Manager of Managers – Verträge: Outsourcing im Rahmen individueller Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute [1 ed.] 9783896449276, 9783896732286

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Studienreihe der Stiftung Kreditwirtschaft Hrsg.: Prof. Dr. Joh. Heinr. v. Stein

Tim Arndt

Manager of Managers – Verträge Outsourcing im Rahmen individueller Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute

Verlag Wissenschaft & Praxis

Manager of Managers - Verträge

Studienreihe der Stiftung Kreditwirtschaft an der Universität Hohenheim Herausgeber: Prof. Dr. Joh. Heinr. v. Stein

Band 40

Tim Arndt

Manager of Managers – Verträge Outsourcing im Rahmen individueller Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute

Verlag Wissenschaft & Praxis

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

D100 ISBN 3-89673-228-5 © Verlag Wissenschaft & Praxis Dr. Brauner GmbH 2004 D-75447 Sternenfels, Nußbaumweg 6 Tel. 07045/930093 Fax 07045/930094

Alle Rechte vorbehalten Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany

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Geleitwort Mit der Schriftenreihe möchte die Stiftung Kreditwirtschaft wissenschaftliche Arbeiten zu bank- und finanzwirtschaftlichen Themen einem interessierten Fachpublikum zugänglich machen. Die veröffentlichten Schriften sollen den Gedankenaustausch zwischen Universität und Praxis fördern. Gerade in diesem Bereich zeichnet sich auch die vorliegende Arbeit aus. Sie nimmt ein in der Praxis hoch relevantes aber in der Wissenschaft bisher noch kaum untersuchtes Thema auf und kommt – trotz aller Komplexität der rechtswissenschaftlichen Analyse – zu praxistauglichen Ergebnissen. Darin liegt eine der besonderen Qualitäten der Arbeit. Liest man das fertige Werk, so erscheint einem Vieles völlig klar und zum Teil unter Umständen sogar selbstverständlich. An der fertigen Arbeit lässt sich die Mühe kaum mehr ablesen, die es gekostet hat, die teilweise nur noch als verworren zu bezeichnende Rechtslage in eine sinnvolle Prüfungsabfolge zu bringen. Viele „Aha“-Effekte und das Hinterfragen anfangs für gar nicht relevant gehaltener Rechtsgebiete hat dies erst ermöglicht. Herr Arndt hat dabei nie aufgegeben und jedes neue Problem als Herausforderung aufgefasst, der er mit überzeugenden Lösungskonzepten zu begegnen wusste. Dabei konnte er auf wenig Vorarbeiten in der rechtswissenschaftlichen Literatur und Debatte aufbauen und musste entsprechend eigenständig argumentieren. Die Arbeit befasst sich mit der Frage, inwieweit Banken Vermögensverwaltung outsourcen dürfen und ob die Übertragung von Beratungsleistungen an externe Berater sogar in den AGB möglich ist. Dafür war nach der Legung der Grundlagen zum einen die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Vermögensverwaltung und Vermögensinhaber zu klären. Zum anderen war zu prüfen, welche Möglichkeiten der Bank dabei aus aufsichtsrechtlicher Perspektive offen stehen. Die dadurch hervorgerufenen Wechselwirkungen machten das Thema so komplex. Dazu kam noch die OGAW-Richtlinie des Rates der Europäischen Union, die sich zwar nicht mit der Einzelvermögensverwaltung befasst, dennoch aber zu Rückschlüssen auf diese zwingt. Schließlich waren noch die für AGB geltenden Besonderheiten zu beachten. Der Verfasser kommt dabei zu dem überzeugenden Ergebnis, dass bereits heute grundsätzlich eine Auslagerungsfähigkeit besteht, jedoch der Outsourcer für den Insourcer als Erfüllungsgehilfen einzustehen hat. Damit ist den Interessen beider,

6

der Banken wie auch der Bankkunden, Rechnung getragen. Die zu beobachtenden Strukturveränderungen im Investment-Markt können damit auf eine solide rechtliche Grundlage gestellt werden und sind so in ihrem Bestand gesichert. Wir wünschen dem 40. Band der Studienreihe daher weite Verbreitung und fruchtbare Wirkung.

Hohenheim, im April 2004 Prof. Dr. Christina Escher-Weingart

Prof. Dr. Hans-Peter Burghof

7

Vorwort des Verfassers Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2003 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Johann Wolfgang Goethe – Universität Frankfurt als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Juli 2003 abgeschlossen. Mein herzlicher Dank gilt an erster Stelle Frau Prof. Dr. Christina Escher-Weingart für die stets wohlwollende Förderung und intensive Betreuung der Arbeit. Ihre wertvollen Anregungen und ihre immerwährende Gesprächsbereitschaft haben wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Eine bessere Betreuung hätte ich mir nicht wünschen können. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Helmut Kohl für das freundliche Interesse an meiner Arbeit und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich ferner der Stiftung Kreditwirtschaft der Universität Hohenheim für die Aufnahme in deren Schriftenreihe. Mein ganz besonderer Dank gilt meiner Freundin Martina, die immer für mich da war und mich zum Weitermachen ermutigte. Danken möchte ich auch all meinen Freunden, die – teils nicht ganz freiwillig – durch Gespräche und Kritik zum Gelingen der Arbeit beigetragen haben. Nicht zuletzt danken möchte ich meinen lieben Eltern, die mich all die Jahre gefördert und unterstützt haben und ohne deren Zutun – insbesondere das meiner Mutter bei der Korrektur des Manuskriptes – die vorliegende Arbeit nicht hätte erbracht werden können. Ihnen ist die vorliegende Arbeit gewidmet.

New York City, im Mai 2004

Tim Arndt

INHALTSVERZEICHNIS

9

Inhaltsverzeichnis Seite Geleitwort ................................................................................................................5 Vorwort des Verfassers ..........................................................................................7 Inhaltsverzeichnis ...................................................................................................9 Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................17

1. Einleitung ........................................................................................................21 A. Problemstellung .........................................................................................21 I. Wertschöpfungsketten der Banken und Finanzdienstleistungsunternehmen im Umbruch ..............................21 1. Konsolidierung versus Dekonstruktion ......................................21 2. Optimierung der Wertschöpfungsketten durch Outsourcing und Open-Architecture Ansatz ..................................................22 a. Definition und inhaltliche Begriffsbestimmung des Outsourcing..........................................................................24 b. Auswirkungen des Outsourcing auf das deutsche Universalbankensystem .......................................................25 II. Der Manager of Managers-Ansatz als innovatives Instrument im Finanzdienstleistungssektor..........................................................26 B. Ziele und Gang der Arbeit.........................................................................31 2. Grundlagen .....................................................................................................33 A. Die Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung ..............................33 I. Der Begriff der Vermögensverwaltung .............................................34 1. Das Kriterium des gegenständlichen Bereichs der Verwaltungstätigkeit...................................................................34 2. Das Kriterium des Aufgabenumfangs ........................................36 II. Abgrenzung der Vermögensverwaltung von verwandten Finanzdienstleistungen.......................................................................37

10

INHALTSVERZEICHNIS

1. Vermögensverwaltung versus Anlageberatung ..........................37 2. Vermögensverwaltung versus Vermögensberatung ...................39 III. Erscheinungsformen der Vermögensverwaltung...............................40 IV. Der gegenständliche Bereich der Vermögensverwaltung .................42 B. Eigentumsrechtliche Formen der individuellen Vermögensverwaltung...45 I. Vermögensverwaltung im Treuhandmodell ......................................45 II. Vermögensverwaltung im Vertretermodell .......................................47 C. Schuldrechtliche Beziehungen zwischen Vermögensverwalter und Vermögensinhaber.....................................................................................49 I. Der Vermögensverwaltungsvertrag ...................................................49 II. Die schuldrechtliche Qualifikation / Rechtsnatur des Vermögensverwaltungsvertrages.......................................................49 1. Werk- oder Dienstvertrag?..........................................................50 2. Die Vermögensverwaltung als Dauerschuldverhältnis ..............51 D. Der Markt für Vermögensverwaltung .......................................................53 I. Entstehung eines Marktes für Vermögensverwaltung in Deutschland........................................................................................53 II. Aktuelle Marktsituation im Vermögensverwaltungsgeschäft ..........54 1. Marktteilnehmer im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung ................................................................54 a. Anbieter der Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung .........................................................54 aa. Die Kreditinstitute........................................................54 bb. Investment- und Spezialbanken ...................................55 cc. Private Vermögensverwaltungsgesellschaften.............55 b. Nachfrager nach der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“......................................................56 2. Ausblick für das Vermögensverwaltungsgeschäft .....................58 E. Zusammenfassung .....................................................................................59

INHALTSVERZEICHNIS

11

3. Die aufsichtsrechtliche Behandlung des Manager of Managers-Ansatzes ........................................................................................63 A. Einleitung...................................................................................................63 B. Rechtliche Grundlagen der Bankenaufsicht in der Bundesrepublik Deutschland ...............................................................................................65 I. Gesetz über das Kreditwesen.............................................................65 II. Gesetz über den Wertpapierhandel....................................................65 III. Gesetz über die Deutsche Bundesbank..............................................65 IV. Sonstige rechtliche Grundlagen .........................................................66 C. Bank- und wertpapierrechtliche Rahmenbedingungen des Outsourcing .67 I. Gesetzliche Regelungen im Bereich des Outsourcing.......................67 1. Die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG .......................................67 2. Die Vorschrift des § 33 Abs. 2 WpHG.......................................68 II. Qualifikation des Manager of Managers-Ansatzes als Outsourcing im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG ..................................69 1. Persönlicher Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG ........70 2. Sachlicher Anwendungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG......................................................................71 a. Begriff der Auslagerung ......................................................71 aa. Eine dem Geschäftsbetrieb dienende Tätigkeit............72 bb. Dauerhaftigkeit der Übertragung .................................75 (1) Dauerhaftigkeit in den Fällen der Manager of Managers-Konzeption ..........................................77 (2) Stellungnahme ......................................................78 cc. Durchführung durch ein anderes Unternehmen...........79 (1) Definition „Unternehmen“ ...................................79 (2) Zusätzliche Anforderungen an den Insourcer ......80 b. Individuelle Finanzportfolioverwaltung als auslagerungsfähiger Bereich................................................83 aa. Entwicklung der Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG durch Verwaltungsvorschriften der BaFin ........84

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INHALTSVERZEICHNIS

bb. Auslagerungsfähigkeit des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung nach Maßgabe des aktuellen Rundschreibens 11/2001 ........89 cc. Der Rechtscharakter der aufsichtsrechtlichen Rundschreiben der BaFin...........................................100 dd. Auslagerungsfähigkeit des Bereiches der individuellen Finanzportfolioverwaltung bei Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG ............................102 (1) Die grammatikalische Auslegung ......................103 (2) Die systematische Auslegung.............................104 (3) Die historische Auslegung..................................105 (4) Die teleologische Auslegung..............................106 (5) Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung ......107 (6) Exkurs: Die Regelungen der OGAW-Richtlinie in aufsichtsrechtlicher Hinsicht für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung durch Kapitalanlagegesellschaften ...............................109 (a) Grundlagen.................................................109 (b) Anwendungsbereich der OGAW-Richtlinie ......................................110 (c) Dienstleistungen der Verwaltungsgesellschaften ........................111 (aa) Alleinige- oder Hauptdienstleistung: Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen .......................111 (bb) Zusätzliche Dienstleistungen der Verwaltungsgesellschaften...............112 (d) Die Übertragung von Aufgaben ................113 (aa) Übertragung der Aufgabe der Anlageverwaltung ............................114 (bb) Die Delegationsbefugnis und deren Schranken ...............................115 (e) Zwischenergebnis ......................................118

INHALTSVERZEICHNIS

13

(7) Implikationen der OGAW-Richtlinie im Hinblick auf die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG .......................................................119 (a) Anwendbarkeit der OGAW-Richtlinie für die Fälle der individuellen Finanzportfolioverwaltung.........................121 (b) Richtlinienkonforme Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG vor Ablauf der Umsetzungsfrist .........................................124 (aa) Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist................................124 (bb) Möglichkeit richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist .............126 ee. Zwischenergebnis.......................................................129 c. Abgrenzung wesentliche / unwesentliche Bereiche ..........130 aa. Wesentliche Bereiche.................................................130 bb. Unwesentliche Bereiche.............................................131 cc. Subsumtion im Hinblick auf den MoM-Ansatz.........131 d. Ergebnis .............................................................................132 III. Formelle und materielle Voraussetzungen gemäß § 25a Abs. 2 KWG.....................................................................................132 1. Absichts- und Vollzugsanzeige gemäß § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG und § 20 AnzV ....................................................132 2. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen..............................133 3. Keine Beeinträchtigung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung............................136 4. Information des Kunden ...........................................................136 D. Ergebnis ...................................................................................................139

14

INHALTSVERZEICHNIS

4. Die haftungsrechtliche Behandlung des Manager of Managers-Ansatzes ......................................................................................141 A. Einleitung / Problemstellung ...................................................................141 B. Wirksamkeit einer vertraglichen Haftungsbeschränkung nach Maßgabe AGB-rechtlicher Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ...........................................................................................143 I. Gestaltung und Qualifikation einer vertraglichen Haftungsbeschränkung als AGB......................................................143 II. Die „Haftungsklausel“ als überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs. 1 BGB .........................................................................145 III. Maßstab der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB.................151 1. Abweichung der „Haftungsklausel“ vom Gesetz iSd § 307 Abs. 3 BGB.....................................................................152 a. Der Manager of Managers-Ansatz als zulässige Substitution iSd. § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB .......................154 aa. Anwendbarkeit der Substitutionsregelung des § 664 BGB..................................................................154 (1) Das Wesen des Auftragsrechts ...........................155 (2) Anwendbarkeit des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge .........157 (a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur.......................................................158 (b) Stellungnahme.............................................159 (3) Zwischenergebnis ...............................................161 bb. Die Substitution im Haftungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuches........................................162 (1) Wortsinn .............................................................162 (2) Norminhalt..........................................................162 (a) Rechtsfolge unbefugter Übertragung .................164 (b) Rechtsfolge befugter Übertragung .....................164 (c) Die Gestattung der Übertragung.........................165 cc. Abgrenzung der Substitution gegenüber den Fällen des weitergeleiteten Auftrages ...................................166

INHALTSVERZEICHNIS

15

dd. Abgrenzung der Substitution von der Schuldübernahme.......................................................168 ee. Abgrenzung zwischen „der Übertragung der Ausführung des Auftrages an einen Dritten“ gemäß § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB und der „Zuziehung eines Gehilfen“ gemäß § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB...............169 (1) Substitution als Vollübertragung der Ausführung des Auftrages..................................171 (2) Die Übertragung zu eigener Verantwortung ......172 (3) Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft anhand subjektiver Kriterien......174 (4) Die unternehmerische Selbstständigkeit als Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft..............................................174 (5) Der Einfluss des Beauftragten auf die Person des Dritten als Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft .........184 (6) Subsumtion hinsichtlich der Fälle einer Funktionsauslagerung im Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG .......................................187 b. Zwischenergebnis ..............................................................189 2. Zwischenergebnis .....................................................................190 IV. Inhaltskontrolle der Haftungsklausel gemäß § 309 Nr. 7 BGB.......190 C. Zulässigkeit der Gehilfenzuziehung im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung ......................................................................193 D. Überprüfung des Ergebnisses im Hinblick auf Übereinstimmung mit den haftungsrechtlichen Vorgaben der OGAW-Richtlinie für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung .....................................199 5. Zusammenfassung der Ergebnisse .............................................................201

Literaturverzeichnis ...........................................................................................205

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

17

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

Abl.

Amtsblatt

Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

AG

Amtsgericht

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

allg.

allgemein

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AnzV.

Anzeigenverordnung

Art.

Artikel

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BAKred

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

BB

Betriebs Berater

Bd.

Band

Begr.

Begründung

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BI/GF

BankInformation und Genossenschaftsforum

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

18

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

bzw.

beziehungsweise

ca.

cirka

d.h.

das heißt

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

Einf.

Einführung

Einl.

Einleitung

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EUR

Euro

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GG

Grundgesetz

h.M.

herrschende Meinung

HGB

Handelsgesetzbuch

HNWI

High Net Worth Individuals

Hrsg.

Herausgeber

iSv

im Sinne von

i.Ü.

im Übrigen

i.V.m.

in Verbindung mit

KAGG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

19

KWG

Kreditwesengesetz

LG

Landgericht

LM

Lindenmeier/Möhring (Hrsg.), Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

MoM

Manager of Managers

MüKo

Münchener Kommentar

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NWB

Neue Wirtschafts-Briefe, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerrecht

OGA

Organismen für gemeinsame Anlagen

OGAW

Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren

ÖJZ

Österreichische Juristen Zeitung

OLG

Oberlandesgericht

Rdnr.

Randnummer

RegE.

Regierungsentwurf

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RL

Richtlinie

s.o.

siehe oben

sog.

sogenannte/r/s

SZW

Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Tz.

Textziffer

USA

Vereinigte Staaten von Amerika

v.

vom/vor

20

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz)

VersR

Versicherungsrecht

vgl.

vergleiche

Vorbem.

Vorbemerkung/en

WiB

Wirtschaftsrechtliche Beratung

WM

Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

WpDRil

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie

WpHG

Wertpapierhandelsgesetz

WuB

Wirtschafts- und Bankrecht

z.B.

zum Beispiel

ZBB

Zeitschrift für Bankrecht und Bankpraxis

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

EINLEITUNG

21

1. Einleitung A. Problemstellung I.

Wertschöpfungsketten der Banken und Finanzdienstleistungsunternehmen im Umbruch

Wirtschaft und Gesellschaft durchlaufen derzeit einen tiefgreifenden Transformationsprozess.1 Dies gilt in besonderem Maß auch für die Kreditwirtschaft, die sich in einem – in ihrer Historie einmaligen – strukturellen und, begünstigt durch die moderne Informations- und Kommunikationstechnologie, nachhaltigen technologischen Wandel befindet. Der Auslöser dieser Entwicklung ist vor allem in der sich in immer kürzer werdenden Zyklen vollziehenden Veränderung des Umfeldes zu sehen, in dem deutsche Universalbanken tätig sind. Weitere Ursachen liegen – über die rasante technologische Entwicklung hinaus – in der strategischen Grundentscheidung der großen Häuser und deren Versuch über die letzten Jahrzehnte, ihr Geschäft zu internationalisieren und sich zu Allfinanzanbietern zu entwickeln.2 So wurde die Internationalisierung der großen Institute vor allem in der zurückliegenden Dekade von einer Vielzahl von Deregulierungen3 und als deren Folge von der Adaption und Weiterentwicklung neuer Finanzierungs- und Anlageformen begleitet, deren Ursprung in den angelsächsischen Kapitalmärkten zu finden ist. 1.

Konsolidierung versus Dekonstruktion

Im Finanzdienstleistungssektor zeigt sich dieser strukturelle Wandel insbesondere anhand zweier Entwicklungen, die für die 90er Jahre prägend waren.4 Hier sind zum einen der Prozess der „Konsolidierung“ mit den damit einhergehenden Fusionen und Übernahmen und zum anderen die sogenannte „De-

1 2 3 4

Walter, Optimierung von Wertschöpfungsketten bei Privatkundenbanken, Seite 39. Jasny, Wertschöpfungsketten bei Banken, Seite 25. Rebouillon/Bauer, Optimierung der Wertschöpfungskette durch Outsourcing, Seite 127. Walter, Optimierung von Wertschöpfungsketten bei Privatkundenbanken, Seite 39.

22

KAPITEL 1

konstruktion“, d.h. die Neuformierung von Wertschöpfungsketten5 als dieser Entwicklung scheinbar entgegengesetzt verlaufender Veränderungsprozess zu nennen.6 Während die Ratio des Prozesses der Konsolidierung in dem Versuch zu sehen ist, mittels Volumenvorteilen zu mehr Effizienz und durch Optimierung der eigenen Fähigkeiten zu mehr Effektivität zu gelangen,7 verlangt der Prozess der Dekonstruktion hingegen eine stärkere Konzentration aller Ressourcen auf die Kernkompetenzen der Institute und eine bewusstere Differenzierung im Markt.8 2.

Optimierung der Wertschöpfungsketten durch Outsourcing und OpenArchitecture Ansatz

Noch bis in die jüngste Vergangenheit stellte der traditionelle Anbieter von Finanzdienstleistungen im Rahmen des Universalbankensystems noch mehreren Kundengruppen einen umfassenden In-House Service bei gleichzeitiger Abdeckung aller Wertschöpfungsstufen zur Verfügung.9 Infolge dieser traditionell hohen Wertschöpfungstiefe wurden das Sourcing sowie die damit verbundenen Optimierungs-Potenziale lange Zeit vernachlässigt.10 Erst Anfang der 90er Jahre – unter den Eindrücken der Globalisierung – sollte hier ein Prozess des Umdenkens eingeleitet werden. Obgleich der eingangs erwähnte Konzentrationsprozess heute zu einem gewissen Abschluss gekommen zu sein scheint bzw. zumindest nicht mehr mit der gleichen Intensität wie in der Vergangenheit voranschreitet, dokumentieren die Fusionen internationaler Finanzdienstleister jedoch eindrucksvoll, dass die gestiegenen Anforderungen an die Informationsverarbeitung nur mit umfassendem Know-how und ausreichend großen Verarbeitungskapazitäten zu bewältigen sind.11 Der aus dieser Notwendigkeit resultierende Handlungsbedarf kann und darf sich jedoch weder in den üblichen Sparprogrammen noch in vereinzelten Optimierungsmaßnahmen erschöpfen. Vielmehr machen es die veränderten Nachfragestrukturen seitens der Bankkunden für die Institute erforderlich, überkommene Funktions5

6 7 8 9 10 11

Die Systematik dieser Ketten geht auf den Ökonom Michael E. Porter zurück, der als einer der ersten Mitte der 80er Jahre diese als Analyseinstrument zur Untersuchung der Wettbewerbsfähigkeit speziell von Industrieunternehmen entwickelt hat. Unter Zuhilfenahme des Porterschen Systems ist es möglich, mittels Aufgliederung des unternehmerischen Wertschöpfungsprozesses in strategisch relevante Tätigkeiten, das Kostenverhalten sowie bestehende und mögliche Differenzierungsquellen gegenüber Mitbewerbern zu erkennen; siehe hierzu umfassend Porter, Competative Advantage, Seite 63ff. Walter, Optimierung von Wertschöpfungsketten bei Privatkundenbanken, Seite 39. Klein, Megatrends im Retail Banking, Bank Magazin 1999, Seite 11. Walter, Optimierung von Wertschöpfungsketten bei Privatkundenbanken, Seite 40. Walter, Optimierung von Wertschöpfungsketten bei Privatkundenbanken, Seite 41. Wegener, Private Banking – ein Geschäftsfeld im Wandel, Die Bank 2002, Seite 590. Caspritz, Risikominimierung einer Outsourcingentscheidung, Seite 91.

EINLEITUNG

23

aufteilungen im Produktions- und Vertriebsprozess sowie die althergebrachten Wertschöpfungsketten ihrer Finanzdienstleistungen verstärkt einer eingehenden Analyse zu unterziehen. Vor dem Hintergrund eines kritischeren, performanceund preistransparenzbewussteren und weniger loyalen Kundentypus12 liegt die Herausforderung für die Institute in der Ausrichtung aller unternehmerischen Aktivitäten auf die speziellen Kundenbedürfnisse. Gelingt es den einzelnen Anbietern nicht, ihre Leistungen verstärkt auf die Bedürfnisse ihrer Kunden auszurichten, laufen sie Gefahr an Konkurrenzfähigkeit zu verlieren. Darüber hinaus erfordern die Veränderungen der politischen, kulturellen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Tätigkeit von Bank- und Finanzdienstleistungsunternehmen ständige Flexibilität.13 Hierbei ist es erforderlich, neben der notwendigen internationalen Orientierung auch regionale Belange angemessen und differenziert zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund fortschreitender technologischer Entwicklungen als der notwendigen Bedingung für die Verwirklichung neuer Organisationsformen stellt sich für die Institute mithin die Frage, ob sich die Strategie des Insourcing, d.h. die Integration verschiedener Finanzdienstleistungsbereiche unter einem Dach, noch als zeitgemäß und für die Zukunft als zielführend darstellt. Denn wer heute noch die gesamte Wertschöpfungskette von der Entwicklung neuer Finanzdienstleistungen über Back-Office bis hin zur Kundenbetreuung abzudecken versucht, wird dies mit Effizienzdefiziten bezahlen. So lassen wachsender Wettbewerbsdruck, die hohen qualitativen Anforderungen an Produkte und Dienstleistungen sowie die Notwendigkeit der Präsenz auf internationalen Märkten die Auflösung traditioneller Organisationsgrenzen14 mittels der Auslagerung von Leistungen auf externe Anbieter – insbesondere für kleinere und mittlere Institute – immer häufiger in den Fokus des Interesses rücken. In Anbetracht dieser Entwicklung hat sich auch für den Banken- und Finanzdienstleistungssektor unter den Stichworten „Funktionsauslagerung“ bzw. „Outsourcing“ ein neuer Diskussionsschwerpunkt gebildet.15 Ferner macht der Begriff der „Open Architecture“ innerhalb der Bankenlandschaft die Runde. Unter diesem 12 13

14 15

Fuchs/Girke, Wachstumsmarkt Wealth Management, Die Bank 2002, Seite 95. Hierzu: Hummel: in Hummel/Bühler/Schuster, Banken in globalen und regionalen Umbruchsituationen: Systementwicklungen, Strategien, Führungsinstrumente, Seite 197ff. Herrmann/Vollmer/Meyrahn, Outsourcing von Finanzdienstleistungen, Seite 145. Vgl. exemplarisch hinsichtlich des enormen Interesses deutscher Kreditinstitute an der Thematik des Outsourcing auch Meck, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 24.11.2002, Seite 33. bzgl. der Auslagerung der gesamten Rechenzentrumsaktivitäten der Deutschen Bank an IBM; zuletzt Nöcker, Banken auf der Suche nach der richtigen Fertigungstiefe, in F.A.Z. vom 29. Juli 2003. Hinsichtlich der Auslagerung der Depotführung von Kapitalanlagegesellschaften: Rathmann, Erste Fondsgesellschaften lagern Depotführung aus, CSAM überträgt 60000 Konten auf Cominvest-Tochter Ebase – Siemens KAG gliedert im Herbst aus, Börsen-Zeitung Nr. 102 vom 30. Mai 2003, Seite 18.

24

KAPITEL 1

Begriff öffnen sich die Banken16 und beginnen zunehmend auch Fremdprodukte anderer Häuser anzubieten.17 a.

Definition und inhaltliche Begriffsbestimmung des Outsourcing

Der Begriff des Outsourcing leitet sich aus den englischen Begriffen Outside, Resource und Using ab und beschreibt die Übertragung der Leistungserbringung vom eigenen Unternehmen (Outsourcer) auf externe Unternehmen (Insourcer).18 Damit stellt sich das Outsourcing als die Verlagerung von bisher im Unternehmen erbrachten Wertschöpfungsaktivitäten auf externe Dienstleister dar. Das Outsourcing (auch als Funktionsausgliederung bezeichnet) ist häufig – aber nicht zwingend – mit der Ausgliederung von Vermögenswerten verbunden. Dennoch unterscheiden sich die hinter den synonymen Begrifflichkeiten „Outsourcing“ und „Funktionsausgliederung“ verbergenden Vorgänge unter funktionalen Aspekten vom gesellschaftsrechtlichen Ausgliederungsparadigma grundlegend.19 Entgegen der gesellschaftsrechtlichen Ausgliederung eines Geschäftsbereichs, bei der sich das ausgliedernde Unternehmen selbst in Bezug auf den ausgegliederten Bereich vom Markt zurückzieht, bleibt das Unternehmen im Falle des Outsourcing als Anbieter einer eigenen Leistung am Markt präsent.20 Durch die Outsourcingentscheidung als Reorganisationsmaßnahme wird allein die unternehmensinterne Erstellung der am Markt angebotenen Leistung im Sinne einer nachträglichen „make or buy“-Entscheidung aufgehoben bzw. eingeschränkt. Der Outsourcer beschafft sich die bislang selbst erstellten Bestandteile seiner Leistung nunmehr am Markt. Er reduziert aus produktionstechnischer Sicht lediglich seine Fertigungs- bzw. Wertschöpfungstiefe. Das Outsourcing ist kein neues Phänomen. Die einschlägige Literatur konzentrierte sich jedoch bisher vorrangig auf den Bereich der industriellen Produktion.21 Die Automobilindustrie beispielsweise hat bereits vor Jahrzehnten damit begonnen, durch die Zergliederung ihrer ohnehin schon weit geöffneten Wertschöpfungsketten sowie durch die forcierte Zusammenarbeit mit Zulieferern ihre

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17

18 19 20 21

Siehe hierzu nur die Mitteilung: UBS öffnet sich für Fremdfonds, in F.A.Z. vom 25. April 2002, Finanzmarkt, Seite 23. Siehe hierzu Christine Licci, Vorstandsvorsitzende der Citibank, im Gespräch mit Inge Kloepfer in Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 24.11.2002, Seite 49, „Zehn Jahre zurück“. Rebouillon/Bauer, Optimierung der Wertschöpfungskette durch Outsourcing, Seite 127, 129. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Seite 6. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Seite 6. Herrmann/Vollmer/Meyrahn, Outsourcing von Finanzdienstleistungen, Seite 145.

EINLEITUNG

25

Konkurrenzfähigkeit zu vergrößern.22 Der Finanzdienstleistungssektor hingegen hat die aktive Veränderung der Wertschöpfungskette und damit das Outsourcing als Instrument der Wettbewerbspolitik23 erst verhältnismäßig spät für sich entdeckt. b.

Auswirkungen des Outsourcing auf das deutsche Universalbankensystem

Es steht zu vermuten, dass der Trend der Funktionsauslagerung innerhalb des Finanzdienstleistungssektors neben den signifikanten Auswirkungen in Bezug auf die traditionelle Wertschöpfungskette der Institute zukünftig auch weit reichende Auswirkungen auf das deutsche Universalbankensystem haben wird.24 Die heutige Struktur der Universalbanken ist derzeit noch als eine Ansammlung einzelner finanzspezifischer Dienstleistungsangebote im weitesten Sinne zu beschreiben, die in der Regel durch unterschiedliche Verantwortungsbereiche in ihrem Ergebnisbeitrag für den Finanzkonzern getrennt sind. De facto können die einzelnen Leistungsbereiche aber dennoch nicht eigenständig agieren und ihre Vertragsbeziehungen frei gestalten, da sie infolge interner Weisungen gehalten sind mit dem eigenen Institut zu kontrahieren.25 Das Outsourcing wird hier einen Wandel in der Ausrichtung der Geschäftsmodelle aller Anbieter, gleich welcher Größe, auslösen. Durch die Ausgliederung von Teilen der Wertschöpfungskette und den damit verbundenen Möglichkeiten der Kooperation wird es zukünftig möglich sein, neue Dienstleistungen bzw. neue Leistungsbündel zu generieren, die nicht mehr obligatorisch nur innerhalb des Finanzkonzerns hergestellt werden müssen. Auf Grund der Vermeidung solcher „Kontrahierungszwänge“ wird es möglich sein, die „besten“ Leistungen des Gesamtmarktes und nicht lediglich die „besten“ innerhalb eines Finanzkonzerns zusammenzufügen.26 Durch diese Entwicklung wird gleichermaßen der Charakter einer objektiven Finanzdienstleistung unterstrichen. Denn nur wenn dem Kunden verschiedene, auch konzernfremde Leistungselemente gebündelt angeboten werden, können Produkte und Dienstleistungen zu einer integrierten Gesamtlösung für spezifische Kundengruppen 22

23 24 25 26

So hat der zunächst in der amerikanischen, später dann auch in der europäischen Automobilindustrie eingeleitete Prozess der Dekonstruktion als Reaktion auf die auf die Weltmärkte drängende japanische Konkurrenz dazu geführt, dass sich das Tätigkeitsfeld der Lieferanten inzwischen de facto nicht mehr in der Lieferung einzelner Teile erschöpft. Vielmehr übernehmen diese nunmehr die Bereitstellung ganzer Module, deren Montage in das Endprodukt ebenfalls durch den Zulieferer erfolgt. Ferner beliefern sich Autohersteller gegenseitig mit selbstproduzierten Teilen wie Motoren oder Plattformen, so dass in Einzelfällen von einem einzigen Montageband die Modelle zweier Hersteller rollen, welche sich in nicht viel mehr als ihrem Markennamen unterscheiden. Prahalad/Hamel, The Core Competence of the Corporation, Seite 89ff. Hierzu auch World Wealth Report 2002, Merrill Lynch und Cap Gemini Ernst & Young, Seite 1ff. Jasny, Wertschöpfungsketten bei Banken, Seite 27. Jasny, Wertschöpfungsketten bei Banken, Seite 33.

26

KAPITEL 1

verknüpft werden. In der Konsequenz würde damit auch der derzeitige Befund, dass sich die Leistungsfähigkeit der Institute infolge der Quersubventionierung einzelner spezifischer Leistungsbereiche nicht marktgerechten Bedingungen ausgesetzt sieht,27 der Vergangenheit angehören.

II. Der Manager of Managers-Ansatz als innovatives Instrument im Finanzdienstleistungssektor In einer sich stetig verändernden, „dekonstruierten“ und neu zusammengesetzten Finanzwelt werden mithin neue Geschäftsmodelle notwendig, um auf die vielfältigen Herausforderungen adäquat reagieren zu können. Insbesondere für die Bereiche „Wertpapier- und Wealth Management“ sind Innovationen zu überdenken, mittels derer die sich durch das Outsourcing bietenden Chancen für Kunden und Institute optimal genutzt werden können. In Bezug auf die unter dem Oberbegriff des Wertpapiermanagements zu subsumierenden Varianten der wertpapierbezogenen Beratung und der Vermögensverwaltung dominiert bisher noch eine „monopolistische“ Expertise der Wertpapierspezialisten.28 Obgleich sich diese scheinbar nur schwer in arbeitsteilige Strukturen und Prozesse einbinden lässt, bieten gerade die Bereiche „Wertpapier- und Wealth Management“ als Kernbereiche des Private Banking ein hohes Potenzial zur Prozess- und Technologie-Rationalisierung. Die mit der Konzentration oder gar der Auslagerung besonders kostenträchtiger Aktivitäten29 verbundenen Synergieeffekte könnten nach Expertenmeinung erheblich sein.30 Durch das Outsourcing eröffnen sich aber auch für den Kunden neue Wege und Chancen. Mittels der Auslagerung von Teilen des Investment Management Prozesses könnten Produkte lanciert werden, welche – erstmalig in der Bundesrepublik Deutschland für den Bereich der individuellen Finanzportfolioverwaltung (individuelle Vermögensverwaltung) – nicht nur eine Diversifikation der Anlagen, sondern auch eine Diversifikation der Manager und somit auch der Investmentprozesse ermöglichen. Dieser sogenannte „Manager of Managers–Ansatz“ (MoM-Ansatz) hat im Rahmen der institutionellen Praxis bereits erfolgreich eine Nische in der Investment Welt erobert. So haben Banken und Fondsgesellschaften in den letzten Jahren im

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30

So Jasny, Wertschöpfungsketten bei Banken, Seite 27. Wegener, Private Banking – ein Geschäftsfeld im Wandel, Die Bank 2002, Seite 590f. Wie beispielsweise Research, Analyse sowie Definition von Anlagestrategien, aber auch die Erstellung von Musterportfolios und Empfehlungslisten. Wegener, Private Banking – ein Geschäftsfeld im Wandel, Die Bank 2002, Seite 590f.

EINLEITUNG

27

Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung eine Reihe neuer Produkte wie Vermögensverwaltungspools bzw. Multi-Manager-Fonds oder Fund-of-Funds auf dem internationalen Markt positioniert. Der Begriff Multi-Manager-Fonds beschreibt dabei ein Produkt, bei dem ein Anlagepool das Kapital auf unterschiedliche Hedge-Fondsmanager aufteilt und auf diese Weise ein differenziertes HedgeFonds-Portfolio zusammengestellt wird.31 Hierbei stellt die Marketingphilosophie des „Best Product“ ein Hauptmotiv für diese Sortimentserweiterung dar.32 Ein Vergleich mit den USA zeigt, dass diese Marketingphilosophie in Europa erst am Anfang steht. Während in den Vereinigten Staaten bereits zwei Drittel des Umsatzvolumens auf fremd produzierte Fonds entfallen, liegt der entsprechende Anteil in Kontinentaleuropa im Durchschnitt noch bei unter zehn Prozent.33 Der MoM-Ansatz ist zudem auf maßgeschneiderte Produkte für individuelle als auch für institutionelle Anleger anwendbar. Der vorbezeichnete Ansatz kann sowohl eine einzelne Investment-Möglichkeit in einer definierten Anlagestrategie als auch eine Gesamtlösung sein, in der der gesamte Entscheidungsprozess hinsichtlich der Managerauswahl und der Asset-Allocation auf den Manager of Managers ausgelagert wird. Der Begriff „Asset Allocation“ beschreibt in diesem Zusammenhang den Prozess der Aufteilung des zur Verfügung stehenden Kapitals auf die verschiedenen Märkte bzw. Marktsegmente und Währungen als dem zentralen Element bei der Steuerung und Verwaltung eines Vermögens.34 Bestehen die wirtschaftlichen Vorteile einer „Fund of Funds-Lösung“ vor allem in der gegebenen Risikostreuung der Zielfonds, welche über eine Direktanlage im entsprechenden Anlagesegment nur schwerlich erreicht werden kann, so basiert das MoM-Konzept auf der Vision, dem Vermögensinhaber beste „institutionelle Praxis“ anzubieten. Konstitutives Element für den MoM-Ansatz ist die Maxime, die verschiedenen Kategorien und Anlageklassen (Asset Classes) der strategischen Asset Allocation vom jeweils besten Vermögensverwalter (Asset-Manager) verwalten zu lassen. Ziel dieser Strukturen ist es, dem Vermögensinhaber eine Lösung zur Verfügung zu stellen, mittels derer die Rendite-/Risikoeigenschaften einer Anlagekategorie über deren Diversifikation hinaus durch die Diversifikation der Asset Manager optimiert werden. Die Diversifikation der Manager intendiert die Stabilisierung der erwarteten Überschuss-Performance insoweit, als dass damit

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32 33 34

Siehe hierzu auch Bernd Wagner, Effiziente Arbeitsteilung, Das Multi-Manager-Konzept Publikumsfonds, in F.A.Z. Sonderbeilage Investmentfonds vom 27. Mai 2003, Seite B6. Schulz, Anzeichen eines Paradigmawechsels in der Fondsproduktion, ZKredW 2002, Seite 371. Schulz, Anzeichen eines Paradigmawechsels in der Fondsproduktion, ZKredW 2002, Seite 371. Gabler, Bank Lexikon, Seite 83, zu dem Stichwort „Asset Allocation“.

bei

28

KAPITEL 1

die Streuung der Anlageresultate (Schwankungsrisiko) vermindert werden soll.35 Dies soll durch die nachfolgende Abbildung graphisch veranschaulicht werden.

Häufigkeit

Kombination erfolgreicher Manager

Indexierung

Schwankungsintervall I Schwankungsintervall II

Einzelner erfolgreicher Manager

Median Benchmark

Performance

Abbildung in Anlehnung an: UBS AST Anlagestiftung 36

Die Abbildung stellt die Performance/Häufigkeits-Relation eines einzelnen erfolgreichen Managers der einer Kombination erfolgreicher Manager gegenüber. Dabei wird der Begriff des Risikos in den nachfolgenden Ausführungen als die positive oder negative Abweichung vom Median definiert. Das jeweilige Risiko wird durch die Breite des Schwankungsintervalls ausgedrückt. Ferner ist zu unterstellen, dass es sich bei dem Vermögensinhaber um einen risikoaversen Investor handelt. Die Benchmark, d.h. der Vergleichsmaßstab, an dem die Performance der hier zu untersuchenden Varianten zu messen ist, ist aus einer entsprechenden Indexierung abzuleiten und wird durch die jeweils beste Performance des Index determiniert. Dies stellt den Ausgangspunkt der Betrachtung dar. Vergleicht man nun den Verlauf beider Kurven, so ist die Breite des Schwankungsintervalls I bei einer Kombination erfolgreicher Manager, mithin das Risiko des Abweichens vom erwarteten Mittelwert, geringer als bei einem einzelnen erfolgreichen Manager (Schwankungsintervall II). Ferner ist ausweislich der Abbildung die Häufigkeit des Nicht-

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36

Vgl. hierzu auch Bernd Wagner, Effiziente Arbeitsteilung, Das Multi-Manager-Konzept bei Publikumsfonds, in F.A.Z. Sonderbeillage Investmentfonds vom 27. Mai 2003, Seite B6. UBS, Beste institutionelle Praxis mit dem Multi-Manager Konzept. AST Anlagestiftung der UBS; Seite 2; www.ubs.com/anlagestiftung.

EINLEITUNG

29

erreichens der Benchmark bei einer Kombination erfolgreicher Manager infolge des geringeren Schwankungsintervalls geringer als bei einem einzelnen erfolgreichen Manager. Graphisch zeigt sich dieser Sachverhalt darin, dass die durch die Schnittmenge beider Kurven (schraffierte Fläche linksseitig der Benchmark) ausgedrückte Häufigkeit der Underperformance einer Kombination erfolgreicher Manager in der entsprechend größeren Fläche im Rahmen des Kurvenverlaufs eines einzelnen erfolgreichen Managers enthalten ist. Zwar könnte ein risikoneutraler bzw. risikofreudiger Anleger mittels der Entscheidung für einen einzelnen erfolgreichen Manager auf Grund der Normalverteilung beider Kurven und der flacher verlaufenden Kurve der Tätigkeit eines einzelnen erfolgreichen Managers im Einzelfall eine höhere Performance erzielen. In dem hier zu untersuchenden und empirisch bedeutsameren Fall eines risikoaversen Investors wird sich dieser jedoch zwingend für die Wahl einer Kombination aus erfolgreichen Managern entscheiden. Die Vorteile eines Multi-Manager-Konzeptes liegen damit auf der Hand: Die durch einen solchen Ansatz geschaffenen Strukturen optimieren die Möglichkeit, höhere Performance-Chancen bei einem im Vergleich zu einem klassischen Portfolio niedrigeren Risiko zu generieren. Mittels des Multi-Manager Konzeptes lassen sich verschiedene Asset-Klassen und Managementstile aufsetzen, die über einzelne Segmente miteinander kombiniert werden. Die zielgerichtete Kombination volatiler, gering oder negativ korrelierter Segmente erlaubt es nicht nur, das Wertschwankungsverhalten eines Portefeuilles zum Wohle des Anlegers zu mindern, der seinerseits durch ein geringeres Risiko profitiert. Sie erlaubt darüber hinaus einen Stilmix dergestalt, dass einzelne, nach unterschiedlichen Anlagestilen gemanagte Segmente – zum Beispiel aktiv versus passiv, Growth versus Value, fundamental versus quantitativ – im Rahmen des Gesamtkonzeptes miteinander verknüpft und auf diese Weise optimiert werden.

EINLEITUNG

31

B. Ziele und Gang der Arbeit Ziel und Gegenstand der Arbeit ist die Untersuchung des MoM-Ansatzes im Bereich der individuellen Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute. Die vorliegende Arbeit kann jedoch keine abschließende Behandlung sämtlicher Probleme der Funktionsauslagerung im Bereich der individuellen Finanzportfolioverwaltung anstreben, da hierzu nicht zuletzt eine vertiefende Analyse der bankund datenschutzrechtlichen Problematik im Rahmen der Aufgabenverlagerung von Kreditinstituten erforderlich wäre.37 Das Forschungsvorhaben konzentriert sich vielmehr auf die aufsichts- und haftungsrechtliche Behandlung des MoMAnsatzes im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung. Hierfür sind zunächst im Folgekapitel die Grundlagen der Vermögensverwaltung darzustellen. Das 3. Kapitel widmet sich sodann der aufsichtsrechtlichen Behandlung des MoM-Ansatzes und seiner Zulässigkeit nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Hierbei wird vertiefend die Frage der Anwendbarkeit der für bankspezifische Auslagerungsmaßnahmen einschlägigen Bestimmung des § 25a Abs. 2 KWG auf die MoM-Konzeption erörtert. Innerhalb dieser Prüfung wird insbesondere die grundsätzliche Auslagerungsfähigkeit von Funktionen und Prozessen des Investment Managements nach Maßgabe der aktuellen aufsichtsrechtlichen Praxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)38 zu untersuchen sein. Dabei wird die Behandlung paralleler Fragestellungen im Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung vor dem Hintergrund aktueller europarechtlicher Entwicklungen zu beleuchten und deren mögliche Implikationen auf die Frage der Auslegung der nationalen Rechtsvorschrift des § 25a Abs. 2 KWG vertiefend zu erörtern sein. Kapitel 4 untersucht die haftungsrechtliche Behandlung des MoM-Ansatzes. Hier wird unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes die Möglichkeit einer im Vermögensverwaltungsvertrag vereinbarten Haftungsbeschränkung des auslagernden Instituts auf ein eigenes Verschulden bei der Auswahl und Instruktion des externen Vermögensverwalters vor dem Hintergrund AGB-rechtlicher Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches erörtert. Für die Gültigkeit einer solchen Haftungsklausel wird entscheidend sein, ob im Rahmen der hier angesprochenen Proble37

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Vgl. exemplarisch zur datenschutzrechtlichen Problematik des Outsourcing: Steding/Meyer, Outsourcing von Bankdienstleistungen, BB 2001, Seite 1693ff; Graf von Westphalen, Ausgewählte arbeits- und datenschutzrechtliche Fragen bei „Outsourcing“ im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG, WM 1999, 1810ff. Bis zum 01.05.2002 Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred), nachfolgend im Rahmen der Arbeit stets BaFin.

32

KAPITEL 1

matik gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung gelangen, die eine von der allgemeinen Dritthaftungsnorm des § 278 BGB abweichende spezialgesetzliche Regelung für die Haftung für fremdes Verschulden bereit halten, mithin ob die Substitutionsregelung des § 664 BGB auf die Fälle des MoM-Ansatzes Anwendung findet. Dies wird neben dem genauen Inhalt und Regelungsgehalt der Vorschrift weitestgehend davon abhängig sein, ob § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverhältnisse anwendbar ist. Sollte dies der Fall sein, so ist der tatsächliche Inhalt der Vorschrift im Detail zu untersuchen und seine Anwendbarkeit auf den MoM-Ansatz zu überprüfen. Zentraler Punkt wird hierbei die Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft im Rahmen des § 664 Abs. 1 BGB als notwendige Vorfrage zur haftungsrechtlichen Einordnung des Insourcers sein. Kapitel 5 fasst die im Rahmen der Arbeit zu Tage getretenen Ergebnisse zusammen.

GRUNDLAGEN

33

2. Grundlagen A. Die Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung Infolge der zunehmenden Wettbewerbsintensität im Bereich des Kreditgewerbes in den letzten Jahrzehnten und der damit einhergehenden Schaffung neuer Leistungsangebote durch die Kreditinstitute hat die Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung für vermögende Privatkunden in Deutschland weiter an Bedeutung gewonnen und sich nachhaltig als ein überaus profitables und attraktives Geschäftsfeld für Kreditinstitute und Finanzdienstleister etabliert. Dies liegt nicht zuletzt an dem stetigen Vermögenszuwachs der vermögenden Privatanleger. Nach neuen Untersuchungen39 ist die Zahl der sogenannten High Net Worth Individuals (HNWI), d.h. Personen mit einem liquiden Finanzvermögen ohne Immobilien und sonstige Wertgegenstände von mehr als einer Million Dollar, im Jahr 2001 weltweit um weitere 200.000 auf nunmehr 7,1 Millionen Personen angestiegen. Damit hat das Vermögen dieser Personengruppe trotz der derzeitigen Börsenschwäche um rund 3% auf 26,2 Billionen Dollar zugenommen. Davon entfallen etwa 32% auf den europäischen Raum. In der Bundesrepublik Deutschland ist die Zahl der vermögenden Privatanleger geringfügig auf 730.000 Personen angestiegen. Somit befinden sich derzeit bei steigender Tendenz dreißig Prozent des gesamten europäischen Privatvermögens in deutscher Hand,40 so dass die vermögenden Deutschen auch weiterhin innerhalb Europas eine herausragende Rolle spielen werden. Bis zum Jahr 2004 stehen in der Bundesrepublik Deutschland rund 80.000 Familienunternehmen zum Verkauf an und die Summe aller Erbschaften wird sich bis zum Jahr 2010 auf rund 2 Billionen Euro belaufen. Vor diesem Hintergrund ist ein Ende des gewaltigen Vermögenszuwachses auch zukünftig nicht zu erwarten.41

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World Wealth Report 2002, Merril Lynch und Cap Gemini Ernst & Young, Seite2f. Fuchs/Girke, Wachstumsmarkt Wealth Management, Die Bank 2002, Seite 90. Fuchs/Girke, Wachstumsmarkt Wealth Management, Die Bank 2002, Seite 90.

34

I.

KAPITEL 2

Der Begriff der Vermögensverwaltung

Als Vermögen im rechtlichen Sinn wird gemeinhin die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert bezeichnet.42 Dieser allgemeine Vermögensbegriff als Inbegriff aller geldwerten Güter einer Person kann jedoch für den hier zu behandelnden Vermögensbegriff lediglich richtungsweisend sein. Er lässt die Notwendigkeit einer einheitlichen Definition des Begriffs der Vermögensverwaltung im Vorfeld der Untersuchung aber keinesfalls obsolet werden. Beschäftigt man sich mit der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“, so stellt man schnell fest, dass die Terminologie „Vermögensverwaltung“ ein einheitliches Begriffsverständnis vermissen lässt43 und in der Literatur ein breit gefächertes Spektrum unterschiedlichster Begriffsauslegungen anzutreffen ist. Dies resultiert zum einen aus dem Umstand, dass die fremdnützige Vermögensverwaltung als Grundform wirtschaftlicher Betätigung infolge der verschiedenen rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Bedingungen jeweils unterschiedliche Ausprägungen erfahren hat, zum anderen aber auch aus den verschiedenen Auffassungen darüber, welche Arbeitsgebiete von der Vermögensverwaltung umfasst und welche Arten von Vermögen in diesem Rahmen Gegenstand der Betreuung sein können.44 Zur Unterscheidung hat das Schrifttum Differenzierungskriterien erarbeitet, die im Folgenden auf ihre Eignung zur Konkretisierung des Begriffes der Vermögensverwaltung untersucht werden. 1.

Das Kriterium des gegenständlichen Bereichs der Verwaltungstätigkeit

Teile der Literatur wollen, einem engen Begriffsverständnis folgend, den gegenständlichen Bereich der Vermögensverwaltung auf die Betreuung von Wertpapierdepots und Liquiditätskonten beschränkt sehen.45 Dem steht eine universelle Auffassung gegenüber, die die Vermögensverwaltung als die Betreuung sämtli-

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44 45

Gabler, Bank Lexikon, Seite 1330 zu dem Stichwort „Vermögen“. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 11; vgl. auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle; Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 4 m.w.N. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 12. Wielens, Wertpapier 1970, Seite 509; Jendralski/Oehlenschläger, Vermögensverwaltung und -betreuung, Seite 10; ähnlich auch Graf v. Rechberg, ZKredW 1968, Seite 320.

GRUNDLAGEN

35

cher Vermögenspositionen in Form von Sachwerten und Forderungen durch einen mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe beauftragten Verwalter definiert.46 Spremann zieht aus betriebswirtschaftlicher Sicht eine weitere Definition heran. Hiernach umfasse die Vermögensverwaltung alle Funktionen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen, bei denen die finanziellen Aspekte einer Investition im Vordergrund stünden.47 Dieses funktionale Begriffsverständnis, welches die Vermögensverwaltung als Tätigkeit interpretiert, hingegen die mit der Verwaltung betraute Institution, d.h. die organisatorische Einheit, als Vermögensverwalter oder Vermögensverwaltungsgesellschaft bezeichnet, korrespondiert jedoch weitestgehend mit dem bereits vorbenannten universellen Begriffsverständnis und somit der herrschenden Meinung im Schrifttum. Diese sieht Aufgabe und Umfang der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ in der umfassenden Betreuung des Kunden in allen vermögensrelevanten Fragen.48 So wird denn auch im Schrifttum zu Recht betont, dass der Ausweitung des Begriffs der Vermögensverwaltung auf sämtliche Vermögenswerte entgegen dem engen Begriffsverständnis – welches heutzutage nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes „Vermögensverwaltung“ gerecht wird – der Vorzug einzuräumen ist.49 Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, dass die Vermögensverwaltung als Dienstleistung des privaten Vermögensmanagements nur auf bestimmte Vermögensgegenstände beschränkt sein sollte, denn der Sinn und Zweck dieser Finanzdienstleistung ist vielmehr in der Unterstützung des Anlegers bei der umfassenden Wahrnehmung seiner Vermögensangelegenheiten zu sehen.50 Eine Präzisierung und Einschränkung erfährt dieses weite Begriffsverständnis durch die Aufnahme des Merkmals der Fremdnützigkeit, so dass unter der Begrifflichkeit „Vermögensverwaltung“ die Verwaltung eines Vermögens zu verste46

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So wohl die h.M.: Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 12; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 4; Vogel, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/1; Brodersen, Bank-Betrieb 1968, Seite 95; Dorner, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 9; Dorner; ZKredW 1968, Seite 322; Schäfer, Vermögensverwaltung, Seite 4; Bassi, Vermögensverwalter, Seite 6; Balzer, NWB 1996, Seite 1841; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 52f. Spremann, Vermögensverwaltung, Seite 144; erlaubt sei jedoch der Hinweis, dass dieser die unternehmerische Tätigkeit als Grundform wirtschaftlicher Betätigung von der Vermögensverwaltung ausnimmt. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 12; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 4; Vogel, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/1; Brodersen, Bank-Betrieb 1968, Seite 95; Dorner, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 9; Dorner; ZKredW 1968, Seite 322; Schäfer, Vermögensverwaltung, Seite 4; Bassi, Vermögensverwalter, Seite 6; Balzer, NWB 1996, Seite 1841; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 52f. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 12. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 12; Becker/Wicke, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Seite 4f.

36

KAPITEL 2

hen ist, welches wirtschaftlich nicht dem Verwalter zuzurechnen ist.51 So stellt sich denn auch nach der unter anderem von Kienle vertretenen Auffassung die Vermögensverwaltung als die Verwaltung fremden Vermögens im Interesse des Vermögensinhabers durch einen Dritten dar.52 2.

Das Kriterium des Aufgabenumfangs

Eine begriffliche Präzisierung der Vermögensverwaltung bietet sich ferner vor dem Hintergrund des Aufgabenumfangs des Verwalters an. Es besteht ein allgemeiner Konsens darüber, dass der Aufgabenbereich des Vermögensverwalters aus funktionaler Sicht insbesondere die Analyse und Überwachung des betreuten Vermögens, die Wahrnehmung sowohl administrativer Aufgaben als auch von Planungs- und Beratungstätigkeiten sowie das Reporting umfasst.53 Uneinigkeit aber herrscht hinsichtlich der Frage, ob die Vermögensverwaltung bereits begrifflich die Dispositionsbefugnis des Verwalters über das Anlegervermögen voraussetzt oder ob eine solche auch bei Verwalterhandeln auf Anweisung des Vermögensinhabers vorliegt. Ein dem letztgenannten entsprechendes, insbesondere von Jendralski/ Oehlenschläger54 vertretenes Begriffsverständnis ist jedoch mit Rücksicht auf die rechtlichen Unterschiede zwischen einer Vermögensverwaltung mit und einer solchen ohne Dispositionsbefugnis abzulehnen, da ansonsten eine klare Abgrenzung der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ gegenüber der „Anlageberatung“, innerhalb derer sich der Kunde die eigentliche Anlageentscheidung vorbehält, nicht gewährleistet werden kann.55 Die bei Jendralski/Oehlenschläger mit dem Begriff der „statischen Vermögensverwaltung“ bezeichnete bankmäßige Abwicklung vorhandener Liquiditäts- und Wertpapierkonten kann nach der hier vertretenen Auffassung somit nicht zur Vermögensverwaltung im eigentlichen Sinn gerechnet werden.56

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Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/1; Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 198; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1; Hopt, Vermögensverwaltung, Seite 135. Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 1; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Schönle, Bank- und Börsenrecht; § 20 IV 1; Balzer, NWB 1996, Seite 1841; Dorner, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 9; Vogel; Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/1; rechtsvergleichend für die Vermögensverwaltung nach schweizerischem Recht auch Spälti, Vermögensverwaltung, Seite 10; Ziegler, Vermögensverwaltung, Seite 6. Vgl. hierzu auch den Überblick bei Spremann, Vermögensverwaltung, Seite 144; sowie Becker/Wicke, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Seite 5. Jendralski/Oehlenschläger, Vermögensverwaltung und -betreuung, Seite 10. Zur Frage der Abgrenzung der Vermögensverwaltung gegenüber der Vermögensberatung siehe vertiefend die nachfolgende Darstellung unter Kapitel 2 A II 1. So auch schon Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 13.

GRUNDLAGEN

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Vor diesem Hintergrund hat sich zutreffend im Schrifttum ein Begriffsverständnis entwickelt, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass der Vermögensinhaber die Entscheidung über die Struktur eines Gesamtvermögens auf einen Vermögensverwalter überträgt und dieser ermächtigt wird, die Anlageentscheidung unter Beachtung der Interessen des Vermögensinhabers in der Regel ohne Rücksprache mit diesem nach eigenem Ermessen zu treffen.57

II. Abgrenzung der Vermögensverwaltung von verwandten Finanzdienstleistungen Die vorangegangene Darstellung hat jedoch bereits in Ansätzen gezeigt, dass die Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung Berührungspunkte zu anderen Verwaltungstätigkeiten und Finanzdienstleistungen aufweist. Daher ist eine klare, den verschiedenen Tätigkeiten Rechnung tragende Abgrenzung erforderlich, um den der jeweiligen Dienstleistung entsprechenden Pflichtenrahmen im Folgenden herauszuarbeiten. 1.

Vermögensverwaltung versus Anlageberatung

Die Vermögensverwaltung ist zunächst von der Anlageberatung abzugrenzen. Diesen beiden „klassischen“ Dienstleistungsangeboten der Kreditinstitute58 ist die Intention gemein, den Vermögensinhaber bei dem Management seines Vermögens zu unterstützen.59 Sie dienen somit grundsätzlich demselben Anlegerbedürfnis nach qualitativer Aufbereitung von Informationen. Anlageberatung und Vermögensverwaltung unterscheiden sich aber hinsichtlich ihrer jeweiligen rechtlichen Dispositionsbefugnis über das Vermögen des Anlegers.60 Die Vermögensverwaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Vermögensinhaber einer natürlichen oder juristischen Person Verfügungsgewalt über sein Vermögen einräumt. Diese entscheidet unter Beachtung der Interessen des Vermögensinhabers und im Rahmen der festgesetzten Anlageziele nach eigenem Ermessen über die Vermögensdisposition und führt sie in der Regel auch ohne weitere Mitwirkung oder 57

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Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 14; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 27; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1; Balzer, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute, Seite 21, 23; Horn, Vermögensverwaltung, Seite 265, 266; Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 12. Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1. Cramer/Rudolph/Schäfer, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Seite 668, 669; Hopt, Kapitalanlegerschutz, Seite 105; Hopt, Vermögensverwaltung, Seite 135, 139; Becker/Wicke, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Seite 4; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 7f; Pechlaner, Private Banking, Seite 37; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 14. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 14.

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KAPITEL 2

Konsultation des Vermögensinhabers aus. An einer entsprechenden Dispositionsbefugnis fehlt es hingegen im Rahmen der Anlageberatung.61 Vielmehr beschränkt sich hier die Tätigkeit des Anlageberaters regelmäßig auf die Unterbreitung von Vorschlägen hinsichtlich einzelner Anlagen und umfasst somit lediglich die Vorbereitung einer Anlageentscheidung.62 Die Entscheidungsbefugnis und in der Folge auch die konkrete Anlageentscheidung verbleiben hingegen beim Vermögensinhaber.63 Anlageberatung und Vermögensverwaltung unterscheiden sich ferner hinsichtlich des im Beratervertrag vereinbarten Pflichtenumfangs. Im Gegensatz zu einer fortdauernden, d.h. dynamischen Pflicht des Vermögensverwalters, für das Anlegervermögen Sorge zu tragen, liegt der Fokus des der Anlageberatung zugrunde liegenden Beratervertrages auf einer einzelnen vom Vermögensinhaber zu treffenden Anlageentscheidung.64 Er ist somit regelmäßig darauf gerichtet, die vom Kunden infolge der Beratung zu treffende konkrete Anlageentscheidung vorzubereiten. Auf Grund dieser inhaltlich begrenzten Ausrichtung des Beratungsvertrages enden daher mit der Anlageentscheidung des Kunden auch die Pflichten des Anlageberaters, ohne dass diesem darüber hinaus eine fortdauernde Warn- und Überwachungsfunktion hinsichtlich der allokierten Vermögenswerte obliegen würde.65 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Anlageentscheidung infolge nachträglich veränderter Umstände als risikoreich erweist.66 Eine Handlungspflicht auf Grund veränderter Umstände nach der Anlageentscheidung wäre nach der Rechtsprechung nur dann zu bejahen, sofern über die reine Anlageberatung hinaus noch eine Depotüberwachung oder Vermögensverwaltung mit dem Vermö-

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Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 198; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, BankrechtsHandbuch, § 111 Rdnr. 1; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 33ff; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 14; Hopt, Vermögensverwaltung, Seite 135, 139; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/16; Bassi, Vermögensverwalter, Seite 6; Jendralski/Oehlenschläger, Vermögensverwaltung und –betreuung, Seite 10; Wicke, Vermögensverwaltung, Seite 19. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 15. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 15; Schimanski/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 110 Rdnr. 1; Hopt, Vermögensverwaltung, Seite 135, 139; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/16; Bassi, Vermögensverwalter, Seite 6; Wicke, Vermögensverwaltung, Seite 19. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 53; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten, Rdnr. 356; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 30; Heinsius, ZHR 145 (1981), 177, 192f, Balzer, NWB 1997, 1489, 1491. OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; LG Freiburg WM 91, 279, 280; Heinsius, ZBB 94, 50; Kübler, ZHR 145 (1981), 204, 215; Balzer, NWB 1997, 1489, 1491, Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 15; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten, Rdnr. 356; Cramer/Rudolph/Schäfer, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Seite 668, 669; a.A. OLG Frankfurt, WM 1993, 1030, 1032. OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; Raeschke-Kessler, WM 1993, 1830, 1831; Langbein; Anlageberatung- und Beratungshaftung, BI/GF 6/1996, 69, 72; Peterhoff, WuB I G 4.-2.93; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 15.

