Margensysteme und Verkaufsförderaktionen in der Automobilbranche aus wettbewerbsrechtlicher und kartellrechtlicher Sicht [1 ed.] 9783428507405, 9783428107407

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STEFFEN HUBER

Margensysteme und Verkaufsförderaktionen in der Automobilbranche aus wettbewerbsrechtlicher und kartellrechtlicher Sicht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 150

Margensysteme und Verkaufsförderaktionen in der Automobilbranche aus wettbewerbsrechtlicher und kartellrechtlicher Sicht Von Steffen Huber

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Huber, Steffen:

Margensysteme und Verkaufsförderaktionen in der Automobilbranche aus wettbewerbsrechtlicher und kartellrechtlicher Sicht I von Steffen Huber. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 150) Zug!.: Tübingen, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10740-3

D21 Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10740-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Für Eva, Valerie und Alexander

Danksagung Mein herzlicher Dank gilt all denen, die mir bei der Durchführung dieser Arbeit an der Universität Tübingen behilflich waren. Besonders bedanken möchte ich mich bei meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Heinz-Dieter Assmann für die Überlassung des Themas und die ausgezeichnete Betreuung bei der Durchführung der Arbeit. Bei meinen lieben Eltern und bei meiner Frau, die mich in jeder Form die ganze Zeit unterstützt haben, möchte ich mich ebenfalls ganz besonders bedanken. Herr Dipl.-Phys. Jussi Moog hat mir in konstruktiven Diskussionen wertvolle Denkanstöße geliefert. Steffen Huber

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.

21

Problemstellung und ihre praktische Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

li. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Der Vertragshändlerbegriff und seine Abgrenzung zu anderen Vertriebs· formen ................. . .. ..... . ........... . . . . . . ... . ... . .......... . . . .. .. .. . . .. . .

25

I.

Der Vertragshändlerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

li.

Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Franchiseverträge . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. .. .. .. .. .. .

26

2. Kommissionsagenturverträge . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . .. .. . . . . . . .. .. .

27

3. Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Rechtliebe Einordnung des Vertragshändlervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Rechtliche Einordnung des Vertragshändlervertrages in die gesetzlichen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Dauerschuldverhältnis . . . . .. . . . .. . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . ..

30

2. Rahmenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Entgeltliche Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

Anwendbare Rechtsnormen des deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Rechtsgrundlagen im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Rechtsgrundlagen im Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

3. Rechtsgrundlagen im Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

li.

Inhaltsverzeichnis

10

4. Rabattgesetz, Zugabeverordnung, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb .. . . . . ... .. . . . . . . . . . . ... .. . . . ... . . . . . . . . . . . . ...... ...... .. . . . . . . . . .. . .

36

5. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

D. Vertragliche Pflichten und Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

I.

Pflichten und Rechte des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

l. Absatzförderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2. Werbepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

3. Abnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

4. Lagerhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

5. Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

Pflichten und Rechte des Herstellers . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

l. Fürsorge- und Treuepflicht . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Lieferpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

3. Betreuungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

4. Gleichbehandlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

E. Die Vergütung des Vertragshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

F. Einwirkungsweisen des HersteUers auf die Preisgestaltung des Vertragshändlers......... . ..... . .... . .. . ...... . . . ... . ... .... . .. . ... . ... . .. . ... ..... . . . . . . .. . . . . . .

51

II.

I.

Rabattsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .

51

l. Mengenrabatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Umsatzrabatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

3. Leistungsrabatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

Zulassungspläne und ähnliche Bonusprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

111. Margensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

IV.

Sonderzinsaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

V.

Wertgarantieprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

II.

Inhaltsverzeichnis

G. Rechtliebe Beurteilung der Einwirkungsweisen des HersteUers nach nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.

11 59

Rechtmäßigkeit eines reinen Mengenrabatts bzw. eines reinen Mengenrabattstaffelsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Vereinbarkeil eines reinen Mengenrabatts mit der ZugabeVO . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Vereinbarkeil des reinen Mengenrabatts bzw. der reinen Mengenrabattstaffelsysteme mit dem GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

li. Rechtmäßigkeit eines Umsatzrabatts bzw. eines Umsatzrabattstaffelsystems . .

63

1. Vereinbarkeil des Umsatzrabatts mit der ZugabeVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

2. Vereinbarkeil eines Umsatzrabattes bzw. eines Umsatzrabattstaffelsystems

mit dem GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Ergebnis

64 65

III. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und ähnlich gestalteter Bonusprogramme . . ...... ... . . . . .... .. . . .......... . .. . ..... . .. . . . . .... ... . ...... . ... ...

66

1. Rechtliche Beurteilung nach dem RabattG und der ZugabeVO. .. ... . .. . . . .

67

2. Rechtliche Beurteilung nach dem UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Rechtliche Beurteilung nach dem GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Normadressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Unternehmenseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

bb) Kfz-Hersteller als Normadressat i. S. d. § 20 Abs. 1 GWB . . . . . . . .

71

cc) Kfz-Hersteller als ,.marktstarke" Unternehmen i. S. d . § 20 Abs. 2 S. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

(1) Relevanter Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

(2) Abhängigkeit der Vertragshändler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(3) Kleine und mittlere Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr . . . . .... . ....... . .. . .. . . .. . ...... . ... . .. . .... . . . .......... . ... . . . . .

77

c) Behinderung bzw. Diskriminierung ...... . ... . ... .... . . . .. . .. . . ... .. ...

78

aa) Nettopreisdifferenzierung zwischen teilnehmenden und nicht teilnehmenden Vertragshändlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Inhaltsverzeichnis

12

bb) Nettopreisdifferenzierung zwischen teilnehmenden Vertragshändlern . .. . . . . . . . . .. .. .. . . .. . . . ... . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . (1) Diskriminierung aufgrund unterschiedlicher Qualifikations-

IV.

82

voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

(2) Bonusausschüttung ausschließlich bei Erreichen der Zielvorgabe als diskriminierendes Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

d) Interessenahwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

aa) Sachliche Differenzierungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

bb) Ausmaß der Preisdifferenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

cc) Gesamtbetrachtung der Verbindung von sachlicher Differenzierungsgrundlage und Ausmaß der Preisdifferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

4. Die Bonusprogramme als (positive) Vertragsverletzung des Vertragshändlervertrages zwischen Hersteller und Vertragshändler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

a) Berechtigung des Herstellers zur Durchführung von Verkaufsförderaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

b) Grenzen der Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

5. Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

Rechtmäßigkeit des Margensystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Rechtmäßigkeit des Marktdurchdringungsrabatts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 00 a) Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. I GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Diskriminierung oder Behinderung der Vertragshändler durch den Marktdurchdringungsrabatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern verschiedener Marktverantwortungsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (2) Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern des selben Marktverantwortungsgebietes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (3) Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern einer Vergleichsgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Normative Bewertung der Diskriminierung . . . .. .. ... . . .. . . ... . . .. 103 ( 1) Durchschnittswert als sachliche Bezugsgrundlage . . . . . . . . . . . 103

Inhaltsverzeichnis (2) Angemessenheil des Ausmaßes der Preisdifferenzen

13 105

(3) Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Verletzung vertraglicher Pflichten durch den Marktdurchdringungsrabatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Berechtigung des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 bb) Grenzen der Dispositionsbefugnis des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (1) Konkrete Ausgestaltung des Marktdurchdringungsrabatts . . . 107 (2) Beschränkung auf das Marktverantwortungsgebiet . . . . . . . . . . 108 cc) Ergebnis: Vereinbarkeil des Marktdurchdringungsrabatts mit den vertraglichen Pflichten der Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Rechtmäßigkeit des Kundenzufriedenheitsbonus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Rechtmäßigkeit des Kundenzufriedenheitsbonus aus rabattrechtlicher und zugaberechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . llO b) Vereinbarkeit des Kundenzufriedenheitsbonus mit dem UWG . . . . . . . . . 111 c) Rechtliche Würdigung des Kundenzufriedenheitsbonus unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lll aa) Diskriminierung im Rahmen des Kundenzufriedenheitsbonus . . . . 112 bb) Sachliche Rechtfertigung der Nettopreisdifferenzierung . . . . . . . . . . 112 (1) Sachlichkeit der Differenzierungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . ll2 (2) Ausmaß der Preisdifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (3) Angemessenheil des Kundenzufriedenheitsbonus im Rahmen einer Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 d) Der Kundenzufriedenheitsbonus als Verletzung der vertraglichen Pflichten des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Dispositionsbefugnis der Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll6 bb) Grenzen der Dispositionsbefugnis . . .. . . . . . . .. . .. .. . .. .. .. .. . . .. . . 116 3. Rechtmäßigkeit des Margensystems als Gesamtgebilde und die Rechtsfolgen .......... ............ .............. . ....... . ............. . .......... 117 V.

Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen . .. .. . . . . .. . . .. . .. . .. .. . . . .. . . . .. . .. . . 120 1. Sonderzinsaktionen und Rabattgesetz .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. 120

a) Unternehmensidentität

121

b) Rabatt i. S. d. RabattG

124

14

Inhaltsverzeichnis aa) Zinssubventionierungsbeitrag des Vertragshändlers als Nachlass i. S. d. RabattG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Einräumung des Sonderzinses als Nachlass i. S. d. RabattG . . . . . . . 124 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Sonderzinsaktion und ZugabeVO.......... . . . .. . .. .......... .. . . . . . . . . . . . . 127 a) Zugabe i. S. d. ZugabeVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Zinssubventionierung durch den Händler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Zugabe in Form des günstigen Finanzierungsangebots . . . . . . . . . . . . 130 b) Ergebnis Sonderzinsaktion und ZugabeVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Sonderzinsaktionen und UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Sonderzinsaktionen und§ I UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Unzulässige Wertreklame . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Preisunterbietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) § 3 UWG und Sonderzinsaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 aa) Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Verkehrsauffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) § 3 UWG und Verschweigen des Zinszuschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 dd) § 3 UWG und Verschweigen des Gesamtfinanzierungspreises bzw. des Finanzierungsausgangspreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. Sonderzinsaktionen und das GWB.. .. ......... . . .. . ..... . ...... . .. .. ... . .. 141 a) Sonderzinsaktionen und Preisbindung,§ 14 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Erstvertrag und Zweitvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Inhaltsbindung für den Zweitvertrag. .. .. . ............ . ... . .. .. .. . 143 cc) Ergebnis: Vereinbarkeit der Sonderzinsaktion mit§ 14 GWB . . . . . 147 b) Sonderzinsaktion und Empfehlungsverbot, § 22 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 14GWB . .. . .. .. . . . . ..... . . . . . .. . . ..... . ... . .. .. .. . .. . .. .. .. . ... . ... 147 aa) Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Gleichförmigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 dd) Bewirken und I oder Bezwecken der Umgehung des § 14 GWB . . . 153 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Inhaltsverzeichnis

15

ft) Freistellung der Empfehlung vom Empfehlungsverbot..... . ...... 154

gg) Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Sonderzinsaktion und Empfehlungsverbot gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 GWB ............ . ... . ..... . .............. . .. . ........ . ........ . . . .... 156 d) Vereinbarkeil der Sonderzinsaktion mit dem Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des§ 20 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Behinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 ( 1) Materiell ungleiche Qualifizierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (2) Lieferantenpreisdifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Interessenahwägung im Rahmen des§ 20 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (1) Unbilligkeil der Behinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (2) Sachliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 e) Sonderzinsaktion und Verstoß gegen die vertragliche Treuepflicht des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 VI.

Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 l. RabattG . . .. .. . .......... . ...... . .. . .. .-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

a) Preisnachlass i. S. d. RabattG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Ergebnis: Wertgarantieprämie und RabattG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Wertgarantieprämie und ZugabeVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Zugabe i. S. d. ZugabeVO...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Verhältnis Hersteller und Vertragshändler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Verhältnis Hersteller und Kunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Verhältnis Vertragshändler und Kunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Ausnahme vom Zugabeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Ergebnis: "Wertgarantieprämie" und ZugabeVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Wertgarantieprämie und UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Vereinbarkeil mit § 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) § 3 UWG und die Wertgarantieprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4. Wertgarantieprämie und GWB . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) § 14GWB ......... . ....... . ..... .. . . .......... . .. .. ......... ... ..... . 182 aa) Erstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

16

Inhaltsverzeichnis bb) Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit durch den Erstvertrag

182

cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) § 22 Abs. 1 S. 1 GWB i. V. m. § 14 GWB .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 185 aa) Empfehlung . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . .. .. .. .. . . .. . 186 bb) Bindungswirkung der Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Gleichförmigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 dd) Bewirken und I oder Bezwecken der Umgehung des § 14 GWB . . . 187 ee) Freistellung vom Empfehlungsverbot gemäߧ 23 GWB . . . . . . . . . . 188 ff) Zusammenfassung . .. . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . .. .. . .. . . .. . . . . 188

c) § 20 GWB und Wertgarantieprämie .. . .. . . . .. . . . . .. . . .. .. . .. . . . .. . . . .. 188 aa) Behinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 ( 1) Materiell ungleiche Qualifizierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (2) Lieferantenpreisdifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Interessenahwägung................ .. . .... .................... .. . 192 (1) Unbilligkeil der Behinderung .. ........................ .. ... 192

(2) Sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . 194 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 5. Verstoß gegen die vertragsrechtliehen Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller im Blickpunkt des EG-Kartellrechts ... . 196 I.

Systematik und Vorgehensweise nach europäischem Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . 196

li. Einzelprüfung . .. . . .. . .. . . . . . . . .. .. .. . .. .. . . . . . . . . . . .. .. . .. .. . . .. .. . . . . . . .. . . . 199 L Zulässigkeil von Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffelsystemen nach dem EG-Kartellrecht . . .. . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . .. .. . . .. . . .. . . .. . . . . . .. . . . . 199 2. Zulässigkeil von Zulassungsprämien und ähnlichen Bonusprogrammen nach dem EG-Kartellrecht .... ... ... .. ... .. . . ... .... .. . .. ........... .. ... .. 200 a) Zulassungsprämie und Bonusprograrnrne als Vereinbarung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/ 95 ... . .. . ... . ....... . . . . .. . ... . .. 200 b) Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 .. ... .. ... . . .. ... ... .. ... .. . .. ... .. ... .. . .. . .. . ... . .. . . .. 201 bb) Beschränkung des Wettbewerbs durch die Zulassungsprämie und Bonusprograrnrne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Inhaltsverzeichnis

17

cc) Beschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Endergebnis: Europarechtliche Beurteilung der Zulassungsprämie und vergleichbarer Bonusprogramme und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Zulässigkeit der Margensysteme nach dem EG-Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Vereinbarkeit der Einzelkomponenten des Margensystems mit der GVO 1475/95 . ..... . ..................... . . .. . .................... . . . 207 aa) Vereinbarkeit des Marktdurchdringungsrabatts mit Art. 6 Abs. I Ziff. 8 GVO 1475/95 ..... . ......... . ... . . . ............... . . . . ... 207 bb) Vereinbarkeit des Marktdurchdringungsrabatts mit Art. 6 Abs. I Ziff. 3 GVO 1475/95 ............... . ... . .................... . ... 210 cc) Vereinbarkeit des Kundenzufriedenheitsbonus mit der GVO 1475/95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 dd) Vereinbarkeit des Mengenbonus mit der GVO 1475/95 . . . . .. . .. . 215 ee) Zwischenergebnis: Vereinbarkeil des Margensystems mit der GVO 1475/95 . .............. . .......... . ...... . ......... .. . .. .. . 215 b) Rechtsfolgen der Unvereinbarkeit der Einzelkomponenten des Margensystems für das Margensystem als Gesamtgebilde . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Rechtsfolge der Subsumtion des Marktdurchdringungsrabatts unter Art. 6 Abs. I Ziff. 8 GVO 1475/95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Rechtsfolge der Subsumtion des Marktdurchdringungsrabatts und des Kundenzufriedenheitsbonus unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 ..... .. .. . ................. .. .. . .................... . ... . 217 4. Zulässigkeit der Sonderzinsaktion nach dem EG-Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Sonderzinsaktion und Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/95 .. . .. .. . . . . . . 219 b) Sonderzinsaktion und Art. 6 Abs. I Ziff. 3 GVO 1475/95 . .... . .. . ... . 221 c) Ergebnis: Vereinbarkeit der Sonderzinsaktion mit dem EG-Kartellrecht 223 5. Zulässigkeit der Wertgarantieprämie nach dem EG-Kartellrecht . . . . . . . . . . . 223

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

2 Huber

Abkürzungsverzeichnis a.A.

andere Ansicht

ABI. AbzG a. F. AGBG

Amtsblatt Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte alte Fassung Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgerneinen Geschäftsbedingungen Bayrisches Oberstes Landesgericht

BayObLG BB Beschl. BOB BGH BGHZ BKartA EFG EGV EuGH EuZW EWG EWS

Betriebsberater Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundeskartellamt Entscheidungen Finanzgerichte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gerneinschaft Europäischer Gerichtshof Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft -jetzt EU Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

FG GO GRUR GVO GWB HOB

Finanzgericht Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gruppenfreistellungsverordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

i. d. R. i. s. d. i. V. rn.

in der Regel

KG LG MDR MUV rn.w.N. n. F.

NJW

Handelsgesetzbuch im Sinne des in Verbindung mit Kammergericht Landgericht Monatsschrift für Deutsches Recht Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift

Abkürzungsverzeichnis NJW-RR

NJW-Rechtsprechungs-Report

OLG

Oberlandesgericht

RabattG RegE

Rabattgesetz

st. Rspr. Urt.

ständige Rechtsprechung Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verbraucherkreditgesetz

UWG VerbrKrG VersR WM WRP WuW WuW/E

Regierungsentwurf

Versicherungsrecht Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb WuW-Entscheidungssamrnlung zu Kartellrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

ZugabeVO

Zugabeverordnung

19

A. Einführung I. Problemstellung und ihre praktische Relevanz In der Automobilbranche vertreiben die Hersteller ihre Produkte, insbesondere Neufahrzeuge, überwiegend über Vertragshändler. So gab es Anfang 2000 ca. 21.000 Vertragshändler, wobei sich diese Zahl aufteilte in ca. 15.000 Haupthändler inklusive Filialen und ca. 6.000 Unterhändler bzw. Werkstätten 1 . In diesen selektiven Vertriebssystemen werden die Vertragshändler im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten durch die Hersteller an ihre Marke gebunden. Die Hersteller auferlegen den Vertragshändlern eine Vielzahl von Pflichten und Risiken, wodurch diese stark in die Organisation der Hersteller eingebunden werden2 • Sie wälzen dadurch die meisten mit dem Vertrieb der Vertragsprodukte zusammenhängenden Aufgaben und Risiken auf den Vertragshändler ab. So trägt dieser unter anderem das Kapital-, Investitions- und Absatzrisiko. Andererseits bleiben die Vertragshändler selbständig und können nach dem Idealtyp des Vertragshändlers in wirtschaftlichen Fragen ihre Entscheidungen unabhängig von dem Hersteller frei treffen. Dies gilt speziell für die Preisgestaltung, die als Ausgleich für die übernommenen Risiken in den Autonomiebereich der Vertragshändler fallt. Der Vertragshändler soll, da er das Absatzrisiko trägt, in der Beziehung zum Endverbraucher die Preise nach eigenem Ermessen gestalten können und nur durch die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers eingeschränkt sein. Die unbeschränkte Preisgestaltungsfreiheit existiert jedoch nur in der Theorie. In der Praxis gibt es eine Vielzahl von Verhaltensweisen, durch die die Hersteller in die Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler eingreifen können und auch eingreifen. Die Möglichkeit zur Einflussnahme kann zwar in der Regel nicht unmittelbar vertraglich abgesichert werden. Die Hersteller haben aber in Form von Verkaufsförderaktionen, Rabattgestaltungen, Boni und Margensystemen Mittel gefunden, mit denen es ihnen gelungen ist, zumindest indirekt großen Einfluss auf die Preisgestaltung der Vertragshändler zu nehmen3 . Zwar ist die Teilnahme z. B. an Verkaufsförderaktionen freiwillig, jedoch ist der Druck zur Teilnahme an Verkaufsförderaktionen aufgrund des Intra- brand-Wettbewerbs so groß, dass es sich kaum I Autohaus online vom 29. 05. 2000, www.autohaus.de./marktdat/netz2000ueberblick.html. 2 Hierzu ausführlich unter D.l. 3 So auch Wöllenstein, S. 85.

22

A. Einführung

ein Vertragshändler aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten leisten kann, nicht an den Aktionen teilzunehmen. Weiterer Zwang entsteht dadurch, dass die Hersteller die Vertragshändler weitgehend kontrollieren und die Verträge mit Vertragshändlern, deren Geschäftsgebaren ihnen nicht gefällt, beenden4 • Die Vertragshändler stehen den Verkaufsförderaktionen aber nicht nur deshalb kritisch gegenüber, weil sie teilweise den ihnen zugewiesenen Autonomiebereich tangieren, sondern auch, weil sie nicht mit ihnen abgestimmt sind und daher oft der gewünschte Erfolg nicht eintritt oder zumindest der von den Vertragshändlern gewünschte Erfolg ausbleibt. Denn das Interesse des Herstellers, mit den Verkaufsförderaktionen den schleppenden Absatz einzelner Modelle um fast jeden Preis anzukurbeln und zur Kostenreduzierung die Stückzahlen zu erhöhen, deckt sich nicht immer mit dem Interesse der Vertragshändler an einer angemessenen Umsatzrendite. Außerdem sind die Vertragshändler der Meinung, dass sie aufgrund ihrer Marktnähe auf Krisensituationen besser reagieren könnten. Jedoch muss zur Rechtfertigung des Eingreifens der Hersteller festgehalten werden, dass sich die Vertragshändler lange Zeit auf das Image der Herstellerprodukte verlassen und so auf eigene Anstrengungen zum Aufbau von Wettbewerbsvorteilen verzichtet haben, was grundsätzlich im Interesse der Hersteller war, da ihnen hierdurch weitreichende Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten zur Sicherung ihrer Markenpolitik zuteil wurden5 . Für weitere Spannungen zwischen den Herstellern und ihren Vertragshändlern sorgt derzeit die Umstrukturierung der Vertriebsnetze, die im Jahr 2000 begonnen hat und sicher noch bis ins Jahr 2001 und dariiber hinaus anhalten wird. Die Konzepte der Hersteller sehen vor, dass sie ihre Händlernetze ausdünnen und die verbleibenden Händler in A-, B-und C-Händler aufteilen6 . Dies bedeutet regelmäßig, dass nur noch die A-Händler direkt mit den Herstellern in Kontakt stehen und die Verteilerfunktion an die B- und C-Händler in ihren Marktverantwortungsgebieten übernehmen. Dies führt dazu, dass nicht wenige bisherige Haupthändler zu BHändler herabgestuft werden und dadurch zum einen einen Teil ihrer Selbständigkeit verlieren, zum anderen aber auch ihre Handelsmarge gekürzt wird. Dariiber hinaus geht die Umstrukturierung der Vertriebsnetze einher mit der Einführung neuer,leistungsorientierterer Margensysteme7 , die insbesondere eine redu-

4 EU-Wettbewerbskommissar Mario Monti anlässlich der zweitägigen Europa-Konferenz zum Automobilvertrieb am 11. Mai 2000 in Brüssel, autohaus-online vom 29. 05. 2000, www.autohaus.de I montiindex.html. 5 Wöllenstein, S. 6. 6 So sieht das Wirtschaftsraumkonzept von Ford vor, dass es in den Wirtschaftsräumen A- und B-Händler geben soll, Brachat, in: HB ohne Filter autohaus-online vom 08. 02. 2000, www.autohaus.de/right_ archiv_co.html. Nach Dr. Andrea Handlos und Ralph M. Meunzel plant Toyota mit Direkthändlern mit Steuerungsfunktion und Direkthändlern ohne Steuerungsfunktion, autohaus-online vom 12. 01. 2000, www.autohaus.de/right _content.php3? art_id=3117 .html.

I. Problemstellung und ihre praktische Relevanz

23

zierte Grundmarge sowie damit einhergehend eine Stärkung leistungsorientierter Elemente vorsehen. Die reduzierte Grundmarge hat für die Vertragshändler schwerwiegende Konsequenzen. Durch das gehäufte Auftreten von Meldungen in den Medien, in denen konkret aufgeführt wird, wie viel Nachlass der Endverbraucher bei den einzelnen Marken durch Handeln erzielen kann 8 , stehen die Vertragshändler unter enormem Druck. Bei den Endverbrauchern wird durch die Medien der Irrglaube hervorgerufen, die Händler hätten Margen von 25% oder mehr. Den wenigsten Endverbrauchern ist bekannt, dass sich die Handelsspanne maximal auf 20% beläuft und der Vertragshändler mit dieser Marge ·seine laufenden Betriebskosten ausgleichen muss, die 20% Handelsspanne also nicht mit dem Unternehmensgewinn gleichzusetzen sind. Es ist unschwer zu erkennen, dass ein Vertragshändler, der bei einer Grundmarge von max. 15% einen Preisnachlass von 10% gewährt, nur dann noch Gewinn machen kann, wenn er zusätzlich zu der Handelsspanne noch weitere Boni vom Hersteller erhält9 . Schafft er dies nicht, ist seine Existenz gefährdet. Dies ist auch einer der Gründe, weshalb in der jüngsten Vergangenheit viele kleine Autohändler, deren finanzielle Mittel begrenzt waren, von der Bildfläche verschwunden sind. Es darf bei alle dem natürlich nicht vergessen werden, dass es immer noch im Ermessen der Hersteller liegt, wie sie ihre Vertriebsorganisation gestalten und dass es berechtigte Interessen der Hersteller gibt, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen. Bei der engen Beziehung, die zwischen Hersteller und Vertragshändler existiert, darf der Hersteller nicht seine Ziele verwirklichen, ohne gleichzeitig auch auf die Interessen der Vertragshändler Rücksicht zu nehmen. Daher ist nicht jedes Mittel, zu dem die Hersteller in der Vergangenheit gegriffen haben, per se als rechtmäßig anzusehen. Vielmehr bedürfen einige Hersteller-Verhaltensweisen der näheren rechtlichen Überprüfung. Dies ist Gegenstand der nachfolgenden Darstellung. Dabei wird der Schwerpunkt der rechtlichen Überprüfung auf die kartellrechtliche Betrachtung gelegt. 7 Das neue Margensystem von Toyota z. B. sieht für Betreuungshändler, Direkthändler und Partnerhändler ab 01. 01. 2001 folgende Konditionen vor, wobei sich die Händler im Vergleich zur alten Regelung mit rund 0,9% weniger Marge abfinden müssen: Grundrabatt 13,9% (angeschlossene Partner 13%), Leistungsrabatt max. 1,4% bestehend aus Einsatz Verkäufer 0,3%, Neuwagenmindestbestand 0,3%, Kundenzufriedenheit max. 0,6%, Teilnahme am Händlerbetriebsvergleich 0,3%, Boni max. 5,5% bestehend aus Marktanteil über Bundesdurchschnitt max. 2,5%, Volumenbonus max. 3% ab 150 Einheiten bis max. 1000 Einheiten, www.authaus.de I right_ archiv_co.htrnl. s So wurde z. B. im Schwäbischen Tagblatt vom 20. 05. 2000 berichtet, dass ohne große Verhandlungsleistung Rabatte von bis zu 16% je nach Marke und Fahrzeugtyp erzielt werden könnten und zusätzlich noch teure Zusatzausrüstung und Extras gegeben würden. Genau ausgeführt wurde, dass bei Mercedes 5%, bei Audi 10-11%, bei BMW 10-11% und bei Opel bis zu 16% Preisnachlass herausgehandelt worden sei. 9 Nach Informationen des ZDK hat sich die Vorsteuerrendite der Kfz-Vertragshändler im ersten Halbjahr 2000 auf unter 1,2% verschlechtert (siehe Handelsblatt Nr. 135 vom 17. 07. 2000, S. l3 "Autohändler gründen eigene Bank").

24

A. Einführung

II. Gang der Untersuchung

Im einführenden ersten Teil (A. bis E.) der Untersuchung wird ein allgemeiner Grundriss des Vertragshändlerrechts gegeben. Zunächst wird der Vertragshändlerbegriff dargestellt, auch in Abgrenzung zu anderen Vertriebsforrnen. Dabei wird darauf eingegangen, welche Rechtsgebiete bzw. Rechtsnormen auf den Vertragshändler im allgemeinen und speziell für die hier vorzunehmende Untersuchung Anwendung finden. Als letzten Punkt im ersten Teil werden die wesentlichen Pflichten und Rechte in der Vertragsbeziehung zwischen Hersteller und Vertragshändler beschrieben, die für die weitere Betrachtung von entscheidender Bedeutung sein können. Dem allgemeinen einleitenden ersten Teil folgt im zweiten Teil (F.) eine Beschreibung derjenigen Verhaltensweisen der Hersteller, welche dem Verfasser in zahlreichen Interviews mit Vertragshändlern am häufigsten als unbefriedigend genannt wurden. Auf eine Darstellung aller Maßnahmen muss verzichtet werden, da der Umfang dieser Arbeit dies nicht zulässt. Der Verfasser beschränkt sich daher auf die wesentlichen Eingriffsmaßnahmen. Zusätzlich hierzu werden auch die rechtlich weitgehend unbedenklichen Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffeln angesprochen. Diese Ausführungen sind hilfreich zur Beurteilung von Bonusprogrammen, die Elemente von Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffeln miteinander verknüpfen, aufgrund ihrer im übrigen abweichenden Gestalt jedoch erhebliche rechtliche Probleme aufwerfen. Der dritte (G.) und vierte (H.) Teil enthält die rechtliche Betrachtung der im zweiten Teil beschriebenen Bonusprogramme, Verkaufsaktionen und Margensysteme. Es findet eine umfassende rechtliche Würdigung statt, wobei der Schwerpunkt auf dem Kartellrecht, sowohl dem nationalen (G.) als auch dem EG-Recht (H.), liegt. Aber auch auf die Vereinbarkeil mit dem umstrittenen und weniger bedeutungsvollen Rabattgesetz und der Zugabeverordnung sowie dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb wird eingegangen, da bei einigen der Verhaltensweisen gerade in diesen Rechtsgebieten Probleme auftauchen. In dem abschließenden fünften Teil (I.) werden die Ergebnisse der vorhergehenden Teile kurz zusammengefasst. Damit verbunden wird ein kurzer Ausblick in die Zukunft. Ziel dieser Arbeit ist es, einen umfassenden Überblick zu geben über das dem Endverbraucher häufig weitgehend unbekannte Vergütungssystem im Kfz-Vertragshandel und die den Vertragshändler in seiner Freiheit beschränkenden Maßnahmen der Hersteller. Es wird gezeigt, welche rechtlichen Grenzen den Herstellern gesetzt sind.

B. Der Vertragshändlerbegriff und seine Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen I. Der Vertragshändlerbegriff

Der Begriff "Vertragshändler" ist gesetzlich nicht definiert. Es fehlen insgesamt gesetzliche Regelungen, die ausdrücklich für das "Vertragshändlerrecht" gelten. Infolgedessen ist das Vertragshändlerrecht durch die Rechtsprechung und die Vertragspraxis entwickelt worden 1• Im Rahmen dieser Entwicklung hat es in der Literatur mehrere Anläufe gegeben, eine Definition für den Vertragshändler zu finden. Entscheidenden Anteil an dem heutigen Vertragshändlerbegriff hat Peter Ulmer, der für den Vertragshändler folgende Definition geprägt hat: "Vertragshändler ist ein Kaufmann, dessen Unternehmen in die Vertriebsorganisation eines Herstellers von Markenwaren in der Weise eingegliedert ist, dass er es durch Vertrag mit dem Hersteller übernimmt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Vertragswaren im Vertragsgebiet zu vertreiben und ihren Absatz zu fördern, die Funktion und Risiken seiner Handelstätigkeit hieran auszurichten und im Geschäftsverkehr das Herstellerzeichen neben der eigenen Firma herauszustellen"2 .

Vertragswaren in diesem Zusammenhang sind diejenigen vom Hersteller erzeugten oder zugekauften und mit seinem Zeichen versehenen Waren, deren Vertrieb den Gegenstand des Vertragshändlervertrags bildet3 . Diese von Ulmer entwickelte Definition fand im Schrifttum und in der Rechtsprechung weitestgehend Zustimmung. Jedoch ist nach heute einhelliger Meinung eine Einschränkung auf den Vertrieb von Markenwaren nicht erforderlich. Es ist auch im Nichtmarkenwarenbereich möglich, dass zwischen Hersteller und Händler ein Vertragshändlerverhältnis besteht4 . Somit bleiben als wesentliche Merkmale des Vertragshändlerbegriffs, dass der Vertragshändler in eigenem Namen und auf eigene Rechnung die Vertragswaren vertreibt. Darüber hinaus wird der Vertragshändlerbegriff aber noch dadurch geprägt, dass sich der Vertragshändler dazu verpflichtet, den Absatz der Vertragswaren zu fördern und die Funktion und Risiken seiner Handelstätigkeit hieran auszurichten, anders gesagt, die Interessen des Herstellers zu wahren. 1 2 3 4

67 f.

Manderla, in: MartinekiSemler, § 14 RN 1. Ulmer; Vertragshänd1er, S. 206. Ulmer; Vertragshändler, S. 206. Jaletzke, in: Stumpf I Ja1etzke I Schultze, RN 4; Rittner; Vertragshändler, ZHR 135, 62 ff.,

26

B. Vertragshändlerbegriff und Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen

Zusätzlich zu diesen Merkmalen gibt es noch eine Vielzahl weiterer Elemente, die den Vertragshändlervertrag in der Praxis kennzeichnen. Diese müssen jedoch nicht im Einzelfall vorliegen, um eine Vertragsbeziehung als Vertragshändlerverhältnis zu qualifizieren. Allein ausschlaggebend sind hierfür die folgenden, oben bereits erwähnten Merkmale: - die Dauerhaftigkeit der Vertragsbeziehung; - der Vertrieb von Waren in eigenem Namen und auf eigene Rechnung; - die Verpflichtung des Vertragshändlers gegenüber dem Unternehmer zu Vertrieb und Absatzförderung im Interesse des Herstellers. Liegen diese drei zuletzt genannten Merkmale kumulativ vor, handelt es sich um ein Vertragshändlerverhältnis. In der Praxis finden sich häufig anders lautende Begriffe, mit denen ein Vertragshändler gemeint ist. So werden Vertragshändler häufig als "Eigenhändler", "Generalvertreter" oder "Vertriebshändler" bezeichnet. Im weiteren Verlauf der Betrachtung wird immer von dem "Vertragshändler" die Rede sein, wenn auch diese anderen Begriffe synonym dafür genutzt werden können. II. Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen

Neben dem Vertrieb von Waren über einen Vertragshändler gibt es noch eine Reihe anderer Vertriebsformen. Die unterschiedlichen Vertriebsformen müssen gegenseitig voneinander abgegrenzt werden, da die rechtlichen wie die wirtschaftlichen Folgen der jeweiligen Vertriebsform wesentlich voneinander abweichen. Der Vertragshändlervertrag muss hauptsächlich von drei ähnlichen Vertriebsformen abgegrenzt werden, dem Franchising, den Kommissionsagenturverträgen und dem Handelsvertreterverhältnis. 1. Franchiseverträge

Definitionsgemäß überlässt der Franchisegeber dem Franchisenehmer bestimmte Marken, Geschäftsformen, Vertriebsmethoden und Erfahrungswissen gegen Entgelt und Übernahme weiterer Pflichten zur Nutzung, in der Regel in Verbindung mit dem Recht bzw. der Pflicht zum Vertrieb der Produkte der überlassenen Marken5 . Die Ausgestaltung der Franchiseverträge führt regelmäßig dazu, dass der Franchisenehmer mehr in das Vertriebssystem des Franchisegebers I Herstellers eingebunden ist als der Vertragshändler. Insbesondere die Einheitlichkeit der Marke, der Ausstattung und des sonstigen kaufmännischen Auftretens der Franchisenehmer s Palandt-Putzo, Einf. vor§ 581 RN 22.

II. Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen

27

führen dazu, dass Franchisenehmer trotz ihrer rechtlichen und finanziellen Selbständigkeit wirtschaftlich als Teile einer einheitlichen vom Franchisegeber geleiteten und kontrollierten Organisation erscheinen6 . Die Gemeinsamkeiten von Franchisenehmer und Vertragshändler liegen darin, dass sie in eigenem Namen und auf eigenes Risiko etwas vertreiben. Der Franchisenehmer ist hierbei aber - im Gegensatz zum Vertragshändler - nicht an einen Hersteller gebunden. Kennzeichnend für den Franchisevertrag ist das "lizenzvertragliche Element", die "Gebührenzahlung für die Benutzung des Franchisepakets"7. Der Franchisenehmer vertreibt die Vertragswaren regelmäßig ausschließlich unter der Marke und der Firma des Franchisegebers, wohingegen der Vertragshändler eben häufig nur dazu verpflichtet ist, im Geschäftsverkehr das Herstellerzeichen neben der eigenen Firma herauszustellen. 2. Kommissionsagenturverträge

Nach der gesetzlichen Definition in § 383 Absatz I HGB ist Kommissionär, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines Anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Im Gegensatz zum Vertragshändler verkauft der Kommissionär somit nicht auf eigene, sondern auf fremde Rechnung. Bei schwierigen Abgrenzungsfallen gilt, dass es sich eher um einen Kommissionsagenturvertrag handelt, je weniger Risiko dem Vertriebsmittler im Hinblick auf Ware und Abschluss des Verkaufsvertrags zugewiesen wird8 . 3. Handelsvertreter

Die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler ist in der Praxis am relevantesten. Dies liegt insbesondere daran, dass die Vertragshändler häufig ähnlich wie ein Handelsvertreter in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingebunden sind und es nur noch wenige Anhaltspunkte gibt, die dariiber entscheiden, ob es sich um ein Vertragshändlerverhältnis oder ein Handelsvertreterverhältnis handelt. Die genaue Unterscheidung ist auch deshalb von so großer Bedeutung, weil das Handelsvertreterrecht explizit und umfassend im Handelsgesetzbuch geregelt ist, ein kodifiziertes Vertragshändlerrecht hingegen nicht existiert. Nach § 84 Abs. I S. I HGB gilt als Handelsvertreter, "wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Ge6 Ulmer, Vertragshänd1er, S. 26; Gross/Skaupy, S. 187 ff.; Skaupy, BB 1969, S. 113; Palandt-Putzo, Einf. vor§ 581 RN 24. 7 Genzow, S. 18 RN 21; Köhler, NJW 1990, S. 1689, 1690. s Jaletzke, in: Stumpf /Jaletzke I Schu1tze, RN 28.

28

B. Vertragshändlerbegriff und Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen

schäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann". Schon aus dieser Definition wird ersichtlich, worin der wesentliche Unterschied zwischen dem Handelsvertreter und dem Vertragshändler liegt. Der Vertragshändler handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, der Handelsvertreter vertritt den Hersteller gemäß § 164 Absatz 1 BGB und handelt daher in fremdem Namen und auf fremde Rechnung. Der Handelsvertreter wird deshalb auch nicht Vertragspartei des Kaufvertrags, sondern schließt den Vertrag im Namen des Herstellers zwischen diesem und dem Endverbraucher. Der Handelsvertreter bekommt seine Vergütung im Gegensatz zum Vertragshändler vom Hersteller in Gestalt einer Provision i. S. d. §§ 87 ff. HGB. Außerdem unterscheiden sich Vertragshändler und Handelsvertreter darin, dass der Handelsvertreter üblicherweise nicht ausschließlich an einen Hersteller gebunden ist, sondern Waren mehrerer Hersteller gleichzeitig vertreibt. Zwar ist die Beschränkung des Vertragshändlers auf eine Marke bzw. einen Hersteller rechtlich nicht zwingend. Z. B. sieht die EG-Gruppenfreistellungsverordnung 1475/95 in Art. 3 Ziff. 3 vor, dass der Vertragshändler unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Neufahrzeuge eines anderen Herstellers zugleich vertreiben darf. Die Voraussetzungen der Zulassung zum Mehrmarkenvertrieb und die mit dem Mehrmarkenvertrieb verbundenen finanziellen, technischen und organisatorischen Anforderungen an den Vertragshändler haben zur Konsequenz, dass auf dem Automobilsektor ein Mehrmarkenvertrieb durch einen Vertragshändler sehr selten vorkommt. Gemein ist beiden Typen, dass es sich um einen auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrag nach §§ 675, 611 ff. BGB handelt. Außerdem obliegt beiden die Besorgung ähnlicher Pflichten. Diesen Gemeinsamkeiten stehen zahlreiche Abweichungen gegenüber, die die unterschiedlichen Handelsfunktionen der beiden Vertriebstypen kennzeichnen. Je nach Stärke der Eingliederung in die Organisation des Herstellers ist der Vertragshändler der verlängerte Arm des Herstellers und übernimmt sachgebundene Handelsfunktionen. So ist er auf Dauer verpflichtet, die Interessen des Herstellers am Markt wahrzunehmen und den Absatz zu fördern. Über die dem Handelsvertreter eigentümliche Pflicht der Marktbeobachtung und Pflege der Kundenbeziehung hinaus übernimmt der Vertragshändler alle sachbezogenen Umschlagsaufgaben, muss also für die Lagerhaltung, den Kundenservice, den Transport sowie die Verteilung und schließlich auch für die Vorausdisposition und Finanzierung der Waren sorgen9 . Korrespondierend zu der Übernahme wichtiger Handelsfunktionen nimmt der Vertragshändler in weit größerem Umfang an dem good will des Herstellers teil als der Handelsvertreter, der weniger Handelsfunktionen erfüllt. Die Konzentration auf einen Hersteller erhöht aber auch das Risiko des Vertragshändlers gegenüber dem des Handelsvertreters.

9

Ulmer, Vertragshändler, S. 229.

II. Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen

29

Aufgrund der wirtschaftlich vergleichbaren Lage von Handelsvertreter und Vertragshändler hat der BGH sich grundsätzlich für die analoge Anwendung von Vorschriften aus dem Handelsvertreterrecht auf das Vertragshändlerverhältnis ausgesprochen10. Jedoch muss weiterhin im Einzelfall überprüft werden, ob die entsprechende Gesetzesvorschrift anwendbar ist. Maßgeblich hierfür ist hauptsächlich die Intensität der Eingliederung des Vertragshändlers in die Vertriebsorganisation des Herstellers 11 •

10 BGH, Urt. v. 11. 12. 1958, NJW 1958, S. 144, 146; BGH, Urt. v. 25. 03. 1982, NJW 1982, s. 2819. II Semler, S. 24 f.

C. Rechtliche Einordnung des Vertragshändlervertrages Um die ausgewählten Verhaltensweisen der Hersteller, durch welche sie auf die Preisgestaltung des Vertragshändlers Einfluß nehmen, rechtlich beurteilen zu können, ist es erforderlich, eine Einordnung des Vertragshändlervertrages in das deutsche und europäische Rechtssystem vorzunehmen. Aufgrund dieser Einordnung kann das auf den Vertragshändlervertrag anzuwendende Recht bestimmt werden und infolgedessen diejenigen Vorschriften, an denen die Rechtmäßigkeit der Einflussnahmen durch den Hersteller zu messen sind. Aus den aufgrund der rechtlichen Einordnung auf den Vertragshändlervertrag anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen lassen sich ferner weitere Pflichten sowohl des Herstellers als auch des Vertragshändlers herleiten, die in den Vertragshändlerverträgen keine Regelung gefunden haben.

I. Rechtliche Einordnung des Vertragshändlervertrages in die gesetzlichen Vertragstypen Im Gegensatz zum Handelsvertreter, der im deutschen Recht eine gesetzliche Ausgestaltung in den §§ 84 ff. HGB gefunden hat, kennt das deutsche Recht keine Vertriebsform, die speziell dem Vertragshändler entspricht. Die rechtliche Einordnung des Vertragshändlers muss daher anband der vertraglich vereinbarten gegenseitigen Rechte und Pflichten erfolgen, die allen Vertragshändlerverträgen trotz aller individueller Feinheiten anhaften. Wie unter D. näher ausgeführt wird, übernimmt der Vertragshändler die Absatzförderungspflicht, die Werbe-, Abnahme- und Lagerhaltungspflicht sowie weitere Pflichten. Im Gegenzug verpflichtet sich der Hersteller, den Vertragshändler in ausreichendem Maße zu beliefern und soweit erforderlich über die Vertragsprodukte zu informieren und zu beraten.

1. Dauerschuldverhältnis

Grundsätzlich handelt es sich bei den Vertragsbeziehungen zwischen Hersteller und Vertragshändler um Dauerschuldverhältnisse. Das liegt daran, dass sowohl der Hersteller als auch der Vertragshändler ein Interesse an einer längerfristigen Beziehung haben. Die Marktbearbeitung für die Vertragswaren und die Steigerung der Umsätze des Vertragshändlers diese Waren betreffend lassen sich nur im Rahmen

I. Gesetzliche Vertragstypen

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dauerhafter Vertragsbeziehungen zwischen Hersteller und Vertragshändler verwirklichen 1• Der Vertragshändler muss bei der Aufnahme der Vertriebstätigkeit hohe Investitionen eingehen. Er muss die Verkaufsräume zur Verfügung stellen und im Sinne des Herstellers einrichten. Dieses Risiko würde ein Kaufmann nicht übernehmen, wenn er damit rechnen müsste, dass die Beziehung nach kurzer Zeit beendet sein könnte. Außerdem kann der Vertragshändler erst nach einer gewissen Zeitspanne der Markteinführung an dem good will des Herstellers teilnehmen2 . Daher hat er ein großes Interesse an einer langfristigen Bindung. Das Interesse des Herstellers an langfristigen Verträgen gründet sich darauf, dass die erneute Einführung eines Vertragshändlers zu einer Verringerung der Verkaufszahlen bzw. zu Ertragseinbußen führen würde, wenn auch vielleicht nur in geringem Maße wegen der Markentreue der Kunden. Konsequenz dieser Interessenlage ist, dass die Vertragshändlerverträge regelmäßig auf mehrere Jahre ausgelegt oder sogar auf unbestimmte Zeit abgeschlossen sind3 . Beispiele für das für die Charakterisierung als Dauerschuldverhältnis letztendlich maßgebliche Merkmal "dauernde Leistungspflichten der Vertragsparteien" finden sich in den Vertragshändlerverträgen zur Genüge. Der Vertragshändler ist die gesamte Laufzeit des Vertrags über zur Absatzförderung und Interessenwahrung verpflichtet4 . Hiennit korrespondiert auf Herstellerseite die jederzeitige Pflicht zur Unterstützung der Vertriebstätigkeit des Vertragshändlers sowie seine Treuepflicht5 . Aus der Einordnung als Dauerschuldverhältnis resultieren gesteigerte Loyalitäts- und gegenseitige Interessenwahrungspflichten6 , insbesondere aufgrund der Unterordnung des Vertragshändlers unter die Interessen des Herstellers.

I 2

Ulmer, Vertragshändler, S. 251. Ulmer, Vertragshändler, S. 251.

3 So war der Renault Händlervertrag von 1996 gemäß Artikel XII unbefristet und der Opel-Händlervertrag gemäß § 8 Absatz 1 auf 4 Jahre abgeschlossen. 4 Ulmer, Vertragshändler, S. 254; Graf v. Westphalen in Löwe I Graf v. Westphalen I Trinkner, B II 1 RN 2. Gemäß § 1 B. Ziff. 2 des Opel-Händlervertrages ist der Vertragshändler verpflichtet, erfolgreich Handelsgeschäfte zu betreiben, Produkte zu verkaufen und den Eigentümern und Benutzern von Produkten Kundendienst in einer Art zu bieten, die zu einem Höchstmaß an Kundenzufriedenheit führt". Nach den Zusatzbestimmungen zum Opel-Händlervertrag ist der Vertragshändler vel])flichtet, aktiv und wirkungsvoll den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen, Teilen und Zubehörartikeln zu betreiben (2.4.1 a) der Zusatzbestimmungen). 5 Ulmer, Vertragshändler, S. 254. 6 Palandt-Heinrichs, Ein!. Vor§ 241, RN 17.

32

C. Rechtliche Einordnung des Vertragshändlervertrages

2. Rahmenvertrag

Der Vertragshändlervertrag ist ferner ein Rahmenvertrag 7 • Die Annahme eines Sukzessivlieferungsvertrag scheidet aus, da in dem Vertragshändlervertrag keine konkreten Bezugsverpflichtungen geregelt, sondern lediglich die Voraussetzungen für den Bezug der Vertragswaren geschaffen werden 8 . In ihm sind nur die Punkte geregelt, die das Vertragsverhältnis generell betreffen und er enthält die Verpflichtung beider Parteien, durch den Abschluss gesonderter Einzelverträge die Vertragsbeziehung zu konkretisieren9 . Ihm gegenüber stehen die Einzelverträge, die bezüglich jeder Lieferung einzeln abgeschlossen werden. Darin werden die für jede einzelne Lieferung speziellen Punkte vereinbart. Zusätzlich gibt es noch die Zusatzvereinbarungen zum Rahmenvertrag, in denen in regelmäßigen Abständen verschiedene, sich häufig ändernde Konditionen vereinbart werden. 3. Entgeltliche Geschäftsbesorgung

Von Bedeutung für die weitere Betrachtung ist auch die Einordnung des Vertragshändlervertrags als entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag. Die Eingliederung des Vertragshändlers in die Vertriebsorganisation des Herstellers hat notwendig zur Folge, dass der Vertragshändler bei seiner Tätigkeit grundsätzlich das Interesse des Herstellers zu wahren hat. Diese, das Verhältnis zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler prägende Pflicht, führt dazu, dass der Vertragshändlervertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen ist, dessen prägendes Merkmal die Interessenwahrnehmung des Geschäftsbesorgers ist 10• Die Geschäftsbesorgungstätigkeit ist dabei der Vertrieb der Vertragsprodukte durch den Vertragshändler im Interesse des Herstellers 11 . Nicht alle Vertragsbestandteile sind jedoch nach dem Recht der entgeltlichen Geschäftsbesorgung zu behandeln. Einzelne Regelungen des Vertragshändlervertrages unterfallen z. B. dem Dienstvertragsrecht oder dem Kaufrecht 12.

Genzow, S. 4. Genzow, S. 4; Manderla, in: MartinekiSemler, § 14 RN 7. 9 So basiert die Vertragsbeziehung zwischen dem Opel-Vertragshändler und der Adam Opel AG Deutschland auf einem Händlervertrag für Verkauf und Kundendienst, der lediglich eine ganz generelle Regelung des Vertragsverhältnisses beinhaltet, auf den Zusatzbestimmungen zum Händlervertrag für Verkauf und Kundendienst, in denen die in dem Händlervertrag getroffenen Regelungen noch genauer geregelt werden und einer Vielzahl von Anlagen. 7

8

JO Ulmer, Vertragshändler, S. 269, 291; Jaletzke, in: Stumpf/ Jaletzke I Schultze, RN 40; Manderla, in: MartinekiSemler, § 14 RN 8. 11 Ulmer, Vertragshändler, S. 281. 12 Jaletzke, in: Stumpf /Jaletzke I Schultze, RN 41.

II. Anwendbare Rechtsnormen des deutschen Rechts

33

II. Anwendbare Rechtsnonnen des deutschen Rechts 1. Rechtsgrundlagen im Zivilrecht

Aus obigen Ausführungen folgt, dass der Vertragshändlervertrag ein Dienstvertrag mit zugrundeliegender entgeltlicher Geschäftsbesorgung ist. Daher finden grundsätzlich die§§ 675, 611 ff. BGB Anwendung. Diese Vorschriften werden jedoch in der Regel durch eine Vielzahl spezieller vertraglicher Regelungen ersetzt. Um alle Vorteile eines Vertriebs unter Einschaltung von Vertragshändlern zu realisieren und um seiner Gleichbehandlungspflicht zu genügen, verwendet der Hersteller gegenüber allen Vertragshändlern standardisierte Vertragsformulare 13. Dies hat die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auf die Vertragshändlerverträge zur Konsequenz. Es kam auch schon häufiger vor, dass die Gerichte die Vertragshändlerverträge nach§§ 9, 24 Abs. 2 AGBG überprüften, um über die Konformität von Vertragshändlerverträgen bzw. einzelner darin niedergeschriebener Klauseln mit dem AGB-Gesetz zu entscheiden 14. 2. Rechtsgrundlagen im Handelsrecht

Im Handelsrecht konunt insbesondere die Anwendung der Regelungen des Handelsvertreterrechts, die §§ 84 ff. HGB, in Betracht. Der BGH zieht in gefestigter Rechtsprechung einzelne Vorschriften aus dem Handelsvertreterrecht in analoger Anwendung auch im Vertragshändlerrecht heran 15 • In der Praxis wichtigstes Beispiel ist die analoge Anwendung des § 89 b HGB über den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers bei Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses. Dieser Fall spielt jedoch im weiteren Verlauf der Untersuchung keine Bedeutung. 3. Rechtsgrundlagen im Kartellrecht

Im GWB existieren einige Vorschriften, die in dem weiteren Verlauf bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Einflussnahmen des Herstellers in die Preisgestaltung des Vertragshändlers von großer Bedeutung sein werden. Insbesondere hinsichtlich der Preisgestaltung ist zu beachten, dass diese grundsätzlich Sache des Vertragshändlers ist. Beschränkungen durch den Hersteller können gegen § 14 GWB verstoßen. Das selbe gilt für Vereinbarungen über Geschäftsbedingungen. Eines Eingehens auf das Preisbindungsverbot des § 14 GWB bedarf es jedoch nur, wenn die Anwendung Genzow, S. 5. BGH, Urt. v. 26. 11. 1984, BGHZ 93, 29 ff.; BGH, Urt. v. 12. 01. 1994, NJW 1994, 1060 ff. "Daihatsu-Urteil". 13

14

3 Huber

C. Rechtliche Einordnung des Vertragshändlervertrages

34

des § 14 GWB nicht aus sog. institutionellen oder wirtschaftlichen Gegebenheiten ausscheidet. Schon die Begründung des Regierungsentwurfs des GWB enthält Aussagen dazu, dass § 15 GWB a. F. auf bestimmte Verträge ihrer Art nach keine Anwendung finden kann, um die Funktionsfähigkeit bestimmter, von der Rechtsordnung anerkannter Vertragstypen zu erhalten 16 . Aufgrund einer teleologischen Reduktion findet § 14 GWB daher keine Anwendung auf Bindungen eines Vertragsteils hinsichtlich der Ausgestaltung von Zweitverträgen, sofern sich die Bindung schon aus der Rechtsnatur des durch den Erstvertrag begründeten Vertragsverhältnisses ergibt oder die Gestaltungsfreiheit des Gebundenen nach den durch den Erstvertrag zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen ausgeschlossen ist 17 . Zu den Vertragstypen, die aufgrund institutioneller Gegebenheiten aus dem Anwendungsbereich des § 14 GWB ausgenommen sind, gehören vor allem der Handelsvertretervertrag und der Kommissionsvertrag, wobei auch hier die Rechtsprechung und Literatur bei Vorliegen vertraglicher Besonderheiten im Einzelfall zu anderen Ergebnissen gelangt ist 18 . Der Vertragshändlervertrag unterscheidet sich von den genannten Handelsvertreter- und Kommissionsverträgen in dem für die teleologische Reduktion entscheidenden Punkt. Anders als der Handelsvertreter und der Kommissionär trägt der Vertragshändler regelmäßig das gesamte Handelsrisiko. Dies ist das nach der ganz herrschenden Meinung entscheidende Kriterium für die Frage, ob§ 14 GWB Anwendung findet oder nicht. Treffen die entscheidenden Handelsrisiken, namentlich das Absatz-, Vordispositions-, Lager- und Kreditrisiko den Geschäftsherr, hier den Hersteller, so wird§ 14 GWB nicht angewandt. In diesem Fall muss der Geschäftsherr, da ihn letztlich das Risiko des Geschäfts trifft, folglich auch in der Lage sein, dieses Risiko durch eine entsprechende Vertragsgestaltung zu steuem 19• Eine solche Konstellation ist beim Vertragshändler nicht vorzufinden. Der Hersteller hat die Handelsfunktion auf den Vertragshändler abgewälzt, mit der Folge, dass diesen das gesamte Handelsrisiko in seinen verschiedenen Elementen trifft20• Mithin wäre es nicht gerechtfertigt, dem Hersteller das Recht zu geben, Preise und Konditionen, zu denen der Vertragshändler die Verträge mit den Kunden abschließen soll, zu bestimmen. Folglich ist § 14 GWB auf die Vertragsbeziehung zwischen Vertragshändler und Hersteller anwendbar21 . Genzow, S. 6. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, § 15 RN 23. 17 BGH, Urt. v. 08. 05. 1990, WuW /E BGH 2647,2649 m. w. N. "Nora-Kunden-Rückvergütung". 15

16

Siehe hierzu insgesamt Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, § 15 RN 24 ff. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, § 15 RN 26. 20 Siehe hierzu die Ausführungen unter D.l. 21 BGH, Urt. v. 08. 05. 1990, WuW /E BGH 2647, 2649 "Nora-Kunden-Rückvergütung"; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, § 15 RN 34; Ebenroth, S. 85. 18

19

II. Anwendbare Rechtsnormen des deutschen Rechts

35

Eine noch größere Rolle spielt das Diskriminierungsverbot und das Verbot unbilliger Behinderung gemäß § 20 GWB. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird deutlich werden, dass gerade diese Vorschrift den Herstellern Grenzen für ihre Einflussnahme setzt. Keine Anwendung findet hingegen § I GWB. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1 GWB wäre, dass es sich bei den Verträgen zwischen Hersteller und Händler um Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen handelt. Die anderen Alternativen sind, dass die Vertragshändler eines Herstellers eine Vereinigung von Unternehmen bilden oder dass sie ihre Verhaltensweisen aufeinander abstimmen. § 1 GWB scheidet aus, zum einen, da die Vertragspartner wirtschaftlich auf verschiedenen Stufen stehen, die Vertragshändler somit nicht Konkurrenten der Hersteller sind, sondern vielmehr deren Interessen auf der Vertriebsstufe wahrnehmen22. Zum anderen bilden die Vertragshändler eines Herstellers weder eine Vereinigung von Unternehmen noch stimmen sie ihre Verhaltensweisen ab. Zwar verhalten sich die Vertragshändler häufig gleichförmig. Dies ist aber nicht darauf zurückzuführen, dass sie ihr Verhalten untereinander abstimmen, sondern dadurch bedingt, dass sie an den Verkaufsförderaktionen des Herstellers teilnehmen. Diese müssen aufgrund der Gleichbehandlungspflicht des Herstellers für alle Vertragshändler dieselben Konditionen vorsehen, was zwangsläufig zu einem gleichartigen Verhalten der Vertragshändler auf dem Markt führt. Das weitere besorgt der Intrabrand-Wettbewerb.

Aus kartellrechtlicher Sicht sind Vertragshändlerverträge demnach nicht als Kartellvereinbarungen, sondern als Vertikalvereinbarungen i. S. d. §§ 14 ff. GWB einzuordnen23. § 19 GWB kommt im Rahmen von Vertragshändlerverträgen ebenfalls keine bedeutende Rolle zu. Unabhängig davon, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Normadressatenstellung der Hersteller auf dem Automobilsektor fraglich erscheint24, behandeln die Kartellrechtsbehörden und die Gerichte missbrauchsverdächtige Verhaltensweisen der Hersteller (z. B. unterschiedliche Behandlung gleichartiger Abnehmer) als Diskriminierungsfälle i. S. d. § 20 GWB und berücksichtigen § 19 GWB nicht25 . Deshalb hat § 19 GWB in diesen Fällen bisher keinerlei Bedeutung erlangt.

Koeble, S. 61; Ebenroth, S. 63. Ebenroth, S. 64. 24 Vgl. Wöllenstein, S. 35, der ausführt, dass die Marktanteile seit geraumer Zeit auf wenige dominante Anbieter auf dem deutschen Automobilmarkt verteilt sind, was dagegen spricht, dass ein Hersteller einer marktbeherrschende Stellung innehat. 25 Ebenroth, S. 65. 22 23

3*

36

C. Rechtliche Einordnung des Vertragshändlervertrages

4. Rabattgesetz, Zugabeverordnung, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Da - wie später noch gezeigt wird - die Einwirkungsweisen des Herstellers in vielen Fällen darauf hinauslaufen, dass er dem Vertragshändler unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar oder mittelbar einen Preisnachlass, in welcher Form auch immer, gewährt, bzw. die Verkaufsförderaktion als ein für den Kunden günstiges Angebot dargestellt wird, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des Rabattgesetzes bzw. der Zugabeverordnung. Trotz der umstrittenen Daseinberechtigung dieser beiden Gesetze dürfen sie nicht übergangen werden. Gerade im Zusammenhang mit Verkaufsförderaktionen haben Rabattgesetz und Zugabeverordnung in der Rechtsprechung eine gewichtige Rolle gespielt. Zu beachten ist aber, dass das Rabattgesetz nicht auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Wiederverkäufer Anwendung findet, sondern nur auf den Waren- und Leistungsverkehr des Unternehmers mit dem letzten Verbraucher26. Dasselbe gilt für das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Anwendbarkeit der§§ I, 3 UWG ist insbesondere bei den Verkaufsförderaktionen in Betracht zu ziehen. 5. Europarecht

Der Automobilmarkt kann nicht als national begrenzter Markt angesehen werden. Der Automobilmarkt ist vielmehr weltweit grenzenlos, ein Weltmarkt. Es gelten daher nicht nur nationale Gesetze, sondern auch übernationale Gesetze, sofern solche existieren. Für den Wirtschaftsraum der EU wird somit neben dem deutschen Recht das EG-Recht, besonders das europäische Wettbewerbsrecht maßgeblich. Einschlägig sind im wesentlichen das Verbot abgestimmter Verhaltensweisen, Art. 81 EGV sowie die Gruppenfreistellungsverordnung der Kommission, GVO 1475/95, als Nachfolgeverordnung der GVO 123/8527 . Auf diese Norm und diese Verordnung wird sich die europarechtliche Darstellung konzentrieren. Die GVO 1475/95 steht auf europäischer Ebene im Vordergrund und wird durchgängig der Vertragsgestaltung im Kfz-Vertrieb zugrunde gelegt. Durch sie wird die Anwendbarkeit der Franchising-Verordnung (EWG) Nr. 4087 I 88 ausgeschlossen 28 . Es wird sich zeigen, dass das EG-Recht ein wichtiger Maßstab für die Zulässigkeit der Verkaufsförderaktionen, der Bonusprogramme und der einzelnen Rabattarten ist.

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27 28

Baumbach!Hefennehl, § l RabattG RN 10. Genzow, S. 8. Siehe Art. 12 GVO 1475/95.

D. Vertragliche Rechte und Pflichten Eine gesetzliche Nonnierung der Pflichten und Rechte der Vertragshändler gibt es nicht. Die maßgeblichen Pflichten und Rechte von Hersteller und Vertragshändler lassen sich aus den allgemeinen Treuepflichten beider Vertragsparteien und der hiennit in Verbindung stehenden Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Vertragspartners herleiten 1. Eine Perpetuierung dieser Pflichten wird regelmäßig in den Vertragshändlerverträgen vorgenommen. Dabei werden dort in der Regel hauptsächlich die Pflichten und Rechte des Vertragshändlers geregelt, während Regelungen über die Pflichten und Rechte des Herstellers nur vereinzelt zu finden sind2 • I. Rechte und Pflichten des Vertragshändlers

Zweck des Abschlusses eines Vertragshändlervertrages ist es, die Waren des Herstellers zu vertreiben. Dabei sind die Vertragsparteien gegenseitig voneinander abhängig. Der Hersteller muss darauf hoffen, dass der Vertragshändler eine große Anzahl der Vertragswaren absetzt. Dies ist dem Vertragshändler andererseits unter anderem nur möglich, wenn der Hersteller die vom Vertragshändler bestellte Anzahl an Vertragswaren liefert und die Vertragswaren den Marktanforderungen entsprechen3. Die Absatzmöglichkeiten hängen auch vom Image des Herstellers ab, welches wiederum unmittelbar von dem Auftreten am Markt durch die Vertragshändler beeinflusst wird. Die gegenseitige Abhängigkeit führt somit dazu, dass Hersteller und Vertragshändler, um Erfolg zu haben, auf die Interessen des jeweils anderen Rücksicht nehmen müssen4 • Aufgrund dessen werden dem Vertragshändler in dem Vertragshändlervertrag eine Reihe von Pflichten auferlegt. Da jedoch nicht alle dieser Pflichten von Bedeutung für die nachfolgende Betrachtung sind, wird nur auf die nach Ansicht des Verfassers maßgeblichen Pflichten eingegangen. Die bedeutendsten dieser Pflichten ergeben sich hierbei aus der Absatzförderungspflicht des Vertragshändlers5 .

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3 4 5

Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzkel Schultze, RN 213. Ulmer, Vertragshändler, S. 110. Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzke I Schultze, RN 215. Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzkel Schultze, RN 215. Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzkel Schultze, RN 214.

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D. Vertragliche Rechte und Pflichten

1. Absatzf"örderungspflicht

Oberste Pflicht des Vertragshändlers ist es, den Absatz der Vertragsprodukte zu fördern, d. h. durch intensive Verkaufsanstrengungen innerhalb eines Vertriebs-, Marktverantwortungs- und Betreuungsgebietes6 so viele Vertragsprodukte zu vertreiben wie möglich7 . Der Vertragshändler soll den Markt für die Vertragswaren systematisch bearbeiten und dadurch gute Absatzchancen für die Vertragswaren erreichen sowie den erreichten Marktanteil bewahren helfen und nach Möglichkeit steigem8 . Dabei muss er sich aktiv um den Absatz der Vertragswaren bemühen. Die Absatzförderungspflicht basiert auf dem Charakter des Vertragshändlervertrages als Dienstleistungsvertrag. Die Dienstleistung besteht darin, über einen gewissen Zeitraum die Absatzförderung und die damit verbundene Vertriebsverpflichtung hinsichtlich der Vertragswaren zu übernehmen. Dies hat eine Reihe weiterer Pflichten für den Vertragshändler zur Folge. So ist der Vertragshändler verpflichtet, die Präsentation der Vertragswaren an dem Hersteller zu orientieren9 • Die Verkaufsräume müssen nach den Wünschen des Her-

Eriksen, S. 176, 6.3.1.2. Renault-Händlervertrag, Artikel li 2.1: ,,Die DR (Deutsche Renault AG) gewährt dem Vertragshändler das Recht, im Vertragsgebiet die zur Vertragsware erklärten Waren, ihnen entsprechende Waren und die betreffenden Dienstleistungen anzubieten und im Vertragsgebiet Ware und Dienstleistungen zu vermarkten". Opel-Händlervertrag, § l B. 2.: .,Der Vertragshändler nimmt diese Rechte an und verpflichtet sich, erfolgreich Handelsgeschäfte zu betreiben, Produkte zu verkaufen und den Eigentümern und Benutzern von Produkten Kundendienst in einer Art zu bieten, die zu einem Höchstmaß an Kundenzufriedenheit fuhrt". Opel-Händlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 2.4.: .,Der Vertragshändler verpflichtet sich, aktiv und wirkungsvoll a) den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen, Teilen und Zubehörartikeln zu betreiben .... und b) die Handelsgeschäfte sowie den Kauf und die Nutzung von Produkten durch Kunden, die im Marktverantwortungsgebiet ansässig sind, durch eigene Werbe- und Verkaufsförderungsmaßnahmen zu fördern ....". s Genzow, RN 62; Ulmer; Vertragshändler, S . 111. 9 Renault-Händlervertrag, Art. 8.2: ,,Der Vertragshändler verpflichtet sich: - einen Handelsbetrieb zu unterhalten, der den Vorgaben der DR entspricht. Hierbei hat er die gemeinsam mit dem Verband Deutscher Renault Händler e. V. festgelegten Renault Standards einzuhalten. - Ausreichendes und qualifiziertes Personal zu beschäftigen. In den Renault Standards werden hinsichtlich der Verkaufsräume einzelne Punkte aufgeführt, wie z. B. Ausstellungsraum> 250qm (400 qm bei Neubau), reservierter Kundenparkplatz, Oase und Kinderspielbereich, für deren Erfüllung der Vertragshändler Punkte bekommt. Erreicht der Vertragshändler nach den Renault Standards eine bestimmte Punktzahl, so erhält er einen Bonus. Opel-Händlervertrag Zusatzbestimmungen Art. 2.3: "(1) .. .. Dies setzt voraus, dass die zur Ausübung der Handelsgeschäfte erforderliche Ausriistung vorhanden ist, dass Anlage und Er6 7

I. Rechte und Pflichten des Vertragshändlers

39

stellers gestaltet werden und die Möglichkeit bieten, eine bestimmte Anzahl von Vertragsprodukten auszustellen und zu lagern, wobei sich die Größe und Zahlen an dem geplanten Marktanteil des Herstellers in dem konkreten Vertragsgebiet orientieren10. Ferner wird von der Absatzförderungspflicht die Einrichtung und Unterhaltung eines Kundendienstes erfasst 11 • Die Existenz eines gut organisierten und funktionierenden Kundendienstes ist häufig mitentscheidendes Kriterium für die Kaufentscheidung des Kunden. Dieser hat ein Interesse an einem gut und schnell funktionierenden, qualitativ hochwertigen Kundenservice. Nur unter dieser Voraussetzung ist er dazu bereit, ein Kfz einer bestimmten Marke zu kaufen. Neben weiteren Pflichten begründet die Absatzförderungspflicht noch eine lnformationspflicht des Vertragshändlers 12. Der Vertragshändler soll für den Hersteller den Markt beobachten und ihm die dabei erlangten Daten weiterleiten, damit der Hersteller erfährt, wie sich der Markt entwickelt. Dies ist wichtig für den Hersteller zur Einschätzung der Absatzmöglichkeiten seiner Produkte im Vertragsgebiet und um die Wünsche und Bedürfnisse der End verbraueher zu erkennen 13 • Aufgrund der Bedeutung der Absatzförderungspflicht für den Hersteller sowie für das Vertragsverhältnis als solches sind an die Nichterfüllung der Absatzförderungspflicht regelmäßig Sanktionen geknüpft. Als ultima ratio wird dem Hersteller bei dauerhafter Verletzung seiner Interessen durch den Vertragshändler häufig ein Kündigungsrecht eingeräumt 14•

scheinungsbild des Händlerbetriebes einen guten Eindruck vermitteln und dass die Betriebsanlagen im wesentlichen den von Opel empfohlenen Richtwerten von Platz- und Flächenbedarf entsprechen". Hinzu kommt noch die Anlage "Standards im Opel Qualitäts-Händlerbetrieb", in der in Teil 2.3 Regelungen zum Händlerbetrieb und seinem Erscheinungsbild getroffen sind. 10 Genzow, RN 62; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/JaletzkeiSchultze, RN 218; Ulmer; Vertragshändler, S. 111. II Genzow, RN 62; Ulmer; Vertragshändler, S. 113. Renault-Händlervertrag Artikel 2.3: "Der Vertragshändler wird sich nach Kräften um den ordnungsgemäßen Kundendienst für die Vertragsware und entsprechende Produkte bemühen". Opel-Händlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 2.5.1: "Der Vertragshändler verpflichtet sich, den Eigentümern und Benutzern von Kraftfahrzeugen einen prompten, leistungsfähigen, zuvorkommenden und qualifizierten Kundendienst zu bieten.. . .". 12 Genzow, RN 63; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf/JaletzkeiSchultze, RN 219; Manderla, in: MartinekiSemler, § 14 RN 13. 13 Genzow, RN 63; Ulmer; Vertragshändler, S. 113. 14 Genzow, RN 63; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzke I Schultze, RN 220; so z. B. OpelHändlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 4.1.3.

40

D. Vertragliche Rechte und Pflichten 2. Werbepflicht

Ein weiterer Ausfluss der Absatzförderungspflicht ist die Werbepflicht des Vertragshändlers für die Produkte des Herstellers, um die Nachfrage nach den Vertragswaren im Vertragsgebiet zu steigem 15 • Die Werbepflicht ist so ausgestaltet, dass der Vertragshändler in seinem Vertragsgebiet die Werbung für die Vertragswaren in eigener Verantwortung übernimmt. Häufig stellt der Hersteller aber Maßstäbe auf, wie die Werbemaßnahmen auszusehen haben und stellt dem Vertragshändler vorbereitetes Werbematerial zur Verfügung 16• Der Vertragshändler kann die Kosten für seine Werbung selbst bei Fehlen eindeutiger Regelungen nicht auf den Hersteller abwälzen, denn er handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und damit zu eigenem Vorteil mit der Möglichkeit, die Kosten durch entsprechende Preisgestaltung bei Verkauf und Kundendienst auf den Kunden abzuwälzen. Der Hersteller leistet seinen Anteil dadurch, dass er den zu erwartenden Werbeaufwand des Vertragshändlers beim Festsetzen der Handelsspanne mitberiicksichtigt, der Vertragshändler den Werbeaufwand aber alleine zu tragen hat 17 . Auf die überregionale Werbung, die zwar auch, aber nicht nur sein Vertragsgebiet betrifft, hat der Vertragshändler hinsichtlich des Inhalts keinen Einfluss. Hier bestimmt allein der Hersteller. Sie kommt auch dem Vertragshändler zu gute, weshalb dieser sich an der überregionalen Werbung kostenmäßig in Form eines pauschalen Werbekostenzuschusses beteiligen muss 18 • Zum Teil wird der Vertragshändler auch verpflichtet, an vom Hersteller initiierten besonderen Werbeveranstaltungen wie speziellen Vorführungen teilzunehmen. Für diese außerordentlichen Werbeaufwendungen kann der Vertragshändler im Einzelfall eine Kostenbeteiligung des Herstellers verlangen. Selbst bei Fehlen detaillierter Einzelregelungen wird in dem Vertragshändlervertrag zumindest vereinbart, welche Mindesthöhe der Gesamtwerbeetat des Vertragshändlers in einem Geschäftsjahr haben muss. Dabei muss der Gesamtwerbeauf15 Siehe hierzu Genzow, RN 64; Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzkel Schnitze, RN 227. Renault-Händlervertrag, Art. 10.2: ,.Er (der Vertragshändler) betreibt die für den Fahrzeugverkauf notwendige Werbung unter Berücksichtigung von Artikel 5.2.1 entweder in den örtlichen Medien oder auf andere Weise und unter Berücksichtigung seines Vertragsgebietes". Opel-Händlervertrag, Anlage "Standards im Opel Qualitäts-Händlerbetrieb", Teil 3.4.: "Der Vertragshändler wird den Kauf und die Nutzung neuer Kraftfahrzeuge und von Teilen und Zubehörartikeln durch Kunden mittels eigener Verkaufsförderungsmaßnahmen und durch Verkaufausstellungen fördern. Die Werbung und die Verkaufsförderung für die Handelsgeschäfte und Produkte wird die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs befolgen". 16 Bücken, S. 28, I. B. 2. a) (1); Ulmer, Vertragshändler, S. 112; Manderla, in: Martinekl Semler, § 14 RN 13. 17 Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzke I Schnitze, RN 229; Genzow, RN 64. 18 Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzke I Schnitze, RN 230; Genzow, RN 64.

I. Rechte und Pflichten des Vertragshändlers

41

wand regelmäßig einen bestimmten Prozentsatz des Gesamtumsatzes des Vertragshändlers erreichen 19 . 3. Abnahmepflicht

Der Vertragshändlervertrag enthält grundsätzlich die Pflicht, bestimmte vom Hersteller hergestellte Produkte abzunehmen und zu vertreiben. Dies ergibt sich schon aus dem Geschäftsbesorgungscharakter des Vertragshändlervertrags und der Absatzförderungspflicht In den Verträgen wird sogar häufig eine Mindestabnahmepflicht des Vertragshändlers vereinbart. Diese Mindestabnahmepflicht bedeutet aber nicht etwa, dass in dem Vertragshändlervertrag eine exakt bestimmte Menge festgeschrieben wird, die der Vertragshändler gezwungen ist, abzunehmen 20. Vielmehr ist der Vertragshändler aufgrund der Mindestabnahmeklausel verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren, alle Anstrengungen zu unternehmen, um den vereinbarten Absatz zu erzielen. Die Mindestabnahmepflicht dient somit als Mittel zur Durchsetzung der Absatzförderungspflicht21 . Wieviel Vertragswaren der Vertragshändler letztendlich tatsächlich abzunehmen hat, vereinbaren Hersteller und Vertragshändler häufig auf der Grundlage eines Verkaufs- und Jahresplans, der nicht Bestandteil des Vertragshändlervertrages wird22 und der sich an den Zahlen des Vorjahres orientiert23 . Die in den Vertragshändlerverträgen gelegentlich vorkommenden Mindestabnahmeklauseln geben daher lediglich das angestrebte Ziel der Vertragsparteien wieder24 , beinhalten aber keine unmittelbare Kaufverpflichtung des Händlers. Gerechtfertigt sind diese Klauseln durch das Bedürfnis beider Parteien an einem Rahmenplan für den jeweiligen Verkaufszeitraum 25 . 4. Lagerhaltungspflicht

Die Lagerhaltungspflicht des Vertragshändlers, sofern vorgesehen, beinhaltet regelmäßig zwei Elemente.

Genzow, RN 64; Ulmer, Vertragshändler, S. 112. Ulmer-Eilfort, in: Stumpf /Jaletzke I Schultze, RN 247; Eriksen, S. 175, 6.3.1.1. 21 Ulmer-Eilfort, in Stumpf I Jaletzke I Schultze, RN 245. 22 Genzow, RN 65. 23 Ulmer, Vertragshändlervertrag, S. 112. 24 Opel-Händlervertrag, Anlage "Verkaufsrichtzah1en" ; Renault-Händlervertrag, Anlage 1 "Neuwagen-Jahresabsatzziel". 25 Genzow, RN 66. 19

20

42

D. Vertragliche Rechte und Pflichten

Zum einen wird davon umfaßt die Verpflichtung des Vertragshändlers, eine bestimmte Anzahl neuer Vertragsprodukte an seiner Vertriebsstätte zu lagern 26. Hierzu ist auch die Verpflichtung zur Unterhaltung von Vorführprodukten zu rechnen. Die Vertragsparteien vereinbaren ganz konkret, von welchen Vertragswaren beim Vertragshändler für Vorführzwecke eine bestimmte Anzahl gelagert werden müssen27. Das zweite Element begrundet die Pflicht des Vertragshändlers zur Lagerhaltung von Ersatzteilen 28 . Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Service am Kunden jederzeit und ohne großen Zeitaufwand durchgeführt werden kann. Die Lagerhaltungspflicht bedeutet eine Kapitalbindung bei dem Vertragshändler in erheblichem Ausmaß. Deshalb bildet der Umfang der Lagerhaltung häufig Streitstoff zwischen dem Vertragshän.dler und dem Hersteller. Denn für den Vertragshändler ist es teilweise verlorenes Kapital. Vorführwagen können z. B. nur noch mit erheblichen Verlusten veräußert werden. Außerdem muss dem Vertragshändler noch genügend finanzieller Spielraum für seine vorrangige Tätigkeit der Absatzförderung und allen damit verbundenen Pflichten verbleiben. Daher sollte sich die Lagerhaltungspflicht in einem für den Vertragshändler zurnutbaren Rahmen halten29• Die Pflicht, eine gewisse Anzahl an Vertragsprodukten zu lagern, dient dem Hersteller unter anderem als Ausgleich von Nachfrageschwankungen. Durch die Vereinbarung eines Mindestlagerbestandes, der Abnahme fester monatlicher Teilmengen und die Vorausdispositonspflicht des Vertragshändlers erhält der Hersteller Planungssicherheit, kann seine Produktion langfristig planen und erreicht, dass er einen bestimmten garantierten Umsatz hat, unabhängig davon, ob diese Mengen von den Händlern tatsächlich umgesetzt werden oder nicht. Denn das Risiko der Nachfrageschwankungen und der Sättigung des Marktes trägt der Händler, der die gelagerten Vertragsprodukte an den Kunden bringen muss. Die Mindestlagerhaltungspflicht führt daher im Falle von Absatzstockungen beim Vertragshändler zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen30•

Genzow, RN 67; Bücken, S. 28, B. I. 2. a) (1). Renault-Händlervertrag, Anlage 1 Ziff. I. 1.3., 1.4.: Der Vertragshändler muss ständig einen Lagerbestand von mindestens 10% des Jahresabsatzziels bereithalten und mindestens sieben Fahrzeuge ständig als Vorführwagen vorhalten. Opel-Händlervertrag, Anlage "Standards im Opel Qualitäts-Händlerbetrieb", 3.2: " ... wird der Vertragshändler in ausreichender Zahl und Auswahl neue Kraftfahrzeuge und Teile und Zubehörartikel vorrätig halten, .... Der Vertragshändler wird außerdem in ausreichender Zahl und Auswahl neue Kraftfahrzeuge zu Ausstellungs- und Vorführzwecken vorrätig halten, um den Verkauf neuer Kraftfahrzeuge wirksam zu fördern". 28 Genzow, RN 67; Bücken, S. 28, B. I. 2. a) (1); siehe auch Fußnote 27. 29 Genzow, Vertragshändlervertrag, RN 70. 30 Ulmer, Vertragshändler, S. 112. 26 27

II. Pflichten und Rechte des Herstellers

43

5. Sonstige Pflichten

Neben den oben genannten Pflichten des Vertragshändlers existieren noch eine Reihe anderer Pflichten, die jedoch für diese Untersuchung von nicht so großer Relevanz sind. Hierunter fallen insbesondere die Pflicht des Vertragshändlers zur Vornahme von Gewährleistungs- und Garantiearbeiten 31 , die Pflicht zur Betreuung von Fremdkunden des Fabrikats, d. h. auch von Kunden des Herstellers, die das Produkt nicht direkt beim Vertragshändler gekauft haben 32, die Pflicht zur Schulung der Mitarbeiter durch Teilnahme an vom Hersteller ausgerichteten Schulungen33 sowie die Pflicht zur Duldung von Kontrollen durch den Hersteller bzw. korrespondierend die Pflicht des Vertragshändlers, in regelmäßigen Abständen Bericht zu erstatten und bestimmte Unterlagen vorzulegen 34.

