit: I . Materielle Untrennbarkeit 8 ; § 948 Abs. 1 BGB

Die materielle Untrennbarkeit setzt eine objektive Ununterscheidbarkeit der i n die Gesamtmenge eingebrachten Einzelsachen voraus. Wie sich aus den unter A. aufgeführten Beispielen aus der Rechtsprechung zeigt, kommen bewegliche Sachen aller A r t i n Betracht. Zu beachten ist, daß § 948 BGB nicht nur dann anwendbar ist, wenn die Trennung physikalisch unmöglich ist (ζ. B. bei Vermischung gleicher Flüssigkeiten), sondern auch dann, wenn die Trennung daran scheitert, daß keiner der 5

Z I P 1980, 1090. So bei der Insolvenz der Fa. SB „mehr Wert" G m b H & Co K G ; vgl. dazu Jauernig, Z I P 1980, 318. 7 Z u dieser terminologischen Unterscheidung vgl. Soergel/Mühl, §948 Rdnr. 1; M ü n c h K o m m ! Quack, §948 Rdnr. 2; RGRK/Pifcari, §948 Rdnr. 4; Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 1; Schulze-Osterloh, Das Prinzip S. 150. 8 Z u diesem Begriff vgl. Westermann, Sachenrecht, § 52 I I I a; M ü n c h K o m m / Quack, § 948 Rdnr. 3. 6

§ 7 Vorfragen zu §§ 948, 947 B G B

49

Lieferanten nachweisen kann, welche Einzelsachen aus der Gesamtmenge von i h m geliefert worden sind 9 . § 948 BGB findet auf die untrennbar vermischte (vermengte) Gesamtmenge auch Anwendung, wenn sich i m Warenlager des Gemeinschuldners zusätzlich noch Waren befinden, die aufgrund besonderer Kennzeichnung bzw. gesonderter Lagerung bestimmten Lieferanten zugeordnet werden können. Die Regelung der §§ 948, 947 BGB gilt dann nur insoweit, wie die Untrennbarkeit reicht 10 . Als erstes muß somit festgestellt werden, was aus der Gesamtmenge aussonderbar ist und deshalb nicht der Regelung der §§ 948, 947 BGB unterfällt. Die Rechtsfolgen der Vermischung (Vermengung) knüpfen sich an den nach Aussonderung trennbarer Teile verbliebenen Bestand 11 . Kann der einzelne Lieferant die von i h m dem Gemeinschuldner gelieferte Sache noch herausfinden, so tauchen Abgrenzungsschwierigkeiten der Lieferanten bei der Durchsetzung ihrer Eigentumsvorbehalte nicht auf. Die Regeln der Vermischung (Vermengung) gem. §§ 948, 947 BGB finden auf diese gelieferte Sache keine Anwendung. Die Einbringung solcher Sicherungsrechte i n den Pool ist deshalb zur Behebung von Abgrenzungsschwierigkeiten nicht erforderlich, weil es keine gibt. Dementsprechend findet sich i n Lieferantenpoolvereinbarungen die Klausel, daß die Rechte aus einfachem Eigentumsvorbehalt — soweit die Sachen noch identifizierbar beim Gemeinschuldner vorhanden sind — nicht i n die Verwertungsgemeinschaft eingebracht werden 1 2 . Die Einbeziehung solcher „individualisierbarer" Sicherungsrechte i n eine Poolvereinbarung kann aber aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll sein. So kann der große Arbeits- und Kostenaufwand für die Verwertung des Warenlagers reduziert werden, wenn ohne Rücksicht auf eine Trennbarkeit i m Einzelfall der gesamte unter Eigentumsvorbehalt stehende Warenbestand i n den Pool eingebracht wird. Weiterhin kann es bei sog. Fortführungspools wirtschaftlich sein, die Waren, an denen die Sicherheiten bestehen, nicht sofort aus der Konkursmasse herauszuziehen, sondern diese für eine (zeitweise) Fortführung des Betriebes i m Interesse einer besseren Verwertung beim Gemeinschuldner/Konkursverwalter zu belassen 13 . Dies sind aber keine rechtlichen Probleme, sondern Fragen der wirtschaftlichen Abwicklung eines Konkursverfahrens. 9

Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186. Wolff-Raiser, § 72 A n m . 17, S. 268; Planck, § 948 A n m . 2; RGRK/Pikart, § 948 Rdnr. 12. 11 RG SeuffArch. 71. Nr. 255; RGRK/PiJcari, § 948 Rdnr. 12. 12 Vgl. § 3 Β . IV. 13 Kubier, ZGR 1982, 500 ff.; Weitnauer, Festschrift S. 714. 10

4 Heß

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3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

Die Anwendbarkeit des § 948 BGB setzt gleichartige Lieferungen aller Lieferanten an den Gemeinschuldner nicht voraus. Beispiel: E i n Warenhersteller benötigt zur Herstellung des Endproduktes verschiedene Ausgangsstoffe (Autohersteller — Motoren, Schrauben etc.). Jeden dieser Stoffe bezieht er v o n mehreren Zulieferern. Die Stoffe werden i m Lager untrennbar vermengt.

Bei diesem Beispielsfall ist zwar eindeutig, daß die Lieferung der Motoren nicht vom Schraubenlieferanten erfolgt ist, unbekannt ist aber, welche Schraube, welcher Motor von welchem Lieferanten stammt. Die Untrennbarkeit bezieht sich nicht auf den gesamten Lagerbestand, sondern jeweils nur auf die einzelnen Warengruppen (Schrauben, Motoren), wobei für jede Warengruppe die Regelung der §§ 948, 947 BGB gilt. Π . Wirtschaftliche Untrennbarkeit; § 948 Abs. 2 BGB

Hierbei ist eine Trennung der Lieferungen zwar objektiv möglich, aber mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden. Diese Situation kann insbesondere bei der Vermengung kleiner Gegenstände (Schrauben etc.) auftreten. Aufgrund besonderer Kennzeichen können die Waren zwar einzelnen Lieferanten zugeordnet werden, dies wäre aber mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden. Da gem. §§ 948, 947 BGB an die Stelle des untergegangenen Alleineigentums ein entsprechender Miteigentumsanteil t r i t t , w i r d i n solchen Fällen grundsätzlich eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten bejaht werden können. Das Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Eigentumslage w i r d außerordentlich gering sein 14 , so daß der Kostenaufwand für die Herstellung dieser Lage durch Trennung der gelieferten Gegenstände i n keinem Verhältnis zu dem erzielten Ergebnis stehen würde. Dieser Grundgedanke des § 948 Abs. 2 BGB t r i f f t aber nur zu, wenn der aufgrund der Vermischung (Vermengung) entstandene Miteigentumsanteil ein Äquivalent für den Verlust des Alleineigentums darstellt. Lassen sich die Miteigentumsanteile genau bestimmen, w i r d ein Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Eigentumslage nicht anerkannt werden können. Es entsteht gem. §§ 948, 947 BGB M i t eigentum. Welche Rechtsfolgen dies für die Eigentumsvorbehaltslieferanten hat, soll umfassend i n den §§ 8—11 erörtert werden. Ob das Interesse an dem Alleineigentum auch dann verneint werden kann, wenn Schwierigkeiten bei der Feststellung des Miteigentumsanteils bestehen, hängt davon ab, ob und inwieweit das Miteigentumsrecht trotzdem durchgesetzt werden kann. Diese Fragen werden i m 4. Teil ausführlich behandelt. 14

MünchKomm/Quacfc, § 948 Rdnr. 4.

§ 8 Die Regelung der §§ 948, 947 B G B

51

§ 8 Die Regelung der §§ 948,947 BGB Gem. §§ 948 A b s . 1, 947 A b s . 1, 2. H a l b s . B G B w e r d e n die b i s h e r i g e n A l l e i n e i g e n t ü m e r d e r v e r m i s c h t e n ( v e r m e n g t e n ) Sachen i m V e r h ä l t n i s der beigesteuerten W e r t e M i t e i g e n t ü m e r der Gesamtmenge15. Ausgangsp u n k t d e r U n t e r s u c h u n g d e r Rechte d e r L i e f e r a n t e n a n d e m v e r m i s c h t e n ( v e r m e n g t e n ) G e s a m t b e s t a n d ist s o m i t d i e R e g e l u n g d e r §§ 948, 947 BGB. B e i d e n i m 3. T e i l e r ö r t e r t e n F a l l g e s t a l t u n g e n w i r d vorausgesetzt, daß sich d i e M i t e i g e n t u m s a n t e i l e a n d e r G e s a m t m e n g e g e n a u e r m i t t e l n lass e n 1 6 . Das b e d e u t e t , daß d i e j e w e i l s i n das L a g e r e i n g e b r a c h t e n W e r t e b e k a n n t s i n d u n d sich d a r ü b e r h i n a u s d i e Z u - u n d A b g ä n g e e r m i t t e l n lassen. Z u r V e r d e u t l i c h u n g folgende Beispiele: 1. Beispiel: Α , Β u n d C liefern j e 2000 Einheiten 1 7 . Es entsteht Miteigentum an den 6000 vermischten (vermengten) Einheiten zu j e 1/3. Dieses Miteigentumsverhältnis ändert sich nicht, w e n n aus dieser Gesamtmenge 3000 E i n heiten entnommen werden. Die Quote v o n j e 1/3 bezieht sich dann auf die verbliebenen 3000 Einheiten 1 8 . Fügt C weitere 3000 Einheiten hinzu, so ergeben sich folgende Miteigentumsverhältnisse: C zu 2/3; A u n d Β zu je 1/6. Dieses Wertverhältnis ändert sich nicht, w e n n wiederum Einheiten aus dem Gesamtbestand entnommen werden (s. o.). 2. Beispiel: A liefert 2000, Β u n d C liefern j e 4000 Einheiten. Die Reihenfolge der Lieferungen k a n n nachträglich nicht mehr festgestellt werden, d. h. es ist nicht bekannt, ob nach der Lieferung des A lediglich 2000, 6000 oder schon 10 000 Einheiten i n der Gesamtmenge vorhanden waren. Waren ζ. B. nach der Lieferung des A 6000 Einheiten i m Warenlager des Gemeinschuldners, so bestand ein Wertverhältnis von 2000 zu 6000, also 1/3 zu 2/3. Bei einem Bestand v o n 10 000 Einheiten verändert sich das Wertverhältnis zu einem Miteigentumsanteil des A v o n 1/5. Diese Unsicherheit über das Wertverhältnis zum Zeitpunkt der E i n b r i n gung der Lieferung des A i n das Warenlager ist solange unproblematisch, solange bis zum Abschluß der Lieferungen von Α , Β und C keine Abgänge aus diesem Warenlager erfolgt sind. Die Wertverhältnisse an der Gesamtmenge v o n 10 000 Einheiten betragen dann für A 1/5, für Β u n d C jeweils 2/5. Abgänge nach diesem Stichtag haben keinen Einfluß auf diese Quoten, die sich dann lediglich auf eine geringere Gesamtmenge beziehen (vgl. das 1. Beispiel). 15 Dadurch erlischt das bisherige Eigentum u n d neues entsteht, vgl. dazu m. w. N. Serick Bd. I, § 15 V I I 2 a. 16 Schwierigkeiten bei der W e r t e r m i t t l u n g u n d deren Konsequenzen w e r den i m 4. T e i l erörtert. 17 Es ist für die Miteigentumsanteile unerheblich, ob es sich u m feste K ö r per oder u m Flüssigkeiten handelt. 18 Vgl. die entspr. Aussage des B G H i n W M 1958, 899 (902) für die Vermengung v o n Stahlstangen; RGRK/Pifcari, § 948 Rdnr. 17.

4·

52

3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

Werden danach neue Einheiten v o n anderen Lieferanten i n das Lager eingebracht u n d dort ebenfalls vermischt (vermengt), so erwerben die Miteigentümer an den bisher i n dem Gesamtbestand befindlichen Sachen auch M i t eigentum an den neu eingebrachten Gegenständen. Da sich allerdings die Gesamtmenge erhöht hat, ist entsprechend der vermehrten Anzahl der Gegenstände/der größeren Gesamtmenge die Miteigentumsquote für Α , Β u n d C gemindert. Liefert ζ. B. D i n den Gesamtbestand v o n 10 000 Einheiten noch einmal 10 000 Einheiten hinzu, so beträgt sein Wertanteil an der Gesamtmenge 3/6, derjenige v o n A 1/10, der von Β u n d C j e 1/5. Die Quote v o n A , Β u n d C hat sich danach zwar halbiert, die Menge, an der dieser Miteigentumsanteil besteht, dagegen verdoppelt. 3. Beispiel: A liefert 7000 Einheiten, es läßt sich aber nicht mehr feststellen, i n welche Gesamtmenge diese Lieferung erfolgt ist. Diese Feststellung k a n n deshalb nicht getroffen werden, w e i l nachträglich mengenmäßig nicht mehr bestimmbare Zugänge stattgefunden haben. Dies ist unerheblich, solange nach der Lieferung des A keine Abgänge aus dem Lager erfolgt sind. Die 7000 gelieferten Einheiten befinden sich dann noch i n der Gesamtmenge u n d am Stichtag (Konkurseröffnung) k a n n das Verhältnis dieser 7000 Einheiten zur Gesamtmenge festgestellt werden. A u f dieser Grundlage läßt sich dann der Miteigentumsanteil des A gem. §§948, 947 B G B an der Gesamtmenge bestimmen. M i t diesen f e s t s t e l l b a r e n M i t e i g e n t u m s a n t e i l e n ist a u f g r u n d d e r V e r mischung (Vermengung) zwischen den ursprünglichen Eigentümern ( L i e f e r a n t e n ) k r a f t Gesetzes (§§ 948, 947 B G B ) eine M i t e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t nach B r u c h t e i l e n gem. § 1008 ff.; 741 ff. B G B e n t s t a n d e n . A . M i t e i g e n t u m an der „Gesamtmenge" O b n u n M i t e i g e n t u m a n d e r G e s a m t m e n g e als e i n e r einheitlichen Sache oder a n jeder Sache i n d e r G e s a m t m e n g e entsteht, r i c h t e t sich nach d e r A r t d e r v e r m i s c h t e n ( v e r m e n g t e n ) Gegenstände. E n t s c h e i d e n d f ü r die E i n o r d n u n g ist die V e r k e h r s a n s c h a u u n g , w o b e i K ö r p e r l i c h k e i t u n d A b g r e n z b a r k e i t die m a ß g e b l i c h e n K r i t e r i e n s i n d 1 9 . I . Miteigentum bei Vermischung S i n d die W a r e n l i e f e r u n g e n u n t r e n n b a r v e r m i s c h t w o r d e n (ζ. B. b e i F l ü s s i g k e i t e n 2 0 ) , so h a b e n die e i n z e l n e n L i e f e r u n g e n i h r e k ö r p e r l i c h e A b g r e n z b a r k e i t v e r l o r e n u n d s i n d deshalb n a c h der V e r m i s c h u n g eine Sache, a n d e r gem. §§ 948, 947 B G B M i t e i g e n t u m e n t s t a n d e n ist. D i e L i e f e r a n t e n s i n d s o m i t M i t e i g e n t ü m e r d e r Gesamtmenge.

19 20

Staudinger/Dilcher, V o r § 90 Rdnr. 13; Palandt!Heinrichs, Vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung § 7 A .

§ 90 A n m . 1.

§ 8 Die Regelung der §§ 948, 947 B G B

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I I . Miteigentum bei Vermengung

Bei der Vermengung behalten die Gegenstände ihre körperliche Abgrenzbarkeit. Dies hat aber nicht — i m Gegensatz zur Vermischung — zwingend zur Folge, daß Miteigentum an jedem Gegenstand der Gesamtmenge entsteht 21 . Der Sachbegriff des BGB ist an der Verkehrsanschauung orientiert und w i r d somit sowohl von physikalischen als auch von wirtschaftlichen Momenten mitbestimmt 2 2 . 1. Sacheinheit Haben die einzelnen vermengten Gegenstände trotz ihrer körperlichen Abgrenzbarkeit keine eigene wirtschaftliche Bedeutung (so ζ. B. das Getreide- bzw. das Sandkorn i m Verhältnis zum Getreide- bzw. zum Sandhaufen), sind sie als Einzelgegenstände nicht für den Rechtsverkehr geeignet und deshalb i n ihrer Zusammenfassung (Getreide- bzw. Sandhaufen) als eine Sache i m juristischen Sinn anzusehen (Mengesache/Sacheinheit i m Gegensatz zur Sachgesamtheit) 23. Die Lieferanten haben i n diesen Fällen Miteigentum am Gesamtbestand. 2. Sachgesamtheit Etwas anderes gilt, wenn den einzelnen vermengten Sachen ein w i r t schaftlicher Wert zukommt (so ζ. B. bei Stahlstangen, einer Viehherde). Bei einem solchen Gesamtbestand handelt es sich, da die Einzelgegenstände durch einen gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck verbunden sind, u m eine sog. Sachgesamtheit als einer tatsächlichen Mehrheit selbständiger Sachen 24 . Für diesen Inbegriff selbständiger Einzelsachen gilt, daß Gegenstand von Rechten nur die einzelnen Sachen dieser Gesamtheit sein können, nicht aber die Gesamtheit als solche 25 . Miteigentum der Eigentumsvorbehaltslieferanten entsteht i n diesen Fällen an jeder einzelnen Sache der Sachgesamtheit i m Rohstofflager. Es ist somit von der A r t der vermengten Gegenstände i m Lager abhängig, ob Miteigentum der Lieferanten am Gesamtbestand als solchen oder an jedem einzelnen Gegenstand entstanden ist. 21

Schulze-Osterloh, Das Prinzip S. 208. Erman/A. Schmidt, § 90 Rdnr. 3. 23 Z u dieser Unterscheidung vgl. Serick Bd. I I , § 17 I I S. 16; StaudingerfDilcher, V o r § 90 Rdnr. 14, 15; MünchKomm/Holch, § 90 Rdnr. 16, 38; Palandt/ Heinrichs, Überbl. v. § 90 A n m . 3 e. 24 MünchKomm/Holch, § 90 Rdnr. 38; Palandt!Heinrichs; Überbl. v. § 90 A n m . 3 e. 25 RGZ 53, 218 (220); Staudinger/Huber, § 741 Rdnr. 86; MünchKomm/Holch, §90 Rdnr. 39; Erman/A. Schmidt, §90 Rdnr. 10; Palandt/Heinrichs f Überbl. V. § 90 A n m . 3 e, 22

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3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote B. Das Warenlager als Hauptsache (§§ 948 Abs. 1, 947 Abs. 2 B G B )

Miteigentum entsteht allerdings nicht, wenn der Eigentümer der Hauptsache entsprechend §§ 948 Abs. 1, 947 Abs. 2 BGB Alleineigentum erwirbt. I . § 947 Abs. 2 BGB

Das Warenlager bzw. der jeweilige Bestand i m Warenlager könnte i m Verhältnis zu neu eingebrachten Lieferungen Hauptsache i. S. d. § 947 Abs. 2 BGB sein. Die neuen Lieferungen könnten dann als Nebensache anzusehen sein, wenn sie gemessen am vorhandenen Lagerbestand einen verhältnismäßig geringen Umfang haben. Die Konsequenz wäre, daß gem. §947 Abs. 2 BGB kleinere Lieferungen dem Gesamtbestand zugeschlagen werden, ohne daß die jeweiligen Lieferanten entsprechende Miteigentumsanteile am Gesamtbestand erwerben. Auch unabhängig von einem numerischen Übergewicht des Bestandes könnte das Warenlager mit seinem schwankenden Bestand stets als Hauptsache i. S. d. § 947 Abs. 2 BGB anzusehen sein 26 . Die Lieferanten wären dann grundsätzlich auf den — i m Konkurs weitgehend wertlosen — schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch gem. § 951 BGB angewiesen. Π . Die Verkehrsauffassung bei § 947 Abs. 2 BGB

Ein solches Ergebnis ist nicht interessengerecht. Ob diejenigen, die grundsätzlich eine entsprechende Anwendung des § 947 Abs. 2 BGB für Fälle der Vermischung (Vermengung) befürworten 2 7 , dies auch bei einem Warenlager m i t ständig wechselndem Bestand („lebendes Lager") vertreten würden, ist offen. Es werden zwar einerseits quantitative Kriterien angeführt 2 8 , dies w i r d gleichzeitig aber dadurch eingeschränkt, daß ein bloßes mengenmäßiges Übergewicht noch nicht zur Annahme als Hauptsache i. S. v. § 947 Abs. 2 BGB führe 2 9 . Entscheidend sei letztlich die Verkehrsauffassung 30 . 28 Entspr. Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 4, wonach bei einer Geschäftskasse m i t schwankendem Bestand der Kassenbestand jeweils die Hauptsache i. S. V. § 947 Abs. 2 B G B sei. 27 Wolff-Raiser , §72 I I I 1; RGRK/Pikart, §948 Rdnr. 14; Soergel/Mühl, §948 Rdnr. 6; Erman/W. Hefermehl, §948 Rdnr. 3; Palandt/Bassenge, §948 A n m . 2; dagegen: Baur, Sachenrecht §53 a I I I 2, S. 511; Westermann, Sachenrecht § 52 I I I a. 28 MünchKomm/Quack, § 948 Rdnr. 6; RGRK/Pifcari, § 948 Rdnr. 14. 29 So auch der B G H i n einem U r t e i l v o m 2. 10. 1952 — I V ZR 2/52 — insow e i t i n N J W 1953, 217 nicht abgedruckt, mitgeteilt v o n Pikart, W M 1974, 654. 80 RGRK/Pikart, § 948 Rdnr. 14; Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 3; Staudinger/Berg, § 948 Rdnr. 1 b (11. Aufl.).

§ 8 Die Regelung der §§ 948, 947 B G B

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Gerade die Verkehrsauffassung verbietet es, bei einem sog. lebenden Lager, die jeweils i m Warenlager vorhandenen Waren bzw. das Lager selbst als Hauptsache i. S. v. § 947 Abs. 2 BGB anzusehen. Einen Bestand, der sich durch Zu- und Abgänge ständig verändert, als Hauptsache zu qualifizieren, wäre willkürlich. Die Regelung des § 947 Abs. 2 BGB kann — unabhängig davon, ob sie überhaupt bei Vermischung (Vermengung) gelten soll — bei einem Warenlager mit ständig wechselndem Bestand nicht zur Anwendung kommen. C. Unabdingbarkeit der §§ 948, 947 B G B

Die gesetzliche Regelung der §§ 948, 947 Abs. 1 BGB stellt zwingendes Recht dar. Die dinglichen Wirkungen können nicht durch Parteivereinbarungen — etwa i n AGB — abbedungen werden 3 1 . I . Vermischungs-Vermengungsklauseln

Rechtsgeschäftliche Korrekturen der durch die Vermischung (Vermengung) gem. §§ 948, 947 Abs. 1 BGB entstandenen Beteiligungsquoten können die Lieferanten dagegen nachträglich vornehmen (sog. Vermischungs- oder Vermengungsklauseln 32 ). Diese können aber nur von der zwingenden gesetzlichen Regelung der §§ 948, 947 Abs. 1 BGB ausgehen und gemeinsam mit den anderen Miteigentümern die Miteigentumsanteile durch Rechtsgeschäft gem. §§ 929 ff. BGB neu ordnen 3 3 . Eine Vermischungs- oder Vermengungsklausel eines Lieferanten versagt, wenn sie zum Ziel hat, das Miteigentum zu Lasten der anderen Beteiligten ohne deren Zustimmung nachträglich i n einem anderen Verhältnis als nach den §§ 948, 947 Abs. 1 BGB zu ordnen 3 4 . M i t einer solchen Klausel kann nur eine Übereignung gem. §§ 929 ff. BGB zwischen dem Gemeinschuldner und dem einzelnen Lieferanten angestrebt werden. Der Gemeinschuldner ist aber für die Miteigentumsanteile anderer (Lieferanten) Nichtberechtigter. Ein Erwerb über den Anteil nach den §§ 948, 947 Abs. 1 BGB hinaus ist somit ohne Zustimmung der Betei81 MünchKomm/Quack, §948 Rdnr. 8; Soergel/Mühl, §948 Rdnr. 1; R G R K / Pikart, § 948 Rdnr. 7; Serick, B B 1973, 1407. 82 RGRK/Pifcari, § 948 Rdnr. 7; Graf Lambsdorff ! Hubner, Rdnr. 166; vgl. auch insbesondere Serick, B B 1973; 1408 m i t folg. Beispiel einer Verbindungsklausel: „Bei Verbindung m i t anderen uns nicht gehörenden Waren durch den Käufer steht uns das Miteigentum an der neuen Sache i m V e r hältnis des Fakturenwertes der Vorbehaltsware zu dem Fakturenwert der anderen Waren i m Z e i t p u n k t der Verbindung zu" (unter Bezugnahme auf Arbau, Heidelberg, Allgemeine Verkaufsbedingungen/Inland); vgl. auch Graf v. Westphalen Z I P 1980, 728. 88 Serick, B B 1973, 1408. 84 B G H W M 1972, 188; Serick, B B 1973, 1407 für die gleichgelagerte Problem a t i k bei einçr Verbindungsklausel.

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3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

ligten nur nach den Gutglaubensvorschriften möglich. Ein gutgläubiger Erwerb scheitert aber daran, daß der Lieferant nicht den unmittelbaren Besitz an den Sachen erlangt (§ 933 BGB). Π . Aufbewahrungspflicht des Gemeinschuldners

Vereinbarungen zwischen Lieferanten und Gemeinschuldner über eine gesonderte Lagerung bzw. Kennzeichnung der Lieferanten, u m eine Vermischung (Vermengung) mit anderen Lieferanten zu verhindern, haben keinen Einfluß auf die gesetzliche Regelung der §§ 948, 947 BGB. Die §§ 948, 947 BGB knüpfen nur an tatsächliche Vorgänge unabhängig davon an, ob die Vermischung (Vermengung) unter Verletzung schuldrechtlicher Verpflichtungen erfolgt.

§ 9 1· Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners an den Waren Der Gemeinschuldner hat keinen Miteigentumsanteil an den i m Warenlager vermischten (vermengten) Sachen, wenn feststeht, daß alle diese Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden sind und der Gemeinschuldner noch keine Lieferung voll bezahlt hat. Das A n w a r t schaftsrecht des Gemeinschuldners ist unter der Voraussetzung, daß die Vorbehaltslieferanten wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sind, bzw. der Konkursverwalter die Erfüllung des Kaufvertrages gem. § 17 K O abgelehnt hat, untergegangen 1 . A . Rechtslage v o r

der Poolbildung

I . Rechte der Lieferanten

Bis zur Vermischung (Vermengung) der Waren stand den Lieferanten das Alleineigentum an den gelieferten Gegenständen zu. Durch die Übergabe der Waren an den Gemeinschuldner ist ein Eigentumsverlust nicht eingetreten, da die Übereignung an den Gemeinschuldner unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung erfolgte (§§ 929, 158 Abs. 1 BGB) 2 . Da diese Bedingung nicht eingetreten 1 Dies w i r d bei der 1. Ausgangslage unterstellt; zu den Voraussetzungen des Rücktritts bzw. des § 17 K O vgl. § 9 A I I 3 a aa. 2 Die Warenlieferungen erfolgen regelmäßig zumindest unter einfachem Eigentums vorbehält: „Die Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung i n unserem Eigentum". E i n solcher Eigentumsvorbehalt k a n n auch stillschweigend zwischen Käufer u n d Verkäufer vereinbart werden. Streit besteht über die Auslegungsgrundsätze. Nach einer i m Vordringen befindlichen Meinung sei bei nicht vollständiger Bezahlung i m Zweifel n u r eine bedingte Übereignung gewollt CSchulte, B B 1977, 269; M ü n c h K o m m / H . P. Westermann,

§ 9 1. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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ist (1. Ausgangslage), ist das A l l e i n e i g e n t u m erst d u r c h d i e V e r m i s c h u n g ( V e r m e n g u n g ) u n t e r g e g a n g e n u n d d i e L i e f e r a n t e n s i n d entsprechend d e r feststellbaren Q u o t e n M i t e i g e n t ü m e r d e r i m W a r e n l a g e r noch u n verarbeitet lagernden W a r e n geworden. Die A n t e i l s e r m i t t l u n g erfolgt gem. §§ 948, 947 B G B , w o b e i f ü r d i e W e r t e r m i t t l u n g der o b j e k t i v e V e r kehrswert maßgebend ist3. I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte gegenüber dem Konkursverwalter 1. Aussonderungsanspruch

gem. §43

KO

Das v o r b e h a l t e n e E i g e n t u m b e r e c h t i g t d e n V e r k ä u f e r n a c h h. M . i m K o n k u r s des K ä u f e r s z u r A u s s o n d e r u n g gem. § 4 3 K O 4 . D a d e r M i t e i g e n t u m s a n t e i l selbst E i g e n t u m i s t 5 , g i l t dies auch f ü r das d u r c h d i e Vermischung (Vermengung) entstandene Vorbehaltsmiteigentum der Lieferanten. 2.

Aussonderungsverfahren

a) K e i n Recht z u r „ S e l b s t h i l f e " E i n einseitiges W e g n a h m e r e c h t d e r L i e f e r a n t e n - M i t e i g e n t ü m e r i n der F o r m , daß diese sich eine i h r e r Q u o t e entsprechende Z a h l v o n W a r e n e i n s e i t i g a n e i g n e n d ü r f e n , besteht n i c h t 6 . D i e b e i K o n k u r s e r ö f f n u n g e n §455 Rdnr. 15). Nach der Rechtsprechung (BGH N J W 1965, 1136) u n d einem T e i l der L i t e r a t u r (Serick, Bd. I , § 5 I I 3 a, S. 85 ff.) müssen positive Gründe f ü r eine solche stillschweigende Vereinbarung sprechen. Unabhängig v o n diesem Streit w i r d i m Ergebnis regelmäßig n u r eine bedingte Übereignung angenommen werden können. Auch w e n n schuldrechtlich k e i n Eigentumsvorbehalt vereinbart wurde, so ist der Eigentumsvorbehalt doch sachenrechtlich wirksam, w e n n er v o r der Übergabe — v e r tragswidrig — dem Käufer zuging ( B G H N J W 1982, 1751, kritisch dazu Kemper, B B 1983, 94). 9 Erman/W. Hefermehl, § 947 Rdnr. 4. 4 Β G H Z 54, 214 (218/219); Mentzel/Kuhn/Uhlenbruch §43 Rndr. 28, 50; Böhle-Stamschräder/Kilger, §43 A n m . 3; M ü n c h K o m m / H . P. Westermann, § 455 Rdnr. 82; Serick Bd. I, § 13 I I 3, S. 345; Baur, Konkursrecht, S. 79; Kuhn, W M 1972, 207; Flume, A c P 161, 405; U. Huber, B B 1964, 731; Stracke, K T S 1973 104; ders. i n Diss. S. 3 m. w. Ν.; a. A . Hilbner, N J W 1980, 734; Gravenhorst, JZ 1971, 496, Raiser, Dingliche Anwartschaften S. 95. * B G H Z 36, 365 (368); RGZ 69, 36 (40); Motive bei Mugdan Bd. I I I , S. 245; Staudinger /Gursky, § 1008 Rdnr. 2; MünchKomm/K.Schmidt, § 1008 Rdnr. 1; Erman/Ronke, § 1008 Rdnr. 2. Ausdrücklich für Aussonderung aufgrund Miteigentum vgl. n u r B G H W M 1958, 899 (900); Mentzel/Kuhn/Uhlenbruch §43 Rdnr. 50. 6 E i n einseitiges Aneignungsrecht bejahen bei der Vermengung von Geld f ü r den Besitzer RGRK/Pzfcarf, § 948 Rdnr. 17; Heck, Sachenrecht § 62 3, S. 260 f.; Baur, Sachenrecht §53 a I I I 2, S. 511; Westermann, Sachenrecht §52 I I I b, S. 254; Wolff /Raiser, § 72 I I I 3 Fußn. 22, S. 269.

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3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

häufig zu beobachtenden „Nacht- und Nebelaktionen" 7 lösen einen (vorläufigen) Rückschaffungsanspruch des Konkursverwalters wegen verbotener Eigenmacht gem. §858 BGB aus 8 . Da dieser Rückschaffungsanspruch insbesondere i n masselosen bzw. massearmen Verfahren nicht geltend gemacht wird, ist diese „Selbsthilfe" der Sicherungsgläubiger zwar unzulässig, dennoch aber erfolgversprechend®. b) Aussonderungsantrag Durch die Aussonderung w i r d geltend gemacht, daß ein Gegenstand nicht zur Konkursmasse gehört, weil er nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners zählt (§ 1 Abs. 1 KO) 1 0 . M i t welchem Antrag der Aussonderungsanspruch verfolgt wird, richtet sich nach dem materiellen Inhalt des Aussonderungsrechtes 11 . Bei dem Aussonderungsanspruch aus M i t eigentum ist zu unterscheiden, ob Ansprüche aus dem Miteigentumsbruchteil oder Ansprüche i m Hinblick auf die gesamte Sache, also unter Einschluß der anderen Miteigentumsbruchteile, geltend gemacht werden 12 . aa) Ansprüche aus dem Miteigentumsanteil Der Lieferant kann aufgrund seines Miteigentums Aussonderung i n der Form der Einräumung des Mitbesitzes verlangen 13 . Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Anteilsrecht des Miteigentümers, das i h m entsprechend dem Anspruch des Alleineigentümers auf Einräumung des Alleinbesitzes (§ 985 BGB) einen Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes gibt 1 4 . Durch § 1011 BGB — Anspruch i n Ansehung der ganzen Sache — sollte dieser Anspruch auf Mitbesitzeinräumung nicht ausgeschlossen werden 1 5 . 7 Weitnauer, Festschrift S. 712; Berges, B B 1976, 387; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 18; Merz, Z I P 1983, 380 (Bespr. v o n Uhlenbruck); Marx, N J W 1978, 247; Graf Lambsdorff, RWS S. 118. 8 Merz, Z I P 1983, 380. • Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 324. 10 Böhle-Stamschräder ! Kilger, §43 A n m . 1; Jaeger! Lent, §43 Rdnr. 59; Baur, Konkursrecht S. 78. 11 Böhle-Stamschräder ! Kilger, § 43 A n m . 15. 18 Z u dieser Unterscheidung vgl. unten aa) u n d bb). 13 B G H W M 1958, 899 (900); Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76; Mentzel!Kuhn! Uhlenbruck, § 43 Rdnr. 50. 14 RGZ 69, 36 (40); Planck!Strecker, §1011 A n m . 1 a, 2, m. H. a. E I §951 Abs. 1; O L G München N J W 1955, 637; StaudingeriGursky, §985 Rdnr. 15, §1011 Rdnr. 5; Palandt!Bassenge, §1011 A n m . 1; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §1011 Rdnr. 2; SoergeUBaur, §1011 Rdnr. 1; a. A . RGRK/Pzkarf, §1011 Rdnr. 2 k e i n Anspruch auf Mitbesitzeinräumung gegen Dritte, sondern n u r gegen Miteigentümer. 15 Planck/Strecker, § 1011 A n m . 2.

§ 9 1. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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Ob die Durchsetzung dieses Anspruches auf Einräumung des M i t besitzes neben der Darlegung des Miteigentums auch die Angabe der Miteigentumsquote voraussetzt, ist problematisch, kann aber i m Rahmen der Ausgangslagen i m 3. Teil (1.—3.) noch offengelassen werden. Bei diesen Ausgangslagen w i r d die Feststellbarkeit der Quote vorausgesetzt, so daß deren Angabe den Lieferanten ohne weiteres möglich ist 1 6 . Aussonderung — auch i n der Form der Mitbesitzeinräumung — ist nur an individuell bestimmten Sachen möglich 17 . Der Herausgabeanspruch muß sich somit entweder auf eine Sacheinheit (ζ. B. Wein i m Weinfaß) oder bei einer Sachgesamtheit (ζ. B. Stahlstangen) auf jede einzelne Sache dieser Sachgesamtheit beziehen 18 . Die Vindikation einer Sachgesamtheit als solcher dagegen ist unzulässig 19 . Aus Gründen der Praktikabilität kann jedoch der Antrag auf Herausgabe (hier: Mitbesitzeinräumung) für die zu der Gesamtheit gehörenden Einzelsachen unter einer zusammenfassenden Bezeichnung gestellt werden 2 0 . bb) Ansprüche hinsichtlich der gesamten Sache(n) Gem. §§1011, 432 BGB kann der einzelne Miteigentümer auch A n sprüche i n Ansehung der ganzen Sache Dritten gegenüber geltend machen. Er kann somit vom Konkursverwalter 2 1 Herausgabe der i m Miteigentum stehenden Sachen an alle Miteigentümer verlangen. Da der einzelne Miteigentümer-Lieferant bei diesem Herausgabeanspruch hinsichtlich der ganzen Sache gleichzeitig auch aufgrund des Miteigentums der anderen Miteigentümer-Lieferanten vorgeht, muß er zusätzlich zu seinem Miteigentum auch das Miteigentum der anderen Lieferanten vortragen und ggfls. beweisen 22 . 3. Gegenrechte des Konkursverwalters Gegenüber dem Aussonderungsanspruch kann der Konkursverwalter alle Einwendungen und Einreden geltend machen, die dem Gemein16 A u f die Frage nach der Rechtslage bei nicht feststellbaren Quoten w i r d bei den Ausgangslagen i m 4. T e i l (4.—6.) eingegangen werden. 17 Böhle-Stamschräder/Kilger, § 43 A n m . 2; Jaeger /Lent, § 43 Rdnr. 8; a l l gemein zum Spezialitätsgrundsatz u n d Herausgabeanspruch vgl. Staudinger ! Gursky, § 985 Rdnr. 43; RGRK/Pzfcart, § 985 Rdnr. 69. 18 Vgl. die Ausführungen zu den Miteigentumsverhältnissen am Gesamtbestand i n § 8 A. 19 Staudinger ! Gursky, § 985 Rdnr. 43; RGRK/Pifcart, § 985 Rdnr. 23. 20 R G J W 12, 914 (915) Nr. 13. 21 Dieser Anspruch richtet sich gegen den Konkursverwalter, da bei der 1. Ausgangslage vorausgesetzt w i r d , daß dieser keine Rechte an den Gegenständen hat u n d somit „ D r i t t e r " i. S. d. § 1011 B G B ist. 22 Staudinger/Gursky, §1011 Rdnr. 6 m. w. N.; Palandt/Bassenge, §1011 Anm. 2; hierzu genauer i m Rahmen der 4. Ausgangslage (§ 17).

