Leistungserbringung und Finanzierung bei vollstationärer Pflege in Bundes- und Landesrecht [1 ed.] 9783428511068, 9783428111060

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 227

Leistungserbringung und Finanzierung bei vollstationärer Pflege in Bundes- und Landesrecht Von

Torsten Gühlstorf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

TORSTEN GÜHLSTORF

Leistungserbringung und Finanzierung bei vollstationärer Pflege in Bundes- und Landesrecht

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 227

Leistungserbringung und Finanzierung bei vollstationärer Pflege in Bundes- und Landesrecht

Von

Torsten Gühlstorf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11106-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Gunther Schwerdtfeger für die Betreuung dieser Arbeit sowie Frau Prof. Dr. Dagmar Felix für ihre Bemühungen als Zweitgutachterin. Weiterhin möchte ich den vielen Behörden bzw. deren Mitarbeitern danken, die durch ihre freundliche Unterstützung und der bereitwilligen Zurverfügungstellung von Materialien diese Arbeit wesentlich förderten. Ein Dank gilt darüber hinaus Frau Bianca Hildebrandt, Herrn Tobias Eckardt und Herrn Markus Künneke für die tatkräftige Unterstützung und Motivation. Springe, im Juli 2003

Torsten Gühlstorf

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Die Lage vor Einführung der Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1. Die Auffangfunktion der Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

2. Zustandekommen der Pflegesätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

a) Sozialhilfeempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

b) Selbstzahler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

3. Feststellung der Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

a) Sozialhilfeempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

b) Selbstzahler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Leistungen der Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

a) Leistungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Leistungsberechtigter und Leistungsabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

c) Umfang der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

aa) Jahresobergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

bb) Übergangszeit bis zum 31. 12. 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

cc) Private Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2. Investitionsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Pflicht zur Investitionsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

b) Leistungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

c) Leistungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

10

Inhaltsverzeichnis d) Umfang der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

aa) Objektförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

bb) Bewohnerbezogene Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Leistungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

aa) Pflegestufe 0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

bb) Pflegezusatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

cc) Komfortzusatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

b) Umfang der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

c) Leistungsberechtigter und Leistungsabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

4. Wohngeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Struktur des Leistungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Umfang der Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Leistungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Zustandekommen der Pflegesätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Kosten für Pflege sowie Unterkunft und Verpflegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

aa) Verzicht auf eine Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

bb) Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

cc) Zustandekommen des Entgeltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

dd) Kontrollinstrumente der Sozialhilfeträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

aa) Zu fördernde Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

bb) Gesondert berechenbare Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(1) § 82 III SGB XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(2) § 82 IV SGB XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

c) Sonderleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

aa) Pflegestufe 0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

bb) Pflegezusatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

cc) Komfortzusatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

d) Möglichkeit von Selbstzahlersätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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7. Feststellung der Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Organisation und Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

aa) Begutachtung im häuslichen Umfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

bb) Mitwirken Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

cc) Fehlerfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

d) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

aa) Pflegeheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

(1) Pflegeheim mit Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

(2) Pflegeheim ohne Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

bb) Sozialhilfeträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

(1) Eintritt der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

(2) Umfang der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Landesförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

e) Nicht gesetzlich Versicherte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

aa) Notwendigkeit der Begutachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

bb) Durchführung der Begutachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung . . . . . . . .

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I. Die Leistung der Pflegekasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Voraussetzungen beim Pflegeheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Pflegeeinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Versorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Pflegesatzvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Erbringen der Pflegeleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Voraussetzungen beim Heimbewohner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Begründung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

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Inhaltsverzeichnis (1) Pflichtversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung . . . . . . (a) Pflichtversicherte in der Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . (b) Freiwillig Versicherte in der Krankenversicherung . . . . . . . . . . (c) Versicherungspflicht für sonstige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110 111 114 115

(2) Familienversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (a) Mitversicherung des Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (b) Mitversicherung der Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) Weiterversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (4) Versicherungspflicht in der privaten Pflegeversicherung . . . . . . . . . (a) Versicherter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ausnahme von der Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Durchführung der privaten Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . .

120 121 122 123

(5) Freiwillige Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . 124 bb) Erfüllung der Vorversicherungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Stationäre Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Grund und Dauer des Hilfebedarfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Art des Hilfebedarfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Formen der Hilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gegenstand der Hilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Benachteiligung geistiger und seelischer Erkrankungen (bb) Unvereinbarkeit mit dem Ziel der Pflege . . . . . . . . . . . . . . (cc) Feststellung des Reformbedarfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 132 135 136 138 141

(3) Umfang des Hilfebedarfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflegestufe I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Pflegestufe II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Pflegestufe III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Härtefall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 144 145 145 145

bb) Notwendigkeit der stationären Unterbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Kriterien der Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (2) Fehlen der Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Die Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Voraussetzungen beim Pflegeheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Charakter und Zulassung der Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Verdrängung durch die Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Abschluß der Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Inhaltsverzeichnis

13

cc) Inhalt der Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Leistungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (3) Prüfungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 dd) Einzelfallvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Erbringen der Pflegeleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Voraussetzungen beim Heimbewohner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Eintreten des Sozialhilfeträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) Rückwirkende Leistung bei einem Nothelfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Rückwirkungsverbot im Verhältnis zur Pflegeversicherung . . . . . . . . . . 165 cc) Ablehnung wegen mangelnder Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Stationäre Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (1) Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (2) Weitergehende Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflegebedürftigkeit der Stufe 0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Pflegezusatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Körperbezogener Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Sozialer Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 172 173 174 175

bb) Erforderlichkeit der stationären Unterbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Nachrang der Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Einsatz des Einkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (1) Einkommenseinsatz des Alleinstehenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (2) Einkommenseinsatz bei einem Ehegatten außerhalb des Heimes . 183 bb) Einsatz des Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) Darlehen für nicht kurzfristig verwertbares Vermögen . . . . . . . . . . . 189 (2) Erweiterte Hilfe nach § 29 BSHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Sozialleistungen und sonstige Leistungen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Kostenerstattung nach dem SGB X . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (2) Übergang eines Unterhaltsanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (3) Überleitung sonstiger Ansprüche gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 III. Die Investitionsförderung der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Objektförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

14

Inhaltsverzeichnis a) Materielle Förderungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Einrichtungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (1) Versorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (2) Vergütungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Bedarfsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (1) Auslegung nach dem Wortsinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (2) Auslegung nach Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 cc) Förderungsfähige Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Verfahrensrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Förderungsbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Bewohnerbezogene Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Materielle Förderungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Einrichtungsbezogene Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Förderfähigkeit im Rahmen der Objektförderung . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (2) Gesondert berechenbare Investitionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 bb) Bewohnerbezogene Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (1) Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (2) Wirtschaftliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einkommenseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vermögenseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vorläufige Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Widerrufsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Vorläufiger Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Eintreten der Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 231 234 235 236 238 239

(3) Wohnsitz vor Heimaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Formelle Förderungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 aa) Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (2) Zeitpunkt des Leistungseintrittes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Inhaltsverzeichnis

15

bb) Auskunftserteilung durch den Pflegebedürftigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 cc) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 c) Förderungsbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 d) Folgen der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Weitgehende Anbindung an das BSHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Geringere Anbindung an das BSHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Beibehalten der kombinierten Förderungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Reform der Förderungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 IV. Die Leistungen nach dem WoGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 1. Grundsätzliche Ermittlung des Anspruchs auf Wohngeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Ermittlung des Einkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Definition des Einkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 b) Bereinigung des Einkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 3. Ermittlung der Miethöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 4. Bewilligungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 a) Antragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Auskunftserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 c) Wohngeldbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

C. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 I. Umfang der Pflegekassenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Staffelung der Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Anpassung der Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 II. Begriff der Pflegebedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 1. Auswirkung auf die Finanzierung der Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. Auswirkungen für die Pflegebedürftigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 3. Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

16

Inhaltsverzeichnis III. Gesamtsystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Investitionsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 a) Ausweitung der Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Restverantwortung der Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 c) Finanzierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Wohngeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 IV. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

Anlage 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Anlage 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Anlage 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Abkürzungsverzeichnis Abs. Abschn. a.F. AGPflegeVG Alt. Anm. AVPflegeVG Az BeamtVG BGB BGBl. I BKK BremAGPflegeVG BremAGPflegeVGV BRi bspw. BSG BSGE BSHG BT BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVG bzgl. bzw. ca. d. h. DÖV DVO Einl. FamRZ 2 Gühlstorf

Absatz Abschnitt alte Fassung (vor dem 01. 07. 1996) Gesetz zur Ausführung des Elften Buches (XI) – Sozialgesetzbuch Soziale Pflegeversicherung (Bayern) Alternative Anmerkung Verordnung zur Ausführung des SGB XI – Soziale Pflegeversicherung (Bayern) Aktenzeichen Beamtenversorgungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Erster Teil Die Betriebskrankenkasse Bremisches Ausführungsgesetz zum Pflege-Versicherungsgesetz DVO zum BremAGPflegeVG Begutachtungs-Richtlinien beispielsweise Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichtes Bundessozialhilfegesetz Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht Bundesversorgungsgesetz bezüglich beziehungsweise circa das heißt Die Öffentliche Verwaltung Durchführungsverordnung Einleitung Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

18 FEVS FN HAZ HeimG HmbLPG HRi Hrsg. HS i.d.F. v. i.d.R. i.d.S. i.e.S. insbes. InvestUmBV i. S. d. Kap. KHG LPflegeG LPflegeGVO LPflegeHG LPflG LPGVO LSG LT MAFS MAGS MDK Mrd. m. w. N. Nds. Nds. GVBl. Nds VBl. NDV NJW NPflegeG NVwVfG NVwZ NVwZ-RR NZS OVG

Abkürzungsverzeichnis Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte Fußnote Hannoversche Allgemeine Zeitung Heimgesetz Hamburgisches Landespflegegesetz Härtefall-Richtlinien Herausgeber Halbsatz in der Fassung vom in der Regel in diesem Sinne im engeren Sinn insbesondere Investitionsumlage-Berechnungsverordnung (Brandenburg) im Sinne des / der Kapitel Krankenhausfinanzierungsgesetz Landespflegegesetz (Schleswig-Holstein) Landespflegegesetzverordnung (Schleswig-Holstein) Landesgesetz über ambulante, teilstationäre und stationäre Pflegehilfen (Rheinland-Pfalz) Landespflegegesetz (Baden-Württemberg) Landespflegegesetzverordnung (Hamburg) Landessozialgericht Landtag Ministerium für Frauen, Arbeit und Soziales Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales Medizinischer Dienst der Krankenkassen Milliarde(n) mit weiteren Nachweisen Niedersächsisch Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Niedersächsische Verwaltungsblätter Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge Neue Juristische Wochenschrift Niedersächsisches Pflegegesetz Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Sozialrecht Oberverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis PfG NW PfGWGVO PflInvV PflRi Rdnr. S. Sen-Drucksache SGb SGB I SGB V SGB VII SGB X SGB XI sog. SozVers PflegeG PflegeVG PflInvV SGG usw. u. a. u.U. vgl. VSSR VO VwGO VwVfG WoGG WoGV WoGVwV z. B. ZfF ZfS ZfSH / SGB Ziff. zit. ZSpr. ZSR z.T.

2*

19

Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen Pflegewohngeldverordnung (Nordrhein-Westfalen) Pflegeinvestitionsverordnung (Brandenburg) Pflegebedürftigkeitsrichtlinie Randnummer Seite Senatsdrucksache (Bayern) Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgesetzbuch Erster Teil – Allgemeiner Teil – Sozialgesetzbuch Fünfter Teil – Gesetzliche Krankenversicherung – Sozialgesetzbuch Siebter Teil – Gesetzliche Unfallversicherung – Sozialgesetzbuch Zehnter Teil – Verwaltungsverfahren – Sozialgesetzbuch Elfter Teil – Soziale Pflegeversicherung – sogenannte Die Sozialversicherung Landespflegegesetz (Brandenburg) Pflegeversicherungsgesetz Pflegeinvestitionsverordnung (Brandenburg) Sozialgerichtsgesetz und so weiter unter anderem unter Umständen vergleiche Vierteljahresschrift für Sozialrecht Verordnung Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Wohngeldgesetz Wohngeldverordnung Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Wohngeldgesetzes zum Beispiel Zeitschrift für das Fürsorgewesen Zeitschrift für das Sozialrecht Sozialrecht in Deutschland und Europa (früher Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch) Ziffer zitiert Zentrale Spruchstelle für Fürsorgestreitigkeiten Zeitschrift für Sozialrecht zum Teil

Vorbemerkung Die Systematik der staatlichen Leistungsgewährung bei stationärer Heimunterbringung nach Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung zum 01. 07. 1996 unterliegt dem Grundsatz, daß die verschiedenen staatlichen Zuwendungen einzelnen Teilen des Gesamtentgeltes, das durch die stationäre Heimunterbringung entsteht, zugeordnet sind und diese vollständig beziehungsweise zumindest ansatzweise decken sollen. So korrespondieren vom Grundsatz her die Leistungen der Pflegekassen mit den pflegebedingten Aufwendungen, die Investitionsförderung der Länder mit den Investitionskosten und die Leistungen der Sozialhilfeträger mit dem Entgelt für Unterkunft und Verpflegung. Die Problematik dieses Leistungssystems erwächst schwerpunktemäßig aus dem Umstand, daß die Gewährung der einzelnen Leistungen nicht einer einheitlichen Regelung unterliegt, sondern aufgrund unterschiedlicher Rechtsvorschriften erfolgt, die zudem partiell in die Länderzuständigkeit fallen. Dieses bedingt nicht nur die Anwendbarkeit unterschiedlicher Verfahrensvorschriften, sondern führt auch zu unterschiedlichen Voraussetzungen für die Gewährung der einzelnen Leistungen. Darüber hinaus werden die Leistungen teilweise nur als pauschale Zuschüsse gewährt, die die Kosten nicht vollständig decken, was wiederum zu Überschneidungen in den einzelnen Kostenbereichen führt, obgleich unterschiedliche Voraussetzungen an die Gewährung geknüpft werden. So werden beispielsweise derzeit für die pflegebedingten Aufwendungen durch die Pflegekassen nur Pauschalbeträge gezahlt1, mit deren Hilfe die entsprechenden tatsächlichen Kosten nicht gedeckt werden können, so daß gegebenenfalls die Sozialhilfe ergänzend eintreten muß. Diese knüpft nach dem § 28 BSHG allerdings im Gegensatz zum SGB XI an das Bedarfsprinzip an und tritt nur nachrangig ein, wenn das Einkommen und Vermögen des Heimbewohners nicht ausreicht. Mit der vorliegenden Arbeit soll versucht werden, die maßgebliche Struktur der Leistungskomplexe sowie die wesentlichen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung herauszuarbeiten und – soweit erforderlich – zu problematisieren2. 1 Die pauschale Abgeltung der Leistungen der Pflegekassen wurde zunächst durch Art. 3 Gesetz vom 22. 12. 1999 bis zum 31. 12. 2001 verlängert; BGBl. I S. 2626. Eine erneute Verlängerung bis zum 31. 12. 2004 erfolgte im Rahmen des Pflegeleistungs-Ergänzungsgesetz-PflEG; BT-Drucksache 14 / 6949, S. 5. 2 Eine vollständige Übersicht über die Leistungsbeziehungen bei stationärer Heimpflege existiert derzeit nicht. Zum einen steht die ambulante Pflege im Vordergrund, die bereits seit

22

Vorbemerkung

Dementsprechend wird in Teil A zunächst eine Übersicht über das Leistungsgeflecht bei stationärer Heimpflege dargestellt. Zum besseren Verständnis erfolgt in diesem Rahmen zugleich eine Darstellung der Zusammensetzung der Heimentgelte und der Feststellung der Pflegebedürftigkeit sowie eine Gegenüberstellung der Verhältnisse vor der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung zur jetzigen Situation. In Teil B als Mittelpunkt der Arbeit werden die Voraussetzungen für die Gewährung der einzelnen Leistungen dargestellt. Den Schwerpunkt bildet dabei die rechtsvergleichende Veranschaulichung der Investitionsförderung in den Bundesländern. Gekoppelt an diese Übersicht über die einzelnen Leistungsvoraussetzungen ist die Hervorhebung einzelner Problemfelder im heutigen Leistungssystem bei stationärer Heimpflege, die entweder durch die Verknüpfung der einzelnen Leistungsarten untereinander oder innerhalb der einzelnen Leistungsarten entstehen. Teil C diskutiert grundsätzliche Alternativen und Lösungsmöglichkeiten zu den derzeit bestehenden Regelungsinhalten. Nicht behandelt werden die Sonderregelungen der Unfallversicherung, des Bundesversorgungsgesetzes und des Beihilferechtes bei stationärer Heimpflege, da diese den Rahmen dieser Arbeit überschreiten würden. Auch die Regelungen zur Kurzzeitpflege werden nicht erörtert. Die Kurzzeitpflege wird zwar in vollstationären Einrichtungen erbracht, jedoch wird die Kurzzeitpflege durch das SGB XI in § 42 separat behandelt und ist als vorübergehende Verhinderungspflege, die grundsätzlich der Vermeidung dauerhafter stationärer Pflege dienen soll, eher dem Bereich der ambulanten Pflege zuzuordnen.

1994 durch das SGB XI erfaßt wird und damit länger etabliert ist. Zum anderen werden schwerpunktemäßig die Leistungen nach dem SGB XI und nach dem BSHG, insbes. im Rahmen der einschlägigen Kommentierung wie etwa Klie / Krahmer, Udsching oder Schellhorn, behandelt. Eine Verknüpfung zwischen BSHG und SGB XI hingegen wird nur eingeschränkt angesprochen, am weitestgehenden insoweit bei Klie / Krahmer. Die Behandlung der Investitionsförderung schließlich erfolgt grds. nur ansatzweise im Rahmen der Kommentierung zu §§ 9, 82 SGB XI ohne die einzelnen Länderregelungen oder die Verknüpfung mit dem BSHG darzustellen; besonders umfassend allerdings Dalichau / Grüner / Müller-Alten zu § 9 SGB XI. Auch die Aufsätze zum Pflegeversicherungsrecht befassen sich – soweit sie überhaupt konkret auf die stationäre Pflege Bezug nehmen – vorrangig mit bestimmten Einzelproblemen, ohne intensiver auf den Gesamtzusammenhang einzugehen. So nehmen diese Abhandlungen hauptsächlich aus der Perspektive der Heimträger Stellung und behandeln demgemäß eher die Probleme im Zusammenhang mit der Pflegeversorgung aus sozio-ökologischer bzw. praxisorientierter Sicht. Richtungsweisend sind auch hier die Aufsätze von Prof. Dr. Thomas Klie sowie von Heinz Rothgang.

A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege Mit Art. I des PflegeVG vom 26. 05. 19941 wurde insbesondere durch die Einführung des SGB XI2 die fünfte Säule der sozialen Sicherung3 geschaffen. Beschränkte sich der Regelungsgehalt vorerst auf Leistungen bei ambulanter Pflege und Kurzzeitpflege, wurde durch Inkrafttreten der 2. Stufe der Pflegeversicherung4 mit Wirkung zum 01. 07. 1996 auch die vollstationäre Pflege, d. h. die dauerhafte Pflege in einem Pflegeheim erfaßt. Ziel der Einführung der Pflegeversicherung war der Ausbau der sozialen Absicherung der Pflegebedürftigen5. Neben einer Verbesserung der pflegerischen Versorgung sollte es dem betroffenen pflegebedürftigen Personenkreis insbesondere ermöglicht werden, größtenteils auf Leistungen der Sozialhilfe verzichten zu können6.

I. Die Lage vor Einführung der Pflegeversicherung Um die mit der Pflegeversicherung einhergehenden Reform der wirtschaftlichen Absicherung der Pflegebedürftigen zu verdeutlichen, soll zum Zwecke des Vergleiches zunächst kurz die Situation vor der Einführung der Pflegeversicherung dargestellt werden. 1. Die Auffangfunktion der Sozialhilfe Vor dem Eintreten der zweiten Stufe der Pflegeversicherung war das System staatlicher Leistungen sehr begrenzt und damit auch äußerst übersichtlich. Läßt 1 BGBl. I 1994, S. 1014; eine besonders ausführliche Darstellung über das Zustandekommen des PflegeVG bietet Igl in VSSR 1994, S. 261, [261 ff.]. 2 Neben der Einführung des SGB XI beinhaltet das PflegeVG auch Änderungen an bereits bestehen Gesetzen zur Anpassung an die neuen Regelungsinhalte, die gegenüber der Bedeutung des SGB XI jedoch zurücktreten und weitgehend unbeachtet bleiben können. 3 Zum Begriff siehe Krahmer in LPK-SGB XI, Einl., Rdnr. 13; Ludwig in SGb 1997, S. 623 [623] sowie Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. I., S. 5. 4 Gesetz vom 31. 05. 1996; BGBl. I 1996, S. 718. 5 Wortlaut der Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 61. 6 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 77 sowie BT-Drucksache 12 / 5617, S. 2.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

man den kleinen Personenkreis der Empfänger von Beihilfen und Leistungen nach dem BVG oder der Unfallversicherung außer Acht, so konnte der größte Teil der Heimbewohner allein auf eine unterstützende Finanzierung durch die Sozialhilfe in Form der Hilfe zur Pflege nach §§ 28, 68 BSHG zurückgreifen. Nach der unverändert geltenden Regelung des § 28 BSHG erhält ein pflegebedürftiger Heimbewohner Sozialhilfe allerdings nur, wenn es ihm und seinem nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten nicht zuzumuten ist, die notwendigen Mittel selbst aus Einkommen und Vermögen aufzubringen7. Aufgrund dieses in Abbildung 1 dargestellten Bedarfsprinzips der Sozialhilfe8 muß der Heimbewohner nicht nur sein gesamtes Einkommen zur Deckung der Heimkosten9, sondern auch sein Vermögen bis zu den Freigrenzen des § 88 II Nr. 8 BSHG i.V.m. DVO zu § 88 BSHG10 einsetzen. Bei geschätzten Heimkosten zwischen 2.500,00 DM und 5.000,00 DM beziehungsweise sogar 6.000,00 DM – je nach Pflegebedarf des Heimbewohners11 – reichte das Einkommen der Heimbewohner nur selten zur Deckung der Heimkosten aus, so daß auf das zu Lebzeiten angesparte Vermögen zurückgegriffen werden mußte. Erst wenn dieses verbraucht war, trat eine staatliche Leistung in Form der Sozialhilfe ein.