GRUNDLAGEN

39

gensinhaber vereinbart wurde67 oder aber das Kreditinstitut einen neuen Gefährdungstatbestand geschaffen hat.68 Insoweit erschöpft sich die Anlageberatung also regelmäßig in einer Beratung im Einzelfall. Dennoch sind die Unterschiede zwischen beiden Finanzdienstleistungen in der Praxis bisweilen lediglich gradueller Natur, da ebenso Mischformen beider Geschäftsfelder vorzufinden sind. Einige Vermögensverwalter halten ungeachtet ihrer vertraglich eingeräumten Dispositionsbefugnis mit dem Kunden Rücksprache bezüglich der einzelnen Anlageentscheidung und überlassen diese dem Vermögensinhaber selbst.69 Ebenso kommt es in der Bankenpraxis häufiger vor, dass die Anlageberatung über die Beratung des Vermögensinhabers im Einzelfall hinaus auch auf die regelmäßige Inanspruchnahme von Beratungsleistungen ausgeweitet wird, so dass im Rahmen eines solchen Beratungsverhältnisses vielfach einer Vermögensverwaltung vergleichbare Anlagestrategien entwickelt werden, die auch für die Zukunft Geltung beanspruchen sollen.70 Die Unterschiede zwischen Vermögensverwaltung und Anlageberatung sind mithin in der Praxis bisweilen fließend. 2.

Vermögensverwaltung versus Vermögensberatung

Ferner gilt es die Vermögensverwaltung von der Vermögensberatung zu unterscheiden. Dies wird dadurch erschwert, dass kein einheitliches Begriffsverständnis bezüglich der Vermögensberatung existiert.71 Außerdem weist die Vermögensberatung sowohl mit der Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung als auch mit der Anlageberatung umfangreiche Gemeinsamkeiten und Überschneidungen

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Vgl. OLG Karlsruhe WM 1992, 557; OLG Köln WM 1989, 402, 404; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 110 Rdnr. 24; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 15; Heinsius, ZHR 145 (1981), 177, 192f; a.A. ohne Begründung AG Frankfurt WM 1995, 700, 701, m. Anm. Bähr, EWiR 1995, 646; Zeller, WuB I G 1.-5.95. Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 110 Rdnr. 24. Cramer/Rudolph/Schäfer, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Seite 668f; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 16. Hinsichtlich der Frage, ob die veränderten Bedingungen, die im Rahmen der Anlagestrategie ein bestimmtes Verhalten auslösen sollten, den Anlageberater in die Lage versetzen, entsprechende Maßnahmen selbstständig ohne Rücksprache mit dem Vermögensinhaber einzuleiten und durchzuführen, vgl. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 16 m.w.N. Teilweise wird die Vermögensberatung mit der Anlageberatung gleichgesetzt und die entsprechenden Begrifflichkeiten synonym verwandt, so wohl Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1; Hopt, Haftung für fehlerhafte Anlage- und Vermögensberatung, Seite 1f; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/17; teilweise aber auch als Ausgestaltung der bankmäßigen Vermögensverwaltung angesehen, so Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 20 IV 2 a; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 25, mit der Einschränkung, dass dieser an anderer Stelle (Seite 7) die Begriffe der Anlageberatung und Vermögensberatung synonym verwendet; vgl. zu der Frage der Abgrenzung ferner Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 16ff.

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KAPITEL 2

auf.72 Ein wesentlicher Unterschied zur Vermögensverwaltung liegt jedoch darin, dass der Berater im Rahmen der Vermögensberatung nicht befugt ist, über das Anlegervermögen zu disponieren, so dass auch hier einzig der Vermögensinhaber seine Anlageentscheidung auf der Grundlage der durch den Berater ausgesprochenen Empfehlung trifft.73 Gegenüber der reinen Anlageberatung ist die Vermögensberatung jedoch umfassender, da sich die Raterteilung in diesem Zusammenhang nicht lediglich auf bankübliche Vermögensformen beschränkt sieht.74 Auch erschöpft sich die zeitliche Komponente der Vermögensberatung nicht in einer kasuistischen Beratung. Vielmehr hat die Bank das bei ihr verbuchte Wertpapierdepot des Kunden sowie eventuelle andere institutsfremde Depots laufend zu überwachen, in regelmäßigen Abständen kapitalmarkt- und börsenrelevante Informationen zu liefern und dem Vermögensinhaber Vorschläge hinsichtlich der Depotumschichtung und spezifischer Einzelanlagen zu erteilen.75

III. Erscheinungsformen der Vermögensverwaltung Strukturell unterscheidet man zwischen individueller und kollektiver Vermögensverwaltung. Die individuelle Vermögensverwaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass sie das Vermögen eines einzelnen Anlegers zum Gegenstand hat und dieser je nach Ausgestaltung des der Vermögensverwaltung zu Grunde liegenden Vertrages in unterschiedlichem Maß auf die Anlageentscheidung Einfluss nehmen kann.76 Hingegen werden im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Kapitalbeträge zur langfristigen Vermögensanlage in eigens hierfür errichtete Investmentfonds eingebracht, die durch Kapitalanlagegesellschaften verwaltet werden.77 Diese sind nach verschiedenen gesetzlichen Vorgaben im KAGG gehalten, das ihnen anvertraute Kapital entsprechend des Grundsatzes der Risikominimierung durch Diversifikation anzulegen. Der Anleger wiederum wird seinerseits an der Gesamtheit der Vermögenswerte und deren Ertrag beteiligt, in dem er Anteile an

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Vgl. hierzu Hopt, Kapitalanlegerschutz, Seite 105; Hopt, Vermögensverwaltung, Seite 135, 139; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 17; Dorner, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 16; Eisenmenger, Trustgeschäft und Vermögensverwaltung, Seite 124; Vogel, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/16. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 33; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 17; Balzer, NWB 1996, 1842; Horn, Vermögensverwaltung, Seite 266. Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 7; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 17. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 17 m.w.N. Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 198. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 19.

GRUNDLAGEN

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den der Gesamtheit der Anleger gehörenden Vermögensgegenständen, d.h. dem durch die Investmentgesellschaft gebildeten Sondervermögen, erhält. Ein wesentlicher Unterschied zwischen der individuellen Vermögensverwaltung als dem traditionellen Geschäftsfeld der Banken und dem durch Kapitalanlagegesellschaften betriebenen Fondsgeschäft ist darüber hinaus vor allem in dem rechtsformalen Aspekt zu sehen, dass die dem Anleger aus den Anteilsrechten am Sondervermögen zustehenden Rechte gemäß § 1 Abs. 1 KAGG in einem Investmentzertifikat verbrieft sind, während das Miteigentum des Effektenkunden an den in seinem Depot verbuchten Wertpapieren hingegen unverbrieft ist.78 Ein weiterer signifikanter Unterschied zwischen individueller und kollektiver Vermögensverwaltung ergibt sich in Bezug auf das Erfordernis einer kritischen Masse von anlagebereiten Mitteln. Da das Kapital des breiten Anlegerpublikums in der Regel nicht dazu ausreicht, sich selbst ein effizientes Portfolio zusammenzustellen und unterhalten zu können, aber auch innerhalb dieser Gruppe ein Bedürfnis nach Fremdverwaltung ihres Kapitals besteht, bietet die Anlage in Investmentfonds für sie die Möglichkeit, auch mit einem geringen Kapitaleinsatz ein qualifiziertes Fondsmanagement in Anspruch zu nehmen, das dem Anleger die Funktion der Kapitalverwaltung abnimmt.79 Letzten Endes unterscheidet sich die individuelle Vermögensverwaltung aber bereits in ihrem grundsätzlichen Ansatz und ihrer Zielrichtung von der kollektiven Vermögensverwaltung. Die Zusammenstellung eines individuellen Portfolios stellt sich auf Grund der ganz unterschiedlichen Rendite/Risiko–Präferenzen seitens der Anleger für das mit der Vermögensverwaltung betraute Finanzdienstleistungsunternehmen als eine sehr komplexe und aufwändige Leistung dar. Die Zusammenstellung und Betreuung eines Fond-Portefeuilles ist zwar nicht weniger komplex, doch handelt es sich bei diesem in der Regel um ein für einen potentiellen Markt konfektioniertes Produkt, dessen Anlageziele durch das Management der Kapitalanlagegesellschaft vorgegeben werden.80 In Abgrenzung zur individuellen Vermögensverwaltung ist somit die Möglichkeit der Einflussnahme des einzelnen Anteilsscheininhabers auf die Anlagepolitik nicht vorhanden.81 Dies liegt auch daran, dass dieser keinerlei Berechtigung hat, auf die Anlageentscheidungen der

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Vgl. hierzu Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 20. Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 9; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 19. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen, Bankrechts-Handbuch, § 113 I 3 Rdnr. 6. Siehe hierzu Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 9; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 20.

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KAPITEL 2

Kapitalanlagegesellschaft im Allgemeinen oder einer spezifischen Anlage im Besonderen Einfluss zu nehmen.82 Naturgemäß unterscheiden sich diese beiden Erscheinungsformen der Vermögensverwaltung auch hinsichtlich des unterschiedlichen Grades der Flexibilität ihrer Anlagepolitik. Hier erweist sich die individuelle Vermögensverwaltung – ungeachtet ihrer auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittenen Ausrichtung – bereits auf Grund ihres gegenüber der absoluten Höhe des Fondsvermögens geringeren Betreuungsvolumens als wesentlich beweglicher.83

IV. Der gegenständliche Bereich der Vermögensverwaltung Die Vermögensverwaltung kann sich im Grundsatz auf sämtliche dem rechtsgeschäftlichen Verkehr zugänglichen Vermögenswerte erstrecken. Die jeweiligen Vermögenswerte bilden in der Folge ihrer jeweiligen Natur nach eine eigene Asset Class im Rahmen des Allokationsprozesses. Innerhalb dieser verschiedenen Asset Classes gilt es wiederum zwischen traditionellen und nicht-traditionellen Asset Classes zu unterscheiden.84 So sind neben den traditionellen Asset Classes wie Aktien, Obligationen und Geldmarktanlagen darüber hinaus als nicht-traditionelle Asset Classes Hedge Funds, Private Equity, Real Estate, Entertainment, Edelmetalle, Rohstoffe und sonstige Wertgegenstände wie Gemälde, Antiquitäten, Münzen etc. zu nennen.85 Vor dem Hintergrund der hohen strategischen Bedeutung nicht-traditioneller Asset Classes bei der Asset Allocation-Entscheidung überrascht trotz der regelmäßig zu erwartenden überdurchschnittlichen Rendite und der tiefen Korrelation gegenüber anderen Anlageprodukten die zurückhaltende Nachfrage nach nicht-traditionellen Asset Classes in der Vermögensverwaltung von High Net Worth Individuals.86 Erst in jüngster Zeit ist ausweislich des World Wealth Report 200287 eine Verschiebung des Interesses seitens der Personengruppe der High Net Worth

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Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/ 27b. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 21; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 9f. Blum, Integration nicht traditioneller Asset Classes in die Vermögensverwaltung von High Net Worth Individuals, Seite 11. Blum, Integration nicht traditioneller Asset Classes in die Vermögensverwaltung von High Net Worth Individuals, Seite 11; vgl. auch Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 23; Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 28 Rdnr. 5; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 5. Hierzu ausführlich Blum, Integration nicht traditioneller Asset Classes in die Vermögensverwaltung von High Net Worth Individuals, passim. World Wealth Report 2002, Merrill Lynch und Cap Gemini Ernst & Young, Seite 6.

GRUNDLAGEN

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Individuals hin zu alternativen Anlagen wie beispielsweise Hedge Funds zu beobachten.

GRUNDLAGEN

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B. Eigentumsrechtliche Formen der individuellen Vermögensverwaltung Hinsichtlich der eigentumsrechtlichen Formen der individuellen Vermögensverwaltung ist zwischen zwei sachenrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Rechtsbeziehung zwischen Bank und Vermögensinhaber zu differenzieren.

I.

Vermögensverwaltung im Treuhandmodell

Für den Vermögensinhaber besteht zum einen die Möglichkeit, sich der Rechtsfigur der Treuhand zu bedienen und mit dem Verwalter eine fiduziarische Verwaltungstreuhand zu vereinbaren. Kennzeichnend für diese Konstruktion ist, dass das zu verwaltende Vermögen sachenrechtlich auf den Verwalter übertragen wird und der Vermögensinhaber lediglich einen schuldrechtlichen Rückübereignungsanspruch erwirbt.88 Dabei besteht im Rahmen dieser Konstruktion die Besonderheit, dass der Verwalter als fremdnütziger Treuhänder in eigenem Namen über rechtlich eigenes, aber wirtschaftlich fremdes Vermögen verfügt.89 Als direkte Folge der eigentumsrechtlichen Zuordnung des Vermögens ist dem bisherigen Vermögensinhaber für die Dauer der Vertragslaufzeit die Möglichkeit der Verfügung über das Vermögen verwehrt.90 Das Treuhandverhältnis selbst wird durch ein zweiaktiges Rechtsgeschäft konstituiert, welches sich aus dem schuldrechtlichen Treuhandvertrag, auch Treuhandabrede genannt, sowie den Verfügungsgeschäften zusammensetzt, durch welche dem Treuhänder die Rechtsmacht über die das Treugut bildenden Gegenstände übertragen wird.91 Kennzeichnend für den persönlichen Aspekt der Treuhand ist, dass Zweck und Grenzen für die Ausübung der Rechtsmacht festgelegt werden92 und der Treuhänder in der Rechtsherrschaft über das Treugut

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Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 35; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/10; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch; § 111 Rdnr. 10; Coing, AcP 167 (1967), 99, 122ff; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 60ff; Wicke, Vermögensverwaltung, Seite 24. Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 28 Rdnr. 7f; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 36. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 18; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, BankrechtsHandbuch, § 111 Rdnr. 10. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 47; Coing, Treuhand, Seite 106. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 64.

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KAPITEL 2

beschränkt wird.93 Dies vollzieht sich innerhalb des Treuhandverhältnisses in Gestalt der Treuhandabrede, die als Teil des obligatorischen Innenverhältnisses der Geschäftsbesorgung die Rechtsmacht des Treuhänders über das Treugut im Außenverhältnis durch schuldrechtliche Beschränkungen im Innenverhältnis begrenzt.94 Dem Treuhänder wird also ein Gegenstand aus dem Vermögen des Treugebers zu eigener Rechtszuständigkeit gemäß der Vereinbarungen des Treuhandvertrages übertragen.95 Im Ergebnis stellt sich die Rechtsfigur der fiduziarischen Treuhand somit als eine Trennung von rechtlicher Zuständigkeit für die Verwaltungsführung sowie die Verwaltungsbefugnis und wirtschaftlicher Zuordnung des Vermögens dar. Während Verwaltungsführung und Verwaltungsbefugnis nunmehr dem Vermögensverwalter obliegen, bleibt die wirtschaftliche Zuordnung des Vermögens im Rahmen einer fiduziarischen Treuhand doch gleichwohl dem Vermögensinhaber zuzuordnen. Anders als das differenzierte Recht des Trusts im anglo-amerikanischen Rechtskreis96 findet in Deutschland die fiduziarische Treuhand als Rechtsform der privaten Vermögensverwaltung gegenwärtig keine Anwendung.97 Die Gründe hierfür sind unter anderem in dem Umstand zu sehen, dass das durch die Rechtsprechung geschaffene Treuhandrecht keine gesicherten rechtlichen Rahmenbedingungen für eine treuhänderische Vermögensverwaltung bereitstellt. Insbesondere das Fehlen des Surrogationsprinzips bei der Frage des Aussonderungsrechtes des Treugebers, die Lage des Treugutes im Erbgang sowie die Haftung der Bank gegenüber Drittgläubigern stellt beide Vertragsparteien vor erhebliche Unsicherheiten.98

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Henssler, AcP 196 (1996), 37, 41; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder, Seite 20ff; Coing, Treuhand, Seite 49ff; Vgl. auch BGH WM 1972, 383, 384; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 48 m.w.N.; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 64. Einschränkend ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine solche schuldrechtliche Beschränkung des mit der Vermögensverwaltung betrauten Kreditinstitutes in Gestalt der Treuhandabrede im Außenverhältnis gegenüber Dritten auf Grund der formalen Eigentümerstellung der Bank keine dinglichen Rechtswirkungen entfalten kann, sondern regelmäßig nur für etwaige spätere Schadensersatzansprüche des Vermögensinhabers von Relevanz ist. RGZ 84, 214, 217; 127, 341, 344; 133, 84, 87; BGH WM 1969, 325, 326; WM 1965, 173, 174; WM 1972, 383, 384; Coing, Treuhand, Seite 85; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder, Seite 55ff; Henssler, AcP 196 (1996) 37, 41; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 36. Hierzu Tegethoff, Das Treuhandgeschäft der westdeutschen und amerikanischen Banken, Seite 151ff. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 36. Hierzu Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 20 IV 2 c; Coing, AcP 167 (1967), 99, 122; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 36.

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II. Vermögensverwaltung im Vertretermodell Zum anderen ist als Form der rechtlichen Ausgestaltung des Vermögensverwaltungsvertrages die Vermögensverwaltung im sog. Vertretermodell, auch als Vollmachtsvertrag bzw. Vollmachtsverwaltung bezeichnet, denkbar. Dabei bleibt der Vermögensinhaber bzw. der Auftraggeber Eigentümer des zu verwaltenden Vermögens. Der mit der Vermögensverwaltung betraute Finanzdienstleister wird kraft der Vollmacht lediglich ermächtigt, über das zu verwaltende Vermögen in offener Stellvertretung gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB nach eigenem Ermessen im Rahmen der vereinbarten Anlagerichtlinien zu verfügen.99 Als Rechtsträger und Eigentümer des der Bank anvertrauten Vermögens behält der Vermögensinhaber ein konkurrierendes Verfügungsrecht, welches er insbesondere durch entsprechende Weisungen gegenüber dem Finanzdienstleister ausüben kann.100 Diese Gestaltungsmöglichkeit wird in der deutschen Praxis bevorzugt und soll aus diesem Grund nachfolgend im Rahmen des Forschungsvorhabens ausschließlich Gegenstand der Erörterung sein.

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Schönle, Bank und Börsenrecht, § 20 IV 2 b; Miebach, DB 1991, 2069, Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 207; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 34; Cramer/Rudolph/Schäfer, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Seite 670. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 18; Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 20 IV 2 b; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 34; vgl. auch Vogel, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/4, der einen Ausschluss des diesbezüglichen Weisungsrechts für möglich hält.

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C. Schuldrechtliche Beziehungen zwischen Vermögensverwalter und Vermögensinhaber I.

Der Vermögensverwaltungsvertrag

Die Grundlage der Rechtsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden bildet der Vermögensverwaltungsvertrag. In diesem verpflichtet sich der Verwalter, das Vermögen des Anlegers in dessen Interesse zu verwalten und zu mehren und der Vermögensinhaber zur Entrichtung eines Entgeltes für die Tätigkeit. Grundsätzlich ist der Abschluss eines solchen Vermögensverwaltungsvertrages formlos möglich.101 Gleichwohl wird dieser im regulären Geschäftsverkehr der Banken üblicherweise schriftlich abgeschlossen.102 Die Schriftform soll hierbei über eine Warnfunktion hinaus sicherstellen, dass im Streitfall die vereinbarten Grundlagen der Verwaltungstätigkeit nachgewiesen werden können.103

II. Die schuldrechtliche Qualifikation / Rechtsnatur des Vermögensverwaltungsvertrages Nach ständiger Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung im Schrifttum ist die entgeltliche Vermögensverwaltung als Geschäftsbesorgung im Sinne von § 675 BGB zu qualifizieren.104 Als selbstständige Wahrnehmung von Vermögens-

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Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 15; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 45; Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 209; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 26; zur Rechtslage in der Schweiz vgl. auch Gutzwiller, Vermögensverwaltungsvertrag, Seite 21; Spälti, Vermögensverwaltung, Seite 41. Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 15; Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 210; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 45; der in diesem Zusammenhang anmerkt, dass dem gegenüber in der Schweiz die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung unter Ziffer 2 vorsehen, dass der Vermögensverwaltungsauftrag in schriftlicher Form zu erteilen ist. Vgl. hierzu auch Gutzwiller, Vermögensverwaltungsvertrag; Seite 62; Bertschinger, Sorgfaltspflichten bei Verwaltungsaufträgen, Seite 60ff. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 45f. BGHZ 45, 223, 229; 46, 268; BGH WM 1962, 675f; ZIP 1994, 693, 694; ZIP 1997, 2149, 2150; OLG Düsseldorf WM 1991, 94,95; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 19; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 48; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 42; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 14; Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 20 IV 2 b; Horn, Vermögensverwaltung; Seite 265, 270; Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 208; Coing, AcP 167 (1967), 99, 122; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/18a.

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KAPITEL 2

interessen unterfällt die Vermögensverwaltung dem Kernbereich der eigentlichen Geschäftsbesorgung, dessen Zuordnung zu § 675 BGB nicht im Streit steht.105 1.

Werk- oder Dienstvertrag?

Zu erörtern bleibt hingegen, ob es sich bei dem Gegenstand der Interessenwahrnehmung im Rahmen des Geschäftsbesorgungsverhältnisses im Falle der individuellen Vermögensverwaltung nun um einen Dienst- oder einen Werkvertrag handelt. Grundsätzlich wird entsprechend der gängigen Formel danach abgegrenzt, ob sich die Verpflichtung auf die Arbeit oder die Dienstleistung als solche erstreckt – letzteres würde auf das Vorliegen eines Dienstvertrages schließen lassen – oder aber ob ein durch die Tätigkeit herbeizuführender Erfolg geschuldet wird. 106 Diese Formel hat jedoch in den Grenzbereichen der Abgrenzung zu Schwierigkeiten geführt, so dass in der Folge verstärkt auf eine typologische Vorgehensweise gesetzt wurde.107 Hierbei wurde der Versuch unternommen, mittels einer Gesamtbetrachtung von Tatbestands- und Rechtsfolgenseite den normativen Typus zu erfassen und sich auf dieser Basis ein Urteil darüber zu bilden, ob der konkrete Fall wegen seiner typologischen Nähe dem entsprechenden Typus zugeordnet werden kann.108 Ausgangspunkt der Typenbildung bei Werkund Dienstverträgen waren die die entsprechenden Vertragstypen kennzeichnenden Merkmale Erfolg (Werkvertrag) und Tätigkeit (Dienstvertrag). Die Bildung der normativen Typen „Werkvertrag“ und „Dienstvertrag“ vollzog sich dabei sowohl durch die Gesamtbetrachtung des einschlägigen Normenkomplexes als auch durch einen Vergleich mit dem jeweils anderen Vertragstyp.109 Für eine entsprechende Zuordnung der Vermögensverwaltung zum Typus des Werkvertrags ließe sich der Umstand anführen, dass einzelne Vertragsmuster die Vergütung auf Vermögens- oder Ertragsbasis, d.h. auf Grundlage des Vermögenszuwachses und damit erfolgsabhängig vorsehen.110 Es wäre jedoch vorschnell, hieraus den Schluss ziehen zu wollen, der Verwalter trage das Risiko für den Eintritt des Anlageerfolges und es läge daher ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB vor. Vielmehr gilt es sich zu vergegenwärtigen, dass es sich hierbei lediglich um eine Abrechnungsmethode handelt, die allenfalls einen Anhaltspunkt für den

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Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 48; Isele, Geschäftsbesorgung, Seite 119ff; Larenz, Schuldrecht II/1, Besonderer Teil, Seite 422; Coing AcP 167 (1967), 99, Seite 102. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 4; Larenz, Schuldrecht II/1, Besonderer Teil, Seite 309; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, Seite 602. Vgl. hierzu insbesondere Leenen, Typus und Rechtsfindung, Seite 149. Leenen, Typus und Rechtsfindung, Seite 178f; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 50. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 50; Leenen, Typus und Rechtsfindung. Seite 149. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 43, Seite 43; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 51.

GRUNDLAGEN

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Vertragstyp darstellt, ohne dass hiermit eine Änderung des Pflichtenkatalogs des Verwalters einherginge. 111 So wird denn auch zu Recht im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass allein aus dem Umstand, dass die Tätigkeit des Vermögensverwalters zu einem Erfolg, nämlich zu einer Veränderung in der Umwelt führt bzw. führen soll, nicht gefolgert werden kann, dass ein Werkvertrag vorliegt. Anderenfalls wäre jede Tätigkeitsverpflichtung im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt dem Werkvertrag zuzuordnen.112 Auch kann der Anlageerfolg regelmäßig nicht Gegenstand der geschuldeten Leistungsverpflichtung sein,113 denn das Risiko einer Wertpapieranlage kann auch mit den Methoden der Analyse und optimaler Portfoliozusammensetzung entsprechend der modernen Portfolio-Theorien nicht ausgeschaltet, sondern lediglich gemindert werden.114 Die Leistungsverpflichtung erschöpft sich somit vielmehr in einer sorgfältigen und sachgerechten Verwaltungsleistung115 und in dem Bemühen um Herbeiführung eines entsprechenden Anlageerfolges.116 Der Vermögensverwaltungsvertrag ist mithin als entgeltlicher Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages zu qualifizieren.117 2.

Die Vermögensverwaltung als Dauerschuldverhältnis

Entsprechend der in Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze ist ein Dauerschuldverhältnis durch eine ständige Pflichtenanspannung gekennzeichnet, ohne dass von vornherein eine quantitative Begrenzung des Leistungsumfangs bestimmbar wäre.118 Sowohl die intendierte Entlastung des Vermögensinhabers durch die Delegation des privaten Vermögensmanagements als auch der Umstand, dass die Entwicklung und die Durchführung einer individuellen Anlagekonzeption

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Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 43; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/48; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 51. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 51; so auch der BGH (BGHZ 54, 106, 108). Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 208, 316; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 43. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 44. Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 208, 316. Vgl. Esters, Haftung des privaten Depotverwalters, Seite 11; Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 28 Rdnr. 10. BGHZ 45, 223, 229; 46, 268; BGH ZIP 1997, 2149, 2150; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, § 111 Rdnr. 14; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/18; Horn, Vermögensverwaltung, Seite 270; Schönle, Bankund Börsenrecht, § 20 IV 2 b; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 52; Dorner, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 33; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 19; Becker/Wicke, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Seite 11; Vogel, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/9; Horn, Vermögensverwaltung, Seite 265, 270; Hammen, Gattungsschulden, Seite 268f; Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 208. Vgl. exemplarisch nur Larenz, Schuldrecht II/1, Besonderer Teil, Seite 212.

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KAPITEL 2

auf Basis von Recherchen und Analysen durch den Finanzdienstleister mit einem hohen Arbeitsaufwand einhergehen, verdeutlichen die Notwendigkeit einer auf Dauer angelegten Kundenbeziehung.119 Vor allem aber beschränkt sich die Vermögensverwaltung nicht auf eine kasuistische Beratungsleistung, sondern die Leistungspflicht des Vermögensverwalters umfasst eine fortlaufende, d.h. dynamische Verwaltung der Vermögenswerte.120 Hieraus folgt, dass auf Grund dieser Eigenschaften die individuelle Vermögensverwaltung als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren ist.121

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Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 44; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 44; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 14. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 44. Schäfer/Müller, Wertpapierdienstleistungen, Rdnr. 208; Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 28 Rdnr. 10; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 44; Horn, Vermögensverwaltung, Seite 265, 271; Hammen, Gattungsschulden, Seite 267f; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 52.

GRUNDLAGEN

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D. Der Markt für Vermögensverwaltung I.

Entstehung eines Marktes für Vermögensverwaltung in Deutschland

Das Bedürfnis nach fremdnütziger Vermögensverwaltung setzte in historischer Sicht in Deutschland erst im Verlauf der industriellen Revolution ein, in deren Folge eine verstärkte Bildung großer Geldvermögen und in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts eine zunehmende Übertragung von Grundbesitz zu verzeichnen waren.122 Wurde seinerzeit die Nachfrage zumeist noch in Gestalt einer vielfach umfassenden Betreuung sämtlicher Vermögensangelegenheiten des Vermögensinhabers durch das Privatbankwesen befriedigt, sah sich infolge der Konzentrationsbewegungen im deutschen Bankwesen seit 1870 ein Prozess in Gang gesetzt, der langfristig in der Zurückdrängung der Privatbanken aus dem entsprechenden Markt einmündete.123 Auch begannen neben Privatbankiers, Provinzbanken und Rechtsanwälten nunmehr eine Reihe von Aktiengesellschaften, Dienstleistungen in diesem prosperierenden Marktsegment anzubieten.124 Die in die Vermögensverwaltung gesetzten Hoffnungen und positiven Prognosen für die Geschäftstätigkeit von Kreditinstituten fanden jedoch schon bald durch den Beginn des ersten Weltkrieges, die Inflation und die nachfolgenden Ereignisse ein jähes Ende. Erst die mit dem wirtschaftlichen Aufschwung in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg einhergehende positive Entwicklung der Vermögenssituation in Deutschland hat dazu beigetragen, dass die Vermögensverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland zu Beginn der 60er Jahre wieder eine nennenswerte Bedeutung im Rahmen der Bankentätigkeit erlangen konnte.125 Parallel zur Entwicklung des Geschäftsfeldes der Vermögensverwaltung hat sich auch das Spektrum der Anlageprodukte in den letzten Jahrzehnten fortlaufend erweitert. In den 60er Jahren beschränkte sich die Nachfrage der Anleger noch nahezu ausschließlich auf inländische Wert- und Rentenpapiere. Jedoch bereits im folgenden Jahrzehnt war eine deutliche Verlagerung des Interessenschwerpunkts hin zu den internationalen Kapitalmärkten mit einer wachsenden Zahl ausländi122 123

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Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/1; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 21. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 15f; Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/1; an dieser Stelle sei angemerkt, dass dies jedoch keinesfalls in einem solchen Ausmaß von statten ging, wie man an dieser Stelle vermuten könnte, vgl. hierzu Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 16. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 16. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 18.

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KAPITEL 2

scher Wertpapiere zu verzeichnen.126 Diese Entwicklung ist bis heute ungebrochen. Die Ursache dieses veränderten Anlageverhaltens ist in der zunehmenden Internationalisierung und Globalisierung der Kapitalmärkte zu sehen. Aus der Nutzung fremder Kapitalmärkte durch ausländische Emittenten und Anleger erwachsen zunehmend wechselseitige Verflechtungen nationaler Kapitalmärkte, für die die zunehmende Internationalisierung der Bankgeschäfte kennzeichnend ist. Diese zeigt sich unter anderem in Gestalt der Zunahme grenzüberschreitender Kapitalanlagegeschäfte sowie sog. „multinational offerings“ unter Ausnutzung der jeweiligen börslichen und nicht-börslichen Vertriebsmöglichkeiten. Der hier beschriebene Prozess der Internationalisierung geht mit der Schaffung neuer Finanzierungs- und Anlageformen sowie einem zunehmenden Wettbewerb unter den Finanzintermediären einher. So werden sogenannte Finanzinnovationen im Wege der Standardisierung und Verbriefung als Wertpapier zu einer handelbaren Anlageform. Für den Anleger verbindet sich hiermit ein Transparenzverlust nicht nur in Hinblick auf die Vielzahl der Finanzinnovationen sondern auch in Hinblick auf die durch sie verkörperten jeweiligen Chancen und Risken, was regelmäßig die Inanspruchnahme von spezialisierten Beratungsleistungen notwendig werden lässt.

II. Aktuelle Marktsituation im Vermögensverwaltungsgeschäft 1.

Marktteilnehmer im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung

a.

Anbieter der Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung

Auf Seiten der Anbieterstruktur im Bereich der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ kann im Grundsatz zwischen drei verschiedenen Anbietergruppen differenziert werden. aa. Die Kreditinstitute An erster Stelle sind die Kreditinstitute als Anbieter der Finanzdienstleistung der Vermögensverwaltung zu nennen. Die Vermögensverwaltung gilt seit jeher im Universalbankenbereich als ein fester Bestandteil sowohl von Großbanken als

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Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 3; Cramer/Rudolph/Boehm-Benzing, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, S. 3 m.w.N.; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 18.

GRUNDLAGEN

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auch privater Institute.127 So haben denn auch deutsche Banken nicht zuletzt auf Grund des Börsenbooms der neunziger Jahre und der sogenannten Erbengeneration das Geschäftsfeld „individuelle Vermögensverwaltung“ weiter stark ausgebaut. Entsprechende Tendenzen sind auch seitens der Institute des öffentlichrechtlichen und des genossenschaftlichen Bankensektors zu verzeichnen.128 Kleinere Sparkassen und Volksbanken hingegen, deren Kapazitäten einer eigenen Vermögensverwaltungsabteilung auf absehbare Sicht kaum ausgelastet sein würden, greifen in diesem Zusammenhang auf eine besondere Vertragstechnik zurück. Infolge des Umstandes, dass diese selbst nicht die erforderlichen personellen und technischen Kapazitäten vorhalten können, wird die Ausführung der Vermögensverwaltung, d.h. die Entscheidungsvorbereitung als auch die Anlageentscheidung selbst, in diesen Fällen mittels einer gesonderten Vereinbarung auf die für ihren Bereich zuständige Landesbank bzw. Girozentrale übertragen.129 bb. Investment- und Spezialbanken Als zweite Gruppe, die den Markteintritt bereits vollzogen und in den letzten Jahren auf Anbieterseite stark an Bedeutung zugenommen hat, sind zum einen ausländische Vermögensverwalter zu nennen, welche meist eine ausländische Universalbank oder Investmentbank als Muttergesellschaft hinter sich wissen. Zum anderen bieten ferner Spezialbanken – hier insbesondere Effektenhandelsbanken – sowie Institute, die sich auf die Verwaltung von Auslandsvermögen spezialisiert haben, Dienstleistungen in dem entsprechenden Marktsegment an.130 In erster Reihe stehen hier die angelsächsischen und schweizerischen Vermögensverwalter wie Goldman Sachs, Schroders, Merrill Lynch, UBS, Julius Bär, Pictet, Vontobel etc., die dieses Geschäftsfeld teilweise seit Generationen intensiv betreiben. cc. Private Vermögensverwaltungsgesellschaften Als dritte und letzte Gruppe im Kreis der Anbieter der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ sind die privaten Vermögensverwaltungsgesellschaften131 127

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130

131

Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 34; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 23; vgl. für die Vermögensverwaltung in der Schweiz: Bassi, Vermögensverwalter, Seite 8. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 23. Jendralski/Oehlenschläger, Vermögensverwaltung und -betreuung, Seite 21; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 318ff; Poullain, ZKredW 1968, 318, 319f; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 34; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 24. (Eine in aufsichtsrechtlicher Hinsicht nicht unumstrittene Vertragstechnik, handelt es sich hierbei doch im rechtlichen Sinne um eine Auslagerung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG) Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 39ff; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 24. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 24.

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KAPITEL 2

auszumachen. Diese sogenannten „freien Vermögensverwalter“ sind bankenunabhängig und betonen diesen Umstand werbewirksam. Private Vermögensverwaltungsgesellschaften zeichnen sich vielfach durch eine Spezialisierung auf bestimmte Vermögensarten, insbesondere Wertpapier- und Immobilienvermögen, aus.132 Allerdings bleiben diese regelmäßig von der Depotführung, d. h. dem eigentlichen Depot- und Ordergeschäft, welches bei den Banken verbleibt,133 ausgeschlossen. Der Aufgabenbereich dieser privaten Vermögensverwaltungsgesellschaften beschränkt sich damit in der Regel auf die reine Überwachungs- und Betreuungsfunktion mit der damit einhergehenden Aufgabe des Vermögensreportings.134 Ferner haben Angehörige freier Berufe – an erster Stelle sind hier Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte zu nennen – aber auch in der Bundesrepublik tätige ausländische Brokerhäuser und Kreditkartenunternehmen das Geschäftsfeld der Vermögensverwaltung für sich entdeckt und bieten entsprechende Tätigkeiten an.135 Ebenso werden zunehmend Versicherungsunternehmen mit Leistungen in dem entsprechenden Geschäftsfeld aktiv. Allerdings stellt für die hier angesprochenen Berufsgruppen die Vermögensverwaltung regelmäßig nur einen Randbereich ihrer beruflichen Tätigkeit dar.136 b.

Nachfrager nach der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“

Als Nachfrager von Vermögensverwaltungsdienstleistungen sind sowohl institutionelle Anleger als auch in- und ausländische Privatpersonen zu nennen. Dabei zeichnet sich die Tendenz ab, dass Privatpersonen eine bankmäßige Vermögensverwaltung präferieren, während der institutionelle Anleger in der Regel bevor-

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Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/ 6; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 24; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Kienle, Bankrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 2, vgl. auch Esters, Haftung des privaten Depotverwalters, Seite 6f. Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 43; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 25; für die Vermögensverwaltung in der Schweiz: Dietzi, SZW 1997, 193, 194ff; de Beer, SWZ 1998, 125. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 24. Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/6; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 25; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 10; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 33ff; für die Vermögensverwaltung nach schweizerischem Recht: Bassi, Vermögensverwalter, Seite 8f. Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/6; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 25.

GRUNDLAGEN

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zugt den Service privater Vermögensverwaltungsgesellschaften in Anspruch nimmt.137 Eine Beschränkung erfährt der Kreis der Nachfrager nach der Finanzdienstleistung der individuellen Vermögensverwaltung durch das Erfordernis einer kritischen Masse anlagebereiter Mittel. Hinsichtlich des in diesem Zusammenhang geforderten Mindestvermögens werden Größenordnungen zwischen € 50.000 und € 500.000 genannt.138 Die Forderung nach einem Mindestvermögen ist zum einen vor dem Hintergrund der Individualität der Depotverwaltung, zum anderen aber auch vor dem Umstand zu sehen, dass eine sinnvolle Diversifizierung als Gebot jedweder effizienten Vermögensanlage unter Risikogesichtspunkten erst ab einer gewissen kritischen Masse von anlagebereiten Mitteln zu erreichen ist.139 Ansonsten müsste im Falle einer niedrigeren Anlagesumme damit gerechnet werden, dass zumindest in Teilbereichen auch auf ein „standardisiertes Depotmanagement“ zurückgegriffen wird.140 Hierunter ist das Leistungsangebot der Banken für kleinere Vermögen bis € 50.000 zu verstehen, bei denen die Investition ausschließlich in Publikumsfonds erfolgt, um auf diese Weise trotz des geringen Umfangs anlagebereiter Mittel dennoch die erforderliche Risikostreuung und Rationalisierung zu erreichen.141 Mit Blick auf eine angemessene Diversifizierung spricht somit vieles für den Vorschlag Schäfers, der eine Untergrenze von € 500.000 für die individuelle Vermögensverwaltung für angemessen erachtet, da ansonsten unter Risikogesichtspunkten eine angemessene Diversifizierung nur schwerlich zu erreichen sei.142 Darüber hinaus darf nicht verkannt werden, dass die individuelle Vermögensverwaltung auch nur solchen Investoren angeboten wird, deren anlagebereites Kapital es dem Finanzdienstleister über die Bildung eines optimalen Portfolios hinaus gestattet, ein profitables Entgelt in die Kalkulation mit einzustellen.143

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Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 47; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 25; Ergänzend sei in diesem Zusammenhang auf den gegensätzlichen Befund bei Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 9 hingewiesen, wonach die Verwaltung der Vermögen von Einzelpersonen meist von spezialisierten Vermögensverwaltungsgesellschaften, deren Tätigkeitsbereich sich auf einzelne Vermögensarten (bspw. Immobilien oder Wertpapiere) beschränkt, angeboten wird. Vgl. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 25 m.w.N. Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen, Bankrechts-Handbuch, § 113 Rdnr. 3. Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 170. Vgl. hierzu Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 11; Brochinski, Die Bank 1995, Seite 556; siehe auch Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 21; Brunner/Vollath/Demuth, Handbuch Finanzdienstleistungen, Seite 308, 310; eingehend zur standardisierten Vermögensverwaltung auch Andres/Heuft, Vermögensverwaltung mit Fondspicking, passim; Andres/Heuft, Die Bank 6/1995, Seite 8. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rdnr. 11; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 25. Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 170; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 26; Schimansky/Bunte/Lwowski/Köndgen, Bankrechts-Handbuch, § 113 Rdnr. 5.

58

2.

KAPITEL 2

Ausblick für das Vermögensverwaltungsgeschäft

Vor dem Hintergrund ständig steigender Geldvermögen und der zunehmenden Zahl komplexer Kapitalanlagen ist zu erwarten, dass die Vermögensverwaltung auch in Zukunft ein Kernsegment des Dienstleistungsangebots der Kreditinstitute bilden und der Wettbewerb um die „High Net Worth Individuals“(HNWI) mit einem disponiblen Vermögen ab € 500.000 noch weiter zunehmen wird. Die zunehmende Harmonisierung und Liberalisierung innerhalb der EU wird den grenzüberschreitenden Wettbewerb noch verstärken, indem vermehrt ausländische Anbieter auf den deutschen Markt drängen. Über den bestehenden Wettbewerb zwischen etablierten Privatbanken und den Private Banking Divisions der Großbanken hinaus können bereits weitere potenzielle Wettbewerber identifiziert werden. So ist zu erwarten, dass global tätige Investmentbanken den Wettbewerb in Deutschland nochmals weiter verschärfen werden. Ferner haben Privatbanken aus dem Ausland, insbesondere der Schweiz, bereits Markteintritte in Deutschland vollzogen bzw. geplant. Diese Entwicklung wird noch durch die tendenziell abnehmende Informationsasymmetrie zwischen Kunde und Bank intensiviert, die aus der jederzeitigen Verfügbarkeit von aktuellen Marktdaten resultiert. Der bisherige Wettbewerbsvorteil durch die Ausnutzung der Informationsarbitrage wird künftig damit bedeutend geringer ausfallen. Als direkte Folge wird der Mehrwert einer Bank für den Vermögensinhaber zunehmend darin bestehen, die Börseninformation qualitativ zu bewerten. Hierin wird insbesondere in den Zeiten volatiler Kapitalmärkte die wohl größte Herausforderung für die Anbieter der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ zu sehen sein. In jüngster Zeit verzeichnen insbesondere Privatbanken bereits eine verstärkte Nachfrage nach persönlicher Wertpapierberatung sowie einer auf die individuellen Bedürfnisse des Vermögensinhabers abgestimmten Vermögensverwaltung.144 Ferner sei an dieser Stelle bemerkt, dass vor dem Hintergrund neuester europarechtlicher Entwicklungen im Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung, auf die an späterer Stelle nochmals explizit einzugehen sein wird, zu vermuten steht, dass zukünftig auch Kapitalanlagegesellschaften in das Geschäftssegment der individuellen Finanzportfolioverwaltung vordringen und den Wettbewerb weiter intensivieren werden.

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Siehe hierzu Siedenbiedel, Christian, „Moderne Traditionalisten als Krisenmanager“, in Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 15. Dezember 2002, Seite R 1.

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E. Zusammenfassung Unter Vermögensverwaltung versteht man die Verwaltung und Betreuung fremden Vermögens im Interesse des Vermögensinhabers durch einen Dritten. Der Begriff der Vermögensverwaltung umfasst die Betreuung von Vermögenswerten, bei der der Vermögensinhaber die Entscheidung über die Struktur eines Gesamtvermögens auf einen Vermögensverwalter überträgt und letzterer ermächtigt wird, die Anlageentscheidung unter Beachtung der Interessen des Vermögensinhabers in der Regel ohne Rücksprache mit diesem nach eigenem Ermessen zu treffen. Die Vermögensverwaltung ist von ihr verwandten Finanzdienstleistungen, namentlich der Anlage- und Vermögensberatung abzugrenzen. Maßgeblich unterscheidet sich die Vermögensverwaltung von der Anlageberatung hinsichtlich ihrer rechtlichen Dispositionsbefugnis über das Vermögen des Anlegers. Während der Vermögensverwalter unter Beachtung der Interessen des Vermögensinhabers und im Rahmen der festgesetzten Anlageziele nach eigenem Ermessen über die Vermögensdisposition entscheidet und diese in der Regel ohne weitere Mitwirkung oder Konsultation des Vermögensinhabers ausführt, beschränkt sich die Tätigkeit des Anlageberaters regelmäßig auf die Unterbreitung von Vorschlägen hinsichtlich einzelner Anlagen. Das Tätigkeitsfeld des Anlageberaters umfasst somit lediglich die Vorbereitung einer Anlageentscheidung, während die Entscheidungsbefugnis und die konkrete Anlageentscheidung beim Vermögensinhaber verbleiben. Die Vermögensverwaltung ist ferner von der Vermögensberatung zu unterscheiden. Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist auch hier wie in den Fällen der Anlageberatung, dass der Berater nicht befugt ist, über das Anlegervermögen zu disponieren. Strukturell unterscheidet man zwischen individueller und kollektiver Vermögensverwaltung. Die individuelle Vermögensverwaltung hat das Vermögen eines einzelnen Anlegers zum Gegenstand. Dieser kann je nach Ausgestaltung des der Rechtsbeziehung zu Grunde liegenden Vertrages in unterschiedlichem Maß auf die Anlageentscheidung Einfluss nehmen. Im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung hingegen werden Kapitalbeträge zur langfristigen Vermögensanlage in eigens hierfür eingerichtete Investmentfonds eingebracht, die durch Kapitalanlagegesellschaften verwaltet werden. Bei der kollektiven Vermögensverwaltung handelt es sich um ein für einen potentiellen Markt konfektioniertes Produkt, dessen Anlageziele durch das Management der Kapitalanlagegesellschaft vorgegeben werden, so dass die Möglichkeit der Einflussnahme des einzelnen Anteilsscheininhabers auf die Anlagepolitik des Fonds nicht vorhanden ist.

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KAPITEL 2

Der gegenständliche Bereich der Vermögensverwaltung erstreckt sich im Grundsatz auf sämtliche dem rechtsgeschäftlichen Verkehr zugänglichen Vermögenswerte, die ihrer jeweiligen Natur nach eine eigene Asset Class im Rahmen des Allokationsprozesses bilden. Diese Asset Classes sind wiederum in traditionelle Asset Classes wie Aktien, Obligationen und Geldmarktanlagen und nicht-traditionelle Asset Classes wie Hedge Funds, Private Equity, Real Estate, Entertainment, Edelmetalle, Rohstoffe und sonstige Wertgegenstände zu unterteilen. Hinsichtlich der eigentumsrechtlichen Formen der indivduellen Vermögensverwaltung ist zwischen zwei sachenrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Rechtsbeziehung zwischen Bank und Vermögensinhaber zu differenzieren. In der Bankpraxis vorherrschend ist die Vermögensverwaltung im sogenannten Vertretermodell, bei der der Auftraggeber Eigentümer des zu verwaltenden Vermögens bleibt und der mit der Vermögensverwaltung betraute Finanzdienstleister kraft Vollmacht ermächtigt wird, über das Vermögen in offener Stellvertretung gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB nach eigenem Ermessen im Rahmen der vereinbarten Anlagerichtlinien zu verfügen. Bei der Vermögensverwaltung im sogenannten Treuhandmodell überträgt der Vermögensinhaber das zu verwaltende Vermögen sachenrechtlich auf den Verwalter und erwirbt diesem gegenüber einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch. Das Treuhandverhältnis wird dabei durch ein zweiaktiges Rechtsverhältnis konstituiert, welches sich aus dem schuldrechtlichen Treuhandvertrag sowie den Verfügungsgeschäften zusammensetzt, durch welche dem Treuhänder die Rechtsmacht über die das Treugut bildenden Gegenstände übertragen wird. Zweck und Grenzen für die Ausübung der Rechtsmacht des Treuhänders werden hierbei in der Treuhandabrede festgelegt. Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Vermögensverwalter und Vermögensinhaber werden durch den Abschluss eines formfreien Vermögensverwaltungsvertrages begründet. In diesem verpflichtet sich der Verwalter, das Vermögen des Anlegers in dessen Interesse zu verwalten und der Vermögensinhaber zur Entrichtung eines Entgeltes für die Tätigkeit. Der Vermögensverwaltungsvertrag ist als entgeltlicher Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 675 BGB zu qualifizieren. Die individuelle Vermögensverwaltung stellt sich zudem als ein Dauerschuldverhältnis dar, denn die Tätigkeit des Verwalters zielt auf eine fortlaufende, dynamische Verwaltung der Vermögenswerte ab. Anbieter der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ sind Kreditinstitute, Investment- und Spezialbanken sowie private Vermögensverwaltungsgesellschaften. Daneben haben sowohl Angehörige freier Berufe wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte als auch in der Bundesrepublik ansässige Bro-

GRUNDLAGEN

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kerhäuser und Kreditkartenunternehmen das Geschäftsfeld „Vermögensverwaltung“ für sich entdeckt und bieten entsprechende Leistungen an. Als Nachfrager nach Vermögensverwaltungsdienstleistungen treten sowohl institutionelle Anleger als auch in- und ausländische Privatpersonen auf, wobei der Kreis der Nachfrager jedoch durch das Erfordernis einer kritischen Masse anlagebereiter Mittel begrenzt wird.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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3. Die aufsichtsrechtliche Behandlung des Manager of Managers-Ansatzes A. Einleitung Nachdem im vorangegangen Kapitel dieser Arbeit der Versuch unternommen wurde, die Grundlagen der Vermögensverwaltung sowie deren verschiedene Erscheinungsformen darzustellen und diese anhand der sie konstituierenden vertraglichen Leistungspflichten gegenüber verwandten Finanzdienstleistungen abzugrenzen und strukturieren, gilt es nunmehr den Fragen der rechtlichen Behandlung des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung nachzugehen. Hierbei wird zu beleuchten sein, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen einzelne Bereiche und Funktionen im Rahmen dieser Finanzdienstleistung auf externe Anbieter ausgelagert werden können. Bei näherer Auseinandersetzung mit der entsprechenden Fragestellung fällt zunächst auf, dass der international durch die Auslagerung unternehmerischer Funktionen ausgelöste Wandel in den Organisationsstrukturen moderner Volkswirtschaften in der Bundesrepublik Deutschland durch das betriebswirtschaftliche Schrifttum intensiv begleitet wird.145 Hingegen ist seitens des rechtswissenschaftlichen Schrifttums bis in jüngster Vergangenheit lediglich eine zögerliche Auseinandersetzung mit der Thematik des Outsourcing zu verzeichnen.146 Dieser Befund verwundert um so mehr, als insbesondere die Auslagerung von bankbetrieblichen Funktionen auf externe Dienstleister zur Optimierung der Kostenseite bankbetrieblicher Prozesse in rechtlicher Hinsicht eine Vielzahl komplexer Rechtsfragen aufwirft.147 Dies gilt nicht zuletzt für die Frage der bank- und wertpapieraufsichtsrechtlichen Behandlung von Auslagerungsprozessen in der Kreditwirtschaft und im Finanzdienstleistungssektor.

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147

Übersicht bei Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Seite 4, Fn. 1 m.w.N. So auch Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Seite 4 m.w.N.; Erst in jüngster Vergangenheit werden insbesondere die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Auslagerungsmaßnahmen im Rahmen des Kredit- und Finanzdienstleistungssektors innerhalb des rechtswissenschaftlichen Schrifttums vermehrt diskutiert. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1217.

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KAPITEL 3

Vor dem Hintergrund, dass mit der Outsourcingentscheidung zukünftig nach dem Inkrafttreten von „Basel II“148 auch ein Bezug zur Eigenkapitalregelung gegeben sein wird – in diesem Zusammenhang ist an die geplante Kapitalunterlegung für operationelle Risiken und die qualifizierte Überwachung des Outsourcing im Rahmen des „supervisory review process“ zu denken, in dem eine mangelhafte Risikokontrolle mit höheren Eigenkapitalanforderungen bestraft werden wird149 – kommt der Frage der bank- und wertpapieraufsichtsrechtlichen Behandlung von Auslagerungsmaßnahmen nicht zuletzt auch im Hinblick auf eine praktische Umsetzung des MoM-Ansatzes in der individuellen Vermögensverwaltung eine fundamentale Bedeutung zu. Die Auslagerung von Teilen des Kundenmandats im Rahmen des MoM-Ansatzes und damit die Erfüllung wesentlicher Pflichten aus dem Vermögensverwaltungsvertrag zwischen Vermögensinhaber und Institut durch externe Dienstleister wirft zunächst die Frage nach deren KWG-rechtlicher Zulässigkeit auf. Ist eine solche Pflichten- und Funktionsauslagerung im Verhältnis zwischen Out- und Insourcer bereits nach Maßgabe des allgemeinen Bankaufsichtsrechts unzulässig, ist der MoM-Ansatz in Gänze abzulehnen, ohne dass es einer weiteren spezifisch haftungsrechtlichen Prüfung des Ansatzes im Verhältnis zwischen Vermögensinhaber und dem mit der Vermögensverwaltung betrauten Institut bedarf. So ist denkbar, dass sich die durch die bank- und wertpapieraufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen sowie die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gesetzten Grenzen für das In- und Outsourcing als ein unüberwindbares Hindernis für die angestrebte Umsetzung des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung darstellen. Diese aufsichtsrechtlichen Restriktionen könnten sich so einmal mehr als rechtlicher Hemmschuh für betriebswirtschaftlich gebotene und unternehmerisch sinnvolle Verbesserungen der Wertschöpfungskette erweisen.150 Es ist somit der Frage nachzugehen, ob es sich bei dem MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung um einen Anwendungsfall des § 25a Abs. 2 KWG handelt. Dazu hat zunächst ein Überblick über das Bankenaufsichtsrecht und hier insbesondere über die bank- und wertpapieraufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen des Outsourcing zu erfolgen.

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The New Basel Capital Accord, Stand: April 2003. Jochen Sanio, Outsourcing aus aufsichtsrechtlicher Sicht, am 17. April 2002 in Wesel anlässlich der Betriebswirtschaftlichen Tagung für Sparkassenvorstände des Rheinischen Sparkassen- und Giroverbandes, www.bafin.de. Siehe hierzu auch Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1220.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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B. Rechtliche Grundlagen der Bankenaufsicht in der Bundesrepublik Deutschland Die rechtlichen Grundlagen der Bankenaufsicht in der Bundesrepublik Deutschland sind nicht in einem einzigen Gesetz kodifiziert. Für die materiellrechtlichen und organisatorischen Aspekte des Bankaufsichtsrechts sind vielmehr eine Reihe von Gesetzen maßgeblich.

I.

Gesetz über das Kreditwesen

Die primäre Rechtsgrundlage für die Bankenaufsicht in der Bundesrepublik Deutschland stellt das Gesetz über das Kreditwesen151 (Kreditwesengesetz; KWG) dar. Dieses auch als bankaufsichtsrechtliches Grundgesetz bezeichnete Regelwerk legt unter anderem die Objekte der Bankenaufsicht fest und enthält neben „Vorschriften für die Institute“ (§§ 10 – 31 KWG) ferner „Vorschriften über die Beaufsichtigung der Institute“ (§§ 32 – 52 KWG) sowie einige Spezialvorschriften.

II. Gesetz über den Wertpapierhandel Das Gesetz über den Wertpapierhandel152 (Wertpapierhandelsgesetz; WpHG) wurde im Jahre 1994 als Bestandteil des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes verabschiedet und trat vollständig am 01.01.1995 in Kraft. Die §§ 1-2a WpHG erläutern die Objekte der Wertpapieraufsicht. Infolge des Tätigwerdens im Bereich der Wertpapierdienstleistungen unterliegen auch Kreditinstitute dem Anwendungsbereich des WpHG.

III. Gesetz über die Deutsche Bundesbank Das Gesetz über die Deutsche Bundesbank (BBankG) hält unter anderem Regelungen hinsichtlich der Tätigkeit der Bundesbank als Organ der Bankenaufsicht bereit. So ist die Bundesbank gemäß § 18 BBankG berechtigt, zur Erfüllung ihrer Aufgaben statistische Erhebungen auf dem Gebiet des Bank- und Geldwesens

151

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Gesetz über das Kreditwesen vom 10. Juli 1961 (BGBl. I S. 881) in der Bekanntmachung der Neufassung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776). Gesetz über den Wertpapierhandel vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1749) in der Bekanntmachung der Neufassung vom 09. September 1998 (BGBl. I S. 2708).

66

KAPITEL 3

anzuordnen und durchzuführen, welche unter anderem auch bankaufsichtsrechtlichen Zwecken dienen.

IV. Sonstige rechtliche Grundlagen Neben den vorbenannten Gesetzen finden sich ferner in einer Vielzahl anderer Gesetze Regelungen aufsichtsrechtlichen Charakters, die teilweise über die allgemeinen Vorschriften des Kreditwesengesetzes hinausgehen. Exemplarisch sind hier nur das Hypothekenbankgesetz, das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, das Bausparkassengesetz, die für Sparkassen und Girozentralen erlassenen Landesgesetze sowie das Genossenschaftsgesetz zu nennen.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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C. Bank- und wertpapierrechtliche Rahmenbedingungen des Outsourcing I.

Gesetzliche Regelungen im Bereich des Outsourcing

Mit der Einführung des § 25a Abs. 2 KWG im Zuge der 6. KWG-Novelle153 wurde das Problem der Auslagerung von Betriebsteilen auf externe Dienstleister, dessen rechtliche Würdigung bis zu diesem Zeitpunkt fast ausschließlich durch die Verwaltungspraxis des damaligen Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (BAKred, nunmehr BaFin) bestimmt war, erstmalig einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Gleichwohl ist das Problem des Outsourcing für den Gesetzgeber keinesfalls neu und war diesem ausweislich des § 1 Abs. 3c KWG auch bereits vor der 6. KWGNovelle hinreichend bekannt – behandelt diese Vorschrift doch den klassischen Fall einer Funktionsauslagerung, bei der bankbezogene Hilfsdienste auf externe Unternehmen übertragen werden. Jedoch waren die materiellen Voraussetzungen für eine Auslagerung von Hilfsdiensten auf externe Unternehmen weder Gegenstand der Regelung in § 1 Abs. 3c KWG noch einer anderen Vorschrift.154 1.

Die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG

Im Bereich der Solvenzaufsicht über Kredit- und Finanzdienstleistungen regelt § 25a Abs. 2 KWG nunmehr die Auslagerung von Bereichen, die für die Durchführung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen wesentlich sind. Danach darf die „ .… Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen, die für die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind, .… weder die Ordnungsmäßigkeit dieser Geschäfte oder Dienstleistungen noch die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung, noch die Prüfungsrechte des Bundesaufsichtsamtes beeinträchtigen ....“(§ 25a Abs. 2 Satz 1 KWG).

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Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I Seite 2518 ff. Zerwas/Hanten, Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 1998, Seite 1111.

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KAPITEL 3

Das auslagernde Institut (nachfolgend stets der Outsourcer) „ .... hat sich insbesondere die erforderlichen Weisungsbefugnisse vertraglich zu sichern und die ausgelagerten Bereiche in seine internen Kontrollverfahren einzubeziehen ....“ (§ 25a Abs. 2 Satz 2 KWG). Ferner ist die Absicht und der Vollzug einer Auslagerung dem Bundesaufsichtsamt und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen (§ 25a Abs. 2 Satz 3 und 4 KWG). Mittels der Regelung in § 25a Abs. 2 KWG wird dem Ansinnen und Bedürfnis der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute Rechnung getragen, durch die Beauftragung externer Dienstleister ihre Unternehmensfunktionen und -prozesse zu optimieren und auf diese Weise ihre Wettbewerbsfähigkeit zu stärken.155 Außerdem soll die Vorschrift der Gefahr entgegenwirken, dass die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten sowie die aufsichtsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten durch die Auslagerung von aufsichtsrechtlich sensiblen Bereichen auf Dritte faktisch gelockert werden.156 2.

Die Vorschrift des § 33 Abs. 2 WpHG

Für den Bereich der Marktaufsicht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 4 WpHG ergeben sich die Grenzen zulässiger Auslagerungen aus der marktaufsichtsrechtlichen Parallelregelung des § 33 Abs. 2 WpHG. Entsprechend dieser Vorschrift dürfen „ …Bereiche, die für die Durchführung der Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen wesentlich sind, .... nur ausgelagert werden, wenn dadurch weder die Ordnungsmäßigkeit dieser Dienstleistungen noch die Wahrnehmung der Pflichten nach Absatz 1, noch die entsprechenden Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten des Bundesaufsichtsamtes beeinträchtigt werden ...“ (§ 33 Abs. 2 Satz 1 WpHG). Darüber hinaus ist das auslagernde Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach Satz 2 der Vorschrift verpflichtet „ ... insbesondere die erforderlichen Weisungsbefugnisse vertraglich zu sichern und die ausgelagerten Bereiche in seine internen Kontrollverfahren einzubeziehen ...“ (§ 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG).