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3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

Schuldner außerhalb des Konkurses zustehen. Daneben aber auch diejenigen, die er nur i n seiner Funktion als Konkursverwalter hat 2 3 . a) Recht zum Besitz gem. § 986 BGB Ein Recht zum Besitz gem. § 986 BGB kann gegenüber einem A n spruch auf Einräumung des Mitbesitzes geltend gemacht werden. Ein Besitzrecht steht dem Gemeinschuldner aufgrund der abgeschlossenen Kaufverträge m i t den Lieferanten grundsätzlich zu 2 4 . Dieses Besitzrecht aus dem Kaufvertrag entfällt noch nicht dadurch, daß der Gemeinschuldner m i t der Kaufpreiszahlung i n Verzug gerät, oder i n Konkurs fällt 2 5 . Es entfällt erst bei einem wirksamen Rücktritt der Verkäufer (Lieferanten) vom Kaufvertrag (§§ 455, 326 BGB) oder bei einer Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters (§17 KO) 2 6 . aa) Das Rücktrittsrecht als Gestaltungsrecht des Verkäufers unterliegt nicht dem Konkursbeschlag 27 und kann somit auch noch nach Konkurseröffnung ausgeübt werden. Ein Rücktrittsrecht steht den Lieferanten zu, wenn der Gemeinschuldner m i t den Kaufpreiszahlungen i n Verzug ist 2 8 . A u f das nach Rücktritt entstehende Rückgewährschuldverhältnis gem. §§ 346 ff. BGB ist zwar § 17 KO mit dem Wahlrecht des Konkursverwalters anwendbar 2 9 , auf den Aussonderungsanspruch aus Miteigentum hat dies aber keinen Einfluß. Die Aussonderung stützt sich nicht auf das Rückgewährschuldverhältnis aus dem Kaufvertrag, sondern auf das dingliche Recht (Miteigentum) 3 0 . Zur Beseitigung des Besitzrechtes des Gemeinschuldners aus dem Kaufvertrag muß der Rücktritt von den Lieferanten erklärt werden. Zwar kann schon eine Herausgabeklage, bzw. die Aussonderungsklage die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG auslösen 31 , auf Kaufleute findet diese Regelung aber keine Anwendung (§ 8 AbzG). 23

Mentzel/Kuhn/Uhlenbruch §43 Rdnr. 75. Z u m Besitzrecht gem. §986 B G B aufgrund eines Kaufvertrages vgl. Β GHZ 54, 214 (215/216); 10, 69 (72); MünchKomm/Medicus, § 986 Rdnr. 14; Palandt/Bassenge, § 986 A n m . 2 b. A u f den Streit, ob neben dem Besitzrecht aus Kaufvertrag noch ein absolutes Besitzrecht aufgrund des Anwartschaftsrechtes des Vorbehaltskäufers anzuerkennen ist, k o m m t es deshalb nicht an. 25 Β GHZ 54, 214 (219 ff.); anders noch B G H Z 34, 191 (197); w i e Β G H Z 54: Blomeyer, JZ 1968, 692; RGRK/Pifcarf, §986 Rdnr. 13; Mentze 1/Kuhn/Uhlenbruch § 43 Rdnr. 75 26 B G H Z 75, 221 (225); 35, 85 (94); MünchKomm/Medicus, §986 Rdnr. 14. 27 Jaeger/Lent, § 17 Rdnr. 11. 28 Vgl. zu dem Streit, ob der Verzug auch noch nach Eröffnung des K o n kursverfahrens eintreten kann, Stürner, Z Z P 1981, 300 f.; Stracke, Diss. S. 109 j e m. w. Ν. 29 Jaeger /Henckel, § 17 Rdnr. 28. 30 R G L Z 1915 Sp. 217, Nr. 17; Serick Bd. I, § 13 I I 3 S. 346/347. 31 Η. M. vgl. Erman/Weitnauer/Klingspom, §5 A b z G Rdnr. 4; a. Α . Ρα24

§9 1. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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bb) Lehnt der Konkursverwalter die Erfüllung des Vertrages gem. §17 K O ab, so entfällt aufgrund der Inhaltsumwandlung des Kaufvertrages das Besitzrecht 32 . § 17 KO ist nach h M auf den Kauf unter Eigentumsvorbehalt i m Konkurs des Vorbehaltskäufers anwendbar 3 3 . Der Käufer/Gemeinschuldner hat den Kaufpreis noch nicht i n voller Höhe entrichtet und die Lieferanten als Vorbehaltsverkäufer sind ihrer Verpflichtung gem. § 433 Abs. 1 BGB, dem Käufer das Eigentum zu verschaffen, mit der Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung (§§ 929, 158 Abs. 1 BGB) nicht vollständig nachgekommen 3 4 . b) Beschränkung der Herausgabepflicht gem. § 242 BGB Ist der Konkursverwalter zur Fortführung des Betriebes des Gemeinschuldners auf die Ware der Lieferanten — wie regelmäßig — angewiesen, so könnte die Herausgabepflicht gem. § 242 BGB beschränkt sein. Die Generalklausel des §242 BGB gilt für den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB und ist damit auch i m Rahmen der Aussonderung gem. § 43 KO grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Dabei ist allerdings zu beachten, daß das geltende Konkursrecht auf Liquidation ausgerichtet ist 3 5 . Eine Betriebsfortführung kann daher nur die Ausnahme sein. Auch können die Sicherungsgläubiger durch eine Unternehmensfortführung erhebliche Einbußen durch Entwertung ihres Sicherungsgutes erleiden 36 , die sie nicht hinnehmen müssen. Die Beschränkung des Herausgabeanspruches i m Konkurs durch § 242 BGB muß deshalb auf krasse Ausnahmefälle beschränkt bleiben und w i r d hauptsächlich i m Bereich von Anlagegütern eine Rolle spielen 37 . Insbesondere reicht es nicht aus, daß eine Weiterführung des Betriebes mit dem herausverlangten Sicherungsgut ein besseres Insolvenzergebnis herbeiführen könnte. Dies führte zu einer Moratoriumspflicht für die Sicherungslandt/Putzo, §5 A b z G A n m . 2. F ü r das Ergebnis ist dies unerheblich, da i n der Klage i. d. R. die schlüssige Rücktrittserklärung zu sehen ist. 32 R G J W 1936, 655; Böhle-Stamschräder/Kilger, § 17 A n m . 4 c; Mohrbutter/ Mohrbutter, Handbuch S. 208/209; Staudinger/Gursky, §986 Rdnr. 33; Palandt/Bassenge, § 986 A n m . 2 c. 33 B G H K T S 1967, 160 (162); Jaeger /Henckel, § 17 Rdnr. 49;Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 223; Böhle-Stamschräder/Kilger, § 17 A n m . 3 c; a. A . MünchK o m m / H . P. Westermann, §455 Rdnr. 81; Raiser, Dingliche Anwartschaften S. 95. 34 Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch S. 141. 35 B G H Z I P 1980, 851; W M 1979, 942 (943). 38 Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 426; Merz, W M 1983, 108; „ w e r schnell gibt, gibt doppelt". 37 Beispiel bei Henckel, Pflichten S. 30: elektronische EDV unter Eigentumsvorbehalt.

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3. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

gläubiger und sie wären praktisch zu einer Poolbildung unter Leitung des Konkursverwalters gezwungen. Die Bildung eines Zwangspools ist aber — als Zwangsmitgliedschaft i n einer BGB-Gesellschaft — unzulässig 38 . 4. Ergebnis Der Eigentumsvorbehaltslieferant kann als Aussonderungsanspruch Einräumung des Mitbesitzes und gem. §§ 1011, 432 BGB Herausgabe der Sache(n) an alle Miteigentümer verlangen. B. Rechtslage n a c h der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) I . Notwendigkeit der Übertragung

Damit der von der Pool-Gesellschaft Ermächtigte bzw. der Treuhänder die Rechte aus dem Miteigentum gegenüber dem Konkursverwalter geltend machen kann, ist eine Übertragung der Miteigentumsanteile auf das Poolgesamthandsvermögen bzw. auf den Treuhänder erforderlich. Der Treuhänder kann nur die i h m — wenn auch nur treuhänderisch — zustehenden Rechte geltend machen. Aber auch bei der Bildung eines Gesamthandsvermögens ist eine Rechtsübertragung erforderlich, da dieses gegenüber der schon durch die Vermischung/Vermengung entstandenen Miteigentümergemeinschaft ein dinglich gebundenes Sondervermögen der Gesellschafter ist 3 9 . I I . Übertragung

Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Regelungen darüber, i n welcher Weise Miteigentum übertragen wird. Da Miteigentum aber Eigentum i m Rechtssinne ist 4 0 , gelten für die Übertragung von M i t eigentumsanteilen grundsätzlich dieselben Regeln wie für die Übertragung des Alleineigentums 4 1 . 38 39

720. 40

Vgl. dazu ausführlich Jauernig, Z I P 1980, 318 ff. Hueck, Gesellschaftsrecht S. 19 ff.; Jauernig / S turner,

A n m . 1 zu §§ 718,

Vgl. Fußn. 5. Vgl. RGZ 146, 363 (364); M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 1008 Rdnr. 1; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 17; RGRK/Pifcari, § 929 Rdnr. 120; E. Wolf, Sachenrecht, § 15 C I I I , S. 644. I m E I § 948 w a r dies auch besonders hervorgehoben. V o n der 2. K o m m i s sion ist diese Bestimmung gestrichen worden, w e i l sie selbstverständlich sei, vgl. Protokolle bei Mugdan Bd. I I I S. 699. a. A . Hilger, Miteigentum S. 65/66, der den Bruchteil als Mitgliedschaftsrecht auffaßt (Eigentumsfiktion n u r zu bestimmten Zwecken), das durch A b tretung gem. § 398 i. V. m. § 413 übertragen werde. 41

§

. Ausgangslage: Keine Rechte des G e m e i n s c h u l d n e r s 6 3

Bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen an beweglichen Sachen ist somit gem. §§ 929 ff. BGB Einigung über den Eigentumsübergang bzw. Übergabeersatz erforderlich. I . Einigung

gem. §929 BGB

Die Einigung als dinglicher Vertrag 4 2 muß sich auf eine bestimmte Sache beziehen (Spezialitäts-Bestimmtheitsgrundsatz 43 ). Der Grundsatz der Spezialität besagt, daß dingliche Rechte nur an einzelnen Gegenständen, nicht aber an Sachgesamtheiten, bestehen können 4 4 . Durch den Bestimmtheitsgrundsatz w i r d sichergestellt, daß eine Verfügung über das (Mit-)Eigentum an einer beweglichen Sache nur rechtswirksam ist, wenn diese Sache bestimmt genug bezeichnet ist. Es muß sich allein unter Zugrundelegung des Inhalts der Einigung bestimmen lassen, an welchen Sachen sich der (Mit-)Eigentumswechsel vollziehen soll. Bloße Bestimmbarkeit genügt i n diesem Zusammenhang nicht 4 5 . Es reicht daher nicht aus, wenn die zu übereignenden Sachen erst durch außerhalb des Vertrages liegenden Umstände, wie ζ. B. Lagerbücher, Rechnungen etc. ermittelt werden können 4 6 . Diese Anforderungen an die Einigung über den Eigentumsübergang ergeben sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern aus der Lehre vom Vertrag 4 7 . Die dingliche Einigung als Vertrag über den Eigentumsübergang kann sich ihrer Natur nach nur auf bestimmte Gegenstände beziehen. A u f dieser Grundlage ist eine zwischen Spezialitäts- und Bestimmtheitsgrundsatz differenzierende Prüfung für die praktische Anwendung wenig sinnvoll. Die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Übertragung richten sich nach den Objekten und können deshalb nur über die Spezialität der Verfügung erfüllt werden 4 8 . Die Einigung mit dem Inhalt „Übertragung aller Miteigentumsanteile" 4 9 , ist somit nur wirksam, wenn sie bestimmt genug ist. 42 Β GHZ 28, 16 (19); Baur, Sachenrecht § 5 I I 1, S. 35; MünchKomm/Quack, § 929 Rdnr. 43 m. w. N. 43 Β GHZ 28, 16 (19 f.); ausführlich zu diesen Begriffen Serick Bd. I I , §21 I 1, S. 148 ff.; Baur, Sachenrecht § 4 I I I , S. 32 u n d Jauernig ! Jauernig, §929 Anm. 2 b differenzieren nicht zwischen diesen Begriffen. 44 Serick Bd. I I , § 21 I 2, S. 150 f. 45 Η . Μ.: Β GHZ 28, 16 (19); RGZ 132, 183 (187); O L G Celle, O L G Z 71, 40 (43); dagegen Baur, Sachenrecht § 57 I I I 2, S. 596, der w i e bei der Sicherungsabtretung eine Bestimmbarkeit für ausreichend ansieht. 46 B G H Z 21, 52 (56/57); 28, 16; O L G Celle O L G Z 71, 40 (43); Serick Bd. I I , § 21 I I 1, S. 153; Palandt/Bassenge, § 930 A n m . 4 a. 47 Erath, A c P 128, 344 (347), auf dessen Ausführungen der B G H [ B G H Z 28, 16 (19)] sich bezieht. 48 MünchKomm/Quac/c, § 929 Rdnr. 76, 77. 49 Vgl. Poolvertragsmuster § 3 B.; „Anteile gem. §§ 948, 947".

64

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

a) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz wegen zu unbestimmten Vertragstextes Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz könnte darin liegen, daß i n den Übertragungsverträgen auf den Pool die Waren bzw. deren Standort nicht angegeben sind. Würden sich die Anforderungen an die Bestimmtheit der Einigung nach den Feststellungsmöglichkeiten eines Außenstehenden richten, so wäre dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügt, weil die Gegenstände, die übertragen werden sollen, i n der Vertragsurkunde nicht bezeichnet sind. Ein außenstehender Dritter könnte aufgrund der schriftlichen Übereignungserklärung i n den Poolverträgen nicht die von der Übertragung erfaßten Gegenstände ermitteln. Derartige Anforderungen sind jedoch an die Bestimmtheit der Eigentumsübertragung nicht zu stellen. Die zu übereignenden Gegenstände müssen i n der Vertragsurkunde selbst nicht bestimmt bezeichnet sein 50 . Dies folgt daraus, daß der Übereignungsvertrag nach § 929 BGB keiner Form bedarf und es somit ausreicht, wenn die Vertragsparteien sich über das von ihnen Gemeinte einig waren 5 1 . Der Inhalt der schriftlichen Poolübertragung kann daher durch mündliche Vereinbarungen, die auch stillschweigend getroffen werden können 5 2 , ergänzt werden. Somit steht die Unmöglichkeit für einen Außenstehenden, die Gegenstände allein anhand der Vertragsurkunde zu individualisieren, einer ausreichend bestimmten Verfügung nicht entgegen. Es reicht aus, wenn dies einem Kenner der Parteivereinbarung möglich ist. b) Bestimmte Einigung Die Lieferanten müssen somit bei der Übertragung ihrer Sicherungsrechte auf den Pool eine gemeinsame, auf individuell bestimmte bewegliche Sachen gerichtete Vorstellung gehabt haben, auf die sich die Einigung bezog 53 . Es muß Einigkeit darüber erzielt worden sein, an welchen Gegenständen die Miteigentumsanteile übertragen werden sollen. Nicht erforderlich ist dabei, daß diese Gegenstände (stillschweigend) einzeln aufgezählt werden 5 4 , sondern die Übertragung kann auch unter einer Sammelbezeichnung erfolgen 55 . 50

B G H N J W 1956, 1918, anders noch das RG i n RGZ 132, 183 (187); 129,

61 (62). 51

B G H N J W 1956, 1918. Dafür, daß auch stillschweigende Abreden zu beachten sind, vgl. B G H N J W 1956, 1918; Palandt!Bassengey § 930 A n m . 2 c. 53 Z u diesen Anforderungen an die Einigung vgl. n u r B G H Z 28, 16 (19); 21 52 (55); SoergeUMühl, § 930 Rdnr. 39; R G R K / P i k a r i , § 929 Rdnr. 45. 54 Serick Bd. I I § 21 I I 2, S. 155 m. w. N. 55 RGZ 53, 218 (220); Soergel/Mühl, § 930 Rdnr. 39; Palandt/Bassenge, § 930 A n m . 2 c. 52

§

1. Ausgangslage: Keine Rechte des G e m e i n s c h u l d n e r s 6 5

Bei der Sicherheitenpoolung übertragen die Lieferanten „alle M i t eigentumsanteile gem. §§ 948, 947 BGB" an den beim Gemeinschuldner lagernden Waren 5 6 auf den Pool bzw. auf den Treuhänder. Eine ausreichend bestimmte Übertragung einzelner Gegenstände i m Warenlager unter einer Sammelbezeichnung ist nur gegeben, wenn aufgrund dieser Einigung der Lieferanten die Gegenstände, die übertragen werden sollen, ermittelt werden können. aa) Sachgesamtheit Bilden die i m Warenlager des Gemeinschuldners vermengten Gegenstände eine Sachgesamtheit (ζ. B. Bleche), so sind sie trotz der Vermengung Einzelsachen 57 . Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Übertragung richten sich demgemäß nach denen der Übertragung von Einzelsachen. Diese ist unter einer Sammelbezeichnung nur dann w i r k sam, wenn alle durch die Sammelbezeichnung zusammengefaßten Gegenstände Einzelsachen dieser Sachgesamtheit sind 5 8 . (1) Keine Probleme bestehen, wenn alle Einzelsachen i m Warenlager Bestandteile der vermengten Sachgesamtheit sind (ζ. B. i m Lager befinden sich ausschließlich Bleche). I n einem solchen Fall erfaßt die Übertragung des Miteigentums unter der Sammelbezeichnung „ M i t eigentumsanteile gem. §§ 948, 947 BGB" alle Gegenstände des Warenlagers, so daß die Einigung jeden einzelnen Gegenstand ausreichend bestimmt erfaßt. Entsprechendes gilt bei mehreren vermengten Sachgesamtheiten (ζ. B. Stahlstangen und Blechplatten). Die Lieferanten wissen, welche Warenart sie geliefert haben und sie können durch eine tatsächliche Besichtigung des Lagers des Gemeinschuldners die jeweils von ihrer Einigung bei der Poolbildung erfaßte Sachgesamtheit und damit auch die darin enthaltenen Einzelsachen bestimmen. (2) Die Übertragung w i r d auch nicht dadurch unbestimmt, daß neben den vermengten Sachgesamtheiten noch andere Einzelsachen lagern, die — da sie nicht i m Miteigentum stehen — nicht von der Einigung erfaßt sind. Auch i n diesen Fällen kann durch Besichtigung des Lagers an Ort und Stelle festgestellt werden, welche Sachen vermengt sind und somit i m Miteigentum stehen und welche nicht. (3) Es widerspricht nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz, daß sowohl bei (1) als auch bei (2) die endgültige Festlegung der übertragenen Gegenstände erst durch eine Lagerbesichtigung getroffen werden kann 5 9 . 56

Vgl. Poolvertragsmus ter § 3 Β . Vgl. § 8 Α . I I . 2. Serick Bd. I I , § 21 I I 2, S. 155; RGRK/Pifcari, § 929 Rdnr. 18. 59 Obwohl es sich dabei streng genommen u m Umstände handelt, die außerhalb des Vertrages liegen, vgl. dazu Serick Bd. I I , § 21 I I 1, S. 153. 57

58

5 Heß

66

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

Die Feststellung an Ort und Stelle erfolgt ausschließlich aufgrund der (stillschweigenden) Einigung der an der Übertragung beteiligten Lieferanten. A u f Lagerbücher oder ähnliche außerhalb der Einigung stehenden Umstände muß zur Unterscheidung der vermengten von den nicht vermengten Sachen nicht zurückgegriffen werden. bb) Vermischung — Mengesache (1) Ist der Gesamtbestand vermischt (z.B. Heizöl), liegt durch die Bezeichnung „Miteigentum" ebenfalls eine ausreichend bestimmte Einigung vor. Sie bezieht sich auf eine Sache und diese ist hinreichend bestimmt. (2) Das gleiche gilt für eine sog. Mengesache, die aufgrund der Verkehrsanschauung nur i n ihrer Zusammenfassung zu größeren Quantitäten (ζ. B. Sandhaufen) eine wirtschaftliche Bedeutung haben und deshalb auch i n dieser Zusammenfassung als eine Sache i m juristischen Sinn anzusehen sind 6 0 . c) Bestimmtheitsgrundsatz und Miteigentumsquote Der Bestimmtheitsgrundsatz ist zwar nicht dadurch verletzt, daß i n der schriftlichen Einigungserklärung keine Angaben über die Miteigentumsquoten erfolgt sind 6 1 . Bedenken ergeben sich aber, wenn den Lieferanten i m Zeitpunkt der Einigung ihre Miteigentumsquoten selbst nicht bekannt sind. Dies kann auch bei den Ausgangslagen i m 3. Teil (1.—3.; Feststellbarkeit der Anteile) der Fall sein, wenn die Poolbildung vor der Feststellung der Miteigentumsquoten erfolgt. Der Bestimmtheitsgrundsatz bezieht sich aber nur auf die Bezeichnung der von der Übertragung erfaßen Sachen 62 . Deshalb ist es zutreffend, von der „Bestimmtheit des Gegenstandes" zu sprechen 63 . Die Gegenstände, an denen die übertragenen Miteigentumsanteile bestehen, sind aber bestimmt. Es ist ein absoluter Zuordnungswechsel aller vermischten (vermengten) Gegenstände bezweckt. Dies ist ebenso bestimmt, wie die Rechtsfolge Übertragung des Miteigentums. Die Höhe der Miteigentumsanteile an den von der Übertragung erfaßten Gegenstände hat demgegenüber nichts mit der Bestimmtheit der übertragenen Sache zu tun 6 4 . 60

Vgl. § 8 Α . I I . 1. F ü r die Einigung bedarf es nicht der Schriftform, vgl. § 9 Β . I I . 1. a). 62 Baur, Sachenrecht § 57 I I I 2 b, S. 596. 83 Westermann, N J W 1956, 1297. 64 Planck II. Bd. 2. Hälfte 15. Titel, S. 1325; Scholz/Lwowski, S. 406; Staudinger/Huber, §741 Rdnr. 161; A n t e i l ist eine nach dem Gesetz quantitativ bestimmte Größe. 01

§9 1. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

67

Eine Einigung über die Miteigentumsquote ist deshalb für die Übertragung der Sicherungsrechte auf den Pool nicht erforderlich, da dadurch die Individualisierung der übertragenen Gegenstände i m Gesamtbestand nicht beeinträchtigt w i r d . d) Bestimmtheitsgrundsatz u n d Bezeichnung „Miteigentum" Auch dadurch, daß die Einigung zur Übertragung der Miteigentumsanteile der Lieferanten auf „ihre Miteigentumsanteile" beschränkt bleiben soll, w i r d die Einigung nicht unbestimmt. Die Rechtsprechung 65 , nach der die „Übereignung sämtlicher, dem Veräußerer gehörenden Waren i n einem W a r e n l a g e r . . . nicht haltbar ist, w e i l es an der Möglichkeit fehlt, sie von den i m fremden Eigentum stehenden zu unterscheiden", steht der Übertragung des Miteigentums nicht entgegen. Bei einem Warenlager k a n n die Unterscheidung der Waren i n A l l e i n - u n d Fremdeigentum allein aufgrund der Einigung nicht getroffen werden. Es muß dazu vielmehr auf andere — außerhalb der Einigung liegenden Umstände (etwa Lagerbücher) — zurückgegriffen werden. Dies ist bei der Übertragung nur der Miteigentumsanteile des Übertragenden nicht der Fall. Wie oben ausgeführt 6 6 bezieht sich die Einigung auf alle vermischten (vermengten) Gegenstände u n d diese i n Miteigentum stehenden Sachen können allein aufgrund der Einigung festgestellt werden. e) Ergebnis Es k a n n somit festgestellt werden, daß die Lieferanten sich i n den Poolverträgen ausreichend bestimmt über die Gegenstände, an denen das Miteigentum übertragen werden soll, geeinigt haben. 2.

Übergabe/Übergabeersatz

Die Eigentums- u n d damit auch die Miteigentumsübertragung setzt als Doppeltatbestand neben der Einigung noch die Übergabe bzw. deren Ersatz voraus. Bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen muß daher der Übertragende (die Lieferanten) den ganzen Mitbesitz auf den Erwerber (Pool/Treuhänder) übertragen 6 7 . a) Übergabe gem. § 929 BGB E i n Übergabetatbestand gem. §929 BGB scheidet aus, da der unmittelbare (Mit-)besitz nicht auf den Pool/Treuhänder übertragen wer65

B G H Z 28, 16 (20); 21, 52 (56); RGZ 129, 61 (63). Vgl. § 9 Β. I I . 1. b). 67 B G H Z 50, 45 (50); der Veräußerer muß sich seines Besitzes v ö l l i g entäußern; RGRK/Pzfcarf, § 1008 Rdnr. 26; Soergel/Baur f vor § 1008 Rdnr. 6. ββ

5·

68

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

den kann. Die bloße Übertragung mittelbaren Besitzes ist keine Übergabe i. S. v. § 929 BGB 6 8 . b) Übergabeersatz gem. § 930 BGB Ein Übergabeersatz gem. § 930 BGB scheidet ebenfalls aus, da zwischen Poolgesellschaft/Treuhänder und den übertragenden Lieferanten kein Besitzmittlungsverhältnis i. S. v. § 868 BGB vereinbart wird. c) Übergabeersatz gem. § 931 BGB aa) Besitz eines Dritten Vor Konkurseröffnung ist der Gemeinschuldner unmittelbarer Besitzer, danach der Konkursverwalter. Dies gilt auch für die 1. Ausgangslage, bei der vorausgesetzt wird, daß der Gemeinschuldner keine Rechte an den Waren hat und diese somit gem. § 1 KO auch nicht zur Konkursmasse gehören. Zwar darf der Konkursverwalter keine offenbar massefremden Gegenstände an sich ziehen (§117 Abs. 1 KO) 6 9 , diese Feststellung w i r d insbesondere bei großen Warenlagern i m Zeitpunkt der Konkurseröffnung regelmäßig noch nicht getroffen werden können. Schon allein u m „Selbsthilfeaktionen" von Gläubigern auszuschließen und einen ordnungsgemäßen Ablauf des Konkursverfahren zu gewährleisten, gehört es zu den vordringlichsten Aufgaben des Konkursverwalters, alle beim Gemeinschuldner lagernden Sachen „vorsorglich" i n Besitz zu nehmen 70 . M i t der Erlangung der tatsächlichen Gewalt über das Warenlager (§ 854 BGB) w i r d der Konkursverwalter unmittelbar Fremdbesitzer 71 , der Gemeinschuldner mittelbarer Besitzer 72 . bb) Abtretung von Herausgabeansprüchen an den Pool/Treuhänder (1) Abtretungserklärung Die Abtretung der Herausgabeansprüche richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften für die Übertragung von Forderungen (§§ 398 ff. BGB). Es ist ein formloses Verfügungsgeschäft, das auch durch eine schlüssige Handlung vorgenommen werden und stillschweigend mit der Einigung zusammenfallen kann 7 3 . Weiterhin bedarf es zur W i r k samkeit der Abtretung keiner Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer 68 69 70 71 72 73

RGZ 137, 23 (25 ff.). Jaeger! Weber, § 117 Rdnr. 5. Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch S. 125; Kilger, K T S 1975, 149. Böhle-Stamschräder/Kilger, § 117 A n m . 3; Erman/Wemer, § 868 Rdnr. 18. B G H D B 1968, 1576; RGZ 135, 85 (88). RGZ 54, 111 (112); Baur, Sachenrecht § 51 V I 2, S. 475.

§

1. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

69

(Konkursverwalter/Gemeinschuldner) 74 . Auch sind an den Abtretungsw i l l e n des Übertragenden i m Rahmen des § 931 BGB geringe Anforderderungen zu stellen und ein solcher Wille ist regelmäßig schon dann anzunehmen, wenn die Übereignung gewollt ist und die Beteiligten wissen, daß sich die Sachen i m Besitz eines Dritten befinden 75 . Diese Voraussetzungen liegen bei den Poolvereinbarungen der Lieferanten vor. Sie wollen ihre Miteigentumsanteile an den Sachen übertragen, die sich i m unmittelbaren Besitz des Gemeinschuldners/Konkursverwalters befinden. Eine Abtretung von Herausgabeansprüchen gegen den Konkursverwalter/Gemeinschuldner ist somit auch ohne ausausdrückliche Erwähnung i n den Poolverträgen anzunehmen. (2) Bestimmtheit der Abtretung Der Bestimmtheitsgrundsatz, der bei der Übergabe bzw. deren Ersatz ebenso wie bei der Einigung g i l t 7 6 , ist gewahrt. Die Waren, auf die sich die abgetretenen Herausgabeansprüche beziehen, sind aufgrund der Vereinbarungen der Lieferanten festzustellen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Einigung gem. § 929 BGB verwiesen werden. (3) Herausgabeanspruch Als Herausgabeanspruch i. S. v. § 931 BGB kommen Ansprüche aus einem Besitzmittlungsverhältnis, sowie gesetzliche Herausgabeansprüche i n Betracht 77 . (a) Herausgabeanspruch aus Besitzmittlungsverhältnis Ist der Veräußerer mittelbarer Besitzer, so reicht es für die Übertragung nach § 931 BGB aus, wenn der Herausgabeanspruch aus diesem Besitzmittlungsverhälnis abgetreten w i r d 7 8 . — Der Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist nach h M ein „ähnliches Verhältnis" i. S. d. § 868 BGB und begründet somit grds. ein Besitzmittlungsverhältnis 7 9 . Der Vorbehaltskäufer (Gemeinschuldner) besitzt die Waren als unmittelbarer Fremdbesitzer, der Vorbehaltsverkäufer (Lieferant) ist mittelbarer Eigenbesitzer. 74

Baur, Sachenrecht § 51 V I 2, S. 475; Soergel/Mühl, § 931 Rdnr. 6. B G H W M 1968, 1144 (1146); RGRK/Pifcari, § 931 Rdnr. 16. 76 Erman/A. Schmidt, § 931 Rdnr. 6. 77 Palandt! Bassenge y § 931 A n m . 3 a, aa; M ü n c h K o m m ! Quack, § 931 Rdnr. 9. 78 B G H N J W 1959, 1536 (1538); Palandt/Bassenge, § 931 A n m . 3 a aa; MünchKomm/Quack, §931 Rdnr. 24; Baur, Sachenrecht §51 V I 1 b, S.475; das RG (RGZ 52, 385/394) sah dagegen auch den Eigentumsherausgabeanspruch als abgetreten an. 79 B G H N J W 1962, 117; 1953, 218; RGZ 95, 105; 69, 197; Serick Bd. I, § 10 V 1, S. 232, 233 m. w. N.; MünchKomm/Haase, § 868 Rdnr. 48, 75

70

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

— Das Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses setzt allerdings einen Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers voraus 80 . Dieser Besitzmittlungswille ist beim Eigentumsvorbehaltskäufer anzunehmen, denn solange dieser seine Zahlungspflicht nicht vollständig erfüllt hat, w i l l der Vorbehaltsverkäufer nur den Fremdbesitz überlassen und der Vorbehaltskäufer macht sich diese Willensrichtung grds. zu eigen 81 . Eine bloße Willensänderung des Käufers, nicht mehr für den Verkäufer besitzen zu wollen, ist unbeachtlich, solange sie nicht durch eine äußerlich feststellbare Handlung i n Erscheinung t r i t t 8 2 . Dies gilt auch nach erfolgter Vermischung (Vermengung). Der Unterschied besteht nur darin, daß der Vorbehaltskäufer (Gemeinschuldner) die Sachherrschaft nicht mehr ausschließlich für einen Lieferanten, sondern für alle Lieferanten gemeinschaftlich ausübt. Sofern der Vorbehaltskäufer nach der Vermischung (Vermengung) für die Gesamtheit der Lieferanten besitzen w i l l , hat sich der mittelbare Alleinbesitz des einzelnen Lieferanten an seiner gelieferten Ware i n einen mittelbaren Mitbesitz aller Lieferanten an jeder Sache der Gesamtmenge umgewandelt 8 3 . — Dieser mittelbare Mitbesitz geht allein durch eine Inbesitznahme des Warenlagers durch den Konkursverwalter nicht verloren. Der Gemeinschuldner verliert nicht schon dadurch jegliche Besitzposition, sondern rückt grundsätzlich zum mittelbaren Besitzer auf 8 4 . Der Besitz der Lieferanten bleibt dann bestehen und sie rücken nur gem. § 871 BGB zu mittelbaren Besitzern der zweiten Stufe auf 8 5 . — Der mittelbare Mitbesitz — auch der zweiten Stufe — ist nach § 870 BGB übertragbar 8 0 und diese Übertragung reicht für den Übergabetatbestand des § 931 BGB aus. Es ist für die Eigentumsübertragung nach §§ 929, 931 BGB nicht erforderlich, daß der abgetretene Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer (Konkursverwalter) gerichtet ist. Vielmehr ist anerkannt, daß die Abtretung eines Herausgabeanspruches (aus dem Besitzmittlungsverhältnis — Kauf unter 80

B G H N J W 1955, 499; RGZ 135, 75 (78); RGRK/Kregel, § 868 Rdnr. 9. Serick Bd. I, § 10 V 1, S. 233; Flume, AcP 161, 397. 82 B G H JZ 1966, 234; RGRK/Kregel, §868 Rdnr. 21; Soergel/Mühl, §868 Rdnr. 25; Erman/Werner, § 868 Rdnr. 21. 83 Z u einer solchen U m w a n d l u n g B G H W M 1968, 406; R G HRR 1933 Nr. 1694; Wolff , IheringsJb 44, S. 165; Koller, JZ 1972, 649; Erman/Wemer, § 868 Rdnr. 8; Palandt!Bassenge, § 868 A n m . 1 a. 84 B G H D B 1968, 1576; RGZ 135, 85 (88). 85 Vgl. Soergel/Mühl, § 868 Rdnr. 24. 86 Palandt/Bassenge, § 870 A n m . 1 a. 81

§

1. Ausgangslage: Keine Rechte des G e m e i n s c h u l d n e r s 7 1

Eigentumsvorbehalt) gegen den mittelbaren Besitzer (Gemeinschuldner) genügt 87 . Bei diesen Ausführungen zum mittelbaren Mitbesitz der Lieferanten ist vorausgesetzt worden, daß eine nach außen manifestierte Änderung des Besitzwillens des Gemeinschuldners/Konkursverwalters nicht stattgefunden hat. Das Besitzmittlungsverhältnis erlischt aber, wenn der Besitzmittlungswille eines an diesem Verhältnis Beteiligten nicht mehr besteht 88 . Da die Lieferanten ihren mittelbaren Besitz zweiter Stufe von dem Besitzmittlungsverhältnis Konkursverwalter — Gemeinschuldner ableiten, t r i t t für sie der Besitzverlust mit dem Untergang dieses Besitzmittlungsverhältnisses ein. Dies kann durch den Gemeinschuldner erfolgen, i n dem dieser — ζ. B. durch Flucht — zu erkennen gibt, daß er an einer Besitzmittlung nicht mehr interessiert ist. Weiterhin erlischt der mittelbare Mitbesitz der Lieferanten, wenn der Konkursverwalter die Eigentumsvorbehaltsrechte und Herausgabeansprüche bestreitet und damit nicht mehr für die Lieferanten besitzen will. Der Konkursverwalter, der am „Fuße der Besitzleiter" steht, vermittelt grundsätzlich nicht nur dem Gemeinschuldner, sondern auch dem zweitstufig besitzenden Lieferanten den Besitz 89 . Dann hat er auch die Möglichkeit, dieses Besitzmittlungsverhältnis zu dem zweitstufigen Besitzer durch erkennbare Aufgabe des Besitzwillens zu beenden. Eine solche Aufgabe liegt i n dem Bestreiten der Eigentumsvorbehaltsrechte und der Herausgabeansprüche. Ist der mittelbare Mitbesitz der Lieferanten unter diesen Voraussetzungen untergangen, so scheidet die Übertragung des Miteigentums durch Abtretung eines Herausgabeanspruches aus einem Besitzmittlungsverhältnis aus. (b) Fehlen eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruches Aber auch, wenn ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch fehlt, ist die Übertragung des (Mit-)Eigentums nicht unmöglich. Es genügt dann zur Rechtsübertragung entweder die bloße Einigung 9 0 , oder man legt die Abtretung als Ermächtigung aus, den Anspruch aus Miteigentum i m eigenen Namen geltend zu machen und läßt dies für eine Übergabe i. S. d. § 931 BGB genügen 91 .

87 Soergel/Mühl, § 931 Rdnr. 1, der zweitstufige mittelbare Besitzer muß seinen Herausgabeanspruch gegen den mittelbaren erster Stufe abtreten. 88 RGZ 135, 78; Palandt/Bassenge, § 868 A n m . 2 a aa. 89 Z u der Besitzleiter vgl. Soergel/Mühl, § 871 Rdnr. 1. 90 Baur, Sachenrecht § 51 V I 1 b bb, S. 475; Wolff /Raiser, § 67 I I 2, S. 246; Palandt!Bassenge, § 931 A n m . 3 a aa. 91 RGRK/Pikart, § 931 Rdnr, U .

72

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

3. Berechtigung

der Lieferanten

a) Die Eigentumsvorbehaltslieferanten sind Miteigentümer 947 BGB).

(§§ 948,

b) Gem. § 747 Satz 1 BGB steht jedem Miteigentümer (Lieferanten) die Verfügungsbefugnis über seinen Miteigentumanteil zu. c) § 15 KO steht der Berechtigung der Lieferanten zur Übertragung auch dann nicht entgegen, wenn diese erst nach Konkurseröffnung erfolgt. Nach § 15 KO ist nur ein Rechtserwerb an Massegegenständen unwirksam 9 2 , nicht aber Verfügungen über konkursfreie Vermögensgegenstände. Konkursbefangen ist gem. § 1 KO nur das Vermögen des Gemeinschuldners, wozu i n der 1. Ausgangslage die übertragenen M i t eigentumsanteile der Lieferanten nicht gehören. 4. Ergebnis Bei der 1. Ausgangslage liegt somit eine wirksame Übertragung der Miteigentumsanteile der Lieferanten auf den Pool vor. I I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder gegenüber dem Konkursverwalter

Es sind zwei Situationen zu unterscheiden: 1. Alle Lieferanten

(Miteigentümer)

sind Poolmitglieder

I n diesem Fall vereinigen sich die Miteigentumsanteile an den i m Warenlager noch unverarbeitet lagernden Waren entweder i m Gesamthandsvermögen der Poolgesellschaft oder beim Treuhänder. M i t dem Zusammenfallen aller Miteigentumsanteile i n einer Hand endet die durch die Vermischung (Vermengung) entstandene Miteigentümergemeinschaft 93 . Bei der Übertragung auf einen Treuhänder steht das Eigentum an den Gegenständen nicht mehr den Lieferanten — „mehreren gemeinschaftlich" — zu, sondern allein dem Treuhänder. Bei der Einbringung i n ein Gesamthandsvermögen (Pool-Außengesellschaft) besteht zwar noch eine gemeinschaftliche Berechtigung mehrerer, die subsidiären Regeln der Bruchteilsgemeinschaft werden aber durch die spezielleren der §§ 705 ff., 718 BGB verdrängt 9 4 . 92 § 15 K O schließt die Berechtigung zur Rechtsübertragung aus, vgl. Schumacher, Diss. S. 15; Jaeger /Henckel, § 7 Rdnr. 14 ff. 93 M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §741 Rdnr. 26, §747 Rdnr. 11; 1008 Rdnr. 10. 94 Dies schließt nicht aus, daß BGB-Gesellschaft u n d Bruchteilsgemeinschaft nebeneinander bestehen können. So k a n n das Gesellschaftsvermögen auch i n Bruchteilseigentum bestehen.