Abbildung 1: Vor Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung Zum Nachrang der Sozialhilfe allgemein siehe Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1241 ff.]. Hinsichtlich des Bedarfsdeckungsprinzips im Verhältnis zu den anderen Grundsätzen der Sozialhilfegewährung siehe Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1241 / 1242]. Zum Begriff des Bedarfes bei Hilfe in besonderen Lebenslagen nach dem BSHG siehe auch Knopp / Fichtner, § 28, Rdnr. 1 ff. 9 Ausführlich zur Bestimmung des Einkommenseinsatzes siehe unter B.II.2.c)aa). 10 4.500,00 DM bzw. 2.301,00 A bei Alleinstehenden und 5.700,00 DM bzw. 2.915,00 A bei Verheirateten. 11 Schätzung der Kosten bei stationärer Pflege als Grundlage der Begründung zur Einführung des PflegeVG, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 66. 7 8

I. Die Lage vor Einführung der Pflegeversicherung

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Weitergehende staatliche Leistungen zu den Kosten der stationären Pflege waren vor der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung selten. Als wichtigste Bereiche gewährten das BVG, die gesetzliche Unfallversicherung, das BeamtVG sowie das Beihilferecht des Bundes beziehungsweise vergleichbare Regelungen anderer Hoheitsträger dem kleinen Kreis der jeweils Anspruchsberechtigten pauschalierte Leistungen zu den Heimkosten12. Diese Leistungen waren weitestgehend einkommens- und vermögensunabhängig oder sahen erheblich höhere Freibeträge als das BSHG vor. Der Kreis dieser privilegierten Heimbewohnern, die ihre Heimkosten durch derartige Leistungen oder durch eigenes Einkommen beziehungsweise eigenes Vermögen selber zahlen konnten – sogenannte Selbstzahler –, war gleichwohl gering. Schätzungsweise 70% aller Heimbewohner waren vor dem 01. 07. 1996 auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen13.

2. Zustandekommen der Pflegesätze Dieses faktische Übergewicht der Sozialhilfe vor Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung wirkte sich über die sozialen Verhältnisse der Heimbewohner hinaus auch auf das Zustandekommen der Pflegesätze aus.

a) Sozialhilfeempfänger Gemäß § 93 II 2 BSHG a.F. bestand für die Sozialhilfe nur eine Rechtspflicht, für die Kosten der stationären Pflege einzutreten, wenn zwischen dem zuständigen Träger der Sozialhilfe und dem Träger des Pflegeheimes eine Leistungs-, Vergütungs- sowie Prüfungsvereinbarung bestand14. Bei diesen Pflegesatzvereinbarungen handelte es sich um öffentlich-rechtliche Verträge15, die generell, d. h. für alle Bewohner eines Heimes und prospektiv, also für einen zukünftigen Zeitraum16 die mit dem Sozialhilfeträger abzurechnenden Kosten je nach dem Umfang der Pflegebedürftigkeit17 festlegten18. Eine Einzelfallvereinbarung über die für bestimmte Heimbewohner abzurechnenden Kosten war nach § 93 III BSHG a.F. zwar 12 Vgl. Darstellung im Rahmen der Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 68 – 70. 13 Klie, Pflegeversicherung, Einl., S. 9. 14 Schellhorn, 14. A., § 93, Rdnr. 16 sowie Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 31. 15 Schellhorn, 14. A., § 93, Rdnr. 15. 16 Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.1, S. 22. 17 Leichte, mittlere und schwere sowie u. a. auch schwerste Pflegebedürftigkeit. 18 Näheres zum Zustandekommen der Pflegesatzvereinbarungen unter B.II.1.a), da solche Vereinbarungen auch heute noch in einzelnen Fällen erforderlich sind.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

zulässig, sollte aber die Ausnahme darstellen19. Vertragspartner waren entweder der konkrete Träger der Sozialhilfe und der Träger der konkreten Einrichtung oder die jeweiligen Spitzenverbände in Form der sogenannten Pflegesatzkommissionen20. Da die Vereinbarungen den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit Rechnung tragen mußten21, orientierten sich die Pflegesätze an den tatsächlich angefallenen und notwendigen Kosten des Pflegeheimes22. Dieses schloß zwar die Berücksichtigung eines kalkulatorischen Gewinnes bei gewerblichen Heimträgern nicht aus, Voraussetzung für einen solchen war aber, daß das Entgelt dadurch nicht höher ausfiel als in anderen Einrichtungen für vergleichbare Leistungen23. Aufgrund dieser Vorgaben gewann die Pflegesatzvereinbarung weniger den Charakter einer gleichberechtigten Übereinkunft als vielmehr einer oktroyierten Festsetzung der Pflegesätze durch den Sozialhilfeträger 24. Durch solche Pflegesatzvereinbarungen wurden für die 70% der Heimbewohner, welche auf Sozialhilfe angewiesen waren, die abzurechnenden Kosten durch die Träger der Sozialhilfe faktisch festgelegt. Zwar blieb der aus dem Heimvertrag begründete Anspruch des Heimes gegenüber dem Bewohner auf Zahlung einer Vergütung von einer solchen Pflegesatzvereinbarung unberührt25, jedoch konnte das Heim diesen Anspruch beim sozialhilfebedürftigen Heimbewohner wegen mangelnder finanzieller Mittel nicht durchsetzen.

b) Selbstzahler Dementsprechend war auch umstritten, ob das Pflegeheim mit der Gruppe der sogenannten Selbstzahler ein höheres Heimentgelt vereinbaren durfte oder ob auch für diesen Kreis der Heimbewohner eine Bindung an die nach § 93 II 2 BSHG a.F. vereinbarten Pflegesätze bestand26. Im Ergebnis wurde eine solche Bindung ins19 Schellhorn, 14. A., § 93, Rdnr. 16. Aufgrund des Ausnahmecharakters besteht auch keine Rechtspflicht zum Eintreten, sondern nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung; vgl. Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 43. 20 Näheres zur Pflegesatzkommission bei Schellhorn, 14. A., § 93, Rdnr. 17. Für den Charakter der Pflegesatzvereinbarung hat diese aber keine weitergehende Bedeutung. 21 Knopp / Fichtner, § 93, Rdnr. 14. 22 Zum Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Pflegesatzvereinbarung siehe Schellhorn, 14. A., § 93, Rdnr. 29 ff.; BVerwG in ZfSH / SGB 1999, S. 281 [283 ff.] sowie VGH Baden-Württemberg in ZfSH / SGB 1999, S. 92 [98 ff.] und in ZfSH / SGB 1999, S. 368, [371 ff.]. 23 BVerwG in FEVS 49, Nr. S. 345 [352] zugleich ZfSH / SGB 1999, S. 363 [365]. Gleichzeitig dürfen vor dem Hintergrund der Leistungsfähigkeit Gewinne des Einrichtungsträgers aber auch nicht zu gering gehalten werden; OVG Lüneburg in FEVS 34, S. 65 [70 / 71]. 24 Vgl. dazu auch Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 10 sowie Rdnr. 11 mit der Aussage, daß der Heimträger ein allein kostendeckendes Entgelt akzeptieren mußte. 25 Vgl. Knopp / Fichtner, § 93, Rdnr. 16.

I. Die Lage vor Einführung der Pflegeversicherung

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besondere für gewerbliche Heimträger, die auf Gewinnerzielung ausgelegt sind, abgelehnt und sogenannte Selbstzahlersätze für legitim erachtet, da eine Pflegesatzvereinbarung nach § 93 II 2 BSHG nur die unterste kostendeckende Grenze der Heimentgelte darstellte27. Gleichzeitig wurde aber eine erhebliche Überschreitung der Sätze speziell für gemeinnützige Heimträger mit der Begründung abgelehnt, daß das sozialhilferechtliche Heimentgelt zugleich aber auch eine Definition des Preis-Leistungs-Verhältnisses darstelle, zu dem das Heimentgelt nach § 4 III HeimG28 a.F.29 nicht im Mißverhältnis stehen dürfe30. Zusammenfassend läßt sich damit feststellen, daß die von den Sozialhilfeträgern dominierten Pflegesatzvereinbarungen für ungefähr 70% der Heimbewohner auf jeden Fall bindend und für die übrigen Selbstzahler zumindest richtungsweisend31 waren, so daß das Zustandekommen der Pflegesätze vor dem 01. 07. 1996 überwiegend im Einflußbereich der Sozialhilfeträger lag.

3. Feststellung der Pflegebedürftigkeit Ein ähnliches Bild bezüglich des Einflusses der Sozialhilfeträger ergab sich darüber hinaus auch bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit.

a) Sozialhilfeempfänger Voraussetzung für die Übernahme der Heimkosten durch den Sozialhilfeträger war nach § 68 BSHG a.F., daß der Heimbewohner infolge Krankheit oder Behinderung derart hilflos war, daß er nicht ohne Wartung und Pflege verbleiben konnte32. Die Feststellung, ob und in welchem Umfang ein Heimbewohner in diesem Sinne pflegebedürftig war, oblag für den Kreis der Sozialhilfeempfänger allein dem zuständigen Sozialhilfeträger33. Eine Beurteilung der Pflegebedürftigkeit Zum Streitstand siehe insbes. Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 11. Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 11. 28 Das HeimG ist für alle Heimbewohner – gleich ob Sozialhilfeempfänger oder Selbstzahler – bindend. Der § 4 I – III HeimG wurde auch durch das PflegeVG nicht geändert. Aufgrund der Neufassung des Heimgesetzes vom 08. 09. 2001 – BGBl. I 2001 S. 2970 – erfolgte nunmehr eine Reform, die auch einigen Besonderheiten der Pflegeversicherung gerecht wird, wie etwa § 5 VII HeimG bzgl. der Investitionsförderung auf Länderebene. 29 Nach der Neufassung des HeimG = § 5 VII HeimG. 30 Vgl. Darstellung bei Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 11. 31 Durch die aktuelle Reform des HeimG ist nunmehr die Möglichkeit der Differenzierung von Pflegesätzen nach Kostenträgern und damit auch bei Selbstzahlern unzulässig; Sozialpolitische Umschau vom 27. 11. 2000, Nr. 449, S. 28. 32 Zur Begriffsbestimmung siehe Schellhorn, 14. A., § 68, Rdnr. 6. 33 Schellhorn, 14. A., § 68, Rdnr. 4. 26 27

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

durch das Heim hatte zwar indizielle Bedeutung,34 heranzuziehen waren aber insbesondere ärztliche Gutachten und die Beurteilung durch Fachkräfte35. Die Entscheidung des Sozialhilfeträgers stellte in diesem Zusammenhang eine Tatfrage dar und war nach den tatsächlichen Verhältnissen beziehungsweise den Umständen des Einzelfalles anhand der allgemeinen Lebenserfahrung zu treffen36. Allerdings wurde diesbezüglich anerkannt, daß aufgrund bestimmter gesundheitlicher Anhaltspunkte beziehungsweise bestimmter Behinderungen allgemein auf das Vorliegen der Pflegebedürftigkeit geschlossen werden konnte37, was dem Sozialhilfeträger wiederum die Festlegung fester, abstrakter Kriterien für die Beurteilung der Pflegebedürftigkeit ermöglichte. Dementsprechend wurde in der Praxis zur Verwaltungsvereinfachung ein Pflegebericht des Heimes und eine ärztliche Stellungnahme des behandelnden Hausarztes beziehungsweise eines Amtsarztes angefordert. Anhand der festgelegten Kriterien wurde anschließend aufgrund dieser Berichte der Umfang der Pflegebedürftigkeit und damit der abzurechnenden Pflegesatz bestimmt38.

b) Selbstzahler Für den Kreis der Selbstzahler hingegen war eine Feststellung der Pflegebedürftigkeit vordergründig nicht erforderlich, da ein Pflegeheim jederzeit auch nicht i. S. d. § 68 BSHG a.F. pflegebedürftige Bewohner aufnehmen konnte. Erforderlich war lediglich, daß der Zweck des Heimes in der Gewährung von Unterkunft und Betreuung i. S. d. § 1 I HeimG a.F. bestand39. Folglich konnte ein Heim auch eine begrenzte Anzahl nicht pflegebedürftiger oder behinderter Menschen aufnehmen. Überwog gleichwohl die Anzahl der nicht pflegebedürftigen Heimbewohner, änderte sich lediglich die Zweckbestimmung des Heimes und damit dessen Charakter z. B. in ein Altenheim oder Altenwohnheim40.

34 Tatsächlich erwies sich der Einfluß der Träger der Einrichtungen auf die Feststellung der Pflegestufe jedoch als recht hoch, da diese häufig mit den begutachtenden Ärzten zusammenarbeiteten; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 23. 35 Schellhorn, 14. A., § 68, Rdnr. 4. 36 Knopp / Fichtner, § 68, Rdnr. 11. 37 Zur Frage, wann bestimmte Anhaltspunkte nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein bestimmtes Urteil eindeutig aufzeigten siehe auch Schellhorn, 14. A., § 68, Rdnr. 6. 38 Entweder wurden bestimmten Behinderungen entsprechende Punktwerte zugeordnet oder die Einschätzung des Sozialhilfeträgers erfolgte anhand des Zeitaufwandes für bestimmte notwendige Pflegeleistungen durch das Heim. Zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit durch Verrichtungslisten, die vom Amtsarzt / behandelnden Arzt auszufüllen sind siehe auch Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 6.3.5.9.2.3.2.I, S. 307. 39 Vgl. Crößmann / Goberg / Iffland / Mangels, § 1, Rdnr. 7. 40 Zur Bestimmung des Charakters eines Heimes aufgrund der zahlenmäßigen Zusammensetzung der Heimbewohner siehe auch Kunz / Ruf / Wiedemann, § 1, Rdnr. 3 ff.

I. Die Lage vor Einführung der Pflegeversicherung

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Die Notwendigkeit der Feststellung ergab sich indes mittelbar aus den §§ 4 II, 4a HeimG a.F.. Gemäß § 4 II HeimG a.F.41 mußte das Heim im Heimvertrag angeben, welche Leistung es erbringt und welches Entgelt es hierfür fordert. Wie dargestellt, umfaßt die Leistung eines Heimes insbesondere die Betreuung, die im Falle von pflegebedürftigen Bewohnern in Form der Pflege erbracht wird42. Infolgedessen hatte das Heim zu dokumentieren, ob und in welchem Umfang es für einen Heimbewohner tatsächlich Pflege erbringt. Daneben konstituiert § 4a HeimG a.F.43 die Pflicht des Heimes, die Leistungen und das Entgelt an eine Veränderung des Gesundheitszustandes des Bewohners anzupassen. Auch in diesem Rahmen mußte das Heim somit den veränderten Leistungsumfang und das dafür zu entrichtende Entgelt dokumentieren44. Die in beiden Fällen geforderte Dokumentation des Leistungs- und damit auch des Pflegeumfanges machte dementsprechend auch für den Kreis der Selbstzahler eine Beurteilung des Umfanges der Pflegebedürftigkeit notwendig, soweit das Heim für diese Leistung ein Entgelt verlangen wollte45. Bei der Beurteilung der zu erbringenden Pflege war das Heim wiederum nicht unabhängig von den Kriterien, die die Sozialhilfe im Rahmen des § 68 BSHG a.F. festgelegt hatte. Zum einen wurde der Begriff der Pflegebedürftigkeit des § 1 I HeimG a.F.46 mangels eigener Definition durch das HeimG mit dem Begriff des § 68 BSHG a.F. gleichgesetzt 47. Zum anderen galt auch in diesem Bereich die oben dargestellte Mißverhältnisklausel des § 4 III HeimG a.F., so daß die Beurteilung des Umfanges der Pflegebedürftigkeit durch die Sozialhilfe mittels festgelegter Kriterien zumindest eine Richtlinie für die Beurteilung durch das Heim darstellte48.

4. Zusammenfassung Insgesamt betrachtet stellte die Sozialhilfe vor Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung die einzige staatliche Leistung dar, auf die der größte Teil der Heimbewohner zurückgreifen konnte, soweit eigene Mittel nicht ausreichten. DieNach der Neufassung des HeimG = § 5 V, VI HeimG. Kunz / Ruf / Wiedemann, § 1, Rdnr. 2; zum Begriff und Inhalt der Pflege siehe Crößmann / Goberg / Iffland / Mangels, § 2, Rdnr. 6.4.2 ff. 43 Nach der Neufassung des HeimG = § 6 HeimG. 44 Igl in Dahlem / Giese / Igl / Klie, § 4a, Rdnr. 4. 45 Im Falle der Veränderung des Gesundheitszustands: Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4a, Rdnr. 4. 46 Auch nach der Neufassung unverändert. 47 So etwa Kunz / Ruf / Wiedemann, § 1, Rdnr. 11. 48 Die Beurteilung, ob ein Mißverhältnis zwischen Leistung und Entgelt vorliegt, hat nach objektiven Kriterien zu erfolgen; Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 10. Insoweit ist für gleiche Leistungen – ohne Unterschied, ob es sich um Sozialhilfeempfänger oder Selbstzahler handelt – das gleiche Entgelt zu bezahlen; Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 11. 41 42

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

ses bedingte, daß die Sozialhilfe bei ca. 70% aller Heimbewohner deren zivilrechtliche Rechtsbeziehung zum Pflegeheim überlagerte. Gleichzeitig war die Sozialhilfe aber auch für die Rechtsbeziehung zwischen Selbstzahlern und Pflegeheim zumindest richtungsweisend, indem die Heime für diesen Personenkreis weitgehend an die mit dem Sozialhilfeträgern vereinbarten Pflegesätze gebunden waren und die vom Sozialhilfeträger entwickelten Kriterien zur Beurteilung der Pflegebedürftigkeit heranziehen mußten. Das BSHG war daher vor dem 01. 07. 1996 neben dem HeimG die wichtigste Rechtsquelle für die stationäre Heimpflege.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung Durch die Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung zum 01. 07. 1996 änderte sich die Situation grundlegend49, indem das System der Sicherung des Existenzminimums in Form der Gewährung von Sozialhilfe durch ein System der Absicherung gegen das allgemeine Lebensrisiko der Pflegebedürftigkeit50 in Form einer Pflichtversicherung abgelöst beziehungsweise in den Hintergrund gedrängt wurde51. Bei den nachfolgenden Ausführungen wird unterstellt, daß das entsprechende Pflegeheim zugelassen ist und dementsprechend einen Versorgungsvertrag gemäß § 72 I SGB XI abgeschlossen hat52. Ist dieses nicht der Fall, so erfolgen nach § 29 II SGB XI keine Leistungen der Pflegekassen53 und i.d.R. auch keine Investitionsförderung54. 1. Leistungen der Pflegeversicherung Primäre Bedeutung haben bei stationärer Heimpflege heute die Leistungen der Pflegekassen nach § 43 SGB XI erlangt, da sie allein auf der Mitgliedschaft in der Sozialen Pflegeversicherung basieren und daher keine Anknüpfung an die wirtschaftlichen Verhältnisse des Heimbewohners vorsehen. 49 Die Entstehungsgeschichte zusammenfassend: BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 2014 / 95 – in BVerfGE 103, S. 197 [198 ff.] zugleich in DVP 2002, S. 31 [31 ff.]. 50 Vgl. Schulin in NZS 1994, S. 433 [434]. 51 Zur Einschätzung der Pflegeversicherung als Zwangssicherungssystem gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit siehe Udsching, Einl., Rdnr. 6. 52 Zur Zulassung eines Heimes durch einen statusbegründenden Versorgungsvertrag; KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 7. 53 Schiffer in PflegeV-Komm., § 29, Rdnr. 9 sowie Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 29, Rdnr. 10. 54 Näheres zum Fehlen eines Versorgungsvertrages und den daraus resultierenden Folgen für die Leistungsgewährung siehe für den Bereich der Pflegeversicherung unter B.I.1.b), für den Bereich der Sozialhilfe unter B.II.1.a), und für den Bereich der Investitionskostenförderung unter B.III.1.a)aa)(1).