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BAKred, Rundschreiben 11/2001 vom 6. Dezember 2001 – I 3 – 272 A – 2/98, „Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG“ Tz.1; vollständig abgedruckt in ZBB 1/01, Seite 66ff, siehe auch http://www.bakred.de/texte/rundsch/rs11_01.htm BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz.1.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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II. Qualifikation des Manager of Managers-Ansatzes als Outsourcing im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG Vor dem Hintergrund der oben genannten Regelungen ist nunmehr die Frage zu klären, ob der MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsunternehmen als eine Funktionsauslagerung (Outsourcing) im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG zu qualifizieren ist. Im Zusammenhang mit der Beantwortung dieser Frage ergibt sich die Schwierigkeit, den bank- und wertpapieraufsichtsrechtlich neutralen Zuerwerb von Dienstleistungen Dritter gegenüber dem von § 25a Abs. 2 KWG bzw. § 33 Abs. 2 WpHG erfassten Fremdbezug von Dienstleistungen abzugrenzen. Dies gilt um so mehr, als die praktische Anwendung dieser Vorschriften sowie die Ausnutzung der durch sie eröffneten Gestaltungsspielräume nicht zuletzt angesichts deren Generalklauselartigkeit noch erschwert wird.157 Denn obgleich die beiden vorbenannten Vorschriften nach der Regierungsbegründung auf einer Umsetzung des Art. 10 Abs. 1 Anstr. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (WpDRil)158 beruhen, so enthalten diese keine konkreten Vorgaben für die Auslagerung wesentlicher Bereiche auf andere Unternehmen.159 Dies erfordert eine inhaltliche Konkretisierung der Regelung des § 25a Abs. 2 KWG im Rahmen einer dezidierten Auseinandersetzung mit der Vorschrift. Die Regelungen des § 25a Abs. 2 KWG hinsichtlich der Auslagerung von Bereichen eines Institutes auf ein anderes Unternehmen sind hierbei nicht isoliert von den allgemeinen organisatorischen Pflichten zu sehen, sondern als Konkretisierung der Anforderungen an eine ordnungsgemäße Organisation im Sinne von § 25a Abs. 1 KWG zu begreifen.160 Als behördliche Konkretisierung der Vorschrift dient hierbei das aktuelle Rundschreiben 11/2001 der BaFin161, welches nach einem langen und intensiven Meinungsbildungsprozess unter Einbeziehung der Verbände und Institute am 6. Dezember 2001 veröffentlicht wurde.

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Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1219. Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl.EG Nr. L 141/27 vom 11. Juni 1993; zuletzt geändert durch Art. 15 der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger, ABl. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1218. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz.2; Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 150. BAKred, Rundschreiben 11/2001 vom 6. Dezember 2001 – I 3 – 272 A – 2/98, „Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG“; vollständig abgedruckt in ZBB 1/01, Seite 66ff.

70

KAPITEL 3

Dem vorangegangen war eine „der längsten geistigen Auseinandersetzungen, die das Bundesaufsichtsamt je mit der Kreditwirtschaft um den Erlass einer Regelung geführt hat. “162 Sie nahm ihren Anfang mit der Übersendung eines ersten Entwurfes für ein Outsourcing-Rundschreiben an das Kreditgewerbe im Juli 1998 (RundschreibenEntwurf 1998)163, welcher rückblickend auch in der BaFin als zu restriktiv angesehen wurde.164 Auf diesen folgte im November 1999 ein weiterer halb offizieller Entwurf und im Anschluss an diesen der nächste Rundschreiben-Entwurf im Juni 2000 (Rundschreiben-Entwurf 2000).165 Im Februar 2001 wurde schließlich ein letzter Entwurf in die Konsultation gegeben, der dann im wesentlichen unverändert Eingang in das am 6. Dezember 2001 veröffentlichte aktuelle Rundschreiben (Rundschreiben 11/2001) fand. Nachfolgend wird im Rahmen der Bearbeitung zunächst der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG nach Maßgabe des aktuellen Rundschreibens 11/2001 der BaFin darzustellen und die gewonnenen Erkenntnisse in Bezug auf den MoM-Ansatz zu subsumieren sein. Hieran schließt sich sodann eine Darstellung der formellen und materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG an. 1.

Persönlicher Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

Die Regelung des § 25a Abs. 2 KWG richtet sich an im Inland ansässige Kreditund Finanzdienstleistungsunternehmen einschließlich ihrer rechtlich unselbstständigen Zweigniederlassungen im Ausland. Sie ist auch anzuwenden auf ausländische Unternehmen, welche im Inland durch eine Zweigstelle im Sinne des § 53 Abs. 1 KWG Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen bzw. Wertpapierdienstleistungen sowie alternativ oder kumulativ Wertpapiernebendienstleistungen erbringen (§ 53 Abs. 1 KWG). Inländische Zweigniederlassungen von Einlagenkreditinstituten oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz im EWR-Ausland im Sinne des § 1 Abs. 5a Satz 1 KWG, die das Privileg des europäischen Passes genießen, sind hingegen nicht

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Jochen Sanio, Outsourcing aus aufsichtsrechtlicher Sicht, am 17. April 2002 in Wesel anlässlich der Betriebswirtschaftlichen Tagung für Sparkassenvorstände des Rheinischen Sparkassen- und Giroverbandes, www.bafin.de. BAKred vom 13. Juli 1998, Rundschreiben-Entwurf XX/98, 13 – 272A – 2/98. Jochen Sanio, Outsourcing aus aufsichtsrechtlicher Sicht, am 17. April 2002 in Wesel anlässlich der Betriebswirtschaftlichen Tagung für Sparkassenvorstände des Rheinischen Sparkassen- und Giroverbandes, www.bafin.de. BAKred vom 14. Juni 2000, Rundschreiben-Entwurf XX/2000, 13 – 272A – 2/98, abgedruckt in ZBBDokumentationen, ZBB 2000, 282.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Adressaten der gesetzlichen Auslagerungsvorschriften (§ 53b Abs. 3 Satz 1 KWG, § 2 Abs. 4 WpHG). 2.

Sachlicher Anwendungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG

Ob der sachliche Anwendungsbereich der bankaufsichtsrechtrechtlichen Vorschrift des § 25a Abs.2 KWG eröffnet ist, gilt es anhand einer dreistufigen Prüfung zu ermitteln.166 Zunächst muss eine Auslagerung vorliegen. Der auszulagernde Bereich muss ferner einer Auslagerung zugänglich, d.h. auslagerungsfähig sein. Schließlich muss der auszulagernde Bereich wesentlich für die Durchführung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen sein.167 a.

Begriff der Auslagerung

In ihrem aktuellen Rundschreiben 11/2001 zur Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG168 definiert die BaFin den Begriff der Auslagerung wie folgt: „Eine Auslagerung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG liegt vor, wenn ein Institut ein anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) damit beauftragt, auf Dauer oder zumindest auf längere Zeit eine für die Geschäftstätigkeit wesentliche Tätigkeit oder Funktion (Dienstleistung) wahrzunehmen. Eine auch räumliche Trennung des ausgelagerten Bereichs von den organisatorisch im Institut verbleibenden Funktionseinheiten erfordert der Tatbestand der Auslagerung nicht. Unerheblich ist auch, ob die Tätigkeit oder Funktion bisher von dem Institut selbst erbracht wurde oder ob das Institut sie erst zukünftig von dem Auslagerungsunternehmen beziehen will.“ Diese Definition korrespondiert weitestgehend mit der bereits im RundschreibenEntwurf 2000 zu Grunde gelegten Definition einer Auslagerung. Hiernach lag eine solche vor, wenn eine dem Geschäftsbetrieb eines Institutes dienende wesentliche Tätigkeit oder Funktion nicht oder nicht mehr vollständig von dem auslagernden Institut ausgeführt, sondern organisatorisch von diesem getrennt durch ein exter-

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Braun, in: Boos/Fischer/Schulte- Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 159. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 159. BAKred, Rundschreiben 11/2001.

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KAPITEL 3

nes Unternehmen bzw. Dienstleister (Auslagerungsunternehmen) erbracht wurde.169 aa. Eine dem Geschäftsbetrieb dienende Tätigkeit In Bezug auf das Tatbestandsmerkmal „einer dem Geschäftsbetrieb eines Instituts dienenden Tätigkeit“ hatte die BaFin noch in ihrem ersten Rundschreiben-Entwurf 1998 zu § 25a Abs. 2 KWG die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift bereits dann Anwendung fände, wenn die betreffende Tätigkeit im weitesten Sinne funktional dem Geschäftsbereich des Instituts zuzurechnen sei.170 Diese extensive Auslegung des Merkmals einer funktionalen Zuordnung im weitesten Sinne führte jedoch in der Konsequenz dazu, dass im Schrifttum die Auffassung vertreten wurde, dass somit unter anderem auch sämtliche Tätigkeiten des § 1 Abs. 3 KWG dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterfallen sollten.171 Die Vertreter dieser Auffassung verwiesen in diesem Zusammenhang darauf, dass auch solchen Geschäften, die zur Qualifizierung eines Unternehmens als Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG führen, Risiken immanent seien, die im Wege einer teleologischen Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG von diesem umfasst sein müssten.172 Im Einzelnen führten die Vertreter dieser Literaturmeinung aus, dass hinsichtlich der ausgelagerten Bereiche zwar ein direkter Bezug zu den in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-12 oder § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1-7 KWG benannten Geschäften und Dienstleistungen zu fordern sei. Dieser sei aber bereits auch dann gegeben, wenn die Auslagerung lediglich Finanzunternehmenstätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG zum Gegenstand habe. Finanzunternehmenstätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG sind der Erwerb von Beteiligungen (Nr. 1), der entgeltliche Erwerb von Forderungen (Nr. 2), der Abschluss von Leasingverträgen (Nr. 3), die Ausgabe oder Verwaltung von Kreditkarten und Reiseschecks (Nr. 4), der Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung (Nr. 5), die Anlageberatung (Nr. 6) sowie die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie, die damit verbundenen Fragen sowie die Beratung und Anbietung von Dienstleistungen bei Zusammenschlüssen und Übernahmen (Nr. 7) oder das Geldmaklergeschäft (Nr. 8). Würden solche Finanzunternehmenstätigkeiten von 169

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BAKred, Rs.-E. 1998; Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 161; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1220. Vgl. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 162. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 163 unter Hinweis auf den Streitstand; so auch Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1221f. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1222.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Kredit- oder Finanzdienstleistungsunternehmen betrieben, so sei der erforderliche Bezug zu deren Bankgeschäften bzw. Finanzdienstleistungen stets gegeben, da auch aus solchen Geschäften Risiken resultieren könnten, welche nach §§ 10, 10a KWG und Grundsatz I durch Eigenmittel zu unterlegen seien und in den Anwendungsbereich der §§ 10 bis 18 KWG fielen.173 Darüber hinaus sei aus einem argumentum e contrario zu § 25a Abs. 2 Satz 4 KWG der Schluss zu ziehen, dass ferner sämtliche Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 3a WpHG den durch § 25a Abs. 2 KWG geforderten Bezug zu Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen aufwiesen, auch soweit sie keine Finanzunternehmenstätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG darstellen. Anderenfalls hätte die Beschränkung des Anwendungsbereiches des § 25a Abs. 2 KWG auf rein bank- oder finanzdienstleistungsbezogene Aktivitäten eine aufsichtsrechtliche Lücke im Bereich des § 33 Abs. 2 WpHG zur Folge. Da § 33 Abs. 2 WpHG keine eigenständigen Anzeigepflichten vorsähe, die auf die Absicht und den Vollzug der Auslagerung von wesentlichen Bereichen für die Erbringung von Wertpapiernebendienstleistungen zugeschnitten seien, müsse die Auslagerung der Anlageberatung (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 KWG), die zugleich auch Wertpapiernebendienstleistung nach § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG ist, stets als ein Anwendungsfall des § 25a Abs. 2 KWG begriffen werden.174 Diese extensive Auslegung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Tätigkeiten, die im weitesten Sinne funktional dem Geschäftsbereich des Instituts zuzurechnen sind, konnte jedoch aus vielerlei Gründen nicht überzeugen. Zum einen beachtete diese erweiterte Auslegung weder den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift noch die zumindest in diesem Punkt unzweifelhafte Gesetzesbegründung.175 Nach der amtlichen Begründung erstreckt sich der Regelungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG lediglich auf den Fremdbezug „wesentlicher Hilfsfunktionen für das eigentliche Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäft“ sowie die Auslagerung von „Teilakten von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen“.176 Zum anderen ließ das in Art. 20 Abs. 2 GG niedergelegte Rechtsstaatsprinzip in den Fällen der Eingriffsverwaltung lediglich einen geringen Spielraum im Hinblick auf eine den Wortlaut erweiternde teleologische Auslegung zu.177

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Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1222. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1222. Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1141. Regierungsbegründung zur 6. KWG-Novelle, abgedruckt in ZBB 1997, Seite 104. Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1141.

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KAPITEL 3

Darüber hinaus verbot sich auf Grund des bereits durch § 25a Abs. 1 KWG ausreichend sichergestellten Schutzes die Annahme einer Regelungslücke, da von dem Geltungsbereich der Vorschrift auch die hier strittigen Geschäftstätigkeiten des § 1 Abs. 3 WpHG umfasst sind.178 Vor dem Hintergrund dieses Streites hatten Institute und Verbände die BaFin zu einer inhaltlichen Beschränkung der Vorschrift auf die Katalogtatbestände des § 1 Abs. 1 und § 1 Abs. 1a KWG aufgefordert.179 Die Bundesanstalt hat dies zum Anlass genommen, in ihrem aktuellen Rundschreiben 11/2001 zur Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG nunmehr deutlich zu dem hier strittigen Punkt des sachlichen Anwendungsbereiches Stellung zu nehmen. Nach ihrer Auffassung beschränkt sich der sachliche Anwendungsbereich des § 25 a Abs. 2 KWG nunmehr ausschließlich auf „ … Auslagerungslösungen, die erlaubnispflichtige Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nach den §§ 1 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 1a Satz 2 KWG betreffen.“ Für Auslagerungsmaßnahmen aller anderen Tätigkeitsbereiche bleiben die Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG zu beachten. Geschäfte nach § 1 Abs. 3 KWG und nach § 24 Abs. 1 Nr. 9 KWG (i.V.m. § 11 AnzV) sind ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Rundschreibens ausgenommen und nach Ansicht der Anstalt auch nicht vom Regelungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG umfasst. Es ist somit erforderlich, dass sich die entsprechenden auszulagernden Funktionen einzelnen in den §§ 1 Abs. 1 Satz 2 KWG und 1a Abs. 1 Satz 2 KWG enumerativ aufgezählten Katalogtatbeständen konkret zuordnen lassen. Die kontrovers diskutierte Frage hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG dürfte damit ihre praktische Bedeutung verloren haben. Beim MoM-Ansatz handelt es sich um eine Auslagerungslösung, die die erlaubnispflichtige Tätigkeit der individuellen Finanzportfolioverwaltung, d.h. eine Finanzdienstleistung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG betrifft. Der Gegenstand der Auslagerung lässt sich mithin unzweifelhaft dem Geschäftsbetrieb eines Kreditinstitutes bzw. subsidiär dem eines Finanzdienstleistungsunternehmens zuordnen.

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Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1141. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a, Rdnr. 163.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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bb. Dauerhaftigkeit der Übertragung Gemäß des Wortlautes der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG ist für die Annahme einer Auslagerung ferner eine gewisse Dauerhaftigkeit zu fordern.180 Das Merkmal der „Dauerhaftigkeit“ ersetzt den bis zum Rundschreiben-Entwurf 2000 verwendeten Begriff des „Fremdbezugs“ und das damit verbundene Kriterium einer „Nachhaltigkeit des Fremdbezugs“.181 Der Begriff der „Nachhaltigkeit des Fremdbezugs“ hatte bereits seinerzeit zu nicht unerheblichen Interpretationsproblemen und Unklarheiten geführt.182 Dennoch haben einige der im Zusammenhang mit dieser Begrifflichkeit vertretenen Überlegungen im Schrifttum durchaus auch heute noch ihre Berechtigung, da die Begriffe „Nachhaltigkeit“ und „Dauerhaftigkeit“ nahezu synonym verwendet werden können. So sollte beispielsweise nicht jeder Fremdbezug von Dienstleistungen einen Fall der Auslagerung darstellen.183 Notwendig sei vielmehr, dass die organisatorische Trennung des ausgelagerten Bereiches von den übrigen bankbetrieblichen Funktionen auf Dauer angelegt sei.184 Nach der Auffassung der BaFin war das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit des Fremdbezugs eng auszulegen.185 Ein solche Nachhaltigkeit des Fremdbezugs sollte nach Ansicht der Bundesanstalt beispielweise in den Fällen der einzelfallbezogenen Beauftragung eines externen Experten nicht gegeben sein.186 Auf die Lösung eines einzelnen konkreten Problems sollte die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG nach Auffassung der BaFin mithin keine Anwendung finden. Ob die Lösung eines konkreten Einzelfallproblems auch weiterhin dem Anwendungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG entzogen ist, kann dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 entgegen der expliziten Nennung im RundschreibenEntwurf 1998 nicht entnommen werden. Dafür könnte sprechen, dass an anderer Stelle des aktuellen Rundschreibens 11/2001 Beratungsleistungen als „unwesentlicher Bereich“ im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG vom Anwendungsbereich der Vorschrift vollumfänglich ausgenommen sind. Dennoch verweisen Lehnsdorf / 180

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BAKred, Rundschreiben. 11/2001, Tz. 8; siehe auch Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditund Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1220. Dazu Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1951. Kritisch auch Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1951. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 164. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1220. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a, Rdnr. 165. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a, Rdnr. 165; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1220; BAKred, Rs.-E. 1998, unter Hinweis auf die einmalige Beauftragung einer Rechtsanwaltskanzlei; Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 20.

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KAPITEL 3

Schneider187 zu Recht auf den Umstand, dass auch die Lösung einer einzelnen Aufgabenstellung bzw. eines konkreten Einzelfallproblems durch externe Dienstleister durchaus „auf Dauer“ erfolgen bzw. „längere Zeit“ in Anspruch nehmen kann, so dass an dieser Stelle weiterer Klärungsbedarf besteht. Sollte nämlich die erstmalig durch die BaFin in ihrem Rundschreiben-Entwurf 1998 propagierte Abgrenzung zwischen einmaliger und ständiger Beauftragung – analog des dort angeführten Beispielsfalles der Beauftragung externer Rechtsberater – weiterhin Anwendung finden, so ist dieses Kriterium schlechterdings untauglich, wenn ein externer Experte ein Institut einmalig, wenn auch über einen längeren Zeitraum, jedoch nur für die Dauer eines Großprojektes, begleitet. Die Schwierigkeit der Abgrenzung dürfte sich durch die Aufnahme des Kriteriums „auf längere Zeit“ lediglich verschoben haben, da das Rundschreiben 11/2001 eine Klarstellung bzw. Konkretisierung, wann grundsätzlich von einem dauerhaften bzw. längeren Fremdbezug von Leistungen auszugehen ist, vermissen lässt.188 Wenig praktikabel erscheint in diesem Zusammenhang der Vorschlag bei Lehnsdorf / Schneider, dass bei Verträgen mit einer Laufzeit von mindestens drei Jahren grundsätzlich von einer Dauerhaftigkeit auszugehen sei.189 Der Vorschlag lässt offen, ob hinsichtlich der zeitlichen Bemessung von der tatsächlichen Vertragsbeziehung im Sinne einer ex-post Betrachtung oder von der vertraglich vereinbarten Laufzeit im Sinne einer ex-ante Betrachtung auszugehen ist. Eine diesbezügliche Präzisierung ist aber zwingend notwendig, wie sich im Folgenden anhand der entsprechenden Problematik im Falle des MoM-Ansatzes zeigen wird. Auf den ersten Blick scheint in den Fällen des MoM-Ansatzes die Dauerhaftigkeit der Auslagerungsmaßnahme nicht in Frage zu stehen. Konstitutives Element der mit dem MoM-Ansatz intendierten Zielsetzung einer Stabilisierung der erwarteten Mehrerträge ist – im Grundsatz nicht anders als in den Fällen der klassischen individuellen Vermögensverwaltung auch – eine auf Dauer angelegte Beziehung zwischen den Vertragsparteien. Auf dieser Basis werden den einzelnen Verwaltern in der Regel bestimmte Mandate in ihrem Spezialgebiet erteilt (zum Beispiel europäische Aktien, Emerging Markets, amerikanische Aktien, Risiko-Fonds, Private Equity, Anleihen etc.). Beiden Konzeptionen, d.h. sowohl der klassischen individuellen Vermögensverwaltung als auch derjenigen unter Verwendung des MoMAnsatzes ist ferner gemein, dass sie durch einen dynamischen Betreuungsprozess 187

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Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1951. Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1951. Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1951.

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gekennzeichnet sind. Hier wie dort unterliegen die Parameter des der jeweiligen Depotzusammensetzung zugrunde liegenden Entscheidungsmodells einem ständigen Wandel. Wie auch die klassische Vermögensverwaltung ist die MoM-Konzeption durch das Bestreben geprägt, eine im Hinblick auf die im Anlagerahmen vorgegebene Grundkonzeption optimale Depotzusammenstellung zu generieren.190 So gilt das Credo, dass die laufende Überprüfung des Depots hinsichtlich seiner zieloptimalen Zusammensetzung die Basis jeder erfolgreichen Vermögensverwaltung ist.191 Werden bei der Überprüfung der Anlageentscheidung im Rahmen der taktischen Asset Allocation nunmehr Abweichungen von den Zielvorgaben festgelegt, etwa auf Grund exogener Faktoren oder veränderter makroökonomischer Rahmenbedingungen, so kann auf diese reagiert und die erforderliche Anpassung der Vermögenswerte vorgenommen werden. (1) Dauerhaftigkeit in den Fällen der Manager of Managers-Konzeption Dieser Befund könnte sich jedoch in den Fällen einer individuellen Vermögensverwaltung unter Verwendung einer MoM-Konzeption als zu vordergründig erweisen. Anders als im Rahmen der klassischen Vermögensverwaltung erfolgt nämlich in diesen Fällen nicht nur eine Überprüfung und Anpassung der einzelnen Vermögenswerte, sondern einhergehend mit der Überprüfung der verschiedenen Asset Classes auch mittelbar eine Überprüfung der einzelnen Asset Manager. So kann die Überprüfung der einzelnen Asset Classes ergeben, dass das bisherige Engagement in dem jeweiligen Marktsegment der entsprechenden Asset Class und damit auch die Rechtsbeziehung zu dem verantwortlichen Asset Manager zu beenden ist. Bereits die Überprüfung der strategischen Asset Allocation schlägt somit unter Umständen auf die Rechtsbeziehung gegenüber dem einzelnen, für die jeweilige Asset Class oder deren einzelne Segmente verantwortlichen Asset Manager durch. Dies gilt ungeachtet einer darüber hinaus gehenden direkten Bewertung der individuellen Performance der verschiedenen Asset Manager. So sind angesichts des Umstandes, dass in den Fällen der MoM-Konzeption ex ante lediglich hypothetische Angaben bezüglich der Dauerhaftigkeit der Rechtsbeziehungen zu dem Insourcer gemacht werden können, da diese jederzeit infolge exogener Faktoren eine Veränderung erfahren können, durchaus Zweifel an der Dauerhaftigkeit der Übertragung geboten.

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Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 30; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 60. Jendralski/Oehlenschläger, Vermögensverwaltung und -betreuung, S. 103, der auf die Bedeutung der ständigen Kontrolle für den Anlageerfolg hinweist; vgl. auch Cramer/Rudolph/Schäfer, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Seite 668, 673.

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KAPITEL 3

(2) Stellungnahme Offenkundig besteht das Hauptproblem der Argumentationslinie in der Frage, ob hinsichtlich des Merkmals der Dauerhaftigkeit der Übertragung eine ex-ante oder eine ex-post Betrachtung maßgeblich ist, oder aber, ob die intendierte Dauerhaftigkeit der Rechtsbeziehung zum Zeitpunkt der Delegation von Teilen des Kundenmandats auf den Dritten das Tatbestandsmerkmal der geforderten Dauerhaftigkeit der Übertragung bereits auszufüllen vermag. Die in wenigen Sätzen zu bejahende Frage wird durch die bisherigen Überlegungen bereits vorgezeichnet. Die eigentliche Lösung liegt hingegen aber auf einer anderen Argumentationsebene: Hinsichtlich der Beurteilung des Merkmals der Dauerhaftigkeit der Übertragung kann es nicht entscheidend sein, ob sich die einzelne spezielle Rechtsbeziehung in einer ex post-Betrachtung als dauerhaft erweist oder nicht. Gegenstand der Beurteilung der Dauerhaftigkeit des Fremdbezugs kann nur die ausgelagerte Funktion als solche in ihrer Gesamtheit und nicht ein einzelner Bestandteil innerhalb derselben sein. Die unter Umständen mangelnde Dauerhaftigkeit einer speziellen Rechtsbeziehung zu einem einzelnen Asset Manager ist hinsichtlich dieses Befundes unschädlich. Anderenfalls könnte ansonsten die Dauerhaftigkeit einer jeden durch die Funktionsauslagerung begründeten Rechtsbeziehung zwischen In- und Outsourcer exante auch mit dem Argument ihrer jederzeitigen Kündbarkeit in Frage gestellt werden. Entscheidend ist daher, dass die Dauerhaftigkeit der Übertragung zwar hinsichtlich der Person einzelner Asset Manager, d.h. einzelner Rechtsbeziehungen in Frage steht, hingegen aber in ihrer Gesamtheit als ein prägendes und konstitutives Element der MoM-Konzeption denknotwenig auf Dauer angelegt sein muss. Die entgegengesetzte Auffassung würde ansonsten einen Umgehungstatbestand eröffnen. Sie hätte zur Konsequenz, dass das Kreditinstitut – unter Umständen auch zum Nachteil des Vermögensinhabers – ständig seine Vermögensverwalter auswechselt, um der Anwendbarkeit des § 25a Abs. 2 KWG mit dem Argument einer einzelfallbezogenen Beauftragung zu entgehen. Eine solche Praxis wäre entsprechend der bankaufsichtsrechtlichen Zielsetzung nicht zu tolerieren.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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cc. Durchführung durch ein anderes Unternehmen (1) Definition „Unternehmen“ Vor dem Hintergrund der Zielsetzung einer Sicherstellung der aufsichtsrechtlichen Kontroll- und Prüfungsrechte durch die Gesetzesvorschrift192 ist nach der Definition der BaFin in ihrem aktuellen Rundschreiben 11/2001193 als ein anderes Unternehmen (Insourcer194) „ ... jede andere Stelle, Einheit oder Person anzusehen, die in Bezug auf die ausgelagerte Funktion oder Tätigkeit nicht dem auslagernden Institut zuzurechnen und organisatorisch von ihm abgegrenzt ist, ohne dass es auf die Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform ankäme.“195 Es ist demnach ohne Belang, ob es sich bei dem Insourcer um eine natürliche oder juristische Person oder aber um Personenmehrheiten wie Personenhandelsgesellschaften, BGB-Gesellschaften oder Partnerschaftsgesellschaften handelt.196 Demgemäß wird auch die Auslagerung auf eine Einzelperson von den Tatbeständen der §§ 25a Abs. 2 KWG und 33 Abs. 2 WpHG erfasst.197 Ferner ist es unmaßgeblich, ob es sich bei dem Insourcer um ein Unternehmen mit Hauptverwaltungssitz im Inland, dem EWR oder einem sonstigen Drittstaat handelt.198 Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang der bankaufsichtsrechtliche Status des Insourcers relevant, bei dem es sich somit sowohl um ein Institut i.S.d. § 1 Abs. 1b KWG, eine Finanzholding-Gesellschaft i.S.d. § 1 Abs. 3a KWG, ein anderes Finanzunternehmen (§ 1 Abs. 3 KWG), ein gemischtes Unternehmen (§ 1 Abs. 3b KWG), ein Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten (§ 1 Abs. 3c KWG) oder aber ein sonstiges Unternehmen handeln kann. Wenig glücklich ist aber, dass das aktuelle Rundschreiben 11/2001 hinsichtlich der Qualifikation des anderen Unternehmens auf den Umstand abstellen will, ob der Insourcer in Bezug auf die ausgelagerte Tätigkeit dem auslagernden Institut

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Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 166. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz.9. Die Rundschreiben des BAKred verwenden stets die Bezeichnung „Auslagerungsunternehmen“. Aus Gründen des besseren Verständnisses soll im Rahmen dieser Arbeit – sofern es sich nicht um ein wörtliches Zitat handelt – der Begriff des „Auslagerungsunternehmens“ zugunsten des Terminus „Insourcer“ ersetzt werden. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 9. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1222. So bereits Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1220; ferner Hofmann, Outsourcing und Bankenaufsicht, § 25a Abs. 2 KWG, Seite 47. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1222; Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 167f.

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KAPITEL 3

nicht mehr zuzurechnen und von diesem organisatorisch abgegrenzt ist.199 Die Verwendung des Begriffes der „Zurechnung“ ist insoweit missverständlich, als man annehmen könnte, die BaFin wolle mit diesem Tatbestandsmerkmal auf eine Zurechnung im haftungsrechtlichen Sinne abstellen und somit etwa bei Auslagerungen auf ein Konzernunternehmen dieses nicht als einen Insourcer im Sinne der Vorschrift ansehen.200 Ausweislich der Tz. 50 des Rundschreibens 11/2001 ist das aber gerade nicht der Fall. Die entsprechende Textpassage verdeutlicht, dass es hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 25a Abs. 2 KWG vielmehr ohne Bedeutung ist, ob die Auslagerung auf ein Konzernunternehmen oder auf ein konzernfremdes Unternehmen erfolgt.201 Dies obgleich die fehlende Privilegierung konzerninterner Auslagerungsmaßnahmen von den betroffenen Instituten und den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft bereits im Zusammenhang mit dem Rundschreiben-Entwurf 1998 vielfach kritisiert wurde.202 Zu Recht wird aber im Schrifttum darauf hingewiesen, dass weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung der Vorschrift dazu Anlass geben, hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 25a Abs. 2 KWG zwischen konzerninternen und externen Auslagerungen zu differenzieren.203 Vom Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG ausgenommen sind Verlagerungen bestimmter Bereiche innerhalb eines Instituts. Hierzu zählt insbesondere die Verlagerung von Bereichen von der Hauptniederlassung auf rechtlich unselbstständige, sich unter Umständen auch im Ausland befindliche Zweigniederlassungen sowie die Verlagerungen von Zweigniederlassungen auf andere rechtlich unselbstständige Zweigniederlassungen des Instituts oder von Zweigniederlassungen auf die Hauptniederlassung.204 (2) Zusätzliche Anforderungen an den Insourcer Im Zusammenhang mit § 25a Abs. 2 KWG wurde im Schrifttum die Frage nach weitergehenden an den Insourcer zu stellende Anforderungen kontrovers diskutiert. Dabei ging es vor allem um die Frage, ob der Insourcer im Falle einer Auslagerung von nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten seiner-

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Kritisch auch Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 20. Zu diesem Missverständnis auch Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 20. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 12. Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1952. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1223; Lehnsdorf/Schneider, Rundschreiben des BAKred zur Auslagerung gem. § 25a Abs. 2 KWG, WM 2002, Seite 1952. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 6.

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seits einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedarf.205 Eine solche Erlaubnispflicht würde den Kreis der in Betracht kommenden Insourcer im Rahmen des MoMAnsatzes stark eingrenzen. Weder der erste Entwurf des Rundschreibens aus dem Jahre 1998 noch die Gesetzesmaterialien halten eine Aussage zu dieser Fragestellung bereit. Auch im zweiten inoffiziellen Entwurf zu einem Rundschreiben im Jahre 1999 wurde die Frage einer Erlaubnispflicht des Insourcers noch offen gelassen. Man wies jedoch darauf hin, dass „ ... die Ausführung von Teilakten sowie darüber hinaus alle Vermittlungsund Vertreterhandlungen gegenüber Kunden ...... die Zweigstellenfunktion des Dritten bedingen.“206 Erstmalig befasste sich der Rundschreiben-Entwurf 2000 dezidiert mit dem Fall, dass es sich bei der ausgelagerten Tätigkeit um eine solche handelt, die nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtig ist.207 Dabei wurde die noch im vorangegangen zweiten Entwurf 1999 argumentativ bemühte Zweigstellenfunktion des Dritten nunmehr mit keinem Wort mehr erwähnt. Stattdessen hieß es dort: „Sind die ausgelagerten Tätigkeiten nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtig, muss das Auslagerungsunternehmen (Insourcer208) als Institut lizensiert sein und die ihm erteilte Erlaubnis materiell die ausgelagerte Tätigkeit abdecken.“209 Über den Inhalt dieser Aussage bestand in der Literatur bis in die jüngste Vergangenheit ein umfänglicher Meinungsstreit. Nach Auffassung von Eyles habe es sich hierbei lediglich um ein Scheinproblem gehandelt, da der sachliche Anwendungsbereich dieser Forderung in praktischer Hinsicht bereits stark ausgedünnt sei. Da einzelne Teilakte von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Regelfall nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtig seien, würde sich der Anwendungsbereich der Auslagerung erlaubnispflichtiger Bank- und Finanzdienstleistungen im Regelfall als die Total-

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Hierzu Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1443; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1222. Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1443. Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 85. Anmerkung des Verfassers. BAKred, Rundschreiben.-E. 2000, Tz. 9.

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KAPITEL 3

auslagerung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen darstellen.210 Dieses entspräche jedoch den Fallgestaltungen, in denen die Bundesanstalt selbst bis auf einige eng begrenzte Ausnahmefälle ein nahezu umfassendes Verbot der Auslagerung eines gesamten Bereiches annahm. Eyles wollte unter Berücksichtigung der oben dargelegten Überlegungen den hieraus resultierenden Anwendungsbereich der Vorschrift somit allein auf eine solche Fallgestaltung beschränken, „ ... in der ein Institut einzelne, nicht den Schwerpunkt seiner gesamten Tätigkeit bildende Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen (bzw. Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen) komplett auf ein anderes Unternehmen ausgelagert.“ Er räumte jedoch unverzüglich ein, dass das Postulat einer Institutseigenschaft auch in diesen Fallgestaltungen nicht haltbar sei. Die unter § 25a Abs. 2 KWG und der aufsichtsrechtlichen Parallelvorschrift des § 33 Abs. 2 WpHG zu subsumierenden Fälle der Auslagerung seien durch den Fremdbezug von Dienstleistungen geprägt. Dies bedeute in der Konsequenz, dass der Insourcer lediglich rein fremdbestimmt tätig werde und diese Tätigkeit auch ausschließlich für fremde Rechnung betreibt und erbringt. Entsprechend der Konzeption des KWG sei eine Bankerlaubnis aber lediglich dann zu fordern, wenn Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen für eigene Rechnung erbracht und betrieben werden. Ausnahmen bestünden lediglich für die Institute in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, deren einzig haftender Gesellschafter eine juristische Person ist.211 Hieraus folge, dass die ausgelagerten Dienstleistungen auch bankaufsichtsrechtlich ausschließlich den auslagernden Instituten (Outsourcer) und nicht dem Insourcer zuzurechnen seien.212 Auch sei eine weitere Problematik in dem Umstand zu sehen, dass bei Sachverhalten mit Auslandsbezug die durch den Insourcer erbrachten Tätigkeiten nach dem dortigen nationalen Recht nicht notwendigerweise eine Erlaubnispflicht auslösen müssten. Die entsprechend obiger Praxis der BaFin zu fordernde Bankerlaubnis sei dann jedoch für den betroffenen Insourcer unmöglich zu beschaffen.213 Nach Ansicht von Eyles besteht insoweit für eine Erlaubnis des Auslagerungsunternehmens kein bankaufsichtsrechtliches Bedürfnis, so dass die Auslagerung fremdbestimmt wahrgenommener Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen bei 210 211

212 213

Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 85. Vgl. zu dem Sonderfall der Erlaubnis, Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen auf Rechnung der Kommanditgesellschaft zu erbringen: Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 86, Fn. 35 m.w.N. Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 86. Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 86.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Einhaltung der materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG somit auch auf ein nicht beaufsichtigtes Unternehmen erfolgen kann. Diese Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Frage einer für den Insourcer zu fordernden Bankerlaubnis nach § 32 KWG, die ihrerseits unter anderem Gegenstand der Erörterung im Rahmen des Bankrechtstages 2000 waren, haben die BaFin jedoch nicht zu einer eindeutigen Stellungnahme hinsichtlich dieser Fragestellung veranlasst. Obgleich die eingangs erwähnte Passage des dritten Rundschreiben-Entwurfs 2000, wonach „ ... das Auslagerungsunternehmen als Institut lizensiert sein und die ihm erteilte Erlaubnis materiell die ausgelagerte Tätigkeit abdecken ...“ muss, in dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 keine Entsprechung mehr findet und in diesem eine Erlaubnis nach § 32 KWG nunmehr auch mit keinem Wort mehr gefordert wird, lässt die Nichterwähnung dieses Punktes dennoch nicht den sicheren Schluss zu, dass das vielerorts kritisierte Lizenzerfordernis des Insourcers nunmehr endgültig der Vergangenheit angehört. Nach dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 muss der Insourcer über die für seine Tätigkeit erforderlichen Erlaubnisse verfügen und Gewähr für eine sichere und dauerhafte Leistungserbringung bieten.214 Wie aus inoffiziellen Verlautbarungen seitens der BaFin zu vernehmen ist, soll sich die Forderung der „für seine Tätigkeit erforderlichen Erlaubnisse“ jedoch allein auf etwaige gewerberechtliche Anforderungen und ähnliches beziehen. Sollte die BaFin mit der Nichterwähnung dieses Punktes im aktuellen Rundschreiben damit tatsächlich von dem umstrittenen Erfordernis einer Erlaubnis des Insourcers nach § 32 KWG Abstand nehmen wollen, so wäre aus Gründen der Rechtssicherheit eine klare Stellungnahme begrüßenswert. b.

Individuelle Finanzportfolioverwaltung als auslagerungsfähiger Bereich

Sollen wie in den Fällen des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung Bereiche ausgelagert werden, die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen betreffen, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob es sich bei den auszulagernden Funktionen um auslagerungsfähige Bereiche handelt. Es gilt somit zu erörtern, ob sich die im Rahmen des MoM-Ansatzes auszulagernde Funktion des Investment Managements überhaupt als auslagerungsfähiger Tatbestand im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG darstellt. 214

BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 25.

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KAPITEL 3

aa. Entwicklung der Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG durch Verwaltungsvorschriften der BaFin Die Entwicklung einer anfänglich ablehnenden Haltung der BaFin hinsichtlich der Auslagerung bestimmter Bank- und Finanzdienstleistungen auf externe Anbieter hin zu einem pragmatischen Ansatz manifestiert sich in den vier unterschiedlichen und zum Teil gegensätzlichen Entwürfen eines Rundschreibens zur Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG. Im Rahmen des beim Erlass von bankaufsichtsrechtlichen Rundschreiben üblichen Verfahrens unter Einbindung der Spitzenverbände der Kreditwirtschaft hatte die BaFin im Vorentwurf zur Umsetzung des § 25a Abs. 2 KWG vom 13. Juli 1998 die Prüfung, ob es sich bei den delegierten Bereichen um für die Durchführung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen wesentliche Funktionen handelt, noch zum Anlass genommen, darauf hinzuweisen, dass nach Ansicht der Anstalt nicht jeder wesentliche Bereich auslagerungsfähig sei.215 So hatte die BaFin in ihrem ersten Rundschreiben-Entwurf aus dem Jahre 1998 und in ihrer hierauf basierenden Verwaltungspraxis anfänglich eine Dreiteilung vorgenommen. Diese unterschied zwischen generell nicht auslagerungsfähigen Teilakten, die Kernbereiche von Bank oder Finanzdienstleistungen betreffen sowie nicht den Kernbereich betreffenden Teilakten oder sonstigen Hilfsfunktionen für Bank- bzw. Finanzdienstleistungsgeschäfte, die nach Maßgabe des § 25a Abs. 2 KWG einer Auslagerung zugänglich seien. Ferner sollten unwesentliche Hilfsfunktionen respektive unerhebliche Arbeitsschritte im Zusammenhang mit Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen auslagerungsfähig sein, ohne dass diese den Beschränkungen der Vorschrift unterlägen.216 Obgleich eine solche Auslegung dem Wortlaut der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG nicht zu entnehmen ist, – diese spricht nur von „ ... Bereichen ...., die für die Durchführung der Bankgeschäfte wesentlich sind“ und erklärt deren Auslagerung für zulässig – rekurrierte diese restriktive Haltung der BaFin auf allgemeinen bankaufsichtsrechtlichen Grundsätzen, vor allem auf dem im KWG angelegten Grundsatz der Alleinverantwortlichkeit von Geschäftsleitern eines Instituts, den in § 25a Abs. 1 KWG normierten Organisationspflichten sowie einer Vielzahl anderer vor und nach Inkrafttreten der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG erlassenen Verwaltungsvorschriften.217

215 216

217

Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1442. Hierzu Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1225. Abgedruckt bei Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1226, Fn. 49.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Diese über die zwingenden gesetzlichen Vorgaben des § 25a Abs. 2 KWG hinausgehende Verwaltungspraxis der Bundesanstalt war keineswegs neu. Vielmehr entsprach sie der gängigen Verwaltungspraxis der Bundesanstalt. So wurde die Auslagerung von Teilakten von Bankgeschäften bereits im Vorfeld des Inkrafttretens des § 25a Abs. 2 KWG bisweilen als unzulässig angesehen, sofern Gegenstand der Auslagerung nicht lediglich Tätigkeiten ohne eigenen Entscheidungsspielraum des Auslagerungsunternehmens (Insourcers) waren.218 Den entsprechenden Gedanken hatte die BaFin bereits im Jahre 1997 in ihrem Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vertreten und die Auslagerung des Fondsmanagements einer Kapitalanlagegesellschaft mit der dahingehenden Begründung untersagt, dass es Kernbereiche von Bankgeschäften gebe, die einer Auslagerung generell nicht zugänglich seien.219 Diese Auslegung der BaFin verkannte jedoch, dass es sich in diesem Fall um die Fallgestaltung eines ausdrücklichen gesetzlichen Auslagerungsverbotes, nicht aber um ein verallgemeinerungsfähiges bankaufsichtsrechtliches Prinzip handelt. Denn die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit einer Auslagerung des Fondsmanagements basiert ausschließlich auf einem argumentum e contrario der zwingenden Vorschrift des § 10 Abs. 1 KAGG, die derzeit noch kategorisch sowohl ein eigenhändiges Fondsmanagement durch die Kapitalanlagegesellschaft als auch eine eigenhändige Stimmrechtsausübung aus Aktien des Fondsvermögens verlangt. Der Heranziehung eines imaginären, einer Auslagerung generell nicht zugänglichen Kernbereichs hätte es mithin gar nicht bedurft.220 Im allgemeinen Bankaufsichtsrecht findet sich hierfür, mit Ausnahme der Regelungen der §§ 13 Abs. 2 Satz 1, 13a Abs. 2 und 15 Abs. 1 Satz 1 KWG, auch ansonsten keine Entsprechung. Dennoch wurde der im Zusammenhang mit § 10 Abs. 1 KAGG entwickelte Gedanke eines nicht auslagerungsfähigen Kernbereichs von Bankgeschäften verallgemeinert und fand Eingang in den oben genannten Rundschreiben-Entwurf 1998. Danach sah die BaFin den Kernbereich von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen als berührt an, wenn dem Insourcer bei den delegierten Tätigkeiten ein eigener Entscheidungs- und Ermessensspielraum verblieb.221 Insbesondere Tätigkeiten im Bereich des Kreditgeschäftes, bei denen Institute gegenüber ihren 218

219

220 221

Szagunn/Haug/Erdinger, Gesetz über das Kreditwesen, § 1 Rdnr. 93 unter Hinweis auf BAKred, Schreiben v. 05. Juli 1993 – V 3- GR 1/87; Zerwas/Hanten, Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 1998, 1110, 1113. BAKred, Schreiben v. 29. September 1997 – V 1/2 – 17/97; so auch Beckmann, in: Beckmann/Scholtz, Investment. Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, § 10 KAGG Rdnr. 2; a.A. Baur, Investmentgesetze, § 10 KAGG Rdnr. 9; siehe auch die Darstellung bei Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1225. Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 83. Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 83.

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KAPITEL 3

Kunden Willenserklärungen abgeben, aus denen in der Folge geschäftsspezifische Risiken resultieren, waren nach Ansicht der Anstalt als nicht auslagerungsfähiger Kernbereich bankbetrieblicher Funktionen anzusehen, so dass in letzter Konsequenz jede rechtsgeschäftliche Willenserklärung und Entscheidungskompetenz als originäre Geschäftsleiteraufgabe unter Verzicht auf ein Letztentscheidungsrecht als nicht auslagerungsfähig behandelt wurde.222 In der Folge war zwischenzeitlich – basierend auf dem Rundschreiben-Entwurf aus dem Jahre 1998 – seitens der BaFin sogar darüber hinaus die Tendenz erkennbar, den Kernbereich nicht auslagerungsfähiger Tätigkeiten auch auf solche Arbeitsvorgänge auszuweiten, bei denen keinerlei Entscheidungsspielräume gegeben waren.223 So sollten sämtliche auf den Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Verträgen über Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen gerichteten Erklärungen, andere rechtlich erhebliche Erklärungen und Antragsbearbeitungen, alle Funktionen mit eigenem Ermessens- und Entscheidungsspielraum, die Einrichtung und Führung aller Konten und Depots sowie die Vornahme zentraler Buchungen, kurzum solche Teilakte, für die die materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG und des § 33 Abs. 2 WpHG ursprünglich geschaffen wurden, dem Kernbereich der beaufsichtigten Geschäfte und Dienstleistungen zuzuordnen sein und damit einem generellen Auslagerungsverbot unterliegen.224 Insbesondere hinsichtlich ihrer restriktiven Haltung in Bezug auf die Auslagerung von den Kernbereich tangierenden Tätigkeiten war die seitens der BaFin propagierte Dreiteilung in die massive Kritik der Spitzenverbände der Kreditwirtschaft in deren Stellungnahmen geraten.225 Gleichwohl brachte auch der folgende Rundschreiben-Entwurf 2000 nur vordergründig Erleichterung hinsichtlich der Frage der Auslagerung von Teilakten erlaubnispflichtiger Geschäfte und Dienstleistungen, die nach der Aufsichtspraxis der Bundesanstalt dem einer Auslagerung generell nicht zugänglichen Kernbereich der beaufsichtigten Geschäfte zuzuordnen waren. Obgleich die BaFin in ihrem Rundschreiben-Entwurf 2000 begrifflich vom Abgrenzungsmerkmal des Kernbereichs abrückte und dieses mit keiner Silbe mehr erwähnte, erwies sich die Annahme, die BaFin habe dieses Kriterium nunmehr aufgegeben, dennoch als 222

223 224

225

BAKred Rs.-E 1998 und Anlage; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1225; Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110, 1113; im Grundsatz zustimmend Nirk, Das Kreditwesengesetz, Seite 75ff. Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1142. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1225f. Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1442; Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 83.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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vorschnell. Zwar traf der Rundschreiben-Entwurf 2000 im Gegensatz zum Entwurf vom November 1998 die Unterscheidung zwischen Teilakten des Kernbereichs und solchen des Randbereiches nun nicht mehr explizit, hielt in der Sache aber dennoch an der Unterscheidung fest.226 Der Rundschreiben-Entwurf 2000 führte zwar nunmehr aus, dass die Auslagerung jedes Tätigkeitsbereichs eines Instituts mit Ausnahme der Delegation zentraler Führungs- und Leitungsaufgaben bei Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG grundsätzlich möglich sei.227 Dennoch blieb die BaFin bei ihrer Grundauffassung, dass, soweit es sich um Entscheidungen über die Begründung neuer und die Veränderung bestehender Risiken handelt, diese generell als nicht auslagerungsfähig anzusehen seien.228 Diese Auffassung hatte zur Folge, dass de facto der gesamte rechtsgeschäftlich relevante Bereich nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiger Geschäfte und Dienstleistungen sowie die sich hierauf beziehenden Entscheidungskompetenzen einer Auslagerung nicht zugänglich waren.229 Die BaFin hat nunmehr in ihrem Rundschreiben 11/2001 die vorbenannten Restriktionen in Hinblick auf die Delegation von Entscheidungen über die Begründung neuer und Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken modifiziert. Zunächst bleibt es nach Tz. 12 des aktuellen Rundschreibens 11/2001 bei der dem Rundschreiben-Entwurf 2000 entsprechenden Rechtsauffassung, dass grundsätzlich die Auslagerung jedes Tätigkeitsbereichs eines Instituts möglich ist, sofern durch die Auslagerung weder die Ordnungsmäßigkeit der betriebenen Bankgeschäfte oder der erbrachten Finanzdienstleistungen noch die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung noch die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der Bundesanstalt beeinträchtigt werden. Ebenso verbleibt es ausweislich der Tz. 13 des aktuellen Rundschreibens bei der Auffassung, dass mit der Pflicht zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung die Auslagerung zentraler Führungs- und Leitungsfunktionen unvereinbar ist. Hierzu sind alle Maßnahmen der Unternehmensplanung, -organisation, -steuerung und -kontrolle als originäre Leitungsaufgaben zu zählen. In diesem Zusammenhang schließt das Rundschreiben deklaratorisch den nach § 13 Abs. 1 Satz 1, § 13a Abs. 2 und § 15 Abs. 1 Satz 1 KWG erforderlichen ein226

227

228

229

Kritisch auch Hofmann, Outsourcing und Bankenaufsicht, § 25 a Abs.2 KWG, Seite 49 in Fn. 13 unter Hinweis auf Tz. 16 des Rs.-E. 2000. BAKred, Rs.-E. 2000, Tz. 13, 14; Herring/Steck, Rechtliche Grenzen des Outsourcing, ZKredW 2000, Seite 1442; Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 83. BAKred, Rs.-E. 2000, Tz. 16; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1226; Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 84. Eyles, Generelle Auslagerungsverbote, Seite 84.

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KAPITEL 3

stimmigen Beschluss bei Gewährung oder Zusage von Groß- oder Organkrediten in das Spektrum der generell unzulässigen Auslagerungstatbestände mit ein, obgleich dies auf Grund des ohnehin zwingenden Charakters dieser Vorschriften entbehrlich gewesen wäre. Das Rundschreiben 11/2001 legt ferner in Tz. 14 dar, dass die Übertragung von Vertretungsbefugnissen auf Dritte (offene Stellvertretung) zulässig ist, sofern es das Gesetz, der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung des Instituts zulassen und führt in diesem Zusammenhang weiter aus: „Auch im Rahmen der offenen Stellvertretung ist die Verlagerung von Entscheidungen über die Begründung neuer und die Veränderung bestehender bank- oder finanzdienstleistungsspezifischer Risiken nur zulässig, wenn hierdurch die Fähigkeit der Geschäftsleitung zur angemessenen Risikosteuerung nicht unterlaufen wird ..... Die vorgenannten Voraussetzungen sieht das Bundesaufsichtsamt in der Regel als erfüllt an, wenn dem Auslagerungsunternehmen für die Begründung und Beeinflussung bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken exakt vorherbestimm- und nachprüfbare objektive Beurteilungs- und Ergebniskriterien zwingend vorgegeben werden bzw. Vorgaben hinsichtlich der Entscheidungsfindung gemacht werden, die den internen Handlungsweisen entsprechen, wie es beispielsweise bei den im standardisierten Mengenkreditgeschäft gebräuchlichen Scoring-Verfahren oder diesen materiell und qualitativ gleichwertigen Verfahren der Fall ist.“ Der in diesem Zusammenhang zunächst erweckte Eindruck, die BaFin habe die von den Verbänden vorgetragenen Bedenken im Hinblick auf ihre restriktive Auslegung aufgenommen und von der Theorie eines generellen Auslagerungsverbotes von „ ... Entscheidungen über die Begründung neuer und Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken ...“230 endgültig und vorbehaltlos Abstand genommen, erweist sich jedoch als falsch. Die auf den ersten Blick begrüßenswerte Änderung stellt sich bei näherer Prüfung des Textes für die betroffenen Institute abermals als fatal dar. So impliziert das Wort „auch“ zu Beginn der Tz. 14, dass die BaFin ungeachtet der gegenüber dem Rundschreiben-Entwurf 2000 diplomatischer gehaltenen Formulierung – jedoch nicht weniger restriktiv als in dem vorgenannten Entwurf – im Prinzip weiter an ihrer 230

BAKred, Rs.-E. 2000, Tz. 16.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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dort dargelegten Grundauffassung festhält, dass sämtliche Entscheidungen über die Begründung neuer und die Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken einer Auslagerung nicht bzw. nur unter Vorbehalt zugänglich sind. Gegenüber dem Rundschreiben-Entwurf 2000 hat die BaFin in ihrem aktuellen Rundschreiben 11/2001 lediglich das Regel-Ausnahme Verhältnis umgedreht. Auslagerungen, die im Rundschreiben-Entwurf 2000 mit Ausnahme spezifischer Konstellationen generell unzulässig waren, sind nach dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 zwar nunmehr grundsätzlich zulässig. Dies gilt jedoch nur bei Beachtung der Kautelen, die bereits unter Zugrundelegung eines generellen Auslagerungsverbotes von Entscheidungen über die Begründung neuer und die Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken im Rahmen des vorherigen Rundschreiben-Entwurfs 2000 geeignet waren, die Annahme eines einer Auslagerung zugänglichen Ausnahmefalles zu begründen. bb. Auslagerungsfähigkeit des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung nach Maßgabe des aktuellen Rundschreibens 11/2001 Im Hinblick auf die praktische Umsetzbarkeit des MoM-Ansatzes ist trotz der vorbenannten zu kritisierenden Restriktionen in den Vorgaben der BaFin in ihrem aktuellen Rundschreiben 11/2001 die Frage der grundsätzlichen Auslagerungsfähigkeit des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung gleichwohl nach Maßgabe dieser aktuellen Aufsichtspraxis zu beurteilen. Im Rahmen dieser Prüfung soll zunächst die Zulässigkeit der Auslagerung des gesamten Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung untersucht werden. Ist eine Auslagerung der individuellen Finanzportfolioverwaltung in ihrer Gesamtheit aufsichtsrechtlich als zulässig zu bewerten, so ist hiervon nach dem Grundsatz „a majore ad minus“ auch der Fall der MoM-Konzeption umfasst. Dies basiert auf der Überlegung, dass sich der MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung lediglich als Unterfall der klassischen Auslagerungslösung eines gesamten funktionellen Bereiches darstellt. Deutlich wird dies, wenn man sich vor dem Hintergrund der einzelnen Stadien der Finanzdienstleistung „individuelle Finanzportfolioverwaltung“ die Unterschiede und Gemeinsamkeiten beider vorgenannter Konstellationen vergegenwärtigt. So gliedert sich die Tätigkeit eines Kreditinstitutes bzw. Finanzdienstleistungsunternehmens bei der individuellen Finanzportfolioverwaltung in verschiedene Phasen auf. Im Rahmen des vielschichtigen Prozesses der individuellen Finanzportfolioverwaltung werden die anfallenden Verwaltungsmaßnahmen im Allgemeinen in die Phasen der Vorbereitung, der Durchführung und der Kontrolle

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KAPITEL 3

unterteilt.231 Darüber hinaus lässt sich der Arbeitsablauf nochmals aufgliedern, indem bezüglich der Vorbereitungsphase zwischen der Entscheidungsvorbereitung und der Anlageentscheidung selbst differenziert wird.232 Diese auch mit den synonymen Begriffen Kundenberatung bzw. Financial Consulting (Vorbereitungsphase), Portfoliomanagement, Rechnung und Depotführung233 (Durchführungsphase) sowie Monitoring (Kontrollphase) zu beschreibenden Phasen der Verwaltungstätigkeit eines Institutes bilden das Gesamtpaket „individuelle Finanzportfolioverwaltung“.234 Der denkbar umfassendste Fall einer Auslagerungsmaßnahme im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung durch Kreditinstitute bzw. Finanzdienstleistungsunternehmen ist mithin die Auslagerung des Gesamtpaketes aller vier Phasen der Finanzdienstleistung auf einen externen Dritten. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall der MoM-Konzeption im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung. Dabei sind nicht alle Stadien der individuellen Finanzportfolioverwaltung Gegenstand der Delegation. Vielmehr verbleibt im Falle der individuellen Finanzportfolioverwaltung unter Verwendung des MoM-Ansatzes ein Großteil der eigentlichen Beratungsleistung, d.h. das Financial Consulting bzw. die Entscheidungsvorbereitung sowie mittelbar auch in weiten Teilen die Entscheidung selbst in Gestalt der strategischen Asset Allocation bei dem originär mit der Vermögensverwaltung betrauten Kreditinstitut. So bleiben im Einzelnen, als Schlüsseletappen beim Management des Investitionsprozesses im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung, die Aufgabe der Erarbeitung einer Vermögensstrukturanalyse, d.h. einer dezidierten Bestandsaufnahme des Vermögens nach den vorhandenen Asset Classes sowie deren eingehende Bewertung anhand allgemeiner und anlagespezifischer Beurteilungskriterien Gegenstand der Leistungspflicht des auslagernden Instituts. Diese, die spätere Grundlage der Verwaltungstätigkeit bildende Vermögensstrukturanalyse beschränkt sich nicht nur auf eine reine Vermögensanalyse, sondern bezieht ferner die persönlichen Verhältnisse des Anlegers mit ein.235 Ebenso ist sowohl die Formulierung der globalen Zielsetzung und die Erarbeitung eines Anlagerahmens, welcher ausgehend von den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Anlegers den späteren verbindlichen Dispositionsrahmen

231

232 233 234 235

Eingehend hierzu Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 26; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, Seite 53. So Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 30. „Rechnung und Depotführung“ werden auch als „Custody“ bezeichnet. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 26. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 27; Dorner, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 72; Gaßner/Escher, WM 1997, 93, 96; Jendralski/Oehlenschläger, Vermögensverwaltung und -betreuung, Seite 93ff.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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des Verwalterhandelns festlegt, als auch die Bestimmung der strategischen Asset Allocation weiterhin dem Leistungsbereich des mit der Vermögensverwaltung betrauten Institutes zuzuordnen. Hierbei gestaltet sich insbesondere die Einordnung der strategischen Asset Allocation in eine der bereits erwähnten speziellen Phasen der Verwaltungstätigkeit schwierig. Denn die Asset Allocation ist ihrer Natur nach sowohl dem Stadium der Entscheidungsvorbereitung als auch mittelbar dem der Entscheidung selbst zuzuordnen, so dass an sich wiederum innerhalb der Phase der Entscheidung notwendigerweise zwischen unterschiedlichen Ebenen zu differenzieren wäre. Es bietet sich jedoch an, die strategische Asset Allocation ungeachtet ihrer mittelbaren Auswirkungen auf die Entscheidung selbst primär der Entscheidungsvorbereitung und damit der Obergruppe der Vorbereitungsphase zuzuordnen. So wird lediglich die Festlegung der mit den Anlagepräferenzen des Kunden korrespondierenden Wertpapiere, die Beobachtung und Auswahl geeigneter Einzeltitel im Rahmen der Depotzusammenstellung sowie die Bestimmung des günstigsten Kauf- bzw. Verkaufszeitpunktes als anteiliges Element der Beratungsleistung im Rahmen der MoM-Konzeption auf externe, spezialisierte Vermögensverwalter ausgelagert. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das originär beauftragte Institut nicht auch Teile dieser Betreuungsleistung durch seine eigene Organisation erbringen kann. Jedoch wird sich diese Betreuungsleistung regelmäßig nur auf einige spezifische Marktsegmente bzw. Anlageklassen beschränken. Hingegen wird das originär beauftragte Institut das Investment Management für spezielle Segmente, in denen ihm die eigene fachliche Expertise fehlt, an externe Dienstleister auslagern. Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des Investment Management Prozesses ist ferner anteilig auch die Kontrolle der in der Vergangenheit getroffenen Anlageentscheidungen. Einschränkend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Kontrolle hier primär auf die einzelne Verwaltungsmaßnahme und nicht auf den generell im Verhältnis zum Anleger festgelegten Anlagerahmen bezieht. Hinsichtlich der Überprüfung der Anlageentscheidung ist demnach zwischen einer übergeordneten und einer untergeordneten Ebene zu differenzieren. Die übergeordnete Ebene der Kontrollfunktion, d.h. die Kontrolle der globalen Zielsetzung im Rahmen des umfassenden Allokationsplanes verbleibt bei dem originär beauftragten Institut, während die Kontrolle der einzelnen Verwaltungsmaßnahme bzw. der Anlageentscheidung in Bezug auf Einzelanlagen als untergeordnete Ebene nunmehr durch den Insourcer ausgeübt wird. Vor diesem Hintergrund erhellt sich auch die eingangs formulierte These, es handele sich bei dem MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung lediglich um einen Unterfall der klassischen Funktionsausgliederung.