11. Pflichten und Rechte des Herstellers Wie schon angesprochen, findet sich in den Vertragshändlerverträgen wenig oder überhaupt keine Manifestation der Herstellerpflichten. Die Pflichten des Herstellers werden aus dem Zusammenhang mit dem Vertragshändlerverhältnis und aus der Verbindung mit den Pflichten des Vertragshändlers, insbesondere der Absatzförderungspflicht hergeleitet. 1. Fürsorge- und Treuepflicht

Das Vertragsverhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller hat Interessenwahrungscharakter. Dieser Charakter bestimmt weitgehend die Pflichten und Verhaltensweisen der Vertragsparteien. Der Vertragshändler übernimmt die Pflicht, im 31 Opel-Händlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 2.5.1.2: "Der Vertragshändler wird auf Verlangen des Endbenutzers umgehend die erforderlichen Garantiemaßnahmen an Produkten vornehmen, die von Opel genehmigten Kulanzarbeiten durchführen .... Der Vertragshändler wird diese Maßnahmen und Arbeiten bei Kraftfahrzeugen unabhängig davon durchführen, wo die Kraftfahrzeuge gekauft wurden". 32 Opel-Händlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 2.5.4: "Der Vertragshändler wird auf Verlangen prompten Wartungs- und Instandsetzungsservice für alle Kraftfahrzeuge bieten, gleichgültig wo diese gekauft wurden". 33 Opel-Händlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 2.6.1.: "Opel bietet allgemeine und spezielle Lehrgänge an. Zur Schaffung eines qualifizierten Mitarbeiterstabes wird der Vertragshändler von diesem Angebot Gebrauch machen und seine Mitarbeiter ... an derartigen Lehrgängen teilnehmen lassen". 34 Opel-Händlervertrag, Zusatzbestimmungen Art. 2.8.: Rechnungslegung, Unterlagen, Schätzungen und Berichte, insbesondere Art. 2.8.5.: "Die von Opel hierfür ernannten Beauftragten sind berechtigt, alle Bücher und Aufzeichnungen, die der Vertragshändler nach diesem Vertrag zu führen hat, während der üblichen Geschäftsstunden einzusehen und zu prüfen sowie Kopien davon anzufertigen".

44

D. Vertragliche Rechte und Pflichten

Interesse des Herstellers tätig zu sein und stets den Absatz der Vertragsprodukte so gut wie möglich zu fördern. Er richtet nicht nur seine Tätigkeit, sondern auch seinen Geschäftsbetrieb und die Kapitalinvestitionen an den Interessen des Herstellers aus. Den Herstellerinteressen hat der Vertragshändler im Konfliktfalle seine eigenen Interessen unterzuordnen. Dem steht die Leistung des Herstellers gegenüber, den Vertragshändler an dem good will und den hieraus folgenden Gewinnaussichten teilhaben zu lassen35 . Hierbei darf der Hersteller seine eigenen Unternehmerischen Entscheidungen im Rahmen seiner grundsätzlichen Planungs- und Entscheidungsautonomie nicht mehr nach freiem Belieben treffen, sondern muss auf die Belange des Vertragshändlers Rücksicht nehmen 36. Deshalb darf er ohne begründeten Anlass nicht den Interessen des Vertragshändlers zuwiderhandeln37 oder von den ihm in dem Vertragshändlervertrag regelmäßig vorbehaltenen Rechten Gebrauch machen. Ebensowenig darf er aufgrund seiner wirtschaftlichen Überlegenheit den Vertragshändler zur Erfüllung vertraglich nicht vorgesehener Leistungen zwingen38 . Jede Maßnahme steht somit unter dem Erfordernis der gesteigerten Fürsorge- und Treuepflicht. Die Fürsorge- und Treuepflicht, die besondere Interessenwahrnehmungspflicht des Herstellers, beinhaltet noch einen weiteren, für den Vertragshändler wichtigen Aspekt. Der Vertragshändler begibt sich vollständig in die Abhängigkeit des Herstellers, wird zur Absatzförderung und zu Investitionen verpflichtet. Das Verkaufslokal, sein Warensortiment, sein Know-how richtet sich nach den Produkten und Wünschen des Herstellers. Durch diese Fixierung auf einen Hersteller hängt sein Erfolg vom Erfolg der Produkte des Herstellers ab. Da diese Fixierung auf einen Hersteller regelmäßig mit beträchtlichem finanziellem Engagement verknüpft ist, resultiert die besondere Interessenwahrnehmungspflicht des Herstellers darin, dem jeweiligen Vertragshändler eine angemessene Rendite als Ertragsquelle zu sichern39 und die Erwerbschancen u. a. durch Änderungen von Rabatten nicht unangemessen zu beeinträchtigen40 oder zu entwerten41 •

Genzow, RN 81. Grafv. Westphalen, NJW 1982, 2465, 2469; Bunte, Interessenkollision, ZIP 1982, 1166, 1168. 37 Ulmer, Vertragshändler, S. 412; Manderla, in: Martinek/ Semler, § 14 RN 16; BGH, Urt. V. 10. 02. 1993, NJW-RR 1993, 678, 681; BGH Urt. V. 26. 11. 1984, NJW 1985, 623, 625. 38 Ulmer, Vertragshändler, S. 412. 39 Grafv. Westphalen, NJW 1982, 2465, 2471; ähnlich Bunte, Automobilvertragshändlerverträge, NJW 1985, 600, 601; Bunte, Interessenkollision, ZIP 1982, 1169. 40 Grafv. Westphalen,in: Löwe/Grafv. Westphalen/Trinkner/, B II 1 RN 10. 41 Bunte, Automobilvertragshändlerverträge, NJW 1985, 600, 602. 35

36

II. Pflichten und Rechte des Herstellers

45

2. Lieferpflicht

In den vorfonnulierten Vertragshändlerverträgen sind keine Klauseln enthalten, die eine Lieferpflicht des Herstellers beinhalten, sondern allenfalls Freizeichnungsklauseln, aufgrund derer der Hersteller nur im Rahmen seiner Möglichkeiten den Vertragshändler beliefern muss42. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Hersteller frei von jeder Verpflichtung zur Belieferung seiner Vertragspartner ist und nach Belieben seine Vertragswaren verteilen kann. Denn aufgrund der Vereinbarung einer Mindestabnahmeklausel oder einer jährlich vereinbarten Jahreszielsetzung ist der Hersteller in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Die Mindestabnahmeklausel oder die Jahreszielsetzung dienen dem Hersteller dazu, sich auf den voraussichtlichen Bedarf an seinen Vertragswaren einzustellen. Sie geben ihm die Möglichkeit, seine Produktionskapazitäten auf diesen voraussichtlichen Bedarf abzutrennen. Sollte der voraussichtliche Bedarf seine Produktionskapazitäten überschreiten, dann kann er, sofern eine Erweiterung der Produktionskapazität nicht möglich ist, die maximale Produktionsleistung verhältnismäßig auf seine Vertragspartner verteilen. Im Gegenzug für diese Planungssicherheit des Herstellers hat der Vertragshändler ebenfalls einen Anspruch auf Planungssicherheit. Er muss sich darauf verlassen können, dass der Hersteller seine Produktion an der Jahreszielsetzung ausrichtet und nur in unverschuldeten Fällen von der Haftung für Lieferverzögerungen entbunden ist43 • 3. Betreuungspflicht

Der Vertragshändler ist oftmals nicht in der Lage, ohne Mitwirken des Herstellers den Warenvertrieb sowie die Durchführung von Garantie- und Gewährleistungsarbeiten optimal zu gestalten. Er ist darauf angewiesen, von dem Hersteller spezielle Unterlagen wie Werbevorlagen, Kundendienstanleitungen und technische Infonnationen zu bekommen. Da diese Unterlagen nur direkt beim Hersteller erhältlich sind, ist der Hersteller dazu verpflichtet, den Vertragshändler in erforderlichem Maße zu betreuen und ihm den Zugang zu diesen Unterlagen nicht zu erschweren oder ganz zu versagen44. In diesen Zusammenhang gehört auch eine Infonnationspflicht des Herstellers über alle Umstände, die den Vertragshändler in seiner Absatzförderungspflicht und seiner Pflicht zur Durchführung des Kundendienstes beeinträchtigen45 . Der Umfang der Infonnationspflicht richtet sich danach, wie stark der Vertragshändler in Genzow, RN 82. Genzow, RN 83; BGH, Urt. v. 12. 01. 1994, NJW 1994, 1060, 1062. 44 Genzow, RN 84; Eriksen, S. 177, 6.3.2.; Bücken, S. 28, B. I. 2. a) (2); Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzke I Schultze, RN 293. 45 Genzow, RN 84; Ulmer, Vertragshändler, S. 123. 42 43

46

D. Vertragliche Rechte und Pflichten

die Organisation des Herstellers eingegliedert ist. Je stärker der Vertragshändler in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingebunden ist, desto umfassender muss der Hersteller den Vertragshändler über für den Vertragshändler relevante Veränderungen informieren46. Insbesondere muss der Hersteller dem Vertragshändler etwaige Lieferverzögerungen auch aufgrund von Modellwechseln rnitteilen47 • Diese Informationspflicht geht nach vorherrschender Meinung48 aber nicht so weit, dass der Hersteller unverzüglich über den Beschluß zur Produkteinstellung- oder Produktänderung informieren muss, da hierdurch die Unternehmerische Freiheit des Herstellers zu sehr begrenzt würde49 . Das Umstellungsrisiko darf in gewissem Umfang auf den Vertragshändler verlagert werden. 4. Gleichbehandlungspflicht

Der Hersteller will durch den Abschluss der Vertragshändlerverträge ein einheitliches selektives Vertriebssystem errichten. Da in der Regel keine Exklusivität gewährt wird, herrscht zwischen den einzelnen Vertragshändler Intrabrand-Wettbewerb. Es ist dem Hersteller untersagt, in diesen Intrabrand-Wettbewerbdurch Zerstören der Einheitlichkeit dadurch einzugreifen, dass er ohne beachtlichen Grund die Wettbewerbsbedingungen für die Vertriebspartner ändert, indem er sie verschieden behandelt. Hierdurch würde er die Gewinnaussichten des Vertragshändlers beeinträchtigen, was ihm jedoch aufgrund seiner gesteigerten Fürsorge- und Treuepflicht verboten ist. Deshalb muss der Hersteller alle Vertragshändler, die sich in gleicher Lage befinden und miteinander konkurrieren, gleich behandeln50. Nur unter diesen Voraussetzungen kann den Händlern seines Vertriebsnetzes die Übernahme der besonderen Risiken, die mit der Stellung als Vertragshändler verbunden sind, und die Erfüllung der hieraus folgenden Pflichten zur Absatzförderung und zur Ausrichtung ihrer Betriebe an den Vertragswaren zugemutet werden. Die Gleichbehandlungspflicht bezieht sich zwar nicht auf jeden zwischen den Vertragsparteien zu vereinbarenden Punkt. Sie betrifft aber alle diejenigen Parameter, die den finanziellen Spielraum des Vertragshändlers bestimmen, den dieser zur Absatzförderung verwenden kann51 • Betroffen sind alle diejenigen der Vertragsdurchführung oder der Ausgestaltung der Vertriebsorganisation dienenden Maßnahmen, die geeignet sind, die Wettbewerbslage der Händler des Vertriebsnetzes zu beeinflussen. Hierzu gehören insbesondere die Festsetzung der Verkaufpreise und-bedingungensowohl auf der Hersteller- wie auf der Händlerebene52 .

47

Ulmer-Eilfort, in: Stumpf I Jaletzke I Schultze, RN 287. Genzow, RN 84.

48

BGH, Urt. v. 19. 01. 1972, BB 1972, 193.

46

Genzow, RN 83. 50 Genzow, RN 86; Ulmer; in: HabersackiUimer, S. 27, 8 . 1. 2. d); Ulmer; Vertragshändler, S. 435; Manderla, in: MartinekiSemler, § 14 RN 17. 51 Genzow, RN 86. 49

II. Pflichten und Rechte des Herstellers

47

Somit ist jeder Vorteil, unabhängig davon, ob Vertragsbedingung oder sonstiger Art, den der Hersteller einem Vertragshändler ohne sachliche Rechtfertigung gewährt, entweder aufgrund des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes oder gemäß § 315 BGB bzw. § 20 Abs. 1, 2 GWB untersagt, da er den Intrabrand-Wettbewerb verzerrt und zu Lasten der anderen Vertragshändler geht53 .

52 53

Ulmer; Vertragshändler, S. 437. Genzow, RN 87.

E. Die Vergütung des Vertragshändlers Die Hauptleistung des Herstellers, die im Synallagma zu der Pflicht des Vertragshändlers, die Vertragswaren zu vertreiben und den Absatz der Vertragswaren zu fördern, steht, ist die Einbindung des Vertragshändlers in das herstellereigene Vertriebssystem und die damit unmittelbar verbundene Einräumung von Wettbewerbsvorteilen gegenüber außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern, insbesondere durch die Beteiligung an der Werbekraft der Herstellermarke 1 • Damit verbunden ist die Eröffnung einer angemessenen Verdienstmöglichkeit als Tätigkeitsvergütung für die von dem Vertragshändler zahlreich übernommenen Pflichten und Risiken. Als Gegenleistung des Herstellers für die Absatzförderungspflicht des Vertragshändlers im Rahmen des Vertragshändlervertrages ist daher die Eröffnung einer gesicherten Verdienstmöglichkeit durch die Teilnahme am Vertragshändler-Vertrieb zu qualifizieren 2 . Allein aufgrund der Eröffnung der Verdienstmöglichkeit und der Einräumung von Wettbewerbsvorteile kann der Vertragshändler aber noch keine Einnahmen verzeichnen. Regelmäßige Gehaltszahlungen bekommt der Vertragshändler nicht von dem Hersteller. Er ist selbständig und vertreibt die Waren in eigenem Namen und auf eigenes Risiko. Das heißt, der Vertragshändler muss durch den Verkauf der Vertragswaren seinen Umsatz und daraus seinen Gewinn erwirtschaften. Den Gewinn ermöglicht ihm die sog. Handelsspanne oder Marge. Die Handelsspanne ist die Differenz zwischen der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers und dem Einstandspreis, den der Vertragshändler für die Vertragsware zahlen muss3 . Diese differieren deshalb, weil der Hersteller in seine unverbindliche Preisempfehlung Bruttoelemente für die Leistungen des Vertragshändlers einkalkuliert (sog. Bruttopreis-System). Sie dient zur Abdeckung sämtlicher Aufwendungen für den Vertrieb der Vertragswaren, der Übernahme des Absatz-, Kredit- und Lagerrisikos, des Risikos von Preisschwankungen und der sonstigen Risiken des Absatzes und der Gewinnmarge. Wie noch zu zeigen sein wird4 , setzt sie sich zusammen aus modellbezogenen, leistungsbezogenen sowie mengen- und umsatzbezogenen Elementen5 . Diese Margensysteme werden in der Regel in einer Anlage I

Genzow, RN 89, 90; Ulmer, Vertragshänd1er, S. 426.

Kloubert, S. 165; heute h. M. vgl. BGH, Urt. vom 12. 01. 1994, NJW 1994, 1060 ff. ,.Daihatsu"; Genzow, RN 91; Nagel, in: Stumpf I Ja1etzke I Schu1tze, RN 388. 3 Ulmer, in: HabersackiUlmer, A. II. 1., S. 14. 2

Siehe Ausführungen zum Margensystem unter F.III. s Ulmer, in: HabersackiU1mer, A. li. 1., S. 14.

4

E. Die Vergütung des Vertragshändlers

49

zum Vertragshändlervertrag festgelegt und sind somit Bestandteil des Vertragshändlervertrages6. Auf die Handelsspanne des Vertragshändlers hat der Hersteller unmittelbaren Einfluß. Er legt den Einkaufspreis fest, bestimmt das Margensystem und die Höhe der einzelnen Rabattsätze. Und er bestimmt auch im wesentlichen, zu welchem Preis der Vertragshändler die Vertragswaren verkaufen kann, indem er unverbindliche Preisempfehlungen herausgibt. Hierdurch setzt er für das Produkt quasi eine Preisobergrenze. Es wird einem Vertragshändler schwer fallen, einen höheren Preis als den vom Hersteller empfohlenen, am Markt zu etablieren7 . Das Publikum erwartet vielmehr eine Unterbietung der unverbindlichen Preisempfehlung und mißt daran die Leistungsfähigkeit des Vertragshändlers. So geht der Verbraucher davon aus, dass die Herstellerpreisliste lediglich Diskussionsgrundlage des Verkaufsgespräches sein soll und nicht den vom Händler geforderten Preis festlegt 8 . Infolgedessen bedeutet jede Reduzierung der Marge eine Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungs- und Handlungsfreiheit des Vertragshändlers und geht zu Lasten seiner Verdienstmöglichkeiten9 • Aufgrund der fehlenden Ausweichmöglichkeiten eines Vertragshändlers auf andere Hersteller während einer Vertragsbeziehung kommt dem vertraglich vereinbarten Margensystem für die Tätigkeit und der Ertragslage des Vertragshändlers eine entscheidende Bedeutung zu 10. Regelmäßig behält sich der Hersteller ein Änderungsrecht hinsichtlich der Handelsmarge vor, an dessen Rechtmäßigkeit die Rechtsprechung strenge Anforderungen stelltll. So ist es insbesondere nicht zulässig, die Erlangung des Leistungsrabattes von der Erfüllung vertraglich nicht vorgesehener Händlerleistungen abhängig zu machen und auf diese Art den Pflichtenkatalog des Vertragshändlers einseitig zu erweitem 12 oder die Erwerbschancen des Vertragshändlers unangemessen zu beeinträchtigen 13 . Aufgrund der neueren Rechtsprechung 14 sind Klauseln, durch die sich der Hersteller das uneingeschränkte, einseitige Recht zur Festsetzung oder Änderung des jeweiligen Rabatts vorbehält, weitestgehend verschwunden. Der Vertragshändler kann seine Verdienstmöglichkeiten auch noch dadurch verbessern, dass er vom Hersteller ausgelobte Prämien, Boni und sonstige Rabatte erwirbt. Die Gestaltungsarten sind vielfältig. So gibt es häufig Zulassungsprämien, 6 Siehe Anlage V Rabattsystem Neufahrzeuge und Anlage VII Bonus Neuwagen zum Renault Händlervertrag 1996; vgl. auch Ulmer, in: Habersack/Ulmer, B. II. l., S. 32. 7 Ulmer, in: Habersack/Ulmer, B. II. l., S. 32 f. 8 Assmann, Rabattgesetz, BB 1984, 1973. 9 Ulmer, in: Habersack/Ulmer, B. II. l. S. 33. IO Ulmer, in: Habersack/Ulmer, B. II. l. S. 33. 11 Vgl. hierzu jeweils m. w. N. Genzow, RN 90 ff.; Ulmer, in: Habersack/Ulmer, B. II. 2., s. 33 ff. 12 LG München, DWiR 1992, 163 ff., 167. 13 Grafv. Westphalen, in: Löwe/Grafv. Westphalen/Trinkner, B II 1 RN 10. 14 Z. B. BGH, Urt. vom 12. 01. 1994, NJW 1994, 1060 ff. "Daihatsu".

4 Huber

E. Die Vergütung des Vertragshändlers

50

Mengenrabatte, Großstadtrabatte, Dispositionsprämien 15 und Ähnliches. Es existieren insoweit keine einheitlichen Bezeichnungen. Die genauere Ausgestaltung und die rechtliche Zulässigkeit einiger dieser zusätzlichen Entgeltformen wird unter F. bis H. Gegenstand dieser Untersuchung sein, weshalb hier auf nähere Ausführungen zunächst verzichtet wird.

15

Kloubert, S. 176.

F. Einwirkungsweisen des Herstellers auf die Preisgestaltung des Vertragshändlers Es gibt vielfältige Arten und Weisen, wie der Hersteller auf die Preisgestaltung des Vertragshändlers einwirken kann. Die Darstellung beschränkt sich auf einige ausgewählte Instrumente der Hersteller, die im folgenden näher beschrieben werden und deren rechtliche Zulässigkeil unter den Gliederungspunkten G. und H. dieser Arbeit untersucht wird.

I. Rabattsysteme Die Hersteller der Kfz-Branche haben die unterschiedlichsten Rabattsysteme entwickelt. Sie lassen sich jedoch alle unter eine der Rubriken "Mengenrabatt", "Umsatzrabatt" oder "Leistungsrabatt" einordnen. Allgemein gesagt, bedeutet dies, dass Voraussetzung für die Erlangung eines prozentualen Nachlasses auf den Grundpreis entweder die Abnahme einer bestimmten Menge an Vertragsprodukten, die Abnahme eines bestimmten Umsatzvolumens oder die Erbringung näher festgelegter Leistungen ist. 1. Mengenrabatt

Die Hersteller stellen ihren Vertragshändlern regelmäßig die Gewährung eines Mengenrabatts in Aussicht. Bestellt der Vertragshändler also beim Hersteller für eine Lieferung eine bestimmte Anzahl eines Vertragsprodukts, muss er häufig nicht den üblichen Grundpreis bezahlen, sondern erhält vom Hersteller einen prozentualen Abschlag zwischen 0,5% und 1% auf den Grundpreis. Hierzu ist der Hersteller bereit, weil die Lieferung einer größeren Menge für ihn den Vorteil geringerer Kosten je Wareneinheit für Zusammenstellung der Kommissionen, Kontenführung und technischen Transport bedeutet 1 • Da diese geringeren Kosten aber erst ab einem bestimmten Lieferumfang spürbar werden, legt der Hersteller die Grenze für die Gewährung des Mengenrabatts bei einer bestimmten Anzahl an Vertragsprodukten pro Lieferung, den sog. Schwellenwert, fest. In der Regel gibt es nicht nur diesen einen Schwellenwert, bei dessen Erreichen der Vertragshändler in den Genuß des Mengenrabatts kommt. I

4*

Immenga, in: Immenga/Mestmäcker, § 3 RN 150.

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F. Einwirkungsweisen des Herstellers auf die Preisgestaltung

Üblich sind sog. Staffelsysteme. Diese Systeme sind so aufgebaut, dass unterschiedlich hohe Rabatte gezahlt werden, je nachdem wie viele Vertragsprodukte der Händler auf einmal bestellt. Der Eingangsschwellenwert ist trotz der Staffelung sehr hoch angesetzt, so dass viele Vertragshändler, die nicht so hohe Zulassungszahlen haben, nicht in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Außerdem ist der Rabatt gedeckelt, d. h. ab einer bestimmten Rabattstufe gibt es keinen zusätzlichen Rabatt mehr, selbst wenn die erforderlichen Schwellenwerte weit überschritten werden. 2. Umsatzrabatt Anders als die Mengenrabattsysteme knüpfen Umsatzrabattsysteme nicht an die im Einzelfall bezogene Menge, sondern den gesamten Umsatz eines Abnehmers bei dem Hersteller in einer bestimmten Referenzperiode (z. B. innerhalb drei Monaten oder einem ganzen Jahr) an 2 . Dies wird in vielen Fällen Jahresumsatzprämie oder Jahresumsatzbonus genannt. Die verschiedenen Stufen eines Staffelsystems gelten häufig allgemein für alle Vertragshändler, unabhängig von ihrer jeweiligen Größe und der Größe ihres Vertragsgebiets. Manchmal werden die Staffelsysteme auch für jeden einzelnen Vertragshändler unter Berücksichtigung der Vmjahreszahlen individuell festgelegt. 3. Leistungsrabatt

Der Leistungsrabatt unterscheidet sich von dem Mengen- oder Umsatzrabatt dadurch, dass die Rabattgewährung nicht den Bezug oder den Absatz einer bestimmten Menge an Vertragsprodukten innerhalb eines bestimmten Zeitraumes voraussetzt, sondern von der Erbringung sonstiger Leistungen, wie z. B. der Teilnahme an besonderen Verkaufsförderrnaßnahmen, der Einstellung einer bestimmten Anzahl an Verkaufspersonal oder die Abnahme einer bestimmten Anzahl an Vertragsprodukten als Vorführprodukte oder zur Lagerhaltung, abhängt. Zu allererst ist die Höhe des Bonus daran gekoppelt, in welchem Maße der Vertragshändler die Vorgaben aus dem Vertragshändlervertrag erfüllt hat. In einigen Fällen setzt die Gewährung die Erfüllung weiterer Leistungen voraus, die der Vertragshändler nicht kraft Vertragshändlervertrag übernommen hat. Die Hersteller versuchen in diesen Fällen, den Vertragshändler einseitig zu übervertragsmäßige Leistungen zu animieren, um so ihren Einfluß auf den Vertragshändler zu vergrößern und diesen noch stärker in die Herstellerorganisation einzubinden. Um im Intrabrand-Wettbewerb bestehen zu können oder sich sogar gegenüber den anderen Vertragshändlern einen kleinen Vorteil zu erarbeiten, kann der Vertragshändler z Immenga, in: Irnmenga/Mestmäcker, § 3 RN 151 ff.

II. Zulassungspläne und ähnliche Bonusprogramme

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nicht umhin, über seine vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus weitere Leistungen zu erbringen. Die Folge solcher Leistungsboni ist demnach, dass der Hersteller ein Mittel hat, durch das es ihm möglich ist, die Pflichten des Vertragshändlers einseitig zu erweitern.

II. Zulassungspläne und ähnliche Bonusprogramme

Ähnlich wie Umsatzrabatte funktionieren Jahreszulassungspläne. Der Hersteller stellt im voraus einen Jahresplan auf, in dem berücksichtigt wird, um wieviel der Hersteller seinen Marktanteil im nächsten Jahr vergrößern möchte. Auf der Basis dieses Zieles wird für jeden Vertragshändler individuell errechnet, wie viele Neuzulassungen er in dem nächsten Jahr erreichen muss, damit das vom Hersteller vorgegebene Ziel erreicht wird. Erfüllt der Vertragshändler sein individuelles Ziel, so wird ihm für jede Neuzulassung eine Prämie, oft Marktanteilssteigerungsbonus genannt, gezahlt. In der Regel einigen sich die Vertragsparteien auf das Zulassungsziel, ab dem eine Prämie gewährt wird. Dieses Ziel entspricht mehr den Vorstellungen des Herstellers als denen des Vertragshändlers, da der Hersteller auf den Händler Druck ausüben kann und der Vertragshändler abhängig ist vom Hersteller. So kommt es, dass die Zahlen, auf die sich die Parteien letztendlich einigen, häufig außerhalb dessen liegen, was der Vertragshändler unter normalen Umständen erreichen kann. Eine Abwandlung der Jahreszulassungspläne ist der Marktanteilssteigerungsbonus bezogen auf einen kürzeren Zeitraum als ein ganzes Jahr, z. B. für Zulassungen innerhalb von zwei Monaten. Eine Variante ist, dass der Hersteller ein Ziel für die letzten zwei Monate eines Jahres setzt. Erreicht der Vertragshändler dieses Ziel zu I 00%, oder übersteigen seine Zulassungszahlen die vorgegebenen Herstellerziele um 10%, 20% oder 30%, so erhält er vom Hersteller für jedes Kfz, das er im nächsten Jahr oder im nächsten Zielzeitraum zuläßt, einen abgestuften Zulassungsbonus, je nachdem, um wieviel Prozent er den Schwellenwert übertrifft. Ebenso kommt es häufiger vor, dass zusätzliche Leistungen von dem Vertragshändler gefordert werden, wie z. B. ein bestimmter Werbeaufwand oder die Bereitschaft zur Inzahlungnahme von Gebrauchtfahrzeugen der Kunden. Diese Leistungen werden dann ebenfalls bei Erreichen des Zulassungszieles vergütet. Zulassungspläne dienen somit vordergründig als Leistungsanreiz für den Vertragshändler. Dieser soll für die erfolgreiche Steigerung seiner Verkaufsanstrengungen durch die Prämienzahlung belohnt werden. Genau genommen verfolgt der Hersteller jedoch nur das Ziel, sein zu Jahresbeginn festgelegtes Ziel der Marktanteilssteigerung zu verwirklichen, selbst wenn er hierzu Mittel einsetzen muss, aufgrund derer kleine Vertragshändler zugrunde gehen können. Denn Konsequenz der kurzfristigen Marktanteilssteigerungsaktionen ist, dass die kleinen Vertragshändler, die die vom Hersteller hoch angesetzten Schwellenwerte bei keiner der Aktionen errei-

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F. Einwirkungsweisen des Herstellers auf die Preisgestaltung

chen können, nicht in den Genuss der Prämien kommen und somit künftig permanent zu höheren Preisen als die anderen Vertragshändler verkaufen oder auf eigene Kosten die Preise auf das Niveau der systeminternen Konkurrenz reduzieren müssen. In beiden Fällen liegt der Konkurs des kleinen Vertragshändlers nahe, da er entweder mangels Kunden, die zu der billigeren systeminternen Konkurrenz abwandern, oder wegen der Preisreduzierung auf eigene Kosten unrentabel wirtschaftet.

111. Margensystem Vielfach begnügt sich der Hersteller nicht mit einer einzigen Form des Nachlasses, sondern kombiniert verschiedene von diesen zu einem Ganzen. Der Vertragshändler kann so durch Erfüllen der unterschiedlichsten Anforderungen einen maximalen Preisnachlass erlangen. Je weniger der vorgegebenen Ziele er erreicht, umso niedriger fällt der vom Hersteller gewährte Preisnachlass aus. Diese Systeme, die nicht nur an den Absatz einer bestimmten Menge oder an einzelne Leistungen geknüpft sind, sondern viele verschiedene Komponenten beinhalten, nennt man Margensysteme, da sie die Handelsmarge und somit die Verdienstmöglichkeit des Vertragshändlers bestimmen3 . Der Hersteller bietet dem Vertragshändler hierbei die Vertragsprodukte nicht mehr zu einem niedrigeren Einstandspreis an, sondern der Vertragshändler kann seine Handelsspanne weitestgehend selbst dadurch beeinflussen, indem er die einzelnen, aufgestellten Anforderungen erfüllt und ihm der Hersteller einen bestimmten Prozentsatz von der unverbindlichen Preisempfehlung nachlässt. Der Vertragshändler kann so seine Handelsspanne ungefähr errechnen und kalkulieren, zu welchem Preis er die Vertragsprodukte unterhalb der unverbindlichen Preisempfehlung vertreiben und trotzdem noch eine vernünftige Handelsspanne erzielen kann, um sich im IntrabrandWettbewerb durchzusetzen. Einige der Hersteller haben solche "komplizierten" Margensysteme, bei denen der Gesamtpreisnachlass von mehreren Komponenten abhängig ist, bereits eingeführt4. Andere Hersteller sind dabei, im Zuge der Umstrukturierung ihres Vertriebssystems nachzuziehen. Die Margensysteme sind je nach Hersteller unterschiedlich gestaltet. Sie haben häufig die Einzelpunkte Grundmarge, Leistungsbonus, Kundenzufriedenheitsbonus und Mengenbonus zum Inhalt. - Der Hersteller gewährt dem Vertragshändler zunächst eine Grundmarge als Vergütung der Vertriebstätigkeit des Vertragshändlers. Diese Grundmarge besteht je nach Vertragsprodukt in einem bestimmten Prozentsatz der jeweils aktuell gültigen unverbindlichen Preisempfehlung. 3 4

Ulmer; in: Habersack/Ulmer, B II. 1. Siehe z. B. Creutzig, in: Reuss/Müller, S. 40.

111. Margensystem

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- Hinzukommt ein Leistungsbonus, der an die Marktdurchdringung des Marktverantwortungsgebietes bzw. des geographischen Einflussgebietes jedes einzelnen Vertragshändlers anknüpft. Hierfür teilt der Hersteller seine Vertragshändler in Gruppen von Vertragshändlern mit vergleichbaren Abnahmezahlen und vergleichbarem Marktverantwortungsgebiet Vierteljährlich ermittelt der Hersteller die durchschnittliche Anzahl der Endablieferungen an Neuzulassungen und Vorführwagen dieser Gruppe. Der Leistungsbonus wird gewährt, wenn der Vertragshändler nahezu 100% dieses Durchschnittswertes an zugelassenen Neu- und Vorführwagen der für ihn maßgeblichen Vertragshändlergruppe erreicht. Bei Erreichen dieses Zieles werden die Endablieferungen bonifiziert, wobei es auch hier Unterschiede gibt. In der Regel werden nicht alle Endablieferungen, die miteingerechnet werden, bonifiziert, sondern nur die an private Endverbraucher. Keine Beriicksichtigung finden somit die an Großkunden vertriebenen Vertragswaren. - Dritte Komponente der Margensysteme ist seit kurzer Zeit der Bonus, der abhängt von der Zufriedenheit der Kunden. Der Kundenservice gewinnt immer mehr an Bedeutung. Er ist ein Faktor, der häufig mitentscheidend ist für die Entscheidung des Kunden, ob er ein Modell einer entsprechenden Marke kauft oder. nicht. Die Kunden sind sogar bereit, einen höheren Preis zu bezahlen, wenn der Kundenservice beim Kauf und nach dem Kauf ihren Vorstellungen entspricht. Dieser Entwicklung tragen die Hersteller dadurch Rechnung, dass sie die Zufriedenheit der Kunden mit ihrem Vertragshändler honorieren. Sie wollen hierdurch auch den Vertragshändler animieren, großen Wert auf die Zufriedenheit der Kunden, auf den Kundenservice zu legen. Ob ein Vertragshändler den Kundenbonus erhält, hängt von den erzielten Ergebnissen im Rahmen einer Kundenbefragung ab. Bei dieser Befragung geht es hauptsächlich darum, wie gut sich der Kunde beim Kauf eines Vertragsprodukts betreut fühlt und wie zufrieden die Kunden mit dem Kundenservice sind. So hängt die Gewährung eines Teiles des Kundenzufriedenheitsbonus weitestgehend von der Beantwortung folgender Frage ab: "Wie zufrieden sind Sie insgesamt mit Kauf, Lieferung und Übergabe bei Ihrem Vertragshändler? - gar nicht zufrieden - weniger zufrieden - zufrieden - sehr zufrieden - außerordentlich zufrieden".

Die Gewährung des anderen Teils des Kundenzufriedenheitsbonus wird hauptsächlich auf der Grundlage der Frage ermittelt: "Wie zufrieden sind Sie mit dem Kundendienst Ihres Vertragshändlers, wenn Sie an Ihren letzten Besuch denken? - gar nicht zufrieden

F. Einwirkungsweisen des Herstellers auf die Preisgestaltung

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- weniger zufrieden - zufrieden - sehr zufrieden - außerordentlich zufrieden".

Die Kunden erhalten diesen Fragebogen zugeschickt und sollen ihn ausgefüllt zurückschicken. Ab einer vorher festgelegten Zahl an Rückmeldungen pro Händler wertet der Hersteller die Bögen aus. So findet bei einem Hersteller die Auswertung schon statt, wenn mindestens 20% der ausgegebenen Fragebögen an den Hersteller zurückgeschickt wurden. Liegt das nach der Auswertung der Bögen erreichte Ergebnis eines Vertragshändlers bei den für die Qualifizierung für den Bonus entscheidenden Fragen um einen bestimmten Prozentsatz unter dem Durchschnittswert einer Gruppe vergleichbarer Händler, erhält er den Bonus nicht. Die Gruppeneinteilung wird nach der Anzahl der Aussendungen und damit mittelbar nach der Volumenstärke der Vertragshändler vorgenommen. - Letztes Element des Margensystems ist ein Mengennachlass. Regelmäßig sind verschiedene Mengenstufen vorgesehen, die sich an der Anzahl an Erstzulassungen orientiert. Dabei gibt es einen Eingangswert, bei dessen Erreichen erstmals ein Mengennachlass gewährt wird und einen Endwert, bei dessen Überschreiten immer der selbe Mengennachlass gewährt wird (sog. Deckelung), unabhängig davon, ob dieser Endwert nur um eine Erstzulassung oder mehrere Erstzulassungen überschritten wird. Zwischen diesen beiden Werten liegen mehrere Stufen, bei deren Erreichen ein etwas höherer Mengennachlass vorgesehen ist.

IV. Sonderzinsaktion Ein wesentliches Instrument der Hersteller, in den Autonomiebereich der Vertragshändler einzugreifen, sind die herstellerinitiierten Verkaufsfördermaßnahmen, mit denen die Hersteller versuchen, den schleppenden Absatz einzelner Modelle zu fördern. Auch hiervon gibt es zahlreiche unterschiedliche Gestaltungsformen, wobei sich manche nur in Nuancen voneinander unterscheiden. Die derzeit am häufigsten vorkommende Verkaufsfördermaßnahme ist die Sonderzinsaktion. Im Rahmen der Sonderzinsaktionen bietet der Hersteller dem Kunden an, den Kauf eines Vertragsproduktes durch ein Darlehen einer bestimmten Finanzierungsbank, früher Geschäftsbanken, heute die konzerneigene Bank, zu finanzieren. Dieses Darlehen wird dann zu einem enorm günstigen Zinssatz verzinst, der um ein Vielfaches unter dem der Geschäftsbanken liegt. Am Anfang dieser Art Verkaufsfördermaßnahme hatte der Hersteller die durch den niedrigen Zinssatz bedingte Verringerung des Gewinns beim Verkauf eines Vertragsproduktes vollständig übernommen. Die Entwicklung ist nun dort angelangt, dass der Hersteller auf den Vertragshändler einen Teil des durch den niedri-

V. Wertgarantieprämie

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gen Zinssatz bedingten Fehlbetrages abwälzt. Das funktioniert folgendermaßen: Der Kunde zahlt einen bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises - zwischen 10% und 25% - an. Den noch offenen Restbetrag fordert der Vertragshändler bei der beteiligten Finanzierungsbank an. Diese zahlt aber nicht den gesamten Restbetrag aus, sondern einen um 3% bis 5% reduzierten Betrag. Diese 3% bis 5% des Kaufpreises, den die Finanzierungsbank einbehält, sind der Beitrag des Vertragshändlers an der Sonderzinsaktion des Herstellers. Und um diesen Betrag wird somit auch die Handelsspanne des Vertragshändlers gekürzt, was der Kunde regelmäßig nicht weiß. Der Vertragshändler ist zwar nicht unbedingt verpflichtet, sich an dieser Aktion zu beteiligen und dadurch 3% bis 5% seiner Marge zu verlieren. Er könnte sich auch mit einer anderen Bank zusammentun, jedoch mit der Folge, dass er nicht denselben günstigen Zinssatz anbieten kann. Durch die aggressive, überregionale Werbung des Herstellers mit solchen Sonderzinsaktionen bleibt ihm meistens aber trotz "Freiwilligkeit" der Aktion keine andere Möglichkeit als zur Teilnahme, weil der Kunde durch die Werbung informiert wird und vom Vertragshändler dieses Angebot fordert. Bietet der Vertragshändler nicht den Sonderzins, wendet sich der Kunde an einen anderen Vertragshändler, der an der Aktion teilnimmt und die günstigen Konditionen anbietet. Ähnlich funktionieren auch die Leasingfinanzierungsangebote, von deren rechtlichen Begutachtung abgesehen wird.

V. Wertgarantieprämie

Bei einer "Wertgarantieprämie" wirbt der Hersteller damit, dass der Vertragshändler das Altfahrzeug des Kunden beim Erwerb eines Neufahrzeugs in Zahlung nimmt. Schon in Bezug auf diesen allgemeinen Tatbestand gibt es verschiedene Ausgestaltungen der Aktion. Manchmal gilt dieses Angebot der Inzahlungnahme in allen Fällen, manchmal wird das Altfahrzeug des Kunden nur dann in Zahlung genommen, wenn es ein bestimmtes Mindestalter erreicht hat, z. B. 6 Monate und auf den Kunden eine gewisse Zeit, z. B. ebenfalls 6 Monate, zugelassen war. Damit will der Hersteller verhindern, dass der Kunde sich schnell auf dem Gebrauchtwagenmarkt ein billiges Altfahrzeug beschafft, um dieses dann in Zahlung geben zu können. Die Aktion ist jedoch nicht beschränkt auf das Angebot der Inzahlungnahme des Altfahrzeugs. Vielmehr garantiert der Hersteller einen Mindestwert, für den das Altfahrzeug vom Händler in Zahlung genommen wird. So heißt es in den Werbeanzeigen häufig, dass die Händler für das Altfahrzeug garantiert mindestens DM 2.000,00 bezahlen, und dies unabhängig davon, ob das Altfahrzeug diesen Preis noch wert ist oder nicht.

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F. Einwirkungsweisen des Herstellers auf die Preisgestaltung

Ziel dieser Aktion ist es, markenfremde Personen zu locken, indem auch markenfremde Gebrauchtwagen zu einem garantierten Wert in Zahlung genommen werden. Nach erfolgreichem Abschluss eines Kaufvertrags über den Erwerb eines Neufahrzeugs mit Inzahlungnahme eines Altfahrzeugs hat der Vertragshändler infolge der Aktion einen weiteren Gebrauchtwagen auf seinem Hof stehen. Da der Hersteller mindestens DM 2.000,00 garantiert hat, ist es möglich, dass das in Zahlung genommene Altfahrzeug diese DM 2.000,00 überhaupt nicht wert ist. Dies bedeutet zugleich, dass der Vertragshändler aufgrund der Aktion des Herstellers gezwungen war, dem Kunden DM 2.000,00 zu zahlen, obwohl er dafür kein adäquates Altfahrzeug bekommen hat. Der Vertragshändler macht somit ein Verlustgeschäft In den meisten Fällen muss der Vertragshändler diese Wertgarantie nicht allein tragen. Der Hersteller gewährt dem Händler einen Ausgleich für jedes in Zahlung genommene Altfahrzeug. Dieser Ausgleich beträgt in der Regel die Hälfte der "Wertgarantieprämie". Die andere Hälfte, in dem Beispielsfall also DM 1.000,00 muss der Vertragshändler beisteuern. Ist es dem Händler nun nicht möglich, das in Zahlung genommene Altfahrzeug zu einem Preis von mindestens DM 1.000,00 weiterzuverkaufen, macht der Vertragshändler, verursacht durch die Aktion des Herstellers, einen Verlust.

G. Rechtliche Beurteilung der Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht I. Rechtmäßigkeit eines reinen Mengenrabatts bzw. eines reinen Mengenrabattstaffelsystems Durch die Gewährung eines Mengenrabatts beeinflusst der Hersteller die Preispolitik des Vertragshändlers zumindest mittelbar. Dadurch, dass der Vertragshändler einen Mengenrabatt bekommt und er für das Vertragsprodukt weniger als ursprünglich vorgesehen zahlen muss, vergrößert sich seine Handelsspanne. Um noch mehr Waren absetzen zu können, wird der Vertragshändler gewillt sein, einen Teil des durch den erhaltenen Mengenrabatt erzielten Vorteils an den Kunden weiterzugeben, indem er den Kaufpreis, den der Kunde ihm zu zahlen hat, ebenfalls verringert. Da nach ganz einhelliger Meinung die Werbung neuer Kunden weitestgehend über den Preiswettbewerb geschieht, wird er nur so sein Ziel der Umsatzsteigerung erreichen können. Aus zivilrechtlicher Sicht bestehen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit eines reinen Mengenrabatts und auch eines reinen Mengenrabattstaffelsystems keine Bedenken. Die Anwendbarkeit des Rabattgesetzes im Verhältnis des Herstellers zum Vertragshändler ist ausgeschlossen. Eine Überprüfung kann somit nur anband der Zugabeverordnung und des GWB stattfinden. 1. Vereinbarkeif eines reinen Mengenrabatts mit der ZugabeVO

Im Gegensatz zum RabattG, dessen Anwendungsbereich auf das Verhältnis zwischen Unternehmer und Letztverbraucher beschränkt ist, gilt die ein Jahr vor dem Rabattgesetz in Kraft getretene Zugabeverordnung auch für alle übrigen Handelsstufen 1. Sie wird bezüglich der übrigen Handelsstufen nicht durch das jüngere Rabattgesetz verdrängt, da dessen Anwendungsbereich die übrigen Handelsstufen nicht erfasst. Trotz des erweiterten Anwendungsbereichs, in den auch Hersteller und Vertragshändler gehören, hat die Anwendbarkeit der ZugabeVO keinerlei Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit eines reinen Mengenrabatts, wie er üblicherweise zwischen Hersteller und Vertragshändler gewährt wird.

I

Seydel, § I ZugabeVORN 210.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Zunächst einmal ist schon fraglich, ob die Gewährung eines Mengenrabatts überhaupt eine Zugabe i. S. d. Zugabeverordnung ist. Unter Zugabe i. S. d. ZugabeVO versteht man eine Ware oder Leistung, dieneben einer Hauptware(-leistung) ohne besonderes Entgelt angeboten, angekündigt oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware(-leistung) zu fördem 2 . Entscheidend ist, ob es sich bei einem Mengenrabatt um eine ohne besonderes Entgelt gewährte Nebenleistung handelt. Dies ist zu verneinen, denn reine Mengenrabatte sind in der Regel echte Leistungsentgelte. Dem Hersteller entstehen durch die Bestellung einer größeren Warenmenge erhebliche finanzielle Vorteile. Er vergütet durch den Mengenrabatt die Leistung des Vertragshändlers, die ursächlich für diese Vorteile ist. Demnach scheidet die Einordnung des reinen Mengenrabatts als Zugabe aus3 . Diese Ansicht gilt jedoch nicht unbedingt für alle Mengenrabatte. Es gibt sicherlich auch Mengenrabatte, die nicht bloß Leistungsentgelt sind, da sie weit über die dem Hersteller entstehenden Vorteile hinausgehen. In einem solchen Fall könnte man zu dem Ergebnis gelangen, dass doch eine Zugabe i. S. d. ZugabeVO gegeben ist. Aber selbst in diesen Fällen wird der reine Mengenrabatt vom Zugabeverbot ausgenommen, da er unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 lit. b ZugabeVO zu subsumieren ist. Gemäß § I Abs. 2 lit. b ZugabeVO ist ein Geldrabatt zugaberechtlich erlaubt, wenn er in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht. Dabei muss nur die Art der Berechnung, nicht die Höhe der Zuwendung im Voraus bestimmbar sein4 • Diese Voraussetzungen sind bei einem reinem Mengenrabatt ohne weiteres erfüllt. Zwischen den Parteien wird im Voraus festgelegt, dass bei einer Warenbestellung einer bestimmten Größenordnung ein Rabatt in bestimmter Höhe auf den Einstandspreis fallig wird. Somit sind die Vertragsparteien in der Lage, den zugaberechtlich relevanten Geldbetrag vorauszuberechnen. 2. Vereinbarkeit des reinen Mengenrabatts bzw. der reinen Mengenrabattstaffelsysteme mit dem GWB

Probleme hinsichtlich der Vereinbarkeit eines reinen Mengenrabatts mit dem GWB bestehen lediglich in Bezug auf§ 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. I GWB. Da bezüglich der Rechtmäßigkeit eines reinen Mengenrabatts bzw. eines Mengenrabattstaffelsystems in kartellrechtlicher Hinsicht keine Bedenken bestehen, wird an dieser Stelle nur kurz auf die Begründung dieses Ergebnisses eingegangen und die Prüfung der einzelnen Voraussetzungen des § 20 GWB an späterer Stelle vorgenommen. 2

3

4

Baumbach/Hefermehl, Ein!. ZugabeVORN l. Hoth/Gloy, § 1 Zugabeverordnung Ziff. 86. Baumbach I Hefermehl, § 1 ZugabeVORN 75a.

I. Mengemabatt bzw. Mengenrabattstaffelsystem

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Definitionsgemäß werden Mengenrabatte nach der je Auftrag abgenommenen Warenmenge bemessen oder auch aufgrund der je Lieferung abgenommenen Menge (sog. reiner Mengenrabatt). Die Folge ist, dass dem Vertragshändler, je nachdem, wie viele Vertragswaren er mit einer Lieferung bestellt hat, überhaupt kein oder ein unterschiedlich hoher Mengenrabatt gewährt wird. Da es große und kleine Vertragshändler gibt, die verschieden große Bestellungen in Auftrag geben, führt das in einem Mengenrabattstaffelsystem zu einer Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlem, die eine große Anzahl an Waren abnehmen und Vertragshändlern, die eine geringere Anzahl Waren bestellen. Das Mengenrabattsystem führt mithin zu einer Ungleichbehandlung der Vertragshändler innerhalb eines Vertriebssystems, die gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB nur zulässig ist, wenn es eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung gibt. Die unterschiedlich hohen Rabattstaffeln verursachen eine Verschärfung des Intrabrand-Wettbewerbs, bei dem die kleinen Händler, die keinen so großen Bedarf an den Vertragswaren haben wie die großen Vertragshändler, durch diese Differenzierung eine wesentlich schlechtere Wettbewerbsposition haben. Sie müssen, um nicht zu viele Kunden an die großen Vertragshändler zu verlieren, einen größeren Teil ihres erhaltenen Preisnachlasses an die Kunden weitergeben, so dass sie beim Verkauf eines Kraftfahrzeugs weniger Gewinn erwirtschaften als die großen Vertragshändler. Auf kurz oder lang wird dies zu einem Konzentrationsprozess führen, da kleine Vertragshändler nicht mehr profitabel sind. Diese Gesichtspunkte treten jedoch hinter den rechtmäßigen Interessen des Herstellers an der Gewährung eines Mengenrabatts zurück. Der Hersteller ist interessiert daran, dass die Vertragshändler eine möglichst große Anzahl an Vertragswaren pro Auftrag abnehmen. Die Vorteile des Herstellers liegen hierbei in den relativ geringeren Kosten je Wareneinheit für Zusarnrnenstellung der Kommissionen, Kontenführung und technischem Transport5 . Aufgrund dieser Vorteile stellen reine Mengenrabatte ein echtes Leistungsentgelt dar6 . Folglich war ein reiner Mengenrabatt sogar eine freistellungsfähige Rabattform nach § 3 GWB a. F., wonach Rabattkartelle nur dann zulässig waren, wenn es sich bei dem gewährten Rabatt um ein echtes Leistungsentgelt handelte. Aus § 3 Abs. 1 GWB a. F. lässt sich für die Interessenahwägung nach § 26 Abs. 2 GWB a. F. bzw. § 20 Abs. 1 GWB n. F. nicht generell folgern, dass nur solche Rabatte und vergleichbare Preisnachlässe sachlich gerechtfertigt sind, die ein echtes Leistungsentgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GWB a. F. darstellten. Jedoch gilt, dass Preisnachlässe, die die Voraussetzungen eines echten Leistungsentgelts i. S. d. § 3 Abs. 1 GWB a. F. erfüllen, in der Regel auch im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB a. F. bzw. § 20 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 GWB sachlich gerechtfertigt sind. Zumindest wird man sagen können, dass ein Lieferant 5 KG, Beschl. v. 25. 06. 1968, WuW /E OLG 891, 905 "IGZ"; Immenga, in: Immenga/ Mestmäcker, § 3 RN 150. 6 KG, Beschl. v. 17. 07. 1967, WuW/E OLG 831,833 "Baukeramik II"; KG, Beschl. v. 25. 06. 1968, WuW /E OLG 891, 897 "IGZ".

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

bzw. ein Hersteller Kosteneinsparungen, die ihm durch besonderes Verhalten des Abnehmers, in dem vorliegenden Fall des Vertragshändlers, entstehen, angemessen honorieren darf7 . Dies und nichts anderes geschieht, wenn der Hersteller dem Vertragshändler einen Mengenrabatt gewährt. Insoweit ist ein produkt- und auftragsbezogener reiner Mengenrabatt, der ausschließlich an die abgenommenen Mengen anknüpft i. S. d. § 20 Abs. 1 GWB sachlich gerechtfertigt8• Jedoch beschränkt sich die Beurteilung eines reinen Mengenrabatts im Rahmen der Interessenahwägung nach § 20 Abs. 1, 2 GWB nicht allein darauf, ob für eine derartige Behandlung eine sachgerechte Bezugsgrundlage besteht und die Gewährung des Mengenrabatts nicht von sachfremden Bedingungen abhängig gemacht wird. Vielmehr muss auch das Ausmaß und damit die Höhe des dem einzelnen Vertragshändler im Gegensatz zu anderen Vertragshändlern gewährten Preisvorteils mit dem Maßstab des§ 20 Abs. 1 GWB vereinbar sein9 • Voraussetzung der Rechtmäßigkeit eines reinen Mengenrabatts bzw. eines Mengenrabattstaffelsystems ist daher, dass auch Staffelung und Höhe jedenfalls annähernd dem Kostenverlauf entsprechen und insbesondere keine extremen Sprünge aufweisen und der Mindestschwellenwert nicht zu hoch angesetzt wird 10. Die Mengenstaffelung und die damit verbundene Rabattstaffelung muss demzufolge nachvollziehbar sein. Eine Staffelung, bei der geringfügige Mengenabweichungen schon mit wesentlich höheren Preisvorteilen honoriert werden, die nicht einmal in groben Zügen dem Kostenverlauf des Herstellers entsprechen, ist folglich nicht mit § 20 Abs. 1, 2 GWB vereinbar. Die Rechtmäßigkeit des jeweiligen Mengenrabattsystems hängt mithin immer von der Gestaltung des Systems im Einzelfall ab. Keine kartellrechtlichen Probleme und auch aus sonstiger rechtlicher Sicht unproblematisch ist die Deckelung des Systems durch einen Höchstrabattsatz 11 • Dies liegt insbesondere daran, dass ab einer bestimmten Mengengröße die Kostenersparnis des Herstellers nicht größer, sondern geringer wird, so dass an eine zusätzliche Vergütung nicht mehr zu denken ist.

7 BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429, 1435 "Asbach-Fachgioßhändlervertrag"; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 248. 8 Siehe auch Kirchhof!. in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, RN 279. 9 BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429, 1435 "Asbach-Fachgroßhändlervertrag". 10 OLG Hamm, Urt. v. 11. 02. 1988, WuW /E OLG 4425, 4426 "Theaterrabatt"; OLG Düsse1dorf, Urt. v. 13. 02. 1990, WuW /E OLG 4601,4609 f. "lnterlining"; BKartA, Beschl. v. 04. 06. 1964, WuW /E BKartA 823, 825 "Doomkaat"; BKartA, Beseht. v. 19. 02. 1970, WuW /E BKartA 1311, 1313 "Alleskleber"; lmmenga, in: lmmenga/Mestmäcker, § 3 RN 57 ff.; siehe auch Weiß, S. 342; Markert, S. 45. II Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 250.

II. Umsatzrabatt bzw. Umsatzrabattstaffelsystem

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3. Ergebnis Reinen Mengenrabatten stehen grundsätzlich keine rechtlichen Bedenken, weder zivilrechtlicher noch kartellrechtlicher oder sonstiger Art entgegen. Einzig bei der Gestaltung der Staffelung muss beachtet werden, dass die einzelnen Stufen wenigstens in groben Zügen den Vorteilen des Herstellers, insbesondere dem Kostenverlauf, entsprechen. An diesen Anforderungen sind in der Vergangenheit schon mehrere Mengenrabattsysteme gescheitert 12. II. Rechtmäßigkeit eines Umsatzrabatts bzw. eines Umsatzrabattstaffelsystems13 Die Einräumung eines Umsatzrabatts hat ähnliche Folgen wie die eines Mengenrabatts. Tätigt der Vertragshändler während einer festgelegten Referenzperiode einen bestimmten Umsatz mit dem Hersteller, indem er Vertragswaren in einem bestimmten Wert bestellt, erhält er nach Ablauf der Referenzperiode einen gewissen Prozentsatz seines Umsatzes riickvergütet. Diese Rückvergütung stellt gewissermaßen ebenfalls einen Nachlass vom Einkaufspreis dar. Der wesentliche Unterschied zum Mengenrabatt ist, dass der Vertragshändler erst am Ende der Referenzperiode weiß, ob er überhaupt in den Genuß des Umsatzrabattes gelangt oder Umsatzrabatt in welcher Höhe ihm gewährt wird. Hieraus entsteht das Problem, dass der Vertragshändler, um im lnterbrand-Wettbewerb wie im Intrabrand-Wettbewerb bestehen bzw. sich sogar Vorteile erarbeiten zu können, den einkalkulierten aber noch nicht sicher feststehenden Umsatzrabatt an den Kunden zu einem bestimmten Teil weitergibt. Wird am Ende der Referenzperiode jedoch ermittelt, dass der Vertragshändler die Voraussetzungen für die Gewährung des Umsatzrabatts nicht erfüllt, da der von ihm getätigte Umsatz unter dem Schwellenwert liegt oder der Vertragshändler eine höhere Rabattstufe einkalkuliert hat, diese aber nicht erreicht, hat der Vertragshändler einen nicht erhaltenen Preisnachlass an den Kunden weitergegeben. So kann die Vereinbarung eines Umsatzrabattes schwerwiegende wirtschaftliche Auswirkungen für den Vertragshändler haben, wenn er das angestrebte Ziel verfehlt. Auch diese Art des Preisnachlasses kann gestaffelt werden, d. h. je höher der Umsatz ist, desto größer ist der Rabattsatz, wobei in der Regel ebenfalls eine Deckelung existiert. Ebenso wie der reine Mengenrabatt bedarf der Umsatzrabatt einer rechtlichen Überpriifung lediglich anband der ZugabeVO und des nationalen Kartellrechts. Sonstige Rechtsgebiete werden durch den Umsatzrabatt nicht tangiert.

12

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Siehe Fußnote 10. Vgl. insgesamt die Ausführungen zum Mengenrabatt unter G.l.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht 1. Vereinbarkelt des Umsatzrabatts mit der ZugabeVO

Der entscheidende Unterschied zum Mengenrabatt ist darin zu sehen, dass die Rabattgewährung und die Höhe des Rabattes davon abhängt, wieviel Umsatz der Vertragshändler bei dem Hersteller in einer vorher festgelegten Referenzperiode tätigt. Dieser Unterschied ist aber aus zugaberechtlicher Sicht unbeachtlich. Nach Zugaberecht ist ein Geldrabatt unter der Voraussetzung zulässig, dass die Zugabe in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht, § 1 Abs. 2 Iit. b ZugabeVO. Im Fall des Umsatzrabatts ist der exakte Geldbetrag nicht im Voraus berechenbar, denn erst am Ende der Referenzperiode steht fest, wie hoch der Umsatz ausgefallen ist und welcher Nachlass dem Vertragshändler im nachhinein gewährt werden wird. Unter welchen Voraussetzungen die Zugabe gewährt wird und wie die Höhe der Zugabe bei Erfüllung der Voraussetzungen zu ermitteln ist, steht schon zu Beginn der Referenzperiode fest. Die Bestimmbarkeil der Art der Berechnung der Zugabe ist ausreichend für die Freistellung vom Zugabeverbot gemäß § 1 Abs. 2 Iit. b ZugabeVO, die exakte Bestimmung der Höhe der Zuwendung ist nicht erforderlich 14 • 2. Vereinbarkelt eines Umsatzrabattes bzw. eines UmsatzrabattstatTelsystems mit dem GWB

In kartellrechtlicher Hinsicht sind für die Rechtsmäßigkeit des Umsatzrabatts dieselben Kriterien entscheidend, die auch schon für die Rechtmäßigkeit eines Mengenrabatts maßgeblich waren. Produktbezogene Umsatzrabatte, die ausschließlich an die abgenommenen Werte anknüpfen, sind vom Grundsatz her nicht zu beanstanden 15 . Ausschlaggebend ist jedoch die Gestaltung im Einzelfall. So sind die Länge der Referenzperiode, die Höhe des Rabatts bzw. der Rabattstufen, die Höhe des Schwellenwertes bzw. der Schwellenwerte sowie das Verhältnis der einzelnen Stufen zueinander von Bedeutung für die Rechtmäßigkeit 16. Je nach Ausgestaltung kann von dem Umsatzrabattsystem eines Herstellers eine so starke Sogwirkung ausgehen, dass konkurrierende Hersteller in ihren wettbewerbliehen Betätigungsmöglichkeiten so erheblich behindert werden, dass die Behinderung unbillig i. S. d. § 20 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 GWB ist 17. Baumbach/Hefermehl, § 1 ZugabeVORN 75a. Lübbert, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 27 RN 26; lmmenga, in: Immenga/Mestmäcker, § 3 RN 152; Koller; S. 107. 16 Lübbert, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 27 RN 27; lmmenga, in: Immenga/Mestmäcker, § 3 RN 152; Markert, in: lmmenga/Mestmäcker, § 26 RN 252; Markert, S. 45; Tätigkeitsberichte des Bundeskartellamtes 1967, 58; 1968, 69; 1969,69 f. 17 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 252. 14 15

Il. Umsatzrabatt bzw. Umsatzrabattstaffelsystem

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Dieser Aspekt spielt keine besondere Rolle in selektiven Vertriebssystemen, in denen die Vertragshändler i. d. R. ohnehin nur von einem Hersteller beziehen. Ist in solchen Vertriebssystemen der Umsatzrabatt auf jeweils ein bestimmtes Produkt, z. B. auf Neufahrzeuge einer Modellreihe beschränkt, kann keine Sogwirkung entstehen, weil der Vertragshändler dieses Produkt auch ohne den Umsatzrabatt regelmäßig ausschließlich von dem Hersteller beziehen würde. Etwas Anderes gilt auch dann nicht, wenn für einen Vertragshändler der Bezug über einen ausländischen Händler in Betracht käme. Auch für diesen Fall stellt sich der produktbezogene Umsatzrabatt bei Einhaltung der vorgenannten Anforderungen als zulässiges Wettbewerbsmittel dar. Anders verhält es sich mit Gesamtumsatzrabattsysteme. Ist die Bezugsgröße nicht nur der Umsatz mit einem bestimmten Produkt, beispielsweise mit einem PKW-Modell, sondern werden auch andere Produkte in die Rabattberechnung einbezogen, hängt die Rechtmäßigkeit des Rabattsystems hauptsächlich von der Länge der Referenzperiode ab. Zieht der Automobilhersteller für die Berechnung des Umsatzes auch solche Waren heran, die der Vertragshändler nicht notwendigerweise bei dem Hersteller bezieht bzw. beziehen muss, sog. Nebenware, dann führt dies zu einer Ungleichbehandlung von Vertragshändlern, die diese Nebenware nicht von dem Hersteller beziehen gegenüber den Vertragshändlern, die die Nebenware bei dem Hersteller kaufen. Die letztgenannte Gruppe von Vertragshändlern erhält bei einem Rabattsystem mit ansteigenden Rabattstaffeln einen höheren Rabatt als die erste Gruppe, obwohl sie hinsichtlich der Hauptware, einem bestimmten PKWModell, möglicherweise gleich viele Waren abgenommen haben. Dies würde bedeuten, dass manche Vertragshändler für dieselbe Wareneinheit einen niedrigeren Preis als die anderen Vertragshändler bezahlen müssten, weil sie insgesamt mehr Umsatz bei dem Hersteller tätigen. Weiter bewirkt das Gesamtumsatzrabattsystem, dass sich die Vertragshändler der ersten Gruppe auch hinsichtlich der Nebenware auf den Hersteller konzentrieren, mit dem Hersteller konkurrierende Unternehmen durch diese Sorgwirkung somit behindert werden 18 . Diese Art des Umsatzrabatts wird nur dann als mit § 20 Abs. 1, 2 GWB vereinbar anerkannt, wenn die Referenzperiode auf einen übersehbaren Zeitraum, in der Regel höchstens drei Monate, begrenzt ist 19 • 3. Ergebnis

Ein Umsatzrabatt(-system) ist wie ein Mengenrabatt(-system) mit nationalem Recht vereinbar, soweit die entscheidenden Elemente, die Länge der Referenzperiode sowie die Rabattstaffeln angemessen gewählt sind und nicht zu einer unangeMarken, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 251. Lübbert, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 27 RN 27; Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 23 RN 47; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26RN252. 18

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

messeneu Bevorteilung der umsatzstärkeren Vertragshändler bzw. zu einer Behinderung mit dem Hersteller konkurrierender Unternehmen führen. 111. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und ähnlich gestalteter Bonusprogramme Unter dem Begriff Bonusprogramme sind Zulassungsprogramme und ähnlich gestaltete Programme zu verstehen 20. Alle in diese Gruppe fallenden Bonusprogramme sind keiner der bisher behandelten Verhaltensweisen allein zuzuordnen. Vielmehr handelt es sich um eine Kombination aus Mengenrabatt und Umsatzrabatt mit zusätzlichen Elementen. Der Bonus wird gewährt, wenn innerhalb eines vorher festgelegten Zeitraumes, der sog. Referenzperiode (Element des Umsatzrabattes), eine vom Hersteller für jeden einzelnen Vertragshändler im voraus ermittelte Anzahl an Neufahrzeugen abgenommen bzw. zugelassen wurde (Mengenrabattelement). Gelegentlich ist wie bereits ausgeführt - der Bonus von weiteren Leistungen des Vertragshändlers abhängig. Die unterschiedlichen Ausgestaltungen der Bonusprogramme sind aber für die rechtliche Beurteilung nicht von allzu großer Bedeutung. Der allgemeine Nenner, auf den alle diese Bonusprogramme zurückgeführt werden können, die Gewährung einer nicht unbeträchtlichen geldwerten Vergütung bei Abnahme bzw. Neuzulassung einer bestimmten Anzahl an Neufahrzeugen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (Qualifikationsvorgabe), stellt den rechtlich relevanten Kern dieser Bonusprogramme dar. Ist dieser Kern bereits aus rabattrechtlicher, zugaberechtlicher, wettbewerbsrechtlicher oder kartellrechtlicher Sicht unzulässig, kommt es auf die Einzelheiten des jeweiligen Bonusprogrammes nicht mehr an. Daher beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen zunächst auf die Betrachtung des allgemeinen Nenners und gehen nur auf die Details der jeweiligen Programme ein, wenn es für die rechtliche Beurteilung unbedingt erforderlich ist. Hinsichtlich Notwendigkeit und Rechtfertigung solcher Programme gehen die Meinungen von Hersteller und Händlerschaft sehr weit auseinander. Nach Ansicht der Hersteller stellen sie ein effektives Mittel dar zur Förderung des Absatzes einzelner absatzschwacher Modelle mit der weiteren Folge, dass der Marktanteil verteidigt, gelegentlich sogar gesteigert werden kann. Die Vertragshändler hingegen halten die Bonusprogramme für wenig effektiv und stehen diesen Programmen deshalb kritisch gegenüber. Für sie bedeuten die Bonusprogramme zusätzliche Belastungen und Planungsunsicherheiten.

20 Im folgenden sind mit der Bezeichnung "Bonusprogramme" immer die in diesem Kapitel untersuchten Zulassungsprogramme und ähnlich gestaltete Aktionen gemeint.

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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1. Rechtliebe Beurteilung nach dem RabattG und der ZugabeVO

Aus rabattrechtlicher und zugaberechtlicher Sicht stellen sich diese Bonuspmgranune als unproblematisch dar. In Bezug auf das RabattG liegt dies daran, dass der Anwendungsbereich des RabattG auf das Verhältnis zwischen Verkäufer und "Letztverbraucher" beschränkt ist, im Verhältnis zwischen Hersteller und Wiederverkäufer also keine Anwendung findet21 . Die Bonusprogranune wirken sich zwar möglicherweise in Form von Preisnachlässen des Vertragshändlers günstig für die Endverbraucher aus, sind aber Element der Ebene Hersteller - Vertragshändler. Zwischen den beiden Ebenen ist streng zu trennen. Ob der Vertragshändler die im Rahmen der Bonusprogranune erzielbaren finanziellen Vorteile an den Endverbraucher weitergibt, bedarf einer gesonderten rechtlichen Betrachtung, hat aber unter rabattrechtlichen Aspekten auf die Zulässigkeit der Bonusprogranune keinen Einfluss. In zugaberechtlicher Hinsicht ist entscheidend, dass es sich bei den Bonusprogranunen bzw. bei den Bonuszahlungen am Referenzzeitraumende um keine Zugabe i. S. d. ZugabeVO handelt. Das Bonusprogranun als solches scheidet als Zugabe bereits deshalb aus, weil damit kein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil verbunden ist22 • Die Teilnahme an den Bonusprogranunen alleine bedeutet noch nicht zugleich einen Anspruch auf die Bonuszahlung. Die Teilnahme vermittelt lediglich die Chance auf eine Bonuszahlung, welche sich nach Erfüllung bestinunter Voraussetzungen verwirklicht. Diese Aussicht auf Bonuszahlung bereits als wirtschaftlichen Vorteil zu bewerten, konunt nicht in Betracht. Dafür ist die Chance nicht konkret genug. Zwar weiß der Vertragshändler schon zu Beginn der Referenzperiode, was er am Ende erwarten kann, wenn er die Voraussetzungen erfüllt. Jedoch steht das Erreichen der Bonuszahlungsbedingungen zu Beginn noch in den Sternen. Die Zulassungs- bzw. Abnahmeziele sind zudem so hoch angesetzt, dass es für den Vertragshändler in der Regel bis zum Ende der Referenzperiode nicht mit Gewissheit gesagt werden kann, ob er das Ziel erreicht. Als Zugabe in Betracht konunt hingegen die Bonuszahlung des Herstellers an den Vertragshändler nach Erreichen der Zahlungsbedingungen. Die Bonuszahlung stellt genau gesehen eine Rückvergütung auf den Einstandspreis dar, den der Vertragshändler an den Hersteller bei Bezug einer Vertragsware zahlt. Aus der Sicht der mit den Bonusprogranunen angesprochenen Verkehrskreisen, der Vertragshändler, handelt es sich bei der Bonuszahlung nicht um eine Nebenleistung. Aus ihrer Sicht müssen sie für ein Neufahrzeug entweder den üblichen Einstandspreis oder den Einstandspreis abzüglich Bonus zahlen. Die Bonuszahlung Siehe unter C. Fußnote 27. Dafür, dass dies Voraussetzung für eine Zugabe ist, siehe Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 12 3. a) aa). 21

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

ist demnach ein Preisbildungsfaktor und daher nicht als Zugabe, sondern als wesentlicher Bestandteil der Hauptsache anzusehen 23 . Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Vertragshändler die Bonuszahlungen nicht ohne Gegenleistung erlangen. Voraussetzung ist immer das Erreichen eines bestimmten Zieles in einer Referenzperiode. Je nach Gestaltung des Bonusprogrammes werden noch weitere Leistungen des Vertragshändlers, z. B. die Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens oder Werbekosten pro Neufahrzeug in bestimmter Höhe vorausgesetzt. Selbst wenn man also die Meinung vertreten würde, die Bonuszahlungen nach Erreichen der Zielvorgaben seien Nebenleistungen, dann würde die Annahme einer Zugabe daran scheitern, dass die Nebenleistung nicht unentgeltlich gewährt wird. Dies ist jedoch gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 ZugabeVO Wesensmerkmal einer Zugabe. Weder das RabattG noch die ZugabeVO verbieten demnach Bonusprogramme, die die Bonuszahlung an das Erreichen eines individuell festgelegten Zulassungsoder Abnahmezieles knüpfen. 2. Rechtliche Beurteilung nach dem UWG

Auch eine wettbewerbsrechtliche Überprüfung der Bonusprogramme führt nicht zum Ergebnis der Unzulässigkeit. Ein Konflikt mit § 3 UWG scheidet von vomherein aus. Die Kriterien, unter denen der Vertragshändler einen Anspruch auf Gewährung der Boni erlangt, sind zwischen den Parteien klar vereinbart. Der Vertragshändler, gegenüber dem die "Werbeaussage" getroffen wird, sofern hier von einer Werbeaussage gesprochen werden kann, kennt von Beginn der Referenzperiode an alle Einzelheiten des Programmes und er weiß, welche Qualifikationsvoraussetzungen er erfüllen muss, dass der Hersteller die Prämie an ihn zahlt. Ebenso ist ihm von Anfang an bekannt, wie hoch die Prämie ausfällt, wenn er die Voraussetzungen hierfür erfüllt, weshalb eine Irreführung der Vertragshändler über die Preise bzw. die Preisgestaltung abzulehnen ist. Ebensowenig greift die große Generalklausel des UWG, § 1 UWG ein. Unabhängig davon, ob man mit der Rechtsprechung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Gewerbetreibenden verlangt oder ob man ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis ausreichen lässt, findet § 1 UWG auf den hier in Betracht zu ziehenden Sachverhalt in dem Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler keine Anwendung. Zwischen diesen Parteien besteht grundsätzlich kein Wettbewerbsverhältnis. Nach den Vereinbarungen des Vertragshändlervertrages ist es dem Hersteller nicht erlaubt, Direktverkäufe an den Endverbraucher in den Marktverantwortungsgebieten zu tätigen. Allenfalls in den Fällen24 , in denen sich der Her23

Vgl. Ausführungen unter G.V.2.a) aa).

III. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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steiler die Direktbelieferung bestimmter Großabnehmergruppen vorbehalten hat, könnte man zu der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Vertragshändler und Hersteller kommen. Handelt es sich insoweit aber um ein ausschließliches Recht des Herstellers, ist ein Wettbewerb zwischen Vertragshändler und Hersteller in diesem Kundensegment von vomherein ausgeschlossen. Und in den Fällen, in denen es sich der Hersteller nicht ausschließlich vorbehalten hat, die Großkunden zu beliefern, gehen die Vereinbarungen dahin, dass die Vertragshändler von den Direktgeschäften der Hersteller in derselben Weise profitieren, wie sie davon profitiert hätten, wenn sie das Geschäft mit dem Großkunden selbst durchgeführt hätten. Anders stellt sich die Situation dar zwischen Herstellern verschiedener Marken. Zwischen diesen Herstellern herrscht Wettbewerb. Es ist aber nicht ersichtlich, wie der Hersteller durch ein Bonusprogramm gegen die guten Sitten verstößt. Selbstverständlich zielt das Bonusprogramm darauf ab, dass der Absatz der Herstellerprodukte gefördert wird. Im Gegensatz zu den sonst üblichen Konstellationen, bei denen derartige Bonusprogramme zur Folge haben können, dass der Händler vermehrt Produkte des das Bonusprogramme durchführenden Herstellers vertreibt und die Produkte anderer Hersteller vernachlässigt, führt das Bonusprogramm bei den in der Automobilbranche vorzufindenden Vertriebsystemen, die auf den Vertrieb ausschließlich einer Marke angelegt sind, nicht zu diesem Ergebnis. Zwar ist der Mehrmarkenvertrieb in der EG-Gruppenfreistellungsverordnung 1475 I 95 ausdriicklich unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen 25 , jedoch machen hiervon bisher nur wenige Vertragshändler Gebrauch. Aber selbst wenn ein Vertragshändler Marken verschiedener Hersteller vertreibt und aufgrund des Bonusprogrammes eines Herstellers sein Interesse verstärkt auf 24 Opel-Händervertrag, Zusatzbestimmungen, Art. 2.4.4.: "Der Vertragshändler erkennt an, dass Opel traditionsgemäß und in Übereinstimmung mit der Praxis der Kraftfahrzeugindustrie an bestimmte Kunden Kraftfahrzeuge direkt ab Werk verkauft und demgemäß berechtigt ist, Direktverkäufe vorzunehmen an (es folgt eine Aufzählung der betroffenen Kundengruppen)". Renault-Händlervertrag, Art. 2.9: "Großkundengeschäfte können von der DR (Anmerkung des Verfassers: Deutsche Renault AG) und von dem Vertragshändler abgeschlossen werden. Schließt die DR ein Großkundengeschäft (Flottengeschäft) ab, so kann sie dieses selbst abwickeln oder sie lässt es von den örtlichen zuständigen Niederlassungen oder Vertragshändlern ausführen. Diese schließen die Kaufverträge über die einzelnen Fahrzeuge ab, liefern sie aus und übernehmen die Betreuung. Die Vertragshändler sind jedoch nicht verpflichtet, in solche Großkundengeschäfte einzutreten oder die Bedingungen zu übernehmen. Für Verkäufe des Vertraghändlers an Großkunden erhält der Vertragshändler einen Zuschuss entsprechend den Grundsätzen, die in der jährlich zu vereinbarenden Anlage I (Beteiligung Großkunden) niedergelegt sind". 25 Art. 3 Ziff. 3 GVO 1475/95: "Die Freistellung gilt auch, wenn die in Artikel! genannte Verpflichtung mit der Verpflichtung des Händlers verbunden ist, von anderen als dem Hersteller angebotene Neufahrzeuge nur in räumlich getrennten Verkaufslokalen unter getrennter Geschäftsführung mit eigener Rechtspersönlichkeit und in einer Weise zu vertreiben, die eine Verwechslung der Marken ausschließt".

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

den Vertrieb von Neufahrzeugen dieser Marke richtet, folgt daraus nicht die Sittenwidrigkeit der Bonusprogramme. Der Hersteller verfolgt ein legitimes Interesse, die Förderung des Absatzes seiner Vertragsprodukte. Er verfolgt dies auch keineswegs mit im Sinne des UWG rechtlich unzulässigen Mitteln. Im Vergleich mit Gesamtumsatzrabatten z. B. sind die Bonusprogramme immer beschränkt auf eine Ware, ein Modell. Für jedes Modell gibt es ein separates Bonusprogramrn. Bei Gesamtumsatzrabatten hingegen ist der Umsatz aller mit einem Hersteller getätigten Geschäfte die Berechnungsgröße für den Rabatt. Dies hat zu der heute vorherrschenden rechtlichen Beurteilung der Gesamtumsatzrabatte geführt26 . In dem entscheidenden Punkt weisen die Bonusprogramme also Unterschiede gegenüber den Gesamtumsatzrabatten auf, welche eine andere rechtliche Behandlung der Bonusprogramme erfordern. Sonstige Anhaltspunkte, die eine Sittenwidrigkeit der Bonusprogramme i. S. d. § 1 UWG begrunden könnten, sind nicht ersichtlich. Die Subsumtion der Bonusprogramme unter eine der von der Rechtsprechung zu § 1 UWG gebildeten Fallgruppen ist nicht möglich. Zwar sind diese nicht abschließend, jedoch unterscheiden sich die Bonusprogramme von der Zielsetzung und der Zweckrichtung her von den Fallgruppen des § I UWG in einer Art und Weise, die eine ähnliche rechtliche Behandlung wie die von § 1 UWG erfassten Fälle verbietet. Es fehlt am Unlauterkeitselement. Konsequenterweise sind die Bonusprogramme als i. S. d. § I UWG zulässig zu betrachten. 3. Rechtliche Beurteilung nach dem GWB

Im Mittelpunkt der Betrachtung steht das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des§ 20 Abs. l, 2 GWB. Andere Vorschriften des GWB, insbesondere das Preis- und Konditionenbindungsverbot des§ 14 GWB, werden nicht beriihrt. § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB untersagt es bestimmten Unternehmen, andere Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Diese Vorschrift wirft in vielerlei Hinsicht Fragen auf. Im Blickpunkt stehen vor allem zwei Punkte. Zum einen, ob es sich bei den Vertragshändlern um von dem Hersteller abhängige Unternehmen i. S. d. § 20 Abs. 1, 2 GWB handelt. Zum anderen bedarf die Frage der unbilligen Behinderung bzw. der sachlich gerechtfertigten Ungleichbehandlung - wie so häufig bei Anwendbarkeit des § 20 Abs. 1, 2 GWB - besonderer Aufmerksamkeit.

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Vgl. Ausführungen zum Gesamtumsatzrabatt unter G.II.2.

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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a) Nonnadressatenkreis

Vier Arten von Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen werden von dem Verbot des § 20 Abs. 1 GWB erfasst. Danach findet § 20 Abs. 1 GWB Anwendung auf marktbeherrschende Unternehmen, legalisierte Kartelle, preisbindende Unternehmen und Unternehmen mit relativer Marktmacht i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 GWB.

aa) Unternehmenseigenschaft Nicht weiter problematisiert werden muss die Frage, ob es sich bei den Herstellern von Kraftfahrzeugen sowie den Kfz-Vertragshändlern überhaupt um ein Unternehmen handelt. Denn bei angebrachter weiter Auslegung umfasst der Unternehmensbegriff "jedwede Tatigkeit im geschäftlichen Verkehr" einer natürlichen oder juristischen Person oder nicht rechtsfähigen Personenvereinigung unabhängig von ihrer Rechtsform und davon, ob sie daneben auch noch in anderer Weise, z. B. hoheitlich oder als privater Endverbraucher tätig wird27 . Ausgeschlossen werden soll mit dem Unternehmensbegriff lediglich die rein hoheitliche und die rein private Tatigkeit. Daher steht einer Subsumtion der Kraftfahrzeughersteller, die durchweg als juristische Personen auftreten, sowie der Kfz-Vertragshändler unter den Unternehmensbegriff nichts im Wege. bb) Kfz-Hersteller als Normadressaten i. S. d. § 20 Abs. 1 GWB Eine Einordnung der PKW-Hersteller unter die in § 20 Abs. 1 GWB aufgeführten Normadressaten scheidet aus, da es sich weder um marktbeherrschende Unternehmen i. S. d. § 19 GWB, noch um legalisierte Kartelle bzw. um preisbindende Unternehmen handelt. Marktbeherrschende Unternehmen sind gemäߧ 19 Abs. 2 GWB Unternehmen, die auf einem bestimmten Markt entweder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder eine überragende Marktstellung haben28. Ferner sind hierzu laut § 19 Abs. 3 GWB noch Unternehmen zu rechnen, die einem marktbeherrschenden Oligopol angehören, also einer Unternehmensgruppierung, innerhalb derer wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und die insgesamt im Außenverhältnis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine überragende Marktstellung hat29 . Es bedarf keiner sonderlich nachhaltigen Untersuchung, um festzustellen, dass die Markt- und Kräfteverhältnisse auf dem hier in Betracht kommenden relevanten 27 28

29

Marken, in: lmmenga/Mestmäcker, § 26 RN 74. Bechtold, § 20 RN 10. Bechtold, § 20 RN 10.