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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a) Leistungsgegenstand Der Inhalt dieser Pflegeleistungen besteht nach § 43 II SGB XI in der Übernahme der pflegebedingten Aufwendungen, der Aufwendungen für die soziale Betreuung sowie – bis zum 31. 12. 2004 befristet – der Aufwendungen für medizinische Behandlungspflege55. Das SGB XI selbst liefert zur Definition dieser Leistungsinhalte nur allgemeine Ansätze; eine konkrete Ausgestaltung erfolgt innerhalb der Rahmenverträge nach § 75 SGB XI56, die in den einzelnen Bundesländern unterschiedliche Ausgestaltungen erfahren57. Die folgenden Beschreibungen der Leistungsinhalte stellen daher nur den grundlegenden Mindestinhalt dar, der für alle Bundesländer gilt. 1. Pflegebedingte Aufwendungen sind die Kosten, die für die Versorgung der Pflegebedürftigen mit nach Art und Schwere ihrer Pflegebedürftigkeit erforderlichen Pflegeleistungen i. S. d. § 84 IV SGB XI entstehen58. Erfaßt werden damit alle Sachleistungen des Heimes an den Heimbewohner, die im Einzelfall zur pflegerischen Versorgung des Bewohners erforderlich sind59, d. h. die Grundpflege in aktivierender60 und sonstiger Form i. S. d. § 28 IV SGB XI61, deren Umfang im einzelnen im Katalog des § 14 IV SGB XI aufgeführt ist62. 55 Hinzu kommt grds. auch die Gewährung von Hilfsmitteln nach § 40 SGB XI, wie etwa Rollstühle oder anderen Gehhilfen, die eine Erleichterung, Linderung oder selbständigere Lebensführung ermöglichen sollen. Da die Leistungen des § 40 SGB XI jedoch nicht speziell auf die stationäre Pflege ausgerichtete sind, sondern allgemein eine Ergänzung sämtlicher Leistungsarten darstellen, soll im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter darauf eingegangen werden. Allgemein siehe: Esmeier in Altenheim 10 / 97, S. 12 ff. sowie Klie in Altenheim 11 / 97, S. 8 [8 ff.]. 56 Die Ausgestaltung der Leistungsinhalte durch Rahmenverträge ähnelt insoweit dem System der häuslichen Krankenpflege durch Pflegedienste nach §§ 2 II2, 132a II 1 SGB V, wo durch Rahmenverträge auf Landesebene ebenfalls regelungsbedürftige Einzelheiten festgelegt werden; vgl. Schwerdtfeger, 1. Teil, Ziff. II.1., S. 15. 57 Aufgrund der Bundesempfehlung zu den Rahmenverträgen vom 25. 11. 1996 – abgedruckt in Klie, Pflegeversicherung, S. 589 ff. – sind die Abweichungen in den Rahmenverträgen in den einzelnen Ländern relativ gering. Zur ähnlichen mantelvertragsähnlichen Überlagerung durch gemeinsame Rahmenempfehlungen auf Bundesebene im Bereich der häuslichen Krankenpflege durch Pflegedienste nach § 132a I 1 SGB V siehe: Schwerdtfeger, 1. Teil, Ziff. I.5., S. 21 ff. 58 Udsching, § 43, Rdnr. 7. 59 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 12. 60 Im Gegensatz zur früheren Situation soll die Pflegebedürftigkeit nicht mehr als statischer Zustand, sondern als eine der Beeinflussung zugängliche Situation begriffen werden; vgl. Igl in VSSR 1994, S. 261 [264]. Dementsprechend dient die aktivierende Pflege nicht nur der Versorgung, sondern soll auch eine Verbesserung des Zustandes des Heimbewohners bewirken. 61 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 12; zum Begriff der Grundpflege siehe auch Udsching, § 28, Rdnr. 6 sowie Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 19 – 22. 62 Im Einzelnen zu den jeweiligen Verrichtungen siehe unter B.I.2.c)aa)(2)(b) sowie bei Wilde / Pilz in SGb 1997, S. 409 [409 ff.].

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

2. Die Aufwendungen der sozialen Betreuung beinhalten die Kosten für die Betreuungsleistungen des Pflegepersonals gegenüber dem Heimbewohner, die nicht bereits durch die Grundpflege in der aktivierenden oder sonstigen Form abgedeckt sind63. Die soziale Betreuung erfüllt damit grundsätzlich die Funktion, das allgemeine Bedürfnis nach zwischenmenschlichen Kontakten abzudekken, wie es etwa im Falle der ambulanten Pflege vergleichbar durch Angehörigen oder sonstige, dem Pflegebedürftigen nahestehenden Personen wahrgenommen wird64. Abzugrenzen ist die soziale Betreuung in diesem Zusammenhang von der Eingliederungshilfe, die nicht in die Zuständigkeit der Pflegeversicherung fällt, sondern die alleinige Aufgabe der Sozialhilfe ist65. Ziel der Eingliederungshilfe ist die Reintegration des Betroffenen in die Gesellschaft, um ihm die Führung eines eigenständigen und eigenverantwortlichen Lebens zu ermöglichen66, indem die aus der Behinderung resultierenden Einschränkungen minimiert werden67. Demgemäß erfaßt die soziale Betreuung nicht die Kommunikationshilfen für den Heimbewohner, wie z. B. die Interaktion mit verschiedenen Behörden68. Die soziale Betreuung dient vielmehr lediglich der Vermeidung von Vereinsamung, Apathie, Depression und Immobilität69, die aufgrund der stationären Heimunterbringung und der damit verbundene Trennung von dem alltäglichen Leben in der Gesellschaft entstehen. Sie dient letztendlich der Vermittlung von Lebensqualität 70. 3. Die Aufwendungen für die medizinische Behandlungspflege umfassen schließlich die Kosten für die Krankenpflege des Heimbewohners. In ihrem Umfang und Inhalt ist die medizinische Behandlungspflege generell mit der häuslichen Krankenpflege nach § 37 SGB V identisch, infolgedessen eigentlich die Krankenkassen zur Übernahme dieser in den Pflegesätzen enthaltenen Kosten ver63 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 15; für einzelne Beispiele für Verrichtungen der sozialen Betreuung siehe Lachwitz in Schulin HS-PV, Anhang § 9, Rdnr. Nach A 146 (7). 64 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 15. Zur Notwendigkeit der sozialen Betreuung, da das Heim als Lebensmittelpunkt an die Stelle der sonst pflegenden Familienangehörigen getreten ist, siehe Meydan in Wannagat, § 43, Rdnr. 5. 65 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 19. 66 So bspw. VGH Mannheim in NVwZ-RR 1997, S. 363 [363]. Ausführlich zum Verhältnis der Pflegeleistungen zur Eingliederungshilfe siehe Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [333 ff.]. Kritisch hinsichtlich dieser Ausklammerung der rehabilitativen und integrativen Leistungen aus der Pflegeversicherung, zumal auch Altersvorgänge nicht irreversibel sind: Hertwig in VSSR 1998, S. 57 [58]. 67 Vgl. OVG Saarbrücken in FEVS 29, S. 29 [29 ff.] sowie Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [336]. 68 Näher zum Inhalt der sozialen Betreuung Weber in ZfSH / SGB 2002, S. 261 [8261 / 262]. 69 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 15 ebenfalls mit exemplarischer Aufzählung von Maßnahmen, die unter die soziale Betreuung fallen können. 70 KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 43, Rdnr. 21.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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pflichtet wären. Aufgrund der Finanzierungsschwierigkeiten auf Seiten der Krankenkassen und gleichzeitig (noch) ausreichenden Finanzmitteln auf Seiten der Pflegekassen werden diese Kosten allerdings befristet bis zum 31. 12. 2004 vorläufig von letzteren mit getragen71. Nicht von den Pflegeleistungen erfaßt werden die Kosten für die Unterkunft und Verpflegung, die sogenannten Hotelkosten. Diese Kosten, die für die Unterbringung des Heimbewohners anfallen72, würden auch bei Nichtbestehen der Pflegebedürftigkeit anfallen und stellen damit keine Aufwendungen für Pflegeleistungen dar73. Der Umfang der durch das Heim zu erbringenden Leistungen ergibt sich vorrangig aus dem Heimvertrag mit der Bestimmung von Mindestinhalten durch das HeimG74. Allerdings ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, da auch die oben angesprochene Grundpflege anteilig die hauswirtschaftliche Versorgung beinhaltet und die dafür erforderliche Kosten gleichwohl Bestandteil der pflegebedingten Aufwendungen sein können75. So wird etwa das Reinigen der Kleidung des Heimbewohners als Grundpflege gewertet, während die Zimmerreinigung eine reine „Hotelleistung“ darstellt. Eine konkrete Zuordnung der hauswirtschaftlichen Versorgung zu den einzelnen Kosten erfolgt daher durch die Rahmenverträge nach § 75 SGB XI; aufgrund der entsprechenden Bundesempfehlung kann jedoch allgemein von einer jeweils hälftigen Zuordnung der Kosten ausgegangen werden76.

b) Leistungsberechtigter und Leistungsabwicklung Leistungsberechtigter kraft seiner Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung ist unzweifelhaft allein der Heimbewohner, fraglich hingegen ist die Form der Leistungserbringung. Aufgrund der Parallelen zwischen der ambulanten Pflege nach

71 Zunächst verlängert durch Art. 3 Gesetz vom 22. 12. 1999; BGBl. I S. 2626. Eine erneute Verlängerung bis zum 31. 12. 2004 erfolgte im Rahmen des Pflegeleistungs-Ergänzunggesetz-PflEG; BT-Drucksache 14 / 6949, S. 5. Erst ab dem 01. 01. 2005 wird die medizinische Behandlungspflege nach § 43b SGB XI durch die Krankenkassen erstattet werden; BT-Drucksache 14 / 6949, S. 5. Da aber schon jetzt kein Überschuß mehr erwirtschaftet wird, dürfte die weitere Einbeziehung der medizinischen Behandlungspflege verfehlt sein; zur finanziellen Ausstattung der Pflegeversicherung siehe auch Ausführungen unter C.I.1., S. 274 und Nachweise in FN 13, S. 265 und 14, S. 265. 72 Etwa Getränke und regelmäßige Mahlzeiten sowie die „Miete“, die der Heimbewohner für das Zimmer zahlen muß. 73 Vgl. Schulin in NZS 1994, S. 433 [441]; Neumann in Schulin HS-PV, § 22, Rdnr. 2 sowie BT-Drucksache 12 / 5262, S. 115, wonach der Heimbewohner nicht bessergestellt werden soll als jemand, der häusliche Pflege erhält und die Kosten für seine Unterkunft und Verpflegung ebenfalls selbst bestreiten muß. 74 Zur Bestimmung der zu erbringenden Qualität in der Pflege siehe auch Klie in ZSR 2002, S. 504 [504 / 509 f.]. 75 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 13. 76 Vgl. Anmerkung in FN 57, S. 31.

3 Gühlstorf

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

§ 37 SGB XI sowie der betragsmäßigen Begrenzung der Leistung nach § 43 II SGB XI könnte man auch bei den Leistungen der Pflegekasse für vollstationäre Pflege eine Art Pflegegeld, das an den Heimbewohner direkt auszuzahlen ist, als Leistungsform in Betracht ziehen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber die Leistung bei vollstationärer Pflege als Sachleistung konzipiert77. Dieses ergibt sich zum einen aus der Fassung des § 43 I SGB XI, der dem Pflegebedürftigen einen Anspruch auf Pflege in einer vollstationären Einrichtung zuspricht und zum anderen aus § 43 II 1 SGB XI, wonach die Pflegekasse die pflegebedingten Aufwendungen übernimmt78. Aus diesen Formulierungen resultiert, daß ein Anspruch auf Zahlung eines Pflegegeldes nicht besteht, sondern lediglich die erbrachten Leistungen des Pflegeheimes durch die Pflegekasse übernommen werden79. Diese Regelung hat zur Folge, daß die Leistung zwar dem Bewohner gegenüber bewilligt wird, die Abrechnung selbst aber direkt mit dem Leistungserbringer, d. h. dem Pflegeheim, erfolgt80. Soweit sich ein Erstattungsanspruch für den Heimbewohner ergibt, etwa weil er bis zur Bewilligung der Leistung mit eigenen Mitteln in Vorleistung getreten ist, ist dieser dem Pflegeheim gegenüber geltend zu machen. Eine direkte Auszahlung an den Heimbewohner würde dem Sachleistungsprinzip widersprechen und ist daher, außer in den Fällen des § 90 SGB XI81, unzulässig. c) Umfang der Leistung Die Höhe der Leistungen der Pflegekasse bestimmt sich nach § 43 II SGB XI. Hiernach übernimmt die Pflegekasse die in den Heimkosten enthaltenen Aufwendungen für die Pflege und Betreuung des Heimbewohners in voller Höhe, nach § 43 II 1 HS 1 SGB XI maximal jedoch bis zu einem Betrag von 2.800,00 DM82. 77 Allgemein anerkannt, bspw. Udsching, § 43, Rdnr. 5; Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 5 sowie Leitherer in Schulin HS-PV, Anhang § 18, Rdnr. A 22 – 23. Siehe bspw. auch Begründung des Landtages von Rheinland-Pfalz zum LPflegeHG, LT-Drucksache 12 / 6089, S. 1. 78 Zur näheren Darstellung siehe Schulin in NZS 1994, S. 433 [442]. 79 Vgl. auch Ausführungen des Bayerischen Senats zum Erlaß des AVPflegeVG, wonach der Sicherstellungsauftrag die Pflegekassen nicht verpflichtet, die pflegerischen Leistungen selbst zu erbringen, sondern lediglich eine Verschaffenspflicht der Pflegekassen begründet; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 8. 80 Zum System der Sachleistung siehe auch Udsching, § 4, Rdnr. 3 bzw. Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 4, Rdnr. 3 ff. sowie zur entsprechenden Systematik der gesetzlichen Krankenversicherung: Rüfner in SGb 1998, S. 385 [385 ff.]. 81 Zur Durchbrechung des Sachleistungsprinzips aufgrund der Kostenerstattung siehe auch unter A.II.6.a)aa) 82 Die Pflegeversicherung soll insoweit keine Voll-, sondern nur eine Grundversorgung sichern, die im Regelfall gewährleistet, daß die Pflegebedürftigen in der weit überwiegenden

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Für Heimbewohner, die in die Pflegestufe III eingestuft sind und bei denen eine besonders hohe Pflegebedürftigkeit vorliegt, kann die Pflegekasse nach § 43 III SGB XI bis zu 3.300,00 DM übernehmen. Insgesamt darf diese letztgenannte Variante83 jedoch nicht bei mehr als 5% der Versicherten einer Pflegekasse, die in die Pflegestufe III eingestuft sind, gewählt werden84. Sind die monatlichen Kosten für die pflegebedingten Aufwendungen höher als 2.800,00 DM beziehungsweise 3.300,00 DM, muß der Heimbewohner die Differenz aus eigenen Mitteln aufbringen oder bei mangelnden Eigenmitteln Sozialhilfe nach §§ 28, 68 BSHG in Anspruch nehmen85. aa) Jahresobergrenze Neben der Begrenzung auf die monatlichen Gesamthöchstbeträge sieht § 43 II 1 HS 2 SGB XI als weitere Obergrenze vor, daß die Ausgaben der einzelnen Pflegekassen im Durchschnitt pro Jahr und pro Heimbewohner den Betrag von 30.000,00 DM nicht übersteigen dürfen. Umgerechnet dürfen die Pflegekassen somit pro Monat und pro pflegebedürftigen Heimbewohner durchschnittlich nicht mehr als 2.500,00 DM ausgeben. Soweit ein Versicherter aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit den Maximalbetrag von 2.800,00 DM beziehungsweise 3.300,00 DM pro Monat erhält, muß die betreffende Pflegekasse zum Ausgleich entsprechend viele andere heimpflegebedürftige Mitglieder besitzen, die einen Pflegebedarf von weniger als 2.500,00 DM aufweisen86. Die Einhaltung der Obergrenze von 30.000,00 DM wird von den Pflegekassen nach § 43 II 2 SGB XI jeweils kalenderhalbjährlich überprüft, so daß die Leistungsbewilligung gegenüber dem Heimbewohner einem entsprechenden Vorbehalt der Leistungsanpassung enthält87. Zahl der Fälle nicht mehr auf Sozialhilfe angewiesen sind; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 8 / 9 sowie Wienand in NDV 1995, S. 469 [469]. 83 Die sogenannte Pflegestufe III-Härte. 84 Obgleich das Ausschöpfen dieser Quote als den Pflegekassen obliegende Pflicht zu werten ist, wurde diese Grenze bis dato nicht einmal ansatzweise erreicht, so daß die Rechtsprechung die Neufassung der HRi verlangt; BSG in NZS 2002, S. 429 [429]. Welche Folgen ein Überschreiten dieser 5%-Grenze dem gegenüber hätte, ist weder gesetzlich noch durch die Härtefall-Richtlinien geregelt; KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 43, Rdnr. 36 mit Verweis auf die vergleichbare Regelung des § 36 IV SGB XI. Generell kommt, soweit das Kontingent ausgeschöpft ist, nur die Ablehnung einer weiteren Anerkennung von Härtefällen in Betracht. Wie jedoch die Auswahl innerhalb des betroffenen Personenkreis erfolgen soll, bleibt offen. Kritisch zum sog. „Windhundprinzip“ bei dem auf den Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt wird: KassKomm-Leitherer, § 36, Rdnr. 56. 85 Zum Anspruch auf ergänzende Sozialhilfe bspw. OVG Lüneburg in FEVS 47, S. 89 [90 ff.]. 86 Zur Problematik des Ausgleiches einzelner schwer pflegebedürftiger Versicherter durch entsprechend gering pflegebedürftiger Heimbewohner auch im Hinblick auf den Vorrang der ambulanten Pflege bei geringer Pflegebedürftigkeit siehe Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 20. 87 KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 43, Rdnr. 29. 3*

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Welche Folgen ein Überschreiten der Obergrenze hat, wird dem entgegen nicht durch das SGB XI geregelt und ist entsprechend umstritten88. In Betracht kommt zunächst eine anteilige Kürzung der Leistung für alle bei der betreffenden Pflegekasse versicherten Heimbewohner in dem Verhältnis, in dem die tatsächlich anfallenden Aufwendungen zum Durchschnittswert stehen89. Dieses hätte zur Folge, daß Heimbewohner, deren Pflegekosten den Betrag von 2.500,00 DM übersteigen, eine Minderung der Leistungen hinnehmen und die Differenz aus eigenen Mitteln tragen müßten, während Heimbewohner, deren Pflegekosten unter 2.500,00 DM liegen, weiterhin volle Leistungen erhielten90. Vor dem Hintergrund der sozialversicherungsrechtlichen Gleichbehandlung dürfte eine solche „Bestrafung“ gerade der stärker pflegebedürftigen Heimbewohner wohl problematisch sein. Auch die Begründung des Gesetzgebers zum 1. Änderungsgesetz zum SGB XI91 gibt ein solches Vorgehen nicht her. Zwar wird klargestellt, daß bei Überschreiten der Obergrenze ein geänderter Leistungsbescheid an die Leistungsempfänger ergehen soll, ein Rückschluß auf den Kreis der Betroffenen läßt sich dadurch aber nicht ziehen92. Alternativ käme in Betracht, die Leistung für alle bei der Pflegekasse versicherten Heimbewohner zu einem gleichen Anteil zu reduzieren, d. h. betroffen wären im gleichen Maße auch Versicherte, die Leistungen von 2.500,00 DM monatlich oder weniger erhalten. Hiergegen wäre allerdings einzuwenden, daß auch solche Heimbewohner die Belastung mittragen müßten, die die hohen Ausgaben gar nicht verursacht haben. Im Ergebnis kann die Frage nach den Folgen einer Überschreitung der Obergrenze derzeit noch offen bleiben, da bis dato ein entsprechender Fall noch nicht eingetreten ist93. Grund hierfür dürfte wohl insbesondere die Zurückhaltung bei der Einstufung in hohe Pflegestufen sein. So wurden im Rahmen der Erstbegutachtung im Jahr 1996 im bundesweiten Durchschnitt 28% der Heimbewohner in die Pflegestufe I, 42% in die Pflegestufe II und 30% in die Pflegestufe III eingestuft94. Vgl. KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 43, Rdnr. 30 ff. m. w. N. So etwa Udsching, § 43, Rdnr. 6. 90 Hierfür dürften insbes. die Ausführungen im Pflegebericht vom 19. 12. 1997 – BTDrucksache 13 / 9528, S. 18 – sprechen, wonach eine Kürzung der festen Leistungsbeträge für die einzelnen Pflegebedürftigen zu erfolgen hat, d. h. nicht für alle Pflegebedürftigen. 91 BT-Drucksache 13 / 3696, S. 14. 92 Ebenfalls kritisch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Regelung als solche: Dalichau / Grüner / Müller-Alten, § 43, S. 16. Anderer Auffassung dagegen: Rehberg in Hauck / Wilde, K § 43, Rdnr. 8. 93 Vgl. auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 18. 94 Antwort der Nds. Landesregierung vom 13. 01. 1998 auf die große Anfrage der Landtagsfraktion der SPD in Niedersachsen zum Vergleich der Einstufungsergebnisse in Niedersachsen zum Bundesdurchschnitt, LT-Drucksache 13 / 3568, S. 16; zu einem annähernd gleichem Ergebnis kommt das Bundesarbeitsministerium am 01. 09. 1997 in der Sozialpolitischen Umschau Nr. 406 / 1997, S. 4 bzw. das Bundesministerium für Arbeit und Sozialord88 89

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Im Ergebnis wurden die Einstufungen, die zu einem Überschreiten der Obergrenze führen könnten, durch Einstufungen in den geringeren Pflegestufen im ähnlichen Umfang ausgeglichen. Gleichwohl obliegt es dem Gesetzgeber bereits jetzt, eine klare, verbindliche Regelung zu schaffen, um zukünftige Probleme in diesem Zusammenhang zu vermeiden.

bb) Übergangszeit bis zum 31. 12. 2004 Da in der Übergangszeit nach der Einführung der Pflegeversicherung eine genaue Aufschlüsselung der in § 43 II SGB XI bezeichneten Aufwendungen nicht möglich war und immer noch nicht möglich ist95, sieht § 43 V SGB XI bis zum 31. 12. 2004 eine Pauschalierung der Leistungen vor96. In Abhängigkeit vom Umfang der Pflegebedürftigkeit des Heimbewohners zahlen die Pflegekassen monatlich 2.000,00 DM bei erheblicher Pflegebedürftigkeit (Pflegestufe I), 2.500,00 DM bei schwerer Pflegebedürftigkeit (Pflegestufe II) und 2.800,00 DM97 bei schwerster Pflegebedürftigkeit (Pflegestufe III)98. In besonderen Härtefällen (Pflegestufe IIIHärte), bei denen der Heimbewohner ein besonders hohes Maß an Pflege benötigt, zahlt die Pflegekasse zu dem Betrag der Pflegestufe III einen weiteren pauschalen Zuschlag von 500,00 DM, so daß momentan die maximale Leistung der Pflegekasse bei 3.300,00 DM99 monatlich liegt100. Zugleich sieht diese Pauschalierung der Leistungen aber eine weitere Begrenzung dahingehend vor, daß die Pauschale maximal 75% der monatlichen Heimentgelte betragen darf. Selbst wenn ein Heimbewohner in die Pflegestufe III eingestuft ist, das monatliche Heimentgelt insgesamt aber z. B. nur 3.500,00 DM beträgt, erhält er nicht 2.800,00 DM, sondern lediglich 2.625,00 DM. Der Begriff des Heimentgeltes ist in diesem Zusammenhang nicht auf die pflegebedingten Aufnung am 13. 01. 1998 in den Sozialpolitischen Informationen, Nr. 2 / 98, S. 3. In der privaten Pflegeversicherung werden hingegen vergleichsweise höhere Pflegestufen erreicht, etwa in Pflegestufe III 44,5%; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 21. 95 Zum Hintergrund der Verwaltungsvereinfachung siehe Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 18. Zur Übergangsregelung siehe auch Igl in NJW 1996, S. 3169 [3171 / 3172]. 96 Derzeit ist die Übergangszeit bis zum 31. 12. 2004 begrenzt, allerdings steht zu befürchten, daß die Regelungen für die Übergangszeit zum Dauerzustand werden könnten. 97 Ab 01. 01. 2002: 1.023,00 A in Pflegestufe I, 1.279,00 A in Pflegestufe II und 1.432,00 A in Pflegestufe III. 98 Mit den niedrigen Beträgen will der Gesetzgeber offenbar im Vorfeld auf zu erwartende „leistungsgerechte Pflegesätze“ den geringen Pflegeaufwand in den Pflegestufen I und II pauschal zum Ansatz bringen; KassKomm-Leitherer, § 43, Rdnr. 26. 99 Ab 01. 01. 2002: 1.688,00 A. 100 Eine Übersicht der Leistungen der Pflegeversicherung in den verschiedenen Leistungsbereichen in Abhängigkeit zur Pflegestufe: BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 1629 / 94 – in Breithaupt 2001, S. 512 [514 f.].