§

1. Ausgangslage: Keine Rechte des G e m e i n s c h u l d n e r s 7 3

A u f Grund dieser Vereinigung der Miteigentumsanteile i n einer Hand ist der Aussonderungsanspruch gem. § 43 KO, § 985 BGB nicht wie bei der individuellen Geltendmachung auf Einräumung des Mitbesitzes, sondern auf Herausgabe zum Alleinbesitz gerichtet. 2. Nicht

alle Lieferanten

(Miteigentümer)

sind

Poolmitglieder

Bei dieser Fallgestaltung endet die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 1008, 741 ff. BGB) nicht. Teilhaber sind nach der Übertragung die i n der BGB-Gesellschaft zusammengefaßten Lieferanten bzw. der Treuhänder, sowie die Lieferanten, die nicht an der Poolbildung teilgenommen haben. Die Poolbildung hat nur eine Änderung (der Zahl) der Teilhaber der ursprünglichen Miteigentümergemeinschaft zur Folge. Diese Änderung der Teilhabeverhältnisse innerhalb der Bruchteilsgemeinschaft ist, da der Gemeinschuldner bei der 1. Ausgangslage keine Rechte an dem Gesamtbestand hat, diesem gegenüber unerheblich. Die Rechte des Pools/Treuhänders gegenüber dem Konkursverwalter entsprechen somit denen des Lieferanten bei der individuellen Geltendmachung. C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit der Lieferantenpoolbildung bei der 1. Ausgangslage I. Benachteiligung von Konkursgläubigern

Ist durch die Poolbildung der Lieferanten eine Benachteiligung anderer Konkursgläubiger eingetreten, so kann die Poolbildung gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, bzw. der Konkursverwalter kann dem Aussonderungsbegehren die Anfechtbarkeit der Vereinbarungen gem. §§ 29 ff. KO entgegenhalten 95 . Eine Benachteiligung der Konkursgläubiger durch die Poolbildung scheidet bei der 1. Ausgangslage aber aus. Jeder Lieferant kann sein dingliches Sicherungsrecht (Miteigentum) i m Konkurs gem. §43 KO durchsetzen. Dies gilt auch dann, wenn alle Lieferanten an der Poolbildung teilnehmen und somit der Aussonderungsanspruch des Pools aufgrund des AZZeineigentums nicht nur auf Einräumung des Mitbesitzes, sondern auf Herausgabe aller Gegenstände i m Gesamtbestand gerichtet ist. Diesen Erfolg kann der einzelne Lieferant auch ohne Poolbildung gem. §§ 1011, 432 BGB erreichen. Die Poolbildung bezieht sich bei der 1. Ausgangslage somit ausschließlich auf für den Gemeinschuldner fremdes und i m Konkurs aussonderbares Vermögen. Die Poolbil95

Mentzel/Kuhn/Uhlenbruch,

§43 Rdnr. 75.

74

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

dung ist deshalb weder gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, noch gem. §§ 29 ff. KO anfechtbar. Über dieses Ergebnis besteht — sieht man von Heilmann 96 Rechtsprechung und Literatur Einigkeit 9 7 .

ab — in

I I . Tatsächliche Vorteile

Gleichwohl sind m i t einer Poolbildung Vorteile tatsächlicher A r t verbunden. Durch die Zusammenfassung der Lieferanten w i r d die Gefahr von „Selbsthilfeaktionen" zumindest vermindert und somit eine geordnete Abwicklung des Konkursverfahrens häufig erst ermöglicht. Auch ist durch den Zusammenschluß der Lieferanten die Verwertung der Sicherungsrechte einfacher. Der Konkursverwalter braucht nicht mit einer Vielzahl von Lieferanten verhandeln, sondern kann die erforderlichen Vereinbarungen nur mit dem Pool-Vertreter treffen. Dieses sind, auch wenn das Konkursverfahren nicht der Befriedigung aussonderungsberechtigter Gläubiger dient, nicht nur vom Gesetz gebilligte, sondern auch erwünschte Vorteile.

§ 10 2. Ausgangslage: Der Gemein Schuldner ist Miteigentümer A . Rechtslage v o r

der Poolbildung

I . Rechte an den Gegenständen

Der Gemeinschuldner kann auf zweierlei Weise Miteigentum an den vermischten (vermengten) Waren erworben haben. 1. 1. Möglichkeit: Es wurden die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sachen mit denen, die schon i m Alleineigentum des Gemeinschuldners standen, vermischt bzw. vermengt. Gem. §§ 948, 947 BGB erwerben die bisherigen Alleineigentümer Miteigentum an den Sachen des Gesamtbestandes. Es besteht somit eine Miteigentümergemeinschaft zwischen dem Gemeinschuldner und den Eigentumsvorbehaltslieferanten (§§ 1008 ff., 741 ff. BGB) 1 . 2. 2. Möglichkeit: Die gleiche Rechtslage t r i t t ein, wenn der Gemeinschuldner oder der Konkursverwalter nach der Vermischung (Vermengung) den Kaufpreis für einzelne Lieferungen voll bezahlt. Das An96

Heilmann, B B 1976, 987. O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (345); Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, §43 Rdnr. 44; Marx, N J W 1978, 249; Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 131; Kilger, K T S 1975, 163; Böhle-Stamschräder/Kilger, §43 A n m . 3 b bb; Jaeger/ Henckel, § 15 Rdnr. 79. 1 Vgl. die Ausführungen zu § 9 (1. Ausgangslage). 97

§1

. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

75

wartschaftsrecht des Käufers (Gemeinschuldners), durch eine vollständige Kaufpreiszahlung (§§929, 158 BGB) Eigentum zu erwerben, hat sich entsprechend §949 Satz 2 BGB 2 an dem durch die Vermischung (Vermengung) entstandenen Miteigentumsanteil des jeweiligen Lieferanten fortgesetzt. M i t der vollständigen Zahlung des Kaufpreises (Bedingungseintritt) erstarkt dieses Anwartschaftsrecht am Miteigentum i n das Vollrecht und der Käufer (Gemeinschuldner) w i r d Miteigentümer 3 . I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte

Da bei der 2. Ausgangslage auch der Gemeinschuldner Miteigentümer der Gegenstände des Gesamtbestandes ist, scheidet ein Aussonderungsanspruch auf Herausgabe der ganzen Sache(n) aus. Die §§ 1008, 1011 i. V. m. 432 BGB geben nur Ansprüche gegen Dritte, nicht aber gegen Miteigentümer 4 . Diesen gegenüber beschränken sich die Ansprüche naturgemäß auf das Teilrecht 5 . Es kommen somit Ansprüche des Lieferanten-Miteigentümers gegen den Konkursverwalter auf Aufhebung der Gemeinschaft (§16 KO, §§ 749 ff. BGB) und auf Einräumung des Mitbesitzes i n Betracht 6 . 1. Einräumung

des Mitbesitzes

Der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes gem. § 43 KO, § 985 BGB besteht unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der 1. Ausgangslage7. Dieser Anspruch beruht auf dem Miteigentumsanteil des einzelnen Lieferanten und besteht gegen den jeweiligen Besitzer unabhängig davon, ob dieser — wie bei der 2. Ausgangslage — selbst auch Miteigentümer ist. 2. Auseinandersetzung

gem. § 16 KO, §§ 749 ff. BGB

Gem. § 16 KO erfolgt die Teilung und Auseinandersetzung der M i t eigentümergemeinschaft außerhalb des Konkursverfahrens nach den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechtes. Besonderheit des Konkursverfahrens ist lediglich, daß diese Ansprüche gegen den Kon2 Serick Bd. I , §15 V I I , S. 448; Weitnauer, Festschrift S. 722; RGRK/Pzkari, §949 Rdnr. 5; Soergel/Mühl, §949 Rdnr. 1; Palandt/Bassenge, §949 A n m . 2; Jauernig/ Jauernig, § 949 A n m . 2. 3 Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186 (189); dies, i n Kaufrecht, S. 256; Serick Bd. I, § 15 V I I 2 a, S. 448. 4 Jauernig/Jauernig, § 1011 A n m . 1; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 256. 5 Erman/Ronke, § 1011 Rdnr. 2. 6 B G H W M 1958, 899 (900); Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76; Mentzel/Kuhnf Uhlenbruck, § 43 Rdnr. 50. 7 Vgl. dazu § 9.

76

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

kursverwalter erhoben werden müssen, der auch bei der Gemeinschaft gem. § 6 KO an die Stelle des Gemeinschuldners getreten ist 8 . a) Rechtsnatur des Anspruches Die Rechtsnatur des Aufhebungs- und Teilungsanspruches gem. §§ 749 ff. BGB ist umstritten. Allerdings sind die praktischen Auswirkungen dieses Meinungsstreites gering. Die noch h. M. unterscheidet den Anspruch auf Aufhebung gem. § 749 BGB von dem Anspruch auf Durchführung dieser Aufhebung gem. § 752 ff. BGB 9 . Demgegenüber w i r d vertreten, daß i n dem Auflösungsverlangen die Ausübung eines Gestaltungsrechtes zu sehen ist 1 0 . Eine dritte Auffassung schließlich 11 sieht den Aufhebungsanspruch als einheitlichen Anspruch an, bei dem zwischen Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterschieden werden muß. Nach der h. M. hat der Miteigentümer (Lieferant) die Möglichkeit, die einzelnen Schritte der Aufhebung der Gemeinschaft i n gesonderten Klagen zu verfolgen. Aber auch nach der h. M. ist die Verbindung der Aufhebungsklagemit einem Teilungsantrag eine zulässige Klagehäufung und w i r d aus Gründen der Prozeßökonomie empfohlen 12 . Da die isolierte Aufhebung der Gemeinschaft dem anspruchstellenden Miteigentümer (Lieferanten) nichts nützt, w i r d seine Klage neben der Aufhebung auch den Antrag auf eine bestimmte A r t der Teilung enthalten. Ob es sich dabei nach h. M. u m eine zulässige Klageverbindung, u m die Ausübung eines Gestaltungsrechtes, oder nur u m eine einheitliche Leistungsklage handelt, ist für das Ergebnis ohne Belang. b) A r t der Teilung I m Ergebnis muß somit auf eine bestimmte A r t der Teilung geklagt werden 1 3 . Bei einer Rechtsgemeinschaft an Gegenständen kommt eine Teilung i n Natur gem. § 752 BGB bzw. eine Teilung durch Verkauf gem. § 753 BGB i n Betracht. 8 RGZ 42, 103 (105); Böhle-Stamschräder/Kilger, § 16 Anm. 3; Staudinger ! Huber, § 749 Rdnr. 86. 9 Palandt/Thomas, V o r § 749 A n m . 1, 2; Soergel/Schultze υ. Lasaulx, § 749 Rdnr. 2 ff.; Erman/Schulze-Wenck, §749 Rdnr. 1; Staudinger/Vogel, H.A., § 749 Rdnr. 1 c. 10 Insbes. Esser/Schmidt I 2, § 2, § 38 I V 2, 3; i h m folgend Jauernig/Stürner, §§749—758 A n m . 1; unentschieden zwischen den i n den Fußnoten 9 u n d 10 aufgeführten Meinungen B G H N J W 1975, 687, 688. 11 K.Schmidt, JR 1979, 317ff.; ders. i n MünchKomm, §749 Rdnr. 18, 34; Staudinger/Huber, § 749 Rdnr. 13; Larenz, Bd. I I , § 61 I I I , S. 420. 12 Staudinger /Vogel, l l . A . , §749 Rdnr. l e ; R G R K / u . Gamm, §749 Rdnr. 4. 13 M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 749 Rdnr. 35; Erman/Schulze-Wenck, § 752 Rdnr. 6; Staudinger/Vogel, 11. A . § 752 Rdnr. 7,

§1

. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

77

aa) Die Teilung in Natur gem. § 752 BGB setzt voraus, daß die Gesamtmenge entsprechend den Miteigentumsanteilen ohne Wertverlust aufgeteilt werden kann. Ob eine solche Teilung unzweckmäßig ist, bzw. gegen die Interessen eines Teilhabers verstößt, ist unerheblich 14 . Da es sich bei der Aufhebung/Teilung der Gemeinschaft u m Maßnahmen handelt, die den gemeinschaftlichen Gegenstand (Gegenstände) betreffen, ist die Zustimmung aller Teilhaber erforderlich (§ 747 Satz 2, BGB) 1 5 . Der einzelne Lieferant muß sich also mit den anderen Teilhabern über sein Aufhebungs-Teilungsverlangen i n Verbindung setzen und Klage nur gegen diejenigen/denjenigen Teilhaber erheben, die ihre/seine Einwilligung zu der von i h m beantragten Aufhebung/Teilung nicht gegeben haben. Auch insoweit ist der Konkursverwalter als Mitglied der Rechtsgemeinschaft für den Gemeinschuldner i n der gleichen Rechtsposition wie jeder andere Gemeinschafter. Widerspricht der Konkursverwalter einer bestimmten Aufhebung/Teilung, so muß der Lieferant i m Fall des §752 BGB Leistungsklage auf Zuweisung einer bestimmten Zahl von Gegenständen bzw. einer Menge aus dem Gesamtbestand erheben 16 . I m einzelnen hat der Teilungsanspruch i n Natur gem. § 752 BGB folgende drei Voraussetzungen 17 : (1) Die Gesamtmenge muß sich i n gleichartige Teile zerlegen lassen. Dies w i r d bei einer Vermischung (Vermengung) regelmäßig der Fall sein. (2) Weiterhin muß die Zerlegung i n solche gleichartigen Teile möglich sein, die den Miteigentumsquoten entsprechen. Der Lieferant muß somit neben der Angabe seiner Quote auch die Quoten der anderen Miteigentümer-Lieferanten angeben, weil anderenfalls nicht festgestellt werden kann, ob eine Zerlegung der Gesamtmenge i n gleichartige Teile möglich ist. Bei den Ausgangslagen i m 3. Teil (1.—3.) ist den Lieferanten diese Angabe möglich. Eine vollständige Realteilung scheidet aber aus, wenn nach der Aufteilung entsprechend der Miteigentumsquoten noch Gegenstände übrig bleiben, die nicht mehr entsprechend den Quoten aufgeteilt werden können. Beispiel: Es stehen 8 Stahlstangen i n Miteigentümergemeinschaft. Die A n teile der Miteigentümer Α , Β u n d C betragen je 1/3.

§ 752 BGB setzt voraus, daß die Teilung aufgeht. Eine Aufteilung, bei der überschüssige Anteile durch Geld abzugleichen sind, ist deshalb 14 Erman/Schulze-Wenck, § 752 Rdnr. 5; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 752 Rdnr. 8. 15 Soergel!Schultze v. Lasaulx, § 749 Rdnr. 5; Jauernig/Stümer, §§ 749—758 A n m . 2. 16 M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 752 Rdnr. 31. 17 Z u den Voraussetzungen vgl. Staudinger/Huber, § 752 Rdnr. 2.

78

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

nicht zulässig 18 . A kann ζ. B. nicht verlangen, daß i h m und Β je 3 Stahlstangen zugewiesen werden, C dagegen nur 2 und einen Geldausgleich i n Höhe des Wertes 1 Stahlstange bekommt. Anzuerkennen ist dagegen eine Naturalteilung gem. § 752 BGB, soweit diese möglich ist, und darüber hinaus die Gemeinschaftsteilung gem. § 753 BGB vorzunehmen 19 . Danach bekommen Α, Β und C je 2 Stahlstangen, die restlichen 2 Stahlstangen werden verkauft und der Erlös entsprechend den Quoten unter Α, Β und C aufgeteilt (§ 753 BGB). (3) Als dritte Voraussetzung der Naturalteilung muß die Zerlegung i n gleichartige Anteile ohne eine Wertminderung möglich sein. bb) Ist eine Teilung i n Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Gemeinschaftsteilung nach § 753 BGB. Der Anspruch des Lieferanten-Miteigentümers richtet sich auf Duldung des Verkaufs der vermischten (vermengten) Gegenstände nach den Vorschriften des Pfandverkaufes. Für den Fall, daß auch die Teilung des Erlöses streitig ist, empfiehlt es sich gleichzeitig, m i t der Klage auf Aufhebung/Teilung, die Klage auf M i t w i r k u n g bei der Teilung des Erlöses zu verbinden 2 0 . Die Quote der anderen Miteigentümer braucht der Anspruchsteller bei der Teilung nach § 753 BGB nicht anzugeben. Es reicht vielmehr aus, wenn er deren Zustimmung zu einer Erlösauskehrung entsprechend seiner Quote verlangt. Anders als bei § 752 BGB ist eine Aufteilung des Erlöses entsprechend der Miteigentumsquoten gem. § 753 BGB immer möglich. c) Angabe der Miteigentumsquote Die Durchsetzung des Aufhebungs-Teilungsanspruches gem. § 16 KO, §§ 749 ff. BGB setzt somit voraus, daß der Lieferant seine Miteigentumsquote angeben kann (sowohl bei § 752 BGB als auch bei § 753 BGB), und daß er bei der Naturalteilung i n der Lage ist, zusätzlich die Miteigentumsquote der anderen Gemeinschafter anzugeben. Die Klage ist gegen denjenigen (diejenigen) Teilhaber zu richten, die einem AufhebungsTeilungsbegehren des einzelnen Lieferanten widersprechen. Dies kann ggfls. auch der Konkursverwalter sein. d) Einwand aus § 242 BGB Den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB w i r d ein Teilhaber (u. U. der Konkursverwalter) gegenüber dem Aufhe18 K e i n Ausgleich v o n „Spitzen" i n Geld: Planck, § 752 A n m . 8; MünchK o m m / K . Schmidt, §752 Rdnr. 9; Staudinger/Huber, §752 Rdnr. 9; a . A . Esser, 4. Α . I I , § 97 I I 5, S. 310; Esser/Schmidt I 1, § 38 IV, 2, 4 (5. Α.). 19 Staudinger/Huber, § 749 Rdnr. 10. 20 Staudinger/Huber, § 753 Rdnr. 31; MünchKomm/K. Schmidt, § 749 Rdnr. 35.

§1

. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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bungs- und Teilungsbegehren regelmäßig nicht erheben können 2 1 . Zwar ist dieser Einwand grundsätzlich zulässig, er setzt bei der Gemeinschaftsteilung aber mehr als nur eine unbillige Härte voraus 22 . Dieser strenge Maßstab ergibt sich daraus, daß die Rechtsgemeinschaft gem. § 749 Abs. 1 BGB jederzeit aufgehoben werden kann. B. Rechtslage n a c h der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) I . Übertragung

Die Lieferanten können wie bei der 1. Ausgangslage ihre Miteigentumsanteile gem. §§ 929, 931 BGB auf den Pool/Treuhänder übertragen 23 . Ein Konkursbeschlag des Miteigentums der Lieferanten ist nicht eingetreten. Diese Anteile sind für den Gemeinschuldner fremdes Vermögen, das gem. § 1 KO nicht i n die Konkursmasse fällt. Zur Konkursmasse gehört lediglich der Miteigentumsanteil des Gemeinschuldners. Durch die Übertragung der Miteigentumsanteile der Lieferanten auf den Pool/Treuhänder hat sich an dem Bestehen einer Miteigentümergemeinschaft zwischen dem Gemeinschuldner und den Lieferanten nichts geändert. Geändert hat sich lediglich die Zahl der Teilnehmer und die Höhe der Miteigentumsanteile dadurch, daß sich die Anteile derjenigen, die an der Poolbildung teilgenommen haben, i n einer Hand vereinigt haben 24 . I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder

Eine Verbesserung der Rechtsstellung gegenüber der individuellen Geltendmachung t r i t t durch die Poolbildung nicht ein. Den Aufhebungsund Teilungsanspruch gem. § 16 KO, §§ 749 ff. BGB kann der vom Pool Ermächtigte bzw. der Treuhänder unter den gleichen Voraussetzungen wie der einzelne Lieferant durchsetzen. Es bedarf also — auch wenn alle Miteigentümer-Lieferanten an der Poolbildung teilgenommen haben — bei der 2. Ausgangslage zumindest der Zustimmung des Konkursverwalters als Miteigentümer. Ohne dessen Zustimmung kann eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Gemeinschaftsteilung nicht verlangt werden. Derartige Vereinbarungen erfordern gem. § 747 21

Z u dem Einwand aus § 242 vgl. schon die 1. Ausgangslage. B G H Z 63, 348 (353); M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 749 Rdnr. 13. 28 Vgl. § 9 Β. I I . 24 Vgl. entsprechend bei der 1. Ausgangslage, w e n n nicht alle Miteigentümer-Lieferanten an der Poolbildung beteiligt waren. 22

80

. Teil: Unverarbeitete Waren bei feststellbarer Miteigentumsquote

Satz 2 BGB das Einverständnis aller Teilhaber und sind daher keiner Mehrheitsentscheidung zugänglich 25 . C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit der Lieferantenpoolbildung bei der 2. Ausgangslage

Eine rechtliche Besserstellung der Lieferanten durch die Poolbildung ist somit auch bei der 2. Ausgangslage nicht eingetreten. Die Durchsetzung des Aufhebungs/Teilungsanspruches ist durch die Poolbildung zwar insoweit erleichtert, als die Zustimmung der Lieferanten, die den Pool gebildet haben, nicht mehr eingeholt werden muß. Dies ist aber nur die Folge davon, daß sich die Anteile der Poolmitglieder i n einer Hand (dem Pool) vereinigt haben. Die Poolbildung ist somit auch bei der 2. Ausgangslage zulässig.

§ 11 3. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Anwartschaftsberechtigter A. Der Gemeinschuldner hat an den Waren, die i h m unter Eigentumsvorbehalt — der Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung gem. §§ 929, 158 BGB — geliefert worden sind, ein Anwartschaftsrecht. Das Anwartschaftsrecht an der gelieferten Sache setzt sich nach der Vermischung (Vermengung) an dem gem. §§ 948, 947 BGB entstandenen Miteigentumsanteil fort (entsprechend § 949 Satz 2 BGB). B. Treten die Lieferanten vom Kaufvertrag zurück, bzw. lehnt der Konkursverwalter gem. § 17 KO die Erfüllung des Kaufpreises ab, so erlischt dieses Anwartschaftsrecht am Miteigentum. Die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung kann danach nicht mehr eintreten. Ist für alle Lieferungen unter Eigentumsvorbehalt ein Rücktritt bzw. eine Erfüllungsablehnung erfolgt, so hat der Gemeinschuldner keine Rechte an den Gegenständen i m Warenlager. Es liegt die Situation der 1. Ausgangslage vor. C. W i r d dagegen eine Kaufpreisschuld vom Konkursverwalter erfüllt, so erstarkt das Anwartschaftsrecht am Miteigentum zum Vollrecht, d. h. der Gemeinschuldner w i r d Miteigentümer. Es besteht dann eine M i t eigentümergemeinschaft zwischen Lieferanten und Gemeinschuldner (§§ 1008 ff., 741 ff. BGB). Es gelten die Regeln, die bei der 2. Ausgangslage dargestellt sind. 25 Soergel/Schultze-v. A n m . 2.

Lasaulx,

§ 749 Rdnr. 5; Jauernig/ S türner,

§§ 749—758

Vierter

Teil

Unverarbeitete Waren bei nieht (genau) feststellbarer Miteigentumsquote § 12 Abgrenzung zum Dritten Teil Bei den bisherigen Ausgangslagen (1.—3.) konnten die Miteigentumsanteile der Lieferanten (bei der 2. Ausgangslage unter Einschluß des Gemeinschuldners) gem. §§ 948, 947 BGB genau bestimmt werden. Diese Anteilsfeststellung ist allerdings häufig m i t Schwierigkeiten verbunden, wenn nicht gar unmöglich 1 . Es läßt sich oft das Wertverhältnis zur Bestimmung der Miteigentumsanteile nicht (genau) ermitteln, weil die eingebrachten Werte selbst nicht bekannt sind 2 . Die Ermittlung des Miteigentumsanteils gem. §§ 948, 947 BGB setzt voraus, daß das Wertverhältnis zum Zeitpunkt der Vermischung (Vermengung) bekannt ist und es darüber hinaus noch möglich ist, den nach der Einbringung eingetretenen Veränderungen (Zu- und Abgänge) Rechnung zu tragen 8 . Welche Rechtsfolge die Unmöglichkeit, die Miteigentumsanteile gem. §§ 948, 947 BGB festzustellen, hat, bzw. wie Schwierigkeiten bei der Feststellung der Miteigentumsanteile bei der Vermischung (Vermengung) behoben werden können, ist seit langem umstritten 4 . 1 So bei RGZ 112, 102 ff.; B G H W M 1958, 899 (902) = N J W 1958, 1534 = M D R 1958, 687 = B B 1958, 718 = JZ 1959, 24 = L M Nr. 1 zu § 82 K O ; vgl. zu solchen Fallgestaltungen aus der Literatur: Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 187; Weitnauer, Festschrift S. 715. 2 Handelsbücher (§38 HGB) geben keinen oder n u r unzureichenden A u f schluß. 3 Diese Situation lag bei dem v o m O L G Karlsruhe ( W M 1979, 343 [346]) entschiedenen Fall vor: „da die Gemeinschuldnerin i m vorliegenden F a l l ihren Blechbedarf ausschließlich bei den drei Lieferanten gedeckt hat, waren die Miteigentumsanteile, m i t denen diese an dem Gesamtbestand beteiligt waren, aufgrund der Rechnungswerte der einzelnen Blechlieferungen u n d -entnahmen jederzeit bestimmbar". 4 Vgl. n u r RGZ 112, 102 ff.; B G H W M 1958, 899 ff.; Planck, §948 A n m . 2; Endemann, Sachenrecht 8./9. Aufl., S. 541 ff.; Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 14; RGRK/Pifcarf, §948 Rdnr 13; Soergel/Mühl, §948 Rdnr. 4; Erman/ W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, § 948 A n m . 2 a; M ü n c h K o m m / K. Schmidt, § 742 Rdnr. 7; Westermann, Sachenrecht § 52 I I I a, S. 253; Hoche, N J W 1958, 1534; heiß, JZ 1959, 24; Flume, N J W 1959, 922; Wolff /Raiser,

6 Heß

82

4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

§ 13 Unmöglichkeit der Feststellung der Miteigentumsquote A. Tatsächliches I. Ein Fall, i n dem keinerlei Möglichkeit bestand, das Wertverhältnis der eingebrachten Lieferungen auch nur annähernd zu bestimmen, lag der Entscheidung des RG vom 17.11.1925 5 zugrunde. I n den Entscheidungsgründen heißt es, daß sich „lediglich die Gesamtmenge des i n der Mühle lagernden Getreides hat feststellen lassen, und daß „jede Unterlage zur Ermittlung der quotenmäßigen Beteiligung der Kläger an den Lagern fehlt". Eine solche „völlige" Nichtfeststellbarkeit kann auch i m folgenden Beispielsfall gegeben sein: Beispiel: Das Lager des Gemeinschuldners ist ein Umschlagplatz für gleichartige Güter, die sofort nach Einlieferung i n dieses Lager weitertransportiert werden. Diese unverzügliche Weiterlieferung k a n n die Folge davon sein, daß ζ. B. die Kosten einer längeren Zwischenlagerung zu hoch sind. Diese Ausgangssituation k a n n sich etwa bei einer Lagerhalle i n einem Hafen ergeben, i n dem aufgrund der hohen Liegegebühren die Schiffe möglichst schnell entladen u n d dadurch bedingt die Güter auf dem Landwege schnell weitertransportiert werden müssen, damit das Lager f ü r neue Schiffsladungen wieder frei wird®.

II. Ob und inwieweit die Anteile nicht ermittelt werden können, ist letztlich eine Frage des Einzelfalles und hängt davon ab, daß alle Möglichkeiten zur Feststellung der Anteile versagen. Bevor aber auf Fragen der A r t und Weise der Anteilsfeststellung genau eingegangen w i r d 7 , soll das Problem der Nichtfeststellbarkeit der Anteile dogmatisch eingeordnet werden. Es w i r d somit vorab ein Tatbestand, wie er dem RG zugrundelag, unterstellt. Dies dient dem besseren Verständnis der vertretenen Meinungen und damit auch des Problems. B. Meinungsstand und dogmatische Einordnung Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn die Miteigentumsanteile nach einer Vermischung (Vermengung) nicht ermittelt werden können, w i r d nicht einheitlich beantwortet. Sachenrecht §72, 13, S.268; Spyridakis, S. 104; ReinickelTiedtke, W M 1979, 187; Weitnauer, Festschrift S. 717; Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 74 ff. 5 RGZ 112, 102 (103). ® Vgl. auch B G H Z 78, 305: Lieferungen v o n ca. 7000 Lieferanten an eine Warenhauskette. Werden die Lieferungen nicht getrennt gelagert bzw. nicht genau aufgezeichnet, so k a n n eine „völlige" Nichtfeststellbarkeit vorliegen. 7 Vgl. dazu § 18 A . I I . 3. b).

§1

chkeit der Feststellung der Miteigentumsquote

83

Es werden folgende Lösungswege vertreten: 1. Meinung: §§948, 947 BGB sind nicht anwendbar und es entsteht auch kein Miteigentum. Vielmehr erwirbt der Alleinbesitzer Alleineigentum an den Gegenständen des Gesamtbestandes (vgl. dazu I). 2. Meinung: § 948 BGB ist nicht anwendbar und es entsteht kein M i t eigentum. Der Alleinbesitzer erwirbt i m Gegensatz zur 1. Meinung kein Alleineigentum an den Gegenständen des Gesamtbestandes, vielmehr behält der ursprüngliche Eigentümer sein Eigentum an den i n den Gesamtbestand gelieferten Waren. Der Eigentumsherausgabeanspruch gem. §985 BGB scheitert aber aufgrund der durch die Vermischung (Vermengung) unmöglichen Trennung der vermischten (vermengten) Gegenstände (vgl. dazu II). 3. Meinung: § 948 BGB ist nicht anwendbar, aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 742 BGB entstehen aber gleiche Miteigentumsanteile (vgl. dazu III). 4. Meinung: §948 BGB ist anwendbar. Die Miteigentumsanteile bestimmen sich somit nach dem Wertverhältnis der i n den Gesamtbestand eingebrachten Gegenstände. Streit besteht darüber, wie sich die Unmöglichkeit, die Miteigentumsanteile gem. §§ 948, 947 BGB zu bestimmen, auf Fragen des Beweises auswirkt (vgl. dazu IV). Die vertretenen Auffassungen lassen sich folgendermaßen verdeutlichen: §§ 948, 947 sind nicht anwendbar

§§ 948, 947 sind anwendbar

§ 742 (—) Der Alleinbesitzer erwirbt Alleineigentum

es entsteht Miteigentum gem. § 742

Eigentümer behält sein Eigentum, der Anspruch aus § 985 ist aber nicht durchsetzbar

§ 742 ( + )

84

4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Nach den Meinungen 1.—3. sind §§ 948, 947 BGB nicht auf den Fall anwendbar, daß die Miteigentumsanteile nicht festgestellt werden können. I n § 948 BGB sei nur eine Regelung dafür getroffen, daß eine abgrenzbare Menge vorliege, zu der bestimmbare Beiträge gelangen. I . Der Alleinbesitzer erwirbt Alleineigentum (1. Meinung)

Eine früher weit verbreitete 8 , aber auch noch i n jüngerer Zeit 9 vertretene Auffassung zieht aus der Nichtanwendung des § 948 BGB die Konsequenz, daß der Alleinbesitzer der Gesamtmenge auch Alleineigentümer der untrennbar vermischten (vermengten) Gegenstände wird. Können die Lieferanten die Wertverhältnisse der Lieferungen an dem Gesamtbestand nicht angeben, so verlieren sie i h r vorbehaltenes Eigentum, ohne für diesen Verlust gem. §§ 948, 947 BGB einen entsprechenden Miteigentumsanteil zu erwerben. Dies ergebe sich aus dem Grundgedanken anderer gesetzlicher Regelungen 10 . A n den §§ 946, 947 Abs. 2, 948 Abs. 1 BGB zeige sich, daß die Bedeutung einer Sache die rechtliche Stellung des Eigentümers bestimme. Diese Bedeutung brauche aber keine wirtschaftliche zu sein, sondern es könne sich auch u m die Bedeutung i m Rechtsleben handeln. I n diesem Zusammenhang werde durch § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB deutlich, daß dem unmittelbaren Besitz an einer Sache besondere Bedeutung zukomme. Spreche man deshalb dem Alleinbesitzer das Alleineigentum zu, so werde jede Unklarheit über die Eigentumsverhältnisse an der Gesamtmenge vermieden und den Erfordernissen des Rechtslebens Rechnung getragen. 1. Individuelle

Geltendmachung

der Rechte durch die Lieferanten

Nach dieser Auffassung verlieren die Lieferanten durch die Vermischung (Vermengung) ihr vorbehaltenes Eigentum. Ihnen verbleiben lediglich schuldrechtliche Ansprüche (§§ 433 Abs. 2, 812 BGB) gegen den Alleinbesitzer (Gemeinschuldner). Bei diesen Ansprüchen handelt es sich aber nur u m einfache Konkursforderungen i. S. d. § 61 Nr. 6 KO. Insbesondere ist der Bereicherungsanspruch wegen des Eigentumsverlustes keine Masseschuld i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO. Die Bereicherung 8 HambSeuffArch. 76 Nr. 21 S. 35; Achilles/Greif, 21. Aufl., §948 A n m . 5; Endemann y Sachenrecht S. 544/545, Fußn. 19; Kretzschmar, § 948 A n m . 2 S. 226; Palandt/Hoche, § 948 A n m . 1 bis zur 17. Aufl. Das RG (RGZ 112, 102) hat sich entgegen einer verbreiteten Darstellung (vgl. etwa: Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 254; Soergel/Mühl, §948 Rdnr. 5) nicht für diese Auffassung entschieden, sondern hat vielmehr offen gelassen, ob die Gesamtmenge Eigent u m des Besitzers sei, oder ob denjenigen, der aus dem Anteilsrecht A n sprüche geltend macht, der Nachteil der Beweisfälligkeit treffe. 9 Leiß, JZ 1959, 25; Soergel/Mühl,, §948 Rdnr. 4; Staudinger/Berg, 11. Aufl., § 948 Rdnr. 6 b für Geld. 10 Leiß, JZ 1959, 25.

§1

chkeit der Feststellung der Miteigentumsquote

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des Gemeinschuldners aufgrund der Vermischung (Vermengung) ist schon vor der Konkurseröffnung i n die Masse geflossen 11. 2. Übertragung

auf den Pool

Aussonderungsrechte stehen dem Pool somit nur dann zu, wenn durch die Poolbildung ein gutgläubiger Erwerb von (Mit-)Eigentum eingetreten ist. Dies scheitert aber schon daran, daß der für die Gutglaubensvorschriften der §§ 932 ff. BGB erforderliche Tatbestand eines Verkehrsgeschäftes 12 fehlt. Der Rechtsverkehr ist nur dort geschützt, wo er einem Rechtsschein Vertrauen entgegenbringt. Daran fehlt es, wenn Veräußerer und Erwerber ganz oder teilweise identisch sind 1 3 . Identität liegt aber zwischen den Lieferanten und einer Pool-BGBAußengesellschaft vor. Die Gesellschaft ist nichts anderes, als die Gesellschafter (Lieferanten) i n ihrer gesamthänderischen Verbundenheit 1 4 . Auch bei dem Modell der Treuhandschaft fehlt es an einem Verkehrsgeschäft. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem Treuhänder u m einen neutralen Dritten (ζ. B. Rechtsanwalt; uneigennützige Treuhand) handelt 1 5 , oder ob der Treuhänder selbst auch Lieferant (eigennützige Treuhand) ist. Bei der Verwaltungstreuhand ist das Treugut wirtschaftlich noch dem Vermögen des Treugebers zuzurechnen 16 und bei einer eigennützigen Treuhand besteht eine teilweise Personenidentität. 3. Konsequenz der 1. Meinung und Nach dieser position durch Miteigentümer Rechtsstellung

Stellungnahme

Auffassung haben die Lieferanten ihre Eigentümerdie Vermischung (Vermengung) verloren, ohne daß sie geworden sind. Durch eine Poolbildung können sie ihre nicht verbessern.

Diese Meinung ist abzulehnen. Es überzeugt nicht, aufgrund der Eigentumsvermutung des Besitzes gem. § 1006 BGB Alleineigentum anzunehmen. Die Vermutung des Alleineigentums aufgrund des Allein11 § 59 Abs. 1 Nr. 4 K O gilt nicht für vor Konkurseröffnung zur Masse gelangte Eingänge: Böhle-Stamschräder/Kilger, § 59 A n m . 6. 12 §932 B G B setzt ein Verkehrsgeschäft voraus: B G H W M 1959, 348 (350); RGRK/Pifcari, § 932 Rdnr. 31. 18 RGRK/Pi/cari, § 932 Rdnr. 31. 14 B G H W M 1959, 348 (350): k e i n Verkehrsgeschäft, w e n n ein Nichtberechtigter bewegliche Sachen an eine Gesellschaft veräußert, deren Gesellschafter er ist. 15 Es fehlt an einem schutzwürdigen Erwerbsinteresse: RGRK/Pifcari, § 932 Rdnr. 31. 16 Palandt/Bassenge, Einf. v. § 929 A n m . 7 B b aa m. w. N,

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4. T e i l : Unverarbeitete W a r e n bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

besitzes ist bereits dadurch widerlegt, daß bei der Vermischung (Vermengung) auch für den Gemeinschuldner fremde Waren (unter Eigentumsvorbehalt gelieferte) betroffen waren 1 7 . Vermutet w i r d durch § 1006 Abs. 1 BGB nur, daß der gegenwärtige Eigenbesitzer beim Besitzerwerb auch das Eigentum erworben hat 1 8 . Das bedeutet aber gleichzeitig, daß diese Eigentumsvermutung schon dann widerlegt ist, wenn feststeht, daß der Besitzerwerb nicht m i t dem Eigentumserwerb verbunden war 1 9 . Es steht aufgrund der unstreitigen Lieferungen unter Eigentumsvorbehalt gerade fest, daß zum Zeitpunkt, als diese Waren i n den Gesamtbestand eingebracht wurden, nicht alle dem Gemeinschuldner gehörten. Damit ist die Vermutung des § 1006 BGB schon widerlegt. Außerdem steht im Zeitpunkt der Einbringung der Waren das Wertverhältnis noch fest, so daß auch auf der Grundlage der 1. Meinung der Eigentumserwerb des Alleinbesitzers erst später zu dem Zeitpunkt eint r i t t , wenn sich die Anteile nicht mehr feststellen lassen. Damit folgt der Eigentumserwerb der Besitzerlangung nach und die Vermutung des § 1006 BGB, die Gleichzeitigkeit voraussetzt, kann zur Begründung der 1. Meinung nicht herangezogen werden. Auch das Argument der „Rechtsklarheit" ist nicht überzeugend, weil es w i l l k ü r l i c h ist und zu unbilligen Ergebnissen führt. Deutlich w i r d dies bei der Vermischung (Vermengung) ausschließlich fremder Sachen. Das Bedürfnis nach Rechtsklarheit ist dann kein ausreichender Grund, Alleineigentum des Alleinbesitzers anzunehmen, wenn sich die Anteile nicht feststellen lassen 20 . Unabhängig davon, ob die §§ 948, 947 BGB eine Regelung für die Fälle treffen, i n denen die Anteile nicht festgestellt werden können, gibt es kein überzeugendes Argument, dem Alleinbesitzer das Alleineigentum an den Gegenständen zuzuordnen 21 .

17 Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 189; Westermann, Sachenrecht § 52 I I I a, S. 253; Soergel/Schultze v. Lasaulx, § 742 Rdnr. 5; Baumgärtel, Handbuch § 742 Rdnr. 2; ob § 1006 f ü r den Gemeinschuldner eingreift, h a t der B G H i n B G H W M 1958, 899 (902) offengelassen. 18 B G H Z 64, 395 (396); B G H N J W 1967, 2008; Staudinger/GUT sky, § 1006 Rdnr. 7 m. w . N. 19 Staudinger/Gur sky , § 1006 Rdnr. 7; MünchKomm/Medicus, § 1006 Rdnr. 15 j e m. w . N. 20 Hoche, N J W 1958, 1534; Westermann, Sachenrecht § 52 I I I a, S. 253; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S.254. 21 So auch B G H W M 1958, 899 (902); vgl. auch die i m folgenden dargestellt e n Meinungen.