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Denn anders als bei dem klassischen Fall einer Funktionsausgliederung, in der zumeist ein gesamter Prozess den Gegenstand der Auslagerung bildet, werden im Rahmen des MoM-Ansatzes lediglich einzelne spezifische Funktionen des Investment Management Prozesses an einen externen Dienstleister ausgelagert. Hypothetisch sind nach alledem hinsichtlich der Frage der aufsichtsrechtlichen Relevanz des MoM-Ansatzes sowie der Zulässigkeit einer Auslagerung des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung folgende Ergebnisse im Rahmen der nachfolgenden Prüfung denkbar : • Die Auslagerung der individuellen Finanzportfolioverwaltung ist unter Berücksichtigung der formellen und materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG nach Maßgabe der derzeitigen Verwaltungspraxis der BaFin zulässig. Dies würde unmittelbar nach dem oben Gesagten auch die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit des MoM-Ansatzes bedingen. • Lediglich die Auslagerung des gesamten Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung ist vor dem Hintergrund der aufsichtsrechtlichen Restriktionen (Tz. 14) der BaFin als unzulässig zu bewerten. Der MoM-Ansatz ist jedoch bereits nach Maßgabe des aktuellen Rundschreibens auf Grund des nahezu festdeterminierten Entscheidungsmodells in Gestalt der strategischen Asset Allocation bei gleichzeitiger Vorgabe der Branchen- und Länderstruktur als zulässig zu erachten. • Die derzeitige aufsichtsrechtliche Verwaltungspraxis verbietet sowohl die eine als auch die andere Variante. Zunächst ist der denkbar umfassendste Falles einer Auslagerung betreffend der Finanzdienstleistung der individuellen Vermögensverwaltung zu überprüfen. Dabei betreibt ein Institut verschiedene Bankgeschäfte und/oder Finanzdienstleistungen. Aus dem Spektrum der von der Bankerlaubnis umfassten Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen wird nun eine einzelne, nämlich die der individuellen Finanzportfolioverwaltung, vollständig herausgenommen und in ihrer Gesamtheit auf einen externen Dienstleister ausgelagert.

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An der bankaufsichtsrechtlichen Zulässigkeit einer solch umfassenden Auslagerung des Bereiches der individuellen Finanzportfolioverwaltung bestehen insoweit Zweifel, als die im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung zu treffenden Anlageentscheidungen naturgemäß geeignet sind, bank- und finanzdienstleistungsspezifische Risiken für das mit der Vermögensverwaltung originär betraute Kreditinstitut zu begründen bzw. diese im Rahmen der Verwaltungstätigkeit zu verändern. Letzteres folgt bereits notwendig aus dem dynamischen Charakter der Betreuungspflichten.236 Ausweislich der Tz. 14 des aktuellen Rundschreibens 11/2001 ist die Verlagerung von Entscheidungen über die Begründung neuer und Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken und somit gleichsam eine Auslagerung des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung jedoch nur zulässig, wenn hierdurch die Fähigkeit der Geschäftsleitung zur angemessenen Risikosteuerung nicht unterlaufen wird. Diese Voraussetzungen sieht die BaFin regelmäßig als erfüllt an, „ ... wenn dem Auslagerungsunternehmen für die Begründung und Beeinflussung bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken exakt vorherbestimm- und nachprüfbare objektive Beurteilungs- und Ergebnisfindungskriterien zwingend vorgeben werden bzw. Vorgaben hinsichtlich der Entscheidungsfindung gemacht werden, die den internen Handlungsanweisungen entsprechen, wie es beispielsweise bei den im standardisierten Mengenkreditgeschäft gebräuchlichen Scoringverfahren oder diesen materiell und qualitativ gleichwertigen Verfahren der Fall ist.“237 Jedoch stellt sich die Auslagerung der individuellen Finanzportfolioverwaltung bzw. von Teilen derselben als die Verlagerung der die Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ konstituierenden Elemente der Entscheidungskompetenz und des Verwalterermessens dar. Bereits der Begriff des Ermessens verdeutlicht in diesem Zusammenhang, dass die Tätigkeit des Vermögensverwalters vor dem Hintergrund der Wahrnehmung fremder Interessen durch weite Beurteilungsspielräume geprägt ist, die mit der durch das Rundschreiben 11/2001 geforderten relativierten bzw. negierten Entscheidungsfreiheit unvereinbar sind. Es ist jedoch fraglich, ob dieser vorläufige Befund auch für die hier zu begutachtende Frage des MoM-Ansatzes in der individuellen Finanzportfolioverwaltung Gültigkeit hat.

236 237

Siehe oben. BAKred Rundschreiben 11/2001, Tz. 15.

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KAPITEL 3

Zwar ist auch im Rahmen dieser Konzeption die Anlageentscheidung und somit gleichsam eine Entscheidung über die Begründung neuer und Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken Gegenstand der Auslagerung. Jedoch bestehen insofern qualitative Unterschiede, als sich entgegen der oben erörterten Konstruktion die delegierte Anlageentscheidung hier lediglich auf die operative Implementation der Asset Allocation durch die Auswahl der Einzelwerte beschränkt. Hingegen verbleiben die Entscheidungsvorbereitung sowie mittelbar auch in weiten Teilen die Entscheidung selbst in Gestalt der strategischen Asset Allocation bei dem mit der Vermögensverwaltung originär betrauten Kreditinstitut und werden weiterhin durch dieses ausgeübt. Dies könnte für eine Freistellung des MoM-Ansatzes sprechen, denn entsprechend der derzeitigen Verwaltungspraxis wird – wie bereits dargelegt – eine Auslagerung von Entscheidungen über die Begründung neuer und die Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken vorbehaltlich einer angemessenen Risikosteuerung als zulässig erachtet. Eine angemessene Risikosteuerung sieht die Anstalt in der Regel als erfüllt an, wenn die Entscheidungen durch den Dritten anhand von objektiven, eindeutig bestimm- und nachprüfbaren Entscheidungskriterien erfolgen. Dies gilt ferner, wenn dem Insourcer Vorgaben hinsichtlich der Entscheidungsfindung gemacht werden, die den internen Handlungsanweisungen entsprechen. Die BaFin nennt in diesem Zusammenhang exemplarisch das im standardisierten Mengengeschäft gebräuchliche Scoring- oder diesem materiell und qualitativ gleichwertige Verfahren. Die Frage, ob sich dieses Modell neben dem klassischen Kreditentscheidungsbereich auch für den Bereich der Finanzportfolioverwaltung und der Anlageentscheidung im Rahmen der Sondervermögensverwaltung von Kapitalanlagegesellschaften heranziehen lässt, wird im Folgenden überprüft. Die Schwierigkeit im Rahmen der Beantwortung dieser Frage und damit auch der Subsumtion der entsprechenden Sachverhalte liegt in der Formulierung der Regelung. So ist dem Wortlaut der entsprechenden Textpassage nicht zu entnehmen, inwieweit die Entscheidungsfreiheit des Insourcers in diesem Zusammenhang durch die Vorgaben des auslagernden Instituts einzuschränken ist. Es stellt sich die Frage, ob dem Insourcer in diesen Konstellationen gar jedweder Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum zu versagen ist. In diesem Fall aber würde die Delegation von Entscheidungskompetenzen auf externe Asset Manager ihren Sinn und damit auch ihre Berechtigung verlieren. Denn sie wird in der hier zu beurteilenden MoM-Konzeption unter der Maxime durchgeführt, dass der externe Dienstleister gegenüber dem eigenen Institut irgendeinen kompetitiven Vorteil genießt. Bei unterstellter Abwesenheit einer Informationsasymmetrie resultiert die bessere Performance des Insourcers jedoch zumeist aus der fachlichen Expertise

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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des externen Asset Managers, so dass unter Umständen allein dessen Erfahrungsschatz für den Erfolg der Investmententscheidung ursächlich ist. Entgegen der Maßgabe in Tz. 16 des Rundschreiben-Entwurfs 2000, wonach Ausnahmen von der Unzulässigkeit einer Auslagerung von Entscheidungen über die Begründung neuer und Veränderung bestehender Risiken nur für solche Auslagerungslösungen galten, die dem Insourcer „ .... exakt vorherbestimm- und nachprüfbare objektive Beurteilungs- und Entscheidungskriterien zwingend vorgeben und ihm keinen eigenen Entscheidungsspielraum belassen, ......“, verzichtet das aktuelle Rundschreiben 11/2001 jedoch nunmehr ersatzlos auf die Einschränkung „und ihm keinen Entscheidungsspielraum belassen“. Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, inwieweit die derzeitige Aufsichtspraxis der BaFin trotzdem an der Vorgabe festhalten will, dem Externen dürfe keine eigene Entscheidungsfreiheit gegeben sein. Sollte die BaFin tatsächlich an diesem Kriterium festhalten wollen, so wäre der sachliche Anwendungsbereich von Outsourcingmaßnahmen stark eingeschränkt. Er sähe sich dann allein auf standardisierte operative Geschäftsabläufe beschränkt. Sobald der Insourcer im Rahmen der ausgelagerten Funktion jedoch in irgendeiner Weise qualitativ tätig werden würde, wäre die Auslagerung solcher Funktionen nach dieser Auffassung als unzulässig zu bewerten. Diese Auslegung wäre jedoch nicht nur kontraproduktiv gegenüber der durch Outsourcingmaßnahmen angestrebten höheren Professionalität und Qualität der Dienstleistung,238 sondern würde darüber hinaus auch den Wortlaut der Textpassage nur unzureichend berücksichtigen. So lässt sich aus der Verwendung des Wortes „beziehungsweise“ in Tz. 15 des aktuellen Rundschreibens 11/2001 zwingend nur der Bedeutungsgehalt ableiten, dass die Begrifflichkeit im Sinne von „oder; oder vielmehr; genauer gesagt“239 zu verstehen ist.

238

239

So Jochen Sanio, Outsourcing aus aufsichtsrechtlicher Sicht, am 17. April 2002 in Wesel anlässlich der Betriebswirtschaftlichen Tagung für Sparkassenvorstände des Rheinischen Sparkassen- und Giroverbandes, Seite 7. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band II, zu dem Stichwort „beziehungsweise“, 3. Auflage, Mannheim 1999.

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KAPITEL 3

Dies hat seinerseits zur Konsequenz, dass sich die Forderung der BaFin, dem Insourcer müssen „ ... Vorgaben hinsichtlich der Entscheidungskriterien gemacht werden, die den internen Handlungsanweisungen entsprechen, wie es beispielsweise bei den im standardisierten Mengenkreditgeschäft gebräuchlichen ScoringVerfahren oder diesen materiell und qualitativ gleichwertigen Verfahren der Fall ist“ als eine Konkretisierung bzw. als die Formulierung eines hinreichenden Kriteriums gegenüber dem notwendigen Kriterium der zwingenden Vorgabe „ ... exakt vorherbestimm- und nachprüfbarer objektiver Beurteilungs- und Entscheidungsfindungskriterien ...“ darstellt. Die Verwendung des Begriffes „beziehungsweise“ impliziert hier also, dass der qualitative Maßstab des Kriteriums „exakt vorherbestimm- und nachprüfbare objektive Beurteilungs- und Entscheidungskriterien“ inhaltlich durch das auf das hier Bezug genommene Scoring-Verfahren ausgefüllt werden muss. So gibt die Regelung genau genommen nur ein Tatbestandsmerkmal vor, bei dessen Vorliegen nach der Einschätzung der BaFin die Fähigkeit der Geschäftsleitung zur angemessenen Risikokontrolle gewahrt bleibt. Zu untersuchen ist mithin, wann dem Insourcer – in Fortführung des Grundgedankens zur Kreditentscheidung durch Kreditvermittler auf Basis eines fest determinierten Scoringverfahrens – ein diesem Verfahren materiell und qualitativ gleichwertiges Entscheidungsmuster vorgegeben wird. Zutreffend, aber leider ohne weitergehende Auseinandersetzung mit der entsprechenden Problematik, stellen Zerwas/Hanten/Bühr in diesem Zusammenhang fest: „Eine solche Konstruktion setzt lediglich voraus, dass die Entscheidungskriterien des jeweiligen Verwalters hinreichend exakt bestimmt sind.“240 Offen bleibt jedoch, was unter dem ausfüllungsbedürftigen Merkmal „hinreichend exakt“ zu verstehen ist. Die Formulierung „hinreichend“ kann in diesem Zusammenhang nur in Bezug auf die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen verstanden werden. Da diese aber gerade zu prüfen sind, ist dies als formales Kriterium ungeeignet.

240

Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 21.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Es stellt sich vielmehr die Frage, ob die im Rahmen der strategischen Asset Allocation erarbeiteten Vorgaben des erstbeauftragten Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen bereits geeignet sind, einen solchen Entscheidungsrahmen vorzugeben, der qualitativ die durch die BaFin formulierten Voraussetzungen hinsichtlich der Fähigkeit zur angemessenen Risikosteuerung zu erfüllen vermag. Betrachtet man den Prozess der strategischen Asset Allocation hinsichtlich der Beurteilung dieser Fragestellung gesondert von der Natur des Informationsanalyseprozesses, in welche die Asset Allocation eingebettet ist, so ist dies wohl zu verneinen. Denn trotz der detaillierten Vorgaben, wie das Vermögen global zu allokieren ist, verringert sich hierdurch zunächst nur das Spektrum zulässiger Anlageformen für den Insourcer. Obgleich die Asset Allocation neben geographischen Beschränkungen unter Umständen auch Vorgaben in Bezug auf die Branchen beinhaltet, in denen das allokierte Vermögen zu investieren ist, stellt sie per se lediglich eine Einschränkung des Rahmens der Anlageentscheidung des Insourcers dar. Die Vorgaben im Rahmen der Asset Allocation sind damit weit davon entfernt, dem Insourcer ein fest determiniertes Entscheidungsmuster nach Maßgabe des aktuellen Rundschreibens 11/2001 an die Hand zu geben. Etwas anderes könnte jedoch gelten, sofern man die Asset Allocation nicht gesondert, sondern in Verbindung mit dem Informationsanalyseprozess der jeweiligen Portfoliomanagementstile betrachtet. Denn anstelle von Intuition und „Bauchgefühl“ bestimmen heute Analyse, Struktur und Kontrolle den Investmentprozess. Hierbei beschreibt der Portfoliomanagementstil die Art und Weise, wie der Prozess organisiert ist, d.h. insbesondere, ob und wie Informationen zu Prognosen und nach welchem Prozedere Analyseergebnisse in Anlageentscheidungen umgesetzt werden.241 Entscheidend für die hier aufgeworfene Frage, ob die seitens des auslagernden Unternehmens erarbeiten Entscheidungsvorgaben der strategischen Asset Allocation i.V.m. mit den Grundsätzen moderner Portfoliomanagementstile als derart fest determinierte, internen Handlungsanweisungen entsprechende Vorgaben im Sinne der Anforderungen der BaFin qualifiziert werden können, ist mithin das Vorhandensein einer verbindlichen Systematik für alle einzelnen Prozessschritte. Dies bedeutet, dass sowohl für Prognose, Portfoliokonstruktion und Implementierung klare Regeln zu fordern sind.242

241 242

Paulus/Sauer, Portfolio-Management-Stile, Seite 1683. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Vorteile der Ausnutzung fremder Expertise mit einer solchen fest determinierten Handlungsanweisung zusehend schwinden und das Outsourcing bereits aus diesem Grunde für die Mehrzahl der Institute erheblich von seiner ursprünglichen Attraktivität einbüßen würde.

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KAPITEL 3

So lassen sich Aktieninvestmentprozesse zunächst nach der Art der Informationsauswertung in die Kategorien „fundamental“ und „quantitativ“ unterteilen. Mit dem Begriff „fundamental“ wird ein Managementstil beschrieben, bei dem die Anlageentscheidung eher auf einer qualitativen Beurteilung der Anlagealternativen beruht. Hier bildet sich der Portfoliomanager durch die Analyse fundamentaler Informationen ein qualitatives Bild über die Werthaltigkeit einer einzelnen Anlage. Die Werthaltigkeit kann im Rahmen dieses Ansatzes jedoch nur selten genau quantifiziert werden, da der Entscheidungsprozess verstärkt subjektiven Einflussfaktoren unterliegt.243 Ein solcher Managementstil wird somit auf Grund seiner überwiegend subjektiven Informationsauswertung im Hinblick auf die Forderung nach einem fest determinierten Entscheidungsmuster nur begrenzt zielführend sein. Hingegen erscheint ein „quantitativer“ Investmentstil – der durch eine prozessorientierte Informationsauswertung dergestalt gekennzeichnet ist, dass mittels statistischer Verfahren die vorhandenen Informationen der Anlagen ausgewertet werden244 – wohl eher geeignet, die Vorgaben der BaFin auszufüllen. In einem solchen Investmentstil ist der Versuch zu sehen, unter Zuhilfenahme historischer Daten ökonomische Zusammenhänge zu überprüfen und momentane Fehlbewertungen aufzudecken. Ein quantitativer Investmentprozess ist mithin durch die Zielsetzung geprägt, die Informationsauswertung zu objektivieren und somit die Anlageentscheidung zu disziplinieren.245 Ungeachtet des Umstandes, dass sich die Anforderungen an ein fest determiniertes Entscheidungsmodell unter Umständen in dem noch relativ jungen quantitativen Investmentstil des „strukturierten Portfoliomanagements“246 bereits verwirklicht sähen, ist die hier zu beurteilende Frage vor dem Hintergrund der nachfolgenden Erwägungen aber dennoch einer Entscheidungsfindung nicht zugänglich. So ist zu kritisieren, dass die BaFin präzise Festlegungen hinsichtlich der Anforderungen an das Verfahren vermeidet und eine inhaltliche Definition des auf das hier bezuggenommene Scoring-Verfahrens vermissen lässt. Dies wäre jedoch zwingend notwendig gewesen, um das Merkmal „exakt vorherbestimm- und nachprüfbarer objektiver Beurteilungs- und Entscheidungsfindungskriterien“ in Tz. 15 des Rundschreibens 11/2001 inhaltlich auszufüllen und auf diese Weise überhaupt eine Benchmark für materiell und qualitativ vergleichbare Verfahren zu setzen. 243 244 245 246

Paulus/Sauer, Portfolio-Management-Stile, Seite 1684. Paulus/Sauer, Portfolio-Management-Stile, Seite 1685. Paulus/Sauer, Portfolio-Management-Stile, Seite 1685. Hierzu eingehend Paulus/Sauer, Portfolio-Management-Stile, Seite 1686.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Es ist zwar davon auszugehen, dass die BaFin in diesem Zusammenhang klassische Kredit-Scoring Modelle in Form einfacher Punktbewertungsverfahren zur Risikosteuerung bei Entscheidungen über die Herauslage eines Kredites vor Augen hatte. Im Rahmen solcher Punktbewertungsverfahren werden bestimmte Merkmalsausprägungen ex ante mit festen Punktwerten belegt, addiert und in der Summe bewertet. Bei Überschreitung einer bestimmten Cut-off Score wird dann eine Kreditherauslage befürwortet.247 Jedoch erweist sich auch dieses Modell als untauglicher Vergleichsmaßstab. Zum einen unterscheiden sich die auf dem Punktbewertungsansatz basierenden bankinternen Ratingverfahren vielfach anhand ihrer Kriterienkataloge, Beurteilungsskalen und Aggregationsvorschriften, dabei insbesondere in der Wahl der Gewichtungsfaktoren.248 Zum anderen variieren die Kriterienkataloge hinsichtlich der unterschiedlichen Gewichtung und Anzahl „harter“ (quantitativer) und „weicher“ (qualitativer) Beurteilungskriterien. Hiervon ist aber gerade abhängig, wie viel Entscheidungsfreiraum dem verantwortlichen Entscheidungsträger verbleibt. Denn insbesondere im Rahmen der „weichen“ Beurteilungskriterien werden die einzelnen Punkte oftmals subjektiv, d.h. von den individuellen Vorstellungen des Entscheidungsträgers geprägt, vergeben. Das bedeutet umgekehrt aber auch, dass je mehr „weiche“ Beurteilungskriterien in das Verfahren mit einfließen, desto weniger sich die Forderung eines fest determinierten Entscheidungsrahmens verwirklicht sieht. Bei der Aufstellung des Bewertungsmaßstabes wäre somit zumindest festzulegen gewesen, wo die quantitativen Grenzen für die Aufnahme „weicher“ Beurteilungskriterien im Rahmen des Scoring-Verfahrens und damit auch im Rahmen eines materiell und qualitativ gleichwertigen Verfahrens zu ziehen sind. Jedoch bleibt dies und somit auch die Frage, wann Entscheidungskriterien als hinreichend exakt bestimmt zu qualifizieren sind, weiterhin im Unklaren. Die Vorgaben der BaFin können mithin nicht als abschließende Klärung dieser Frage angesehen werde, so dass sich die Anstalt vor dem Hintergrund der mangelnden inhaltlichen Definition des Vergleichsmaßstabes des Scoring-Verfahrens sowie mittels der Formulierung eines diesem „materiell und qualitativ gleichwertigen Verfahren" auch nicht hinsichtlich künftiger Restriktionen in diesem Bereich präkludiert sieht. Hiermit entstehen für auslagerungswillige Institute erhebliche Rechts- und Planungsunsicherheiten, die dem von der BaFin selbst gestellten Anspruch nach Schaffung von Transparenz in diesem Bereich nicht gerecht werden. Als Zwischenergebnis ist mithin festzuhalten, dass basierend auf dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 der BaFin die Frage der Auslagerungsfähigkeit des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung mangels Subsumtionsfähigkeit 247 248

Füser, Intelligentes Scoring und Rating, Seite 38; Krahnen, Internes Rating, Seite 1769. Krahnen, Internes Rating, Seite 1769.

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KAPITEL 3

der entsprechenden Vorgaben in Bezug auf die hier zu untersuchende Konstellation des MoM-Ansatzes derzeit nicht zu beantworten ist. cc. Der Rechtscharakter der aufsichtsrechtlichen Rundschreiben der BaFin Fraglich ist, welche Implikationen dieser Befund für die hier zu untersuchende Frage der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses hat. Denkbar wäre, die infolge der mangelnden Subsumtionsfähigkeit der Vorgaben in Tz. 14 des Rundschreibens 11/2001 entstandene „Lücke“ im Wege eines juristischen Analogieschlusses zu schließen. Ein solcher juristischer Analogieschluss zielt auf die rechtsfolgenmäßige Gleichstellung zweier unterschiedlicher Tatbestände ab. Die ergänzende Rechtsfindung mittels einer Analogie bewegt sich innerhalb des erlaubten Rahmens richterlicher Rechtsfortbildung249 und erfährt ihre Rechtfertigung aus dem Gerechtigkeitspostulat, welches es gebietet, Gleichartiges auch gleich zu behandeln.250 Allerdings ist eine Rechtsfortbildung mit den Mitteln einer Analogie nur insoweit als zulässig zu erachten, wie deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln gegeben sind. Eine Befugnis zur Rechtsfortbildung mittels eines Analogieschlusses steht den Gerichten nur dann zu, sofern das „Gesetz“ als „die Gesamtheit der in den Gesetzen oder im Gewohnheitsrecht gegebenen, der Anwendung fähigen Rechtsregeln“251 für eine bestimme Fallgestaltung innerhalb des normierten Bereiches keine Regelung enthält. Die Möglichkeit eines Analogieschlusses im Falle der hier in Rede stehenden Konstellation ist damit vorrangig von der rechtlichen Einordnung der Rundschreiben der BaFin als Instrumentarium aufsichtsrechtlicher Kontrollmaßnahmen abhängig. Zu untersuchen ist daher, ob es sich bei dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 der BaFin um ein einem Analogieschluss zugängliches Gesetz im vorbenannten Sinne, d.h. um eine Norm im engeren Sinne, handelt. Sollten die Vorgaben der BaFin hingegen als eine unverbindliche Auslegungshilfe aufsichtsrechtlicher Vorschriften und somit lediglich als informelles Verwaltungshandeln zu qualifizieren sein, so bliebe den Gerichten die Möglichkeit eines Analogieschlusses verwehrt und die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG wäre vorrangig erneut im Hinblick auf die hier zu erörternde Frage der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses auszulegen. Mit dem aktuellen Rundschreiben 11/2001 will die BaFin die aufsichts- und ordnungspolitischen Anforderungen an die Durchführung von Auslagerungsmaßnahmen erläutern. Dabei geht es in erster Linie bankaufsichtsrechtlich um die Vermeidung von Undurchsichtigkeiten infolge der Delegation von Leistungspflichten 249 250 251

Hierzu BVerfGE 82, Seite 6, 12. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 374, 381. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 360.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 101

auf externe Anbieter und zugleich ordnungspolitisch – eingekleidet in die Aufsichtsfunktion der BaFin gemäß § 6 Abs. 2 Alt. 2 KWG (ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte) – um die Wahrung schützenswerter Interessen der von den Auslagerungsmaßnahmen betroffenen Kunden der Institute. Nach § 6 Abs. 1 KWG hat die BaFin die Aufgabe, die Staataufsicht über die Kreditinstitute auszuüben. Hierzu bedient sich die BaFin neben den im KWG vorgesehenen Maßnahmen auch sogenannten „allgemeinen Aufsichtshandlungen“. Unter diesem Begriff ist die Gesamtheit der an alle Kreditinstitute gerichteten Mitteilungen zu verstehen. Diesem Spektrum allgemeiner Aufsichtshandlungen ist auch die Rundschreibenpraxis der BaFin zuzuordnen, die diese zur Sicherung einer einheitlichen Aufsichtspraxis an die ihrer Aufsicht unterstellten Kreditinstitute richtet.252 Üblicherweise bedient sich die BaFin solcher Rundschreiben, um sich in diesen zu Auslegungs- und Anwendungsfragen des KWG und der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften zu erklären. Die BaFin gibt somit mittels der Rundschreiben lediglich ihre Rechtsauffassung hinsichtlich der Anwendung aufsichtsrechtlicher Vorschriften zum jeweiligen Zeitpunkt bekannt. Eine Regelungswirkung im verwaltungsrechtlichen Sinne kommt den Rundschreiben hingegen nicht zu. Sie zeitigen insoweit keine unmittelbaren Rechtswirkungen.253 Vielmehr handelt es sich hierbei um informelles, genauer gesagt um norminterpretierendes Verwaltungshandeln,254 ähnlich einer – im Gegensatz zur Zusage – unverbindlichen Behördenauskunft.255 Weder die Gerichte noch die Adressaten, aber auch weitestgehend die BaFin selbst256 sind nicht an die im Rundschreiben geäußerten Rechtsauffassungen gebunden, so dass es, wollte die BaFin ihre Verwaltungspraxis hinsichtlich einzelner Regelungsmaterien ändern, 252

253

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255

256

Weiterführend zu den allgemeinen Äußerungen der BaFin: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 6 Rn. 10a; Kritisch zur Verlautbarungspraxis der BaFin, insbesondere wenn diese normersetzende Strukturen annimmt: Schneider, Die aufsichtsrechtliche Inhaltskontrolle von Verträgen der Kreditinstitute und ihrer Mitarbeiter, WM 1996, Seite 712f; kritisch auch in Bezug auf die Rundschreibenpraxis der BAVers: Ipsen, Die Rundschreibenpraxis des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen und der Rechtschutz der Versicherungsunternehmen, BB 1976, Seite 281ff; hieran anschließend Mösbauer, Die Unternehmensaufsicht im Bereich der Versicherungswirtschaft, BB 1987, Seite 1689ff. Demzufolge bedarf es insoweit auch keinerlei Ermächtigungsgrundlage im engeren Sinne. Gemeinhin werden die „allgemeinen Aufsichtshandlungen“ mit § 6 Abs. 2 KWG in Verbindung gebracht. Vgl. hierzu Reischauer/Kleinhans, § 6 Rz. 10a. Zu dem Begriff des norminterpretierenden Verwaltungshandelns siehe Badura, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage, Berlin 1995, § 6 Rdnr. 35; Zu der parallelen Problematik im Steuerrecht siehe Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Band III, Köln 1993, Seite 1162ff., Kapitel Verwaltungsvorschriften (§ 26 3.1.) Unterschiede zur herkömmlichen Auskunft bestehen allerdings insoweit, als dass das informelle Verwaltungshandeln nicht auf einer konkreten Einzelanfrage beruht, sondern quasi abstrakt ex ante erteilt wird; zur unverbindlichen Behördenauskunft vgl. statt aller: Kopp, VwVfG, 6. Auflage, München 1996, § 38 Rdnr. 6b. Inwieweit die BaFin gleichwohl die von ihr in Rundschreiben publizierten Rechtsauffassungen zu berücksichtigen hat, vgl. Fn. 258.

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KAPITEL 3

eines actus contrarius auch nicht bedürfte.257 Ungeachtet einer gewissen materiellrechtlichen Fernwirkung der Rundschreiben258 tritt auch eine rechtliche (Selbst-) Bindung der Verwaltung nicht ein.259 Die Rundschreiben der BaFin geben lediglich Aufschluss über die zum Zeitpunkt der Begebung des jeweiligen Rundschreibens für richtig gehaltene Anwendung der aufsichtsrechtlichen Normen und tragen damit allein zur Vorhersehbarkeit ihrer Rechtsanwendung bei. Infolge des fehlenden Normencharakters der Rundschreiben sind die mangels Subsumtionsfähigkeit unzureichenden Vorgaben der BaFin in Tz. 14f des Rundschreibens 11/2001 somit lediglich als unverbindliche Auslegungshilfen zu qualifizieren, die zukünftig im Rahmen der Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG außer Acht zu lassen sind. Die Annahme der für einen Analogieschluss notwendigen „Gesetzeslücke“ vermögen diese hingegen nicht zu begründen. dd. Auslagerungsfähigkeit des Bereiches der individuellen Finanzportfolioverwaltung bei Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG Dieser Umstand macht es notwendig, die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG erneut im Hinblick auf die hier in Rede stehende Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen des MoM-Ansatzes auszulegen. Auslegung wird gemeinhin als „vermittelndes Tun“ beschrieben, mittels dessen sich der Auslegende den Sinn eines Textes erschließt, der ihm problematisch geworden ist.260 Zweck einer jeden Auslegung ist das Bestreben, nach methodischen Gesichtspunkten ein Ergebnis zu erreichen, welches Anspruch auf Richtigkeit und Nachprüfbarkeit hat. Nach herrschendem Verständnis ist eine Norm auch dann auszulegen, wenn sie ihrem Wortlaut nach vorgeblich klar und verständlich ist. Dies folgt aus der Überlegung, dass sich das Gesetz im Grundsatz umgangs257

258

259

260

So bereits Kullmann/Müller-Deku, Die Bekanntmachung zum Wertpapierverkaufsprospekt, WM 1996, Seite 1989f. Aufsichtsmaßnahmen der BaFin, die sich mit dem Inhalt der Rundschreiben nicht vereinbaren ließen, wären nämlich nur auf der Grundlage einer Ermessensentscheidung statthaft, in deren Rahmen das durch das Rundschreiben bei dessen Adressaten begründete faktische Vertrauen in die erforderliche Abwägung eingestellt wird. So müßte die BaFin zumindest erhebliche Gründe dartun, um eine Abweichung von den im Rundschreiben publizierten Rechtsauffassungen zu rechtfertigen. Den im Rechtstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes in die Abwägung nicht einzustellen, wäre ansonsten schlechterdings ermessenfehlerhaft; zu dem in einem ähnlichen Zusammenhang (Steuerrichtlinien) in § 176 Abs. 2 AO zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken, vgl. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Seite 1166. Auch kommt es zu keiner Selbstbindung der Verwaltung im verwaltungsrechtlichen Sinne; das Phänomen der Selbstbindung durch entsprechendes Verwaltungshandeln kann lediglich im Zusammenhang mit Art. 3 GG von Bedeutung sein, was insoweit aber eine (potentielle) Ungleichbehandlung voraussetzt; siehe hierzu Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Seite 1172 m.w.N. in Fn. 155. Lutter, JZ 1992, Seite 595; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 312.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 103

sprachlicher Mittel bedient, deren Begriffe per se nicht immer den Anforderungen einer wissenschaftlichen Ausdrucksweise zu genügen vermögen. Hierdurch vermag sich selbst für vorgeblich festbestimmte Begriffe eine erhebliche Bedeutungsbandbreite zu ergeben. Dieses Verständnis der Rechtsanwendung steht damit im Gegensatz zu der sogenannten sense-claire Regel, welche ihren Ursprung im anglo-amerikanischen Rechtsraum hat.261 Hiernach besteht die Notwendigkeit der Auslegung einer Norm nur dann, sofern deren Sinngehalt nicht klar auf der Hand liegt. Dass eine Auslegung aber keineswegs allein als eine Art Korrektur mehr oder minder gravierender textlicher Mängel zu verstehen, sondern gleichwohl auch dann für notwendig zu erachten ist, wenn der Normtext vorgeblich klar und verständlich scheint, zeitigt sich bereits angesichts einer einfachen Überlegung: So stellt sich nämlich bereits die Feststellung, der Sinn einer Norm läge auf der Hand, als eine Auslegung dar.262 Soweit es die Auslegung deutschen Rechts rein nationalen Ursprungs anbelangt, so kann im Rahmen der Rechtswissenschaften von einem Viererkanon der klassischen Auslegungsmethoden gesprochen werden. (1) Die grammatikalische Auslegung Ausgangs- und Endpunkt jeder Auslegung bildet die sogenannte grammatikalische Auslegung als die Feststellung der Wortbedeutung und des Wortsinns der fraglichen Norm.263 Hierbei ist neben dem allgemeinen auch der besondere Sprachgebrauch des entsprechenden Gesetzes heranzuziehen. Allerdings kann in diesem Zusammenhang nicht allein auf das Wortverständnis zum Zeitpunkt des Erlasses der entsprechenden Norm abgestellt werden, sondern vielmehr ist auch das heutige Wortverständnis angemessen zu berücksichtigen. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass beide – sei es auf Grund technischen Fortschritts oder auch eines geänderten Werteverständnisses – durchaus voneinander abweichen können.264 In diesem Fall ist zu ermitteln, ob die jeweilige Bedeutung einer Begrifflichkeit zum Zeitpunkt der Entstehung der Rechtsetzung bereits determiniert war oder ob sich diese erst in deren Anschluss ausgebildet hat. Bedient sich der Gesetzgeber eines juristischen Fachterminus, so ist dieser in dem Sinne zu verstehen, der diesem bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses beigemessen wurde. War der Sinn eines bestimmten Begriffes zum Zeitpunkt der Rechtssetzung hingegen noch nicht in

261 262

263 264

Vgl. hierzu weiterführend Fikentscher, Methoden des Rechts, Band II, Seite 125f. So bereits Canaris, JZ 1987, Seite 545 in Fn 23 m.w N.; MüKo/Säcker, Bd. 1 Einleitung Rdnr. 97. Zur sog. „sense-clair-doctrine“ vgl. auch BGH, NJW 1956, 1553; BVerfGE 4, 331 (351). Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Seite 222. Hierauf weist auch Lutter, JZ 1992, Seite 595 unter Bezugnahme auf BGHSt 1, 1ff (3) ausdrücklich hin.

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KAPITEL 3

bestimmter Weise determiniert, so gilt es vorrangig das heutige Begriffsverständnis heranzuziehen.265 Soweit es die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG angeht, so steht deren Wortlaut einer Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses per se nicht entgegen. Eine Beschränkung auf einzelne Bereiche, die einer Auslagerung generell nicht zugänglich sind, kann dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnommen werden. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, beschränkt sich der Gesetzgeber lediglich auf die Vorgabe, „die Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen, die für die Bank- und Finanzdienstleistungen wesentlich sind“, dürfe „ .... weder die Ordnungsmäßigkeit dieser Geschäfte oder Dienstleistungen noch die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung, noch die Prüfungsrechte des Bundesaufsichtsamtes beeinträchtigen ....“ und erklärt damit deren Auslagerung grundsätzlich als zulässig. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die grammatikalische Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung nicht entgegen steht. (2) Die systematische Auslegung Jedoch könnte aus der Stellung des § 25a Abs. 2 KWG im Normgefüge der Schluss zu ziehen sein, dass eine Auslagerung von Funktionen des Investment Management Prozesses als unzulässig zu erachten ist. Diese als „systematische Auslegung“ bezeichnete Methode der Auslegung stellt den Versuch dar, aus der Stellung einer Vorschrift im Normgefüge auf deren Inhalt zu schließen.266 Hierbei wird mittels des Bedeutungszusammenhangs im Gesetz die zutreffende Bedeutung des Wortlauts einer Norm ermittelt. Neben dem inneren textlichen Zusammenhang ist zudem die äußere Systematik der Regelung zu beachten, welche sich beispielsweise in Abschnittseinteilungen zeitigt. Hierdurch wird die sachliche Übereinstimmung zwischen einzelnen Gesetzesbestimmungen gewährleistet. 267 Die für Auslagerungsmaßnahmen einschlägige Vorschrift steht als Abs. 2 des § 25a KWG im unmittelbaren Anschluss an die in Abs. 1 der Vorschrift normierten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung. Bereits dieser Umstand lässt darauf schließen, dass die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung im Sinne des § 25a 265 266

267

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Seite 323ff, 6. Auflage, Berlin 1991. Zur systematischen Auslegung von Normen vgl. statt vieler: Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, Seite 672f. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 325.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 105

Abs. 1 KWG im Zusammenhang mit Auslagerungsmaßnahmen lediglich konkretisiert, so dass die Vorgaben des § 25a Abs. 2 KWG – in Einklang mit der Auffassung der BaFin – als lex specialis zu § 25a Abs. 1 KWG aufzufassen sind.268 § 25a Abs. 2 KWG ist folglich nicht isoliert sondern im Kontext mit der lex generalis des § 25a Abs. 1 KWG zu betrachten. Dies impliziert, dass § 25a Abs. 2 KWG in Übereinstimmung mit §25a Abs. 1 KWG vorrangig der Gefahr entgegenwirken soll, dass die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung sowie die aufsichtsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten der BaFin durch die Auslagerung aufsichtsrechtlich sensibler Bereiche auf Dritte faktisch gelockert werden.269 Halten sich die durch § 25a Abs. 2 KWG betroffenen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute jedoch entsprechende Möglichkeiten der Steuerung und Kontrolle in Gestalt der durch die Vorschrift geforderten Weisungs- und Kontrollrechte vor, so kann auch im Hinblick auf die Systematik des Gesetzes folglich nicht davon ausgegangen werden, dass diese einer Auslagerung von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung entgegensteht. (3) Die historische Auslegung Auch die sogenannte „historische Auslegung“, deren erklärtes Ziel die Ermittlung des Sinngehaltes einer Norm vor dem Hintergrund der Regelungsabsichten und Normvorstellungen des Gesetzgebers ist270, vermag in der vorliegenden Konstellation im Hinblick auf die zu erörternde Frage der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Managements kein eindeutiges Ergebnis zu liefern. Unter Berücksichtigung der dem Gesetzesentwurf zu § 25a Abs. 2 KWG beigefügten Begründung kann § 25a Abs. 2 KWG eine der Auslagerung von Funktionen des Investment Managements oder anderer spezifischer Bereiche entgegenstehende Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht positiv entnommen werden. Dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich etwaiger Auslagerungsmaßnahmen bewusst beschränken und etwa die Delegation von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung zielgerichtet ausnehmen wollte, gilt es auf Grund der Genese der entsprechenden Regelung des § 25a Abs. 2 KWG sowie der diese Norm konkretisierenden Rundschreiben der BaFin zu verneinen. Denn insoweit ist abermals auf den Umstand zu verweisen, dass der Gesetzgeber mittels der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG lediglich die inhaltlichen Anforderungen an Auslagerungsmaßnahmen im Rahmen 268 269 270

Vgl. hierzu BAKred, Rundschreiben 11/2001, Vorbemerkungen. So bereits BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz.1. Eine solche Vorgehensweise wird im Schrifttum auch als „historisch-teleologische Interpretation“ bezeichnet, vgl. hierzu weiterführend: Bydlinski, Juristische Methodenlehre, Seite 451; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 344.

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KAPITEL 3

des Tätigkeitsspektrums von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten einer positiv-rechtlichen Regelung zuführen wollte. (4) Die teleologische Auslegung Mittels der teleologischen Auslegung soll die Verwirklichung der Zwecke des Gesetzes, der sog. ratio legis, erreicht werden. Für deren Verwirklichung sind die der Rechtsordnung immanenten Ziele, namentlich die der Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit zu beachten.271 Der Aspekt der Gerechtigkeit ist dabei in engem Zusammenhang mit der Frage der Gleichbehandlung zu verstehen, so dass ein Ergebnis zu ermitteln ist, welches wertungswiderspruchsfrei zu den Zweckvorstellungen der übrigen Rechtsordnung steht.272 Darüber hinaus ist das Auslegungsergebnis im Hinblick auf seine Sachgemäßheit – einem Kriterium, welches seinen Ursprung in den Prinzipien der Rechtssicherheit und der Zweckmäßigkeit hat – zu untersuchen; denn allein ein zweckmäßiges Ergebnis ist geeignet, die Erwartungen der unmittelbar Beteiligten zu erfüllen und auf diese Weise seinen Beitrag zur Rechtssicherheit zu leisten.273 Ein Ergebnis erweist sich dann als sachgerecht, wenn es den Strukturen der Sache274 entspricht, die mittels einer Interessenanalyse und –abwägung zu ermitteln sind. Jedoch kann auch die teleologische Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG keine gesicherten Feststellungen hinsichtlich der Auslagerungsfähigkeit der hier in Rede stehenden Funktion des Investment Management Prozesses treffen. Dies obgleich als gesichert anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des Phänomens des Outsourcing vorrangig von dem Bestreben geleitet war, dem Ansinnen der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute und deren betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten Rechnung zu tragen, mittels der Beauftragung externer Dienstleister die eigenen Unternehmensfunktionen und -prozesse zu optimieren und gleichsam deren Wettbewerbsfähigkeit durch die Realisierung entsprechender Skaleneffekte zu stärken. Dass das Bedürfnis der Institute nach Optimierung ihrer Wertschöpfungsketten sich nicht auf reine Back-Office Tätigkeiten oder untergeordnete Unternehmensprozesse beschränkt, sondern naturgemäß im gesamten Tätigkeitsspektrum der Institute bis hin zu deren originären Hauptleistungspflich271 272

273 274

Bydlinski, Juristische Methodenlehre, Seite 454. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, Seite 454, will diese Vorgehensweise als eine „analogieartige“ Auslegung entsprechend den Gründen anderer Gesetze verstanden wissen. Allerdings bleibt in diesem Zusammenhang anzumerken, dass seitens des Schrifttums darauf hingewiesen wird, dass die Vermeidung von Wertungswidersprüchen lediglich als ein rechtsethisches Postulat anzusehen und nur annähernd zu erreichen sei; so Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 335 unter Hinweis auf Engisch, Seite 163ff; Canaris, Systemdenken und Systembegriff, Seite 113ff. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, Seite 459. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 334, bezeichnet diese Sachstrukturen eines Lebensbereiches als die „Natur der Sache“.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 107

ten besteht, war insoweit auch dem Gesetzgeber bekannt, als er die Auslagerung von aufsichtsrechtlich sensiblen Bereichen nach § 25a Abs. 2 KWG besonderen Anforderungen und einer Staatsaufsicht durch die BaFin unterstellte. Gleichwohl kann allein aus dem Wissen des Gesetzgebers um das Bedürfnis der Institute, die Vorteile von Auslagerungsmaßnahmen auch im Rahmen ihrer originären Leistungspflichten in Anspruch zu nehmen sowie der Abwesenheit einer explizit formulierten Ausschlussabsicht entsprechender Fallkonstellationen im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG nicht zwingend der Bedeutungsgehalt abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe damit gleichermaßen in einem Umkehrschluss die grundsätzliche Zulässigkeit entsprechender Auslagerungsmaßnahmen bei Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Kautelen des § 25a Abs. 2 KWG begründen wollen. Denn obgleich gute Gründe für diesen Schluss sprechen, müsste hierfür jedoch als gesichert feststehen, dass es sich insoweit um ein „beredtes Schweigen“ des Gesetzgebers handelt. Dieser Annahme könnte jedoch entgegenstehen, dass der Gesetzgeber ein diesbezügliches Regelungsbedürfnis für entsprechende Konstellationen gar nicht als gegeben ansah, da er von deren Unanwendbarkeit bereits aus anderen rechtlichen Gründen ausging. Exemplarisch hierfür sei nur die bereits erwähnte Vorschrift des § 10 Abs. 1 KAGG genannt, die im Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung derzeit noch kategorisch sowohl ein eigenhändiges Fondsmanagement durch die Kapitalanlagegesellschaft als auch eine eigenhändige Stimmrechtsausübung verlangt, woraus in einem Umkehrschluss die derzeitige bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit einer Auslagerung des Fondsmanagements abzuleiten ist. Ein Regelungsbedürfnis im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG wäre in diesem Falle somit bereits zu verneinen. Entsprechendes könnte für die die regelmäßig die Geschäftsbeziehung zwischen Kunden und Institut konstituierenden Geschäftsbesorgungsverträge mit dienst- oder werkvertraglichen Inhalten gelten. Hier könnte insoweit bereits die Regelung des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 613 BGB der Übertragung eigener Aufgaben auf Dritte entgegenstehen. (5) Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung Dessen ungeachtet könnten sich jedoch gesicherte Erkenntnisse im Rahmen der Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG hinsichtlich der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses aus den Einflüssen des europäischen Rechts ergeben. So könnte bei der zukünftigen Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG die sog. OGAW-Richtlinie für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung (auch UCITS-Richtlinie genannt)275 zu berücksichtigen sein. Diese hat insofern bereits mittelbar Eingang im Rahmen der Auslegung des § 25a Abs. 2 275

Richtlinie 85/611 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW).

108

KAPITEL 3

KWG gefunden, als dass das aktuelle Rundschreiben 11/2001 in Tz. 16 für Kapitalanlagegesellschaften bereits folgenden bedeutungsvollen Satz enthält: „Bei den Spezialkreditinstituten wie Kapitalanlagegesellschaften, Bausparkassen oder Hypothekenbanken können sich aus den jeweiligen Spezialgesetzen besondere Maßstäbe für Auslagerungsmaßnahmen ergeben.“ Diese Passage lässt zum einen den Schluss zu, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ein Rundschreiben plant, welches das sich formell noch in Kraft befindliche Rundschreiben vom 29. September 1997 teilweise revidiert.276 Dies entspricht inoffiziellen Verlautbarungen aus der BaFin, wonach das Rundschreiben vom 29. September 1997 zur Unzulässigkeit der Auslagerung des Fondsmanagements einer Kapitalanlagegesellschaft sowie die darin zum Ausdruck gekommene Auffassung, dass es bestimmte Kernbereiche von Bankgeschäften gäbe, die einer Auslagerung generell entzogen seien, nunmehr praktisch als zurückgezogen betrachtet wird.277 Zum anderen ist diese Passage vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen im Zusammenhang mit der vorbenannten OGAW-Richtlinie zu sehen. Diese könnte bereits im Vorfeld ihrer Umsetzung in nationales Recht eine veränderte aufsichtsrechtliche Praxis in Zusammenhang mit der Auslagerung des Fondsmanagements einer Kapitalanlagegesellschaft bewirken und somit unter Umständen auch für die hier zu untersuchende Frage von Relevanz sein.278 Sollten nämlich Kapitalanlagegesellschaften zukünftig gemäß der Richtlinie berechtigt sein, sich bei der Verwaltung von Kapitalanlagefonds Dritter zu bedienen und diesen auch das Recht der Verfügung über die Vermögenswerte zu überlassen, wie dies derzeit bereits in Österreich praktiziert wird,279 so wäre es unter diesen Auspizien nicht gerechtfertigt, die Investmentgesellschaften im Vorfeld einer Umsetzung der 276 277

278

279

Siehe hierzu auch Linner, Outsourcing bei KAGs, ZKredW 2002, Seite 816. Kandlbinder/Entzian, Der Spezialfonds 2001 – trotz erstmaligem Volumensrückgang weiter auf mäßigem Wachstumskurs, ZKredW 2002, Seite 792. Vgl. zu der Frage der stillschweigenden Vorwegnahme der OGAW-Richtlinie durch die Praxis: Kiem/Steck, Normative Kraft des Faktischen, Zur stillschweigenden Vorwegnahme der neuen OGAW-Richtlinie, F.A.Z. Sonderbeilage Investmentfonds vom 27. Mai 2003, Seite B6. Hier heißt es in § 3 Abs. 3 Investmentfondsgesetz: „Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, sich bei der Verwaltung von Kapitalanlagefonds Dritter zu bedienen und diesen auch das Recht zur Verfügung über die Vermögenswerte zu überlassen; der Dritte handelt hierbei für Rechnung der Anteilinhaber. (...) Die Kapitalanlagegesellschaft haftet für Handlungen des Dritten wie für eigenes Handeln.“; hierzu auch Kandlbinder/Entzian, Der Spezialfonds 2001 – trotz erstmaligem Volumensrückgang weiter auf mäßigem Wachstumskurs, ZKredW 2002, Seite 792f; eingehend auch Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten in Österreich, Seite 98f.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 109

Richtlinie auf nationaler Ebene zu Organisationsformen zu zwingen, die aller Voraussicht nach zumindest mittelfristig den europäischen Vorgaben weichen werden.280 § 25a Abs. 2 KWG könnte insoweit bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist richtlinienkonform auszulegen sein. Da sich eine Neufassung des KAGG bzw. eine hierauf beruhende aufsichtsrechtliche Verwaltungspraxis der BaFin großteils an der Richtlinie 85/611/EWG einschließlich ihrer Modifikationen orientieren wird, sollen ihre wesentlichen Grundzüge im Folgenden dargestellt werden. (6) Exkurs: Die Regelungen der OGAW-Richtlinie in aufsichtsrechtlicher Hinsicht für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung durch Kapitalanlagegesellschaften (a) Grundlagen Nach jahrelangem zähen Ringen um die Annahme einer neuen Investmentfondsrichtlinie erfährt die OGAW-Richtlinie aus dem Jahre 1985 (85/611/EWG) nunmehr durch die Änderungsrichtlinien 2001/107/EG281 und 2001/108/EG282 im Bereich der harmonisierten Investmentfonds eine tief greifende Reform. Letztgenannte Änderungsrichtlinien modifizieren die bisherige EU-Investmentrichtlinie 85/611/EWG, indem diese neben der durch die Richtlinie angestrebten Ausweitung der Produktpalette die Substanz und das Tätigkeitsfeld der Fondsverwaltungsgesellschaften unter Berücksichtigung des Anlegerschutzes erweitern. Die Änderungsrichtlinie 2001/108/EG zielt vor allem auf eine Erweiterung der Anlageobjekte ab, in welche harmonisierte OGAW283 investieren dürfen. Die zweite Änderungsrichtlinie 2001/107/EG betrifft in erster Linie die Verwaltungsgesellschaften sowie die Einführung eines vereinfachten Prospektes. Sie strebt unter anderem eine Ausweitung der für Verwaltungsgesellschaften zugänglichen Tätigkeiten an, durch welche diesen die Erzielung wichtiger „Skaleneffekte“ gestattet werden soll.284 280

281

282

283 284

Die Mitgliedstaaten haben bis zum 13. August 2003 alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, die gemäß den neuen Bestimmungen der OGAW-RL notwendig sind. Diese neuen Bestimmungen müssen spätestens am 13. Februar 2004 in Kraft treten. Richtlinie 2001/107 vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW, Abl. Nr. L 41 vom 13. Februar 2002, Seite 20ff. Richtlinie 2001/108 vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW, Abl. Nr. L 41 vom 13. Februar 2002, Seite 35ff. Hierunter sind die OGAW mit europäischem Pass zu verstehen. Vgl. hierzu Punkt 9 der Richtlinie 2001/107/EG vom 21. Januar 2002.

110

KAPITEL 3

Darüber hinaus sieht die geänderte Richtlinie die Einführung eines „Europäischen Passes“ für die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zugelassenen Verwaltungsgesellschaften vor. Hierdurch können Verwaltungsgesellschaften zukünftig direkt oder über Zweigniederlassungen auch in anderen Mitgliedstaaten der EU ihre Dienstleistungen erbringen. Die Einführung eines Europäischen Passes normiert damit gleichsam das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung sowie das Prinzip des Mitgliedstaates. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die inhaltliche Erörterung der Richtlinie 2001/108/EG. Diese, auch als „Managementgesellschaftsrichtlinie“285 bezeichnete Änderungsrichtlinie, hält in einigen Punkten gegenüber dem Regelungsgehalt der ursprünglichen Richtlinie aus dem Jahre 1985 wesentliche Neuerungen bereit, deren mögliche Implikationen hinsichtlich der hier zu erörternden Frage der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit von Auslagerungsmaßnahmen im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung zu untersuchen sind. (b) Anwendungsbereich der OGAW-Richtlinie Der Anwendungsbereich der geänderten Richtlinie erstreckt sich auf „Verwaltungsgesellschaften“, die harmonisierte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) verwalten. Als „Verwaltungsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie gilt „jede Gesellschaft, deren reguläre Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von in Form eines Investmentfonds oder einer Investmentgesellschaft konstituierten OGAW besteht (gemeinsame Portfolioverwaltung von OGAW)“.286 Artikel 1 Abs. 3 der Richtlinie definiert den Begriff der Organismen damit mittelbar als eine Organisationsform, die je nach einzelstaatlichem Recht eine unterschiedliche gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung erfahren kann. So ist zum einen die Vertragsform in Gestalt eines von einer Verwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentfonds, zum anderen die Form eines Trust („unit trust“) aber auch die Satzungsform in Gestalt einer Investmentgesellschaft denkbar. Unter harmonisierten Organismen für gemeinsame Anlagen sind solche OGA zu verstehen, die das Privileg des europäischen Passes in Anspruch nehmen. Es bleibt den Verwaltungsgesellschaften aber unbenommen, zusätzlich noch andere OGA zu verwalten, die nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Für deren Verwaltung unterliegen die Verwaltungsgesellschaften jedoch gemäß Art. 5 Abs. 2 der geänderten Richtlinie – ebenso wie in den Fällen der Verwaltung der vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfassten OGA – einer Aufsicht.

285

286

Gudenburg/Jung, UCITS III: eine Direktive mit Auswirkungen auf die europäische Fondsbranche, ZKredW 2002, Seite 360. Artikel 1 a Nr. 2 der Richtlinie 2001/107/EG vom 21. Januar 2002.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 111

(c) Dienstleistungen der Verwaltungsgesellschaften Besteht die alleinige Tätigkeit von Verwaltungsgesellschaften derzeit noch in der Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen, d.h. in der Verwaltung einzelner Investmentfonds287, so eröffnet die geänderte Richtlinie den Mitgliedstaaten nunmehr die Möglichkeit, den Verwaltungsgesellschaften die Ausübung einer Reihe weiterer Tätigkeiten zu gestatten. Dessen ungeachtet macht die geänderte Richtlinie aber gleichwohl deutlich, dass es den Verwaltungsgesellschaften in keinem Fall gestattet sein wird, die zusätzlichen Dienstleistungen ausschließlich zu erbringen. Die Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen wird somit auch weiterhin der Haupttätigkeitsbereich der Verwaltungsgesellschaften bleiben. (aa) Alleinige- oder Hauptdienstleistung: Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen Jedoch enthalten weder die Richtlinie von 1985 noch die geänderte Richtlinie eine genaue inhaltliche Bestimmung des Konzeptes der „Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen“. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie von 1985 definierte die OGAW als Organismen, deren ausschließlicher Zweck die Anlage in Wertpapieren für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikosteuerung ist und für deren Anteile eine Rücknahmepflicht auf Verlangen der Anteilsinhaber besteht. Die geänderte Richtlinie enthält nunmehr eine nicht abschließende Aufzählung von Aufgaben, welche von der „Verwaltung der OGA“ umfasst sind288 und teilt diese wie folgt in drei Kategorien ein: •

Anlageverwaltung (d.h. die Vornahme der Anlageentscheidung)

•

administrative Tätigkeiten, welche insbesondere folgende Tätigkeiten zum Gegenstand haben: juristische- und Rechnungslegungsdienstleistungen, die Überwachung der Einhaltung von Rechtsvorschriften, die Führung des Anteilsinhaberregisters und die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen

•

Vertrieb

287

288

Zu den einzelnen hiervon umfaßten Verwaltungstätigkeiten siehe nachfolgend unter Kapitel 3 C II 2 b dd (6) (c) (aa). Vgl. Anhang II der geänderten Richtlinie.

112

KAPITEL 3

(bb) Zusätzliche Dienstleistungen der Verwaltungsgesellschaften Beschränkte sich die ursprüngliche Richtlinie 85/611/EWG noch darauf, den Tätigkeitsbereich der Verwaltungsgesellschaften auf die alleinige Verwaltung von Investmentfonds und von Investmentgesellschaften (gemeinsame Portfolioverwaltung) zu begrenzen, so sah sich der Gesetzgeber dazu veranlasst, diese Einschränkungen einer Überprüfung zu unterziehen. Hiermit sollte den jüngsten Entwicklungen in den nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten Rechnung getragen und den Verwaltungsgesellschaften die Erzielung wichtiger Skaleneffekte gestattet werden. Obgleich der Regelungsgehalt der Richtlinie vorrangig auf den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung abzielt, sind diesem infolge der nachfolgenden Modifikationen nun erstmalig Überschneidungen mit den Bereichen der individuellen Vermögensverwaltung immanent. So erweitert die geänderte Richtlinie nunmehr die Reihe der für Verwaltungsgesellschaften möglichen Dienstleistungen, indem sie die Mitgliedstaaten in die Lage versetzt, den Verwaltungsgesellschaften zudem die Zulassung zur Ausübung der Tätigkeit der Verwaltung von Anlageportfolios auf einer Einzelkundenbasis (individuelle Portfolioverwaltung) zu gewähren. Diese Zulassung beinhaltet über die individuelle Portfolioverwaltung hinaus die Verwaltung von Pensionsfonds sowie einiger spezifischer Nebenleistungen, die an die Haupttätigkeit gebunden sind. Zu diesen Nebentätigkeiten zählen die Anlageberatung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Anteilen an Investmentfonds.289 Diese Beratungs-, Verwahrungs- und Verwaltungstätigkeiten sind entsprechend der geänderten Richtlinie aber ausschließlich als Nebendienstleistungen zu erbringen. Auch für die Erbringung dieser Nebentätigkeiten ist die Zulassung für die individuelle Verwaltung von Portfolios durch die jeweilige nationale Aufsichtsbehörde zwingend erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn von dem Leistungsangebot der individuellen Verwaltung von Einzelportfolios kein Gebrauch gemacht werden soll und sich die Tätigkeit lediglich in der Erbringung vorbenannter Nebentätigkeiten zur individuellen Portfolioverwaltung erschöpft. Die geänderte Richtlinie lässt jedoch offen, ob die Qualifikation als Nebendienstleistung bedeutet, dass diese Tätigkeiten ausschließlich für jene Investmentfonds zu erbringen sind, welche von der Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden. Bezüglich der Erweiterung des Feldes zulässiger Tätigkeiten macht Artikel 13 der geänderten Richtlinie hingegen deutlich, dass das erweiterte Tätigkeitsfeld allein für die sog. „Verwaltungsgesellschaften“ im Sinne der Richtlinie Geltung beansprucht, indem er die Tätigkeit der „Investmentgesellschaften“, d.h. eines einzelnen OGAW, weiterhin auf den in Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie genannten Zweck 289

Die Aufgabe der Verwaltungsgesellschaft besteht hier darin, im Namen der Anleger die Konten zu führen, in denen die Anteile eines jeden Anlegers eingetragen sind.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 113

der Anlage in Wertpapieren auf gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung beschränkt. Dies stellt Art. 13 b der geänderten Richtlinie insoweit noch einmal deklaratorisch klar, als dieser ausführt, dass eine Investmentgesellschaft nur die Vermögenswerte ihres eigenen Portfolios verwalten und ihr in keinem Fall der Auftrag zur Verwaltung von Vermögensgegenständen Dritter erteilt werden darf. (d) Die Übertragung von Aufgaben Für die vorliegende Arbeit ist insbesondere die Regelung des Artikels 5g der Richtlinie bedeutsam. Diese eröffnet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, sowohl den Verwaltungsgesellschaften als auch den Investmentgesellschaften290 die Übertragung einer oder mehrerer Aufgaben an Dritte zu gestatten und legt folgende Voraussetzungen fest, unter denen eine Verwaltungsgesellschaft auf der Grundlage eines Auftrages spezifische Aufgaben und Funktionen auf Dritte übertragen kann, um auf diese Weise ihre Geschäftstätigkeit zu erweitern. Gemäß Artikel 5g (1) a) sind die Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaates über die Aufgabenübertragung zu informieren. Der ursprüngliche Vorschlag einer vorherigen Genehmigung in Bezug auf jedwede Aufgabenübertragung wurde vom europäischen Gesetzgeber verworfen. Denn man war der Ansicht, dass ein entsprechendes Erfordernis verwaltungstechnisch nur schwerlich zu realisieren sei.291 Ferner normiert die Richtlinie, dass die Übertragung von Aufgaben auf Dritte in keinem Fall zu einer Beeinträchtigung der Kontrollaufsicht über die Verwaltungsgesellschaft führen darf.292 Die Aufgaben, für deren Übertragung die Verwaltungsgesellschaft eine Genehmigung erhalten hat, müssen in dem Verkaufsprospekt des betroffenen Investmentfonds aufgeführt werden.293 Die rechtliche Einheit, auf die die Aufgaben übertragen werden, ist genau zu bestimmen und muss imstande sein, die entsprechenden Aufgaben ordnungsgemäß auszufüllen.294 Die Geschäftsleiter sind gehalten, eine effiziente Kontrolle über diese rechtlichen Einheiten auszuüben, um dem Insourcer im Bedarfsfall weitere Anweisungen zu erteilen. Außerdem haben sie sich entsprechende vertragliche Möglichkeiten vorzubehalten, die sie in die Lage versetzen, dem Auftragnehmer

290

291

292 293 294

Artikel 13 b der Richtlinie 2001/107/EG vom 21. Januar 2002. In diesen Fällen ist der Ausdruck „Verwaltungsgesellschaft“ im Rahmen der Richtlinie als „Investmentgesellschaft“ zu verstehen. Anmerkungen der Kommission zu dem geänderten Vorschlag zu einer Änderungsrichtlinie der Richtlinie 85/611, Abl. Nr. C 311 E vom 31. Oktober 2000, Seite 273ff. Artikel 5 g (1) b) der geänderten Richtlinie. Artikel 5 g (1) i) der geänderten Richtlinie. Artikel 5 g (1) h) der geänderten Richtlinie.