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

wendungen beschränkt, sondern erfaßt das gesamte Heimentgelt in der betreffenden Pflegestufe, d. h. auch die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie die Investitionskosten des Heimes101. Die Zahlung der vollen Pauschalbeträge kommt jedoch nur in Monaten in Betracht, in denen der Heimbewohner sich dauerhaft im Pflegeheim befunden hat. In dem Aufnahme- und Entlassungs- beziehungsweise Sterbemonat erfolgt lediglich eine anteilige Zahlung102. Die Höhe beträgt 75% des Heimentgeltes für den betreffenden Monat, darf jedoch nicht den jeweiligen Pauschalbetrag übersteigen. Beträgt etwa das Heimentgelt bei Pflegestufe I im Aufnahmemonat nur 2.000,00 DM, übernimmt die Pflegekasse 1.500,00 DM; beträgt es hingegen 3.000,00 DM übernimmt die Pflegekasse lediglich 2.000,00 DM103. Aufgrund der Pauschalierung ergibt sich nicht nur die Situation, daß die Pflegekassenleistungen nicht zur Deckung der pflegebedingten Aufwendungen ausreichen und der Heimbewohner für die Differenz selbst aufkommen muß, sondern auch, daß die im Heimentgelt enthaltenen Pflegekosten hinter dem Pauschalbetrag zurückbleiben104 und der Heimbewohner dadurch einen „Gewinn“ erzielen kann105. Betragen beispielsweise die Pflegekosten bei der Pflegestufe I nur 1.500,00 DM, das gesamte Heimentgelt aber aufgrund hoher Investitions- oder Hotelkosten 5.000,00 DM, erhält der Heimbewohner die vollen 2.000,00 DM und kann die „überschüssigen“ 500,00 DM anderweitig, etwa zur Deckung der Hotelkosten, verwenden. Dieses Abweichen vom Grundsatz, daß die Pflegekassenleistungen allein auf die pflegebedingten Aufwendungen beschränkt sein sollen, ist allerdings insbesondere zur Vereinfachung der Leistungsabwicklung vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden106.

cc) Private Pflegeversicherung Die bisherigen Ausführungen zu dem Regelungsgehalt des § 43 SGB XI finden indes nur bei der gesetzlichen Pflegeversicherung direkte Anwendung. Neben dem 101 Ebenso Udsching, § 43, Rdnr. 9 sowie das Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 28. 10. 1996, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, § 43, S. 10d ff. 102 Dies gilt nicht bei einer zeitweisen Abwesenheit, etwa wegen Krankenhausaufenthaltes oder Urlaub, vgl. B.I.1.d). 103 Zur Berechnung siehe auch Ziff. 7 des Rundschreibens der Spitzenverbände vom 28. 10. 1996, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, § 43, S. 12b ff. 104 Vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 18. 105 Vgl. auch Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 28. 106 Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 18. Vgl. auch Mrozynski in SGb 1996, S. 626, 631, wonach die Splittung des Heimentgeltes nach den pflegebedingten Verrichtungen kaum realistisch wäre.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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überwiegenden Kreis der Heimbewohner, die gesetzlich pflegeversichert sind, ist ein nicht unerheblicher Teil107 der Pflegebedürftigen privat gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit abgesichert108. Zu diesen zählen insbesondere Personen, die früher eine selbständige Tätigkeit ausgeübt haben und privat krankenversichert sind, sowie die Empfänger von Beihilfen nach den Beihilfevorschriften des Bundes, der Länder oder sonstiger Institutionen. Während der erst genannte Personenkreis zu 100% privat versichert ist, deckt die private Pflegeversicherung bei den Empfänger von Beihilfen nur den nicht durch die Beihilfen abgedeckten Prozentsatz der Kranken- und Pflegeaufwendungen ab109. Obwohl der Versicherungsschutz dieser Personen ausschließlich aus dem vertraglichen Verhältnis mit dem jeweiligen privaten Versicherungsunternehmen resultiert, hat sich der Gesetzgeber entschieden, die private Pflegeversicherung in das Normengefüge des SGB XI einzubinden und mittelbar auf die Leistungen der privaten Versicherer Einfluß zu nehmen110. So normierte er zum einen für den Kreis der bereits privat krankenversicherten Personen durch § 23 SGB XI die Pflicht zum gleichzeitigen Abschluß einer privaten Pflegeversicherung111. Zum anderen knüpfte er durch § 23 I 2 SGB XI an diese Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung die Voraussetzung, daß die Vertragsleistungen nach Art und Umfang den Leistungen der Pflegekasse gleichwertig sind112. Diese Gleichwertigkeit bezieht sich insbesondere auf die Höhe der Leistung, so daß die Leistungsbeträge von gesetzlicher und privater Pflegeversicherung identisch sind113. Dadurch nimmt der Gesetzgeber zwar auf das Vertragsverhältnis selbst keinen Einfluß, der betroffene Personenkreis ist aber faktisch nicht mehr in der Lage private Versicherungsverträge abzuschließen, die nicht dem SGB XI entsprechen. Auf diese Situation haben auch die privaten Versicherungsunternehmen reagiert und ihre Versicherungsleistungen nahezu an die der gesetzlichen Pflegeversicherung 107 In der Begründung zum SGB XI wird von einer Zahl von 6,7 Mio. Personen ausgegangen, die in der Bundesrepublik privat versichert sind, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 85. 1999 waren es 8,23 Mio. Personen; BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 2014 / 95 – in BVerfGE 103, S. 197 [198 f.]. 108 Zur Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung sowie den entsprechenden Voraussetzungen siehe weiter unten unter B.I.2.b)aa)(4). 109 Bei einer Beihilfeberechtigung von bspw. 50% oder 70% besteht eine ergänzende private Pflegeversicherung von 50% bzw. 30%. 110 Aus sozialpolitischer Sicht hat der Gesetzgeber es als für erforderlich erachtet, möglichst die gesamte Bevölkerung angemessen gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit abzusichern, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 101, 105. Erreicht wird über die Einbindung der privat Versicherten eine Abdeckung von schätzungsweise 98%, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 102. 111 Zur verfassungsrechtlichen Rechtmäßigkeit der Verpflichtung zum Abschluß der privaten Pflegeversicherung und des Ausschlusses aus der gesetzlichen Pflegeversicherung siehe BSG in Breithaupt 1998, S. 804 [805 ff.] sowie aktuell BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 1681 / 94 – in BVerfGE 103, S. 271 [286 f.]. 112 Vgl. auch BSG in SGb 2002, S. 566 [567]. 113 Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 105 sowie Straub, Ziff. B.II.6.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

angeglichen, so daß die Ausführungen zu der gesetzlichen Pflegeversicherung sinngemäß auch auf Leistungen der privaten Pflegeversicherungen anwendbar sind. Eine Abweichung ergibt sich lediglich bei der Leistungsabwicklung, da bei der privaten Pflegeversicherung das Sachleistungsprinzip naturgemäß ausscheidet und nur die Kostenerstattung als Alternative verbleibt114.

2. Investitionsförderung Zu der Leistung der Pflegekassen tritt, als ebenfalls vollständig neuer Leistungskomplex bei stationärer Heimpflege, die Förderung der Investitionskosten der Pflegeheime durch die Länder hinzu. Nach § 9 S 1 SGB XI haben die Länder die Aufgabe, eine leistungsfähige, zahlenmäßig ausreichende und wirtschaftliche pflegerische Versorgungsstruktur vorzuhalten. Parallel dazu sollen die Bundesländer nach § 9 S 3 SGB XI zugleich die durch die Einführung der Pflegeversicherung eingesparten Mittel der Sozialhilfe115 zur finanziellen Förderung der Investitionskosten einsetzen.

a) Pflicht zur Investitionsförderung Aufgrund dieser recht allgemein gehaltenen Formulierung ist allerdings bereits umstritten, ob die Regelung des § 9 S 3 SGB XI lediglich eine unverbindliche Empfehlung an die Länder116 darstellt oder ob durch sie eine grundsätzliche Pflicht zur Investitionsförderung von Pflegeeinrichtungen durch die Länder begründet wird117. Während nach der letztgenannten Alternative durch die Bundesländer zu114 In der Praxis haben allerdings auch die privaten Versicherungsunternehmen den einfacheren Weg der Direktabrechnung gewählt, d. h. sie zahlen die jeweiligen Pauschalen ebenfalls direkt an die Pflegeeinrichtung. Hierin ist allerdings keine Sachleistung, sondern die Zahlung der Versicherungsleistung an einen Dritten mit Einverständnis des Versicherungsnehmers zu sehen. Auch finden die Regelungen des SGB X über die Aufhebung von Leistungsbescheiden auf die Änderungen der Leistungszusagen privater Pflegeversicherungen keine Anwendung; BSG in SGb 2002, S, 566 [566]. 115 Die Einsparungen werden für 1996 auf 3,8 Mrd. DM geschätzt; Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 9. 116 So insbes. Wilde in Hauck / Wilde, K § 9, Rdnr. 10, der trotz der Formulierung „soll“ lediglich eine unverbindliche Empfehlung annimmt, sowie Ludwig in SGb 1997, S. 623 [625]. Aber auch BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [222 f.] mit der Aussage, daß die Länder zumindest dann nicht zu einer Förderung gezwungen seien, wenn einerseits ein Überangebot an Pflegeeinrichtungen besteht, andererseits zugleich die Haushaltsmittel begrenzt sind. 117 So insbes. und ausdrücklich Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 7 und Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 9, Rdnr. 8, aber auch bspw. Udsching, § 8, Rdnr. 7, der zwar unverbindliche, aber immerhin eine Verpflichtung der Länder zur Investitionsförderung annimmt sowie Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5, mit der Bejahung der Verantwortung der

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mindest ein Mindestmaß an Investitionsförderung sichergestellt werden müßte, könnten diese sich im Falle einer unverbindlichen Weisung der Förderung auch vollständig entziehen118. Gegen eine solche unverbindliche Weisung spricht aber allein schon die Formulierung des § 9 S 3 SGB XI, die als Soll-Vorschrift119 einen Wegfall der grundsätzlichen Pflicht zur Förderung nur in besonderen Ausnahmefällen ermöglicht120. Darüber hinaus ist aber auch aus der Entstehungsgeschichte des § 9 SGB XI abzuleiten, daß der Gesetzgeber mit der Formulierung des § 9 S 3 SGB XI gerade keine unverbindliche Empfehlung beabsichtigte, sondern eine grundlegende Pflicht zur Förderung statuieren wollte121. So war in den ersten Entwürfen noch eine monistische Finanzierung der Pflegeeinrichtungen dergestalt vorgesehen, als die durch die Pflegekassen anzuerkennenden Heimentgelte sämtliche Kostenansätze inklusive der Investitionskosten erfassen sollten122. Im Gegenzug zu der Übernahme der Investitionskosten aus Mitteln der Pflegeversicherung sollte seitens der Bundesländern ein finanzieller Ausgleich an die Pflegekassen geleistet werden123. Da dieses System jedoch durch die Bundesländer abgelehnt wurde, einigte man sich schließlich auf ein ähnliches Finanzierungssystem wie im Bereich der Krankenhäuser124, indem die Investitionskosten aus dem von der Pflegeversicherung anzuerkennenden Entgelt herausgetrennt und zugleich in die Länderzuständigkeit übertragen wurden125. Abweichend vom System der Krankenhausfinanzierung126 wird diese Förderung nicht durch Bundesmittel bezuschußt127. Hintergrund hierfür sind die durch die Länder bei der Investitionsförderung und dem Verweis auf die Unvereinbarkeit einer völligen Versagung der Förderung mit Bundesrecht. 118 Allein aus finanziellen Aspekten wäre die letztgenannte Alternative für die Bundesländern am vorteilhaftesten. 119 Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 8, S. 24a. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich keine Soll-Vorschrift, sondern eine unverbindliche Weisung beabsichtigt, hätte anstatt dieser typischen Formulierung eine andere, ein Ermessen einräumende Ausdrucksweise wie etwa „kann“ oder „könnte“ gewählt werden können. 120 Zur Regelwirkung einer Soll-Vorschrift siehe auch m. w. N. Busch in Knack, § 40, Rdnr. 7.1 sowie Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 40, Rdnr. 26 / 27. 121 Entsprechend sieht auch Bayern die Verantwortung der Länder zur Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen Pflegeinfrastruktur; SenDrucksache 16 / 95, S. 1. Um dieser Verantwortung nachzukommen wird zugleich die Pflicht zur Finanzierung der Pflegeeinrichtungen anerkannt; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 7. 122 Vgl. dazu auch ausführlich Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 24 ff. sowie Ludwig in SGb 1997, S. 623 [264 / 625]. 123 Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 79 [83 / 84]. 124 Vgl. dazu auch Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 2. 125 Vgl. Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [436 ff.]. 126 Vgl. dazu auch Harsdorf / Friedrich, § 21 KHG, Tz. 260. 127 Eine Ausnahme galt lediglich für die neuen Bundesländer nach Art. 52 PflegeVG, wonach in der Zeit von 1995 – 2002 eine Anschubfinanzierung im Bereich der Investitionen vor-

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Einführung der Pflegeversicherung erzielten Einsparungen der Länder bei den Sozialhilfeausgaben, die wenigstens teilweise zur Investitionsförderung einzusetzen sind128, so daß sich eine direkte Bezuschussung durch Bundesmittel erübrigt. Durch diesen Kompromiß wurde den Bundesländern hinsichtlich Art und Umfang der Investitionsförderung ein weitgehender Ermessensspielraum eingeräumt129. Dieser beinhaltet aber nicht die freie Entscheidung der Bundesländer, überhaupt eine Förderung vorzunehmen. Vielmehr wurde die von Anfang an vorgesehene dem Grunde nach bestehende Pflicht zur Förderung unverändert beibehalten130. gesehen ist, von der der Bund 80% trägt; vgl. dazu Wilde in Hauck / Wilde, K § 9, Rdnr. 11, Marschner in NVwZ 1996, S. 142 [143] sowie Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 33. 128 Zum Ermessen der Länder bei der Frage, in welchem Umfang die Ersparnisse einzusetzen sind, siehe etwa Ludwig in SGb 1997, S. 623 [625]. 129 Diese landesrechtliche Regelungskompetenz ergibt sich entgegen der Auffassung von Steffan in LPK-BSHG, § 9, Rdnr. 6 nicht daraus, daß nach Art. 70, 72, 74 GG dem Bund nur die Kompetenz im Bereich der Krankenhäuser zusteht und den Ländern damit die Kompetenz im Bereich der Pflegeeinrichtungen zufällt. Vielmehr handelt es sich um einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung, bei dem Bundesgesetzgeber einen Regelungsvorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung geschaffen hat; zur Rechtmäßigkeit eines solchen Vorbehaltes siehe Oeter in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 72, Rdnr. 55 ff. Dieser Regelungsvorbehalt ist derart zu werten, daß der Bundesgesetzgeber von seiner Regelungskompetenz insoweit inhaltlich keinen Gebrauch gemacht hat, als die Ausgestaltung der Investitionsförderung weiterhin der Ländergesetzgebung obliegt; vgl. dazu auch Oeter in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 72, Rdnr. 58 sowie Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 72, Rdnr. 35 ff. Ebenfalls einen Verzicht des Bundes auf seine Gesetzgebungskompetenz sehend Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 4. Siehe auch Ausführungen in nachfolgender FN. 130 Diese Pflicht scheitert auch nicht an der mangelnden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Soweit etwa Udsching, § 9, Rdnr. 6; Steffan in LPK-BSHG, § 9, Rdnr. 6 oder Wilde in Hauck / Wilde, K § 9, Rdnr. 8 von einer alleinigen Länderzuständigkeit ausgehen, da Art. 72 I Nr. 19a GG nur für Krankenhäuser gilt, ist dieses schwer nachvollziehbar. Zunächst könnte die Kompetenz zur konkurrierenden Gesetzgebung als Angelegenheit der Sozialversicherung unter Art. 74 I Nr. 12 GG gefaßt werden; zum Inhalt des Art 72 I Nr. 12 GG siehe Oeter in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74, Rdnr. 128 ff. sowie BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R- in BSGE 88, S. 215 [223 f.] Lehnt man dieses ab, da die Investitionsförderung nicht unbedingt Gegenstand der klassischen Sozialversicherung ist, verbleibt immer noch die konkurrierende Gesetzgebung hinsichtlich Regelungen der öffentlichen Fürsorge. Dieser Bereich ist besonders weit zu fassen und enthält bspw. auch die Regelung des Heimrechts; vgl. Oeter in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74, Rdnr. 67 & 74, so daß entsprechend auch die Investitionsförderung hierunter gefaßt werden könnte. Allein der Umstand, daß für die Finanzierung von Krankenhäuser speziell Art. 74 I Nr. 19a GG vorgesehen ist, schließt dieses nicht aus, da auch die Krankenhausfinanzierung notfalls unter Art. 74 I Nr. 7 GG hätte definiert werden können; vgl. auch Oeter in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 74, Rdnr. 181. Schließlich wäre die Ablehnung der Bundeskompetenz aber auch in sich unschlüssig, da – würde man sie annehmen – bereits schon die Aufgabenzuweisung an sich und insbes. die Pflicht der Länder zum Erlaß eigener Gesetze nichtig wäre; siehe auch Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 70, Rdnr. 10, wonach grds. keine Pflicht der Länder zum Erlaß von Ländergesetzen besteht. Die Zulässigkeit und Wirksamkeit dieser Regelungen wird jedoch von keinem der vorgenannten Autoren bestritten.

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Die insgesamt anzunehmende Pflicht der Bundesländer zur Investitionsförderung beinhaltet im Regelfall131 als Mindestmaß die Gewährleistung einer Grundförderung der Investitionskosten. Ihr wird zumindest dann nicht genüge getan, wenn die Ländergesetze lediglich formal eine Förderung vorsehen, diese aber aufgrund des Umfanges oder ihrer Voraussetzungen dazu führt, daß keine beziehungsweise kaum eine Einrichtung sie tatsächlich in Anspruch nehmen kann132.

b) Leistungsgegenstand Gegenstand der Pflicht zur Förderung durch die Länder nach § 9 S 3 SGB XI sind nicht sämtliche Investitionskosten des Heimes133, sondern nur ein spezieller Anteil derselben. Der Inhalt dieser förderungsfähigen Investitionskosten wird durch das Gesetz selbst allerdings nicht erläutert; er läßt sich allein durch die Systematik des SGB XI erschließen134. So wird durch § 82 II Nr. 1 bis 5 SGB XI normiert, welche Kosten für Investitionen nicht bei der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung berücksichtigt werden dürfen. Ergänzend erklärt § 82 III SGB XI, daß die Pflegeheime die Investitionsaufwendungen nach § 82 II Nr. 1, 3 SGB XI den Heimbewohnern gesondert in Rechnung stellen können, sofern sie nicht nach § 9 S 3 SGB XI vollständig durch die Länder gefördert werden. Daraus ergibt sich, daß lediglich die Investitionskosten nach § 82 II Nr. 1, 3 SGB XI der Förderung nach § 9 S 3 SGB XI unterliegen135. Im Einzelnen handelt es sich bei § 82 II Nr. 1 SGB XI um die Kosten für die Herstellung, Anschaffung, Wiederbeschaffung, Ergänzung, Instandhaltung oder Instandsetzung von betriebsnotwendigen Gebäuden oder sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegütern. Letztere umfassen z. B. Hebebühnen, Krankenbetten, sanitäre Einrichtungen, Notrufanlagen, aber auch Einrichtungsgegenstände für das Verwaltungsbüro. Während § 82 II Nr. 1 SGB XI die Eigentumsschaffung beziehungsweise dessen Erhalt er131 In diesem Zusammenhang kann auch der Feststellung des BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88 S. 215 [222 f.] zugestimmt werden, daß bei einem Überangebot an Pflegeeinrichtungen und gleichzeitiger Finanzierungsschwierigkeiten im Länderhaushalt eine Pflicht zur Förderung entfällt, da in diesem Fall eine atypische Situation anzunehmen ist, die die Soll-Vorschrift erfassen soll. 132 Zur Unvereinbarkeit der Versagung der Förderung mit dem Bundesrecht siehe Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 7 sowie Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S, 5. 133 Generell sind Investitionskosten alle Aufwendungen bzw. Ausgaben, die aus einer Investition resultieren, d. h. jeglicher Einsatz von Kapital, der zur Ausweitung der Anlage (Kapazitäten) und der sonstigen Sachgüter führt; Grüske / Recktenwald, S. 296. 134 Allgemein anerkannte Auslegung; etwa Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 8, TrenkHinterberger in Wannagat, § 8, Rdnr. 9 oder Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 82, Rdnr. 20. 135 Überwiegende Auffassung, etwa Udsching, § 9, Rdnr. 4 oder Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 9, Rdnr. 9. Anders hingegen Ludwig in SGb 1997, S. 623 [625], der auch die Kosten des § 82 II Nr. 2, 4, 5 SGB XI zu den förderungsfähigen Investitionskosten rechnet.