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

72

Markt, dem Automobilmarkt im Bundesgebiet, dergestalt sind, dass keiner der zahlreichen Automobilhersteller trotz der anhaltenden Fusionswelle in diesem Wirtschaftsbereich eine marktbeherrschende Stellung i. S. d. § 19 Abs. 2 GWB innehat. Die Möglichkeit des Bestehens eines "marktbeherrschenden Oligopols" ist offensichtlich abzulehnen. Da die beiden anderen Adressatengruppen des § 20 Abs. 1 GWB, legalisierte Kartelle sowie preisbindende Unternehmen, ebenfalls außer Frage stehen, hängt die Anwendbarkeit des § 20 GWB davon ab, ob die Automobilhersteller "marktstarke" Unternehmen i. S. d. Abs. 2 sind, ob sie relative Marktmacht besitzen. cc) Kfz-Hersteller als "marktstarke" Unternehmen i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 GWB Nach Abs. 2 S. I des § 20 GWB gilt das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot auch für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, soweit von ihnen kleine und mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zurnutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Dieser Satz umschreibt den Begriff relative Marktmacht. Dabei bedeutet relative Marktmacht zum einen, in Abgrenzung zu marktbeherrschenden Unternehmen, dass nicht auf das generelle Machtverhältnis gegenüber allen tatsächlichen oder potentiellen Geschäftspartnern und Wettbewerbern auf dem betreffenden Markt abgestellt wird, sondern ausschließlich auf die bilaterale Beziehung zu einzelnen Anbietern oder Nachfragern. Zum anderen führt die einschränkende Bezeichnung der "Relativität" dazu, dass die Marktmacht der Unternehmen gegenüber der "absoluten" Macht der marktbeherrschenden Unternehmen graduell geringer ise0 . Bevor jedoch diskutiert werden kann, ob es sich bei Automobilherstellern um marktstarke Unternehmen handelt, muss der sachlich und räumlich relevante Markt, auf den sich die Stellung der als abhängig in Betracht stehenden Vertragshändler als Nachfrager einer bestimmten Art von Waren bezieht, bestimmt werden. ( 1) Relevanter Markt

Der sachlich relevante Markt marktstarker Anbieter ist deren Absatzmarkt31 . Auf Automobilhersteller bezogen heißt das, dass der sachlich relevante Markt der Automobilmarkt ist. Jedoch ist auch hier noch eine weitere Differenzierung möglich. So wird in der Regel nicht der gesamte Automobilsektor als ein sachlich relevanter Markt angesehen, sondern er wird unterteilt in die Märkte "Lastkraftwa30 31

Marken, in: lmmenga/Mestmäcker, § 26 RN 92. Markert, in: lmmenga/Mestmäcker, § 26 RN 100.

III. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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gen", "Busse" und "Personenkraftwagen". Die Sparte "Personenkraftwagen" er-

fährt noch eine weitere Unterteilung in "Kleinwagen", "Mittelklassewagen",

"Oberklassewagen" und "Luxusklassewagen". Für die durchgeführte Untersuchung spielt diese Aufgliederung des Automobilteilmarktes "Personenkraftwagen" in viele verschiedene kleinere Märkte keine Rolle, da - wie oben schon bemerkt die Marktanteile im gesamten Automobilmarkt und auch bezogen auf die jeweiligen Untergruppen sehr breit verteilt sind und die einzelnen Hersteller mit wenigen Ausnahmen in wenigstens drei dieser vier Untergruppen mit ihren Modellen vertreten sind. Daher wird im nachfolgenden von "dem Automobilmarkt" die Rede sein und nicht die einzelnen Untergruppen separat behandelt werden. Der räumlich relevante Markt findet seine Begrenzung in der Beschränkung des Geltungsbereichs des GWB auf das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland. (2) Abhängigkeit der Vertragshändler

Wie sich aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 Satz I GWB ergibt, kommt es für das Vorhandensein der relativen Marktmacht darauf an, ob für kleine oder mittlere Unternehmen ausreichende und zurnutbare Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Maßgeblich für die Existenz einer Abhängigkeit ist folglich das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein tatsächlich bestehender alternativer Bezugsquellen32 . Die Frage des Bestehens ausreichender Ausweichmöglichkeiten auf einem Markt ist nach objektiven Kriterien zu beantworten. Es reicht daher nicht aus, dass neben dem "marktstarken" Unternehmen noch weitere Anbieter auf dem relativen Markt als Wettbewerber tätig sind. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob ein Unternehmen unterhalb der Schwelle der überragenden Marktstellung i. S. d. § 19 Abs. 2 GWB alsAnbieterauf dem betreffenden Markt eine derartige Marktbedeutung hat, dass die von ihm angebotene oder nachgefragte Ware von den Nachfragern auf der Marktgegenseite typischerweise als nicht ohne Inkaufnahme von Wettbewerbsnachteilen austauschbar angesehen wird33 . Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit darf aber der wettbewerbliehe Normzweck des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB nicht außer Acht gelassen werden. Dies gilt insbesondere bei längerfristigen Geschäftsbeziehungen, innerhalb derer sich das "abhängige" Unternehmen auf einen einzelnen Markenartikel konzentriert. Hier darf die Unzumutbarkeit nicht zu weit ausgedehnt werden34. Demgegenüber kommt es bei dem Merkmal der ,,Zumutbarkeit" auf die individuellen Besonderheiten des Einzelfalls, des als abhängig in Betracht stehenden Unternehmens an. Die Aufgabe, die diesem Merkmal zukommt, ist es, den Ausschluss 32 33 34

Markert, in: Irnrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 102; Loewenheim, WRP 1982, 190, 191. Markert, in: lrnrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 104. Markert, in: Irnrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 107.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

der Anwendbarkeit des § 20 GWB in den Fällen zu verhindern, in denen zwar ausreichende Ausweichmöglichkeiten für ein Unternehmen bestehen, diese jedoch aus besonderen Umständen für das Unternehmen unzumutbar sind35 . Trotz der bisherigen Ausführungen, wonach vor allem zur Beurteilung der Zumutbarkeit auch auf individuelle Umstände abzustellen ist, wird gerade in den Fällen, in denen es um die Beurteilung der Anwendbarkeit des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB auf Vertriebssysteme mit einer Vielzahl von Händlern geht, zumeist eine objektivgeneralisierende Betrachtungsweise angelegt, da sich die individuellen Besonderheiten der einzelnen Unternehmen nicht wesentlich voneinander unterscheiden und ansonsten die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB in diesen Fällen außerordentlich erschwert würde36. Diese systembedingte generalisierende Betrachtungsweise behält seine Rechtfertigung indes nur so lange, als nicht konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass hinsichtlich einzelner Nachfrager auf individuelle Besonderheiten abzustellen ist37 . Aufgrund der Entstehungsgeschichte des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB und aufgrund der Anwendungspraxis haben sich verschiedene Abhängigkeitsformen herauskristallisiert, von denen sich vier Fallgruppen in der weiteren Entwicklung durchgesetzt haben. Hiernach ist zwischen sortimentsbedingter, knappheitsbedingter, unternehmensbedingter und nachfragebedingter Abhängigkeit zu unterscheiden 38 . Insbesondere die unternehmensbedingte Abhängigkeit hat hierbei für Vertragshändler Bedeutung erlangt, weshalb die weiteren Ausführungen sich hierauf konzentrieren. Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit ist gegeben, wenn einem Unternehmen das Ausweichen auf andere Geschäftspartner unzumutbar ist, weil es aufgrund langjähriger bestehender Geschäftsverbindungen in eine existentielle Abhängigkeit zu dem anderen Unternehmen geraten ist und es daher nur unter Inkaufnahme gewichtiger Wettbewerbsnachteile auf dem betreffenden Markt auf andere Unternehmen überwechseln kann39. Im Verhältnis zwischen Hersteller und Händler ist diese Form der Abhängigkeit gegeben, wenn der Händler seine Vertriebspolitik auf bestimmte Marken oder Artikel eingestellt hat und er deswegen nicht ohne weiteres auf andere Marken oder Artikel ausweichen kann40• Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Händler sein äußeres Erscheinungsbild auf den Hersteller ausgerichtet hat und deshalb auch von seinen Kunden weitgehend mit dem betreffenden Hersteller identifiziert wird41 . Marken, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 103. Bechtold, § 20 RN 18; Marken, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 108m. w. N. 37 Marken, in: lmmenga/Mestmäcker, § 26 RN llO. 38 Bechtold, § 20 RN 19- 24; Marken, in: Immenga I Mestmäcker, § 26 RN l14. 39 Bechtold, § 20 RN 21; Ebenroth, S. 99; Marken, in: lmmenga/Mestmäcker, § 26 RN 124m. w. N. 40 BGH, Urt. v.21. 02. 1995, WuW /E BGH 2983 ff., 2988 "Kfz-Vertragshändler"; BGH, Urt. v. 23. 02. 1988, WuW /E BGH 2491 ff., 2493 f. "Opel-Blitz". 35

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III. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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Vertragshändler der Automobilbranche sind i. d. R. unternehmensbedingt abhängige Nachfrager42. Die Vertriebsnetze der Automobilhersteller sind regelmäßig gut ausgebaut. Die Händlerverträge zwischen den Herstellern und ihren für sie tätigen Vertragshändlern bestehen häufig über mehrere Generationen fort. Hierdurch entwickeln sich feste Vertriebsstrukturen der großen Automobilhersteller, die es den Vertragshändlern erschweren, von einem Hersteller zu einem anderen zu wechseln. Hinzu kommen die an den Vertriebsstrukturen ausgerichteten Verkehrserwartungen43. Zwar sind die Vertragshändler nicht gehindert, den Händlervertrag zu kündigen und auf einen anderen PKW-Hersteller auszuweichen. Jedoch setzt ein Herstellerwechsel zunächst voraus, dass ein anderer Hersteller sein Händlernetz erweitern oder für einen ausgefallenen Händler Ersatz schaffen möchte. Selbst wenn eine ganz konkrete Ausweichmöglichkeit besteht, kann sich der Wechsel der Marke deshalb als problematisch erweisen, weil der Verkehr den Händler naturgemäß mit der von ihm bislang ausschließlich vertretenen Marke identifiziert. Hierbei ist die Sogwirkung einer Marke und die Markentreue der Kunden mit zu beriicksichtigen. Die Aussichten eines wechselnden Vertragshändlers, die bisherigen Kunden auf die Marke seines neuen Herstellers umzuleiten, sind aufgrund dieser beiden Faktoren beschränkt. Gerade hierauf kommt es aber unter anderem an, wenn es darum geht, zu bestimmen, ob ausreichende und zurnutbare Ausweichmöglichkeiten existieren44. Nach der generalisierenden Betrachtungsweise ist entscheidend, welche Belastungen und welche Risiken mit dem Wechsel verbunden sind und welche Aussichten bestehen, die bisherigen Kunden auf die Marke des anderen Herstellers umzuleiten45. Nicht nur der abzusehende Kundenverlust, sondern auch die Tatsache, dass die Vertragshändler durch den Händlervertrag verpflichtet sind, umfangreiche Ersatzteillager zu unterhalten, einen optimalen Kundendienst zu gewährleisten und die dazu notwendigen Einrichtungen wie z. B. Spezialwerkzeug und Spezialmaschinen bereitzuhalten, die teilweise nur für die Produkte dieses Herstellers verwendbar sind und daher bei einem Herstellerwechsel an Wert verlieren, machen deutlich, dass mit einem Wechsel zu einem anderen Hersteller typischerweise so erhebliche Wettbewerbsnachteile bzw. nicht kalkulierbare Risiken verbunden sind, dass die Annahme einer unternehmensbedingten Abhängigkeit der Vertragshändler von ihrem Hersteller i. S. d. § 20 Abs. 2 S. l GWB begrundet ist46. Marken, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 124. Siehe zu diesem Problemkreis insgesamt Ebenroth, S. 98 ff.; BGH, Urt. v. 21. 02. 1995, WuW/E BGH 2983 ff., 2988 "Kfz-Vertragshändler"; BGH, Urt. v. 23. 02. 1988, WuW/E BGH 2491 ff., 2493 f. "Opel-Blitz"; BKartA, Beschl. v. 08. 10. 1979, WuW /E BKartA 1805 ff., 1806 "International Harvester". 43 BGH Urt. v. 23. 02. 1988, WuW /E BGH 2491 ff., 2493 f. "Opel-Blitz". 44 Loewenheim, WRP 1982, 190, 192. 45 BGH, Urt. v. 23. 02. 1988, WuW /E BGH 2491 ff., 2493 "Opel-Blitz". 46 Loewenheim, WRP 1982, 190, 192; Ebenroth, S. 99. 41

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76

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

(3) Kleine und mittlere Unternehmen Das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot erfährt insoweit eine Einschränkung, als marktstarke Unternehmen ihm nur im Verhältnis zu kleinen und mittleren Unternehmen unterworfen sind. In Betracht käme daher eine Trennung der Vertragshändler in große Unternehmen und kleine und mittlere Unternehmen, mit der Folge, dass das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot nur auf die letzten beiden Gruppen Anwendung fände. In diese Richtung tendierend hat das Kammergericht Berlin in einem Beschluss aus dem Jahre 1991 47 entschieden, dass Vertragshändler, die Umsätze in dreisteiliger Millionenhöhe bzw. in Milliardenhöhe erzielen, nicht durch § 26 Abs. 2 S. 2 GWB a. F. geschützt werden und somit eine pauschale Einordnung sämtlicher Vertragshändler als kleine oder mittlere Unternehmen abgelehnt. Dieser Beschluss ist zu Recht durch den BGH revidiert worden. 48 Zwar kommt es für die Entscheidung, ob kleine oder mittlere Unternehmen vorliegen, neben den reinen Größenverhältnissen auf einen Größenvergleich der einzelnen Vertragshändler untereinander an49 . Dieser horizontale Vergleich kann aber zumindest bei der unternehmensbedingten Abhängigkeit nicht allein ausschlaggebend sein50 . Vielmehr erlangt der Größenvergleich mit der Marktgegenseite, d. h. Größenvergleich zwischen Vertragshändler und Hersteller, bei der unternehmensbedingten Abhängigkeit besondere Bedeutung51 . Nur so kann dem Sinn und Zweck des§ 20 Abs. 2 S. 1 GWB Genüge getan werden. Die Vorschrift des § 20 GWB bezweckt die Sicherung der Freiheit des Wettbewerbs als Institution durch Aufrechterhaltung des Leistungswettbewerbs und der Chancengleichheit der Wettbewerber. Danach bedürfen solche Unternehmen nicht des Schutzes des § 20 GWB, die groß genug sind, dass sie trotz fortbestehender Abhängigkeit ausreichende Möglichkeiten besitzen, die Wirkungen einer Behinderung oder einer Diskriminierung bei ihrer Geschäftstätigkeit auszugleichen 52. Bei der unternehmensbedingten Abhängigkeit ist daher in aller Regel nicht entscheidend, wie groß das abhängige Unternehmen im Vergleich zu seinen Wettbewerbern ist, gleichgültig ob diese ebenfalls von demselben relativ marktstarken Unternehmen abhängig sind, sondern das Größenverhältnis zu dem relativ marktstarken Unternehmen53. Entscheidend ist, ob sich der Vertragshändler gegenüber dem Hersteller durchsetzen kann.

47 48 49

50 51

52 53

KG, Beseht. v. 15. 03. 1991, WuW /E OLG 4753 ff. "VW-Leasing". BGH, Beschl. v. 19. 01. 1993, WuW /E BGH 2875 ff. "Herstellerleasing". Bechtold, § 20 RN 17. BGH, Besehl. v. 19. 01. 1993, WuW /E BGH 2875 ff., 2878 "Herstellerleasing". Bechtold, GWB, § 20 RN 17. BGH, Beseht. v. 19. 01. 1993, WuW / E BGH 2875 ff., 2878 "Herstellerleasing". BGH, Beseht. v. 19. 01. 1993, WuW /E BGH 2875 ff., 2879 "Herstellerleasing".

III. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

77

In Anbetracht vorhergehender Ausführungen gelangt man bei einem Vergleich der Umsatzzahlen der Vertragshändler eines Vertriebssystems und deren Hersteller zu dem Ergebnis, dass Vertragshändler, unabhängig von der Größe ihres Umsatzes, gegenüber dem jeweiligen Automobilhersteller grundsätzlich kleine oder mittlere Unternehmen i. S. d. § 20 Abs. 2 S. I GWB sind54 . Damit sind die Kfz-Hersteller im Verhältnis zu ihren Vertragshändlern als marktstarke Unternehmen und somit als Normadressat des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB zu qualifizieren.

b) Gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr

Das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot gilt nur "in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist". Um nicht zu viel von der regelmäßig alles entscheidenden Interessenahwägung vorwegzunehmen, hat die Rechtsprechung die Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals auf ein Minimum reduziert55 • So ist nur ganz grob vorweg zu prüfen, ob gleichartigen Unternehmen die Möglichkeit des Marktzugangs zusteht. Danach kommt es für die Zugänglichkeit auf "die allgemeine Marktsituation" an, also auf das, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat56. Diese allgemein gehaltene Definition besagt, dass für die Zugänglichkeit des Marktes auf die Branchenüblichkeit abzustellen ist. Hinsichtlich der Gleichartigkeit wird nicht Identität der Unternehmen gefordert, sondern Vergleichbarkeit. Die wichtigste Voraussetzung ist, dass die Unternehmen nach unternehmenscher Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zum Normadressaten gemessen an ihren Leistungen dieselbe Grundfunktion ausüben57 • Darüber hinaus muss geprüft werden, ob die Unternehmen auch sonst die gleiche Tätigkeit erfüllen oder ob Unterschiede bestehen, die sich auf ihre konkrete Tätigkeit sowie die Wettbewerbsbedingungen wesentlich auswirken. Die Vertragshändler einer Organisation werden aufgrund der derzeit stattfindenden Umstrukturierung der Vertriebssysteme in A-Händler und B-Händler unterteilt. Die Einordnung eines Vertragshändlers in eine der beiden Kategorien hängt damit zusammen, welche Funktionen der Vertragshändler übernimmt und wie groß er ist. So werden die A-Händler bei einem Hersteller als "Wirtschaftsraumkoordinator" Niebling, S. 100. BGH, Beschl. v. 22. 09. 1981, WuW /E BGH 1829 ff., 1833 "Original-VW-Ersatzteile II"; BGH, Urt. v. 19. 03. 1996, WuW /E BGB 3058 ff., 3063 "Pay-TV-Durchleitung"; Ebenroth, S. 106; Bechtold, § 20 RN 27 ff.; Marken, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 153 ff. 56 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, WuW /E BGH 2805 ff., 2807 f. "Stromeinspeisung" m. w. N; siehe auch Kilian, ZHR 142, 453, 475. 57 Bechtold, § 20 RN 30; Kilian, ZHR 142, 453, 475; Ebenroth, S. 107. 54

55

78

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

bezeichnet. Der Wirtschaftsraumkoordinator hat die Aufgabe, den B-Händlern in seinem Wirtschaftsraum PKWs zu liefern. Zusätzlich zu seiner Händlerfunktion überninunt der A-Händler im Vergleich zum 8-Händler noch die Funktion, die der Hersteller für den A-Händler hat. Die unterschiedlichen Aufgabenbereiche von A- und B-Händlern bedeuten aber nicht, dass A- und B- Händler nicht als gleichartig anzusehen sind und daher z. B. im Rahmen von Bonusprogrammen unterschiedlich behandelt werden dürfen, da die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB an der Gleichartigkeit scheitert. Entscheidend ist, dass alle Vertragshändler dieselbe Grundfunktion im Verhältnis zum Hersteller ausüben und alle von den Bonusprogrammen des Hersteller tangiert werden. Daher sind sämtliche Vertragshändler einer Vertriebsorganisation als gleichartig i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 GWB zu qualifizieren 58. Auch bei geschlossenen Vertriebssystemen ist das Vorliegen der Voraussetzungen des "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs" zu bejahen. Dies gilt trotz der Tatsachen, dass bei geschlossenen Vertriebssystemen gerade nicht jeder Händler ein Teil dieses Vertriebssystems werden kann, der Zugang für "Außenseiter" nicht möglich ist. Ansonsten würden Vertragshändler nicht von dem Schutzbereich des § 20 Abs. 2 S. l GWB erfaßt und wären systeminternen Behinderungen oder Diskriminierungen durch den Hersteller schutzlos ausgesetzt 59. Die Vertragshändler sind aber auf diesen Schutz angewiesen, wie die mannigfaltigen Eingriffsweisen der Hersteller in die Entscheidungsfreiheit der Vertragshändler beweisen. Zudem besteht der Normzweck des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB nicht nur darin, Märkte offen zu halten, sondern zugleich in der Aufrechterhaltung des noch möglichen Restwettbewerbs durch Gewährleistung der Chancengleichheit auch von Vertragshändlern 60. Daher ist dem BGH zu folgen, der § 20 Abs. 2 S. l GWB auch im Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler in der Automobilbranche anwendet61 • c) Behinderung bzw. Diskriminierung § 20 Abs. 2 S. l i. V. m. Abs. 1 GWB trennt konkret zwischen Behinderung und Diskriminierung. Es wird sowohl die unmittelbare oder mittelbare unbillige Behinderung anderer Unternehmen als auch die unmittelbare oder mittelbare unterschiedliche Behandlung anderer Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund verboten. Beide Begehungsweisen stehen alternativ nebeneinander. BGH, Urt. v. 23. 02. 1988, WuW /E BGH 2491 ff., 2494 "Opel-Blitz". Bechtold, § 20 RN 33. 60 Ebenroth, S. 111 f. 61 BGH, Urt. v. 23. 02. 1988, WuW /E BGH 2491 ff. "Opel-Blitz"; BGH, Urt. v. 21. 02. 1995, WuW /E BGH 2983 ff. "Kfz-Vertragshänd1er"; BGH, Urt. v. 01. 07. 1976, WuW /E BGH 1455 ff. "BMW-Direkthändler". 58

59

Ill. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

79

Als Behinderung ist jedes Verhalten des Herstellers zu werten, das mindestens einen Vertragshändler in seiner wettbewerbliehen Handlungsfreiheit einschränkt62 , ihn in seinen Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb beeinträchtigt63 . In vielen Fällen steht die mittelbare Behinderung im Vordergrund. Indes ist eine exakte Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Behinderung nicht erforderlich, da beide Behinderungsformen gleichermaßen unter das Verbot des § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. 1 GWB fallen. Die unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen findet im Unterschied zur Behinderung meist in vertikaler Linie, im Verhältnis des Normadressaten zu Unternehmen auf vor- oder nachgelagerten Marktstufen statt. Sie kommt nicht nur in Gestalt der Benachteiligung einzelner gegenüber der Mehrheit der Behandelten vor, sondern umgekehrt auch in der Bevorzugung einzelner im Verhältnis zur Mehrheit64. Dabei richtet sich das Verbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB nicht unmittelbar gegen die Begünstigung einzelner Unternehmen, sondern gegen die sich daraus mittelbar ergebende Beeinträchtigung der wettbewerbliehen Chancengleichheit der anderen gleichartigen Unternehmen65 . Im Rahmen von Lieferbeziehungen, wie sie zwischen Herstellern und Vertragshändlern bestehen, kann sich die Ungleichbehandlung in vielfältiger Form ausdrücken, z. B. in den Preisen, Rabatten, Konditionen, Qualität, Menge, Lieferzeit, Gewährung besonderer Zusatzleistungen und dergleichen66. Wie bereits angedeutet überschneiden sich die beiden Tatbestandsalternativen weitgehend. Daher herrscht in der Literatur67 und der Rechtsprechung68 schon seit längerer Zeit die einhellige Meinung, dass eine klare Trennung zwischen den beiden Tatbeständen dieser Vorschrift nicht möglich, und zugleich nicht erforderlich ist. Die für die Rechtmäßigkeit der Verhaltensweise letztendlich entscheidende normative Bewertung, die Unbilligkeit der Behinderung bzw. die sachliche Rechtfertigung der Diskriminierung, erfolgt für beide Tatbestandsalternativen anhand eines einheitlichen Maßstabes, nämlich anhand einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB 69. Daher wird im Folgenden nicht zwischen Behinde62

II".

BGH, Beschl. v. 22. 09. 1981, WuW /E BGH 1829 ff., 1832, "Original-VW-Ersatzteile

Marken, in: lmrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 183m. w. N. Marken, in: Imrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 188; Loewenheim, in: Westrick/Loewenheim, § 26 RN !54 m. w. N. 65 BGH, Beschl. v. 03. 03. 1969, WuW /E BGH 1027 ff., 1032 "Sportartikelmesse II". 66 Marken, in: Imrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 187. 67 Marken, in: Imrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 182; Benisch, in: GK, § 26 RN 71; Loewenheim, in: Westrick/Loewenheim, § 26 RN 29. 68 BGH, Urt. v. 08. 06. 1967, WuW /E BGH 863 ff., 868 "Rinderbesamung II"; BGH, Beschl. v. 03. 03. 1969, WuW /E BGH 1027; 1031 "Sportartikelmesse II". 69 Möschel, RN 646. 63

64

80

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

rung und Diskriminierung getrennt, sondern es werden umfassend die Begriffe "diskriminierendes Verhalten", "Diskriminierung" oder "Ungleichbehandlung" als Oberbegriffe für Behinderung und Diskriminierung verwendet. Als diskriminierendes Element der Bonusprogramme kommt insbesondere eine Preisdifferenzierung zwischen den einzelnen Vertragshändlern in Betracht. In diesem Fall muss die normative Bewertung dariiber entscheiden, ob die Preisdifferenzierung gerechtfertigt ist oder nicht. Für die Annahme einer Lieferantenpreisdifferenzierung setzen Rechtsprechung70 und Literatur71 voraus, dass eine Maßnahme des Normadressaten dazu führt, Abnehmern für eine bestimmte Mengeneinheit der gleichen Ware oder Leistung unterschiedliche Gegenleistungen, hier unterschiedliche Nettopreise, abzuverlangen. Sowohl Margensysteme72 als auch mengen- und umsatzbezogene Sondervergünstigungen haben eine Nettopreisdifferenzierung zur Folge. Für Mengenrabattund Umsatzrabattstaffelungssystemen gilt aber - wie bereits ausgeführt73 - dass diese Nettopreisdifferenzierung zumindest dann gerechtfertigt ist, wenn die Rabattstaffelung angemessen ist. Um beurteilen zu können, ob auch die Bonusprogramme der in diesem Kapitel behandelten Art eine Lieferantenpreisdifferenzierung verursachen, muss man insbesondere analysieren, welche Auswirkungen sie zum einen für die Vertragshändler, zum anderen auf das Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller sowie der Vertragshändler untereinander haben. aa) Nettopreisdifferenzierung zwischen teilnehmenden und nicht teilnehmenden Vertragshändlern Die Chance, am Ende der Referenzperiode des Bonusprogramms einen Bonus zu erhalten, hat nur der Vertragshändler, der sich bereit erklärt, an der Aktion teilzunehmen. Der nichtteilnehmende Vertragshändler gelangt nicht in den Genuss der Prämie. Somit kann es zu einer Nettopreisdifferenzierung zwischen den teilnehmenden Vertragshändlern, die die Voraussetzungen für die Prämienzahlung erfüllen, und den nichtteilnehmenden Vertragshändlern kommen.

70 BGH, Beschl. vom 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429, 1434 "Asbach-Fachgroßhändlervertrag". 71 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 245; Bechtold, § 20 RN 46; Loewenheim, in: Loewenheim/Westrick, § 26 RN 174. n Vgl. Ausführungen unter G.IV. l.a) aa) und G.IV.2.c) aa). 73 Vgl. Ausführungen unter G.I.2. und 0.11.2.

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

81

Unter der Prämisse, dass beide Vertragshändlergruppen, teilnehmende und nicht teilnehmende, in etwa dieselbe Warenmenge abnehmen, liegt der Grund für die Nettopreisdifferenzierung allein in der Teilnahme bzw. der Nichtteilnahme an dem Bonusprogramm. Ob diese unterschiedliche Verhaltensweise der Vertragshändler eine Nettopreisdifferenzierung rechtfertigen würde, kann aber dahingestellt bleiben. Letztendlich basiert die Nettopreisdifferenzierung im wesentlichen auf der freiwilligen Ent~cheidung des Vertragshändlers. Man darf hierbei nämlich nicht außer Betracht lassen, dass die Teilnahme an der Aktion auf freiwilliger Basis geschieht. Es steht jedem Vertragshändler offen, sich daran zu beteiligen. Jeder Vertragshändler muss für sich entscheiden, ob er die mit einer Teilnahme gegebenenfalls verbundenen Risiken auf sich nehmen will. Zwar ist der einzelne Vertragshändleraufgrund des von dem lntrabrand-Wettbewerbs ausgehenden Drucks in seiner Entscheidungsfreiheit, speziell hinsichtlich der Entscheidung über die Teilnahme an dem Bonusprogramm und somit ganz generell über sein Wettbewerbsverhalten, nicht vollkommen uneingeschränkt. Diese Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungs- und Handlungsfreiheit bereits als Verstoß gegen das Diskriminierungsverhot einzustufen, stößt aber auf Bedenken. Ein solches Ergebnis hätte zur Folge, dass jede Maßnahme des Hersteller, die sich auf den IntrabrandWettbewerb auswirkt, als Verstoß gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot anzusehen und verboten wäre. Der Hersteller, dem nach allgemeiner Ansicht das Recht zusteht, sein Vertriebssystem nach eigenem Ermessen zu gestalten74 und der ein Interesse am Absatz seiner Produkte hat, hätte plötzlich kaum noch die Möglichkeit, absatzfördernde Maßnahmen zu ergreifen. Ihm blieben nur noch die Mittel der Preis- und Modellpolitik. Verkaufsförderaktionen wären hingegen ausgeschlossen. Er wäre damit machtlos gegen mangelnde Kreativität und Aktivität der Vertragshändler auf dem Markt. Eine solche Einschränkung der unternehmefischen Entscheidungsfreiheit der Hersteller bei der Absatzgestaltung ist aus Wettbewerbsgründen nur gerechtfertigt, wenn die Vertriebspolitik des Herstellers zu einer für die Marktverhältnisse erheblichen Beschränkung des Händlerwettbewerbs führt75 . Ferner muss man berücksichtigen, dass der Vertragshändler, der sich an dem Bonusprogramm beteiligt, regelmäßig durch seine damit verbundene Preisgestaltung76 erhebliche Risiken übernimmt. Der nicht teilnehmende Vertragshändler läuft hingegen keine Gefahr aufgrund Verfehlens der Zielvorgabe am Ende der Referenzperiode während der gesamten Referenzperiode seine Preise fehlerhaft kalkuliert zu haben. Der Bonus stellt somit quasi auch eine Belohnung für das eingegangene Risiko dar.

74 Carlhoff, in: F/K, § 26 RN 276m. w. N.; Loewenheim, WRP 1982, 190, 192; Ahlert, S. 55 ; Kilian, ZHR 142,453, 477; BGH, Urt. v. 10. 02. 1993, WM 1993, 1464, 1469. 75 Ulmer; Problematik vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen, ZHR 130, 164, 189. 76 Nähere Ausführungen hierzu siehe G.III.3.c) bb) (2).

6 Huber

82

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Ganz eindeutig scheidet ein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB aus, wenn die Bonuszahlung nicht nur das Erreichen eines bestimmten Zulassungsoder Abnahmeziels verlangt, sondern noch weitere Leistungen des Vertragshändlers wie z. B. einen betragsmäßig bestimmten Werbeaufwand pro verkauftem Neufahrzeug und I oder die Inzahlungnahme des Altfahrzeugs des Erwerbers und I oder Einräumung eines günstigen Finanzierungszinses. Dann erbringt der teilnehmende Vertragshändler Mehrleistungen im Vergleich zu dem nicht teilnehmenden Vertragshändler, die eine Preisdifferenzierung rechtfertigen. Sollte ein nicht teilnehmender Vertragshändler alle diese Leistungen auch erbringen, kommen die im vorhergehenden Absatz aufgeführten Argumente wieder zum tragen. Eine Ungleichbehandlung könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn für die Vertragshändler unterschiedliche Teilnahme- und Qualifikationsvoraussetzungen aufgestellt würden. Keinesfalls darf man dabei nur auf die reinen Zahlen abstellen. Man muss die Zahlen ins Verhältnis zueinander setzen. So stellt sich heraus, dass zwar der eine Vertragshändler von einem Modell x Stück verkaufen muss, um eine Prämie zu erhalten und der andere Vertragshändler nur y Stück desselben Modells. Dies liegt aber daran, dass als Basis für die Zielvorgaben die Vorjahreszahlen oder die vereinbarten Mindestabnahmezahlen dienen und hierauf, z. B. im Falle einer Jahreszulassungsprämie, ein prozentualer Aufschlag erfolgt. Der prozentuale Aufschlag ist bei allen Vertragshändlern gleich, so dass es sich insoweit um ein gerechtes System handelt, das eine Diskriminierung i. S. d. § 20 Abs. 1 GWB ausschließt. In allen geführten Interviews mit Automobilhändlern wurde auch nie darüber geklagt, dass einem Vertragshändler bessere Teilnahmebedingungen eingeräumt wurden als einem anderen. Diese Überlegungen scheinen also rein theoretischer Natur zu sein und nicht praxisrelevant

bb) Nettopreisdifferenzierung zwischen teilnehmenden Vertragshändlern Als entscheidend für die weitere Betrachtung erweist sich folglich die Frage nach der Existenz einer Ungleichbehandlung unter den teilnehmenden Vertragshändlern. ( 1) Diskriminierung aufgrund unterschiedlicher Qualifikationsvoraussetzungen

Schon unter aa) wurde ausgeführt, dass die zahlenmäßig unterschiedlichen Zielvorgaben keine Ungleichbehandlung i. S. d. § 20 GWB hervorrufen, sondern vielmehr sogar das fairste mögliche System darstellen, da diese Unterschiede auf den für jeden Vertragshändler individuell herangezogenen Ausgangswerten basieren. Die eigentlichen Kriterien des Bonusprogramms für die Prämienzahlung sind für alle Vertragshändler gleich. Jeder Vertragshändler muss innerhalb einer Referenzperiode eine an seinen individuellen Möglichkeiten ausgerichtete Anzahl Neuzu-

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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lassungen erreichen bzw. Neufahrzeuge abnehmen. Je nach Programm kommen noch weitere Qualifikationsvoraussetzungen dazu77 . Eine Ungleichbehandlung könnte man darin sehen, dass alle Vertragshändler im Rahmen der gegenüber dem Kern abgewandelten Bonusprogramme den selben finanziellen Aufwand betreiben müssen. Kleine und finanzschwache Vertragshändler belastet z. B. ein Werbeaufwand pro Neufahrzeug in Höhe von DM 200,00 wesentlich härter als große und finanzstarke Vertragshändler. Diesbezüglich könnte der Eindruck entstehen, dass auch hinsichtlich der zusätzlich abverlangten Leistungen zwischen der Leistungsfähigkeit der Vertragshändler differenziert werden muss und bei Fehlen einer solchen Differenzierung eine Ungleichbehandlung zu Lasten der kleinen und finanzschwachen Vertragshändler vorliegt. Dies stellt aber keine Ungleichbehandlung i. S. d. § 20 Abs. 1 GWB dar, da es nicht auf das Verhalten des Herstellers zurückzuführen, sondern in der unterschiedlichen finanziellen Leistungsfihigkeit der Vertragshändler begründet ist. Darauf muss der Hersteller aber im Rahmen seiner Verkaufsförderaktionen keine Rücksicht nehmen. Denn, wollte man die Begründung der Ungleichbehandlung auf die unterschiedliche Belastung und die unterschiedliche Finanzkraft der Vertragshändler stützen, müsste man die Finanzstärke eines Unternehmens zugleich als Differenzierungskriterium zwischen den einzelnen Vertragshändlern anerkennen, mit der Folge, dass finanzschwache und finanzstarke Vertragshändler nicht miteinander verglichen werden könnten, sondern allenfalls die finanzschwachen Vertragshändler sowie die finanzstarken Vertragshändler jeweils untereinander. Eine unter § 20 Abs. 1 GWB zu subsumierende Diskriminierung wäre von vornherein ausgeschlossen. Liegt der Unterschied für die Vertragshändler mithin einzig darin, dass sie aufgrund unterschiedlicher finanzieller Leistungsstärke durch die Qualifikationskriterien unterschiedlich stark belastet werden, dann rechtfertigt das nicht die Annahme eines Verstoßes der Bonusprogramme gegen das Diskriminierungsverbot Richtet sich der Hersteller außerdem hinsichtlich der Zielvorgabe an einem einheitlichen Maßstab, in der Regel an den jeweiligen Mindestjahresverkaufsvorgaben für den einzelnen Händlerbetrieb, aus, so stellt dies keine willkürlich gewählte, sondern eine an die individuelle Leistungsfähigkeit jedes einzelnen Vertragshändlers anknüpfende, sachlich angemessene Bezugsgröße für die Bonusausschüttung dar. Insoweit sind die Bonusprogramme wettbewerbskonform und mit § 20 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 GWB vereinbar. Sollten sich auch Bonusprogramme finden, bei denen die Qualifikationsanforderungen nicht nach einem einheitlichen Verfahren festgelegt werden, so ist zu berücksichtigen, dass dies nicht automatisch einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot bedeutet. Gerade in diesen Fällen muss im Rahmen einer umfassenden Interessenahwägung ermittelt werden, ob die Differenzierungen und die Differen77

6*

Vgl. Ausführungen unter F.II.

84.

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

zen bei den Qualifikationsanforderungen der Art oder der Höhe nach als unangemessen, sachlich ungerechtfertigt und willkürlich zu qualifizieren sind78 • (2) Bonusausschüttung ausschließlich bei Erreichen der Zielvorgabe als diskriminierendes Element

Ist als Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung davon auszugehen, dass die Zielvorgaben und die weiteren Qualifikationsbedingungen der Bonusprogramme nicht diskriminierend sind, kommt als letzter Anknüpfungspunkt für eine Ungleichbehandlung der Umstand in Betracht, dass die Prämie pro bezogener oder verkaufter Wareneinheit ausschließlich bei Erreichen des Warenbezugs- oder -verkaufsziels ausgeschüttet wird. Wer an der Aktion teilnimmt und die erforderlichen Kriterien nicht innerhalb der Referenzperiode erfüllt, bekommt hingegen keine Prämie. Dieses System kann zu den willkürlich anmutenden Ergebnissen führen, dass ein Vertragshändler das Ziel nur ganz knapp verpasst, z. B. eine Neuzulassung zu wenig vorweisen kann, und deshalb seine nicht unerheblichen Aufwendungen und außerordentlichen Leistungen, die er in Erwartung des Erhalts der Sondervergünstigung getätigt hat, selbst tragen muss und diese sozusagen entwertet werden. Dass dies dramatische wirtschaftliche Folgen für einzelne Vertragshändler haben kann, ist offensichtlich, insbesondere dann, wenn man sich vor Augen führt, dass eine Großzahl der teilnehmenden Vertragshändler bereits einen Teil der im nachhinein nicht ausgezahlten Prämie an die Kunden weitergegeben hat, um das Warenbezugs- oder-verkaufsziel zu erreichen. Sowohl aus wirtschaftlicher als auch aus rechtlicher Sicht resultiert das Verfehlen der Qualifikationsvorgaben für die Bonusprogramme in unterschiedlichen Nettopreisen für dieselbe Einheit einer gleichartigen Ware. Insoweit ist eine Ungleichbehandlung der Vertragshändler in Gestalt einer Nettopreisdifferenzierung anzuerkennen. Der möglicherweise entscheidende Unterschied zu den Ausführungen zum Verhältnis zwischen Nichtteilnehmer und Teilnehmer ist darin zusehen, dass sich die zu vergleichenden Vertragshändler bei dieser Konstellation alle für eine Teilnahme an dem Bonusprogramm entschieden haben und für alle das Erreichen der Zielvorgabe unvorhersehbar ist, alle dem selben Risiko der Fehlkalkulation ausgesetzt sind. Daher liegt hier die Annahme einer sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung näher als im Verhältnis zwischen Nichtteilnehmer und Teilnehmer, da die Grundvoraussetzungen im Gegensatz hierzu dieselben sind.

78

BKartA, Beschl. v. 22. 10. 1979, WuW /E BKartA 1817, 1822 .,Fertigfutter".

III. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

85

d) Interessenahwägung Bei der Interessenahwägung sind die Interessen der Beteiligten gegenüberzustellen, d. h. die der Hersteller an einer freien Entscheidung über die Durchführung der Bonusprogramme und deren Ausgestaltung zur Schaffung einer wettbewerbsfcihigen Vertriebsorganisation und die der Vertragshändler an einer Gleichbehandlung im Verhältnis zu den anderen Vertragshändlern bzw. an einem ungehinderten Wettbewerbsverhalten. Dies alles ist dann innerhalb der normativen Bewertung vor dem Hintergrund des auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Schutzzwecks des GWB gegeneinander abzuwägen. Ausgangspunkt der Interessenahwägung ist zunächst immer die grundsätzlich gewährte Unternehmerische Freiheit des Herstellers, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hält, auch hinsichtlich seiner Preise und Konditionen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob seine Entscheidung nach objektiven Maßstäben kaufmännisch vernünftig oder betriebswirtschaftlich sinnvoll ist79. Es ist den Herstellern daher nicht von vornherein untersagt, Differenzierungen vorzunehmen80. Die Rechtsprechung und die Literatur haben ein System entwickelt, wie bei der Interessenahwägung vorzugehen ist. Speziell in Bezug auf die Lieferantenpreisdifferenzierungen stellen Literatur und die Gerichte in ständiger Rechtsprechung auf die nachfolgenden drei Priifungskriterien ab81 : - die Bezugsgrundlage der zu Preisdifferenzierungen führenden Verhaltensweise muss sachgerecht sein; - die Bedingungen, unter denen Sondervergünstigungen gewährt werden, dürfen ebenfalls keine sachfremden Anforderungen enthalten; - das Ausmaß der aus den unterschiedlich gewährten Vergünstigungen folgenden Preisdifferenzen für die verschiedenen Abnehmer darf unter Beriicksichtigung der Zielsetzung des § 20 GWB nicht unangemessen sein. Einer eingehenderen Untersuchung dieser drei Punkte bedürfte es nicht, wenn die Bonusprogramme in eine der bereits behandelten Kategorien einzuordnen wären und auf die dortigen Ausführungen zurliekgegriffen werden könnte. Systematisch gleichen die Bonusprogramme den Mengen- und Umsatzrabattsystemen. Sie führen ebenfalls zu unterschiedlichen Preisen für den Bezug der gleichen Ware je nach erteilter Auftragsgröße (Mengenrabatt) oder in einem bestimmten Referenzzeitraum bezogener/umgesetzter Ware (Umsatzrabatt). Und für die Mengen- oder Loewenheim, WRP 1982, 190, 192; Ahlert, S. 55. Kilian, ZHR 142, 453,477. 8t U. a. BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429, 1434 "Asbach-Fachgroßhändlervertrag" ; BGH, Urt. v. 23. 03. 1982, WuW /E BGH 1911, 1913 "Meierei-Zentrale"; KG, Beschl. v. 26. 06. 1985, WuW /E OLG 3656, 3658 "TUI-Partnerschaftsbonus"; Markert, in: lmmenga/Mestrnäcker, § 26 RN 246; Bechtold, § 20 RN 46; Sack, WRP 1975, 385 ff. ; Lübbert, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 28 RN 45. 79

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Umsatzrabattsysteme ist anerkannt, dass sie mit dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot vereinbar sind, sofern sie in groben Zügen dem Kostenverlauf beim Hersteller entsprechen und das Ausmaß der Preisdifferenzen angemessen erscheint82. Jedoch wurde bereits festgestellt, dass die Bonusprogramme keinem dieser beiden Rabatttypen allein zugeordnet werden kann. Die Bonusprogramme beinhalten vielmehr unter anderem sowohl Elemente eines typischen Mengenrabattsystems als auch Elemente eines typischen Umsatzrabattsystems. Daher ist es nicht zulässig, sich auf die zum Mengenrabatt und zum Umsatzrabatt ermittelten Aussagen zurückzuziehen, sondern es muss unter Zugrundelegung der konkreten Ausgestaltung der Bonusprogramme, zumindest des Grundelementes der Bonusprogramme, eine separate Abwägung unter Beachtung der von der Rechtsprechung entwickelten Prüfungskriterien vorgenommen werden. Bei Heranziehung der Prüfungskriterien erweisen sich die sachliche Differenzierungsgrundlage der Bonusprogramme und das Ausmaß der aus der Gestaltung der Bonusprogramme im Erfolgsfalle folgenden Preisdifferenzen als kritisch und sind daher einer näheren Untersuchung zu unterziehen. aa) Sachliche Differenzierungsgrundlage Als Differenzierungskriterium für den Erhalt der Prämie dient den Bonusprogrammen grundsätzlich das Erreichen des im Voraus ermittelten Abnahme- oder Zulassungszieles innerhalb einer bestimmten Referenzperiode. Zusätzlich kann es noch weitere Differenzierungsgrundlagen geben 83, die für die rechtliche Zulässigkeil aber nicht ausschlaggebend sind, allenfalls das Ergebnis noch erhärten können. Probleme bereitet zunächst die Festsetzung der Dauer einer Referenzperiode. Problematischer Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Länge der Referenzperiode ist, dass mit der fortgesetzten Dauer einer Referenzperiode eine wettbewerbsrechtlich bedenkliche Sogwirkung einhergehen kann. Dies heißt, der Vertragshändler könnte sich, je länger die Referenzperiode andauert, veranlasst sehen, auch andere Waren des Herstellers zu beziehen, um die Umsatzmenge zu steigern 84. Dieser Gesichtspunkt scheidet hier aus. Zum einen beschränken sich die Bonusprogramme auf jeweils ein Modell. Der Vertragshändler hätte daher keinen Vorteil 82 OLG Hamm, Urt. v. 11. 02. 1988, WuW /E OLG 4425, 4426 "Theaterrabatt"; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13. 02. 1990, WuW /E OLG 4601,4609 f., "Interlining"; BKartA, Beschl. v. 04. 06. 1964, WuW /E BKartA 823, 825 "Doomkaat"; BKartA, Beschl. v. 19. 02. 1970, WuW /E BKartA 1311, 1313 "Alleskleber"; Carlhoff, S. 215; Koller, S. 107; Benisch, in: GK, § 26 RN 113; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 250; Petersen, S. 278 ff. 83 Siehe Ausflihrungen unter F.II. 84 Vgl. Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 23 RN 47 m. w. N. zur zulässigen Dauer solcher Bonusprogramme.

III. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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davon, wenn er, durch das Bonusprogramm veranlasst, verstärkt auch sonstige Waren bei dem Hersteller abnehmen würde. Zum anderen besteht diese Gefahr bei dem hier für die Automobilbranche zugrunde gelegten Vertriebssystem nicht. In der Regel sind die Vertragshändler an einen Automobilhersteller gebunden und beziehen demnach ohne speziell durch das Bonusprogramm hierzu veranlasst worden zu sein, bereits nahezu alles von einem Hersteller. Die Situation ist nicht vergleichbar mit der eines Einzelhändlers, der Waren von mehreren miteinander konkurrierenden Herstellern bezieht. Hier trifft das Argument der Sogwirkung zu. Nicht jedoch bei Automobilhändlem. Ganz besonders kritisch im Zusammenhang mit der Referenzperiode ist, dass der Vertragshändler während der gesamten Referenzperiode im Ungewissen ist, ob er in den Genuss des Bonus gelangt oder nicht. Dieser Zustand ist für den Händler nahezu untragbar. Um im Intrabrand-Wettbewerb bestehen zu können, investiert der Vertragshändler im Rahmen des Bonusprogrammes dergestalt, dass er bereits den in Aussicht stehenden Bonus teilweise an den Kunden weitergibt, um so attraktive Preise bilden zu können. Je nach dem, was für weitere Anforderungen das Bonusprogramm aufstellt, fallen bei dem Vertragshändler weitere Aufwendungen an, z. B. in Gestalt von Werbung oder Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen. Ob sich diese finanziellen Anstrengungen des Vertragshändlers für ihn bezahlt machen, entscheidet sich erst am Ende der Referenzperiode. So lange trägt der Vertragshändler das Risiko, dass seine ganzen Anstrengungen umsonst waren und sich seine Preiskalkulation im Rahmen der Referenzperiode im nachhinein als grob fehlerhaft und wettbewerbswidrig erweist. Das kann leicht dazu führen, dass sich ein Vertragshändler finanziell übernimmt und bei Ausfall der Prämie den finanziellen Verlust nicht mehr ausgleichen kann. Ähnlich kritisch ist die Heranziehung von Abnahme- oder Zulassungsvorgaben als Bezugsgröße einzustufen. Abnahme- oder Zulassungsziele als Bezugsgröße selbst rufen noch keine Bedenken hervor. Für jeden Rabatt oder Bonus muss eine Bezugsgröße gefunden werden. Ansonsten wäre die Gewährung willkürlich und würde von vornherein gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. An der Sachgerechtheit der sich an der individuellen Leistungsfähigkeit der Vertragshändler orientierenden Zielvorgaben der Bonusprogramme bestehen daher auch keine Zweifel. Anderes gilt hingegen für die Höhe der Vorgaben, speziell für deren sachliche Angemessenheit. Die Entscheidung über die Höhe der Bezugsgröße fallt in den Ermessensbereich der Hersteller. Der Hersteller ist nicht verpflichtet, einen Bonus zu gewähren. Ist er hierzu bereit, darf er zwar nicht willkürlich vorgehen, es unterliegt jedoch seiner Entscheidungsgewalt, wie das Bonusprogramm ausgestaltet ist, ab welchem Schwellenwert überhaupt ein Bonus gezahlt wird und wie viele Stufen das Staffelsystem vorsieht85 . Hinsichtlich der mengen- oder umsatzbezogenen 85 /mmenga, in: lmmenga/Mestmäcker, § 3 RN 57; KG, Beschl. v. 25. 06. 1968, WuW /E OLG 891,906 "IGZ".

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Preisstaffelungen hat die Rechtsprechung den Herstellern zugestanden, dass die Staffelung erst ab einer gewissen Mindestabnahme- oder -umsatzmenge einsetzen kann. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass dieser unterste Schwellenwert als angemessen anzusehen ist86 . Die Vorgaben werden regelmäßig so gewählt, dass sie von den Vertragshändlern kaum zu erfüllen sind. Jedoch liegen die Schwellenwerte in einem Größenbereich, der noch einen Anreiz für den Vertragshändler darstellt und bei dem der Vertragshändler zumindest noch eine gewisse Möglichkeit sieht, den Schwellenwert zu erreichen. Insoweit hält er sich in dem von der Rechtsprechung vorgegebenen Rahmen, die Mengen- und Umsatzrabattsysteme solange nicht beanstandet, wie sie beim Händler einen "Ansporn oder eine Belohnung für zusätzliche Verkaufs- und Marketing-Bemühungen" darstellen 87 • Die Angemessenheit des Schwellenwertes ist aber deshalb zweifelhaft, weil die Bonusprogramme häufig nur eine Stufe vorsehen. Die Einstufigkeit der Staffelungssysteme ist für die Frage ihrer Rechtmäßigkeit ein gewichtiges, entscheidendes Element. Wer den einzigen Schwellenwert erreicht, der bekommt die Prämie, wer ihn nicht erreicht, bekommt nichts. Dieses "Alles oder Nichts"-Prinzip macht die Bonusprogramme in Verbindung mit der mangelnden Planungssicherheit quasi zum Vabanque-Spiel. Trotz der hohen Risiken, die der Vertragshändler bei Teilnahme an den Bonusprogrammen in Kauf nimmt, kann der Vertragshändler am Ende der Referenzperiode mit vollkommen leeren Händen da stehen. Keiner der teilnehmenden Vertragshändler kann im Voraus sagen, ob er die Zielvorgabe erreichen wird. Im Gegensatz hierzu steht die Erforderlichkeit, über die gesamte Referenzperiode hinweg das nicht kalkulierbare Ergebnis im Rahmen der Preisgestaltung vorweg zu nehmen durch Weitergabe des Bonus an den Kunden. Die mangelnde Kalkulierbarkeit des Rabattes für die Vertragshändler kann als zusätzliches Indiz für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. 1 GWB herangezogen werden 88 . Hinsichtlich der Bonusprogranune, die keine zusätzlichen Aufwendungen der Vertragshändler fordern, ist dies nicht unmittelbar zwingend. Der Vertragshändler könnte ebenso gut seine Preise wie bisher kalkulieren und abwarten, ob er so die Zielvorgabe erreicht. Es ist jedoch abzusehen, dass er mit der bisherigen Preiskalkulation die Zielvorgabe nicht erfüllen können wird, da er im lntrabrand-Wettbewerb Kunden an die Vertragshändler verliert, die mit dem Bonus kalkulieren.

86 BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429, 1435, Marken, in: lmmenga/ Mestmäcker, § 26 RN 250 f.; Loewenheim, in: Loewenheim/Westrick, § 26 RN 11 f. m. w. N.; Benisch, in: GK, § 26 RN 113; Koller, S. 107; Carlhoff, S. 215; Petersen, S. 278 ff. jeweils m.w.N. 87 BKartA, Beschl. v. 08. 10. 1979, WuW /E BKartA 1805, 1807 "International Harvester"; BGH, Urt. v. 26. 09. 1962, WuW /E BGH 502,508 "Treuhandbüro". 88 Pfeffer, NIW 1996,681,684.

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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Anders ist dies jedoch bei Bonusprogrammen, die in Gestalt von z. B. weiterer Werbeaufwendungen pro Neufahrzeug zusätzliche finanzielle Opfer des Vertragshändlers verlangen. Aufgrund dieser Vorleistungen ist der sich zur Teilnahme entschließende Vertragshändler gezwungen, den Bonus in die Preiskalkulation mit einzubeziehen, will er nicht auf jeden Fall Verlust machen. Der Nachteil des "Alles oder Nichts"-Prinzips gegenüber den mehrstufigen Modellen liegt auf der Hand. Bei den mehrstufigen Modellen ist der erste Schwellenwert niedriger angesetzt und sowohl die Schwellenwerte als auch die gewährten Prämien steigern sich. Für den Vertragshändler ist es gegenüber dem einstufigen Modell leichter möglich, überhaupt in den Genuß einer Prämie zu kommen, d. h. die Gefahr, dass seine gesamten zusätzlichen finanziellen Anstrengungen ins Leere gehen, ist geringer. Dies verleiht dem Vertragshändler mehr Planungssicherheit und mehr Planungsspielraum. Beim einstufigen "Alles oder Nichts"-Modell existiert diese Planungssicherheit hingegen nicht. Insbesondere wenn man beriicksichtigt, dass die Qualifizierungsvoraussetzungen in ihrer konkreten Festsetzung regelmäßig von dem jeweiligen Vertragshändler außergewöhnliche Leistungen verlangen. So müssen die Vertragshändler z. B. innerhalb eines Zeitraumes von nur sieben Monaten rund 80% der jeweiligen Jahresvorgabe an Neufahrzeugen eines bestimmten Modells beziehen bzw. absetzen. Üblicherweise stünden den Vertragshändlern 2,5 bis 3 Monate mehr hierfür zur Verfügung. Hierdurch wird offensichtlich, welcher außerordentlichen Leistungen es bedarf, um die Qualifikationsvorgaben zu erfüllen und dass es während der gesamten Referenzperiode ungewiss sein dürfte, ob die Zielvorgabe erreicht wird. Werden ferner die von der Rechtsprechung und der Literatur zur Rechtmäßigkeit der Mengen- und Umsatzrabattsysteme aufgestellten Zulässigkeilskriterien beriicksichtigt, wonach sowohl der Mindestschwellenwert als auch die sonstige Staffelung angemessen sein muss89 , so bestehen berechtigte Zweifel an der sachlichen Angemessenheil des Schwellenwertes bzw. der Qualifikationsvorgabe. bb) Ausmaß der Preisdifferenzen Ein weiteres wesentliches Kriterium für die Rechtmäßigkeit der Bonusprogramme ist das Ausmaß der Preisdifferenz. Nach der Rechtsprechung und der Literatur muss auch das Ausmaß der Preisdifferenz bei Erfüllen der Qualifikationsvorgaben und bei Nichterfüllen der Qualifikationsvorgaben unter Beriicksichtigung der Zielsetzung des § 20 GWB angemessen sein90• Vgl. Ausfrihrungen unter G.I.2. Carlhoff, S. 215; Kilian, ZHR 142, 453, 467; außerdem BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH, 1429, 1433 f. "Asbach-Fachgroßhändlervertrag"; so ähnlich auch Koller; 89

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Nicht zu leugnen ist eine Nettopreisdifferenz zwischen der gleichen Ware je nach Qualifikation oder Nichtqualifikation. Ebenfalls steht fest, dass diese Nettopreisdifferenz sehr gewichtig ist. Die Prämien fallen, angepasst an die sehr hohen Schwellenwerte, entsprechend beachtlich aus. Bei reinen Bonusprogrammen kann die Prämie 2 bis 3% vom Nettopreis ausmachen. Entsprechend hoch dürfte die Prämie auch bei den anderen Bonusprogrammen ausfallen, bei denen der Bonus in Form von Eintauschprämien oder Werbekostenerstattung gewährt wird. Bei einer Gesamtmarge von max. 20% bezogen auf den Listenpreis bedeutet das zwischen 10 bis 14% der Gesamtmarge. Da der Vertragshändler aus der Gesamtmarge seine Umsatzrendite erwirtschaften muss, stellt der Verlust dieses Bonus eine große Einschränkung seiner Wettbewerbsfähigkeit Ein Vertragshändler, der den Bonus nicht erhält, steht mithin zumindest knapp an der Schwelle zum Verlustbetrieb. Unter der Annahme, dass die Nettopreisdifferenz nicht höher als 3% liegt, kann aus der Höhe der Nettopreisdifferenz nicht eindeutig gefolgert werden, dass das Ausmaß der Preisdifferenz unangemessen ist. Als Orientierungsgröße gilt hier der von der Literatur ermittelte Schwellenwert von 5%91 • Dieser Wert setzt die Grenze bei systematischen Mengen- oder Umsatzrabattsystemen zwischen einer dem Kostenverlauf des Herstellers in groben Zügen entsprechenden Preisstaffelung und einer unangemessenen Preisstaffelung und ist auf die Bonusprogramme übertragbar. Alles was darüber liegt, wird als nicht mehr angemessen angesehen. Dies bedeutet aber nicht zugleich, dass alles, was darunter liegt, angemessen ist. In diesen Fällen bedarf es einer Abwägung der von der Preisdifferenz betroffenen und unter dem Gesichtspunkt der Ziele des § 20 GWB zu ermittelnden Interessen. Hierbei sollte jedoch nicht nur das Ausmaß der Nettopreisdifferenz einbezogen werden. Zugleich ist die Differenzierungsgrundlage und hier insbesondere der hohe, einstufige Schwellenwert zu beachten. Möglicherweise wird erst aus der Verbindung von sachlicher Differenzierungsgrundlage und Ausmaß der Preisdifferenz die kartellrechtliche Bedenklichkeit vollständig ersichtlich. cc) Gesamtbetrachtung der Verbindung von sachlicher Differenzierungsgrundlage und Ausmaß der Preisdifferenz Erst das Zusammenspiel der hohen Qualifikationsvoraussetzungen und der entsprechend hohen Preisdifferenz macht das ganze Ausmaß der Auswirkungen der Bonusprogramme sichtbar. Um die hohen Qualifikationsvorgaben erfüllen zu können, muss der Vertragshändler über seine normalen Verkaufsanstrengungen hinaus weitere AnstrengunS. 107, wonach eine Abweichung von den relevanten Kostendifferenzen nur dann als sachlich gerechtfertigt anerkannt werden kann, wenn sie nicht zu groß ist. 91 Carlhoff, S. 215; Kilian, ZHR 142,453 ff., 467; BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E 1429, 1434 "Asbach-Fachgroßhändlervertrag".

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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gen unternehmen. Allein durch Werbung oder Kreativität ist eine Fahrzeugumsatzsteigerung in dem erforderlichen Maße nicht möglich. In Zahlen ausgedrückt, müsste, bei einer Ausgangslage von 100 abzusetzenden oder abzunehmenden Neufahrzeugen in zwölf Monaten, der Vertragshändler anstelle von 58 Neufahrzeugen in sieben Monaten im Vorjahr nun im gleichen Zeitraum 80 bis 85 Fahrzeuge absetzen oder beziehen. Das ist eine Steigerung um mehr als 40%. Dass eine solche Absatzsteigerung - wenn überhaupt - nur durch Preisnachlässe möglich ist, leuchtet vor allem unter Berücksichtigung der rückgängigen Absatzzahlen auf dem Automobilmarkt ein92. Der Vertragshändler, der das Erreichen der Zielvorgaben nicht von vomherein als hoffnungslos einstuft, kann also nicht anders, als von Anfang an den Kunden Preisnachlässe und auch im übrigen günstigere Konditionen zu gewähren. Zur Rechtfertigung der Bonusprogramme kann man anführen, dass die Teilnahme freiwillig ist. Auch die Mittel, die der Vertragshändler dazu einsetzt, um die Qualifikationsvorgabe zu verwirklichen, sind nicht vorgeschrieben, d. h. die Vertragshändler sind nicht verpflichtet, ihre Preise zu reduzieren, den erwarteten Preisvorteil bereits bei der Kalkulation der fraglichen Ware zu berücksichtigen. Diese Entscheidungsfreiheit der Vertragshändler existiert jedoch nur in der Theorie. In der Praxis kann sich ein Vertragshändler eines Vertriebssystems aufgrund des Intrabrand-Wettbewerbs weder der Teilnahme an dem Bonusprogramm noch dem Risiko der möglicherweise fehlerhaften Preiskalkulation entziehen. Die Konsequenz wären Wettbewerbsnachteile gegenüber den anderen Vertragshändlern des Vertriebssystems. Der Vertragshändler hat folglich nicht die Wahl zwischen Teilnahme oder Nichtteilnahme bzw. wirtschaftlicher Kalkulation und Risiko verlustbringender Fehlkalkulation, sondern zwischen Teilnahme mit dem Risiko der verlustbringenden Fehlkalkulation und Wettbewerbsnachteilen. Dass sich ein Vertragshändler unter diesen Voraussetzungen für die Teilnahme unter Inkaufnahme des Risikos verlustbringender Fehlkalkulation entscheidet, weil er dann wenigstens noch die Chance hat, einen Gewinn zu erwirtschaften, und nicht die auf jeden Fall zu Verlusten führenden Wettbewerbsnachteile akzeptiert, ist nachvollziehbar. Unabhängig wie sich der Vertragshändler entscheidet, kann es auf Dauer seinen finanziellen Ruin bedeuten. Die Bonusprogramme zwingen den Vertragshändler also dazu, Preisvorteile in Gestalt möglicher Prämien in den Kundenpreis einzukalkulieren. Diese Kalkulation stellt sich als wirtschaftlich sehr riskant dar. Wird die Zielvorgabe nicht erreicht, dann erweist sie sich als Fehlkalkulation mit der Folge, dass der Vertragshändler zwar möglicherweise seine Leistung gesteigert hat, diese Leistungssteigerung aber selbst bei Verfehlen der Qualifikationsvorgabe um lediglich eine Einheit nicht, wie normalerweise anzunehmen wäre, in Wettbewerbsvorteilen und wirt92 Nach Angaben des VDA-Präsidenten, Herrn Bemd Gottschalk, gingen die Zulassungszahlen im ersten Halbjahr 2000 um II % gegenüber dem Vmjahreszeitraum zurück (Quelle: Schwäbisches Tagblatt vom 14.Juli 2000, S. 5).

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

schaftlieh positiven Ergebnissen mündet. Statt dessen führt die Leistungssteigerung zu Wettbewerbsnachteilen, weil die hierfür erforderlichen finanziellen Aufwendungen nicht zurückfließen, sondern verloren sind. Für die kleinen Händlerbetriebe, die weder die erforderlichen finanziellen Mittel noch die Lagerkapazitäten haben, die zur Erfüllung der Qualifikationsvorgabe fehlenden Einheiten auf Lager abzunehmen und, falls es sich um Zulassungsprämien handelt, als Tageszulassung anzumelden, hat ein derartiges Bonusprogramm demzufolge zumindest mittelfristig gesehen existenzbedrohende Tendenzen. Auch dieser Gesichtspunkt ist bei der Interessenahwägung zu berücksichtigen und greift häufig zugunsten der "Bedrohten" ein 93 . Ein weiterer Wert, der die von dem "Alles oder Nichts"-Prinzip ausgehenden Gefahren verdeutlicht, sind die ca. 49% der Vertragshändler, die die Zielvorgaben nicht erfüllen. Die Praxis hat gezeigt, dass die durchschnittliche Scheiterosquote in diesem Bereich liegt, also fast die Hälfte aller Vertragshändler aus einem Bonusprogramm als Verlierer hervorgehen. Diese müssen im Vergleich zu ihren Konkurrenten einen höheren Einstandspreis bezahlen und erleiden dadurch Wettbewerbsnachteile. Sie erwirtschaften durch das Bonusprogramm nicht den erwarteten Gewinn, sondern haben eine schwere finanzielle Belastung zu tragen. Die Wettbewerbsvorteile der erfolgreichen Vertragshändler werden mit fortschreitender Geschäftsdauer immer größer, da sie, ohne den gleichen finanziellen Belastungen ausgesetzt zu sein, die Vertragswaren billiger anbieten können als die nicht erfolgreichen 49%. Das heißt, dass auch bei der nächsten Auflage eines Bonusprogrammes aller Voraussicht nach aufgrund des größeren finanziellen Spielraums die selben Vertragshändler Erfolg haben werden und die seihen Vertragshändler leer ausgehen. Die Kluft zwischen den erfolgreichen und den nicht erfolgreichen Vertragshändlern wird zwangsläufig immer größer und die Machtverhältnisse unter den Vertragshändlern eines Herstellers verschieben sich immer weiter zugunsten der "Gewinner". Die Langzeitfolgen sind abzusehen. Die derzeit nicht erfolgreichen 49% werden langsam von der Bildfläche verschwinden. Sind diese einmal verschwunden, wird unter den verbliebenen 51 % selektiert, bis nur noch wenige große Vertragshändler übrig bleiben, die sich den Markt teilen und keinen Wettbewerb untereinander mehr machen. Es ist zu erwarten, dass die wenigen verbleibenden großen Vertragshändler auf den mehr oder weniger oligopolistisch verengten Regionalmärkten keinen intensiven Preiswettbewerb entfalten werden. Dieser durch die Bonusprogramme ausgelöste Konzentrationsprozess und die damit verbundenen Folgen stehen im Widerspruch zu dem auf Freiheit des Wettbewerbs und Offenhaltung der Märkte gerichteten Schutzzweck des § 20 GWB. Selbst die Vertragshändler, die die Qualifikationsvorgabe mit Tageszulassungen oder Lagerkäufen gerade noch erreichen, können hierdurch ihren Verlust allenfalls reduzieren, nicht aber Gewinne verbuchen. Das liegt daran, dass die Tageszulassungen nicht mehr zum üblichen Preis verkauft werden können, sondern nur noch 93

Koller, S. 77.

III. Zulässigkeil der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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zu erheblich reduzierten Preisen bzw. daran, dass die auf Lager abgenommenen Neufahrzeuge aus dem Lager raus müssen, weil weitere Neufahrzeuge abgenommen werden müssen oder möglicherweise ein Modellwechsel ansteht. Dann werden diese Fahrzeuge erheblich billiger auf dem Markt angeboten, was Auswirkungen auf die Preiskultur überhaupt hat. Die Folge können Wettbewerbsverzerrungen sein. Insgesamt sind diese Folgen der Bonusprogramme alle auf das "Alles oder Nichts"-Prinzip zurückzuführen, das durch die Einstufigkeit hervorgerufen wird. Entweder erreicht der Vertragshändler den festgesetzten Schwellenwert, dann bekommt er die Prämie, oder er erreicht ihn nicht, dann geht er leer aus, die Prämien entfallen vollständig. Im ersten Fall werden seine außerordentlichen Anstrengungen belohnt. Bei einem Scheitern sind die vorausfinanzierenden Aufwendungen selbst dann verloren, wenn er trotz allem seine Verkaufszahlen gesteigert hat. Wird der Schwellenwert erreicht, macht der Vertragshändler Gewinn oder zumindest keine existenzbedrohenden Verluste. Diejenigen Vertragshändler, die die Qualifikationsvorgabe nicht erfüllen können, machen hingegen Verlust, auch wenn sie ihre Leistung erheblich verbessert haben, da sie die Neufahrzeuge aufgrund der "Fehlkalkulation" zu billig verkauft haben. Und dieser Verlust beläuft sich nicht nur auf die 3% Prämie, die der Vertragshändler nicht erlangt, sondern hinzu kommen die verlorengegangenen Aufwendungen, die der Vertragshändler aufgrund des Bonusprogrammes zusätzlich erbracht hat. Die Bonusprogramme, besser gesagt das "Alles oder Nichts"-Prinzip der einstufigen Staffelungssysteme bewirkt also, dass von zwei Händler, die die selbe Qualifikationsvorgabe haben, der knapp gescheiterte Händler erhebliche Preisdifferenzen beim Bezug der gleichen Ware hinnehmen muss gegenüber dem knapp erfolgreichen Händler. Diese Differenz ist durch nichts gerechtfertigt. Denn insgesamt sind die Leistungen des knapp gescheiterten und des knapp erfolgreichen Vertragshändlers vergleichbar. Zumindest unterscheiden sich die Leistungen allerhöchstens in einem vernachlässigbarem Umfang, der eine Preisdifferenzierung in dem hier vorliegenden Ausmaß nicht rechtfertigt. Trotz vergleichbarer Leistung werden die Vertragshändler aber durch das Bonusprogramm ungleich behandelt. Eine solche Ungleichbehandlung wird in Rechtsprechung und Literatur als ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gewertet94. Dieses Ergebnis ändert sich selbst bei Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes und der Gerichte nicht. Nach deren Entscheidungspraxis werden geringe unterschiedliche Behandlungen und individuelle Härten eines insgesamt sachlich begründeten Preis- oder Rabattsystems hingenommen, weil diese sich nie vermeiden lassen. Hierzu zählt z. B. die Benachteiligung derjenigen 94 OLG Düsseldorf, Urt. v. 01. 08. 1958, WuW /E OLG 230 "Mühlenkartell"; BKartA, Beschl. v. 23. 04. 1959, WuW /E BKartA 41, 44 "Öfen"; Tätigkeitsbericht des BKartA 197911980, Bundestags-Drucksache 9/565, S. 60; Sack, WRP 75, 385, 391; Ebenroth,

S. 115.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Abnehmer, die die Qualifikationskriterien für die Rabattgewährung bzw. eine höhere Rabattstufe knapp verfehlen 95 . Grund für das abweichende Ergebnis ist, dass die Bonusprogramme aus den vorstehend ausgeführten Erwägungen nicht sachlich gerechtfertigt sind und es somit an einer für diese Entscheidungspraxis maßgeblichen Voraussetzung fehlt. Vergleichbar ist diese Situation auch mit Mengenrabattstaffelungen, die extreme, durch die Progression der Abnehmerleistungen nicht gerechtfertigte Sprünge, z. B. bei verhältnismäßig geringfügigen Abstufungen eine Rabattsteigerung von jeweils 100% vorsehen96. Hier wird auch für eine vergleichbare Leistung eine unangemessene, sachlich nicht gerechtfertigte Preisdifferenzierung vorgenommen. Das BKartA hat diese Staffelungen im Rahmen einer Interessenahwägung insoweit beanstandet, als sie die kostenmäßig ohnehin schlechter gestellten kleinen Händler im Wettbewerb benachteiligten und in keinem Verhältnis zu den in Betracht kommenden Vorteilen des Herstellers durch die Abnahme größerer Mengen stand. Die Preisdifferenzierung wird noch dadurch verstärkt, dass die Bonusprogramme neben dem in den Margensystemen vorgesehenen Mengenrabatt existieren. Sowohl Mengenrabatt als auch Bonusprogramm knüpfen - zumindest indirekt - an die Abnahmemenge an. Ein und dieselbe Leistung, die Abnahme einer bestimmten Menge an Kfz, wird infolgedessen in beiden Fällen bonifiziert. Der Vertragshändler, der die Zielvorgabe des Bonusprogrammes erfüllt, wird demnach für ein und dieselbe Leistung doppelt belohnt, er erhält eine Doppelvergütung einer Leistung. Dies ist nicht vereinbar mit dem Grundsatz, dass zwischen Leistung und Leistungsrabatt ein angemessenes Verhältnis bestehen muss97 • Den schwerwiegenden, weitreichenden Folgen steht auf Herstellerseite das Interesse gegenüber, den Absatz seiner Produkte zu fördern und hierzu ein nach seinem Ermessen geeignetes Mittel einzusetzen. Dieses Interesse der Hersteller ist hoch zu bewerten; es kann jedoch nicht die damit verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Folgen rechtfertigen. Insbesondere ist es dem Hersteller möglich, sein Ziel durch weniger einschneidende Maßnahmen zu erreichen. Ein angemessen gestuftes Staffelsystem, das den Grundsätzen von Rechtsprechung und Literatur zu Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffelsystemen entspricht, kann hinsichtlich der Umsatzsteigerung den seihen positiven Effekt haben mit weit weniger gravierenden Folgen für die Vertragshändler und den Wettbewerb. Und diese mehrstufigen Staffelsysteme können sogar so gestaltet werden, dass sie den Hersteller finanziell 95

OLG Düsseldorf, Urt. v. 27. 08. 1968, WuW /E OLG 917 ff., 922 "Partierabatt"; Weiß,

s. 340.

96 Hierzu siehe BKartA, Beschl. v. 04. 06. 1964, WuW /E BKartA 823, 825 "Doomkaat"; BKartA, Beschl. v. 19. 02. 1970, WuW /E BKartA 1311, 1313 "Alleskleber"; lmmenga, in: lmrnenga/Mestmäcker, § 3 RN 57; Weiß, S. 343. 97 BKartA, Beschl. v. 26. 10. 1971, WuW /E BKartA 1372, 1374 "Qualitätsrabatt"; BKartA, Beschl. v. 10. 03. 1976, WuW /E BKartA 1616, 1620 "Pallas"; BKartA, Beschl. v. 22. 10. 1979, WuW /E BKartA 1817, 1821 "Fertigfutter"; lmmenga, in: Imrnenga/Mestmäcker, § 3 RN 60.

III. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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nicht mehr belasten als das einstufige "Alles oder Nichts"-Modell. Zeigt sich aber, dass das diskriminierende Unternehmen sein Ziel ohne bzw. mit einer Diskriminierung geringfügigeren Ausmaßes erreichen kann, ohne nennenswerte Nachteile in Kauf nehmen zu müssen, so ist das Verhalten des diskriminierenden Untemehmens schon aus diesem Grund nicht mit§ 20 Abs. 1, 2 GWB vereinbar98 . Denn auch das Recht des Hersteller, sein Vertriebssystem nach seinem Belieben zu gestalten, erfährt durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz insoweit eine Einschränkung, als er auf für die Wettbewerbsentwicklung günstigere Mittel zurliekgreifen muss, wenn dies zur Wahrung der Wettbewerbsfreiheit und des Schutzes der Wettbewerbschancen erforderlich ist99• Begründet wird dies damit, dass das Rechtsverhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller Ausfluss von gegenüber den normalen Austauschverträgen gesteigerten Treuepflichten ist. Deshalb ist von Bedeutung, ob mildere, weniger beeinträchtigende, aber die Interessen des Herstellers sichernde alternative Gestaltungsmöglichkeiten vorhanden sind 100. e) Zwischenergebnis

Zwar haben die Bonusprogramme für die Kunden den zumindest vorübergehenden Vorteil, dass die von dem Bonusprogramm erfassten Fahrzeuge für den Kunden billiger zu erwerben sind. Diese Vorteile werden durch die Nachteile überwogen, insbesondere, dass sich mit fortschreitender Dauer nur die großen finanzstarken Händlerbetriebe auf dem Markt werden halten können, was zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen wird. Deshalb sind die Bonusprogramme aufgrund ihrer besonderen Verknüpfung von hohen Schwellenwerten bzw. Qualifikationsvorgaben und beachtlicher Sondervergünstigung in Verbindung mit dem "Alles oder Nichts"-Prinzip und der damit einhergehenden unangemessenen Preisdifferenzierung für vergleichbare Leistungen als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB anzusehen. 4. Die Bonusprogramme als (positive) Vertragsverletzung des Vertragshändlervertrages zwischen HersteUer und Vertragshändler

Die Bonusprogramme können nicht nur eine Gesetzesverletzung darstellen. In Betracht kommt zusätzlich die Verletzung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Hersteller und den Vertragshändlern. Markert, S. 34. Koller, S. 77 f.; Ahlert, S. 57; Bunte, lnteressenkollision, ZIP 1982, 1166 ff., 1170; Ebenroth, S. 114; so auch BGH, Beschl. v. 22. 09. 1981, WuW /E BGH 1829, 1838 "Origi98

99

nal-VW-Ersatzteile II" m. w. N., wonach im Rahmen der lnteressenabwägung darauf abzustellen ist, ob das erstrebte Ziel auch mit milderen, den Wettbewerb weniger beeinträchtigenden Mitteln erreicht werden kann. wo Bunte, Interessenkollision, ZIP 1982, 1166, 1170; Koller, S. 78.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Wie in dem einleitenden Kapitel ausgeführt, folgen aus dem Vertragshändlerverhältnis gegenseitige Rücksichtnahme- und Treuepflichten 101 . Infolgedessen ist der Hersteller verpflichtet, auch bei der Ausgestaltung von Verkaufsförderaktionen auf die Belange seiner Vertragshändler Rücksicht zu nehmen und seinen Vertragshändlern die Möglichkeit der Erzielung eines angemessenen Verdienstes einzuräumen. Das bedeutet zwar nicht, dass der Hersteller nur solche Verkaufsförderaktionen durchführen darf, die für den Vertragshändler durchweg positive Folgen haben. Denn der Vertragshändler profitiert ebenfalls von einer erfolgreichen Verkaufsförderaktion. Dann muss es zugleich zulässig sein, die Vertragshändler im Gegenzug auch an den Kosten der Verkaufsförderaktion finanziell zu beteiligen. Die Rücksichtnahme- und Treuepflicht des Herstellers zieht der Gestaltungsfreiheit des Herstellers jedoch Grenzen. Ob diese Grenzen durch die Bonusprogramme überschritten sind, soll im folgenden näher untersucht werden. a) Berechtigung des Herstellers zur Durchführung von Verkaufsförderaktionen

Durch die Wahl einer bestimmten Vertriebsorganisation und durch den Aufbau dieser Vertriebsorganisation begibt sich der Hersteller nicht vollständig seiner Dispositionsbefugnisse102. Er behält auch nach dem Aufbau eines Vertragshändlersystems das Recht, die Vertriebsorganisation nach seinem Ermessen so zu gestalten, wie es ihm am zweckmäßigsten erscheint 103 • Hierzu gehört das Recht, Verkaufsförderprogramme zu initiieren und durchzuführen. Diese auf Unterstützung und Förderung des Warenabsatzes gerichtete Verhaltensweisen des Herstellers sind, zumindest was das Ziel betrifft, auch im Interesse der Vertragshändler. Solange die Verkaufsförderaktionen des Herstellers der Absatzförderung dienen, ist an der Berechtigung der Hersteller hierzu nicht zu zweifeln 104. b) Grenzen der Berechtigung

Wie schon angedeutet, sind der Dispositionsfreiheit der Hersteller Grenzen gesetzt. Diese Grenzen der Gestaltungsfreiheit der Hersteller leiten sich her aus der Interessenwahmehmungspflicht, der Rücksichtnahme- und Treuepflicht oder sonstiger Förderungs- und Loyalitätspflichten, die zum einen auf dem Rechtscharakter Vgl. Ausführungen unter D.II.l. Grafv. Westphalen, NJW 1982, 2465 ff.; BGH Urt. v. 07. 10. 1981, NJW 1982, 331 ; Brüggemann, in: Staub, Großkommentar HGB, vor§ 84 RN 16m. w. N. 103 BGH, Urt. V. 10. 02. 1993, WM 1993, 1464, 1469. 104 BGH, Urt. v. 19. 01. 1972, WM 1972, 464, 465; BGH Urt. v. 21. 06. 1972, WM 1972, 1092, 1094; BGH, Urt. V. 26. 11. 1984, NJW 1985,623, 625. 101

102

III. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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des Vertragshändlervertrages als Geschäftsbesorgungsverhältnis und Dauerschuldverhältnis basieren 105 und zum anderen auf§ 242 BGB 106 . Entscheidet sich der Hersteller für den Vertrieb seiner Produkte durch selbständige Unternehmen, ist der Hersteller in seinen Unternehmerischen autonomen Entscheidungen insoweit eingeschränkt, als hierdurch unmittelbar die vertraglich oder gesetzlich begründeten Belange und Rechte des Vertragshändlers sowie dessen Marktposition berührt oder beeinträchtigt werden 107 • Inwieweit der Hersteller auf die Interessen der Vertragshändler Rücksicht nehmen muss, hängt davon ab, welchen Pflichten und Rechten die Vertragshändler unterliegen und wie stark sie in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingebunden sind. Je mehr die Vertragshändler den Hersteller durch Einsatz ihres eigenen Kapitals und Personals unterstützen, um so mehr Rücksicht muss der Hersteller auf ihre legitimen Marktinteressen, z. B. auf einen angemessenen Ertrag, nehmen 108. Dies gilt insbesondere für das Ergreifen von Maßnahmen, hier ganz speziell die Durchführung von Bonusprogrammen, die in den Besitzstand der Vertragshändler eingreifen, gesicherte Ertragschancen schmälern und im Widerspruch zu den Interessen der Vertragshändler seines Vertriebssystems stehen, sofern kein gerechtfertigter Anlass für die Maßnahme vorliegt. Hierzu gehört unter anderem, Vertragshändler nicht ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich zu behandeln, soweit sie in Wettbewerb untereinander stehen und sich in vergleichbarer Lage befinden. Demzufolge ist der Hersteller schon aufgrund seiner vertraglichen Pflichten gehalten, allen Vertragshändlern, die vergleichbare Leistungen erbringen, den gleichen Preis je Wareneinheit einzuräumen. Aber auch die Sicherung einer angemessenen Rendite resultiert aus den vertraglichen Pflichten des Herstellers. Unter 3. wurde deutlich aufgezeigt, dass Bonusprogramme dazu führen, vergleichbare Leistungen verschiedener Händler unterschiedlich zu belohnen. Der Händler, der die Zielvorgabe um eine Wareneinheit verpasst, muss einen wesentlich höheren Preis für eine Wareneinheit bezahlen als der, der die Zielvorgabe genau erfüllt. Auch wenn die Interessenahwägung im Rahmen des § 20 GWB an dem Schutzzweck des § 20 GWB, der Wettbewerbsfreiheit, ausgerichtet war und bei der hier vorzunehmenden Interessenahwägung neben der Wettbewerbsfreiheit weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, kann insoweit auf das Ergebnis der Interessenahwägung unter 3. zurückgegriffen werden. Darüber hinaus lassen sich noch andere Aspekte finden, die eine Vertragsverletzung begründen. tos Siehe Ausflihrungen unter D.II.l.; ferner z. B. Ulmer, Vertragshändler, S. 371 ff., 433 f., 459 ff.; Grafv. Westphalen, NJW 1982,2465,2469. 106 MüKo/Roth, § 242 RN 206; Teichmann, in: Soergel/Siebert, § 242 RN 164 107 Graf v. Westphalen, NJW 1982, 2465, 2469; Bunte, Interessenkollision, ZIP 1982, 1166, 1168 f. ; BGH, Urt. v. 10. 02. 1993, WM 1993, 1464, 1469. 108 BGH, Urt. v. 10. 02. 1993, WM 1993, 1464, 1469; Bunte, Automobilvertragshändlerverträge, NJW 1985, 600, 601 f.; Bunte, Interessenkollision, ZIP 1982, 1166, 1169. 7 Huber

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Nicht übersehen werden darf, dass die Bonusprogramme erhebliche Vorausleistungen der Vertragshändler voraussetzen. Der Intrabrand-Wettbewerb zwingt ihn nicht nur zur Teilnahme an der Verkaufsförderaktion, sondern zugleich zu einer Preiskalkulation, die sich am Ende der Referenzperiode als fehlerhaft herausstellen kann. Je nachdem, wie das Bonusprogramm gestaltet ist, liegt der Fehler entweder nur darin, dass der Vertragshändler einen Teil der Prämie bereits an den Kunden weitergibt, oder außerdem darin, dass er seine weiteren, durch das Bonusprogramm verursachten Kosten in Form von zusätzlichen Werbeaufwendungen, Subventionszuschüssen für einen niedrigen Finanzierungszins und Ähnlichem nicht auf den Kunden abwälzt. Erreicht er die Qualifikationsvorgabe nicht, stellt sich dieses Verhalten als grob fehlerhaft heraus. Dass der Vertragshändler erst am Ende der Referenzperiode hierüber Klarheit erlangt, nimmt ihm jegliche Planungssicherheit Hinzu kommt, dass der Hersteller bei den Bonusprogrammen überhaupt kein Risiko trägt, die Vertragshändler hingegen das gesamte Risiko zu tragen haben. Für den Hersteller können die Bonusprogramme schlimmstenfalls zur Folge haben, dass er die Prämie ausschütten muss. Diese Folge nimmt er gerne in Kauf, denn sie bedeutet, dass der Absatz in dem vorgegebenen Maße gesteigert wurde, das Ziel erreicht worden ist. In dem anderen Fall, wenn die Qualifikationsvorgabe nicht erfüllt wird, bedeutet es, zumindest bei knappem Verfehlen der Qualifikationsvorgabe, dass der Vertragshändler den finanziellen Verlust trägt, obwohl er zugunsten des Herstellers den Umsatz gesteigert hat. Von den außergewöhnlichen Anstrengungen des Vertragshändlers profitiert in diesem Falle einseitig nur der Hersteller in Form von Umsatzsteigerung trotz gleichbleibender Herstellerpreise. Diese entgegengesetzte Entwicklung, Leistungssteigerung zum eigenen Nachteil bzw. Leistungssteigerung zum einseitigen Vorteil des Herstellers, läßt die Verhaltensweise des Herstellers als treuwidrig einseitige Durchsetzung der Herstellerinteressen erscheinen. Ein solches, auf einseitige Interessendurchsetzung gerichtetes Verhalten widerspricht dem Interessenwahrnehmungscharakter des Vertragshändlervertrages und stellt mithin eine Verletzung der gesteigerten Treuepflichten dar 109. Nicht unberücksichtigt bleiben darf der Aspekt der Sicherung einer angemessenen Rendite als Ertragsquelle 110. Ob der Hersteller dieser Pflicht durch Initiierung von Bonusprograrnmen, die zur Folge haben, dass rund die Hälfte der Vertragshändler seines Vertriebssystems den Bonus nicht bekommen, noch gerecht wird, erscheint zweifelhaft auch unter dem Gesichtspunkt, dass bei einer Änderung von Rabatten und damit vergleichbar einer Initiierung von Bonusprogrammen die Erwerbschancen des Vertragshändlers nicht unangemessen beeinträchtigt werden dürfen 111 • Die durchschnittliche Umsatzrendite eines Vertragshändlers liegt bei 0,8 bis 1,2%. Hierin enthalten sind bereits die Boni, Prämien und sonstige zusätzliche Ent109 110 II I

Siehe Ausführungen unter D.II.l.; Grafv. Westphalen, NJW 1982, 2465,2472. Vgl. Ausführungen unter 0 .11.1. und E. Graf v. Westphalen in Löwe I Graf v. Westphalen I Trinkner, B II 1 RN 10.

111. Zulässigkeit der Zulassungsprogramme und Bonusprogramme

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gelte, die ein Vertragshändler erhalten kann. Da es sich bei den 0,8 bis 1,2% Umsatzrendite um einen Durchschnittswert handelt, ist unschwer zu erkennen, dass es zahlreiche Vertragshändlerbetriebe gibt, bei denen die Umsatzrendite wesentlich geringer ist, wenn nicht sogar gegen Null tendiert oder gar ein negatives Ergebnis erwirtschaftet wird. Deutlich erkennbar wird dies auch an den vielen Schließungen kleinerer Vertragshändlerbetriebe in den letzten Jahren. In gewissem Maße liegt dies auch an dem einzelnen Vertragshändler. Hauptgrund hierfür ist jedoch die Ausgestaltung der Margensysteme, der Bonusprogramme und der Verkaufsförderaktionen. Denn selbst die neu eingeführten Margensysteme sind in einer Weise leistungsbezogen, dass sie keine angemessene Rendite garantieren. Demnach trägt das Argument, dass die Bonusprogramme oder Verkaufsförderaktionen nur ein Zusatzentgelt darstellen, auf das die Vertragshändler nicht angewiesen sind, nicht dazu bei, die Bedenken zu beseitigen. c) Zwischenergebnis

Mit der Initiierung und Durchführung der Bonusprogramme verletzt der Hersteller seine vertragliche Rücksichtnahme- und Treuepflichten, da sie sowohl eine treuwidrige Behinderung der Vertragshändler als auch die treuwidrig einseitige Durchsetzung von Herstellerinteressen zur Folge haben. Außerdem führt die besondere Ausgestaltung der Bonusprogramme dazu, dass bei einem nicht zu vernachlässigenden Anteil der Vertragshändler unter Berücksichtigung der Ausgestaltung der Margensysteme und der sonstigen Verkaufsförderaktionen eine angemessene Rendite nicht gesichert ist. S. Endergebnis

Zulassungsprogramme und ähnliche Bonusprogramme sind nicht mit nationalem Recht vereinbar. Das liegt im wesentlichen an dem auf die Einstufigkeil zurückzuführenden "Alles oder Nichts"-Prinzips. Dies hat sowohl eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vergleichbarer Vertragshändlerleistungen als auch die treuwidrig einseitige Durchsetzung von Herstellerinteressen zur Folge. Daraus ergibt sich ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. I GWB sowie eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahme- und Treupflichten des Herstellers. In dieser Form sind die Bonusprogramme daher nicht zulässig.

7•

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems Das Margensystem ist für den Vertragshändler die entscheidende Preisbildungsgrundlage. Je nachdem, mit welcher Handelsmarge der Vertragshändler kalkulieren kann, wird er seine Preise höher oder niedriger gestalten. Das Problem für den Vertragshändler liegt darin, dass er bei der Ausgestaltung des Margensystem wenig Mitsprache- bzw. Mitwirkungsrechte besitzt. Vielmehr ist es Sache des Herstellers, aus welchen einzelnen Komponenten er das Margensystem bildet und wie hoch der jeweilige prozentuale Anteil einer Komponente an der Gesamtmarge sein soll. Die Vertragshändler haben lediglich die Möglichkeit, im Verhandlungswege nachträglich eine Verbesserung zu ihren Gunsten zu erreichen, was ihnen aber regelmäßig nicht gelingen wird. Zu Beginn der Entwicklung war häufig die sogenannte Grundmarge einziges Element des Margensystems. Neben dieser Grundmarge gab es Sondervergünstigungen in vielfältiger Form. In der Folgezeit, insbesondere in der jüngsten Vergangenheit, wurden die Margensysteme immer differenzierter. Grund hierfür war zum einen das Bestreben der Hersteller, zu Lasten der leistungs-unabhängigen Grundmarge das gesamte Margensystem leistungsbezogener auszugestalten. Zum anderen wurde diese Entwicklung verursacht durch die Werteentwicklung in der Gesellschaft, die nicht mehr nur ihr Augenmerk auf den Preis eines PKW richtete, sondern auch auf die individuelle Kundenbetreuung. Dieser Entwicklung Rechnung tragend, haben die Hersteller die Kundenzufriedenheit als weitere Komponente in die Margensysteme eingeführt. Einzelne der Komponenten des Margensystems werfen keinerlei rechtlichen Fragen auf. So bestehen an der rechtlichen Zulässigkeit der Grundmarge grundsätzlich keine Bedenken. Ein anderer Bestandteil des Margensystems, der Mengenrabatt, war in früheren Zeiten Gegenstand der rechtlichen Diskussion. Es hat sich aber bereits im Rahmen der Begutachtung herausgestellt, dass auch dieses Element unbedenklich ist, sofern eine angemessene Staffelung vorgesehen ist 112 • Somit bleiben der Marktdurchdringungsrabatt und der Kundenzufriedenheitsbonus, die zunächst Gegenstand einer Einzelbetrachtung sein sollen, bevor die Rechtmäßigkeit des Margensystems als Gesamtgebilde begutachtet wird. 1. Rechtmäßigkeit des Marktdurchdringungsrabatts

Der Marktdurchdringungsrabatt, besonders die Berechnung, ist sehr kompliziert. Vereinfacht dargestellt bedeutet es, dass der Vertragshändler einen Rabatt erhält, wenn er in seinem Marktverantwortungsgebiet, welches in der Regel mit dem Vertragsgebiet übereinstimmt, nahezu 100% des Durchschnittswertes an veräußerten Neu- und Vorführwagen aller Vertragshändler einer vorher festgelegten Vertrags112

Vgl. Ausführungen unter G.I.2.

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

101

händlergruppe, der auch er zugeteilt ist, erreicht. Wichtig ist, dass nur die im Marktverantwortungsgebiet zugelassenen Neu- und Vorführwagen bei der Berechnung Berücksichtigung finden. Neu- und Vorführwagen, die außerhalb seines Marktverantwortungsgebiets zugelassen werden, bleiben hingegen außer Betracht, sowohl bei der Ermittlung, ob der Vertragshändler den Durchschnittswert erreicht hat, als auch bei der Bonusgewährung. Dieser Sachverhalt tangiert weder das Rabattgesetz noch die Zugabeverordnung oder das UWG. Ein Verstoß gegen§ 14 GWB scheidet ebenfalls aus. Allein in Frage steht somit ein Verstoß gegen § 20 GWB oder gegen die vertragliche Rücksichtnahme- und Treuepflichten des Herstellers.

a) Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB

Der Schwerpunkt der Prüfung nach § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. I GWB liegt darauf, ob erstens die Vertragshändler durch den Marktdurchdringungsrabatt diskriminiert oder behindert werden und zweitens, ob eine etwaige Diskriminierung bzw. Behinderung sachlich gerechtfertigt ist unter Berücksichtigung des auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Schutzzwecks des § 20 GWB.

aa) Diskriminierung oder Behinderung der Vertragshändler durch den Marktdurchdringungsrabatt Als diskriminierende Wirkung des Marktdurchdringungsrabattes ist - wie bereits bei den Bonusprogrammen - eine Nettopreisdifferenzierung in Betracht zu ziehen. Dabei kann eine Nettopreisdifferenzierung in drei verschiedenen Konstellationen auftreten. Zum einen ist eine Preisdifferenzierung zwischen den Vertragshändlern verschiedener Marktverantwortungsgebiete möglich. Zum anderen kann es zwischen Vertragshändlern des selben Marktverantwortungsgebietes zu unterschiedlichen Nettopreisen kommen, wenn ein Vertragshändler die Qualifikationsvorgabe schafft, ein anderer hingegen nicht. Und drittens sind die Vertragshändler einer Vergleichsgruppe miteinander zu vergleichen. ( 1) Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern verschiedener Marktverantwortungsgebiete

Der Marktdurchdringungsrabatt bewirkt bei Erreichen der Zielvorgabe, dass sich der Preis für jede verkaufte Wareneinheit mit Bestimmungsort innerhalb des Marktverantwortungsgebietes verringert. Entscheidend für die Gewährung des Marktdurchdringungsrabattes ist der Bestimmungsort (Zulassungsort) des veräußerten Neufahrzeuges. Liegt dieser außerhalb des Marktverantwortungsgebietes

102

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

des veräußernden Vertragshändlers, werden diese Zulassungen weder bei der Ermittlung der Zielvorgabe hinzugezählt, noch werden sie bei Erreichen der Zielvorgabe bonifiziert. Folge hiervon ist eine mögliche Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern verschiedener Marktverantwortungsgebiete. Will der Vertragshändler X ein Neufahrzeug mit Bestimmungsort im Marktverantwortungsgebiet des Vertragshändlers Y verkaufen, dann verweigert ihm der Hersteller für dieses Neufahrzeug den Marktdurchdringungsrabatt Folglich muss der Vertragshändler X für eine Wareneinheit mit Bestimmungsort "Marktverantwortungsgebiet Y", mehr bezahlen, als der Vertragshändler Y für die selbe Wareneinheit, die er in dem Marktverantwortungsgebiet Y veräußert, sofern dieser die Qualifikationsvorgabe für den Marktdurchdringungsrabatt erfüllt. Bedingt sind die unterschiedlichen Preise allein dadurch, dass bei sonst vergleichbarer Leistung der eine Vertragshändler in seinem Marktverantwortungsgebiet veräußert und der andere Vertragshändler außerhalb. (2) Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern des seihen Marktverantwortungsgebietes

Auch zwischen Vertragshändlern des selben Marktverantwortungsgebietes bzw. Vertragshändler, deren Marktverantwortungsgebiete sich überschneiden, führt der Marktdurchdringungsrabatt zu einer Nettopreisdifferenzierung. Die Vertragshändler eines Vertriebssystems erhalten keinen Gebietsschutz. Das heißt, in einem Gebiet sind mehrere Vertragshändler tätig, kämpfen mehrere Vertragshändler um die Kunden. So ist es möglich, dass in ein und demselben Gebiet ein Vertragshändler den Marktdurchdringungsrabatt bekommt, ein anderer nicht, unabhängig davon, ob die Vertragshändler derselben Vergleichsgruppe angehören oder nicht. Derjenige Vertragshändler, der die Jahreszielvorgabe schafft, bekommt für jede in dem Marktverantwortungsgebiet veräußerte Wareneinheit einen Bonus, welcher den Nettoeinkaufspreis reduziert. Im Vergleich mit demjenigen Vertragshändler, der die Jahreszielvorgabe nicht erreicht und deshalb keinen Marktdurchdringungsrabatt auf jede im Marktverantwortungsgebiet veräußerte Wareneinheit bekommt, zahlt der erfolgreiche Vertragshändler weniger je Wareneinheit (3) Nettopreisdifferenzierung zwischen Vertragshändlern einer Vergleichsgruppe

Ganz deutlich wird die unterschiedliche Behandlung bei einem Vergleich zwischen den Vertragshändlern einer Vergleichsgruppe. Wie bereits ausgeführt, teilt der Hersteller alle seine Vertragshändler in verschiedene Gruppen ein unter Berücksichtigung der Größe des Vertragshändlerbetriebes, der Abnahmezahlen und des Marktverantwortungsgebietes. Den Marktdurchdringungsrabatt bekommt nur, wer etwa 100% des aus den Zulassungszahlen aller Vertragshändler einer Ver-

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

103

gleichsgruppe ennittelten Durchschnittswertes erzielt. Die Orientierung der Zielvorgabe an dem Durchschnittswert hat üblicherweise zur Folge, dass fast die Hälfte der Vertragshändler einer Vergleichsgruppe keinen Rabatt ausgezahlt bekommen, während etwas mehr als 50% in den Genuss des Marktdurchdringungsrabattes gelangen. Auch bei dieser Konstellation wird hinsichtlich der Nettopreisbildung zwischen einzelnen Vertragshändlern unterschieden. In rechtlicher Hinsicht resultiert demnach das Verfehlen der Qualifikationsvorgaben für den Marktdurchdringungsrabatt sowie die Veräußerung über die Grenzen des Marktverantwortungsgebietes hinaus in unterschiedlichen Nettopreisen für eine Wareneinheit bb) Normative Bewertung der Diskriminierung Im Rahmen der normativen Bewertung ist auf die drei von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, auf die Sachlichkeit der Bezugsgrundlage, darauf, dass die Qualifizierungsvoraussetzungen keine sachfremden Anforderungen enthalten und auf die Angemessenheit des Ausmaßes der Preisdifferenzierung abzustellen 113 • (1) Durchschnittswert als sachliche Bezugsgrundlage

Als Qualifizierungsvoraussetzung bzw. Zielvorgabe sieht der Marktdurchdringungsrabatt einen Durchschnittswert vor. Der Durchschnittswert wird ennittelt aus den Neuwagenzulassungszahlen sämtlicher Vertragshändler einer Vergleichsgruppe innerhalb eines Referenzzeitraumes. In der Regel findet einer vierteljährliche Abrechnung statt. Die Bezugsgröße weist insoweit zumindest in geringem Maße einen Bezug zu der individuellen Leistungsfähigkeit des jeweiligen Vertragshändlers auf, indem zum einen seine Zulassungszahlen für die Bildung des Durchschnittswertes mit maßgeblich sind und zum anderen in einer Gruppe nur vergleichbare Vertragshändler vereint werden. Somit kann man zu der Auffassung gelangen, dass die Zielvorgabe als solche nicht zu beanstanden ist. Insbesondere unter der Berücksichtigung, dass der Hersteller die Schwellenwerte, speziell den Mindestschwellenwert eines Rabattsystems selbst festlegen darf114. Jedoch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass, auch wenn die Zielvorgabe nicht wie bei den Bonusprogrammen durch einen prozentualen Aufschlag gegenüber dem Vorjahr ennittelt wird, sie doch zur Erfüllung der Zielvorgabe außergewöhnliche Leistungen der Vertragshändler voraussetzt. Das Anknüpfen an die durchschnittliche Zulassungszahl bedingt, dass fast 50% der Vertragshändler einer Vergleichsgruppe leer ausgehen. Da es sich keiner der Vertragshändler leisten kann, zu diesen 50% zu gehören, will jeder Vertragshändler so viele Zulassungen 113 114

Vgl. Ausführungen unter G.III.3.d). Vgl. Ausführungen unter G.III.3.d) aa) sowie die dortigen Fußnoten 85 und 86.

104

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

wie möglich erreichen. Um den Schwellenwert zu erfüllen, werden die Vertragshändler daher außergewöhnliche Anstrengungen, insbesondere Preisreduzierungen, unternehmen. So treiben sich die Vertragshändler einer Vergleichsgruppe zu immer neuen Höchstleistungen an, der Wettbewerb innerhalb einer Gruppe ist extrem hart. Hinzu kommt, dass der Marktdurchdringungsrabatt nur eine Stufe vorsieht. Nur wer fast 100%, in einem Fall waren es 97%, des Durchschnittswertes erreicht, erlangt den Rabatt. Wer in dem Beispielsfall 96% des Durchschnittswertes erreicht, bekommt nichts. Trotz der Vergleichbarkeit der Leistungen, werden die Leistungen des knapp gescheiterten Vertragshändlers nicht belohnt. Es kommt zu einer mit den Bonusprogrammen vergleichbaren Situation, mit dem Unterschied, dass im Falle des Marktdurchdringungsrabatts die Vertragshändler zu Beginn des Referenzzeitraumes nicht einmal die konkret von ihnen zu erfüllende Zielvorgabe wissen, sondern nur, dass sie über dem noch zu ermittelnden Durchschnittswert liegen müssen. Folglich bietet den Vertragshändlern der Marktdurchdringungsrabatt noch weniger Planungssicherheit wie die Bonusprogramme, bei denen wenigstens die genaue Zielvorgabe am Anfang der Referenzperiode bereits feststeht. Diese Kombination von Planungsunsicherheit und "Alles oder Nichts"-Prinzip lassen erhebliche Bedenken an der Sachlichkeit der Differenzierungsgrundlage des Marktdurchdringungsrabattes aufkommen. Zweifel entstehen außerdem noch durch die Einteilung der Vertragshändler in Gruppen. Dies hat zur Folge, dass in einer insgesamt zulassungsschwachen Gruppe der Durchschnittswert wesentlich niedriger liegt als in einer insgesamt starken Gruppe. Da sich die Bonifikation an dem Durchschnittswert einer Gruppe und nicht der gesamten Vertragshändlerschaft orientiert, werden bei der Gruppe mit einem niedrigen Schwellenwert Leistungen bonifiziert, die bei einer Gruppe mit einem höheren Schwellenwert nicht ausreichen zur Erlangung des Marktdurchdringungsrabattes. Beispielsweise erhält Vertragshändler X der "schwachen" Gruppe A möglicherweise schon bei 10 Zulassungen einen Bonus, weil der Durchschnittswert so niedrig liegt, während der Vertragshändler Y der "starken" Gruppe B mit der gleichen Anzahl an Zulassung wie Vertragshändler X aufgrund des höheren Durchschnittswertes keinen Bonus gewährt bekommt. Demzufolge wird die gleiche Leistung, jeweils l 0 Zulassungen, unterschiedlich belohnt allein wegen der Zuordnung zu der "schwachen" Gruppe A oder der "starken" Gruppe B. Dieses Differenzierungskriterium ist sehr fragwürdig. Die weiteren Ausführungen, die im Rahmen der Begutachtung der Bonusprogramme zu dem mit der Einstufigkeit verbundenen "Alles oder Nichts"-Prinzip getroffen wurden, gelten auch für den Marktdurchdringungsrabatt Insoweit wird darauf verwiesen 115•

115

Vgl. Ausführungen unter G.III.3.d) aa) und cc).

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

105

(2) Angemessenheit des Ausmaßes der Preisdifferenzen

Bestehen an der Sachlichkeit der Differenzierungsgrundlage noch erhebliche Zweifel, so bestätigen sich diese bei separater Betrachtung des Ausmaßes der Preisdifferenzen nicht in dieser Deutlichkeit. Der Marktdurchdringungsrabatt beträgt nur 1%. Bei einer Gesamtmarge von 20% bezogen auf den Listenpreis sind das immerhin noch 5% der Gesamtmarge. Da der Vertragshändler aus der Gesamtmarge seine Umsatzrendite erwirtschaften muss, bedeutet der Verlust von 5% der Gesamtmarge eine große Einschränkung seiner Wettbewerbsfähigkeit Hierdurch kann sich ein Vertragshändlerbetrieb vom Gewinn- zum Verlustbetrieb wandeln. Bereits im Zusammenhang mit den Bonusprogrammen wurde aber darauf hingewiesen, dass eine unangemessene Preisdifferenz erst dann auf jeden Fall anzunehmen ist, wenn die Preisdifferenz mehr als 5% überschreitet 116• Alles was darunter liegt, ist nicht per se unangemessen. Vielmehr kommt es in diesen Fällen auf die Umstände des Einzelfalles an, welches Ergebnis eine Abwägung der Interessen ergibt. (3) Gesamtbetrachtung

Bei genauer Betrachtung stellt sich heraus, dass der Marktdurchdringungsrabatt dieselben Wirkungen entfaltete wie die Bonusprogramme. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass sowohl Marktdurchdringungsrabatt als auch die Bonusprogramme kein Staffelsystem sind, sondern nur eine Stufe aufweisen, beide demnach nach dem "Alles oder Nichts"-Prinzip funktionieren. Als Verschärfung ist bei dem Marktdurchdringungsrabatt zu bemerken, dass die konkrete Zielvorgabe den Vertragshändlern erst am Ende einer Referenzperiode bekannt gegeben werden kann. Zu Beginn wissen die Vertragshändler nur die abstrakte Formel zur Berechnung der Zielvorgabe. Damit sind mit dem Marktdurchdringungsrabatt noch mehr Planungsunsicherheiten verbunden als mit den Bonusprogrammen, was schlechthin inakzeptabel ist. Da die Vertragshändler aber trotzdem noch die selben Kalkulationsrisiken übernehmen müssen, damit sie sicher den Durchschnittswert erreichen, hat das "Alles oder Nichts"-Prinzip die selben Folgen wie bei den Bonusprogrammen. Etwas mehr als die Hälfte der Vertragshändler erhält den Marktdurchdringungsrabatt ausbezahlt und kann dadurch ihre außergewöhnlichen finanziellen Aufwendungen zur Erreichung der Zielvorgabe mehr als ausgleichen. Der Rest, knapp weniger als 50%, bekommen keinen Rabatt und müssen deshalb ihre zusätzlichen finanziellen Aufwendungen sowie die Kalkulationsrisiken vollständig selbst tragen. Wie bereits zu den Bonusprogrammen ausgeführt, führt dies zu einer mit dem Diskriminierungsverbot des § 20 GWB nicht zu vereinbarenden unangemessenen Preisdifferenzierung für vergleichbare Leistungen 117 • 116

Vgl. Ausführungen unter G.III.3.d) bb).

106

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Die Interessen, die der Hersteller mit dem Marktdurchdringungsrabatt verfolgt, können die damit verbundenen Folgen nicht rechtfertigen. Der Marktdurchdringungsrabatt dient ausschließlich wettbewerbsbeschränkenden Interessen. Dies wird deutlich daran, dass die Gewährung des Rabatts auf Zulassungen mit dem Bestimmungsort innerhalb des eigenen Marktverantwortungsgebietes beschränkt ist. Dadurch soll der Vertragshändler angehalten werden, seine Aktivitäten auf sein Marktverantwortungsgebiet zu konzentrieren und Vertragshändlern anderer Marktverantwortungsgebiete keinen Wettbewerb zu machen. Die hiermit unmittelbar verbundene Folge wäre die Ausschaltung des Intrabrand-Wettbewerbes über die Grenzen eines Marktverantwortungsgebietes hinaus. Dass dies wettbewerbsbeschränkende Folgen haben muss, ist offensichtlich und wird ganz besonders deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass bei der derzeitigen Vertriebsgebietseinteilung Verkäufe an Kunden außerhalb des eigenen Marktverantwortungsgebietes an der Tagesordnung sind und bei einzelnen Händlern bis zu 60% des jährlichen Neuwagenabsatzes betragen 118 • Unter Zugrundelegung des auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Schutzzweckes des § 20 GWB ist dies nicht zu akzeptieren. Es existieren keine Gesichtspunkte, unter denen die Wettbewerbsbeschränkung gerechtfertigt werden könnte. Der Hersteller wird durch die Offenhaltung der Marktverantwortungsgebiete für die anderen Vertragshändler nicht benachteiligt. Für den Hersteller spielt es keine Rolle, ob ein Vertragshändler des Marktverantwortungsgebietes oder ein Vertragshändler von außerhalb des Marktverantwortungsgebietes das Neufahrzeug verkauft. Für die Vertragshändler hingegen bedeutet die Beschränkung der Rabattgewährung auf Zulassungen mit dem Bestimmungsort innerhalb des eigenen Marktverantwortungsgebietes eine Diskriminierung gegenüber den Vertragshändlern eines anderen Marktverantwortungsgebietes, die darin zum Ausdruck kommt, dass sie im Preiswettbewerb mit diesen nicht mithalten können, da sie für dieses Neufahrzeug keinen Rabatt vom Hersteller erwarten können. Hinzu kommt, dass mit dem Marktdurchdringungsrabatt indirekt eine Doppelvergütung verbunden ist. Der Marktdurchdringungsrabatt knüpft an die Zulassungszahlen an. Der Mengenbonus, der ebenfalls Element des Margensystems ist, knüpft an die abgenommene Menge an Neufahrzeugen an. Wer mehr Neufahrzeuge zulässt, der nimmt auch mehr Neufahrzeuge ab und kommt somit in den Genuss eines höheren Mengenbonus. Insoweit wird die selbe Leistung zweimal belohnt. Die Folgen der Doppelvergütung wurden bereits im Rahmen der Begutachtung der Bonusprogramme erörtert. Speziell der damit einhergehende Konzentrationsprozess ist mit § 20 GWB nicht vereinbar. Insgesamt kann wegen der Vergleichbarkeit der Wirkungen von Marktdurchdringungsrabatt und Bonusprogramme auch auf die dort getroffenen Aussagen zurückgegriffen werden.

117 118

Vgl. Ausführungen unter G.III.3.d) cc). Wöllenstein, S. 79.

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

107

cc) Zwischenergebnis Sowohl hinsichtlich der Beschränkung auf das Marktverantwortungsgebiet als auch im Hinblick auf die Kombination von hohen Qualifikationsanforderungen und erhebliche Sondervergünstigungen nach dem .,Alles oder Nichts"-Prinzip und die mit beiden Elementen verbundene unangemessene Preisdifferenzierung für vergleichbare Leistungen liegt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB vor. b) Verletzung vertraglicher Pflichten durch den Marktdurchdringungsrabatt

In der hier untersuchten Form bedeutet der Marktdurchdringungsrabatt für jeden einzelnen Vertragshändler einerseits die Übernahme erheblicher VorfinanzierungsIasten und andererseits die Beschränkung seiner Wettbewerbshandlungen auf sein Marktverantwortungsgebiet aa) Berechtigung des Herstellers Dass der Hersteller berechtigt ist, sein Vertriebssystem nach seinem Ermessen zu gestalten und auch durch Verkaufsförderaktionen oder andere Maßnahmen in das bestehende Vertriebssystem einzugreifen, geht aus seiner Dispositionsbefugnis hervor und steht außer Zweifel 119• Ob diese Befugnis allerdings alle die mit dem Marktdurchdringungsrabatt verbundenen Eingriffe und Folgen umfasst, ist höchst fraglich. bb) Grenzen der Dispositionsbefugnis des Herstellers Bedenken bestehen insbesondere hinsichtlich zweier Aspekte, der Ausgestaltung des Marktdurchdringungsrabattes und der hiermit verbundenen VorfinanzierungsIasten für die Vertragshändler sowie der Beschränkung auf das Marktverantwortungsgebiet ( 1) Konkrete Ausgestaltung des Marktdurchdringungsrabatts

Der Vertragshändler wird durch die konkrete Ausgestaltung des Rabattes dazu gezwungen, überdurchschnittliche Leistungen in Bezug auf die Zulassungszahlen zu erbringen. Dies ist mit erhöhten Kosten verbunden sowie mit der weiteren Maßnahme, den zu erwartenden Rabatt bereits bei seiner Preiskalkulation zu berück119

Vgl. Ausführungen unter G.III.4.a).

l08

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

sichtigen und an den Kunden weiterzugeben. Hierzu ist er rein rechtlich nicht gezwungen. Aufgrund des lntrabrand-Wettbewerbs ist der Druck auf ihn aber so groß, dass er - um keine weiteren Absatzeinbußen zu erleiden - diesem Druck nur dadurch standhalten kann, indem er auf diese Weise kalkuliert. Bei einem Scheitern an den Qualifikationsvoraussetzungen sind die Vorfinanzierungsleistungen für ihn vollständig verloren und seine Kalkulation erweist sich als Fehlkalkulation, weil er die Neufahrzeuge im nachhinein zu billig veräußert hat. Ob die Kalkulation aufgeht, erfahrt der Vertragshändler jeweils erst nach drei Monaten. Insoweit gleicht die Situation der bei den Bonusprogrammen. Der Marktdurchdringungsrabatt stellt sich als ein Mittel heraus zur treuwidrig einseitigen Durchsetzung von Herstellerinteressen, dem die Leistungssteigerung der Vertragshändler immer zugute kommt, wohingegen die von dem Vertragshändler übernommenen Voraufwendungen für den Vertragshändler selbst bei erheblicher Leistungssteigerung bei einem Scheitern nach dem "Alles oder Nichts"-Prinzip vollständig verloren sein können. Dies ist mit den Rücksichtnahme- und Treuepflichten der Hersteller nicht vereinbar 120• (2) Beschränkung auf das Marktverantwortungsgebiet

Der zweite Aspekt, auf den näher eingegangen werden muss, ist die Beschränkung der Bezugsgröße auf innerhalb des Marktverantwortungsgebietes zugelassene Neufahrzeuge. Die Vertragshändlerverträge sehen heutzutage weder ein Alleinvertriebsrecht für einen Vertragshändler noch einen Gebietsschutz vor. Daher ist es jedem Vertragshändler erlaubt, auch außerhalb seines Marktverantwortungsgebietes Neufahrzeuge zu veräußern bzw. Neufahrzeuge zu verkaufen, deren Bestimmungsort außerhalb seines eigenen Marktverantwortungsgebietes liegt. Er ist hierzu berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, denn seine vertraglichen Pflichten beschränken sich auf das Marktverantwortungsgebiet Mit Hilfe der Beschränkung des Marktdurchdringungsrabattes versucht der Hersteller, nachträglich einen Gebietsschutz herzustellen, um den Intrabrand-Wettbewerb über die Grenze der Marktverantwortungsgebiete hinaus zu verhindern. Der Hersteller schafft durch dieses Instrument eine Situation, durch die der Vertragshändler quasi gezwungen ist, nicht über das Marktverantwortungsgebiet hinaus zu agieren, obwohl ihm vertraglich eine solche Beschränkung nicht auferlegt worden ist. Dabei betragen die Verkäufe an Kunden außerhalb des eigenen Marktverantwortungsgebietes bedingt durch das starke Überlappen einzelner Marktverantwortungsgebiete und deren Mehrfachbesetzung bei einzelnen Vertragshändlern bis zu 60% des jährlichen Neuwagenabsatzes 121 • Durch Vereinbarung des Marktdurchdringungsrabattes wird diese Zahl sehr stark zuriickgehen, da externe Vertragshändler aufgrund der mangelnden Rabattfähigkeit 12o 121

Vgl. Ausführungen unter G.III.4.b). Wöllenstein, S. 79.

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

109

dieser Verkäufe hinsichtlich des Preises nicht mit den gebietsinternen Vertragshändlern konkurrieren können und sie sich außerdem auf ihr Vertragsgebiet konzentrieren, um den Rabatt zu erlangen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Regelung unterdessen überhaupt nicht vereinbart werden dürfte, da sie - worauf später noch einzugehen sein wird 122 - gegen Art. 6 Abs. l Ziff. 8 EG-GVO 1475/95 verstößt. Aber auch im Hinblick auf die vertraglichen Pflichten der Hersteller, insbesondere der Rücksichtnahme- und Treuepflichten, ist diese Beschränkung der wettbewerbliehen Handlungsfreiheit der Vertragshändler zur Durchsetzung der einseitigen Interessen des Herstellers zur Ausschaltung des lntrabrand-Wettbewerbes nicht zulässig. Inhalt der Rücksichtnahme- und Treuepflichten ist unter anderem, dass der Hersteller gehalten ist, den Vertragshändlern über die vertraglichen Bestimmungen hinaus keine weiteren Pflichten oder Beschränkungen aufzuerlegen, ohne dass sie durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Gegen diese Verpflichtung wird mit der Einschränkung des Marktdurchdringungsrabattes auf die innerhalb des Marktverantwortungsgebietes veräußerten Wareneinheiten verstoßen. Die Einräumung der Möglichkeit zur Erlangung des Marktdurchdringungsrabatts kann nicht als adäquate Gegenleistung für die Beschränkung der Vertragshändler auf ihr Marktverantwortungsgebiet angesehen werden. Nur knapp mehr als 50% der Vertragshändler kommen in den Genuss des Marktdurchdringungsrabattes, erhalten also eine wirkliche Gegenleistung. Die restlichen Vertragshändler gehen leer aus. Die Annahme, dass bereits die Chance auf den Rabatt die entsprechende Gegenleistung darstellt, ist nicht haltbar, da sie sich nicht für alle Vertragshändler realisiert und diese Vertragshändler für die Beschränkung auf ihr Marktverantwortungsgebiet keine echte Gegenleistung bekommen. cc) Ergebnis: Vereinbarkeit des Marktdurchdringungsrabatts mit den vertraglichen Pflichten der Hersteller Der Marktdurchdringungsrabatt stellt mithin eine Verletzung der Rücksichtnahme- und Treuepflichten des Herstellers aus den mit den einzelnen Vertragshändlern geschlossenen Vertragshändlerverträgen dar. 2. Rechtmäßigkeit des Kundenzufriedenheitsbonus

Im Zeitalter der steigenden Austauschbarkeit der Neufahrzeuge, der technischen Nivellierung und der Anpassung der Karosseriedesigns nimmt die Markentreue der Kunden ab. Dies versuchen die Hersteller unter anderem durch verstärkten Kun122

Vgl. Ausführungen unter H.II.3.a) aa).

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

denservice zu verhindern 123 • Mit dem Kundenzufriedenheitsbonus wollen die Hersteller den Vertragshändler zu noch mehr Leistungen anhalten; der Vertragshändler soll vor allem zu Leistungen animiert werden, mit denen der Kunde unmittelbar in Kontakt kommt. Dies umfasst insbesondere die Beratung vor dem Erwerb eines Fahrzeuges, die Abwicklung des Erwerbsgeschäftes, Leistungen rund um das Erwerbsgeschäft und der Service, die Kundenbetreuung nach dem Erwerbsgeschäft, speziell die Werkstattleistungen. Hierzu ist der Vertragshändler aufgrund des Vertragshändlervertrages sowieso verpflichtet 124. Der Kundenzufriedenheitsbonus dient lediglich als Ansporn für noch bessere Leistungen. Der Nutzen des Kundenzufriedenheitsbonus für den Hersteller geht über die Leistungsverbesserung der Vertragshändler hinaus. Der Hersteller bekommt ein Bild davon, wie gut seine Vertragshändler arbeiten und wie zufrieden die Kunden mit den Leistungen der Vertragshändler sind. Durch die Fragebogenaktion lässt sich ermitteln, in welchen Bereichen Verbesserungspotential liegt und worauf die Kunden besonderen Wert legen. Ob der Kundenzufriedenheitsbonus in der Form, wie er derzeit von den Herstellern gestaltet wird, mit dem nationalen Recht in Einklang steht, ist trotz der vielen positive Auswirkungen für den Kunden offen und wird im folgenden erörtert.

a) Rechtmäßigkeit des Kundenzufriedenheitsbonus aus rabattrechtlicher und zugaberechtlicher Sicht

Im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Kundenzufriedenheitsbonus mit den rabattrechtlichen und zugaberechtlichen Vorschriften bestehen keine Bedenken. Das Rabattgesetz findet auf den Kundenzufriedenheitsbonus keine Anwendung, da es sich hierbei um eine Vereinbarung im Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler handelt. Es fehlt mithin die für die Anwendbarkeit des Rabattgesetzes erforderliche Einbeziehung des Letztverbrauchers. Dass der Kundenzufriedenheitsbonus auch preisliche Auswirkungen für den Kunden haben kann, ändert hieran nichts. Allenfalls wäre das Verhalten des Vertragshändlers gegenüber dem Kunden zu bemängeln, nicht aber der Kundenzufriedenheitsbonus als solcher. Ebensowenig kommt das Eingreifen zugaberechtlicher Vorschriften in Betracht. Der Kundenzufriedenheitsbonus stellt keine Zugabe im Sinne von § I Abs. I ZugabeVO dar. Vielmehr handelt es sich um einen Preisbildungsfaktor hinsichtlich der Hauptsache. Dies schließt eine Einordnung als Zugabe aus 125 • Wöllenstein, S. 8, 35. Gemäß Art. 2.5. der Zusatzbestimmungen zum Opel-Händlervertrag für Verkauf und Kundendienst verpflichtet sich der Vertragshändler, den Eigentümern und Benutzern von Kraftfahrzeugen einen prompten, leistungsflihigen, zuvorkommenden und qualifizierten Kundendienst zu bieten. 125 Vgl. Ausführungen unter G.V.2.a) aa). 123

124

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

lll

b) Vereinbarkeif des Kundenzufriedenheitsbonus mit dem UWG

Der Kundenzufriedenheitsbonus steht weder mit § 1 UWG noch mit § 3 UWG in Konflikt. Der Hersteller verfolgt mit dem Kundenzufriedenheitsbonus das wettbewerbsrechtlich legitime Interesse, eine Kundenbewertung der Vertragshändlerleistungen zu erlangen. Diese Daten benötigt er zur Ursachenforschung, warum seine Absatzzahlen stagnieren oder entgegengesetzt, warum seine Vertragshändler oder einzelne hiervon besonders erfolgreich sind. Aufgrund der Auswertung dieser Daten kann der Hersteller die erforderlichen Maßnahme zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des Vertriebssystems ergreifen. Dass die Aktion für die Vertragshändler, die aus Kundensicht sehr gute Leistungen erbringen, mit einem Bonus verbunden ist, macht die Aktion nicht zu einer unlauteren Wettbewerbshandlung im Sinne von § 1 UWG. Die Belohnung guter Leistungen soll durch das UWG nicht verboten werden. Eine Kollision mit § 3 UWG könnte allenfalls insoweit angenommen werden, als die Ermittlung der Qualifikationsvoraussetzung für den Kundenzufriedenheitsbonus schwer nachvollziehbar ist und die Vertragshändler dadurch im Hinblick auf die Preisbemessung bzw. Preisbildung des Herstellers irregeführt werden. Dieser Annahme ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Vertragshändler sowohl die Fragebögen als auch die Auswertungskriterien vorliegen haben. Der Vertragshändler hat somit die Möglichkeit, wenn auch mit einigen Schwierigkeiten, zu ermitteln, worauf es zur Erlangung des Kundenzufriedenheitsbonus ankommt. Außerdem steht es ihm frei, jederzeit beim Hersteller nachzufragen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist es vollkommen abwegig, zu dem Ergebnis zu gelangen, der Hersteller lasse den Vertragshändler durch irreführende Angaben im Zusammenhang mit dem Kundenzufriedenheitsbonus im Unklaren über die Preisbemessung. c) Rechtliche Würdigung des Kundenzufriedenheitsbonus unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten

Aus kartellrechtlicher Sicht bereitet der Kundenzufriedenheitsbonus die meisten Probleme. Es kommt ein Verstoß gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB in Betracht. Andere Vorschriften des GWB werden durch den Kundenzufriedenheitsbonus nicht berührt. Das Hauptaugenmerk richtet sich erneut - wie in den vorhergehenden Fällen auf das Vorliegen einer Diskriminierung sowie deren normativer Bewertung. Die weiteren Voraussetzungen des§ 20 Abs. 2 S. 1 GWB liegen unzweifelhaft vor126 .

126

Vgl. Ausführungen unter G.III.3.a) und b).

112

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

aa) Diskriminierung im Rahmen des Kundenzufriedenheitsbonus Es ist davon auszugehen, dass die Qualifikationsanforderungen für alle Händlerbetriebe nach einem einheitlichen Verfahren festgelegt werden und insoweit keine Diskriminierung einzelner Vertragshändler gegeben ist. Der Hersteller teilt die Vertragshändler nach der Anzahl der Fragebogenaussendungen und somit mittelbar nach ihrer Volumenstärke in verschiedene Gruppen ein. Verglichen werden nur die Ergebnisse der Vertragshändler einer Gruppe. Aus diesen Ergebnissen ermittelt der Hersteller die Durchschnittswerte, welche als Schwellenwert für die Gewährung des Kundenzufriedenheitsbonus herangezogen werden. Die differenzierende Gestaltung der Qualifizierungsvoraussetzungen ist angesichts der unterschiedlichen Leistungsfähigkeit der Händlerbetriebe wettbewerbskonform und wird dem Diskriminierungsverbot des§ 20 Abs. 1, 2 GWB gerecht. Das diskriminierende Element im Zusammenhang mit dem Kundenzufriedenheitsbonus ist daraus herzuleiten, dass er pro bezogener (oder verkaufter) Wareneinheit nur für den Fall gewährt wird, dass das als Qualifizierungsvoraussetzung festgelegte Ziel, in der Kundenbefragung mindestens so gut abgeschnitten zu haben wie der Durchschnitt der Vertragshändler einer Vergleichsgruppe, erreicht wird. Nur diejenigen Vertragshändler erhalten den Bonus, die dieses Ziel erreichen. Die Vertragshändler, die schlechter als der Durchschnitt abschneiden, und die Vertragshändler, die überhaupt nicht in die Wertung kommen, weil die für die Auswertung erforderliche Anzahl an Kundenfragebögen nicht zurückgeschickt worden sind, erhalten keinen Bonus. Folglich kommt es zu einer Nettopreisdifferenz zwischen den Vertragshändlem, die in den Genuss des Bonus gelangen und den Vertragshändlem, die keinen Bonus ausgezahlt bekommen. Die zweite Gruppe Vertragshändler muss für dieselbe Wareneinheit mehr bezahlen als die erste Gruppe Vertragshändler. bb) Sachliche Rechtfertigung der Nettopreisdifferenzierung Schwerpunkt im Rahmen der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der Nettopreisdifferenzierung ist die Überprüfung der Sachlichkeit der Bezugsgröße, der der Bezugsgröße zugrundeliegenden Anforderungen sowie die Angemessenheit der Preisdifferenz. (1) Sachlichkeit der Differenzierungsgrundlage

Als Bezugsgröße für den Kundenzufriedenheitsbonus dient der Durchschnittswert der Ergebnisse der Fragebogenaktion innerhalb der Vergleichsgruppe. Da der Durchschnittswert und nicht ein Spitzenwert als Qualifikationsvorgabe herangezogen wird, bestehen insoweit keine Zweifel an der Angemessenheit der Bezugsgrundlage.

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

113

Bedenken bestehen vielmehr hinsichtlich der der Bezugsgrundlage zugrundeliegenden Anforderungen. So werden z. B. die einen Vertragshändler betreffenden Fragebögen nur ausgewertet, wenn eine bestimmte Anzahl an Rückmeldungen erfolgt ist. Dieses System wird verfeinert dergestalt, dass nicht für alle Fragen eine bestimmte Anzahl von Rückmeldungen vorhanden sein müssen, sondern für Frage A z. B. 15 von 37 Kundenfragebögen und für Frage B z. B. 17 von 37 Fragebögen. Daher kann es vorkommen, dass ein Vertragshändler nur bei einzelnen Fragen in die Auswertung kommt, bei anderen hingegen nicht. Das große Problem der Kundenbefragungsaktion ist die Teilnahme der Kunden. Die Verbraucher werden heutzutage mit derartigen Kundenbefragungen überschüttet, so dass die Akzeptanz in der Bevölkerung für Kundenbefragungen immer geringer wird. Damit eine Auswertung aber nicht generell an der geringen Teilnahme scheitert, werden die Schwellenwerte, ab denen eine Auswertung vorgenommen wird, entsprechend niedrig angesetzt. So reicht es für die Auswertung vieler Fragen aus, dass nicht mehr als 30% der ausgeteilten Fragebögen zurückgeschickt werden. Dass die Ergebnisse, die anhand der wenigen zurückgeschickten Fragebögen ermittelt werden, nicht repräsentativ sind, ist nachvollziehbar. Aber selbst um die erforderliche Anzahl an eingegangenen Fragebögen zu erreichen, darf sich der Vertragshändler nicht auf den Kunden verlassen, sondern muss aktiv auf die Kunden einwirken. Hiermit im Zusammenhang ergeben sich weitere Probleme. Der eine Vertragshändler hat vielleicht aufgrund seines Standortes eine größere Anzahl Kunden ausländischer Nationalitäten als andere Vertragshändler. Dieser Vertragshändler tut sich mit Sicherheit schwerer, die Kunden zur Teilnahme zu animieren als andere Vertragshändler, schon allein aus dem Grund, dass möglicherweise Verständnisprobleme existieren und die Kunden gar nicht in der Lage sind, den Fragebogen auszufüllen. Er hat daher gegenüber den anderen Vertragshändlern Nachteile. Auch die sonstigen regionalen Unterschiede sind bei der Teilnahmebereitschaft und der Art und Weise, wie Zufriedenheit ausgedrückt wird, nicht zu übergehen. Ferner ist zu beachten, dass die Teilnahmebedingungen für alle Vertragshändler die seihen sind. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass hinsichtlich eines Vertragshändlers, der z. B. 100 Neuzulassungen in einem Jahr hat, prozentual ein geringerer Anteil der Kunden an der Kundenbefragungsaktion teilnehmen muss, damit er in die Auswertung kommt als hinsichtlich eines Vertragshändlers, der z. B. nur 50 Neuzulassungen in einem Jahr verzeichnen kann. So gesehen, ist die Ausgangslage doch nicht für alle Vertragshändler die selbe. Vielmehr werden Vergleichsgruppen mit Vertragshändlern mit höheren Zulassungszahlen gegenüber Vergleichsgruppen mit Vertragshändlern mit niedrigeren Zulassungszahlen bevorteilt, was ihre Chancen im Verhältnis zu den Vertragshändlern mit den niedrigeren Zulassungszahlen im Hinblick auf den Kundenzufriedenheitsbonus erhöht. Für diese ungleiche Chancenverteilung gibt es keine sachliche Rechtfertigung. Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass sich erfahrungsgemäß zunächst immer diejenigen Kunden an einer Kundenbefragung beteiligen, die mit der Leistung des Ver8 Huber

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

tragshändlers nicht zufrieden sind. Hierdurch entsteht ein negatives Bild des Vertragshändlers. Je nachdem, in welchem Umfang es dem einzelnen Vertragshändler gelingt, die zufriedenen Kunden zu animieren, kann er das negative Bild verbessern oder es gelingt ihm nicht. Dies bedeutet aber nicht, dass er tatsächlich besser oder schlechter in seinen Leistungen ist im Vergleich zu anderen Vertragshändlern. Das Ergebnis ist vielmehr zunächst nur darauf zurückzuführen, dass mehr oder weniger seiner Kunden teilgenommen haben. Es dürfte also darauf hinauslaufen, dass der Vertragshändler gut abschneidet, der besonders viele seiner Kunden zur Teilnahme animieren konnte. Dass aufgrund der geringen Teilnahme der Kunden kein repräsentatives, der Wirklichkeit entsprechendes Ergebnis erzielt werden kann, wurde bereits angedeutet. Somit hängt der Bezug des Kundenzufriedenheitsbonus nicht von der wirklichen Leistungsstärke des Vertragshändlers ab, sondern von den Leistungen des Vertragshändlers aus der Sicht ein paar weniger Kunden. An der Angemessenheit dieser Differenzierungsgrundlage bestehen Bedenken. Zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass der Vertragshändler auf das Teilnahmeverhalten und das Abstimmungsverhalten seiner Kunden nur einen geringen Einfluss hat. Außerdem decken sich die Anforderungen, die die Kunden an einen Automobilhändler stellen, nicht immer, was auch regional bedingt sein kann. So gibt sich der eine Kunde mit weniger Service zufrieden und der andere Kunde erwartet über den besten Service hinaus noch weitere Leistungen. Wie der Kunde tatsächlich zufrieden ist, kann nie genau vorhergesagt werden und hängt auch von den Stimmungsschwankungen der Kunden ab. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Kundenzufriedenheitsbonus eine Vielzahl von Elementen enthält, auf die der Vertragshändler überhaupt keinen Einfluss hat, die außerhalb des Einflussbereichs des Vertragshändlers liegen. Diesen Punkten müsste bei der Gestaltung des Kundenzufriedenheitsbonus Rechnung getragen werden. Solange dies nicht geschieht, fehlt es an der Angemessenheit der der Bezugsgröße zugrundeliegenden Anforderungen. Ein anderes Ergebnis würde dazu führen, dass die Benachteiligung einzelner Vertragshändler zulässig ist, obwohl diese vergleichbare Leistungen erbringen. Das heißt, dass mit dem Kundenzufriedenheitsbonus die Gefahr der systematischen Ungleichbehandlung vergleichbarer Leistungen verbunden ist, was als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1, 2 GWB anzusehen ist. (2) Ausmaß der Preisdifferenzierung

Die Preisdifferenzierung fallt im Gegensatz zu der Preisdifferenzierung im Zusammenhang mit den Bonusprogrammen oder dem Marktdurchdringungsrabatt gering aus. Der Bonus ist zweigeteilt. So wird für die Kundenzufriedenheit in Verbindung mit dem Erwerbsgeschäft ein Bonus in Höhe von 0,3% gewährt und für die Kundenzufriedenheit mit den Serviceleistungen nach dem Erwerbsgeschäft ein

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

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weiterer Bonus in Höhe von 0,3%. Somit kann ein Vertragshändler höchstens 0,6% erhalten oder gegenüber anderen Vertragshändlern verlieren. Der Grenzwert von 5%, bei dem üblicherweise ohne weiteres ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1, 2 GWB angenommen werden kann, wird damit bei weitem nicht erreicht. Es kommt daher entscheidend auf die Interessenahwägung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 20 GWB an. (3) Angemessenheit des Kundenzufriedenheitsbonus im Rahmen einer Gesamtbetrachtung

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auch der Kundenzufriedenheitsbonus dem "Alles oder Nichts"-Prinzip mit allen seinen nachteilhaften Wirkungen folgt. Insoweit ist auf die Ausführungen zu den Bonusprogrammen zu verweisen 127• Allein diese Feststellung bedeutet für den Kundenzufriedenheitsbonus, dass er in der vorliegenden Form nicht mit § 20 Abs. 1, 2 GWB vereinbar ist. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass der Kundenzufriedenheitsbonus so, wie er derzeit gestaltet wird, nicht in dem erforderlichen Maße auf die Unterschiede der Vertragshändler in der Kundenstruktur und auf die sonstigen dargestellten Unterschiede eingeht, die sich sämtliche auf das Ergebnis der Kundenbefragung auswirken können. Zusätzlich ist von Bedeutung der Umstand, dass der Kundenzufriedenheitsbonus zu einer Mehrfachbegünstigung derjenigen Händlerbetriebe führt, die auch in Bezug auf die anderen Elemente des Margensystems erfolgreich waren. Der Vertragshändler, der den Marktdurchdringungsrabatt erhält, weil er die erforderlichen Absatzzahlen erreicht hat, steht auch in der Gunst der Kunden hoch, denn ansonsten hätte er weniger Neufahrzeuge verkauft. Zieht man die Erfahrungswerte heran, dass die rund 50%, die den Marktdurchdringungsrabatt erlangen, auch die rund 50% sind, die den Kundenzufriedenheitsbonus erhalten, bedeutet das, dass erfolgreiche Vertragshändler für ihren Erfolg mehrfach belohnt werden, denn der Mengenrabatt kommt auch noch in Betracht. Im Zusammenhang mit dem Kundenzufriedenheitsbonus ist die Mehrfachvergütung ein und derselben Leistung zwar nicht ganz so offensichtlich wie beim Marktdurchdringungsrabatt Das Problem existiert aber auch hier. Sachliche Gründe für die mehrfache Belohnung lassen sich hingegen keine finden. Die Konsequenz ist eine größer werdende Kluft zwischen den "erfolgreichen" Vertragshändlern und den "weniger erfolgreichen" Vertragshändlern. Auf längere Sicht gesehen führt dies zu dem bereits unter G. III. 3d) cc) angesprochenen Konzentrationsprozess, da die "erfolgreichen" Vertragshändler aufgrund der höheren Handelsmarge günstigere Preise anbieten können als die "weniger erfolgreichen" Vertragshändler und hierdurch die Kunden von den einen zu den anderen abwandern. Dieser Konzentrationsprozess widerspricht dem auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Schutzzweck des§ 20 GWB. 121

8*

Vgl. Ausführungen unter G Ill. 3.d) cc).

116

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

cc) Zwischenergebnis Aus einer genaueren Betrachtung der der Bezugsgrundlage zu Grunde liegenden Anforderungen und der Folgen des Kundenzufriedenheitsbonus ist zu folgt, dass die Nettopreisdifferenzierung nicht sachlich gerechtfertigt ist. Sowohl das "Alles oder Nichts"-Prinzip als auch die Mehrfachvergütung einer Leistung und die mit beiden Elementen verbundenen Auswirkungen verstoßen gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB.

d) Der Kundenzufriedenheitsbonus als Verletzung der vertraglichen Pflichten des Herstellers Unabhängig von der Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des § 20 Abs. 1, 2 GWB ist weiter zu untersuchen, ob der Kundenzufriedenheitsbonus als solcher eine Vertragsverletzung des Herstellers in bezug auf den jeweils zwischen ihm und dem einzelnen Vertragshändler geschlossenen Vertragshändlervertrag darstellt.

aa) Dispositionsbefugnis der Hersteller Dass ein Hersteller befugt ist, Rabatte und Boni zu gewähren und gute Leistungen zu belohnen, wurde bereits an anderer Stelle ausgeführt 128• Somit ist der Hersteller, der sich durch den Aufbau eines Vertragshändlervertriebssystems seiner Dispositionsbefugnis in bezug auf Ware, Preis und Marketing nicht gänzlich begibt129, als berechtigt anzusehen, auch Kundenzufriedenheitsboni zu gewähren, die nach Art und Umfang seine "Treu- und Rücksichtspflichten" gegenüber den Vertragshändlern nicht verletzen.

bb) Grenzen der Dispositionsbefugnis Die Treu- und Rücksichtnahmepflicht des Herstellers beinhaltet unter anderem die Pflicht, nicht ohne begrundeten Anlass und sachlich gerechtfertigten Grund den Interessen des Vertragshändlers zuwiderzuhandeln und die Vertragshändler seines Vertriebsnetzes insoweit gleich zu behandeln, als sie sich in gleicher Lage befinden und untereinander in Wettbewerb stehen 130 . Dieser zweite Punkte, dass alle sich in gleicher Lage befindlichen und untereinander in Wettbewerb stehende Vertragshändlergleich behandelt werden müssen, bedingt, dass eine Ungleichbehandlung nur bei Vorliegen sachlich gerechtfertigter Griinde zulässig ist, ansonsten ver128 129 130

Vgl. Ausführungen unter G.III.4.a). Vgl. Ausführungen unter G.III.4.a). Vgl. Ausführungen unter D.II.4.

IV. Rechtmäßigkeit des Margensystems

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stößt der Hersteller gegen seine Rücksicht- und Treuepflicht. Und dies setzt wie im Rahmen der normativen Bewertung nach § 20 GWB das Vorliegen einer sachlichen Differenzierungsgrundlage voraus. An dieser sachlichen Differenzierungsgrundlage fehlt es hier 131 . Die Kriterien, nach denen die Auswertung vollzogen wird, bilden keinen angemessenen Maßstab zur Bewertung der Leistungen der Vertragshändler in Bezug auf den Kunden. Es werden dabei zu viele externe Faktoren außer Acht gelassen, die alle Einfluss auf das Auswertungsergebnis haben können. Der Maßstab ist daher nicht ausreichend für die Ermittlung der Leistung des Vertragshändlers. Ungleichbehandlungen, die auf einer solch unzureichenden Bewertungsgrundlage basieren, verstoßen gegen die Rücksichtnahme- und Treuepflicht des Herstellers. Dariiber hinausgehende Anhaltspunkte, die eine treuwidrige Pflichtverletzung des Herstellers begrunden würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Vertragshändler im Zusammenhang mit dem Kundenzufriedenheitsbonus nicht gezwungen, erhebliche Voraufwendungen zu leisten. Verbessert der Vertragshändler aufgrund der Einführung des Kundenzufriedenheitsbonus sein Leistungsangebot für den Kunden, so sind die damit verbundenen Kosten bei Nichterhalt des Kundenzufriedenheitsbonus nicht verloren, da sich dies trotzdem in einer höheren Kundenzufriedenheit und in einer höheren Nachfrage niederschlagen dürfte. Außerdem ist der Vertragshändler im Gegensatz zu z. B. den Bonusprogrammen nicht schon aufgrund des Kundenzufriedenheitsbonus zu erheblichen Vorleistungen verpflichtet. Die Entscheidung, in welchem Umfang er seine Kundenleistungen verbessert und welche finanziellen Mittel er hierfür aufwenden will, liegt allein beim Vertragshändler und wird nicht in gleichem Maße wie bei den Bonusprogrammen oder dem Marktdurchdringungsrabatt durch den Intrabrand-Wettbewerb vorgegeben. Auch ist aufgrund der geringen Höhe des Kundenzufriedenheitsbonus von max. 0,6% der Druck auf den Vertragshändler, unbedingt zum Durchschnitt zu gehören, schwächer als bei den Bonusprogrammen, die immerhin einen Bonus von bis zu 3% vorsehen. Trotz alledem steht der Kundenzufriedenheitsbonus in der hier zugrunde gelegten Form aus den vorgenannten Griinden nicht im Einklang mit der vertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht des Herstellers und stellt eine Verletzung dieser Herstellerpflichten dar. 3. Rechtmäßigkeit des Margensystems als Gesamtgebilde und die Rechtsfolgen

Nachdem bereits Einzelelemente des Margensystems gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. 1 GWB verstoßen und Vertragsverletzungen hervorrufen, stellt sich die Frage, ob hinsichtlich des Margensystems als

131

Vgl. Ausführungen unter G.IV.2.c) bb) (1).

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Gesamtgebilde nicht auch rechtliche Zweifel bestehen und welche Folgen für das Margensystem sich aus der Unvereinbarkeit des Marktdurchdringungsrabattes und des Kundenzufriedenheitsbonus mit § 20 GWB ergeben. Ohne auf die zu den Einzelelementen gemachten Ausführungen zurückzugreifen, ist hervorzuheben, dass das Margensystem gerade durch die Wahl der Einzelelemente eine mehrmalige Vergütung einer bestimmten Leistung verursacht. So knüpfen Marktdurchdringungsrabatt und Mengenbonus indirekt beide an die Abnahmezahlen an. Indirekt deshalb, weil der Marktdurchdringungsrabatt als Zielvorgabe nicht die Abnahmezahlen, sondern Zulassungszahlen wählt. Als drittes Element kommt der Kundenzufriedenheitsbonus in Betracht. Bei diesem ist das Problem der Mehrfachvergütung nicht so offensichtlich, jedoch wird der bei den Zulassungen erfolgreiche Vertragshändler auch hinsichtlich der Kundenzufriedenheit einen Vorsprung vor den anderen Vertragshändlern haben, da sich die Kundenzufriedenheit in den höheren Zulassungszahlen ausdrückt und vice versa. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragshändler, der eine höhere Anzahl an Zulassungen erreicht, die für die Auswertung der Fragebögen erforderliche Anzahl an Rückmeldungen bei geringerer prozentualer Quote erreicht als der Vertragshändler mit weniger Zulassungen in demselben Zeitraum. Werden z. B. 17 Rückmeldungen für die Auswertung bezüglich einer bestimmten Frage gefordert, bedeutet das bei einem Vertragshändler mit 100 Zulassungen Rückmeldungen von 17% der Kunden, bei einem Vertragshändler mit lediglich 50 Zulassungen immerhin schon 34%. Dass Vergleichsgruppen von Vertragshändlern mit höheren Zulassungszahlen hierdurch einen Vorteil haben, ist offenkundig. Die Gesamtbetrachtung führt so zu dem Ergebnis, dass eine Leistung mehrfach "belohnt" wird. Die Folgen für den Automobilhändlermarkt sind gravierend, da etwa 50% der Vertragshändler eine Mehrfachvergütung ihrer Leistungen erhält, dem Rest der Vertragshändler diese Mehrfachvergütung nicht gewährt wird. Die erfolgreichen Vertragshändler werden finanziell gesehen immer leistungsfähiger, wohingegen der Rest aufgrund der Belastungen über kurz oder lang den Händlerbetrieb aufgeben müssen. Durch das Margensystem wird mithin die durch den Wettbewerb bedingte natürliche Auslese unter den Vertragshändlern in einer Art und Weise beeinflusst, die nicht mit § 20 GWB in Einklang zu bringen ist. Resultat des Margensystems ist aber nicht nur die Diskriminierung und Behinderung in der bisher beschriebenen Weise. Die Leistungsbezogenheit der Margensysteme führt vielmehr auch dazu, dass etwas weniger als 50% der Vertragshändler nicht in den Genuss einzelner Margenelemente kommen. Infolgedessen reduziert sich ihre Rendite entsprechend. Häufig kann dies auch nicht durch die Teilnahme an Bonusprogrammen oder anderen Verkaufsförderaktionen ausgeglichen werden, weil diese genauso leistungsbezogen sind oder sich aufgrund der Verkaufsförderaktion keine zusätzliche Rendite erwirtschaften lässt. Ob diese Konstellation bereits die Annahme zulässt, dass der Hersteller seiner Pflicht, dem Vertragshändler eine angemessene Rendite als Ertragsquelle zu sichern, nicht nachkommt, ist frag-

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lieh. Zumindest verursacht sie begründete Zweifel an der Konformität mit den vertraglichen Pflichten des Herstellers, was das bisherige Ergebnis bestärkt 132 . Dem Spielraum der Preisgestaltung durch die Vertragshändler waren bereits früher, als die Margensysteme weniger leistungsbezogene Elemente beinhalteten, erhebliche Grenzen gesetzt 133 • Infolge der Umgestaltung der Margensysteme wird dieser Spielraum noch weiter eingeschränkt. Durch sie wird - wie bereits ausgeführt - die Marge für den Vertragshändler wesentlich unkalkulierbarer. Folge dieser Kalkulationsunsicherheit wird sein, dass die Vertragshändler entweder ein hohes Risiko eingehen oder noch zurückhaltender bei der Preisgestaltung werden, da sie sonst das Risiko einer Fehlkalkulation tragen müssen. In dem zweiten Fall kann es nahezu zu einer Angleichung der Händlerpreise und infolgedessen zu einer Verringerung des lntrabrand-Wettbewerbs kommen. Dies kann gravierende Auswirkungen auf den Wettbewerb im Automobilhandel insgesamt haben, da der Wettbewerb innerhalb eines Vertriebssystems anerkanntermaßen weitaus intensiver ist als der Wettbewerb zwischen Händlern unterschiedlicher Marken 134• Zusätzlich muss aber berücksichtigt werden, dass die Preispolitik nach überwiegender Ansicht bei fortschreitendem Wegfall der Markenunterschiede der einzige wirksame Wettbewerbsparameter ist, um sich im Wettbewerb zu behaupten und Neukunden zu akquirieren 135 und somit auch zu einer Reduzierung des Wettbewerbs zwischen Händlern unterschiedlicher Marken führen kann. Alle diese wettbewerbsbeschränkenden Folgen sind nicht mit Sinn und Zweck des § 20 GWB zu vereinbaren. Hinsichtlich der Folgen für das Margensystem bzw. die Wirksamkeit der einzelnen Elemente ist zu unterscheiden zwischen dem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB und der Verletzung von Vertragspflichten. Die bloße Verletzung der vertraglichen Pflichten durch diese beiden Elemente des Margensystems hat keine weiteren Auswirkungen auf dasselbe. Allenfalls könnten sich hieraus Schadensersatzansprüche herleiten lassen. Die Verletzung der Rücksichtnahme- und Treuepflicht bewirkt aber auf keinen Fall die Nichtigkeit des Marktdurchdringungsrabattes bzw. des Kundenzufriedenheitsbonus. Eine solche Folge ist bei einer Vertragsverletzung nicht vorgesehen. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot hingegen gehen dahin, dass zumindest die diskriminierende Vertragsklausel nichtig ist gemäß § 134 BGB. Ob dies die Unwirksamkeit des gesamten Vertragsgebildes bzw. des gesamten Margensystems zur Folge hat, ist zweifelhaft 136• Geht man von dem Schutzzweck des § 20 GWB aus, der insbesondere auch die wettbewerbsrechtliche Vgl. Ausführungen unter G.III.4.b). Wöllenstein, S. 146. 134 Wöllenstein, S. 245; Creutzig, in: Reuss I Müller, S. 30. 135 Wöllenstein, S. 175. 136 Verneinend: van Venrooy, BB 1979, 555 ff.; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 298; Belke, S. 438; OLG Stuttgart, NJW-RR 1997, 1541. bejahend: Emmerich, Kartellrecht, S. 330m. w. N. 132 133

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Handlungsfreiheit des einzelnen Vertragshändlers schützen will, würde es diesem Schutzzweck zuwiderlaufen, wenn das gesamte Vertragsgebilde nichtig wäre. Denn dann hätte der Vertragshändler nicht einmal mehr einen Belieferungsanspruch. Dasselbe gilt für die restlichen Elemente des Margensystems. Auch dieses muss aufrechterhalten bleiben, damit der Vertragshändler nicht seinen Anspruch auf die Marge verliert. Ob Hersteller und Vertragshändler auf der Basis des "reduzierten" Margensystems ihre Vertragsbeziehungen beibehalten oder ob sie ein neues Margensystem vereinbaren, bleibt im weitesten Sinne ihnen überlassen. Zu beachten ist aber, dass der Hersteller verpflichtet ist, dem Vertragshändler eine angemessene Verdienstmöglichkeit einzuräumen 137 . Mit dieser Pflicht dürfte es nicht zu vereinbaren sein, wenn der Hersteller mit den übrig gebliebenen Elementen des Margensystems sein Vertriebssystem aufrechterhalten will.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen Die Sonderzinsaktionen werfen massive rechtliche Probleme auf. So wurden in den letzten fünfzehn Jahren immer wieder die Gerichte bemüht, um über die rabattrechtliche, zugaberechtliche und wettbewerbsrechtliche Rechtmäßigkeit dieser Aktionen zu entscheiden. Ein wenig ins Hintertreffen ist dabei die kartellrechtliche und zivilrechtliche Problematik geraten, da sie häufig von den Gerichten entweder nicht geprüft wurde oder nicht geprüft werden musste. Zu bemerken ist auch, dass die Gerichte trotz der Fülle an Entscheidungen bisher keine einheitliche Linie gefunden und selbst Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht für die letzte Klarheit gesorgt haben. 1. Sonderzinsaktionen und Rabattgesetz

Das Rabattgesetz verbietet die missbräuchliche Rabattgabe. Es ist zum einen Instrument zum Schutz des mittelständischen Gewerbes. Zum anderen, und dieser Gesichtspunkt kann im Rahmen dieser Untersuchung eine Rolle spielen, ist es Ziel des Rabattgesetzes, Auswüchse im Rabattwesen zu bekämpfen und den Preisnachlass als Mittel des Wettbewerbs auf ein angemessenes Maß zu beschränken 138 . Von dem Gesetz werden daher nicht wirtschaftlich gerechtfertigte Preisnachlässe erfasst, insbesondere Preisnachlässe, die für eine Gegenleistung eingeräumt werden. So wurde schon in der amtlichen Begründung zum Rabattgesetz betont, dass gegen den Preisnachlass als Wettbewerbsmittel solange nichts einzuwenden ist, als er sich innerhalb einer vernünftigen und gesunden kaufmännischen Preisberechnung bewegt 139. 137 138 139

Vgl. Ausführungen unter D.II.l. BGH, Urt. v. 24. 02. 1959, GRUR 1959, 329 ff., 324 "Teilzahlungskauf'. Baumbach/Hefennehl, RabattG RN 5.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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Da der Rabatt hauptsächlich als Anreiz gegenüber dem Endverbraucher eingesetzt wird, die Gefahr missbräuchlicher Rabattgabe also vor allem beim Verkauf an den Ietzen Verbraucher besteht, beschränkt sich der personelle Anwendungsbereich des Rabattgesetzes auf die letzte Wirtschaftsstufe, auf das Verhältnis zwischen Vertragshändlerund Endverbraucher 140• Für die hier durchgeführte Untersuchung ist das Rabattgesetz trotzdem relevant, weil zwar in dem Verhältnis Hersteller - Vertragshändler kein Verstoß gegen das Rabattgesetz vorliegen kann, der Hersteller jedoch die Sonderzinsaktion initiiert und so, durch die überregionale Werbung mit der günstigen Finanzierungsmethode, Druck auf die Preisgestaltung des Vertragshändlers ausübt. Der Vertragshändler hat kaum eine andere Wahl, als die vom Hersteller beworbenen Finanzierungskonditionen dem Kunden anzubieten, obwohl er, wie schon bei der genaueren Beschreibung dieser Aktion ausgeführt 141 , einen Teil seiner Handelsspanne durch seinen Zinssubventionsbeitrag verliert. Er kann seinen Subventionsbetrag in der Regel auch nicht auf den Kunden umlegen, da die Angaben des Herstellers in der Publikumswerbung auf dem Listenpreis basieren und weder die Zinszuschüsse des Herstellers noch die des Vertragshändlers bei der Berechnung des Listenpreises berücksichtigt wurden. Bei der Anwendung des Rabattgesetzes stellen sich zwei Fragenkomplexe. Zum einen, ob die gemäߧ I Abs. 2 RabattG erforderliche Unternehmensidentität vorliegt; und zum anderen, ob überhaupt ein Nachlass auf den angekündigten oder allgemein geforderten Preis gewährt wird. a) Unternehmensidentität

Nach § I Abs. 2 RabattG besteht ein Rabatt in einem Nachlass auf einen angekündigten oder allgemein geforderten Preis, dem sogenannten Normalpreis. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH müssen somit zwei Preise einander gegenübergestellt werden, nämlich der Normalpreis und der davon abgeleitete niedrigere Ausnahmepreis 142• Zieht man noch den Sinn des§ 1 RabattG heran, so ist hieraus zu folgern, dass es sich dabei um Preise desselben Verkäufers handeln muss, dass also grundsätzlich Identität zwischen diesem und demjenigen vorausgesetzt wird, der den Nachlass gewährt 143 • Der Preisnachlass i. S. d. § 1 Abs. 2 RabattG muss also von einem Normalpreis desselben Unternehmers abgeleitet sein, der den ermäßigten Preis gewährt, so genannte Unternehmensidentität Wird der Preisnach140 § 1 Abs. 1 RabattG lautet: "Werden im geschäftlichen Verkehr Waren des täglichen Bedarfs im Einzelverkauf an den letzten Verbraucher veräußert oder gewerbliche Leistungen des täglichen Bedarfs für den letzten Verbraucher ausgeführt, ... ". 141 Vgl. Ausführungen unter F.IV. 142 BGH, Urt. v. 06. 11. 1986, NJW 1987, 956. 143 BGH, Urt. v. 06. 11. 1986, NJW 1987,956.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

lass hingegen nicht von dem Verkäufer selbst, sondern von einem von ihm zu unterscheidenden Dritten gewährt, dann fehlt es an der Unternehmensidentität und § 1 Abs. 2 RabattG ist nicht einschlägig. Nur bei Vorliegen gewisser weiterer Voraussetzungen ist ein anderes Ergebnis möglich. Als Preisnachlass, der dem Kunden mittels der Sonderzinsaktion zugewendet wird, kommt allenfalls - wie später noch zu zeigen sein wird - der aufgrund der günstigen Finanzierungskonditionen mögliche Zinsgewinn in Betracht, nicht der (eventuelle) Zinszuschuss des Händlers oder des Herstellers. Damit steht zugleich fest, dass, falls es sich überhaupt um einen Preisnachlass i. S. d. RabattG handelt, dieser nicht von dem Vertragshändler als Verkäufer des PKW gewährt wird, sondern von einem Dritten, heutzutage der konzerneigenen Automobilbank. Deshalb kommen Zweifel auf, ob die Unternehmensidentität noch gegeben ist 144. Denn schließlich handelt es sich bei dem Vertragshändler und der konzerneigenen Automobilbank um unterschiedliche, rechtlich selbständige Unternehmen. Der Teilzahlungspreis ist daher primär ein Angebotspreis der Automobilbank und nicht von dem Vertragshändler. Das ergibt sich direkt aus der Werbung, in der die Teilzahlungskonditionen als Angebot der Automobilbank bezeichnet werden. Objektiv gesehen existieren somit zwei Normalpreise, der des Vertragshändlers und der der Automobilbank, auf welche weder der Vertragshändler noch die Automobilbank einen Nachlass gewähren. Der BGH hat hinsichtlich einer solchen Fallkonstellation im Zusammenhang mit Sonderzinsaktionen noch keine Entscheidung treffen müssen 145 . Die sonstige Rechtsprechung übergeht diese Problematik entweder oder verneint das Vorliegen der Unternehmensidentität mit der einfachen Begründung, dass es sich um zwei selbständige Unternehmen handele 146• Diese Begründung ist nicht zufriedenstellend. Denn es ist möglich, dass trotz Hinzutreten eines Dritten Unternehmensidentität gegeben ist. So fuhrt der BGH in einer für die Unternehmensidentität maßgeblichen Entscheidung 147 aus, dass nicht die irrige subjektive Vorstellung des Verkehrs, bei zwei Unternehmen, die für ein Kraftfahrzeug identischer Art und Ausstattung zwei verschiedene Preise fordern, eine solche Unternehmensidentität vorliege, entscheidend ist, sondern allein die objektive Unternehmensidentität Andererseits hält der BGH selbst bei Hinzutreten eines Dritten, der anstelle des Unternehmers einen Preisvorteil gewährt, eine Unternehmensidentität für möglich, vorausgesetzt der Vertragshändler bleibt selbst 144 Strittig, offengelassen von OLG Frankfurt, Urt. v. 29. 10. 1992, NJW-RR 1993, 1133 ff., 1134; OLG Harnrn, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 108; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. 03. 1989, WM 1989, 922 ff., 924; gegen Untemehrnensidentität: KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1434. 145 BGH, Urt. V. 28. 04. 1994, NJW 1994, 2152, 2154; BGH, Urt. V. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 93 ,,Zinssubvention". 146 Siehe Fußnote 141. 147 BGH, Urt. v. 06. 11. 1986, NJW 1987,956.