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KAPITEL 3

jederzeit das Mandat entziehen zu können, wenn dies dem Interesse der Anleger entspricht.295 Ferner darf eine Verwaltungsgesellschaft in keinem Fall ihre Aufgaben in einem Umfang übertragen, der sie zu einer „Briefkastenfirma“ werden lässt.296 Ziel dieser Vorgabe ist die Sicherstellung der tatsächlichen Kontrolle über die betroffene Verwaltungsgesellschaft durch das Kontrollorgan des Herkunftslandes. Die Verwaltungsgesellschaft darf mithin nicht zu einer „leeren Hülle“ werden. Der Begriff der „Briefkastenfirma“ ist in diesem Zusammenhang in Verbindung mit den weiteren Vorgaben der entsprechenden Bestimmung zu sehen, wonach „die Aufgabenübertragung in keinem Fall zu einer Beeinträchtigung der Aufsicht über die Verwaltungsgesellschaft führen darf“297. Ausweislich der Arbeitsentwürfe soll die Bezugnahme auf die Begrifflichkeit der „Briefkastenfirma“ den Rahmen für die Gesamtheit der Bedingungen zur Übertragung von Aufgaben der Verwaltungsgesellschaften abstecken.298 (aa) Übertragung der Aufgabe der Anlageverwaltung Wie bereits erläutert299, stellt sich der gesamte Prozess der Anlageentscheidung – hierbei insbesondere die mit der Anlageentscheidung einhergehende Dispositionsbefugnis des Vermögensverwalters – nach geltendem deutschen Recht ausweislich des sich formell noch in Kraft befindlichen Schreibens der BaFin vom 29. September 1997 zur Auslagerung des Fondsmanagements einer Kapitalanlagegesellschaft derzeit noch als eine im Grundsatz unübertragbare Aufgabe der Fondsleitung bzw. des Managements einer Vermögensverwaltungsgesellschaft dar.300 Jedoch entspricht dieses paternalistisch anmutende Modell eines selbstständigen Vermögensverwalters schon seit längerer Zeit nicht mehr einer internationalisierten und verstärkt arbeitsteiligen Fonds- und Asset Management Industrie. So hat die fortschreitende Spezialisierung im Bereich der Asset-Management Industrie schon früh dazu geführt, dass auch Kapitalanlagegesellschaften Dienste von Spezialisten für die Verwaltung in spezifischen Teilen der ihnen anvertrauten Vermö295 296 297 298

299 300

Artikel 5 g (1) g) der geänderten Richtlinie. Artikel 5 g (2) Satz 2 der geänderten Richtlinie. Artikel 5 g (1) b) der geänderten Richtlinie. Punkt 3.2.2.5. der Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament vom 28. Juni 2001, 1998/0242 (COD), Seite 9. Siehe Kapitel 3 C II 2 b aa. Hierüber vermag auch der Umstand nicht hinweghelfen, dass entsprechende Auslagerungen im Vorgriff der Umsetzung der OGAW-Richtlinie in nationales Recht de facto durch die BaFin stillschweigend geduldet werden. Vgl. hierzu namentlich zwei der BaFin angezeigte Fälle „echter“ Auslagerungen des Portfoliomanagements durch den Spezialfondsanbieter Universal; hierzu eingehend Christina Rathmann, KAGs vor „epochalen Strukturveränderungen“, Börsen-Zeitung Nr. 113 vom 14. Juni 2003, Seite 18.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 115

genswerte in Anspruch genommen haben. Im internationalen Verhältnis, z. B. in der Schweiz, weist die Delegation der Anlageentscheidung an Spezialisten der Depotbank oder an Tochtergesellschaften bereits einen immensen praktischen Bedeutungsgehalt auf. Auch im kompetitiven US-amerikanischen Fondsgeschäft stellt die Delegation an unabhängige Dritte keine Seltenheit dar, so dass sich der sogenannte Manager of Managers–Ansatz aus Gründen der Diversifikation auf Basis moderner Portfoliotheorien bereits zunehmender Popularität erfreut. In der ausländischen Praxis haben sich hierfür zwei marktübliche Grundformen vertraglicher Delegation herausgebildet. Es ist zwischen den sogenannten „Investment Management Agreements“ sowie den sogenannten „Investment Advisory Agreements“ zu differenzieren. Während die „Investment Management Agreements“ den Beauftragten zu selbstständigen Anlageentscheidungen und Dispositionen ermächtigen, beschränkt sich im Rahmen der „Investment Advisory Agreements“ der Berater in der Regel auf die selbstständige Abgabe von Anlageempfehlungen an die Fondsleitung und erteilt auf Anfrage hin weiteren mit der Anlage verbundenen Rat. Eine solche Beiziehung von Hilfspersonen im Sinne untergeordneter Erfüllungsgehilfen ist auch bereits nach derzeitigem deutschen Recht als zulässig zu erachten, so dass insbesondere die Fondsleitung Dritte auf Grund ihrer Expertise als sog. „Investment Advisors“ beiziehen kann. Das Manko einer solchen Konstruktion besteht jedoch in der Notwendigkeit, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Empfehlungen der Asset Manager im Rahmen des „Advisory“ stets vor deren Ausführung kontrollieren muss. Diese sogenannte Pre-Trade Kontrolle verlangsamt die Reaktionszeit im Tagesgeschäft auf veränderte Marktgegebenheiten und kann insbesondere in Zeiten volatiler Märkte erhebliche Wettbewerbsnachteile nach sich ziehen. Artikel 5g der geänderten Richtlinie überwindet die Schwächen der vorbezeichneten Konstruktion, indem er zukünftig nunmehr auch die Delegation der Anlageentscheidung durch „Investment Management Agreements“ für zulässig erklärt. (bb) Die Delegationsbefugnis und deren Schranken Die Delegationsnorm in Artikel 5g der Richtlinie unterstellt die Aufgabenübertragung in Zusammenhang mit der Anlageverwaltung eines harmonisierten OGAW weiteren Beschränkungen. Dies gilt insbesondere für eine Delegation ins Ausland. Soweit es die Aufgabe der Anlageverwaltung anbelangt und in diesem Zusammenhang Entscheidungsbefugnisse mittels vorbenannter „Investment Management Agreements“ auf externe Dienstleister übertragen werden, darf die Anlageverwaltung nur auf solche Unternehmen übertragen werden, die für die Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen sind und einer Aufsichtskontrolle unterlie-

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KAPITEL 3

gen.301 Durch die Forderung nach der Sicherstellung einer geeigneten Administration seitens des Insourcers sowie einer angemessen Beaufsichtigung desselben soll der Anlegerschutz erhöht werden. Ferner sieht die geänderte Richtlinie eine Neuerung vor, welche in der Mehrzahl der EU-Mitgliedstaaten bereits zuvor anerkannt war. So soll der Verwalter eines OGAW zukünftig durch das Verbot der Übertragung der Hauptfunktion der Anlageverwaltung auf die Depotbank eines OGAW302 zwingend unabhängig von letzterer sein.303 Hinsichtlich dieser scheinbar anlegerfreundlichen Regelung im Rahmen der geänderten Richtlinie sind ungeachtet des Artikels 10 der Richtlinie, wonach auch die Aufgaben der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle (Depotbank des OGAW) nicht von ein und derselben Gesellschaft wahrgenommen werden dürfen, dennoch Vorbehalte hinsichtlich der Geeignetheit dieser Vorgaben angebracht. Denn die entsprechende Regelung kann den Umstand nicht verdecken, dass eine in der Regel konzernrechtlich begründete enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle auch weiterhin möglich bleibt. Gegenteiliges ließe sich allenfalls mittelbar aus dem Verbot ableiten, dass auch ein Mandat in Zusammenhang mit der Hauptdienstleistung der Anlageverwaltung weder der Verwahrstelle, noch „ ... jeglichem Unternehmen, dessen Interessen mit denen der Verwaltungsgesellschaft oder denen der Anteilsinhaber kollidieren “, erteilt werden darf.304 Sollte hiermit aber tatsächlich der fortbestehenden Gefahr von potenziellen Interessenkonflikten wirkungsvoll begegnet werden, so wäre eine ausdrückliche Erwähnung konzernrechtlich begründeter wirtschaftlicher Verflechtungen in diesem Zusammenhang notwendig und wünschenswert gewesen. Ferner ist festzuhalten, dass das Verbot der Übertragung von Aufgaben durch die Verwaltungsgesellschaft auf die Depotbank eines von ihr verwalteten OGAW nach dem eindeutigen Wortlaut des Artikels 5g (1) e) allein die Anlageverwaltung, nicht aber die anderen Aufgaben im Zusammenhang mit der Administration und dem Vertrieb des betroffenen Investmentfonds betrifft, so dass auch hier weiterhin Vorbehalte angebracht erscheinen. Unsicherheiten verbleiben ebenso bei grenzüberschreitenden Auslagerungsmaßnahmen. So erscheint im Rahmen der geänderten Richtlinie die Forderung problematisch, dass die Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden 301 302 303 304

Artikel 5 g (1) c) der geänderten Richtlinie. Für die Depotbank hat sich die Bezeichnung „Custodian“ eingebürgert. Artikel 5 g (1) e) der geänderten Richtlinie. Artikel 5 g (1) e) der geänderten Richtlinie.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 117

der durch die Delegation betroffenen Staaten bzw. Jurisdiktionen zu gewährleisten ist, sofern das Unternehmen, dem entsprechende Aufgaben übertragen wurden, in einem anderem Land als dem ansässig ist, in welchem sich der Sitz der Verwaltungsgesellschaft befindet.305 Unklar bleibt in diesem Zusammenhang nämlich, ob die Forderung nach einer Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden lediglich auf der Ebene der Übertragung der Verwaltung durch die Verwaltungsgesellschaft selbst zu stellen ist oder ob dies entsprechend auch für die Fälle einer eventuellen Weiterübertragung seitens des durch die Verwaltungsgesellschaft bestimmten Verwalters zugunsten einer Drittinstitution zu gelten hat.306 Die Beantwortung dieser Frage wird vorrangig davon abhängig sein, ob eine solche Weiterübertragung seitens des durch die Verwaltungsgesellschaft bestimmten Verwalters zugunsten einer Drittinstitution überhaupt von der Ermächtigung zur Übertragung eigener Aufgaben der Verwaltungsgesellschaft durch Art. 5 g der geänderten Richtlinie gedeckt wird oder ob eine solche Weiterdelegation seitens des Insourcers an „Vierte“ durch die Richtlinie ausgeschlossen sein soll. Insoweit wird man sich die Frage zu stellen haben, ob sich die aus der Richtlinie ergebende Zulässigkeit einer Delegation von Aufgaben auf eine einmalige Übertragung beschränkt oder aber – infolge der Nichterwähnung dieses Punktes in der Richtlinie und den Beratungen – die selbstständige Weiterdelegation bereits delegierter Anlageentscheidungen durch den Insourcer allein nach Maßgabe allgemeiner zivilrechtlicher Bestimmungen zu beurteilen ist. In diesem Zusammenhang spricht der Wortlaut der Delegationsnorm des Art. 5 g, in dem von einer Übertragung an „Dritte“ die Rede ist, zunächst wohl eher für eine restriktive Haltung im Sinne einer Delegationsbeschränkung in diesem Punkt. Dennoch darf in diesem Zusammenhang nicht verkannt werden, dass im allgemeinen Sprachgebrauch der „Dritte“ in der Regel lediglich ein außerhalb einer konkreten Vertragsbeziehung stehendes Rechtssubjekt kennzeichnet, so dass aus der Verwendung des Begriffs nicht per se ein weiterer, über diese Auslegung hinausgehender Bedeutungsgehalt abgeleitet werden kann. Demgemäß ist vielmehr davon auszugehen, dass einer solchen Weiterdelegation bereits delegierter Aufgaben durch den Insourcer bei Einhaltung der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Kautelen, insbesondere der notwendigen Sicherstellung geeigneter Weisungs- und Kontrollmöglichkeiten, im Grundsatz nichts entgegensteht.307 Hieraus folgt, dass damit im Falle der Weiterdelegation bereits delegierter Anlageentscheidungen durch den Insourcer

305 306

307

Artikel 5 g (1) d) der geänderten Richtlinie. Dazu Freshfields Bruckhaus Deringer, Funds – a single European market ?, November 2001, www. Freshfields.com/practice/finserve/publications/1987.pdf., Seite 14. So bereits auch Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1233 für die entsprechenden Fälle nach der nationalen Regelung des § 25a Abs. 2 KWG.

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KAPITEL 3

aber auch die notwendige grenzüberschreitende Zusammenarbeit aller durch die Auslagerung betroffenen Aufsichtsbehörden zwingend zu gewährleisten ist. Die Delegation von Aufgaben unterliegt ferner weiteren materiellen Beschränkungen. Sie ist entsprechend des Wortlauts von Artikel 5g (1) b) nur zulässig, wenn der Auftrag die Wirksamkeit der Beaufsichtigung der Verwaltungsgesellschaft in keiner Weise beeinträchtigt; insbesondere darf er weder die Verwaltungsgesellschaft daran hindern, im Interesse ihrer Anleger zu handeln, noch darf er verhindern, dass der OGAW im Interesse der Anleger verwaltet wird. Ob hieraus der Schluss zu ziehen ist, dass eine Delegation bereits ausgeschlossen ist, sofern sie ausschließlich im Interesse der Fondsleitung erfolgt, geht aus dem Wortlaut nicht hervor. Ebenso wenig enthält die Richtlinie eine Präzisierung dahingehend, ob eine Delegation möglicherweise nur dann zulässig sein soll, sofern dies im Interesse einer fachmännischen Verwaltung liegt. Eine dementsprechende Auslegung ist jedoch mit Blick auf den Wortlaut der Vorschrift und die Zielsetzung der Richtlinie abzulehnen. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 5g (1) b) der Richtlinie darf die Delegation eigener Aufgaben die Verwaltungsgesellschaften nur nicht daran hindern, im Interesse ihrer Anleger zu handeln bzw. verhindern, dass der OGAW im Interesse der Anleger verwaltet wird. Einer Delegation eigener Aufgaben auf Dritte steht demzufolge auch nicht der Umstand entgegen, dass sich die Hinzuziehung von mit den Besonderheiten des Marktes vertrauten Spezialisten in einer arbeitsteiligen Gesellschaft vorab als ein Mittel zur Reduktion der Transaktionskosten bzw. zur Kostenoptimierung darstellt, so dass hier unter vermehrt Eigeninteressen der Gesellschaft mit einfließen. Denn der Wortlaut der Richtlinie ist vielmehr so zu verstehen, dass die Delegation zulässig ist, wenn die Interessen der Anleger auf Erhalt und Vermehrung ihrer Kapitalanlage gewahrt bleiben. Diese Betrachtungsweise erscheint auch mit Blick auf die in Artikel 5g (2) enthaltene Haftungsbestimmung konsistent, so dass nach der hier vertretenen Ansicht die Delegation von Aufgaben entsprechend Artikel 5g der Richtlinie auch dann als zulässig zu erachten ist, wenn die Fondsleitung durch diese ihre Effizienz und damit ihre Rentabilität steigern kann, ohne dass die Interessen der Anleger dadurch berührt werden. Diese Auslegung korrespondiert ferner mit der durch die Änderungsrichtlinien intendierten Zielsetzung der Effizienzsteigerung der betroffenen Unternehmen. (e) Zwischenergebnis Aus den Verlautbarungen verschiedener europäischer Aufsichtsbehörden sowie den entsprechenden Textpassagen in Artikel 5g der geänderten OGAW-Richtlinie ist mithin zu folgern, dass zukünftig hinsichtlich der Delegation des Rechts zur Verfügung über die Vermögenswerte von Investmentgesellschaften an Dritte die

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 119

bereits eingangs bezeichnete sogenannte Österreich–Lösung in Europa zum Standard werden wird, wonach Kapitalanlagegesellschaften bei gleichzeitiger Statuierung einer vollumfänglichen Haftung berechtigt sind, sich bei der Verwaltung von Kapitalanlagefonds der Hilfe Dritter zu bedienen und diesen auch das Recht zur Verfügung über die Vermögenswerte zu überlassen.308 (7) Implikationen der OGAW-Richtlinie im Hinblick auf die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG Es stellt sich nunmehr die Frage, welche Implikationen der vorbenannte Befund für die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG im Hinblick auf die hier zu erörternde Frage der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung hat. Hierfür gilt es sich zu vergegenwärtigen, dass die Richtlinie – anders als die Verordnung – als ein der Rechtsangleichung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union dienendes Instrument des sekundären Gemeinschaftsrechts nach dem Wortlaut des Art. 249 Abs. 3 EGV grundsätzlich in dem Mitgliedstaat keine unmittelbare Geltung beansprucht. Vielmehr wurde mit dem Instrumentarium der Richtlinie ein sogenanntes zweistufiges Gesetzgebungsverfahren geschaffen, welches neben der Beschlussfassung und der Adressierung an die Mitgliedstaaten auf zweiter Stufe den Erlass von Gesetzen oder Rechtsverordnungen seitens der Mitgliedstaaten vorsieht, welche den Inhalt der Richtlinie konkretisieren und im nationalen Recht anwendbar machen. Ein solches zweistufiges Gesetzgebungsverfahren soll gleichermaßen Gewähr dafür bieten, dass einerseits in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in Bezug auf bestimmte Sachverhalte gleiche normative Mindeststandards gegeben sind und andererseits die individuellen rechtlichen Gegebenheiten in den nationalen Rechtsordnungen sowie die Eigenständigkeit der Mitgliedstaaten berücksichtigt werden.309 Insoweit erhalten die Bestimmungen der Richtlinie regelmäßig erst mittels der einzelnen Umsetzungsnormen ihre unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten. Gleichwohl hat der EuGH im Rahmen seiner langjährigen Rechtsprechung herausgearbeitet, dass unter bestimmten Umständen auch die Richtlinie in den Mitgliedstaaten „unmittelbare“ Wirkung entfalten kann. Dies ist namentlich bei einem Verstoß gegen die Umsetzungsverpflichtung der Richtlinie der Fall.310 In diesen Fällen entwickelt die Richtlinie – sofern die fragliche Richtliniennorm hinreichend klar und bestimmt ist und dem betreffenden Mitgliedstaat keinen materiellen Handlungsspielraum 308

309 310

Kandlbinder/Entzian, Der Spezialfonds 2001 – trotz erstmaligen Volumensrückgang weiter auf mäßigem Wachstumskurs, ZKredW 2002, Seite 793. Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 554. Sei es, dass der nationale Gesetzgeber dem Richtliniengebot nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig folgt oder aber später wieder davon abweicht.

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KAPITEL 3

belässt311 – in dem betreffenden nationalen Recht des Mitgliedstaates eine Art Eigenleben. In diesem Zusammenhang hatte der EuGH zunächst von einer „unmittelbaren Wirkung“ der Richtlinie gesprochen,312 diese Formulierung später aber auf Widerspruch der nationalen Gerichte313 zugunsten der Formel zurückgenommen, der betroffene Bürger oder das betroffene Unternehmen „könne sich auf die ihm günstige Richtlinienbestimmung berufen“.314 Diese Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien verfolgt den Zweck, gleichermaßen eine vertragswidrige Nichterfüllung der den Mitgliedstaaten obliegenden Umsetzungsfrist zu sanktionieren sowie eine Mindestgarantie zugunsten der Marktbürger zu schaffen.315 Soweit es die Ziele bzw. Inhalte der OGAW-Richtlinie anbelangt, so scheidet eine unmittelbare Richtlinienwirkung derzeit aus. Weder ist bis dato eine Transmission in nationales Recht erfolgt noch die durch die Richtlinie vorgegebene Umsetzungsfrist abgelaufen. Denn gemäß Art. 3 der geänderten Richtlinie verbleibt den Mitgliedstaaten bis zum 13. August 2003 Zeit, alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, welche gemäß der Bestimmungen der geänderten Richtlinie notwendig sind. Diese neuen Bestimmung müssen ihrerseits spätestens am 13. Februar 2004 in Kraft treten. Dessen ungeachtet könnten die Bestimmungen der geänderten Richtlinie aber bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist und im Vorfeld ihrer Umsetzung in nationales Recht zur Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG im Hinblick auf die Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Managements heranzuziehen sein. Insoweit stellt sich die Frage, ob und inwieweit unter bestimmten Umständen auch schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist eine Verpflichtung der mitgliedstaatlichen Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts besteht oder eine solche jedenfalls möglich erscheint. 311

312

313

314

315

EuGH Slg. 1974 Seite 1337ff (1349) van Duyn = Leitsätze NJW 1975, Seite 2165; EuGH Slg. 1983 Seite 2727ff (2744) Auer II = NJW 1984, Seite 2022f; EuGH Slg. 1986 Seite 3855ff (3876) Federatie Nederlandse Vakbeweging ; EuGH Slg. 1988 Seite 4635ff (4662) Beentjes = Leitsätze NJW 1990, Seite 1414. EuGH Slg. 1970 Seite 825ff (838f) Grad (Leberpfennig) = NJW 1970 Seite 2182ff; EuGH Slg. 1970 Seite 861ff (876) Lesage; EuGH Slg. 1970 Seite 881ff (895) Haselhorst; EuGH Slg. 1970 Seite 1213ff (1224) S. A. C. E; wobei anzumerken bleibt, dass die ersten drei Entscheidungen Empfehlungen im Sinne von Art. 14 III EGKSV betrafen. Diese können jedoch ohne weiteres auch für die Frage der Wirkung von Richtlinien herangezogen werden, da Richtlinie und Empfehlung einander entsprechen. Vgl. exemplarisch Conseil d´etat Urteil v. 22.12.1978 ; Conseil d´etat, Urteil v. 2.3.1988, Revue de Droit Rural 1988, Seite 303ff ; BFHE 133, Seite 470ff; BFHE 143, Seite 383ff. EuGH Slg. 1974 Seite 1337ff (1348f) van Duyn; EuGH Slg. 1977 Seite 113ff (126f) Nederlandse Ondernehmingen = NJW 1977, Seite 2022; EuGH Slg. 1979 Seite 1629ff (1642) Ratti; EuGH Slg. 1982 Seite 53ff (71) Becker; EuGH Slg. 1982 Seite 2301 (2312) Grendel; EuGH Slg. 1984 Seite 1075ff (1085) Kloppenburg; EuGH Slg. 1986 Seite 3855 (3874f) Federatie Nederlandse Vakbeweging; EuGH Slg. 1987 Seite 3969ff (3985) Kolpinghuis Nijmegen; EuGH Slg.1988 Seite 4689ff (4722) Moormann; EuGH DB 1991, Seite 1616f Karella. Jarass, Innerstaatliche Wirkung, NJW 1990, Seite 2423.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 121

Unzweifelhaft gilt das Gebot richtlinienkonformer Auslegung für nationale Rechtsvorschriften, die zum Zwecke der Umsetzung in nationales Recht erlassen wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein Mitgliedstaat die Inhalte der Richtlinie schon vor Ablauf der vorgegebenen Frist umgesetzt hat. Hier ergibt sich das Gebot richtlinienkonformer Auslegung bereits aus dem Zweck der nationalen Vorschriften, eine richtlinienkonforme Rechtslage herzustellen und diese auch für die Zukunft zu gewährleisten. Insoweit stellt sich das Gebot richtlinienkonformer Auslegung hier bereits als ein Gebot nationalen Rechts dar.316 Problematischer hingegen stellen sich die Fälle einer richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender nationaler Vorschriften in der Zeit nach dem Inkrafttreten der Richtlinie gemäß Art. 254 EGV (191 a.F.) und vor Ablauf der Umsetzungsfrist dar, wie dies bei § 25a Abs. 2 KWG der Fall wäre. Hier könnte die Gefahr von Interessenkonflikten bestehen. Denn einerseits eröffnet das europäische Recht jedem Mitgliedstaat die Möglichkeit, die ihm durch die Richtlinie eingeräumte Frist zur Umsetzung voll auszunutzen, andererseits stellt sich die Richtlinie als eine „obligation de résultat“317 dar, so dass das mit der Richtlinie verfolgte materiell-rechtliche Ziel schon vor deren Umsetzung in das nationale Recht von Anfang an bekannt ist.318 Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen dem nationalen Gesetzgeber angesichts der klaren und eindeutigen inhaltlichen Vorgaben der Richtlinie praktisch kein Umsetzungsspielraum mehr verbleibt.319 Hier drängt sich die bereits eingangs aufgeworfene Frage auf, ob ein nationales Gericht (bzw. der Rechtsanwender) tatsächlich bis zum formalen Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie zuwarten muss, bis dieses Regelungen innerstaatlichen Rechts in Konformität zu der umzusetzenden Richtlinie interpretieren darf oder ob nicht – mit Blick auf das gemeinschaftliche Regelungsziel – das bestehende nationale Recht auch bereits vor Umsetzung der Richtlinie entsprechend auszulegen ist bzw. ausgelegt werden darf. (a) Anwendbarkeit der OGAW-Richtlinie für die Fälle der individuellen Finanzportfolioverwaltung Eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Problemkreis könnte jedoch dahinstehen, wenn einer richtlinienkonformen Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG in Bezug auf die hier zu erörternde Fragestellung der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute bereits 316 317 318 319

Sack, WRP 1998, Seite 241. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Seite 455ff. Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 555. Gloy/Bruhn, GRUR 1998, Seite 239.

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KAPITEL 3

der persönliche Anwendungsbereich der geänderten Richtlinie entgegenstünde. Dieser beschränkt sich – wie bereits ausgeführt – gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie allein auf „Verwaltungsgesellschaften“, die harmonisierte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) verwalten. Als „Verwaltungsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie gilt „jede Gesellschaft, deren reguläre Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von in Form eines Investmentfonds oder einer Investmentgesellschaft konstituierten OGAW besteht (gemeinsame Portfolioverwaltung von OGAW)“.320 Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sind damit vermeintlich vom Regelungsgehalt der Richtlinie allenfalls insoweit betroffen, als diese im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung als „Verwaltungsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie tätig werden. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob die entsprechenden Vorgaben der Richtlinie nicht dennoch dem Grunde nach im Rahmen der Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG für die individuelle Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute zu berücksichtigen sind. Hierfür spricht zunächst, dass es sich bei der individuellen Finanzportfolioverwaltung um eine der kollektiven Vermögensverwaltung artverwandte Fallkonstellation handelt. Was die durch die Richtlinie angesprochenen Verwaltungs- bzw. Investmentgesellschaften bzw. deren Wettbewerber auf dem Sektor der individuellen Finanzportfolioverwaltung anbelangt, so besteht hier wie dort ein generelles Bedürfnis nach den Möglichkeiten des Outsourcing. Sowohl im Rahmen der kollektiven als auch der individuellen Finanzportfolioverwaltung steht das Bestreben der Gesellschaften im Vordergrund, mittels der Delegation eigener Aufgaben auf Dritte betriebswirtschaftlich notwendige und unternehmerisch sinnvolle Skaleneffekte zu realisieren. Auch besteht hinsichtlich der mit der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG verbundenen aufsichts- und ordnungspolitischen Zielsetzung im Zusammenhang mit der Durchführung von Auslagerungsmaßnahmen zwischen beiden Varianten kein Unterschied. Sowohl im Rahmen der individuellen als auch der kollektiven Vermögensverwaltung geht es in erster Linie um die Vermeidung bankaufsichtsrechtlicher Undurchsichtigkeiten infolge der Delegation eigener Leistungspflichten auf externe Anbieter. Ferner ist im Hinblick auf ordnungspolitische Erwägungen zwischen beiden Varianten der Verwaltung fremden Vermögens kein Unterschied festzustellen. Hier wie dort steht die Wahrung schützenswerter Interessen der von Auslagerungsmaßnahmen betroffenen Kunden der Institute im Vordergrund. Entscheidend ist jedoch, dass bereits Art. 3 GG sowie der europarechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz die Gleichbehandlung beider Fälle indizieren. Denn der Umstand, dass Art. 5 Abs. 3 der geänderten Richtlinie nunmehr die Mitgliedstaaten in die Lage versetzt, den „Verwaltungsgesellschaften“ die Zulassung zur 320

Artikel 1 a Nr. 2 der Richtlinie 2001/107/EG vom 21. Januar 2002.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 123

Ausübung der Tätigkeit der Verwaltung von Anlageportfolios auf einer Einzelkundenbasis (individuelle Portfolioverwaltung) zu gewähren, wird den Wettbewerb in diesem Sektor nicht nur intensivieren sondern würde darüber hinaus bei einer Ungleichbehandlung von Auslagerungsmaßnahmen im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung innerhalb der Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG zudem eine Wettbewerbsasymmetrie in dem stark umkämpften Geschäftsfeld der individuellen Vermögensverwaltung nach sich ziehen. Gegenüber konkurrierenden Vermittlern wie Kreditinstituten, Wertpapierfirmen und Versicherungsinstituten würden die „Verwaltungsgesellschaften“ im Falle einer Ungleichbehandlung gegenüber ihren Mitbewerbern nun über einen entscheidenden kompetativen Vorteil verfügen, der mittelfristig auf Grund der Realisierung entsprechender Skaleneffekte seitens der Verwaltungsgesellschaften zu einer Verdrängung und Ausdünnung innerhalb der Anbieterstruktur des entsprechenden Sektors führen würde. Entgegen ihren unmittelbaren Wettbewerbern könnten nämlich „Verwaltungsgesellschaften“ im Sinne der Richtlinie auch im Rahmen ihres durch die Richtlinie eröffneten Leistungsangebotes der individuellen Finanzportfolioverwaltung in mehr oder minder großem Umfang von der Delegationsbefugnis des Artikels 5g Gebrauch machen. Dessen Anwendungsbereich sieht sich ausweislich seiner systematischen Stellung und der Nichterwähnung einer entsprechenden Ausschlussabsicht oder Unanwendbarkeit der Vorschrift für das Tätigkeitsfeld der individuellen Portfolioverwaltung auch nicht auf das Leistungsangebot der kollektiven Portfolioverwaltung beschränkt. Eine solche Ungleichwertigkeit der Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit der individuellen Finanzportfolioverwaltung wäre jedoch nicht nur wirtschaftspolitisch schlichtweg nicht zu tolerieren, sondern mangels sachlichem Grund für die Ungleichbehandlung darüber hinaus auch verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Einer Ungleichbehandlung könnte allenfalls damit entgangen werden, dass der bundesdeutsche Gesetzgeber von der durch Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie eröffneten Möglichkeit der Zulassung zur Ausübung der Tätigkeit der Verwaltung von Anlageportfolios auf einer Einzelkundenbasis für Verwaltungsgesellschaften keinen Gebrauch macht und das Tätigkeitsspektrum deutscher Investmentgesellschaften auch weiterhin entsprechend des status quo allein auf die kollektive Vermögensverwaltung beschränkt. Dies würde jedoch nicht nur dem Gedanken eines gemeinsamen harmonisierten europäischen Investmentmarktes abträglich sein, sondern darüber hinaus auch für Investmentgesellschaften mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Wettbewerb einen entscheidenden Standortnachteil mit sich bringen. Dieser Standortnachteil könnte die betroffenen Investmentgesellschaften mittelfristig gar dazu veranlassen, ihren Verwaltungssitz in eine liberalere Jurisdiktion zu verlagern. Insoweit ist auch in dem denkbaren Versuch, einer Ungleichbehandlung damit zu entgehen, dass man Investmentgesellschaften mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland die nach Art. 5 g Abs. 3 der Richtlinie in das Ermessen des

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KAPITEL 3

nationalen Gesetzgebers gestellte Möglichkeit der Einräumung zusätzlicher Tätigkeiten nicht zu Teil werden lässt, keine geeignete Lösung der vorbezeichneten Problematik zu erblicken. Bei Bejahung einer entsprechenden Verpflichtung bzw. Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung vor Ablauf der Umsetzungsfrist – was es nachfolgend noch zu prüfen gilt – ist die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG nach alledem auch im Hinblick auf die hier zu erörternde Fragestellung der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Managements im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute richtlinienkonform auszulegen. Der nach dem Wortlaut der Richtlinie auf „Verwaltungsgesellschaften“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 beschränkte persönliche Anwendungsbereich steht diesem Befund nicht entgegen. (b) Richtlinienkonforme Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG vor Ablauf der Umsetzungsfrist Zu untersuchen bleibt damit, ob bestehende nationale Vorschriften wie § 25a Abs. 2 KWG, die nicht zum Zwecke der Umsetzung einer Richtlinie geschaffen wurden, von den Gerichten im Rahmen deren Zuständigkeit und des ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraums, d.h. soweit dies durch Auslegung und teleologische Reduktion möglich ist, auch bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist richtlinienkonform auszulegen sind. Hierzu werden im wesentlichen folgende Positionen im neueren deutschen Schrifttum vertreten: (aa) Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist Soweit es eine Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts angeht, gilt eine solche nicht bereits ab Erlass der betreffenden Richtlinie.321 Die Gegenansicht322, die unter Rekurrierung auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Wallonie323 sowie den Ausführungen der Kommission und des EuGH in der Rechtssache Kolpinghuis Nijmegen324 eine diesbezügliche Pflicht bereits ab Richtlinienerlass annehmen will, vermag in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen. Eine Verpflichtung zur richtlinienkonformen Aus321

322

323

324

BGH EuZW 1998, Seite 476; BGH GRUR 1993, Seite 826; NJW 1998, Seite 2211, Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, Seite 284, Jarass, EuR 1991, Seite 220f; Jarass, Grundfragen, Seite 92, Everling, ZGR 1992, Seite 383, Zöckler, JhbJZ 1992, Seite 150, Rüffler, ÖJZ 1997, Seite 125. Lenz, DVBl. 1990, Seite 908; Metallinos, Seite 98; Gellermann, Seite 105; wohl auch Sack, WRP 1998, Seite 242ff. EuGH, Urteil vom 18.12.1997, Rs.C-129/96 Inter-Environement Wallonie ASBL / Région Wallonie, veröffentlicht in EuZW 1998, Seite 167ff. Stellungsnahme der Kommission in: EuGHE 1987, 3969, 3975 Kolpinghuis Nijmegen.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 125

legung ergibt sich aus den Bestimmungen des Art. 10 II i.V.m. Art. 249 III EGV (5 und 189 III EGV a.F.). Diese Verpflichtung beginnt grundsätzlich erst mit der Umsetzung der Richtlinie in innerstaatliches Recht. Art. 249 III EGV räumt den Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang ein vorrangig durch den nationalen Gesetzgeber325 auszuübendes Ermessen ein. Eine insoweit subsidiäre Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts kann somit erst dann angenommen werden, wenn der nationale Gesetzgeber bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist untätig geblieben oder die betreffende Richtlinie ihrem Inhalt nach insgesamt oder in dem angewendeten Bereich eindeutig ist.326 Eine Verpflichtung aller staatlichen Stellen unter Einbeziehung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung würde die durch Art. 249 III EGV eröffnete Prärogative des Gesetzgebers ad absurdum führen. Die Pflicht der innerstaatlichen Stellen bei der Rechtsanwendung kann nämlich nicht weitergehen als die Pflicht der Legislative zur Rechtsetzung, welche unstreitig aber erst mit Ablauf der Umsetzungsfrist erfüllt sein muss.327 Eine frühere Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts könnte allenfalls zu einem Zeitpunkt angenommen werden, zu dem der nationale Gesetzgeber feststellt, dass eine Transformation nicht notwendig sei. Denn zu diesem Zeitpunkt hat der nationale Gesetzgeber von seiner durch Art. 249 III EGV eröffneten Prärogative Gebrauch gemacht bzw. auf das ihm zugewiesene Vorrecht verzichtet. Die Gefahr einer Kollision der Umsetzungsverpflichtung mit der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung gemäß Art. 10 II und 249 III EGV wäre damit nicht mehr existent. Auch kann aus Gründen der Rechtssicherheit eine Verpflichtung der innerstaatlichen Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts erst bei Ablauf der Umsetzungsfrist angenommen werden. Die notwendige Rechtsklarheit bei der Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht ist nur dann vorhanden, wenn die Legislative die entsprechenden generellen Normen erlassen hat oder die jeweilige Umsetzungsfrist der Richtlinie abgelaufen ist,328 da bereits ab diesem Zeitpunkt die materiell-rechtlichen Inhalte der Richtlinie entsprechend der Rechtsprechung des EuGH in dem jeweiligen Mitgliedstaat „unmittelbare Rechtswirkung“ entfalten.329

325 326 327

328

329

BGH, NJW 1998, Seite 2211. Vgl. hierzu BGH EuZW 1998, Seite 476 unter Hinweis auf EuGH 1997, 625 = NJW 1997, Seite 3365 Tz. 43. So bereits Jarass, EuR 1991, Seite 211, Jarass, Grundfragen, Seite 92, Zöckler, JhbJZ 1992, Seite 150, Rüffler, ÖJZ 1997, Seite 125. Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, Seite 265, der die notwendige Rechtsklarheit auch bei Erlass genereller Normen durch die Exekutive verwirklicht sieht. Dies erscheint jedoch schwer vorstellbar, da der EuGH die Umsetzung von Richtlinien in Gestalt von Verwaltungsvorschriften nicht für ausreichend erachtet. Siehe hierzu die Erläuterungen in Kapitel 3 C II b dd (7)

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KAPITEL 3

(bb) Möglichkeit richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist Jedoch gilt es die Frage der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist streng von der Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts zu trennen. Hier ist eine differenzierte Betrachtung geboten. Für die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist könnte der Umstand sprechen, dass hierdurch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben möglichst rasch und effektiv in innerstaatliches Recht einfließen könnten, was insoweit der Rechtsvereinheitlichung in der EU förderlich wäre.330 Zudem legt der Charakter der Richtlinie als „obligation de résultat“331 den Schluss nahe, dass das durch die Vorgaben der Richtlinie bezeichnete materiell-rechtliche Mindestmaß der Richtlinie in die Rechtsprechung der nationalen Gerichte einzubeziehen sein könnte, da zu antizipieren ist, dass der mitgliedstaatliche Gesetzgeber keine inhaltlich abweichenden Regelungen erlassen wird.332 Ferner könnte eine richtlinienkonforme Auslegung vor Ende der Umsetzungsfrist insoweit vorteilhaft sein, als dass hierdurch eine praxisnähere Umsetzung mittels der Vorgaben der Rechtsprechung erfolgen könnte. Soweit hiergegen eingewandt wird, aus einer richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist durch die Gerichte resultiere eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit, da der nationale Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, die durch die Rechtsprechung vorgenommene, mittelbare Implementation der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben einer Richtlinie auch tatsächlich in seinen Umsetzungsakt aufzunehmen,333 ist dem entgegenzuhalten, dass dessen ungeachtet der Inhalt der Umsetzungsmaßnahme aber gleichwohl den zwingenden Mindestvorgaben der Richtlinie entsprechen muss.334 Der Rechtsverkehr darf somit zumindest in dieser Hinsicht auf die durch den Richter ermittelten Handlungsbedingungen vertrauen. Vor diesem Hintergrund legt der Ausblick auf eine zukünftige Gesetzesänderung zur Umsetzung der Richtlinie in innerstaatliches Recht es nahe, die Inhalte dieser Richtlinie bereits de lege lata im Rahmen des Möglichen bei der Auslegung des bestehenden Rechts zur Geltung zu bringen.335 Dass deren materielle Wertungen bereits ab Inkrafttreten der Richtlinie und nicht erst bei Ablauf der Umsetzungsfrist Geltung beanspruchen, kann nicht ernsthaft bestritten werden. Dem steht auch 330

331 332 333 334 335

Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 555 unter Hinweis auf Steindorff, in EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, Seite 435; ferner Curtin, CMLR 1990, Seite 710. Siehe oben. Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 555. Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 555. BGH, EuZW 1998, Seite 477. Manger, Richtlinienkonforme Auslegung im Privatrecht, Seite 111.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 127

nicht das von Teilen des Schrifttums angeführte Argument eines Eingriffs in den Kompetenzbereich der Legislative entgegen.336 Diese Befürchtung erweist sich insoweit bereits als unbegründet, als jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis die Gerichte nicht daran gehindert sind, mittels einfacher Auslegung nationalen Rechts Richtlinienkonformität durch Korrektur ihres bisheriges Auslegungsergebnisses herzustellen und hierdurch den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen.337 Dies gilt auch für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist.338 Soweit Teile des Schrifttums339 in diesem Zusammenhang auf die zugegebenermaßen vorhandene rechtsmethodische Ungleichheit einer Veränderung in der Beurteilung einer Rechtsfrage durch ein Gericht im Rahmen einer autonomen Auslegung nationalen Rechts und einer Auslegung nationaler Normen im Hinblick auf deren Übereinstimmung mit den Vorgaben einer Richtlinie hinweisen, so ändert dies regelmäßig aber nichts an dem Auslegungsergebnis. Denn obgleich im Fall einer autonomen Auslegung nationalen Rechts die Änderung der Rechtsprechung in der jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung und deren Wertungskriterien verwurzelt ist, die Existenz einer in der Zukunft umzusetzenden Richtlinie aber lediglich einen, wenn auch nicht zwingend den einzigen Anreiz für die geänderte Rechtsauffassung darstellen mag, so kann deren Reflexwirkung im Hinblick auf die einer Auslegung nationalen Rechts zu Grunde zu legenden rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten gleichwohl nicht in Abrede gestellt werden. Auch stellt sich die seitens der Gegenansicht vielbeschworene Gefahr, dass der Rechtsanwender der Legislative vorgreift und unter Umständen auf diese Weise einen anderen Weg als der Gesetzgeber beschreitet, regelmäßig lediglich in den Fällen, in denen – obgleich ein richtlinienkonformes Ergebnis auch im Wege der Auslegung zu erreichen wäre – eine Transformation dennoch zu erwarten ist.340 Dieser Gefahr kann wirkungsvoll begegnet werden, solange sich die richtlinienkonforme Auslegung im Rahmen der nach den nationalen Rechtsordnungen der jeweiligen Mitgliedstaaten vorgegebenen Grenzen der Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung bewegt.341 Die hierdurch determinierten Grenzen schützen 336

337

338

339 340 341

So Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, Seite 265; Ehricke, Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung, RabelsZ 1995, Seite 621f, Götz, NJW 1992, Seite 1854; Langenfeld, Direktwirkung, DÖV 1992, Seite 964; Winter, DVBl 1991, Seite 658. BGH EuZW 1998, Seite 476; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, Seite 352f. BGH EuZW 1998, Seite 476, Lutter, JZ 1992, Seite 605, Roth, ZIP 1992, Seite 1056f; Sack, WRP 1998, Seite 242ff. Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 555. Hierauf weist bereits Everling, ZGR 1992, Seite 384 hin. Frisch, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 88.

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KAPITEL 3

insofern den Kompetenzbereich der Legislative vor Übergriffen der Judikative. Somit kann zumindest in den Fällen, in denen dem nationalen Gesetzgeber ob der Detailliertheit und Eindeutigkeit der Richtlinie ohnehin kein Spielraum bei deren Umsetzung verbleibt, unproblematisch die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts auch vor Ablauf der Umsetzungsfrist bejaht werden.342 Denn hier macht es vom Ergebnis her keinen Unterschied, ob eine richtlinienkonforme Auslegung vor oder nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist vorgenommen wird, da dem nationalen Gesetzgeber gerade kein eigener Ausgestaltungsspielraum mehr verbleibt und es insoweit bloße Förmelei wäre, noch den formalen Umsetzungsakt abzuwarten.343 Von letzterem ist jedenfalls im Falle der Delegationsbefugnis des Art. 5 g der OGAW-Richtlinie auszugehen. Diese hält sowohl für die Frage der bankaufsichtsrechtlichen Zulässigkeit von Auslagerungsmaßnahmen im weitesten Sinne als auch für die Frage der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses detaillierte Kautelen bereit, bei deren Einhaltung die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit entsprechender Auslagerungen zu bejahen ist. Zwar überlässt die Richtlinie den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Umsetzungsverpflichtung gemäß Art. 249 III EGV die Wahl der Form und der Mittel der Umsetzung, jedoch muss der Inhalt der entsprechenden Umsetzungsmaßnahme den zwingenden Vorgaben der Richtlinie entsprechen. Hierbei mag dem Grunde nach nicht ausgeschlossen werden – soweit man dies mit der Zielrichtung der entsprechenden Richtlinie für vereinbar hält – dass auch eine entsprechende Ausgestaltung des Inhalts dergestalt denkbar wäre, die Delegation eigener Aufgaben auf Dritte nicht zu gestatten. Diese Möglichkeit ist nach dem Wortlaut des Art. 5g Abs. 1 der geänderten Richtlinie durch die Formulierung „Gestatten die Mitgliedstaaten den Verwaltungsgesellschaften, eine oder mehrere ihrer Aufgaben zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung an Dritte zu übertragen, die diese für sie wahrnehmen, ...“ per se gegeben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass – ungeachtet der zu erwartenden weitreichenden wirtschaftspolitischen Konsequenzen, die mit einer innerstaatlichen Entscheidung einhergingen, den in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen „Verwaltungsgesellschaften“ im Sinne der Richtlinie die Möglichkeit der Übertragung eigener Aufgaben an Dritte zu versagen – der bundesdeutsche

342 343

Frisch, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 88. a.A.: Ehricke, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, Seite 556. Dieser sieht in dem faktischen Verzicht auf den legislativen Umsetzungsbefehl einer Richtlinie die Gefahr, dass auf Grund einer damit einhergehenden „unmittelbaren Wirkung“ der Richtlinie die Grenzen gegenüber der Verordnung gemäß Art. 249 II EGV in unzulässiger Weise verwischt werden. Seiner Ansicht nach steht die Heranziehung einer Richtlinie als Konformitätsmaßstab schon vor Ablauf deren Umsetzungsfrist im Gegensatz zu dem Grundsatz, dass eine Richtlinie nur in sehr begrenzten Fällen in einem Mitgliedstaat Geltung erlangen könne, wofür jedoch stets die Überschreitung der Umsetzungsfrist erforderlich sei.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 129

Gesetzgeber ausweislich der Existenz des § 25a Abs. 2 KWG die Übertragung von Aufgaben auf Dritte zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung bereits dem Grunde nach gestattet hat, so dass auch insoweit bereits von einer Willensentschließung des nationalen Gesetzgebers auszugehen ist. Die Gefahr eines Eingriffs in die Prärogative des Gesetzgebers ist damit nicht gegeben. Insoweit erscheint es beim gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung geboten, die Wertungen der OGAW-Richtlinie im Hinblick auf die Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses auch schon vor Ablauf deren Umsetzungsfrist bei der Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG zu berücksichtigen und die Vorschrift richtlinienkonform auszulegen, um hiermit den geänderten Anforderungen des Wirtschaftslebens und einem Wandel in der Verkehrsauffassung der beteiligten Kreise angemessen Rechnung zu tragen. Die diesbezügliche Entwicklung im Rahmen der Rundschreibenpraxis der BaFin, welche durch eine schrittweise Lockerung und zunehmend liberale Verwaltungspraxis im Hinblick auf die Frage der Auslagerungsfähigkeit von Bereichen im Rahmen des Tätigkeitsfeldes von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten gekennzeichnet ist, verdeutlichen diesen Wandel eindrucksvoll. Auch wurde im Schrifttum bereits festgestellt, dass die durch die BaFin vorgenommene Tabuisierung bestimmter als aufsichtsrechtlich besonders sensibel empfundener Bereiche von Bankgeschäften keinem zwingenden aufsichtsrechtlichen Handlungsbedarf entspringt.344 Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG ergibt sich daraus, dass die Vorschrift der Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Management Prozesses im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung nicht entgegensteht. ee. Zwischenergebnis Vor dem Hintergrund der europäischen Vorgaben für die kollektive Vermögensverwaltung kann mithin nicht mehr die Rede davon sein, dass es sich bei der individuellen Finanzportfolioverwaltung von Kreditinstituten um einen Tätigkeitsbereich handelt, der – mit Blick auf die Verlagerung von Entscheidungen über die Begründung neuer und die Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken – auf Grund der Maßgabe einer angemessenen Risikosteuerung einer Auslagerung nicht zugänglich ist. Vielmehr ist der den Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des MoM-Ansatzes bildende Investment

344

Vgl. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1227 unter Hinweis auf die Vorschrift des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG, welche die Bereiche Vertrieb, Bestandsverwaltung, Leistungsbearbeitung, Rechnungswesen, Vermögensanlage sowie ferner die Vermögensverwaltung ungeachtet ihrer Qualifikation als „Kernfunktionen eines Versicherungsunternehmens“ als auslagerungsfähige Bereiche behandelt.

130

KAPITEL 3

Management Prozess und damit gleichsam das gesamte Tätigkeitsfeld der individuellen Finanzportfolioverwaltung bei richtlinienkonformer Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG als ein auslagerungsfähiger Bereich im Sinne der Vorschrift zu qualifizieren. c.

Abgrenzung wesentliche / unwesentliche Bereiche

Nachdem die Auslagerungsfähigkeit der Gesamtheit oder einzelner Funktionen des Investment Management Prozesses auf Basis der obigen Ausführungen bejaht werden konnte, gilt es nunmehr im Rahmen der Prüfung des sachlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG fortzufahren. Vor dem Hintergrund, dass die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG sich allein auf solche Bereiche bezieht, die für die Durchführung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen wesentlich sind, ist nunmehr in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob es sich bei der den Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des MoM-Ansatzes bildenden Funktion des Investment Managements um einen wesentlichen Bereich im Sinne dieser Vorschrift handelt. Ist dies der Fall, so muss die Auslagerung die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG erfüllen. Handelt es sich hingegen um einen unwesentlichen Bereich, so ist dessen Auslagerung weder meldepflichtig noch unterliegt sie den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG. Dennoch wären dann zumindest die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nach § 25a Abs. 1 KWG zu beachten,345 da die BaFin § 25a Abs. 2 KWG zutreffend als lex specialis zu § 25a Abs. 1 KWG auffasst.346 aa. Wesentliche Bereiche Fraglich ist, was unter einem wesentlichen Bereich im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG zu verstehen ist. Die BaFin definiert wesentliche Bereiche im Sinne der Vorschrift seit dem Rundschreiben-Entwurf 2000 unverändert als solche „ .... Funktionen und Tätigkeiten, die unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der betriebenen Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen notwendig sind und gleichzeitig bankaufsichtlich relevante Risiken, insbesondere Markt, Kredit, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputationsrisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründen oder sie nachhaltig beeinflussen können.“ 347

345 346 347

Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 19. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Vorbemerkungen. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 10.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 131

Ferner werden auch solche Bereiche als wesentlich angesehen, „ ... die der Erfassung, der Analyse, der Begrenzung, der Überwachung, der Steuerung und Kontrolle der Risiken aus Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen dienen (§ 25a Abs. 1 Nr. 1 KWG)“, aber auch Bereiche, über die ein Institut verfügen muss, um den organisatorischen Mindestanforderungen entsprechend § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG zu genügen und eine lückenlose Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt nach § 25a Abs. 1 Nr. 3 KWG zu gewährleisten.348 bb. Unwesentliche Bereiche Unwesentliche Bereiche im Sinne der Vorschrift lassen sich somit im Wege einer Negativabgrenzung definieren. Es handelt sich hierbei um solche Bereiche, deren Auslagerung nicht geeignet ist, auch nur eines der genannten Risiken zu begründen oder die Ordnungsgemäßheit der Geschäfte sowie die Prüfungs- und Kontrollrechte der Bundesanstalt zu beeinträchtigen.349 cc. Subsumtion im Hinblick auf den MoM-Ansatz Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des MoM-Ansatzes sind einzelne Funktionen des Investment Management Prozesses. Der Begriff des „Investment Management Prozesses“ beschreibt in diesem Zusammenhang die Gesamtheit der die Finanzdienstleistung „Individuelle Finanzportfolioverwaltung“ konstituierenden Elemente der Planung, der Organisation und Durchsetzung sowie der Kontrolle des Investitionsvorgangs. Der Investment Management Prozess stellt sich folglich als ein zentrales, unverzichtbares und damit unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ notwendiges Element der Verwaltungstätigkeit dar. Durch die im Verlauf des Investitionsprozesses durch den Vermögensverwalter zu treffenden Anlageentscheidungen werden sowohl bankaufsichtlich relevante als auch operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründet und auf Grund des dynamischen Betreuungsprozesses wiederholt nachhaltig beeinflusst. Neben den mit den einzelnen Anlageentscheidungen einhergehenden operationellen Abwicklungsrisiken sind in diesem Zusammenhang exemplarisch neben möglichen haftungsbegründenden Verstößen gegen vorvertragliche und vertragliche Pflichten ferner deliktische Haftungsgründe bei Verstößen gegen die Verhaltenspflichten nach dem WpHG zu nennen. Auch gehen mit etwaigen Verstößen bzw. Pflichtverletzungen dieser Art für die betroffenen Institute Reputationsrisiken in nicht unerheblichem Umfang einher. 348 349

BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 10. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 11.

132

KAPITEL 3

Auf Grund der aufgezeigten Risikokumulation handelt es sich entsprechend obiger Definition der BaFin bei der den Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des MoM-Ansatzes bildenden Funktion des Investment Managements um einen wesentlichen Bereich im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG. d.

Ergebnis

Bei dem MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung handelt es sich um eine Auslagerung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG ist der den Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des MoM-Ansatzes bildende Investment Management Prozess als ein auslagerungsfähiger Bereich zu behandeln. Dieser ist ferner wesentlich im Sinne der Vorschrift, da er unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der Finanzdienstleistung „Vermögensverwaltung“ notwendig bzw. unerlässlich ist und gleichzeitig bankaufsichtlich relevante sowie operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründet und diese nachhaltig beeinflusst. Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG ist somit eröffnet.

III. Formelle und materielle Voraussetzungen gemäß § 25a Abs. 2 KWG Die Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG fordert für die ihrem sachlichen Anwendungsbereich unterfallenden Auslagerungsmaßnahme die Einhaltung folgender formeller und materieller Voraussetzungen. 1.

Absichts- und Vollzugsanzeige gemäß § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG und § 20 AnzV

Die Absicht und der Vollzug der Auslagerung sind der BaFin und der Deutschen Bundesbank bzw. der zuständigen Landeszentralbank (§ 20 Satz 1 AnzV) entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, anzuzeigen.350 In diesem Zusammenhang gibt § 20 AnzV zum einen die Modalitäten in Bezug auf die Absichts- und Vollzugsanzeige nach § 25a Abs. 2 KWG gegenüber der BaFin und der zuständigen Zweiganstalt der Landeszentralbank vor und regelt zum anderen die Vorlage von Verträgen und Erklärungen, die die Weisungsbefug350

Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 215; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1230.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 133

nisse des auslagernden Unternehmens sowie die Einbeziehung der ausgelagerten Bereiche in dessen interne Kontrollverfahren als auch in gesetzlich vorgeschriebene oder von der BaFin angeordnete Prüfungen zum Gegenstand haben (§ 20 Satz 3 Nr. 1 und Nr. 2 AnzV).351 Fraglich ist aber, zu welchem Zeitpunkt die Meldepflicht für die Absicht der Auslagerung entsteht. Zu Recht wird in der Literatur angeführt, dass für die Bestimmung des Zeitpunktes des Entstehens einer Meldepflicht allgemeine Vorüberlegungen sicherlich nicht genügen, sondern lediglich konkret geplante Auslagerungen maßgeblich sein können.352 Hiernach ist eine Meldepflicht bezüglich der Absicht zur Auslagerung in der Regel zu dem Zeitpunkt anzunehmen, in dem die mit der Auslagerungsentscheidung betrauten, zuständigen Kompetenzträger die entsprechende Entscheidung getroffen haben. Das wird regelmäßig das Datum des Geschäftsleiterbeschlusses sein, da sich zu diesem Zeitpunkt die Auslagerungsabsicht hinreichend konkretisiert sieht.353 Die Meldepflicht für die Vollzugsanzeige setzt in der Regel mit dem Zeitpunkt ein, in welchem das Auslagerungsunternehmen die vertraglich geschuldete Tätigkeit in tatsächlicher Hinsicht aufnimmt. Die Vollzugsanzeige beschränkt sich in der Praxis gemeinhin auf die formlose Benachrichtigung der Umsetzung der Auslagerungsmaßnahme und die Bestätigung der Unterzeichnung des Vertragsentwurfs.354 2.

Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen

Gemäß § 25a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 KWG darf die Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte oder Dienstleistungen nicht beeinträchtigen. Entsprechend der aufsichtsrechtlichen Ratio des § 25a Abs. 2 KWG, bank- und finanzdienstleistungsspezifische Risiken auf der Ebene des auslagernden Instituts zu begrenzen, ist die Vorschrift als besondere Ausprägung der organisatorischen Vorgaben des § 25 a Abs. 1 KWG zu sehen. Sie wird ihrerseits durch die Verwaltungsvorschriften der BaFin konkretisiert.355 Gleichwohl verfolgt die Vorschrift doch mehrere Regelungsabsichten. So zielt die Regelung des § 25a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 KWG zunächst darauf ab, den Insourcer 351

352 353 354

355

Dazu Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1230. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 216. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 216. Dazu Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1230; Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 217. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1230.

134

KAPITEL 3

im Grundsatz den gleichen Regeln und Sorgfaltsanforderungen zu unterstellen, wie dies ursprünglich für das auslagernde Unternehmen (Outsourcer) der Fall war. Da die mit einer Auslagerung verbundene Einschränkung des direkten Zugriffs auf die ausgelagerten Bereiche jedoch weitergehende aufsichtsrechtliche Gefahren birgt, zieht dies gesteigerte Organisations- und Aufsichtspflichten für das auslagernde Unternehmen nach sich. Infolge des Umstandes, dass der Insourcer nicht notwendigerweise selbst der Bankenaufsicht unterliegt, wird durch § 25a Abs. 2 KWG die Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung des auslagernden Unternehmens für die Einhaltung der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen seitens des Insourcers statuiert. Die Bankgeschäftsleiter sind der BaFin weiterhin in vollem Umfang für den ausgelagerten Bereich verantwortlich. Die insoweit gesteigerte Verantwortung der Geschäftsleitung ist der Preis für eine größere Freiheit bei der Funktionsauslagerung. Im Einzelnen bedeutet dies, dass der Insourcer die gleiche Sorgfalt anzuwenden hat und an diesen die gleichen Qualitätsstandards hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte zu stellen sind, wie dies auch für das auslagernde Unternehmen gelten würde.356 Als wesentliches und zentrales Instrument zur Gewährleistung der Ordnungsgemäßheit der Geschäfte auf Seiten des Insourcers dient die nach § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG geforderte vertragliche Sicherstellung der erforderlichen Weisungsbefugnisse gegenüber dem externen Dienstleister.357 In ihrem Rundschreiben-Entwurf 1998 vertrat die BaFin zunächst noch die Ansicht, dass das auslagernde Unternehmen sich gegenüber der Geschäftsleitung des Insourcers ein effektives und unmittelbares Weisungsrecht sichern müsse. Dieses müsse qualitativ so ausgestaltet sein, als nähme das Institut die ausgelagerte Tätigkeit selbst wahr.358 Das aktuelle Rundschreiben 11/2001 verpflichtet nunmehr das auslagernde Institut, sich die erforderlichen Weisungsbefugnisse vertraglich so auszubedingen, dass „ ... sie zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung der ausgelagerten Tätigkeiten und Funktionen unabhängig von etwaigen konkurrierenden Weisungsrechten durchsetzbar sind.“359 Wie die diesbezüglichen Weisungsbefugnisse im Detail inhaltlich auszugestalten sind, ist dem aktuellen Rundschreiben indes nicht zu entnehmen. Ferner lässt das 356 357

358 359

Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 190. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 193; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1230. BAKred, Rs. E. 1998; Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 193. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 30.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 135

Rundschreiben darüber hinaus einen weiteren entscheidenden Bezugspunkt, nämlich die Frage des Adressaten, offen.360 Überzeugend wird im Schrifttum davon ausgegangen, dass die Forderung einer tatsächlichen Steuerung jedes einzelnen auf den ausgelagerten Bereich bezogenen Betriebsablaufs durch Einzelweisungen zu weit ginge.361 Solche Anforderungen sind mit dem Ziel des Outsourcing, der Optimierung von Unternehmensfunktionen durch die Beauftragung externer Dienstleister, nicht zu vereinbaren.362 Dies gilt auch für die Annahme eines direkten Weisungsrechts der Geschäftsleitung des auslagernden Instituts gegenüber einzelnen Mitarbeitern des Insourcers.363 Ein solches ist mit Blick auf die Unvereinbarkeit mit dem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht abzulehnen.364 Bei teleologischer Betrachtung des § 25a Abs. 2 KWG ist als Adressat des Weisungsrechtes vielmehr das Geschäftsführungsorgan des Insourcers zu benennen.365 Diesem gegenüber sind seitens des auslagernden Instituts vertraglich klar definierte und vom Insourcer zu beachtende Qualitätsstandards zur Sicherstellung der Durchführung der Geschäfte zu fordern.366 Bei Auslagerungen innerhalb eines Finanz- oder Konzernverbundes berücksichtigt die BaFin, dass sich die Einhaltung banküblicher Standards und die Gewährleistung in diesen Fällen bereits aus der Einbindung in den Verbund ergeben. Bestehen konzernrechtlich also bereits entsprechende Einflussmöglichkeiten, so ist bei Auslagerungen auf ein Konzernunternehmen eine zusätzliche ausdrückliche Vereinbarung des Weisungsrechts entbehrlich.367 Darüber hinaus handelt es sich in diesen Konstellationen regelmäßig um Unternehmen, die ihrerseits als Institute der Aufsicht der BaFin unterliegen. Unter Berücksichtigung dieser Argumentation ist die BaFin der Finanzindustrie bei konzerninternen Auslagerungsmaßnahmen bis an die Grenzen des gemäß § 25a KWG zulässigen entgegengekommen und hat auf die vertragliche Absicherung der Weisungs-, Kontroll- und Prüfungsrechte verzichtet.368

360 361

362

363

364 365 366 367 368

Kritisch auch Mülbert, Funktionsauslagerungen bei Kreditinstituten, Seite 25. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1231; Zerwas/Hanten, Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 1998, Seite 1114. So schon Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1231; Zerwas/Hanten, Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungen, WM 1998, Seite 1114. Zerwas /Hanten, Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 1998, Seite 1114; vgl. auch Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 194. Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 22. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Seite 25. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 194. Zerwas/Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 22. Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1231;

136

3.