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faßt, beinhaltet als Gegenstück dazu § 82 II Nr. 3 SGB XI die Kosten für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung. Nicht unter § 9 S 3 SGB XI fallen demnach die Investitionskosten nach § 82 II Nr. 2, 4, 5 SGB XI, d. h. die Kosten für den Erwerb und die Erschließung des Grundstückes, die Kosten für den Anlauf oder die Umstellung des Betriebes des Pflegeheimes sowie die Kosten für die Einstellung des Betriebes. Den Ländern bleibt es aber drüber hinaus unbenommen, freiwillig auch diese Investitionskosten zu fördern136, da § 9 S 3 SGB XI nur den Umfang der zu fördernden Investitionskosten festlegt, eine darüber hinaus gehende Förderung aber nicht ausschließt. Erfolgt keine freiwillige Förderung dieser generell nicht förderungsfähigen Investitionskosten durch die Länder, so ist das Pflegeheim – im Gegensatz zu den förderungsfähigen Investitionskosten – auch nicht berechtigt, die ungedeckten Kosten den Heimbewohnern oder staatlichen Leistungsträgern in Rechnung zu stellen137. Es hat daher diese nicht förderungsfähigen Investitionskosten dem Grundsatz nach selber zu tragen. c) Leistungsberechtigter Nach § 9 S 3 SGB XI ist Adressat der Förderung nur das Pflegeheim138, woraus sich ergibt, daß die Investitionskostenförderung nach dem SGB XI zunächst keinen originären Anspruch des Heimbewohners darstellt. Dieser Grundsatz wurde entsprechend in den Ländergesetzen übernommen, so daß Leistungen der Investitionsförderung nur gegenüber dem Heimen zu erbringen sind139. Nach § 82 III, IV SGB XI sind die Heime jedoch zugleich berechtigt, solche grundsätzlich förderungsfähigen Investitionskosten, die nicht oder nicht vollständig durch die Länder gefördert werden, den Heimbewohnern in Rechnung zu stellen140. Erfolgt eine Förderung der Investitionskosten, so muß das Heim im Umkehrschluß diese Förderbeträge von den Heimkosten absetzen141. Im Ergebnis kommt daher die Investitionskostenförderung dem Heimbewohner zumindest mit136 Vgl. Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 9, Rdnr. 9, der § 9 SGB XI in Anlehnung an das KHG auslegt und diesem Zusammenhang auf die Regelung des § 9 II KHG verweist. Dazu siehe auch ergänzend Harsdorf / Friedrich, § 2 KHG, Tz. 15 ff. 137 Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 9. 138 Dieses ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 S3 SGB XI, da die Einrichtungen zu fördern sind und ein abweichender Adressat nicht genannt wird. 139 Etwa in Nordrhein-Westfalen § 14 I 1 PfG NW sowie die Klarstellung nach § 14 III PfG NW, daß es sich bei der Förderung um kein Einkommen des Heimbewohners handelt; in Niedersachsen § 13 I 1 NPflegeG; in Brandenburg § 5 II 1 Landespflegegesetz Brandenburg; in Bayern § 29 I 1 AVPflegeVG. 140 Der Pflegebedürftige muß daher in unterschiedlichem Umfang, nämlich je nach Dekkungsumfang der Länderförderung, die Investitionskosten weiterhin selbst aufbringen; Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 4. 141 Vgl. Udsching, § 82, Rdnr 9.

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telbar zugute, so daß sich insgesamt eine vergleichbare Struktur wie bereits bei den Leistungen der Pflegekassen ergibt142. d) Umfang der Leistung Wie dargestellt, wird durch § 9 S 2 SGB XI nur die allgemeine Pflicht der Länder zur Investitionskostenförderung festgelegt143. Nicht verbindlich geregelt wird hingegen, in welchem Umfang die einzelnen Ländern diese Kosten fördern144 müssen und welches Modell der Förderung von den Ländern anzuwenden ist. Diese Ausgestaltung der Förderung liegt allein im pflichtgemäßen Ermessen der Landesgesetzgeber, so daß in den einzelnen Bundesländern verschiedene Systeme der Teil- oder Vollförderung der Investitionskosten existieren145. Hauptsächlich zu unterscheidende Förderungsmodelle sind die vom Heimbewohner unabhängige Objektförderung im Gegensatz zu der bewohnerbezogenen Förderung in Abhängigkeit vom Einkommen beziehungsweise Vermögen des Heimbewohners146. Die möglichen Modelle sollen an dieser Stelle nur kurz dargestellt und erst später im Teil B durch einen Vergleich ausgewählter Landesregelungen vertiefend erörtert werden147. aa) Objektförderung Bei der bewohnerunabhängigen Objektförderung erstattet das Land die förderungsfähigen Investitionskosten ganz oder zu einem bestimmten Anteil dem Heim zurück. 1. Möglich ist dieses zunächst im Wege einer reinen Objektförderung durch die Erstattung der beim Heim aufgelaufenen und nachgewiesenen Summe der förderungsfähigen Investitionskosten in voller oder anteiliger Höhe mit einer einSiehe unter A.II.1.b). Siehe dazu vorherigen Ausführungen unter A.II.2.a). 144 Der Begriff „Förderung“ bedeutet insoweit nicht zwangsläufig Vollförderung; Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 7. Zwar sollen die Länder die Einsparungen bei der Sozialhilfe einsetzen, möglich bleibt aber eine Förderung unterhalb dieser Einsparungen, wie sie etwa in Brandenburg angestrebt wird; LT-Drucksache 2 / 722, S. 2. 145 Vgl. auch Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 7; eine umfangreiche und aktuelle Darstellung zum Stand der landesrechtlichen Umsetzung findet sich bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, § 9, S. 9 ff.; zur Steuerungsmöglichkeit der öffentlichen Hand sowie zu den Auswirkungen auf den Wettbewerb siehe Neumann in Schulin HS-PV, § 22, Rdnr. 50 ff. 146 Die reine Subjektförderung, d. h. die Anknüpfung an den Pflegebedürftigen, der unabhängig von der gewählten Einrichtung bei Belegung eines Platzes eine Zuzahlung erhält, ist hingegen nicht mit § 8 SGB XI i.V.m. § 82 SGB XI vereinbar; Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5. 147 Ein wenn auch verkürzter Vergleich der Förderungsmodelle in den einzelnen Bundesländern findet sich auch bei Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 7 ff. 142 143

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zelnen Zahlungsanweisung148 oder durch die Zahlung von pauschalen Festbeträgen149. Daneben kann die Objektförderung aber auch durch die volle oder prozentuale Übernahme der in den Heimentgelten ausgewiesenen Investitionskosten für die Zeit der tatsächlichen Belegung eines Pflegeplatzes erfolgen150. Schließlich kommt auch eine mittelbare Objektförderung in Betracht, bei der das Land die Aufnahme von Fremdkapital für bestimmte Investitionsmaßnahmen erleichtert, etwa durch die Gewährung zinsloser Darlehen oder durch die Übernahme der für das Fremdkapital anfallenden Zinsen151. 2. Anwendbar ist die Objektförderung daneben aber auch in einem Mischsystem, bei dem ein Teil der Investitionskosten als einheitlicher, feststehender Betrag gezahlt wird, während der andere Teil in Abhängigkeit von den Pflegeplätzen übernommen wird. Kernstück der Objektförderung ist jedoch in jedem Fall, daß nur das Heim Bezugspunkt der Förderung ist, ohne daß zugleich eine Einbeziehung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Heimbewohner erfolgt152.

bb) Bewohnerbezogene Förderung Abzugrenzen ist diese Objektförderung von der in einigen Bundesländern praktizierten bewohnerbezogenen Investitionskostenförderung153. Gegenstand dieser Förderung sind die gesondert berechneten Investitionskosten i. S. d. § 82 III 1 SGB XI, d. h. der Teil der gesamten förderungsfähigen Investitionskosten des Heimes, der durch Landesförderung nicht gedeckt wird und den das Heim gleichmäßig auf So etwa in Brandenburg nach § 3 PflInvV. In Bayern werden nach § 31 I AVPflegeVG pro neu geschaffenen Pflegeplatz Festbeträge gezahlt, während die Förderung für Modernisierungsmaßnahmen nach § 31 II AVPflegeVG nach einem Prozentsatz der tatsächlichen Kosten erfolgt. 150 Bspw. in Niedersachsen, allerdings nur für Fälle der Kurzzeitpflege nach § 11 NPflegeG. Für die Kurzzeitpflege in Schleswig-Holstein siehe Bericht des MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung vom 09. 02. 1999, Ziff. III.11.2.3, S. 59. 151 Zu den Unterschieden in den Fördermethoden siehe auch m. w. N. Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 24. 152 Hieraus resultiert auch die unterschiedliche Zielrichtungen von Objektförderung und bewohnerbezogener Förderung. Während die Objektförderung mit ihrer Bezugnahme auf die Einrichtungen überwiegend auf die Verbesserung der pflegerischen Versorgungsstruktur ausgerichtet ist, dient die bewohnerbezogene Förderung mit ihrer Bezugnahme auf den Heimbewohner vorrangig der Verbesserung der sozialen Absicherung; vgl. auch Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.1111.2.1, S. 54 / 55 sowie Ziff. III.11.2.3, S. 58. 153 Eine bewohnerbezogene Förderung wird in den Bundesländern Niederachsen nach § 13 NPflegeG, in Nordrhein-Westfalen nach § 14 PfG NW, in Hamburg nach § 12 HmbLPG, in Schleswig-Holstein nach § 6 LPflegeG, in Bremen nach § 6 BremAGPflegeVG, im Saarland nach § 6 Rechtsverordnung über die Planung und Förderung von Pflegeeinrichtungen durchgeführt. 148 149

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die Bewohner verteilen und ihnen gesondert in Rechnung stellen kann154. Soweit überhaupt keine Objektförderung durch das Land erfolgt, erfassen die gesondert berechneten Investitionskosten zugleich die gesamten förderungsfähigen Investitionskosten, d. h. die bewohnerbezogene Förderung ersetzt die Objektförderung155. In den übrigen Fällen umfassen die gesondert berechneten Investitionskosten nur den ungedeckten Teil der förderungsfähigen Investitionskosten, so daß die bewohnerbezogene Förderung die Objektförderung lediglich ergänzt156. Im Gegensatz zur Objektförderung wird die bewohnerbezogene Förderung davon abhängig gemacht, ob der Heimbewohner in der Lage ist, die in den monatlich anfallenden Heimkosten enthaltenen gesondert berechneten Investitionskosten selbst zu tragen157. Nur wenn dieses dem Heimbewohner nicht möglich ist, tritt eine ergänzende Förderungsleistung des Landes ein. Im Rahmen der bewohnerbezogenen Investitionskostenförderung können wiederum verschiedene Modelle unterschieden werden, die entweder allein auf das monatliche Einkommen des Heimbewohners abstellen158 oder zusätzlich auch dessen vorhandenes Vermögen berücksichtigen159. Unabhängig von der näheren Ausgestaltung der bewohnerbezogenen Förderung ist ein gleichbleibendes Kriterium aber immer die Anknüpfung an eine bestimmte Art der finanziellen Bedürftigkeit des Pflegebedürftigen160. Im Ergebnis soll also verhindert werden, daß der Pflegebedürftige durch die Inanspruchnahme zu den gesondert berechenbaren Investitionskosten zum Sozialhilfeempfänger wird161. Die Einbeziehung des Einkommens beziehungsweise auch des Vermögens des Heimbewohners bei der Berechnung der Förderung setzt zugleich aber auch einen Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Heimbewohners und damit dessen Mitwirkung voraus162. Dieses hat zur Folge, daß die Förderung des Heimes nicht Vgl. für Nordrhein-Westfalen: § 1 I PflegewohngeldVO. Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 82, Rdnr. 33a. 156 Vgl. bspw. Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.2.3, S. 13. 157 Die Investitionsförderung soll den Pflegebedürftigen somit von den gesondert berechenbaren Investitionsaufwendungen entlasten; Begründung des schleswig-holsteinischen Gesetzgebers, LT-Drucksache 13 / 3126, S. 2. 158 So in Niedersachsen bis zum 31. 01. 1999 nach § 13 V Nr. 2 NPflegeG, in Ergänzung zu einer Objektförderung auch in Nordrhein-Westfalen nach § 1 II PflegewohngeldVO, die allein auf das Einkommen, nicht aber auf das Vermögen des Heimbewohners abstellt. 159 In Niedersachsen verwirklicht durch § 13 NPflegeG infolge der Änderung zum 01. 02. 1999; durch Art. 10 des Haushaltsbegleitgesetzes 1999, Nds. GVBl., S. 10. 160 Ebenfalls den Begriff der Bedürftigkeit verwendend: Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [129]. 161 Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5 sowie Gitschmann in SGb 1998, S. 637 [638]. In Niedersachsen bspw. wird diese Zielsetzung durch den Wortlaut des § 13 I 1 Alt. 2 NPflegeG deutlich. In Schleswig-Holstein ergibt sie sich aus der Begründung zum LPflegeG, LT-Druck-sache 13 / 3126, S. 17. 162 Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 42. 154 155

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nur an Voraussetzungen bei einem Dritten – nämlich dem Heimbewohners – geknüpft wird, sondern daß zudem die Ablehnung der Förderung wegen dessen mangelnder Mitwirkung möglich ist163. Neben der Überlegung, daß ein Heimbewohner nicht auf Kosten des Staates Vermögen bilden beziehungsweise bewahren soll, welches er schlußendlich an seine Angehörigen vererbt164, dürfte vor allem der Einsparungseffekt165 für diese Alternative der Förderung ausschlaggebend sein166. Ob dieser Einsparungseffekt aber tatsächlich gegenüber der Objektförderung besonders hoch ausfällt, muß in Frage gestellt werden, da die Berechnung der bewohnerbezogenen Förderung zugleich mit einem hohen Verwaltungsaufwand verbunden ist167, der die Einsparungen zu einem großen Teil wieder aufzehren dürfte. Insgesamt wird die bewohnerbezogene Investitionskostenförderung gleichwohl in keinem Bundesland in Reinkultur verwirklicht. Vielmehr wird sie generell mit einer partiellen Objektförderung gekoppelt168. So sieht selbst das Land Niedersachsen, das die Voraussetzungen für die Gewährung einer bewohnerbezogenen Investitionskostenförderung besonders weit an die Kriterien für die Sozialhilfegewährung nach dem BSHG angeglichen hat, zumindest nach § 12 NPflegeG für bestimmte Investitionsmaßnahmen eine Objektförderung in Höhe der Zinsen vor, die dem Pflegeheim durch die Aufnahme von Fremdkapital entstehen. 3. Sozialhilfe Durch die beiden vorgenannten neuen Leistungsbereiche wurde die Sozialhilfe nach dem BSHG in ihrer Bedeutung zu einem großen Teil zurückgedrängt. Anwendung findet sie grundsätzlich nur noch in den Fällen, in denen die Pflegeversicherung nicht eintritt beziehungsweise in denen trotz Eintreten der Pflegekasse die Eigenmittel des Heimbewohners die monatlichen Heimkosten nicht zu decken vermögen169. Hierzu ausführlich unter B.III.2.b)bb). Pflegebedürftige mit höheren Einkommen sollen insoweit die Investitionskosten selbst finanzieren; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 42. 165 So auch Udsching, § 9, Rdnr. 7. 166 In Niedersachsen wurde die Berücksichtigung des Vermögens bei der Förderung nicht nur durch ein Haushaltsgesetz eingeführt, in der Begründung wurde darüber hinaus ausdrücklich auf die angespannte Finanzsituation des Landes und den Einsparungseffekt hingewiesen; LT-Drucksache 14 / 350, S. 14, 18, 19. Teilweise wird darüber hinaus auch eingewandt, eine Objektförderung sei langwierig, schränke die unternehmerische Freiheit ein und sei innovationsfeindlich; Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5. 167 Vgl. auch Matthiesen in Nds VBl 1997, S. 127 [131 / 132]. 168 Entsprechend kann man auch von einer „Zwei-Säulen-Förderung“ sprechen; vgl. die bei Ludwig in SGb 1997, S. 623 [626] zitierte hamburgische Senatorin Fischer-Menzel. 169 Vgl. auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 32 / 33. Die Pflegeversicherung stellt insoweit nur eine Grundsicherung dar, die durch die Sozialhilfe ergänzt wird; Zeitler in NDV 1995, S. 143 [143]. 163 164

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a) Leistungsgegenstand Vorrangiger der Sozialhilfe zugewiesener Bereich sind demgemäß die Hotelkosten, d. h. die Kosten für Unterkunft und Verpflegung. Soweit diese vom Heimbewohner nicht durch dessen Einkommen und Vermögen gezahlt werden können und auch in der Übergangszeit bis zum 31. 12. 2004 ein eventuell bestehender Überschuß aus der Pflegekassenleistung170 zur Deckung nicht ausreicht, wird ein ergänzendes Eintreten der Sozialhilfe nach § 68 BSHG erforderlich. Weiterer Bereich möglicher Sozialhilfeleistungen sind aber auch die pflegebedingten Aufwendungen sowie die Investitionskosten, soweit diese nicht vollständig durch die Leistungen der Pflegekassen171 beziehungsweise die Investitionskostenförderung172 der Länder gedeckt werden und der Bewohner nicht in der Lage ist, die Differenz aus eigenen Mitteln zu begleichen173. Neben der Übernahme dieser Teile des Heimentgeltes, für die bereits eine andere staatliche Leistung vorgesehen ist, kommt ein Eintreten der Sozialhilfe auch für Bestandteile der Heimentgelte in Betracht, für die die vorrangig verpflichteten Leistungsträger nicht einmal ergänzend eintreten174. aa) Pflegestufe 0 So hat die Sozialhilfe nach § 68 I 2 BSHG eine völlig eigenständige Bedeutung in den Fällen der „Pflegestufe 0“ erlangt, in denen beim Heimbewohner eine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI mindestens der Stufe I nicht festgestellt werden kann, der Bewohner dennoch ein gewisses Maß an Pflege benötigt175. Der Begriff der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I BSHG ist in diesem Zusammenhang nicht mit dem des SGB XI identisch. Verweist § 68 I 1 BSHG im Wortlaut auf die Regelung des SGB XI, wird der Pflegebegriff durch § 68 I 2 BSHG über die qualifizierte Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI hinaus erweitert176. Hiernach ist eine Pflegebedürftigkeit regelmäßig bereits zu bejahen, wenn der Einzelne ohne die Pflegeleistung in seiner menschlichen Existenz bedroht wäre177. Führt somit der PflegebeSiehe Ausführungen unter A.II.1.c)bb). Auf die ambulante Pflege abstellend etwa OVG Lüneburg in FEVS 47, S. 89 [90 ff.]. 172 Vgl. Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 49. 173 Entsprechend stellt die Pflegeversicherung, die durch die beiden vorgenannten Leistungsarten wesentlich beherrscht wird, keine Vollversicherung dar; vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 8 / 9 sowie zum ergänzenden Sozialhilfeanspruch OVG Lüneburg in FEVS 47, S. 89 [90 ff.]. 174 Übersichtlich bei Schoch in ZfF 2000, S. 1 [4]. 175 Entsprechend BT-Drucksache 13 / 3696, S. 19. 176 Mergler / Zink, BSHG, § 68, Rdnr. 48.1; vgl. auch Schoch in ZfF 1995, S. 49 [50] mit seiner Darstellung in Vorgriff auf die Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung. 177 Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 20. 170 171

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darf unterhalb der Stufe I dazu, daß der Betroffene nicht zu Hause verbleiben kann und eine stationäre Aufnahme in einem Pflegeheim erforderlich ist, muß die Sozialhilfe für die nicht durch eigene Mittel gedeckten Kosten des Heimaufenthaltes eintreten178. Zu dem betroffenen Personenkreis gehören insbesondere suchtkranke, speziell alkoholkranke sowie psychisch erkrankte Menschen. Anzuwendende Hilfe für diese Personen wäre eigentlich die Eingliederungshilfe zur Reintegration in die Gesellschaft nach §§ 39 ff., 43 BSHG. Kommt zu der Suchtkrankheit beziehungsweise Geisteskrankheit aber zugleich ein hohes Lebensalter, eine drohende Verwahrlosung oder beginnende, irreparable physische Schädigungen179 hinzu, wird eine solche Wiedereingliederung unmöglich180. Die Betroffenen bedürfen in diesem Fall der stationären Heimpflege, ohne daß eine typische Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI vorliegt, da grundsätzlich die aus körperlicher Sicht notwendige Versorgung von den Betroffenen noch selbst erbracht werden kann. Die Pflegeleistung durch das Heim beinhaltet in diesen Fällen kaum eine echte körperliche Pflege, sondern lediglich die ständige Anleitung, Motivation und Kontrolle, d. h. die reine Betreuung, ohne die die Betroffenen jedoch nicht leben könnten181. Die Abgrenzung, ob bei einem Heimbewohner Heimpflegebedürftigkeit unterhalb der Pflegestufe I (Pflegestufe 0) oder überhaupt keine Pflegebedürftigkeit vorliegt, gestaltet sich in der Praxis allerdings schwierig. Da eine Leistung der Pflegekasse nicht erbracht und z.T. auch eine Investitionsförderung bei Pflegestufe 0 versagt wird182, können die Aufwendungen der Sozialhilfe für die Heimunterbringung bei Pflegestufe 0 die Kosten bei Stufe I oder II weit übersteigen. Dementsprechend halten sich die Sozialhilfeträger bei der Anerkennung einer Pflegebedürftigkeit der Stufe 0 sehr zurück183. 178 Vgl. auch BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 1629 / 94 – in Breithaupt 2001, S. 512 [514 f.]. 179 Nicht ausreichend ist die bloße Verwahrung eines Suchtkranken, um diesen vom Suchtmittel fernzuhalten; ZSpr. 98. 180 Anders Hertwig in VSSR 1998, S. 57 [58], wonach auch altersbedingte Hilflosigkeit nicht irreversibel ist und danach auch bei diesen Personen eine Rehabilitation und Integration in Betracht kommt. Zur Abgrenzung der Hilfe zur Pflege von der Eingliederungshilfe im allgemeinen siehe bspw. VGH Mannheim in NVwZ-RR 1998, S. 657 [657 ff.]; VGH Mannheim in NVwZ-RR 1997, S. 360 [360 ff.]; VG Göttingen in NVwZ-RR 1997, S. 716 [716 ff.]; Kopp / Fichtner / Wienand, § 39, Rdnr. 48, 49. 181 Für weitere Beispiele und Nachweise vgl. Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 24 sowie Krahmer in ZfSH / SGB 1997, S. 278 [284 ff.]. 182 So etwa in Niedersachsen, wo nach § 8 III NPflegeG die Gewährung eines bewohnerbezogenen Aufwendungszuschusses an das Vorliegen mindestens der Pflegestufe I gekoppelt ist. 183 Zumindest besteht nach dem Willen des Gesetzgebers eine Verpflichtung der Sozialhilfeträger, bei Pflegebedürftigen, die sich bereits im Pflegeheim befinden, im Falle der Pflegestufe 0 immer eine stationäre Pflegebedürftigkeit anzuerkennen; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 15.