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Verkäufer des von ihm zu einem unter seinem Normalpreis liegenden (Rabatt-) Preis angebotenen Produkts. Bei genauerer Betrachtung der Funktionsweise der Sonderzinsaktion ergibt sich, dass eben gerade dies der Fall ist. Der Vertragshändler unterbreitet dem Kunden das Angebot, den PKW im Wege der Inanspruchnahme des Finanzierungsangebots der Automobilbank zu erwerben. Nimmt der Kunde dieses Angebot an, schließt er mit dem Vertragshändler einen Kaufvertrag und unter Einschaltung des Vertragshändlers einen Darlehensvertrag mit der Automobilbank ab. Der Vertragshändler übermittelt der Automobilbank die Unterlagen und bekommt den Darlehensbetrag unter Abzug seines Zinssubventionsbetrags ausbezahlt. Die Automobilbank hat also nur Finanzierungsfunktion, der Vertragshändler bleibt Verkäufer des PKW. Nach der allgemeinen Verkehrsanschauung handelt es sich bei einem Teilzahlungskauf lediglich um eine von der Barzahlung abweichende Zahlungsmodalität148. Sowohl aus rechtlicher als auch aus wirtschaftlicher Sicht bleibt der Vertragshändler Verkäufer, kommt der Kaufvertrag zwischen dem Vertragshändler und dem Endkunden zustande. Selbst wenn ein Preisnachlass i. S. d. RabattG durch die Automobilbank in Gestalt der günstigen Finanzierung gewährt werden würde, müsste man zu dem Ergebnis der Unternehmensidentität gelangen. Als weitere Indizien für die Annahme der Unternehmensidentität sprechen zum einen, dass der Vertragshändler und die Automobilbank gleichgerichtete Ziele verfolgen. Beide Beteiligten wollen mit der Finanzierungsaktion erreichen, dass der Absatz der Vertragsprodukte gefördert wird. Dies ist ein Umstand, der auch schon von der Rechtsprechung als Indiz für eine Unternehmensidentität anerkannt wurde149. Zum anderen kommt die Verbundenheit der Unternehmen dadurch zum Ausdruck, dass der Kauf- und der Darlehensvertrag nach § 9 VerbrKrG bei einem Teilzahlungskauf als wirtschaftliche Einheit anzusehen ist 150. Hinzu kommt, dass das günstige Teilzahlungsangebot regelmäßig durch den Vertragshändler teilweise mitfinanziert wird, die Zinsgewährung somit zumindest zum Teil auf Kosten des Vertragshändlers erfolgt. Es sprechen daher viele Argumente dafür, dass die gemäß § 1 RabattG erforderliche Unternehmensidentität zu bejahen ist. Dieses Ergebnis ist auch dadurch gerechtfertigt, als es Tendenzen zur Umgehung des RabattG durch Einschaltung Dritter weitestgehend ausschaltet.

148 Diese Verkehrsanschauung wird unter G.V.2.a) bb) näher ausgeführt. 149 BGH, Urt. v. 02. 12. 1966, GRUR 1967,371 ff., 373 "BSW 1".

tso Baumbach!Hefennehl, § 1 RabattG RN 58;Ahrens, GRUR 1991,500 ff., 504,506.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

b) Rabatt i. S. d. RabattG

Als Rabatt gilt gemäß der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 HS. 1 RabattG ein Nachlass auf einen angekündigten oder allgemein geforderten Preis. Mithin wird die Existenz zweier Preise vorausgesetzt, einem allgemein geforderten Normalpreis und dem im Einzelfall nach Abzug des Rabatts hiervon abgeleiteten, niedrigeren Ausnahmepreis. Im Zusammenhang mit einer Sonderzinsaktion gibt es verschiedene Punkte, an denen man diesbezüglich ansetzen könnte. Als Rabatt i. S. d. RabattG käme einerseits der Zinssubventionsbetrag des Vertragshändlers in Betracht. Andererseits könnte man auch das günstige Teilzahlungsangebot insgesamt und die sich hieraus ergebende Möglichkeit eines Zinsgewinns als Preisnachlass ansehen. aa) Zinssubventionierungsbeitrag des Vertragshändlers als Nachlass i. S. d. RabattG Der Zinssubventionierungsbeitrag des Vertragshändlers scheidet nach allgemeiner Ansicht als Nachlass i. S. d. RabattG aus. Der Kunde empfindet den Zinszuschuss von Seiten des Vertragshändlers nicht als einen ihm gewährten Nachlass oder PreisvorteiL Vielmehr ist der Zinszuschuss, sofern der Kunde überhaupt Kenntnis hiervon erlangt, aus der Sicht des Kunden ein Preiskalkulationsfaktor, den er sich für einen höheren Finanzierungspreis "erkaufen" muss 151 • bb) Einräumung des Sonderzinses als Nachlass i. S. d. RabattG Als Preisnachlass ist daher allenfalls die Einräumung der günstigen Finanzierungsmöglichkeit, genauer gesagt, der denkbare Zinsgewinn, den der Kunde mit Hilfe der günstigen Finanzierungskonditionen erzielen kann, zu sehen. Ob es sich hierbei um einen Preisnachlass i. S. d. § 1 Abs. 2 RabattG handelt, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten, dürfte aber letztendlich zu verneinen sein. Der BGH hat zu dieser Streitfrage in einem Grundsatzurteil im Jahre 1959 152 ausgeführt, dass ein Teilzahlungskäufer, dem auf den Barpreis kein Aufschlag berechnet werde, in jedem Fall einen Zinsgewinn im weiteren, wirtschaftlichen Sinne erziele; denn wenn er auf Raten kaufe, obwohl er mit seinem Geld den Kaufpreis bar bezahlen könnte, könne er sein Geld zunächst auf verschiedene Weise anderweitig wirtschaftlich für sich arbeiten lassen. Er könne z. B. mit diesem Geld an

V.

151 OLG Frankfurt, Urt. v. 29. 10. 1992, NRW-RR 1993, 1133 ff., 1134; OLG Hamm, Urt. 29. 04. 1994, NJW-RR 1994, 107 ff., 108. 152 BGH, Urt. v. 24. 02. 1959, GRUR 1959, 329 ff. "Teilzahlungskauf'.

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anderer Stelle einen Barkauf tätigen und dabei Rabatt in Anspruch nehmen. Dann sei dies der Zinsgewinn, den er erziele. Habe der Käufer für einen Barkauf aber kein eigenes Kapital, dann spare er durch einen Ratenzahlungskauf ohne Aufschlag die Zinsen, die er sonst fur ein Darlehen entrichten müsste. In beiden Fällen sei der Zinsgewinn - wirtschaftlich gesehen - auch ein Preisnachlass im Sinne des Rabattgesetzes. Dieses Urteil erging zu einem Ratenzahlungskauf ohne Aufschlag. Indes stellt sich die Frage, ob es auf Fälle übertragbar ist, bei denen durch gegenüber dem Marktzins günstigere Finanzierungskonditionen ebenfalls - wenn auch in geringerem Maße - Zinsgewinne erzielt werden können. Dieser Ansicht folgend, vertraten manche Gerichte die Auffassung, dass der bei den Sonderzinsaktionen mögliche Zinsgewinn einen Rabatt i. S. d. RabattG darstelle 153 • Der BGH hingegen hat in zwei Urteilen 154, in denen er sich mit zinssubventionierten Teilzahlungskäufen auseinander zu setzen hatte, einen Verstoß gegen das RabattG mit dem Argument abgelehnt, dass nach Auffassung der Verbraucher kein Nachlass von den Normalpreisen in Rede stehe. Denn in der Werbung werde nur auf die Möglichkeit der Finanzierung durch einen zinsgünstigen Kredit hingewiesen, über die Normalpreise der Vertragshändler sage die Werbung nichts aus. Damit fehle es an dem Erfordernis, dass sich zwei Preise, der Normalpreis und der im Einzelfall durch den Nachlass gewährte Ausnahmepreis, gegenüberstehen. Diese Argumentation erscheint etwas oberflächlich und weicht der eigentlichen rabattrechtlichen Problematik, ob die bisherige Rechtsprechung zu Zinsgewinnen auf die hier in Frage stehenden Sonderzinsaktionen ausgedehnt werden kann, aus. Sie ist aber zu verstehen vor dem Hintergrund, dass der BGH den Zinsgewinn nur unter der zusätzlichen Voraussetzung als Preisnachlass qualifiziert, dass als Normalpreis nicht der die Zinskosten bereits enthaltende Teilzahlungspreis, sondern aus der insoweit maßgeblichen Sicht der Verbraucher - der Barpreis anzusehen istJss. Um diese Frage nicht unbeantwortet zu lassen, bedarf es der Überprüfung, ob mögliche Zinsgewinne im Zusammenhang mit zinssubventionierten Teilzahlungskäufen Preisnachlässen gleichgestellt werden können. Bevor eine genauere Überprüfung vorgenorrunen wird, muss darauf hingewiesen werden, dass das RabattG und insbesondere der Rabattbegriff restriktiv auszulegen sind. Das ist damit zu begründen, dass der Rabattverstoß gemäß § I Abs. I RabattG als Ordnungswidrigkeit geahndet wird und auch für Ordnungswidrigkeiten das strafrechtliche Bestirruntheitsgebot und das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG gilt 156. Dieselbe Folge, nämlich eine Einschränkung des Anwendungsbereichs OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. 03. 1989, WM 1989,922 ff., 924. BGH, Urt. v. 28. 04. 1994, NJW 1994, 2152 ff., 2154; BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 93 "Zinssubvention". 155 BGH, Urt. v. 08. 06. 1989, GRUR 1989, 855 ff., 856 "Tei1zahlungskauf II". 153

154

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

des RabattG, bewirkt der formale Charakter des Rabattbegriffs 157 . Danach ist eine Ausweitung des Anwendungsbereichs auf wirtschaftlich ähnliche Tatbestände wie die gesetzlich beschriebenen grundsätzlich verboten 158 . Der Umstand, dass das Sonderzinsangebot materiell einem Preisnachlass entspricht, indiziert also nicht die Subsumtion unter den Rabattbegriff. Nach dem Rabattgesetz muss sich der Preisnachlass aus dem Geschäftsverhalten des Verkäufers ergeben 159• Um im Falle zinssubventionierter Teilzahlungskäufe den wirtschaftlichen Vorteil des Teilzahlungskaufs gegenüber dem Barkauf zu ermitteln, muss man aber auf eine dritte Bezugsgröße außerhalb des Kaufgeschäftes abstellen, nämlich den marktüblichen Zins. Dies steht im Widerspruch zum Rabattgesetz. Nach dem allgemeinen Verständnis ist ein Rabatt ein Nachlass vom üblichen Preis, der für jedermann anband der Ankündigungen des Unternehmers nachvollziehbar ist. Da in der Herstellerwerbung weder der marktübliche Zins noch die Differenz zwischen Sonderzins und marktüblichem Zins enthalten ist, kann der Kunde ohne die Durchführung schwierigerer Rechenoperationen den Preisnachlass nicht verifizieren. Ganz im Gegensatz zum Normalfall eines Rabatts, in dem ihm der Preisnachlass konkret aufgezeigt wird, läßt sich der Preisnachlass nicht allein aus den von dem Vertragshändler verlangten Preisen ermitteln 160• Des weiteren hätte die Gleichstellung des Zinsgewinns mit einem Preisnachlass je nach Marktzinslage zur Folge, dass ein und derselbe Sonderzins einmal einen Rabattverstoß darstellen könnte und einmal nicht 161 • Dies bedeutet, dass der Vertragshändler bzw. der Hersteller eine zunächst rabattrechtlich zulässige Sonderzinsaktion durchführen kann, im Moment einer Kreditzinsanhebung durch die Geschäftsbanken jedoch einen Rabattverstoß begeht, ohne dass er an seiner Verhaltensweise etwas verändert hat. Eine solche Rechtsunsicherheit ist nicht akzeptabel und kann allein dadurch verhindert werden, dass die Zinsgewinne nicht als Preisnachlass i. S. d. § 1 Abs. 2 RabattG anzusehen sind. Zusätzlich kann gegen die Ansicht des BGH zu den Zinsgewinnen angeführt werden, dass der Preisnachlass in einem möglichen Zinsgewinn gesehen wird. Es steht zum Zeitpunkt der Werbung und nicht einmal bei Abschluss des Kaufvertrages fest, ob, und wenn ja, in welcher Höhe dem Kunden ein Preisnachlass gewährt wird. Dieser hängt noch von vielen weiteren Faktoren ab, auf die der Vertragshändler keinen Einfluss hat. So ist nicht sicher, ob derjenige, der zu einem Barkauf in der Lage wäre, sein Geld gewinnbringend anlegt und hieraus seinen Zinsgewinn 156 157 158 159

160 161

Sachs, Art. 103 RN 52 f. Baumbach/Hefennehl, § 1 RabattG RN 16. BGH, Urt. v. 06. 11. 1986, BGHZ 99, 69 ff., 73 "Untemehmeridentität". OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 108. OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 108. OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 108.

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zieht. Ebenso wenig kann vorhergesagt werden, wie hoch der Zinsgewinn ist für den Fall, dass das Sonderzinsangebot anstelle eines marktüblichen Darlehens in Anspruch genommen wird. Schon die Tatsache, dass nicht der Vertragshändler die Höhe des Preisnachlasses festlegt, spricht gegen die Annahme eines Rabatts. Hinzu kommt, dass bei genauer Betrachtung nicht der tatsächliche Zinsgewinn den Preisnachlass darstellt, sondern der mögliche Zinsgewinn. Dass aber etwas Fiktives, etwas Mögliches, das von so vielen Unbekannten abhängt, einem Preisnachlass i. S. d. § I Abs. 2 RabattG gleichgestellt werden kann, ist ausgeschlossen. Gegen die Annahme eines Preisnachlasses spricht im übrigen auch, dass der üblicherweise mit einem Rabatt erwünschte Effekt, potentielle Kunden anzulocken und ihre Entscheidung zu beeinflussen, bei Sonderzinsaktionen nur in erheblich geringerem Maße auftritt, da für den Kundenkreis der Preisvorteil nicht greifbar ist. Aufgrund dessen, dass erst nach rechnerischen Überlegungen ersichtlich wird, wie günstig das Angebot letztendlich ist, verliert es viel an seiner Wirkung. Der Kunde glaubt vielmehr rein gefühlsmäßig, dass für ihn das Sonderzinsangebot vorteilhaft ist, kann es aber nicht betragsmäßig ausdrücken. Dies widerspricht dem Charakter eines Rabatts, bei dem es dem Kunden ohne weiteres möglich sein sollte, seinen Gewinn zu beziffern.

c) Zwischenergebnis

Sonderzinsaktionen verstoßen nicht gegen das Rabattgesetz. Unabhängig davon, ob der häufig anzutreffenden Rechtsprechung zur Unternehmensidentität zu widersprechen ist, fehlt es in jedem Falle an einem Preisnachlass i. S. d. RabattG. Es kann weder der Zinszuschuss des Vertragshändlers oder des Herstellers noch der mögliche Zinsgewinn des Kunden als Preisnachlass angesehen werden. Die Rechtsprechung des BGH zur unentgeltlichen Stundung ist auf Sonderzinsaktionen nicht übertragbar. 2. Sonderzinsaktion und ZugabeVO

Die Zugabeverordnung richtet sich gegen die Wertreklame. Da es aber nicht Zweck der Zugabeverordnung ist, jede Wertreklame zu unterbinden, geht es allein um die Regelung der Wertreklame mittels Zugaben 162. Unter Wertreklame versteht man jede Form der Werbung, die den Kunden bestimmte Vorteile verschafft, um sie zum Abschluss von Geschäften mit dem Werbungstreibenden zu veranlassen. Vor allem unter dem Gesichtspunkt des psychologischen Kaufzwanges und des übertriebenen Anlockens sind der Wertreklame enge Zulässigkeitsgrenzen gesetzt 163 • Diese Zulässigkeitsgrenzen werden bei der Wert162

Baumbach/Hefermehl, ZugabeVORN 1.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

reklame mittels Zugabe überschritten. Denn die nicht besonders berechnete Zugabe soll den Kunden zum Kauf der Hauptware verlocken, auf deren Absatz es dem Verkäufer allein ankommt. Das grundsätzliche Verbot dieser Form der Wertreklame beruht somit darauf, dass die Zugabe den Käufer unsachlich beeinflussen und durch Verschleierung des Preises irreführen kann. Folge hiervon ist die Verfälschung des auf Preiswürdigkeit und Güte einer Ware aufgebauten Leistungswettbewerbs 164. Voraussetzung für einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung ist gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 ZugabeVO, dass im geschäftlichen Verkehr neben einer Ware oder einer Leistung eine Zugabe (Ware oder Leistung) angeboten, angekündigt oder gewährt wird oder dass die Zugabe gegen ein geringfügiges, offenbar nur zum Schein verlangtes Entgelt gewährt wird(§ 1 Abs. 1 S. 2 ZugabeVO). Dies bedeutet, dass die Zugabe eine von der Hauptware(-Ieistung) verschiedene Nebenware( -Ieistung) darstellen muss. Weiter wird vorausgesetzt, dass die Abgabe der Nebenware(-leistung) vom entgeltlichen Bezug der Hauptware(-leistung) abhängig sein muss. Und zusätzlich ist zu fordern, dass die Nebenware( -Ieistung) nicht besonders berechnet sein darf, also unentgeltlich ist 165 . Zentraler Prüfungspunkt im Rahmen einer Untersuchung von Sonderzinsaktionen ist, ob in Verbindung mit der Sonderzinsaktion eine Zugabe i. S. d. ZugabeVO existiert und was der Gegenstand dieser Zugabe ist.

a)Zugabei.S.~ZugabeVO

Der Begriff der Zugabe ist nicht gesetzlich definiert 166• Als einzige Anhaltspunkte dienen daher die vorher erwähnten drei Kriterien. Die Leistungen, die als Zugabegegenstand in Betracht zu ziehen und unter diese drei Kriterien zu subsumieren sind, sind der Zinszuschuss des Vertragshändlers und des Herstellers bzw. das zinsgünstige Darlehen der Automobilbank selbst. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Ware oder Leistung als Nebenleistung zur Hauptware anzusehen ist, oder ob es sich lediglich um einen Teil der Hauptware handelt, ist die Verkehrsanschauung 167 . Zu fragen ist also, wie sich das zinsgünstige Finanzierungsangebot der Automobilbank in der Werbeanzeige bzw. die Zinssubventionierung durch den Vertragshändler - nur diese beiden Alternativen kommen als Zugabe in Betracht- aus der Sicht des Kunden darstellt. Vgl. insgesamt Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 13. Baumbach/Hefermehl, ZugabeVORN 5. 165 Baumbach I Hefermehl, § l ZugabeVORN l. 166 Lies-Benachib, in: HK-WettbR, § I ZugabeVORN I; Baumbach/Hefermehl, § I ZugabeVO RN l. 167 Baumbach!Hefermehl, § l ZugabeVORN 3. 163

164

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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aa) Zinssubventionierung durch den Händler Die Subventionierung des günstigen Zinssatzes des Finanzierungsangebots stellt keine verbotene Zugabe dar. Der Zinszuschuss ist aus Sicht des Kunden keine selbständige Nebenleistung zur Hauptleistung. Betrachtet man die angebotenen Fahrzeuge als Hauptware, so versteht der Kunde den Zinszuschuss des Vertragshändlers nicht als zusätzliche Leistung, sondern als ein Element der Preisberechnung. Er empfindet den Zinszuschuss also nicht als Nebenleistung. Vielmehr ist er für ihn als Element des Kaufpreises Bestandteil der Leistung des Hauptgeschäfts 168. Es widerspräche Sinn und Zweck der Zugabeverordnung, die Zinssubventionierung als verbotene Zugabe einzuordnen. Ziel der Zugabeverordnung ist es, das Publikum vor unsachlicher Beeinflussung, Irreführung und Preisverschleierung durch den in der Zusage liegenden vermeintlichen Vorteil zu schützen 169. Ein Schutz vor diesen Gefahren ist nur dann erforderlich, wenn sie für den Kunden erkennbar sind und seinen Kauf-entschluss objektiv beeinflussen können 170. Demzufolge scheidet eine Zugabe in Form einer Zinssubventionierung jedenfalls in allen Fällen aus, in denen es weder Vertragshändler noch Hersteller oder Automobilbank für den Kunden kenntlich machen, wie der günstige Zinssatz des Finanzierungsangebots zustande gekommen ist. Denn dann kann der Kunde hierdurch nicht beeinflusst und der erforderliche innere Zusammenhang zwischen dem Zugabeanreiz und dem Abschluss des Hauptgeschäfts nicht hergestellt werden. Aber selbst, wenn in der Werbung herausgestellt wird, dass der Vertragshändler den Zinssatz mit einem bestimmten Geldbetrag subventioniert oder der Kunde auf andere Weise hiervon Kenntnis erlangt, liegt die Annahme einer Zugabe fern. Für den Kunden ist allein der günstige Zinssatz wichtig. Die zusätzliche Tatsache, dass der günstige Zinssatz erst durch Zuschüsse des Vertragshändlers und des Herstellers möglich wird, beeinflusst den Kunden in keiner Weise bei seiner Entscheidung hinsichtlich des Erwerbs eines PKW. Er nimmt dies allenfalls beiläufig wahr. Ausschlaggebend bleibt die Zinshöhe 171 . Alles andere ist Bestandteil der Preiskalkulation eines einheitlichen Preises, der der Kunde kein besonderes Interesse beimisst172.

168 OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 108; Ahrens, GRUR 1991, 500 ff., 506. 169 Baumbach I Hefermehl, ZugabeVORN 6. 170 KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1434; Lies-Benachib, in: HK-WettbR, § 1 ZugabeVORN 7. 171 BGH, Urt. V. 28. 04. 1994, NJW 1994,2152 ff., 2153. 172 OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1994, NJW-RR 1994, 107 ff., 108.

9 Huber

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

bb) Zugabe in Form des günstigen Finanzierungsangebots Eine weitere Möglichkeit der Zugabe besteht darin, dass das günstige Finanzierungsangebot selbst als Zugabe anzusehen ist. Nach ganz allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur empfindet der Kunde als maßgeblicher Verkehrskreis das zinsgünstige Finanzierungsangebot nicht als selbständig neben dem beworbenen Verkauf des PKW stehende besondere zusätzliche Nebenleistung. Vergegenwärtigt man sich die entsprechenden Werbeaktionen, so sind diese dadurch gekennzeichnet, dass dem Kunden ein PKW nicht nur zu einem bestimmten Barpreis, der in der Werbung nicht immer aufgeführt zu sein braucht, sondern auch in der Form einer Finanzierung angeboten wird. Der Käufer, auf dessen Sicht es ausschließlich ankommt, hält dies nicht für eine Nebenleistung, die ihm zusätzlich zum Erwerb des PKW gewährt wird. Er sieht darin vielmehr ein alternative Zahlungsweise, eine von der Barzahlung verschiedene Zahlungsmodalität, die die von ihm zu erbringende Hauptleistung modifiziert, ohne ihm eine besondere zusätzliche Leistung anzubieten 173 . Aus der Sicht des Kunden sind die beiden in Frage stehenden Waren und Leistungen, Neufahrzeug und Finanzierung des Kaufpreises zu Sonderkonditionen, eine Einheit, was die Zugabe, die ja selbständige Nebenleistung zur Hauptware oder -Ieistung sein soll, begrifflich ausschließt 174. Dies wird gestützt durch die Rechtsordnung, die nach § 9 Abs. 2 VerbrKrG bzw. früher gemäß § 6 AbzG zwischen dem Hauptgeschäft und dem finanzierenden Darlehensgeschäft eine Einheit anerkennt175 . Es besteht kein Grund, von dieser Sichtweise im Rahmen der Zugabeverordnung abzuweichen. Will man sich der in Rechtsprechung und Literatur wohl vorherrschenden Meinung nicht anschließen und die günstige Finanzierungsmöglichkeit nicht lediglich als Zahlungsmodalität, sondern als vom Zustandekommen des Hauptgeschäfts abhängige Nebenleistung qualifizieren, so scheidet ein Verstoß gegen die Zugabeverordnung trotzdem aus 176. Die Darlehensgewährung ist entgegen der gesetzlichen Anforderung weder unentgeltlich noch wird nur ein Scheinentgelt verlangt. Dass eine Automobilbank das Darlehen ohne Verzinsung anbietet, kommt in der Regel nicht vor. Vielmehr verlangen die Automobilbanken regelmäßig einen Zinssatz, der bei 0,99% beginnt und in allen Fällen erheblich unter dem marktüblichen 173 Baumbach/Hefermehl, § 1 ZugabeVO RN 19; Ahrens, GRUR 1991, 500 ff., 506; BGH, Urt. v. 28. 04. 1994, NJW 1994, 2152 ff., 2153; KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1434; OLG Frankfurt, Urt. v. 29. 10. 1992, NJW-RR 1993, 1133 f., 1133; OLG Düsse1dorf, Urt. v. 16. 03. 1989, WM 1989, 922 ff., 926; BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 92. 174 Lies-Benachib, in: HK-WettbR, § 1 ZugabeVORN 4. 175 Zimmer; ZHR 157,400 ff., 411. 176 So siehe z. B. KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1434.

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Zinssatz der Geschäftsbanken liegt. Dies bedeutet aber nicht schon, dass es sich hierbei um ein Scheinentgelt i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 ZugabeVO handelt. Von dem Vorliegen eines Scheinentgelts kann allenfalls dann ausgegangen werden, wenn die Kalkulation nicht mehr wirtschaftlich zu rechtfertigen ist und diejenige Person, die die Zugabe macht, nur noch Verlust machen kann 177 • Nimmt man den gesetzlich vorgesehenen Zinsfuß als objektive Geringwertigkeitsgrenze, so scheiden alle Sonderzinsaktionen, bei denen der effektive Zinssatz über dem gesetzlichen Zinsfuß gemäß § 288 Abs. I BGB von 4% liegt, als nicht objektiv geringwertig aus 178 • Alle anderen Fälle, in denen der Sonderzins unter der gesetzlichen Grenze liegt, verwirklichen ebenfalls nicht den Tatbestand eines Scheinentgelts. Denn der Kreditgeber, die Automobilbank, kann auch diese Fälle aufgrund der Zinszuschüsse von Seiten des Herstellers und des Vertragshändlers, die den Zinsausfall gegenüber üblichen Darlehenszinsen kompensieren, wirtschaftlich rechtfertigen. Demzufolge ist die Darlehensgewährung, unabhängig davon, wie niedrig der Darlehenszins von der jeweiligen Automobilbank angesetzt wird, in keinem Fall unentgeltlich und daher auch keine Zugabe i. S. d. § 1 ZugabeVO.

b) Ergebnis Sonderzinsaktion und ZugabeVO Weder der Zinszuschuss noch die Sonderzinsaktion als solche sind mangels Zugabeeigenschaft als Zugabe einzuordnen. Aus der Sicht des Kunden stellt sich alles als eine Einheit dar, in der der Zinszuschuss Teil der Preiskalkulation ist. 3. Sonderzinsaktionen und UWG

Das Angebot, dem Kunden den Erwerb eines Neufahrzeuges im Wege des Finanzierungskaufs zu ermöglichen, steht als solches nicht mit dem UWG im Konflikt. Probleme könnten aber dadurch entstehen, dass die Sonderzinsaktionen der Kfz-Hersteller bzw. der Vertragshändler meistens mit der Einräumung eines besonders günstigen Finanzierungszinses verbunden sind und gerade dieser besonders günstige Finanzierungszins in der Werbung immer speziell herausgestellt wird. Der Schutzzweck des UWG ist es, die Verbraucher, die Mitbewerber, die sonstigen Marktbeteiligten und die Allgemeinheit als solche gegen unlauteres Verhalten im Wettbewerb zu schützen 179• Dies gebietet es, was mit Werbung in Zusammenhang steht - und die herstellerinitiierten Finanzierungsaktionen prägen sich dem Bürger gerade wegen ihrer massiven Werbepräsenz in jeglicher Art von Medien ein - unter dem Aspekt des UWG zu begutachten. Dabei steht im Zusammenhang 177 178 179

9*

Lies-Benachib, in: HK-WettbR, § 1 ZugabeVORN 14. KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1434. Baumbach I Hefermehl, Einl. UWG RN 42.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

mit den Sonderzinsaktionen im Kfz-Gewerbe der Schutz der Verbraucher, die mit dem Angebot eines extrem günstigen Finanzierungszinses, der regelmäßig weit unter dem üblichen Marktzins liegt, zum Kauf eines PKW gelockt werden sollen, im Vordergrund. Diese Verhaltensweise des Herstellers und auch des Vertragshändlers, der auf der letzten Stufe dem Kunden dieses Angebot unterbreitet, könnte sowohl gegen § 1 UWG als auch § 3 UWG verstoßen.

a) Sonderzinsaktionen und§ 1 UWG Die Untersuchung, ob die Bewerbung der Sonderzinsaktionen im Widerspruch zu § 1 UWG steht und somit eine unlautere Wettbewerbshandlung darstellt, kann darauf beschränkt werden, eine Subsumtion der in Frage stehenden Verhaltensweisen unter die von der Rechtsprechung und der Literatur zur besseren Handhabung dieser Norm entwickelten Fallgruppen vorzunehmen 180. EinesEingehensauf die einzelnen speziellen Voraussetzungen des § I UWG, die mit Ausnahme der Sittenwidrigkeit offensichtlich erfüllt sind, bedarf es daher nicht. aa) Unzulässige Wertreklame Bei genauer Betrachtung der Werbung und Beriicksichtigung des Zwecks, der hinter der Werbung steht, liegt es nahe, zu untersuchen, ob die Werbung mit der günstigen Finanzierung nicht als unzulässige Art des Kundenfangs einzuordnen ist. Stichwort hierfür ist der Begriff "Wertreklame". Allgemein gesagt, bedeutet dieser Begriff jede Form der Werbung, die den Kunden bestimmte Vorteile verschafft, um sie zum Abschluss von Geschäften mit dem Werbenden zu veranlassen181. Besondere Arten der Wertreklame sind der Rabatt und die Zugabe. Nicht jede Art der Wertreklame ist schlechthin verboten. Dies beweist schon die Tatsache, dass nicht jeder Rabatt und jede Zugabe verboten sind. Schließlich kann die Wirtschaft nicht auf Werbung in dieser Form verzichten. Das UWG verbietet lediglich die Wertreklame, bei der die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Kunden besonders groß ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Wertreklameeffekt bewirkt, die Aufmerksamkeit des Kunden von Qualität und Preis der Ware abzulenken und allein die zusätzlich gewährte, sachfremde Vergünstigung den Kunden zum Vertragsschluss veranlasst 182, sog. Vorspannangebote. Dann ist das Verhalten des Werbenden mit dem Leistungswettbewerb im Einzelfall nicht zu 180 Übersichten hierzu siehe Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 5 14.b); Baumbach I Hef ermehl, Inhaltsverzeichnis X - XII. 18 1 Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 13. 182 BGH, Urt. v. 04. 07. 1975, BGHZ 65, 68 ff., 72 "Vorspannangebot".

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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vereinbaren und wettbewerbswidrig 183. Der Kunde soll nach der Absicht des Werbenden seine Entscheidung nicht mehr nach dem Leitbild des Leistungswettbewerbs im Hinblick auf die Preiswürdigkeit und Qualität des Produkts treffen 184. Vielmehr geht der Kaufappell von der Nebenware aus und die Hauptware wird ohne nähere Prüfung und ohne Abwägung gegenüber Waren, die mit dieser konkurrieren, mitgekauft 185 . Die Auswirkungen, die der beworbene Vorteil auf die Kunden hat, sind demzufolge entscheidend für die Beurteilung der Werbeaktion, wobei insgesamt eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorgenommen werden muss. Nach der Rechtsprechung ist es in der Regel wettbewerbswidrig, wenn als Lockmittel für den Kauf einer zum marktüblichen Preis angebotenen Hauptware eine branchen- oder betriebsfremde Nebenware zu einem besonders günstig erscheinenden Preis derart angeboten wird, dass die Nebenware nicht ohne die Hauptware abgegeben wird 186. Das Anlocken darf also nicht durch das günstige Warenangebot selbst erfolgen, sondern muss Auswirkung einer preisgünstigen "Zugabe" neben dem Warenangebot sein, durch die der Kunde angelockt werden soll, sich überhaupt mit dem Warenangebot zu beschäftigen 187. Bei Berücksichtigung der Ausführungen zur Zugabeverordnung unter G. V. 2. scheidet die Annahme, dass das Anlocken durch die preisgünstige Nebenware verursacht wird, aus. Die zur ZugabeVO gemachte Untersuchung ergab, dass das Sonderzinsangebot bzw. die Zinssubventionierung aus Sicht des Kunden lediglich ein Bestandteil der Hauptware(-leistung), eine alternative Zahlungsmodalität ist. Als Bestandteil des Gesamtangebots geht die Anlockwirkung nicht von einer Nebenleistung aus, sondern von der Preisgünstigkeit des Gesamtangebots selbst. Dies ist nicht sittenwidrig, sondern eine gewollte Folge des Leistungswettbewerbs und stellt folglich keine wettbewerbswidrige, unzulässige Beeinflussung des Kunden dar1ss_ Es erscheint außerdem als unwahrscheinlich, dass der Kunde sich allein aufgrund des günstigen Finanzierungsangebots für den Kauf des beworbenen Neufahrzeugs entscheidet und daher keine sachgerechte Entscheidung durch Abwägung verschiedener Modelle trifft 189. Bei einem PKW handelt es sich schließlich 183 Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG RN 85. 184

Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG RN 90.

185 OLG München, Urt. v. 12. 07. 1990, WM 1990, 2055 ff., 2058. 186 BGH GRUR 1976, 248 ff. 187 OLG Düsse1dorf, Urt. v. 16. 03. 1989, WM 1989,922 ff., 926. 188 Ahrens, GRUR 1991, 500 ff., 506; OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994,

107 ff., 109; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. 03. 1989, WM 1989, 922 ff., 926; BGH, Urt. v. 28. 04. 1994, NJW 1994, 2152 ff., 2154; OLG Frankfurt, Urt. v. 29. 10. 1992, NJW-RR 1993, 1133 f., 1134; KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff. , 1434; a.A. OLG München, Urt. V. 12. 07. 1990, WM 1990, 2055,2056. 189 KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1434.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

um ein langlebiges Wirtschaftsgut, das den individuellen Bedürfnissen des Kunden gerecht werden muss. Befriedigt die Ausstattung des beworbenen Modells nicht die Bedürfnisse eines Kunden, wird er kaum allein aufgrund des günstigen Finanzierungsangebots sich dazu bewegen lassen, seine Bedürfnisse hintenanzustellen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der heutigen Zeit derartige Sonderzinsaktionen von fast jedem Hersteller durchgeführt werden 190. Eine entgegengesetzte Ansicht lässt sich ferner nur vertreten, wenn man den Verbraucher als einen Kaufinteressenten betrachtet, der nicht in der Lage ist, die Günstigkeit oder Ungünstigkeit eines Angebots im ganzen zu bewerten, sondern sich von einem besonders niedrigen Zinssatz derart beeindrucken läßt, dass er diesem Finanzierungsangebot nicht widerstehen kann und das Kraftfahrzeug "mitkauft". Dieses Verbraucherbild widerspricht dem Verbraucherbild der Rechtsordnung, die von einem in der Entscheidung freien, mündigen Bürger ausgeht 191 . Unabhängig davon hat auch kein Gericht, das einen Verstoß gegen § 1 UWG angenommen hat, eine nachvollziehbare Begrundung dafür liefern können, warum der Verbraucher im einen Fall (Barkauf eines besonders preisgünstig angebotenen Kraftfahrzeugs) an seine Entscheidung gebunden ist, im anderen Fall (finanzierter Kauf eines Kraftfahrzeugs zu besonders günstigem Zinssatz) hingegen vor dieser Bindung "geschützt" werden soll. Auch im Fall des besonders günstigen Zinssatzes ist der Verbraucher in der Lage, das Gesamtangebot kritisch und vernünftig anhand der zu offenbarenden Faktoren der Preisbildung zu hinterfragen und zu würdigen. Dies wird er gerade auch deshalb tun, weil es sich bei einem Auto um ein verhältnismäßig teures und langlebiges Wirtschaftsgut handelt. bb) Preisunterbietung Weitere, möglicherweise einschlägige Fallgruppe ist die wettbewerbswidrige Preisunterbietung. Eine Preisunterbietung ist grundsätzlich nicht unzulässig, sondern vielmehr als Mittel des Leistungswettbewerbs erwünscht. Grund hierfür ist die in einem System freien Wettbewerbs bestehende Preisbildungsfreiheit Wettbewerbswidrig wird die Preisunterbietung daher nur mit Hinzutreten weiterer Voraussetzungen. Als ein solcher Fall kommt vor allem die Preisunterbietung in Vernichtungsabsicht in Betracht192. Die Verdrängungs- oder Vernichtungsabsicht findet Ausdruck darin, dass der Unterbietende fortgesetzt einen ruinösen Preiskampf gegen seine Mitbewerber führt, um diese aus dem Markt zu drängen und eine Monopolstellung zu erlangen. 190 191 192

KG, Urt. V. 12. 04. 1991, WM 1991, 1432 ff., 1435. Zimmer; ZHR 157,401 ff., 406. Baumbach I Hefennehl, § 1 UWG RN 254.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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Die Praxis liefert keine Anhaltspunkte für eine Wettbewerbswidrigkeit der Niedrigzinsfinanzierungsangebote unter dem Gesichtspunkt der Preisunterbietung. Hersteller, Vertragshändler und Automobilbank verfolgen mit den Finanzierungsangeboten ihr Interesse an der Erhaltung oder Steigerung ihres Marktanteils bzw. an der Absatzförderung. Unter Beriicksichtigung aller Einzelfaktoren dürften den Finanzierungsangeboten auch betriebswirtschaftlich nachvollziehbare Kalkulationen zugrunde liegen, die das Finanzierungsgeschäft weder für den Vertragshändler noch für den Hersteller als Verlustgeschäft erscheinen lassen. Solange aber eine Preisbildung betriebswirtschaftlich vertretbar ist, kann nicht von sittenwidriger Preisunterbietung die Rede sein. Ferner lassen die Kräfteverhältnisse auf dem Automobilmarkt die Annahme nicht zu, ein Automobilhersteller bzw. die Vertragshändler würden mit der Finanzierungsaktion die Vernichtung eines Konkurrenten verfolgen 193 . Es liegt der Gedanke näher, dass derjenige, der ein günstiges Finanzierungsangebot auf dem Markt unterbreitet, hauptsächlich versucht, das eigene Unternehmen durch Geschäftsabschlüsse zu fördern, insbesondere den schleppenden Absatz einzelner Modelle in Gang zu bringen, und nicht das Ziel verfolgt, den Mitbewerber zu vernichten.

cc) Zusammenfassung Es bleibt festzuhalten, dass die Sonderzinsaktionen weder eine unzulässige Wertreklame noch eine wettbewerbswidrige Preisunterbietung darstellen. Die günstige Finanzierungsmöglichkeit mit dem Niedrigzins ist aus Sicht des Verbrauchers keine ftir die Unzulässigkeil der Wertreklame unabdingbare, von der Hauptleistung selbständige Nebenleistung. Zudem fehlt es an dem für die wettbewerbswidrige Preisunterbietung erforderlichen Preiskampfcharakter i. S. d. § I UWG.

b) § 3 UWG und Sonderzinsaktionen Dem Wahrheitsgrundsatz wird im Wettbewerbsrecht eine überragende Position eingeräumt. Deshalb verbietet § 3 UWG in der Werbung alle Angaben geschäftlicher Art, die zu Wettbewerbszwecken im geschäftlichen Verkehr gemacht werden und geeignet sind, einen nicht unerheblichen Teil der betroffenen Verkehrskreise über das Angebot irrezuführen. Zu den Angaben geschäftlicher Art gehören insbesondere Angaben über die Beschaffenheit, den Ursprung, die Herstellungsart und, was für die Rechtmäßigkeit der Werbung mit den Sonderzinsaktionen von Bedeu193 So führt Wöllenstein aufS. 35 aus, dass auf dem deutschen Automobilmarkt die Marktanteile seit geraumer Zeit auf wenige dominante Hersteller verteilt sind. Dies schließt die Möglichkeit der Verdrängung eines Konkurrenten nahezu aus.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

tung sein könnte, Angaben über die Preisbemessung von Waren oder gewerblichen Leistungen. Die Vorschrift bezweckt somit u. a., dass der Verbraucher mit zutreffenden Informationen über die konkurrierenden Angebote der Gewerbetreibenden beliefert 194 und nicht der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen wird. In der Werbung mit den Sonderzinskonditionen werden regelmäßig die günstigen Zinskonditionen und gegebenenfalls der Anzahlungsbetrag, den der Kunde bei Vertragsschluss anzuzahlen hat, aufgeführt. Gelegentlich wird auch noch der Gesamtfinanzierungspreis genannt. Bei allen diesen Angaben handelt es sich um Einzelelemente des Gesamtfinanzierungspreises, durch die man den Gesamtfinanzierungspreis, sofern er nicht ohnehin schon angegeben wird, berechnen kann. Es sind Preisbemessungsfaktoren der Vertragsware. Zu den Preisbemessungsfaktoren ist auch der Zinszuschuss des Vertragshändlers und des Herstellers zu rechnen. Über diesen Zinszuschuss schweigt sich die Werbung häufig aus. Der Kunde wird also nicht exakt darüber aufgeklärt, wie der Preis, besser der günstige Zinssatz, der sich in dem Finanzierungspreis niederschlägt, zustande kommt. Das Versäumnis des Herstellers, der in der Regel die Werbung schaltet, seinen eigenen Zinszuschuss und den des Vertragshändlers dem Kunden in der Werbung zu offenbaren, könnte zu einer Irreführung des betroffenen Verkehrskreises führen. Die selbe Wirkung könnte haben, dass der Kunde bei alleiniger Betrachtung der Werbung in weit mehr als der Hälfte der Fälle darüber im Unklaren gelassen wird, wie hoch der Finanzierungspreis tatsächlich ist und wie sich der Finanzierungspreis zum Normalpreis des Vertragshändlers bei Barzahlung verhält, wobei in diesem Zusammenhang der Tatsache, dass der Kunde während des Verkaufsgesprächs regelmäßig über diese beiden Fakten aufgeklärt wird, Bedeutung zukommen könnte. Der unkundige Kunde könnte so zu der Auffassung gelangen, dass das Niedrigzinsangebot zu einem besonders günstigen Preis führt, der sogar unter dem Barzahlungspreis liegt. Zumindest erfahrt er nicht, ob der Barzahlungspreis oder der Finanzierungspreis das günstigere Angebot darstellt. Die Prüfung eines Verstoßes gegen § 3 UWG erfolgt in drei Schritten. Zunächst ist zu ermitteln, an welchen Verkehrskreis sich eine Werbebehauptung wendet. Danach ist herauszufinden, wie der angesprochene Verkehrskreis die fragliche Behauptung versteht. Und in einem letzten Schritt muss überprüft werden, ob der ermittelte Sinn der Werbebehauptung mit der Wirklichkeit übereinstirnmt 195 .

194 195

Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 14 3. Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 14 5.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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aa) Adressatenkreis Die Niedrigzinsangebote und die damit verbundene Werbung richten sich an den für das jeweils beworbene Kfz in Betracht kommenden Kundenkreis. Von diesem Kundenkreis darf nicht erwartet werden, dass er die komplizierten Berechnungen zur Ermittlung des wirklichen Preis-Leistungsverhältnisses im Zusammenhang mit den Niedrigzinsangeboten selbst anband der in der Werbung genannten Angaben anstellen kann. bb) Verkehrsauffassung Von wesentlicher Bedeutung im Rahmen des § 3 UWG ist, wie die Verkehrsauffassung, der mit der Werbung angesprochene Adressatenkreis, die Werbeangaben versteht, welche Erwartungen bzw. Vorstellungen er mit den Werbeangaben verbindet. Dabei ist von der Auffassung einer durchschnittlich begabten, erfahrenen und sachkundigen Person des Adressatenkreises auszugehen. Die üblichen Werbeanzeigen der Sonderzinsaktionen rufen bei dem angesprochenen Adressatenkreis zunächst die Vorstellung eines günstigen Finanzierungskaufs hervor. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Kunden mit der Angabe des effektiven Jahreszinses die Summe der Gesamtkreditkosten assoziiert, also genau den Betrag, den ihn die Vergünstigung des Teilzahlungskaufs im Verhältnis zum Barzahlungspreis kostet. cc) § 3 UWG und Verschweigen des Zinszuschusses Bei der Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es ausschließlich darauf an, wie die Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet, die Aussage über die Ware oder gewerbliche Leistung verstehen 196. Hinsichtlich des Verschweigens des Zinszuschusses kommt noch die Besonderheit hinzu, dass es nicht nur darauf ankommt, dass allein die gemachten Angaben den Kunden irreführen, sondern auch darauf, ob sie den Kunden deshalb irreführen, weil dem Kunden Angaben vorenthalten werden, die maßgeblich sind für das Zustandekommen des Niedrigzinsangebots. Anerkanntermaßen muss im deutschen Recht nur dann eine Tatsache bekannt gegeben werden, wenn insoweit eine Aufklärungspflicht besteht. Das Unterlassen der Information kann daher auch nur dann eine rechtliche Folge haben, wenn der Werbende aufklärungspflichtige Tatsachen verschwiegen hat. Auf das Niedrigzinsangebot bezogen bedeutet das, dass dem Vertragshändler oder dem Hersteller die Pflicht obliegen müsste, den Kunden über den Zinszuschuss aufzuklären, um ein I%

Baumbach/Hefe rmehl, § 3 UWG RN 2.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Verbot gemäß § 3 UWG zu rechtfertigen. Diese Aufklärungspflicht kann sich aus der besonderen Bedeutung ergeben, die der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs für den Kaufentschluss zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, seine Entschließung irgendwie zu beeinflussen 197 . Die Tatsache, dass das Niedrigzinsangebot nur dadurch ermöglicht wird, weil der Vertragshändler und der Hersteller einen Zinszuschuss leisten, ist von geringer Bedeutung für den Kunden. Sein Kaufentschluss wird durch das günstige Finanzierungsangebot beeinflusst. Die Umstände, die zu dem günstigen Zinssatz führen, spielen für den Kunden nur eine untergeordnete Rolle und sind deshalb nicht geeignet, den Kaufentschluss des Kunden zu beeinflussen. Die Frage, wie der günstige Effektivzinssatz zustande gekommen ist, ist eine Frage der internen Kalkulation zwischen Vertragshändler, Hersteller und Automobilbank, die dem Käufer nicht offenbart werden muss. Das Wissen um die Zinssubvention gereicht dem Kunden nicht zum Vorteil. Es hat vielmehr keinerlei Auswirkungen für ihn, denn das Angebot des Vertragshändlers stellt sich für den Kunden als abschließend dar. Für ihn wickelt sich das beworbene Geschäft so ab, als gäbe es die Zinssubvention überhaupt nicht, als würde die Finanzierungsbank allein von sich aus den Kauf mit dem angegebenen effektiven Jahreszins finanzieren. Die Zinssubvention als solche bedeutet für den Käufer keine Vermehrung seiner Pflichten gegenüber dem Barzahlungspreis oder einer Finanzierung zu einem marktüblichen Zins. Somit kann der Käufer auch nicht verlangen, über die rein internen Beziehungen zwischen Hersteller, Vertragshändler und Automobilbank, über deren interne Kalkulation aufgeklärt zu werden 198 . Konsequenterweise kann das Verschweigen dieser Internas bei der Bewerbung des Niedrigzinsangebots keine Irreführung i. S. d. § 3 UWG darstellen. Ein weiterer Faktor ist, dass § 3 UWG bei für den Kunden bzw. die angesprochenen Verkehrskreise bedeutungslosen Angaben keine Anwendung findet, selbst wenn diese Angaben falsch oder unwahr sind. In diesen Fällen scheidet die Möglichkeit der Irreführung aus, da bedeutungslose Angaben nicht geeignet sind, den Kaufentschluss der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen 199•

Baumbach I Hefennehl, § 3 UWG RN 48. OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 109. 199 Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 14 7.; BGH, Urt. v. 23. 01. 1997, NJW 1997, 1370 f.; siehe außerdem Art. 2 Nr. 1 der EG-Richtlinie ABl. 1984, Nr. L 250/20 i. d. F. der Richtlinie v. 06. 10. 1997, ABl. 1997 Nr. L 290/18. 197

198

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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dd) § 3 UWG und Verschweigen des Gesamtfinanzierungspreises bzw. des Finanzierungsausgangspreises Anhand der Werbeannoncen in der Zeitung und in den sonstigen Medien kann festgestellt werden, dass nur in ganz wenigen Fällen der Werbung der Finanzierungsausgangspreis entnommen werden kann. Dadurch wird der Kunde im Unklaren darüber gelassen, ob der Finanzierungsausgangspreis mit dem Barzahlungspreis übereinstimmt oder ob er höher liegt als der Barzahlungspreis. Bedeutung könnte dies dadurch erlangen, dass der Kunde, durch die Werbung beeinflusst, zu der Ansicht gelangen könnte, der Finanzierungsausgangspreis entspreche dem Barzahlungspreis und die durch den Finanzierungskauf entstandenen zusätzlichen Kosten beschränkten sich auf den effektiven Jahreszins. Bei diesem Problernkomplex bedarf es erst einmal der Darstellung der Preispraxis der Vertragshändler. Der Hersteller nennt den Vertragshändlern einen Listenpreis, welcher als unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers regelmäßig den Preisschildern der Vertragshändler zu entnehmen ist. Dieser Listenpreis dient den Vertragshändlern zugleich als Finanzierungsausgangspreis. Der Preis, der bei Barzahlung gezahlt werden muss, liegt hingegen in den meisten Fällen darunter, da die Vertragshändler im Falle der Barzahlung bereit sind, einen bestimmten Preisnachlass auf den Listenpreis zu gewähren. Ausgangspreis bildet hier jedoch ebenfalls der Listenpreis. Der Unterschied liegt darin, dass beim Finanzierungskauf kein individueller Preisnachlass auf den Listenpreis eingeräumt wird. Grund hierfür ist, dass der Vertragshändler beim Finanzierungskauf den Preisnachlass in Form des Zinszuschusses gewährt und er daher nicht gewillt, und bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch nicht in der Lage, ist, weiteren Rabatt einzuräumen. Ausgangspunkt ist die Tatsache, dass der Vertragshändler den Unterschied zwischen Finanzierungsausgangspreis und Barzahlungspreis verschweigt. Ein Verstoß gegen § 3 UWG wird dadurch jedoch nur begründet, wenn der Vertragshändler über diesen Unterschied hätte aufklären müssen. Eine Aufklärungspflicht des Werbenden kann nicht immer schon angenommen werden, wenn die Werbung unvollständig ist. Es gilt vielmehr der Grundsatz, dass die Werbung nur zutreffend, hingegen nicht vollständig sein muss. Dieser Grundsatz wird nur durchbrachen, wenn die Werbeaussage ohne Aufklärung der Adressaten über bestimmte Punkte einseitig und unvollständig ist und gerade dadurch irreführend wirkt, vorausgesetzt, dass es sich dabei um einen für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlichen Punkt handelt200. Da die Werbung auch ohne Aufklärung über den Unterschied zwischen Barzahlungspreis und Finanzierungsausgangspreis zutreffend ist, bedarf es keiner Aufklärung hierüber. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz liegt nicht vor.

2oo

Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 14 5. f).

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Der Vertragshändler bzw. der Hersteller suggeriert mit der Werbung lediglich, dass es sich um ein günstiges Finanzierungsangebot handelt. Er offeriert dem Kunden eine günstige alternative Zahlungsmodalität neben der Barzahlung. Die Werbeaussage geht aber nicht dahin, dass der Finanzierungskauf günstiger sei als der Barkauf. Sollten einzelne Kunden der Werbung diesen Inhalt entnehmen, so darf dem keine Bedeutung beigemessen werden. Eine solche Interpretation ist wirklichkeitsfremd und in heutiger Zeit nicht vertretbar. Es muss berücksichtigt werden, dass heutzutage fast alle Waren im Wege des Teilzahlungskaufs erworben werden können und mithin dem wesentliche Teil der Bevölkerung bewusst ist, dass der Teilzahlungskauf im Verhältnis zum Barkauf teurer ist. Außer Betracht bleibt hier die Möglichkeit, mit dem nicht bar bezahlten Vermögen einen Zinsgewinn zu erwirtschaften. Als einziger weiterer Aspekt kommt in Frage, dass der Kunde über die Günstigkeit des Finanzierungsangebots getäuscht wird, indem ihm in der Werbung das Verhältnis von Barzahlungspreis und Finanzierungsausgangspreis bzw. Gesamtfinanzierungspreis verschwiegen wird. Jedoch liegt eine derartige Tauschung nicht vor. Zwar liegt der bei Barzahlung zu entrichtende Preis regelmäßig um den gewährten Rabatt unter dem Finanzierungsausgangspreis. Jedoch macht der gewährte Rabatt den Rabattpreis nicht zum Normalpreis. Barzahlungsausgangspreis ist - genauso wie beim Finanzierungskauf - der Listenpreis. In diesem Fall könnte die Tauschung des Käufers, der von dem Finanzierungsangebot Gebrauch machen will, nur darin liegen, dass er über die Höhe der Rabattgewährung im Barzahlungsfall getäuscht wird und so ein Berechnungsfaktor bei der Frage der Günstigkeit der Finanzierungskosten von ihm nicht berücksichtigt werden kann. Über eine Rabattgewährung im Barzahlungsfall schweigt in aller Regel die Werbung, so dass danach erkennbar offenbleibt, ob auf den Barzahlungspreis noch ein Rabatt gewährt wird oder nicht. Bleibt aber die Frage der Rabattgewährung offen, wird der angesprochene Verkehrskreis diesbezüglich nicht irregeführt. Der Barzahlungspreis bleibt als solcher von der Rabattpraxis unberührt, so dass auch das beworbene Rechenwerk mit dem günstigen Effektivzinssatz nach wie vor gültig bleibt. Dass sich durch einen Rabatt im Barzahlungsfall die Günstigkeit des Finanzierungsangebots mindert, liegt rein rechnerisch auf der Hand. Fehlvorstellungen des Käufers, die darauf beruhen, dass er von der Rabattgewährung nichts weiß, beruhen nicht auf der zu diesem Punkt schweigenden Werbung, sondern allein auf eigener unzureichender Erkundigung des Käufers. Solche Fehlvorstellungen, die nur auf einer unzureichenden Kenntnisverschaffung des Käufers selbst beruhen, werden durch § 3 UWG nicht geschützt201 . Man kann von dem Vertragshändler auch nicht verlangen, dieses Verhältnis in der Werbung offenzulegen. Ansonsten würde man eine Pflicht des Vertragshänd2ot

So OLG Hamm, Urt. v. 29. 04. 1993, NJW-RR 1994, 107 ff., 109.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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lers anerkennen, einen wesentlichen Teil seiner Preisbildung und, was noch schwerer wiegt, den maximalen Rabatt, den er bereit ist, einzuräumen, zu offenbaren. Dies wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Dem Vertragshändler wäre damit nämlich die Möglichkeit genommen, in jedem Einzelfall zu entscheiden, wieviel Rabatt er einzuräumen gewillt ist. Folglich wäre er gezwungen, jedem Käufer denselben, maximalen Rabatt einzuräumen. Außerdem muss man beachten, dass es keinen bestimmten Barzahlungspreis gibt, sondern je nach den Fähigkeiten des Kunden, mehr oder weniger Rabatt auszuhandeln, und der Bereitschaft des Vertragshändlers im Einzelfall, der Rabattpreis differiert. Bei einer Pflicht des Vertragshändlers, das Verhältnis Barzahlungspreis zu Finanzierungsausgangspreis zu offenbaren, bestünde demzufolge das Problem, welcher Barzahlungspreis bzw. Rabattpreis anzugeben wäre. Ferner steht es dem Kunden offen, den Barzahlungspreis sowie den Unterschied zwischen Barzahlungspreis und Finanzierungspreis zu erfragen. Dies geschieht in der Praxis jedenfalls regelmäßig. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der Vertragshändler nicht verpflichtet ist, in der Werbung über den Finanzierungsausgangspreis bzw. über das Verhältnis zwischen Finanzierungsausgangspreis und Barzahlungspreis aufzuklären. Fehlt es aber schon an einer solchen Aufklärungspflicht, scheidet eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise und mithin ein Verstoß gegen§ 3 UWG aus 202 •

4. Sonderzinsaktionen und das GWB

Auch im Hinblick auf das GWB ergeben sich hinreichend Anhaltspunkte, die eine nähere Untersuchung nahelegen. Die Auswirkungen der Werbung des Herstellers mit dem Niedrigzinsangebot sind vielschichtig. Der Kunde, der von dem Niedrigzinsangebot Kenntnis genommen hat und sich hiervon ein günstiges Geschäft verspricht, kommt mit der Erwartungshaltung zu dem Vertragshändler, dass dieser ihm genau diese Konditionen verschaffen kann. Um das Geschäft mit dem Kunden zu machen und den Kunden nicht zu verlieren, bleibt dem Vertragshändler kaum eine andere Möglichkeit, als dem Kunden genau die Konditionen einzuräumen, die der Hersteller in seiner Werbung angepriesen hat. Diese Wirkung der Werbung mit dem Niedrigzinsangebot könnte unter das Preisbindungsverbot des§ 14 GWB oder das Empfehlungsverbot des § 22 GWB zu subsumieren sein. Als weiterer kartellrechtlicher Anknüpfungspunkt ist das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 GWB zu sehen. Hierbei wird das Hauptaugenmerk darauf zu richten sein, ob der Vertragshändler durch die Werbung mit dem 202

1134.

Im Ergebnis genauso OLG Frankfurt, Urt. v. 29. 10. 1992, NJW-RR 1993, 1133 f.,

142

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Niedrigzinsangebot in seiner Preisgestaltungsfreiheit behindert wird bzw. ob hierdurch eine Diskriminierung des Vertragshändlers stattfindet, die nicht durch die Interessen des Herstellers sachlich gerechtfertigt ist.

a) Sonderzinsaktionen und Preisbindung, § 14 GWB

Nach dem durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen am 01. 01. 1999 in Kraft getretenen neugefassten Wortlaut des § 14 GWB sind "Vereinbarungen zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen, die sich auf Märkte innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes beziehen, verboten, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Vereinbarungen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt". § 14 GWB bezweckt somit die Sicherung der Preis- und Konditionenfreiheit der Händler gegenüber den Herstellern, um so den freien Wettbewerb zu wahren203 . Die Neufassung des Preisbindungsverbots durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterscheidet sich von dem alten Preisbindungsverbot des§ 15 GWB a. F. nur geringfügig, insbesondere in der Terminologie. Von dem Inhalt her sind beide Vorschriften, was ihre Anwendung im Zusammenhang mit Niedrigzinsfinanzierungen betrifft, identisch. Daher kann in der folgenden Betrachtung auch auf Literatur und Rechtsprechung zu § 15 GWB a. F. zurückgegriffen werden. Wie bereits unter C.II.3. eingehend ausgeführt, findet § 14 GWB auch auf das Vertragshändlerverhältnis Anwendung und scheidet nicht schon aufgrund sog. institutioneller oder wirtschaftlicher Gegebenheiten aus. aa) Erstvertrag und Zweitvertrag § 14 GWB geht von dem Vorliegen zweier Verträge aus. Der sogenannte Erstvertrag ist ein Vertrag zwischen dem bindenden Unternehmen und dem gebundenen Unternehmen. Der ,,Zweitvertrag" ist ein Vertrag zwischen dem gebundenen Unternehmen und einem Dritten. Gemäß § 14 GWB ist es verboten, im Erstvertrag Festlegungen über den Inhalt des Zweitvertrages betreffend Preise und Geschäftsbedingungen zu treffen. Durch diese Regelung soll einem Missbrauch der grundsätzlich bestehenden Vertragsfreiheit und Vertragsgestaltungsfreiheit entgegengewirkt und die Entscheidungsfreiheit der Unternehmen in der Gestaltung ihrer Zweitverträge, nicht zuletzt im Interesse eines freien Wettbewerbs, geschützt werden204. 203

Emmerich, in: lmmenga/Mestmäcker, § 15 RN 7.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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Die Beziehung zwischen Hersteller, Vertragshändler und Endabnehmer spiegelt die Grundkonstellation des § 14 GWB wieder. Der Vertragshändler steht mit dem Hersteller in einer vertraglichen Beziehung. Einmal schließen die beiden Parteien, um den Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung längerfristig festzulegen, einen Rahmenvertrag, den Vertragshändlervertrag. Hinzu kommt ein separater Kaufvertrag für jeden Erwerb der Vertragsprodukte des Vertragshändlers von dem Hersteller. Diese beiden Verträge könnenjeweils als Erstvertrag i. S. d. § 14 GWB angesehen werden. Als Zweitvertrag ist der Kaufvertrag zwischen dem Vertragshändler und dem Kunden zu sehen. bb) Inhaltsbindung für den Zweitvertrag Liegt eine Konstellation mit Erst- und Zweitvertrag vor, untersagt es § 14 GWB dem Hersteller, seinem Vertragshändler in dem Erstvertrag vorzuschreiben, zu welchen Preisen und Bedingungen er die von ihm bezogenen Waren an den Endabnehmer weiterverkaufen darf205 • Unter Berücksichtigung der bisherigen Ausführungen zu§ 14 GWB könnte man zu der Ansicht gelangen, dass die Werbung des Herstellers mit dem Niedrigzinsangebot aufgrund ihrer Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Vertragshändler und Endabnehmer eine verbotene Preis- und Konditionenbindung i. S. d. § 14 GWB darstellt. Denn letztendlich bewirkt die Werbung des Herstellers, dass der Endabnehmer von dem Vertragshändler den PKW zu genau den Konditionen erwerben möchte, wie sie der Hersteller in seiner Werbung verkündet. Und dem Vertragshändler bleibt in der Regel keine andere Möglichkeit, mit dem Endabnehmer den Kaufvertrag zu diesen Konditionen abzuschließen, anderenfalls besteht die Gefahr, dass er den Endabnehmer verliert. Dieser wird, da er das in der Werbung herausgestellte Angebot als besonders günstig empfindet, sich von dem Vertragshändler nicht dazu bewegen lassen, den PKW bar zu bezahlen oder ein anderes Finanzierungsangebot zu wählen. Der Vertragshändler ist also in seiner Gestaltungsfreiheit gegenüber dem Endabnehmer wesentlich eingeschränkt. Er hat keine andere Wahl, als an der Verkaufsförderaktion seines Herstellers teilzunehmen und dem Endabnehmer dieselben Kaufkonditionen zu bieten, wie sie der Hersteller beworben hat. Ob es sich hierbei aber um eine Preisbindung handelt, wie sie § 14 GWB voraussetzt, ist umstritten und zweifelhaft.

204 Bechtold, § 14 RN 3; BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, WuW /E BGH 2819, 2821 ,,Zinssubvention". 205 Bechtold, § 14 RN 3.

144

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Nach dem Wortlaut des § 14 GWB ist erforderlich, dass die Bindung auf einer vertraglichen Grundlage beruhen muss, dass aus dem Erstvertrag eine rechtliche Bindung hergeleitet werden kann, wonach der Vertragshändler an bestimmte Preise oder Konditionen gebunden ist206. Eine solche rechtliche Bindung existiert in dem Fall der Sonderzinsaktion nicht. Sie könnte allenfalls angenommen werden, wenn entweder in dem Rahmenvertrag oder in den jeweiligen Kaufverträgen der Vertragshändler sich verpflichtet hätte, an den von dem Hersteller durchgeführten Verkaufsförderaktionen teilzunehmen und die darin ausgelobten Preise und Konditionen einzuräumen. Die Überprüfung einzelner solcher Vertragshändlerverträge und verschiedener Einzelkaufverträge führte zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich keine derartige Pflicht des Vertragshändlers besteht. Die Teilnahme an den Verkaufsförderaktionen des Herstellers geschieht rechtlich gesehen auf freiwilliger Basis. Rechtsprechung und Literatur legen§ 14 GWB jedoch über seinen Wortlaut hinaus dahingehend aus, dass unter "Beschränkung" nicht nur die rechtlich verpflichtende Vorgabe bestimmter Daten zu verstehen ist, sondern jede mit Sanktionen oder wirtschaftlichen Nachteilen verbundene Beschränkung der Gestaltungsfreiheie07. Eine wirtschaftliche Bindung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Vertragshändler in der inhaltlichen Gestaltung der Zweitverträge im Rechtssinn frei ist, ihm aber im "Rahmenvertrag" bei Vereinbarung der festgelegten Preise oder Konditionen wirtschaftliche Vergünstigungen bzw. bei Gebrauchmachen von dieser rechtlichen Freiheit bestimmte wirtschaftlichen Nachteile in Aussicht gestellt werden208. Diese Interpretation, die sich auf den Wortlaut des§ 15 GWB stützt, bedeutet, dass auch die "wirtschaftliche" Preisbindung, zusätzlich zur rechtlichen Preisbindung, verboten ist. Irgendeine wirtschaftliche Preis- bzw. Konditionenbindung allein genügt folglich den Anforderungen des § 14 GWB nicht. Vielmehr verlangt die Rechtsprechung, dass sich die wirtschaftliche Bindung in dem Erstvertrag konkretisiert, sich aus ihm herleiten lässt209. Daher lässt die Rechtsprechung den mit einer Publikumswerbung einhergehenden wirtschaftlichen Druck nicht ausreichen. Da es sich hierbei lediglich um faktische Rückwirkungen der Publikumswerbung auf die Preisgestaltung der Vertragshändler handle210, sei der wirtschaftliche Druck, den der Hersteller auf seine Vertragshändler durch die Publikumswerbung für die subventionierte Finanzierung ausüben könne, um sie dazu zu veranlassen, sich beim Verkauf der Vertragsprodukte dieses Finanzierungsmittels zu bedienen, rein tat206

201

208

s. 77.

Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, § 15 RN 16 f. Bechtold, § 14 RN 7. BGH, Beschl. v. 29. 09. 1998, WuW /E DE-R 200 "Herstellerwerbung"; Ebenroth,

Bechtold, § 14 RN 7. BGH, Beschl. v. 29. 09. 1998, WuW /E DE-R 200 "Herstellerwerbung"; BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90, 91 "Zinssubvention". 209

21o

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sächlicher Art und nicht vertraglich verankert. Die wirtschaftlichen Nachteile, die diejenigen Vertragshändler erleiden könnten, die sich den durch die Werbung geweckten Kundenerwartungen entziehen wollten, wären nicht die Folge von Vereinbarungen in einem Erstvertrag, sondern Folge des Werbeverhaltens der Hersteller. Derart rein tatsächliche wirtschaftliche Bindungen fallen nach Ansicht des BGH nicht unter § 15 GWB a. F. bzw. § 14 GWB n. F. 211 • Der BGH verneint im Endergebnis also einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot des§ 14 GWB mit der Begründung, die wirtschaftlichen Nachteile der Vertragshändler beruhten auf dem Werbeverhalten des Herstellers, mit der Folge, dass der Zwang, der hierdurch auf den Vertragshändler ausgeübt würde, rein tatsächlicher Art sei und keine vertragliche Basis habe. Ob wirklich nur der zweifellos existierende wirtschaftliche Zwang ausschlaggebend ist für die Teilnahme des Vertragshändlers oder ob nicht doch vertraglich begründete Nachteile den Vertragshändler zur Teilnahme bewegen, bedarf der genaueren Begutachtung. Wie bereits erwähnt, besteht keine vertragliche Pflicht des Vertragshändlers zur Teilnahme an der Sonderzinsaktion. Demzufolge würde eine Weigerung keine Vertragsverletzung darstellen und auch keine Rechtsfolgen auslösen. Ebensowenig stünde dem Hersteller aufgrund der Teilnahmeweigerung ein Kündigungsrecht zu. Die Nichtteilnahme könnte aber sonstige Nachteile- auch wirtschaftlicher Artfür die Vertragshändler haben, die auf dem Vertrag basieren. Hinsichtlich eines Teilzahlungsangebotes wird es schwer für den nicht teilnehmenden Vertragshändler, mit den teilnehmenden Vertragshändlern mitzuhalten, da das Sonderzinsangebot sehr günstig zu sein scheint. Will ein Kunde auf jeden Fall einen Teilzahlungskauf tätigen, wird der nicht teilnehmende Vertragshändler diesen Kunden nicht halten können. Außerdem werden manche Käufer, die sich zunächst über die alternativen Zahlungsmöglichkeiten informieren wollen, möglicherweise überhaupt nicht zu dem nicht teilnehmenden Vertragshändler gehen. Der nicht teilnehmende Vertragshändler ist gegenüber seinen Markenkollegen, die an der Verkaufsförderaktion teilnehmen, insoweit nicht mehr wettbewerbsfähig. Es ist demnach realistisch, anzunehmen, dass sich die Abnahme- und Zulassungszahlen des nicht teilnehmenden Vertragshändlers nicht in dem seihen Maße entwickeln werden wie die der teilnehmenden Vertragshändler. Dies wiederum ist gleichbedeutend mit einer Verringerung seiner Handelsmarge, die bezüglich mehrerer Elemente an die Abnahme- und Zulassungszahlen - auch im Verhältnis zu den anderen Vertragshändlern - anknüpft. Ist die Nichtteilnahme somit mit einer Verringerung der Handelsmarge verbunden, lastet ein enormer Druck auf dem Vertragshändler, an der Verkaufsförderaktion teilzunehmen und die Sonderkonditionen anzubieten. Ansonsten erleidet er einen wirtschaftlichen Nachteil in Gestalt einer reduzierten Handelsmarge, die auf 211

BGH, Urt. v. 06. 10.1992, 88 1993,90, 91 "Zinssubvention".

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dem vertraglich vereinbarten Margensystem beruht. Das zusätzliche Erfordernis der Rechtsprechung, wirtschaftlicher Nachteil auf vertraglicher Basis, scheint erfüllt zu sein. Dieser Argumentationskette ist entgegenzuhalten, dass der oben angesprochene wirtschaftliche Nachteil, die möglicherweise geringere Handelsmarge, nur mittelbare Folge der Sonderzinsaktion ist und an die primäre Folge der Sonderzinsaktion, das Kundenverhalten, anknüpft. Der mögliche, vertraglich bedingte wirtschaftliche Nachteil wird folglich nur indirekt durch die Verkaufsförderaktion hervorgerufen. Dies reicht nicht aus, einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot zu begriinden. Die entgegengesetzte Ansicht würde bedeuten, dass sich der Hersteller bereits durch Vereinbarung eines reinen Mengenrabatts jegliche Möglichkeiten verbaut, durch öffentlich beworbene Verkaufsförderaktionen aktiv in das Marktgeschehen einzugreifen. Er wäre den Vertragshändlern seines Vertriebssystems hilflos ausgeliefert und könnte nur noch systemintern Maßnahmen ergreifen. Dies steht im Widerspruch zu der allgemein anerkannten Tatsache, dass der Hersteller "Herr des Vertriebssystems" ist und dieses nach seinem Ermessen gestalten kann. Ferner spricht gegen einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot die trotz der Verkaufsförderaktion weiterhin bestehende Möglichkeit des Vertragshändlers zur freien Preisgestaltung. Zwar wird der teilnehmende Vertragshändler die Sonderkonditionen seinen Kunden anbieten. Die Sonderkonditionen sind aber nicht in jedem Fall die günstigsten Konditionen für den Kunden. So sind viele Sonderzinsaktionen ungünstiger als die Finanzierung durch Darlehensaufnahme bei einer Geschäftsbank und anschließendem Barkauf. Oder der Kunde hat genug liquides Vermögen für einen Barkauf zur Verfügung, immer vorausgesetzt, der Vertragshändler gewährt einen entsprechenden Barzahlungsrabatt In einzelnen Interviews haben die Vertragshändler selbst angedeutet, dass sie, wenn sie Kunde wären, regelmäßig nicht das Sonderzinsangebot wahrnehmen würden, sondern das Neufahrzeug- notfalls unter Aufnahme eines Kredites bei einer Geschäftsbank - bar bezahlen würden. Dies sagt einiges dariiber aus, wie günstig die Sonderzinsaktionen tatsächlich für die Kunden sind. Zugleich verdeutlicht es, dass, aufgrund der oftmals fehlenden Vorteile der Sonderzinsaktionen für den Kunden, dem Vertragshändler genug Spielraum verbleibt, seine Preise und Konditionen, sowohl Barzahlungspreis als auch alternativer Teilzahlungspreis, zu gestalten und die Sonderzinsaktion nicht etwa bedeutet, dass jeder Kunde nur noch gemäß den Sonderkonditionen das Fahrzeug erwirbt. Den höheren Finanzierungszins bei alternativen Teilzahlungskonditionen kann der Vertragshändler, weil er nicht mit dem Zinszuschuss belastet ist, durch einen niedrigeren Teilzahlungsausgangspreis ausgleichen. Dieselben alternativen Handlungsmöglichkeiten hat auch der Vertragshändler, der sich nicht an der Verkaufsförderaktion beteiligt. Es steht außerdem keinesfalls fest, dass der Vertragshändler, der an der Sünderzinsaktion teilnimmt, tatsächlich Vorteile hat gegenüber dem nicht teilnehmenden Vertragshändler. Der teilnehmende Vertragshändler muss nicht nur den Sonderzins

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subventionieren. Hinzu kommt noch die steuerliche Belastung, dass der Zinszuschuss bei der Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer nicht mindernd berücksichtigt wird212 • Das bedeutet, dass die Umsatzsteuer nicht nur auf den zumindest um seinen Zinszuschuss verminderten Kaufpreis entfällt, sondern auf den vollen vereinbarten Preis. Infolgedessen liegt die finanzielle Belastung des Vertragshändlers im Rahmen der Sonderzinsaktion betragsmäßig über dem reinen Zinszuschuss. Ob dies alles dadurch ausgeglichen wird, dass er möglicherweise mehr Neufahrzeuge veräußert und sich dadurch seine Handelsmarge vergrößert, ist zweifelhaft. Im Ergebnis, wenn auch mit einer etwas differenzierteren Begründung, ist also dem BGH zu folgen 213 • cc) Ergebnis: Vereinbarkeit der Sonderzinsaktion mit§ 14 GWB Die Sonderzinsaktionen sind mit dem Preis- und Konditionenbindungsverbot des§ 14 GWB vereinbar. Zwar besteht für den nicht teilnehmenden Vertragshändler die Gefahr, aufgrund des mit der Herstellerwerbung verbundenen Kundenverhaltens wirtschaftliche Nachteile zu erleiden. Jedoch sind diese wirtschaftlichen Nachteile unmittelbar allein auf die Herstellerwerbung zurückzuführen. Keinesfalls bedeutet die Sonderzinsaktion, dass den Vertragshändlern die Preisgestaltungsfreiheit genommen ist und keine alternative Preisgestaltungsmöglichkeit mehr besteht. b) Sonderzinsaktion und Empfehlungsverbot, § 22 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 14 GWB

Nachdem nicht alle Voraussetzungen des Preisbindungsverbotes des § 14 GWB im Falle der Sonderzinsaktionen erfüllt sind, besteht die Notwendigkeit, zu prüfen, ob mit den Sonderzinsaktionen das Empfehlungsverbot des§ 22 Abs. 1 S. 1 GWB i. V. m. § 14 GWB verwirklicht wird. Das Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB hat gegenüber § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB a. F. durch das Sechste Gesetz zur Änderung des GWB eine weitreichende inhaltliche Ergänzung erfahren. So wird nicht mehr nur noch das Bewirken der Umgehung durch gleichförmiges Verhalten verboten, sondern auch das Bezwecken der Umgehung durch gleichförmiges Verhalten. Dies bedeutet eine ganz erhebliche Ausweitung des Empfehlungsverbotes 2 14• Da es sich aber um eine Er212 Steuererfahrungsaustausch Kraftfahrzeuggewerbe, Heft 7/2000, S. 4; FG Münster, Urt. vom 25. Ol. 1995, Az: 15 K 1099/93, EFG 1995, 637; FG Brandenburg, Urt. vom 13. 05. 1998, Az: I K 840/97, EFG 1998, 1095. 213 BGH, Urt. vom 06. 10. 1992, BB 1993, 90,91 ,,Zinssubvention". 214 Emmerich, Kartellrecht, § 17 I. b) bb). 10*

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weiterung über den alten Tatbestand hinaus handelt, ist, zumindest soweit es die unverändert gebliebenen Voraussetzungen betrifft, ein Rückgriff auf die auf § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB a. F. bezogene Rechtsprechung und Literatur erlaubt. § 22 Abs. 1 S. 1 GWB setzt voraus, dass der Hersteller eine Empfehlung abgibt, die eine Umgehung der in dem GWB ausgesprochenen Verbote durch gleichförmiges Verhalten bezweckt oder bewirkt. Derartige Empfehlungen sind nach der Regelung des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB verboten. Von Interesse ist hier insbesondere eine Umgehung des Preis- und Konditionenbindungsverbots des § 14 GWB 215 . Andere Alternativen, z. B. § l GWB, kommen nicht in Betracht. Zur Verwirklichung des Tatbestandes des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB i. V. m. § 14 GWB kommt es darauf an, ob das Verhalten des Herstellers im Zusammenhang mit der Verkaufsförderaktion als Empfehlung i. S. d. § 22 GWB angesehen werden kann, die verursacht, dass sich zumindest einige Vertragshändler miteinander gleichförmig verhalten und dieses gleichförmige Verhalten eine Umgehung des Verbots des § 14 GWB bewirkt bzw. der Hersteller eine solche Umgehung bezweckt216. aa) Empfehlung Das Verbot des § 22 Abs. l S. l GWB setzt die Existenz einer Empfehlung voraus. Dabei ist unter dem Begriff "Empfehlung" eine einseitige, rechtlich unverbindliche Erklärung zu verstehen, durch die jemand in der Absicht, den Willen des Adressaten zu beeinflussen, ein Verhalten als für den Adressaten vorteilhaft bezeichnet und die Realisierung dieses Verhaltens anrät217. Sowohl die Herstellerwerbung als solche als auch die der Verkaufsförderaktion regelmäßig vorhergehenden und sie begleitenden Rundschreiben der Hersteller an ihre Vertragshändler sind nach dieser Definition Empfehlungen i. S. d. § 22 GWB. In den Rundschreiben des Herstellers an seine Vertragshändler teilt der Hersteller zunächst den Vertragshändlern die Initiierung der Verkaufsförderaktion mit und fordert sie nachdrücklich dazu auf, an der Verkaufsförderaktion teilzunehmen. Er will damit erreichen, dass möglichst viele seiner Vertragshändler an der Verkaufsförderaktion teilnehmen, weil er sich hiervon eine Steigerung seiner Verkaufszahlen verspricht. Hinsichtlich der Publikumswerbung des Herstellers für die subventionierte Finanzierung genügt ein Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung, die die Publikumswerbung als Empfehlung des Herstellers im Verhältnis zu seinen Vertragshändlern im Sinne des§ 22 Abs. l S. 1 GWB anerkennt218. 215 BGH, Urt. v. 08. 10. 1958, BGHZ 28, 208 ff., 211, "4711"; BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90, 91, "Zinssubvention". 216 Bechtold, § 22 RN 6. 217 Iiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 124.

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bb) Bindungswirkung Entscheidende Bedeutung für das Ergebnis der Prüfung der Zulässigkeit der Verkaufsförderaktion kommt der Frage zu, ob über die obige Definition hinaus in den Fällen des § 14 GWB zusätzlich eine mit der Empfehlung verbundene Bindungswirkung zu fordern ist, die den Empfehlungsempfänger wirtschaftlich ähnlich bindet, wie er durch eine entsprechende vertragliche Abrede gebunden wäre219. Die höchstrichterliche Rechtsprechung vertritt diese Ansicht220. Zur Begrundung führt der BGH aus, dass § 14 GWB eine rechtliche oder zumindest wirtschaftliche Bindung des Erstvertrages voraussetzt und deshalb für die Empfehlung, die eine Umgehung des§ 14 GWB bewirken oder bezwecken soll, eine dieser Bindung ähnliche Bindungswirkung erforderlich ist. Ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist, ist fraglich. Nach dem allgemeinen Verständnis des Begriffs ,,Empfehlung" setzt eine Empfehlung nicht voraus, dass sie- auch nicht faktisch - bindend ist221 . Dies hat selbst der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zu § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB a. F. vertreten 222 • Wesenseigentümlich für die Empfehlung ist, dass sie dem Empfehlungsempfänger die Freiheit der Entschließung lässt. Daher kann eine Bindungswirkung, wie sie der BGH verlangt, nicht Wesenseigenschaft einer Empfehlung sein, sondern allenfalls eine mögliche Wirkung der Empfehlung223 • Gegen eine - auch faktische - Bindungswirkung spricht außerdem der Verzicht auf das Vorliegen eines Vertrages oder einer sonstigen Abstimmung zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler bei § 22 Abs. 1 S. 1 GWB und deren Ersetzen durch die Motivation infolge der Empfehlung. Die gegenteilige Ansicht führt dazu, dass§ 22 GWB in den Fällen, in denen eine Umgehung des§ 14 GWB zu priifen ist, zwangsläufig so sehr in die Nähe des § 14 GWB geriickt wird, dass sein Allwendungsbereich in nicht gerechtfertigtem Maße eingeengt wird. Der Hinweis des BGH, dass eine vertragsähnliche Bindung vorauszusetzen ist, weil § 14 GWB eine Bindung erfordert, die sich in dem Erstvertrag konkretisiert und eine Umgehung nur dann angenommen werden kann, wenn alle objektiven Tatbestandsmerkmale der umgangenen Norm vorliegen, ausgenommen derer, die durch die Empfehlung ersetzt werden, geht fehl. Zwar setzt § 22 Abs. 1 S. 1 GWB tatsächlich voraus, dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale der umgangenen 21 8 BGH, Urt. v. 04. 02. 1986, WuW /E BGH 2256 ff., 2257 "Herstellerpreiswerbung"; BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 91 ,,Zinssubvention". 219 Streitig, bejahend: BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 91 "Zinssubvention"; verneinend: Tiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 165; Bechtold, § 22 RN 6; Benisch, in: GK, § 38 RN 52. 220 BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90, 91 "Zinssubvention"; BGH, Urt. v. 04. 02. 1986, BGH WuW /E 2256,2257 "Herstellerpreiswerbung". 221 Tiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 121; OLG München, Urt. v. 24. 09. 1992, WuW /E OLG 5043 ff., 5046 "Preisempfehlung für Brillen". 222 BGH, Urt. v. 14. 01. 1960, WuW /E BGH 369 ff., 370 "Koh1enp1atzhandel". 223 Benisch, in: GK, § 38 RN 52.