§1

chkeit der Feststellung der Miteigentumsquote

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Π . Die Lieferanten behalten ihr Alleineigentum an den gelieferten Waren (2. Meinung)

Auch nach dieser Auffassung sind die §§ 948, 947 BGB nicht anwendbar. Durch die untrennbare Vermischung (Vermengung) trete allerdings kein Eigentumsverlust ein, wenn die Wertverhältnisse an der Gesamtmenge nicht ermittelt werden können. Die Lieferanten behalten ihr Alleineigentum an den gelieferten Waren 2 2 . 1. Individuelle Geltendmachung der Rechte durch die Lieferanten Dieser Meinung zufolge steht den Lieferanten somit trotz der Vermischung (Vermengung) gem. § 985 BGB ein Anspruch auf Herausgabe ihrer geliieferten Gegenstände gegen den Besitzer zu. Die Erfüllung dieses Anspruches ist allerdings dem Besitzer (Konkursverwalter) unmöglich, weil die Lieferungen vermischt bzw. vermengt worden sind und eine Trennung entsprechend den einzelnen Lieferungen nicht mehr durchgeführt werden kann. Die Lieferanten sind also ebenfalls auf die — i m Konkurs weitgehend wertlosen — schuldrechtlichen Ansprüche beschränkt. 2. Übertragung

auf den Pool

Eine Verbesserung dieser Rechtsstellung durch eine Poolbildung können die Lieferanten nicht erreichen. Die Herausgabeansprüche aufgrund des Alleineigentums können nicht durchgesetzt werden, weil die Waren entsprechend der Lieferungen aus der Gesamtmenge nicht mehr herausgelöst werden können. Diese tatsächliche Untrennbarkeit der gelieferten Waren kann durch eine Poolbildung nicht behoben werden. 3.

Stellungnahme

Auch diese Meinung ist unabhängig davon, ob die §§ 948, 947 BGB angewendet werden können, abzulehnen. Sie widerspricht dem i m Sachenrecht geltenden Spezialitätsgrundsatz. So verlieren bei der Vermischung die einzelnen gelieferten Waren, nachdem sie i n die Gesamtmenge eingebracht worden sind, ihre Individualität. Es widerspricht dann dem Spezialitätsgrundsatz an diesen, i n der Gesamtmenge aufgegangenen Lieferungen, noch gegenständlich abgrenzbares Alleineigent u m anzunehmen. Das Alleineigentum ist durch die Vermischung untergegangen.

22

Staudinger/Berg,

§ 948 Rdnr. 5, 11. A.

88

4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote I I I . Entsprechend § 742 BGB entsteht Miteigentum zu gleichen Teilen (3. Meinung)

Nach einer 3. Meinung entstehen entsprechend § 742 BGB „ i m Zweifel" gleiche Miteigentumsanteile. I n Übereinstimmung m i t der 1. und der 2. Meinung w i r d davon ausgegangen, daß § 948 BGB keine Regelung dafür treffe, wenn die Anteile nicht festgestellt werden können. Zur Begründung der materiellen Rechtslage könnten die §§ 948, 947 BGB deshalb nicht herangezogen werden. I m Gegensatz zu der 1. und 2. Auffassung entstehe auf der Grundlage des § 742 BGB Miteigentum zu gleichen Teilen. Raape23 spricht dies i n seiner Anmerkung zu der Entscheidung des RG vom 17.11.1925 24 deutlich aus: „Es ist m i t h i n so, wie wenn dem § 947 Abs. 1 BGB noch die Bestimmung hinzugefügt wäre: ,insoweit sich das Wertverhältnis nicht ermitteln läßt, werden die bisherigen Eigentümer M i t eigentümer zu gleichen Teilen'." Eine Regelung der Miteigentumsverhältnisse durch eine entsprechende Anwendung des § 742 BGB w i r d auch von Westermann 25 vertreten. Für den Fall der Unbeweisbarkeit soll die Eigentumsfrage nicht i n der Schwebe gelassen, sondern auf die entsprechende Anwendung des § 742 BGB zurückgegriffen werden. Auch Reinicke/Tiedtke 2e, die allerdings differenzieren, bestimmen i n diesen Fällen die Miteigentumsanteile materiell nach § 742 BGB und nicht nach § 948 BGB. 1. Individuelle Geltendmachung der Rechte durch die Lieferanten Aufgrund der entsprechend § 742 BGB entstandenen gleichen M i t eigentumsanteile können die Lieferanten i m Konkurs Aussonderungsrechte geltend machen 27 . Feststehen muß für die Anwendung des § 742 BGB nur das Miteigentum des Anspruchstellers (Lieferanten) 28 und die Zahl der Beteiligten 2 9 . 2. Übertragung

auf den Pool

Eine Besserstellung aufgrund der Poolbildung gegenüber einer individuellen Geltendmachung der Sicherungsrechte t r i t t nicht ein. Die 23

J W 1926, 799. RGZ 112, 102. 25 Westermann, Sachenrecht § 52 I I I a, S. 253; so auch Biermann, Sachenrecht § 948 A n m . 2; nicht eindeutig Baur, Sachenrecht § 53 I I a, S. 510. 26 W M 1979, 187 ff.; Kaufrecht, S. 254. 27 Vgl. zur Aussonderung aufgrund Miteigentum § 9 Α. I I . 28 Vgl. zur Feststellung des Miteigentums § 16. 29 Darauf weisen Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 187 u n d Raape, J W 1926, 799, hin. 24

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chkeit der Feststellung der Miteigentumsquote

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Abgrenzungsschwierigkeiten, die die Lieferanten untereinander i n bezug auf ihre Miteigentumsanteilshöhe haben, sind schon aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 742 BGB behoben. I V . §§ 948, 947 BGB sind anwendbar (4. Meinung)/ gleichzeitig Stellungnahme zur 3. Meinung

Ausgangspunkt der 3. Auffassung ist — ebenso wie der der 1. und 2. Meinung — die Annahme, daß die §§ 948, 947 BGB nur dann anwendbar sind, wenn sich das Wertverhältnis und damit die Miteigentumsanteile bestimmen lassen. Die Auslegung der §§ 948, 947 BGB führt aber nicht zu einer Beschränkung des Anwendungsbereiches auf feststellbare Miteigentumsanteile. Die Regelung der §§ 948, 947 BGB sind vielmehr auch auf diese Fälle anwendbar (4. Meinung). 1. Der Wortlaut der §§ 948, 947 BGB erfaßt auch die Fälle, i n denen sich die Miteigentumsanteile nicht feststellen lassen. Die von Raape30 vorgenommene sinngemäße Formulierung hat keinen Eingang i n das Gesetz gefunden. §§ 948, 947 BGB regeln allgemein die Rechtsfolgen einer untrennbaren Vermischung (Vermengung). Für eine Beschränkung auf die Fälle, i n denen sich die Anteile feststellen lassen, findet sich i n dem Wortlaut der Bestimmungen kein Anhaltspunkt. 2. Auch der Hinweis, daß i m Rahmen des § 948 BGB aufgrund des Tatbestandsmerkmales „Untrennbarkeit" sowieso ein Zusammenhang zwischen Beweisbarkeit und materieller Rechtslage besteht, ist kein Argument dafür, daß die Rechtsfolgen dieser Vorschriften nur dann eintreten können, wenn die Beteiligten i n der Lage sind, das maßgebliche Wertverhältnis anzugeben 31 . Es ist zwar zutreffend, daß „Untrennbarkeit" Tatbestandsvoraussetzung des § 948 BGB ist und die Anwendung dieser Vorschrift davon abhängt, ob und inwieweit die tatsächliche Untrennbarkeit reicht, also auch nachgewiesen werden kann 3 2 . Es hat aber seinen Grund, daß § 948 BGB nicht anwendbar ist, wenn keine untrennbare Vermischung (Vermengung) vorliegt. Ein Grund für eine weitere Einschränkung des A n wendungsbereiches des § 948 BGB derart, daß diese Bestimmung nicht eingreifen soll, wenn sich die Wertanteile nicht feststellen lassen, besteht dagegen nicht. Durch die §§ 947 ff. BGB sollen Interessenkonflikte gelöst werden, die bei der Vermischung (Vermengung) notwendigerweise zwischen den ursprünglichen Eigentümern auftreten, da die Tren30

J W 1926, 799. So aber Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 188. 32 Besteht die Möglichkeit, die Gegenstände noch konkreten Lieferungen zuzuordnen, greift § 948 B G B nicht ein; vgl. dazu auch § 7. 31

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4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

nung der Gegenstände entsprechend den ursprünglichen Lieferungen unmöglich geworden ist. Dieser Interessenkonflikt t r i t t nicht auf, solange die Individualisierung der gelieferten Gegenstände aus der Gesamtmenge durch den jeweiligen Eigentümer noch möglich ist. Das Tatbestandsmerkmal „Untrennbarkeit" bildet somit erst die Grundlage für die gesetzliche Regelung der §§ 948, 947 BGB. Dies ist bei der Möglichkeit, die Anteile festzustellen, aber nicht so. Der Interessenkonflikt zwischen den ursprünglichen Eigentümern ist bei der Vermischung (Vermengung) immer gegeben, und zwar unabhängig davon, ob sich die Wertanteile der Beteiligten feststellen lassen oder nicht. Die Sachlage, ob die Waren sich trennen lassen, ist somit nicht damit vergleichbar, ob sich die Anteile feststellen lassen. Damit kann die Argumentation, daß durch das Merkmal „Untrennbarkeit" ein Zusammenhang zwischen materiellem Recht und Beweisbarkeit besteht, nicht für einen gleichen Zusammenhang bei der Feststellung der Anteile herangezogen werden. Wäre ein solcher Zusammenhang beabsichtigt gewesen, so hätte es auch nahegelegen, i n den Gesetzeswortlaut der §§ 948, 947 BGB eine entsprechende Beschränkung aufzunehmen. 3. Die Motive 33 und die Protokolle 34 zum BGB könnten die Auffassung stützen, daß die §§ 948, 947 BGB nicht anwendbar sind, wenn die Miteigentumsanteile nicht festgestellt werden können. I n den Motiven heißt es: „Liegt keine abgegrenzte Menge vor, sondern steht n u r die Tatsache fest, daß Quantitäten v o n Geld, Getreide usw. i n die nicht abgegrenzten Vorräte einer anderen Person eingemischt sind, so treffen die Voraussetzungen der Rechtsnorm nicht zu. Daß der bisherige Eigentümer der eingemischten Quant i t ä t nicht vindizieren kann, ist eine Folge davon, daß der zu vindizierende Gegenstand nicht i n d i v i d u e l l zu bezeichnen u n d zu e r m i t t e l n ist. Liegt aber eine abgegrenzte Gesamtmenge vor, so ist auch f ü r den Fall, daß es sich u m Geld handelt, keine Besonderheit zugunsten des Empfängers v o n Geld zu bestimmen."

Aus den Protokollen ergibt sich, daß der Antrag gestellt war, die Formulierung „wertbestimmte Mengen" an den Anfang des § 948 BGB zu stellen. Hätte man diesem Antrag entsprochen, so würde der Wortlaut des § 948 BGB den Fall, daß die Anteile nicht festgestellt werden können, nicht erfassen, da dann keine bestimmbaren Mengen i n die Gesamtmenge gelangt sind. Diesem Antrag wurde aber m i t dem Hinweis, daß i n den Fällen, i n denen die Mengen nicht bestimmbar sind, möglicherweise § 891 Abs. 2 des 1. Entwurfes 3 5 anwendbar ist, nicht stattgegeben. Die Anwendung des § 891 Abs. 2 des Entwurfes (§ 947 Abs. 2 38 34 35

Motive bei Mugdan Bd. III, S. 200. Protokolle bei Mugdan Bd. III, S. 644. Entspricht § 947 Abs. 2 BGB.

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BGB) setzt gerade die Anwendbarkeit des § 891 Abs. 1 des Entwurfes (§ 947 Abs. 1 BGB) voraus. Das bedeutet aber, daß § 947 Abs. 1 BGB, der aufgrund der Verweisung i n § 948 BGB entsprechend bei der Vermischung (Vermengung) gilt, auch dann anwendbar sein sollte, wenn sich die Anteile nicht feststellen lassen. Dies entkräftet die Anhaltspunkte, die sich aus der Entstehungsgeschichte des BGB für eine Beschränkung des § 948 BGB i. S. d. Meinungen 1.—3. ergeben, weitgehend. 4. Entscheidend ist für die Vertreter der 3. Auffassung, daß sich nur bei Nichtanwendung des § 948 BGB über eine entsprechende Anwendung des § 742 BGB sachgerechte Ergebnisse erzielen lassen können. Reinicke/Tiedtke 38 formulieren dies deutlich damit, daß man den Betroffenen bei Anwendung der §§ 948, 947 BGB „Steine statt Brot" gebe. Das Alleineigentum gehe aufgrund der Vermischung (Vermengung) unter und das gem. §§ 947, 948 BGB entstehende Miteigentum sei nicht durchsetzbar. Auch von Raape87 und Biermann z% stand das Bemühen u m billige Ergebnisse ausdrücklich als Begründung für eine entsprechende Anwendung des § 742 BGB i m Vordergrund. Diese Folgenbetrachtung kann aber als Argument gegen eine A n wendung der §§ 948, 947 BGB und für materiell gleiche Miteigentumsanteile entsprechend § 742 BGB nicht überzeugen. a) Die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Miteigentumsanteile liegen i m tatsächlichen Bereich. Es stellt eine unzulässige Vermischung von Beweis- und materiellen Regeln dar, zu versuchen, durch tatsächliche Ermittlungen auf der Grundlage der §§948, 947 BGB die M i t eigentumsanteile festzustellen und erst für den Fall, daß sie sich nicht feststellen lassen, die Miteigentumsverhältnisse materiell neu auf der Grundlage des § 742 BGB zu gestalten 39 . Materielle Rechtsfolgen treten grundsätzlich m i t der Verwirklichung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale unabhängig davon ein, ob diese auch festgestellt bzw. bewiesen werden können. Dies gilt allgemein i m Verhältnis von Beweis- und materiellem Recht 40 . Die dingliche Rechtslage kann — anders als die Durchsetzung des dinglichen Anspruches — nicht von der Beweisfälligkeit abhängen. Die materielle Rechtslage gestaltet sich somit auch für die Fälle, i n denen das Wertverhältnis nicht mehr festgestellt werden kann, auf der Grundlage der §§ 948, 947 BGB — also nach dem 88

W M 1979, 188. J W 1926, 799; Raape weist noch auf § 920 Abs. 1 Satz 2 B G B h i n ; ist bei Grenzverwirrung der Besitzstand nicht feststellbar, so ist jedem ein gleich großes Stück der streitigen Fläche zuzuteilen. 38 Biermann, Sachenrecht, § 948 A n m . 3. 39 Vgl. M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 7. 40 Gottwald, Jura 1980, 228; Leipold S. 23 ff. 87

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4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Wertverhältnis der Gegenstände zum Zeitpunkt der Vermischung (Vermengung). Es handelt sich u m ein Problem der subjektiven Nachweisbarkeit (des Beweises), der objektiv gem. §§ 948, 947 BGB entstandenen und feststehenden Miteigentumsanteile 41 . b) Auch führt eine Anwendung des § 742 BGB — bejaht man sie auch für die Vermischung (Vermengung 42 ) — nicht zu materiell gleichen M i t eigentumsanteilen. Die Rechtsnatur des § 742 BGB ist je nach A r t der Begründung der Rechtsgemeinschaft unterschiedlich. aa) § 742 BGB enthält einerseits eine Auslegungsregel für Gemeinschaften, bei denen der Erwerb des gemeinschaftlichen Rechts auf einem Rechtsgeschäft beruht 4 3 . Einer Willenserklärung w i r d durch die Auslegungsregel ein bestimmter Erklärungswert zugeordnet. Das Gesetz legt also i n Zweifelsfällen den maßgeblichen Inhalt der Willenserklärung fest 44 . Diese Bedeutung als Auslegungsregel kann § 742 BGB aber nur für den gemeinschaftlichen rechtsgeschäftlichen Erwerb mehrerer haben. Nur i n diesem Fall werden Willenserklärungen ausgetauscht, die einer Auslegung zugänglich sind. Beruht dagegen der gemeinschaftliche Erwerb auf dem Gesetz und nicht auf einem Rechtsgeschäft (so bei der Vermischung/Vermengung), liegen keine Willenserklärungen vor, für die § 742 BGB hilfsweise als Auslegungsregel zur Anwendung kommen kann. bb) § 742 BGB soll i n seiner Anwendung andererseits nicht auf Bruchteilsgemeinschaften, die durch rechtsgeschäftlichen Erwerb entstehen, beschränkt bleiben. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keine derartige Einschränkung. Nach den Motiven entspricht die Anordnung des § 742 BGB — i m Zweifel gleiche Anteile — der „Natur der Dinge" 4 5 . Dies gilt umfassend und somit gleichermaßen für durch rechtsgeschäftlichen Erwerb begründete Gemeinschaften, wie für Gemeinschaften, bei denen ein gesetzlicher Erwerb stattgefunden hat. Es wäre zudem nicht sachgerecht, Gemeinschaften aufgrund eines gesetzlichen Erwerbs nur i m Rahmen des § 742 BGB anders zu behandeln, als Gemeinschaften aufgrund eines rechtsgeschäftlichen Erwerbstatbestandes. Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechtes treffen keine derartige Unterscheidung 41 So klarstellend B G H W M 1958, 899 (902); Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 15; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 7; SoergeHSchultze v. Lasaulx, § 742 Rdnr. 5. 42 Dazu ausführlich § 18 Α. I I . 3. d). 43 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 3; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 1; R G R K / u . Gamm, § 742 Rdnr. 1; Baumgärtel, Handbuch, § 742 Rdnr. 1. 44 Diederichsen, N J W 1965, 672; Rosenberg, Beweislast S. 213; Larenz, A T , § 19 I I , S. 339; MünchKommIMayer-Maly, § 133 Rdnr. 56. 45 Motive bei Mugdan Bd. I I , S. 489.

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und ein Grund, warum dies gerade bei § 742 BGB der Fall sein soll, ist nicht ersichtlich. Ist somit § 742 BGB grundsätzlich auch auf die sog. communio incidens anwendbar, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen. § 742 BGB kann nicht, wie bei der Auslegung von Willenserklärungen, eine bestimmte Rechtsfolge anordnen. Diese Möglichkeit scheidet für die communio incidens aufgrund einer Vermischung (Vermengung) aus, weil sich die Miteigentumsanteile auch i n den Fällen nach den §§ 948, 947 BGB bestimmen, wenn das Wertverhältnis nicht feststellbar ist 4 6 . Aufgrund des § 742 BGB kann dann nicht eine bestimmte Rechtslage festgestellt, sondern eine solche lediglich vermutet werden 4 7 . Dieses Ergebnis steht nicht i m Widerspruch zu Aussagen i n der Rechtsprechung 48 und der Literatur 4 9 , die von § 742 BGB nur als einer Auslegungsregel sprechen. Die Bezeichnung des § 742 BGB nur als Auslegungsregel ist lediglich auf einen ungenauen Sprachgebrauch zurückzuführen und nicht als sachliche Beschränkung des Anwendungsbereiches des § 742 BGB auf Gemeinschaften, bei denen der Rechtserwerb auf einem Rechtsgeschäft beruht, aufzufassen 50 . Daß ungenaue Formulierungen gerade i m Bereich des Gemeinschaftsrechtes verbreitet sind, w i r d deutlich i n der Entscheidung des BGH vom 3. 6.1958 51 . Darin bezeichnet der BGH § 742 BGB als Auslegungsregel für vertraglich begründete Gemeinschaften. Dies ist insoweit falsch, als Gemeinschaften immer kraft Gesetzes entstehen und lediglich der Entstehungstatbestand entweder auf gesetzlichem oder auf rechtsgeschäftlichem Erwerb beruht 5 2 . § 742 BGB beinhaltet somit für die sog. communio incidens eine gesetzliche widerlegbare Vermutung, die nur i n einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren gilt und nicht das materielle Recht verändert 5 3 . 46

S. o. § 13 Β. IV. M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 1; Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 3; RGRK/v.Gamm, §742 Rdnr. 1; Palandt/Thomas, §742 A n m . 2; Baumgärtel, Handbuch, § 742 Rdnr. 1; Erman/Schulze-Wenck, § 742 Rdnr. 1. 48 B G H W M 1958, 899 (902). 49 Erman/Schulze-Wenck, §742 Rdnr. 1; RGRK/Pikart, § 1008 Rdnr. 53. 50 Beispiele für ungenauen Sprachgebrauch bei Rosenberg, Beweislast S. 200: RGZ 62, 78 (§154 Abs. 2); RGZ 85, 320 (321) (§455); RGZ 86, 107 (111) (§613): i n diesen Entscheidungen w u r d e n die genannten Auslegungsregeln als gesetzliche Vermutungen bezeichnet. 51 W M 1958, 899 ff. 52 Weitnauer, Festschrift S. 719; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 1008 Rdnr. 4. 53 So allgemein für gesetzliche Vermutungen: Diederichsen, N J W 1965, 673; Baumbach/Hartmann, § 292 A n m . 1 B; Jauernigl Jauernig, § 1006 A n m . 2 d. So ausdrücklich für Vermischung (Vermengung): M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 8; Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 15 ff.; Wolff /Raiser, Sachenrecht, § 72 I I 2, S. 268 für Vermutung. 47

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4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote V. Ergebnis

Z u s a m m e n f a s s e n d l ä ß t sich s o m i t feststellen, daß sich d i e M i t e i g e n t u m s a n t e i l e , u n a b h ä n g i g d a v o n , ob sie f e s t s t e l l b a r sind, m a t e r i e l l gem. §§948, 947 B G B b e s t i m m e n . A u f das B e w e i s p r o b l e m , ob n a c h A u s schöpfung a l l e r M ö g l i c h k e i t e n d e r T a t s a c h e n f e s t s t e l l u n g d e r b e w e i s pflichtige P r ä t e n d e n t ( L i e f e r a n t ) w e g e n B e w e i s f ä l l i g k e i t h i n s i c h t l i c h seiner M i t e i g e n t u m s q u o t e d e n Prozeß v e r l i e r t 5 4 , oder ob f ü r i h n i m Z w e i f e l (die V e r m u t u n g des) § 742 B G B g i l t 5 5 , w i r d i m R a h m e n der 5. Ausgangslage eingegangen w e r d e n 6 6 .

§ 14 Schwierigkeiten bei der Feststellung der Miteigentumsquote O b S c h w i e r i g k e i t e n b e i der F e s t s t e l l u n g d e r M i t e i g e n t u m s a n t e i l e gem. §§ 948, 947 B G B z u r U n m ö g l i c h k e i t d e r F e s t s t e l l u n g der A n t e i l e f ü h r t ( v g l . o b e n § 13), r i c h t e t sich danach, i n w i e w e i t M i n d e s t a n t e i l e e r m i t t e l t w e r d e n k ö n n e n (s. A.) b z w . , ob eine Schätzung d e r A n t e i l e d u r c h g e f ü h r t w e r d e n k a n n (s. B.). A . Feststellung von Mindestanteilen E i n e v o l l s t ä n d i g e V e r t e i l u n g der G e s a m t m e n g e gem. §§ 948, 947 B G B ist z w a r n i c h t m ö g l i c h , i m Gegensatz z u § 13 steht aber eine M i n d e s t q u o t e fest. Beispiel: A liefert Β 7000 L i t e r Ö l unter Eigentumsvorbehalt. Der Öltank des Β hat ein Fassungsvermögen v o n insgesamt 10 000 Liter. Es läßt sich nachträglich nicht mehr feststellen, wieviel L i t e r i n dem Öltank nach der Lieferung des A waren. Nachdem Β nicht zahlt u n d i n K o n k u r s fällt, t r i t t A v o m Kaufvertrag zurück u n d verlangt Aussonderung i n Höhe seines M i t eigentumsanteils. I n diesem Beispiel beträgt der Mindestanteil des A an der Gesamtmenge i m Ö l t a n k 7/10. W a r der T a n k nach der Lieferung des A nicht vollständig gefüllt, so erhöht sich sein Miteigentumsanteil entsprechend. Durch einen 54 So B G H W M 1958, 899 (902 ff.); RGZ 112, 102 ff.; Hoche, N J W 1958, 1534; Soergel/Schnitze v. Lasaulx, § 742 Rdnr. 5, 6; Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76; RGRK/Pifcarf, §948 Rdnr. 13; RGRK/v. Gamm, §742 Rdnr. 2; Baumgärtel, Handbuch, §742 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, §742; Larenz, SchdR I I , §61 I, S. 415 Fußn. 1; teilweise für §742 B G B : M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §742 Rdnr. 8; Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, § 948 A n m . 2; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 186 ff. 55 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 19; Weitnauer, Festschrift, S. 720; Wolff/ Raiser, Sachenrecht § 72 I I 2, S. 268; Flume, N J W 1959, 922; Spyridakis, S. 110; MünchKomm/Quac/c, § 948 Rdnr. 13. F ü r die A n w e n d u n g des § 742 B G B ist es somit nicht erforderlich, die materielle Rechtslage entsprechend dieser V o r schrift umzugestalten. 56 Vgl. dazu § 18.

§ 14 Schwierigkeiten bei der Feststellung der Miteigentumsquoten

95

Verbrauch des Öls nach der Lieferung des A ändert sich dessen Miteigentumsquote nicht 5 7 . Dies g i l t auch dann, w e n n weitere i m einzelnen nicht mehr feststellbare Lieferungen nur durch A erfolgen. Durch eigene Lieferungen k a n n sich die Mindestquote nicht zu seinen U n gunsten verändern. Es geht dann lediglich u m die Verteilung der über den feststehenden Mindestanteil v o n 7/10 hinausgehenden 3/10 58 . A u c h d e r B G H h a t i n seiner E n t s c h e i d u n g v o m 3. 6 . 1 9 5 8 5 9 a n e r k a n n t , daß v o r e i n e r B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g die M ö g l i c h k e i t e n e i n e r Feststell u n g v o n M i n d e s t a n t e i l e n ausgeschöpft w e r d e n müssen u n d h a t aus diesem G r u n d d e n Rechtsstreit a n das B e r u f u n g s g e r i c h t z u r ü c k v e r w i e sen. B. Schätzung von Miteigentumsanteilen E i n e Schätzung v o n M i t e i g e n t u m s a n t e i l e n k ö n n t e i n B e t r a c h t k o m m e n , w e n n k e i n e (genaue) A u f t e i l u n g des Gesamtbestandes gem. §§ 948, 947 B G B m ö g l i c h ist, b z w . sich n u r M i n d e s t a n t e i l e feststellen lassen. Beispiel: A liefert Β wieder 7000 L i t e r ö l u n t e r Eigentumsvorbehalt. Danach w a r der 10 000 L i t e r fassende T a n k gefüllt. Einen Monat später liefert C 1000 Liter, wobei nachträglich nicht mehr festgestellt werden kann, ob nach der Lieferung des C der T a n k ebenfalls gefüllt war. Β fällt einen Monat später i n Konkurs. Z u diesem Zeitpunkt waren die Lieferungen v o n A u n d C noch nicht bezahlt. Bei Eröffnung des Konkurses befanden sich noch 7000 L i ter Öl i m Tank. Bis zu der Lieferung des C betrug der A n t e i l des A am Gesamtbestand 7/10. Der genaue A n t e i l nach der Lieferung des C k a n n allerdings nicht mehr festgestellt werden, w e i l unbekannt ist, w i e v i e l ö l i n dem einen Monat z w i schen der Lieferung v o n A u n d C bis zur Konkurseröffnung verbraucht worden ist. Aus diesem G r u n d ist auch die Menge, i n die C geliefert hat, unbekannt. Da ebenfalls unbekannt ist, ob nach der Lieferung des C der T a n k gefüllt war, bzw. w i e groß der T a n k i n h a l t zu diesem Zeitpunkt war, ist auch eine nachträgliche Feststellung dieser Menge unmöglich 6 0 . I n diesem B e i s p i e l b e r u h t die U n g e w i ß h e i t ü b e r die genaue H ö h e der M i t e i g e n t u m s a n t e i l e d a r a u f , daß die g e n a u e n M e n g e n (Werte) z u m Z e i t p u n k t d e r L i e f e r u n g des C n i c h t m e h r festgestellt w e r d e n k ö n n e n . M ö g l i c h e r w e i s e lassen sich diese M e n g e n aber „ u n g e f ä h r " b e s t i m m e n . Ausgehend v o n der (bekannten) Gesamtmenge z u m Z e i t p u n k t der K o n 67

Vgl. zur Anteilsberechnung die Beispiele i n § 8. „Unklare Spitzen" MünchKomm/Quack, § 948 Rdnr. 13; zu Mindestanteilen vgl.: Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 19; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 8; Erman!W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2; Hoche, N J W 1958, 1534. 59 B G H W M 1958, 899 (902). 60 I m Zeitpunkt der Lieferung des C konnten die Anteile v o n A u n d C festgestellt werden. Die Gesamtmenge nach der Lieferung des C w a r noch bekannt. Der A n t e i l des A betrug 7/10. C hatte einen A n t e i l entsprechend seiner Lieferung von 1000 L i t e r n zu der Gesamtmenge. 58

96

4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

kurseröffnung könnten sich über eine Schätzung des Ölverbrauches für den Zeitraum der Lieferung des C bis zur Konkurseröffnung, Rückschlüsse auf die Gesamtmenge zum Zeitpunkt der Lieferung des C ziehen lassen. Es handelt sich u m eine Verbrauchsschätzung, die sich an Erfahrungswerten für die i n diesem Zeitraum normalerweise benötigte Ölmenge orientiert. Auf eine Möglichkeit, die Miteigentumsanteile zu schätzen, w i r d i n der Literatur 6 1 auch hingewiesen. M. E. deutet dies auch der B G H 6 2 an, indem er ausführt, daß es für die Anteilsfeststellung auch darauf ankommen kann, „ob der Gesamtbestand noch i m größeren Umfange durch Entnahmen der Gemeinschuldnerin geschmälert oder durch diese vermehrt worden ist". Durch die Wahl des unbestimmten Begriffes „größeren" w i r d auf eine Schätzung hingewiesen. Ob eine Schätzung von Miteigentumsanteilen zulässig ist und nach welchen Kriterien sie zu erfolgen hat, w i r d ausführlich i m Rahmen der 5. Ausgangslage erörtert werden 6 3 .

§ 15 Die Prüfungsreihenfolge A. Wie die Beispiele i n § 13 und § 14 gezeigt haben, kann nicht pauschal von „Unbestimmtheit" i m Zusammenhang mit der Feststellung von Miteigentumsanteilen bei der Vermischung (Vermengung) gesprochen werden. Können ζ. B. Mindestanteile festgestellt werden, bzw. führt eine Schätzung — entspr. § 287 ZPO — zum Ziel, so liegt zwar eine „gewisse Unbestimmtheit" vor, eine „Nichtfeststellbarkeit" ist aber nicht gegeben. I n diesen Fällen ist die Feststellung nur mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, sie ist aber nicht unmöglich. Eine Darstellung und Lösung der Schwierigkeiten bzw. der Unmöglichkeit der Anteilsermittlung gem. §§ 948, 947 BGB muß deshalb strikt die Frage nach der Art bzw. der Methode der Anteilsermittlung (Mindestanteile, Schätzung) von der Frage trennen, was die Rechtsfolge einer „Nichtfeststellbarkeit" ist.

61 Hoche, N J W 1958, 1534; Westermann, Sachenrecht § 52 I I I a, S. 253; Weitnauer, Festschrift S. 718; Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 18; M ü n c h K o m m / Quack, § 948 Rdnr. 13; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 8; Jaeger/Henekel, § 15 Rdnr. 76; Henckel, Pflichten S. 81; SoergellSchultze v. Lasaulx, § 742 Rdnr. 6; Jauernig/Jauernig, § 742 A n m . 1; Baumgärtel, Handbuch § 742 Rdnr. 2; kritisch zu den Möglichkeiten einer Schätzung: Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 187; ablehnend: heiß, JZ 1959, 25. 02 B G H W M 1958, 899 (901). 63 Vgl. dazu § 18.

§ 16 Feststellung des Miteigentums des Anspruchstellers

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Diese Prüfungsreihenfolge kommt i n den folgenden drei Fragen zum Ausdruck 6 4 : — w e r trägt die Darlegungs- u n d Behauptungslast? — w i e hoch sind die Anforderungen an die Darlegungs- u n d Beweislast? — wie lautet die Entscheidung bei Beweisfälligkeit?

B. Vor der Beantwortung dieser Fragen muß allerdings untersucht werden, welche Tatbestandsvoraussetzungen der jeweils geltend gemachte Anspruch hat. Ergibt sich danach, daß der Anspruch von der Höhe des Miteigentumsanteiles unabhängig ist, so erübrigt sich die weitere Prüfung, wer für die Höhe darlegungs- und beweispflichtig ist, bzw. welche Anforderungen an die Erfüllung dieser Pflicht zu stellen sind. Daraus ergibt sich folgende Prüfungsreihenfolge: — welche Tatbestandsvoraussetzungen hat der jeweils geltend gemachte Anspruch? — w e r trägt die Darlegungs- u n d Beweislast 6 5 ? — wie hoch sind die Anforderungen an die Darlegungs- u n d Beweislast? — w i e lautet die Entscheidung bei Beweisfälligkeit?

Diese Prüfungsreihenfolge ist nicht auf die Höhe der Miteigentumsanteile beschränkt, sondern gilt allgemein.

§ 16 Feststellung des Miteigentums des Anspruchstellers A . Unterscheidung zwischen Feststellung des Miteigentums und der Höhe des Miteigentumsanteils

Die Probleme, die bei der rechnerischen Bestimmung der Höhe des Miteigentums auftreten können, sind von der Frage zu trennen, ob überhaupt eine Miteigentümergemeinschaft unter Beteiligung des Prätendenten (Lieferanten) entstanden ist 6 6 . Das Bestehen des Miteigentums w i r d notwendigerweise von allen Ansprüchen, die auf einer Miteigentümerstellung beruhen, vorausgesetzt. Dieser Vorrang der Miteigentumsfeststellung gilt unabhängig da64

Vgl.: MünchKomm/K. Schmidt, § 742 Rdnr. 8. Behauptungs- u n d Beweislast grundsätzlich parallel: „beides Seiten ein u n d desselben Problems" Rosenberg, Beweislast S. 49; Rosenberg ! Schwab, Zivilprozeßrecht, § 118 I V 1, S. 690; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 50 I S. 179 ff.; Zeiss , § 61 IV, S. 167; kritisch: Musielak, Grundlagen S. 50 ff. 68 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr 16; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 7; SoergeÜSchultze v.Lasaulx, §742 Rdnr. 6; Baumgärtel, Handbuch, §742 Rdnr. 1. 65

7 Heß

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4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

von, ob auch bei der Vermischung (Vermengung) subsidiär § 742 BGB gilt 6 7 . Gem. § 741 BGB kommt § 742 BGB nur dann zur Anwendung, wenn „ein Recht mehreren gemeinschaftlich" zusteht. Bei der Vermischung (Vermengung) muß somit das Eigentum an den Gegenständen der Gesamtmenge mehreren gemeinsam — den Lieferanten zum M i t eigentum — zustehen. Die Hilfsregel des § 742 BGB zur Anteilshöhe setzt als Grundlage bestehendes Miteigentum voraus. Die oben i n § 15 getroffene Feststellung, daß die Frage der Höhe der Miteigentumsanteile nach Anspruchsgrundlagen differenziert beantwortet werden muß, gilt somit nicht für die Miteigentümerstellung als solche. B. Voraussetzung für das M i t e i g e n t u m

Miteigentum hat der Anspruchsteller (Lieferant) erworben, wenn Gegenstände, die i h m gehörten (Lieferung unter Eigentumsvorbehalt), in den vermischten (vermengten) Gesamtbestand gelangt sind. Zur Verdeutlichung 6 8 : Es werden Waren des Anspruchstellers i n den Gesamtbestand eingebracht. I n der Folgezeit verändert sich dieser Lagerbestand durch ständige Z u - u n d Abgänge. Durch diese Veränderungen des Lagerbestandes ändert sich auch der A n t e i l des Anspruchstellers. Werden neue Waren ohne seine Beteiligung eingebracht, so verringert sich sein A n t e i l , genauso w i e er sich erhöht, w e n n der Anspruchsteller neue Waren einbringt.

Die ständigen Veränderungen i m Bestand des Warenlagers wirken sich nur auf die Anteils höhe aus und haben auf das Miteigentum als solches solange keinen Einfluß, solange überhaupt noch Teile der Gesamtmenge, i n die der Anspruchsteller seine Waren geliefert hat, vorhanden sind. I n diesen Fällen kann der Miteigentumsanteil des A n spruchstellers zwar gegen Null gehen, selbst aber nicht Null werden 6 9 . Dieses Ergebnis folgt daraus, daß dem Miteigentümer kein materielles Stück an der gemeinsamen Sache zusteht, sondern eine rein rechnerische Quote am Ganzen 70 . Der Miteigentümer des schon bestehenden Gesamtbestandes erwirbt also auch Miteigentum an den neu i n diesen Bestand gelieferten Waren. Sein Miteigentum endet erst dann, wenn der gesamte Bestand der vermischten/vermengten Gegenstände nicht mehr besteht. 67

Z u r Anwendung des § 742 B G B vgl. § 18 Α . I I . Vgl. auch die Beispiele i n § 8. 69 Vgl. das Beispiel bei Erman! W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2. 70 Vgl. n u r Staudinger ! Huber, § 741 Rdnr 159 f.; Esser IE. Schmidt, 2, § 38 I V 1.1, S. 274. 68

SchdR I

§ 16 Feststellung des Miteigentums des Anspruchstellers

99

C. Behauptungs- und Beweislast für das M i t e i g e n t u m I . Grundsätzlich trägt der Anspruchsteller die Behauptungs- und Beweislast

Die Behauptungs- und Beweislast für das Miteigentum — d. h. für die Tatsache 71 , daß überhaupt Sachen des Anspruchstellers i n den streitigen Gesamtbestand gelangt sind — hat grundsätzlich derjenige, der Rechte aus der Miteigentümerstellung herleiten w i l l 7 2 . Gemäß diesem Grundsatz t r i f f t somit vor der Poolbildung den einzelnen Lieferanten, danach die Gesellschafter i n ihrer gesamthänderischen Verbundenheit bzw. den Treuhänder, die Beweislast für die Stellung als Miteigentümer. I I . Anforderungen an die Behauptungs- und Beweislast

Aber auch nach diesem allgemeinen Grundsatz der Behauptungs- und Beweislast muß derjenige, der sich auf das Bestehen eines Rechts (Miteigentum) beruft, nur die Tatsachen behaupten und beweisen, die zur Begründung oder Entstehung dieses Rechts führen 7 3 . Das gegenwärtige Bestehen dieses Rechtes ist dagegen kein tauglicher Gegenstand der Behauptungs- und Beweislast. Rechtsnormen regeln nur die Entstehung, Hinderung der Entstehung, Erlöschen und Hemmung von Rechten, nicht aber deren gegenwärtigen Bestand 74 . Den Fortbestand des entstandenen Rechtes darzutun ist somit nicht Sache des Anspruchstellers, sondern vielmehr hat der Gegner den Fortfall des Rechtes darzulegen und nachzuweisen 75 . Da es für das Entstehen von Miteigentum ausreicht, wenn Sachen des Lieferanten i n den noch vorhandenen Gesamtbestand beim Gemeinschuldner eingebracht worden sind, bezieht sich die Behauptungs- und 71

431.