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Abzustellen ist bei der Einschätzung der Pflegebedürftigkeit immer auf den konkreten Einzelfall. Ein allgemeines Kriterium kann allein die Bedrohung der Existenz oder der Würde des Menschen sein, wenn eine Unterbringung in einem Pflegeheim nicht erfolgt184. Es ist damit insbesondere Aufgabe des Heimes und der behandelnden Ärzte nachzuweisen, daß in diesem Sinne eine Heimunterbringung unumgänglich ist. Dabei ist eine Heimpflegebedürftigkeit grundsätzlich zu verneinen, wenn beim Hilfebedarf die hauswirtschaftliche Versorgung dominiert185, da in diesem Fall bereits die Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt in Form einer Beihilfe für Haushaltshilfen ausreichen würde. bb) Pflegezusatzleistungen Ein weiterer allein der Sozialhilfe zugeordneter Bereich sind die Zusatzleistungen, die das Heim gegenüber dem Heimbewohner erbringt, die aber nicht durch das vom SGB XI vorgesehene Leistungsspektrum erfaßt werden. Nach der überwiegenden Auffassung186 müssen die mit diesen Zusatzleistungen verbundenen Kosten von der Sozialhilfe übernommen werden, soweit sie erforderlich sind und der Heimbewohner sie nicht aus eigenen Mitteln bestreiten kann. Unter solche Zusatzleistungen fallen insbesondere die Möglichkeiten einer angemessenen Bildung sowie Verrichtungen in Form der Beaufsichtigung, der Anleitung und der Beschäftigung, die nicht bereits unter die aktivierende Pflege i. S. d. § 14 SGB XI subsumiert werden können187. Erfaßt werden vorwiegend Maßnahmen für Heimbewohner mit Störungen des Zentralnervensystems und gerontopsychiatrischen Erkrankungen, um diesen wieder einen Bezug zur Umwelt zu verschaffen188. Während die Pflege in Form der sozialen Betreuung nach § 14 SGB XI lediglich die Vermeidung von Vereinsamung, Apathie, Depression und Immobilität zum Ziel hat189, besitzen die Zusatzleistungen eher den Charakter einer Kommunikationshilfe und fördern die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben. Als Beispiele für entsprechende Zusatzleistungen kommen therapeutische Gespräche mit dem Heimbewohner, die Begleitung zu kulturellen Veranstaltungen – auch im Heim selbst –, aber auch der schlichte Bastelkurs oder sogenannte „Kaffeekranz“ in Betracht. Diese Leistungen des Heimes sind gerade nicht Bestandteil der aktivierenden Grundpflege i. S. d. § 14 SGB XI und werden daher von dem vereinbarten PflegeVgl. auch Mergler / Zink, BSHG, § 68, Rdnr. 48.3. Vgl. Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 21. 186 Eine Kurzdarstellung des Streitstandes findet sich in den Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zu Abgrenzungsproblemen zwischen SGB XI und BSHG in NDV 1997, S. 122. 187 Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 49. 188 Empfehlung des Deutschen Vereins in NDV 1997, S. 121. 189 Vgl. unter A.II.1.a). 184 185

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

satz für Pflege und Betreuung nicht erfaßt190. Das Heim ist daher nicht nur berechtigt, sondern bei kostendeckender Bewirtschaftung191 auch wirtschaftlich verpflichtet, diese zusätzlichen Kosten dem Heimbewohner gesondert in Rechnung zu stellen. Die Pflicht der Sozialhilfeträger, die Kosten für solche Zusatzleistungen bei mangelnden Eigenmitteln des Heimbewohners zu übernehmen, wird, wie bereits die Pflicht zur Übernahme der Kosten bei der Pflegestufe 0, aus § 68 I 2 BSHG abgeleitet192. Diese Regelung erweitert nicht nur den Kreis der Pflegebedürftigen, sondern auch das Leistungsspektrum gegenüber den Regelungen des SGB XI. Gestützt wird diese Auslegung des § 68 I 2 BSHG speziell durch die Formulierung „oder“ in § 68 I 2 BSHG. Durch den Gesetzgeber war demnach eine Erweiterung der Sozialhilfe gegenüber der Pflegeversicherung in zwei Alternativen gewünscht: entweder liegt eine Pflegebedürftigkeit von weniger als Stufe I vor oder es werden andere Verrichtungen als nach dem SGB XI benötigt193. Gleichwohl müssen die Zusatzleistungen erforderlich sein. Aus Sicht eines Heimbewohners dürfte die Gewährung von Zusatzleistungen zur Förderung der Teilnahme am gesellschaftlichen Leben generell erforderlich beziehungsweise wünschenswert sein. Allerdings wird in dem Heimentgelt bereits die Pflege und Betreuung in Form der aktivierenden Pflege für einen „durchschnittlich“ heimpflegebedürftigen Menschen berücksichtigt194. Da die Zusatzleistungen i. S. d. § 68 I 2 BSHG eine Erweiterung des Leistungsspektrums gegenüber dem SGB XI darstellen, muß zugleich auch ein weitergehender Bedarf an dieser Leistung bestehen. Erforderlich ist die Gewährung der Zusatzleistungen daher nur, wenn die gesundheitliche Situation wesentlich von der der übrigen pflegebedürftigen Heimbewohner abweicht. So wird die rein altersbedingte Demenz, sofern sie noch kein fortgeschrittenes Stadium erreicht hat, noch keinen Anspruch auf eine Zusatzleistung i. S. d. § 68 I 2 BSHG auslösen, da diese bereits bei der aktivierenden Pflege i. S. d. § 14 SGB XI berücksichtigt wird. Dem Heimbewohner obliegt es demnach – i.d.R. durch ärztliche Stellungnahme – nachzuweisen, daß sein Gesundheitszustand einen besonderen Bedarf an gesellschaftlicher Interaktion erfordert.

190 Zur Einbeziehung der Kosten der sozialen Betreuung in die Pflegesätze für stationäre Pflege siehe unter B.I.2.c)aa)(2)(b)(bb). 191 Sämtliche Heime in caritativer Trägerschaft arbeiten kostendeckend ohne Absicht der Gewinnerzielung. 192 Empfehlung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge in NDV 1997, S. 122; Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 49. 193 Siehe hierzu auch Begründung zur Anrufung des Vermittlungsausschusses; BT-Drucksache 13 / 4521, S. 3. 194 Vgl. unter A.II.1.a); siehe auch Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 88, Rdnr. 6.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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cc) Komfortzusatzleistungen Von den vorgenannten zur Sicherung des Pflegebedarfes notwendigen Zusatzleistungen sind solche abzugrenzen, die lediglich eine Erhöhung des Komforts des Heimbewohners darstellen und die das Pflegeheim dem Bewohner nach § 88 SGB XI gesondert in Rechnung stellt195. Unter diese Zusatzleistungen fallen nach § 88 I Nr. 1 SGB XI besondere Komfortleistungen bei Unterkunft und Verpflegung, wie etwa ein besonders großes oder luxuriös ausgestattetes Zimmer196, und nach § 88 I Nr. 2 SGB XI zusätzliche pflegerisch-betreuende Leistungen, wie etwa zusätzliches Waschen oder Duschen aufgrund besonderer Reinlichkeit des Bewohners197. Da der Gesundheitszustand des Heimbewohners für diese Zusatzleistungen regelmäßig keinen Bedarf begründet, fallen sie nicht unter die Regelung des § 68 I 2 BSHG und dürfen demnach nicht aus Mitteln der Sozialhilfe übernommen werden198. Gleichwohl können in Einzelfällen auch Leistungen i. S. d. § 88 SGB XI, die objektiv lediglich eine Steigerung des Komforts darstellen, aufgrund des Gesundheitszustands des Bewohner erforderlich sein. Mögliche Beispiele hierfür sind etwa Verhaltensstörungen, wie psychische Defekte, die aufgrund einer besonders ausgeprägte Reinlichkeit des Heimbewohners entstehen würden, wenn eine entsprechend übermäßige Körperpflege durch das Heim nicht erbracht werden würde. In solchen Fällen handelt es sich allerdings um die oben genannte Gruppe der Pflegezusatzleistungen, die von der Sozialhilfe nach § 68 I 2 BSHG zu übernehmen sind, und nicht um Komfortleistungen. b) Umfang der Leistung Da sich die Leistungsabwicklung im Falle der Sozialhilfe nach der Art beziehungsweise dem Umfang der Leistung differenziert, ist diese Erörterung hier vorwegzunehmen199. Vorrangig übernimmt der Sozialhilfeträger alle Kosten der Unterbringung im Pflegeheim, die nicht durch das einzusetzende Einkommen und Vermögen und den 195 Die Komfortzusatzleistungen sind dabei streng von den Leistungen abzugrenzen, die bereits durch das reguläre Entgelt für die pflegebedingten Aufwendungen sowie die Kosten für Unterkunft und Verpflegung abgedeckt sind und zu deren Erbringung die Einrichtungen daher verpflichtet sind. Anwendung finden hier speziell die Rahmenverträge auf Landesebene, die die einzelnen Leistungsinhalte definieren und abgrenzen; vgl. auch Darstellung in FN 57 / 58, S. 31 sowie unter A.II.1.a). 196 Vom Gesetzgeber vorgesehene Beispiele im Rahmen der Gesetzesbegründung; BTDrucksache 12 / 5262, S. 147. 197 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 147. 198 Vgl. Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 61. 199 Berechnungsbeispiel für Sozialhilfe bei stationärer Pflege bei Schoch in ZfF 2000, S. 1 [5].

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

vorrangigen Leistungen Dritter gedeckt sind. Das bedeutet, daß die Sozialhilfe die jeweils verbleibende Differenz der Heimkostenrechnung begleicht. Eine Begrenzung der Leistungen auf einen bestimmten Betrag scheidet bereits aufgrund ihrer Funktion als Existenzsicherung200 aus201. Daneben umfaßt die Sozialhilfe aber auch die Zahlung eines angemessenen Barbetrages nach § 21 III BSHG. Dieser soll es dem Heimbewohner ermöglichen, kleine Anschaffung beziehungsweise Ausgaben des alltäglichen (Heim-) Lebens zu tätigen202, wie etwa Zeitungen oder Zeitschriften, Hygiene- und Körperpflegemittel anzuschaffen oder die Kosten für Fuß- und Haarpflege zu begleichen203. Die Höhe dieses Barbetrages beträgt mindestens 30% des Regelsatzes eines Haushaltsvorstandes204. Dieser Grundbarbetrag erhöht sich um 5% des vom Heimbewohner einzusetzenden Einkommens, darf aber zugleich die maximale Grenze von 45% des Regelsatzes eines Haushaltsvorstandes nicht überschreiten. Die Gewährung des Barbetrages kann ausnahmsweise nach § 21 III 1 HS 2 BSHG unterbleiben beziehungsweise gemindert werden, wenn der Heimbewohner diesen nicht bestimmungsgemäß verwenden kann und daher anspart205. Schließlich gewährt die Sozialhilfe ergänzend einmalige Beihilfen nach § 21 Ia BSHG, im Falle der stationären Pflege insbesondere für notwendige Bekleidung206. Die Höhe und der Umfang der Beihilfe steht im Ermessen des jeweiligen Sozialhilfeträger, die Ausübung ist aber durch entsprechende Arbeitsrichtlinien generell vorgegeben207.

c) Leistungsberechtigter und Leistungsabwicklung Anspruchsinhaber der Sozialhilfeleistung ist immer der Hilfeempfänger selbst208, d. h. er allein kann seinen Anspruch gegenüber dem Sozialhilfeträger geltend machen beziehungsweise durchsetzen209. Abweichend von der Leistungs200 Zum Zweck der Sozialhilfe als Existenzsicherung siehe auch Birk in LPK-BSHG, § 1, Rdnr. 6. 201 Schoch in ZfF 2000, S. 1, 4. 202 Zum Barbetrag siehe insbes. Schoch – Barbetrag – in ZfF 2000, S. 145 [145 ff.]. 203 Ausführlich in diesem Zusammenhang bei Schellhorn, § 21, Rdnr. 17 ff. 204 Die Regelsätze werden nach § 22 II 1 BSHG auf Landesebene festgelegt und variieren entsprechend in ihrer Höhe. Eine Übersicht über die Regelsätze für die Zeit ab dem 01. 07. 2001 findet sich in ZfF 2001, S. 158 und für die Zeit ab dem 01. 07. 2002 in ZfF 2002, S. 181. 205 Die Situation, in der der Heimbewohner den Barbetrag nicht mehr verwenden kann und dieser sich daher anspart, tritt insbes. bei völlig bettlägerigen Heimbewohnern ein. 206 Hierzu siehe insbes. Hofmann in LPK-BSHG, § 21, Rdnr. 21 ff. 207 Zur Selbstbindung der Verwaltung im Rahmen der Ermessensausübung i. S. d. Art. 3 I GG durch Verwaltungsvorschriften siehe Kopp / Schenke, § 114, Rdnr. 41 ff. 208 Krahmer in LPK-BSHG, Vor § 68, Rdnr. 51 sowie Schoch in ZfF 2000, S. 1, 1.

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berechtigung differenziert sich die Leistungsabwicklung210 nach der Art der Hilfegewährung, d. h. die Form der Hilfegewährung unterscheidet sich danach, ob die Übernahme der Heimkosten erfolgt oder ob der Barbetrag beziehungsweise eine einmalige Beihilfe gewährt werden. Grundsätzlich stehen nach § 8 I BSHG – neben der vorrangigen persönlichen Hilfe – die Geldleistung und die Sachleistung gleichberechtigt nebeneinander. Der Sozialhilfeträger kann demnach im Wege des Ermessens die Form der Hilfegewährung frei wählen, soweit die Form der Hilfegewährung nicht bereits durch den Bedarf des Hilfesuchenden festgesetzt wird211. Zugleich ist aber auch die aus dem Schutz der Menschenwürde nach § 1 II 1 BSHG hergeleitete Zielvorgabe der Sozialhilfe zu berücksichtigen, wonach der Hilfeempfänger seine Lebensführung selbst organisieren soll. Da dieses regelmäßig nur dadurch verwirklicht werden kann, daß ihm die dafür erforderlichen Geldmittel und nur ausnahmsweise Sachmittel zur Verfügung gestellt werden, wird der Ermessensspielraum nach überwiegender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung weitestgehend auf die Geldleistung beschränkt212. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der Hilfegewährung in Form der Sachleistung213 stellt unter anderem die Kostenerstattung bei der Hilfe zur Pflege nach § 68 BSHG, d. h. die Übernahme der ungedeckten Heimkosten dar214. Wie bereits bei der Leistungserbringung im Rahmen der Pflegeversicherung erhält der Heimbewohner die jeweilige Pflegeleistung direkt vom Leistungserbringer, d. h. dem Pflegeheim, das seine ungedeckten Kosten wiederum dem Sozialhilfeträger in Rechnung stellt215. 209 Dementsprechend ist auch nur der Hilfeempfänger selbst berechtigt, Rechtsmittel einzulegen. Ein Widerspruch des Pflegeheimes gegen eine Ablehnung der Kostenübernahme wäre, soweit keine Bevollmächtigung durch den Heimbewohner oder ein Fall der Nothilfe nach § 128 BSHG vorliegt, daher unzulässig. Aber auch die Bevollmächtigung des Heimes ist wegen eines möglichen Verstoßes gegen Rechtsberatungsgesetz unzulässig, wenn diese geschäftsmäßig, d. h. häufiger erfolgt: LSG Hamburg in NZS 1998, S. 382 [383]. 210 Ein Schaubild zum Dreiecksverhältnis bei der Leistungsabwicklung findet sich bei Schoch in ZfF 2000, S. 1 [3]. 211 Roscher in LPK-BSHG, § 8, Rdnr. 6. So kommt bspw. nur die Beratung als Hilfeform in Betracht, wenn der Hilfesuchende ausdrücklich nur diese wünscht. 212 Etwa Birk in LPK-BSHG, § 1, Rdnr. 13 sowie grundlegend BVerwG in NVwZ 1986, S. 380 [381]. 213 Eine Sachleistung bejahend, da durch die Kostenübernahmeerklärung des Sozialhilfeträgers die Einrichtung zur Leistungserbringung verpflichtet wird und der Bewohner keinen Anspruch auf Auszahlung der ungedeckten Heimkosten hat: Neumann, S. 128 / 129. Anders: Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.4, S. 26 / 27, die dennoch das Geldleistungsprinzip verwirklicht sieht. 214 So auch bspw. Schellhorn, § 93, Rdnr. 10 oder Fichtner, § 8, Rdnr. 13; anders BVerwG in NDV 1991, S. 141 [141]. 215 Zum Dreiecksverhältnis „Heimbewohner-Sozialhilfeträger-Einrichtungsträger“ siehe Pautler in ZfS 1998, S. 49 [49] sowie ausführlich Neumann, S. 123 [234 / 235]. Schoch in ZfF 2000, S. 1 [1 / 2] will bei der erweiterten Hilfe nach § 29 BSHG die Abwicklung unter

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Dem gegenüber stellen die Gewährung des Barbetrages und einmaliger Beihilfen keine originäre Leistung der Hilfe zur Pflege dar, sondern eine Ergänzung, die die selbständige Lebensführung des Heimbewohners gewährleisten soll. Dementsprechend behält der Heimbewohner auch grundsätzlich seinen Rechtsanspruch auf direkte Auszahlung216. Aus praktischen Überlegungen217 werden diese Kosten in der Praxis allerdings ebenfalls direkt an das Heim gezahlt218, welches dann die Mittel für den Bewohner verwaltet beziehungsweise an diesen weiterleitet 219.

4. Wohngeld Demgegenüber stellt die Möglichkeit der Inanspruchnahme eines Wohngeldes nach dem WoGG keine Neuerung dar, die erst im Zusammenhang mit der Pflegeversicherung eingeführt wurde. Bereits vor dem 01. 07. 1996 sah § 3 II Nr. 5 WoGG ausdrücklich die Antragstellung durch die Heimbewohner vor, obwohl die Unterbringung im Heim kein Mietverhältnis im eigentlichen Sinn darstellt, sondern lediglich Mittel zum Zweck – nämlich der Pflege – ist220. In der Praxis gewann das Wohngeld als staatliche Leistung bei der Heimpflege gleichwohl nur wenig Bedeutung221, da § 7 WoGV nur einen geringen Anteil des Heimentgeltes als Einbeziehung von Pflegeversicherung und Rentenversicherer auch auf ein Fünfecksverhältnis erweitern. Dieses ist aber insoweit zweifelhaft, als das Renten- und Pflegeversicherer nicht in die Erbringung der Sozialhilfe eingebunden werden. 216 Zur Möglichkeit der Kombination von Geld- und Sachleistung im Rahmen der Heimunterbringung vgl. Fichtner, § 8, Rdnr. 14. 217 Zum einen fallen beim Heim direkt Kosten an, die vom Barbetrag zu zahlen sind und daher von diesem sofort einbehalten werden, wie etwa Fußpflege oder Friseur. Zum anderen hat das Heim bzgl. der Bekleidungsbeihilfen einen besseren Überblick über den jeweiligen Bedarf des Bewohners und ist eher in der Lage, die jeweiligen Kleidungsstücke für diesen zu beschaffen. Teilweise besteht aber auch die Notwendigkeit für das Heim, zu gewährleisten, daß die Beihilfen tatsächlich auch für Bekleidung ausgegeben werden, damit der Bewohner im Falle anderweitiger Verwendung des bewilligten Geldes nicht unzureichend bekleidet ist. 218 Durch die Aufnahme des Barbetrages in die Kostenübernahmeerklärung des Sozialhilfeträgers werden die Heime um die Auszahlung des Barbetrages ersucht. Kommen die Heime diesem nach, kommt ein entsprechender Vertrag zustande, der die Gewährung des Barbetrages auf die Einrichtung überträgt; Neumann, S. 140 / 141. 219 Anders sieht Pautler in ZfS 1998, S. 49 [51] die Verwaltung des Barbetrages als rückläufig an, da alle Heimbewohner aufgrund des Nettoprinzips der Sozialhilfe ein eigens Girokonto besäßen. Hier wird aber – unabhängig von den vorgenannten Überlegungen – übersehen, daß in vielen Fällen das (Renten-)Einkommen der Bewohner an das Heim abgetreten wird und damit die „Zwischenlagerung“ auf dem Girokonto entfällt, infolgedessen der Bewohner sein Girokonto zumeist auflöst. 220 Vgl. Lenhard / von Brunn, § 3, Anm. c.) sowie Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise C § 3, Rdnr. 49. 221 So auch Schmidt in ZfF 1985, S. 268 [270] und speziell mit Bezug auf den Verwaltungsaufwand im Verhältnis zu möglichen Ansprüchen Friedrich in ZfF 1982, S. 81 [81].