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Norm vorliegen224. Dieses Erfordernis erfahrt aber dadurch eine Einschränkung, dass die eigentliche Verbotshandlung i. S. d. § 14 GWB nicht erfüllt sein muss, da diese durch das gleichfönnige Verhalten ersetzt wird. Die eigentliche Verbotshandlung tritt in Gestalt deijenigen vertraglichen Vereinbarungen des Erstvertrages in Erscheinung, aufgrund derer der wirtschaftliche oder rechtliche Zwang auf den Vertragshändler ausgeübt wird und eine Beschränkung seiner Preisgestaltungsfreiheit stattfindet. Folglich ist es gerade diese vertraglich begründete Bindungswirkung, die durch das gleichförmige Verhalten ersetzt wird. Wenn aber genau das durch das gleichförmige Verhalten ersetzt wird, gibt es keinen Grund mehr dafür, eine Bindungswirkung der Empfehlung zu fordern 225 • Weiteres Argument gegen die Ansicht des BGH ist, dass eine vertragsähnliche Bindungswirkung der Empfehlung nur unter größten Schwierigkeiten nachgewiesen werden kann und der Nachweis in der Regel nicht gelingt226• Der Schutz des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB läuft, sofern man dem BGH folgt, im Zusammenhang mit § 14 GWB weitestgehend leer. Auf eine Entscheidung dieser Frage kommt es unterdessen nur an, wenn das von der Rechtsprechung aufgestellte Erfordernis in den Fällen der Sonderzinsaktion nicht verwirklicht ist. Auf der Basis seiner Meinung gelangt der BGH zu dem Ergebnis, dass durch die Publikumswerbung und die Rundschreiben des Herstellers der Tatbestand des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB nicht verwirklicht wird, da es an der vertragsähnlichen Bindungswirkung fehle. Zwar stellt der BGH nicht in Abrede, dass die Werbung und die Rundschreiben einen gewissen Druck für den Vertragshändler bedeuten. Jedoch werde er hierdurch nicht faktisch mit gleicher Wirkung wie durch einen Vertrag gebunden, Kaufverträge so zu gestalten, dass der Kaufpreis durch ein subventioniertes Darlehen finanziert wird. Vielmehr bliebe der Händler in der Gestaltung der Kaufverträge mit den Kunden frei. So bleibt es dem Vertragshändler nach Ansicht des BGH selbst überlassen, ob er einem Kunden, der die günstig erscheinende Finanzierung in Anspruch nehmen will, obwohl er zur Barzahlung in der Lage wäre, statt der Finanzierung Preisvorteile bei Barzahlung in Aussicht stellen will. Er könnte auch Kunden, die auf einer Darlehensfinanzierung bestehen, bei gleichzeitigen Preiszugeständnissen, die seinem Subventionsanteil an der Finanzierung entsprechen, zu einer anderweitigen Kreditaufnahme raten227• Den Überlegungen des BGH ist insoweit zu folgen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob nicht noch einen Schritt weiter gegangen werden muss. Der BGH stellt fest, dass es dem Vertragshändler möglich ist, durch Preiszugeständnisse mindestens in Höhe seines Subventionsanteils dem Kunden alternative 224 225 226 227

Bechtold, § 22 RN 5. Bechtold, § 22 RN 6. Tzedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 165. BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 91 f. ,,Zinssubvention".

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Barzahlungs- oder Finanzierungsangebote zu unterbreiten. Selbst der BGH ist also der Ansicht, dass Alternativangebote des Vertragshändlers nur unter Preiszugeständnissen möglich und sinnvoll sind. Als nächsten Schritt hätte der BGH konsequenterweise zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass das Zinsprogramm des Herstellers unter Händlerbeteiligung den Vertragshändler, gleich ob er sich daran beteiligt oder nicht, wirtschaftlich zu einem Preisbildungsverhalten zwingt, das ohne ein entsprechendes Programm anders ausfiele und jedenfalls finanzielle Zugeständnisse erforderlich macht. Der wirtschaftliche Druck, der von der Verkaufsförderaktion des Herstellers ausgeht, geht auch über den zum Wesen des Wettbewerbs gehörenden Anpassungsdruck hinaus. Dies liegt daran, dass der Vertragshändler nicht wirklich frei ist in der Preisgestaltung, in der Möglichkeit, Alternativangebote zu unterbreiten. Zwar kann er dem Kunden weiterhin eine Barzahlungsvariante und eine alternative Finanzierungsvariante anbieten. Die Möglichkeit, zwischen verschiedenen Zahlungsmodalitäten zu wählen, stellt nicht jedoch allein das Wesen der Preisgestaltungsfreiheit dar. Vielmehr gehört hierzu auch die Freiheit, die Höhe der Preise zu bestimmen, insbesondere ob ein Preisnachlass gewährt werden soll oder nicht. Dieser letzte Aspekt der Preisgestaltungsfreiheit geht dem Vertragshändler durch die Verkaufsförderaktion verloren. Denn, wie der BGH in seiner Entscheidung treffend ausführt, ein alternatives Barzahlungsangebot bzw. ein alternatives Finanzierungsangebot machen nur Sinn, wenn er zu Preiszugeständnissen bereit ist. Diese Folge allein dem Anpassungsdruck des Wettbewerbs zuzuschreiben, wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Es darf nicht außer Betracht gelassen werden, dass § 22 Abs. 1 S. 1 GWB im konkreten Fall auch dem Schutz des Vertragshändlers dienen soll. Wollte man ein Verhalten des Herstellers wie das vorliegende nicht als Verstoß i. S. d. § 22 GWB qualifizieren, dann wären dem Hersteller keine Grenzen gesetzt, die Gewinnspanne des Vertragshändlers nach Belieben zu verändern, obwohl diese vertraglich festgesetzt ist. Hierin besteht auch der Unterschied zur normalen Preisempfehlung durch den Hersteller. Die normale unverbindliche Preisempfehlung durch den Hersteller bewirkt zwar, dass der Vertragshändler aufgrund des lntrabrand-Wettbewerbs daran gehindert ist, einen höheren Preis zu verlangen, als vom Hersteller empfohlen. Jedoch berücksichtigt die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers die Handelsspanne und häufig auch die sonstigen Kosten des Vertragshändlers. Dies bedeutet, der Vertragshändler erzielt, wenn er den empfohlenen Preis verlangt und keinen weiteren Preisnachlass gewährt, die im voraus festgelegte Handelsmarge. Im Gegensatz hierzu greift der Hersteller durch die Verkaufsförderaktion in die Handelsmarge des Vertragshändlers ein, indem dieser der Verkaufsförderaktion nicht ausweichen kann, ohne Preiszugeständnisse zu machen. Die unverbindliche Preisempfehlung stellt nur eine wettbewerbliehe Barriere dar, den von dem Hersteller empfohlenen Preis nicht zu überschreiten. Die hier vorliegende Empfehlung geht dariiber hinaus und bewirkt nicht nur die wettbewerbliehe Barriere, den von dem Hersteller empfohlenen Preis nicht zu überschreiten, sondern zugleich eine Barriere hinsichtlich der allgemeinen Preisbildung des

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Vertragshändlers. Die unverbindliche Preisempfehlung lässt es für den Vertragshändler offen, ob er einen niedrigeren Preis als den empfohlenen Preis anbieten will. Die Empfehlung im Wege der Verkaufsförderaktion hingegen führt unabänderlich dazu, dass der Händler seine Preise senken muss, stellt mithin nicht bloß eine Höchstbarriere dar. Letztendlich muss die Frage nach dem Erfordernis einer vertragsähnlichen Bindungswirkung nicht beantwortet werden, da eine solche Bindungswirkung in den Fällen der publikumswirksam beworbenen Sonderzinsaktionen vorhanden ist. cc) Gleichförmigkeit Das zusätzliche Erfordernis des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB, dass die Empfehlung ein gleichförmiges Verhalten der Vertragshändler bewirkt bzw. bezweckt, ist weniger problematisch. Gleichförmiges Verhalten bedeutet die äußerlich im wesentlichen übereinstimmende Handlungsweise von mindestens zwei Unternehmen im Geschäftsverkehr, wobei es auf Übereinstimmung in den für den Wettbewerb entscheidenden Parametern- z. B. der Gestaltung der Preise- ankommt228 . Die Praxis zeigt, dass vielleicht nicht alle, aber der größte Teil der Vertragshändler aufgrund der Publikumswerbung ihren Kunden die von dem Hersteller beworbenen Finanzierungskonditionen anbieten und auch zu diesen Konditionen Kaufverträge abschließen. Die Weigerung einzelner Vertragshändler, nicht an der Sonderzinsaktion teilzunehmen, führt nicht ohne weiteres zur Zulässigkeit der Empfehlung, denn es wird nicht vorausgesetzt, dass sich alle Vertragshändler gleichförmig verhalten 229. Selbst die Tatsache, dass die Vertragshändler, die sich dem Druck der Publikumswerbung beugen und an der Verkaufsförderaktion teilnehmen, sich nicht untereinander zu dem gleichförmigen Verhalten absprechen, hindert nicht die Verwirklichung des Empfehlungsverbots. Denn gleichförmiges Verhalten i. S. d. § 22 Abs. I S. 1 GWB setzt begrifflich kein Bewusstsein der Beteiligten von der Übereinstimmung voraus. Es reicht somit aus, dass sich die Vertragshändler unabhängig voneinander ohne vorherige Absprache zu dem gleichförmigen Verhalten entscheiden230• Ob das gleichförmige Verhalten der Vertragshändler allein durch die Empfehlung des Herstellers verursacht wird oder noch andere Faktoren wie z. B. der Anpassungsdruck des Wettbewerbs eine Rolle spielen, ist nicht entscheidend. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die Empfehlung eine unter mehreren Ursachen des gleichförmigen Verhaltens ist231 • Der Kausalzusammenhang entfiele nur 228 229 230

Tiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 155. Tiedemann, in: lmmenga/Mestmäcker, § 38 RN 155. Bechtold, § 22 RN 5; Tiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 155 f.

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dann, wenn - denkt man die Empfehlung hinweg - dennoch derselbe Erfolg eintreten würde, wenn demnach die Adressaten unabhängig von der Empfehlung dieselben Maßnahmen getroffen hätten oder wenn das gleichförmige Verhalten nach allgemeiner Lebenserfahrung eine so entfernte Folge war, dass niemand im Wirtschaftsleben mit seinem möglichen Eintritt zu rechnen brauchte232 . Diese Folge tritt bei Wegdenken der Publikumswerbung und der Herstellerrundschreiben nicht ein. Ohne das Verhalten des Herstellers käme der Vertragshändler nicht in die Konfliktsituation, sich für oder gegen die Teilnahme an der Verkaufsförderaktion entscheiden zu müssen bzw. den Verkauf der PKW zu den beworbenen Konditionen oder zu anderen günstigen Konditionen, die er unter "normalen" Bedingungen nicht einräumen würde, zu tätigen. Er wäre in der Gestaltung seiner Preise, insbesondere in der Entscheidung über die Einräumung von Preisnachlässen vollkommen frei. Es ist also offensichtlich, dass die oben beschriebenen Folgen insgesamt auf die Empfehlung des Herstellers zurückzuführen sind. dd) Bewirken und I oder Bezwecken der Umgehung des § 14 GWB Um von dem Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB erfasst zu werden, bedarf es der Feststellung, dass mit der Empfehlung eine Umgehung des § 14 GWB bewirkt wird. Hierbei besteht der durch die Empfehlung über das gleichförmige Verhalten bewirkte Umgehungserfolg in dem Eintritt desjenigen Zustandes, den die umgangene Norm,§ 14 GWB, verhindem will 233 . Durch § 14 GWB wird die Freiheit der Unternehmen in der Gestaltung ihrer Zweitverträge geschützt. § 14 GWB will also verhindern, dass der Hersteller die Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers einschränkt. Genau den Zustand, den § 14 GWB verhindem will- Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers - erreicht der Hersteller aber mit seiner Verkaufsförderaktion. Die Teilnahme der Vertragshändler hat die Beschränkung ihrer Preisgestaltungsfreiheit insoweit zur Folge, als sie dem Kunden beim Erwerb eines Neufahrzeugs die Teilzahlungskonditionen der Verkaufsförderaktion anbieten und gewähren müssen. Es steht ihm zwar frei, ein alternatives Barzahlungsund/ oder Teilzahlungsangebot zu unterbreiten, so dass der Kunde vielleicht von seinem ursprünglichen Vorhaben, die beworbenen Teilzahlungskonditionen in Anspruch zu nehmen, Abstand nimmt. In diesem Rahmen bleibt seine Preisgestaltungsfreiheit bestehen. Jedoch bedeutet schon die Tatsache, dass er, um den Kunden von der Inanspruchnahme der Sonderaktionskonditionen abbringen zu können, Preiszugeständnisse einräumen muss, eine Beschränkung seiner Preisgestaltungsfreiheit Für einen Verstoß gegen § 14 GWB und auch gegen § 22 Abs. 1 S. l 231 232 233

Tiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 159. Benisch, in: GK, § 38 RN 67. Tiedemann, in: Immenga/Mestmäcker, § 38 RN 163.

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GWB ist nicht der völlige Ausschluss der Preisgestaltungsfreiheit erforderlich. Wie bereits der Wortlaut vermuten lässt, reicht es aus, dass er - wie bei dieser Verkaufsförderaktion - in seiner Preisbildung in gewissem Maße eingeschränkt ist. Daher genügen die mit der Verkaufsförderaktion verbundenen Beschränkungen der Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers für die Annahme des Umgehungserfolges. Da die Empfehlung des Herstellers eine Umgehung des § 14 GWB bewirkt, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der empfehlende Hersteller eine Umgehung des§ 14 GWB bezweckt hat. Dies wäre nur dann von wesentlicher Bedeutung, wenn sich kein Vertragshändler an der Verkaufsförderaktion beteiligen würde. Dann wäre der Umgehungserfolg nicht erreicht worden und es käme darauf an, was der Hersteller mit seiner Aktion bezweckt hat. Aber selbst in diesen unwahrscheinlichen Fällen wäre ein Verstoß gegen das Empfehlungsverbot anzunehmen. Dem Hersteller ist bewusst, dass durch die Verkaufsförderaktion die Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler eingeschränkt werden wird. Dies ist auch erforderlich, um sein primäres Ziel, die Absatzsteigerung, zu erreichen. Denn nur durch ein günstigeres Angebot, kann er den Absatz seiner Produkte fördern. Durch sein gesamtes Auftreten, Publikumswerbung und Rundschreiben, bewirkt der Hersteller somit eine Umgehung des § 14 GWB, indem sämtliche Vertragshändler hinsichtlich ihrer Preisgestaltung in dem oben dargestellten Maße gebunden sind.

ee) Zwischenergebnis Die Verkaufsförderaktion, d. h. die Publikumswerbung mit subventionierten Finanzierungsmöglichkeiten in Verbindung mit den die Aktion begleitenden Rundschreiben verstößt nach Ansicht des Verfassers gegen das Empfehlungsverbot gemäߧ 22 Abs. I S. I GWB i. V. m. § 14 GWB. Der Empfehlung kommt sogar die von der Rechtsprechung geforderte faktische Bindungswirkung zu, die eine Umgehung des § 14 GWB durch das durch die Empfehlung verursachte gleichförmige Verhalten der Vertragshändler bewirkt.

ff) Freistellung der Empfehlung vom Empfehlungsverbot

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Hinzuziehung des § 22 Absatz 2 und 3 GWB sowie des § 23 GWB. Die in diesen Vorschriften aufgeführten Freistellungen vom Empfehlungsverbot sind bezüglich der hier zugrunde gelegten Verkaufsförderaktionen nicht einschlägig. § 22 Abs. 2 GWB greift nicht ein, da es sich bei dem einzelnen Automobilhersteller nicht um eine Vereinigung kleinerer oder mittlerer Unternehmen handelt.

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Ebensowenig kommt eine Freistellung nach § 22 Abs. 3 GWB in Betracht. Die der Untersuchung zugrunde liegende Empfehlung hat weder die einheitliche Anwendung von Normen und Typen zum Gegenstand(§ 22 Abs. 3 Ziff. I GWB) noch wird sie von einer Wirtschafts- und Berufsvereinigung ausgesprochen (§ 22 Abs. 3 Ziff. 2 GWB). Einer genaueren Auseinandersetzung bedarf es mit § 23 Abs. I GWB, wobei auch hier eine Freistellung im Endergebnis ausscheidet. Gemäß § 23 Abs. I GWB gilt das Empfehlungsverbot des § 22 Abs. I GWB nicht für unverbindliche Preisempfehlungen eines Unternehmens für die Weilerveräußerung seiner Markenwaren, die mit gleichartigen Waren anderer Hersteller im Preiswettbewerb stehen, wenn die Empfehlungen die in den Ziffern I und 2 aufgezählten Voraussetzungen erfüllt. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass die Empfehlung ausschließlich eine genau bestimmte Preisangabe enthält (§ 23 Abs. 1 Ziff. I GWB). Dieser Anforderung entsprechen die Angaben nicht, die der Hersteller in der Werbung für die subventionierte PKW-Finanzierung macht. Üblicherweise enthält die Werbung den Effektivzins, falls verlangt den Anzahlungsbetrag und, für den Kunden schon berechnet, die Höhe der monatlichen Rate. In keiner der Werbungen hat der Verfasser den gesamten Teilzahlungspreis gefunden. Die Werbung gibt keinen genau bestimmten Preis an, vielmehr muss sich der Kunde den von ihm letztendlich zu zahlenden Gesamtteilzahlungspreis selbst in einem komplizierten Verfahren berechnen. Zieht man die Rechtsprechung und Literatur234 zu § 38 a GWB a. F. heran, wonach selbst eine Werbung mit dem Wortlaut "Preis: IOO DM inkl. MwSt." als nicht ausreichend angesehen wurde, weil das Hinzurechnen der Mehrwertsteuer nicht dem Kunden überlassen werden darf, so wird klar erkennbar, dass eine Preisempfehlung in der Art, wie sie bei Finanzierungsaktionen vorgenommen wird, unzulässig ist. Hinzukommt, dass für eine Markenware nur jeweils ein einziger, genau bestimmter Preis empfohlen werden darf235 . In der Praxis existiert in der Regel eine Barzahlungspreisempfehlung des Herstellers. Zu dieser Barzahlungspreisempfehlung tritt nun die Empfehlung hinsichtlich des Teilzahlungspreises für die selbe Ware hinzu, was bedeutet, dass für eine Markenware nicht nur ein Preis empfohlen wird, sondern zwei unterschiedliche Preise. Auch wenn diese zweite Preisempfehlung von der Automobilbank stammt, ist dies mit § 23 GWB nicht vereinbar. Dies gilt auch insbesondere deshalb, weil hier eine Preisempfehlung der Automobilbank vorliegt für das Produkt des Herstellers. Insoweit besteht ein Widerspruch zu § 23 Abs. 1 GWB, der voraussetzt, dass ein Unternehmen für seine Waren und nicht für fremde Waren eine unverbindliche Preisempfehlung abgibt.

234 Sauter, in: Immenga/Mestmäcker, § 38a RN 19; Westrick, in: Westrick I Loewenheim, § 38a RN 6; Hennig, in: Langen I Bunte, § 38a RN 8. 235 Sauter, in: lmmenga/Mestmäcker, § 38a RN 19.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Weiteres Argument, das gegen das Vorliegen einer zulässigen Preisempfehlung spricht, ist, dass der Hersteller dem Sinn und Zweck des § 23 GWB schon mit der Barzahlungspreisempfehlung nachgekommen ist. Nach der Zweckbestimmung des Bundestags soll § 23 GWB den Markenwarenherstellern ermöglichen, ihren Abnehmern in geeigneten Fällen Kalkulationshilfen, dem Verbraucher Orientierungshilfen zu geben und mit ihrer Preisvorstellung zu werben236. Allen diesen Zwecken ist der Hersteller mit der Barzahlungspreisempfehlung bereits nachgekommen. Die zusätzliche Empfehlung im Rahmen der Verkaufsförderaktion, widerspricht sogar der Zweckrichtung des § 23 GWB, indem dem Verbraucher keine Orientierungshilfe gegeben wird, sondern die Empfehlung eher dessen Verwirrung hervorruft. Das Vorliegen einer zulässigen Preisempfehlung für Markenwaren ist daher auszuschließen. gg) Endergebnis Die Sonderzinsaktion verstößt in der derzeitig anzutreffenden Form gegen das Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 14 GWB. Dieses Ergebnis ist sachlich gerechtfertigt. Man muss es vor dem Hintergrund sehen, dass eine vertragliche Regelung, wonach der Vertragshändler zur Teilnahme an einer Verkaufsförderaktion des Herstellers verpflichtet wäre, die die Folge hätte, dass der Vertragshändler gezwungen wäre, jedem Käufer einen Rabatt einzuräumen, unabhängig davon, wie hoch dieser Rabatt wäre, zweifellos gegen § 14 GWB verstoßen würde. Es ist nicht ersichtlich, wieso eine Empfehlung, der gerade diese Wirkung zukommt, nicht gemäߧ 22 Abs. 1 S. 1 GWB i. V. m. § 14 GWB verboten sein soll.

c) Sonderzinsaktion und Empfehlungsverbot gemäߧ 22 Abs. 1 S. 2 GWB

§ 22 Abs. 1 S. 2 GWB verbietet es, den Abnehmern der eigenen Ware zu empfehlen, bei der Weiterveräußerung an Dritte bestimmte Preise zu fordern oder anzubieten, bestimmte Arten der Preisfestsetzung anzuwenden oder bestimmte Oberoder Untergrenzen bei der Preisfestsetzung zu beachten. Bezieht sich die zu beurteilende Werbung und die Rundschreiben des Herstellers nicht konkret auf den Preis des Vertragshändlers, sondern auf die Teilzahlungskonditionen, scheidet ein Verstoß gegen das vertikale Preisempfehlungsverbot aus237•

Benisch, in: GK, § 38a RN 1. im Ergebnis übereinstimmend BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 92; Tiedemann, in: lrnrnenga/Mestrnäcker, § 38 RN 180 f. 236

237

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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d) Vereinbarkeif der Sonderzinsaktion mit dem Diskriminierungsund Behinderungsverbot gemäß § 20 GWB

Im Rahmen der Diskussion über die rechtliche Zulässigkeit der Sonderzinsprogramme hat die Regelung des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB n. F. bzw. § 26 Abs. 2 S. 1 GWB a. F bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur Beachtung gefunden. Dabei bestehen auch im Hinblick auf diese Norm kartellrechtliche Zweifel an der Zulässigkeit entsprechender Sonderzinsprogramme. Bis auf die Voraussetzungen Behinderung bzw. Diskriminierung sowie Unbilligkeit der Behinderung bzw. sachliche Rechtfertigung der Diskriminierung kann auf die Ausführungen unter G. III. 3. lit. a) und b) verwiesen werden. So ist nur noch auf die vorstehend genannten Voraussetzungen einzugehen. Entgegen der bisherigen Handhabung wird hier ausnahmsweise einmal zwischen Behinderung und Diskriminierung getrennt, da dies bei den Sonderzinsaktionen auch sinnvoll durchgeführt werden kann. aa) Behinderung Als Behinderung ist jedes Verhalten des Herstellers zu werten, das die Vertragshändler in ihrer wettbewerbliehen Handlungsfreiheit einschränkt238 , den Vertragshändler in seinen Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb beeinträchtigt239. Dabei kommt es hier, auf der ersten Stufe, noch nicht darauf an, ob das Verhalten des Herstellers "wettbewerbsfremd" oder in sonstiger Weise anfechtbar ist. Maßgeblich ist allein die tatsächliche Auswirkung auf die Wettbewerbschancen des beeinträchtigten Vertragshändlers. Die Auswirkungen der Sonderzinsaktion weisen in vielerlei Hinsicht behindernde Aspekte auf. Der Vertragshändler wird durch die Sonderzinsaktion häufig gehindert, seine üblichen Teilzahlungskonditionen auf dem Markt durchzusetzen, unabhängig davon, ob er an der Verkaufsförderaktion teilnimmt oder nicht. Er muss entweder die günstig erscheinenden Teilzahlungskonditionen der Sonderzinsaktion übernehmen oder seine üblichen Teilzahlungskonditionen nachbessern, indem er z. B. einen Abschlag von dem Finanzierungsausgangspreis gewährt. Die für den Vertragshändler in Betracht kommenden alternativen Verhaltensweisen zeigen deutlich, dass der Vertragshändler durch die Sonderzinsaktion in seiner wirtschaftlichen Handlungs- und Bewegungsfreiheit eingeschränkt ist. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Teilzahlungskonditionen, sondern auch hinsichtlich der Barzahlungspreise. Wie der BGH240 richtig angenommen hat, muss 238

II". 239

BGH, Beschl. v. 22. 09. 1981, WuW /E BGH 1829, 1832 "Original-VW-Ersatzteile Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 183m. w. N.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

der Vertragshändler seine Barzahlungspreise, damit sie im Verhältnis zu den Teilzahlungskonditionell konkurrenzfähig bleiben, durch das Einräumen von Preiszugeständnissen attraktiver gestalten. Ob der Vertragshändler ohne die Sonderzinsaktion Preiszugeständnisse in dem selben Umfang machen würde, ist anzuzweifeln. Durch den subventionierten Teilzahlungspreis ist ein zusätzlicher Konkurrenzpreis auf dem Markt, der den Vertragshändler zu einem entsprechenden Handeln zwingt. Ein weiterer Aspekt sind die Auswirkungen der Sonderzinsaktion auf den Intrabrand-Wettbewerb. Ohne die Sonderzinsaktion gilt als Ausgangswert für die Preisgestaltung der Vertragshändler die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers für das jeweilige Model. Die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers berücksichtigt in der Regel die Handelsmarge des Vertragshändlers und seine Kosten. Es bleibt ihm daher die gesamte Handelsmarge als Handlungsspielraum bei der Preisgestaltung. Der Vertragshändler kann selbst entscheiden, welchen Prozentteil seiner Handelsmarge er an den Kunden weitergeben will, um sich so von den Preisen seiner systeminternen Konkurrenten abzuheben. Während der Sonderzinsaktion liegt eine andere Situation vor. Die teilnehmenden Vertragshändler haben durch ihren Subventionsbeitrag, sofern dieser nicht in den Teilzahlungsausgangspreis eingerechnet ist, was selten vorkommt, schon eine Verringerung ihrer Handelsmarge um die Höhe ihres Subventionsbeitrages hinnehmen müssen. Ihr Handlungsspielraum wird durch den Subventionsbeitrag auf die verminderte Handelsmarge beschränkt. Da der Vertragshändler keinen Verlust machen möchte, ist er wie sich aus den geführten Interviews ergeben hat - im Hinblick auf die Teilzahlungskonditionen zu keinen weiteren Zugeständnissen bereit. Die systeminternen Preisunterschiede werden durch die Sonderzinsaktion somit nivelliert. Die Chancen des einzelnen Vertragshändlers, sich im Intrabrand-Wettbewerb von den anderen abzuheben, sinken mit dem sich verringernden Handlungsspielraum. Die Preisgestaltung wird dem Vertragshändler durch die Veränderung der Randbedingungen der Preisbildung in erheblichem Maße als Wettbewerbsmittel gegenüber den Vertragshändlernderselben Marke genommen241 . bb) Diskriminierung Unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen findet meist in vertikaler Linie, im Verhältnis des Normadressaten zu Unternehmen auf vor- oder nachgelagerten Marktstufen statt. Sie kommt nicht nur in Gestalt der Benachteiligung einzelner gegenüber der Mehrheit der Behandelten vor, sondern umgekehrt auch in der Bevorzugung einzelner im Verhältnis zur Mehrheit242 • Dabei richtet sich das Verbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB gegen die sich aus der Begünsti240 241 242

BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993, 90 ff., 93 ,,Zinssubvention". Creutzig, in: Reuss/Müller, S. 28. Markert, in: lmrnenga/Mestmäcker, § 26 RN 188m. w. N.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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gung einzelner Unternehmen mittelbar ergebende Beeinträchtigung der wettbewerbliehen Chancengleichheit der anderen gleichartigen Unternehmen243. Der Sonderzinsaktion lässt sich eine unmittelbare Ungleichbehandlung der Vertragshändler nicht entnehmen. Für jeden Vertragshändler gelten die seihen Teilnahmebedingungen. Insbesondere die Beteiligungsquote ist für jeden Vertragshändler gleich hoch. So kann jeder Vertragshändler selbst frei darüber entscheiden, ob er die subventionierten Teilzahlungskonditionen mit den entsprechenden Folgen für sich in Anspruch nehmen will. Schon allein aufgrund der bestehenden Entscheidungsfreiheit ist es nicht gerechtfertigt, die zwischen den teilnehmenden und den nicht teilnehmenden Vertragshändlern stattfindende Ungleichbehandlung dergestalt, dass den nicht teilnehmenden Vertragshändlern die günstigen Sonderzinskonditionen nicht eingeräumt werden, als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot anzusehen. Anderes würde möglicherweise für den Fall gelten, dass - das Qualifizierungskriterium für die Teilnahme an den Sonderzinsprogranunen, obwohl formell für jeden gleich, so doch materiell eine Ungleichbehandlung der einzelnen Vertragshändler darstellt (1) oder - die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an den Programmen zumindest mittelbar zu einer Preisdifferenzierung bei der selben Wareneinheit führt (2).

( 1) Materiell ungleiche Qualifizierungskriterien Formelles Qualifikationskriterium für die Teilnahme an den Sonderzinsprogrammen ist die verbindliche Erklärung des Vertragshändlers, den Zinssubventionsbetrag in der vorgesehenen Höhe zu zahlen. Materiell bedeutet es, dass die Vertragshändler einen bestimmten Betrag bezahlen müssen, der für die Kunden einem Rabatt gleichsteht. Der "garantierte Rabatt" mag manche Vertragshändler wirtschaftlich stärker belasten als andere. So ist anzunehmen, dass die Höhe des Zinssubventionsbetrags kleine und ertragsschwache Vertragshändler stärker belastet als große bzw. ertragsstarke Vertragshändler. Diese wirtschaftlichen Folgen sind aber lediglich die wirtschaftlichen Folgen einer Gleichbehandlung von kleinen bzw. ertragsschwachen Vertragshändlern und großen bzw. ertragsstarken Vertragshändlern. Anders gesehen könnte man auch annehmen, dass kleine bzw. ertragsschwache Vertragshändler und große bzw. ertragsstarke Vertragshändler keine gleichartigen Unternehmen i. S. d. Diskriminierungsbegriffs sind, sondern ungleichartige Unternehmen, die in Bezug auf die Teilnahme an Sonderzinsprogrammen gleichartig behandelt werden. Die Gleichbehandlung ungleichartiger Unternehmen würde indes keine Diskriminierung darstellen. Schon das Grundgesetz beschränkt den in Art. 3 Abs. 1 GG geregelten Gleichbehandlungsgrundsatz auf "Gleiches" und schließt 243

BGH, Beschl. v. 03. 03. 1969, WuW /E BGH 1027 ff., 1032 ,.Sportartikelmesse II".

160

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

"Ungleiches" aus244. Dem ist auch im Kartellrecht zu folgen. Daher wird die Gleichbehandlung ungleichartiger Unternehmen nicht von § 20 Abs. 2 S. I GWB erfasst245 . Genauso wenig bedeutet die wirtschaftlich größere Belastung finanziell schwächerer Vertragshändler einen Verstoß gegen § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. I GWB.

(2) Lieferantenpreisdifferenzierung Ein Fall der Lieferantenpreisdifferenzierung liegt vor, wenn Vertragshändlern bei sonst vergleichbaren Leistungen für dieselbe Wareneinheit einer bestimmten Ware unterschiedliche Gegenleistungen, im speziellen Fall unterschiedliche Preise, abverlangt werden. Mittelbar können Lieferantenpreisdifferenzierungen aus mengen- und umsatzunabhängigen Sondervergünstigungen resultieren, wie z. B. Werbekostenzuschüssen, Eintauschprämien oder verkaufsfördernden Finanzierungshilfen246. Eine unmittelbare Preisdifferenzierung zwischen an der Sonderzinsaktion teilnehmenden und nicht teilnehmenden Vertragshändlern ist nicht erkennbar. Die Sonderzinsaktion hat keinen Einfluss auf den Preis, den der Hersteller von dem Vertragshändler für ein von der Sonderzinsaktion erfasstes PKW-Modell verlangt. Allenfalls mittelbar kann sich eine Preisdifferenzierung dadurch ergeben, dass der Bezug ein- und derselben Vertragsware bei Teilnahme an der Sonderzinsaktion insgesamt günstiger ist aufgrund des Zuschusses des Herstellers und der hieraus resultierenden besseren Absatzbedingungen. Einer solchen Annahme ist entgegenzuhalten, dass die Vorstellung, bessere Absatzchancen würden zugleich einen günstigeren Warenpreis bedeuten, schwerlich begründet werden kann. Der gezahlte Preis für eine Mengeneinheit setzt sich nicht aus Warenpreis plus Absatzchancen zusammen, wobei der Warenpreis umso niedriger ist, je höher die Absatzchancen sind, d. h. eine Formel "gezahlter Preis =Warenpreis + Absatzchancen" existiert nicht. Genauso gut könnte man behaupten, dass es sich bei einer Ware, bei der die Absatzchancen höher sind als bei einer anderen Ware, nicht mehr um ein- und dieselbe Ware handelt, eine Lieferantenpreisdifferenzierung von vornherein nicht in Betracht kommt. Gut veranschaulichen kann man die Ablehnung einer mittelbaren Lieferantenpreisdifferenzierung durch folgendes: Die Annahme eines günstigeren Warenpreises wäre dann gerechtfertigt, wenn sie ein Substitut für eine Preissenkung des Herstellers wäre. Der Hersteller müsste also zugunsten der Sonderzinsaktion auf eine

v. Münch/ Kunig, Art. 3 RN 11; Sachs, Grundgesetz, Art. 3 RN 83. Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 189m. w. N. 246 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 245, 285 ff.; Markert, 44 ff.; Carlhoff, S. 52 ff. 244

245

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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Preissenkung verzichtet haben und mit der Sonderzinsaktion dieselben Wirkungen erzielen wollen wie mit einer Preissenkung. Das Hauptziel des Herstellers ist sowohl bei einer Sonderzinsaktion als auch bei einer Preissenkung, den Absatz seiner Produkte anzukurbeln, wobei meistens Produkte von derartigen Aktionen erfasst werden, bei denen der Absatz etwas schleppend verläuft. Ein wesentlicher Unterschied zwischen Preissenkung und Sünderzinsaktion ist, dass die Sonderzinsaktion nur für einen begrenzten Zeitraum gilt, während eine Preissenkung regelmäßig für einen längeren Zeitraum Bestand hat. Eine kurz nach einer Preissenkung erfolgende Preiserhöhung, um das vorherige Niveau wieder zu erreichen, kann dem Kunden schlecht vermittelt werden. Die Sonderzinsaktion fasst der Kunde hingegen nicht als Preissenkung auf, sondern als günstiges Finanzierungsangebot Dies schon deshalb, weil der Barpreis ausweislich der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers trotz der Sonderzinsaktion unverändert bleibt. Das Sonderzinsprogramm stellt somit ein Mittel ftir den Hersteller dar, durch das das Produkt für den Kunden attraktiver gemacht wird und der Absatz gesteigert werden kann, ohne insgesamt das Preissystem anzutasten. Das Hauptziel mag demnach mit dem einer Preissenkung übereinstimmen, ansonsten unterscheiden sich die Ziele und Wege aber deutlich, weshalb nicht von einer mittelbaren Lieferantenpreisdifferenzierung gesprochen werden kann. Außerdem ist zu beriicksichtigen, dass eine Preissenkung möglicherweise ein schlechter Ersatz für ein Sonderzinsaktion wäre. Denn bei bestimmten Gütern, und hierzu zählen Kraftfahrzeuge, tendieren die Verbraucher zu einer preisabhängigen Qualitätsbeurteilung. Dies hat selbst bei nur voriibergehenden Preissenkungen zur Folge, dass Verbraucher eine Preissenkung als Anzeichen für verminderte Qualität ansehen und nicht mehr bereit sind, den geforderten Preis für die Ware zu zahlen247. Eine Preissenkung kann demnach zu einem genau entgegengesetzten Ergebnis führen als Hersteller und Vertragshändler erzielen wollen. Dies macht deutlich, dass die Sonderzinsaktion kein Substitut für eine Preissenkung ist. Aufgrund des drohenden Imageverlustes für den Hersteller scheidet zudem die Möglichkeit aus, den Hersteller unter Verweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu zwingen, anstelle der Sonderzinsaktion eine Preissenkung vorzunehmen. Als mildere Mittel werden diejenigen Alternativen nicht anerkannt, die schutzwürdigen Interessen entgegenlaufen, wie es z. B. die Aufrechterhaltung des Images der Herstellermarke eines darstellt. Unabhängig davon, ob eine Preissenkung überhaupt das mildere Mittel wäre, muss sich der Hersteller nicht auf eine Preissenkung verweisen lassen. Im Endergebnis kommt es darauf jedoch nicht an. Denn selbst wenn man zu der Ansicht gelangen sollte, dass je nach Teilnahme oder Nichtteilnahme an der Verkaufsförderaktion für die gleiche Vertragsware unterschiedliche Preise verlangt und bezahlt werden, würde mit der Sonderzinsaktion nicht schlechthin gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB verstoßen, da es dann im Rahmen einer In247

Ahlert, S. 24.

II Huber

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

teressenabwägung darauf ankäme, ob die Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist oder nicht. Denn nur die sachlich ungerechtfertigte Preisdifferenzierung wird durch § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. 1 GWB erfasst. Eine solche Interessenahwägung führt aber zwangsläufig - wie unter dem nächsten Gliederungspunkt zu zeigen sein wird- zu dem Ergebnis, dass die Preisdifferenzierung sachlich gerechtfertigt ist. cc) Interessenahwägung im Rahmen des§ 20 GWB Nicht jede Behinderung oder Diskriminierung eines Vertraghändlers ist schlechthin gemäß § 20 GWB verboten. Nur die unbillige Behinderung bzw. die sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung stellt eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise dar. Ob eine Verhaltensweise vom Hersteller mit dieser Vorschrift vereinbar ist, entscheidet deshalb erst ihre normative Bewertung. Die Funktion der normativen Bewertung ist die Eingrenzung des Anwendungsbereichs des § 20 GWB auf ein dem wettbewerbliehen Normzweck entsprechendes Maß. Es sollen die wettbewerblieh zulässigen Behinderungen und Ungleichbehandlungen von den wettbewerblieh unzulässigen getrennt werden. Vor diesem Hintergrund ist der Maßstab für die normative Bewertung der Verhaltensweise zu ermitteln. Eine unbillige Behinderung bzw. eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung liegt auf jeden Fall vor, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt und einen Verstoß gegen das Empfehlungsverbot bejaht. Da die Verfolgung verbotswidriger Ziele nicht als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden kann248 , ist die damit einhergehende Behinderung bzw. Diskriminierung nicht mit § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB vereinbar. Für den Fall der Ablehnung eines Verstoßes gegen das Empfehlungsverbot muss jedoch eine Interessenahwägung durchgeführt werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Absatzförderung eigener Produkte durch Verkaufsförderaktionen grundsätzlich nicht als unbillig oder diskriminierend i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB qualifiziert werden kann und sich dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände ändert249 . ( 1) Unbilligkeit der Behinderung

Die Beurteilung der Unbilligkeit einer Behinderung hat stattzufinden durch Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB 250. Somit sind die Interessen der jeweils in Betracht stehenden behindernden Normadressaten und die Interessen 248 BGH, Urt. v. 24. 09. 1979, BB 1980, 1117 ff., 1119 "Modellbauartikel III"; BGH, Urt. v. 12. 03. 1991, NJW 1991, 2963 ff., 2967 "Krankentransporte"; BGH, Urt. v. 20. 11. 1975, NJW 1976, 801 ff., 803 "Rossignol". 249 Habersack, in: Habersack/Ulmer, S. 127 Tei12 C. III. 3. a).

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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der von der Behinderung unmittelbar oder mittelbar betroffenen Unternehmen zu berücksichtigen. Interessen anderer Marktteilnehmer finden hingegen keine direkte Berücksichtigung im Rahmen der Interessenabwägung, können sich aber bei der Beurteilung der berücksichtigungsfähigen Interessen auswirken251 • Die Verbraucherinteressen, soweit sie sich nicht auf die Interessenlage der Beteiligten unmittelbar auswirken, und das Allgemeininteresse an einem möglichst beschränkungsfreien Wettbewerb sind dagegen erst im Rahmen der normativen Bewertung der Interessenahwägung zu beachten 252. Auf Seiten des Normadressaten sind mit kleinen Einschränkungen alle Interessen abwägungsfähig. Beim behinderten Unternehmen ist hingegen nur das Interesse schutzfähig, durch machtbedingtes Verhalten des Normadressaten nicht in den wettbewerbliehen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt zu werden. Hierzu gehört zu allererst das Interesse an einem freien Marktzugang, sowie das Interesse, nicht durch Beeinträchtigung der Chancengleichheit in der wettbewerbliehen Betätigung auf dem Markt im Verhältnis zu anderen Unternehmen benachteiligt zu werden. Sonstige Interessen der behinderten Unternehmen wirtschaftlicher oder außerwirtschaftlicher Art sind für die Interessenahwägung unbeachtlich 253 . Gleiches gilt für andere wirtschaftspolitische und gesamtwirtschaftliche Ziele254 . Hieraus folgt die Verpflichtung der Normadressaten, auf die wettbewerbliehe Betätigungsfreiheit Dritter und die Freiheit des Wettbewerbs als Institution Rücksicht zunehmen. Dies bedeutet konkret, dass ihr Vorgehen, soweit es Unternehmen im Wettbewerb beeinträchtigt, auch im Lichte der wettbewerbliehen Interessen dieser Unternehmen und des Allgemeininteresses an der Wettbewerbsfreiheit objektiv sachgemäß und angemessen sein muss255 • Es reicht daher nicht aus, dass das Verhalten des Normadressaten kaufmännisch oder betriebswirtschaftlich vernünftig ist. Vielmehr muss auch bei der Verfolgung kaufmännisch oder betriebswirtschaftlich vernünftiger Ziele das hierbei eingesetzte Mittel verhältnismäßig sein256. Wesentliche Bedeutung erlangt dabei die konkrete Marktstärke und das mit ihr verbundene Ausmaß der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Die Rücksichtnahmepflicht des Normadressaten wächst mit zunehmender Marktstärke und abnehmenden Betätigungs- und Ausweichmöglichkeiten der anderen, abhängigen Unternehmen. Infolgedessen ist sie bei langfristiger unternehmensbedingter Abhängigkeit der Vertragshändler von den Herstellern aufgrund fehlender Betätigungs- und Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 196m. w. N. Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 197; BGH, Beschl. v. 22. 09. 1981, WuW /E BGH 1829 ff., 1835 "Origina1-VW-Ersatzteile II". 252 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 197; Carlhoff, S. 208 f. 253 BGH, Urt. v. 23. 02. 1988, WuW /E BGH 2491 ff., 2495 "Opei-Blitz". 254 BGH, Urt. v. 24. 09. 1979, WuW /E BGH 1629 ff., 1632 "Modellbauartikel II". 255 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 210. 256 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 210; Loewenheim, in: Westrick/Loewenheim, § 26 RN 136; Benisch, in: GK, § 26 RN 76 jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 250

251

II*

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Ausweichmöglichkeiten relativ groß257. Dies könnte eine entscheidende Rolle bei der rechtlichen Beurteilung der Sonderzinsaktionen. Der Hersteller verfolgt mit der Sonderzinsaktion primär das Ziel den schleppenden Absatz bestimmter PKW-Modelle zu fördern und das Preisniveau aufrechtzuerhalten258. Dies will er erreichen, indem er seine Vertragsprodukte durch günstige Teilzahlungskonditionen attraktiver macht, u. a. auch für Kunden, die nicht genügend Barvermögen besitzen oder nicht in der Lage sind, die ohne die Sonderzinsaktion üblicherweise höheren Raten im Rahmen eines Teilzahlungskaufes oder fremdfinanzierten Kaufes zu zahlen. Mit der Ankurbelung des Absatzes verfolgt der Hersteller weitere Ziele. Das allen anderen Zielen übergeordnete Ziel ist die Erhaltung oder sogar Vergrößerung des Marktanteils durch Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der Marke und des Händlervertriebssystems bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Preisniveaus. Die Steigerung des Marktanteils wäre zwar auch durch eine allgemeine Preissenkung zu erreichen. Jedoch ist eine Preissenkung mit dem Nachteil verbunden, dass einerseits mit einer Preissenkung nach wirtschaftlichen Erkenntnissen ein Imageverlust einhergeht. Und andererseits hätte dies umsatz- und verwaltungsmäßig erheblichere Auswirkungen zur Folge als die Sonderzinsaktion. Denn dann müsste das Margensystem an den neuen Preis angepasst werden, wenn der Hersteller nicht 100% der Preissenkung alleine tragen wollte. Dass dies bei den Vertragshändlern auf Widerstand stoßen würde, ist abzusehen. Deshalb versucht der Hersteller es durch attraktive Verkaufsförderaktionen, die bewirken, dass die Vertragshändler keine weiteren Preiszugeständnisse machen, damit ihr Vertragshändlerbetrieb weiterhin rentabel bleibt259. Die Sonderzinsaktion ist folglich der günstigere Weg, den Absatz anzukurbeln und den Marktanteil zu vergrößern. Erst als ultima ratio käme für den Hersteller eine Preissenkung in Betracht. Die auf Seiten der Vertragshändler zu berücksichtigenden Interessen sind - wie schon erwähnt - begrenzt auf das Interesse an freiem Marktzugang und das Interesse, bei freiem Marktzugang nicht in der wettbewerbliehen Betätigungsfreiheit beschränkt zu werden. Dass durch die Sonderzinsaktion der Marktzugang beeinträchtigt wird, ist nicht anzunehmen. Die Annahme einer Beeinträchtigung der wettbewerbliehen Betätigungsfreiheit hingegen liegt nahe. Denn zur wettbewerbliehen Betätigungsfreiheit gehört auch die individuelle Preisgestaltung. Hieran hat der Vertragshändler ein großes Interesse, da die Preise einer der maßgeblichen Wettbewerbsparameter sind. Muss er hier Einschränkungen hinnehmen, kann der Vertragshändler auf dem Markt und im Wettbewerb zu den markeninternen und markenexternen Konkurrenten nicht mehr in dem gewünschten Maße agieren.

257 258 259

Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 212. Creutzig, in: Reuss/Müller, S. 28. Creutzig, in: Reuss/Müller, S. 28.

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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Der Vertragshändler hat auch ein legitimes Interesse, in kritischen Wettbewerbssituationen selbst über die zu ergreifenden Maßnahmen, besonders Preisbildungsmaßnahmen, zu entscheiden. Insoweit darf aber nicht außer Betracht gelassen werden, dass auch der Hersteller ein berechtigtes Interesse daran hat, schwierige Wirtschaftslagen zu bewältigen, indem er Maßnahmen ergreift, die die Wettbewerbsfähigkeit des gesamten Händlernetzes zu steigern imstande sind. Hierzu gehören auch Maßnahmen, welche die Verkaufskonditionen betreffen, da im Zusammenhang mit Teilzahlungskäufen die Finanzierungszinsen ein wesentlicher Wettbewerbsparameter sind. Die Unbilligkeit der Behinderung könnte sich aber aus zwei anderen Aspekten ergeben. Ein Angriffspunkt könnte sein, dass bei Einführung der Sonderzinsprogramme noch keine Händlerbeteiligung vorgesehen war, der Subventionsbetrag vollständig von dem Hersteller getragen wurde. Erst nach einiger Zeit kamen die Hersteller auf die Idee, die Händler an den Sonderzinsprogrammen finanziell zu beteiligen. Aus dieser Entwicklung auf eine unbillige Behinderung der Vertragshändler zu schließen ist indes abwegig. Dem Hersteller allein aufgrund der Tatsache, dass es früher einmal anders war, zu verweigern, den Vertragshändler an den Kosten zu beteiligen, würde einem wettbewerbsrechtlichen Bestandsschutz gleich kommen, den die Vertragshändler jedoch nicht genießen. Ferner muss man immer bedenken, dass der Hersteller nicht verpflichtet ist, Verkaufsförderaktionen zu initiieren und er deshalb eine einmal durchgeführte Verkaufsförderaktion nicht wiederholen muss. Als zweiter Aspekt kommt in Betracht, dass allein schon die Beteiligung der Vertragshändler an den Sonderzinsaktionen die Unbilligkeit zur Folge hat. Bei einem solchen Ansatz dürfen aber nicht die gegenseitigen Rechte und Pflichten außer Acht gelassen werden. So obliegt dem Vertragshändler die Pflicht, die Interessen des Herstellers wahrzunehmen und den Absatz der Vertragsprodukte bestmöglich zu fördern. Das heißt, auch der Vertragshändler wäre bei schwieriger Wirtschaftslage verpflichtet, die erforderlichen Mittel zur Absatzförderung zu ergreifen. Unabhängig davon, welche Maßnahmen der Vertragshändler ergreifen würde, wäre dies grundsätzlich mit weiteren Kosten verbunden. Hinzu kommt, dass die Sonderzinsaktion nicht nur nachteilig für den Vertragshändler ist. Zwar verringert sich seine Handelsmarge um den von ihm zu tragenden Subventionsbeitrag, jedoch soll dies dazu beitragen, dass der Absatz insgesamt gesteigert wird, was wiederum zum Vorteil des Vertragshändlers gereichen würde. Nicht nur, dass der Vertragshändler an jedem mehr verkauften PKW verdient, sondern auch, dass eine Absatzsteigerung positive Auswirkungen auf seine Handelsmarge haben kann, so z. B. im Rahmen von Zulassungsplänen, Mengenboni oder des Marktdurchdringungsrabatts. In diesem Zusammenhang darf nicht unbeachtet bleiben, dass gerade in schwierigen Wirtschaftslagen und auch zu besseren Zeiten beide Seiten eines Vertragshändlervertrages im Interesse des gemeinsamen Ziels, des Absatzes der Vertrags-

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

produkte, Beschränkungen ihrer Freiheiten, ihrer Autonomie hinnehmen müssen, damit das Vertriebssystem funktionieren kann260. Folglich hat jeder Vertragsteil einen Beitrag zu leisten, um die Ziele zu erreichen. Aus dieser engen Verbindung folgt die Pflicht des Herstellers zur Rücksichtnahme auf den Vertragshändler. Die Rücksichtnahme des Herstellers kommt darin zum Ausdruck, dass er zum einen sich selbst an den Kosten der Sonderzinsaktion in gleichem Maße wie der Vertragshändler beteiligt. Und zum anderen wäre als weiteres Mittel eine generelle Preissenkung mit den oben kurz beschriebenen Folgen in Betracht gekommen, was für den Vertragshändler sicherlich weit größere Einbußen bedeuten würde. Die vorstehenden Ausführungen führen demnach zu dem Ergebnis, dass die Vertragshändler durch die Sonderzinsaktion zwar in ihrer wettbewerbliehen Betätigungs- und Handlungsfreiheit behindert werden. Die Behinderung ist jedoch nicht von die Unbilligkeit begründenden Ausmaßen. Dabei ist auch der Umfang des von den Vertragshändlern zu leistenden Subventionsbeitrages zu berücksichtigen. Hält sich der Subventionsbeitrag in angemessenem Rahmen, scheidet ein Verstoß gegen das Behinderungsverbot gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB aus, sofern man nicht der vom Verfasser vertretenen Ansicht folgt und einen Verstoß gegen das Behinderungsverbot aufgrund des Verstoßes gegen das Empfehlungsverbot annimmt. (2) Sachliche Rechtfertigung

Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung gilt das selbe, was zur Unbilligkeit einer Behinderung ausgeführt wurde261 • Es ist im Rahmen einer Interessenahwägung und deren normativen Bewertung zu ermitteln, ob die Ungleichbehandlung einzelner Vertragshändler durch den Hersteller sachlich gerechtfertigt ist. Zusätzliche Ausführungen sind lediglich insoweit zu machen, als es sich bei der hier in Frage stehenden Ungleichbehandlung um einen Fall der von der Rechtsprechung und der Literatur entwickelten Fallgruppe der Lieferantenpreisdifferenzierung handelt. Danach ist für die Beurteilung der Lieferantenpreisdifferenzierung darauf zu achten, dass sowohl die Art der Ungleichbehandlung als auch das Ausmaß der Ungleichbehandlung mit dem Maßstab des § 20 GWB vereinbar ist262. Für die Art der Ungleichbehandlung kommt es entscheidend darauf an, dass hierfür eine sachgerechte Bezugsgrundlage existiert und die Gewährung günstigerer Preise nicht von sachtremden Bedingungen abhängig gemacht wird263 . Als BGH, Urt. V. 26. 11. 1984, NJW 1985,623 ff., 625. Vgl. Ausführungen unter G.V.4.d) cc) (1). 262 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN 246; vgl. insgesamt Ausftihrungen unter G.III.3.d). 263 BGH, Beseht. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429 ff., 1434 "Asbach-Fachgroß-händlervertrag"; Urt. v. 23. 03. 1982, WuW /E BGH 1911 ff., 1913 "Meierei-Zentrale"; Urt. v. 08. 05. 1990, WuW /E BGH 2647 ff., 2652 "Nora-Kunden-Rückvergütung". 260 261

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

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sachlicher Rechtfertigungsgrund für Preisunterschiede kann unter anderem die Erbringung von wirtschaftlichen Leistungen gegenüber dem Hersteller oder für die relevante Ware herangezogen werden264 . Unter der Annahme, dass im Zusammenhang mit Sonderzinsaktionen den teilnehmenden Vertragshändlern günstigere Preise von dem Hersteller geboten werden, gelangt man trotz allem zu dem Ergebnis, dass weder Art der Differenzierung noch Ausmaß der Differenzierung ungerechtfertigt sind. Ohne konkrete Bewertung der möglicherweise besseren Verkaufschancen und ohne Berechnung der möglicherweise existierenden Differenz zwischen Teilnahmepreis und Preis bei Nichtteilnahme für die gleiche Vertragsware kann davon ausgegangen werden, dass die Differenz noch angemessen ist. Auszugehen ist von dem normalen Einstandspreis. Dieser ändert sich nicht dadurch, dass der Vertragshändler an der Sonderzinsaktion teilnimmt. Erst wenn der Vertragshändler das Neufahrzeug zu den Sonderkonditionen veräußert, kommen weitere Komponenten hinzu, die auf den von dem Vertragshändler tatsächlich gezahlten Preis Einfluss haben können. Davon hat zumindest der Zinszuschuss des Hersteller in gewissem Maße preismindernde Wirkung, da ein Vertragshändler, der nicht an der Sonderaktion teilnimmt, diesen Betrag selbst aufwenden müsste, wenn er dieselben Sonderkonditionen anbieten wollte. Dem gegenüber steht der Subventionsbeitrag des Vertragshändlers. Dieser Subventionsbeitrag wirkt sich keinesfalls preismindernd aus, führt also nicht zu einer weiteren Vergrößerung der Differenz zwischen den zu vergleichenden Preisen. Der Subventionsbetrag ist quasi der Preis, den der Vertragshändler für die Teilnahme zahlen muss. Unabhängig davon, wie das Verhältnis zwischen Subventionsbetrag der Vertragshändler und Zinszuschuss des Herstellers ist, wird deutlich, dass die Preisdifferenz nur gering sein kann. Denn auch die mögliche Verbesserung der Absatzchancen trägt nicht dazu bei, dass von einer unangemessenen Lieferantenpreisdifferenzierung auszugehen ist. Für die sachliche Rechtfertigung der möglicherweise aus der Sonderzinsaktion resultierenden Preisdifferenzierung spricht außerdem, dass sich der Vertragshändler diesen günstigeren Preis durch seinen Subventionsbetrag erkauft. Die Preisdifferenz stellt sich folglich auch als Leistungsentgelt für den Subventionsbetrag dar. Dass der Subventionsbetrag und die Preisdifferenz möglicherweise betragsmäßig nicht übereinstimmen, ist nicht von besonderer Bedeutung. Denn die Höhe der Vergütung für eine Leistung steht bis zu einem gewissen Ausmaß, welches bei der hier vorliegenden Konstellation sicher nicht überschritten wird, im Ermessen des Herstellers265. Nicht unerwähnt bleiben darf in diesem Zusammenhang, dass der günstigere Preis nicht nur im Gegenzug für den Subventionsbetrag gewährt wird, sondern auch für das Verhalten des Vertragshändlers insgesamt. Dieser nimmt an der Verkaufsförderaktion des Herstellers teil, um im Zusammenwirken mit dem HerWeiß, S. 345. BGH, Beschl. v. 24. 02. 1976, WuW /E BGH 1429 ff., 1435 "Asbach-Fachgroßhänd1ervertrag". 264 265

168

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

steiler die Voraussetzungen für die Wettbewerbsfähigkeit der Vertragshändler im Wettbewerb mit anderen Anbietern anderer Marken zu schaffen, um den Absatz der Vertragswaren zu fördern. Dazu ist er nur in beschränktem Maße verpflichtet, denn er könnte ebenso gut selbständig Absatzförderungsmaßnahmen ergreifen. Der günstigere Preis ist der Lohn des Vertragshändlers dafür, dass er sich zusammen mit dem Hersteller um die Verbesserung der Absatzchancen bemüht und nicht auf eigene Faust agiert. Für den Hersteller bzw. die Marke insgesamt ist eine konzentrierte Aktion vorteilhafter als die Einzelaktionen einzelner Vertragshändler. Hierfür eine Vergütung zu zahlen, ist legitim und verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. I i. V. m. Abs. I GWB, sofern sich die Vergütung in einem angemessenen Rahmen hält. Das Diskriminierungsverbot darf nicht zu weit ausgedehnt werden. Dem Hersteller muss noch die Möglichkeit gegeben sein, in gewissem Maße auf das Marktgeschehen Einfluss nehmen zu können. Da beide Vertragsparteien rechtlich dazu verpflichtet sind, den Absatz der Vertragswaren zu fördern, müssen solche Einflussnahmen nicht nur zu Lasten des Herstellers gehen, sondern können in begrenztem Umfang auch den Vertragshändler belasten, insbesondere in kritischen Wirtschaftslagen. Damit der Hersteller überhaupt auf diese Art und Weise Einfluss nehmen kann, muss er dem Vertragshändler auch einen Anreiz bieten dürfen, der im Rahmen einer Sonderzinsaktion in einem möglicherweise günstigeren Preis liegt. So lange die Preisdifferenz, sofern vorhanden, nur sehr gering ist, ist ein solches Vorgehen des Herstellers vor diesem Hintergrund sachlich gerechtfertigt. e) Sonderzinsaktion und Verstoß gegen die vertragliche Treuepflicht des Herstellers

Es wurde bereits ausgeführt, dass dem Hersteller im Rahmen des Vertragshändlervertrags eine Rücksichtnahme- und Treuepflicht gegenüber dem Vertragshändler als korrespondierende Pflichten zu der Absatzförderungs- und Interessenwahrnehmungspflicht des Vertragshändlers obliegt266. Infolgedessen hat der Hersteller bei seinen Entscheidungen über Produktion und Vertrieb der Vertragsprodukte auch die Belange des Vertragshändlers mit einzurechnen und darf nicht ohne sachliche Rechtfertigung den Interessen des Vertragshändlers zuwiderhandeln267 . Insbesondere muss der Hersteller darauf achten, dass er nicht in diejenigen Bereiche des Vertragshändlers eingreift, in denen der Vertragshändler aufgrund seiner Selbständigkeit Entscheidungsfreiheit genießt. Hierzu zählt namentlich die Preis- und Konditionengestaltungsfreiheit in Verträgen mit seinen Kunden. Wie schon an verschiedenen Stellen festgestellt 268 , verursacht die Sonderzinsaktion einen Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler. Zwar han266

267

Vgl. Ausführungen unter D.II.l. Vgl. Ausführungen unter G.III.4.b).

V. Rechtmäßigkeit von Sonderzinsaktionen

169

delt es sich hierbei nicht um einen unmittelbaren Eingriff. Über die Veränderung der Rahmenbedingungen für die Preisgestaltung des Vertragshändlers bewirken die Sonderzinsaktionen, dass der Vertragshändler seine Preisgestaltung an die veränderten Rahmenbedingungen anpassen muss. Die Veränderung der Rahmenbedingungen für die Preisgestaltung kann wie ein unmittelbarer Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit eine treuwidrige Maßnahme darstellen, mit der Folge, dass die Zulässigkeil der Maßnahme davon abhängt, ob ein begründeter Anlass dafür besteht. Die Ermittlung des begründeten Anlasses hat im Wege einer Interessenahwägung stattzufinden. Obschon bei dieser Interessenahwägung entgegen der Interessenahwägung im Zusammenhang mit § 20 GWB nicht mehr auf die Zielsetzung des GWB, die "Freiheit des Wettbewerbs" abzustellen ist, können die Erwägungen zur Unbilligkeil der Behinderung269 bzw. zur sachlichen Rechtfertigung einer etwaigen Preisdifferenzierung270 herangezogen werden. Zunächst ist darauf abzustellen, dass die Beteiligung an der Sonderzinsaktion - wie an Verkaufsförderaktionen allgemein nicht von der Absatzförderungspflicht der Vertragshändler erfasst wird. Demzufolge hat der Hersteller im allgemeinen keinen Anspruch gegen den Vertragshändler auf Teilnahme an den Verkaufsförderaktionen, erst recht dann nicht, wenn die Teilnahme mit einer finanziellen Belastung für den Vertragshändler verbunden ist271 . Ferner ist zu berücksichtigen, dass es der vertraglichen Treupflicht zuwiderläuft, wenn der Hersteller den Vertragshändler durch faktischen Zwang zur Teilnahme an Verkaufsförderaktionen zwingt, die über die vertraglichen Pflichten des Vertragshändlers hinausgehen. Insoweit sind dem Dispositionsrecht des Herstellers Grenzen gesetzt. Hieraus leitet sich her, dass die Durchsetzung von Verkaufsförderaktionen aufgrund faktischen Zwangs auf jeden Fall dann eine Verletzung der Treuepflicht des Herstellers sowie gegebenenfalls der Pflicht zur Einräumung einer angemessenen Verdienstmöglichkeit darstellt, wenn der Vertragshändler die mit der Verkaufsförderaktion verbundenen finanziellen Einbußen alleine zu tragen hat272 . Anderes kann aber dann gelten, wenn der Hersteller einen Teil der Finanzierung der Verkaufsförderaktion übernimmt und die Vorteile der Verkaufsförderaktion für den Vertragshändler dessen Nachteile finanzieller Art übersteigen. In diesem Fall bleiben dem Vertragshändler weiterhin seine angemessenen Verdienstmöglichkeiten. Unter Berücksichtigung der Ausführungen im Rahmen der Interessenahwägung zu § 20 GWB gilt, dass die Sonderzinsaktion, trotz Händlerbeteiligung, durchaus auch im Interesse der Vertragshändler ist, da sie auf Förderung des Absatzes der Vertragswaren gerichtet ist. Dabei ist die finanzielle Beteiligung der Vertragshänd268 269 270 271 272

Vgl. z. B. Ausführungen unter G.V.4.d) bb). Vgl. Ausführungen unter G.V.4 .d) cc) (l). Vgl. Ausführungen unter G.V.4.d) cc) (2). Ulmer; in: Habersack/Ulmer, S. 50 B. III. 2. Ulmer; in: Habersack/Ulmer, S. 53 B. III. 4.

170

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

ler an der Verwirklichung bzw. Erreichung dieses Zieles deshalb sachlich gerechtfertigt bzw. nicht unbillig, weil auch der Vertragshändler kraft Vertrages zur Absatzförderung verpflichtet ist. Die Heranziehung des Vertragshändlers zur Kostendeckung von objektiv geeigneten Förderrnaßnahmen, die in beiderseitigem Interesse sind, ist sachgerecht. Der mittelbare Eingriff des Herstellers in die Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler im Wege der Sonderzinsaktion erweist sich daher als billig bzw. sachlich gerechtfertigt und nicht treuwidrig, solange die finanzielle Beteiligung des Vertragshändlers nicht unangemessen hoch ist. Bei einer Beteiligung in welcher Höhe die Grenze zur Unbilligkeit überschritten ist, steht nicht fest. Jedenfalls ist eine Unbilligkeit nicht anzunehmen in den Fällen, in denen zwar die Beteiligung an der Finanzierung der Verkaufsförderaktion 50% beträgt, der Beteiligungsbetrag des Vertragshändlers aber nicht dessen Netto-Umsatzrendite bezogen auf ein Neufahrzeug vollständig bzw. zum größten Teil erschöpft273 • Ob dies zutrifft, ist in jedem Einzelfall zu entscheiden. Bei der Entscheidung ist aber immer noch mit zu berücksichtigen, dass die Verkaufsförderaktion auch zu höheren Verkaufszahlen und damit möglicherweise zu höheren Margen aufgrund weiterer Verkaufsförderaktionen, Zulassungsprämien, etc. führen kann. Die gesamte Problematik entfallt, wenn der Hersteller darauf verzichtet, die Verkaufsförderaktion selbst durch überregionale Werbung in der Öffentlichkeit publik zu machen und der Vertragshändler tatsächlich frei über die Beteiligung an der Verkaufsförderaktion entscheiden kann. Dann spielt auch die Höhe der Händlerbeteiligung keine entscheidende Rolle mehr, da der Vertragshändler frei entscheiden konnte274•

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie" Ein weiterer Anreiz, den die Hersteller den Kunden heutzutage bieten, damit sie eines ihrer Kraftfahrzeuge und nicht das eines anderen Herstellers erwerben, ist die Inzahlungnahme des Alt-PKW des Kunden beim Erwerb eines Neufahrzeugs. Die Inzahlungnahme ist unabhängig davon, von welcher Marke der Alt-PKW ist, der Vertragshändler nimmt auch markenfremde PKW in Zahlung. Zu Beginn des Auftretens der Inzahlungnahmeangebote konnte der Vertragshändler frei entscheiden, ob er dem Kunden die Möglichkeit bieten solle, einen Teil des Kaufpreises durch Inzahlunggabe seines Alt-PKW abzugelten. Für den Vertragshändler von noch größerer Bedeutung aber war, dass er den Preis, zu dem er den Alt-PKW in Zahlung nahm, selbst bestimmen konnte. Er bewertete den AltPKW in einer Weise, dass er ihn noch mit Gewinn weiterverkaufen konnte. Unter

Ulmer, in: Habersack/Ulrner, S. 55 B. In. 4. Vgl. auch die Ausführungen von Ulmer, in: Habersack/Ulrner, S. 55 B. III. 4 und S. 77 C.Ill. d). 273

274

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

171

diesen Voraussetzungen war und ist gegen die Inzahlungnahme rechtlich nichts einzuwenden. Im Laufe der Zeit kamen die Automobilhersteller auf die Idee, das Interesse der Kundschaft an einer Inzahlungnahme des Alt-PKW zur Absatzförderung zu nutzen. In den Mittelpunkt des Herstellerinteresses rückten die potentiellen Kunden, deren PKW bereits eine hohe Laufleistung oder ein bestimmtes Alter erreicht hatte und die deshalb auf dem Gebrauchtwagenmarkt keinen guten Preis mehr für ihren Alt-PKW erzielen konnten. Bei diesem Kundenkreis bestand aufgrund des hohen Alters oder der hohen Lautleistung eine gewisse Neigung, sich einen neuen PKW anzuschaffen. So lange der Alt-PKW noch lief, zögerten sie jedoch. Durch die Aktion "Wertgarantieprämie" sollte ihnen geholfen werden, ihr Zögern zu überwinden, indem ihnen unter bestimmten Voraussetzungen ein Festpreis für ihren AltPKW geboten wurde, selbst wenn dieser nicht mehr so viel wert sein sollte. In einer Werbeanzeige wurde z. B. angeboten, dass für einen Alt-PKW, der mehr als 8 Jahre alt ist oder mehr als 100.000 km Laufleistung hat, mindestens DM 2000 berechnet würden. Die Hersteller waren und sind natürlich nicht gewillt, die gesamten DM 2000 selbst zu tragen. Da der Vertragshändler, der an der Aktion teilnimmt, die Chance hat, den in Zahlung genommenen Alt-PKW wieder zu verkaufen, wird der Vertragshändler, der an der Aktion teilnimmt, verpflichtet, mindestens die Hälfte der Wertgarantieprämie zu übernehmen. Für den Vertragshändler heißt das, dass er den Verkauf eines Neufahrzeugs mit mindestens DM 1000 subventioniert. Ganz unproblematisch - wirtschaftlich gesehen - ist das für den Vertragshändler, wenn er das Altfahrzeug zu einem Mindestpreis von DM 1000 wieder verkaufen kann. Dann hat er seinen Subventionsbetrag wieder hereingeholt und keinen Verlust gemacht. Probleme bekommt der Vertragshändler aber, wenn er das Altfahrzeug entweder überhaupt nicht oder nur zu einem niedrigeren Preis als DM 1000 weiterverkaufen kann. Dann macht er auf jeden Fall Verlust. Kommt er in die unglückliche Lage, dass er mehrere Altfahrzeuge zu der garantierten Summe von DM 2000 in Zahlung nehmen muss, obwohl diese nicht mehr so viel wert sind und er selbst die Fahrzeuge auch nicht mehr verkaufen kann, dann stehen die Alt-PKW als gebundenes Kapital auf seinem Hof und der Vertragshändler kann zusehen, wie sein Kapital kaputt geht. Gerade aufgrund der für den Vertragshändler weitreichenden finanzielle Folgen, die eine solche Aktion haben kann, bedürfen diese Aktionen der rechtlichen Überprüfung. Behandelt werden sollen dabei nur die Fälle, in denen das Altfahrzeug keine DM 2000 mehr wert ist. Denn nur in diesen Fällen kann der Vertragshändler den Inzahlungnahmebetrag nicht nach denn ansonsten üblichen Grundsätzen festlegen, fehlt ihm die Kalkulationsmöglichkeit, zu welchem Preis er den Alt-PKW weiterveräußern kann. Unter dieser Prämisse könnte die gesamte Aktion in rabattrechtlicher, zugaberechtlicher, wettbewerbsrechtlicher, kartellrechtlicher und zivilrechtlicher Hinsicht problematisch sein.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht 1. RabattG

Wie schon unter (G. V. l.) ausgeführt, ist das Verhältnis zwischen Hersteller und Händler aus rabattgesetzlicher Sicht nicht von Bedeutung, da das Rabattgesetz nur im Verhältnis zum Letztverbraucher Anwendung findet. In rabattrechtlicher Hinsicht beschränkt sich die Problematik bei dieser Aktion somit darauf, ob die Wertgarantieprämie einen dem Kunden vom Vertragshändler gewährten Rabatt i. S. d. § 1 Abs. 2 HS. 1 RabattG darstellt. Das Problem der Untemehmensidentität, wie es bei der Sonderzinsaktion aufgetreten ist, ergibt sich hier nicht, da unzweifelhaft der Vertragshändler das Altfahrzeug in Zahlung nimmt und auch einen Teil der Wertgarantie selbst zu tragen hat. Sollte sich bei der nachfolgenden Untersuchung ergeben, dass durch die Wertgarantieprämie ein Preisnachlass gewährt wird, dann wäre der Preisnachlass zumindest zu einem Teil dem Vertragshändler zuzurechnen.

a) Preisnachlass i. S. d. RabattG

Gemäß § 1 Abs. 2 HS. 1 RabattG gilt als Preisnachlass im Sinne des RabattG ein Nachlass von den Preisen, die der Unternehmer ankündigt oder allgemein fordert. Der Preisnachlass kann in bar gewährt werden, gegebenenfalls aber auch durch Inzahlungnahme von Gebrauchtwaren 275 . Da ein unzulässiger Rabatt nicht vorliegt, wenn eine in etwa objektiv angemessene Gegenleistung geboten wird, kommt bei Inzahlungnahme von Gebrauchtwaren ein Rabattverstoß nur in Betracht, sofern die Gegenleistung in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des Preisnachlasses besteht. Das ist häufig der Fall, wenn Waren zu einem Festpreis oder zu einem erhöhten Preis in Zahlung genommen werden bzw. die Inzahlungnahme zu einem Festpreis oder zu einem erhöhten Preis angekündigt wird, d. h. der Normalpreis einerseits, Barleistung und Wert des in Zahlung genommenen Gegenstandes andererseits in gesetzlich unzulässiger Form auseinander klaffen276. Dann liegt in der Inzahlungnahme der Sachleistung zu einem erhöhten Preis ein verschleierter Preisnachlass, der dem Käufer vom Barpreis des neuen Gegenstandes gewährt wird277 . Beträgt die Differenz zwischen dem handelsüblichen Wert des in Zahlung genommenen Gegenstandes und der vom Verkäufer dafür gebotene Preis mehr als den gemäߧ 2 S. 1 RabattG gesetzlich zulässigen Barzahlungsrabatt von 3%, liegt ein Gesetzesverstoß vor.

Seydel, § 1 RabattG RN 103. Seydel, § 1 RabattG RN 108. 277 BGH, Urt. v. 20. 05. 1960, GRUR 1969, 558 ff., 562; OLG Stuttgart, Urt. v. 18. 04. 1972, VersR 1973, 773 f. 275

276

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

173

Auf die Aktion "Wertgarantieprärnie" übertragen bedeutet das, dass die Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens beim Erwerb eines Neufahrzeugs zu einem Mindestpreis unter den Voraussetzungen einen Rabattverstoß darstellt, dass - der Mindestpreis den Verkehrswert des Altwagens übersteigt und - die Differenz zwischen Mindestpreis und Verkehrswert mehr als drei Prozent des Kaufpreises des Neufahrzeugs beträgt278. Unter welchen Bedingungen diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Jedenfalls folgt hieraus, dass schon durch die Werbung mit der Inzahlungnahme zu einem Mindestpreis ein unzulässiger Preisnachlass angekündigt und ein Rabattverstoß begangen wird279. Die Tatsache, dass Verstöße dieser Art im Kfz-Handel an der Tagesordnung stehen, sozusagen handelsüblich sind, führt nicht zur Rechtfertigung des Verstoßes. Die Handelsüblichkeit kann nicht höher bewertet werden als das Gesetz und stellt keinen anerkannten Rechtfertigungsgrund für rechtswidriges Verhalten dar280• Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass dieses Ergebnis nicht uneingeschränkt übernommen werden darf auf Werbungen, in denen die Inzahlungnahme von Gebrauchtfahrzeugen "für bis zu einem Festpreis" beworben wird. Denn in diesen Fällen steht nicht fest, ob der Festpreis unabhängig von Alter und Zustand gewährt wird, oder ob eine Bewertung durch den Vertragshändler stattfindet und nur der Verkehrswert angerechnet wird281 . Hier kommt es dann auf die konkrete Durchführung des Kaufgeschäfts an. b) Ergebnis: Wertgarantieprämie und RabattG

Als Gesamtergebnis muss festgehalten werden, dass die Werbung mit und die Durchführung der Aktion "Wertgarantieprärnie" im Einzelfall gegen das RabattG verstoßen kann. Maßgebend ist, ob die Einzelkonditionen der "Aktion" dazu führen, dass die Wertgarantieprämie als verschleierter Preisnachlass zu bewerten ist, weil der Inzahlungnahmepreis den Wert des in Zahlung genommenen PKW bei weitem übersteigt. Beträgt die Differenz zwischen Inzahlungnahmepreis und Wert des Alt-PKW dann noch mehr als 3% des Preises für das Neufahrzeug, ist auch die Zulässigkeitsgrenze eines Barzahlungsrabattes gemäß § 2 Abs. 1 RabattG überschritten und die gesamte Verkaufsförderaktion verstößt gegen das RabattG.

OLG Köln, Urt. v. 21. 02. 1996, 594 ff., 596. So auch die ständige Rechtsprechung, z. B. OLG Karlsruhe, Urt. v. 13. 03. 1996, WRP 1996, 582 ff.; OLG Köln, Urt. v. 21. 02. 1996, WRP 1996, 594 ff.; Assmann, BB 1983, 2079 ff., 2081 . 280 OLG Koblenz, Urt. v. 20. 07. 1960, NJW 1960, 2246 f. 281 OLG Köln, Urt. v. 21. 02. 1996, WRP 1996, 594 ff., 597. 278

279

174

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

2. Wertgarantieprämie und ZugabeVO

Die ZugabeVO ist im Zusammenhang mit der Wertgarantieprämie etwas in den Hintergrund getreten. Denn die Gerichte konnten eine Bewertung aus zugaberechtlicher Sicht immer umgehen, da sie schon nach der rabattrechtlichen Priifung die Unzulässigkeit derartiger Aktionen aussprechen konnten. Für eine umfassende rechtliche Bewertung der Aktion "Wertgarantieprämie" ist eine zugaberechtliche Untersuchung jedoch erforderlich. a) Zugabe i. S. d. ZugabeVO

Das Zugaberecht fordert nicht, dass die Zugabe dem Letztverbraucher gewährt wird. Es gilt auch auf den vorgelagerten Handelsstufen282. Für die Beurteilung, ob mit der Wertgarantieprämienaktion eine Zugabe verbunden ist, müssen die verschiedenen Ebenen getrennt behandelt werden. Sowohl in dem Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler als auch im Verhältnis Vertragshändler und Kunde sind Ansatzpunkte für das Erfordernis einer Untersuchung vorhanden. aa) Verhältnis Hersteller und Vertragshändler In dem Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler ist der möglicherweise zugaberechtlich relevante Sachverhalt darin zu sehen, dass der Ankauf des Gebrauchtwagens durch den Vertragshändler vom Hersteller unterstützt wird. Für jeden in Zahlung genommenen PKW in Verbindung mit dem Verkauf eines Neufahrzeugs bekommt der Vertragshändler die vorher vom Hersteller ausgelobte Prämie. Diese Prämie könnte eine Zugabe i. S. d. ZugabeVO darstellen. Eine Ware oder Leistung ist Zugabe, wenn sie neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware oder -leistung ohne besondere Berechnung angeboten, angekündigt oder gewährt wird und der Erwerb der Nebenware vom Abschluss des Geschäfts über die Hauptware abhängig und deshalb geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen 283 . Aus dieser Definition folgt, dass nicht notwendigerweise der Kunde der Empfänger der Zugabe sein muss und der Vertragshändler als Verkäufer der Geber der Zugabe. Vielmehr kann die Zugabe auch von einem Dritten kommen und an einen Dritten ausgehändigt werden284 • Dies ist für das Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller entscheidend. Denn der Vertragshändler erhält die Prämie nicht als Nebenleistung für den Erwerb eines PKW von dem Hersteller, sondern er bekommt die Prämie, wenn 282 283 284

Siehe Ausführungen unter G.I.l. BGH, Urt. v. 17. 09. 1998, WRP 1999, 424 ff., 427. Baumbach/Hefermehl, § I ZugabeVORN 32 ff.