Behauptungs- u n d Beweislast n u r für Tatsachen:

Schellhammer

Rdnr.

72 Allgemeiner Grundsatz der Behauptungs- u n d Beweislast, vgl. n u r Had ding, JuS 1972, 183; Schellhammer Rdnr. 444; Zöller/Stephan, V o r §284 A n m . 3; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, §118 I I , S. 684; Thomas/Putzo, §284, Vorb. 7 d; Zur Behauptungs- u n d Beweislast für Miteigentum: Staudinger /Huber, § 742 Rdnr. 16; MünchKomm/K. Schmidt, § 742 Rdnr. 8. 73 Schneider, Beweis S. 82; Jauernig, Zivilprozeßrecht S. 171. 74 Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, §118 2, S. 685; Schellhammer Rdnr. 445. 75 B G H JZ 1972, 743 (745); B G H FamRZ 1976, 81; Jauernig, Zivilprozeßrecht, S. 168; Schneider, Beweis S. 82; Staudinger/Gur sky, § 1006 Rdnr. 7 (Fortdauervermutung); RGRK/Pzfcari, §948 Rdnr. 13 „Dagegen ist es i m a l l gemeinen Sache des Besitzers, den E i n w a n d zu belegen, daß sich die Gesamtmenge nachträglich verändert habe."

7·

100 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Beweislast der Lieferanten auch nur auf diese Tatsache. Demgegenüber muß der Konkursverwalter nachweisen, daß dieses Miteigentum nachträglich wieder untergegangen ist. Er trägt also die Behauptungs- und Beweislast für die Tatsache, daß das Lager nach der Lieferung vollständig geräumt worden ist. Ι Π . Umkehr der Behauptungs- und Beweislast

1. Miteigentumsvermutung

gem. § 1006 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BGB

Die Behauptungs- und Beweislast könnte sich zugunsten der Lieferanten umkehren, wenn für ihr Miteigentum die widerlegliche Rechtsvermutung des § 1006 BGB spricht 76 . Da der Gemeinschuldner/Konkursverwalter unmittelbarer Besitzer der Gesamtmenge ist, kann sich eine Eigentumsvermutung nur aus mittelbarem Besitz der Lieferanten gem. § 1006 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BGB ergeben. Beim mittelbaren Mitbesitz mehrerer Lieferanten w i r d gem. § 1006 Abs. 3 BGB Miteigentum nach Bruchteilen vermutet 7 7 . § 1006 BGB kann aber für die Frage, ob die Lieferanten Miteigentum erworben haben, nicht herangezogen werden. § 1006 Abs. 3 BGB setzt mittelbaren Besitz und damit ein Besitzmittlungsverhältnis i m Zeitpunkt des Konkurses hinsichtlich der Gegenstände i m Gesamtbestand voraus. Dieses kann aber nur dann bestehen, wenn die Sachen tatsächlich i n das Lager gelangt sind und sich dort befinden. Steht dies fest, dann ist — wie unter B. dargestellt — auch Miteigentum der Lieferanten an den Gegenständen i m Warenlager gegeben. Die Vermutung des § 1006 BGB führt somit nicht zu einer Erleichterung der Behauptungs- und Beweislast der Lieferanten für i h r M i t eigentum. 2. Beweislastumkehr Eine Umkehrung der Beweislast zugunsten der Lieferanten könnte sich aus der Verletzung materiellrechtlicher Pflichten durch den Gemeinschuldner ergeben. Der Vorbehaltskäufer (Gemeinschuldner) hat die Verpflichtung, die Eigentumsrechte des Vorbehaltsverkäufers (Lieferant) nicht zu verletzen 78 . Diese Pflicht könnte er durch die ungetrennte Lagerung bzw. die Vermischung (Vermengung), ohne die Wertverhältnisse gem. §§ 948, 947 BGB festzuhalten, verletzt haben. 76 Vgl. Baumgärtel, Handbuch §741 Rdnr. 2; Jauernig, Zivilprozeßrecht S. 170; Gottwald, Jura 1980, 236. 77 Palandt/Bassenge, § 1006 A n m . 3 a; Koller, D B 1972, 1857. 78 B G H Z 78, 305 (308); B G H N J W 1961, 1252; Serick Bd. I , § 7 I I I 3, S. 140 f.; Asch, A c P 140, 189 ff.; M ü n c h K o m m / H . P. Westermann, §455 Rdnr. 39; Graf Lambsdorff, Handbuch Rdnr. 129.

§17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

101

Ob eine Pflichtverletzung aber vorliegt, kann für die Feststellung, ob die Lieferanten überhaupt Miteigentümer sind, offen bleiben. Ebenso braucht i n diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob eine Pflichtverletzung eine Beweislastumkehr zur Folge hat. Indem eine Beweislastumkehr an eine unzureichende Überwachung des Eigentumsvorbehaltes durch eine Vermischung (Vermengung) anknüpfen könnte, setzt dies gleichfalls (wie oben bei § 1006 BGB) voraus, daß die gelieferten Waren i n das Lager gelangt und dort vermischt (vermengt) worden sind. Damit steht aber gleichzeitig fest, daß die Lieferanten M i t eigentümer sind. Eine möglicherweise aufgrund pflichtwidriger Vermischung (Vermengung) eingetretene Beweislastumkehr erleichtert den Lieferanten nicht den Nachweis, daß sie überhaupt Miteigentümer geworden sind. I V . Non liquet

Kann der beweispflichtige Miteigentümer (Lieferant) nicht nachweisen, daß Gegenstände, die i n seinem Alleineigentum standen, i n den Gesamtbestand gelangt sind, so verliert er seine auf Miteigentum gestützte Klage. Es gilt der Grundsatz: non liquet = nein 7 9 . Der Nachweis der Miteigentümerstellung ist allerdings dann kein unüberwindliches Hindernis, wenn nach der Organisation des Betriebes des Gemeinschuldners davon ausgegangen werden kann, daß angelieferte Waren i n das Warenlager gebracht werden. Dies w i r d häufig der Fall sein. Der Konkursverwalter w i r d dann regelmäßig auch nicht bestreiten, daß die Waren des anspruchstellenden Lieferanten i n das Warenlager gekommen sind. Es spricht auch viel dafür, daß das Gericht i n diesen Fällen i m Wege der freien Beweis Würdigung gem. § 286 ZPO von der Einbringung i n das Lager überzeugt sein wird. Feststehen muß allerdings, daß überhaupt die Waren angeliefert wurden. Diesen Nachweis kann der Lieferant durch Lieferscheine führen. Ist dagegen nach der Betriebsorganisation nicht davon auszugehen, daß die Waren grundsätzlich i n das Lager verbracht werden, so verliert der Lieferant seinen auf Miteigentum gestützten Aussonderungsprozeß. Auf eine Miteigentumsquote kommt es dann nicht mehr an.

§ 17 4ΓAusgangstage: Keine Rechte des Gemeinschuldners an den Waren Genau wie bei der 1. Ausgangslage steht fest, daß dem Gemeinschuldner keine Rechte an den vermengten (vermischten) Gegenständen 79

Vgl. nur Gottwald, Jura 1980, 228 m. w. N,

102 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

i m Warenlager zustehen. Es bestehen aber Schwierigkeiten, die Höhe der Miteigentumsanteile zu ermitteln. Die jeweils von den Lieferanten eingebrachten Werte sowie die Abgänge lassen sich nicht mehr rekonstruieren. A . Rechtslage v o r

der Poolbildung

I. Redite der Lieferanten

Die materielle Rechtslage bestimmt sich gem. §§ 948, 947 BGB. Entsprechend den i n § 8 dargestellten Grundsätzen sind die Lieferanten i m Wertverhältnis ihrer i n die Gesamtmenge eingebrachten Waren gem. §§ 948, 947 BGB Miteigentümer der Gesamtmenge geworden. A u f diese Rechtslage hat es keinen Einfluß, daß sich das für die Höhe der M i t eigentumsquoten entscheidende Wertverhältnis nicht (genau) feststellen läßt. Dies ist ein Problem der individuellen Beweisbarkeit 1 . Π . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte

Die allgemeinen Grundsätze, die für den Aussonderungsanspruch aufgrund Miteigentum der Lieferanten gelten, sind bei der 1. Ausgangslage dargestellt worden 2 . Es muß unterschieden werden zwischen Aussonderungsansprüchen des Lieferanten wegen seines Miteigentumsanteils (vgl. dazu 1.) und solchen, die unter Einschluß der anderen Miteigentumsanteile wegen der ganzen Sache geltend gemacht werden (vgl. dazu 2.). 1. Ansprüche aus dem Miteigentumsanteil Da der Gemeinschuldner bei der 4. Ausgangslage nicht Teilhaber (Miteigentümer) der Miteigentümergemeinschaft ist, entfällt ein A n spruch auf Auseinandersetzung der Gemeinschaft gem. § 16 KO, §§ 749 ff. BGB gegen den Konkursverwalter. Dagegen hat der Lieferant als Miteigentümer einen Aussonderungsanspruch auf Einräumung des Mitbesitzes (§ 43 KO, § 985 BGB). Der Anspruch bezieht sich auf alle Gegenstände, die ununterscheidbar vermischt bzw. vermengt sind und ist somit bestimmt 3 . Ausgehend von der Prüfungsreihenfolge (vgl. § 15) stellt sich als erstes die Frage, ob diese Angaben zur Begründung des Anspruches auf 1

Vgl. dazu § 13 Β . IV. Vgl. dazu § 9 Α . I I . 3 Vgl. § 9 Β. I I . 1. bei der Bestimmtheit der Übertragung der Miteigentumsanteile. 2

§ 17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

103

Einräumung des Mitbesitzes ausreichen. Insbesondere muß geklärt werden, ob zusätzlich noch die Angabe der Höhe des Miteigentums (der Miteigentumsquote) erforderlich ist. Diese Frage konnte bei den Ausgangslagen i m 3. Teil (1.—3.) noch offengelassen werden, da die M i t eigentumsquote feststellbar und deren Angabe den Lieferanten daher möglich war. a) Meinungsstand Nach W. Hefermehl 4 muß — auch bei der Vermischung (Vermengung) ausschließlich fremder Sachen — derjenige, der Einräumung des M i t besitzes verlangt, seinen Anteil (Bestehen und Umfang) nachweisen. Der Besitzer sei gegenüber dem Nichtbesitzer besserzustellen, wie sich aus § 1006 BGB ergebe. Andere Stellungnahmen zum Miteigentum lassen nicht deutlich erkennen, ob sie die Angabe der Quote für den A n spruch auf Einräumung des Mitbesitzes verlangen 5 . b) Stellungnahme Die Begründung, die W. Hefermehl gibt, überzeugt nicht. Abgesehen davon, daß § 1006 BGB bei einer Vermischung (Vermengung) von unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren nicht eingreifen kann 6 , ist aus § 1006 BGB nicht der Schluß möglich, daß die Angabe der Miteigentumsquote für den Anspruch auf Mitbesitzeinräumung erforderlich ist. § 1006 BGB knüpft an den Besitz zwar Vorteile für den Besitzer, t r i f f t aber keine Aussage über die Tatbestandsvoraussetzungen eines A n spruches. Diese ergeben sich vielmehr aus dem geltend gemachten A n spruch selbst. aa) Quotenangabe und Anspruch des Miteigentümers auf Mitbesitzeinräumung Eine Angabe der Miteigentumsquote ist erforderlich, wenn dies Voraussetzung des Anspruches ist. Es kommt auf die Quote immer dann an, wenn etwas real entsprechend der Quote aufgeteilt werden muß 7 ; so etwa bei der Verteilung der Früchte gem. § 743 Abs. 1 BGB oder bei der Gemeinschaftsaufhebung gem. §§ 749, 752, 753 BGB 8 . Eine reale besitzes vor, abgegrenzten Dies ist aber 4 5 6 7 8

Teilung läge bei dem Anspruch auf Einräumung des M i t wenn dieser Anspruch auf die Sachherrschaft an einem Teil des gemeinschaftlichen Gegenstandes gerichtet wäre. nicht möglich. Der Besitz jedes Besitzers muß sich auf die

Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2. Vgl. etwa Palandt/Bassenge, § 948 A n m . 2. Vgl. dazu § 13 Β. I. 3. Staudinger/Huber, § 741 Rdnr. 161. Vgl. dazu schon die 2. Ausgangslage § 10 u n d die 5. Ausgangslage § 1$,

104 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

ganze Sache beziehen und demgemäß ist ein Mitbesitz nach einer ideellen Quote entsprechend dem ideellen Anteil des Miteigentümers an der Bruchteilsgemeinschaft rechtlich nicht möglich 9 . Einen Mitbesitz nach Bruchteilen gibt es nicht. Der Besitz setzt eine tatsächliche Sachherrschaft voraus und deshalb ist unabdingbares Erfordernis für jeden Mitbesitz, daß eine Mehrheit von Sachherrschaften am ganzen Gegenstand vorliegt 1 0 . Für den Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes hat dies zur Folge, daß für die Durchsetzung dieses Anspruches die Angabe der Miteigentumsquote nicht erforderlich ist. bb) Miteigentumsquote und Rechtsnatur des Miteigentumsanteils Die Quotenangabe ist für die Durchsetzung des Anspruches auf M i t besitzeinräumung erforderlich, wenn jeder Anspruch aus Miteigentum nicht nur das Miteigentum, sondern auch die Angabe der „Höhe" des Miteigentums (der Miteigentumsquote) voraussetzt. Dann müßte die Miteigentumsquote zur Bruchteilsberechtigung selbst gehören. Dies hängt von der Rechtsnatur und dogmatischen Struktur der Bruchteilsgemeinschaft ab 1 1 . Ausgangspunkt ist, daß bei der Bruchteilsgemeinschaft ein Recht mehreren ungeteilt gemeinschaftlich zusteht. Die Teilhaber der Bruchteilsgemeinschaft (die Miteigentümer) haben ideelle und keine realen Anteile am Recht 12 . Beim Miteigentum an beweglichen Sachen ist der Gegenstand des gemeinsamen Rechts somit nicht i n der Weise geteilt, daß jedem Miteigentümer ein real zu begrenzender Teil (als Vollrecht) an den Sachen zukommt. Die Mitberechtigung bezieht sich vielmehr auf den ganzen, ungeteilten Gegenstand 13 . Dazu steht nicht i n Widerspruch, daß die Miteigentumsanteile i n einer Miteigentumsquote ausgedrückt werden. Bei dieser Miteigentumsquote handelt es sich lediglich u m eine rechnerische Größe (kein realer Anteil am gemeinschaftlichen Recht) und nicht u m die Berechtigung selbst 14 .

9 RGZ 13, 172 (179); O L G München N J W 1955, 637; MünchKomm/Haase, §866 Rdnr. 7; RGRK/Kregel, §866 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, §866 Rdnr. 1; M. Wolff, IherJB 44, S. 158; so auch schon die Motive bei Mugdan Bd. I I I , S. 47, es w i r d nicht die Quote besessen, sondern die Sache. 10 R G R K / K r e g e l , § 866 Rdnr. 2. 11 I m einzelnen besteht darüber Streit: Überblick über den Meinungsstreit bei Staudinger/Huber, §741 Rdnr. 159 ff.; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §741 Rdnr. 1 ff. 12 Motive bei Mugdan, Bd. I I , S. 488; Staudinger/Huber, § 741 Rdnr. 159; Palandt/Thomas, § 741 A n m . 5; Larenz, SchdR I I , § 61 I , S. 416. 13 Larenz, SchdR I I , § 61 I, S. 416. 14 Palandt/Thomas, §741 A n m . 5; Larenz, SchdR I I , §61 I, S.417; Ropeter S. 17.

§ 17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

105

Da die Quote somit nicht die Berechtigung des Miteigentümers an der Gemeinschaft selbst betrifft, läßt sich aus der Rechtsnatur des M i t eigentumsanteils nicht ableiten, daß zu der Geltendmachung eines A n spruchs aus Miteigentum die Angabe der Quote erforderlich ist. cc) Rechtsschutzbedürfnis Bedenken gegen eine Klage auf Einräumung des Mitbesitzes können sich nur noch aufgrund eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses ergeben. Der Mitbesitz dürfte dann für den anspruchstellenden Lieferanten keinerlei Vorteile m i t sich bringen. Dies t r i f f t aber nicht zu, wie sich schon allein aus der Regelung des § 743 Abs. 2 BGB — Mitbenutzungsrecht des Miteigentümers unabhängig von der Quote — ergibt 1 5 . dd) Recht zum Besitz Ein Recht zum Besitz (§ 986 BGB) gegenüber diesem Anspruch auf Mitbesitzeinräumung kann der Konkursverwalter nicht mehr geltend machen, wenn die Lieferanten vom Kaufvertrag zurückgetreten sind (§ 346 BGB) bzw. der Konkursverwalter gem. § 17 KO die Erfüllung des Kaufvertrages abgelehnt hat 1 6 . c) Ergebnis Der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes (§ 43 KO, § 985 BGB) setzt somit lediglich die Miteigentümerstellung des Lieferanten, nicht aber die Angabe seiner Miteigentumsquote voraus. Schwierigkeiten bei der Feststellung der Höhe des Miteigentumsanteils stehen einem erfolgreichen Aussonderungsbegehren deshalb nicht entgegen. Dieses Ergebnis steht nicht i n Widerspruch zu den Entscheidungen des R G 1 7 und des BGH 1 8 , die eine Klage des Miteigentümers abgewiesen haben, weil dieser nicht i n der Lage war, die Höhe seines Miteigentumsanteils anzugeben. I n diesen Entscheidungen ging es nicht u m die Einräumung des Mitbesitzes. Bedeutung erlangt der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes u. a. auch bei der Beweislastverteilung und den Rechtsfolgen einer Beweisfälligkeit i m Rahmen des Auseinandersetzungs-/Teilungsanspruches gem. §§ 749 ff. BGB, 16 KO (5. Ausgangslage vgl. § 18).

15 Außerdem knüpfen verschiedene Stellungnahmen Vorteile an den Besitz: vgl. dazu § 18 Α. I I . 2. b). 18 Vgl. dazu die 1. Ausgangslage (§ 9)) 17 RGZ 112, 102 ff. 18 B G H W M 1958, 899 ff.

106 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

2. Ansprüche hinsichtlich

der gesamten Sache(n)

Der Miteigentümer ist gem. §§ 1011, 432 BGB ermächtigt, Ansprüche aus dem Eigentum i n Ansehung der ganzen Sache Dritten gegenüber geltend zu machen 19 . Er kann von dem Dritten Herausgabe der Sache, die i n Miteigentum steht, an alle Miteigentümer verlangen. Dieser A n spruch richtet sich bei der 4. Ausgangslage gegen den Konkursverwalter, der — ebenso wie bei der 1. Ausgangslage — keine Rechte an den Gegenständen i m Warenlager hat und somit „Dritter" i. S. d. § 1011 BGB ist. a) 1. Frage: Die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 1011, 432 BGB? aa) Zu den Voraussetzungen des Herausgabeanspruches nach §§1011, 432 BGB gehört neben dem Miteigentum des Anspruchstellers (Lieferanten) auch das Miteigentum der anderen, an die Herausgabe der Sache(n) verlangt w i r d 2 0 , sowie negativ, daß keine weiteren Miteigentümer vorhanden sind. Die Miteigentumsanteile der Miteigentümer, an die die Herausgabe verlangt wird, müssen zusammengenommen die Gesamtberechtigung (das Eigentum) an der Sache(n) ergeben. Dies ist die Konsequenz davon, daß es u m die Herausgabe der ganzen Sache — also u m die Gesamtberechtigung — geht. §432 BGB, auf den §1011 BGB verweist, spricht deshalb von einer „Leistung an alle". Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des Anspruches können sich für den LieferantenMiteigentümer bei der Ermittlung der anderen Miteigentümer (Lieferanten) ergeben 21 . bb) Demgegenüber ist die Miteigentums quote für diesen Herausgabeanspruch unerheblich. Der Anspruch gem. §§ 1011, 432 BGB bezieht sich auf die ganze Sache(n) und beschränkt sich somit nicht auf den Miteigentumsanteil des Miteigentümers. Die Höhe seiner Miteigentumsquote ist deshalb ohne Bedeutung 22 . b) 2. Frage:

Wer trägt die Darlegungs- und Beweislast?

Da die Gesamtberechtigung aller Miteigentümer Anspruchsvoraussetzung des Herausgabeverlangens nach §§ 1011, 432 BGB ist, trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Lieferant, der den Anspruch geltend 19

Vgl. dazu schon § 9 Α. I I . 2. b) bb). H. M.: vgl. schon Planck-Strecker, § 1011 A n m . 3; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §1011 Rdnr. 6; RGRK/Pikczrf, §1011 Rdnr. 3; Staudinger/Gursky, §1011 Rdnr. 6 m. w . N.; Biermann, Sachenrecht, § 1011 A n m . 2 b. 21 Vgl. dazu die Ausführungen bei der 3. u n d der 4. Frage. 22 Einhellig, vgl. n u r Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 17; Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 75; Henckel, Pflichten S. 75; Staudinger/Gursky, § 1011 Rdnr. 6; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 255. 20

§ 17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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macht, die Behauptungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen 23 . aa) Nach Huber soll dagegen i n dem Fall, i n dem feststeht, daß Α, Β und der Besitzer C irgendwie am Mischbestand beteiligt sind, A gem. § 1011 BGB verlangen können, daß C i h m und Β Mitbesitz einräumt. Wenn C demgegenüber geltend mache, es seien außerdem Sachen des D i m Mischbestand, so daß nur eine Herausgabe an Α, Β und D i n Betracht komme, so treffe die Beweislast dafür den C. Die Unmöglichkeit, das Miteigentum des D festzustellen, gehe nicht zu Lasten des Anspruchstellers A, sondern zu Lasten des Besitzers C 2 4 . Diese Ausführungen von Huber haben insofern einen falschen Ausgangspunkt, als § 1011 BGB sich schon seinem Wortlaut nach nur auf Ansprüche gegen Dritte richtet 2 5 . I n dem gebildeten Beispiel ist C als Anspruchsgegner aber gerade kein Dritter, sondern selbst Miteigentümer. Weiterhin vermischt Huber die Ansprüche auf Mitbesitzeinräumung und den Anspruch nach §§ 1011, 432 BGB. Der Anspruch auf M i t besitzeinräumung ist kein Anspruch nach § 1011 BGB, weil dieser die Herausgabe der ganzen Sache regelt. Der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes stützt sich, auf den MiteigentumsanfeiZ und folgt deshalb nicht aus § 1011, sondern aus § 985 BGB 2 6 . Für diesen Anspruch auf Mitbesitzeinräumung nach §985 BGB braucht der anspruchstellende Miteigentümer nur das Miteigentum derjenigen darzulegen und zu beweisen, für die Mitbesitzeinräumung verlangt wird. I n dem von Huber gebildeten Beispiel sind dies A und B. Da A aber nicht Mitbesitz für D verlangt, braucht A dessen Miteigentum i m Rahmen des Anspruches auf Mitbesitzeinräumung für A und Β nicht darzulegen und zu beweisen. Die Argumentation von Huber entspricht also den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes nach § 985 BGB. Sie kann aber nicht für einen Anspruch auf Herausgabe der ganzen Sache gem. §§ 1011, 432 BGB herangezogen werden. bb) Ob und inwieweit Schwierigkeiten bzw. ein Unvermögen des Lieferanten diese anspruchsbegründenden Tatsachen vorzutragen und ggfls. zu beweisen, zu einer Erleichterung oder einer Umkehr der Behauptungs« und Beweislast führen, kann i m Rahmen der 2. Frage offengelassen werden. Ob Erleichterungen anzunehmen sind, ist Gegenstand 23 So ausdrücklich für die Poolbildung Jaeger ! Henckel, § 15 Rdnr. 75; Reinickel Tiedtke, Kaufrecht S. 255; dies, i n W M 1979, 186/187. 24 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 17. 25 Jauernig/Jauernig, § 1011 A n m . 1; Kaufrecht S. 256. 28 Vgl. n u r Palandt ! Bassenge, § 1011 A n m . 1.

108 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

der 3. Frage nach den Anforderungen an die Behauptungs- und Beweislast Eine mögliche Umkehr der Beweislast wegen einer Beweisnot (Informationsnot) des Lieferanten w i r d bei den Rechtsfolgen einer Beweisfälligkeit behandelt (4. Frage). Kann der Lieferant sein Miteigent u m und das der anderen darlegen und beweisen, so stellt sich die Frage nach einer Umkehrung der Beweislast wegen Schwierigkeiten bei dem Nachweis der Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr. Diese Frage ist somit subsidiär. c) 3. Frage: Anforderungen an die Behauptungsund Beweislast? aa) Darlegungslast Die Durchsetzung des Anspruches setzt voraus, daß der Anspruchsteller (Lieferant), alle Miteigentümer benennen kann. Sie müssen i h m also bekannt sein. Dies w i r d häufig nicht der Fall sein. Es liegt außerhalb seines Einflußbereiches, wer an den Gemeinschuldner unter Eigentumsvorbehalt geliefert hat. Diese Tatsachen liegen i n der Geschäftssphäre des Gemeinschuldners, und mit Hilfe seiner Geschäftsbücher etc. kann sich feststellen lassen, welche Waren von welchem Lieferanten i n das Warenlager gelangt und dort vermischt (vermengt) worden sind. Der Lieferant (Miteigentümer) w i r d den Anspruch gem. §§ 1011, 432 BGB deshalb häufig nur dann durchsetzen können, wenn er Auskunft über die anderen Miteigentümer vom Gemeinschuldner/Konkursverwalter verlangen kann. (1) Auskunftsrecht des Vorbehaltsverkäufers Der Vorbehaltskäufer ist dem Vorbehaltsverkäufer gegenüber verpflichtet, auf Verlangen über die Vorbehaltssache Auskunft zu erteilen. Es handelt sich u m eine aus § 242 BGB hergeleitete Nebenpflicht zum Kauf unter Eigentumsvorbehalt 27 . Nach einer Vermischung (Vermengung) bezieht sich dieser Auskunftsanspruch auf das entstandene M i t eigentum und damit auch auf Auskünfte über die anderen Miteigentümer 2 8 . Dieser Auskunftsanspruch richtet sich gegen den Konkursverwalter, auch wenn es wie bei der Vermischung (Vermengung) u m Vorgänge vor Konkurseröffnung geht 2 9 . Der Konkursverwalter kann sich seinerseits 27 Staudinger ! Honseil, § 455 Rdnr. 32; Asch, AcP 140, 205; Graf Lambsdorff, Handbuch Rdnr. 148. 28 Vgl. zu weiteren Anspruchsgrundlagen für einen Auskunftsanspruch: Henckel, Pflichten S. 14 f. m. w. N.; §260 B G B — die gelieferten Waren als „Inbegriff von Gegenständen". 29 B G H Z 49, 11 (13) = N J W 1968, 300 m i t A n m . Mohrbutter, N J W 1968, 1627; O L G Celle M D R 1965, 1001; O L G K ö l n N J W 1957, 1032 f.; Staudinger/ Honseil, §455 Rdnr. 32; Henckel, Pflichten S. 15 f.; Uhlenbruch Gläubigerberatung S.435.

§ 17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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gem. §§ 100, 101 Abs. 2 K O die notwendigen Informationen vom Gemeinschuldner verschaffen 30 . (2) Prozessuale Aufklärungspflicht des Gemeinschuldners Die Darlegungslast des anspruchstellenden Lieferanten w i r d weiterh i n durch eine sog. prozessuale Aufklärungspflicht des Anspruchsgegners (Konkursverwalters) gemildert. Steht der Kläger i m Gegensatz zum Beklagten außerhalb des Geschehensablaufes, dann schuldet der grds. nicht beweisbelastete Beklagte jede zumutbare Auskunft über den Sachverhalt 31 . bb) Beweislast Nach der Erfüllung des Auskunftsverlangens w i r d der anspruchstellende Lieferant häufig i n der Lage sein, die anderen Miteigentümer anzugeben und diese Angaben auch zu beweisen. Die Eigentumsvorbehaltslieferanten werden ihre Ansprüche nach Konkurseröffnung beim Konkursverwalter anmelden und daher bekannt sein. Steht fest, daß ihre Lieferungen i n das Warenlager gelangt sind, so steht auch deren Miteigentum solange fest, solange der Konkursverwalter nicht eine nach Lieferung erfolgte Räumung des Lagers nachweist. Es gelten die Grundsätze, die zum Nachweis des Miteigentums des Anspruchstellers dargestellt wurden auch für das Miteigentum anderer Lieferanten 32 . Bis zu dem Nachweis einer zwischenzeitlichen Räumung des Lagers gilt die „Fortdauervermutung", daß alle Lieferanten, die unter Eigentumsvorbehalt i n das Lager geliefert haben und deren Kaufpreisforderungen noch nicht beglichen worden sind, Miteigentümer der (vermischten/ vermengten) Gesamtmenge sind. Kann der Lieferant (Miteigentümer) unter diesen Voraussetzungen alle Miteigentümer (Lieferanten) angeben und dies auch beweisen, kann er den Anspruch auf Herausgabe des Gesamtbestandes gem. §§ 1011, 432 BGB an die Gesamtheit der Miteigentümer (Lieferanten) gegen den Konkursverwalter durchsetzen. d) 4. Frage: Entscheidung bei Beweisfälligkeit? Sollte trotz Auskunft dieser Nachweis nicht gelingen, richtet sich die Entscheidung des Rechtsstreits danach, wen der Nachteil der Beweisfälligkeit t r i f f t (Beweislast). 30 Henckel, Pflichten S. 16; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 278; Merz, W M 1983, 107. 31 B G H GRUR 1971, 164 (167); B G H N J W 1962, 2149 (2150); B G H N J W 1961, 826 (828) jeweils aus §242 B G B abgeleitet; Stümer, Aufklärungspflicht S. 92 ff.; Stümer, N J W 1979, 1226/1227; Gottwald, Jura 1980, 226; nicht so weitgehend wie Stümer: Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 119 V I 1; S. 692: Einzelheiten sind streitig. 32 Vgl. dazu § 16.

110 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Unklarheiten darüber, ob an „alle" Miteigentümer Herausgabe verlangt wird, können i n zweifacher Hinsicht auftreten: aa) Der Bestand ist zu groß, als daß er allein von denjenigen Lieferanten stammen könnte, an die Herausgabe verlangt w i r d 8 8 . Es steht dann fest, daß nicht an „alle" i. S. d. §§ 1011, 432 BGB Herausgabe verlangt wird. Da hierfür der anspruchstellende Lieferant beweispflichtig ist (vgl. dazu die 2. Frage), scheitert der Herausgabeanspruch 84 . Etwas anderes gilt, wenn ausnahmsweise eine Beweislastumkehr zugunsten des anspruchstellenden Lieferanten eingreift. — Das bloße Unvermögen, den Nachweis der anderen Miteigentümer zu erbringen, reicht für eine Beweislastumkehr nicht aus. Die Umkehr der Beweislast bedarf als Abkehr von den allgemeinen Grundsätzen einer besonderen Rechtfertigung. Eine Beweisfälligkeit genügt auch dann nicht, wenn die Aufklärungsmöglichkeiten der Parteien ungleich sind. Bleiben trotz Auskunft der nicht beweisbelasteten Partei noch Zweifel, so ergeht eine Beweislastentscheidung zu Ungunsten des Beweispflichtigen 35 . — Eine Beweislastumkehr wegen unzureichender Überwachung des Eigentumsvorbehaltes scheidet aus den schon dargestellten Gründen aus 36 . Bei dem Anspruch aus §§ 1011, 432 BGB muß die Miteigentümerstellung der Lieferanten bewiesen werden. Der Nachweis des M i t eigentums ist erbracht, wenn die Einlieferung der Waren i n den Gesamtbestand feststeht. Dieser Nachweis w i r d durch eine unzulässige Vermischung (Vermengung) bzw. unzureichende Überwachung der jeweiligen Wertverhältnisse gem. §§ 948, 947 BGB nicht erschwert. Eine solche Pflichtverletzung des Käufers knüpft erst an die Einbringung i n das Lager (die Lieferung) an. Außerdem würde eine Beweislastumkehr aufgrund einer Pflichtverletzung zu Lasten der unbekannten Mitberechtigten gehen, obwohl diese an dem Schuldverhältnis des Eigentumsvorbehaltskäufers m i t dem Eigentumsvorbehaltsverkäufer nicht beteiligt sind. Eine Beweislastumkehr scheidet somit aus. Stürner 37 erwägt, eine Beweislastentscheidung gegen den anspruchstellenden Lieferanten (Miteigentümer) durch eine Pflegerbestellung 33 Beispiel v o n Huber i n Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 17. Dies setzt v o r aus, daß sich zu wenig Lieferanten melden u n d ihre Ansprüche geltend machen. I m Konkursfall eine wenig wahrscheinliche Situation. 34 Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 75; Henckel, Pflichten S. 77 f.; Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht S. 255; Stürner Z Z P 1981, 276; Böhle-Stamschräder/Kilger, § 43 A n m . 3 b bb; Staudinger/Gursky, § 1011 Rdnr. 6. 35 Stürner, Aufklärungspflicht S. 151; Musielak, Beweislast S. 144/145; M. Huber, MDR 1982, 97; Deubner, N J W 1969, 1647. 36 Vgl. dazu § 16 C. I I I . 2. 37 ZZP 1981, 276.

§17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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gem. § 1913 BGB für unbekannte Mitberechtigte zu vermeiden. Die Voraussetzungen einer Bestellung lägen vor, da die Rechtsverfolgung jedenfalls auch dem Interesse der unbekannten oder ungewissen Beteiligten diene. Durch § 1913 BGB kann den Lieferanten nur sehr eingeschränkt geholfen werden. Die Pflegschaft nach § 1913 BGB ist eine Personenpflegschaft und keine Güterpflegschaft 38 . Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 1913 BGB, der für „dem Beteiligten" eine Pflegerbestellung ermöglicht. § 1913 BGB kann somit nur dann angewandt werden, wenn nur ein Miteigentümer unbekannt bzw. ungewiß ist. Ist aber ungewiß, wie viele Miteigentümer noch vorhanden sind, so kann für diese unbekannte Zahl kein Pfleger nach § 1913 BGB bestellt werden. bb) Es können aber auch alle möglichen Miteigentümer (alle Lieferanten) feststehen, dagegen aber unklar sein, ob die Lieferungen aller i n die Gesamtmenge eingegangen sind. Verlangt nun der einzelne Lieferant (Miteigentümer) Herausgabe an alle Lieferanten, so steht zwar fest, daß unter denjenigen, an die Herausgabe gem. §§ 1011, 432 BGB verlangt wird, alle Miteigentümer sind. Dagegen steht nicht fest, daß von denjenigen, an die Herausgabe verlangt wird, auch jeder einen Miteigentumsanteil hat 3 9 . Die Zahl der Lieferanten übersteigt somit möglicherweise die Zahl der Miteigentümer. Für den Anspruch aus §§ 1011, 432 BGB muß aber feststehen, daß jeder, an den die Herausgabe verlangt wird, auch Miteigentümer ist. Dies folgt daraus, daß der Miteigentümer, der den Anspruch nach §§ 1011, 432 BGB geltend macht, nur i m Interesse der anderen Miteigentümer (Gemeinschafter) Herausgabe an diese verlangen kann, nicht aber zugleich an Nichtmiteigentümer. Kann somit der Lieferant neben seinem Miteigentum nicht nachweisen, daß diejenigen, an die er Herausgabe verlangt, i n ihrer Gesamtheit nicht nur alle Miteigentümer repräsentieren, sondern auch jeder Miteigentümer ist, so verliert er den Herausgabeprozeß 40 . e) Ergebnis Ansprüche hinsichtlich der gesamten i n Rechtsgemeinschaft stehenden Sache(n) kann der Lieferant bei der individuellen Geltendmachung nur dann durchsetzen, wenn er behaupten und beweisen kann, daß diejenigen, an die er gem. §§ 1011, 432 BGB Herausgabe verlangt, alle 88

RG L Z 1919, 1247; Soergel/Damrau, § 1913 Rdnr. 1. Diese Situation bei Henckel, Pflichten S. 78. 40 Zur Rechtslage, w e n n alle möglichen Miteigentümer einen Miteigentümer oder einen D r i t t e n ermächtigen, Herausgabe an sich zu verlangen (§§ 362 Abs. 2, 185, 182 BGB) vgl. § 17 C. I I . 89

112 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Miteigentümer sind. Es muß einerseits feststehen, daß kein Miteigentümer fehlt und daß andererseits nicht an einen Nichtmiteigentümer Herausgabe verlangt wird. Diese anspruchsbegründenden Tatsachen w i r d der Lieferant mit Hilfe seines Auskunftsanspruches ermitteln und dann darlegen und auch beweisen können. 3. Zusammenfassung zur individuellen Geltendmachung bei der 4. Ausgangslage — Aussonderungsansprüche der Lieferanten werden bei der 4. Ausgangslage von Schwierigkeiten, die Höhe der Miteigentumsquote festzustellen, nicht beeinträchtigt. Bei dem Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes bzw. der Herausgabe gem. §§ 1011, 432 BGB kommt es nur auf das Miteigentum als solches an. — Die Miteigentumsquote erlangt erst i m Rahmen der Auseinandersetzung zwischen den Miteigentümern Bedeutung. Die Rechtsfragen, die bei der Auseinandersetzung auftreten, wenn die Quote nicht oder nur schwer feststellbar ist, werden bei der 5. Ausgangslage erörtert 4 1 . Diese setzt voraus, daß der Gemeinschuldner selbst auch Miteigentümer ist. Bei der 4. Ausgangslage tauchen Rechtsfragen der Auseinandersetzung der Miteigentümergemeinschaft erst auf, nachdem der Anspruch auf Herausgabe gem. §§ 1011, 432 BGB erfolgreich gegenüber dem Konkursverwalter geltend gemacht worden ist. B. Rechtslage n a c h der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) I . Übertragung

Die Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool erfolgt gem. §§ 929, 931 BGB. II.

Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder

Es sind wiederum zwei Situationen zu unterscheiden: 1. Haben alle Miteigentümer (Lieferanten) an der Poolbildung teilgenommen, so ist durch Vereinigung aller Miteigentumsanteile Alleineigentum entstanden. Dieses steht entweder dem Treuhänder zu oder es ist i n das Gesamthandsvermögen der Poolgesellschaft eingegangen. Der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes hat sich i n diesem Fall i n einen Anspruch auf Herausgabe umgewandelt (§ 985 BGB). Der Treuhänder bzw. der für den Pool vertretungsberechtigte Gesellschafter 41

Vgl. dazu § 18.