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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zu berücksichtigende Miete anerkannte222 und überdies die Einkommensgrenzen des WoGG den Besonderheiten in Pflegeheimen nicht gerecht wurden. So überstieg das Einkommen der Selbstzahler, die über ausreichende Mittel zur Deckung der Heimkosten verfügten, regelmäßig die Grenzen, was für diese Personen zu einem faktischen Ausschluß aus dem Leistungsbezug führte. Für den Kreis der Sozialhilfeempfänger hingegen, deren Einkommen die Freigrenzen des WoGG nicht überschritten hätte, sah § 14 I Nr. 18 WoGG a.F. i.V.m. § 7 Ia WoGV eine weitgehende Anrechnung der Leistungen der Sozialhilfe auf das Einkommen vor223. Hierdurch wurde bei den meisten Sozialhilfeempfängern das Einkommen fiktiv derartig erhöht, daß es ebenfalls die Freigrenzen überschritt und eine Inanspruchnahme ausschied224. Eine Änderung dieser Situation trat durch die Reform des WoGG zum 01. 01. 2001225 ein, durch die höhere Einkommensgrenzen, höhere Zuschüsse sowie eine Einschränkung der Anrechnung der Sozialhilfe auf das Einkommen eingeführt wurden226. Durch diese Änderungen des WoGG erhält nun auch ein größerer Kreis der Heimbewohner, nämlich solche mit einem Einkommen227 von weniger als ca. 2.000,00 DM228, erstmals die reelle Möglichkeit der Inanspruchnahme von Wohngeld. Gleichwohl handelt es sich auch nach dem 01. 01. 2001 um keine Leistung, die speziell an die Pflegebedürftigkeit anknüpft. Ziel ist nach § 1 I WoGG auch weiterhin die wirtschaftliche Sicherung eines angemessenen und familiengerechten Wohnens für alle zur Miete wohnenden Menschen, d. h. die Sicherung eines Mindestmaßes an Wohnraum zur Vermeidung sozialer Härten229. Lediglich durch 222 Nach § 7 I 1 WoGV betrug der anzurechnende Anteil grds. 15 bis 20% des Heimentgeltes. Da in Pflegeheimen aber ein Großteil des Entgeltes für Pflegeleistungen erhoben werden, waren diese nach § 7 I 2 WoGV a.F. vorab vom Heimentgelt abzusetzen. War der Anteil nicht bezifferbar, waren hierfür 40% zu veranschlagen. Im Ergebnis wurden daher nur 15 bis 20% des um 40% reduzierten Heimentgeltes als Miete anerkannt; vgl. Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise C § 14, Rdnr. 111, Anm. 1a). 223 Näher dazu Lenhard / von Brunn, § 14, Anm. IX 1c) ff. sowie bei Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 15 – Einzelheiten zum Wohngeld sowie mit einem Berechnungsbeispiel Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 14, Rdnr. 111, Anm. 2a) ff. 224 Vgl. auch Schmidt in ZfF 1985, S. 268 [270]. 225 Neufassung vom 02. 01. 2001; BGBl. I 2001, S. 2. Die Reform wurde bereits am 31. 08. 1999 im Rahmen des Entwurfes eines Gesetzes zur Sanierung des Bundeshaushaltes initiiert; BT-Drucksache 14 / 1523, S. 1, 6 ff. 226 Eine Darstellung der Neuerungen des WoGG bei Worgull in ZfF 2001, S. 49 [49 ff.]. 227 Zwar wird dem Grunde nach immer noch die geleistete Sozialhilfe als Einkommen angerechnet, jedoch ist diese Anrechnung nach Ziff. 10.216 WoGG-Verw. auf maximal 1.100,00 DM begrenzt. 228 Die Festlegung eines bestimmten Betrages ist nicht möglich, da die Berechnung des Wohngeldes vom Bruttoeinkommen ausgeht und hiervon – je nach Einkommensart – verschiedene prozentuale Abzüge vornimmt. 229 Schwerz, Einführung, Rdnr. 2 und § 1, Rdnr. 7.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

die in § 13 I Nr. 1 WoGG vorgesehene Möglichkeit der Erhöhung der Freibeträge bei Vorliegen einer anerkannten Schwerbehinderung von 100% oder von 80% bei gleichzeitiger häuslicher Pflegebedürftigkeit230 i. S. d. SGB XI erfolgt mittelbar eine Berücksichtigung des Risikos der Pflegebedürftigkeit; eine tatsächliche Einbindung des Wohngeldes in das System der Pflegeversicherung erfolgt jedoch nicht231. Dementsprechend soll diese Leistung wegen ihrer wirtschaftlichen Bedeutung232 – auch als nach § 2 II BSHG vor dem Sozialhilfebezug vorrangig einzusetzende Leistung – der Vollständigkeit halber zwar dargestellt, aber nicht ausführlich behandelt werden233. Anspruchs- und zugleich Zahlungsberechtigter des Wohngeldes ist nach § 28 I WoGG allein der Antragsberechtigte, d. h. der jeweilige Heimbewohner234. Im Gegensatz zu den vorgenannten Leistungsarten entfällt somit die Möglichkeit der direkte Abrechnung mit dem Heim235. Zudem ist das Wohngeld nach § 30 II WoGG zweckgerichtet zur Deckung der Miete einzusetzen. Wird es nicht zur Zweckerfüllung i. S. d. § 1 WoGG, d. h. nicht zur Sicherung des Wohnraumes eingesetzt, ist die weitere Zahlung des Wohngeldes zu versagen236. Im Falle des Heimaufenthaltes hat der Wohngeldempfänger das Wohngeld daher allein zur Deckung des in den Kosten für Unterkunft und Verpflegung enthaltenen Mietanteils zu verwenden; inwieweit die tatsächliche Verwendung nachprüfbar ist, wenn sämtliche Heimkosten gedeckt sind, kann dahingestellt bleiben, so daß man faktisch das Wohngeld als Mehrung der Eigenmittel des Bewohners betrachten kann.

230 Nicht erfaßt wird die stationäre Pflegebedürftigkeit. Für Heimbewohner kommt der erhöhte Freibetrag daher nur bei einer Schwerbehinderung von 100% zum Tragen; Driehaus / Hartmann in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, § 13, Rdnr. 24. 231 Die Einbeziehung der Pflegebedürftigkeit stellt vorrangig nur eine Nachweiserleichterung dar, ohne daß das zusätzliche Erfordernis der Schwerbehinderung entfallen oder grds. bei häuslicher Pflegebedürftigkeit unterstellt werden darf; vgl. Driehaus / Hartmann in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, § 13, Rdnr. 15 – 17. 232 Nach § 2 I des Gesetz zur Gewährung eines einmaligen Heizkostenzuschusses vom 20. 12. 2000, BGBl. I 2000, S. 1846, war für die Heizperiode 2000 / 2001 auch die Zahlung eines einmaligen Heizkostenzuschusses an die Gewährung des Wohngeldes gekoppelt. Dieses betrug nach § 3 für Heimbewohner pauschal 100,00 DM. Es bleibt abzuwarten, ob zukünftig weitere Einmalzahlungen an die Wohngeldbewilligung geknüpft werden. 233 Zur Berechnung und den Voraussetzungen siehe unter B.IV. 234 Dies gilt nur, soweit im Falle des Sozialhilfebezugs seitens des Sozialhilfeträgers nach § 33 IV WoGG kein Erstattungsanspruch i. S. d. §§ 102 bis 114 SGB X angemeldet worden ist. 235 Auch hieran wird die fehlende Einbindung in das System der Pflegeversicherung deutlich. 236 Vgl. Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 30, Rdnr. 20.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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5. Struktur des Leistungssystems Seit der Einführung der Pflegeversicherung ergibt sich insgesamt ein komplexes System von staatlichen Leistungen237. Zur Verdeutlichung dieses Systems empfiehlt es sich, eine Abgrenzung nach zwei verschiedenen Kriterien vorzunehmen:  nach der Subsidiarität der Leistung zum Einkommen und Vermögen des Heimbewohners und  nach dem Bereich, auf den sich die Leistung bezieht.

a) Umfang der Subsidiarität Ein mögliches Kriterium zur Abgrenzung ist die Subsidiarität der Leistung gegenüber dem Einkommen und Vermögen des Heimbewohners. Grenzt man die einzelnen staatlichen Leistungen danach ab, in welchem Verhältnis sie zum Einsatz der eigenen Mittel des Heimbewohners zur Deckung der Heimkosten stehen, ergibt sich die in Abbildung 2 dargestellte Gliederung.

Abbildung 2: Nach Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung

Vor dem Einsatz von Eigenmitteln ist in jedem Fall die Leistung der Pflegeversicherung nach § 43 SGB XI angesiedelt. Diese knüpft neben dem Erfordernis der Pflegebedürftigkeit lediglich an die Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung an und läßt das Einkommen und ein etwaiges Vermögen des Heimbewohners unberücksichtigt238. 237 238

Vgl. auch Darstellung in Klie, Pflegeversicherung, Einl., S. 26. Zum Kriterium der Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung siehe unter B.I.2.b).

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Bezüglich der Investitionsförderung durch die Länder ist hingegen zu unterscheiden, ob es sich um eine bewohnerbezogene Förderung oder eine Objektförderung handelt. Im Rahmen der Objektförderung wird das Einkommen und Vermögen des Heimbewohners ebenfalls nicht berücksichtigt239, d. h. sie ist ebenfalls vor dem Einsatz der Eigenmittel anzusiedeln. Im Falle der bewohnerbezogenen Förderung hingegen sind gerade die wirtschaftlichen Verhältnisse des Heimbewohners Bezugspunkt der Förderung240, so daß diese lediglich subsidiär zu dem Einkommen beziehungsweise Vermögen des Bewohners eintritt241. Den Abschluß bilden das Wohngeld und die Sozialhilfe. Letztere stellt auf die Bedürftigkeit des Heimbewohners ab und erfordert, wie bereits vor der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung, generell den vorrangigen Einsatz von Einkommen und Vermögen242. Das Wohngeld ab dem 01. 01. 2001 ist ebenfalls in diese Kategorie einzuordnen, da auch dieses bei der Berechnung des Anspruches an das Einkommen anknüpft. b) Leistungsgegenstand Abgrenzungskriterien sind daneben aber auch die einzelnen Kostenansätze des Heimentgeltes, auf die sich die einzelnen Leistungen beziehen. Insgesamt setzt sich das Heimentgelt bei stationärer Pflege aus drei verschiedenen Unterkategorien zusammen, denen jeweils eine primäre Leistung zugeordnet werden kann. Bei dieser Einordnung ergibt sich das in Abbildung 3 dargestellte System.

Abbildung 3: Zielsetzung der Leistungen Vgl. unter B.III. Zu den verschiedentlichen Ausgestaltungen des Einsatzes von Eigenmittel in Bezug auf die Anbindung an die Kriterien des BSHG siehe unter B.III.2.c). 241 Vgl. Ausführungen unter A.II.2.d)bb). 242 Siehe hierzu A.I.1. 239 240

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Die erste Kategorie beinhaltet die pflegebedingten Aufwendungen, die auch die Kosten für die soziale Betreuung und bis zum 31. 12. 2004 auch die Kosten der medizinischen Behandlungspflege umfassen. Diesem Teil des Heimentgeltes ist vorrangig die Leistung der Pflegekasse zugewiesen243. Nur wenn diese Leistungen nicht ausreichen, hat der Heimbewohner ergänzend sein eigenes Einkommen und Vermögen einzusetzen beziehungsweise kann bei Mittellosigkeit entsprechende Leistungen der Sozialhilfe erhalten. Die zweite Kategorie bilden die Investitionskosten des Heimes. Dieser Anteil des Heimentgeltes wird zumindest teilweise von den Ländern entweder durch eine bewohnerbezogene Förderung oder eine Objektförderung mit Zahlung direkt an das Heim übernommen244. Reichen diese Leistungen nicht aus oder werden im Falle der bewohnerbezogenen Förderung aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Bewohners nicht gewährt, so kann das Heim die ungedeckten Kosten dem Heimbewohner in Rechnung stellen. In einem solchen Fall hat der Heimbewohner dann ergänzend seine eigenen Mittel einzusetzen beziehungsweise kann Sozialhilfe in Anspruch nehmen. Die dritte Kategorie der Heimkosten stellen die Kosten für Unterkunft- und Verpflegung dar. Da diese Kosten in keinem direkten Zusammenhang zu der Pflegebedürftigkeit des Heimbewohners stehen und auch zu Hause anfallen würden, wenn keine stationäre Heimunterbringung vorliegt, werden diese Kosten durch das SGB XI nicht abgedeckt245. Infolgedessen hat der Heimbewohner für diese Kosten vollständig mit seinen eigenen Mitteln einzutreten oder muß – wie schon vor dem 01. 07. 1996 – Sozialhilfe in Anspruch nehmen. Für den Bereich des Mietanteils innerhalb dieser Kosten i. S. d. WoGG tritt ergänzend ab dem 01. 01. 2001 bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ein Wohngeld ein246.

c) Zusammenfassung Gleich, ob man die staatlichen Leistungen bei stationärer Heimpflege für die Zeit seit Inkrafttreten der zweiten Stufe der Pflegeversicherung nach dem Kriterium der Subsidiarität der Leistung zum Einkommen und Vermögen oder nach dem Kriterium des Leistungsgegenstands abgrenzt, ergibt sich bei den gesetzlichen Regelungen insgesamt der Vorrang der Pflegeversicherung und der Nachrang der Sozialhilfe.

Vgl. Ausführungen unter A.II.1.a). Vgl. Ausführungen unter A.II.2.b). 245 Vgl. Ausführungen unter A.II.1.a). 246 Das Wohngeld ist damit vorrangig auf die Kosten für Unterkunft und Verpflegung gerichtet. Da es aber direkt an den Bewohner ausgezahlt wird, erhöht es faktisch nur dessen Einkommen und kann damit vom Heimbewohner auch zur Deckung anderer Kosten eingesetzt werden; vgl. unter A.II.4. 243 244

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

6. Zustandekommen der Pflegesätze Parallel zu dem Leistungssystem hat sich mit der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung auch das Verfahren über das Zustandekommen beziehungsweise die Erhöhung der Pflegesätze gewandelt. Parallel zum Hinzutreten neuer Leistungsträger bei stationärer Heimunterbringung haben sich speziell die an den Pflegesatzvereinbarungen beteiligten Parteien gemehrt, deren jeweilige Interessen das Verfahren beeinflussen und dadurch vielschichtiger gestalten247.

Abbildung 4: Zusammensetzung der Heimentgelte

Aus der bisherigen Darstellung ergibt sich, daß sich das monatliche Heimentgelt, wie in der Abbildung 4 dargelegt248, aus drei einzelnen Positionen zusammensetzt; den Kosten für Pflege und Betreuung, den gesondert berechenbaren Investitionskosten249 und den Kosten für Unterkunft und Verpflegung. 247 Zur Fortgeltung der Pflegesätze aus der Zeit vor dem 01. 07. 1996 auch nach Inkrafttreten der zweiten Stufe der Pflegeversicherung im Wege der Übergangsregelung nach Art. 49a PflegeVG siehe Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 29 ff. Ein Behandlung dieses Komplexes ist vom Umfang her innerhalb dieser Arbeit nicht möglich, zumal die Übergangsregelung seit Längerem ausgelaufen ist. 248 Aufgeführt sind nur die Pflegeklassen I bis III. Zwar sieht § 43 III SGB XI die Möglichkeit einer Härtefalles mit einem Leistungsbezug über den der Stufe III hinaus vor, für diese Härtefalle sind aber keine eigenen Vergütungssätze zu vereinbaren, d. h. es gelten die Sätze der Pflegeklasse III, vgl. Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 22. 249 Soweit eine Förderung der Investitionskosten im Rahmen der Objektförderung erfolgt, sind diese Kosten nicht mehr zum Heimentgelt zu rechnen, d. h. dem Heimbewohner in Rechnung zu stellen. Daher sind nur die gesondert berechenbaren Investitionskosten Teil des monatlichen Heimentgeltes; vgl. unter A.II.2.b). Im Falle der bewohnerbezogenen Förderung umfassenden diese jedoch (nahezu) die gesamten Investitionskosten; vgl. unter A.II.2.d)bb).

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Allein die pflegebedingten Aufwendungen variieren nach § 84 II 2 SGB XI in ihrer Höhe abhängig von der Pflegestufe des Heimbewohners, da in den jeweiligen Pflegestufen ein unterschiedlicher Umfang an Pflege und Betreuung erbracht wird. Die Investitionskosten sowie die Kosten für Unterkunft und Verpflegung hingegen sind für alle Pflegestufen identisch. Da nicht alle Einzelkosten Gegenstand sämtlicher Leistungsträger sind, ist das Pflegesatzverfahren nicht einheitlich für das gesamte Heimentgelt geregelt, sondern differenziert sich grundsätzlich nach den einzelnen Teilkosten. Im Folgenden wird das Verfahren für das Zustandekommen der Entgelte daher für die einzelnen Arten der Entgelte gesondert dargestellt; für die Erhöhung der Entgelte gelten die Ausführungen sinngemäß.

a) Kosten für Pflege sowie Unterkunft und Verpflegung Durch die §§ 85, 86 SGB XI wird zunächst das Verfahren zur Festlegung der Entgelte für die Pflege und Betreuung geregelt250. Nach § 87 I 3 SGB XI finden diese Vorschriften aber auch auf das Zustandekommen der Entgelte für Unterkunft und Verpflegung entsprechend Anwendung, so daß beide Bereiche hier zusammen behandelt werden können251.

aa) Verzicht auf eine Vergütungsvereinbarung Vorweg ist indes klarzustellen, daß für die Pflegeheime keine Pflicht besteht, eine Vergütungsvereinbarung über die Entgelte für Pflege und Betreuung sowie Unterkunft und Verpflegung abzuschließen. Unter der Einschränkung des § 5 VII HeimG252 bleibt es dem Heim unbenommen, das Heimentgelt mit dem Heimbewohner frei auszuhandeln253. Auch die Bewohner eines solchen Heimes, das auf 250 Eine gemeinsame Orientierungshilfe zur Ermittlung der Pflegesätze findet sich als Anlage 4 zum Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 65 ff. 251 Die Einbeziehung der Kosten für Unterkunft und Verpflegung erfolgt aufgrund des untrennbaren Sachzusammenhanges zu den pflegebedingten Aufwendungen und soll insbes. dem Schutz der Heimbewohner bzw. deren Angehörigen dienen, deren Möglichkeiten, eigenverantwortliche Verträge abzuschließen, im Gegensatz zur staatlichen Seite nur beschränkt sind; vgl. Schulin in VSSR 1994, S. 285 [289]. Kritisch zur Rechtmäßigkeit der Vereinbarung der Entgelte für Unterkunft und Verpflegung durch den Staat, der diese Kosten grds. nicht zu tragen hat Maschmann in SGb 1996, S. 149 [157]. 252 Vor der Neufassung = § 4 III HeimG. Vgl. A.I.2.b). 253 Zum Verzicht des Heimes vgl. Schmäing in LPK-SGB XI, § 91, Rdnr. 5 sowie Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 150; kritisch bei einem Verzicht durch die Pflegekassen Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 91, Rdnr. 6 ff.; kritisch hinsichtlich eines Verzichtes des Heimes trotz Anrufung der Schiedsstelle: Udsching, § 91, Rdnr. 4 sowie Schulin in NZS 1994, S. 433 [444]. Zur letztgenannten Situation siehe auch unter A.II.6.a)cc).