KAPITEL 3

Keine Beeinträchtigung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung

Die Anforderungen der BaFin beschränken sich jedoch nicht nur auf die Sicherstellung der vertraglichen Weisungsrechte gegenüber dem Insourcer. Über den Gesetzeswortlaut des § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG hinaus hat der Auslagerungsvertrag zwischen In- und Outsourcer Vereinbarungen bereitzuhalten, die die Einhaltung aller materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen gewährleisten.369 Nach § 20 Satz 3 Nr. 1 KWG muss das auslagernde Institut die Einbeziehung der ausgelagerten Bereiche in seine internen Kontrollverfahren vertraglich durch die Geschäftsleitung des Insourcers sicherstellen. Hierzu hat sich das Institut die zur Wahrnehmung seiner Kontrollrechte notwendigen Auskunfts-, Einsichts-, Zutrittsund Zugangsrechte vertraglich einräumen zu lassen.370 Nach der Auffassung der BaFin erschöpft sich die effektive Steuerung und Kontrolle der ausgelagerten Bereiche aber nicht lediglich in der vertraglichen Sicherstellung der oben genannten Anforderungen. Zusätzlich muss zu einer effektiven Steuerung und Kontrolle der ausgelagerten Bereiche vereinbart werden, sich bei Bedarf vom Vertrag lösen zu können. Dies ist durch ein effektives, hinreichend flexibles Kündigungsrecht des Instituts gegenüber dem Insourcer sicherzustellen.371 4.

Information des Kunden

Fraglich ist, ob die bankaufsichtsrechtliche Beurteilung des MoM-Ansatzes nicht auch ferner die zivilrechtliche Frage nach dem Verhältnis zwischen der auslagernden Bank und dem Kunden angemessen zu berücksichtigen hat und dieser über die Auslagerung zu informieren ist. Entsprechende Hinweispflichten des auslagernden Instituts gegenüber dem Kunden über Möglichkeit und Umfang einer Auslagerung wurden bereits im Vorfeld der Veröffentlichung des Rundschreibens 11/2001 im Hinblick auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Aspekte diskutiert. Sie wurden jedoch von Teilen der Literatur unter Hinweis auf die Ungeeignetheit solcher Informations- und Schutz-

369

370

371

Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1231. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 30; dazu Hofmann, Outsourcing und Bankenaufsicht, § 25a Abs. 2 KWG, Seite 51; Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1231; Zerwas/Hanten/Bühr; Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 22. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 31; Hofmann, Outsourcing und Bankenaufsicht, § 25a Abs. 2 KWG, Seite 51; Zerwas/Hanten/Bühr; Outsourcing bei Instituten in Deutschland, ZBB 1/02, Seite 23.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 137

instrumente zur Herstellung datenschutzrechtlich rechtmäßiger Zustände abgelehnt.372 Das aktuelle Rundschreiben 11/2001 nimmt diesen Einwand auf und fordert nunmehr, dass das auslagernde Institut seine Kunden nicht nur in geeigneter Weise über die Auslagerung zu informieren sondern sogar deren Zustimmung zur Auslagerung einzuholen hat, soweit es hierzu gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist.373 In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob die entsprechende Textziffer so zu verstehen ist, dass eine Informationspflicht generell und ohne Einschränkung für jede Auslagerungsmaßnahme besteht oder aber nur insoweit, als das auslagernde Institut hierzu gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist. Selbst wenn man entgegen diesseitiger Auffassung die Informationspflicht gegenüber dem Kunden restriktiv auslegen und eine solche nur bei einer entsprechenden gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung bejahen wollte, so sind in diesem Zusammenhang jedenfalls die Wohlverhaltensregeln der §§ 31ff WpHG, insbesondere § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG, zu beachten. Diese stellen Pflichten auf, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen zu beachten haben.374 Die Vorschriften finden auch auf die vermögensverwaltende Tätigkeit von Kreditinstituten und damit auch auf den MoM-Ansatz Anwendung, da die Institute die gesetzlichen Eigenschaften eines Wertpapierhandelsunternehmens erfüllen. Denn nach § 2 Abs. 4 WpHG375 sind als Wertpapierdienstleistungsunternehmen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG tätige Unternehmen anzusehen, die Wertpapierdienstleistungen alleine oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen erbringen.376 Als eine solche Wertpapierdienstleistung ist nach § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG auch „ ... die Verwaltung einzelner in Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten oder Derivaten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum ...“ zu qualifizieren. Aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ergibt sich, dass das Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut dem Vermögensinhaber alle zweckdienlichen Informationen

372

373 374 375 376

Hierzu Eyles, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2000, Seite 1233. BAKred, Rundschreiben 11/2001, Tz. 45. Dazu Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 57. In der seit dem 01.01.1998 geltenden Fassung. Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 57.

138

KAPITEL 3

mitzuteilen hat. Zwar begründet die Vorschrift keine neue Rechtspflicht des Kreditinstituts, sondern stellt lediglich die gesetzliche Ausformung des bereits nach Vertragsrecht bestehenden Pflichtenrahmens zur Aufklärung, aber nicht zur Beratung des Kunden dar.377 Dennoch muss als zweckdienliche Information in diesem Zusammenhang auch die intendierte Funktionsauslagerung angesehen werden. Dies folgt aus der Überlegung, dass die gesetzliche Informationspflicht als besondere Ausprägung der vertraglichen Pflichten zwischen den Parteien den Vermögensinhaber umfassend in die Lage versetzen soll, seine Rechte wahrzunehmen und sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Zu diskutieren bleibt, ob über die reine Informationspflicht des Kunden hinaus nicht sogar dessen Zustimmung zu der grundsätzlichen Möglichkeit einer Funktionsauslagerung seitens des auslagernden Instituts einzuholen ist. Ungeachtet eines etwaigen datenschutzrechtlichen Zustimmungserfordernisses, welches nicht Gegenstand der Bearbeitung ist, könnte sich eine solche Verpflichtung des auslagernden Instituts vertraglich aus dem sowohl in § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB als auch in § 613 Satz 1 BGB angelegten Prinzip der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht ergeben. Da dies jedoch weitestgehend von der haftungsrechtlichen Einordnung des Insourcers als Substitut oder Erfüllungsgehilfe abhängig sein wird,378 muss diese Frage zu einem späteren Zeitpunkt erörtert werden.

377

378

Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 90. a.A: Gaßner/Escher, WM 1997, 93, 98, die davon ausgehen, dass die Vorschrift entgegen diesseitiger Rechtsauffassung auch die Pflicht zur Beratung inhaltlich konkretisiert. Hierzu in Kapitel 4.

DIE AUFSICHTSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES 139

D. Ergebnis Der MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung ist aufsichtsrechtlich relevant. § 25a Abs. 2 KWG findet auf den MoM-Ansatz Anwendung, denn bei diesem handelt es sich um eine „Auslagerung“ im Sinne dieser Vorschrift. Gegenstand der Auslagerung im Rahmen des MoM-Ansatzes sind einzelne Funktionen des Investment Management Prozesses, die vor dem Hintergrund aktueller europarechtlicher Vorgaben für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung bei richtlinienkonformer Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG als auslagerungsfähiger, „wesentlicher“ Bereich im Sinne der Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG zu qualifizieren sind. Bei Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG sowie der durch die Verwaltungspraxis der BaFin konkretisierten organisationsrechtlichen Vorgaben, insbesondere einer geeigneten Information des Vermögensinhabers über die Funktionsauslagerung, ist der MoM-Ansatz im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung damit in bankaufsichtsrechtlicher Hinsicht als zulässig zu bewerten.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

141

4. Die haftungsrechtliche Behandlung des Manager of Managers-Ansatzes A. Einleitung / Problemstellung Nach dem im vorangegangen Kapitel das Hauptaugenmerk auf das aufsichtsrechtlich relevante Verhältnis zwischen auslagerndem Institut und Insourcer verwandt wurde, sind nunmehr die zivilrechtlichen Fragen solcher Auslagerungsmaßnahmen im Verhältnis zwischen auslagerndem Institut und Kunden zu beleuchten. So ist nach der Klärung der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung dieser nun auf seine haftungsrechtliche Behandlung hin zu untersuchen. Damit stellt sich die für die Praxis höchst relevante Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Kreditinstitut für ein Fehlverhalten des Insourcers einzustehen hat. Gegenstand der Untersuchung sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Möglichkeiten der haftungsrechtlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Bank und Vermögensinhaber im Hinblick auf solche Fallkonstellationen. Hier tritt regelmäßig ein Spannungsverhältnis auf, da die Interessen der am Investmentprozess beteiligten Gruppen naturgemäß in dieser Konstellation divergieren. So wird das auslagernde Institut bestrebt sein, das eigene Haftungsrisiko weitestgehend zu minimieren und eine Haftungsbeschränkung vertraglich durchzusetzen. Hingegen möchte der Vermögensinhaber zur Befriedigung seines Integritätsinteresses im Schadensfall eine vollumfängliche Haftung des erstbeauftragten Instituts gesichert wissen. Dies gilt insbesondere für solche Auslagerungslösungen, die vorrangig im Interesse des auslagernden Instituts erfolgen, um diesem die Ausnutzung sog. „Skaleneffekte“ (Economies of scale) zu ermöglichen. Vor dem Hintergrund dieser Interessendivergenz der Vertragsparteien ist nunmehr die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung des mit der Vermögensverwaltung originär betrauten Kreditinstitutes (Outsourcer) auf ein Auswahlverschulden für den externen Vermögensverwalter (Insourcer) unter Berücksichtigung der AGBrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zu erörtern. Diese Untersuchung darf jedoch auf Grund möglicher Interdependenzen zwischen Haftungsund Aufsichtsrecht nicht losgelöst von letzterem erfolgen, sondern hat vielmehr sowohl den verschiedenen aufsichtsrechtlichen Vorgaben des den § 25a Abs. 2 KWG konkretisierenden Rundschreibens 11/2001 der BaFin als auch den spezifi-

142

KAPITEL 4

schen Fragen der Substitution gemäß § 664 BGB bei Besorgung fremder Geschäfte angemessen Rechnung zu tragen.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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B. Wirksamkeit einer vertraglichen Haftungsbeschränkung nach Maßgabe AGBrechtlicher Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches I.

Gestaltung und Qualifikation einer vertraglichen Haftungsbeschränkung als AGB

Eine rechtsgeschäftliche Ausgestaltung des haftungsrechtlichen Umfangs solcher Auslagerungsmaßnahmen im Verhältnis zum Kunden könnte seitens der Institute sowohl in deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) als gesonderter Teil des Vertragswerkes als auch in der jeweiligen – die Geschäftsbeziehung konstituierende – schuldrechtlichen Vereinbarung, d.h. dem Vermögensverwaltungsvertrag, vorgenommen werden. Eine die Haftung des auslagernden Instituts beschränkende Klausel könnte etwa inhaltlich wie folgt lauten: „Macht die Bank von der Möglichkeit einer Funktionsauslagerung (Outsourcing) Gebrauch und überträgt im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung zum Kunden einzelne Funktionen oder Prozesse auf selbstständige Dritte, so beschränkt sich in diesen Fällen die Haftung der Bank auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung des Dritten (§ 664 Abs. 1 Satz 2 BGB).“ Fraglich ist aber, ob die Haftung des auslagernden Instituts für ein Verschulden des Insourcers überhaupt einer vertraglichen, d.h. schuldrechtlichen Vereinbarung zugänglich ist. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer vertraglichen Haftungsvereinbarung ergibt sich aus der Vertragsfreiheit.379 Diese ist sowohl im europäischen als auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis ein allgemeiner Grundsatz, so dass auch die vertragliche Haftung dem Grunde nach der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien untersteht.380 Jedoch unterliegt auch die Vertragsfreiheit der Parteien Beschränkungen, die ihre Grundlage in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen

379 380

Soergel/Wolf, § 276 Rdnr. 198. von Gablenz, Seite 69.

144

KAPITEL 4

haben, so dass die Zulässigkeit einzelner Haftungsvereinbarungen einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen ist.381 So ergeben sich, über die Einschränkung nach §§ 276 Abs. 2 BGB und 138 BGB hinaus, weitgehende Beschränkungen für Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere aus den AGB-rechtlichen Vorschriften der §§ 315ff des Bürgerlichen Gesetzbuches.382 Denn für AGB sind strengere inhaltliche Schranken notwendig als die allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit gemäß §§ 134, 138 BGB, da in diesen Fällen allein der Verwender die Freiheit der inhaltlichen Ausgestaltung der Bestimmungen unter Ausschluss seines Vertragspartners in Anspruch nimmt.383 So werden die entsprechenden Bestimmungen in der Regel durch das Bestreben des Klauselverwenders geprägt sein, seine Rechtstellung zu Lasten der Rechte des Vertragspartners erheblich zu stärken. Auf Grund des Machtgefälles infolge der wirtschaftlichen Unterlegenheit des Verwendungsgegners sowie der Mühe und Kosten, die mit einem unter diesen Umständen bereits unwahrscheinlichen Aushandeln von Änderungen verbunden wären, sähe sich die Freiheit des Verwendungsgegners der Allgemeinen Geschäftsbedingungen damit regelmäßig auf den Abschluss des Vertrages zu den ihm vorgegebenen Konditionen beschränkt. Da dieser die Güte der Vereinbarung in der Regel aber allein anhand des Preises und der Qualität des Angebotes bestimmen und die für ihn undurchsichtigen AGB akzeptieren wird, ohne von ihrem genauen Inhalt Kenntnis zu nehmen, kann auch der Wettbewerb kein ausreichendes Maß an Vertragsgerechtigkeit sicherstellen. Es droht somit ein Marktversagen. Die AGB-rechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches sind insoweit notwendiges Korrektiv, das neben dem Schutz des Vertragspartners des Klauselverwenders die dem Wirtschaftsverkehr drohenden Nachteile infolge des nicht funktionierenden Konditionenwettbewerbs abwenden soll. Voraussetzung für die Anwendung der AGB-rechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ist, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Haftungsvereinbarung um eine AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen „ ... alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Teil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, ... “

381 382 383

Soergel/Wolf, § 276 Rdnr. 198, 202. Soergel/Wolf, § 276 Rdnr. 202. Palandt-Heinrichs, Vorbemerkungen zu § 307 Rdnr. 1.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Als vorformuliert im Sinne der Vorschrift gelten Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich oder in sonstiger Weise fixiert sind.384 Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kann somit für die hier in Rede stehende „Haftungsklausel“ dahingestellt bleiben, ob die entsprechende haftungsbeschränkende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Institute oder aber in den von den Instituten verwendeten Vermögensverwaltungsverträgen zu finden ist. Denn es ist insoweit unerheblich, ob die vorformulierten Bestimmungen äußerlich einen Teil der Vertragsurkunde bilden oder aber ob sie von dieser getrennt nierdergelegt sind. 385Da es sich bei den von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten verwendeten Vermögensverwaltungsverträgen regelmäßig um vorformulierte schriftliche Vereinbarungen, d.h. standardisierte Vertragsmuster handelt, sind diese – und somit auch die Haftungsklausel als Bestandteil derselben – bereits auf Grund ihrer intendierten mehrfachen Verwendung seitens der Institute als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren.386 Im Übrigen sind die Erfordernisse des § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB bezüglich der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vermögensverwaltungsvertrag zu beachten. Hiervon ist im Folgenden auszugehen.

II. Die „Haftungsklausel“ als überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs. 1 BGB Fraglich ist jedoch, ob die hier in Rede stehende „Haftungsklausel“ überhaupt Vertragsbestandteil werden kann. Hieran könnten insofern Zweifel bestehen, als nach § 305c Abs. 1 BGB eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gar nicht erst Vertragsbestandteil wird, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht. § 305c Abs. 1 BGB setzt bei der Arglosigkeit des Vertragspartners des Klauselverwenders an, erklärt aber nicht etwa die inhaltliche Unangemessenheit oder Unbilligkeit, sondern die „deutliche Diskrepanz zwischen den durch die Umstände des Vertragsschlusses begründeten Erwartungen des Kunden und dem tatsächlichen Inhalt der betreffenden AGB“ für ausschlaggebend.387 Eine solche Diskrepanz kann sich unter anderem aus der Unvereinbarkeit mit dem Leitbild des Vertrages, dem Widerspruch zum Verlauf der Vertragsverhandlungen, einer erhebli-

384 385 386 387

Palandt-Heinrichs, § 305 Rdnr. 8. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, § 1 Rdnr. 35 Palandt-Heinrichs, § 305, Rdnr. 14ff. Dazu von Gablenz, Seite 181, unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucksache 360/75, 19f.

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KAPITEL 4

chen Abweichung vom dispositiven Recht, aber auch aus der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages388 ergeben. Während sich das letztgenannte Kriterium einer objektiven Ungewöhnlichkeit von Klauseln, die bereits nach der Einteilung und der äußeren Gestaltung des Vertrages ungewöhnlich sind, noch recht praktikabel handhaben lässt, so sind den Fällen solcher Klauseln, die nach dem konkreten Vertragstyp des dispositiven Rechts als unüblich zu qualifizieren sind und diesen modifizieren, doch gewisse Überschneidung im Anwendungsbereich mit den §§ 309, 308, 307 Abs. 1 und 2 BGB immanent, die eine Abgrenzung zu deren Anwendungsbereich schwierig werden lassen.389 In der Konsequenz wird von einigen Vertretern in der Literatur die Beschränkung des § 305c Abs. 1 BGB auf eine Deutlichkeitskontrolle im Sinne der darstellerischen Klarheit von AGB gefordert.390 Unterstellt man, die Haftungsklausel steht nicht versteckt an nicht einschlägiger Stelle im Vermögensverwaltungsvertrag und ist darüber hinaus auch noch drucktechnisch hervorgehoben, so kann hier dahingestellt bleiben, ob eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 305c Abs. 1 BGB auf äußere Momente des Bedingungswerkes, d.h. den Aufbau und mögliche irreführende drucktechnische Anordnung, mit der oben genannten Literaturmeinung zu begrüßen wäre. Nach dem von der überwiegenden Meinung in der Kommentarliteratur anzulegenden Maßstab des Erwartungshorizonts des typischen Durchschnittskunden391 kann eine solche, die Haftung des auslagernden Instituts beschränkende Klausel nicht als „überraschend“ im Sinne der Vorschrift angesehen werden. Die Annahme einer überraschenden Klausel verbietet sich hier, da sich die vertraglich formulierte Haftungsbegrenzung auf das eigene Verschulden bei der Auswahl und der Instruktion des Dritten bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale von § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB ohnehin als die gesetzliche Folge einer gestatteten Substitution darstellt und somit auch ohne eine dahingehende AGB-rechtliche Regelung gelten würde.392 Der Inhalt der „Haftungsklausel“ ergibt sich damit aus § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB selbst. Es kann sich bei der hier in Rede stehenden „Haftungsklausel“ somit allenfalls um eine inhaltliche Abweichung von der Vorschrift handeln. Dies ist jedoch lediglich im Rahmen der Frage entscheidungserheblich, ob und inwieweit von der gesetzlichen Regelung abgewichen oder diese ergänzt wird. So ist die

388 389

390

391 392

BGH 101, 33. Hansen, BB 1989, Seite 2421; Schmidt-Salzer, AGB, Rdnr. F 24; vgl. auch Palandt-Heinrichs, § 305c Rdnr. 3, 4. So Werber, VersR 1986, 6; ihm folgend: van de Loo, Die Inhaltskontrolle allgemeiner Versicherungsbedingungen nach dem AGBG, Seite 25; zum Streitstand auch Hansen, BB 1989, Seite 2421. BGH 101, 33; BGH NJW 85, 851; BGH 95, 2638. Vgl. zu der inhaltsgleichen Problematik im Rahmen der AGB-rechtlichen Prüfung von Nr. 9 der AGBBanken: von Gablenz, Seite 185.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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„Haftungsklausel“ weder auf Grund ihrer Stellung im Vertragswerk noch auf Grund ihres Regelungsgehaltes als überraschend in dem § 305c Abs. 1 BGB zuzuweisenden Sinne zu qualifizieren. Eine andere Frage ist jedoch, ob nicht bereits die Auslagerung als solche als „überraschend“ im Sinne der Vorschrift anzusehen ist. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 305c Abs. 1 BGB bzw. § 3 AGBG a.F. soll der Verwendungsgegner der AGB nach dem Zweck der Vorschrift darauf vertrauen dürfen, dass sich die jeweiligen Bestimmungen „im großen und ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann.“393 Die Vorschrift begründet damit einen normativen Vertrauensschutz.394 Bevor jedoch mit der weiteren Prüfung fortgefahren werden kann, ist vorrangig die bereits oben aufgeworfene Frage nach dem Verhältnis zu den §§ 307ff BGB zu erörtern. Dies ist nunmehr insoweit zwingend, als die Auslagerung auch hinsichtlich der Frage ihrer inhaltlichen Angemessenheit in Zweifel stehen könnte, so dass hier Überschneidungen beider Aspekte gegeben sind. Hinsichtlich der Frage, wie derartige Überschneidungen im Einzelfall zu lösen sind und ob dieser Umstand möglicherweise der weiteren Prüfung der entsprechenden Bestimmung entgegensteht, zeigen sich Rechtsprechung und Schrifttum uneinheitlich. So wollen Teile der Literatur von einem logischen Vorrang des § 305c Abs. 1 BGB ausgehen, dies allerdings mit der Einschränkung, dass die entsprechende Vorschrift restriktiv auszulegen sei, um den Raum für eine Inhaltskontrolle gemäß der §§ 307ff BGB nicht übermäßig zu beschneiden.395 Ebenso ist im Schrifttum die Auffassung anzutreffen, die von einem grundsätzlichen Vorrang der §§ 307ff BGB ausgehen will.396 Im Ergebnis spricht jedoch insbesondere der Umstand, dass zwischen den Vorschriften kein Ausschließlichkeitsverhältnis gegeben ist – dies belegen die §§ 308 Nr. 4 und 309 Nr. 10 BGB (§§10 Nr. 4 und 11 Nr. 13 AGBG a.F.), die die entsprechenden Klauseln gerade im Hinblick auf deren Ungewöhnlichkeit verbieten – dafür, die jeweilige Entscheidung, ob eine streitige Klausel im Einzelfall als überraschend oder unangemessen zu verwerfen ist, dem mit der konkreten Entscheidungsfindung befassten Richter zu überlassen.397 Dieser Befund sieht sich ferner durch den mit der Vorschrift intendierten Zweck bestätigt, wonach dem Vertragspartner neben der Inhaltskontrolle ein weiterer Schutz gewährt werden

393 394 395 396

397

Amtliche Begründung BT-Drucks. 7/3919, Seite 19. Soergel/Stein, § 3 AGBG Rdnr. 2. So Erman/Hefermehl § 3 AGBG Rdnr. 3; ebenso Karlsruhe NJW 1981, Seite 405f. MüKo/Kötz, § 3 AGBG Rdnr. 2, 2. Auflage, 1984; im Ergebnis so auch Werber, VersR 1986, Seite 6 hinsichtlich des Verhältnisses von Überraschungs- und Inhaltskontrolle im Rahmen von Versicherungsbedingungen. So bereits die ständige Praxis der Rechtsprechung, exemplarisch hierzu: BGHZ 99, 203, 206 = NJW 1987, 1636, 1637; Wolf/Pfeiffer, JZ 1988, 388, 390 mit weiteren Nachweisen in Fn. 4.

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KAPITEL 4

soll. Mangels Vorrang der §§ 307ff BGB ist somit mit der weiteren Prüfung des § 305c Abs. 1 BGB fortzufahren. Die Prüfung des § 305c Abs.1 BGB vollzieht sich hierbei gedanklich in drei Schritten. Zunächst gilt es festzustellen, welche Vorstellungen und Erwartungen der Kunde vom Inhalt des abgeschlossenen Vertrages hatte und berechtigterweise haben durfte. Sodann ist der Inhalt der streitigen AGB-Klausel zu ermitteln, um diesen schließlich in einem letzten Schritt den berechtigten Erwartungen des Kunden gegenüberzustellen. Die Frage, von welchen Erwartungen der Verwendungsgegner im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Vertragsinhalt berechtigterweise ausgehen durfte, gilt es entgegen der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum398 nach Maßgabe einer objektiv-normativen Wertung – wenngleich auch unter Berücksichtigung der Person des Verwendungsgegners, dessen individueller Verhältnisse sowie der konkreten Umstände des Vertragsschlusses – zu beantworten. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut der Vorschrift des § 305c Abs. 1 BGB, wonach solche Bestimmungen in AGB nicht Vertragsbestandteil werden, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Verwendungsgegner „mit ihnen nicht zu rechnen braucht“. Die gesetzliche Formulierung macht insoweit deutlich, dass von subjektiv-konkreten Vorstellungen des Verwendungsgegners im Einzelfall abzusehen ist.399 Maßstab in Bezug auf die Vorstellungen und Erwartungen des Verwendungsgegners, die dieser nach dem äußeren Auftreten sowie dem „äußeren Erscheinungsbild des Vertrages“ von dem zu erwartenden Vertragsinhalt gewinnen konnte, ist damit die Erwartungshaltung eines redlichen Kunden von durchschnittlicher Geschäftserfahrung.400 Insoweit haben ungewöhnliche Erwartungen, die der jeweilige Verwendungsgegner im Einzelfall auf Grund eines besonderen persönlichen Erfahrungsschatzes mit dem Vertragsinhalt verbindet, bei der Beurteilung außer Betracht zu bleiben. Dennoch können die Erwartungen verschiedener Personen, mit denen Verträge der fraglichen Art regelmäßig abgeschlossen werden, dergestalt zusammengefasst werden, dass auf den Erwartungshorizont typischer Kundengruppen abstellt werden kann.401 Überträgt man diesen Befund auf die hier in Rede stehende Frage der Auslagerung von Funktionen im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung, so gilt 398

399 400 401

Diese wollen für die rechtliche Beurteilung der Frage, ob eine Klausel als überraschend iSd § 305c Abs. 1 zu qualifizieren ist, auf die subjektiv-konkrete Vorstellung des Verwendungsgegners im Einzelfall abstellen und die Annahme einer Klausel als überraschend verneinen, wenn der Verwendungsgegner von ihr Kenntnis genommen und ihren Sinn verstanden hat; vgl. BGHZ 99, 90, 96 = NJW 1987, 650, 651; BGH NJW 1989, 2255, 2256; BGH NJW 1985, 848, 849; Staudinger/Schlosser § 3 AGBG Rdnr. 5 m.w.N. Soergel/Stein, § 3 AGBG Rdnr. 5. MüKo/Basedow, § 3 AGBG Rdnr. 6. MüKo/Basedow § 3 AGBG Rdnr. 6.

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es zunächst die berechtigten Erwartungen der typischen Kundengruppe im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung zu ermitteln. Ausgangspunkt der Überlegungen ist hierbei, dass der durch den Kreis der Nachfrager repräsentierte Geschäftsverkehr an einen Vertrag dieser Art im Grundsatz zunächst die Erwartung stellen wird, die entsprechende Finanzdienstleitung werde schon auf Grund der damit einhergehenden Einblicke in die persönlichen und finanziellen Lebensumstände des Vermögensinhabers durch das mit der Tätigkeit originär betraute Institut respektive durch dessen Organe bzw. Angestellte erbracht. Vor diesem Hintergrund könnte bereits die „Auslagerung“ als Oberbegriff einer Übertragung eigener Aufgaben an Dritte unabhängig von deren haftungsmäßiger Behandlung als solche geeignet sein, die Annahme einer überraschenden Klausel in der anerkannten Fallgruppe einer den Vertragsgegenstand in atypischer Weise modifizierenden Bestimmung zu begründen.402 Soweit diese Argumentation in der Vergangenheit unter gewissen Umständen noch ihre Berechtigung gehabt haben mag, kann sie heute jedenfalls nicht mehr überzeugen. Es darf in diesem Zusammenhang nicht verkannt werden, dass für den Kreis der Nachfrager im Rahmen der Finanzdienstleistung der individuellen Finanzportfolioverwaltung typischerweise das Interesse am Erhalt und der Mehrung ihres Vermögens vorherrschend sein und damit regelmäßig die zu erwartende Performance der Anlage die Wahl des jeweiligen Finanzdienstleisters determinieren wird. Angesichts der auch dem Vermögensinhaber bekannten Komplexität der Kapital- und Wertpapiermärkte, der Vielzahl unterschiedlichster zur Verfügung stehender Anlageformen unter Einschluss derivativer Finanzinstrumente sowie der notwendigen Präsenz auf internationalen Kapitalmärkten als Mittel der Diversifikation und Schlüssel einer erfolgreichen Anlagestrategie erscheint es somit mehr als fraglich, ob der für § 305c Abs. 1 BGB maßgebliche Geschäftsverkehr berechtigterweise überhaupt noch eine dahingehende Erwartungshaltung an den Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrages hegen darf, das beauftragte Institut werde seine gesamten Vertragspflichten ausschließlich durch seine eigene Organisation erfüllen. Dies gilt es angesichts des Umstandes zu verneinen, dass der Gesetzgeber mit § 25a Abs. 2 KWG selbst eine Regelung geschaffen hat, mittels derer Auslagerungsmaßnahmen im Bereich des Finanzdienstleistungssektors verschiedenen aufsichtsrechtlichen Kautelen unterstellt werden, um den de facto in der Praxis bereits gegebenen Verhältnissen, den wirtschaftlichen Notwendigkeiten sowie der bereits gewandelten Verkehrsauffassung auch in rechtlicher Hinsicht Rechnung zu tragen. Insoweit wäre es rechtspolitisch verfehlt, wollte man nun quasi durch die

402

Für diese Annahme könnte ferner die mediale Eigendarstellung der Institute sprechen. Diese werden in der Regel bemüht sein, die fachliche Expertise ihrer Mitarbeiter werbewirksam für die Reputation des eigenen Unternehmens in den Vordergrund zu stellen.

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KAPITEL 4

Hintertür des § 305c Abs. 1 BGB die Zulässigkeit entsprechender Auslagerungsmaßnahmen in Abrede stellen. Auch kann die Annahme einer überraschenden Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB nicht auf das Argument gestützt werden, eine Klausel, die den Klauselverwender in die Lage versetzt, im Rahmen seiner Leistungspflichten von den Möglichkeiten des Outsourcing Gebrauch zu machen, weiche vom gesetzlichen Leitbild oder der im Geschäftsverkehr üblichen Gestaltung des betreffenden Inhalts ab.403 Ob letzteres per se betrachtet überhaupt ein geeignetes Beurteilungskriterium darstellt, erscheint insoweit bereits fraglich, als das Merkmal der Unüblichkeit und die diesem zu Grunde liegende Frage der Verbreitung entsprechender Bestimmungen nicht zwingend bedeuten muss, dass die Klausel auch gleichsam überraschend ist.404 Die Einführung neuer ungewöhnlicher Vertragstypen soll durch § 305c Abs. 1 BGB nämlich nicht verhindert werden.405 Vielmehr bedarf es einer über die Unüblichkeit der entsprechenden Klausel hinausgehenden erheblichen Diskrepanz der Vertragsbestimmung und der rechtlich anerkennenswerten Kundenerwartung, um die Annahme einer Störung des äußeren oder inneren Sach- und Sinnzusammenhangs einer Klausel mit dem übrigen Inhalt des Vertrages oder den Gesamtumständen des Vertragsschlusses zu begründen.406 In Bezug auf das einer solchen Prüfung zu Grunde zu legende Merkmal der „rechtlich anerkennenswerten Kundenerwartungen“ sei in diesem Zusammenhang auf die obigen Ausführungen verwiesen, so dass allein die Unüblichkeit einer Klausel, welche die Auslagerung von Funktionen im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung zum Gegenstand hat, deren Einbeziehung in das Vertragswerk nicht entgegensteht. Soweit man darüber hinaus die Annahme einer „überraschenden“ Klausel in der hier zu erörternden Konstellation aus einer vermeintlichen Diskrepanz des gesetzlichen Leitbildes des der Geschäftstätigkeit der individuellen Finanzportfolioverwaltung zu Grunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Inhalt der Vertragsbestimmung herleiten wollte, ist dem entgegenzuhalten, dass ein Verhalten, welches der Gesetzgeber ausweislich der Existenz des § 25a Abs. 2 KWG als grundsätzlich zulässig bezeichnet hat, nicht in Widerspruch zu dem dispositivgesetzlich Vertragsbild stehen kann. Insoweit ist der im Rahmen der Beurteilung einer entsprechenden Vertragsbestimmung heranzuziehende Begriff des gesetzlichen Leitbildes des dem jeweiligen Vertragsverhältnis zu Grunde liegenden Ver403

404 405

406

Vertiefend zu dieser anerkannten Fallgruppe überraschender Klauseln: Soergel/Stein, § 3 AGBG a.F., Rdnr. 11. Erman/Hefermehl/Werner, § 3 AGBG Rdnr. 6. BGH WM 1992, Seite 1897; Soergel/Stein, § 3 AGBG Rdnr. 8; Koch- Stübing, § 3 ABGB Rdnr. 8; Erman/Hefermehl/Werner, § 3 AGBG Rdnr. 6. Soergel/Stein, § 3 AGBG Rd. 8.

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trages ein dynamischer Maßstab. Somit ist auch die Auslagerung selbst bzw. eine Vertragsbestimmung, welche diese zum Gegenstand hat, nicht als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB zu qualifizieren.

III. Maßstab der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB Die in das Vertragswerk einbezogene „Haftungsklausel“ ist nun einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zu unterziehen. Fraglich ist jedoch, welcher Wertmaßstab dabei anzulegen ist. Denn als Folge des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes407 unterscheidet § 307 Abs. 3 BGB nunmehr explizit zwischen zwei Typen von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche jeweils verschiedenen Maßstäben AGB-rechtlicher Inhaltskontrolle unterliegen. So erfolgt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB eine umfassende AGB-rechtliche Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB nur für solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, „die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen“ darstellen. Mit der Regelung des § 307 Abs. 3 BGB sollte ausgedrückt werden, dass eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle regelmäßig nur die Nebenbestimmungen eines Vertrages, die sog. accidentalia negotii betreffen soll. Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Klauseln betrifft damit grundsätzlich weder den Hauptgegenstand eines Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen (die sogenannten essentialia negotii).408 Der Wortlaut des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gibt damit zunächst nur die Selbstverständlichkeit wieder, dass solche Bestimmungen, die sich darauf beschränken, lediglich den Regelungsgehalt der auf das Vertragsverhältnis anwendbaren gesetzlichen Normen zu wiederholen, einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich sind.409 Denn dort, wo die AGB mit dem objektiven Recht übereinstimmen, ist eine vertragliche Inhaltskontrolle nicht nur unnötig, sondern wäre darüber hinaus sowohl mit dem Grundsatz der Privatautonomie als auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz gemäß Art. 20 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren und würde damit gleichermaßen gegen übergreifende Prinzipien der deutschen Rechtsordnung verstoßen.410 Darüber hinaus liefe eine Inhaltskontrolle solcher Klauseln auch gänzlich leer, da bei Unwirksamkeit der Klausel an deren Stelle gemäß § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Vorschrift 407 408 409 410

Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I 3138. Fahr, Inhaltskontrolle, Seite 37 m.w.N. in Fn. 83. von Gablenz, Seite 186. Staudinger/Coester, § 8 AGBG , Rdnr. 1.

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KAPITEL 4

treten würde. Die richterliche Inhaltskontrolle findet damit ihre Grenzen dort, wo die AGB lediglich den Inhalt der auf den jeweiligen Vertragstypus anwendbaren einschlägigen gesetzlichen Regelung wiederholen.411 Für alle „anderen Bestimmungen“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nicht dem vorbezeichneten Anwendungsbereich des § 307 Abs. 1 BGB unterfallen, hat nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB lediglich eine eingeschränkte Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 BGB stattzufinden. Dem unverbildeten Rechtsanwender erschließt sich der Inhalt dieser Regelung und das darin zum Ausdruck kommende Transparenzprinzip jedoch nur mühsam. Lediglich in einem Umkehrschluss zu dem Begriff der „abweichenden oder ergänzenden Regelungen“ lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der „anderen Bestimmungen“ im § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB die sogenannten essentialia negotii meinte und damit auch solche Klauseln, die sich auf Preis oder Gegenstand der Sache beziehen in Abweichung zu dem vorbenannten Grundsatz auf ihre Missbräuchlichkeit hin überprüft werden. Entsprechend der Regelung des §§ 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders und damit die Unwirksamkeit einer Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen folglich auch aus deren Unklarheit bzw. Undurchsichtigkeit ergeben.412 Im Hinblick auf eine Entscheidung des EuGH413 wird dies nunmehr ausdrücklich in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB klar gestellt und damit das Transparenzgebot mit der ständigen Rechtsprechung zum Maßstab der Inhaltskontrolle erklärt.414 Es ist somit zunächst zu prüfen, ob die „Haftungsklausel“ des auslagernden Instituts eine vom Gesetz abweichende Regelung im Sinne des § 307 Abs. 3 BGB enthält. 1.

Abweichung der „Haftungsklausel“ vom Gesetz iSd § 307 Abs. 3 BGB

Im Hinblick auf die Frage, ob es sich bei der Haftungsklausel um eine von gesetzlichen Bestimmungen abweichende oder diese ergänzende Regelung handelt, gilt es, sich zunächst Regelungsgehalt und –absicht dieser Haftungsbeschränkung vor Augen zu führen. Bei isolierter Betrachtung der Klausel könnte man hierin den Versuch der Institute erblicken, sich mittels dieser Klausel weitestgehend aus der Verantwortung zu stehlen, indem sie ihre Haftung auf ein eigenes Verschulden bei

411 412 413 414

Palandt-Heinrichs, § 307 Rdnr. 54. Palandt-Heinrichs, § 307 Rdnr. 16. EuGH NJW 01, 2244; hierzu auch Palandt-Heinrichs, § 307 Rdnr. 16f. Palandt-Heinrichs, § 307 Rdnr. 1.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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der Auswahl und der Instruktion des Insourcers begrenzen. Ein solcher Regelungsgehalt würde somit von der für die Fälle der Dritthaftung sonst grundsätzlich einschlägigen Zurechnungsnorm des § 278 BGB abweichen. Dies würde zunächst für eine umfassende Inhaltskontrolle der Bestimmung gemäß §§ 309, 308, 307 Abs. 1 und 2 BGB sprechen. Entspräche die „Haftungsklausel“ aber der allgemeinen Rechtslage und enthielte ansonsten nur einen Hinweis auf diese, so unterläge sie lediglich einer eingeschränkten Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB. Dann sähe sich die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle auf eine reine Transparenzkontrolle der Bestimmung beschränkt. Voraussetzung hierfür wäre, dass bei Auslagerungsmaßnahmen von Kreditinstituten im Rahmen ihrer individuellen Finanzportfolioverwaltung gesetzliche Vorschriften zur Anwendung gelangen, die eine von der allgemeinen Dritthaftungsnorm des § 278 BGB abweichende spezielle Regelung für die Haftung für fremdes Verschulden bereithalten und die zu überprüfende Bestimmung im Vermögensverwaltungsvertrag nicht von dieser abweicht. Eine solche, von der allgemeinen Haftungsnorm des § 278 BGB abweichende spezielle Regelung für die Haftung für fremdes Verschulden könnte in der auftragsrechtlichen Substitutionsregelung des § 664 BGB gegeben sein. Diese normiert wie folgt: Abs. 1 – Der Beauftragte darf im Zweifel die Ausführung des Auftrages nicht einem Dritten übertragen. Ist die Übertragung gestattet, so hat er nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten. Für das Verschulden eines Gehilfen ist er nach § 278 BGB verantwortlich. Abs. 2 – Der Anspruch auf Ausführung des Auftrages ist im Zweifel nicht übertragbar. Insoweit käme in Betracht, dass die explizit auf § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB Bezug nehmende Haftungsklausel hier nur die Rechtsfolge einer gestatteten Substitution nach § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB wiedergibt. Sollte sich mithin die Haftung des auslagernden Instituts für ein Fehlverhalten des Insourcers bereits nach der gesetzlichen Regel des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB, d.h. per legem, auf ein eigenes Verschulden bei der Auswahl und Instruktion des Insourcers beschränken – dieser somit als „Dritter“ im Sinne der Vorschrift anzusehen sein – so stünde die Wirksamkeit einer solchen Haftungsklausel im Vermögensverwaltungsvertrag nicht im Zweifel. Die Haftungsklausel würde sich dann lediglich in ihrer deklaratorischen Funktion erschöpfen.

154

a.

KAPITEL 4

Der Manager of Managers-Ansatz als zulässige Substitution iSd. § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB

Es stellt sich mithin die Frage, ob sich das auslagernde Institut auf das gesetzliche Haftungsprivileg in § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann. Dies wird weitestgehend von dem Inhalt des § 664 BGB und dessen genauem Regelungsgehalt abhängig sein. Eine detaillierte Erörterung dieser Vorschrift im Rahmen dieser Untersuchung hat jedoch nur dann ihre Berechtigung, sofern § 664 BGB auf die Fälle der individuellen Finanzportfolioverwaltung im Grundsatz überhaupt Anwendung finden kann. aa. Anwendbarkeit der Substitutionsregelung des § 664 BGB Die Anwendbarkeit der Substitutionsregelung des § 664 BGB auf die Fälle der individuellen Finanzportfolioverwaltung könnte jedoch insofern zweifelhaft sein, als letztere als eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemäß § 675 BGB zu qualifizieren ist,415 die hier in Rede stehende Substitutionsregelung des § 664 Abs. 1 BGB aber der Regelungsmaterie des Auftragsrechts zu entnehmen ist. Nun verweist die Vorschrift des § 675 BGB zwar – bis auf zwei Ausnahmen – auf sämtliche Normen des Auftragsrechts, erwähnt den § 664 BGB aber in ihrem Verweisungskatalog nicht. Sollte hieraus bereits der Schluss zu ziehen sein, dass die Anwendung dieser auftragsspezifischen Regelung für die Fälle der entgeltlichen Geschäftsbesorgung ausgeschlossen ist, so wäre die Frage der Haftung des auslagernden Instituts für den Insourcer an dieser Stelle bereits im Wesentlichen geklärt. Mit Ausnahme einiger weniger Fälle im Bereich der Wertpapierverwahrung wäre die Haftung dann allein nach Maßgabe des § 278 BGB zu beurteilen. Dies würde gleichsam bedeuten, dass die Haftungsklausel infolge der von der gesetzlichen Regelung des § 278 BGB abweichenden Vorgaben einer umfangreichen Inhaltskontrolle zugänglich wäre und mangels Berufungsmöglichkeit auf § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB wohl auch gegen verschiedene AGB-rechtliche Vorschriften des BGB verstoßen würde. Hier ist in erster Linie an § 309 Nr. 7 b BGB zu denken, wonach „ ... ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen“, zur Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel führt.

415

Siehe oben unter Kapitel 2 C. II.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Es gilt somit vorrangig die Frage der Anwendbarkeit dieser auftragsspezifischen Substitutionsregelung und Haftungsbegrenzung auf Auslagerungsmaßnahmen im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute zu erörtern. Dies wird wesentlich davon abhängig sein, ob § 664 BGB dem Grunde nach auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge gemäß § 675 BGB anwendbar ist. Einer entsprechenden Prüfung sind zunächst einige kurze Erläuterungen zum Wesen des Auftrages im System des Bürgerlichen Rechts voranzustellen, um auf Basis dieser Erkenntnisse etwaige Gemeinsamkeiten bzw. Wesensunterschiede zwischen Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnissen herauszuarbeiten, die eine Anwendung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge nahe legen bzw. einer solchen entgegenstehen könnten. (1) Das Wesen des Auftragsrechts Das Gesetz definiert den Begriff des Auftrages, in dem es die hierzu die wesensnotwendige Verpflichtung des Beauftragten nennt, für den Auftraggeber unentgeltlich ein Geschäft zu besorgen. Es handelt sich bei dem Auftrag somit um einen Vertrag, der auf eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung in fremdem Interesse gerichtet ist.416 Die Geschäftsbesorgung muss jedoch nicht ausschließlich im Interesse des Auftraggebers erfolgen. Vielmehr genügt es, dass der Auftraggeber wenigstens auch ein Interesse – welches nicht zwingend ein vermögensrechtliches sein muss417 – an der durch den Beauftragten übernommenen Tätigkeit hat.418 Das Merkmal der Tätigkeit in fremdem Interesse kennzeichnet sowohl den unentgeltlichen Auftrag gemäß § 662 BGB als auch den entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB und trägt innerhalb beider Rechtsverhältnisse den gemäß § 670 BGB normierten Aufwendungsersatzanspruch dessen, der für einen anderen tätig wird.419 Gleichwohl begründet die Verpflichtung des Auftraggebers zum Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB in den Fällen des unentgeltlichen Auftrages nicht die Annahme, es handele sich deshalb bei dem Auftrag um einen gegenseitigen Vertrag im Sinne der §§ 320ff BGB. Denn weder der Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten noch der nicht einmal einklagbare und auf den Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten anzurechnende Vorschuss gemäß § 669 BGB ist als ein Entgelt für die Verpflichtung zur sorgfältigen Aus-

416 417 418 419

Staudinger/Wittmann, Vorbem. zu §§ 662ff Rd.1. RGZ 97, 65. Staudinger/Wittmann, Vorbem. zu §§ 662ff Rd.13. Für den entgeltlichen Geschäftsbesorger besteht ein solcher Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675, 670 BGB aber nur insoweit, als dass die Aufwendungen nicht schon durch die für seine Tätigkeit geschuldete Vergütung abgegolten sind; vgl. hierzu Staudinger/Wittmann, § 662 BGB Rd. 10.

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führung des Auftrages anzusehen.420 Der Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten soll in diesem Zusammenhang lediglich verhindern, dass der unentgeltlich tätig werdende Beauftragte durch die Ausführung des Auftrages eine Vermögenseinbuße erleidet. Mangels Gegenleistungspflicht des Auftraggebers ist der Auftrag somit als ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag zu qualifizieren.421 Unterschiede zwischen einer auftragsrechtlichen unentgeltlichen Geschäftsbesorgung und einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung gemäß § 675 BGB bestehen ferner insoweit, als dass der Beauftragte in den Fällen einer auftragsrechtlichen Geschäftsbesorgung entgegen dem Geschäftsbesorger gemäß § 675 BGB nicht zwingend einen Entscheidungsspielraum haben muss422, so dass unter dem auftragsrechtlichen Begriff der Geschäftsbesorgung nach § 662 BGB auch unselbstständige Tätigkeiten zu subsumieren sind.423 Gemeinsamkeiten zwischen dem Auftrag gemäß § 662 BGB und der Geschäftsbesorgung gemäß § 675 BGB bestehen ferner soweit es die Stellung des Beauftragten bzw. des Geschäftsbesorgers im Verhältnis zum Auftraggeber respektive Geschäftsherrn angeht. Im Verhältnis zum Auftraggeber bzw. Geschäftsherrn erlangen sowohl der Beauftragte als auch der Geschäftsbesorger mittels des Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrages, in dem sie sich verpflichten, ein ihnen von einem anderen übertragenes Geschäft zu besorgen, zugleich ihre Berechtigung für Letzteres. Gleichwohl bleibt der Auftraggeber Herr des dem Beauftragten anvertrauten Geschäfts. Ihm verbleibt auch weiterhin die Möglichkeit, dem Beauftragten für die Ausführung des Geschäftes Weisungen zu erteilen. Die Weisung ist in diesem Zusammenhang als eine einseitige Erklärung des Auftraggebers zu verstehen, die die Geschäftsbesorgungspflicht des Beauftragten dergestalt aktualisiert, dass sie näher bestimmt, wie der entsprechende Auftrag auszuführen ist.424 Die diesbezügliche Verpflichtung des Beauftragten, anfänglichen oder nachträglichen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten, folgt hierbei aus der auftragsrechtlichen Treuepflicht. Diese gilt für jeden Auftrag und setzt nicht zwingend eine treuhänderische Stellung des Beauftragten voraus. Auf Grund der strikten Trennung des BGB zwischen Innen- und Außenverhältnis ist der Auftrag als ein der Vollmacht zu Grunde liegendes Rechtsverhältnis streng

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423 424

BGHZ 15, 102, 105. Staudinger/Wittmann, Vorbem. zu §§ 662ff Rd. 2. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum hält es für erforderlich, dass z. B. der Dienstverpflichtete oder Werkunternehmer als Geschäftsbesorger im Rahmen des § 675 BGB über einen Handlungsspielraum oder „verantwortlichen Entscheidungsspielraum“ verfügen muss; siehe hierzu exemplarisch nur Staudinger/Martinek, § 675 A 25 m. w. N. Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 Rdnr. 10. BGH WM 1976, Seite 630.

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von der Vollmachtserteilung zu unterscheiden.425 Bei Letzterer handelt es sich dem Grunde nach um ein einseitiges abstraktes Rechtsgeschäft. Geht der Auftrag aber dahin, dass der Beauftragte im Namen des Auftraggebers handeln soll, so liegt mit dem Auftrag uno actu eine durch selbstständiges Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht im Außenverhältnis vor, mit der Folge, dass die §§ 164ff BGB Anwendung finden. Der Auftrag kann aber auch darauf gerichtet sein, dass der Beauftragte in eigenem Namen handeln soll. Dies wird namentlich bei sogenannten Treuhandverhältnissen der Fall sein, bei denen der Beauftragte in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung handelt. Hier scheidet mangels Vollmacht eine rechtliche Verpflichtung des Auftraggebers im Außenverhältnis aus. Die vorbenannten Erkenntnisse bilden den theoretischen Hintergrund bei der sich nun anschließenden Erörterung der Anwendbarkeit des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge. (2) Anwendbarkeit des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge Einer unmittelbaren Anwendung der auftragsrechtlichen Substitutionsregelung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge steht der bereits eingangs erwähnte Umstand entgegen, dass von der Verweisung in § 675 BGB neben den Vorschriften über die Unentgeltlichkeit und die Beendigung des Auftragsverhältnisses auch die Substitutionsregelung des § 664 BGB infolge der Nichterwähnung ausgenommen ist. In Betracht kommt jedoch eine analoge Anwendung der Vorschrift. Voraussetzung für eine Analogie ist eine planwidrige Lücke im Gesetz.426 Das Merkmal der Planwidrigkeit verdeutlicht, dass eine analoge Anwendung des § 664 BGB auf die Fälle der entgeltlichen Geschäftsbesorgung bereits dann abzulehnen wäre, wenn der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Vorschrift erkennbar auf den unentgeltlichen Auftrag begrenzen wollte. Ob bereits aus dem Wortlaut des § 675 BGB und der bloßen Nichterwähnung des § 664 BGB als argumentum e contrario der Schluss zu ziehen ist, dass der Gesetzgeber die entsprechende Anwendung der Vorschrift auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge ausschließen wollte, wird seit langem in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert.

425 426

Vgl. RGZ 71, 22; RGZ 82, 89. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Seite 195ff, die von einer „offenen“ Lücke sprechen, wenn das Gesetz für eine bestimmte Fallgruppe keine Regel enthält, die auf sie anwendbar wäre, obgleich es nach seiner eigenen Teleologie eine solche enthalten sollte.

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(a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der analogen Anwendung der Substitutionsregelung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge finden ihre Entsprechung in der diesbezüglichen Entwicklung der Rechtsprechung, die an dieser Stelle kurz skizziert werden soll. In einer frühen Entscheidung427 erklärte das Reichsgericht das argumentum e contrario aus § 675 BGB für „verfehlt“ und wollte § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB aus „der Natur der Sache“ heraus auch auf Dienst- oder Werkverträge mit Geschäftsbesorgungscharakter angewandt sehen.428 Im Gegensatz zu dieser Rechtsprechung wurde in einer späteren Entscheidung429 aus der Nichterwähnung des § 664 BGB in § 675 BGB der Schluss gezogen, dass die Anwendbarkeit dieser speziellen Regelung des Auftragsrechts auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge ausgeschlossen werden sollte.430 Aber bereits in RGZ 163, 177 tendierte das Reichsgericht dann abermals zur analogen Anwendbarkeit und kehrte damit wieder zu seiner früheren Rechtsprechung zurück. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1952431 schloss sich der Bundesgerichtshof der durch das Reichsgericht im 78. Band vertretenen Ansicht durch Verweisung im Leitsatz und im Text auf RGZ 78, 310, 313 an, dies allerdings ohne eine eigene Begründung zu liefern. Nicht weniger uneinheitlich zeigt sich das im Schrifttum zu dieser Frage vertretene Meinungsbild. Nach umstrittener Auffassung wird teilweise die entsprechende Anwendung der Vorschrift auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge mit dem Argument der offensichtlichen Ausschlussabsicht des Gesetzgebers ausweislich der Nichterwähnung von § 664 BGB in § 675 BGB abgelehnt.432 Diese sehr knappen Aussagen lassen darüber hinaus eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Fragestellung und eine eingehendere Begründung vermissen.433 Die wohl herrschende Meinung in der Literatur tendiert mit unterschiedlichen Differenzierungen zu einer entsprechenden Anwendung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge434, beschränkt sich jedoch auch hier in der Regel auf die Zitierung des BGH und RGZ 78, 310 mit dem im Rahmen dieser 427 428 429 430 431 432

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RGZ 78, 310, 313. Hierzu von Gablenz, Seite 79; Koller, ZIP 1985, Seite 1243. RGZ 161, 68, 70. Hierzu von Gablenz, Seite 79; Koller, ZIP 1985, Seite 1243. BGH LM § 664 Nr. 1 (=BGH NJW 52, 257) Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 13, RGRK/Steffen, § 664 Rdnr. 12; unter Bezug auf Bernstorff, NJW 52, 731; Metzler, AcP (159), Seite 155. Kritisch von Gablenz, Seite 80. Vgl. exemplarisch Soergel/Mühl, § 664 Rdnr. 4; MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 16; Erman/Ehmann, § 664 Rdnr. 7.

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Entscheidungen vorgebrachten Argument der analogen Anwendung aus der „Natur der Sache“ heraus.435 Ferner sind im Schrifttum Auffassungen anzutreffen, die die Anerkennung der Analogiefähigkeit zwar nicht ausdrücklich, so doch zumindest durch die Aufzählung von Gründen, weshalb die entsprechende Anwendung der Vorschrift schlechterdings nicht ausgeschlossen sein solle, bejahen.436 In diesem Zusammenhang wird auf die ausgeprägte Rechtsähnlichkeit des entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Auftrag hingewiesen, so dass insbesondere die Unentgeltlichkeit nicht als ein der Analogie entgegenstehendes Merkmal des Auftrages gewertet werden darf.437 Zutreffend verweisen einige Auffassungen im Schrifttum in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass auch in den Entwürfen zum BGB die Entgeltlichkeit nicht als ein mit dem Wesen des Auftrages unvereinbares Element anzusehen ist.438 (b) Stellungnahme Im Ergebnis sprechen neben der systematischen Stellung des § 675 BGB und der ausgeprägten Rechtsähnlichkeit der entgeltlichen Geschäftsbesorgung mit dem Auftrag insbesondere die Gesetzgebungsmaterialien für die analoge Anwendung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge.439 Denn obgleich der Wortlaut des § 675 BGB zunächst eine gewisse Vermutung für die Nichtanwendbarkeit der Vorschrift des § 664 BGB aufstellt, kann unter Bezugnahme auf die Systematik und die Entstehungsgeschichte des § 675 BGB weder eine entsprechende Ausschlussabsicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Nichtanwendung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge noch eine Unvereinbarkeit mit Verträgen im Sinne des § 675 BGB festgestellt werden. Vielmehr muss auf Grund der Entstehungsgeschichte des gesamten Geschäftsbesorgungsrechts – insbesondere des § 675 BGB und der für umfassend erachteten Regelung der entgeltlichen Geschäftsbesorgung440 – davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Nichterwähnung des § 664 BGB im Verweisungsumfang des § 675 BGB um ein Redaktionsversehen und damit um eine planwidrige Lücke handelt, die eine Analogie rechtfertigt.441 Hierfür spricht, dass es sich bei der Substitutionsregelung des § 664 BGB um den einzigen Teil des gesamten Auftragsrechts handelt, der im Rahmen des § 675 BGB keine Aufzäh435 436 437 438 439 440 441

Eine umfassende Darstellung hierzu findet sich bei von Gablenz, Seite 80. So Palandt-Sprau, § 664 BGB Rdnr. 1 m.w.N.; dazu auch Wittig, Seite 139 m.w.N. von Gablenz, Seite 78; Wittig, Seite 139. von Gablenz, Seite 82 und 89 a. E.; Wittig, Seite 139. So schon Wittig, Seite 140. Protokolle in Mugdan, Materialien zum BGB, Seite 942f. Wittig, Seite 140.

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lung und – obwohl auch im Rahmen des Dienst- oder Werkvertragsrechts keine entsprechende Regelung vorhanden ist – für dessen Nichteinbeziehung in den Verweisungskatalog sich auch keine Begründung findet.442 Dass eine analoge Anwendbarkeit der auftragsrechtlichen Substitutionsregelung des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge auch nicht bereits deshalb ausscheidet, weil diese Spezialbestimmung mit einer Vergütung unvereinbar wäre, zeitigt sich sowohl angesichts eines systematischen Vergleichs mit der Vorschrift des § 613 BGB, die ungeachtet des den Dienstvertrag kennzeichnenden Elements der Entgeltlichkeit einen den §§ 664 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB entsprechenden Regelungsgehalt aufweist als auch in der gesetzlichen Verweisung auf § 664 BGB in den §§ 27 Abs. 3, 713, 2218 Abs. 1 BGB. Soweit der Gesetzgeber in den letztgenannten Vorschriften ungeachtet einer dort möglichen oder üblichen Vergütung die entsprechende Anwendung von § 664 BGB ausdrücklich anordnet, belegt dies eindrucksvoll, dass die Unentgeltlichkeit nicht als ein einer Analogie entgegenstehendes Element des Auftrages gewertet werden darf. Dieser Befund sieht sich auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 664 BGB bestätigt. In diesem Zusammenhang gilt es sich vor Augen zu führen, dass die Trennung zwischen unentgeltlichem Auftrag und entgeltlicher Geschäftsbesorgung nicht etwa bereits im alten deutschen Recht wurzelte, sondern erst während der Beratungen zum BGB vorgenommen wurde.443 So sah der erste Entwurf zum BGB ausweislich der §§ 585 und 586 die Unentgeltlichkeit zunächst gerade nicht als Wesensmerkmal des Auftrages an, sondern definierte den Auftrag weitgefasst als jede Geschäftsbesorgung für den Auftraggeber. Ferner wurde auch nicht etwa die Unentgeltlichkeit als die grundsätzlich gewollte Form der Geschäftsbesorgung festgeschrieben, sondern bei Vorliegen entsprechender Umstände bzw. Üblichkeit gar von einer Entgeltlichkeit ausgegangen.444 Ebenso fehlte eine dem § 675 BGB entsprechende Regelung im ersten Entwurf gänzlich, mit der Folge, dass ohne Einschränkung auch alle entgeltlichen Geschäftsbesorgungen für einen anderen dem Auftragsrecht unter Einbeziehung der Substitutionsregelung zuzuordnen waren. Eindeutig wurde ferner in den Motiven einer Betonung der Unentgeltlichkeit als begriffliches Element des Auftrages entgegengehalten, dass das Erfordernis der Unentgeltlichkeit den Anschauungen und dem Verkehr der Gegenwart fremd und auch bestehenden Gesetzen zu entnehmen sei, dass durch die Vereinbarung einer Vergütung an dem Wesen des Mandats nichts geändert werde.445 Umso überraschender war, dass die Kommission schließlich – entgegen der damals bestehenden Rechtslage, der Fassung sämtlicher Vorentwürfe und 442 443 444 445

Vertiefend zu diesem Punkt von Gablenz, Seite 86f. von Gablenz, Seite 80. von Gablenz, Seite 81. Motive in Mugdan, Materialien zum BGB Seite 295.