§17 4. Ausgangslage: Keine Rechte des Gemeinschuldners

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kann somit die Gegenstände der Gesamtmenge gem. § 43 KO aus der Konkursmasse aussondern. 2. Haben nicht alle Miteigentümer (Lieferanten) an der Poolbildung teilgenommen, so ist die Rechtslage mit der der individuellen Geltendmachung vergleichbar. Der Pool/Treuhänder kann vom Konkursverwalter Einräumung des Mitbesitzes gem. § 985 BGB verlangen. Ein A n spruch auf Herausgabe gem. §§ 1011, 432 BGB setzt voraus, daß der Pool/Treuhänder die anderen Miteigentümer, die nicht an der Poolbildung beteiligt waren, angeben und deren Miteigentum beweisen kann. Durch die Vereinigung der Miteigentumsanteile der Poolmitglieder i m Pool hat sich lediglich die Zahl der Miteigentümer verringert. C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit der Lieferantenpoolbildung bei der 4. Ausgangslage

I. Zweifel an der Zulässigkeit der Lieferantenpoolbildung können auftreten, wenn alle Lieferanten und damit alle möglichen Miteigentümer an der Poolbildung teilgenommen haben. Ist die Zahl der Lieferanten größer als die Zahl der Miteigentümer, so sind zwar die Übertragungsakte der Lieferanten auf den Pool erfolglos gewesen, denen kein Miteigentum zustand. Entscheidend ist aber, daß sich als Ergebnis aller Übertragungsvorgänge das Alleineigentum beim Pool bzw. beim Treuhänder vereinigt hat. Dieses Alleineigentum berechtigt den Pool zur Aussonderung i n Form der Herausgabe der i m Gesamtbestand vermischten (vermengten) Sachen (§ 43 KO, § 985 BGB). Diese Möglichkeit hat der Lieferant aber nicht, wenn er zwar alle möglichen Miteigentümer angeben, nicht aber das Miteigentum jedes einzelnen nachweisen kann. Insoweit scheint also die Poolbildung die Rechtsstellung der Lieferanten zu verbessern 42 . II. Dies führt aber nicht zu einer Nichtigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) bzw. einer Anfechtbarkeit (§§ 29 ff. KO) der Lieferantenpoolvereinbarung. 1. Die Herausgabe der Waren aus der Konkursmasse kann auch ohne Übertragung des Miteigentums verlangt werden, wenn alle möglichen Miteigentümer einen einzelnen Miteigentümer ermächtigen, Herausgabe an sich (oder auch an Dritte) zu verlangen 43 . Wie bei der Übertragung des Miteigentums auf den Pool kommt es bei der Ermächtigung nur darauf an, daß diese von allen Miteigentümern erteilt wird. Unschädlich ist dagegen, wenn zusätzlich noch andere, die keinen M i t eigentumsanteil haben, die Ermächtigung erteilt haben. 42 43

8 Heß

Vgl. auch Henckel, § 15 Rdnr. 75. O L G K ö l n FamRZ 1959, 460; Staudinger/Gursky,

§ 1011 Rdnr. 4.

114 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Aber auch diese gemeinschaftliche Ermächtigung ist eine Form der gemeinsamen Geltendmachung von Sicherungsrechten und kann deshalb ebenfalls als „Poolbildung" bezeichnet werden. Die Frage nach der Zulässigkeit der Poolbildung w i r d durch den Vergleich m i t der Rechtslage bei einer Ermächtigung somit nicht beantwortet. Es stellt sich dann vielmehr auch hier die Frage, ob eine solche Ermächtigung nicht an den Besonderheiten des Konkurses scheitert. 2. Die Poolbildung der Lieferanten ist vielmehr zulässig, weil der Gemeinschuldner/Konkursverwalter keine Rechte an den Gegenständen i n dem vermischten (vermengten) Gesamtbestand hat (4. Ausgangslage). Die Waren gehören nicht zur Konkursmasse (§ 1 KO) und aus diesem Grund stehen den Konkursgläubigern keinerlei Befriedigungsrechte an diesen Waren zu. Eine Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Poolbildung, die auf eine Schädigung bzw. Gefährdung dieser Gläubiger gestützt ist, scheidet aus. Die Besserstellung der Lieferanten durch die Poolbildung hat somit nicht eine Verschlechterung der Rechtsstellung der übrigen Konkursgläubiger zur Folge. 3. Dieses Ergebnis w i r d auch durch die folgende Überlegung gestützt: Stehen alle möglichen Miteigentümer fest und kommt es nicht zu einer Poolbildung, so kann der einzelne Lieferant gem. §§ 1011, 432 BGB Hinterlegung der Gegenstände verlangen oder wenn diese sich nicht zur Hinterlegung eignen (dies ist bei Warenlieferungen der Regelfall) Herausgabe an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer (§ 165 FGG) verlangen 4 4 . Es besteht also auch ohne eine Poolbildung die Möglichkeit, die Gegenstände von dem Konkursverwalter herauszuverlangen. Die Poolbildung ist somit auch bei der 4. Ausgangslage zulässig und unterliegt nicht der Konkursanfechtung 45 . I I I . Sind nicht alle möglichen Lieferanten zu einer Poolbildung bereit, so stellt sich für diejenigen, die zu einer Poolbildung bereit sind, die Frage, ob ein Poolbeitritt der anderen Lieferanten nicht auch zwangsweise herbeigeführt werden kann. Da es sich dabei aber u m eine zwangsweise Mitgliedschaft i n einer BGB-Gesellschaft handeln würde und das Gesetz eine solche nicht anerkennt, ist diese Möglichkeit abzulehnen 4 6 . 44

Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch S. 210. Dies erkennen auch diejenigen, die unter gewissen Voraussetzungen eine Nichtigkeit (Anfechtbarkeit) bejahen, an; es handelt sich u m individuell (ohne Pool) durchsetzbare Rechte: O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (345); Mentzel! Kuhn!Uhlenbruck, §43 Rdnr. 44; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 131; Marx, N J W 1978, 249; H. Wagner, Konkursrecht S. 153/154. 46 Vgl. Jauernig, Z I P 1980, 318 ff. 45

§18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

115

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer A . Rechtslage v o r

der Poolbildung

I . Rechte an den Gegenständen

Die Rechtslage bestimmt sich nach §§ 948, 947 BGB. I m Unterschied zur 2. Ausgangslage 1 ist es aber schwierig bzw. unmöglich, die Höhe der jeweiligen Miteigentumsanteile festzustellen. I I . Individuelle Geltendmachung der Sicherungsrechte

1. §§1011, 432 BGB Eine Herausgabe des gesamten Warenbestandes gem. §§ 1008, 1011, 432 BGB scheidet aus, da der Gemeinschuldner Miteigentümer und somit kein „Dritter" ist 2 . 2. Einräumung

des Mitbesitzes

a) Obwohl die 5. Ausgangslage zumindest bei größeren Konkursen den Regelfall bildet und dementsprechend Schwerpunkt der Stellungnahmen zu Poolverträgen ist 3 , w i r d der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes nur vereinzelt angesprochen 4. Auch wenn es den Lieferanten i m Ergebnis nicht u m den Mitbesitz, sondern u m die Befriedigung ihrer Kaufpreisforderungen geht, hat ein Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes gleichwohl praktische Bedeutung. Zum einen ist der M i t besitz für den Lieferanten aufgrund der tatsächlichen Beziehung zu der Warenmenge vorteilhaft. Als Mitbesitzer hat er eher die Möglichkeit, unberechtigte Verminderungen des Warenbestandes zu verhindern. Zum anderen können m i t der Stellung als (Mit-)Besitzer Vorteile bei der Auseinandersetzung verbunden sein 5 . b) Grundsätzlich steht jedem Lieferanten allein aufgrund seines M i t eigentums ein Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes zu 6 . Eine andere Beurteilung könnte bei der 5. Ausgangslage lediglich dadurch ge1

Vgl. § 10. Vgl. schon die Ausführungen bei der 2. Ausgangslage i n § 10. 3 Vgl. n u r Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 188 ff.; dies, i n Kaufrecht S. 256 ff.; Stürner, ZZP 1981, 278 f.; Jaeger /Henckel, §15 Rdnr. 76; Henckel, Pflichten S. 78 ff.; Weitnauer, Festschrift S. 720/721; Böhle-Stamschräder/Kilger, §43 Anm. 3 b bb. 4 Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76. 5 Vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen. 6 Vgl. dazu die Ausführungen bei der 4. Ausgangslage i n § 17. 2

*

116 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

boten sein, daß dem Gemeinschuldner selbst ein Miteigentumsanteil an den vermischten (vermengten) Waren zusteht. aa) So soll nach Reinicke/Tiedtke 7 für den Fall, daß der alleinbesitzende Gemeinschuldner auch einen Miteigentumsanteil an der Ware hat, andere Miteigentümer (Lieferanten) nur dann Rechte durchsetzen können, wenn sie i n der Lage sind, einen bestimmten A n t e i l am M i t eigentum anzugeben und zu beweisen. Zwar behandeln Reinicke/Tiedtke nur allgemein den Herausgabeanspruch eines Miteigentümers gegen einen anderen Miteigentümer. Herausgabeansprüche der Miteigentümer untereinander richten sich aber grundsätzlich auf die Einräumung von Mitbesitz 8 . Die Auseinandersetzung mit den Argumenten von Reinicke/ Tiedtke kann deshalb auch schon i m Rahmen des Anspruches auf M i t besitzeinräumung geführt werden. (1) Der Besitzer als Miteigentümer sei schutzwürdiger als der Nichtbesitzer, der den bestehenden Zustand verändern w i l l 9 . Z u r Begründung dient ein Vergleich mit der Rechtslage beim Prozeß u m das Alleineigentum 10 . Streiten sich der Besitzer A und der Nichtbesitzer Β u m das Alleineigentum an einer Sache, so w i r d Β m i t seiner Herausgabeklage abgewiesen, wenn er nicht den Nachweis führen könne, daß i h m die Sache gehöre. Die Rechtsordnung nehme es i n diesem Fall hin, daß die Klage i n vollem Umfang abgewiesen werde, nicht aber werde hingenommen, daß A die Sache ganz oder teilweise herausgeben müsse, wenn sie i h m möglicherweise gehöre 11 . Diese für den Streit u m das Alleineigentum anerkannte Rechtslage soll entsprechend auch beim M i t eigentum gelten. Der besitzende Miteigentümer sei schutzwürdiger als die anderen Beteiligten. Es soll ausgeschlossen werden, daß er von den Nichtbesitzern über seinen Miteigentumsanteil hinaus i n Anspruch genommen werden könnte 1 2 . Deshalb soll der nichtbesitzende Miteigentümer, der gegen den besitzenden Miteigentümer vorgeht, seine Quote aber nicht dartun kann, mit seiner Klage abgewiesen werden 1 3 . (2) Die ungleiche Rechtsstellung des besitzenden und des nichtbesitzenden Miteigentümers ergäbe sich zudem aus folgender Überlegung. Das Miteigentum des Verkäufers soll die Kaufpreisforderung sichern. Dieser Kaufpreisanspruch bleibt aber auch dann bestehen, 7

W M 1979, 186 (189/195); Kaufrecht S.256. Vgl. dazu bei der 2. Ausgangslage § 10 Α . I I . 9 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 256. 10 Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 189. 11 Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 189; Kaufrecht S.256. 12 Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 189; Kaufrecht S. 257. 13 Reinicke/Tiedtke berufen sich dafür allgemein auf B G H W M 1958, 899 ff.; allerdings hatte diese Entscheidung n u r einen Anspruch auf Schadensersatz zum Gegenstand. 8

§18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

117

wenn das Miteigentum wegfällt 1 4 . Andererseits erhalte der besitzende Miteigentümer als Käufer u. U. einen i m Verhältnis zu seinen erbrachten Leistungen geringeren Miteigentumsanteil. Die Schwäche der Sicherheit der Lieferanten dürfe aber nicht zu Lasten des Käufers gehen. Es würde die Dinge auf den Kopf stellen, wenn die Schwäche der Sicherheit nicht zu ihrem Wegfall, sondern zu ihrer Verstärkung führte 1 5 . bb) Gegen diese Auffassung w i r d angeführt, daß sie weder eine Grundlage i m Gesetz finde, noch aus Gründen der Logik geboten sei 16 . Diese K r i t i k ist zutreffend. I m Rahmen der 4. Ausgangslage wurde dargestellt, daß der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes unabhängig von der Angabe der Miteigentumsquote durchgesetzt werden kann 1 7 . Eine Ausnahme für den Fall, daß der Besitzer selbst Miteigentümer ist, sieht das Gesetz nicht vor. Die vorgebrachten Argumente führen nicht dazu, den Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes von der Angabe der Miteigentumsquote abhängig zu machen. (1) Der Vergleich mit der Rechtslage bei einem Streit um das Alleineigentum überzeugt nicht. Bei dem Streit u m das Miteigentum, bei dem nur die Quote nicht feststellbar ist, steht eine gewisse Mitberechtigung (Miteigentum) des Nichtbesitzers fest. Dies w i r d auch von Reinicke/ Tiedtke vorausgesetzt, denn anderenfalls muß eine Klage schon mangels festgestellten Miteigentums unabhängig von dessen Höhe abgewiesen werden. I n dieser Tatsache, daß dem Nichtbesitzer überhaupt ein Miteigentumsanteil zusteht, liegt der entscheidende Unterschied zu der Situation des Streits u m das Alleineigentum. Bei diesem geht es nämlich darum, ob dem Nichtbesitzer überhaupt eine dingliche Berechtigung zusteht. Da sich die Situationen vom tatsächlichen Ausgangspunkt unterscheiden, kann ein Vergleich beider nicht zur Begründung eines einheitlichen Ergebnisses herangezogen werden. (2) Die Tatsache, daß dem Verkäufer i n jedem Fall sein Kaufpreisanspruch verbleibt, kann als Argument nicht überzeugen, weil dadurch schuld- und sachenrechtliche Gesichtspunkte vermischt werden. Es geht u m die Geltendmachung dinglicher Ansprüche, die unabhängig davon zu beurteilen sind, ob daneben noch schuldrechtliche Ansprüche bestehen. Daran kann auch der für den Verkäufer wenig tröstliche Einwand, daß der Käufer später wieder zu Geld kommen könne, nichts ändern. 14 Wobei nach zutreffender Auffassung die Nichtfeststellbarkeit der Höhe der Miteigentumsanteile ein Beweisproblem ist u n d nicht die Miteigentumsverhältnisse gem. §§ 948, 947 B G B ändert: vgl. dazu § 13 Β . IV. 15 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 257. 16 Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76; Weitnauer, Festschrift, S. 720, 17 Vgl. dazu § 17 A . I I . 1.

118 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Gegen das Argument, die Schwäche der Sicherheit dürfe nicht zu Lasten des Käufers führen, bestehen zwei Einwände. Erstens steht nicht fest, daß der Käufer i m Verhältnis zu seiner Kaufpreiszahlung und dem entsprechenden Miteigentumsanteil benachteiligt wird. Die Möglichkeit der Besserstellung ist genauso wahrscheinlich, wie die der Benachteiligung 18 . Zweitens kann der Käufer durch eine Überwachung der Vermischung/Vermengung (der Wertverhältnisse) verhindern, daß er über seinen Miteigentumsanteil hinausgehend i n Anspruch genommen wird. Außerdem hat der Käufer durch eine getrennte Lagerung bzw. Kennzeichnung die Möglichkeit, Kollisionslagen überhaupt zu vermeiden. Inwieweit dies eine Vertragspflicht des Käufers ist 1 9 , braucht i n diesem Zusammenhang nicht behandelt zu werden. Entscheidend ist, daß der Käufer tatsächlich i n der Lage ist, Schwierigkeiten bei Eintritt des Sicherungsfalles zu verhindern. Dann ist aber das Risiko des Käufers, über seinen Miteigentumsanteil hinaus i n Anspruch genommen zu werden, nicht dem Verkäufer anzulasten. c) Der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes setzt somit nicht voraus, daß der Lieferant die Höhe seines Miteigentumsanteils darlegt und beweist. Feststehen muß lediglich, daß er überhaupt einen M i t eigentumsanteil hat. Schwierigkeiten, die Höhe der Miteigentumsanteile festzustellen, w i r k e n sich auf diesen Anspruch somit nicht aus. 3. Auseinandersetzungs-lTeilungsanspruch

gern. §16 KO, §§ 749 ff. BGB

a) 1. Frage: Die Anspruchs Voraussetzungen der § 16 KO, §§ 749 ff. BGB Einzelheiten dieses Aufhebungs- und Teilungsanspruches sind streitig. I m Ergebnis besteht aber Einigkeit darüber, daß die Angabe der Miteigentumsquote Voraussetzung für die Durchsetzung der Auseinandersetzung/Teilung der Gemeinschaft ist. Dies ist die Folge davon, daß es bei der Auseinandersetzung praktisch u m eine Teilung der ideellen i n reale Anteile bzw. Erlösanteile entsprechend den Miteigentumsquoten geht 2 0 . 18

Dies hebt Weitnauer, Festschrift S. 720 hervor. Z u den Pflichten des Eigentumsvorbehaltskäufers vgl. B G H Z 78, 305 (308); kritisch zu einer solchen Pflicht: Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 192. 20 Vgl. i m einzelnen die Ausführungen bei der 2. Ausgangslage i n § 10. Hilger, Miteigentum S. 41 ff., 77 ff. w i l l für den Fall eines wechselnden Lagerbestandes einen grundlegend anders ausgestalteten Teilungsmechanismus anwenden. Der jeweils älteste Eigentumsvorbehaltslieferant verliere sein Miteigentum an den Rohstoffen, sobald Mischgut i m Umfang seiner u r sprünglichen Liefermenge aus dem Lagerbestand zur Weiterveräußerung bzw. -Verarbeitung ausgelagert w i r d . Zur Begründung des Anspruches müsse der Eigentumsvorbehaltslieferant außer dem Eigentumsvorbehalt n u r Zeitpunkt u n d Umfang seiner Lieferung darlegen (S. 78). 19

§18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

119

b) 2. Frage: Wer trägt die Darlegungs- und Beweislast? A n dieser Stelle erlangt erstmals die Frage Bedeutung, wer die Behauptungs- und Beweislast für die Angabe der Höhe des Miteigentumsanteiles trägt. Bei den i m 3. Teil abgehandelten Ausgangslagen (1.—3.) konnte diese Frage aufgrund der Feststellbarkeit der Miteigentumsanteile offen gelassen werden. Bei der 4. Ausgangslage standen dem Gemeinschuldner keine Rechte an den Waren i m Gesamtbestand zu, so daß die Durchsetzung von Ansprüchen aufgrund Miteigentums gegenüber dem Konkursverwalter von der Miteigentumsquote unabhängig war. aa) Reinicke/Tiedtke 11 bevorzugen den besitzenden Gemeinschuldner, wenn dieser selbst Miteigentümer ist. Ebenso sind nach W. Hefermehl 22 und K. Schmidt 23 grundsätzlich Nichtbesitzende gegenüber besitzenden Miteigentümern darlegungs- und beweispflichtig. bb) Gegen diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast wenden sich Henckel 24 und Huber 26, die i m Auseinandersetzungsverfahren alle Miteigentümer gleich behandeln. cc) Eine Bevorzugung des besitzenden Miteigentümers bei der Behauptungs- und Beweislast für die Höhe des Miteigentumsanteils läßt sich nicht rechtfertigen. (1) Die Behauptungs- und Beweislast trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei dem Aufhebungs-/Teilungsanspruch muß somit derjenige, der sich auf eine bestimmte Miteigentumsquote beruft, diese vortragen und beweisen 26 : Hierbei macht es keinen Unterschied, ob der Anspruchsteller i m Besitz der gemeinschaftlichen Gegenstände ist oder nicht. Die von der Gegenmeinung vorgebrachten Argumente führen nicht dazu, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzuweichen. Die Auseinandersetzung mit den Argumenten von Reinicke/Tiedtke ist i m Rahmen des Anspruches auf Einräumung des Mitbesitzes erfolgt 2 7 . Auch der von K. Schmidt und W. Hefermehl herangezogene § 1006 BGB ist keine Begründung dafür, dem nichtbesitzenden Miteigentümer (Lieferanten) die Behauptungs- und Beweislast für die Höhe des Miteigentums aufzuer21

W M 1979, 188 ff.; K a u f recht S. 257. Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2. 23 M ü n c h K o m m !K. Schmidt, § 742 Rdnr. 8. 24 I n Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 76. 25 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 17 ff. 26 Staudinger/Huber, §742 Rdnr. 18; RGRK/Pifcari, §948 Rdnr. 13; zu den Rechtsfolgen einer Beweisfälligkeit vgl. Frage 4, § 18 Α. I I . 3. d). 27 Vgl. § 18 Α . I I . 2. b) aa). 22

120 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentums quote

legen. Einerseits ist die Vermutung des § 1006 BGB bei der Lieferung unter Eigentumsvorbehalt schon widerlegt 2 8 , zum anderen folgt aus § 1006 BGB nicht die Vermutung für einen bestimmten Miteigentumsanteil 2 9 . (2) Weiterhin folgt aus den Grundsätzen von Treu und Glauben die Forderung 3 0 , die Beweislast nicht einseitig dem Nichtbesitzer aufzuerlegen, sondern alle Miteigentümer gleich zu behandeln. Wie schon dargestellt wurde 3 1 , hat der Miteigentümer gegen den besitzenden Miteigentümer einen Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes. Dann ist aber kein Grund dafür ersichtlich, denjenigen, der dem nichtbesitzenden Eigentümer (Mit-)Besitz einräumen muß, wegen seiner Besitzposition gegenüber dem Anspruchsteller zu begünstigen. Die Verteilung der Beweislast kann sich nicht nach dem Zeitpunkt richten, i n dem dieser A n spruch auf Mitbesitzeinräumung durchgesetzt wird. I n dem Verhältnis zwischen dem Besitzer und dem Nichtbesitzer ist es deshalb so anzusehen, als ob der Anspruch schon erfüllt worden wäre. Anderenfalls wäre der Nichtbesitzer vor der Durchsetzung des Auseinandersetzungsanspruches, nur u m Beweisnachteile zu vermeiden, gezwungen, erst den Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes durchzusetzen. Da dies kein sinnvolles Ergebnis ist, muß deshalb für die Frage der Behauptungs- und Beweislast unterstellt werden, daß der Anspruch auf Mitbesitzeinräumung schon erfüllt worden ist. Es liegt daher fiktiv ein Streit unter Mitbesitzern vor. Bei einem solchen Streit unter M i t besitzern ist aber anerkannt, daß eine einseitige Verteilung der Behauptungs« und Beweislast nicht möglich ist, sondern die Mitbesitzer als gleichberechtigt anzusehen sind 3 2 . dd) Die Rechtsprechung hat bisher zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich Stellung genommen. Die Entscheidung des RG vom 17.11.1925 33 ließ offen, ob der A l l e i n besitzer Alleineigentümer war, oder ob die Klage abzuweisen war, weil „den Beteiligten, der aus einer Beitragleistung zu der Gesamtmenge ein Anteilsrecht herzuleiten versucht, der Nachteil der Beweisfälligkeit treffe". Hieraus w i r d aber erkennbar, daß, soweit sich das RG nicht der sog. materiellen Auffassung anschließt, die Behauptungs- und Beweis28

Vgl. dazu § 13 Β . I . 3. Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 18. 80 § 242 B G B gilt für das gesamte Privatrecht; vgl. n u r : Palandt/Heinrichs, § 242 A n m . 3 a. 31 Vgl. n u r § 18 Α. I I . 2. 32 Vgl. MünchKomm/K. Schmidt, § 742 Rdnr. 8; Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2. 33 RGZ 112, 102 (103/104) m. w . N . 29

§18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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last nicht grundsätzlich beim Nichtbesitzer liegt, sondern bei demjenigen, der die Ansprüche geltend macht. Nach der Rechtsprechung des B G H 8 4 finden bei einem Streit über die Miteigentumsquoten die allgemeinen Grundsätze der Behauptungs- und Beweislast Anwendung. Diese führen aber — wie dargestellt 85 — dazu, daß derjenige, der die Auseinandersetzung m i t einer bestimmten M i t eigentumsquote betreibt, unabhängig davon, ob er Besitzer ist, die Behauptungs- und Beweislast für die Quote hat. ee) A u f die Situation des Lieferanten bezogen, der die Auseinandersetzung der Gemeinschaft gegenüber dem Konkursverwalter betreibt, führen beide Auffassungen zu dem gleichen Ergebnis. I n jedem Fall muß der anspruchstellende Miteigentümer (Lieferant) grds. seinen Miteigentumsanteil darlegen und beweisen. Entweder, weil er als Nichtbesitzer gegen den besitzenden Konkursverwalter vorgeht, oder weil er — und dies ist zutreffend — als Anspruchsteiler die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt 8 6 . c) 3. Frage: Anforderungen an die Behauptungs- und Beweislast? Da bei den Ausgangslagen i m 4. Teil (4.—6.) die Feststellung der M i t eigentumsquote Schwierigkeiten bereitet, sind die Anforderungen, die an eine Darlegung und insbesondere an einen Beweis zu stellen sind, von großer Bedeutung. aa) Miteigentumsverhältnisse bei Lieferung Die Darlegungs- und Beweislast für den anspruchstellenden Lieferanten ist erleichtert, wenn feststeht, i n welche Gesamtmenge die Lieferung eingebracht worden ist. Es steht dann das Miteigentumsverhältnis gem. §§ 948, 947 BGB zum Zeitpunkt der Vermischung (Vermengung) i m Warenlager fest. Da die Behauptungs- und Beweislast sich nur auf das Entstehen von Rechten, nicht aber auf deren Fortbestand bezieht 87 , ist es dann Sache des Anspruchsgegners (des Gemeinschuldners/Konkursverwalters) darzulegen und zu beweisen, daß sich nach dieser Lieferung das Miteigentum des Anspruchstellers verändert hat. Der Konkursverwalter muß belegen, daß es nach der Lieferung zu einer Veränderung der Gesamtmenge gekommen ist 8 8 . 34

B G H W M 1958, 899 ff. Vgl. § 16 C. I. 36 Ob u n d w i e eine Auseinandersetzung bei Beweisfälligkeit erfolgt, w i r d i n § 18 Α. I I . 3. d) dargestellt. 37 B G H FamRZ 1976, 81; B G H JZ 1971, 744 (745); Jauernig, Zivilprozeßrecht § 50 I V , S. 181. 38 Vgl. RGRK ί Pikart, § 948 Rdnr. 13. 85

122 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Bei einem Warenlager, das sich durch Zu- und Abgänge ständig verändert, greift diese Erleichterung der Behauptungs- und Beweislast zugunsten des Lieferanten nicht ein. Häufig w i r d es schon unmöglich sein, die Anteilsverhältnisse zum Zeitpunkt der Lieferung darzulegen und zu beweisen. Entscheidend ist aber, daß sich nach der Lieferung die Gesamtmenge weiter verändert hat. Damit haben sich gleichzeitig die Miteigentumsverhältnisse an der Gesamtmenge verändert (§§ 948, 947 BGB). Die „Fortdauervermutung" für entstandene Rechte ist damit schon widerlegt. bb) § 742 BGB § 742 BGB erleichtert — unabhängig davon, ob diese Vorschrift bei §§ 948, 947 BGB überhaupt angewandt werden kann 3 9 — ebenfalls nicht ohne weiteres die Darlegungs- und Beweislast. Zwar reicht es bei einer gesetzlichen Vermutung grundsätzlich aus, wenn nur die Tatsachen, auf die sich die Vermutung gründet, behauptet bzw. bewiesen werden. Für die vermutete Tatsache selbst braucht dies dann nicht der Fall zu sein 40 . Auf die gesetzliche Vermutung des § 742 B G B 4 1 angewandt, müßte derjenige, der die Auseinandersetzung begehrt, nur sein Miteigentum und die Anzahl der anderen Miteigentümer angeben und beweisen. Aufgrund des § 742 BGB müßte das Gericht dann bis zum Gegenbeweis gegen die Vermutungsbasis von einem gleichen Miteigentumsanteil aller Miteigentümer und damit auch des Anspruchstellers ausgehen. Diese Konsequenzen einer gesetzlichen Vermutung können für § 742 BGB nur eingeschränkt gelten. Aus § 741 BGB folgt, daß § 742 BGB nur dann Anwendung findet, „sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt". Die Höhe der Miteigentumsanteile für den Fall der Vermischung (Vermengung) ist i n den §§ 948, 947 BGB geregelt. Maßstab sind die eingebrachten Werte. Diese materielle Regelung gilt auch dann, wenn die Feststellung der Anteile Schwierigkeiten bereitet, bzw. sogar unmöglich ist 4 2 . Daraus folgt, daß zuerst alle Möglichkeiten einer Feststellung der Anteile auf der Grundlage der §§ 948, 947 BGB auszuschöpfen sind. Die Vermutung des § 742 BGB kann subsidiär nur zur Anwendung kommen, nachdem eine Feststellung der Anteile gem. §§ 948, 947 BGB gescheitert ist 4 3 . 39

Vgl. dazu § 18 Α. I I . 3. d) bb). Vgl. n u r Stein/Jonas!Schumann/Leipold, § 292 I I 1, 2. 41 Gesetzliche V e r m u t u n g für die Fälle, i n denen der gemeinschaftliche Rechtserwerb auf einem gesetzlichen Entstehungsgrund beruht: § 13 Β. I V . 4. b) bb). 42 Vgl. dazu § 13 Β . I V . 43 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 19/20; Westermann, Sachenrecht, § 52 I I I a S. 253; M ü n c h K o m m / Κ . Schmidt, §742 Rdnr. 8; Erman/W. Hefermehl, §948 Rdnr. 2; Weitnauer, Festschrift S. 720. 40

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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Die Prüfung gem. §§ 948, 947 BGB, ob Mindestanteile bestehen, bzw. ob eine Anteilsschätzung i n Betracht kommt, haben somit Vorrang vor der Frage nach den Rechtsfolgen einer Nichtfeststellbarkeit der Anteile (4. Frage). cc) Informationsanspruch Der anspruchstellende Lieferant (Miteigentümer) hat gegen den Konkursverwalter einen Informationsanspruch (Auskunftsrecht/prozessuales Aufklärungsrecht 44 ). dd) Feststellung von Mindestanteilen Kann auf der Grundlage der §§ 948, 947 BGB ein Mindestanteil festgestellt werden, dann steht i n diesem Umfang der Miteigentumsanteil fest. Die Durchsetzung des Auseinandersetzungs-/Teilungsanspruches richtet sich i n Höhe dieses Mindestanteiles nach den bei der 2. Ausgangslage dargestellten Grundsätzen. Probleme treten erst und insoweit auf, wenn über diesen Mindestanteil hinausgehend Rechte aufgrund einer höheren Quote geltend gemacht werden. ee) Schätzung von Miteigentumsanteilen Die Darlegungs- und Beweislast ist für den Anspruchsteller (Lieferanten) verkürzt, wenn eine Schätzung des Miteigentumsanteils gem. § 287 ZPO zulässig und möglich ist 4 5 . (1) Zulässigkeit der Schätzung gem. § 287 ZPO A u f die Möglichkeit, die Miteigentumsanteile zu schätzen, w i r d i n der Literatur häufig hingewiesen. Auch der BGH deutet dies i n seiner Entscheidung vom 3. 6.1958 an 4 6 . Da es sich bei einem Anspruch auf Auseinandersetzung/Teilung der Gemeinschaft nicht u m einen Schadensersatzanspruch handelt, ist eine Schätzung entsprechend § 287 Abs. 1 ZPO nur unter den Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO zulässig. Der Auseinandersetzungsanspruch ist ein vermögensrechtlicher Anspruch i. S. d. § 287 Abs. 2 ZPO, da er durch die vermögensrechtliche Beziehung der Miteigentümergemeinschaft begründet ist 4 7 . Nach Leiß 48 ist aber die weitere Voraussetzung für eine Anteilsschätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt. § 287 Abs. 2 ZPO verlange, daß „die vollständige Aufklärung aller Umstände m i t Schwierigkeiten 44

Vgl. dazu § 17 Α. I I . 2. c) aa). Thomas/Putzo, §287 A n m . 3; Schellhammer, Rdnr. 571/573; Schneider, Beweis S. 65; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 8. 46 B G H W M 1958, 899 (902); zu einer Schätzung v o n Miteigentumsanteilen vgl. auch O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (347); vgl. i m übrigen die Nachweise i n Fußn. 61 i n § 14 B. 47 Z u m vermögensrechtlichen Anspruch vgl. Baumbach/Hartmann, §287 Anm. 4; Übers. § 1 A n m . 3. 48 JZ 1959, 25. 45

124 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

verbunden ist . . a l s o , daß eine Aufklärung zwar unverhältnismäßig kostspielig, gleichwohl aber möglich sei. Diese Voraussetzung treffe aber gerade auf die Fälle, i n denen eine Aufklärung nicht möglich ist, nicht zu. Der Wortlaut des § 287 Abs. 2 ZPO scheint für diese Argumentation von Leiß zu sprechen. Zwingend ist dies allerdings nicht. Die Formulierung unter Verweisung auf den Abs. 1 kann auch dahingehend verstanden werden, daß der Abs. 2 sogar dann anzuwenden ist, wenn die Aufklärung nicht schon unmöglich, sondern nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden ist. Das hätte die Konsequenz, daß §287 Abs. 2 ZPO erst recht angewendet werden kann, wenn die Feststellung der Anteile unmöglich ist 4 9 . Dieses Verständnis des § 287 Abs. 2 ZPO entspricht dem Sinn und Zweck des § 287 ZPO. Die Ausdehnung des Prinzips der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) dient einem praktischen Bedürfnis und entspricht der Billigkeit. Obwohl bei § 287 Abs. 1 ZPO die Ersatzpflicht des Schädigers feststeht, können Entstehung und Höhe eines Schadens vielfach — gemessen an den Anforderungen des § 286 ZPO — nicht vorgetragen und bewiesen werden 5 0 . Es wäre aber unbillig, dem Schädiger den Umstand zugute kommen zu lassen, daß der Schaden nicht mit letzter Sicherheit aufzuklären ist 5 1 . Die Vermeidung von unbilligen Ergebnissen steht somit i m Vordergrund 5 2 . Der Schädiger kann nicht nur deshalb von seiner Schadensersatz Verpflichtung freigestellt werden, weil der Geschädigte seinen Schaden nur der Höhe nach nicht genau nachweisen kann. Dies wäre aber die Konsequenz, wenn die Schätzung eines Schadens gem. § 287 Abs. 1 ZPO nicht zulässig wäre. Die Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO ist auch bei dem Auseinandersetzungsanspruch zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse erforderlich. Dies gilt unabhängig von dem Streit, ob bei einer non liquet-Situation § 742 BGB — i m Zweifel gleiche Anteile — auf die Tatbestände der Vermischung (Vermengung) angewandt werden kann 5 8 . (a) Ist § 742 BGB i m Rahmen der §§ 948, 947 BGB unanwendbar 5 4 , so wären, wie bei der Schadensfeststellung unbillige Ergebnisse die 49 B G H DB 1961, 1065; RGZ 139, 172 (174); Baumbach/ Hartmann, §287 A n m . 4. 50 Stein/Jonas/Schumann/Leipold, § 287 A n m . I. 51 B G H VersR 1964, 258 (259). 52 B G H VersR 1978, 282 (284); B G H VersR 1964, 258 (259); O L G Hamburg VersR 1974, 465. 58 Vgl. dazu die 4. Frage i n § 18 Α . I I . 3. d). 54 B G H W M 1958, 899 (902); RGZ 112, 102 (103/104); Jaeger /Henckel, §15 Rdnr. 76; Baumgärtel, Handbuch, § 742 Rdnr. 2; Palandt!Bassenge, § 948 A n m . 2 a; Soergel!Schultze v. Lasaulx, § 742 Rdnr. 5; differenzierend Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 187 ff.; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §742 Rdnr. 8; Erman/W. Hefermehl, § 948 Rdnr. 2.