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

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er ein Neufahrzeug unter Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens an einen Kunden veräußert. Das Hauptgeschäft, zu dem die etwaige Nebenleistung gewährt wird, vollzieht sich im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Kunde. Trotz der Tatsache, dass die Zugabe nicht notwendigerweise an den Kunden und von dem Verkäufer abgegeben werden muss, liegt in der Prämie des Herstellers keine Zugabe285 . Die Prämie wird zwar wegen des Geschäftsabschlusses mit dem Kunden geleistet, stellt aber ein Entgelt dar zum einen für die Teilnahme an der Aktion zur Absatzförderung überhaupt und zum anderen vor allem dafür, dass der Vertragshändler einen Gebrauchtwagen in Zahlung genommen hat, der insbesondere auch weniger wert sein kann als der Mindestpreis. Für diese Fälle soll der Vertragshändler einen Ausgleich in Form der Prämie bekommen. Der Entgeltcharakter der Prämie widerspricht der Begriffsbestimmung der Zugabe, wonach diese ohne besondere Berechnung neben der Hauptware angeboten, angekündigt oder gewährt werden muss286. Daher scheidet eine Zugabe im Verhältnis Hersteller und Vertragshändler aus. bb) Verhältnis Hersteller und Kunde Zu dem selben Ergebnis mit anderer Begründung gelangt man im Verhältnis Hersteller und Kunde. Auch hier liegt keine Zugabe vor, denn in diesem Verhältnis wird weder eine Hauptware bzw. -Ieistung noch eine Nebenware bzw. -Ieistung gewährt. Der Hersteller zahlt die Prämie ausschließlich an den Vertragshändler, nachdem dieser ein Neufahrzeug unter Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens des Kunden an den Kunden veräußert hat. Die Zahlung des Herstellers an den Vertragshändler kann somit nicht ausschlaggebend sein für den Kunden, den PKW zu erwerben, da nicht der Kunde, sondern der Vertragshändler sie erhält. Ausschlaggebend ist allein das Angebot des Vertragshändlers. Dieses wird zwar vom Hersteller subventioniert, aber das hat in zugaberechtlicher Hinsicht keine Bedeutung. cc) Verhältnis Vertragshändler und Kunde Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der "Wertgarantieprämie" in zugaberechtlicher Hinsicht ist somit das Verhältnis zwischen Vertragshändler und Kunden. In diesem Verhältnis stellt sich die Frage, ob der Mindestpreis für den Altwagen des Kunden eine Zugabe i. S. d. ZugabeVO ist. So ähnlich Baumbach I Hefermehl, § 1 ZugabeVORN 33. § 1 Abs. 1 ZugabeVO lautet: "Es ist verboten, im geschäftlichen Verkehr neben einer Ware oder einer Dienstleistung eine Zugabe (Ware oder Leistung) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren". 285

286

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Legt man streng den Wortlaut der Definition des Begriffs "Zugabe" zugrunde, scheidet die Annahme einer Zugabe aus. Denn laut Definition ist Zugabe nur die "ohne besondere Berechnung" gewährte Nebenware bzw. -Ieistung. Dies bedeutet, dass für die Zugabe keine Gegenleistung erbracht werden darf. Der Vertragshändler hingegen rechnet den Mindestpreis für den Gebrauchtwagen des Kunden indes nur auf den Kaufpreis des Neufahrzeuges an, wenn der Kunde einen Gebrauchtwagen in Zahlung gibt. Der Kunde erhält den Mindestpreis folglich als Entgelt für seinen Gebrauchtwagen. Wenn auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Zugabe, besonders die Akzessorietät vorliegen, scheint es an der Unentgeltlichkeit der Nebenleistung zu fehlen. Bei genauerer Betrachtungsweise erkennt man, dass dies noch nicht das Endergebnis sein kann. Speziell die Fälle, in denen der Mindestpreis den Wert des in Zahlung gegebenen PKW erheblich übersteigt, bedürfen einer eingehenderen Untersuchung. Zwar setzt§ 1 S. 1 ZugabeVO voraus, dass die Nebenware bzw. -Ieistung nicht besonders berechnet wird. Um Umgehungen der ZugabeVO auszuschließen, werden von der ZugabeVO aber auch diejenigen Fälle erfasst, in denen für die Nebenware bzw. -Ieistung ein bloßes Scheinentgelt verlangt wird. Als Scheinentgelt ist nicht jeder niedrige Preis anzusehen. Erst wenn ein Entgelt erheblich unter dem Verkehrswert liegt, kann es als geringfügig gelten 287 . Ob ein Scheinentgelt vorliegt, bestimmt sich letztendlich danach, ob die Nebenware bzw. -Ieistung ordnungsgemäß kalkuliert wurde. Ein Scheinpreis liegt nicht vor, wenn dieser wenigstens die Kosten des Vertragshändlers deckt. Die kritische Grenze ist jedoch erreicht, wenn das Entgelt die Kosten auch nicht annähernd deckt, diese also offensichtlich subventioniert sind288 • In den Fällen, in denen der in Zahlung gegebene Gebrauchtwagen keinen Verkehrswert mehr hat oder der Verkehrswert gegen null tendiert, ist der Gebrauchtwagen nur Scheinentgelt für die Gegenleistung des Vertragshändlers, die Anrechnung des Mindestpreises auf den Kaufpreis des Neuwagens. Das Missverhältnis zwischen Mindestpreis und Verkehrswert des Gebrauchtwagens ist so erheblich, dass nicht mehr von einem niedrigen Preis gesprochen werden kann, sondern von einer Zugabe gesprochen werden muss289• Gerade in diesen Fällen kann nicht mehr von einer ordentlichen betriebswirtschaftliehen Kalkulation ausgegangen werden, denn der Vertragshändler hat mindestens die Hälfte des Mindestpreises zu tragen. Diesen Verlust kann er nicht durch Verkauf des Gebrauchtwagens hereinholen, da der Gebrauchtwagen keinen Wert mehr besitzt. Vielmehr steht der Gebrauchtwagen als verlorenes Kapital auf dem Hof des Vertragshändlers.

Baumbach/Hefennehl, § 1 ZugabeVORN 48. Baumbach I Hefennehl, § 1 ZugabeVORN 49. 289 In diese Richtung tendierte auch der BGH in der Entscheidung vom 20. 05. 1960, GRUR 1960, 558 ff., 563. Dies ist die einzige Entscheidung, in der der BGH in diesem Zusammenhang auf die ZugabeVO eingeht. 287 288

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

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Die gesamte Aktion soll offensichtlich bewirken, dass der Kunde durch das Angebot, für seinen wertlosen Gebrauchtwagen noch einen Mindestpreis zu bekommen, ein Neufahrzeug erwirbt. Ohne den Erwerb eines Neufahrzeuges kommt er nicht in den Genuss der Anrechnung des Mindestpreises, ist sein Gebrauchtwagen nur den Verkehrswert wert. Dem Vertragshändler und dem Hersteller kommt es hingegen nur auf den Absatz des Neufahrzeuges an. Diesen inneren Zusammenhang zwischen der Zugabe und dem Abschluss des Hauptgeschäfts verbietet die ZugabeV0290.

b) Ausnahme vom Zugabeverbot

Mit der Charakterisierung des Mindestpreises bei Inzahlungnahme als Zugabe i. S. d. § 1 Abs. 1 ZugabeVO steht noch nicht endgültig fest, ob auch ein Verstoß gegen die ZugabeVO gegeben ist. Denn gemäߧ I Abs. 2 ZugabeVO sind einige Zugaben von dem Verbot des Abs. I ausgenommen. Von Interesse ist hier besonders § 1 Abs. 2 lit. b ZugabeVO. Laut dieser Vorschrift sind Geldrabatte zugaberechtlich erlaubt, soweit sie in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag bestehen. Voraussetzung ist, dass der Betrag sich vom Publikum leicht berechnen lassen muss, ohne dass es der Hilfe von Tabellen oder sonstigen Nachschlagewerken bedarf291 • Für die Wertgarantieprämienaktion bedeutet dies, dass der Mindestpreis zugaberechtlich auch in Fällen, in denen der Verkehrswert des Gebrauchtwagens erheblich unter dem Mindestpreis liegt, erlaubt ist, wenn die dem Kunden letztendlich gewährte Zugabe von dem Kunden leicht berechnet werden kann. Daran mangelt es jedoch. Denn es ist für den Kunden in der Regel nicht möglich, den Verkehrswert seines Gebrauchtwagens selbst zu bestimmen. Ohne die Hilfe Dritter oder des Vertragshändlers selbst ist der Kunde nicht in der Lage, die Höhe der ihm zugewendeten Zugabe zu ermitteln. Zwar wird ihm auf jeden Fall der Mindestpreis auf den Kaufpreis des Neuwagens angerechnet. Der Kunde weiß aber nicht, ob er im Endeffekt einen Vorteil in der Gesamthöhe des Mindestpreises erlangt hat, weil sein Gebrauchtwagen nichts mehr wert war, oder ob er lediglich einen Vorteil von wenigen Mark bekommen hat, da sein Gebrauchtwagen einen Verkehrswert in fast der Höhe des Mindestpreises aufzeigte. Der Kunde kann sich also über die Höhe der Zuwendung täuschen. Diese Unsicherheit wollte der Gesetzgeber dadurch verhindern, dass er nur Geldrabatte, die vom Kunden ohne weiteres berechnet werden können, vom Zugabeverbot freigestellt hat. Denn dann besteht die Gefahr einer Täuschung des Kunden über den Wert der Zuwendung nicht292•

290 291 292

Baumbach/Hefermehl, ZugabeVORN 1. Baumbach/Hefermehl, § 1 ZugabeVORN 75a. Baumbach/Hefermehl, § l ZugabeVORN 74.

12 Huber

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

c) Ergebnis:" Wertgarantieprämie" und ZugabeVO

Die Aktion "Wertgarantieprämie" beinhaltet die Ankündigung und Gewährung einer nicht gemäߧ I Abs. 2 lit. b ZugabeVO freigestellten Zugabe in Form eines Geldbetrages in den Fällen, in denen der angekündigte Mindestpreis den Verkehrswert des in Zahlung genommenen Gebrauchtwagens erheblich übersteigt. Dann stellt die Übereignung des Gebrauchtwagens lediglich ein Scheinentgelt dar, was dazu führt, dass die Zuwendung des Mindestpreises gegen das Zugabeverbot verstößt293.

3. Wertgarantieprämie und UWG

Es liegt nahe, anzunehmen, bei einem Gesetzesverstoß liege ohne weiteres auch ein Verstoß gegen das UWG, insbesondere die§§ l, 3 UWG vor. Jedoch kann dies so pauschal nicht gesagt werden. Es bedarf doch eines näheren Eingehens auf die Normen des UWG, um festzustellen, ob tatsächlich ein Verstoß gegeben ist. a) Vereinbarkeif mit§ 1 UWG

§ l UWG besagt, dass derjenige, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Je nachdem, ob der Hersteller in der Öffentlichkeit mit der Aktion wirbt oder nicht, verwirklichen der Hersteller und der teilnehmende Vertragshändler - dieser auf jeden Fall - mit ihrem Verhalten zweifelsohne die Voraussetzung der "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vorgenommenen Wettbewerbshandlung". Das Ergebnis hängt mithin nur noch davon ab, ob das mit der Wertgarantieprämienaktion verbundene Verhalten gegen die guten Sitten i. S. d. UWG verstößt. Sowohl die ZugabeVO als auch das Rabattgesetz sind besondere Regelungen der Wertrek.lame, einer Fallgruppe, die in den Anwendungsbereich des § 1 UWG fallt. Ein Verstoß gegen diese beiden rechtlichen Regelwerke bedeutet aber nicht notwendigerweise, dass damit zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG verbunden ist. Für einen Verstoß gegen § 1 UWG bedarf es des Hinzutretens weiterer Umstände, die das Wettbewerberverhalten als sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG erscheinen 1assen294. In Betracht gezogen werden muss insbesondere, dass die Sittenwidrigkeit In der Tendenz ebenso BGH, Urt. v. 20. 05. 1960, GRUR 1960, 558 ff., 563. BGH, Urt. v. 08. 06. 1956, NJW 1956, 1559 ff., 15661; Baumbach/Hef ermehl, ZugabeVO RN 14; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG RN 630; Lies-Benachib, in: HK-WettbR, ZugabeVORN 5 und RabattG RN 12. 293 294

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

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durch übermäßiges Anlocken bzw. durch aufgrund eines Rechtsbruchs verschafften Vorsprungs gegenüber den Mitbewerbern begründet wird. Die zweite Alternative, der "Vorsprung durch Rechtsbruch" ist in den Fällen einer "Wertgarantieprämie" einschlägig. Zwar reicht es zur Begründung eines Verstoßes gegen § 1 UWG nicht aus, dass das Verhalten rechtswidrig ist. Denn nicht jedes rechtswidrige Verhalten ist automatisch sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG295 . Das Wettbewerbsverhalten ist aber dann sittenwidrig, wenn es wettbewerbsbezogen ist, d. h. wenn sich der Wettbewerber gerade durch das rechtswidrige Verhalten einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern verschaffen wi11296. Auszunehmen hiervon sind lediglich die bloß versehentlichen, einmaligen Verstöße. Das Verhalten des Herstellers, sofern er mit der Aktion in der Öffentlichkeit wirbt, sowie das der teilnehmenden Vertragshändler, die gegebenenfalls selbst werben, auf jeden Fall aber für die Durchführung der Aktion sorgen, ist geeignet, dem Hersteller gegenüber anderen Herstellern bzw. den teilnehmenden Vertragshändlern gegenüber den weiteren Vertragshändlern der eigenen Vertriebsorganisation und den Vertragshändlern anderer Hersteller einen Vorteil zu verschaffen. Denn die Inzahlungnahme von Altwagen zu einem Festpreis, der auch weit über dem Verkehrswert des Altwagens liegen kann, stellt einen ganz besonderen Anreiz dar, bei diesem Hersteller bzw. den betreffenden Vertragshändlern ein Neufahrzeug zu erwerben. Solange der Kunde bei einem Vertragshändler desselben Herstellers bzw. bei Vertragshändlern anderer Hersteller nicht ein ähnliches Angebot erhält, wird er sich gegen diese und für den teilnehmenden Vertragshändler sowie dessen Hersteller entscheiden. Selbst die bei einem Verstoß gegen das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung allgemein geforderten subjektiven Erfordernisse sind in der Person des Herstellers und der teilnehmenden Vertragshändler erfüllt. Zu fordern ist ein bewusster und planmäßiger Verstoß, wobei hierfür bereits ein zielstrebiges, auf Dauer gerichtetes Verhalten in der Erkenntnis, dass das Verhalten geeignet ist, dem Hersteller bzw. Vertragshändler einen Vorsprung vor seinen Konkurrenten zu verschaffen, ausreicht297. Der Hersteller und der teilnehmende Vertragshändler initiieren, bewerben und führen die Aktion gerade mit dem Ziel durch, ihre Wettbewerbsposition gegenüber anderen Herstellern und Vertragshändlern zu verbessern, um den Absatz ihrer PKW steigern zu können. Den subjektiven Anforderungen ist damit Genüge getan. Dass den Herstellern und den teilnehmenden Vertragshändlern möglicherweise nicht bewusst ist, dass sie durch ihr Verhalten einen Gesetzesverstoß begehen und sittenwidrig handeln, hat keine besondere Bedeutung. Es genügt, dass Hersteller und teilnehmende Vertragshändler alle Tatumstände kennen, die die Sit-

295 296 297

12*

Baumbach I Hefermehl, Ein!. UWG RN 134. Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 16 2.a) und 5.d) jeweils rn. w. N. Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 16 2.b).

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

tenwidrigkeit ihrer Wettbewerbshandlung begriinden298 . Diese Voraussetzung ist zweifellos erfüllt. Obwohl alle Voraussetzungen des § 1 UWG vorzuliegen scheinen, ist fraglich, ob tatsächlich ein Verstoß gegeben ist. Das Problem ist darin zu sehen, dass ein Großteil der auf dem deutschen Automobilmarkt tätigen Hersteller und Vertragshändler an der Durchführung derartiger Aktionen beteiligt ist. Dadurch wird es zweifelhaft, ob sich die Hersteller und Vertragshändler durch ihr gesetzwidriges Verhalten überhaupt einen Vorsprung gegenüber ihren Mitbewerbern verschaffen können, wenn sich doch fast alle anderen Hersteller und Vertragshändler gleich verhalten. Ein wettbewerblieber Vorteil kann durch die Ausnutzung eines Rechtsbruchs nur erzielt werden, wenn sich die Mitbewerbergesetzestreu verhalten 299. Unabhängig davon, ob dieser Rechtsprechung beizutreten und somit das Unrecht über das geltende Recht zu stellen ist, führt diese Ansicht im Zusammenhang mit Wertgarantieprämienaktionen nicht zu deren Rechtmäßigkeit im Hinblick auf § 1 UWG. Voraussetzung hierfür muss sein, dass alle Mitbewerber das betreffende Gesetz missachten, alle Mitbewerber an Aktionen derselben Art und Weise teilnehmen. Da es aber Vertragshändler gibt, die sich nicht an den Aktionen beteiligen bzw. manche Hersteller nie eine Wertgarantieprämie gewähren, solche Aktionen niemals durchführen, besteht weiterhin die Möglichkeit, sich durch den Verstoß gegen das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung einen Wettbewerbsvorsprung zumindest gegenüber einzelnen Vertragshändlern und Herstellern zu verschaffen. Somit bleibt es bei dem Ergebnis, dass die Hersteller, die eine solche Aktion öffentlich bewerben sowie die teilnehmenden Vertragshändler gegen § 1 UWG verstoßen.

b) § 3 UWG und die Wertgarantieprämie

Ein Verstoß gegen § 3 UWG hingegen ist ausgeschlossen. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Hersteller oder der Vertragshändler durch die Werbung mit der Sonderaktion über geschäftliche Verhältnisse irreführende Angaben machen. Zunächst ist zu beriicksichtigen, dass der Vertragshändler den in der Werbung herausgestellten Festpreis für das in Zahlung zu nehmende Altfahrzeug bezahlt. Insoweit wird der Kunde mit Sicherheit nicht getäuscht. In Betracht kommt daher nur noch die Tatsache, dass der Hersteller bzw. der Vertragshändler in der Werbung den Kunden nicht dariiber aufklärt, dass das Wettständige Rechtsprechung seit BGH, Urt. v. 30. 01. 1953, BGHZ 8, 387 ff., 393. BGH, Urt. v. 04. 03. 1993, NJW 1993, 1993 ff. ,,PS-Werbung"; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17. 04. 1986, NJW-RR 1986, 1166 f.; OLG Hamm, Urt. v. 23. 09. 1993, NJW-RR 1994, 623 ff.; Baumbach/Hefennehl, § 1 UWG RN 654; Emmerich, Wettbewerbsrecht, § 16 5.a). 298

299

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprärnie"

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bewerbsverhalten von Hersteller und Vertragshändler gesetzeswidrig ist. Diese Tatsache ist indes nicht als wesentlicher Umstand anzusehen, den der Hersteller bzw. der Vertragshändler hätte angeben müssen. Zu den Angaben über geschäftliche Verhältnisse gehören zunächst einmal alle die in § 3 UWG aufgeführten Oberbegriffe. Hierunter können die von Hersteller und Vertragshändler verschwiegenen Fakten nicht subsumiert werden. Die in § 3 UWG namentlich aufgeführten Begriffe stellen aber nur Beispiele dar und sind nicht abschließend. Es können also auch noch andere Angaben in den Anwendungsbereich des § 3 UWG fallen. Nicht dazu gehört die Angabe, dass ein Verhalten gegen das Gesetz verstößt. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass von niemandem verlangt werden kann, sich selbst in der Öffentlichkeit eines Verstoßes gegen das Gesetz zu bezichtigen. Zum anderen muss man berücksichtigen, dass die Offenbarung nicht unbedingt abschreckende Wirkung hätte. Wie die Praxis beweist, verlangen die Kunden häufig selbst vom Vertragshändler gegen das Rabattgesetz zu verstoßen, indem ihnen ein die gesetzlich erlaubten 3% überschießender Barrabatt gewährt werden soll. Zudem hat der Gesetzesverstoß des Vertragshändlers keine negativen Folgen für den Kunden. Maßgeblich für die Vereinbarkeit der Wertgarantieprämie mit § 3 UWG ist wie schon erwähnt - vor allem, dass die betroffenen Verkehrskreise im Rahmen der Werbung und Durchführung der Aktion nicht über die wesentlichen Angaben getäuscht werden, über das Angebot der Bezahlung eines Fest- bzw. Mindestpreises für ein in Zahlung gegebenes Altfahrzeug beim Erwerb eines Neufahrzeugs. 4. Wertgarantieprämie und GWB

Es ist nicht verwunderlich, dass keine Rechtsprechung existiert, die das Thema "Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen zu Mindestpreisen" aus kartellrechtlicher Sicht behandelt. Dies dürfte insbesondere daran liegen, dass sich zum einen viele Vertragshändler nicht gegen ihren Hersteller, der ihnen die Aktion praktisch aufzwingt, auflehnen wollen. Zwar sind für diese Fälle vertraglich keine Folgen vorgesehen. In der Praxis stehen dem Hersteller aber Mittel und Wege zur Verfügung, einen ungemütlichen Vertragshändler zu schikanieren. Folge der Zurückhaltung der Vertragshändler ist, dass in der Regel irgendwelche Vereinigungen von KfzHändlern gegen die Aktionen des Herstellers vorgehen. Den Vereinigungen steht das Klagerecht nur aus wettbewerbsrechtlicher Hinsicht gegebenenfalls in Verbindung mit dem Rabattgesetz oder der Zugabeverordnung zu 300. Das heißt, dass die Vereinigungen kartellrechtliche Verstöße nicht rügen können. Als weitere "Angreifer" gegen die Verkaufsförderaktion kämen die Mitbewerber der Hersteller oder der teilnehmenden Vertragshändler in Betracht. Diese bedienen sich jedoch häufig selbst unerlaubter Mittel ähnlicher Form, weshalb sie vor einer Klage gegen die 300

Siehe§ 13 UWG.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Aktion des konkurrierenden Herstellers bzw. der konkurrierenden Vertragshändler zuriickschrecken. Nichtsdestotrotz ist die Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" aus kartellrechtlicher Sicht zu priifen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Darstellung schwerpunktmäßig kartellrechtlich orientiert ist. Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Aktion bestehen dabei vor allem hinsichtlich der §§ 14, 22 und 20 GWB. a) § 14 GWB

§ 14 GWB verbietetes-wie schon ausgeführt- einem Unternehmen, ein anderes Unternehmen in einem Erstvertrag über Waren oder gewerbliche Leistungen in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen im Rahmen eines Zweitvertrages mit Dritten zu beschränken. aa) Erstvertrag Wie ebenfalls schon an anderer Stelle ausgeführt301 , kommen als Erstvertrag i. S. d. § 14 GWB sowohl der Vertragshändlervertrag als auch die jeweiligen Kaufverträge zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler in Betracht. Keinen Vertrag stellt hingegen die Aktion "Wertgarantieprämie" selbst dar. Die Aktion wird von dem Hersteller einseitig ins Leben gerufen und beruht nicht auf einem Vertrag zwischen Hersteller und Vertragshändler. bb) Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit durch den Erstvertrag Das Verbot des§ 14 GWB setzt voraus, dass der Vertragshändler durch den Erstvertrag in seiner Preisgestaltungsfreiheit beschränkt wird. Unter Beschränkung ist nicht nur die rechtlich verpflichtende Vorgabe von bestimmten Daten zu verstehen, sondern jede mit Sanktionen oder wirtschaftlichen Nachteilen verbundene Beschränkung der Gestaltungsfreiheie02. Erforderlich ist aber, dass sich der wirtschaftliche Zwang in dem Erstvertrag konkretisiert303 • Daher reichen rein faktische Rückwirkungen einer Publikumswerbung auf die Preisgestaltung des Vertragshändlers nicht aus für einen Verstoß gegen das Verbot des § 14 GWB 304• Siehe Ausführungen unter G.V.4.a) aa). BGH, Beschl. v. 29. 09. 1998, WuW /E DE-R 200 "Herstellerwerbung"; BGH, Beschl. v. 27. 01. 1981, WuW/E 1787 ff. "Garant"; BGH, Urt. v. 16. 10. 1992, WuW/E 2819 ff., 2822 ,,Zinssubvention". 303 BGH, Urt. v. 16. 10. 1992, WuW /E 2819 ff., 2822 ,,Zinssubvention". 301

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VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

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Eine rechtliche Verpflichtung, die Vorgaben des Herstellers aus der Sonderaktion "Wertgarantieprämie" zu übernehmen, besteht niche05 . Aus den oben erwähnten, in Betracht kommenden Erstverträgen ergibt sich keine Pflicht des Vertragshändlers, an der Verkaufsförderaktion des Herstellers teilzunehmen. Die Teilnahme der Vertragshändler an derartigen Verkaufsförderaktionen ist grundsätzlich freiwillig. Nur bei Bestehen einer Teilnahmepflicht hätte man aber von rechtlich verpflichtender Vorgabe bestimmter Preisgestaltungselementen ausgehen können. Etwas anderes folgt auch nicht aus den Händlerrundschreiben des Herstellers, mit denen er die Vertragshändler nachhaltig zur Teilnahme an der Verkaufsförderaktion auffordert. Der teilnehmende Vertragshändler wird zwar durch die Teilnahme in seiner Preisgestaltungsfreiheit beschränkt, indem er die Vorgaben des Herstellers befolgt. Dies bedeutet indes nicht, dass er hierzu aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung oder aufgrundsich bei Nichtteilnahme aus dem Erstvertrag ergebender wirtschaftlicher Nachteile veranlasst wurde. Er übernimmt die Konditionen der Verkaufsförderaktion aus eigenem Anlass und kann der weiteren Teilnahme jederzeit widersprechen. Bei so einer Konstellation kann nicht von einem Verstoß gegen § 14 GWB gesprochen werden. Nachdem eine rechtliche Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit nicht vorliegt, bleibt noch die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit durch die Erstverträge. Hierfür müssen die Erstverträge die wirtschaftliche Situation des Vertragshändlers so gestalten, dass dieser faktisch gezwungen ist, die von dem Hersteller gewünschten Preise anzuwenden306. Der faktische Zwang leitet sich daraus her, dass dem Vertragshändler bei Ausnutzung seiner Preisgestaltungsfreiheit und damit verbundener Nichtbefolgung der Vorgaben des Herstellers bestimmte wirtschaftliche Nachteile drohen, wobei die wirtschaftlichen Nachteile selbst bei lediglich indirektem Zwang sich konkret aus dem Erstvertrag ergeben müssen307 . Zwar steht diese Rechtsprechung im Widerspruch zu der amtlichen Begründung des § 10 RegE, jedoch ist ihr zu folgen, da ansonsten eine Abgrenzung zur zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung nach § 23 GWB kaum möglich wäre. Die Nichtteilnahme an der Verkaufsförderaktion hat für den Vertragshändler zur Folge, dass er beim Verkauf eines Neufahrzeugs an einen Kunden unter Inzahlungnahme dessen Altfahrzeugs keine Prämie von dem Hersteller gewährt bekommt. BGH, Beschl. v. 29. 09. 1998, WuW /E DE-R 200 "Herstellerwerbung". Anders war es in den vom BKartA zu entscheidenden Fällen BKartA, TB 1968, 46, BKartA, TB 1970, 64 f. sowie BKartA, TB 1978, 80, in denen ausdrücklich ausgeführt wird, dass den Händlern eine Verpflichtung zur Inzahlungnahme von Altwaren zu einem bestimmten Preis auferlegt worden war. 306 Wolter, in: F/K, § 15 RN 73. 307 BGH, Urt. v. 08. 10. 1958, BGHZ 28, 220 "4711"; KG, Urt. v. 12. 04. 1991, WuW /E 4766 ff., 4768 "Zinswerbung". 304 305

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Dies stellt einen wirtschaftlichen Nachteil für den Vertragshändler dar, besonders im Vergleich zu den teilnehmenden Vertragshändlem. Andererseits hat er aber auch den großen Vorteil, nicht gezwungen zu sein, den Gebrauchtwagen des Kunden in Zahlung zu nehmen bzw. zu einem Mindestpreis in Zahlung zu nehmen, der über dem Verkehrswert des Gebrauchtwagens liegen kann. Er kann dies ablehnen und auf einer vollständigen Barzahlung bestehen. Bei einer Teilnahme hätte er diesbezüglich keine Wahlmöglichkeit Der faktische Zwang zur Teilnahme an der Verkaufsförderaktion und zur Gewährung der beworbenen Konditionen ergibt sich vielmehr aus dem Herstellerund Kundenverhalten sowie dem Verhalten der sonstigen Vertragshändler der Vertriebsorganisation, die untereinander im Intrabrand-Wettbewerb stehen. Der Hersteller wirbt mit der Verkaufsförderaktion in der Öffentlichkeit und legt den Vertragshändlern in Rundschreiben eindringlich nahe, sich an der Verkaufsförderaktion zu beteiligen. Durch seine Werbung macht er den Kunden auf das besondere Angebot aufmerksam und ruft bei ihm die Erwartung hervor, bei jedem Vertragshändler ein Geschäft unter diesen Bedingungen abwickeln zu können. Der Kunde, speziell derjenige, der einen Gebrauchtwagen besitzt, dessen Verkehrswert unter dem von dem Hersteller angebotenen Mindestpreis liegt, wird ein Neufahrzeug nur bei Gewährung der Sonderkonditionen erwerben wollen. Er wird daher nicht bei dem Vertragshändler kaufen, der, gerade um die Gefahr, Altfahrzeuge zu einem überhöhten Preis in Zahlung nehmen zu müssen, auszuschließen, an der Verkaufsförderaktion nicht teilnimmt. Handelt es sich um eine attraktive Verkaufsförderaktion, wovon bei der hier zu untersuchenden Aktion auszugehen ist, ist der Vertragshändler, um nicht zu viele Kunden zu verlieren, faktisch zur Teilnahme an der Aktion gezwungen. Weiterer Grund ist auch das Verhalten der anderen der Vertriebsorganisation zugehörigen Vertragshändler. Würde sich kein Vertragshändler an der Verkaufsförderaktion beteiligen, könnte der Kunde nirgendwo die vom Hersteller beworbenen Konditionen bekommen und es bestünde nicht die Gefahr für den einzelnen Vertragshändler, den Kunden an einen anderen Vertragshändler desselben Herstellers zu verlieren. Sobald jedoch einige Vertragshändler an den Verkaufsförderaktionen teilnehmen, verändert sich die Lage gravierend und die Gefahr des Kundenverlusts entsteht. Da sich Hersteller und Vertragshändler durch derartige Verkaufsförderaktionen auch im Interbrand-Wettbewerb Vorteile erhoffen, wird es nie dazu kommen, dass alle Vertragshändler die Teilnahme an der Aktion des Herstellers ablehnen. Die vorhergehenden Ausfüluungen zeigen deutlich, dass die wirtschaftlichen Nachteile, die der Vertragshändler zu erleiden droht - Kundenverlust und fehlende Vergütung für die Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens durch den Hersteller auf der Herstellerwerbung mit der Aktion und des sich hieraus entwickelnden Kunden- und Vertragshändlerverhalten anderer Vertragshändler basieren. Sie beruhen

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

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hingegen nicht auf einer Konkretisierung in den als Erstverträgen in Betracht kommenden Verträgen zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler308 . Diesem Ergebnis steht auch nicht etwa die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 22. 11. 1979309 entgegen. Zwar gelangte das Oberlandesgericht in dieser Entscheidung in einem ähnlich gelagerten Fall zur Annahme eines Verstoßes gegen § 15 GWB a. F.. Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass das Gericht zum einen noch nicht in dem Maße, wie es der BGH später für erforderlich erklärte, darauf abstellte, ob die wirtschaftlichen Nachteile konkret aus dem Erstvertrag folgten. Und zum anderen lässt sich aus der Begründung des Gerichts entnehmen, dass Anhaltspunkte für eine Pflicht der Vertragshändler zur Übernahme des in der Werbung herausgestellten Preises vorlagen. cc) Zusammenfassung Die Werbung mit der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie", deren konkrete Ausgestaltung und die Durchführung dieser Verkaufsförderaktion verstößt nicht gegen das Verbot des§ 14 GWB. Die Vertragshändler werden durch die Werbung und das hierauf basierende Verhalten der Kunden faktisch gezwungen, an der Verkaufsförderaktion trotz möglicherweise bestehender betriebswirtschaftlicher Bedenken teilzunehmen. Dieser faktische Zwang konkretisiert sich jedoch nicht durch wirtschaftliche Sanktionen oder Nachteile, die auf einem Erstvertrag beruhen und erfüllt daher nicht die Voraussetzungen des§ 14 GWB. b) § 22 Abs. 1 S. 1 GWB i. V. m. § 14 GWB

Die Annahme eines Verstoßes gegen § 14 GWB scheiterte an der fehlenden Konkretisierung der wirtschaftlichen Nachteile im Erstvertrag, aufgrund derer der Vertragshändler zur Teilnahme an der Verkaufsförderaktion und zur Übernahme der betreffenden Konditionen "gezwungen" wird. Zugleich wurde aber auch festgestellt, dass der Vertragshändler durch den mit der Herstelleraktion verursachten Öffentlichkeitsdruck und den Intrabrand-Wettbewerb in seiner Preisgestaltungsfreiheit beschränkt wird310. Der teilnehmende Vertragshändler ist in seiner Preisgestaltungsfreiheit dergestalt eingeschränkt, als er dem Kunden den Erwerb eines Neufahrzeuges gegen Inzahlungnahme seines Gebrauchtwagens zu einem Mindestpreis anbieten muss. Von besonderer Bedeutung ist, dass er auch für einen geringerwertigeren Gebrauchtwagen den Mindestpreis auf den Kaufpreis des Neufahrzeugs anrechnen muss. Vgl. hierzu Ausführungen unter G.V.4.a) bb). OLG Frankfurt, Urt. v. 22. 11. 1979, WuW /E OLG 2273 ff. "Reyno-Freundschaftswerbung". 310 Vgl. Ausführungen unter G.V.4.a) bb). 308 309

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Der nicht teilnehmende Vertragshändler hingegen ist nicht an die Vorgaben der Verkaufsförderaktion gebunden. Er ist daher frei in der Entscheidung, ob er beim Erwerb eines Neufahrzeugs die Inzahlunggabe eines Gebrauchtwagens zulässt oder ob er auf Barzahlung des gesamten Preises besteht. Um jedoch nicht zu viele Kunden zu verlieren ist auch er gezwungen, Preiszugeständnisse zu machen. Ein Kunde, der bei Inzahlunggabe seines Gebrauchtwagens ein "Schnäppchen" gemacht hätte, weil sein Gebrauchtwagen weniger wert ist als der angekündigte Mindestpreis, erwirbt beim nicht teilnehmenden Vertragshändler nur dann, wenn er bei diesem ebenfalls ein "Schnäppchen" macht. Das heißt, der Vertragshändler muss einen Preisnachlass auf den Barpreis gewähren, der mindestens der Differenz zwischen Verkehrswert des Gebrauchtwagens und Mindestpreis entspricht. Denn dies ist quasi der Gewinn, den der Kunde bei Inzahlungnahme seines Gebrauchtwagens gemacht hätte. Und so lange dem Kunden die Möglichkeit gegeben ist, einen solchen Vorteil zu erlangen, wird er nicht gewillt sein, ein schlechteres Geschäft einzugehen. Unabhängig davon, ob der Vertragshändler teilnimmt oder nicht, wird er durch die Verkaufsförderaktion in seiner Preisgestaltungsfreiheit beschränkt. Mit dieser Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit könnte der Hersteller gegen das Empfehlungsverbot des§ 22 GWB i. V. m. § 14 GWB verstoßen. Ein Verstoß gegen andere Verbotsvorschriften des GWB kommt nicht in Betracht. aa) Empfehlung An anderer Stelle wurde schon ausgeführt, dass die Publikumswerbung mit einer Verkaufsförderaktion sowie die Händlerrundschreiben eine Empfehlung i. S. d. § 22 GWB darstellen311 . Somit bedarf es hierzu keiner weitergehenden Ausführungen. bb) Bindungswirkung der Empfehlung Ebenfalls an friiherer Stelle312 wurde erwähnt, dass nach Ansicht des Verfassers für einen Verstoß gegen das Empfehlungsverbot eine vertragsähnliche Bindungswirkung der Empfehlung nicht erforderlich ist. Vollig ausreichend, aber nicht einmal notwendig, ist daher die durch die Herstellerwerbung und die Händlerrundschreiben hervorgerufene faktische Bindung der Vertragshändler an die Aktionskonditionen.

311

312

Vgl. Ausführungen unter G.V.4.b) aa). Vgl. Ausführungen unter G.V.4.b) bb).

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprärnie"

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cc) Gleichförmigkeit Weitere Voraussetzung des § 22 Abs. I S. I GWB ist die Verursachung eines gleichförmigen Verhaltens der Vertragshändler durch die Empfehlung. Die Gleichförmigkeit setzt lediglich voraus, dass sich mindestens zwei Unternehmen aufgrund der Empfehlung einer äußerlich im wesentlichen übereinstimmenden Handlungsweise bedienen. Dadurch, dass sich viele Vertragshändler, bedingt durch die Herstellerwerbung und die Händlerrundschreiben, dazu entscheiden, an der Verkaufsförderaktion teilzunehmen und bei der Inzahlungnahme den von dem Hersteller beworbenen Mindestpreis anzurechnen, ist die Voraussetzung des§ 22 Abs. 1 S. 1 GWB erfüllt. Weitere Anforderungen, etwa ein bewusst gleichförmiges Verhalten oder die alleinige Verursachung des gleichförmigen Verhaltens durch die Empfehlung, wird nach allgemeiner Meinung von § 22 GWB nicht gefordert. dd) Bewirken und/ oder Bezwecken der Umgehung des§ I4 GWB Um von dem Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB erfasst zu werden, bedarf es der Feststellung, dass mit der Empfehlung eine Umgehung des § 14 GWB bewirkt wird. Hierbei besteht der durch die Empfehlung über das gleichförmige Verhalten bewirkte Umgehungserfolg in dem Eintritt desjenigen Zustandes, den die umgangene Norm,§ I4 GWB, verhindern will 313 . Durch § 14 GWB wird die Freiheit der Unternehmen in der Gestaltung ihrer Zweitverträge geschützt. § 14 GWB will also verhindern, dass der Hersteller die Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers einschränkt. Genau den Zustand, den § 14 GWB verhindern will- Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers - erreicht der Hersteller mit seiner Verkaufsförderaktion. Die Teilnahme der Vertragshändler hat die Beschränkung ihrer Preisgestaltungsfreiheit insoweit zur Folge, als sie dem Kunden beim Erwerb eines Neufahrzeugs die Inzahlungnahme dessen Gebrauchtwagen zu einem Mindestpreis anbieten müssen. Die Beschränkung ist insbesondere darin zu sehen, dass der Vertragshändler diese Zahlungsweise nicht ablehnen kann, sofern er an der Verkaufsförderaktion teilnimmt. Es steht ihm zwar frei, ein günstiges Barzahlungsangebot zu unterbreiten, so dass der Kunde vielleicht von seinem ursprünglichen Vorhaben, den Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben, Abstand nimmt. In diesem Rahmen bleibt seine Preisgestaltungsfreiheit bestehen. Jedoch bedeutet schon die Tatsache, dass er, um den Kunden zur Barzahlung überreden zu können, Preiszugeständnisse einräumen muss, eine Beschränkung seiner Preisgestaltungsfreiheit Wie bereits erwähnt314, ist für einen Verstoß gegen § 14 GWB und auch gegen § 22 Abs. I S. 1 313

Tiedemann, in: Imrnenga I Mestmäcker, § 38 RN 163.

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G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

GWB nicht der völlige Ausschluss der Preisgestaltungsfreiheit erforderlich. Der Wortlaut lässt bereits vermuten, dass es ausreicht, wenn der Vertragshändler in seiner Preisbildungsfreiheit in gewissem Maße eingeschränkt ist. Daher genügen die mit der Verkaufsförderaktion verbundenen Beschränkungen der Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers für die Annahme des Umgehungserfolges. Da die Empfehlung des Herstellers eine Umgehung des § 14 GWB bewirkt, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der empfehlende Hersteller eine Umgehung des§ 14 GWB bezweckt hat315 • ee) Freistellung vom Empfehlungsverbot gemäߧ 23 GWB Mit derselben Begründung wie zur Sonderzinsaktion316 ist auch bei der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" eine Freistellung der Empfehlung des Herstellers vom Empfehlungsverbot gemäß § 23 GWB abzulehnen. Ferner wird in der Werbung des Herstellers mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens zu einem Mindestpreis dieses Angebot regelmäßig nicht ausdrücklich als unverbindliche Preisempfehlung bezeichnet. Es fehlt somit schon an den unverzichtbaren formellen Anforderungen für eine Freistellung. ff) Zusammenfassung

Verstößt der Hersteller mit der Verkaufsförderaktion schon nicht gegen das Verbot des§ 14 GWB, so ruft er mit seiner Empfehlung ein gleichförmiges Verhalten der Vertragshändler hervor, wodurch er den seihen Erfolg bewirkt, wie er von§ 14 GWB untersagt ist, die Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers. Eine solche Empfehlung verstößt gegen das Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 S. 1 GWB. c) § 20 GWB und Wertgarantieprämie

Das in § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m Abs. 1 GWB geregelte Diskriminierungs- und Behinderungsverbot untersagt Verhaltensweisen des Herstellers durch die von ihm abhängige kleine oder mittlere Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, mittelbar oder unmittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Damit richtet sich § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB gegen 314 315 316

Vgl. Ausführungen unter G.V.4.b) dd). Vgl. Ausführungen unter G.V.4.b) ff). Vgl. Ausführungen unter G.V.4.b) ff).

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die Ausnutzung der vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Handlungsspielräume marktstarker Unternehmen zu Lasten Dritter und die damit verbundenen "Störungen des Marktgeschehens". Erreicht wird das durch eine Einschränkung der Handlungs- und Vertragsfreiheit der Normadressaten der Vorschrift317 . Unter Zugrundelegung dieses Schutzbereichs von § 20 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 GWB ist nachfolgend zu prüfen, ob im Zusammenhang mit der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" unbillige Behinderungen oder sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen der Vertragshändler durch den Hersteller und dessen Verkaufsförderaktion zu besorgen sind. Dabei kann weder auf Rechtsprechung noch auf Literatur zurückgegriffen werden, da jegliche Ausführungen zu ähnlichen Verkaufsförderaktionen sich nicht mit der Vereinbarkeil mit § 20 GWB auseinandersetzen. Hinsichtlich der nach § 20 Abs. 2 S. 1 GWB geforderten Voraussetzungen des "marktstarken Unternehmens" und des "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs" wird auf die vorhergehenden Ausführungen verwiesen318. Diese Voraussetzungen liegen vor. Nachfolgend ist daher das Augenmerk ausschließlich darauf zu richten, ob durch die Verkaufsförderaktion Vertragshändler unbillig behindert oder sachlich ungerechtfertigt diskriminiert werden. Dabei wird auch hier, wie bei der Sonderzinsaktion, eine Trennung von Behinderung und Diskriminierung beibehalten. aa) Behinderung Der Begriff der Behinderung wird in § 20 Abs. 1 GWB im weitesten Sinne verstanden und umfasst im Grunde jede unmittelbare oder mittelbare Beeinträchtigung der Betätigungs- und Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen 319. Sie liegt dann vor, wenn das beanstandete Marktverhalten objektiv nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhalten der Vertragshändler hat320. Unzweifelhaft sind mit der Verkaufsförderaktion ,.Wertgarantieprämie" für jeden Vertragshändler, sowohl für die teilnehmenden als auch die nicht teilnehmenden, Auswirkungen verbunden, die ihre Preisgestaltung betreffen. Die der Aktion angeschlossenen Vertragshändler sind gezwungen, dem Kunden die Konditionen der Verkaufsförderaktion anzubieten und zu gewähren. Der Vertragshändler ist zwar frei und kann dem Kunden auch ein Barzahlungs- oder ein Finanzierungsangebot machen. Jedoch wird der Kunde die Angebote vergleichen 317 Benisch, in: GK, § 26 Abs. 2 und 3, A.6.; Marken, in: Immenga/Mestmäcker, § 26 RN69m. w. N. 318 Vgl. Ausführungen unter G.III.3.a) und G.III.3.b). 319 Emmerich, Kartellrecht, § 20 6.a). 320 Möschel, § 10 4.b).

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und von der Inzahlunggabe nur dann absehen, wenn das Alternativangebot für ihn nicht schlechter ist. Die Vertragshändler werden durch das Verkaufsförderprogramm folglich in ihren rabattbezogenen Preisbildungs- und Verkaufsmaßnahmen eingeschränkt. Selbstverständlich hat der Vertragshändler die Möglichkeit, seine mit der Verkaufsförderaktion verbundenen Aufwendungen in den Ausgangspreis mit einzuberechnen, so dass für den Fall der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens ein höherer Neuwagenpreis gilt als bei vollständiger Barzahlung. Zu bedenken ist aber, dass das "Sonderangebot" hierdurch größtenteils seine Attraktivität verliert und der Erfolg der Verkaufsförderaktion weitaus geringer ausfallt. Deshalb verfahren die Vertragshändler in der Regel so, dass sie bei Verkaufsförderaktionen, die sie mit einem bestimmten Betrag selbst subventionieren, im Gegensatz zur Barzahlung keinen weiteren Preisnachlass gewähren. Aber auch diejenigen Vertragshändler, die an der Verkaufsförderaktion nicht teilnehmen, sind aufgrund des Intrabrand-Wettbewerbs gezwungen, ihre Preisgestaltung bezüglich aller Zahlungsformen, gleich ob Barzahlung, Teilbarzahlung und Inzahlungnahme oder Finanzierungskauf, den Angeboten anzupassen, die unter Anwendung der Aktionskonditionen angeboten werden. Ein Kunde, der mit der Erwartung, beim Erwerb eines Neufahrzeugs sein Altfahrzeug für einen bestimmten Mindestbetrag in Zahlung geben zu können, zu einem nicht teilnehmenden Vertragshändler kommt, wird aufgrund der Erwartungshaltung auf den Vertragshändler Druck ausüben, ihm, wenn er schon seinen Gebrauchtwagen nicht zu dem Mindestpreis in Zahlung nimmt, andere Preiszugeständnisse einzuräumen. Entweder der Vertragshändler gibt nach, weil er das Geschäft unbedingt abschließen will, und gibt dem Kunden einen Preisnachlass, den er sonst nicht bereit wäre, zu gewähren. Oder er gibt dem Druck nicht nach und verliert in der Regel den Kunden. Der Vertragshändler wird also sowohl in seiner Preisgestaltung als auch in seinen Absatzbemühungen behindert. bb) Diskriminierung § 20 Abs. I GWB verbietet ferner, Vertragshändler ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich zu behandeln321 . Durch dieses Verbot sollen vor allem Abnehmer und Lieferanten marktstarker Unternehmen davor geschützt werden, durch unterschiedliche Behandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen wettbewerbsrechtliche Nachteile zu erleiden. Als Diskriminierungstatbestand kommen in Betracht zum einen unterschiedliche Qualifizierungskriterien für Vertragshändler desselben Vertriebssystems und zum anderen, unter dem Stichwort "Lieferantenpreisdifferenzierung", unterschiedliche Einstandspreise für dieselbe Wareneinheit 321

Emmerich, Kartellrecht, § 20 7.

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(1) Materiell ungleiche Qualifizierungskriterien

Die Ausgestaltung der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" beinhaltet keine unmittelbare Ungleichbehandlung der Vertragshändler. Die Qualifikationskriterien, unter denen die Vertragshändler an der Verkaufsförderaktion teilnehmen können, sind für sämtliche Vertragshändler gleich. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass einzelne Vertragshändler durch die Verkaufsförderaktion wirtschaftlich stärker belastet werden als andere322. (2) Lieferantenpreisdifferenzierung

Eine Ungleichbehandlung kommt daher allenfalls in Betracht, wenn der vom Vertragshändler zu zahlende Preis für die gleiche Wareneinheit, für einen Neuwagen, differiert, je nachdem, ob er an der Verkaufsförderaktion teilnimmt oder nicht. Eine konkret sichtbare durch die Verkaufsförderaktion hervorgerufene Preisdifferenz gibt es nicht. Die Verkaufsförderaktion hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Preis für die Vertragsprodukte. Der Preis, den der Vertragshändler für einen Neuwagen dem Hersteller bezahlen muss, wird von der Verkaufsförderaktion nicht beriihrt. Etwas anderes ergibt sich möglicherweise, wenn man beriicksichtigt, dass zum einen die Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens beim Verkauf eines Neuwagens vorn Hersteller unter bestimmten Voraussetzungen subventioniert wird und andererseits sich die Absatzchancen für Neuwagen durch die Teilnahme an der Verkaufsförderaktion verbessern. Aufgrund dieser zwei Aspekte könnte man zu der Annahme gelangen, dass ein Neuwagen für einen teilnehmenden Vertragshändler "günstiger" zu erwerben ist als für den nicht teilnehmenden Vertragshändler. Hiergegen lässt sich jedoch einwenden, dass die Möglichkeit des Bestehens höherer Absatzchancen mit einem konkreten Preisnachlass nicht vergleichbar ist. Zudem müsste man, wollte man dieser Argumentation folgen, konsequenterweise auch zu dem Ergebnis kommen, dass zwei Produkte, für welche unterschiedliche Absatzchancen bestehen, nicht die gleiche Wareneinheit sind, also gar nicht miteinander verglichen werden können. Es lässt sich daher nur schwerlich von mittelbaren Auswirkungen auf den Warenpreis sprechen, wenn diese Wirkung sich nur durch eine generelle und doch in der Sache waren-unspezifische Verbesserung der Absatzchancen aufgrund der Verkaufsförderaktion einstellt. Eine Preisdifferenz zwischen dem Preis für einen Neuwagen bei Teilnahme und bei Nichtteilnahme ist folglich abzulehnen323 .

322 323

Vgl. Ausführungen unter G.V.4.d) bb) (1). Vgl. Ausführungen unter G.V.4.d) bb) (2).

192

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

cc) Interessenahwägung Um den Herstellern nicht die Möglichkeit zu nehmen, sich im Wettbewerb zu betätigen und dort von ihren Aktionsparametern Gebrauch zu machen, verbietet sich ein generelles Behinderungs- und Diskriminierungsverbot Verboten ist daher allein die unbillige Behinderung anderer Unternehmen bzw. die sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung von mindestens zwei Unternehmen. ( 1) Unbilligkeif der Behinderung

Entscheidend ist, ob die von den Sonderzinsprogrammen ausgehende Veränderung der Randbedingungen der Preisbildung der Vertragshändler als unbillig anzusehen ist. Das Merkmal der Unbilligkeit bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB 324. Es bedarf also erneut einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Beteiligten und einer Bewertung der Interessen arn Zweck des Gesetzes. Der entscheidende Bezugspunkt für die Abwägung und die Würdigung der Interessen bleibt somit die Frage der Auswirkungen der beanstandeten Verhaltensweise auf die Freiheit des Wettbewerbs325 • Im Vordergrund des Herstellerinteresses steht eindeutig die Absatzförderung, das Ziel, den schleppenden Absatz einzelner Modelle anzukurbeln. Dies versucht er mit der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" zu schaffen, mit der er speziell Gebrauchtwagenfahrern, deren Gebrauchtwagen einen geringeren Verkehrswert als der angebotene Mindestpreis aufweist, einen besonderen Anreiz bietet. Berücksichtigt werden muss, dass der Hersteller, da er nicht selbst die Neufahrzeuge an die Kunden veräußert, kaum andere Möglichkeiten hat, auf die Absatzchancen seiner Produkte Einfluss zu nehmen, als in Gestalt solcher Verkaufsförderaktionen. Das Interesse des Herstellers, durch Maßnahmen, welche die Konditionen des Verkaufs der Vertragsprodukte betreffen, die gesamte Vertriebsorganisation wettbewerbsfähiger zu machen, ist daher anerkennenswert. Der Vertragshändler hingegen verfolgt zwar auch das Ziel, kritische Situationen durch geeignete Maßnahmen zu überwinden. Jedoch will er es auf eine Art und Weise erreichen, die ihn wirtschaftlich und finanziell weniger belastet als die Verkaufsförderaktion des Herstellers. Insbesondere will er die Einschränkung seiner wettbewerbliehen Betätigungs- und Handlungsfreiheit nicht hinnehmen.

324 St. Rspr. seit BGH, Urt. v. 27. 09. 1962, WuW /E BGH 502 ff., 508 "Treuhandbüro"; BGH Beschl. v. 22. 09. 1981, WuW /E BGH 1829 ff., 1834 "Original-VW-Ersatzteile II". 325 Möschel, § 10 4.c) bb).

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

193

Indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass die durch die Verkaufsfördefaktion verursachte Behinderung der Vertragshändler unbillig ist, solange man ausschließlich auf die bereits erwähnten Interessen abstellt. Die dem Vertragshändler obliegende eigene Absatzförderungspflicht und die Tatsache, dass zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler ein Interessenwahrnehmungsverhältnis besteht, hat für beide Seiten zur Folge, dass sie einen Teil ihrer Unternehmerischen Freiheit im Interesse ihres gemeinsamen Ziels, der Absatzförderung, aufgeben326. Für den Vertragshändler bedeutet das konkret, dass er die Einschränkung seiner Handlungsfreiheit im Wettbewerb, die sich in der Beschränkung seiner Preisbildungsautonomie ausdrückt, zu akzeptieren hat. Dies gilt aber nur, sofern sich die finanzielle Beteiligung des Vertragshändlers in einem angemessenen Rahmen hält327.

Wie das Ergebnis ausfallen würde, wenn die Verkaufsförderaktion ausschließlich durch den Vertragshändler subventioniert würde, kann offen bleiben. Dem Verfasser wurde bei seinen Interviews mit zahlreichen Kfz-Vertragshändlern keine Verkaufsförderaktion genannt, bei der der Hersteller nicht selbst einen Beitrag beigesteuert hätte. Jedoch ist für die Entscheidung über die Unbilligkeit der Maßnahme ein anderer Gesichtspunkt ausschlaggebend. Berücksichtigung im Rahmen der lnteressenabwägung finden allein legitime Interessen der Betroffenen328. Bedeutung hat dies vor allem für die Fälle, in denen marktstarke Unternehmen versuchen, Interessen durchzusetzen, mit denen ein Verstoß gegen das UWG oder das GWB verbunden ist. Wie schon eingangs der Interessenahwägung erwähnt, verfolgt der Hersteller mit der Verkaufsförderaktion hauptsächlich das Ziel der Absatzförderung. Der Hersteller ist sich zugleich bewusst, dass er hierzu Mittel einsetzt, die weder mit dem UWG noch mit § 22 GWB vereinbar sind. Denn ohne die gemäß § 22 GWB unzulässige Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit durch die Empfehlung wäre seine Verkaufsförderaktion weniger wirksam. Die geringeren Erfolgsaussichten ändern hingegen nichts an der Tatsache, dass das Interesse des Herstellers an der Durchsetzung einer gegen das GWB verstoßenden Maßnahme zur Absatzförderung, selbst bei Bestehen sonstiger anerkennenswerter Interessen, unbillig i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB ist und die Handlungsfreiheit der Vertragshändler in unangemessener Weise einschränkt329• Einflussnahmen des Herstellers in Gestalt einer Empfehlung, die über eine unverbindliche Preisempfehlung hinausgehen, stellen neben einem Verstoß gegen § 22 BGH, Urt. V. 26. II. 1984, NJW 1985, 623 ff., 625. Vgl. insgesamt Ausführungen unter G.V.4.d) cc) (1). 328 Emmerich, Kartellrecht, § 20 6.b). 329 BGH, Urt. v. 24. 09. 1979, BB 1980, 1117 ff., 1119 "Modellbauartikel 111"; BGH, Urt. v. 12. 03. 1991 , NJW 1991,2963 ff., 2967 "Krankentransporte". 326 327

13 Huber

194

G. Einwirkungsweisen des Herstellers nach nationalem Recht

Abs. 1 GWB einen Verstoß gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB dar33o. (2) Sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Für die sachliche Rechtfertigung der eventuell vorliegenden geringfügigen Preisdifferenzierung gilt Ähnliches wie bei der Unbilligkeit der Behinderung und vor allem wie bei der Sonderzinsaktion331 . Die Preisdifferenz ist zum einen Ausfluss des Engagements der teilnehmenden Vertragshändler, bei der Steigerung der Wettbewerbschancen der Vertriebsorganisation zusammen mit dem Hersteller mitzuwirken. Zum anderen bekommt der teilnehmende Vertragshändler den günstigeren Preis nicht umsonst, sondern er finanziert ihn durch seine Subvention des Mindestpreises mit. Dass er hierzu indirekt gezwungen wird, erscheint bei Betrachtung des Oberzieles, die Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte, wozu sowohl Hersteller als auch Vertragshändler verpflichtet sind, nicht ungerechtfertigt. Trotz der allenfalls geringfügigen Preisdifferenzen sowie der obigen Argumente, die für eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung sprechen, kann man letztendlich nur zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB vorliegt. Neben seinem Hauptinteresse, der Absatzförderung, verfolgt der Hersteller ein weiteres Interesse, die Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit des Vertragshändlers, dessen Verwirklichung erforderlich ist, um das Hauptziel realisieren zu können. Die Preisdifferenzierung ist daher auch die Folge der Durchsetzung mit dem Kartellrecht nicht zu vereinbarender Interessen des Herstellers. Denn zumindest die Art und Weise, wie der Hersteller sein weiteres Interesse durchzusetzen versucht, verstößt nach Ansicht des Verfassers gegen das Empfehlungsverbot des § 22 GWB. Eine Preisdifferenzierung, die unter anderem das Ziel der Einschränkung der Preisgestaltungsfreiheit verfolgt, ist sachlich nicht zu rechtfertigen.

dd) Zusammenfassung Die mit der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" verbundenen Behinderungen und eventuelle Ungleichbehandlung hinsichtlich der Preise stellen einen Verstoß gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB dar, da der Hersteller mit der Verkaufsförderaktion nicht nur legitime Zwecke verfolgt, sondern dariiber hinaus auch illegitime Interessen - Umgehung des Verbots der Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit -, welche die

330 33 1

BGH, Urt. v. 20. 11. 1975, NJW 1976,801 ff., 803 "Rossigno1". Vgl. insgesamt Ausführungen unter G.V.4.d) cc) (2).

VI. Rechtmäßigkeit einer "Wertgarantieprämie"

195

Billigkeit der Behinderung bzw. die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ausschließen.

5. Verstoß gegen die vertragsrechtliehen Treuepflichten

Die Frage, ob der Hersteller mit einer Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" gegen seine vertraglichen Treupflichten oder gegen seine Pflicht, dem Vertragshändler eine angemessene Verdienstmöglichkeit einzuräumen, verstößt, ist zu entscheiden anband der seihen Maßstäbe, die im Rahmen der Untersuchung der Verkaufsförderaktion "Sonderzins" herangezogen worden sind332 . Im Zusammenhang mit der Sonderzinsaktion wurde festgestellt, dass es grundsätzlich die vertragliche Treupflicht des Herstellers verletzt, wenn der Vertragshändler aufgrund faktischen Zwangs zur Teilnahme an der Verkaufsförderaktion bewegt wird und er die "Finanzierung" der Verkaufsförderaktion in vollem Umfang selbst tragen muss. Ein entscheidendes Kriterium dabei ist das Verhältnis zwischen den Vorteilen der Verkaufsförderaktion für den Vertragshändler und deren Nachteile. Die vorliegende Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" ist derart gestaltet, dass der Vertragshändler sich zu 50% an der Finanzierung der Verkaufsförderaktion beteiligt. Ist das in Zahlung genommene Altfahrzeug nicht mehr veräußerbar und hat demnach nur noch einen Schrottwert, beträgt der finanzielle Nachteil der Verkaufsförderaktion für den Vertragshändler schlimmstenfalls DM 1000. In allen anderen Fällen, in denen das Altfahrzeug noch weiterverkauft werden kann, ist dieser finanzielle Nachteil geringer. Beriicksichtigt man weiter, dass der Vertragshändler auch zur Absatzförderung und Interessenwahrnehmung verpflichtet ist, ist eine finanzielle Beteiligung an der Verkaufsförderaktion in dem hier vorliegenden Umfang als gerechtfertigt anzusehen. Der Vertragshändler hat im Hinblick auf das leistungsbezogene Margensystem und z. B. Zulassungsprämien bei einer Umsatzsteigerung aufgrund der Verkaufsförderaktion noch zusätzliche Vorteile, die seine Umsatzrendite steigern können und die finanziellen Nachteile der Verkaufsförderaktion ausgleichen. Verletzt die Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" in der Form, dass der Hersteller einen Mindestpreis für das Altfahrzeug festlegt nicht die Treupflichten des Herstellers, so gilt für Verkaufsförderaktionen, in denen nur die Inzahlungnahme ohne Mindestpreis beworben wird, nichts anderes.

332

13*

Vgl. insgesamt die Ausführungen unter G.V.4.e).

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller im Blickpunkt des EG-Kartellrechts Die Automobilwirtschaft kann in räumlicher Hinsicht nicht mehr auf den nationalen Markt beschränkt gesehen werden, sie geht weit über diese Grenzen hinaus. Der Automobilmarkt ist ein Weltmarkt und die Herstellerunternehmen sind alle "global player". Dieser Umstand hat zur Folge, dass nicht nur die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen Anwendung finden, sondern zusätzliche Rechtsordnungen, insbesondere das Recht der Europäischen Union. Die Hersteller haben daher ihre Vertriebsorganisationen an EG-Recht auszurichten und ihre Verhaltensweisen sind grundsätzlich auf ihre Vereinbarkeil mit dem europäischen Recht zu überprüfen. Zu den relevanten, einschlägigen Vorschriften auf europäischer Ebene zählen Art. 81 EGV sowie die Gruppenfreistellungsverordnung 1475/95 der EG-Kommission vom 28. Juni 1995 1 • Nach Inkrafttreten der GVO 1475/95 haben alle Hersteller darauf reagiert und sich bei der Organisation ihrer Vertriebssysteme, besonders bei der Gestaltung ihrer Vertragshändlerverträge, an der GVO 1475 I 95 orientiert, denn die wettbewerbsbeschränkende und das selbständige Unternehmerische Verhalten der Vertragshändler einschränkende Vertragsgestaltung ist nur noch in den Grenzen der GVO 1475/95 zulässig. Alle darüber hinaus gehenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen werden durch die GVO 1475/95 nicht freigestellt. In Bezug auf die Gestaltung der einzelnen Eingriffsweisen ist das Europarechtsbewusstsein weniger stark ausgeprägt, obwohl es heute nahezu keine Verhaltensweise mehr gibt, die nicht an Europarecht zu messen ist. Daher sind die einzelnen, bereits in Kapitel G anband des Maßstabs des nationalen Rechts überprüften Verhaltensweisen, in diesem Kapitel vor dem Hintergrund des europäischen Rechts auf ihre Rechtmäßigkeit zu untersuchen. Dabei soll zunächst die Systematik des europäischen Kartellrechts sowie die Vorgehensweise erläutert werden, bevor auf die einzelnen Einwirkungsweisen eingegangen wird. I. Systematik und Vorgehensweise nach europäischem Kartellrecht

Die für das Kartellrecht maßgebliche Norm im EG-Vertrag ist Art. 81 EGV2 . Danach sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten "alle VereinI

Kurz: GVO 1475/95.

I. Systematik und Vorgehensweise

197

barungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; - die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen; - die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; - die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; - die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen." Zweck des Art. 81 Abs. 1 EGV ist der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs nicht nur auf der Marktstufe der beteiligten Unternehmen, sondern auch auf vor- und nachgelagerten Marktstufen. Dabei geht es immer zugleich um die Wettbewerbsfreiheit Dritter3 . Dieses weitgreifende Verbot wird notwendigerweise ergänzt durch die Freistellungsregelung des Art. 81 Abs. 3 EGV. So können unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallende Verhaltensweisen nach Abs. 3 von der Verbotswirkung freigestellt werden. Die Freistellung hat konstitutive Wirkung. Sie wird von der zuständigen EU-Kommission entweder im Einzelfall ausgesprochen oder aber durch eine auf einen bestimmten Vertragstyp bzw. auf eine bestimmte Branche bezogene Gruppenfreistellungsverordnung4 . Existiert eine solche Gruppenfreistellungsverordnung, so bedarf es nicht mehr zuerst der Subsumtion der Maßnahme unter Art. 81 Abs. 1 EGV, sondern die Maßnahme kann unmittelbar anband der Gruppenfreistellungsverordnung überpriift werden. Dabei muss aber immer der Schutzzweck des Art. 81 Abs. 1 EGV beachtet werden. Die den selektiven Vertriebssystemen des Kraftfahrzeugsektors zugrundeliegenden Vereinbarungen zwischen dem Hersteller und den Vertragshändlern enthalten unbestritten wettbewerbsbeschränkende Regelungen und Verpflichtungen und 2 Art. 81 EGV entspricht dem bisherigen Art. 85 EGV. Eine inhaltliche Änderung der Bestimmung hat sich mit der auf Art. 12 des Amsterdamer Vertrages vom 02. 10. 1997 zurückgehenden neuen Nummerierung der Artikel des EGV nicht ergeben. Auch soweit Rechtsprechung und Schrifttum sich auf den bisherigen Art. 85 EGV beziehen, wird diese Bestimmung in ihrer heutigen Nummerierung als Art. 81 EGV angeführt. 3 Roth/ Ackemwnn, in: F I K, Art. 81 EG-Vertrag Tz. 1. 4 Roth/ Ackermann, in: F I K, Art. 81 EG-Vertrag Tz. 3.

198

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

schränken die eingegliederten Vertragshändler in der Entfaltung ihrer unternehmefischen Freiheit ein. Da diese wettbewerbsbeschränkenden Regelungen in der Regel für den gesamten europäischen Markt in gleicher oder ähnlicher Form vereinbart werden, wird auf diese Weise nicht nur der Vertrieb und Kundendienst innerhalb der Mitgliedstaaten, sondern auch der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Somit werden die selektiven Vertriebssysteme des Kraftfahrzeugsektors von Art. 81 Abs. 1 EGV erfasst5 . Jedoch werden gerade in der Automobilwirtschaft die selektiven Vertriebssysteme als rationalisierend und unerlässlich angesehen, da die Längerlebigkeit der Kraftfahrzeuge jederzeit fachkundige Wartung und Instandsetzung erforderlich macht6 . Die Erfüllung dieser Anforderung kann aus Kapazitäts- und Wirtschaftlichkeitsgründen nur dann garantiert werden, wenn die Vertriebsorganisation auf eine bestimmte Anzahl von Händlern und Werkstätten beschränkt werden kann7 . Aufgrund dieser Erwägungen hat die EU-Kommission erstmals am 12. 12. 1984 für den Kraftfahrzeugsektor eine Gruppenfreistellungsverordnung erlassen, die GVO 123 I 858 . Deren Rechtsnachfolgerin, die GVO 1475195 ist bis 30. 09. 2002 gültig und den Untersuchungen zugrunde zu legen. Die GVO 1475 I 95 weist noch die Besonderheit auf, dass sie, entgegen der sonstigen Praxis der EU-Kommission, eine Liste von Klauseln enthält, die auf jeden Fall verboten sind, die sog. "schwarze Liste". Dies macht die Überpriifung insoweit leichter, als die zu untersuchenden Einwirkungsweisen an dem Priifungsmaßstab dieser "schwarzen Liste" zu messen sind. Für alle wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, die nicht ausdrucklieh freigestellt sind, entfallt die Freistellung von Art. 81 Abs. 1 EGV. Darauf beschränken sich aber die Rechtsfolgen der GVO 1475195 nicht. Je nachdem, ob Art. 6 Abs. 2 oder Abs. 3 GVO 1475195 Anwendung findet, entfallt die Freistellung durch den Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EGV für sämtliche andere wettbewerbsbeschränkenden Klauseln mit der Folge, dass das gesamte Vertragswerk Art. 81 EGV verletzt (Art. 6 Abs. 2 HS 1 GVO 1475195), oder es entfällt die Freistellung nur für diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen, die zugunsten des Herstellers vereinbart wurden (Art. 6 Abs. 2 HS 2 i. V. m. Abs. 3 GVO 1475195)9 . 5 Erwägungsgrund (3) der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. 06. 1995, ABI. Nr. L 145/25. 6 Ebenroth/Lange/Mersch, RN 9; Martinek, in: Martinek/Semler, § 39 RN 39; Creutzig, in: Reuss/Müller, S. 29; Creutzig, Rechtsprobleme, WRP 2000, 1218 ff., 1218. 7 Erwägungsgrund (4) der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. 06. 1995, ABI. Nr. L 145/25. s Zur historischen Entwicklung bis zum Erlass der GVO 123/85 siehe insbesondere Friedrichs, Der selektive Vertrieb des Kraftfahrzeughandels im europäischen Wettbewerbsrecht vor dem Hintergrund der Verordnung (EWG) Nr. 123 I 85 der Kommission über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen vom 12. 12. 1984, 1995; Creutzig, Rechtsprobleme, WRP 2000. 1218 ff., 1218 f. 9 Ausführlicher hierzu Leitfaden Vertrieb von Kraftfahrzeugen, Europäische Kommission (Generaldirektion IV- Wettbewerb), IV /9509/95, S. 7 f. (Frage 3).

II. Einzelprüfung

199

Hinzuweisen ist auch noch darauf, dass eine nach Art. 81 Abs. 3 EGV erfolgte Freistellung nicht zugleich die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB ausschließt 10•

II. Einzelprüfung

Bei der Einzelprüfung wird in derselben Reihenfolge vorgegangen, wie in Teil G. Daher wird zunächst die Zulässigkeit von Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffelsystemen untersucht, danach die Zulässigkeit von Zulassungsprämien und ähnlichen Bonusprogrammen, dann die Zulässigkeit der Margensys-teme in der hier konkret dargestellten Form und als letztes die Zulässigkeit der Verkaufsförderaktionen wie Sonderzinsaktion und Wertgarantieprämie.

1. Zulässigkeit von Mengenrabatt- und UmsatzrabattstatTelsystemen nach dem EG-Kartellrecht

Es kommt häufig vor, dass man anband des Maßstabes des EG-Kartellrechtes zu einem anderen Ergebnis gelangt als bei der Überprüfung nach nationalem Recht. Hinsichtlich der Bewertung von Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffelsystemen besteht jedoch keine Divergenz zwischen den beiden Rechtsordnungen. Die Anforderungen für die Zulässigkeil derartiger Staffelungssystemen sind nach dem GWB und nach dem EG-Recht gleich. Daher bedarf es keines näheren Eingehens auf die einzelnen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. Die mit einem Mengenrabatt- bzw. Urnsatzrabattstaffelsystem verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen sind nach der GVO 1475 I 95 freigestellt, sofern die Staffelung und Höhe des Rabatts und der Schwellenwerte annähernd dem Kostenverlauf entsprechen und insbesondere keine extremen Sprünge aufweisen 11 . Ob diese Zulässigkeitskriterien bei allen von den Herstellern verwendeten Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffelsystemen eingehalten werden, kann nicht beurteilt werden und ist Frage des Einzelfalles. Die hier getroffenen Aussagen können lediglich die allgemeinen Zulässigkeitsgrenzen solcher Rabattstaffelsysteme aufzeigen.

Kilian, ZHR 142, 453, 469. Für das nationale Rechts siehe Ausführungen unter G.l.2. Fußnote 10; für das EG-Recht ebenso Kirchhoff, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 10 RN 279. IO

11

200

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht 2. Zulässigkeit von Zulassungsprämien und ähnlichen Bonusprogrammen nach dem EG-Kartellrecht

Die Zulässigkeit der Zulassungsprämien und ähnlicher Bonusprogramme beurteilt sich nach Art. 6 Abs. l Ziff. 3 GVO 1475/95. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 erfasst alle wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, die nicht ausdrücklich von der GVO 1475/95 freigestellt werden. Es handelt sich hierbei um eine "Generalklausel", die dazu dient, die Vertragsparteien zur Einhaltung der Grenzen der Verordnung zu zwingen 12 . Schwierigkeiten bei ihrer Anwendung ergeben sich daraus, dass es sich bei den die Tatbestandsvoraussetzungen beschreibenden Begriffen um auslegungsbedürftige Begriffe handelt, sich aber im Hinblick auf die Auslegung in der GVO 1475/95 keine weiteren Hinweise finden lassen. Das Problem wird noch dadurch verstärkt, dass es hierzu keine einschlägige Rechtsprechung des EuGH oder nationaler Gerichte gibt. Hinsichtlich der Auslegung des Begriffes "Vereinbarung" kann auf Art. 81 Abs. I EGV, in dessen Zusammenhang der Begriff in gleicher Weise verwendet wird, und auf die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH zurückgegriffen werden 13 . Diese Möglichkeit besteht in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal "wettbewerbsbeschränkend" nicht.

a) Zulassungsprämie und Bonusprogramme als Vereinbarung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475195

Wie bereits ausgeführt, enthält die GVO 1475/95 keine Hinweise darauf, was unter dem Begriff "Vereinbarung" zu verstehen ist. Es ist insoweit aber der Rückgriff auf die einschlägige Literatur und Rechtsprechung des EuGH möglich. Nach der Rechtsprechung des EuGH 14 und der Entscheidungspraxis der EUKommission15 umfasst der Begriff "Vereinbarung" jede förmliche oder formlose, ausdriickliche oder stillschweigende Willenseinigung zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen, durch die das Marktverhalten wenigstens eines der Partner geregelt wird 16• Hauptfall ist der privatrechtliche Vertrag. 12 Erwägungsgrund (22) der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. 06. 1995, ABI. Nr. L 145/28; Ebenroth/Lange!Mersch, RN 19 f. 13 Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GFVO RN 29; Wiedemann, Gruppenfreistellungsverordnungen, RN 82. 14 EuGH, Urt. vom 15. 07. 1970, S1g. 1970, S. 661/696 "ACF Chemiefarma/-Kommission"; EuGH, Urt. vom 29. 10. 1980, Slg. 1980, S. 3125/3250 "Van Landewijck/Kommission". 15 Entscheidung der Kommission vom 21. 12. 1988, ABI. 1989 L 74/1 (11) "PVC"; Entscheidung der Kommission vom 21. 12. 1988, ABI.l989 L 74/21 (32) "LDPE". 16 bestätigend in der Literatur jeweils mit weiteren Nachweisen: RothlAckermann, in: F/K, Art. 81 EG-Vertrag Tz. 79 ff.; Emmerich, in: lmmenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbs-

II. Einzelprüfung

201

Aber auch solche Übereinkünfte, die für die daran Beteiligten rechtlich nicht bindend sind (sog. "gentlemen's agreement"), gehören zu den Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EGV 17 . Die Zulassungsprämien und die vergleichbaren Bonusprogramme werden zunächst einseitig vom Hersteller initiiert. Es bleibt aber nicht bei einer einseitigen Maßnahme. Durch ihre Einverständniserklärung zur Teilnahme vereinbaren die Vertragshändler mit dem Hersteller die Bonusprogramme mit allen Details als verbindlich. Damit der Vertragshändler später einen Anspruch auf den Bonus oder die Prämie hat, muss er seine Teilnahme erklären. Hierdurch wird die einseitige Maßnahme zur zweiseitigen Vereinbarung und zum Bestandteil der gesamten Vertragsbeziehung zwischen Hersteller und Vertragshändler. Die Tatsache, dass die Bonusprogramme oder die Aktion der Zulassungsprämie als Bestandteil der Vertragsbeziehung zwischen Hersteller und Vertragshändler anzusehen sind, bedeutet zugleich, dass selbst dann, wenn die Bonusprogramme und die Zulassungsprämie nicht auf einer separaten Vereinbarung beruhen, sie als Bestandteil der Vereinbarung "Händlervertrag" in den Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 fallen. In jedem Falle unterliegen sie dem Verbot des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. b) Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Vereinbarung

Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 erfasst alle wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, die nicht ausdrücklich von der GVO 1475/95 freigestellt werden. Ebenfalls außer Frage steht, dass die hier in Betracht gezogenen leistungsbezogenen Zulassungsprämien und Bonusprogramme nicht ausdrücklich durch die GVO 1475/95 freigestellt sind. Entscheidend kommt es also für die Freistellung der Bonusprogramme von Art. 81 Abs. 1 EGV darauf an, ob die Bonusprogramme wettbewerbsbeschränkende Wirkungen entfalten. Um dies beurteilen zu können, bedarf es zunächst einer genaueren Umschreibung des Begriffes "wettbewerbsbeschränkend" i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. aa) Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 Die Schwierigkeit besteht darin, dass hinsichtlich des Begriffes "wettbewerbsbeschränkend" keine Auslegungshinweise in der GVO 1475/95 enthalten sind und insoweit nicht einmal einschlägige Rechtsprechung des EuGH oder nationaler Gerichte als Interpretationshilfe herangezogen werden kann. Auch die Literatur hat sich mit diesem Problem noch nicht auseinandergesetzt recht, Art. 85 RN 62 ff.; Stockmann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7 RN 7; Ebenroth/ Lange I Mersch, RN 22. 17 Gleiss/Hirsch, Art. 85 RN 74.

202

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Es besteht jedoch die Möglichkeit, zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmales auf Art. 81 Abs. 1 EGV zuriickzugreifen 18. Zwar ist Art. 81 Abs. 1 EGV der Begriff der "Wettbewerbsbeschränkung" fremd, zu beachten ist jedoch, dass die GVO 1475 I 95 eine Freistellung für Verhaltensweisen darstellt, die ohne Freistellung nicht mit Art. 81 Abs. 1 EGV vereinbar wären 19. Legt man diesen Zweck der GVO 1475/95 zugrunde, kommt man zu dem Ergebnis, dass die GVO 1475/95 zum einen nur Verhaltensweisen freistellt, die gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstoßen, zum anderen aber auch nur diejenigen Verhaltensweisen von der Freistellung ausnimmt, die ebenfalls Art. 81 Abs. 1 EGV verletzen. Eine Verhaltensweise, die nicht im Konflikt mit Art. 81 Abs. 1 EGV steht, bedarf keiner Freistellung durch die GVO 1475/95. Demnach kann Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 nicht weiter aber auch nicht enger als Art. 81 Abs. 1 EGV sein. Infolgedessen muss sich der Begriff "wettbewerbsbeschränkend" mit Art. 81 Abs. 1 EGV, genauer gesagt mit dem Tatbestandsmerkmal der "Verhinderung oder Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes" decken. Diese beiden Tatbestandsalternativen des Art. 81 Abs. 1 EGV werden gemeinhin unter dem Begriff "Wettbewerbsbeschränkung" zusammengefasst20. Auch die Rechtsprechung des EuGH trennt nicht streng zwischen den Tatbestandsalternativen21. Für die Auslegung des Begriffes "wettbewerbsbeschränkend" i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 sind deshalb die Grundsätze zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale "Verhindern" und "Einschränkung" des Wettbewerbs i. S. d. Art. 81 Abs. 1 EGV heranzuziehen. Ohne auf die Entscheidungspraxis des EuGH und der EU-Kommission näher einzugehen, bildet sich heraus, dass zentrales Element der Wettbewerbsbeschränkung die Beschränkung der Unternehmerischen Selbständigkeit hinsichtlich des Verhaltens am Markt ist. Daraus kann gefolgert werden, dass alle die Vereinbarungen wettbewerbsbeschränkenden Charakter haben, die die wirtschaftliche Bewegungs- und Handlungsfreiheit zumindest einzelner der beteiligten Unternehmen einschränken22.

18 Wiedemann, Gruppenfreistellungsverordnung, RN 77 und RN 82; Veelken, in: lmmenga/ Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GFVO RN 29. 19 Siehe Art. 81 Abs. 3 EGV. 20 Roth/Ackermann, in: F/K, Art. 81 EG-Vertrag Tz. 149 ff.; Stockmann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7 RN 17 ff.; Emmerich, in: lmmenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 85 Abs. 1 RN 136 ff. 21 EuGH, Urt. vom 25. 10. 1977, Slg. 1977, 1875/1908 ,,Metro/Saba I"; EuGH, Urt. vom 28. 01. 1986, S1g. 1986, 353/382 "Pronuptia". 22 Gleissl Hirsch, Art. 85 RN 132 ff.; Stockmann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7 RN 17 ff.; Emmerich, in: lmmenga/Mestmäcker, Art. 85 Abs. 1 RN 144 ff., 155 ff.; Habersack, in: Habersack I Ulmer, S. 119 Teil 2 C. II. 3. b).

II. Einzelprüfung

203

Strittig im Zusammenhang mit dem Begriff der "Wettbewerbsbeschränkung" ist, ob für die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung die Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit einer der an der Vereinbarung beteiligten natürlichen oder juristischen Person ausreicht, oder ob darüber hinaus Dritte, die an der Vereinbarung nicht beteiligt sind, von den wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen dergestalt betroffen sein müssen, dass ihre wettbewerbliehe Stellung beeinträchtigt wird bzw. ob sogar die alleinige Beschränkung der Auswahl- und Betätigungsmöglichkeiten Dritter genügt23 . Dieser Streit braucht hier nicht entschieden zu werden, da - wie noch zu zeigen sein wird - die Bonusprogramme und Zulassungsprämien sowohl die wirtschaftliche Bewegungs- und Handlungsfreiheit der Vertragshändler einengen als auch Auswirkungen auf die Kunden haben. Zur Ausfüllung dieser allgemeinen Beschreibung des Begriffes "wettbewerbsbeschränkend" dienen die in Art. 81 Abs. 1 lit. a)- e) aufgeführten Beispiele. In dem nicht abschließenden Beispielskatalog werden Fallgruppen horizontaler und vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen aufgezählt. Nach lit. d) dieses Beispielskataloges fallt in den Bereich der Wettbewerbsbeschränkungen u. a. auch die "Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnem, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden". Insbesondere dieser Fallgruppe kommt im Rahmen der Untersuchung, ob Bonusprogramme und Zulassungsprämie wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 haben, eine entscheidende Bedeutung zu.

bb) Beschränkung des Wettbewerbs durch die Zulassungsprämie und Bonusprogramme Bonusprogramme und Zulassungsprämien bewirken auf verschiedene Art und Weise eine Beschränkung des Wettbewerbs. Zunächst wird der Vertragshändler durch die Ausgestaltung der Bonusprogramme faktisch gezwungen, an den Bonusprogrammen teilzunehmen. Zwar ist die Teilnahme an den Bonusprogrammen und Verkaufsfördermaßnahmen grundsätzlich freiwillig. Jedoch kann sich der einzelne Vertragshändler aufgrundder mit dem Bonusprogramm verbundenen Preisvergünstigung im Erfolgsfalle nicht den 23 Das Erfordernis einer zusätzlichen Drittwirkung bejahend: Entscheidung der Kommission vom 20. 12. 1971, ABI. 1972, Ll3/47 "Sopelem/Langen; Entscheidung der Kommission vom 12. 07. 1984, ABI. L 207/26, 33 "Carlsberg"; EuGH, Entscheidung vom 30. 06. 1966, Slg. 1966, 281 , 304 "Maschinenbau Ulm"; EuGH, Entscheidung vom 25. 10. 1977, Slg. 1977, 1875 "Metro/ Saba I". Die Drittwirkung alleine als ausreichend wird angesehen von: Entscheidung der Kommission vom 02. 12. 1982, ABI. 1982 L 161118, 30 "Hasselbad"; EuGH, Entscheidung vom 12. 12. 1967, Slg. 1967, 543 "De Haecht 1"; EuGH, Entscheidung vom 11. 02. 1971, Slg. 1971, 69 "Sirena". Näher zu diesem Meinungsstreit siehe Gleiss/Hirsch, Art. 85 RN 133 ff.; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 85 RN 157 ff.