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deren Beratung sowie der Motive zum ersten Entwurf des BGB – gleichwohl die Änderungsanträge annahm, wonach in § 585 des ersten Entwurfs das Wort „unentgeltlich“ aufgenommen werden sollte und § 586 des ersten Entwurfs zu streichen war. Ausweislich der Protokolle glaubte man insoweit, dass im Gegensatz zum ersten Entwurf nunmehr die unentgeltliche Geschäftsbesorgung den Gegenstand des Auftrages bilden solle, „nachdem die entgeltliche Übertragung der Besorgung fremder Geschäfte in den zum Dienst- und Werkvertrag gefassten Beschlüssen ihre erschöpfende Regelung gefunden habe.“446 Dass es dem Gesetzgeber aber keineswegs gelungen war, die entgeltliche Geschäftsbesorgung einer „erschöpfenden Regelung“ zuzuführen, zeigte sich schon sehr bald, als die erste Version des heutigen § 675 BGB seine Aufnahme in das Gesetz fand. Hier musste die Kommission konstatieren, dass die Definition der „Geschäftsbesorgung“ in § 675 BGB in Abgrenzung zu gemeinen Dienst- und Werkverträgen doch erhebliche Schwierigkeiten aufwerfe und eine allgemeine Regel hinsichtlich der auf entgeltliche Geschäftsbesorgungen anwendbaren Vorschriften des Auftragsrechts sich nicht aufstellen lasse.447 Angesichts der vorbenannten Umstände erscheint es somit mehr als zweifelhaft, dass der Gesetzgeber allein die Substitutionsregelung des § 664 BGB ohne jegliche Begründung stillschweigend von der Verweisung in § 675 BGB ausnehmen wollte. Vielmehr sprechen die ausgeprägte Rechtsähnlichkeit von Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht, deren einziger Unterschied allein in der Frage der Vergütung liegt, sowie die soeben aufgezeigte Entstehungsgeschichte des gesamten Geschäftsbesorgungsrechts dafür, die auftragsspezifische Substitutionsregelung des § 664 BGB dem Grunde nach analog im Bereich der entgeltlichen Geschäftsbesorgung anzuwenden. (3) Zwischenergebnis Infolge der Bejahung der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Substitutionsvorschrift des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge ist die Vorschrift somit auch hinsichtlich der Fälle der individuellen Finanzportfolioverwaltung anwendbar. Eine detaillierte Erörterung des Norminhalts und der grundsätzlichen Bedeutung der Vorschrift im Haftungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuches ist somit nunmehr gerechtfertigt.

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Protokolle in Mugdan, Materialien zum BGB, Seite 942f. Dieser Bruch, der im späteren Schrifttums wiederholt als „unglücklich“ bezeichnet wurde, stellte sich damit de facto als ein Rückfall in das anfängliche römische Recht dar, welcher sowohl die Entwicklungen im römischen Recht selbst als auch die in den Motiven hervorgehobene Rechtslage in in- und ausländischen Rechtsordnungen gänzlich außer Acht ließ; so bereits von Gablenz, Seite 83 Protokolle in Mugdan, Materialien zum BGB, Seite 958.

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bb. Die Substitution im Haftungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuches Entsprechend des Vorbildes anderer Rechtsordnungen richtet sich die Haftung von Kreditinstituten und Finanzdienstleistern bei Einschaltung Dritter im Rahmen ihrer Leistungsangebote somit im Grundsatz nicht ausschließlich nach der allgemeinen Dritthaftungsnorm. Vielmehr stellt das BGB mit den §§ 664 und § 691 zwei spezielle Vorschriften für die Fälle der Einschaltung Dritter zur Verfügung, die unter anderem eine spezielle Haftungsregelung beinhalten.448 Im Folgenden soll auf Grund des Umstandes, dass § 691 BGB bewusst dem § 664 BGB nachgebildet wurde, ausschließlich die Vorschrift des § 664 BGB Gegenstand der nachfolgenden Erörterung sein. (1) Wortsinn Das Wort Substitution wurde aus dem lateinischen verbum „substituere“ gebildet, was übersetzt soviel wie „an die Stelle treten (setzen) / ersetzen“ heißt.449 Unter dem Begriff „ersetzen“ ist zu verstehen, dass etwas aus seiner bisherigen Stellung herausgenommen wird oder aus dieser ausscheidet und etwas Neues an diese Stelle tritt bzw. an seiner Stelle eingesetzt wird.450 Im Allgemeinen findet der Begriff der Substitution ausschließlich im Kontext mit den §§ 664 Abs. 1 und § 691 BGB sowie den auf sie verweisenden § 27 Abs. 3, 713, 2218 Abs. 1 BGB Verwendung.451 (2) Norminhalt § 664 BGB enthält einige auf das Auftragsrecht zugeschnittene Sonderregelungen. Die Vorschrift behandelt die Befugnis der Vertragspartner, Dritte in das Auftragsverhältnis aufzunehmen.452 Während der Schuldner gemäß § 278 Satz 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten in weitem Umfang Hilfspersonen heranziehen und die Leistung ferner unter den Voraussetzungen des § 267 Abs. 1 BGB auch ohne die Einwilligung des Schuldners durch einen Dritten bewirkt werden kann, enthält § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB in Abweichung zu § 267 BGB die Auslegungsregel, dass ein Dritter, dem die Ausführung des Auftrages vom Beauftragten übertragen wurde, die Leistung im Grundsatz nicht mit Erfüllungswirkung gemäß § 362 BGB für diesen bewirken kann.453 Gesetzgeberisches 448 449 450 451

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von Gablenz, Seite 92. Langenscheidt-Wörterbuch Latein-Deutsch, zu „substituo“; siehe auch Hansen, BB 1989, Seite 2418. Metzler, AcP (159) Seite 153. Hansen, BB 1989, Seite 2418; nach Metzler, AcP (159), Seite 143ff, handelt es sich bei diesen Vorschriften um eine Substitution im technischen Sinne, d.h. um Sondervorschriften, die nur für die vom Gesetzgeber intendierten und ausdrücklich normierten Fälle in Betracht kommen. von Gablenz, Seite 93. Palandt-Heinrichs, § 267 Anm. 1 bis 4; von Gablenz, Seite 97; Hansen, BB 1989, Seite 2418.

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Motiv für diesen in § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen Persönlichkeitsgrundsatz ist der Umstand, dass das Auftragsverhältnis von der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens zwischen Auftraggeber und Beauftragtem geprägt ist.454 Der Auftraggeber, der den Beauftragten für die Auftragsausführung ausgesucht hat und durch diesen seine Interessen wahrnehmen, d.h. seine Geschäfte besorgen lassen will, soll durch den in der Vorschrift des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB zu Tage tretenden Persönlichkeitsgrundsatz davor geschützt werden, dass er mit einem Dritten konfrontiert wird, dessen Fähigkeit zur Wahrung seiner Interessen sich seiner Kenntnis entzieht.455 Dieser Grundsatz der persönlichen Erfüllung der Leistungspflicht ist keine Besonderheit des deutschen Rechts, sondern tritt auch im internationalen Vergleich klar hervor.456 Er beschränkt sich nicht nur auf die Fälle des Auftragsrechts, sondern ist ebenso allen anderen Vertragstypen gemein, bei denen es vorrangig auf die Person und nicht auf die Sache ankommt, d.h. solchen Vertragstypen, bei denen das aus der Wahrnehmung fremder Interessen resultierende Vertrauensverhältnis konstituierendes Element des entsprechenden Vertragstypus ist. Die Vorschrift des § 664 BGB schützt mithin das Vertrauen, das der Auftraggeber in die Persönlichkeit des Beauftragten setzt, so dass grundsätzlich die persönliche Erledigung des Auftrags durch den Beauftragten gefordert ist, sofern nicht eine abweichende Vereinbarung nachgewiesen wird.457 Eine jede Substitution ist gekennzeichnet durch das Dreiecksverhältnis zwischen Auftragnehmer (Substituent), Drittem (Substitut) und Auftraggeber (Substitutar), wobei Auftragnehmer und Auftraggeber in einem Schuldverhältnis zueinander stehen. Hinsichtlich der Heranziehung des Dritten sind zwei Substitutionsformen zu unterscheiden. Denkbar ist, dass der Dritte innerhalb des Dreiecksverhältnisses entweder mit dem Auftragnehmer oder aber mit dem Auftraggeber in schuldrechtlicher Beziehung steht. Die Übertragung selbst kann demzufolge nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Literatur entweder im Namen des Auftraggebers oder aber auch im eigenen Namen des Auftragnehmers erfolgen.458 Dies folgt aus dem Umstand, dass das BGB, anders als andere ausländische Rechtsordnungen, 454

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457 458

Hansen, BB 1989, Seite 2418; Motive zu E I § 588 in Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. 2, SchuldR, Seite 321; Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 1. Koller, ZIP 1985, Seite 1244; von Gablenz, Seite 93. Vgl. exemplarisch nur die Regelung des § 1010 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch im österreichischen Recht; siehe ferner für die Schweiz die spezifische Substitutionsregelung in Art. 398 und 399 Obligationenrecht sowie für den italienischen Rechtskreis die Vorschrift des Art. 1717 codice civile. Eine umfassende Darstellung der vorbezeichneten Regelungen findet sich bei von Gablenz, Seite 9ff. Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 3. Vgl. statt vieler Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 8; Palandt-Sprau, § 664 Rdnr. 4; Larenz, Schuldrecht II/1, Besonderer Teil, § 56 II, Seite 414.

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streng zwischen Innen- und Außenverhältnis trennt und somit auch nicht zwangsläufig für das Auftragsrecht ein Handeln im fremdem Namen fordert.459 Erfolgt die Übertragung der Ausführung des Auftrages im Namen des Auftraggebers, so ist diese Konstellation als eine Fremdsubstitution zu bezeichnen. Erfolgt die Übertragung hingegen im Namen des Auftragnehmers, so ist diese Fallkonstellation mit dem Begriff der Eigensubstitution zu beschreiben. Welche Form der Substitution – ob Fremd- oder Eigensubstitution – im konkreten Fall intendiert ist, ist neben den Tatumständen davon abhängig, ob nach dem Willen der Parteien ein Auftragverhältnis zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber oder aber nur zwischen dem Auftragnehmer und dem Dritten zur Entstehung gelangen soll.460 (a) Rechtsfolge unbefugter Übertragung Schaltet der Auftragnehmer in Abweichung zu § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB unbefugterweise einen Dritten ein, so stellt dies eine schuldhafte Verletzung des Vertrages dar, welche zu einer gegenüber §§ 276, 278 BGB verschärften Haftung des Beauftragten führt.461 In diesem Fall hat der Beauftragte dem Auftraggeber – soweit die unzulässige Substitution adäquat kausal für dessen Schaden462 war – aus positiver Forderungsverletzung bzw. § 280 BGB einzustehen.463 Dies gilt unabhängig von einem Verschulden des mit der Ausführung betrauten Dritten.464 (b) Rechtsfolge befugter Übertragung Die Gestattung ihrerseits hingegen hat unmittelbare Auswirkung auf den Umfang der Haftung des Beauftragten. Die Gestattung der Übertragung der Ausführung des Auftrages zieht gemäß § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Pflichtenentlastung seitens des Beauftragten nach sich.465 Mittels der Gestattungsvereinbarung kommt es mithin zu einer Änderung der vertraglichen Pflichten des Beauftragten, so dass dieser in den Fällen der gestatteten Übertragung der Ausführung des Auftrages nur noch ein „Verschulden bei der Übertragung“ zu vertreten hat.

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463 464 465

So die g.h.M: von Gablenz, Seite 113; Hansen, BB 1989, Seite 2418; Larenz, Schuldrecht II/1, Besonderer Teil, § 56 II, Seite 415; dagegen nur Wolf, Schuldrecht II, § 16 A II, Seite 231, der nur eine Übertragung im fremden Namen zulassen will. RGZ 78, 312; KG OLGE 9, 295; von Gablenz, Seite 96; Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 8. Lobe in Planck, BGB, § 664 Anm. 1 b. Fehlt es hingegen bereits an einem solchen, weil seitens des Dritten ordnungsgemäß erfüllt wurde, so ist dem Auftraggeber gemäß § 242 BGB die Berufung auf die pVV (nun § 280 BGB) verwehrt; vgl. hierzu: Hansen, BB 1989, Seite 2418. MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 10. Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 5. MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 6.

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Entgegen einer noch expliziten Begrenzung in den Vorentwürfen466 auf ein Auswahlverschulden und teilweise noch auf ein Verschulden bei der Instruktion des Dritten hat der Gesetzgeber mit dieser Formulierung Zuflucht in einem allgemeinen Oberbegriff genommen. Trotzdem besteht im Ergebnis weitestgehend Einigkeit darüber, dass sich die Haftung des Beauftragten in den Fällen einer befugten Übertragung des Auftrages gemäß der Haftungsmilderung des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB auf ein Auswahlverschulden (culpa in eligendo) sowie ein Verschulden bei der Einweisung des Dritten (culpa in instruendo) beschränkt.467 Die Frage hingegen, ob darüber hinaus eine Überwachungspflicht unter den Begriff des Verschuldens bei der Ausführung zu subsumieren ist, ist regelmäßig zu verneinen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehen im Grundsatz keine Überwachungs- oder Kontrollpflichten.468 Etwas anderes gilt lediglich in den Fällen, in denen ausnahmsweise eine abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen wurde oder dies den besonderen Umständen des Einzelfalls oder einer dem Wandel unterliegenden Verkehrssitte entspricht.469 So endet denn demgemäß die Einstandspflicht des Beauftragten bei erlaubter Substitution mit der sorgfältigen Übertragung des Auftrages. (c) Die Gestattung der Übertragung Im Allgemeinen findet sich in der einschlägigen Kommentierung zu § 664 BGB die Aussage, dass eine Substitution nur dann zulässig ist, wenn diese vom Auftraggeber gestattet worden ist.470 Man könnte demnach der Auffassung sein, dass einer Gestattungserklärung die bedeutende Folge der Entlassung des Auftragnehmers aus seiner ursprünglichen Vertragspflicht nur dann entnommen werden kann, sofern diese ausdrücklich erklärt wird.471 Die Frage der Einstandspflicht für das Verhalten des Substituten im Rahmen des § 664 BGB entscheidet sich jedoch nicht erst auf der Ebene der Parteivereinbarung, sondern bereits auf der Ebene der Zulässigkeit der Einschaltung des Dritten.472 Die Rechtsfolge des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB hängt somit nicht ausschließlich von einer besonderen Gestattung ab. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Beauftragte in befugter Weise substitu-

466 467 468 469

470 471 472

v. Kübel, Vorentwürfe, Schuldverhältnisse, Teil 2, Seite 833ff; von Gablenz, Seite 94. Hansen, BB 1989, Seite 2418; Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 6; Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 6. von Gablenz, Seite 95; RGRK/Steffen, § 664 Rdnr. 6. Hierzu auch RGZ 78, 310, 312 („unter Umständen“); RGZ 161, 68, 73 („vertraglich vereinbart“, „Verkehrssitte“); von Gablenz, Seite 95; Staudinger/ Wittmann, § 664 Rdnr. 5; Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 6; weitergehend MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 6; der eine Überwachungspflicht vor dem Hintergrund fortschreitender moderner Arbeitsteilung unter Fachleuten und der Verringerung der eigenen Arbeitsleistung als zumutbar ansieht. Vgl. hierzu nur exemplarisch Erman/Ehmann, § 664 Rdnr. 13. So Hansen, BB 1989, Seite 2419. So bereits von Gablenz, Seite 98.

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ierte. Dies ergibt sich terminologisch bereits aus dem Satz 1 der Vorschrift, der besagt, dass der Beauftragte im Zweifel nicht übertragen „darf“. Weiterhin wird in Satz 2 in den Fällen der gestatteten Substitution die Rechtsfolge bestimmt, so dass sich die Gestattung hier als nichts anderes als das Gegenstück zu der Nichtberechtigung darstellt. Demzufolge kann sich nach allgemeiner Auffassung die Gestattung bzw. die Berechtigung zur Substitution ferner aus der Vertragsauslegung unter besonderer Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und der Verkehrssitte oder aber bei unvorhergesehener Verhinderung des Beauftragten auch aus § 665 BGB ergeben.473 Die Gestattung der Übertragung der Ausführung des Auftrages beruht somit entweder auf einer ausdrücklichen oder einer schlüssigen Erklärung, welche auch nachträglich in Form einer Genehmigung abgegeben werden kann.474 cc. Abgrenzung der Substitution gegenüber den Fällen des weitergeleiteten Auftrages Um zur Anwendbarkeit und damit zur vorbezeichneten Rechtsfolge einer culpa in eligendo nach § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB zu gelangen, bedarf es aber des Vorliegens einer auftragsrechtlichen Substitution. Die Substitution ist dabei von den Fällen des weitergeleiteten Auftrages abzugrenzen. Im Rahmen der Untersuchung der Haftung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute für das Verschulden der von ihnen eingeschalteten Dritten stellt sich damit stets die Vorfrage, ob der Beauftragte insoweit überhaupt eine eigene Leistungspflicht gegenüber dem Gläubiger übernommen hat. Hat er dies nicht bzw. beschränkt sich diese bereits nach dem Vertragsinhalt auf die Auswahl und Instruktion eines geeigneten Dritten, so handelt es sich hierbei um den Fall eines weitergeleiteten Auftrages. Hat der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber hingegen eine eigene Leistungspflicht in Bezug auf die zu übertragende Tätigkeit übernommen, so kommen sowohl die Annahme einer Substitution im Sinne des § 664 Abs. 1 BGB als auch eine Erfüllungsgehilfenschaft gemäß § 278 BGB in Betracht. Begrifflich-terminologisch setzt eine Erfüllungsgehilfenschaft im Sinne von § 278 BGB dabei voraus, dass ein Dritter mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit tätig wird. Eine Erfüllungsgehilfenschaft gemäß § 278 BGB ist ferner auch dann anzunehmen, wenn sich die Leistung des Dritten zugleich auch als Mitwirkung einer dem Schuldner obliegenden Leistungsvornahme darstellt. So erfüllt beispielsweise der Subunternehmer, der einen Teil der vom Werkunternehmer übernommenen Werkleistung übertragen erhalten hat, als typischer selbstständiger Erfüllungsgehilfe des Vertragsrechts mit seiner Leistung 473 474

MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 5; Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 4; Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 5. Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 4; Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 5.

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nicht nur seine eigene Leistungspflicht gegenüber dem Werkunternehmer, sondern zugleich auch einen Teil der seitens des Werkunternehmers gegenüber seinem Gläubiger (Besteller) bestehenden Leistungspflicht. Hingegen scheidet in den Fällen, in denen ein Dritter seine eigene Leistungspflicht gegenüber dem Schuldner erfüllt, ohne dass dessen Leistung zugleich als Mitwirkung bei der Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Gläubiger anzusehen ist, eine Erfüllungsgehilfenschaft im Sinne des § 278 BGB von vornherein aus.475 So verhält es sich namentlich in den Fällen, in denen sich die auftragsgemäße Verbindlichkeit des Schuldners nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung von vornherein darauf beschränkt, einen zur Ausführung eines bestimmten Geschäftes geeigneten Dritten auszuwählen und diesem den Auftragswunsch seines Auftraggebers zu übermitteln.476 Im Rahmen dieser sog. „Veranlasserfälle“, einer inzwischen allgemein anerkannten Auftragsart, bedarf es der in § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB normierten Haftungsbeschränkung auf eine culpa in eligendo nicht, da sich hier bereits die primärvertragliche Leistungspflicht des Schuldners in der sorgfältigen Auswahl und Weiterleitung des Auftrages erschöpft. Der Beauftragte kann mithin auch nur für eine schuldhafte Verletzung dieser Weiterleitungspflicht in Anspruch genommen werden. Hat der Beauftragte den Dritten jedoch sorgfältig ausgewählt und instruiert, tritt damit Erfüllung gemäß § 362 BGB ein. Gleichwohl ist eine Grenzziehung zwischen Veranlassung und Übertragung der Ausführung im Einzelfall bisweilen schwierig und kaum exakt zu bestimmen. Hier wird es letztlich immer von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig sein, ob der Beauftragte eine Tätigkeit lediglich zu veranlassen oder ob er diese selbst zu erbringen hat. Dies birgt namentlich in den Fällen, in denen es hinsichtlich der Beurteilung des jeweiligen Vertragsinhaltes auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Beauftragten ankommt, eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Gerade in diesen Grenzfällen erscheint es insoweit gerechtfertigt, auch diese Fallkonstellationen einer Substitution gleichzustellen, um dem vorbezeichneten Abgrenzungsproblem im Wege der entsprechenden Anwendung der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entgehen.477 Bei entsprechender Anwendung der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich hieraus, dass sowohl im Hinblick auf die Rechtsfolge als auch auf die Frage der Zulässigkeit einer Übertragung im Zweifel die Tätigkeit als Vertragsinhalt durch die vom Geschäftsherrn ausgewählte Person zu erfolgen hat.478

475 476 477 478

Erman/Battes, § 278 BGB Rdnr. 22; von Gablenz, Seite 100. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Seite 96; Wittig, Seite 140. So bereits von Gablenz, Seite 172. von Gablenz, Seite 172.

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dd. Abgrenzung der Substitution von der Schuldübernahme Fordert man mit dem Reichsgericht479 als entscheidendes Kriterium für das Vorliegen der Substitution, dass der Beauftragte die Ausführung des Auftrages an einen Dritten dergestalt weitergibt, dass er seinerseits aus ihr ausscheidet und der von ihm beauftragte Dritte an seine Stelle tritt, so könnte man annehmen, dass es sich hierbei um eine besondere Variante der Schuldübernahme handelt. Voraussetzung wäre gemäß § 414 BGB, dass eine Schuld von einem Dritten durch Vertrag übernommen werden kann und „der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners“ tritt. Der Anwendungsbereich des § 414 BGB wäre demzufolge nur dann eröffnet, wenn sich durch die Ausübung der Substitutionsbefugnis seitens des Beauftragten ein Schuldnerwechsel durch Übertragung der primären Leistungsverpflichtung gegenüber dem Gläubiger vollzieht. Insbesondere was die Fälle der Substitution im eigenen Namen, die sogenannte Eigensubstitution angeht, ist dies nicht der Fall. Gerade im Zusammenhang mit dieser Substitutionsform werden ausschließlich Rechtsbeziehungen zwischen dem Beauftragten und dem Dritten begründet. In Ermangelung eigener Ansprüche gegenüber dem Dritten bleibt der Auftraggeber hier auf die Abtretung der dem Beauftragten erwachsenen Ansprüche gegen den Substituten gemäß § 667 BGB oder auf das Institut der Drittschadensliquidation durch den Beauftragten angewiesen.480 Dass der Regelungsbereich des § 664 Abs. 1 BGB eben gerade nicht einen Schuldnerwechsel umfasst, zeigt eine weitere Überlegung. Ungeachtet der Verwendung des Begriffs des „Anspruchs“ in § 664 Abs. 2 BGB spricht die Vorschrift gerade nicht von der Pflicht zur Auftragsausführung, die einem Dritten übertragen wird, sondern bezieht sich nur auf die Ausführung als solche.481 Auch stellt sich § 664 Abs. 1 BGB vor dem Hintergrund der Gesetzessystematik nicht als ein besonders geregelter Fall einer Schuldübernahme dar. Im Falle einer gegenteiligen Auslegung würde sich der gesamte § 664 Abs. 1 BGB ansonsten als eine weitgehend unverständliche Norm ohne eigenen Regelungsgehalt darstellen.482 Dies wird aus dem Umstand deutlich, dass es für den gesetzlich geregelten Fall der Schuldübernahme entweder gemäß § 414 BGB eines Vertrages mit dem Gläubiger selbst oder aber zumindest dessen Genehmigung gemäß § 415 Abs. 1 BGB bedarf. Die Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre jedoch im Gegensatz zu § 664 Abs. 2 BGB im Verhältnis zu § 399 BGB gänzlich überflüssig, wenn – im Gegensatz zu den Fällen einer Forderungsabtretung nach § 399

479 480 481 482

RGZ 161, 73, 75. Wittig, Seite 141; Hansen, BB 1989, Seite 2419; MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 9. von Gablenz, Seite 110. von Gablenz, Seite 110.

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Abs. 1 BGB – in den Fällen einer Schuldübernahme ohnehin zwingend das Einverständnis des Gläubigers zu verlangen ist.483 Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass bei Annahme einer Substitution als besonders geregelter Fall einer Schuldübernahme der Inhalt des Satzes 2 in § 664 Abs. 1 BGB zu einer bloßen Leerformel verkäme, da im Rahmen einer Schuldübernahme der ursprüngliche Schuldner bereits infolge des direkten Vertragschlusses zwischen dem Dritten und dem Gläubiger oder aber in der Folge auf Grund dessen Genehmigung nur noch für ein eigenes Verschulden und nicht mehr für ein Verhalten des Dritten verantwortlich ist.484 Die Auslegung des Begriffes der „Übertragung der Ausführung des Auftrages“ im Sinne einer besonderen Variante einer Schuldübernahme gemäß § 414 BGB ist somit abzulehnen. ee. Abgrenzung zwischen „der Übertragung der Ausführung des Auftrages an einen Dritten“ gemäß § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB und der „Zuziehung eines Gehilfen“ gemäß § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB Aus den bisherigen Ausführungen darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB die Hinzuziehung anderer Personen im Rahmen der Auftragsausführung schlechthin ausschließen will. Vielmehr ergibt sich aus der Systematik der Vorschrift, dass das Gesetz selbst die begriffliche Distinktion zwischen der „Übertragung der Ausführung des Auftrages auf einen Dritten“ und der „Zuziehung von Gehilfen“ vorgibt.485 So bringt § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB mit dem Verweis auf die allgemeine Norm des § 278 BGB zum Ausdruck, dass die Hinzuziehung von „Gehilfen“ im Rahmen der Auftragsdurchführung regelmäßig gestattet und als zulässig zu erachten ist.486 Dieser Befund sieht sich auch unter Bezugnahme auf die Protokolle und Motive zum Gesetzgebungsverfahren des BGB bestätigt, wonach klar gestellt werden sollte, dass es dem Beauftragten im Zweifel nur verboten sei, die Ausführung des Auftrages einem Anderen zu übertragen, woraus folge, dass er in der Zuziehung von Gehilfen nicht behindert sein solle.487 Der Einsatz von Hilfspersonen seitens des Auftragsgebers steht mangels rechtlicher Veränderung des Auftragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Beauftragten bereits deshalb nicht im Widerspruch zum auftragsrechtlichen Höchstpersönlichkeitsgrundsatz, da Erfüllungsgehilfen per definitionem als dieje483 484 485 486 487

von Gablenz, Seite 110. Zutreffend von Gablenz, Seite 110; hierzu auch Erman/Ehmann, § 414 Rdnr. 6. von Gablenz, Seite 94; Wittig, Seite 142. Vgl. statt vieler: MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 12ff. Protokolle in Mugdan, Materialien zum BGB, Band 2, Seite 944; ebenso Motive in Mugdan, Materialien zum BGB, Seite 297; von Gablenz, Seite 94.

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nigen Personen zu bezeichnen sind, derer sich der Schuldner willentlich zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit bedient, wobei die Tätigkeiten des Gehilfen dem Beauftragten als Leistungshandlungen zurechnen sind.488 Gegenstand der Zurechnung ist damit jedoch auch jedes schuldhafte Handeln des Gehilfen, welches in der Folge zu einer dem Eigenverschulden entsprechenden Haftung seitens des Schuldners führt.489 Mit Blick auf die etwaige Notwendigkeit einer Gestattung und den damit einhergehenden haftungsrechtlichen Konsequenzen kommt mithin im Rahmen aller Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse der Frage der Abgrenzung einer Substitution im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB von einer Gehilfenschaft im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB eine entscheidende Bedeutung zu.490 Überaus schwierig gestaltet sich dabei die Frage, was unter der „Übertragung der Ausführung des Auftrages an einen Dritten“ in Abgrenzung zur „Zuziehung eines Gehilfen“ zu verstehen ist. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Fragestellung und damit einhergehend die Entwicklung geeigneter Abgrenzungskriterien ist unumgänglich, da die Haftungsfrage der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute in der hier zu untersuchenden Konstellation bereits weitestgehend dadurch entschieden wird, ob es sich bei den im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung eingeschalteten selbständigen Vermögensverwaltern (Insourcer) um „Substitute“ oder „Gehilfen“ handelt. Auf Basis dieses Ergebnisses wird dann auch die Gültigkeit der „Haftungsklausel“ zu beurteilen sein. Das hierzu vertretene Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur ist von Uneinheitlichkeit geprägt491 und die Entwicklung geeigneter Kriterien zur Abgrenzung gestaltet sich seit jeher schwierig.492 Trotz zahlreicher Versuche einer Abgrenzung zwischen den in § 664 Abs. 1 BGB verwandten Begriffen durch Rechtsprechung und Lehre ist zu konstatieren, dass über Inhalt und Abgrenzung des Begriffes der Substitution im Sinne des § 664 BGB keine Klarheit besteht, obgleich es sich hierbei im Hinblick auf das Verständnis und die Rechtsfolgen des § 664 BGB um eine entscheidende Vorfrage handelt.493 Die in der Rechtsprechung und Literatur zur Abgrenzung entwickelten Kriterien werden teilweise einzeln, teilweise auch kombiniert verwandt.494

488 489 490

491 492 493 494

Gernhuber, Erfüllung, § 20 I 2 a; Wittig, Seite 143. Wittig, Seite 143. Vgl. zu dem gesamten Themenkomplex auch: Graf von Westphalen, WM 1980, 178, 184; und WM 1980, 1406, 1413; sowie Kümpel, WM 1977, 694, 698f, m. w. N. von Gablenz, Seite 103; Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 2; Koller, ZIP 1985, Seite 1243. Graf von Westphalen, WM 1980, 178, 184. MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 4; von Gablenz, Seite 103ff. Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 2; MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 4.

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(1) Substitution als Vollübertragung der Ausführung des Auftrages In Anlehnung an die bereits angeführte frühe Entscheidung des Reichsgerichts495 wird seitens einiger Vertreter in der Literatur als Wesensmerkmal der Substitution gefordert wird, dass der Beauftragte die Ausführung des Auftrages zulässigerweise vollständig und nicht nur partiell auf einen Dritten überträgt. Entsprechend dieser Auffassung soll die Distinktion zwischen „der Übertragung des Auftrages“ und der bloßen „Hinzuziehung eines Gehilfen“ hier anhand des Umfangs des Aufgabenkreises, d.h. einer Bewertung erfolgen, ob der Beauftragte selbst noch tätig bleibt und der hinzugezogene Dritte diesen bei dessen Geschäftsbesorgungspflicht durch seinen Leistungsbeitrag lediglich unterstützt, oder ob Ersterer aus jeder Tätigkeit gänzlich und umfassend ausscheidet.496 So sei in den Fällen, in denen sich der Beauftragte der eigentlichen Geschäftsbesorgungspflicht durch Einschaltung eines Dritten nur teilweise entledige und diesen somit lediglich zu seiner Unterstützung hinzugezogen habe, das Vorliegen des Falles einer Substitution zu verneinen. Wollte man dieser Ansicht folgen, so hätte dies für die hier zu untersuchende Frage der haftungsrechtlichen Behandlung von Auslagerungsmaßnahmen im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung von Kreditinstituten die Konsequenz, dass diese regelmäßig als Gehilfenschaft zu qualifizieren wäre, sofern lediglich einzelne Teilakte oder Funktionen von Tätigkeiten auf den Insourcer übertragen werden. Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum besteht jedoch Einigkeit darüber, dass das Kriterium der Vollübertragung, d.h. der Umfang der dem Dritten übertragenen Aufgaben, kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft darstellt.497 Dies folgt zum einen aus dem Umstand, dass bereits aus den Protokollen498 hervorgeht, dass eine Vollübertragung für die Annahme einer Substitution nicht erforderlich ist, mithin eine solche Distinktion nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht.499 Zum anderen erscheint die Annahme, die Vollübertragung sei das Wesenselement einer Substitution, darüber hinaus bereits aus mehreren Gründen nicht zwingend. Neben der Tatsache, dass weder der Wortlaut noch die Systematik des Gesetzes irgendwelche Anhaltspunkte hierfür erkennen lassen und diese Ansicht im übrigen auch jeglicher Begründung entbehrt, entspricht es wohl kaum der Ratio des § 664 BGB, dass nur die Vollübertragung einen Fall der Substitution darstellen soll. Denn der Gedanke des Schutzes 495 496 497

498 499

RGZ 78, 310, 312. Wittig, Seite 143; von Gablenz, Seite 103 m.w.N. So bereits die überwiegende Meinung im Schrifttum: Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 3; MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 1; Staudinger/Wittmann, § 664 Rdnr. 1; Palandt-Sprau, § 664 Rdnr. 2; von Gablenz, Seite 103ff, 117ff; Koller, ZIP 1985, Seite 1247; Hansen, BB 1989, Seite 2420 unter Ziffer 5; Wittig, Seite 144. Protokolle, Band II, zu E I § 588, Seite 354. So bereits Hansen, BB 1989, Seite 2420 in Fn. 33; hierzu auch Wittig, Seite 144 m. w. N.

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des Vertrauensverhältnisses zwischen Auftraggeber und Beauftragtem sowie das damit einher gehende Gebot der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht erschöpft sich nicht nur in dem Verbot der Vollübertragung, sondern spricht vielmehr dafür, dass gerade auch die teilweise Übertragung der Auftragsausführung von der Auslegung umfasst sein soll.500 Das Verbot des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB darf seitens des Beauftragten nicht bereits dadurch umgangen werden, dass er sich einzelne und unter Umständen nur geringfügige Teile selbst vorbehält.501 Dass eine Vollübertragung nicht das Wesenselement einer Substitution sein kann, drängt sich ferner vor dem Hintergrund der in § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB normierten Haftungsvergünstigung in den Fällen der zulässigen Substitution auf. Eine solche wäre bei einer Auslegung im Sinne einer Vollübertragung geradezu unverständlich.502 Wäre nämlich die Vollübertragung Wesenselement einer Substitution im Sinne der Vorschrift, so könnte der Beauftragte bei gleichzeitiger umfänglicher Haftung mangels Anwendbarkeit des in der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB verkörperten Höchstpersönlichkeitsgrundsatzes jederzeit in mehr oder weniger bedeutendem Umfang die Ausführung der ihm obliegenden Pflicht durch Dritte vornehmen lassen und wäre ansonsten lediglich gezwungen, zumindest einen Teil seiner Leistungspflicht selbst zu erfüllen. Es erscheint jedoch paradox, dass in diesen Fällen gerade der Umstand der Gestattung der Übertragung auch noch des letzten Teils des Auftrages seitens des Auftraggebers dazu führen soll, die Annahme einer Substitution zu begründen und den Beauftragten von der Dritthaftung zu befreien.503 Zutreffend wird infolge dieser Überlegungen denn heute in der einschlägigen Literatur überwiegend die Auffassung abgelehnt, dass der Umfang der Übertragung für die Annahme einer Substitution entscheidend sei, da ansonsten bereits graduelle Unterschiede bezüglich des Umfangs der übertragenen Auftragsausführung dafür entscheidend wären, ob die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen und Haftungsfolgen der Substitutionsregelung oder doch die allgemeinen Grundsätze der Einschaltung Dritter in das Schuldverhältnis und der Haftung nach § 278 BGB über den Verweis in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB eingreifen.504 (2) Die Übertragung zu eigener Verantwortung In einer späteren Entscheidung (RGZ 161, 68, 73) rückte dann auch das Reichsgericht von dem zuvor für maßgeblich erachteten Kriterium des Umfangs des über500 501 502 503 504

von Gablenz, Seite 120. Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 3. von Gablenz, Seite 120. von Gablenz, Seite 120. Vgl. hierzu auch die Ausführungen bei von Gablenz, Seite 121 m.w.N.

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tragenen Aufgabenkreises ab und stellte nunmehr auf die Vollständigkeit der übertragenen Verantwortung für die Auftragsausführung ab.505 Dem schlossen sich in der Folge auch Teile des Schrifttums an, verkannten hierbei jedoch, dass das Merkmal der eigenen Verantwortung des Dritten nur die Rechtsfolge der Substitution darstellt und allenfalls auch nur für bestimmte Fälle der Substitution (nämlich der berechtigten Substitution) zutreffend ist.506 Wollte man für die Übertragung der Auftragsausführung an einen Dritten einzig die Übertragung zu eigener Verantwortung als Wesensmerkmal einer Substitution fordern und in den übrigen Fällen, in denen der Beauftragte „vollverantwortlich“ bleibt und nur die faktische Ausführung – ganz oder teilweise – übertragen wird, eine Gehilfenschaft annehmen, so zieht man nicht nur zu einseitig die positive Rechtsfolge in § 664 BGB zur Begriffsbestimmung heran. Darüber hinaus ist die Bezeichnung „zu eigener Verantwortung“ bereits als solches irreführend und unklar. Davon einmal abgesehen, dass der Dritte – neben einer Substitution im fremdem Namen, bei der er selbst dem Auftraggeber direkt gegenüber verantwortlich wird507 – sein Verhalten auch bei einer Substitution in eigenem Namen gegenüber dem Beauftragten als seinem Vertragspartner und damit letztlich wie jeder andere Schuldner im Schadensfalle über das Institut der Drittschadensliquidation zu verantworten hat, kann allenfalls die Rede davon sein, dass sich der Beauftragte bei gestatteter Substitution entgegen der sonstigen Fälle der Einschaltung anderer Personen in das Rechtsverhältnis nicht für das Verhalten des Dritten gegenüber seinem Auftraggeber zu verantworten hat.508 Die Entscheidung hinsichtlich der Frage, ob der Beauftragte für das Verhalten des Dritten einzustehen hat oder ob dieser in „eigener Verantwortung“ handelt, erfolgt jedoch nicht auf Grund der Beurteilung des Umstandes, ob es sich um eine Übertragung handelt, sondern ob diese als solche berechtigt war oder nicht.509 Das Kriterium der Übertragung zur eigenen Verantwortung ist somit auf Grund des Umstandes, dass es nur für einen Aspekt der Regelung, nämlich der gestatteten Übertragung der Ausführung des Auftrages zutrifft, als Abgrenzungskriterium vollends ungeeignet.510 Auch mittels Betonung des Umstandes der Verantwortlichkeit im Rahmen der Frage der Abgrenzung zwischen einer Übertragung der Ausführung des Auftrages an einen Dritten und der Zuziehung eines Gehilfen ist es Rechtsprechung und

505 506 507 508 509 510

Wittig, Seite 146; von Gablenz, Seite 104. von Gablenz, Seite 115. von Gablenz, Seite 114. von Gablenz, Seite 114f. von Gablenz, Seite 115. von Gablenz, Seite 115.

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Schrifttum somit nicht gelungen, zu einer Eindeutigkeit hinsichtlich der Erläuterungen zum Substitutionsbegriff zu gelangen.511 (3) Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft anhand subjektiver Kriterien Eine weitere Auffassung im Schrifttum will im Rahmen der Unterscheidung zwischen Gehilfenschaft und Substitution vermehrt auf subjektive Kriterien abstellen.512 Diese Auffassung will den Beteiligten in den Fällen der Eigensubstitution einen den rechtlichen Verhältnissen der Fremdsubstitution entsprechenden Geschäftswillen unterstellen, der eine Helferstellung bei der Erfüllung einer dem Beauftragten obliegenden Leistungspflicht ausschließe.513 Hinsichtlich des subjektiven Verantwortungsbewusstseins bestünde gegenüber der Erfüllungsgehilfenschaft aus der Perspektive des Dritten nämlich der Unterschied, dass dieser sich notwendigerweise darüber im Klaren sein müsse, dass seine Tätigkeit ungeachtet der direkten vertraglichen Verbindung letztlich nur ein Erfüllungsinteresse des ursprünglichen Auftraggebers befriedige. Er erbringe seine Tätigkeit deshalb von vornherein in Kenntnis ihrer Bedeutung für die hinter dem Vertragspartner stehende Person, von deren Existenz, im Unterschied dazu, ein gewöhnlicher „selbstständiger“ Erfüllungsgehilfe möglicherweise gar nichts wisse. Diese Auffassung sieht sich allerdings durch die Selbstkritik relativiert, dass ein Abstellen auf diese subjektiven Kriterien zu erheblichen Problemen in der praktischen Anwendung führen würde,514 so dass sich diese Auffassung nicht als sonderlich zielführend und somit im Ergebnis als untauglich erweist. (4) Die unternehmerische Selbstständigkeit als Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft Ferner wird seitens vieler Autoren im Schrifttum als Kriterium der Distinktion zwischen Substitution und Gehilfenschaft auf die unternehmerische Selbstständigkeit des Dritten sowie dessen rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit abgestellt. Angesichts einer rechtsvergleichenden Betrachtung der Substitutionsregelungen ausländischer Rechtsordnungen sowie ausweislich der den Motiven und Protokollen entnommenen gesetzgeberischen Absicht hält es von Gablenz515 mit einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht516 für zutreffend, weder auf die Rechtsfolge in Gestalt des Merkmals „zu eigener Verantwortung“ noch auf den Umfang 511 512 513 514 515 516

Wittig, Seite 146; von Gablenz, Seite 104ff. Wittig, Seite 148f. Wittig, Seite 148. Wittig, Seite 148. von Gablenz, Seite 131ff. MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 4; Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 3.

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der dem Dritten übertragenen Aufgaben abzustellen, sondern als Unterscheidungskriterium vielmehr den Einfluss des Beauftragten auf die Ausführung des Auftrages bzw. die Person des Dritten heranzuziehen. Den Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet in diesem Zusammenhang eine Gegenüberstellung des Wortlauts des § 278 BGB und des § 664 Abs. 1 BGB. Nach § 278 BGB seien diejenigen Personen, derer sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, als „Hilfspersonen“ bzw. „Erfüllungsgehilfen“ zu qualifizieren. Der durch Bezugnahme auf die Begrifflichkeit „Personen“ entsprechend weitgefasste Wortlaut des § 278 BGB bringe insoweit zum Ausdruck, dass der Schuldner im Grundsatz für jede im Rahmen der Vertragserfüllung eingeschaltete Person vollumfänglich einzustehen habe. „Erfüllungsgehilfe“ im Sinne der Vorschrift sei damit jeder, der nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig werde.517 Dies gelte im Grundsatz unabhängig davon, ob diese Hilfsperson einem Weisungsrecht des Schuldners untersteht,518 ob letzterer sich in der Lage sieht, den Erfüllungsgehilfen zu kontrollieren519 oder ob ein soziales Abhängigkeitsverhältnis zwischen Schuldner und Erfüllungsgehilfe besteht.520 Hieraus folge, dass die Einordnung als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB grundsätzlich losgelöst von der zwischen Schuldner und Hilfsperson bestehenden Rechtsbeziehung zu erfolgen habe, so dass mit der ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur auch selbstständige Unternehmer unter den Begriff des Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB zu subsumieren seien.521 Als Standardbeispiel eines solchen selbstständigen Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB mag hier der Subunternehmer im Werkvertragsrecht dienen, der einen Teil der vom Werkunternehmer übernommenen Werkleistung von diesem zur Herstellung erhalten hat. Dieser erfülle durch seine eigene Leistung gegenüber dem Werkunternehmer zugleich auch einen Teil der von diesem gegenüber dem Gläubiger bestehenden Leistungspflicht, so dass der Subunternehmer ungeachtet seiner rechtlichen Selbstständigkeit gleichwohl als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers zu qualifizieren sei.522 Diese umfassende vertragliche Dritthaftungsnorm des § 278 BGB sähe sich nun im Rahmen des Auftrags- und Verwahrungsrechts wie folgt modifiziert: In den §§ 664 Abs. 1 und 691 Abs. 1 BGB unterteile das Gesetz die in § 278 BGB ge517 518 519 520 521 522

von Gablenz unter Bezug auf BGHZ 13, 113; BGHZ 62, 124. BGH NJW 1996, 451; Staudinger/Löwisch, § 278 BGB Rdnr. 21. BGH NJW 1993, 1704, 1705. Erman/Battes, § 278 Rdnr. 24. Erman/Battes, § 278 Rdnr. 24. Vgl. statt vieler: von Gablenz, Seite 100f.

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nannte Gesamtheit der Hilfspersonen nunmehr in „Substituten“ und „Gehilfen“, in dem es die Begriffe des „Dritten“ und des „Gehilfen“ einander in auffälliger Weise gegenüberstellt. Bereits aus der Verschiedenartigkeit der Begriffe des „Gehilfen“ in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB und des „Erfüllungsgehilfen“ in § 278 BGB sei abzuleiten, dass der Gehilfe in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht mit dem Erfüllungsgehilfen in § 278 BGB identisch sei, denn nur vor diesem Hintergrund gewinne der Unterschied zwischen § 664 Abs. 1 Satz 2 und die Verweisung auf § 278 BGB in Satz 3 einen Sinn.523 Dass es sich bei “Substituten” und “Gehilfen” vielmehr um zwei gegensätzliche, einander ausschließende Untergruppen von Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB handele, zeitige sich bereits ausweislich des klaren Wortlauts in den Motiven, wonach sich die Vorschrift des § 224 Abs. 2 E (= § 278 Abs. 1 BGB) „mit der Haftung des Schuldners in Ansehung der Erfüllung eines bestehenden Schuldverhältnisses für das Verschulden derjenigen Personen, deren er sich zur Bewirkung der ihm obliegenden Leistung (zur Erfüllung) bedient, insbesondere mit der Haftung für Gehilfen“ befasse.524 Unter Bezugnahme auf den allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch werde deutlich, dass der gesetzestechnischen Unterscheidung in Substituten und Gehilfen in § 664 BGB die Vorstellung von Hilfspersonen im engeren und weiteren Sinne, d.h. zwischen unselbstständigen und selbstständigen Erfüllungsgehilfen zugrunde läge. Denn sowohl nach dem allgemeinen als auch dem juristischen Sprachgebrauch der damaligen Zeit sei unter einem Gehilfen eine Person zu verstehen, die in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zu einem anderen steht und unter dessen Leitung und Kontrolle arbeitet. Dies werde besonders deutlich, wenn man die aus der gleichen Zeit wie § 664 BGB stammende Regelung des § 59 HGB ergänzend heranziehe. Auch hier verwende der Gesetzgeber den Begriff des „Gehilfen“ und beziehe sich in diesem Zusammenhang eindeutig nur auf solche Personen, die in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis Dienste leisten.525 Stelle man diese Personengruppe nunmehr dem „Dritten“ in § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber, so zeige sich, dass es sich bei diesem um eine im wirtschaftlichen und rechtlichen Sinne eigenständige Person handeln müsse. Dem stünde auch nicht entgegen, dass auch für die Personengruppe der selbstständigen Unternehmer heute im Bereich der vertraglichen Haftung die Bezeichnung „Erfüllungsgehilfe“ gebräuchlich sei und der Begriff des „Gehilfen“ als Wortbestandteil somit eben-

523 524 525

Hierzu auch Hansen, BB 1989, Seite 2420 m.w.N. Mugdan, Materialien zum BGB, Seite 16, 2. Satz des 1. Abs. So von Gablenz, Seite 128.

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falls Verwendung fände.526 Denn die aus dem Inhalt des § 278 BGB abgeleitete Wortschöpfung des „Erfüllungsgehilfen“ sei insoweit erst eine Errungenschaft der neueren Zeit. Weder habe der Gesetzgeber diese Begrifflichkeit gebraucht, noch sei diese im Gesetz selbst zu finden.527 Diese Auslegung im Sinne einer Unterscheidung zwischen unselbstständigen, vom Schuldner abhängigen Personen und selbstständigen, betriebsfremden Hilfspersonen korrespondiere ferner sowohl mit der in den Protokollen zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Absicht als auch dem Grundgedanken der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn zunächst habe der Gesetzgeber in § 588 des ersten Entwurfs zur Auslegungsregel des heutigen § 664 Abs. 1 BGB noch eine dem heutigen § 613 Abs. 1 BGB ähnliche Formulierung gewählt, wonach im Zweifel anzunehmen sei, dass der Auftrag „in Person“ auszuführen ist. Dann aber sei mit E II § 595 1 eine dem heutigen § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechende Fassung gewählt und hierzu ausgeführt worden, dass es nach dem Wortlaut des ersten Entwurfs zunächst zweifelhaft schien, „ob es dem Beauftragten gestattet sei, bei der Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes zu seiner Unterstützung Gehilfen zuzuziehen.“ Nach der neuen Auslegungsregel sei es dem Beauftragten im Zweifel nunmehr (lediglich) verboten, „die selbstständige Ausführung des Geschäftes an einen anderen zu übertragen“. Daraus folge, „dass er an der Zuziehung von Gehilfen, die unter seiner Leitung arbeiten, wenn nicht ein entgegenstehender Wille der Parteien erhellt, nicht behindert“ sei. Insoweit werde deutlich, dass die alte weite Fassung zunächst noch einen grundsätzlichen Ausschluss aller Hilfspersonen erfasste, der veränderte, engere Wortlaut des heutigen § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB aber lediglich den Ausschluss einer Untergruppe der Hilfspersonen, nämlich der Substituten, umfassen solle. Diese Unterscheidung zwischen Personen in einem Abhängigkeitsverhältnis und selbstständigen Dritten fände denn auch in dem Grundgedanken des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB, dem Schutze des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses, ihre Stütze. Denn erst mit der Betrauung eines selbstständigen Dritten zur Ausführung des Auftrages gehe regelmäßig eine Gefährdung des besonderen Vertrauensverhältnisses einher.528 Stünde das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem einer Ausführung durch Gehilfen prinzipiell nicht entgegen, da letzterer durch direkte Weisungen, durch entsprechende Organisation des Arbeitsablaufes und eine jederzeitige Kontroll- und Zugriffsmöglichkeit für eine vertrauenswahrende Ausführung des Auftrages Sorge tragen kann, so stelle sich die Situation bei Beauftragung eines selbstständigen Dritten gänzlich anders dar. Hier werde die vom Geschäftsherrn dem Beauftragten übergebene Wahrnehmung 526 527 528

So jedoch wohl Wittig, Seite 145. von Gablenz, Seite 128. Zutreffend von Gablenz, Seite 124.

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seiner Interessen nunmehr durch eine Person ausgeübt, die außerhalb der Einflussund Kontrollsphäre der eigentlichen Vertrauensperson steht. Mit der Übergabe von Teilen bzw. gar der gesamten Leistungsvornahme an einen selbständigen, von ihm unabhängigen Dritten bestimme nun dieser den weiteren Geschehensablauf. Der Dritte stehe nun nicht mehr in einem Arbeitgeber / Arbeitnehmer-Verhältnis zum Schuldner, sondern unterläge lediglich den allgemeinen Richtlinien seines Vertragspartners und entscheide ansonsten selbstständig nach eigenem Ermessen über die zur Durchführung der Geschäftsbesorgung erforderlichen Maßnahmen. Da der Schuldner damit gleichermaßen weder auf den zeitgemäßen Ablauf noch den potentiellen Einsatz weiterer Personen Einfluss zu nehmen vermag und auch der Einbau entsprechender Kontroll- und Sicherungsmechanismen wie im eigenen Betrieb in der Regel ausscheiden werde, so sähe er sich in seinen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsbesorgung ausschließlich auf eine nachträgliche Kontrolle und seine vertraglichen Ansprüche beschränkt.529 Dieser potentiellen Gefährdung des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses begegne § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB, indem die Vorschrift die Einschaltung selbstständiger Personen, die sich außerhalb der direkten Einfluss- und Kontrollsphäre des Schuldners befinden, im Grundsatz untersage. Die Regelung des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB stelle sich folglich als eine Einschränkung des Kreises der Hilfspersonen dar, derer sich der Schuldner nach eigenem Belieben zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit bedienen dürfe. Hingegen rechtfertige die enge Verbindung mit der Person des Schuldners und die damit verbundene Fähigkeit, zu jeder Zeit für eine vertrauenswahrende Geschäftsbesorgung Sorge zu tragen, nicht nur die Zulässigkeit der Zuziehung solcher unselbstständiger „Gehilfen“, sondern auch deren haftungsmäßige Gleichschaltung mittels des Verweises auf § 278 BGB. Hieraus sei zu folgern, dass im Ergebnis für den Bereich des Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsrechts ein von der allgemeinen Definition des § 278 BGB abweichender, engerer Gehilfenbegriff anzunehmen ist, da ansonsten die Unterscheidung zwischen Substituten und Gehilfen in § 664 Abs. 1 BGB unerheblich wäre. Zusammenfassend und der nachfolgenden Prüfung als vorläufige Arbeitshypothese zu unterstellen bleibt somit festzuhalten, dass nach der vorbenannten Literaturansicht der Substitut die unternehmerisch selbstständige, außerhalb der direkten Weisungs- und Kontrollsphäre des Beauftragten agierende Hilfsperson im Rahmen des Auftrags- und Verwahrungsrechts ist, deren Hinzuziehung auf Grund der potentiellen Gefährdung des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses gemäß der Auslegungsregel in § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig untersagt ist. Gehilfe nach § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB dagegen ist nach dieser Ansicht die unter529

von Gablenz, Seite 124f.

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nehmerisch unselbstständige, weisungs- und kontrollgebundene Hilfsperson, deren Hinzuziehung als Teil der betrieblichen Arbeitsorganisation des Beauftragten mangels Risikoerhöhung bzw. Gefährdung des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses regelmäßig als zulässig zu erachten ist. Bei dem Versuch, diese Feststellungen hinsichtlich der Frage der Abgrenzung zwischen einer Substitution im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB und einer Gehilfenschaft im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB auf die hier zu untersuchende Konstellation des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung bzw. allgemein auf die Fälle der Funktionsauslagerung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG zu übertragen, offenbaren sich jedoch recht bald die Schwächen der vorbenannten Auffassung. Denn die juristische Einordnung des Vorgangs der Funktionsauslagerung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute wird nicht zuletzt wesentlich durch Interdependenzen zwischen Haftungs- und Aufsichtsrecht beeinflusst. Als unmittelbare Folge der aufsichtsrechtlichen Vorgaben in § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG, wonach sich das auslagernde Institut insbesondere die erforderlichen Weisungsbefugnisse vertraglich zu sichern und die ausgelagerten Bereiche in seine internen Kontrollverfahren einzubeziehen hat, handelt es sich bei einer Funktionsausgliederung im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung in Gestalt des MoM-Ansatzes um einen Geschäftsvorfall, der als Mischform keiner der durch die vorbenannte Literaturansicht herausgearbeiteten Definitionen eindeutig zuzuordnen bzw. unter diese zu subsumieren ist. Weder handelt es sich bei der Person des Insourcers um den klassischen unselbstständigen, weisungsund kontrollunterworfenen Gehilfen im Sinne eines Arbeiters oder Angestellten, den der Geschäftsbesorger entsprechend vorbenannter Ansicht mangels Gefährdung des Vertrauensverhältnisses regelmäßig zur Erweiterung seines Geschäftskreises heranziehen kann, noch um den selbstständigen, dem unmittelbaren Einfluss- und Kontrollbereich des Beauftragten entzogenen Dritten, dessen Hinzuziehung auf Grund der damit einhergehenden Gefährdung des Vertrauensverhältnisses regelmäßig untersagt ist. Vielmehr handelt es sich bei dem Insourcer im Falle des MoM-Ansatzes um den selbstständigen, aber dennoch weisungs- und kontrollabhängigen Dritten. Hieraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass entweder das der Untersuchung im Rahmen der vorbenannten Literaturansicht zu Grunde gelegte Axiom unzutreffend und eine dritte, eigenständige Gruppe von Hilfspersonen innerhalb des Auftrags- und Verwahrungsrechts existent ist bzw. existent sein muss oder aber die im Rahmen dieses Erklärungsmodells herausgearbeiteten Definitionen einer Substitution bzw. Gehilfenschaft fehlerhaft und somit einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen sind.

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Soweit es den dieser Literaturansicht zu Grunde gelegten Ausgangspunkt der Überlegungen anbelangt, wonach sich die umfassende vertragliche Dritthaftungsnorm des § 278 BGB im Rahmen des Auftrags- und Verwahrungsrechts dergestalt modifiziert sieht, dass das Gesetz die in § 278 BGB genannte Gesamtheit der Hilfspersonen in zwei gegensätzliche, einander ausschließende Untergruppen von Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB – Substituten und Gehilfen – unterteilt, in dem es die Begriffe des „Dritten“ und des „Gehilfen“ einander in auffälliger Weise gegenüberstellt, so rekurriert diese Feststellung zutreffend auf den Wortlaut der Vorschrift des § 664 Abs. 1 BGB als auch die Motive und die Protokolle zum Gesetzgebungsverfahren des BGB. Wird bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 664 Abs. 1 BGB deutlich, dass es über die Personengruppe der „Dritten“ (Substituten) im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB und der „Gehilfen“ im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB hinaus keine weitere Personengruppe gibt und die Aufzählung insoweit abschließend ist, so ist darüber hinaus unter Bezugnahme auf die Motive und Protokolle sowie der hier zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Intention folgerichtig mit der vorbenannten Ansicht der Schluss zu ziehen, dass der Gehilfe in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht mit dem Erfüllungsgehilfen in § 278 BGB identisch ist. Allein vor diesem Hintergrund gewinnt der Unterschied zwischen § 664 Abs. 1 Satz 2 und die Verweisung auf § 278 BGB in Satz 3 einen Sinn.530 Soweit dies in weiten Teilen des Schrifttums und der Kommentarliteratur bisweilen verkannt wird und die verschiedenen Begrifflichkeiten vielfach synonym verwandt bzw. im Rahmen einer Argumentation vermengt werden, so ist gerade hierin die Ursache für die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Frage der Abgrenzung zwischen einer Substitution im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB und einer Gehilfenschaft im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 278 zu sehen.531 Bei dem Versuch einer Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft wird auch innerhalb der neueren Kommentarliteratur nur allzu oft den unterschiedlichen Begrifflichkeiten zwischen dem „Gehilfen“ in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB und dem „Erfüllungsgehilfen“ in § 278 BGB zu wenig Beachtung geschenkt. Dass die verschiedenen Begriffe ungeachtet des Verweises in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB auf die Vorschrift des § 278 BGB aber keinesfalls synonym verwendet werden dürfen, sondern vielmehr eine strikte Differenzierung bei der Verwendung der Begrifflichkeiten zwingend und dies auch für die Frage der Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft von entscheidender Bedeutung ist, werden die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen.

530 531

Hierzu auch Hansen, BB 1989, Seite 2420 m.w.N. Dies hat bereits Metzler, AcP (159) Seite 161 in Fn. 37 zutreffend erkannt.

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Da das der Untersuchung zu Grunde gelegte Axiom insoweit überzeugt, folgt hieraus, dass die vor dem Hintergrund und im Lichte dieses Axioms herausgearbeiteten Definitionen eines „Substituten“ in Abgrenzung zu einem „Gehilfen“ unzureichend und damit einer eingehenden inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen sind. Hierbei wird insbesondere die aus der Anwendung des vorbezeichneten Erklärungsmodells resultierende Schlussfolgerung zu berücksichtigen sein. So folgt aus dem Umstand, dass es über die in § 664 Abs. 1 BGB genannten Personengruppen der Substituten und Gehilfen hinaus keine weitere Personengruppe gibt, dass mithin jede im Rahmen der Auftragsausführung hinzugezogene Hilfsperson, die nicht Substitut ist, Gehilfe sein muss oder umgekehrt. Soweit nun die vorbenannte Literaturansicht aus den Motiven und Protokollen zum Gesetzgebungsverfahren und insbesondere aus dem allgemeinen und dem juristischen Sprachgebrauch der damaligen Zeit unter Rekurrierung auf die Erkenntnisse hinsichtlich des in der Vorschrift des § 59 HGB verwandten Gehilfenbegriffs den Schluss ziehen will, der gesetzestechnischen Unterscheidung in § 664 Abs. 1 BGB läge die Vorstellung von unternehmerisch selbstständigen und unselbstständigen Hilfspersonen zu Grunde, so mag dies in Bezug auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers durchaus zutreffend sein. Insbesondere die Verwendung des Begriffs des „Gehilfen“ in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB, dessen Inhalt durch die insoweit gesicherten Erkenntnisse hinsichtlich der Verwendung desselben Begriffs in § 59 HGB determiniert scheint, legen diesen Schluss nahe. Ebenso ist zu konzedieren, dass die gesetzestechnische Unterscheidung in § 664 Abs. 1 BGB – vor dem Hintergrund des mit der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB beabsichtigten Schutzes des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses – vorrangig durch die Vorstellung des historischen Gesetzgebers motiviert ist, der Einfluss des Beauftragten auf die Person des Dritten solle ausschlaggebend für die Qualifikation als Substitut oder Gehilfe sein. Gleichwohl muss sich die vorbenannte Literaturansicht – wollte man dieser in der hier dargetanen Form folgen – den Einwand entgegenhalten lassen, dass dann aber die oftmals zufällige oder auf gänzlich anderen wirtschaftlichen oder rechtlichen Erwägungen beruhende Ausgestaltung einer Vertragsbeziehung – etwa der Begründung freier Mitarbeiterverhältnisse anstelle des Abschlusses von Anstellungsverträgen – sowohl über die Erforderlichkeit einer Gestattung seitens des Auftraggebers als auch über die Haftungsfolgen entscheiden würde.532 Diese Konsequenz steht jedoch in Widerspruch zu der den Motiven und Protokollen entnommenen gesetzgeberischen Vorstellung, wonach der Einfluss des Beauf-

532

Dies hat bereits Wittig, Seite 145 zutreffend festgestellt.