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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Folge. Aufgrund seines Miteigentums hat der Lieferant einen Anspruch gegen den besitzenden Miteigentümer (Gemeinschuldner) auf Einräuräumung des Mitbesitzes 55 . Auf die Feststellung der Höhe des Miteigentumsanteils kommt es dabei nicht an. Deshalb ist bei der Auseinandersetzung der Gemeinschaft die Behauptungs- und Beweislast nicht entsprechend der Besitzposition zu verteilen, sondern alle Miteigentümer sind gleich zu behandeln. Trägt nun der Lieferant, der die Auseinandersetzung betreibt, ohne die Erleichterung des §287 ZPO die Behauptungs- und Beweislast, so müßte er mit seiner Klage auf Auseinandersetzung abgewiesen werden, wenn er die genaue Höhe seines M i t eigentumsanteils nicht angeben kann. Da dies für alle Miteigentümer gilt, könnte i m Ergebnis kein Miteigentümer eine erfolgversprechende Klage auf Auseinandersetzung der Gemeinschaft erheben. Ein untragbares Ergebnis, das durch die Anwendung des § 287 ZPO vermieden werden könnte. (b) Aber auch, wenn eine Beweislastentscheidung gem. § 742 BGB nicht zu Lasten des jeweiligen Anspruchstellers ergeht 56 , ist §287 Abs. 2 ZPO auf die Feststellung der Höhe der Miteigentumsanteile anzuwenden. Die Sachlage bei der Feststellung der Miteigentumsquote ist m i t der einer Schadensfeststellung vergleichbar. I m Rahmen eines Schadensersatzes beginnt der Bereich des § 287 ZPO dann, wenn feststeht, daß durch den Verstoß nachteilige Folgen für den Betroffenen eintreten können 5 7 . So hat das RG § 287 ZPO für die Anzahl gehehlter Nadeln 5 8 , unberechtigt nachgebildeter Klappmützen 5 9 und erfrorener Pflanzen 60 angewandt. Ebenfalls wurden Münzen i n einer Sammlung 6 1 und der Wert eines gestohlenen Reisegepäckes62 gem. § 287 ZPO geschätzt, ohne daß nachgewiesen werden mußte, daß sich jeder angegebene Gegenstand i n dem Reisegepäck befunden habe 63 . § 287 ZPO ist somit auch auf den Streit über das konkrete historische Geschehen und nicht nur über dessen vermögensrechtliche Auswirkungen anzuwenden 64 . Steht der Haftungsgrund fest, soll §287 ZPO helfen, quantitative Schwierigkeiten (Zahl der Gegenstände, Höhe des Schadens) zu be55

Vgl. dazu § 18 Α. I I . 2. Vgl. n u r Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 19/20; Weitnauer, S. 719. 57 B G H N J W 1983, 998 (999). 58 RG Gruchot 38,1217 (1219). 59 RGZ 40, 422 (424). 80 RG J W 1898, 140 Nr. 6. 01 B G H VersR 1964, 258 (259). 82 O L G Hamburg VersR 1974, 463 ff. 83 O L G Hamburg VersR 1974, 463 (465). 84 Gottwald, Schadenszurechnung S. 125. 56

Festschrift

126 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

heben. Bei der Höhe des Miteigentumsanteils handelt es sich ebenfalls u m ein quantitatives Kriterium. Die Miteigentumsquote ist nicht die Berechtigung selbst, sondern lediglich eine rechnerische Größe 65 . Ebenso wie bei der Anwendung des § 287 ZPO auf Schadensersatzansprüche feststeht, daß eine Schadensersatzpflicht besteht, steht das Miteigentum des Anspruchstellers fest und damit gleichzeitig, daß eine Auseinandersetzung der Gemeinschaft möglich sein muß. (c) Gem. § 287 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ZPO kann somit bei der Auseinandersetzung der Miteigentümergemeinschaft die Höhe der Miteigentumsanteile geschätzt werden. (2) Kriterien für eine Schätzung Allgemeine Kriterien für eine Schätzung lassen sich nicht aufstellen 6 6 . Insbesondere reicht nicht die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von mehr als 51 °/o aus 67 . Andererseits muß das Gericht auch nicht davon überzeugt sein, daß das Ergebnis der Schätzung der wirklichen Lage entspricht 68 . Ziel einer Schätzung kann es lediglich sein, das Ergebnis möglichst nahe an die Wirklichkeit heranzuführen 69 . Eine Schätzung darf aber nicht w i l l k ü r l i c h erfolgen, sondern es müssen zumindest „handgreifliche" Anhaltspunkte tatsächlicher A r t bestehen. Eine Schätzung ist demnach unzulässig, wenn sie mangels ausreichender Unterlagen „ins Blaue hinein" durchgeführt werden müßte 7 0 . Über diese Grundsätze herrscht Einigkeit. Unterschiedlich bewertet w i r d dagegen der Anwendungsbereich der Schätzung von Miteigentumsanteilen bei einer Vermischung (Vermengung). Während Reinicke/ Tiedtke 71 der Auffassung sind, daß es sich bei einer ständig wechselnden Gesamtmenge nur um eine Schätzung „ins Blaue hinein" handele, geht es nach Quack 72, nachdem die Möglichkeiten des § 287 ZPO ausgeschöpft sind, nur noch u m die Verteilung „unklarer Spitzen". U m die Anwendungsbreite des § 287 ZPO bei der Vermischung (Vermengung) feststellen zu können, muß man die Bemessungsgrundlagen 85

Vgl. dazu § 17 Α . I I . 1. b). B G H N J W 1970, (1971) = JZ 1971, 228 m. A n m . Klauser i n JZ 1971, 231; Gottwald, Schadenszurechnung S.215; Arens, ZZP 88, 27. 87 Arens, ZZP 88, 32; Kollhosser, ZZP 1983, 273. 88 B G H N J W 1973, 1283 (1284). 89 B G H N J W 1964, 589. 70 Vgl. n u r Zöller/Stephan, §287 A n m . 4 m. w . N.; Baumbach/Hartmann, §287 A n m . 2 C; vgl. aber B G H Z 74, 221 (226): i n dieser Entscheidung hat der B G H „notfalls" eine besonders freie Schätzung für zulässig erachtet. Die Grenzen sind also nicht zu eng zu ziehen. 71 W M 1979, 187. 72 MünchKomm/Quack, § 948 Rdnr. 13. 88

§18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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für eine Schätzung der Miteigentumsanteile ermitteln. Ausgangspunkt ist notwendigerweise, daß sich die Schätzung an der Rechtslage orientieren muß, u m deren Schätzung es geht. Bemessungsmaßstab für die Höhe der Miteigentumsanteile bei der Vermischung (Vermengung) ist gem. §§ 948, 947 BGB das Wertverhältnis der eingebrachten Waren i n der Gesamtmenge. Dieser Rechtslage muß sich die Schätzung möglichst weitgehend annähern. (a) Lassen sich die Veränderungen des Gesamtbestandes i m einzelnen nicht mehr rekonstruieren, so spricht nach Huber 73 viel dafür, die Vorbehaltslieferanten nach dem Verhältnis ihrer noch offenen Rechnungen, hilfsweise nach dem Verhältnis der von ihnen zu der Gesamtmenge beigesteuerten Lieferungen zu beteiligen. M i t diesen Maßstäben wäre der Anwendungsbereich einer Schätzung gem. § 287 ZPO sehr groß und führte i m Regelfall zu einer (fast) vollständigen Aufteilung der Gesamtmenge i n Miteigentumsanteile. (b) Der Ausgangspunkt dieser Schätzungskriterien von Huber ist zutreffend. Sie knüpfen an die Bemessungsgrundlagen der §§ 948, 947 BGB an. Das Verhältnis der offenen Rechnungen beschränkt sich nicht auf die schuldrechtliche Seite der Kaufpreisschuld gem. § 433 Abs. 2 BGB, sondern hat durch die beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt erfolgte bedingte Übereignung (§§ 929, 158 BGB) der Waren einen Bezug zu der dinglichen Rechtslage. Soweit die Kaufpreise noch nicht bezahlt sind, ist die Bedingung nicht eingetreten und dementsprechend steht das Vollrecht noch den Lieferanten zu. Die zu der Gesamtmenge beigesteuerten Lieferungen sind ebenfalls ein sachgemäßes Schätzungskriterium. Der Wert der eingebrachten Sachen ist gem. §§ 948, 947 BGB Maßstab für die Höhe der Miteigentumsanteile. Trotzdem kann eine Schätzung allein auf der Grundlage dieser beiden Kriterien zu erheblich von der Regelung der §§ 948, 947 BGB abweichenden Ergebnissen führen. Beispiel: I n dem Lager des späteren Gemeinschuldners A befindet sich eine Menge von 1000 Stück, die A gehört. Β liefert weitere 1000 Stück. Nach dieser Lieferung werden 1500 Stück aus dem Lager geholt. Der Miteigentumsanteil des Β an den verbliebenen 500 Stück beträgt 1/2. Danach liefert C ebenfalls 1000 Stück unter Eigentumsvorbehalt. Der M i t eigentumsanteil des A u n d des Β an den 1500 Stück i m Warenlager beträgt j e 1/8, der des C 6/8 (§§ 948, 947 BGB). Nunmehr fällt der Gemeinschuldner A i n Konkurs. Die Lieferungen des Β u n d des C sind noch nicht bezahlt.

Lassen sich i n diesem Beispielsfall die jeweiligen Zu- und Abgänge nicht mehr feststellen, so käme eine Schätzung aufgrund der von Huber 73

Staudinger ! Huber, § 742 Rdnr. 20.

128 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

vorgeschlagenen Kriterien zu einem gleichen Miteigentumsanteil sowohl des Β als auch des C. Beide hatten die gleiche Menge i n den Gesamtbestand geliefert und ihre noch offenen Kaufpreisforderungen gegen A sind gleich hoch. A n diesem Beispiel w i r d deutlich, daß die offenen Rechnungen bzw. die Liefermengen als Maßstab nicht ausreichen, das Ergebnis einer Schätzung möglichst nahe an die Regelung der §§ 948, 947 BGB heranzuführen. Die Schätzungskriterien werden dadurch aber nicht unbrauchbar, sondern sie bedürfen vielmehr der Ergänzung. (c) I n dem oben gebildeten Beispiel beruht die unterschiedliche Höhe der Miteigentumsanteile des Β und des C trotz gleicher Liefermenge darauf, daß die Lieferung des Β früher erfolgte. Der A n t e i l des Β hat sich i n der nachfolgenden Zeit durch Zu- und Abgänge ständig verringert, während die Lieferung des C unmittelbar vor Konkurseröffnung erfolgte und deshalb i m Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch vollständig i n der Gesamtmenge vorhanden war. Dieses zeitliche Element muß deshalb bei einer Schätzung der M i t eigentumsanteile ebenfalls berücksichtigt werden. Lassen sich die einzelnen Zu- und Abgänge i m Warenlager auch nicht mehr genau rekonstruieren, so werden doch regelmäßig Erfahrungswerte über den Umfang des Warenaustausches i m Warenlager des Gemeinschuldners vorliegen. Setzt man diese Erfahrungswerte i n Beziehung zu den Zeitpunkten der Lieferungen der einzelnen Lieferanten, so führt eine Schätzung nahe an die Rechtslage gem. §§ 948, 947 BGB heran. Unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles kann daher als „Faustregel" festgehalten werden, daß i m Grundsatz eine frühere Lieferung bei der Schätzung m i t einem geringeren Wert anzusetzen ist, als eine spätere. A u f dieser Grundlage beruht auch die Lösung des i n § 14 B. gebildeten Beispielsfalles. Die Miteigentumsanteile an der Ölmenge i m Tank konnten ziemlich genau geschätzt werden, weil der zeitliche Abstand zwischen der Einbringung der Waren i n die Gesamtmenge und dem Stichtag der Konkurseröffnung gering war. Deshalb stand gleichzeitig auch fest, daß i n dieser Zwischenzeit keine ungewöhnlichen Veränderungen (Verbrauch) stattgefunden haben. (d) Aber auch m i t diesen Schätzungskriterien w i r d sich nicht jeder Fall (vollständig) lösen lassen. Ein Beispiel dafür ist der i n § 13 Α. I. gebildete Beispielsfall. Auch das RG ging bei seiner Entscheidung vom 17. 11. 192574 von einer „völligen" Nichtfeststellbarkeit aus.

74

RGZ 112, 102 (104).

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

129

Eine solche Sachlage w i r d allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben und sich höchstens auf die nach einer Schätzung möglicherweise verbleibende Restmenge beschränken. Die Lösung dieser Fälle richtet sich nach der Beantwortung der 4. Frage. d) 4. Frage: Entscheidung bei Beweisfälligkeit? Ist eine Schätzung der Miteigentumsanteile nicht (vollständig) möglich, hängt die Entscheidung des Rechtsstreits über die Auseinandersetzung der Gemeinschaft von der Verteilung der Beweislast ab 7 5 . Die Grundregel bei einer Beweisfälligkeit lautet: non liquet = nein 7 6 . Ob diese Grundregel auch gelten soll, wenn die Miteigentumsanteile bei einer Vermischung (Vermengung) nicht festgestellt werden können, ist heftig umstritten. aa) Beweislast beim anspruchstellenden Lieferanten Die h. M. vertritt die Auffassung, daß der Miteigentümer (Lieferant), der den Anspruch geltend macht, den Nachteil der Beweisfälligkeit grundsätzlich zu tragen habe und deshalb den Prozeß verliere 7 7 . Kann der anspruchstellende Lieferant (Miteigentümer) die Höhe seines M i t eigentumsanteils auch nicht i m Wege einer Schätzung entsprechend §287 ZPO beweisen, ergeht nach dieser Auffassung eine Beweislastentscheidung zu Ungunsten des Lieferanten, der die Auseinandersetzung betreibt. (1) Teilweise w i r d vorgeschlagen, dieses als unbillig empfundene Ergebnis mittels einer Beweislastumkehr zu korrigieren. Grundgedanke ist dabei, daß die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Höhe des Miteigentumsanteils ausschließlich auf einer (möglicherweise sogar vertragswidrigen) Handlung des Gemeinschuldners zurückzuführen sind. So soll nach Peters 78 der Besitzer beweispflichtig sein, wenn er 75 Non liquet führt zu einer Beweislastentscheidung B G H VersR 1957, 665; Klauser, JZ 1968, 169; Thomas/Putzo, §287 A n m . 3 b; Schellhammer Rdnr. 573; Musielak, JuS 1983, 199; Schneider, Beweis S. 66. 76 Gottwald, Jura 1980, 228 m. w. N.; Musielak, JuS 1983, 201. 77 B G H W M 1958, 899 (902); RGZ 112, 102 (103/104) läßt offen, ob der Besitzer Eigentümer w i r d oder der Anspruchsteller wegen Beweisfälligkeit u n terliegt; Soergel/Schnitze v.Lasaulx, §742 Rdnr. 5; Palandt/Bassenge, §948 A n m . 2 a; Baumgärtel, Handbuch, § 742 Rdnr. 2; MohrbutterIMohrbutter, Handbuch S.231; Serick Bd. I V , §53 I I 2 c, S. 614/615; Jaeger/ Henckel, §15 Rdnr. 76; ebenfalls gegen § 742 B G B für den Streit zwischen Besitzer u n d Nichtbesitzer Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 189 u n d i n Kaufrecht S.257; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §742 Rdnr. 8; Erman/W. Hefermehl, §948 Rdnr. 2. 78 Erman! Peters ( I . A . ) §948 A n m . 4; a. A . Erman ZW. He fermehl, (7.A.) § 948 Rdnr. 2.

9 Heß

130 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

rechtswidrig die Vermengung herbeigeführt hat 7 9 . Hoche 80 schlägt für den Fall, daß feststeht, welche Menge der Kläger ursprünglich eingebracht hat, vor, dem Besitzer die Beweisführung dafür aufzuerlegen, mit welchen Mengen die Vermengung stattgefunden hat und wie sich der Gesamtbestand verändert hat. Auch das R G 8 1 hat bei einer Vermengung von Geld unter Verletzung der Pflicht zur getrennten Verwaltung eine Umkehr der Beweislast angenommen. (2) Dagegen hat der B G H 8 2 i n einem Fall, i n dem der Kläger seine ihm aufgrund eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes abgetretenen Forderungen aufgrund einer mangelhaften Buchhaltung des Schuldners nicht nachweisen konnte, eine Beweislastumkehr abgelehnt. Die i n der Rechtsprechung anerkannte Beweislastumkehr für den Fall, daß die nicht beweispflichtige Partei ein erhebliches Beweismittel zumindest fahrlässig untergehen läßt 8 3 , läge nicht vor. Die mangelhafte Buchhaltung stelle sich vielmehr als Verletzung einer Nebenpflicht aus den Kaufverträgen dar und löse nur Schadensersatzansprüche aus. (3) Eine Umkehrung der Beweislast bedarf als Abweichung von der anerkannten Regel, daß der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen hat 8 4 , einer besonderen Rechtfertigung 85 . Sie kommt daher nur i n einer Reihe typischer, eng begrenzter Fallgruppen i n Betracht. (a) Zuzustimmen ist dem BGH, daß eine Beweislastumkehr wegen einer Beweisvereitelung nicht anzunehmen ist. Den Lieferanten ist der Nachweis der Höhe ihres Miteigentumsanteils durch die (möglicherweise) pflichtwidrige Handlung erschwert worden. Als Pflichtverletzung kommt eine ungenügende Kennzeichnung bzw. eine unzureichende Überwachung der Veränderungen i m Lagerbestand i n Betracht. Dies ist aber gleichzeitig das Ereignis, welches die Unaufklärbarkeit herbeiführt. Eine Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung knüpft aber an Handlungen an, die nach dem anspruchsbegründenden Ereignis vorgenommen worden sind (ζ. B. vorsätzliche Vernichtung von Urkunden, die den Anspruch beweisen, Testament etc.) 88 . 79

So auch M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 742 Rdnr. 8. N J W 1958, 1534. 81 RGZ 87, 434 (440). 82 B G H N J W 1978, 1632. 83 B G H Z 6, 224 (227); RGZ 105, 255 (259); Schellhammer Rdnr. 585 m . w . N . 84 Vgl. zu dieser Regel § 16 C. I. (Fußn. 72). 85 Gottwald, Jura 1980, 304; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 192. 86 K e i n Fall der Beweisvereitelung, w e n n schon das schadensbegründende Ereignis die Unaufklärbarkeit herbeigeführt hat: RGZ 76, 297; R G Warn. Rspr. 10, Nr. 402, S. 416; Stein/Jonas!SchumannILeijpold, § 282 I V b; Stürner, Aufklärungspflicht S. 171/172. 80

§18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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Die Grundsätze einer Umkehrung der Beweislast wegen einer Beweisvereitelung führen für die Fälle einer pflichtwidrigen Vermischung (Vermengung) somit nicht zu einer Beweislastumkehr. (b) Eine Umkehrung der Beweislast ist allerdings nicht auf die Fälle einer Beweisvereitelung beschränkt. Sie kann vielmehr auch die Folge der Verletzung materiell-rechtlicher Pflichten sein. So t r i t t etwa nach der Rechtsprechung des BGH bei der Verletzung vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität der Pflichtverletzung ein 8 7 . Ebenso kann sich bei groben Behandlungsfehlern die Beweislast für die Kausalität zu Lasten des behandelnden Arztes umkehren 8 8 . I m Bereich der Produzentenhaftung hat der BGH ζ. B. i m sog. Hühnerpestfall 8 0 eine Beweislastumkehr für mangelndes Verschulden des Herstellers angenommen. A n Hand dieser anerkannten Fälle einer Beweislastumkehr zeigt sich deren Anwendungsbereich. Der Bestand eines Anspruches ist streitig, wobei jeweils ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal besonders problematisch ist. So kann es bei einem sog. Kunstfehler für den Patienten schwierig bzw. sogar unmöglich sein, die Kausalität dieses Kunstfehlers für den tatsächlich eingetretenen Schaden darzutun. Ebenso würde die Verletzung von Aufklärungspflichten und Beratungspflichten praktisch sanktionslos sein, wenn den Geschädigten entsprechend der Grundregel die Beweislast dafür treffe, daß der Schaden bei ausreichender Aufklärung nicht eingetreten wäre 9 0 . Diese Grundsätze können für den Auseinandersetzungsanspruch des Lieferanten (Miteigentümers) nicht zur Anwendung kommen. Anders als bei den oben dargestellten Beispielen für eine Umkehrung der Beweislast geht es nicht u m den Bestand des Anspruches überhaupt, sondern nur u m dessen Höhe 91. Der Anspruch auf Auseinandersetzung gegen die anderen Miteigentümer (den Konkursverwalter) besteht, wenn der Anspruchsteller selbst Miteigentümer ist. Liegt eine Miteigentümergemeinschaft vor, so steht gleichzeitig fest, daß auch irgendwie geteilt werden muß. Nicht fest steht dagegen der quantitative Umfang (Höhe) des Anspruches. Bei einer solchen Sachlage kann nicht eine bestimmte Miteigentumsquote angenommen werden, wobei den verklagten Konkursverwalter dann die Beweislast dafür trifft, daß der M i t eigentumsanteil nicht i n dieser Höhe besteht. Da eine Schätzung gem. §287 ZPO nicht zum Ziel geführt hat, wäre die Annahme einer be87

B G H N J W 1973, 1688 (1689) m. w. N.; dazu Hofmann, N J W 1974, 1641 ff. St. Rechtspr. B G H Z 72, 132 (136); BaumgärtellWittmann, J A 1979, 114 ff. 89 B G H Z 51, 91 (104 ff.). 90 Prölls, VersR 1964, 903/904. 91 Vgl. zur Beweislastumkehr u n d Höhe eines Anspruches Hellmann, Diss. S. 204. 88

9*

132 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

stimmten Miteigentumsquote, die vom Konkursverwalter zu widerlegen wäre, notwendigerweise eine Annahme „ins Blaue" hinein und daher w i l l k ü r l i c h 9 2 . Die gleichen Gründe, die gegen eine Schätzung gem. § 287 ZPO sprechen, stehen einer Umkehrung der Beweislast entgegen. Zudem eröffnete eine Beweislastumkehr gegen den Konkursverwalter für die Miteigentümer (Lieferanten) die Möglichkeit, die Aussonderung beliebig i n den Anteil des Gemeinschuldners hinein zu erstrecken. Es bestände die Gefahr, daß durch eine Aussonderung gem. § 16 KO die Konkursmasse durch einen Zugriff auf den Anteil des Gemeinschuldners ungerechtfertigt zu Lasten der übrigen Konkursgläubiger geschmälert würde 9 3 . Eine Umkehrung der Beweislast für die Höhe des Miteigentumsanteils scheidet somit aus. Eine Pflichtverletzung des Gemeinschuldners aufgrund einer unzureichenden Überwachung des Eigentumsvorbehaltes löst lediglich Schadensersatzansprüche aus. Ein Schaden der Lieferanten kann aber notwendigerweise ihre noch offenen Kaufpreisforderungen, die der Eigentumsvorbehalt sichern sollte, nicht übersteigen. Da diese Schadensersatzansprüche wie die Kaufpreisansprüche den Rang von einfachen Konkursforderungen haben, haben sie für die Lieferanten keine Bedeutung. Außerdem könnte eine Beweislastumkehr nur gegenüber dem Gemeinschuldner i n Betracht kommen. Zu einer Auseinandersetzung bedarf es aber der Zustimmung aller Gemeinschafter (Miteigentümer) 94 . Bei einer Mehrheit von Miteigentümern brächte somit eine Beweislastumkehr nur i m Verhältnis zum besitzenden Gemeinschuldner/Konkursverwalter keine Verbesserung bei der Durchsetzung des Rechtes auf Auseinandersetzung/Teilung. Läßt sich die Höhe des Miteigentumsanteils nicht feststellen, so ergeht nach der h. M. eine Beweislastentscheidung zu Ungunsten des anspruchstellenden Lieferanten. I m Ergebnis bedeutet das, wenn und insoweit alle Miteigentümer für die Höhe ihres Miteigentumsanteils Beweisschwierigkeiten haben, eine Auseinandersetzung nicht stattfinden kann. bb) Anwendung des § 742 BGB Dies w i r d von einer i m Vordringen befindlichen Meinung als unbillig empfunden. Läßt sich die Höhe des Miteigentumsanteils nicht feststel92 F ü r die aufgestellten Behauptungen muß zumindest eine gewisse W a h r scheinlichkeit sprechen, vgl. dazu Musielak, Grundlagen S. 142 m. w. N. 93 Vgl. dazu B G H N J W 1978, 1632. 94 Soergel/Schultze v. Lasaulx, § 749 Rdnr. 5; Jauernig/Stürner, §§ 749—758 Anm. 2.

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

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len, so müsse eine Aufteilung i n gleiche Miteigentumsanteile gem. § 742 BGB vorgenommen werden 9 5 . § 742 BGB enthalte einen allgemeinen Gerechtigkeitsgrundsatz 96 , der immer dann zur Anwendung komme, wenn die Beteiligung mehrerer feststeht, nicht aber das zwischen ihnen bestehende (Innen-)Verhältnis 97 . (1) Gegen die Anwendung des § 742 BGB w i r d eingewandt, daß die §§ 948, 947 BGB eine Sonderregelung für die Vermischung (Vermengung) enthalten, die § 742 BGB entgegenstehe. Gem. § 741 BGB sind die §§ 742 ff. BGB nur anwendbar, „sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt". Bei der Vermischung (Vermengung) ergebe sich aber aus dem Gesetz — den §§ 948, 947 BGB — etwas anderes 98 . Dagegen führt insbesondere Huber 99 an, daß § 742 BGB nicht durch eine speziellere Regelung der §§ 948, 947 BGB ausgeschlossen sei. Die Regelungen kollidierten nicht miteinander, da § 742 BGB eine gesetzliche Vermutung darstelle, die §§ 948, 947 BGB dagegen die Höhe der Miteigentumsanteile materiell bestimme. (2) Bei der Prüfung des Anwendungsbereiches des § 742 BGB ist davon auszugehen, daß es nicht darum geht, die Miteigentumsanteile abweichend von §§ 948, 947 BGB zu bestimmen 1 0 0 . § 742 BGB enthält keine materielle Regelung dergestalt, daß bei Gemeinschaften, deren Entstehungsgrund gesetzlicher Natur ist, gleiche Miteigentumsanteile entstehen, sondern solche lediglich vermutet werden. Dieser unterschiedliche Rechtscharakter der §§ 948, 947 BGB einerseits und des § 742 BGB andererseits führt aber noch nicht dazu, § 742 BGB bei einer Vermischung (Vermengung) anzuwenden. Die i n den §§ 948, 947 BGB getroffene Regelung knüpft für die Anteilshöhe nicht 95 So insbesondere Staudinger/Huber, §742 Rdnr. 19; M ü n c h K o m m I Quack,, §948 Rdnr. 13; Weitnauer, Festschrift S. 719; Flume, N J W 1959, 922; Wolff / Raiser, Sachenrecht § 72, 13, S. 268; Spyridakis, S. 104; hierzu können auch Westermann, Sachenrecht, § 52 I I I a, S. 253 u n d Raape J W 1926, 799, die eine materielle W i r k u n g des § 742 B G B befürworten, gezählt werden; so auch Baur, Sachenrecht, § 53 I I a, S. 510. 96 Motive Bd. I I bei Mugdan S. 498; Staudinger/Huber Rdnr. 19; Raape, J W 1926, 799; Weitnauer, Festschrift S. 719; M ü n c h K o m m I Quack, §948 Rdnr. 13. 97 Vgl. Weitnauer, Festschrift S. 719 m i t Hinweis auf: §§ 420, 426, 430, 706 Abs. 1, 722, 731 Satz 2, 920 Abs. 1 Satz 2, 2073, 2279 BGB. 98 So die Argumentation v o m B G H W M 1958, 899 (902); RGZ 112, 102 (104); Soergel/Schultze v. Lasaulx, § 742 Rdnr. 5; Hoche, N J W 1958, 1534; Palandt/ Bassenge, §948 A n m . 2 a; Jauernig/Stürner, §742 A n m . 1; R G R K / u . Gamm, § 742 Rdnr. 2; Baumgärtel, Handbuch Rdnr. 2. 99 Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 19; ebenfalls MünchKommt Quack, § 948 Rdnr. 13; auch Hilger, Miteigentum S. 13 hält die subsidiäre Anwendung für zulässig, wendet allerdings § 742 wegen der Quotenungewißheit aufgrund zwischenzeitlicher A b f u h r e n nicht an. 100 Vgl. dazu § 13 Β . I V ,

134 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

an die Zahl der Miteigentümer, sondern an die jeweils von ihnen gelieferte Menge an. Der Maßstab der §§ 948, 947 BGB unterscheidet sich somit prinzipiell von dem des § 742 BGB. Diesem unterschiedlichen Maßstab kann durch eine eingeschränkte (subsidiäre) Anwendung des § 742 BGB bei einer Vermischung (Vermengung) Rechnung getragen werden. So w i r d dem anspruchstellenden Miteigentümer die Behauptungs- und Beweislast für die Höhe des M i t eigentumsanteils nicht schon dadurch abgenommen, daß allein aufgrund des feststehenden Miteigentums gem. § 742 BGB ein gleicher Miteigentumsanteil aller Miteigentümer vermutet wird. A u f die Regelung des § 742 BGB kann vielmehr nur zurückgegriffen werden, wenn neben dem Miteigentum gleichzeitig feststeht, daß eine Verteilung auf der Grundlage der §§ 948, 947 BGB nicht möglich ist, weil die Wertverhältnisse nicht bekannt sind 1 0 1 . Der Anwendungsbereich des § 742 BGB ist somit auf eine non-liquet-Situation beschränkt. Kommt § 742 BGB nur subsidiär, u m eine einseitige Beweislastentscheidung zu vermeiden, zur Anwendung, so besteht kein Widerspruch zu der Regelung der §§ 948, 947 BGB. Eine solche Anwendung des § 742 BGB auch bei einer Vermischung (Vermengung) steht nicht nur i n Einklang m i t den §§ 948, 947 BGB, sie ist auch geboten. Sind alle Möglichkeiten der Schätzung ausgeschöpft, so steht gerade fest, daß eine der materiellen Regelung der §§ 948, 947 BGB auch nur angenäherte Verteilung nicht möglich ist. Die Tatsachen, die eine unterschiedliche Behandlung der Miteigentümer rechtfertigen (die jeweiligen Wertverhältnisse der eingebrachten Waren) sind nicht bekannt. Dagegen stehen die bekannten Tatsachen für alle Miteigentümer i n gleicher Weise fest. Alle haben Miteigentum am Gesamtbestand und jeder Miteigentümer hat einen Anspruch auf Einräumung des M i t besitzes, falls er nicht schon Mitbesitzer ist 1 0 2 . Da somit die bekannten Umstände für eine Gleichbehandlung aller Miteigentümer sprechen, ist es unbillig, i m Fall der Nichtfeststellbarkeit der Anteilshöhe dem jeweils klagenden Miteigentümer einseitig die Beweislast für die Höhe seines Anteils aufzuerlegen. Alle Miteigentümer sind somit gleichzubehandeln. Ein Ergebnis, das durch eine subsidiäre Anwendung des § 742 BGB erreicht werden kann. Eine Nichtanwendung des § 742 BGB führt zudem zu untragbaren Ergebnissen. Setzen die nichtbesitzenden Miteigentümer (Lieferanten) ihren Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes gegen den besitzenden Miteigentümer (Gemeinschuldner/Konkursverwalter) durch, so haben 101 102

Vgl. schon die Erörterungen bei der 3. Frage § 18 Α. I I . 3. c) bb). Vgl. dazu § 18 Α . I I . 2.

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

135

alle Miteigentümer an dem gemeinschaftlichen Gegenstand (Waren i m Lager) Mitbesitz. Keiner der Miteigentümer könnte aber einseitig i m Klagewege die Auseinandersetzung/Teilung der Gemeinschaft gem. §§ 749 ff. BGB durchsetzen, weil er die Höhe seines Miteigentumsanteiles ohne eine Anwendung des § 742 BGB nicht nachweisen kann. Dieses Ergebnis läuft nicht nur dem Grundsatz, daß eine Gemeinschaft jederzeit aufgehoben werden kann (§ 749 Abs. 1 BGB) zuwider, es wäre auch unsinnig. Die Früchte des gemeinschaftlichen Gegenstandes (§ 743 Abs. 1 BGB) könnten nicht verteilt werden und diese „Patt-Situation" würde auch einer Regelung der Kosten und der Lasten (etwa der Lagermiete) entgegenstehen. Vernünftige Ergebnisse lassen sich nur über eine Gleichbehandlung der Miteigentümer erzielen. Deshalb kommt i n den Fällen, i n denen sich die Anteile nicht gem. §§ 948, 947 BGB feststellen lassen, § 742 BGB subsidiär zur Anwendung 1 0 3 . Dieser Gleichberechtigungsgedanke steht auch bei W. Hefermehl und K. Schmidt i m Vordergrund, die aber eine Anwendung des § 742 BGB auf den Quotenstreit unter Mitbesitzern beschränken 104 . Auch der Einwand, daß die Verteilung der Miteigentumsanteile nach Köpfen gem. § 742 BGB w i l l k ü r l i c h sei 1 0 5 , überzeugt nicht. Wie ausgeführt, wäre es gerade umgekehrt willkürlich, demjenigen Miteigentümer, der gegen einen anderen Miteigentümer i m Rahmen der Auseinandersetzung der Gemeinschaft vorgeht, einseitig die Beweislast aufzuerlegen. Außerdem ist, nachdem alle Schätzungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind, die Wahrscheinlichkeit, daß der Miteigentumsanteil größer ist als ein gleicher Anteil, genauso gegeben wie umgekehrt, daß er kleiner ist 1 0 8 . § 742 BGB ist somit auch auf eine Vermischung (Vermengung) gem. §§ 948, 947 BGB subsidiär anzuwenden. cc) Anzahl der Miteigentümer M i t einer subsidiären Anwendung des § 742 BGB sind noch nicht alle Probleme der Feststellung der Höhe von Miteigentumsanteilen behoben. Auch eine Feststellung aufgrund des § 742 BGB setzt notwendigerweise voraus, daß die Zahl der Miteigentümer bekannt ist 1 0 7 . Die Höhe der Anteile an der nach § 742 BGB zu verteilenden Menge richtet sich 103

So ausdrücklich Staudinger/Huber, § 742 Rdnr. 19/20. Erman!W. Hefermehl, §948 Rdnr. 2; M ü n c h K o m m / K . Schmidt, §742 Rdnr. 8. 105 Hoche, N J W 1958, 1532; Kretzschmar, Sachenrecht, § 948 A n m . 2: u. U. größte Unbilligkeiten. 106 Weitnauer, Festschrift S. 720. 104

107

Darauf weisen Reinicke/Tiedtke, JW 1926, 799,

WM 1979, 187 hin; vgl. auch Raape,

136 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

nach der Anzahl derjenigen, zwischen denen die Menge aufzuteilen ist. Insoweit besteht eine ähnliche Situation wie bei der Durchsetzung des Anspruches auf Herausgabe des Gesamtbestandes gem. §§ 1011, 432 BGB an alle Miteigentümer. Dieser Anspruch ist ebenfalls davon abhängig, daß der Anspruchsteller alle Miteigentümer angeben kann, an die er Herausgabe verlangt. Kann er dies, so steht auch die Anzahl der M i t eigentümer fest. Wie i m Rahmen der 4. Ausgangslage bei dem Anspruch gem. §§ 1011, 432 BGB dargelegt, w i r d der Anspruchsteller regelmäßig zumindest die Zahl der Miteigentümer angeben und beweisen können. Die notwendigen Informationen kann er mit Hilfe des Auskunftsanspruchs gegen den Konkursverwalter bekommen. Regelmäßig w i r d an Hand von Lagerbüchern die Zahl der Lieferanten festgestellt werden können. Steht dann gleichzeitig fest, daß das Lager zwischenzeitlich nicht vollständig geräumt worden ist, so sind alle Lieferanten, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert haben, Miteigentümer des vermischten (vermengten) Gesamtbestandes. Ist aber auch dieses unklar, so muß bis zum Nachweis des Unterganges des entstandenen Miteigentums durch eine Lagerräumung von dem Fortbestand des Miteigentums ausgegangen werden. Zweifel gehen dann zu Lasten desjenigen, der das Miteigentum bestreitet. e) Ergebnis Schwierigkeiten bei der Feststellung der Anteilshöhe werden zumindest weitgehend durch eine entsprechende Anwendung des § 287 ZPO behoben werden können. Aber auch i n den verbleibenden Fällen, i n denen keine Möglichkeit besteht, die Anteile auf der Grundlage der §§ 948, 947 BGB zu verteilen, ist der Auseinandersetzungsanspruch des Lieferanten gem. § 16 KO, §§ 749 ff. BGB regelmäßig durchsetzbar. Steht das Miteigentum des Anspruchstellers fest, so w i r d subsidiär gem. § 742 BGB ein gleicher Miteigentumsanteil aller Miteigentümer angenommen. Die Anzahl der Miteigentümer w i r d der Lieferant (Miteigentümer) regelmäßig angeben und nachweisen können, da bis zum Nachweis einer vollständigen Räumung des Lagers von dem Fortbestand des bei der Vermischung (Vermengung) entstandenen Miteigentums der Lieferanten ausgegangen werden kann. B. Rechtslage n a c h der Poolbildung (Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Pool/Treuhänder) I . Übertragung

Die Miteigentumsanteile der Lieferanten werden gem. §§ 929, 931 BGB auf den Pool/Treuhänder übertragen.

§ 18 5. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Miteigentümer

137

I I . Geltendmachung der Sicherungsrechte durch den Pool/Treuhänder

1. Ebenso wie bei der individuellen Geltendmachung kann der Pool vom Konkursverwalter Einräumung des Mitbesitzes gem. § 985 BGB verlangen. Die Herausgabe des gesamten Bestandes gem. §§ 1011, 432 BGB kann der Pool/Treuhänder dagegen nicht verlangen, da bei der 5. Ausgangslage der Gemeinschuldner/Konkursverwalter Miteigentümer und damit kein Dritter ist. 2. Durch die Poolbildung t r i t t eine Änderung für den Anspruch auf Auseinandersetzung/Teilung der Gemeinschaft gem. § 16 KO, §§ 749 ff. BGB insoweit ein, als sich die Anzahl der Teilhaber zwischen denen die Auseinandersetzung durchgeführt werden muß, verringert hat 1 0 8 . Da der Gemeinschuldner auch Miteigentümer ist, besteht auch nach der Poolbildung, selbst wenn alle Lieferanten sich daran beteiligen, noch eine Miteigentümerschaft. C. Zulässigkeit/Anfechtbarkeit der Poolbildung bei der 5. Ausgangslage I. Einräumung des Mitbesitzes

Der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes gem. § 985 BGB kann von jedem Lieferanten unabhängig von einer Poolbildung mit anderen Lieferanten durchgesetzt werden, wenn er nachweisen kann, daß er Miteigentümer der Gesamtmenge ist 1 0 9 . I I . Anspruch nach § 16 KO, §§ 749 ff. BGB

1. Schwierigkeiten bei der Feststellung der Höhe der Miteigentumsanteile lassen sich vielfach durch Ermittlung von Mindestanteilen bzw. durch eine Schätzung entsprechend § 287 ZPO beheben. Dies setzt aber voraus, daß ausreichend Tatsachen (Schätzungsgrundlagen) bekannt sind. Bei der Beschaffung der notwendigen Informationen kann eine Poolbildung Vorteile für die Lieferanten bringen. Durch den vertraglichen Zusammenschluß i n einem Pool besteht die Verpflichtung zum gegenseitigen Informationsaustausch über die Lieferungen an den Gemeinschuldner. Der Pool ist somit grundsätzlich eher als der einzelne Lieferant i n der Lage, Angaben für eine Schätzung der Anteilshöhe zu machen. Dies erleichtert aber nur die Durchsetzung bestehender A n sprüche und schmälert nicht den Anteil des Gemeinschuldners und damit die Konkursmasse. Eine solche tatsächliche Verbesserung ist deshalb los Y g i die Ausführungen bei der 2. Ausgangslage (§10). 109

Vgl. dazu § 18 Α. I I . 2.

138 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

zulässig. Außerdem hat der Lieferant auch ohne Poolbildung Auskunftsansprüche gegen den Konkursverwalter, m i t denen er sich die nötigen Informationen beschaffen kann. 2. Auch i n den verbleibenden Fällen (non liquet), i n denen eine Schätzung gem. § 287 ZPO nicht (vollständig) durchgeführt werden kann, ist die Poolbildung weder unzulässig noch gem. §§ 29 ff. KO anfechtbar. a) Nach der hier vertretenen Auffassung werden die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Höhe der Miteigentumsanteile subsidiär durch § 742 BGB behoben. Dies ist unabhängig davon, ob es zu einem Zusammenschluß der Lieferanten i n einem Pool kommt oder nicht. Probleme bei der Bestimmung der Anzahl der Miteigentümer können auch durch eine Poolbildung nicht behoben werden 1 1 0 . Eine Ausweitung der Rechte der Lieferanten t r i t t durch eine Poolvereinbarung somit nicht ein. b) Auch nach der h. M., die eine Anwendung des § 742 BGB ablehnt, ist die Poolbildung zulässig. Der Lieferant (Miteigentümer) kann seinen Anspruch auf Auseinandersetzung der Gemeinschaft nicht durchsetzen, weil er die Höhe seines Miteigentumsanteils, für die er die Behauptungs» und Beweislast trägt, nicht angeben und beweisen kann. Macht der Pool/Treuhänder den Auseinandersetzungsanspruch geltend, so trägt er für die Miteigentumsquote die Darlegungs- und Beweislast. Der Pool kann aber bei der 5. Ausgangslage die Höhe der Miteigentumsanteile ebensowenig angeben und beweisen wie der Lieferant.

§19 6. Ausgangslage: Der Gemeinschuldner ist Anwartschaftsberechtigter A. Untergang des Anwartschaftsrechtes Nach Weitnauer 1 soll das Anwartschaftsrecht des Käufers untergehen, wenn der Miteigentumsanteil nicht mehr auf eine bestimmte spezialisierte Sache zurückgeführt werden kann. Sei die Herkunft der Sache aus einer bestimmten Lieferung nicht mehr nachweisbar, dann sei zwar noch ein Miteigentumsanteil des Lieferanten am Bestände denkbar, das Anwartschaftsrecht dagegen gehe unter, weil es als dingliches Recht nicht mehr den Anforderungen des Spezialitätsgrundsatzes genügen könne. 110

Die gleiche Situation wie bei der 4. Ausgangslage bei dem Herausgabeanspruch gem. §§ 1011, 432 B G B vgl. § 17 C. 1 Festschrift, S. 722.