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Bonusprogrammen entziehen24 . Nicht nur der Anreiz eines höheren Gewinns, sondern insbesondere der Intrabrand-Wettbewerb zwingen den Vertragshändler zur Teilnahme an den Bonusprogrammen. Die Annahme, der Vertragshändler könnte seine Entscheidung über die Teilnahme frei wählen, ist somit ausgeschlossen. Der Vertragshändler wird aber nicht nur in seiner Entscheidungsfreiheit über die Teilnahme an dem Bonusprogramm eingeschränkt, seine wirtschaftliche Bewegungs- und Handlungsfreiheit wird auch dahingehend beeinträchtigt, dass er, um in den Genuss der Bonuszahlung am Ende der Referenzperiode zu kommen, erhebliche Vorfinanzierungsleistungen erbringen muss. Er muss seine Absatzzahlen innerhalb der Referenzperiode in großem Umfang steigern. Dass ihm das nicht nur durch verstärkten persönlichen Einsatz gelingt, sondern zusätzliche Werbeaufwendungen und - ganz entscheidend - zusätzliche Preiszugeständnisse gegenüber den Kunden durch Weitergabe des zu erwartenden Bonus erfordert, wurde bereits an anderer Stelle ausführlich dargestellt25 , ebenso die Folgen des Scheiteros an den Qualifizierungsvoraussetzungen am Ende der Referenzperiode. Aufgrund des "Alles oder Nichts"-Prinzips kann sich die Kalkulation des Vertragshändlers während der Referenzperiode am Ende der Referenzzeit als Fehlkalkulation herausstellen und die gesamten Vorfinanzierungsleistungen vollständig verloren sein. Derartige nicht kalkulierbare Rabatte können einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EGV bzw. Art. 6 Abs. l Ziff. 3 GVO 1475/95 begründen26. Die mit den Bonusprogrammen verbundene Nettopreisdifferenzierung zwischen den "erfolgreichen", die Qualifizierungsvoraussetzungen erfüllenden Vertragshändlern und den nicht so erfolgreichen Vertragshändlern ist ein Fall des lit. d) von Art. 81 Abs. 1 EGV und hat somit zur Folge, dass die Bonusprogramme auch aufgeund dieser Wirkung als wettbewerbsbeschränkend i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 einzuordnen sind. Hinzu kommt, dass der Vertragshändler um die Qualifizierungsvoraussetzungen erfüllen zu können, zwar nicht rechtlich, so doch faktisch zur Teilnahme an weiteren Verkaufsförderaktionen gezwungen ist. Hersteller initiieren nicht nur eine Verkaufsförderaktion. In der Regel werden mehrere Verkaufsförderaktionen gleichzeitig durchgeführt. Da es regelmäßig kaum möglich sein wird, die Qualifizierungsvoraussetzungen der Bonusprogramme allein durch Weitergabe des Bonus an die Kunden zu erreichen, muss der Vertragshändler auf weitere Mittel zuriickgreifen. Hierzu stehen ihm z. B. Sonderzinsaktionen oder Eintauschprämien bei Tausch eines Gebrauchtwagens gegen den Erwerb eines Neufahrzeuges der entsprechenden Modellreihe zur Verfügung. Der Hersteller hat aber bereits selbst Sonderzinsaktionen oder Eintauschaktionen gestartet. Da der Vertragshändler nicht die finanziellen Mittel hat, günstigere Bedingungen als der Hersteller zu bieten, ist er gezwungen, an diesen Verkaufsförderaktionen ebenfalls teilzunehmen. 24 25 26

Ulmer, in: Habersack/Ulmer, S. 49 f., 58. Vgl. Ausführungen unter G.III.3.d) cc). Pfeffer. NJW 1996,681, 684.

II. Einzelprüfung

205

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Zulassungsprämie und ähnliche Bonusprogramme für jeden einzelnen Vertragshändler eine die Bewegungs- und Handlungsfreiheit beschränkende Vereinbarung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475 I 95 darstellt. Bei Verfehlen der Qualifizierungsvoraussetzung sind seine Vorfinanzierungsleistungen vollständig verloren und er bekommt die Prämie bzw. den Bonus nicht. Dieser wirtschaftliche Nachteil verschlechtert seine Wettbewerbsposition gegenüber den Vertragshändlern, die die Qualifikationsvorgabe erfüllen. Auch die Stellung des Vertragshändlers im gesamten Markt wird geschwächt wegen der von ihm zu tragenden Vorfinanzierungsleistungen. cc) Beschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes Als zusätzliches Erfordernis für den Verlust der Freistellung gemäß Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475195 ist entsprechend Art. 81 Abs. 1 EGV zu fordern, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen den Staaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung wird zwar nicht explizit in Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475 I 95 genannt. Jedoch findet Art. 81 Abs. 1 EGV nur unter dieser Bedingung Anwendung. Da Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 den Entzug einer Freistellung von Art. 81 Abs. 1 EGV bewirkt, die nur erforderlich ist, wenn gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstoßen wird, ist diese Voraussetzung auf Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475195 zu übertragen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH beeinträchtigt eine Vereinbarung den zwischenstaatlichen Handel nur, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann. Außerdem darf diese Beeinträchtigung nicht nur geringfügig sein27 . Die Zulassungsprämien und Bonusprogramme werden von den Herstellern nicht nur in einem Mitgliedstaat initiiert und durchgeführt, sondern in mehreren gleichzeitig. Das liegt an der mit den Bonusprogrammen verbundenen Zielsetzung der Hersteller. Sie wollen durch die Zulassungsprämien und Bonusprogramme ihren Marktanteil erhöhen. Dieses Ziel verfolgen sie nicht nur auf dem Automobilmarkt eines Mitgliedstaates, sondern in allen Mitgliedstaaten. Dadurch kommt den Bonusprogrammen EG-weite Bedeutung zu. Der zwischenstaatliche Handel wird hierdurch in der Weise beeinträchtigt, dass nicht nur Vertragshändler eines Mitgliedstaates untereinander ungleich behandelt werden. Auch Vertragshändler verschiedener Mitgliedstaaten werden unterschiedlich behandelt, je nachdem, ob sie 27 EuGH, Urt. vom 28. 04. 1998, WuW /E EU-R 57, 59 (16) "Javico International u. a./ Yves Saint Laurent Parfums"; grundlegend EuGH, Urt. vom 09. 07. 1969, WuW /E EWG/ MUV 219 "Volk" ; Roth!Ackennann, in: F/K Art. 81 EG-Vertrag Tz. 302m. w. N.

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

die Qualifikationsvorgaben erfüllen oder nicht. Insbesondere z. B. in Grenzgebieten kann dies, wenn man die möglicherweise sowieso bestehenden Preisunterschiede außer Acht läßt, zu einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels führen, die die Spürbarkeitsgrenze bei weitem überschreitet. Selbst für den Fall, dass die Bonusprogramme nur auf einen Mitgliedstaat begrenzt sind, ist eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels anzunehmen. Nur die Vertragshändler des Vertriebssystems in diesem Mitgliedstaat haben die Möglichkeit, durch Absatzsteigerung und eventuell die Erfüllung anderer Anforderungen, einen beträchtlichen Bonus zu erlangen und ihren Gewinn zu steigern. Die Vertragshändler desselben Vertriebssystems anderer Mitgliedstaaten haben diese Chance nicht. Dies kann zur Folge haben, dass die Vertragshändler des Mitgliedstaates, in dem das Bonusprogramm durchgeführt wird, nun das entscheidende Quentehen billiger anbieten als ihre ausländischen Kollegen und dadurch inländische Kunden, die ansonsten im Ausland gekauft haben, halten oder ausländische Kunden gewinnen. Hierdurch wird der zwischenstaatliche Handel in einer spürbaren Weise beeinträchtigt. Insgesamt ist bei diesem Tatbestandsmerkmal zu berücksichtigen, dass der EuGH und die EU-Kommission keine allzu hohen Anforderung zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals stellen. Die Bedeutung der Zwischenstaatlichkeitsklausel ist daher sehr gering28 . So stellte der EuGH in einem Urteil 1995 fest, dass wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen in der Regel selbst dann spürbar sind, "wenn sie sich (nur) auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates erstrecken". Denn sie haben "schon ihrem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der nationalen Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem sie die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindem"29 . Deshalb sind Fälle, in denen die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EGV an der Zwischenstaatlichkeitsklausel scheiterten, in der Praxis selten geblieben 30.

c) Endergebnis: Europarechtliche Beurteilung der Zulassungsprämie und vergleichbarer Bonusprogramme und Rechtsfolgen Die Zulassungsprämien und vergleichbare Bonusprogramme stellen nach den obigen Ausführungen aufgrund der damit verbundenen Ungleichbehandlung von Vertragshändlern sowie des von ihnen ausgehenden Teilnahmezwangs eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 dar. Als Rechtsfolge der Verwirklichung des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 sieht die GVO 1475/95 in Art. 6 Abs. 2 GVO 1475/95 vor, dass unbeschadet der Gleiss I Hirsch, Art. 85 RN 233. EuGH, Urt. v. 24. 10. 1995, WuWIE EWG I MUV 1023, 1027 "VW-Herstellerleasing"; Creutzig, Rechtsprobleme, WRP 2000, 1218 ff., 1221. 30 Roth/Ackermann, in: F/K, Art. 81 EG-Vertrag, Tz. 303. 28

29

II. Einzelprüfung

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Folgen für die übrigen Klauseln der Vereinbarung die Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen der betroffenen Vereinbarung entfällt. Geht man von der unter 2. a) getroffenen Feststellung aus, dass die mit der Zulassungsprämie verbundenen Zulassungsprogramme und die vergleichbaren Bonusprogramme selbständige, von dem Vertragshändlervertrag getrennte, Vereinbarungen sind, so bedeutet dies, dass lediglich die Freistellung für die Bonusprogramme und die Zulassungsprämie entfallt, nicht aber für die sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen des Vertragshändlervertrages. Hierdurch wird auch das gesamte Margensystem nicht beeinträchtigt, da es sich bei den Bonusprogrammen und Zulassungsprämien nur um zusätzliche Boni bzw. Prämien handelt, die eigentlich vorgesehene Marge des Vertragshändlers demnach nicht berührt wird. Somit kann das eigentliche Margensystem aufrechterhalten bleiben.

3. Zulässigkeil der Margensysteme nach dem EG-Kartellrecht

Bei der Zulässigkeit des Margensystems ist zu trennen zwischen der rechtlichen Beurteilung der einzelnen Komponenten des Margensystems und der sich, im Falle der Unzulässigkeil aller oder einzelner Komponenten, daran anknüpfenden Auswirkungen auf das Margensystem als Ganzes.

a) Vereinbarkeif der Einzelkomponenten des Margensystems mit der GVO 1475195

Das in dieser Untersuchung behandelte Margensystem kann in einzelne Komponenten aufgespaltet werden. Nicht alle dieser Einzelkomponenten sind im Hinblick auf das europäische Gemeinschaftsrecht problematisch. Lediglich hinsichtlich des Marktdurchdringungsrabattes, des Kundenzufriedenheitsbonus und des Mengenbonus bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit Sie sollen im nachfolgenden unabhängig voneinander auf ihre Vereinbarkeil mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht untersucht werden. Von Interesse ist ferner, welche Folge eine etwaige Unvereinbarkeit einer dieser Komponenten mit dem EG-Recht für das Margensystem als Ganzes hat.

aa) Vereinbarkeil des Marktdurchdringungsrabatts mit Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 Zielsetzung der GVO 1475 I 95 ist es unter anderem, dem Verbraucher innerhalb des Vertriebsnetzes die Möglichkeit des Kfz-Erwerbs überall im Gemeinsamen Markt zu sichern und die Möglichkeit von Parallelimporten und des Entstehens von lntrabrand-Wettbewerb in einem Mindestumfang offenzuhalten31 • Diese Ziel-

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

setzung verfolgt die Aufnahme bestimmter dieser Zielsetzung entgegenstehender Behinderungspraktiken des Herstellers, des Lieferanten oder eines anderen Unternehmens des Vertriebsnetzes in die "schwarze Liste" des Art. 6 Abs. 1 GVO 1475/95. Im Falle des Marktdurchdringungsrabatts kommt speziell ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 in Betracht. Nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 gilt die Freistellung nicht, "wenn der Lieferant den Händlern Entgelte gewährt, die ohne sachlich gerechtfertigten Grund nach Maßgabe des Bestimmungsortes der weiterverkauften Kraftfahrzeuge oder des Wohnsitzes des Käufers berechnet werden". Art. 6 Abs. I Ziff. 8 GVO I475/95 dient somit der Freiheit des Endverbrauchers, Kraftfahrzeuge überall im Gemeinsamen Markt kaufen zu können32 . Die Regelung will einer mittelbaren Gebietsbeschränkung entgegen wirken, die dadurch erzeugt wird, dass Verkäufe im Vertragsgebiet besser entlohnt werden als Geschäfte mit Kunden außerhalb des Vertragsgebietes33 . Der Vertragshändler ist nun aufgrund Art. 6 Abs. I Ziff. 8 GVO 1475/95 in der Lage, auch außerhalb seines Vertragsgebietes aufzutreten und ohne Minderung seiner Handelsspanne Anfragen aus fremden Vertragsgebieten nachzukommen. Dies führt zur Verstärkung des Intrabrand-Wettbewerbs, einem Ziel der Gruppenfreistellungsverordnung34. Der Marktdurchdringungsrabatt kann, so wie er häufig in den Margenvereinbarungen ausgestaltet ist, unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475 I 95 subsumiert werden. Er bedeutet nichts Anderes, als dass dem Händler für Kraftfahrzeuge, deren Bestimmungsort außerhalb seines Vertragsgebietes liegt, kein Markdurchdringungsrabatt gewährt wird. Anders herum gesehen, hat der Marktdurchdringungsrabatt zur Folge, dass der Vertragshändler für Verkäufe innerhalb seines Vertragsgebietes ein höheres Entgelt bekommt als für Verkäufe außerhalb seines Marktverantwortungsgebietes. Unter Entgelt im Sinne des Art. 6 Abs. l Ziff. 8 GVO I475 /95 sind auch Boni und Rabatte zu verstehen. Dies bringt der Leitfaden der EU-Kommission zum Ausdruck, wenn er von "Entgelten (einschließlich Preisnachlasssystemen)" spricht35 . Als Preisnachlasssysteme sind alle Rabatte, Bonifikationen und sonstige Verkaufsförderaktionen anzusehen, die mindestens indirekt zu einer Reduzierung des von 31 Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GFVO E. RN 5; Bach, WuW 1995,5, 13. 32 Erwägungsgrund (26) der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. 06. 1995, ABL Nr. L 145/25. 33 Schütz, in: GK, Art. 6 GVO 1475/95 RN 16. 34 Ebenrothl Lange, EWS 1995, 329 ff., 334. 35 Leitfaden Vertrieb von Kraftfahrzeugen, Europäische Kommission (Generaldirektion IV- Wettbewerb), IV /9509/95, S. 28: "Ebensowenig kann der Hersteller Entgelte an einen Händler (einschließlich Preisnachlasssysteme) ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nach Maßgabe des Bestimmungsortes des verkauften Fahrzeuges berechnen .. ." (Frage 34).

II. Einzelprüfung

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dem Vertragshändler an den Hersteller zu bezahlenden Kaufpreises führen. Zwar kann die EU-Kommission mit dem Leitfaden keine rechtlich verbindliche Regelung und Auslegung treffen, da sie durch die Herausgabe des Leitfadens keine normsetzende Funktion ausübt. Jedoch ist mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung davon auszugehen, dass die Kommission ihre Entscheidungen nach der in dem Leitfaden zum Ausdruck gekommenen Auffassung treffen wird und man somit zumindest im Verhältnis zur EU-Kommission auf die Rechtmäßigkeit der vereinbarten Vertragsklauseln vertrauen kann, sofern man die Ausführungen des Leitfadens beachtet hat36• Der Marktdurchdringungsrabatt wird folglich von dem Oberbegriff "Entgelt" i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 erfasst. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 will indes nur die Entgeltdifferenzierungen aufgrund des Bestimmungsortes eines Fahrzeugverkaufs verbieten, die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind37 • Als Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Entgeltberechnung nennt der Leitfaden der Kommission die Änderung der Berechnungsgrundlage für Listenpreise aufgrund der Gesetzeslage in einem bestimmten Mitgliedstaae8 . Zusätzlich dürften auch angemessene Kundenbetreuungsprovisionen zulässig sein. Die von den Herstellern mit dem Marktdurchdringungsrabatt verfolgten Ziele dienen nicht zur sachlichen Rechtfertigung der Entgeltdifferenzierung. Die Hersteller wollen verhindern, dass die Vertragshändler auch außerhalb ihres Vertragsgebietes in Erscheinung treten. Vielmehr sollen sie, falls sich eine Anfrage von außerhalb ihres Vertragsgebietes an sie richtet, diesen Kunden an einen Vertragshändler verweisen, dem das Vertragsgebiet, in dem sich der Kunde aufhält, zugeteilt ist. Folge dieser Klausel wäre die weitgehende, beabsichtigte Ausschaltung des Intrabrand-Wettbewerbs über die Grenzen eines Marktverantwortungsgebietes hinaus. Da der Vertragshändler für Veräußerungen mit Bestimmungsort außerhalb des Marktverantwortungsgebietes keinen Rabatt erwarten kann, konzentriert er sich auf den Verkauf innerhalb des Marktverantwortungsgebietes. Dies um so mehr, als die Veräußerungen nach außerhalb des Marktverantwortungsgebietes nicht einmal bei der Ermittlung der Erfüllung der Qualifikationsvorgabe für den Erhalt des Marktdurchdringungsrabattes berücksichtigt werden. Jeglicher Anreiz für Veräußerungen mit Bestimmungsort außerhalb des Marktverantwortungsgebietes geht dadurch verloren. Derartige Klauseln sind nach Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 verboten 39. Creutzig, Vertrieb von Kraftfahrzeugen, EuZW 1996, 197 ff. Veelken, in: Jmmenga/Mestmäcker, EG-Kartellrecht, GFVO E. RN 37; Schütz, in: GK, Art. 6 GVO 1475 I 95 RN 16. 38 Leitfaden der Kommission (siehe FN 27), S. 28 zu Frage 34; Vgl. auch Creutzig, Vertrieb von Kraftfahrzeugen, EuZW 1996, 197 ff., 201, XIII und Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Kartellrecht, GFVO E. RN 37. 39 EG-Kommission, ABI. EG 1993 Nr. L 20/1 3 f. "Ford"; so auch Bach, WuW 1995, S. 5 ff., 13; Ebenroth!Lange/Mersch, RN 12 f.; EG-Kommission, ABI. EG 1986 Nr. L 295/ 19 ff., 35, 36. 36 37

14 Huber

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Auch die anderweitigen Gründe, die von den Herstellern häufig angeführt werden, können nicht überzeugen. Insbesondere wird nicht deutlich, warum zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit der Vertriebsorganisation, zur Herstellung der Wettbewerbsfähigkeit der Vertragshändler eines Vertriebssystems untereinander und zur Motivation der Vertragshändler, durch Verbesserung des individuellen Leistungsspektrums an der Bonusausschüttung zu partizipieren, es ausgerechnet der Entgeltdifferenzierung nach dem Bestimmungsort des Fahrzeugverkaufs bedarf. Die Regelung behandelt vielmehr generell alle Kfz-Verkäufe außerhalb des Vertragsgebietes gleich. Es wird keine Einschränkung gemacht z. B. auf Kfz-Verkäufe, bei denen der Vertragshändler gegen das häufig vereinbarte Akquisitionsverbot verstoßen hat. Hier hätte man ebenfalls einen Ausnahmefall annehmen können40 • Mithin wird auch der zwischenstaatliche Handel beeinträchtigt, da der Übergrenzverkauf ebenso ein Verkauf außerhalb des Marktverantwortungsgebietes ist wie der Verkauf außerhalb des Marktverantwortungsgebietes im Inland.

bb) Vereinbarkeil des Marktdurchdringungsrabatts mit Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 In der unter a) beschriebenen Art und Weise erschöpft sich die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Marktdurchdringungsrabattes jedoch nicht. Über die von Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 erfassten Wirkungen hinaus beschränkt der Marktdurchdringungsrabatt die wettbewerbliehe Bewegungs- und Handlungsfreiheit der Vertragshändler und die Auswahl- und Betätigungsmöglichkeiten der Kunden noch in anderer Hinsicht. Diese im nachfolgenden aufzuzeigenden Wettbewerbsbeschränkungenwerden von Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 erfasst. Die Verwirklichung des Tatbestandes von Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 hindert nicht die Anwendung von Art 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. Die Klauseln können kumulativ erfüllt sein. Dies wird bereits ersichtlich aus den unterschiedlichen Rechtsfolgen, die mit der Erfüllung der beiden Klauseln verbunden sind. So sind an Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 weitreichendere Rechtsfolgen als an Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475 I 95 geknüpft. Eine die Anwendbarkeit anderer Klauseln ausschließende Wirkung einzelner Klauseln hätte in diesem speziellen Fall zur Folge, dass die über die von Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 erfassten Wettbewerbsbeschränkungen hinausgehenden Wettbewerbsbeschränkungen keine Rechtsfolgen mehr hervorrufen könnten, da in der Regel zunächst die gegenüber Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 speziellere Regelung der Ziff. 8 geprüft wird. Um dies zu verhindern, ist von einem Nebeneinander der Klauseln auszugehen. Wie bereits kurz angedeutet, geht die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Marktdurchdringungsrabattes über die von Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 erfasste Wirkung hinaus. 40

Schütz, in: GK, Art. 6 GVO 1475/95 RN 16.

Il. Einzelprüfung

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Die mit dem Anreiz der Konzentration der Verkaufsaktivitäten auf das Marktverantwortungsgebiet verbundene Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungs- und Handlungsfreiheit der Vertragshändler macht sich für den Kunden bemerkbar durch einen verringerten lntrabrand-Wettbewerb zwischen den Vertragshändlern verschiedener Marktverantwortungsgebiete und als Folge hiervon in einem fast vollständig zum Erliegen kommenden Preiswettbewerb. Wenn sich jeder Vertragshändler nur auf sein Marktverantwortungsgebiet konzentriert und alle anderen Verkaufsaktivitäten einstellt, kommt es allenfalls dort zu Wettbewerb zwischen zwei Händlern desselben Vertriebssystems, wo sich mehrere Händler eine Marktverantwortungsgebiet teilen oder sich zumindest die Marktverantwortungsgebiete überschneiden. Aber selbst dann ist der lntrabrand-Wettbewerb aufgrund der geringen Anzahl von Wettbewerbern nicht so ausgeprägt wie ohne diese Regelung. Dies widerspricht der Zielsetzung der Gruppenfreistellungsverordnung41 • Zusätzlich zu dieser sehr bedeutenden Einschränkung des Wettbewerbs kommt noch die von dem Teilnahmezwang ausgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungs- und Handlungsfreiheit der einzelnen Vertragshändler hinzu. Der Marktdurchdringungsrabatt hat unmittelbare Auswirkungen auf den IntrabrandPreiswettbewerb. Dies geschieht dergestalt, dass die Vertragshändler, um sich für den Rabatt zu qualifizieren, einen Teil des zu erwartenden Rabatts an die Kunden in Form von Preisnachlässen weitergeben. Eine andere Auswirkung des Marktdurchdringungsrabattes besteht darin, dass diejenigen Vertragshändler, die die Qualifikationsvoraussetzungen erfüllen und den Rabatt erhalten, in dem nächsten Jahr mehr finanzielle Möglichkeiten besitzen und diese in Gestalt von niedrigeren "Hauspreisen" ausschöpfen. Dieser Druck zwingt jeden einzelnen Vertragshändler, sich für die Erlangung des Marktdurchdringungsrabattes zu qualifizieren. Dies bedeutet aber für den Vertragshändler, dass er mindestens so viele Neufahrzeuge veräußern muss, wie der Durchschnitt der Vertragshändlergruppe veräußert, der er zugeordnet ist. Infolgedessen muss er auf dem Markt mindestens so agieren wie die anderen Vertragshändler der Gruppe, er muss also zumindest die selben Angebote haben, die die anderen Vertragshändler bieten. Konsequenterweise muss er auch an den selben Verkaufsförderaktionen teilnehmen, an denen die anderen Vertragshändler der Gruppe teilnehmen. Somit folgt indirekt aus dem Druck, sich für die Erlangung des Rabatts zu qualifizieren, der Zwang zur Teilnahme an den anderen Verkaufsförderaktionen des Herstellers. Der Druck, den Marktdurchdringungsrabatt zu erhalten, wird noch dadurch verstärkt, dass der Marktdurchdringungsrabatt mit rund l % relativ hoch angesetzt ist. Dies bedeutet 5% der Gesamtmarge, wenn die Gesamtmarge 20% beträgt. So leuchtet ein, dass ein Vertragshändler auf den Marktdurchdringungsrabatt angewiesen ist. Bekommt er ihn nicht- so ergeht es üblicherweise fast 50% aller Vertragshändler, da die Bezugsgröße an die durchschnittlichen Absatzzahlen anknüpft -, 41

14*

Bach, WuW 1995,5, 13; Ebenroth/Lange/Mersch, RN 12.

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

dann reduziert sich seine Umsatzrendite in einem solchen Maße, dass es kein Vertragshändler über längere Zeit ausgleichen kann. Dadurch erhöht sich der Druck, durch Einsatz aller möglichen Mittel, insbesondere durch Teilnahme an den zahlreichen Sonderaktionen der Hersteller, die Qualifikationsvoraussetzungen zu schaffen. Ein weiterer Aspekt darf nicht übersehen werden. In seiner Ausgestaltung und seinen Wirkungen auf die Vertragshändler ähnelt der Marktdurchdringungsrabatt den unter H.II.2. behandelten Bonusprogrammen. Hier wie dort ist die "Prämienausschüttung" abhängig von dem Erreichen eines einzigen Schwellenwertes, einerseits der individuell festgesetzten Abnahme- oder Absatzziele, andererseits der durchschnittlichen Verkaufszahlen einer Vertragshändlergruppe. In beiden Fällen sind die Qualifizierungsvoraussetzungen nur durch erhebliche Leistungssteigerungen, die mit Vorfinanzierungsleistungen des Vertragshändlers einhergehen, verbunden und beide Male können diese Vorfinanzierungsleistungen trotz Leistungssteigerung bei knappem Scheitern aufgrund des "Alles oder Nichts"-Prinzips vollständig verloren sein. Der Rabatt ist für den Vertragshändler auch nicht kalkulierbar, da er bis zum Ende der Referenzperiode nicht weiß, wie hoch der Schwellenwert liegen wird. Unter Berücksichtigung der Höhe des Marktdurchdringungsrabattes führt dies zu einer Nettopreisdifferenzierung unter den Vertragshändlern, die als Ungleichbehandlung von Vertragshändlern trotz vergleichbarer Leistungen nach EG-vertraglichen Maßstäben, Art. 81 Abs. 1 lit. d), und nach Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475 I 95 nicht sachlich gerechtfertigt und damit unzulässig ist42• Im Ergebnis stellt sich der Marktdurchdringungsrabatt als eine weit über die von Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 erfassten Wirkungen hinausgehende Wettbewerbsbeschränkung dar, die den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen geeignet ist i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95, Art. 81 Abs. 1 EGV. Die Margensysteme und somit auch der Marktdurchdringungsrabatt werden einheitlich in der gesamten Vertriebsorganisation angewendet; ihre Wirkungen gehen damit weit über die nationalen Grenzen hinaus. cc) Vereinbarkeil des Kundenzufriedenheitsbonus mit der GVO 1475/95 Boni, die herausragende Kundenbetreuung oder überdurchschnittlichen Service belohnen, steht die GVO 1475/95 indifferent gegenüber43 . Die "schwarze Liste" des Art. 6 Abs. 1 GVO 1475/95 enthält keine Spezialklausel, unter die der Kundenzufriedenheitsbonus subsumiert werden kann. Daher entfällt die Freistellung nur für den Fall, dass der Kundenzufriedenheitsbonus eine wettbewerbsbeschrän-

42 Vgl. hierzu die Ausführungen unter H.ll.2.; siehe auch zu den Folgen der fehlenden Kalkulierbarkeit Pfeffe r, NJW 1996, 681, 684. 43 Ebenrothl Lange, EWS 1995, 329 ff., 335.

II. Einzelprüfung

213

kende Vereinbarung i. S. d. "Generalklausel", des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/ 95 ist. Die Erlangung des Kundenzufriedenheitsbonus setzt voraus, dass der Vertragshändler bei der Auswertung von Kundenbefragungsbögen mindestens durchschnittlich abgeschlossen hat. Das gelingt nur, wenn die Auswertung für den einzelnen Vertragshändler überhaupt durchgeführt wird. Dies wiederum erfordert die Rücksendung einer vom Hersteller genau festgelegten Anzahl an Fragebögen. Hieraus ergibt sich schon die erste Schwierigkeit. Der Vertragshändler, dessen Fragebögen mangels erforderlicher Rückmeldung nicht ausgewertet werden, erlangt auf keinen Fall den Bonus. Die Frage ist, ob die fehlende Partizipation seiner Kunden zugleich indiziert, dass die Kunden unzufrieden sind, er schlechtere Kundenleistungen erbringt als der Vertragshändler, der die Qualifizierungsvoraussetzungen erfüllt. Diese Frage muss entschieden mit "Nein" beantwortet werden. Die Kundenbeteiligung an der Befragungsaktion ist nicht aussagekräftig hinsichtlich der Kundenzufriedenheit und der Kundenleistungen. Es ist sogar häufig so, dass sich zunächst vornehmlich unzufriedene Kunden an der Befragungsaktion beteiligen, um ihrem Unmut Luft zu machen. Das würde bedeuten, dass der Vertragshändler, der schlechte Leistungen erbringt, höhere Chancen hat, die notwendige Anzahl an teilnehmenden Kunden zu erreichen, als der Vertragshändler, der guten Service leistet. Schon allein aufgrund dieser Tatsache kann bei der derzeitigen Ausgestaltung der Kundenzufriedenheitsboni nicht ausgeschlossen werden, dass der eigentlich "bessere" Vertragshändler gegenüber dem eigentlich "schlechteren" Vertragshändler benachteiligt wird. Ebensowenig beugt der Kundenzufriedenheitsbonus der Gefahr vor, dass Vertragshändler, die gleichwertige Leistungen erbringen, unterschiedlich behandelt werden, allein aufgrund der Tatsache, dass sich die Kunden eines Vertragshändlers nicht in dem erforderlichen Ausmaß an der Kundenbefragungsaktion beteiligen. Dass die Beteiligungsquoten sehr niedrig sind, legt die niedrige Rückmeldeschwelle für die Auswertung nahe. So wird von vielen Herstellern eine Auswertung bereits durchgeführt, wenn 1/3 oder noch weniger der verschickten Fragebögen zurückgeschickt werden. Das nächste Problem hängt mit der Anzahl der für eine Auswertung erforderlichen Rückmeldungen zusammen. Wenn von z. B. 30 befragten Kunden sieben oder acht den Fragebogen zurückschicken, so ist das Ergebnis der Auswertung der sieben oder acht Fragebögen wenig repräsentativ. Aufgrund des wenig repräsentativen, wenig aussagekräftigen Ergebnisses entscheidet der Hersteller aber, wer den Bonus erhält und wer nicht. Dies führt unzweifelhaft dazu, dass nicht immer der "gute" Vertragshändler im Verhältnis zum "schlechten" Vertragshändler entsprechend abschneidet. Neben einer möglichen Diskriminierung der nicht in die Auswertung gekommenen Vertragshändler liegt auch noch eine mögliche Diskriminierung einzelner Vertragshändler unter den in die Auswertung gekommenen Vertragshändlern nahe.

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Diese Wirkungen werden noch verstärkt durch die regional- und händlertypspezifischen Besonderheiten hinsichtlich der Kundenbereitschaft zur Teilnahme, aber ebenso hinsichtlich der Bereitschaft, Lob oder Kritik zu äußern. Z. B. ist es vorstellbar, dass in südlichen Ländern, deren Bevölkerung häufiger zu überschwänglichen Äußerungen neigen als die Bevölkerung nordeuropäischer Staaten, solche Aktionen mehr Anklang finden und andere Ergebnisse hervorrufen als in anderen Ländern. Ein ähnliches Problem stellt sich für einen Vertragshändler, der einen großen Anteil an ausländischen Kunden hat, deren Teilnahmebereitschaft aufgrund Verständnisproblemen sicher geringer ist als bei einheimischen Kunden. Allen diesen regionalen, standortbedingten, händlertypspezifischen Unterschiede wird bei der Auswertung der Fragebögen keine Rechnung getragen. Damit kann die Auswertung der Fragebögen kein wahrheitsgetreues Bild über die Kundenleistungen der einzelnen Vertragshändler geben. Vielmehr führt die Kundenbefragungsaktion zu wettbewerbsverfälschenden Ergebnissen und damit zur Diskriminierung einzelner Vertragshändler. Fragwürdig ist auch die Belohnung der "zufriedenstellenden" Verkaufsberatung. Der Kundenzufriedenheitsbonus ist zweigeteilt. Zum einen wird die "zufriedenstellende" Verkaufsberatung, zum anderen die weiterführende Kundenbetreuung, der Kundenservice belohnt. Dass der dem Kauf nachfolgende Kundenservice einer Bonifikation zugänglich ist, je nachdem, ob die Kunden damit zufrieden sind oder nicht, ist nachvollziehbar. Hier gibt es auch große Unterschiede von Vertragshändler zu Vertragshändler. Weshalb aber für eine zufriedenstellende Verkaufsberatung nochmals zusätzlich ein Bonus gewährt wird, ist hingegen unverständlich. Die Belohnung für eine "zufriedenstellende" Verkaufsberatung ist bereits darin zu sehen, dass der Kunde das Neufahrzeug erwirbt. Derjenige, der gut berät, macht das Geschäft, der der schlecht berät, macht das Geschäft nicht. Die gute Beratung driickt sich in hohen Verkaufszahlen aus. Und mit den hohen Verkaufszahlen sind weitere Vorteile wie z. B. der Marktdurchdringungsrabatt und Zulassungsprämien verbunden. Durch den Kundenzufriedenheitsbonus wird der "gut beratende" Vertragshändler genau betrachtet doppelt belohnt, einmal durch den Verkauf des Neufahrzeuges und zum anderen mit dem Kundenzufriedenheitsbonus. Die finanziellen Unterschiede zwischen dem "gut beratenden" Vertragshändler und dem "schlecht beratenden" Vertragshändler werden hierdurch zusätzlich zu den durch das Kundenverhalten verursachten Unterschiede noch künstlich vergrößert mit der Folge, dass das "Händlersterben" und der damit verbundene Konzentrationsprozess beschleunigt wird. Noch eklatanter werden die Wettbewerbsnachteile, wenn ein Händler auf den gesamten Kundenzufriedenheitsbonus in einer Höhe von 0,6% verzichten muss. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Kundenzufriedenheitsbonus in der hier vorliegenden Ausgestaltung für jeden einzelnen Händler eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 darstellt, die geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen.

II. Einzelprüfung

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dd) Vereinbarkeil des Mengenbonus mit der GVO 1475 I 95 Die Vereinbarkeil des Mengenbonus mit der GVO 1475/95 betreffend kann auf die Ausführungen zu den Mengenrabatt- und Umsatzrabattstaffelsystemen zurückgegriffen werden44, denn bei der Margensystemkomponente "Mengenbonus" handelt es sich um nichts anderes als um eine Mengenrabattstaffelung. Nach den unter II. 1. getroffenen Ausführungen sind die mit einem Mengenrabattstaffelsystem verbundenen Nettopreisdifferenzierungen zulässig, sofern die Mengenstaffelung in groben Zügen dem Kostenverlauf beim Lieferanten entspricht und keine zu unangemessenen Preisdifferenzen führenden extremen Sprünge aufweist45. Dabei wird dem Hersteller zugestanden, den untersten Schwellenwert selbst festzulegen und das Rabattsystem erst ab einer Mindestabnahmemenge beginnen zu lassen46 . Ob die Mengenstaffelung in groben Zügen dem Kostenverlauf des Herstellers entspricht, hängt vom Einzelfall ab. Es handelt sich hierbei nur um ein allgemeines Zulässigkeitskriterium, dem das Rabattsystem genügen muss. In Betracht zu ziehen ist aber, dass die Hersteller vor der Umstrukturierung ihrer Vertriebssysteme und der Einführung der neuen Margensysteme regelmäßig niedrigere Mindestabnahmemengen als Eingangsstufe hatten. Ob diese Veränderungen mit der Kostenentwicklung bei den Herstellern in Zusammenhang steht, kann nicht beurteilt werden. Insoweit bestehen einige Bedenken. Dies gilt insbesondere wenn man noch berücksichtigt, dass die Änderung der Margensysteme einhergeht mit dem Leistungsgedanken. Das heißt, die leistungs-unabhängige Grundmarge wird zugunsten einer Erweiterung der leistungsbezogenen Komponenten verringert. Dann liegt der Verdacht nahe, dass der Veränderung der Mindestabnahmemenge ebenfalls der Leistungsgedanke zugrunde lag und nicht zur Anpassung an die Kostenentwicklung des Herstellers geschah. Dies ist jedoch alles Spekulation und kann daher nicht endgültig entschieden werden. Sollte sich herausstellen, dass die Mengenstaffelung nicht kartellrechtskonform ist, wäre die weitere Voraussetzung des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95, die spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, unter Berücksichtigung der Höhe des Mengenbonus von in der Regel minimal ca. 0,5% bis maximal ca. 2,0% ebenfalls erfüllt. ee) Zwischenergebnis: Vereinbarkeil des Margensystems mitderGVO 1475/95 Zumindest der Marktdurchdringungsrabatt und der Kundenzufriedenheitsbonus verstoßen gegen in der "schwarzen Liste" des Art. 6 Abs. 1 GVO 1475/95 aufge44 45 46

Vgl. Ausführungen unter H.Il. l. Vgl. Ausführungen unter G .1.2. Fußnote 10. Vgl. Fußnote 45; KG, Beseht. v. 25. 06. 1968, WuW /E OLG 891, 904 f . "IGZ".

216

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

führte Klauseln. Sowohl Kundenzufriedenheitsbonus als auch Mengenbonus und Marktdurchdringungsrabatt erfüllen den Tatbestand der Ziff. 3, der Marktdurchdringungsrabatt zusätzlich noch den der Ziff. 8.

b) Rechtsfolgen der Unvereinbarkeit der Einzelkomponenten des Margensystems für das Margensystem als Gesamtgebilde Die Sanktionsmöglichkeiten der GVO 1475/95 sind vielfältig. Gemäß Art. 6 Abs. 2 GVO 1475/95 entfällt unbeschadet der Folgen für die übrigen Klauseln der Vereinbarung "in den unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 bis 5 aufgeführten Fällen die Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen der betroffenen Vereinbarung; in den unter Abs. 1 Ziffer 6 bis 12 aufgeführten Fällen entfällt die Freistellung nur für diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen, die zugunsten des Herstellers, des Lieferanten oder eines anderen Unternehmens des Vertriebsnetzes, das an einer beanstandeten Verhaltensweise beteiligt war, vereinbart wurden". Die den Händlern zugute kommenden Vertragsbestandteile hingegen bleiben von der Verordnung freigestellt47 . Nach der GVO 1475/95 ist also zu differenzieren zwischen den Rechtsfolgen der Klauseln Ziffer 1 bis 5 und der Klauseln Ziffer 6 bis 12.

aa) Rechtsfolge der Subsumtion des Marktdurchdringungsrabatts unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 Nach dem oben Gesagten führt die Einordnung des Marktdurchdringungsrabattes unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 zum Verlust der Freistellung dieser Klausel von Art. 81 Abs. 1 EGV. Zusätzlich entfällt die Freistellung für alle wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen, die zugunsten des Herstellers vereinbart wurden. Die den Vertragshändlern zugute kommenden Vertragsbestandteile hingegen bleiben von der Verordnung freigestellt48 . Welche Bestimmungen das sind, ist schwer festzustellen. Beschränkt man die Sichtweise nur auf das Margensystem, dann kommen sowohl Mengenbonus als auch Kundenzufriedenheitsbonus zumindest mittelbar beiden Parteien zugute. In diesen Fällen lässt es die GVO 1475/95 völlig offen, ob die Freistellung entfällt oder bestehen bleibt49 • Fraglich ist somit, welche Auswirkungen der Wegfall der Freistellung für den Marktdurchdringungsrabatt auf das Margensystem insgesamt hat. Geht man einmal von der Annahme aus, dass Mengenbonus und Kundenzufriedenheitsbonus betreffend die Freistellung nicht gemäß Art. 6 Abs. 2 HS. 2 GVO 1475/95 entfällt, be47

48 49

Ebenroth/Lange/Mersch, RN 32. Ebenroth/Lange/Mersch, RN 32. Ebenroth/Lange/Mersch, RN 35.

II. Einzelprüfung

217

deutet dies nicht automatisch, dass das Margensystem ohne die Komponente "Marktdurchdringungsrabatt" aufrechterhalten bleibt. Die Beschränkung des Freistellungsentzuges auf die zugunsten der Herstellerseite vorgesehenen Vertragsklauseln gleicht nicht einer Bestandsgarantie für die weiterhin freigestellten Klauseln. Die Gültigkeit der weiterhin freigestellten Klauseln sowie der nicht wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen entscheidet sich vielmehr nach nationalem Recht50. Somit sind die Auswirkungen der Teilnichtigkeit einzelner Bestimmungen auf den Bestand der restlichen Vereinbarung im deutschen Recht nach §§ 134, 139 BGB zu bestimmen. Kein Raum für § 139 BGB bleibt, wenn von den Parteien vereinbart worden ist, dass die Nichtigkeit eines Teiles des Vertrages die Gültigkeit des übrigen Vertrages nicht berühren soll (sog. "salvatorische K1ausel")51 . Ob die von Hersteller und Vertragshändler in dem Vertragshändlervertrag vereinbarte salvatorische Klausel das Margensystem erfasst, kann dahingestellt bleiben. Eine bloße Aufrechterhaltung der restlichen drei Komponenten des Margensystems dürfte nicht in Betracht kommen. Bei der Entscheidung dieser Frage muss berücksichtigt werden, dass das Margensystem ein in sich geschlossenes System ist und die vier Komponenten genau aufeinander abgestimmt sind. Gegenüber den früher üblichen Margensystemen ergänzen die drei leistungsbezogenen Komponenten die Grundmarge, die im Gegenzug erheblich verringert wurde. Entfällt eine der Komponenten, bringt dies das gesamte System aus dem Gleichgewicht. Dies wird auch deutlich daran, dass der Marktdurchdringungsrabatt immerhin 5% der Gesamtmarge ausmacht, was bedeutet, dass viele Händlerbetriebe, die alle übrigen leistungsbezogenen Rabatte erhalten, nur noch mit Verlust betrieben werden könnten. Möglich wäre die Kompensation des weggefallenen Rabattes durch Umverteilen auf die verbleibenden Komponenten oder im Wege der Ersetzung durch einen neuen leistungsbezogenen Rabatt. Ob auf diese Weise eine sachgerechte Lösung gefunden werden kann, ist nicht Gegenstand der Untersuchung und muss daher offen bleiben. Maßgeblich ist allein das Ergebnis, dass der Freistellungsverlust hinsichtlich des Marktdurchdringungsrabattes den Bestand des verbleibenden Margensystems in unveränderter Form unmöglich macht und, sofern keine sachgerechte Änderung möglich ist, zur Nichtigkeit des gesamten Margensystems führt.

bb) Rechtsfolge der Subsumtion des Marktdurchdringungsrabatts und des Kundenzufriedenheitsbonus unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 Die Diskussion über die Auswirkungen des Freistellungsentzuges für den Marktdurchdringungsrabatt auf das Margensystem als solches verliert dadurch an Bedeutung, dass bis auf die Grundmarge und möglicherweise den Mengenbonus alle 50

51

Ebenroth/Lange /Mersch, RN 37; Schütz, in: GK, Art. 6 GVO 1475/95 RN 7. Palm, in: Ennan, § 139 RN 10.

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H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

übrigen Komponenten des Margensystems wettbewerbsbeschränkende Bestimmungen i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475 I 95 sind. Damit gilt dies auch für das Margensystem in seiner Gesamtheit. Die Rechtsfolge des Freistellungsentzuges nach Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 sieht vor, dass die Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen der Vereinbarung entfällt, Art. 6 Abs. 2 HS 1 GVO 1475/95. Dies kann weitreichende Konsequenzen für den Vertragshändlervertrag. Vertritt man die durchaus mögliche Meinung, dass das Margensystem keine eigenständige, von dem Vertragshändlervertrag zu trennende Vereinbarung, sondern Bestandteil des Vertragshändlervertrages ist, führt der Freistellungsentzug für das Margensystem automatisch zum Entzug der Freistellung aller wettbewerbsbeschränkender Bestimmungen des Vertragshändlervertrages, unbeschadet der Folgen für die übrigen Klauseln des Vertrages. Ob diese Rechtsfolgen sachgerecht sind oder ob sie zu weit gehen, darüber muss angesichts der Verbindlichkeit der Regelung nicht gestritten werden. Ob und gegebenenfalls wie diese Folgen behoben, die Vertragslücken geschlossen werden können, darüber gibt es mehrere Ansichten, welche nur kurz wiedergegeben werden sollen, da ein näheres Eingehen über den Umfang dieser Untersuchung hinausgeht. Das überwiegende Schrifttum52 und die überwiegende Rechtsprechung 53 ziehen eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht, solange der Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Norm nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages vorsieht. Ein anderer Teil der Rechtsprechung54 wendet bei Fehlen einer ausdrücklichen Margenvereinbarung § 316 BGB mit der Maßgabe an, dass der Hersteller berechtigt ist, eine einseitige Leistungsbestimmung zu treffen, also die Margen neu zu bestimmen. Ein Rückgriff auf§ 316 BGB dürfte für den Fall der Nichtigkeit des Margensystems jedoch deshalb nicht in Betracht kommen, da § 316 BGB voraussetzt, dass die Parteien nichts vereinbart haben, im Falle der Existenz einer nichtigen Vereinbarung die Anwendung des § 316 BGB mithin ausscheidet55 . Für den vorliegenden Fall scheint daher die analoge Anwendung des § 6 Abs. 2 AGBG die richtige Lösung zu sein. Welche Folgen mit der analogen Anwendung des § 6 Abs. 2 AGBG verbunden sind, ob das nichtige Margensystem durch eine "übliche" Vergütung ersetzt wird, deren Ermittlung aufgrund der branchenüblichen Verschiedenheiten der Vergü-

52 Schmidt, in: U1mer/Brandner/Hensen, § 6 RN 2; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 6 RN 11. 53 BGH, Urt. v. 14. 12. 1994, BGHZ 128, 156,166. 54 OLG Stuttgart, Urt. v. 26. 04. 1995, Az. 2 U 35 I 95 (.,Fiat"), nicht veröffentlicht; BGH, Beseht. v. 07. 05. 1997, Az. VIII ZR 175/96, nicht veröffentlicht. 55 BGH, Urt. v. 05. 07. 1991, MDR 1991, 1168; Bartes, in: Erman, BGB, § 316 RN 3.

II. Einzelprüfung

219

tungssysteme sich als unmöglich herausstellen könnte, oder das alte Margensystem weiter gilt, bleibt offen.

4. Zulässigkeif der Sonderzinsaktion nach dem EG-Kartellrecht

Die Sonderzinsaktionen sind ebenfalls am Maßstab des Art. 81 Abs. 1 EGV bzw. der GVO 1475/95 zu messen. Da die GVO 1475/95 keine Regelung enthält, die eine Vereinbarung von der Art der Sonderzinsaktion ausdrücklich freistellt, ist zu untersuchen, ob die Sonderzinsaktion unter eine der in Art. 6 Abs. 1 GVO 1475/95 enthaltenen "schwarzen Klauseln" subsumiert werden kann und folglich die Freistellung von Art. 81 Abs. 1 EGV entfällt. In Betracht zu ziehen sind speziell die Ziffern 6 und 3 des Art. 6 Abs. 1 GVO 1475/95.

a) Sonderzinsaktion und Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475195 Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/95 sieht vor, dass die Freistellung entfällt, "wenn der Hersteller, der Lieferant oder ein anderes Unternehmen des Vertriebsnetzes unmittelbar die Freiheit des Händlers einschränkt, beim Weiterverkauf von Vertragswaren oder ihnen entsprechenden Waren Preise und Preisnachlässe selbst festzulegen". Erfasst wird jede unmittelbare oder mittelbare Einschränkung der Preisfreiheit des Vertragshändlers, d. h. auch Preisbeeinflussung durch wirtschaftliche Folgen56. Durch die Festsetzung der Einkaufspreise der Händler wirkt der Hersteller schon auf die Preisfreiheit der Vertragshändler ein. Allein diese Wirkung reicht aber nicht aus zum Verlust der Freistellung nach Art. 6 Abs. I Ziff. 6 GVO 1475/95. Ebensowenig hält es die Kommission für unzulässig, dass der Hersteller Preisempfehlungen ausspricht57 • Erst wenn der Hersteller den Bereich der Preisempfehlung überschreitet und dem Vertragshändler direkt oder indirekt feste Preise vorschreibt, wird die Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler in unzulässiger Weise eingeschränkt und die Freistellung für die Bestimmung entfällt automatisch58 . Dies kann z. B. dann der Fall sein, wenn der Hersteller seine Waren nicht nur über Vertragshändler vertreibt, sondern auch über Niederlassungen und er beispielsweise durch Preisherabsetzungen in seinen Niederlassungen mittelbar über den lntrabrandWettbewerb die Freiheit der Vertragshändler zu eigener Preisgestaltung beeinflusst59. 56

Veelken, in: lrnmenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GFVO ERN 34; Schütz, in:

GK, Art. 6 GVO 1475/95 RN 13 f.

57 Entscheidung der Kommission vom 14. 12. 1988, ABI. 1988 L 332/38, 41 "ServiceMaster"; Creutzig, Gruppenfreistellungsverordnung, EuZW 1995, 723 ff., 728. 58 Veelken, in: lrnmenga/Mestrnäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GFVO E. RN 34. 59 Creutzig, Gruppenfreistellungsverordnung, EuZW 1995, 723 ff., 728.

220

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Bei der Beurteilung der Sonderzinsaktion sind zwei Aspekte besonders zu beachten. Zum einen wirbt der Hersteller mit dem günstigen Finanzierungsangebot überregional unter Hinweis darauf, dass es sich um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt. Zum anderen ist - wie bei jeder Verkaufsförderaktion - die Teilnahme an der Sonderzinsaktion freiwillig. Hierbei handelt es sich jedoch allenfalls um eine theoretische Freiwilligkeit. Schon der lntrabrand-Wettbewerb zwingt den einzelnen Vertragshändler zur Teilnahme an der Verkaufsförderaktion60. Häufig wird es dem Vertragshändler nicht möglich sein, ein noch günstigeres Angebot als das in der Sonderzinsaktion gültige Finanzierungsangebot zu unterbreiten, da die marktüblichen Zinsen der Geschäftsbanken erheblich über dem Sonderzins liegen. Um im systeminternen Kundenwettbewerb bestehen zu können, ist der Vertragshändler gezwungen, an der Sonderzinsaktion teilzunehmen. Der durch den Intrabrand-Wettbewerb verursachte Teilnahmezwang wird verstärkt durch die Kundenerwartungen. Aufgrund der überregionalen Werbung des Herstellers entsteht bei den Kunden die Erwartungshaltung, dass sie bei jedem Vertragshändler des Herstellers dieses Angebot wahrnehmen können. Bei dem heute stark umkämpften Automobilmarkt kann es sich kein Vertragshändler leisten, die Kundenerwartungen zu enttäuschen, weil er sonst Gefahr läuft, den Kunden zu verlieren. Dies hat dann wiederum Auswirkungen auf die anderen Bonusprogramme oder Rabatte, die von der Abnahme- oder der Absatzmenge abhängen. Fraglich ist, ob der zweifache Teilnahmezwang einen direkten oder indirekten Eingriff des Herstellers in die Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler begründet. Der Bejahung eines direkten Eingriffes stehen erhebliche Zweifel gegenüber. Zwar führt der Teilnahmezwang mittelbar dazu, dass der Vertragshändler hinsichtlich des Finanzierungskaufs keine höheren Preise erzielen kann. Dies ist jedoch immer Folge einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers. Erklärt die Kommission unverbindliche Preisempfehlungen für zulässig, dann nimmt sie diese Folge in Kauf. Ansonsten bleibt der Vertragshändler in seiner Preisgestaltung frei. Der Barpreis wird weder direkt noch indirekt betroffen. Außerdem steht es dem Vertragshändler frei, ein anderes, gegebenenfalls günstigeres Finanzierungsangebot zu unterbreiten. Mag dies auch aufgrund der wirtschaftlichen Umstände unwahrscheinlich sein, so bedeutet dies nicht, dass er in seiner wirtschaftlichen Bewegungs- und Handlungsfreiheit beeinträchtigt ist. Der Teilnahmezwang als solcher stellt ebenfalls keine direkte oder indirekte Einschränkung der Preisgestaltungsfreiheit der Vertragshändler dar. Diese Auffassung könnte man nur vertreten, wenn eine rechtliche Verpflichtung zur Teilnahme an der Sonderzinsaktion bestünde. Da dies aber nicht der Fall ist, sondern der Teilnahmezwang durch den lntrabrand-Wettbewerb und den Öffentlichkeitsdruck ausgelöst wird, ist diese Auffassung abzulehnen. Soweit ersichtlich hat weder die EUKommission noch die europäische Rechtsprechung bisher diese Frage entscheiden müssen. Als Anhaltspunkt kann die höchstrichterliche nationale Rechtsprechung6 1 60

Vgl. Ausführungen unter H.II.2.b) bb).

II. Einzelprüfung

221

herangezogen werden, wonach der durch den Intrabrand-Wettbewerb und die Herstellerwerbung ausgelöste Teilnahmezwang die wirtschaftliche Bewegungs- und Handlungsfreiheit nicht in einer dem Preisbindungsverbot des§ 14 GWB unterfallenden Weise einschränkt62. Da die Regelung des Art. 6 Abs. I Ziff. 6 GVO 1475 I 95 wohl mit der Regelung des § 15 GWB a. F. übereinstimmt63 , dürften die Erkenntnisse der nationalen Rechtsprechung auf Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/95 übertragbar sein. Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass die Sonderzinsaktionen nicht unter Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/95 fallen.

b) Sonderzinsaktion und Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475195 Die Vereinbarkeit der Sonderzinsaktionen mit Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/ 95 bedeutet indes noch nicht abschließend, dass von der Sonderzinsaktion keine den Freistellungsverlust auslösenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen ausgehen. Vielmehr bedarf es noch der Überprüfung anband Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 erfasst alle wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, die von der GVO 1475/95 nicht ausdrücklich freigestellt werden und die den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen geeignet sind. Speziell zwei Aspekte sind es, die eine Überprüfung erforderlich machen. Die Sonderzinsaktion wird nur ermöglicht durch die Subvention des Finanzierungszinses von Seiten des Herstellers und des Vertragshändlers. Berücksichtigt man dazu noch, dass der Vertragshändler aufgrund des Intrabrand-Wettbewerbs und des Öffentlichkeitsdrucks faktisch zur Teilnahme gezwungen wird, liegt die Annahme nahe, dass die Sonderzinsaktion eine Einschränkung der finanziellen Beweglichkeit des Vertragshändlers bedeutet. Wie schon an anderer Stelle aufgezeigt wurde64, kann die Kombination von Teilnahmezwang und Geldleistungen des Vertragshändlers einen Freistellungsverlust begründen. Im Gegensatz zu den Zulassungsprämien und den Bonusprogrammen besteht bei den Sonderzinsaktionen aber nicht das Risiko, dass die Geldleistungen vollständig verloren gehen. Der Vertragshändler weiß vielmehr jederzeit, was er an finanziellen Aufwendungen erbringen muss und welche Gegenleistung er dafür bekommt. Das mit den Zulassungsprämien und den Bonusprogrammen verbundene .,Alles oder Nichts"-Prinzip liegt den Sonderzinsaktionen nicht zugrunde, ebensowenig die mit dem .,Alles oder Nichts"-Prinzip im Zusammenhang stehende Planungsunsicherheit BGH, Urt. v. 06. 10. 1992, BB 1993,90,91 ,,Zinssubvention". Vgl. G.V.4.a). 63 So insbesondere Veelken, in: lmmenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GFVO E. FN82. 64 Vgl. Ausführungen unter H.II.2.b) bb). 61

62

222

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Die Verpflichtung zur Subventionszahlung reicht unterdessen nicht aus für einen Freistellungsverlust Der Hersteller ist "Herr des Vertriebssystems". Er darf das Vertriebssystem nach seinem Ermessen gestalten und darf aufgrund seines Dispositionsrechts auch Verkaufsförderaktionen ins Leben rufen. Solange die Verkaufsförderaktionen eine angemessen Beteiligung der Vertragshändler vorsehen und nicht alle Risiken und Belastungen auf den Vertragshändler abwälzen, besteht keine rechtliche Handhabe gegen die Verkaufsförderaktionen. Für die Sonderzinsaktionen bedeutet das, dass sie rechtlich nicht zu beanstanden sind, sofern die Subventionszahlungen nicht zu hoch sind und die Subventionsleistungen nicht vollständig auf den Vertragshändler übergewälzt, sondern gerecht zwischen Hersteller und Vertragshändler verteilt werden. Die Aussagen zahlreicher Autohändler lassen erkennen, dass diese Kriterien in der Regel beachtet werden. Anhaltspunkte für eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Wirkung können auch aus dem Zweck, den der Hersteller mit der Verkaufsförderaktion verfolgt, hergeleitet werden. Der Begriff der unverbindlichen Preisempfehlung ist dem europäischen Kartellrecht fremd65 ; es kennt den Begriff der "Empfehlung" nicht. Bei Vorliegen einer Empfehlung prüft die europäische Rechtsprechung und die EUKommission jedoch, ob nicht ein wettbewerbsbeschränkender Beschluss gegeben oder wettbewerbsbeschränkendes abgestimmtes Verhalten der Empfehlungsempfänger bezweckt ist. Ausschlaggebend ist daher immer der durch die unverbindliche Empfehlung zum Ausdruck kommende Wille des Empfehlenden und der mit der Empfehlung verfolgte Zweck66. Die Hersteller bezwecken mit einer Sonderzinsaktion die Steigerung des Absatzes. Jede Steigerung des Absatzes bedeutet für die Hersteller Produktionssteigerung und Kosteneinsparungen dadurch, dass höhere Stückzahlen produziert und die Standzeiten der produzierten Neufahrzeuge reduziert werden. Außerdem ist den Herstellern der Anteil am Gesamtvolumen der Neuzulassungen wichtig. Dass damit ein gleichförmiges Verhalten der Vertragshändler einhergeht, nehmen sie in Kauf. Hierauf stellt die Sonderzinsaktion aber nicht ab. Sowieso ist darauf zu achten, dass es sich lediglich um ein gleichförmiges Verhalten handelt und nicht um ein abgestimmtes Verhalten der Vertragshändler. Zur Erfüllung dieses Tatbestandes fehlt es an der Abstimmung der Vertragshändler untereinander. Setzt abgestimmtes Verhalten nicht unbedingt rechtliche oder faktische Verbindlichkeit voraus, so bedarf es wenigstens einer Abstimmung zwischen den Beteiligten67 . Die Vertragshändler sprechen sich jedoch nicht untereinander ab, sondern sie werden aufgrund des Intrabrand-Wettbewerbs gehalten, an der Sonderzinsaktion teilzunehmen. Führt auch dieser Aspekt nicht zur Begründung einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung i. S. d. Art. 6 Abs. I Ziff. 3 GVO 1475/95, gibt es keine An-

65 66 67

Rittner, Wettbewerbsrecht, § 11 RN 63; Gleiss/Hirsch, Art. 85 RN 93. EuGH, Urt. vom 27. 01. 1987, WuW /E EWG/MUV 739,740 ff. "Feuerversicherung". Gleiss I Hirsch, Art. 85 RN 90 ff.

II. Einzelprüfung

223

haltspunkte, die gegen eine Europarechtskonfonnität der Sonderzinsaktion sprechen.

c) Ergebnis: Vereinbarkeil der Sonderzinsaktion mit dem EG-Kartellrecht

Durch die Sonderzinsaktion wird weder der Tatbestand des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/95 noch der des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95 verwirklicht. Sie sind daher aus europarechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

5. Zulässigkeil der Wertgarantieprämie nach dem EG-KarteUrecht

Für die Zulässigkeit der Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" kann weitestgehend auf die Gedanken zur Vereinbarkeit der Sonderzinsaktion mit dem EUKartellrecht zurückgegriffen werden. Der faktische Teilnahmezwang bedingt durch einerseits den Intrabrand-Wettbewerb und andererseits durch die mit der Herstellerwerbung ausgelösten Kundenerwartungen hat zwar zur Folge, dass der Vertragshändler das Altfahrzeug des Kunden beim Erwerb eines Neufahrzeuges zu einem bestimmten Mindestwert in Zahlung nehmen muss. Dem Händler verbleibt aber die Entscheidungsgewalt hinsichtlich der Höhe des Verkaufspreises und hinsichtlich der sonstigen Preisnachlässe. Allein durch die Herstellerwerbung und den Intrabrand-Wettbewerb ist keine Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit anzuerkennen. Somit scheidet ein Freistellungsverlust gemäß Art. 6 Abs. 1 Ziff. 6 GVO 1475/95 aus. Das Gleiche gilt für Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. Es sind keine Anhaltspunkte für eine nicht gerechtfertigte Wettbewerbsbeschränkung durch die Verkaufsförderaktion "Wertgarantieprämie" zu erkennen. Die wirtschaftliche Bewegungs- und Handlungsfreiheit wird durch die Verkaufsförderaktion eingeengt. Der Vertragshändler ist nicht frei in seiner Entscheidung, ob er ein Altfahrzeug für weniger als den in der Herstellerwerbung angepriesenen Mindestbetrag in Zahlung nehmen will oder nicht. Das Risiko, das er dabei trägt, dass er ein Altfahrzeug zu einem überhöhten Preis in Zahlung nimmt, wird durch die Wertgarantieprämie des Herstellers in Höhe der Hälfte des Mindestbetrages ausgeglichen. Maximal kann der Vertragshändler bei Inzahlungnahme des Altfahrzeuges ein Verlustgeschäft in Höhe der Hälfte des Mindestbetrages machen. Diesem Verlust steht die Veräußerung eines Neufahrzeuges gegenüber. Im Rahmen der Preiskalkulation für das Neufahrzeug kann der Vertragshändler den zu erwartenden Verlust hinsichtlich des Altfahrzeuges berücksichtigen und weniger Preisnachlass als sonst üblich gewähren. Für Altfahrzeuge, die mehr als der Mindestbetrag wert sind, kann der Vertragshändler nach seinen Vorstellungen bewerten. Es ist also nicht zu erwarten, dass der Vertragshändler wegen der Verkaufsförderaktion finanziell schwer belastet wird.

224

H. Die Einwirkungsweisen der Hersteller auf das EG-Kartellrecht

Sollte der Vertragshändler tatsächlich einmal aufgrund dieser Aktion Verluste machen, so gilt es zu berücksichtigen, dass von dem Vertragshändler eine finanzielle Beteiligung an der Absatzförderung verlangt werden kann68 • Ein anderes Problem ist, dass das Kapital des Vertragshändlers durch die vielen Gebrauchtwagen gebunden ist und ein großer Teil davon aufgrund der derzeitigen Lage auf dem Gebrauchtwagenmarkt als verlorenes Kapital abgeschrieben werden muss. Dieses Problem hängt aber nicht speziell mit der Verkaufsförderaktion zusammen, sondern generell mit der Tatsache, dass bei dem Erwerb eines Neufahrzeuges ein Altfahrzeug in Zahlung genommen wird, unabhängig davon, ob gerade eine Verkaufsförderaktion läuft oder nicht. Ob der Vertragshändler zur Inzahlungnahme bereit ist, ist seine freie Entscheidung, die allenfalls wiederum durch den Intrabrand-Wettbewerb und die Kundenerwartungen in eine bestimmte Richtung gelenkt wird. Alle diese Gesichtspunkte reichen nicht aus zur Verwirklichung des Art. 6 Abs. 1 Ziff. 3 GVO 1475/95. Infolgedessen ist die Verkaufsförderaktion .,Wertgarantieprämie" als mit dem EG-Kartellrecht vereinbar anzusehen.

68

Vgl. Ausführungen unter H.II.4.b).

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die vorhergehenden Ausführungen zeigen, dass mit Ausnahme des Mengenund des Umsatzrabatts alle sonstigen Maßnahmen des Herstellers rechtliche Fragen aufwerfen. Im Wesentlichen gilt Folgendes: Sowohl Zulassungsprämie als auch ähnliche Bonusprogramme sind vor allem aufgrundder Einstufigkeit und des sich dadurch ergebenden "Alles oder Nichts"Prinzips weder mit nationalem Kartellrecht noch mit EG-Kartellrecht vereinbar und stellen zudem eine Verletzung der vertraglichen Treupflichten des Herstellers dar. Sie führen dazu, dass ein erheblicher Teil der Vertragshändler eines Vertriebssystems Vorfinanzierungsleistungen erbringt, die letztendlich nur dem Hersteller zugute kommen, obwohl die Leistung vergleichbar ist mit den Leistungen derjenigen Vertragshändler, die in den Genuss des Bonus gelangen. Die Einstufigkeit und das "Alles oder Nichts"-Prinzip bewirken aber, dass der "gescheiterte" Vertragshändler für seine Leistung nicht die angemessene Gegenleistung erhält. Folge hiervon sind Wettbewerbsverzerrungen und ein mit dem nationalen Kartellrecht und dem EG-Kartellrecht nicht zu vereinbarender Konzentrationsprozess. Ähnlich verhält es sich mit einzelnen Elementen der neu eingeführten leistungsbezogenen Margensystemen. Die beiden Elemente "Marktdurchdringungsrabatt" und "Kundenzufriedenheitsbonus" verstoßen sowohl gegen das nationale und europäische Kartellrecht als auch gegen die vertraglichen Treupflichten des Herstellers. Hinsichtlich des Marktdurchdringungsrabatts basiert dieses Ergebnis zum einen auf der damit verbundenen räumlichen Beschränkung des Wettbewerbs - was weder mit § 20 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB noch mit Art. 6 Abs. 1 Ziff. 8 GVO 1475/95 in Einklang zu bringen ist- und zum anderen ebenfalls auf dem dem Marktdurchdringungsrabatt innewohnenden "Alles oder Nichts"-Prinzips. Dieses Prinzip ist auch einer der Gründe für die Unvereinbarkeit des Kundenzufriedenheitsbonus mit dem Kartellrecht Hierzu kommt hinzu u. a. die fehlende Berücksichtigung z. B. der regional bedingten Unterschiede der Marktverantwortungsgebiete in Bezug auf das Kunden verhalten. Die Initiierung und Durchführung der Verkaufsförderaktion "Sonderzins" durch den Hersteller ist entgegen der Ansicht des BGH als Verstoß gegen das Empfehlungsverbot gemäß § 22 Abs. I S. 1 i. V. m. § 14 GWB zu qualifizieren. Die Einordnung als Verstoß gegen das Empfehlungsverbot führt zugleich zu einem Verstoß gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des§ 20 GWB, da die Verfolgung gesetzeswidriger Interessen im Rahmen der Interessenahwägung keine Be15 Huber

226

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

rücksichtigung finden und somit die mit der Verkaufsförderak:tion einhergehende Behinderung der Vertragshändler unbillig ist. Das Gleiche gilt für die Verkaufsförderak:tion "Wertgarantieprämie". Die Verkaufsförderak:tion "Wertgarantieprämie" stellt neben dem Verstoß gegen das Empfehlungsverbot und der damit verbundenen unbilligen Behinderung i. S. d. § 20 GWB zusätzlich unter bestimmten Umständen einen Verstoß gegen das RabattG sowie die ZugabeVO dar. An dieser rechtlichen Bewertung wird sich auch in der Zukunft nichts ändern. Selbst die im Raume stehende Abschaffung des RabattG und der ZugabeVO sowie die mögliche Änderung bzw. auch Abschaffung der Gruppenfreistellungsverordnung für den selektiven Kraftfahrzeugvertrieb nach Auslaufen der GVO 1475/95 am 30. 09. 2002 wird nicht zu anderen Ergebnissen führen. Nur die Verkaufsförderak:tion "Wertgarantieprämie" verstößt gegen das RabattG und die ZugabeVO. Darüber hinaus ist diese Verkaufsförderak:tion aus anderen Gründen mit dem Kartellrecht nicht vereinbar. Die Abschaffung des RabattG und der ZugabeVO ändert an der kartellrechtlichen Würdigung nichts. Eine Änderung oder Abschaffung der GVO 1475/95 für die Zeit nach dem 30. 09. 2002 hat daher keine Auswirkungen auf das vorliegende Ergebnis, da Art. 81 EGV Grundlage der Europarechtswidrigkeit der Maßnahmen ist. Dies könnte sich allenfalls dann ändern, wenn entweder Art. 81 EGV geändert würde, was jedoch nicht zur Diskussion steht, oder eine neue bzw. geänderte GVO erlassen würde, die explizit derartige Maßnahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV freistellt. Vor dem Hintergrund der Zweckrichtung der Gruppenfreistellungsverordnung ist eine Entwicklung in diese Richtung nicht zu erwarten, da dies dem mit der Gruppenfreistellungsverordnung verfolgten Zweck der Stärkung der Stellung der Vertragshändler sowie der Aufrechterhaltung des Intrabrand-Wettbewerbs widersprechen würde.

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Stichwortverzeichnis Abhängigkeit 11, 37, 44, 73, 74, 76, 163 Abnahmeziele 67 Absatzchancen 38, 160, 167, 168, 191, 192 Absatzförderung 26, 31, 38, 42, 44, 46, 96, 135, 162, 165, 170, 171, 175, 192, 195, 224,229 Absatzförderungspflicht 10, 30, 37, 41, 43, 45,48, 169,193 Absatzgestaltung 81 Absatzrisiko 21 Absatzsteigerung 91, 154, 165, 206 Ausmaß 12, 13, 42, 62, 85, 86, 89, 90, 93, 114, 163, 166, 167, 213 Ausweichmöglichkeit 75 Autonomiebereich 21, 22, 56 Behinderung 11, 12, 15, 16, 35, 64, 66, 70, 76, 78, 79, 99, 101, 118, 157, 162, 165, 166,169,189,192,195,225,226,229 Behinderungsverbot 15, 72, 81, 111, 157, 166, 188, 193, 194 Bewegungsfreiheit 157, 203 Bezugsgröße 65, 83, 87, 103, 108, 112, 114, 126, 211 Bezugsgrundlage 12, 62, 85, 103, 112, 113, 116, 166 Bindungswirkung 14, 16, 149, 150, 152, 154, 186 Bonus38,49, 52,55,56,66,67,80, 81,87, 90, 98, 101, 102, 104, 111, 112, 114, 117, 201, 204,206,213,214, 225 Bonusausschüttung 12, 83, 84, 210 Bonusprogramm 67, 69, 70, 81, 84, 87, 91, 95,98,203,204,206 Chancengleichheit 76, 78, 79, 159, 163 Dauerhaftigkeit 26 Differenzierungsgrundlage 12, 13, 86, 90, 104, 105, 112, 114, 117

Differenzierungskriterium 83, 86, 104 Diskriminierung 11, 12, 13, 15, 16, 76, 78, 79, 82, 84, 95, 101, 103, 106, 111, 112, 118, 142, 157, 159, 162, 189, 190, 192, 213, 229 Diskriminierungsverbot 12, 35, 70, 76, 77, 81, 83, 86, 88, 93, 95, 99, 101, 105, 107, 112, 114, 117, 119, 141, 159, 161, 168, 192,194, 225,227,229 Dispositionsbefugnis 13, 107, 116 Doppelvergütung 94, 106 EG-Gruppenfreistellungsverordnung 28, 69, 228 Eingangsschwellenwert 52 Einkaufspreis 49, 63 Einstandspreis 48, 54, 60, 67, 92, 167 Empfehlung 14, 15, 16, 148, 156, 186, 188, 193,222 Entscheidungsfreiheit 45, 78, 81, 91, 142, 159,168,204 Erstvertrag 14, 15, 34, 142, 144, 149, 182, 183, 185 Erstzulassung 56 Erwerbschancen 44, 49, 98 Fehlkalkulation 84, 91, 93, 108, 119, 204 Finanzierungsaktion 123, 135 Finanzierungsausgangspreis 139, 141, 157 Fragebogenaktion 110, 112 Franchisegeber 26, 27 Franchisenehmer 26, 27 Franchisevertrag 27 Freistellungsverlust 217, 221, 223 Gesamtfinanzierungspreis 136, 140 Gesamtmarge 90, 100, 105,211 , 217 Gesamtumsatzrabattsystem 65 Gleichbehandlungsgrundsatz 159 Gleichbehandlungspflicht 10, 33, 35, 46

232

Stichwortverzeichnis

Gleichförmigkeit 14, 16, 152, 187 Grundmarge 23, 54, 100, 215,217 Handelsmarge 22, 49, 54, 100, ll5, 145, 147, 151, 158, 165 Handelsspanne 23, 40, 48, 49, 54, 57, 59, 121, 151,208 Handelsvertreter 9, 27, 30, 34, 229 Handlungsfreiheit 49, 79, 81, 109, 119, 120, 157, 166, 192, 193, 202, 205, 210, 211, 220,221,223 Hauptleistung48, 129, 130, 135 Ioterbrand-Wettbewerb 63, 184 Intrabrand-Wettbewerb 35, 46, 47, 52, 54, 63, 81, 87, 88, 98, 108, ll7, 158, 184, 185,204,207,211,219,220,223, 224 Jahresplan 53 Jahresumsatzbonus 52 Jahresumsatzprämie 52 Jahresvorgabe 89 Jahreszulassungsprämie 82 Kalkulationsunsicherheit 119 Kommissionär 27 Kommissionsagenturvertrag 27 Konditionenbindung 143, 144 Konditionenbindungsverbot 70, 147 Konzentrationsprozess 61, 92, 106, 115, 214, 225 Kundenzufriedenheitsbonus 13, 17, 54, 55, 100, 109, 119, 207,212, 217,225 Lagerhaltungspflicht 10, 30, 41, 42 Leistungsbonus 54, 55 Leistungsentgelt 60, 61, 167 Leistungsfähigkeit 49, 83, 87, 103, 112 Leistungsrabatt 10, 23, 51, 52,94 Lieferantenpreisdifferenzierung 15, 16, 80, 160, 161, 166, 167, 190, 191 Margensystem 10, 17, 22, 23, 48, 49, 54, 100, 117, 120, 146, 164, 195, 207, 216, 218 Marktanteilssteigerung 53 Marktanteilssteigerungsbonus 53 Marktdurchdringung 55

Marktdurchdringungsrabatt 12, 100, 109, 114, 115, 117, 118, 208, 212, 214, 217, 225 Marktmacht 71 , 73 Marktstellung 71,73 Marktstufen 79, 158, 197 Marktverantwortungsgebiet 13, 38, 55, 100, 102, 106, 109, 211 Mehrfachvergütung 115, 116, 118 Mehrmarkenvertrieb 28, 69 Mengenbonus 17, 54, 106, 118, 207, 215, 217 Mengenrabatt 10, 16, 24, 51, 59, 61, 63, 66, 80,85,94, 100,115,199,215 Mengenrabattstaffelsystem 61, 215 Mindestabnahmepflicht 41 Mindestabnahmezahlen 82 Mindestschwellenwert 62, 89, 103 Nebenleistung 60, 67, 68, 128, 130, 133, 135, 174, 176 Nettopreisdifferenz 90, 112 Nettopreisdifferenzierung 11, 13, 61, 80, 82, 84, 101, 102, 112, 116, 204,212 Niedrigzins 135 Niedrigzinsangebot 136, 138, 141, 143,227 Normadressatenkreis 11, 71 Planungssicherheit 42, 45, 88, 89, 98, 104 Planungsspielraum 89 Planungsunsicherheit 104, 221 Prämienzahlung 53, 80, 82 Preisbildungsfaktor 68, 110 Preisbildungsverhalten 151 Preisbindung 14, 142, 144 Preisbindungsverbot 33, 141, 142, 145, 146, 221 Preisdifferenzierung 13, 80, 82, 93, 95, 101, 103, 105, 107, 114, 159, 160, 162, 167, 169,194, 230 Preisempfehlung 48, 49, 54, 149, 151, 152, 155, 156, 158, 161, 183,219,220,222 Preisgestaltungsfreiheit 16, 21, 142, 147, 150, 151, 153, 154, 168, 170, 182, 183, 185,188,193, 194,219,220,223 Preiskalkulation 87, 89, 91 , 98, 107, 129, 131, 223 Preispolitik 59, 119

Stichwortverzeichnis Preisreduzierung 54 Preisstaffelung 90 Provision 28 Qualifikationsvoraussetzungen 68, 82, 83, 90, 108, 211, 212 Qualifikationsvorgabe 66, 89, 91 , 93, 98, 101,102,112,205,209 Rabatt 13, 52, 60, 61, 65, 70, 87, 100, 103, 107, 109, 121, 123, 127, 132, 139, 141, 156, 159, 172, 209, 211, 212, 217, 228, 229 Rabattbegriff 125, 126 Rabattgewährung 52, 64, 94, 106, 140 Rabattsätze 49 Rabattstaffeln 61, 65 Rabattsysteme 10, 51 Rabattverstoß 125, 126, 172, 173 Referenzperiode 52, 63, 68, 80, 82, 84, 86, 89,98, 104, 105,204,212 Referenzzeitraum 85 Referenzzeitraumende 67 relative Marktmacht 72 Relativität 72 sachliche Differenzierungsgrundlage 86 Schwellenwert 51, 53, 63, 87, 90, 93, 104, 112,212,215 selektives Vertriebssystem 46 Sogwirkung 64, 65, 75, 86, 87 Sondervergünstigung 84, 95 Sonderzinsaktion 10, 14, 15, 17, 56, 57, 122, 124, 126, 128, 131, 144, 147, 150, 152, 156, 161 , 164, 169, 172, 188, 189, 194,195,199,219,223 Sonderzinsangebot 126, 127, 133, 145, 146 Staffelsysteme 52, 94 Subventionsbeitrag 158, 165, 167 Subventionsbetrag 121, 165, 167, 171 Tageszulassung 92 Teilnahmezwang 211, 220, 221, 223 Teilzahlungskauf 120, 123, 125, 140, 145 Teilzahlungspreis 122, 125, 146, 155, 158 Treuepflicht 10, 31, 43, 44, 46, 96, 117, 119, 168, 169

233

Umsatzmenge 86 Umsatzrabatt 10, 11, 51, 52, 63, 65, 66, 85 Umsatzrabattstaffelsystem 199 Umsatzrendite 22, 90, 98, 105, 195, 212 Umstrukturierung 22, 54, 77, 215 Ungleichbehandlung 16, 61, 65, 70, 79, 80, 82, 84, 93, 99, 114, 116, 159, 166, 191, 194,206,212 unternehmensbedingte Abhängigkeit 74, 75 Unternehmensidentität 13, 121, 123, 127, 172 unverbindliche Preisempfehlung 21, 48, 49, 139,151,155,158,188,193,220,227 Vergütungssystem 24 Verkaufsförderaktion 36, 96, 98, 118, 143, 145, 146, 148, 149, 151, 154, 156, 157, 161, 165, 167, 169, 170, 173, 181, 195, 204,220,222,226 Verkaufsfördermaßnahme 56 Verkaufsförderprograrnme 96 Vertriebsorganisation 23, 25, 27, 29, 32, 46, 78, 85, 96, 97, 179, 184, 192, 194, 198, 210,212 Vertriebssystem 26, 48, 81, 95, 107, 120, 166, 222 Voraufwendungen 108, 117 Vorausdisposition 28 Vorfinanzierungsleistungen 108, 204, 205, 212,225 Wertgarantieprämie 10, 15, 17, 57, 58, 170, 175, 178, 183, 185, 188, 189, 191, 192, 194,195,199,223,224,226 Wertreklame 14, 127, 128, 132, 135,178 Wettbewerbsbeschränkung 16, 106, 201, 203,212,214,223 Wettbewerbschancen 95, 157, 194 Wettbewerbsfreiheit 95, 97, 101, 106, 115, 163, 197 Wettbewerbsmittel 65, 120, 158 Wettbewerbsparameter 119, 164, 165 Zielvorgabe 12, 81, 83, 84, 88, 89, 91, 94, 97, 101, 103, 105, 118 Zinsgewinn 122, 124, 127, 140 Zinssubventionierung 14, 128, 129, 133

234

Stichwortverzeichnis

Zinssubventionsbetrag 124, 159 Zinszuschuss 122, 124, 127, 129, 131, 136, 138, 146, 147, 167 Zugabeverbot 15, 60, 64, 177, 178 Zulassungsbonus 53

Zulassungsprämie 16, 200, 201, 203, 205, 207,225 Zulassungsziel 53 Zumutbarkeit 73, 74 Zweitvertrag 14, 142, 143