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tragten auf die hinzugezogene Hilfsperson deren Qualifikation als Substitut oder Gehilfe determinieren soll. Darüber hinaus sieht sich diese Ansicht ferner der Kritik ausgesetzt, dass selbst wenn der historische Gesetzgeber mittels der Unterscheidung in unternehmerisch selbstständige und unselbstständige Hilfspersonen irrig annahm, der vorbezeichneten gesetzgeberischen Zielsetzung genüge getan zu haben, diese Unterscheidung doch gleichwohl auf einer veralteten und überkommenen Vorstellung basiert, die den Gegebenheiten des heutigen Wirtschaftslebens in keiner Weise mehr zu genügen vermag. Denn für den historischen Gesetzgeber schien es noch undenkbar, dass es im Zuge fortschreitender Arbeitsteilung in einer globalisierten Arbeitswelt zukünftig Realität werden würde, dass rechtlich und wirtschaftlich selbstständige, natürliche oder juristische Personen ihre Arbeitsorganisation in einer Weise öffnen und sich vertraglich den Weisungen und den Kontrollen des Vertragspartners in einem Maße „unterwerfen“ würden, die im Ergebnis – mit Ausnahme ihres rechtlichen Status – kaum noch nennenswerte Unterschiede zu einem gewöhnlichen Arbeitgeber-Arbeitnehmerverhältnis aufweisen.533 Entsprechendes gilt für die Entwicklungen in den Bereichen des Konzernrechts. Auch hier konnte seitens des historischen Gesetzgebers nur schwerlich antizipiert werden, dass infolge von Beherrschungsverträgen auf abhängige Tochtergesellschaften ungeachtet deren unternehmerischer Selbstständigkeit in einem Maße Einfluss genommen werden könnte, der den Gesetzgeber in letzter Konsequenz aus Gründen des Gläubigerschutzes gar zu einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des beherrschenden Unternehmens veranlassen sollte. Insoweit steht zu vermuten, dass, hätte der historische Gesetzgeber vor mehr als einem Jahrhundert entsprechende Entwicklungen vorhersehen können, er sich bei der Umsetzung seiner gesetzgeberischen Intention – dem Schutze des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses – eines Mittels bedient hätte, welches die vorbezeichneten Konstellationen in sachgerechter Art und Weise berücksichtigt. Darüber, dass die unternehmerische Selbstständigkeit der Hilfsperson nicht per se die Annahme einer Substitution zu begründen vermag, sondern dieses Merkmal einer weiteren Einschränkung bedarf, herrscht im Ergebnis in Rechtsprechung und Schrifttum – wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen – heute denn auch nahezu Einigkeit.534 Gleichwohl vermögen aber die wenigen im einschlägigen Schrifttum zu findenden Begründungsansätze inhaltlich nur begrenzt zu überzeugen und gehen in der Sache zumeist fehl. Soweit sich in diesem Zusammenhang 533

534

Diesen Umstand verkennt das Reichgericht, soweit dieses in RGZ 78, 315 ausführt, dass nicht bereits die Kontrollmöglichkeit des Beauftragten über den selbstständigen Dritten dessen Geschäftsführung zu einer unselbstständigen mache. Es handele sich hier lediglich um die Kontrolle eines Geschäftsherrn gegenüber seinem Geschäftsführer, nicht aber um die eines Geschäftsführers gegenüber seinem Gehilfen. Vgl. nur Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 3; Hansen, BB 1989, Seite 2420.

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etwa die Aussage findet, allein entscheidend könne auch nicht sein, ob der Dritte unternehmerisch selbstständig sei, denn nicht jeder (im Rahmen des Auftragsbzw. Geschäftsbesorgungsrechts) zur Vertragserfüllung herangezogene Unternehmer sei ein Substitut, vielmehr könnten Erfüllungsgehilfen iSd § 278 Satz 1 Fall 2 BGB auch selbständige Unternehmer sein535, kann diese Aussage bereits ob ihrer unklaren Verwendung der Begrifflichkeit des „Erfüllungsgehilfen“ in Abgrenzung zum „Substituten“ nicht überzeugen. Mag die Feststellung „nicht jeder zur Vertragserfüllung herangezogene Unternehmer sei ein Substitut“ noch suggerieren, die eingangs aufgeworfene Frage, ob bereits die unternehmerische Selbstständigkeit der Hilfsperson per se die Annahme einer Substitution begründet, beantworten zu können, so drängen sich jedoch bereits auf Grund des nachfolgenden Halbsatzes – auch selbstständige Unternehmer könnten Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 Satz 1 Fall 2 sein – erhebliche Zweifel hieran auf. Denn es steht außer Frage, dass auch selbstständige Unternehmer außerhalb des Auftragsrechts Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 Satz 1 Fall 2 BGB sein können. Fraglich ist vielmehr, ob selbstständige Unternehmer im Bereich des Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsrechts in Einzelfällen auch Gehilfen im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB sein können. Eine Antwort hierauf ist den Ausführungen indes nicht zu entnehmen. Selbst die eingangs dargelegte Literaturansicht, die mit dem historischen Gesetzgeber in der unternehmerischen Selbstständigkeit ein sachgerechtes und praktikables Abgrenzungskriterium zu erblicken glaubt, stellt dieses Ergebnis gleichwohl selbst wieder in Abrede. Indem diese Meinung nämlich nun bewusst oder unbewusst der Definition des Substituten neben dem Merkmal der unternehmerischen Selbstständigkeit ein weiteres Merkmal, nämlich die Weisungs- und Kontrollungebundenheit hinzufügt, führt sie das eigene Kriterium unternehmerischer Selbstständigkeit als Abgrenzungskriterium ad absurdum. Denn erfüllt allein das Kriterium der unternehmerischen Selbstständigkeit den der gesetzestechnischen Unterscheidung zu Grunde liegenden Zweck bereits abschließend und vollumfänglich und begründet die Annahme einer Substitution per se, so bedarf es der weiteren Eingrenzung bzw. Wiederholung des bereits die unternehmerische Selbstständigkeit vermeintlich kennzeichnenden Inhalts nicht. Sofern die fehlende Weisungs- und Kontrollgebundenheit damit als zusätzliches, notwendiges Tatbestandsmerkmal zu verstehen ist – wie dies sowohl den Ausführungen bei von Gablenz als auch weiten Teilen des Schrifttums zu entnehmen ist – so bedeutet dies unter Zugrundelegung des vorbezeichneten Axioms, dass eine Hilfsperson, welche nur eines der für eine Substitution kumulativ zu fordernden Tatbestandsmerkmale erfüllt, nun zwingend dem Kreis der Gehilfen im Sinne 535

Soergel/Beuthien, § 664 Rdnr. 3.

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des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB zuzuordnen ist. Dessen persönlicher Anwendungsbereich sollte nach der vorbenannten Ansicht aber lediglich den unselbstständigen Hilfspersonen vorbehalten sein. Entsprechend der obigen Ausführungen ist als Gehilfe jedoch nunmehr jede selbstständige oder unselbstständige, weisungs- und kontrollabhängige Hilfsperson zu qualifizieren. Damit verkommt das Kriterium unternehmerischer Selbst- bzw. Unselbstständigkeit zu einer bloßen Worthülse und hat außer einer möglichen deklaratorischen Funktion keinerlei eigenständige Bedeutung. Allenfalls könnte die unternehmerische Selbstständigkeit des Dritten insofern noch prozessuale Bedeutung erlangen, als dass diese prima facie die für eine Qualifikation als Substitut notwendige fehlende Weisungs- und Kontrollgebundenheit widerlegbar vermuten lässt. Aber auch dann wäre die unternehmerische Selbstständigkeit lediglich Annex bzw. Reflex auf die für die Annahme einer Substitution zu fordernde Weisungs- und Kontrollungebundenheit der Hilfsperson. Die unternehmerische Selbstständigkeit wäre damit zwar regelmäßig denknotwendig bei einer Substitution anzutreffen, ist jedoch kein Tatbestandsmerkmal im engeren Sinne. (5) Der Einfluss des Beauftragten auf die Person des Dritten als Abgrenzungskriterium zwischen Substitution und Gehilfenschaft Insoweit zeigt sich, dass hinsichtlich der Frage der Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft im Rahmen des § 664 Abs. 1 BGB allein auf den bereits durch den historischen Gesetzgeber für maßgeblich erachteten Einfluss des Beauftragten auf die Person des Dritten abzustellen ist. Dieser ist ungeachtet des rechtlichen Status der Hilfsperson gesondert von Fall zu Fall aus dem der jeweiligen Rechtsbeziehung zu Grunde liegenden Vertragsverhältnis anhand und nach Maßgabe der entsprechenden Weisungs- und Kontrollrechte zu ermitteln. Hieraus erwächst auch nicht etwa die Gefahr, dass nunmehr entgegen der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum im Einzelfall auch unternehmerisch unselbstständige Hilfspersonen im Sinne eines Arbeiters oder Angestellten als Substituten zu qualifizieren sind, sofern sie nur tatsächlich nicht überwacht werden. Denn hinsichtlich des vorbenannten Kriteriums des Einflusses des Beauftragten auf die hinzugezogene Hilfsperson ist wie bereits dargelegt allein auf die das jeweilige Vertragsverhältnis konstituierende Rechtsbeziehung abzustellen. Hier gilt es im Sinne einer ex ante-Betrachtung zu ermitteln, inwieweit die entsprechende Rechtsbeziehung bzw. die dieser zu Grunde liegende vertragliche Ausgestaltung es dem Beauftragten im Einzelnen gestattet, potentiell auf die Auftragsausführung durch entsprechende Weisungs- und Kontrollrechte Einfluss zu nehmen und Gewähr für eine vertrauenswahrende Geschäftsbesorgung zu übernehmen. Hieraus folgt, dass damit aber eine unternehmerisch unselbstständige Hilfsperson, auch wenn diese tatsächlich nicht überwacht wird, infolge der auf

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Grund des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts gemäß § 315 BGB stets vorhandenen potentiellen Einflussnahme des Beauftragten gegenüber seinem Arbeitnehmer die Qualifikation als Substitut zu keinem Zeitpunkt zu erfüllen vermag. Das ausschließliche Abstellen auf die vorhandene Einflussnahmemöglichkeit des Beauftragten auf die hinzugezogene Hilfsperson überzeugt ferner aus einem weiteren Grund. Es vermeidet nachträgliche, wertungsmäßige Korrekturen, zu denen sich die vorbenannte Literaturansicht angesichts der ansonsten offenkundigen Wertungswidersprüche veranlasst sieht. Denn sowohl die vorbenannte Literaturansicht als auch Teile des Schrifttums verkennen nicht, dass Fallkonstellationen denkbar sind, in denen die Anwendung der dieser Ansicht zu Grunde liegenden Definitionen zu unbilligen und wenig sachgerechten Ergebnissen führen würde.536 Exemplarisch sei an dieser Stelle nur die Darstellung bei von Gablenz genannt, der ausführt, es bestünde zwischen dem gesetzgeberischen Zweck des Persönlichkeitsgrundsatzes in Satz 1 und der Haftungsbeschränkung in Satz 2 ein Unterschied, der in bestimmten Fällen weder die Anwendung einer Haftungsverschärfung noch einer Haftungsvergünstigung rechtfertige. Sollte im Einzelfall der Beauftragte von sich aus ohne zwingende Gründe ausschließlich im eigenen Interesse im Zusammenhang mit der Auftragsausführung selbstständige Dritte einschalten, ohne dass dies mit einer Verletzung des Vertrauensverhältnisses oder einer Risikoerhöhung verbunden wäre, so würden weder die eine noch die andere Überlegung der Substitutionsregelung eingreifen, so dass sich die Haftung in diesen Fällen nach den allgemeinen Grundsätzen zu richten habe.537 Diese Überlegungen, denen in letzter Konsequenz eine teleologische Reduktion der Rechtsfolgen des § 664 Abs.1 Satz 1 und 2 BGB immanent ist, stehen ihrerseits jedoch diametral in Widerspruch zu den nachfolgenden, ebenfalls im Rahmen der vorbenannten Literaturansicht zu findenden Ausführungen. Soweit von Gablenz nämlich nunmehr im Ergebnis unter Verletzung des seiner Untersuchung zu Grunde gelegten Axioms ausführt, wenn der Grund für die Haftungsvergünstigung des Beauftragten bei einer berechtigten Substitution darin zu sehen sei, dass hier der Geschäftsherr als Veranlasser und Nutznießer das Risiko eines Fehlverhaltens 536 537

von Gablenz, Seite 157; Hansen, BB 1989, Seite 2420. von Gablenz, Seite 157. Da eine Hinzuziehung selbstständiger Dritter, ohne dass damit eine Verletzung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem ursprünglichen Auftraggeber und dem Beauftragten bzw. eine Risikoerhöhung verbunden wäre, aber allenfalls in den Fällen einer entsprechenden Ausgestaltung vertraglicher Weisungs- und Kontrollrechte gegenüber dem Dritten denkbar ist, die es dem Beauftragten de facto auch weiterhin gestatten auf Art und Umfang der Auftragsausführung Einfluss zu nehmen, weisen die entsprechenden Ausführungen bereits in diesem Punkt einen Wertungswiderspruch auf. Denn vom Ansatz von Gablenz aus wäre es vielmehr folgerichtig, im Rahmen der Geschäftsbesorgung nach Ermessen des Geschäftsbesorgers eine Einschaltung selbstständiger Dritter, die den Weisungen und der Kontrolle des Beauftragten vollumfänglich unterliegen und denen damit kein bzw. allenfalls ein dem Arbeiter oder Angestellten vergleichbarer Ermessenspielraum zukommt, zuzulassen und für diese Dritten eine Haftung nach §§ 664 Abs. 1 Satz 3, 278 BGB vorzusehen.

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eines selbstständigen Dritten tragen soll, der zur sachgerechten Ausführung seines Geschäftes eingeschaltet wird, aber außerhalb der Einfluss- und Kontrollsphäre des Schuldners steht, so sei in den Fällen in denen der beauftragte Dritte zwar juristisch eine selbstständige Person darstellt, zugleich aber eine enge rechtliche und wirtschaftliche Verflechtung untereinander bestehe, nicht das besondere Substitutionsrecht anzuwenden, sondern entsprechend der Verweisung in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB die allgemeine Haftungsregelung, so ist dies inkonsistent. Entgegen seiner ursprünglichen Aussage seien nämlich insbesondere abhängige Tochtergesellschaften nun doch nicht als selbstständige Dritte im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB anzusehen, da auf Grund der bestehenden Einflussmöglichkeiten weder die hinter Satz 1 noch Satz 2 stehenden Gründe eingreifen würden.538 Damit gelangt bei konsequenter Fortführung dieses Gedankens nunmehr auch er zu der im Ergebnis zwar sachgerechten, aber entsprechend seines Axioms inkonsistenten Feststellung, dass diese abhängigen Tochtergesellschaften ungeachtet ihrer unternehmerischen Selbstständigkeit als Gehilfen im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB zu qualifizieren sind. Soweit damit dargelegt ist, dass der gesetztechnischen Unterscheidung in § 664 Abs. 1 BGB jedenfalls nicht die Distinktion von selbstständigen und unselbstständigen Hilfspersonen entnommen werden kann, sondern vielmehr allein auf den jeweils verbleibenden potentiellen Einfluss des Beauftragten auf die hinzugezogene Hilfsperson abzustellen ist, so bliebe allein noch die Frage zu klären, welcher Maßstab hinsichtlich des Einflusses des Beauftragten auf die hinzugezogene Hilfsperson anzulegen ist bzw. welche Intensität etwaige vertraglich vorbehaltene Weisungs- und Kontrollrechte aufweisen müssen, um in der Folge die Annahme einer Substitution oder aber einer Gehilfenschaft zu begründen. Hier bietet es sich an, die in den Motiven und Protokollen zum Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung fruchtbar zu machen und aus dieser einen entsprechenden Richtwert abzuleiten. Dem Kriterium der „Weisungs- und Kontrollungebundenheit“ zur Begründung der Substituteneigenschaft lässt sich jedoch nur schwerlich ein entsprechender Maßstab entnehmen. In Anbetracht des der Untersuchung zu Grunde gelegten Axioms und der hieraus resultierenden Conclusio ist dies aber insoweit unschädlich, als die Abgrenzung und die Entwicklung eines geeigneten Maßstabes somit von der Person des Gehilfen aus zu erfolgen hat. Denn soweit es die Personengruppe der Gehilfen im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB anbelangt, kann ausweislich der den Motiven und Protokollen entnommenen gesetzgeberischen Absicht als gesichert angenommen werden, dass ein unternehmerisch unselbstständiger Arbeiter oder Angestellter als Teil der Ar538

von Gablenz, Seite 227.

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beitsorganisation des Beauftragten unzweifelhaft dem Kreis der Gehilfen im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB zuzuordnen ist.539 Ausgehend von dieser Feststellung liegt es nahe, das dieser Einordnung zu Grunde liegende Dienstverhältnis in Verbindung mit dem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht gemäß § 315 BGB als gesetzgeberischen Maßstab und Willensäußerung heranzuziehen, wann nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers eine Gefährdung des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses ausgeschlossen und eine Hinzuziehung solcher Hilfspersonen im Allgemeinen als zulässig zu erachten ist. Immer dann, wenn die zu beurteilende Rechtsbeziehung bzw. die dieser zu Grunde liegende spezifische vertragliche Ausgestaltung es dem Beauftragten im Einzelnen in einer in Intensität und Qualität dem klassischen Dienstverhältnis entsprechenden Art und Weise erlaubt auf die Auftragsausführung Einfluss zu nehmen und Gewähr für eine vertrauenswahrende Geschäftsbesorgung zu übernehmen, ist in der Folge die hinzugezogene Hilfsperson als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB zu qualifizieren. (6) Subsumtion hinsichtlich der Fälle einer Funktionsauslagerung im Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG Bei eingehender Untersuchung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben zeigt sich, dass sich die aus § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG folgenden Weisungs- und Kontrollrechte sowohl qualitativ und auch in ihrer Intensität dem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht gemäß § 315 BGB bzw. den aus einem klassischen Dienstverhältnis folgenden Weisungs- und Kontrollrechten in einem Maße annähern, welches bei wertender Betrachtung die Gleichbehandlung beider Konstellationen rechtfertigt. So fordert das aktuelle Rundschreiben 11/2001 der BaFin in Tz. 27, dass die Leistungserbringung des Insourcers laufend zu überwachen und zu beurteilen ist, so dass notwendige Korrekturmaßnahmen sofort ergriffen werden können. Es ist ferner institutsintern für jede Auslagerung eine verantwortliche Stelle zu definieren, die für die Überwachung und Steuerung zuständig ist. Tz. 28 normiert ferner die laufende interne Kontrolle des ausgelagerten Bereichs, so dass der ausgelagerte Geschäftsbereich in das interne Kontrollsystem des auslagernden Instituts integriert bleibt. Änderungen der für das Institut maßgeblichen oder von ihm vorgegebenen Leistungs- und Qualitätsstandards müssen, insbesondere wenn dies auf Grund geänderter gesetzlicher Rahmenbedingungen notwendig wird, vom Insourcer berücksichtigt werden. Dies ist vertraglich und durch interne Sicherungsvorkehrungen, laufende Kontrollen und nachträgliche Prüfungen sicherzustellen und durch das auslagernde Institut zu überwachen. Nach Tz. 30 des Rundschreibens hat sich das auslagernde Institut die zur Wahrnehmung seiner Überwa539

von Gablenz, Seite 127ff.

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chungsfunktion notwendigen Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte (unter anderem auch zu Datenbanken) sowie Weisungs- und Kontrollrechte vom Insourcer vertraglich einräumen zu lassen. Diese müssen in ihrer Art so ausgestaltet sein, dass sie zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung der ausgelagerten Tätigkeiten und Funktionen unmittelbar und unabhängig von etwaigen konkurrierenden Weisungsrechten durchsetzbar sind.540 Angesichts dieser strengen Anforderungen an die laufende Kontrolle des Insourcers und ob der Detailliertheit der vertraglich vorzubehaltenden Weisungs- und Kontrollrechte ist eine Gefährdung des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses bzw. eine Risikoerhöhung infolge der Auslagerung ebenso unwahrscheinlich wie dies bei einer betriebsinternen Aufgabenübertragung auf unselbstständige Arbeiter oder Angestellte der Fall wäre. Im Ergebnis ist es damit auch sachgerecht, den Insourcer in der hier zu untersuchenden Konstellation entsprechend einer unternehmerisch unselbstständigen Hilfsperson als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB zu qualifizieren. Dieses Ergebnis ist ferner auch im Hinblick auf den grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anspruch des § 25a Abs. 2 KWG konsistent, wonach der Insourcer den gleichen Qualitätsstandards hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte unterstellt werden soll, wie dies auch für das auslagernde Unternehmen gelten würde.541 Denn obgleich die aufsichtsrechtliche Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG im Grundsatz nicht unmittelbar darauf abzielt, den Schutz des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses zu gewährleisten, sondern primär der Gefahr entgegenwirken soll, dass durch die Auslagerung von aufsichtsrechtlich sensiblen Bereichen auf Dritte die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung und die aufsichtsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten faktisch gelockert werden, so entfaltet sie gleichwohl auch im Verhältnis zu den durch die Auslagerung betroffenen Kunden mittelbare Wirkung. Indem mittels der gesetzlichen Anforderungen in § 25a Abs. 2 KWG nämlich dafür Sorge getragen wird, dass sich das auslagernde Institut infolge der Auslagerungsmaßnahme nicht jeglichem Einfluss auf die hinzugezogene Hilfsperson begibt bzw. sich lediglich auf die Rechte eines gewöhnlichen Vertragspartners beschränkt sieht, verfolgen die gesetzlichen Vorgaben des § 25a Abs. 2 KWG in Verbindung mit den aufsichtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Organisation gemäß § 25a Abs. 1 BGB

540 541

Siehe oben unter Kapitel 3 C III 3, 4. Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 190.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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im Ergebnis eine Zielsetzung, wie sie in nahezu gleichem Maße bereits der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB zu Grunde liegt.542 Als Ergebnis hinsichtlich der Frage der analogen Anwendbarkeit der Substitutionsregelung des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Fälle des MoM-Ansatzes ist damit festzuhalten: Bedient sich das Institut bei der Ausführung des Kundenauftrages im Rahmen ihrer Vermögensverwaltung des Outsourcings und überträgt in diesem Zusammenhang einzelne Funktionen oder Tätigkeiten auf den Insourcer, ohne damit infolge der vertraglich ausbedungenen Weisungs- und Kontrollrechte die Leitung der Geschäftsbesorgung aus der Hand zu geben, so liegt keine Substitution, sondern lediglich die Teilerfüllung des Auftrages durch Hilfspersonen im Sinne von § 664 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 278 BGB vor. b.

Zwischenergebnis

Mangels Berufungsmöglichkeit auf die haftungsrechtliche Substitutionsregelung in § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB infolge der Qualifikation des Insourcers als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB weicht die „Haftungsklausel“543 somit in dem dem § 307 Abs. 3 BGB zuzuweisenden Sinn vom Gesetz ab. Soweit die vorbezeichnete „Haftungsklausel“ nämlich unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Substitutionsregelung des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haftung des auslagernden Unternehmens (Outsourcers) bei der Übertragung einzelner Funktionen und Prozesse auf ein eigenes Verschulden bei der Auswahl und Instruktion des Dritten (Insourcers) beschränkt, so stimmt der Regelungsgehalt dieser Klausel nicht mit dem Inhalt der hier einschlägigen Vorschrift des § 278 BGB überein. Denn nach § 278 BGB hat der Schuldner ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Verschulden. An diesem Ergebnis ändert auch die ausdrückliche Bezugnahme auf die haftungsrechtliche Substitutionsregelung des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts. Soweit hierin der Versuch zu sehen ist, die für die Fallgestaltungen der berechtigten Substitution geltende Vorschrift des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB in der hier zu unter542

543

Am Rande sei bemerkt, dass dessen ungeachtet auch die notwendigen Vorüberlegungen im Zusammenhang mit der Übertragung einzelner originärer Leistungspflichten auf den Insourcer in bemerkenswerter Art und Weise Gemeinsamkeiten mit der betriebsinternen Betrauung einzelner Mitarbeiter (Angestellter) aufweisen. So sind gemäß des aktuellen Rundschreibens 11/2001 der BaFin zur Konkretisierung des § 25a Abs. 2 KWG zunächst die genauen Anforderungen für die Leistungserbringung unter Berücksichtigung der Zielsetzung der Auslagerungslösung festzulegen und zu dokumentieren. Dem Anforderungsprofil des auslagernden Instituts entsprechend muss die Leistungsfähigkeit des Auslagerungsunternehmens (Insourcer) im Vorhinein sowohl unter quantitativen als auch qualitativen Gesichtspunkten beurteilbar sein. Siehe oben unter B I.

190

KAPITEL 4

suchenden Fallgestaltung für anwendbar zu erklären bzw. diese zu fingieren, so ist dies untauglich. Denn auch in diesen Fällen, in denen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen die für einen anderen Vertragstyp oder eine andere Fallgestaltung geltenden gesetzlichen Vorschriften für anwendbar erklärt werden, besteht keine Regelungsidentität.544 Es ist insoweit also nicht möglich, durch Akklamation gesetzliche Vorschriften für anwendbar zu erklären, die hinsichtlich ihrer Regelungsmaterie auf den jeweiligen in Rede stehenden Vertragstyp nicht zutreffend sind. 2.

Zwischenergebnis

Auf Grund der Abweichung vom Gesetz im Sinne des § 307 Abs. 3 BGB unterliegt die „Haftungsklausel“ mithin einer umfassenden AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle gemäß der §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB.

IV. Inhaltskontrolle der Haftungsklausel gemäß § 309 Nr. 7 BGB Auf Grund obiger Qualifikation des Insourcers als Gehilfe im Sinne der §§ 664 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. 278 BGB steht die „Haftungsklausel“ in eklatantem Widerspruch zu dem uneingeschränkten Klauselverbot des § 309 Nr. 7 b BGB, wonach „ ... ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen“ unzulässig und unwirksam ist. Denn die Haftungsklausel stellt sich in letzter Konsequenz als ein umfassender Haftungsausschluss für jeglichen Schaden dar, der auf einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Vertragsverletzung des Insourcers beruht. Die Unwirksamkeit der AGB erfasst grundsätzlich die Klausel im Ganzen und nicht alleine nur den gegen das jeweilige Klauselverbot verstoßenden Teil.545 Die Haftungsklausel ist somit auch einer Umdeutung dahingehend nicht zugänglich, dass damit zumindest die Haftung für Schäden ausgeschlossen sein soll, die lediglich auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Insourcers beruhen. Eine solche Vorgehensweise würde gegen das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Die Gesamtunwirksamkeit der Haftungsklausel ergibt sich aus dem

544 545

Palandt-Heinrichs, § 307 Rdnr. 65. BGHZ 86, 296; BGHZ 96, 25.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Schutzzweck der AGB-rechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Soweit dieses die Verwendung verbotswidriger Klauseln als eine objektiv zur Täuschung geeignete Störung des Rechtsverkehrs ansieht, darf die Rechtsordnung ein solches Verhalten für den Klauselverwender nicht dadurch risikolos machen und im Ergebnis zu einem solchen Verhalten Anreiz bieten, dass sie eine verbotswidrige Klausel durch Reduktion auf das gesetzlich gerade noch zulässige Maß teilweise aufrechterhält.546 Die unwirksame Haftungsklausel wird gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch das dispositive Gesetzesrecht, hier § 278 BGB, ersetzt.

546

Palandt-Heinrichs, Vorbem. §§ 307-309, Rdnr. 8.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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C. Zulässigkeit der Gehilfenzuziehung im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung Unabhängig von der im Rahmen dieser Arbeit nunmehr bereits einer Entscheidung zugeführten haftungsmäßigen Behandlung des MoM-Ansatzes bedarf schließlich noch die Frage der Klärung, ob dem originär beauftragten Institut eine solche Teilerfüllung des Auftrages durch Hilfspersonen (Insourcer) kraft Gesetzes per se gestattet ist oder ob diese hier – in Abweichung der gesetzlichen Regel in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB – nicht ausnahmsweise zu deren Zulässigkeit einer gesonderten Zustimmung der durch die Auslagerung betroffenen Kunden bedarf. Zwar stellt § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB klar, dass auch dem entgeltlichen Geschäftsbesorger der Einsatz von Gehilfen regelmäßig erlaubt sein wird,547 jedoch kann im Einzelfall auf Grund des Vertrages auch der Einsatz von Gehilfen im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen ausnahmsweise unzulässig sein.548 Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine Geschäftsbesorgungsdienstleistung handelt. Nicht zuletzt kann sich hier aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 242 BGB ergeben – wobei primär auf die Art der eingeräumten Geschäftsbesorgungsmacht abzustellen ist – dass sogar die Hinzuziehung von Gehilfen im Einzelfall zu untersagen ist.549 Denn je vertrauensvoller die Art der Geschäftsbesorgungsmacht, je persönlicher die im Rechtskreis des Geschäftsherrn zu leistenden Dienste sind, desto weniger wird ihre Erledigung durch Hilfspersonen zulässig sein. Dies gilt insbesondere, wenn es sich um qualifizierte Tätigkeiten handelt, die gerade im Hinblick auf die besondere Sachkunde und Vertrauensstellung des Beauftragten zum Gegenstand des Auftrages geworden sind.550 Es handelt sich hierbei also um Schuldverhältnisse, bei denen es derart auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt, dass nur dessen persönliches Handeln zur Erfüllung des Vertrages führt, weil seine physischen und geistigen Kräfte für die Leistung prägend sind.551 Für die hieraus resultierende Verpflichtung, die Leistung in diesen Fällen „in Person“ zu erbringen, hat sich in der Literatur die Bezeichnung der persönlichen552 oder auch höchstpersönlichen553 Leistungspflicht ent-

194

KAPITEL 4

wickelt. Auffällig ist jedoch, dass im Schrifttum nur vereinzelt zwischen den Begrifflichkeiten differenziert wird und der Begriff der Höchstpersönlichkeit ansonsten eher eine uneinheitliche Verwendung findet.554 So wird teilweise auf die Individualität des Verpflichteten abgestellt, wonach allein die Persönlichkeit des Schuldners leistungsbestimmend ist und von vornherein auch nur diese bestimmte Person die Leistung auszuführen vermag.555 Ferner ist im Schrifttum auch die Auffassung zu finden, die den Begriff der „Höchstpersönlichkeit“ extensiv auslegt und unter diesen auch die Fälle subsumieren will, in denen die Leistung im Zweifel „in Person“ zu leisten ist, wie dies z.B. im Rahmen des § 613 Satz 1 BGB der Fall ist.556 Obgleich diese Vorschrift lediglich eine Auslegungsregel darstellt und insbesondere im Rahmen von Geschäftsbesorgungsdienstleistungen bereits nach der Verkehrssitte zu erwarten ist, dass der Schuldner Gehilfen heranzieht,557 so ist in diesem Zusammenhang im Rahmen des Schrifttums dennoch wiederholt vom höchstpersönlichen Charakter des § 613 Satz 1 BGB558 die Rede. Ebenso finden sich in der Literatur die Aussagen, § 613 Satz 1 BGB regele die Höchstpersönlichkeit der Dienstleistung559 bzw. die Erfüllung der Dienstleistung werde „höchstpersönlich“ geschuldet.560 Ausgehend vom Begriff der „Höchstpersönlichkeit“, wie er im Recht der Stellvertretung und der subjektiven Rechte Verwendung findet561, bietet es sich jedoch an, ein entsprechendes Begriffverständnis terminologisch auf die Frage der Leistungspflicht zu übertragen und von einer höchstpersönlichen Leistungsverpflichtung nur dann zu sprechen, wenn der zur Leistung Verpflichtete ausschließlich selbst tätig werden muss.562 Hat der Leistungsverpflichtete die Leistung hingegen nicht vollumfänglich selbst zu erbringen, besteht also die Berechtigung, sich bei der Erfüllung seiner Vertragspflichten der Mithilfe Dritter zu bedienen, so sollte

547 548 549 550 551 552

553

554 555 556 557 558 559 560 561 562

Erman/Ehmann, § 664 Rdnr. 22; MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 2. Erman/Ehmann, § 664 Rdnr. 22. Erman/Ehmann, § 664 Rdnr. 22. MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 12. Hierzu auch Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, Seite 1. Heck, Schuldrecht, § 111 Anm.5; Medicus, Schuldrecht, § 17 II.1; Larenz, Schuldrecht I; § 14 II.; EsserSchmidt, Schuldrecht I, § 17 III. MüKo/Krüger, § 267 Rdnr. 2, 4; Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 28 II.1.a.; Staudinger/Bittner, § 267 Rdnr. 3;4; Brox, Besonderes Schuldrecht, Rdnr. 309. Kritisch auch Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, Seite 2f. Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 29 I.3. Hierzu Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, Seite 3 m.w.N. Soergel/Beuthien, § 664 BGB Rdnr. 19. Brox, Besonderes Schuldrecht, Rdnr. 309. Fikentscher, Schuldrecht, § 79 II.1. Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 28 II.1.a. Hierzu umfassend Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, Seite 4f. So schon Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, Seite 9.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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auf die entsprechende Verwendung des Terminus „höchstpersönlich“ verzichtet werden. Solche Vertragspflichten sollten je nach Grad des ihnen zu Grunde liegenden Vertrauensverhältnisses vielmehr als persönliche Leistungspflichten563 bezeichnet werden. Sollte es sich mithin bei der geschuldeten Verwaltungstätigkeit im Rahmen der hier in Rede stehenden individuellen Finanzportfolioverwaltung um eine „höchstpersönliche“ Leistungspflicht handeln, so wäre jegliche Teilerfüllung der Leistungspflicht durch Dritte, mithin auch jegliche Funktionsauslagerung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG im Rahmen dieses Schuldverhältnisses, ohne eine explizite Zustimmung des Vermögensinhabers als eine unzulässige Gehilfenzuziehung zu behandeln. Dies hätte zur Konsequenz, dass das auslagernde Institut bei Zuwiderhandlung entsprechend der Fälle einer unzulässigen Substitution aus positiver Vertragsverletzung gemäß § 280 BGB für jeden aus der Gehilfenzuziehung adäquat kausal entstandenen Schaden einzustehen hätte. Denn die Verweisung in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB gilt nur für den Fall einer gestatteten bzw. berechtigten Gehilfenzuziehung.564 Man könnte sich nun fragen, worin dann der praktische Unterschied zwischen einer Haftung nach §§ 664 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 278 BGB im Falle einer berechtigten Gehilfenzuziehung und einer Haftung nach § 280 BGB aus der regelmäßig schuldhaften Vertragsverletzung im Falle einer unberechtigten Gehilfenzuziehung zu sehen ist oder ob eine solche Unterscheidung nicht lediglich akademischer Natur ist. Dass Letzteres aber gerade nicht der Fall ist, zeigt sich in dem Umstand, dass es bei einer unzulässigen Gehilfenzuziehung auf ein Verschulden des hinzugezogenen Dritten nicht ankommt.565 Die Frage, ob in der hier zu untersuchenden Konstellation die Leistung nur ausschließlich durch den Verpflichteten erbracht werden kann – es sich also um eine höchstpersönliche Leistungspflicht handelt – oder inwieweit Dritte bei der Erfüllung der Leistung eingesetzt werden können, ist mithin für die Haftung des auslagernden Instituts entscheidend. Gerade die Verwaltung fremden Vermögens mit der damit einhergehenden Dispositionsbefugnis über selbiges sowie die freiwillige, aber auch notwendige Gewährung von Einblicken in die persönlichen Lebensumstände des Vermögensinhabers setzen ein starkes persönliches Vertrauen in die Person des Berufsträgers voraus. In Verbindung mit der vorherrschenden Erwartung in die fachliche Qualifikation des Vermögensverwalters könnte man somit der Auffassung sein, dass das Vertrauensverhältnis zu der von dem Vermögensinhaber ausgewählten Person besteht und dieses einer umfassenden Delegation eigener Aufgaben auf andere 563 564 565

So bereits Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, Seite 10. MüKo/Seiler, § 664 Rdnr. 13. Vgl. BGH LM Nr. 1 = BGH NJW 1952, 257.

196

KAPITEL 4

Personen entgegensteht. Dies würde insoweit auch mit der wiederholt im Schrifttum zu findenden Aussage einer „Pflicht zur höchstpersönlichen Wahrnehmung der Verwaltungstätigkeit“566 im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung korrespondieren. Dass diese Begrifflichkeit hinsichtlich der Beschreibung der Leistungspflichten im Rahmen der Vermögensverwaltung nach diesseitiger Auffassung fälschlicherweise Verwendung findet und auch die Frage der Zulässigkeit der Hinzuziehung von Gehilfen nur differenziert zu beantworten ist, verdeutlicht folgende Überlegung: Ist eine natürliche Person mit der Vermögensverwaltung betraut, so hat diese (nach der Auslegungsregel des § 613 Satz 1 BGB) die Verwaltungstätigkeit regelmäßig persönlich zu erfüllen.567 Hingegen besteht bei Mandatierung einer juristischen Person – wie regelmäßig im Falle der Banken – die Besonderheit, dass diese durch ihre Organe vertreten werden, ansonsten aber auf die Leistungserfüllung durch ihre Angestellten angewiesen sind. Da die eingeschalteten Mitarbeiter, mit Ausnahme der Organe der juristischen Person, somit die Vertragspflichten der vermögensverwaltenden Bank erfüllen, werden sie als deren Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB tätig.568 In der einschlägigen Literatur findet sich zwar wiederholt die Aussage, die Pflicht zur höchstpersönlichen Wahrnehmung der Verwaltungstätigkeit treffe die juristische Person selbst und nicht lediglich den angestellten Vermögensverwalter.569 Die Verwendung des Begriffs der „höchstpersönlichen“ Wahrnehmung der Verwaltungstätigkeit ist jedoch in diesem Zusammenhang insoweit bereits missverständlich, als die juristische Person ihren Pflichten aus dem Vermögensverwaltungsvertrag eben auch durch die Einschaltung sämtlicher geeigneter Angestellter nachkommen kann, ohne dass sie darauf angewiesen wäre, hiermit ausschließlich solche Organe oder Angestellte zu betrauen, die nach der internen Organisationsverteilung für die Vermögensverwaltung zuständig sind.570 Diese Überlegungen machen deutlich, dass die Einschaltung von Hilfspersonen für die juristische Person – anders als bei natürlichen Personen – geradezu unentbehrlich ist. Wollte man mithin die Leistungspflicht des Vermögensverwalters als eine höchstpersönliche qualifizieren, so sähe sich dieses Merkmal bei einer Vermögensverwaltung durch eine juristische Person bereits also per se „aufgeweicht“. Insoweit kann im 566 567 568

569

570

Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 120 m.w.N. Schäfer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdnr. 11/27a. Cramer/Rudolph/Schäfer, Handbuch Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Seite 668, 673; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 121; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 149. Vgl. statt vieler: Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 120f m.w.N., der die Begriffe persönlich / höchstpersönlich im Rahmen seiner Ausführungen jedoch synonym verwendet. Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 28 Rdnr. 46; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 121; a.A. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, Seite 150.

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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Rahmen der Vermögensverwaltung auch nur von einer persönlichen Pflicht zu Wahrnehmung der Verwaltungstätigkeit gesprochen werden. Dieser Umstand muss auch Auswirkungen auf die Vertragsauslegung haben, da auch dem Kunden die Notwendigkeit einer Gehilfenzuziehung bei Mandatierung einer juristischen Person bewusst sein dürfte. So muss dieser bei Verpflichtung einer juristischen Person davon ausgehen, dass die versprochenen Dienste durch die Unternehmensorganisation erbracht werden, d.h. von Personen, die zur arbeitsteiligen Organisation des Unternehmens gehören.571 Die Zulässigkeit der Hinzuziehung von unselbstständigen Mitarbeitern des Unternehmens als dessen Erfüllungsgehilfen kann in der vorliegenden Konstellation somit nicht in Zweifel stehen. Unter Zugrundelegung der bisherigen Erkenntnisse hinsichtlich der Qualifikation des Insourcers als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB muss dies damit gleichermaßen auch für dessen Hinzuziehung gelten. Denn eine abweichende Behandlung der Hinzuziehung eines externen, unternehmerisch selbstständigen, weisungs- und kontrollunterworfenen Gehilfen könnte ihre Berechtigung allein aus dem notwendigen Schutz des Vertrauensverhältnisses herleiten. Da dieser Aspekt jedoch bereits im Rahmen der vorstehenden Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Substitution und Gehilfenschaft umfassend erörtert und eine Gefährdung des Vertrauensverhältnisses ob der Detailliertheit und Effektivität der gemäß § 25a Abs. 2 KWG in Verbindung mit Tz. 30 des aktuellen Rundschreibens 11/2001 der BaFin vertraglich gegenüber dem Insourcer vorzubehaltenden Weisungs- und Kontrollrechte ablehnt wurde, ist eine Ungleichbehandlung unter Verweis auf die dortigen, inhaltsgleichen Ausführungen572 im Ergebnis abzulehnen. Denn wie bereits ausgeführt, gestatten es die vertraglich gegenüber dem Insourcer ausbedungenen Weisungs- und Kontrollrechte dem auslagernden Unternehmen, für eine jederzeitige vertrauenswahrende Geschäftsbesorgung Sorge zu tragen. Gerade der hieraus resultierende Umstand, dass vor dem Hintergrund der aufsichtrechtlich geforderten Weisungs- und Kontrollrechte eine Risikoerhöhung nicht gegeben ist, determinierte die Einordnung des Insourcers als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB und rechtfertigte dessen haftungsmäßige Gleichschaltung mit der Person des Beauftragten über den Verweis in § 664 Abs. 1 Satz 3 auf § 278 BGB. Insoweit kann nun nichts anderes gelten. Eine Zustimmung des Kunden zur Hinzuziehung des Insourcers ist mithin – ebenso wie in den Fällen einer betriebsinternen Arbeitsteilung – nicht erforderlich.

571 572

Staudinger/Richardi, § 613 Rdnr. 8. Siehe oben unter B. III. 1. a. ee. (5).

DIE HAFTUNGSRECHTLICHE BEHANDLUNG DES MANAGER OF MANAGERS-ANSATZES

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D. Überprüfung des Ergebnisses im Hinblick auf Übereinstimmung mit den haftungsrechtlichen Vorgaben der OGAW-Richtlinie für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung Das im Rahmen dieser Untersuchung herausgearbeitete Ergebnis der haftungsrechtlichen Qualifikation des Insourcers als Gehilfe im Sinne von § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 278 BGB ist nunmehr abschließend mit den haftungsrechtlichen Vorgaben der OGAW-Richtlinie für den Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung zu überprüfen. Dies erscheint insoweit geboten, als die bereits zur Begründung der grundsätzlichen Auslagerungsfähigkeit des Bereichs der individuellen Finanzportfolioverwaltung herangezogenen aufsichtsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie nicht isoliert, sondern nur in Verbindung mit den haftungsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie betrachtet werden können. Denn nur in ihrer Kombination bilden die Vorgaben ein in sich ausgewogenes und aufeinander abgestimmtes Regelungssystem, dessen Regelungsgehalt somit auch nur in Gänze als Vergleichsmaßstab für die individuelle Finanzportfolioverwaltung herangezogen werden kann. Der Vergleich zeigt, dass die im Rahmen dieser Untersuchung zutagegetretene Qualifikation des Insourcers als Gehilfe vollumfänglich mit den haftungsrechtlichen Vorgaben der geänderten Richtlinie korrespondiert. Diese führt in Art 5 g (2) wie folgt aus: „Auf keinen Fall wird die Haftung der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle durch die Tatsache berührt, dass die Verwaltungsgesellschaft eigene Aufgaben an Dritte übertragen hat, ...“ Das im Rahmen dieser Untersuchung herausgearbeitete Ergebnis erweist sich damit abermals als sach- und praxisgerecht. Denn ebenso wenig wie die Übertragung eigener Aufgaben an Dritte im Sinne des Art. 5 g (1) der OGAW-Richtlinie die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Kapitalanlagegesellschaft gegenüber ihren Anteilsinhabern aufhebt, ändert eine Funktionsauslagerung im Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG in Gestalt der hier untersuchten Konstellation des MoM-Ansatzes die gegenüber dem Vermögensinhaber gesetzlich ange-

200

KAPITEL 4

ordnete Einstandspflicht des originär mit der individuellen Finanzportfolioverwaltung betrauten Kreditinstitutes für ein Fehlverhalten des Insourcers.

ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE

201

5. Zusammenfassung der Ergebnisse Ziel der vorliegenden Arbeit war es, erstmalig den Rechtsrahmen eines bis dato lediglich im Bereich der Spezialfonds bekannten Manager of Managers-Ansatzes bzw. einer Multi-Manager-Konzeption innerhalb der individuellen Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute zu beleuchten und hiermit gleichsam einen Beitrag zur Klärung noch offener Rechtsfragen im Zusammenhang mit Thematik von Funktionsauslagerungen innerhalb des Kreditund Finanzdienstleistungssektors zu leisten. Der Gang der Untersuchung wurde hierbei – im Anschluss an eine Darstellung der Grundlagen der Vermögensverwaltung – von zwei übergeordneten, die Arbeit beherrschenden Themenkomplexen determiniert. So galt es zum einen die aufsichtsrechtliche Behandlung sowie die mit der praktischen Umsetzung einer entsprechenden Konzeption verbundenen Problemstellungen umfassend und abschließend zu erörtern. Zum anderen sah sich die Untersuchung durch das Bestreben geleitet, die Frage der haftungsrechtlichen Behandlung einer solchen Konzeption – insbesondere die Möglichkeiten der formularvertraglichen Ausgestaltung entsprechender Haftungsbeschränkungen zwischen dem originär beauftragten Kreditinstitut und dem Vermögensinhaber – einer Entscheidung zuzuführen. Soweit es die erst jüngst angesichts steigenden Wettbewerbdrucks innerhalb des Banken– und Kreditgewerbes und dank einer verstärkten medialen Berichterstattung einer breiten Öffentlichkeit gewahr werdende Frage der aufsichtsrechtlichen Behandlung entsprechender Funktionsauslagerungen anbelangt, zeigte die Untersuchung, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Multi-Manager-Konzeption innerhalb der individuellen Finanzportfolioverwaltung im rechtlichen Sinne um eine dem Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG unterfallende Funktionsauslagerung handelt. Die somit nach Maßgabe der vorbenannten Vorschrift und gemäß deren Anforderungen zu ermittelnde aufsichtsrechtliche Zulässigkeit einer entsprechenden Auslagerungsmaßnahme brachte im Ergebnis zu Tage, dass ungeachtet der formell bestehenden Restriktionen auf Basis des aktuellen Rundschreibens 11/2001 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG selbige bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG einer Auslagerung von Funktionen des Investment Management Prozesses gleichwohl nicht entgegenstehen. Soweit nach den Vorgaben des aktuellen Rundschreibens 11/2001 vom 6. Dezember 2001 insbesondere noch die grundsätzliche Auslagerungsfähigkeit des Investment Management Prozesses selbst in Frage stand, hat die Untersuchung aufgezeigt, dass die in diesem Punkte einschlägigen Vorgaben des Rundschreibens auf Grund mangelnder Subsumtionsfähigkeit zur Konkretisie-

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KAPITEL 5

rung der gesetzlichen Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG untauglich und somit als Auslegungshilfe außer Acht zu lassen sind. Innerhalb einer damit indizierten Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG konnte dessen ungeachtet unter Berücksichtigung des europarechtlich vorgegebenen Regelungsrahmens der durch die Änderungsrichtlinien 2001/107/EG und 2001/108/EG modifizierten OGAW-Richtlinie für die kollektive Vermögensverwaltung die bis dato noch unbeantwortete, aber praktisch relevante Rechtsfrage, ob auch zentrale Funktionen wie das Investment Management de lege lata einer Auslagerung zugänglich sind, positiv beschieden werden. Diesem Befund stand im Ergebnis weder der Umstand entgegen, dass eine entsprechende Transmission des Inhaltes der Richtlinie in nationales Recht noch aussteht, noch die durch die Richtlinie vorgegebene Umsetzungsfrist derzeitig nicht abgelaufen ist. Soweit gegenwärtig damit zwar die unmittelbare Richtlinienwirkung bzw. eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts zu verneinen war, hinderte dieser Umstand – angesichts der klaren inhaltlichen Vorgaben der Richtlinie – die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts im Vorgriff auf den voraussichtlich für Januar 2004 geplanten gesetzlichen Umsetzungsakt der Richtlinie nicht. Der mit der Bejahung der grundsätzlichen Auslagerungsfähigkeit von Funktionen des Investment Managements und der damit einhergehenden aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit entsprechender Auslagerungsmaßnahmen bei Einhaltung der durch § 25a Abs. 2 KWG geforderten Kautelen in dogmatischer Hinsicht geebnete Weg für die praktische Umsetzung des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Finanzportfolioverwaltung führte sodann innerhalb des zweiten zentralen Themenkomplexes der Arbeit zu einer dezidierten Auseinandersetzung mit den zivilrechtlichen Fragestellungen entsprechender Auslagerungsmaßnahmen im Verhältnis zwischen dem auslagernden Institut und den durch die Auslagerung betroffenen Kunden. In diesem Zusammenhang stellte sich die für die Praxis bedeutsame und zentrale Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das originär beauftragte Kreditinstitut (Outsourcer) dem Kunden gegenüber für ein etwaiges Fehlverhalten des hinzugezogenen Vermögensverwalters (Insourcer) rechtlich einzustehen hat. Mit Blick auf die eingangs im Rahmen dieser Arbeit aufgeworfene Frage einer möglichen haftungsrechtlichen Ausgestaltung des entsprechenden Vertragsverhältnisses galt es, insbesondere die Möglichkeit einer vertraglichen Haftungsbeschränkung des mit der Vermögensverwaltung originär betrauten Kreditinstitutes auf ein eigenes Verschulden bei der Auswahl und der Instruktion des hinzugezogenen Vermögensverwalters nach Maßgabe der AGBrechtlichen Vorschriften des BGB zu erörtern. Die AGB-rechtliche Zulässigkeit einer Klausel, welche im Verhältnis zum Vermögensinhaber die vorbezeichnete Rechtsfolge zum Inhalt hätte, hing entscheidend von der Beantwortung der Frage

ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE

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ab, ob sich das auslagernde Institut in der hier in Rede stehenden Konstellation in analoger Anwendung des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die für die Fälle einer berechtigten Substitution per legem angeordnete Rechtsfolge einer culpa in eligendo vel instruendo zu berufen vermag. Dieses galt es in Bezug auf die hier vorliegende Konzeption des MoM-Ansatzes – ungeachtet der unter Rekurrierung auf die Gesetzgebungsmaterialien zum BGB grundsätzlich eröffneten Möglichkeit einer analogen Anwendung der Vorschrift des § 664 BGB auf entgeltliche Geschäftsbesorgungsverhältnisse – im Ergebnis zu verneinen. Der wirksamen Berufung des auslagernden Instituts auf die Rechtsfolge des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit gleichsam auch der AGB-rechtlichen Zulässigkeit einer entsprechenden „Haftungsklausel“ stand insoweit die Feststellung entgegen, dass in der hier untersuchten Konstellation einer Auslagerungsmaßnahme im Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG der Insourcer nicht als „Dritter“ im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB und damit als Substitut, sondern allein als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB zu qualifizieren ist. Den Boden für diesen Befund bereitete eine im Rahmen dieser Arbeit vorgenommene Untersuchung der durch Rechtsprechung und Schrifttum hinsichtlich der gesetzestechnischen Unterscheidung in § 664 Abs. 1 BGB postulierten Abgrenzungskriterien zwischen einer Substitution im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB und einer Gehilfenschaft im Sinne des § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB. Die Untersuchung und eine inzidente dogmatische Weiterentwicklung des in Teilen des Schrifttums für maßgeblich erachteten Abgrenzungskriteriums der unternehmerischen Selbstständigkeit des Dritten brachte im Ergebnis zu Tage, dass das Eingreifen der besonderen Schutzvorschrift des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB und der spezifischen Haftungsbegrenzung in § 664 Abs.1 Satz 2 BGB losgelöst von einem mehr oder minder großen Umfang der Dritteinschaltung oder Fragen des rechtlichen Status der hinzugezogenen Hilfsperson zu erfolgen hat. Vielmehr zeigte die Untersuchung, dass in Ansehung des der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Motivs – dem Schutz des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses – für die Frage der Einstandspflicht allein auf den verbleibenden Einfluss des Beauftragten (Outsourcer) auf die Person des Dritten (Insourcer) und dessen Fähigkeit abstellen ist, auch weiterhin für eine vertrauenswahrende Geschäftsbesorgung Sorge zu tragen. Immer dann, wenn die zu beurteilende Rechtsbeziehung bzw. die dieser zu Grunde liegende jeweilige vertragliche Ausgestaltung es dem Beauftragten im Einzelnen in einer in Intensität und Qualität dem klassischen Dienstverhältnis entsprechenden Art und Weise gestattet, auf die Auftragsausführung Einfluss zu nehmen und Gewähr für eine vertrauenswahrende Geschäftsbesorgung zu übernehmen, so rechtfertigt diese enge Verbindung mit der Person des Beauftragten nicht nur die Zulässigkeit der Zuziehung solcher Hilfspersonen, sondern auch deren haftungsmäßige Gleichschaltung mittels des Verweises in § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB auf § 278 BGB. Auch ließen die nach § 25a Abs. 2 KWG seitens des

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KAPITEL 5

auslagernden Instituts gegenüber dem Insourcer zu gewährleistenden umfangreichen Weisungs- und Kontrollrechte an der vorbenannten haftungsrechtlichen Qualifikation des Insourcers als Gehilfe im Sinne des § 664 Abs.1 Satz 3 BGB letzten Endes keinen Zweifel. Denn bei wertender Betrachtung ist eine Gefährdung des auftragsrechtlichen Vertrauensverhältnisses ob der Detailliertheit der aufsichtsrechtlich vorzubehaltenden Weisungs- und Kontrollrechte in der hier untersuchten Konstellation ebenso marginal wie dies bei einer betriebsinternen arbeitsteiligen Leistungserbringung durch unselbstständige Hilfspersonen der Fall ist. Die vorbezeichneten sach- und praxisgerechten Ergebnisse lassen somit die praktische Umsetzung des MoM-Ansatzes im Rahmen der individuellen Vermögensverwaltung bereits de lege lata zu. Abzuwarten bleibt, wie die Branche mit den ihr eröffneten Freiheiten zukünftig umgehen wird. Soweit in der Vergangenheit der gesamte Sektor – hier in besonderem Maße die Investmentgesellschaften – mit einigen wenigen Ausnahmen angesichts der rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit Fragen der Auslagerung des Portfoliomanagements in diesem Punkt Zurückhaltung übte, steht zu vermuten, dass der noch im Sommer 2003 vorzulegende Referentenentwurf zur Novellierung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften, welcher mit Wirkung zum 01. Januar 2004 die rechtlichen Inhalte der OGAW-Richtlinie in nationales Recht umsetzen soll, die Konsolidierung in diesem Bereich mittelfristig weiter vorantreiben und im Ergebnis eine tiefgreifende, fast epochale Strukturveränderung des Investment-Marktes mit sich bringen wird.

LITERATURVERZEICHNIS

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Studienreihe der Stiftung Kreditwirtschaft an der Universität Hohenheim Band

1: Carl-Christoph Hedrich: Der Genußschein als eigenkapitalverstärkendes Finanzierungsinstrument, insbesondere für Kreditinstitute; 1986 (vergriffen).

Band

2: Barbara Weber: Haushaltsberatung als Bankdienstleistung; 1986 (vergriffen).

Band

3: Franz-J. Sartor: Der Auslandseinsatz von Stammhauspersonal bei international tätigen Banken; 1986 (vergriffen).

Band

4: Christine Obersteller: Das Finanz- und Banksystem der Volksrepublik China; 1987 (vergriffen).

Band

5: Markus Stahl: Struktur und Effizienz des US-Marktes für High-Yielding and LowerRated Bonds; 1988 (vergriffen).

Band

6: Karl-Heinz Glandorf: Marktanteilsermittlung bei Bausparkassen; 1989 (vergriffen).

Band

7: Stefan Popp: Absatzwege für Bankdienstleistungen; 1990 (vergriffen).

Band

8: Walter Thanner: Die Analyse der Kontokorrentverbindung als Instrument zur Risikofrüherkennung im Firmenkundengeschäft der Banken; 1991 (vergriffen).

Band

9: Thomas M. Bretzger: Die Anwendung statistischer Verfahren zur Risikofrüherkennung bei Dispositionskrediten; 1991(vergriffen).

Band

10: Johann Heinrich von Stein (Hrsg.): Regionale Finanzplätze in Europa – Erfahrungen und Perspektiven (Symposiumsbericht); 1991.

Band

11: Johann Heinrich von Stein: Finanzplatz Baden-Württemberg; 1991.

Band

12: Axel Tibor Kümmel: Bewertung von Kreditinstituten nach dem Shareholder Value Ansatz, 1994; 2. Aufl.; 1995.

Band

13: Petra Schmidt: Insider Trading. Maßnahmen zur Vermeidung bei US-Banken; 1995.

Band

14: Alexander Grupp: Börseneintritt und Börsenaustritt. Individuelle und institutionelle Interessen; 1995.

Band

15: Heinrich Kerstien: Budgetierung in Kreditinstituten. Operative Ergebnisplanung auf der Basis entscheidungsorientierter Kalkulationsverfahren; 1995.

Band

16: Ulrich Gärtner: Die Kalkulation des Zinspositionserfolgs in Kreditinstituten; 1996.

Band

17: Ute Münstermann: Märkte für Risikokapital im Spannungsfeld von Organisationsfreiheit und Staatsaufsicht; 1996.

Band

18: Ulrike Müller: Going Public im Geschäftsfeld der Banken. Marktbetrachtungen, bankbezogene Anforderungen und Erfolgswirkungen; 1997.

Band

19: Daniel Reith: Innergenossenschaftlicher Wettbewerb im Bankensektor; 1997.

Band

20: Steffen Hörter: Shareholder Value-orientiertes Bank-Controlling; 1998.

Band

21: Philip von Boehm-Bezing: Eigenkapital für nicht börsennotierte Unternehmen durch Finanzintermediäre. Wirtschaftliche Bedeutung und institutionelle Rahmenbedingungen; 1998.

Band

22: Niko J. Kleinmann: Die Ausgestaltung der Ad-hoc-Publizität nach § 15 WpHG. Notwendigkeit einer segmentspezifischen Deregulierung; 1998.

Band

23: Elke Ebert: Startfinanzierung durch Kreditinstitute. Situationsanalyse und Lösungsansätze; 1998.

Band

24: Heinz O. Steinhübel: Die private Computerbörse für mittelständische Unternehmen. Ökonomische Notwendigkeit und rechtliche Zulässigkeit; 1998.

Band

25: Reiner Dietrich: Integrierte Kreditprüfung. Die Integration der computergestützten Kreditprüfung in die Gesamtbanksteuerung; 1998.

Band

26: Stefan Topp: Die Pre-Fusionsphase von Kreditinstituten. Eine Untersuchung der Entscheidungsprozesse und ihrer Strukturen; 1999.

Band

27: Bettina Korn: Vorstandsvergütung mit Aktienoptionen. Sicherung der Anreizkompatibilität als gesellschaftsrechtliche Gestaltungsaufgabe; 2000.

Band

28: Armin Lindtner: Asset Backed Securities – Ein Cash flow-Modell; 2001.

Band

29: Carsten Lausberg: Das Immobilienmarktrisiko deutscher Banken; 2001.

Band

30: Patrik Pohl: Risikobasierte Kaptialanforderungen als Instrument einer marktorientierten Bankenaufsicht – unter besonderer Berücksichtigung der bankaufsichtlichen Behandlung des Kreditrisikos; 2001.

Band

31: Joh. Heinr. von Stein/Friedrich Trautwein: Ausbildungscontrolling an Universitäten. Grundlagen, Implementierung und Perspektiven; 2002.

Band

32: Gaby Kienzler, Christiane Winz: Ausbildungsqualität bei Bankkaufleuten – aus der Sicht von Auszubildenden und Ausbildern, 2002.

Band

33: Joh. Heinr. von Stein, Holger G. Köckritz, Friedrich Trautwein (Hrsg.): E-Banking im Privatkundengeschäft. Eine Analyse strategischer Handlungsfelder, 2002.

Band

34: Antje Erndt, Steffen Metzner: Moderne Instrumente des Immobiliencontrollings. DCF-Bewertung und Kennzahlensysteme im Immobiliencontrolling, 2002.

Band

35: Sven A. Röckle: Schadensdatenbanken als Instrument zur Quantifizierung von Operational Risk in Kreditinstituten, 2002.

Band

36: Frank Kutschera: Kommunales Debt Management als Bankdienstleistung, 2003.

Band

37: Niklas Lach: Marktinformation durch Bankrechnungslegung im Dienste der Bankenaufsicht, 2003.

Band

38: Wigbert Böhm: Investor Relations der Emittenten von Unternehmensanleihen: Notwendigkeit, Nutzen und Konzeption einer gläubigerorientierten Informationspolitik, 2004.

Band

39: Andreas Russ: Kapitalmarktorientiertes Kreditrisikomanagement in der prozessbezogenen Kreditorganisation, 2004.

Band

40: Tim Arndt: Manager of Managers – Verträge: Outsourcing im Rahmen individueller Finanzportfolioverwaltung durch Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, 2004.

Band

41: Manuela A. E. Schäfer: Prozessgetriebene multiperspektivische Unternehmenssteuerung: Beispielhafte Betrachtung anhand der deutschen Bausparkassen, 2004.

Band

42: Friedrich Trautwein: Berufliche Handlungskompetenz als Studienziel: Bedeutung, Einflussfaktoren und Förderungsmöglichkeiten beim betriebswirtschaftlichen Studium an Universitäten unter besonderer Berücksichtigung der Bankwirtschaft, 2004.