§ 19 6. Ausgangslage: Gemeinschuldner ist Anwartschaftsberechtigter

139

Diese Auffassung von Weitnauer ist abzulehnen. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung des Anwartschaftsrechtes 2 setzt es sich entsprechend § 949 Satz 2 BGB an dem durch die Vermischung (Vermengung) entstehenden Miteigentumsanteil fort 3 . Dies ist nicht auf die Fälle beschränkt, i n denen die Herkunft aus bestimmten Lieferungen nachweisbar ist. Die materielle Rechtslage bei der Vermischung (Vermengung) hängt nicht von deren Beweisbarkeit ab, sondern die M i t eigentumsanteile bestimmen sich objektiv gem. §§ 948, 947 BGB nach dem Wertverhältnis der eingebrachten Sachen. Dies gilt dann auch für das an dem Miteigentum bestehende Anwartschaftsrecht 4 . B. Rücktritt/Erfüllungsablehnung oder Kaufpreiszahlung

Bei der 6. Ausgangslage sind wie bei der 3. Ausgangslage 2 Situationen zu unterscheiden 5 : I. Das Anwartschaftsrecht kann durch Rücktritt der Lieferanten bzw. Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters gem. § 17 KO erloschen sein. T r i f f t dies für alle Warenlieferungen i n das Warenlager zu, dann liegt die 4. Ausgangslage vor®. II. Tilgt dagegen der Konkursverwalter eine Kaufpreisschuld, so erstarkt das Anwartschaftsrecht des Gemeinschuldners am Miteigentum des Lieferanten zum Vollrecht. Er ist dann Miteigentümer und damit Teilhaber der Miteigentümergemeinschaft an dem vermischten (vermengten) Gesamtbestand. Es kommen die bei der 5. Ausgangslage dargestellten Grundsätze zur Anwendung 7 . C. „Sprengung" des Pools

I. Nach der h. M., wonach der Lieferant bzw. der Pool mit seiner Klage auf Auseinandersetzung abgewiesen wird, wenn er die Höhe seiner Miteigentumsquote nicht angeben kann, kann der Konkursverwalter den Pool „sprengen" 8 . 2 Diese ist heftig umstritten; der Streit hat aber keine praktische Bedeutung, vgl. zu diesem Streit: Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 158 A n m . 3 b m. w. N. 3 Einhellig, vgl. dazu n u r Palandt/Bassenge, § 949 A n m . 2. 4 Ablehnend auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht S. 258 f., m i t der A r g u m e n tation, daß k e i n Grund für die unterschiedliche Behandlung des A n w a r t schaftsrechtes einerseits u n d des Pfandrechtes u n d des Nießbrauches andererseits ersichtlich sei. 5 Vgl. § 11. β Vgl. § 17. 7 Vgl. § 18. 8 Z u einer solchen „Sprengung" des Pools; Reinicke/Tiedtke, W M 1979, 193; Kaufrecht S. 259; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 132.

140 4. Teil: Unverarbeitete Waren bei nicht feststellbarer Miteigentumsquote

Hat der Gemeinschuldner keine Rechte an den Waren (4. Ausgangslage), so können die Lieferanten die Gegenstände aus der Konkursmasse aussondern, ohne daß sie dafür die Höhe ihrer Miteigentumsquoten angeben müssen. Umfaßt die Poolbildung alle Lieferanten bzw. klagt ein Lieferant gem. §§ 1011, 432 BGB auf Herausgabe, so kommt es i m Aussonderungsverfahren auf die Höhe des Miteigentumsanteils nicht an 9 . Der Konkursverwalter kann dies schon dadurch verhindern, daß er nur eine Kaufpreisforderung vollständig begleicht. M i t der Zahlung erstarkt das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht und der Gemeinschuldner/Konkursverwalter ist Mitglied der Miteigentümergemeinschaft (5. Ausgangslage). Herausgabeansprüche scheitern dann daran, daß der Gemeinschuldner/Konkursverwalter dann kein Dritter i. S. d. §§ 1011, 432 BGB ist. Den Anspruch auf Auseinandersetzung kann der Lieferant/Pool nach der h. M. nicht durchsetzen, weil er seine Quote nicht angeben kann. Da es somit für den Konkursverwalter leicht ist, die Durchsetzung der Ansprüche durch die Begleichung einer möglicherweise sehr niedrigen Kaufpreisforderung zu vereiteln, erwägt Uhlenbruch 10, die Erfüllungswahl des Konkursverwalters nach § 17 KO als gem. § 242 BGB unzulässig anzusehen. Treten unbillige Ergebnisse ein, so sei die Erfüllungswahl als Verstoß gegen Treu und Glauben unzulässig. II. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt sich dieses Problem nicht. Alle Miteigentümer (Lieferanten) sind gleichberechtigt, so daß eine einseitige Verteilung der Beweislast nicht gerechtfertigt ist. Der Lieferant unterliegt nicht, wenn er die Höhe seines Anteiles nicht angeben kann. Vielmehr erfolgt dann subsidiär die Verteilung gem. § 742 BGB. Dies ist unabhängig davon, ob der Gemeinschuldner selbst einen M i t eigentumsanteil hat. Durch die Bezahlung einer Kaufpreisforderung kann der Konkursverwalter somit nicht die Auseinandersetzung der Gemeinschaft verhindern. Unbillige Ergebnisse werden somit schon bei der Auseinandersetzung der Gemeinschaft vermieden, so daß eine Korrektur über § 242 BGB überflüssig ist.

» Vgl. § 17 Α . I I . 2. a) bb). 10 Uhlenbruch, Gläubigerberatung S. 132,

Fünfter

Teil

Verarbeitete Waren § 20 7. Ausgangslage Handelt es sich bei dem Betrieb des Gemeinschuldners u m einen Herstellerbetrieb, werden die von den Lieferanten gelieferten Waren häufig schon weiterverarbeitet sein. Ist durch eine solche Verarbeitung oder Umbildung durch den Gemeinschuldner eine neue bewegliche Sache hergestellt worden, so erwirbt gem. § 950 BGB der Hersteller das Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich geringer als der Wert der Sache ist. Der einfache Eigentumsvorbehalt der Lieferanten geht somit unter folgenden Voraussetzungen unter: — es ist eine neue Sache entstanden u n d — der Wert der Verarbeitung ist nicht erheblich geringer als der Stoffwert.

Bei einer auf Arbeitsteilung angelegten Wirtschaft können diese Voraussetzungen auf verschiedenen Produktionsstufen erfüllt sein. So ist eine neue Sache i. S. d. § 950 BGB nicht erst bei Vollendung des Endproduktes, sondern regelmäßig schon m i t der Erzielung einer höheren Produktionsstufe entstanden 1 . A . Abgrenzung § 950 B G B z u § 947 B G B und § 948 B G B I . § 950 BGB und § 947 Abs. 1 BGB

1. Zu Überschneidungen zwischen § 947 Abs. 1 BGB und § 950 BGB kommt es, wenn die i n § 947 Abs. 1 BGB geregelte Verbindung beweglicher Sachen durch einen Verarbeitungsvorgang erfolgt 2 . Dies ist des1 B G H W M 1972, 188 (189) Kohl/Sauerkraut/Konserven; Serick Bd. I, §15 V I I 2 b, S. 450; Serick Bd. I V , §44 I 2 a, S. 119 m. w. N.; Palcmdt ! Bassenge, § 950 A n m . 2 b; Jauernig/Jauernig, § 950 A n m . 1 a. 2 Eine Verbindung mehrerer Stoffe k a n n einen Verarbeitungsvorgang darstellen, B G H W M 1972, 188 f.; L G Braunschweig M D R 1950, 738 (739); Erman/ W. Hefermehl, § 947 Rdnr. 7; Jauernig ί Jauernig, § 947 A n m . 3; Serick, B B 1973, 1405 ff.

142

5. Teil: Verarbeitete Waren

halb möglich, weil die „einheitliche Sache" i n § 947 Abs. 1 BGB der „neuen Sache" i n § 950 BGB entspricht 8 . §950 BGB schließt aber als Spezialregelung eine Anwendung des § 947 BGB aus, wenn der Verarbeitungswert nicht erheblich geringer als der Stoffwert ist 4 . Nur wenn die Tatbestandvoraussetzungen der Verarbeitung gem. § 950 BGB nicht vorliegen, steht der Verbindungsvorgang i m Vordergrund, so daß sich die Eigentumsverhältnisse an der Sache nach der Regelung des § 947 BGB richten 5 . 2. Liegt eine Verbindung gem. §947 BGB und keine Verarbeitung vor, so geht das Alleineigentum der Lieferanten zwar unter, sie erwerben dafür i m Verhältnis der Werte der eingebrachten Sachen zur Zeit der Verbindung Miteigentum 6 . Die Rechtslage ist dann die gleiche wie bei der Vermischung (Vermengung) gem. § 948 BGB, der auf § 947 BGB verweist. Eine Besonderheit besteht lediglich i m Rahmen der Auseinandersetzung/Teilung der Gemeinschaft. Die bei der Vermischung (Vermengung) gegebene Möglichkeit der Teilung i n Natur gem. § 752 BGB scheidet bei der Verbindung aus. I n § 947 BGB ist Tatbestandsvoraussetzung, daß eine einheitliche Sache entsteht. Diese Sache kann nicht i n natura geteilt werden, so daß nur ein Verkauf gem. § 753 BGB und Teilung des Erlöses i n Betracht kommt. I I . § 950 BGB und § 948 BGB

Trifft eine Verarbeitung m i t einem Vermischungs- Vermengungsvorgang zusammen, so geht § 950 BGB § 948 BGB vor. Nur wenn der Wert der Verarbeitung erheblich unter dem Wert der Stoffe liegt, finden auf einen solchen „Verarbeitungsvorgang" die Regelungen der §§ 948, 947 BGB Anwendung 7 . I I I . § 950 BGB und § 947 Abs. 2 BGB

Abgrenzungsprobleme zwischen §947 Abs. 2 BGB und § 950 BGB tauchen dagegen nicht auf. Liegen die Voraussetzungen des § 947 Abs. 2 BGB vor, so verändert sich die Hauptsache durch das Hinzufügen von Nebensachen nicht i n ihrem Wesen, so daß keine „neue" Sache i. S. d. § 950 BGB entsteht 8 . 3

Serick Bd. I V , § 44 I I 1, S. 125 m. w. N. B G H Z 18, 226 (227); Serick Bd. I V , §44 I I 1, S. 126 (Fußn. 53); Erman/ W. Hefermehl, § 947 Rdnr. 7; Jauernig/Jauernig, § 947 A n m . 3. 5 Serick Bd. I V , § 44 I I 1, S. 126. 6 Sofern § 947 Abs. 2 B G B nicht vorliegt. 7 RGZ 161, 109 (113); Serick Bd. I V , § 44 I I 1, S. 126 (Fußn. 55). 8 Serick Bd. I V , §44 I I 2, S. 126; Erman!W. Hefermehl, §947 Rdnr. 7; Jauernig/Jauernig, §947 A n m . 3. 4

§ 21 Verarbeitungsklauseln

143

Β . Ergebnis

Gegenüber den i m 3. und 4. Teil dargestellten Ausgangslagen (1.—6.) treten Änderungen aufgrund eines Verarbeitungsvorganges somit nur dann ein, wenn der Wert dieses Verarbeitungsvorganges „nicht erheblich geringer als der Wert des Stoffes" ist. Die Eigentumsverhältnisse bestimmen sich dann nach § 950 BGB unabhängig davon, ob die Verarbeitung mit einer Verbindung (§ 947 BGB) oder mit einer Vermischung (Vermengung) (§ 948 BGB) zusammentrifft 9 . Kommt § 950 BGB nicht zur Anwendung, so stehen den Lieferanten bzw. dem Pool/Treuhänder aufgrund ihres gem. §§ 948, 947 BGB entstandenen Miteigentums ein Aussonderungsanspruch gem. § 43 KO zu, ohne daß es dazu einer Verarbeitungsklausel bedarf 1 0 . I n diesen Fällen reicht der einfache Eigentumsvorbehalt aus. Nach Baur 11 soll dagegen unabhängig von dem Wert der Verarbeitung der Hersteller immer dann Eigentümer des neuen Produktes werden, wenn keine Verlängerungsklausel i n dem Eigentumsvorbehalt vereinbart worden ist. Dies ergebe eine Auslegung der Vertragsvereinbarungen. Wenn die Lieferanten i n ihren Lieferbedingungen von einer Verarbeitungsklausel abgesehen haben, so hätten sie dadurch deutlich zu erkennen gegeben, daß der Hersteller auch Eigentümer des Produktes werden solle. Diese konkludente Vereinbarung gehe dann den Anforderungen i n § 950 BGB — insbesondere dem Merkmal „sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich geringer ist" — als vertragliche Abmachung vor. Diese Auffassung ist abzulehnen. Es führt zu weit, allein aus dem Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung eine von den gesetzlichen Regelungen der §§ 948, 947 und § 950 BGB abweichende konkludente Vereinbarung anzunehmen.

§ 21 Verarbeitungsklauseln A . Zweck

Gem. § 950 BGB erwirbt der Hersteller das Eigentum an der neuen Sache. Liegen die Voraussetzungen des § 950 BGB vor, so läuft derjenige, der unter einfachem Eigentumsvorbehalt geliefert hat, Gefahr, sein Vorbehaltseigentum auch ohne Zahlung des Kaufpreises zu verlieren. Dies soll durch sog. Verarbeitungsklauseln verhindert werden. 9

Weitnauer y Festschrift S. 716. H. M., vgl. n u r Weitnauer, Festschrift S. 716. 11 Sachenrecht, § 53 b I I 2, S. 516. 10

144

5. Teil: Verarbeitete Waren B. Zulässigkeit

Die Zulässigkeit von Verarbeitungsklauseln und deren Wirkung ist umstritten. I m wesentlichen werden drei Meinungen vertreten 1 2 . I . § 950 BGB ist dispositiv 18

Nach dieser Auffassung kann der Interessenkonflikt zwischen Rohstofflieferant und Verarbeiter des Rohstoffes durch Parteivereinbarung gelöst werden. § 950 BGB enthalte lediglich eine Ersatzzuordnung 14 , welche ins Leere gehe, wenn der Konflikt durch Vereinbarungen zwischen Stoffeigentümer und Verarbeiter i m Voraus ausgeräumt sei 15 . I I . Herstellereigenschaft kraft Vereinbarung

Nach der Rechtsprechung des B G H 1 6 steht die Regelung des § 950 BGB zwar nicht zur Disposition der Parteien, allerdings könne unter Berücksichtigung der Lebensanschauung von den Parteien durch Vereinbarung festgelegt werden, „für wen" hergestellt werde. I I I . Objektive Bestimmung des Herstellers

Der Hersteller einer Sache ist aufgrund einer objektiven Betrachtung zu ermitteln. Eine Parteiabrede i n Form einer Verarbeitungsklausel könne eine Fremdwirkung der Verarbeitung nicht begründen 17 . § 950 BGB sei insoweit zwingend. Hersteller soll vielmehr derjenige sein, der wirtschaftlich gesehen das Risiko der die Werte schaffenden Arbeit trage. Leitgedanke soll dabei die Eingliederung des verarbeitenden Betriebes i n den Wirtschaftsablauf sein. I m einzelnen sollen folgende Grundsätze gelten: Führt der Verarbeiter regelmäßig die Verarbeitung für sich durch, u m das Produkt abzusetzen, so sei er auch Hersteller i. S. d. § 950 BGB 1 8 . 12 Vgl. den Überblick bei Serick Bd. I V , §44 I I I 1, S. 138 ff.; Staudingerl Honseil, §455 Rdnr. 63; ErmanIW. Hefermehl, §950 Rdnr. 5 ff.; Wadle, JuS 1982, 478; Harms, Sachenrecht S. 205. 13 RGZ 161, 113; SoergellMühl, §950 Rdnr. 3; Flume, N J W 1950, 843; Baur, Sachenrecht § 53 b I 3, S. 514. 14 Baur, Sachenrecht § 53 b I 3, S. 514. 15 Flume, N J W 1950, 843. 16 B G H Z 46, 117; 20, 159 (163 f.); O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (346); Serick, Z I P 1982, 508; Graf v. Westphalen, Z I P 1980, 727; Graf Lambsdorff, Handbuch Rdnr. 210. 17 Wadle, JuS 1982, 477; ErmanlW. Hefermehl, §950 Rdnr. 7 m. w. N.; Palandt!Bassenge, § 950 A n m . 3 a ee. 18 Wadle, JuS 1982, 482; Westermann, Sachenrecht §53 I I I 2, S. 258/259; ErmanlW. Hefermehl, § 950 Rdnr. 7; Palandt!Bassenge, § 950 A n m . 3 a ee.

§21 Verarbeitungsklauseln

145

Die Lieferanten werden dann nicht (Mit-)Eigentümer der neuen Sache nach § 950 BGB, sondern sie können nur nach Durchgangserwerb beim Verarbeiter i m Wege einer antizipierten Übereignung auf den Lieferanten (Mit-)Eigentum erwerben 1 9 . Werden die Waren dagegen regelmäßig auf Veranlassung von Bestellern verarbeitet, so seien diese als Hersteller i. S. d. § 950 BGB anzusehen 20 . C. Klauseltypen

Verarbeitungsklauseln können i n folgende Grundtypen unterschieden werden 2 1 : — Klausel 1: „Die Verarbeitung der verkauften Ware n i m m t der Käufer für den Verkäufer vor." — Klausel 2: „Der Verkäufer e r w i r b t das Miteigentum an dem Fertigprod u k t zu einem bestimmten A n t e i l , etwa i m Verhältnis des Wertes der V o r behaltsware zu dem Wert des Fertigproduktes 2 2 ." — Klausel 3: „Haben auch D r i t t e Waren zu dem Fertigprodukt beigesteuert, so e r w i r b t der Vorbehaltsverkäufer gleichwohl das Alleineigentum am Fertigprodukt, w e n n der D r i t t e n u r unter einfachem Eigentumsvorbehalt geliefert hat." F ü r den Fall, daß der D r i t t e ebenfalls unter verlängertem Eigentumsvorbeh a l t geliefert hat, w i r d vereinbart, daß der Vorbehaltslieferant das Miteigent u m zu einem bestimmten A n t e i l e r w i r b t 2 3 .

Gegen die Klausel 1 bestehen Bedenken. Da der Käufer nicht am Verarbeitungswert der neuen Sache beteiligt wird, w i r d regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Käufers gem. § 9 A G B G vorliegen 24 . Außerdem liegt — zumindest bei einem hohen Verarbeitungswert — eine gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrige Übersicherung des Vorbehaltsverkäufers vor 2 5 . Das Interesse des Vorbehaltsverkäufers beschränkt sich berechtigterweise darauf, i n Höhe des Wertes seiner Kaufpreisforderung abgesichert zu sein.

19

Westermann, Sachenrecht § 53 I I I 2, S. 258/259. Vgl. Fußn. 19. 21 Z u den verschiedenen Klauseln vgl. Graf Lambsdorff/Hübner Rdnr. 133; Serick Bd. I V , § 41 I I 2, S. 31 f.; Bunte, Handbuch S. 148/149. 22 Eine solche Klausel wurde v o m B G H (BGHZ 46, 117/122 f.) als zulässig angesehen, zustimmend Pikart, W M 1974, 655. 23 B G H N J W 1964, 149 f.; Klausel m i t Bezug zum eigenen Stoffwert zulässig. 24 Graf ν . Westphalen, Z I P 1980, 728; Graf Lambsdorff, Z I P 1981, 249; Bunte, Handbuch S. 148. 25 Serick Bd. I V , § 46 I 1, S. 224. 20

10 Heß

146

5. Teil: Verarbeitete Waren

§22 Kollisionsfälle Kollisionen treten auf, wenn i n das Fertigprodukt Waren mehrerer Lieferanten, die unter einer Verarbeitungsklausel Waren geliefert haben, eingegangen sind. A. Sieht man § 950 BGB als dispositiv an, so ist § 950 BGB durch Parteivereinbarung abbedungen und es kommt § 947 BGB zur Anwendung 2 6 . Es entsteht somit wie bei der Vermischung (Vermengung) M i t eigentum nach dem Wertverhältnis der Stofflieferungen. B. Nach der h. M., die die Vereinbarung der Herstellereigenschaft bei § 950 BGB zuläßt, entsteht ebenfalls Miteigentum. I. Sind die Klauseln der Lieferanten miteinander vereinbar, dann entsteht entsprechend der Bezugsgröße i n den Klauseln (ζ. B. Rechnungswert der Vorbehaltsware) Miteigentum. Dies setzt aber voraus, daß die von den Lieferanten beanspruchten Miteigentumsquoten zusammengenommen höchstens das Voll-Eigentum am Fertigprodukt ausmachen. Da die Lieferanten ihre Klauseln regelmäßig nicht aufeinander abstimmen (können), ist die Vereinbarkeit der Klauseln Zufall. II. Sind die Verarbeitungsklauseln nicht miteinander vereinbar (die Klauseln zusammengenommen übersteigen den Wert des Fertigproduktes), so sind sie so auszulegen, daß sie miteinander vereinbar sind. Es entsteht dann ebenfalls Miteigentum, wobei sich die Höhe der Anteile an den gelieferten Stoffen orientiert 2 7 . C. Ist die Herstellereigenschaft objektiv zu bestimmen, hat der Lieferant nur die Möglichkeit, sich durch eine vorweggenommene Sicherungsübereignung des Fertigproduktes zu sichern. I m Kollisionsfall gelten dann die Regeln über das Zusammentreffen mehrerer Sicherungsübereignungen 28 . Sind die Klauseln nicht miteinander vereinbar, so sind diese Sicherungsübereignungen wie unter Β. II. so auszulegen, daß sie vereinbar sind. Es sind dann die entsprechenden Miteigentumsanteile antizipiert übereignet.

26 27

Flume, NJW 1950, 841; Baur, Sachenrecht § 53 b I I I 3, S. 519. Einzelheiten zu der Auslegung bei Serick Bd. IV, § 46, S. 224 ff.; Serick,

B B 1975, 381, zur Auslegung vgl. auch O L G Karlsruhe W M 1979, 343 (346). 28

Westermann, Sachenrecht § 53 III, S. 261.

§23 Ergebnis

147

§ 23 Ergebnis I . Umfang der Lieferungen

Unabhängig von der Klauselart und welcher Meinung der Vorzug zu geben ist, ist es für die Ermittlung der Miteigentumsanteile an dem Fertigprodukt erforderlich, den Umfang der einzelnen Lieferungen festzustellen. Es muß insbesondere deren Wertverhältnis bekannt sein. Es kommt also auch i m Falle der Verarbeitung der gelieferten Waren auf den Umfang der einzelnen Lieferungen für die Höhe der Miteigentumsanteile an. Insoweit besteht unabhängig von den Streitfragen bei § 950 BGB die gleiche Situation wie bei der Vermischung (Vermengung) von Eigentumsvorbehaltslieferungen. Somit kann auf die Ausführungen i m 3. und 4. Teil verwiesen werden. Π . Absonderung

Anders als das Vorbehaltseigentum gewährt das Miteigentum aufgrund einer Verarbeitungsklausel kein Aus- sondern ein Absonderungsrecht (§47 KO) 2 9 . Die neu hergestellte Sache ist anders als beim einfachen Eigentumsvorbehalt nicht mit der gelieferten identisch, und deshalb ist das (Mit-)Eigentum an dieser neuen Sache als Sicherungseigent u m zu qualifizieren.

29 Serick Bd. I V , §43 I I I 4 a, S. 100 ff.; Bd. V, §60 I I I , S. 271 ff.; Henckel, Pflichten S. 6. Α . A . Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 45 S. 188; Baumann, Konkurs- u. Vergleichsrecht, § 10 I 3 a, S. 111 f. für Aussonderung.

10*

Sechster

Teil

Verhältnis dee Eigentumsvorbehaltes zu den Sieherungerechten der Bank Die Rechte der Lieferanten aus Eigentumsvorbehalt (einfacher Eigentumsvorbehalt/Verarbeitungsklausel) können mit Sicherungsübereignungen an eine Bank bzw. mit Grundpfandrechten der Banken (§§ 1120 ff. BGB) kollidieren.

§ 24 Verhältnis des Eigentumsvorbehaltes zur Sicherungsübereignung A . Einfacher Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung

Die sicherungsweise Übereignung von Waren erfolgt gem. §§ 929, 930 BGB durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstitutes. I. Als Besitzmittlungsverhältnis kommt ein kommissionsähnliches Verhältnis 1 oder auch ein treuhänderischer Verwahrungsvertrag 2 i n Betracht. Zudem liegt regelmäßig i n der bei der Sicherungsübereignung getroffenen Sicherungsabrede ein konkretes Besitzkonstitut gem. § 930 BGB 3 . II. Der Gemeinschuldner ist aber, solange nicht der Kaufpreis vollständig gezahlt worden ist, Eigentümer der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren. Ein gutgläubiger Eigentumserwerb der Bank scheitert an § 933 BGB, weil ihr die Sachen nicht übergeben werden 4 , sondern i m Betrieb des Gemeinschuldners verbleiben. Der Gemeinschuldner ist somit nur i n der Lage, der Bank Miteigent u m zur Sicherheit zu übertragen, wenn er selbst einen Miteigentums1

Serick, B B 1974, 287. B G H L M Nr. 11 a zu § 929. 8 RGRK/Pi/cari, § 930 Rdnr. 53; Serick, B B 1974, 287; an ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis sind keine strengen Anforderungen zu stellen: B G H N J W 1979, 2308 (2309); B G H N J W 1958, 302. 4 Mohrbutter/Mohrbutier, Handbuch S. 230. 2

§ 25 Verhältnis des Eigentumsvorbehaltes zur Zubehörhaftung

149

anteil an den Waren des Gesamtbestandes hat (vgl. dazu die 2. und die 5. Ausgangslage). Die Bank kann aber auch nur den Miteigentumsanteil i n der Höhe zur Sicherheit erwerben, wie er dem Gemeinschuldner zugestanden hat. Ein gutgläubiger Erwerb eines größeren Miteigentumsanteils scheidet aus. Da es beim Miteigentum aufgrund des Besitzes der Sachen keinen Rechtsscheinstatbestand für eine bestimmte Miteigentumsquote gibt, ist ein gutgläubiger Erwerb einer bestimmten M i t eigentumsquote nicht möglich 5 . Die Formulare für Sicherungsübereignungen tragen dieser Rechtslage Rechnung. Der Sicherungsgeber überträgt dem Sicherungsnehmer nur die i h m an den Waren zustehenden Rechte, also entweder das Eigentum, das Miteigentum oder auch nur Anwartschaftsrechte®.

B. Verarbeitungsklausel und Sicherungsübereignung Es gelten die gleichen Grundsätze wie i m Verhältnis des einfachen Eigentumsvorbehaltes zur Sicherungsübereignung (vgl. Α.). Der Sicherungsnehmer kann mangels Übergabe gem. § 933 BGB nicht mehr Rechte erwerben als dem Gemeinschuldner zustehen.

§ 25 Verhältnis des Eigentumsvorbehaltes zur Zubehörhaftung Die Regelungen der Zubehörhaftung gem. §§ 1120 ff. BGB beeinträchtigen die Eigentumsvorbehalte der Lieferanten nicht. A. Bei Waren (Rohstoffen), die i m Betrieb des Gemeinschuldners verarbeitet oder als verarbeitete Waren verkauft werden sollen, entfällt schon die Zubehöreigenschaft 7 . Sie sind nicht dem Grundstück des Gemeinschuldners untergeordnet. B. Aber auch bei Zubehör gem. § 97 BGB werden die Rechte des Vorbehaltslieferanten durch einen Grundpfandgläubiger nicht beeinträchtigt. Gem. § 1120 Abs. 1 BGB fällt nur das Zubehör i n den Haftungsverband, das i m Eigentum des Gemeinschuldners steht. Bei Waren, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert sind und bei denen der Kaufpreis noch nicht gezahlt ist, fällt somit lediglich das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers i n den hypothekarischen Haftungsverband 8 . I m Verwertungsfall hindert dies den Vorbehaltslieferanten nicht, aufgrund 5

Koller, JZ 1972, 646; Palandt!Bassenge, § 932 Anm. 1.

β

Vgl. etwa Beck'sches Formularbuch I I I . A . 14, S. 105.

7

RGZ 86, 326 (328 ff.); Palandt!Heinrichs,

§ 97 Anm. 5; SoergeHBaur § 97

Rdnr. 22. 8 B G H Z 35, 85 (88) m. w. N.; Henckel, Pflichten S. 70.

150

6. Teil: Eigentumsvorbehalt zu den Sicherungsrechten der Bank

seines Eigentumsvorbehaltes die Sachen von dem Grundstück zu holen. Der Grundpfandgläubiger hat gegenüber dem Vorbehaltseigentum kein vorrangiges Verwertungsrecht 0 .

§ 26 Ergebnis A n den Gegenständen, die i m Zeitpunkt der Konkurseröffnung beim Gemeinschuldner lagern, gehen die Eigentumsvorbehaltsrechte der Lieferanten den Sicherungsrechten der Bank vor.

9

B G H Z 35, 85 (94).

Siebter

Teil

Poolbildung der Lieferanten unter Mitwirkung des Konkursverwalters (einfachere Verwertung) § 27 Rechtliche Vorteile Die Untersuchung hat gezeigt, daß die Lieferanten i m Konkurs des Vorbehaltskäufers ihre Rechte aus einem Eigentumsvorbehalt (einfacher Eigentumsvorbehalt/Verarbeitungsklausel) regelmäßig auch dann durchsetzen können, wenn ihre Lieferung mit gleichartigen Lieferungen anderer Eigentumsvorbehaltslieferanten untrennbar vermischt (vermengt) worden ist. Kann die Höhe der Miteigentumsanteile nicht (vollständig) nach dem Maßstab der §§ 948, 947 BGB ermittelt werden, so liegt die Beweislast nicht einseitig bei dem anspruchstellenden Lieferanten, sondern es sind alle Lieferanten (Miteigentümer) gleich zu behandeln. Da die bekannten Umstände (Miteigentum/Mitbesitz) für jeden i n gleicher Weise zutreffen, ist eine subsidiäre Anwendung des § 742 BGB gerechtfertigt. Schwierigkeiten, Rechte aus einem Eigentumsvorbehalt durchzusetzen, die trotz § 742 BGB noch bestehen, können von den Eigentumsvorbehaltslieferanten auch durch eine Poolbildung nicht beseitigt werden. Ihre Rechtsposition w i r d durch eine Poolbildung nicht verbessert.

§ 28 Tatsächliche Vorteile Gleichwohl können m i t einer Zusammenfassung der Eigentumsvorbehaltsrechte i n einem Pool tatsächliche Vorteile verbunden sein 1 . Die Poolbildung kann dazu beitragen, das Chaos zu verhindern, das entsteht, wenn jeder Sicherungsgläubiger versucht, seine Eigentumsvorbehaltsware aus dem Lager des Gemeinschuldners eigenmächtig „auszusondern". Weiterhin kann durch ein Zusammenwirken der Eigentumsvorbehaltslieferanten die Verwertung der Eigentumsvorbehaltsware rationeller erfolgen. Das Aus- bzw. Absonderungsverfahren w i r d statt 1

Vgl. schon § 4 C. I. 2. c).

152

7. Teil: Poolbildung unter M i t w i r k u n g des Konkursverwalters

mit einer Vielzahl von Sicherungsgläubigern (Lieferanten) mit dem Pool-Führer durchgeführt. Zusätzlich kann die Verwertung noch vereinfacht werden, wenn die Lieferanten i n die Verwertungsgemeinschaft alle Eigentumsvorbehaltswaren unabhängig davon einbringen, ob diese Waren vermischt (vermengt) oder verarbeitet worden sind. Dadurch w i r d ein zeit- und kostenintensives Verfahren der Aufteilung des Warenlagers i n trennbare und nicht trennbare Lieferungen entbehrlich 2 . Diese tatsächlichen Vorteile treten sowohl ein, wenn der Gemeinschuldner Eigentum bzw. Miteigentum an Waren i m Lager hat, als auch wenn i h m daran keine Rechte zustehen. A. Hat der Gemeinschuldner keine Rechte an den Waren (1. und 4. Ausgangslage) und haben sich alle Eigentumsvorbehaltslieferanten an der Poolbildung beteiligt, so können sie das „gesamte Lager" aussondern (§ 43 KO) und selbst einheitlich verwerten. B. Diese Möglichkeit der einheitlichen Verwertung der Ware besteht auch, wenn — wie i m Regelfall — der Gemeinschuldner Rechte an den Waren hat. Der Konkursverwalter kann mit den i m Pool zusammengeschlossenen Lieferanten Vereinbarungen über die Verwertung des Warenlagers schließen. So kann er etwa deren Einwilligung zur Veräußerung des Lagers insgesamt (bei Veräußerung des Betriebes des Gemeinschuldners) einholen und ihnen dafür eine bestimmte Quote des Verwertungserlöses vertraglich zusichern. I. Stehen die verwerteten Waren aufgrund einer Vermischung (Vermengung) i n Rechtsgemeinschaft, so liegt eine Vereinbarung über die Aufhebung der Gemeinschaft gem. § 16 KO, §§ 753 BGB durch Verkauf und anschließender Teilung des Erlöses vor. II. Für die noch trennbaren Eigentumsvorbehaltswaren, die i m A l leineigentum des jeweiligen Lieferanten stehen, verfügt dann der Konkursverwalter als Nichtberechtigter mit Genehmigung (§ 185 BGB) der Eigentümer (Lieferanten).

§ 29 Zulässigkeit von Vereinbarungen des Konkursverwalters mit dem Lieferantenpool A. Durch Vereinbarungen zwischen dem Konkursverwalter und den i m Pool zusammengeschlossenen Lieferanten t r i t t eine Beeinträchtigung der Konkursgläubiger nicht ein, soweit die Vereinbarungen (insbesondere die vereinbarte Erlösquote) sich i n dem Rahmen halten, i n 2 Vgl. zu diesem „Rationalisierungseffekt": Weitnauer, Jauernig, Z I P 1980, 318; Stümer, Z Z P 1981, 280.

Festschrift S. 712 ff.;

§ 29 Zulässigkeit v o n Vereinbarungen

153

dem die Lieferanten ihre Eigentumsvorbehaltsrechte auch i n einem Aus- bzw. Absonderungsprozeß hätten durchsetzen können. Solche Vereinbarungen sind somit zulässig. I. Der Erlösanteil der Lieferanten besteht zum einen aus dem Wert ihrer Miteigentumsanteile an den i n Rechtsgemeinschaft stehenden Waren. Diese Quote erhöht sich u m den Anteil, den die i n ihrem Alleineigentum stehenden mitverwerteten Waren i m Gesamterlös hatten. II. Können die Eigentums- bzw. Miteigentumsanteile der Lieferanten an den Waren nicht genau bestimmt werden, so müssen sie gem. § 287 ZPO geschätzt werden 8 . Soweit auch dies nicht möglich ist, gilt § 742 BGB 4 . B. Geht die zwischen Konkursverwalter und Pool vereinbarte Erlösquote über die i m 3. und 4. Teil dargestellten Grundsätze hinaus, so w i r d die Konkursmasse zum Nachteil der übrigen Konkursgläubiger unberechtigt geschmälert. Da der Konkursverwalter gem. § 6 Abs. 2 KO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Konkursmasse hat, kann durch solche Vereinbarungen — anders als bei Vereinbarungen ausschließlich von Lieferanten — die Konkursmasse zum Nachteil der Konkursgläubiger beeinträchtigt werden. I. § 15 KO steht solchen Vereinbarungen nicht entgegen. Da der Konkursverwalter notwendigerweise zur Erfüllung seiner Aufgabe Regelungen mit Wirkung für die Konkursmasse treffen muß, gilt § 15 KO nicht 5 . II. Gem. § 138 Abs. 1 BGB ist die Vereinbarung zwischen dem Pool und dem Konkursverwalter nichtig, wenn dadurch i n sittenwidriger Weise die Konkursgläubiger geschädigt werden. Eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB setzt neben einer objektiven Benachteiligung von Dritten zusätzlich noch ein sittenwidriges Handeln voraus 0 . A u f der subjektiven Seite muß also ein Verhalten hinzukommen, das den Beteiligten zum Vorwurf gemacht werden kann. Ein solches Verhalten liegt vor, wenn der Konkursverwalter und der Pool-Führer entweder Kenntnis von der objektiven Benachteiligung oder sich dieser Kenntnis zumindest grob fahrlässig entzogen haben 7 . Der Anteil der Lieferanten an dem Verwertungserlös muß also bewußt zu hoch angesetzt oder ohne Prüfung der Eigentumsvorbehaltswerte festgesetzt worden sein. 8 4

5 6 7

Vgl. § 18 Α . I I . 3. c) ee). Vgl. § 18 Α . I I . 3. d) bb).

Vgl. nur Jaeger /Henckel, § 15 Rdnr. 50. Erman/Brox, § 138 Rdnr. 41 m. w. N.

Allgem. zu den Anforderungen des § 138 B G B vgl.: B G H Z 10, 233; 20, 52;

Palandt/Heinrichs,

§ 138 Anm. 1 c.

154

7. Teil: Poolbildung unter M i t w i r k u n g des Konkursverwalters

Die Beweislast für diese Tatsachen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt, tragen diejenigen, die sich auf die Nichtigkeit berufen wollen 8 , also die Konkursgläubiger. I I I . Schließlich kommt bei einer Masseverkürzung als Folge einer Vereinbarung des Konkursverwalters mit dem Pool eine Haftung des Konkursverwalters gem. § 82 KO i n Betracht. Die persönliche Haftung des Konkursverwalters setzt Verschulden voraus. Er muß zumindest fahrlässig verkannt haben, daß die mit dem Pool vereinbarte Quote über den Wert der durchsetzbaren Aus- bzw. Absonderungsrechte hinausgeht. Aus seiner Pflicht zur sorgfältigen Durchführung des Konkursverfahrens folgt grundsätzlich die Verpflichtung, die Sicherungsrechte der Lieferanten genau zu prüfen und erst aufgrund einer solchen Prüfung den Anteil der Lieferanten am Erlös festzulegen. I m Einzelfall kann allerdings die genaue Prüfung der Sicherungsrechte an den Waren i m Lager die Verwertung erheblich verzögern. Dies kann — insbesondere bei größeren Konkursen wie ζ. B. von Warenhausketten — zu erheblichen Verlusten führen. So verlieren viele Waren durch eine längere Lagerung erheblich an Wert (ζ. B. Saisonware/Modeartikel) oder können sogar wertlos werden (verderbliche Waren). Außerdem entstehen durch die Lagerung Kosten, die ebenfalls den Nettoertrag der Verwertung schmälern. I n solchen Fällen würde es dem Ziel des Konkurses, die Gläubiger bestmöglich aus der Konkursmasse zu befriedigen, widersprechen, wenn der Konkursverwalter immer erst nach genauer Ermittlung des Wertes der Sicherungsrechte der Lieferanten m i t diesen Vereinbarungen über die Verwertung des gesamten Lagers treffen dürfte. Eine solche Verpflichtung würde vielfach den Verwertungserlös derart schmälern, daß eine schnelle Verwertung und Erlösverteilung aufgrund einer summarischen Prüfung die Konkursgläubiger auch dann noch besser stellt, wenn der Anteil der Lieferanten am Erlös zu hoch ausgefallen sein sollte. Es muß dem Konkursverwalter i n diesen Fällen i m Interesse der Konkursgläubiger erlaubt sein, das Lager schnell zu verwerten, u m überhaupt einen akzeptablen Verwertungserlös zu erzielen. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) scheidet dann aus, auch wenn der Konkursverwalter bei der Vereinbarung der Quote mit den Lieferanten nicht sicher sein kann, daß die ausgehandelte Quote dem Wert der Sicherheiten entspricht. Eine Schadensersatzpflicht des Konkursverwalters nach § 82 KO entfällt unter diesen Voraussetzungen. 8

B G H Z 53, 379; N J W 1979, 2089; Baumgärtel,

Handbuch § 138 Rdnr. 1.

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