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

eine entsprechende Vereinbarung verzichtet hat, sind prinzipiell zum Bezug von Leistungen der Pflegeversicherung berechtigt, soweit das Heim einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat254. Gleichwohl ist der Verzicht auf eine Vergütungsvereinbarung nach § 91 SGB XI mit Nachteilen für den Heimbewohner verbunden, auf die die Pflegekassen und das Heim den Bewohner nach § 91 IV SGB XI hinzuweisen haben. Zum einen rechnen die Pflegekassen als Durchbrechung des Sachleistungsprinzips255 nach § 91 II 1 SGB XI ihre Leistungen nicht direkt mit dem Heim ab. Der Bewohner ist vielmehr gezwungen, die Heimkosten in voller Höhe zu verauslagen, um anschließend eine Erstattung bei seiner Pflegekasse zu beantragen256. Zum anderen erstattet die Pflegekasse nach § 91 II 2 SGB XI maximal 80% der Leistungen für Pflege und Betreuung, die sie gemäß § 43 II SGB XI in einem Heim mit Vergütungsvereinbarung tragen müßte. Eine anteilige Erstattung der Kosten für Unterkunft und Verpflegung durch die Pflegekassen entfällt völlig257. Das bedeutet, daß für die Zeit der Übergangsregelung des § 43 V SGB XI die monatliche Leistung nicht, wie bei Heimen mit einer Vergütungsvereinbarung, bei 2.000,00 DM, 2.500,00 DM beziehungsweise 2.800,00 DM, sondern lediglich bei 1.600,00 DM, 2.000,00 DM beziehungsweise 2.240,00 DM liegt. Für die Zeit nach Ablauf dieser Übergangsregelung ist die Höhe der Erstattung im SGB XI nicht eindeutig geregelt258. Geht man allein vom Wortlaut des § 91 II 2 SGB XI aus, müßten generell 80% der zwischen Heim und Heimbewohner vereinbarten pflegebedingten Kosten bis zur maximalen Grenze von 2.240,00 DM übernommen werden. Da die Vereinbarung zwischen Heim und Heimbewohner aber frei gestaltet werden kann, muß keine Differenzierung des Entgeltes nach dem Umfang der Pflegebedürftigkeit erfolgen. Im Ergebnis könnte dieses dazu führen, daß die Pflegekasse bei einem Heimbewohner, der zwar nur in die Pflegestufe I eingestuft ist, aber mit dem Heim ein sehr hohes Entgelt für die pflegebedingten Aufwendungen vereinbart hat, den Maximalbetrag von 2.240,00 DM erstatten müßte, während in Heimen mit einer Vergütungsvereinbarung die Pflegekassenleistung wegen des niedrigen Pflegebedarfes geringer ausfallen würde. Eine solche Besserstellung eines Heimes ohne Vergütungsvereinbarung kann aber nicht Sinn der Kostenerstattung sein259. § 91 II 2 254 Zur Notwendigkeit des Versorgungsvertrages: Schiffer in PflegeV-Komm., § 29, Rdnr. 9; Grünenwald in SozVers 1999, S. 29 [29 ff.]; Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 29, Rdnr. 10; Spellbrink in Hauk / Wilde, § 91, Rdnr. 4 sowie Schulin in VSSR 1994, S. 285 [293]. 255 Spellbrink in Hauk / Wilde, § 91, Rdnr. 1; KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 91, Rdnr. 5; zum Sachleistungsprinzip siehe auch FN 80, S. 34. 256 Vgl. Schmäing in LPK-SGB XI, § 91, Rdnr. 5. 257 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 91, Rdnr. 4. 258 Dementsprechend Spellbrink in Hauk / Wilde, § 91, Rdnr. 10. 259 Siehe dazu auch die Begründung des Gesetzgebers, wonach „vertragslose Einrichtungen“ nicht das Vergütungssystem unterlaufen sollen; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 150.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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SGB XI ist daher dergestalt auszulegen, daß auch nach Ablauf der Übergangszeit die Grenze der Erstattung bei 80% der nach der Pflegestufe differenzierenden Beträge des § 43 V SGB XI liegt260. Über diese Begrenzung der Erstattung hinaus verbietet § 91 II 3 SGB XI zudem eine weitergehende Übernahme der nicht gedeckten Kosten für Pflege und Betreuung durch die Sozialhilfe. Da § 91 II 1 SGB XI nur auf die Kosten für Pflege und Betreuung Bezug nimmt, käme zumindest für die Kosten der Unterkunft und Verpflegung ein Eintreten der Sozialhilfe in Betracht, wobei dann die Regelungen der §§ 93 ff. BSHG in der Systematik vor dem 01. 07. 1996 Anwendung finden würden261. Dieses würde aber dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck des § 91 II 3 SGB XI widersprechen, wonach das vertragliche Vergütungssystem der Pflegeversicherung nicht durch Preisvereinbarungen zu Lasten der Sozialhilfe unterlaufen werden darf262. Da auch die Vereinbarung über die Kosten für Unterkunft und Verpflegung nach § 87 SGB XI Teil dieses Vergütungssystems sind, muß § 91 II 3 SGB XI entsprechend als allgemeiner Ausschluß des Eintritts der Sozialhilfe bei Heimen ohne Vergütungsvereinbarung gewertet werden. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Aufnahme des Bewohners in einem Heim mit einer Vergütungsvereinbarung zeitweise unmöglich ist263. Die dargestellten, insbesondere finanziellen Nachteile des § 91 SGB XI dürften allgemein bewirken, daß ein Heim ohne Vergütungsvereinbarung für die Bewohner uninteressant wird. Soweit das Heim dieses Minus nicht durch besondere Vorzüge oder Qualitäten ausgleichen kann264, wird es im eigenen wirtschaftlichen Interesse zum Abschluß einer Vergütungsvereinbarung gezwungen sein. bb) Vertragsparteien Nach § 85 II SGB XI erfolgt die Pflegesatzvereinbarung zwischen dem Träger des betreffenden Pflegeheimes auf der einen Seite sowie den Pflegekassen und dem für das Heim örtlich zuständigen Träger der Sozialhilfe auf der anderen Seite. Zur Begrenzung des Kreises der Vertragspartner265 wird die Zuständigkeit der einzelnen Pflegekassen sowie der Sozialhilfeträger jedoch nur begründet, wenn min260 Ebenso auf die Obergrenzen abstellend KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 91, Rdnr. 5; Schmäing in LPK-SGB XI, § 91, Rdnr. 7 sowie Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Pflegekassen vom 28. 10. 1996, abgedruckt in Die Ersatzkasse 1997, S. 70; entgegen der Neuformulierung des § 86 II SGB XI auf die dortigen Durchschnittswerte abstellend Udsching, § 91, Rdnr. 4. 261 Vgl. A.I.2.a). Ausführlich für die heutigen Anwendungsfälle unter B.II.1.b). 262 Begründung zum damaligen § 101a, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 150. 263 So KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 91, Rdnr. 5. Auch diese Möglichkeit verneinend: Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 91, Rdnr. 11. 264 Etwa besonders luxuriöse Ausstattung oder schöne Lage; insbes. aber besonders niedrige Pflegesätze zur Kompensation des Nachteiles der 80%igen Erstattung. 265 Udsching, § 85, Rdnr. 5.

5 Gühlstorf

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

destens 5% der Heimbewohner von diesen im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlung Leistungen erhalten haben266. Für die Aufwendungen für Pflege und Betreuung wird somit der Grundsatz erfüllt, daß nur die tatsächlichen Leistungsträger Vertragspartner beim Zustandekommen der Entgelte sind, da sowohl Pflegekassen, als auch ergänzend die Sozialhilfeträger Leistungen für diese Kostenansätze erbringen. Bezüglich des Entgeltes für Unterkunft und Verpflegung wird dieser Grundsatz allerdings durchbrochen, da die Pflegekassen Vertragspartner sind, obwohl sie für diese Aufwendungen keine Leistungen erbringen. Zu begründen ist diese Ausnahme allein mit der besonderen Sachkompetenz und den Prüfungsmöglichkeiten, insbesondere im Interesse der Heimbewohner267. Zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Verfahrensablaufes besteht nach § 86 I SGB XI die Möglichkeit, daß anstelle der einzelnen Träger der Pflegeheime und der einzelnen Leistungsträger die auf Länderebene bestehenden Pflegesatzkommissionen mit der Pflegesatzvereinbarung betraut werden268. Diese setzen sich aus den Landesverbänden der Pflegekassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung e.V., den überörtlichen oder einem nach Landesrecht bestimmten Träger der Sozialhilfe269 und den Vereinigungen der Pflegeheimträger im betreffenden Land zusammen. Darüber hinaus besteht nach § 86 II SGB XI die weitergehende Möglichkeit, für alle Pflegeheime in einem Landkreis oder einer kreisfreien Gemeinde für die gleichen Leistungen einen einheitlichen Pflegesatz zu vereinbaren270. Voraussetzung ist allerdings die Zustimmung der betroffenen Pflegeheimträger, die aufgrund der unterschiedlichen Strukturen in den einzelnen Pflegeheimen wohl recht illusorisch sein dürfte271.

cc) Zustandekommen des Entgeltes Unabhängig davon, ob das Verfahren von den einzelnen Heim- und Leistungsträger oder den Pflegesatzkommissionen durchgeführt wird, kommt nach § 85 IV 266 Soweit die Voraussetzung der 5%igen Grenze erfüllt ist, ist jeder staatlicher Leistungsträger im gleichen Maße stimmberechtigt. Eine Differenzierung des Stimmrechtes nach dem Umfang, wie Heimbewohner Leistungen durch die jeweiligen Träger erhalten, erfolgt nicht. So können bspw. drei Träger, die jeweils für 5% der Bewohner Leistungen erbringen, zwei Träger überstimmen, die insgesamt für 85% der Bewohner Leistungen erbringen. 267 Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 87, Rdnr. 5. 268 Die Pflegesatzkommissionen sind unabhängig davon, ob sie die Aufgabe der Pflegesatzvereinbarung wahrnehmen oder nicht, immer zu bilden; Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 86, Rdnr. 5. 269 Bzgl. der Bestimmung des Trägers der Sozialhilfe siehe z. B. § 22 II NPflegeG oder § 8 II Landespflegegesetz Brandenburg. 270 Ausführlich dazu bei Vogel / Schmäling in LPK-SGB XI, § 86, Rdnr. 5 ff. 271 Ein so ausgehandelter Pflegesatz würde unabhängig von der konkreten Personalstruktur und dem Leistungsstandard für alle Einrichtungen gelten, was für solche mit einem besonders hohem Standard untragbar wäre.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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SGB XI die Höhe der Entgelte im Rahmen von Verhandlungen272 durch Einigung zwischen dem Heimträger und der Mehrheit der Leistungsträger zustande273. Während demnach für das Zustandekommen der Vereinbarung stets die zustimmende Willenserklärung des Heimes beziehungsweise Heimträgers erforderlich ist274, kommt die Vereinbarung auch zustande, wenn einzelne Leistungsträger nicht zustimmen. Verweigern einzelne Träger die Zustimmung, entfaltet die Vereinbarung generell auch diesen gegenüber Bindungswirkung275. Wird eine Einigung nicht erzielt, kann nach § 85 V SGB XI jede Vertragspartei nach Ablauf der in § 85 V 1 SGB XI genannten Frist die zuständige Schiedsstelle anrufen, die dann verpflichtet ist, die Entgelte unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern276, festzusetzen. Da es sich bei dieser Festsetzung um einen Verwaltungsakt handelt277, wird den Vertragsparteien zur Anfechtung der Entscheidung nach § 85 V 3, 4 SGB XI ohne Vorverfahren der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. Ist die Festsetzung der Schiedsstelle bestandskräftig geworden, so entfaltet sie einen verbindlichen Regelungsgehalt nur gegenüber den staatlichen Vertragsparteien der Pflegesatzverhandlungen, d. h. den Pflegekassen und Sozialhilfeträgern, nicht aber gegenüber den Heimen278. Während der Wortlaut des § 85 V 1 SGB XI bezüglich der Bindungswirkung der Festsetzung diese Differenzierung nicht enthält, ergibt sie sich aus der Möglichkeit des Verzichtes einer Vergütungsvereinbarung durch das Heim und der damit verbundenen Kostenerstattung nach § 91 I SGB XI279 sowie dem dahinterstehenden Willen des Gesetzgebers280, daß keine Pflegeeinrichtung zum Abschluß einer Vergütungsvereinbarung verpflichtet sein darf281.

272 Das Zustandekommen der Pflegesätze durch Verhandlungen bzw. Vereinbarungen soll insbes. die Selbstverwaltung von Pflegeheimen und Leistungsträgern stärken; Grünenwald in ZfS 1996, S. 330 [333]. 273 Die mit dem Verhandlungsgrundsatz in der Theorie verbundene Gleichberechtigung zwischen Heimträger und Pflegekassen bzw. Sozialhilfeträger wird in der Praxis indes häufig nicht erreicht. Vielmehr werden die Heime aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebotes häufig zu niedrigen Pflegesätzen gedrängt, die eine Einschränkung des Pflegestandards zur Folge haben. Vgl. Klie in Altenheim 3 / 98, S. 42 [43]. 274 Vgl. etwa Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 85, Rdnr. 12. 275 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 85, Rdnr. 8 oder auch Udsching, § 85, Rdnr. 7. 276 Aufgrund der Definition des § 121 I 1 BGB: Udsching, § 86, Rdnr. 8; nach der Gesetzesbegründung ca. vier bis sechs Wochen; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 146. 277 Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 85, Rdnr. 18; Udsching, § 85, Rdnr. 8. 278 So auch Udsching, § 91, Rdnr. 4 sowie Schulin in NZS 1994, S. 433 [444]. 279 Vgl. unter A.II.6.1.a). 280 Begründung zum damaligen § 101a, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 150. 281 Den Einrichtungen verbleibt damit im Falle einer für sie negativen Entscheidung der Schiedsstelle – neben der gerichtlichen Anfechtung – die Möglichkeit, auf eine Vergütungsvereinbarung völlig zu verzichten und den Weg der Kostenerstattung zu wählen.

5*

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

dd) Kontrollinstrumente der Sozialhilfeträger Kommt eine Einigung im Wege des Mehrheitsbeschlusses zustande, steht dem Träger der Sozialhilfe als Vertragspartei nach § 85 V 2 SGB XI außerdem das Recht zu, binnen zwei Wochen der Pflegesatzvereinbarung zu widersprechen und die Schiedsstelle anzurufen. Eingeführt wurde dieses Einspruchsrecht des Sozialhilfeträgers im Wege des 1. Änderungsgesetzes zum SGB XI anhand der Erfahrung, daß die Kosten für Unterkunft und Verpflegung vielmals gegen den Willen der Sozialhilfeträger vereinbart wurden, ohne daß diese hierauf Einfluß nehmen konnten282. Da die Pflegekassen, die auf Seiten der Leistungsträger die Mehrheit bilden, selbst keine Leistungen zu diesen Kosten erbringen, stellen die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für sie eine günstige Verhandlungsmasse dar, um auf der für sie relevanten Ebene der Kosten für Pflege und Betreuung einen einvernehmlichen Kompromiß mit den Heimen zu erzielen283. Der Widerspruch der Sozialhilfeträger kann sich sowohl auf den gesamten Pflegesatz, als auch nur auf einzelne Bestandteile beziehen284. Kommt die Schiedsstelle im Ergebnis zur Nichtigkeit des gesamten Pflegesatzes oder eines Teiles, tritt an die Stelle der nichtigen Vereinbarung die Entscheidung der Schiedsstelle. Gegen diese Einzelentscheidung ist ebenfalls der Rechtsweg zu den Sozialgerichte eröffnet285. Neben dem Einspruchsrecht des § 85 V 2 SGB XI besteht für die Träger der Sozialhilfe mit § 93 VII 2 BSHG ein weiteres Instrument zum Schutz ihrer Interessen. Nach § 93 VII 1 BSHG sind die Sozialhilfeträger durchweg verpflichtet, die im oben dargestellten Verfahren zustande gekommenen Heimentgelte bei der Gewährung von Sozialhilfe anzuerkennen. Das bedeutet, daß im Falle einer Pflegesatzvereinbarung nach §§ 85, 86 SGB XI für die Sozialhilfeträger kein Raum bleibt, separate Pflegesätze für den Kreis der Sozialhilfeempfänger nach § 93 I, II BSHG abzuschließen286. Diese Bindung an die Heimentgelte aufgrund einer Pflegesatzvereinbarung entfällt nach dem Wortlaut des § 93 VII 2 BSHG indes, wenn die Entgelte nicht im Einvernehmen mit dem beteiligten Sozialhilfeträger zustande gekommen sind. Wurde dieser im Pflegesatzverfahren durch die anderen Leistungsträger, d. h. die Pflegekassen, überstimmt, sind demnach sämtliche Sozialhilfeträger bei der Gewährung von Sozialhilfe an die Bewohner des betreffenden Heimes nicht an die vereinbarten Entgelte gebunden287. Da in einem solchen Fall die Pflicht zur ÜberBegründung zur Anrufung des Vermittlungsausschusses BT-Drucksache 13 / 4521, S. 4. Zum Interessengegensatz zwischen Pflegekassen und Sozialhilfeträger siehe auch Udsching in NZS 1999, S. 473 [478]. 284 Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 85, Rdnr. 17. 285 Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 85, Rdnr. 26. 286 Vgl. auch Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 74; Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 30 oder Schellhorn, § 93, Rdnr. 57. 287 Vgl. auch Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 89; Schellhorn, § 93, Rdnr. 63. 282 283

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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nahme von Sozialhilfe in dem betroffenen Heim erst durch eine Pflegesatzvereinbarung nach § 93 I, II BSHG in der Systematik vor dem 01. 07. 1996288 begründet werden würde und diese Vereinbarung gegebenenfalls zu geringeren Entgelten als nach der Pflegesatzvereinbarung führen kann, läge es dementsprechend im besonderen Interesse des Pflegeheimes, daß der im Pflegesatzverfahren nach §§ 85, 86 SGB XI beteiligte Träger der Sozialhilfe mit den jeweiligen Pflegesätzen einverstanden ist. Vor dem Hintergrund des oben dargestellten Einspruchsrecht nach § 85 V 2 SGB XI erscheint die wortwörtliche Anwendung des § 93 VII 2 BSHG gleichwohl fraglich. Würde man dieser folgen, so hätte der Sozialhilfeträger die freie Auswahl, entweder die Schiedsstelle nach § 85 V 2 SGB XI anzurufen, an deren Entscheidung er schließlich gebunden wäre, oder mit dem Heim einen eigenen Pflegesatz nach § 93 VII 2 BSHG auszuhandeln. Da die letztgenannte Variante aufgrund des Sparsamkeitsgebotes des § 93 I 2 BSHG i.d.R. kostengünstigere Pflegesätze zur Folge hätte289, läge die Annahme nahe, daß sich die Sozialhilfeträger zumeist für diesen Weg entscheiden würden. Dies hätte zum Ergebnis, daß die Pflegesätze eines Heimes regelmäßig nach dem jeweiligen Kostenträger zu differenzieren wären, was zugleich dem vorrangigen Gebot des § 84 III SGB XI widerspräche, wonach eine solche Differenzierung ausdrücklich verboten ist290. Da diese Verbindlichkeit der Pflegesätze für alle Kostenträger gerade ein besonders wichtiges Ziel bei der Einführung der Pflegeversicherung war291, kann die wortwörtliche Anwendung des § 93 VII 2 BSHG durch den Gesetzgeber entsprechend nicht gewollt gewesen sein292. Zur Lösung dieses Konfliktes ist § 93 VII 2 BSHG dergestalt zu interpretieren, daß der Sozialhilfeträger vorrangig auf das Verfahren nach § 85 V 2 SGB XI verwiesen wird293. Erst wenn die Anrufung der Schiedsstelle nicht möglich ist, kann er mit dem Pflegeheim einen eigenen Pflegesatz vereinbaren. Erfaßt wird durch § 93 VII 2 BSHG damit nur die Situation, in der der Sozialhilfeträger nach § 85 II SGB XI nicht Partei der Pflegesatzverhandlungen war, da entweder weniger als 5% der Heimbewohner im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlung Leistungen von ihm erhalten haben294 oder er entgegen der Pflicht nach § 85 II 1 SGB XI bei der Verhandlung übergangen worden ist295. Siehe A.I.2. sowie ausführlich unter B.II.1.b). Siehe hierzu Ausführungen unter A.I.2.a). 290 So auch Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 63. 291 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 144, 150. 292 Dementsprechend eine zu enge Auslegung bei Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 89 und Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 30. 293 So Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 63. 294 Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 76. Anders Schoch in ZfF 2000, S. 1 [5], der auch in diesem Fall eine Bindung des Sozialhilfeträgers an die Pflegesätze annimmt. 295 Schoch in ZfF 2000, S. 1 [5]. 288 289

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

b) Investitionskosten Für das Verfahren zur Festsetzung der Investitionskosten ist dahingehend zu differenzieren, ob die Höhe der durch das Land zu fördernden Investitionskosten oder die Höhe der gesondert berechenbaren Investitionskosten festgesetzt werden soll.

aa) Zu fördernde Investitionskosten Die Ausgestaltung des Verfahrens zur Festsetzung der Investitionskosten der Pflegeheime, die tatsächlich gefördert werden, obliegt nach § 9 S 2 SGB XI allein den Landesgesetzgebern, die insoweit auch zur Leistung verpflichtet sind. Es steht damit in deren pflichtgemäßen Ermessen, ob sie die Festsetzung der zu fördernden Investitionskosten selbst vornehmen296 oder diese Aufgabe an die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften delegieren297. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung sind die Voraussetzungen und der Umfang der Förderung abschließend in den Ländergesetzen geregelt, so daß ein etwaiger Spielraum für Verhandlungen zwischen den Heimträgern und dem Land beziehungsweise der beauftragten Stelle nicht besteht298. Demgemäß erfolgt die Förderung lediglich in Form der einseitigen Festsetzung durch einen Verwaltungsakt; das Pflegeheim selbst tritt nicht als Vertragspartei, sondern als Antragsteller auf, der seinen etwaigen Anspruch auf Förderung vortragen und nachweisen muß299. Bei Streitigkeiten über die Festsetzung der Förderung könnte, wie bei der Festsetzung der Entgelte für Pflege und Betreuung sowie Unterkunft und Verpflegung, der Rechtsweg vor die Sozialgerichte in Betracht kommen. Dieses wird aber von der Rechtsprechung abgelehnt, so daß entsprechend der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO eröffnet ist300. Zwar erfolge die Förderung mittelbar aufgrund des § 9 SGB XI, diese Vorschrift sei aber nicht als rahmenrechtliche Regelung, sondern als Aufgabenzuweisung an die Länder zu betrachten. Die Förderung der Investitionen sei folglich nicht Aufgabe der Pflegeversicherung, sondern die der Ländergesetze, für die die Zuweisung des § 51 II 2 SGG zu den Sozialgerichten nicht gilt301. So in Brandenburg nach § 5 I Landespflegegesetz. In Niedersachsen erfolgt gemäß § 15 I 2 NPflegeG die Objektförderung i. S. d. § 12 NPflegeG durch die Landkreise und kreisfreien Städte. 298 So wird durch Landesrecht konkret festgelegt, welche Investitionskosten förderungsfähig sind und in welchem Umfang eine Förderung möglich ist; vgl. unter B.III.1.a)cc). Ob eine Förderung erfolgt liegt zwar im Ermessen der Verwaltung, nicht aber der Umfang der Förderung; so etwa in Bayern nach Art. 8 IV 2 AGPflegeVG oder in Nordrhein-Westfalen nach § 8 III PfG NW. 299 Ausführlich zum Förderungsverfahren siehe unter B.III.1.b). 300 BVerwG in NVwZ-RR 1999, S. 316 [316]. 296 297

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bb) Gesondert berechenbare Investitionskosten Bei der Bestimmung der gesondert berechenbaren Investitionskosten der Heime sind wiederum zwei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden; die gesonderte Berechnung nach § 82 III SGB XI und die gesonderte Berechnung nach § 82 IV SGB XI302. (1) § 82 III SGB XI Die gesonderte Berechnung nach § 82 III SGB XI ermöglicht es dem Heim, die grundsätzlich förderungsfähigen, tatsächlich aber nicht geförderten Investitionskosten zur Refinanzierung auf die Heimbewohner zu verteilen und ihnen in Rechnung zu stellen303. Nach § 82 III 3 SGB XI bedarf dieses der Zustimmung durch die zuständige Landesbehörde, die nicht nur allein den Umstand erfaßt, daß das Heim eine gesonderte Berechnung vornimmt, sondern zudem auch die Überprüfung der Höhe der gesondert berechenbaren Investitionskosten beinhaltet304. Bezüglich der Zuständigkeit und Ausgestaltung des Verfahrens verweist § 82 III 3 SGB XI, wie bereits § 9 SGB XI, auf die Landesgesetzgeber 305. Denen steht es damit frei, zu bestimmen, durch welche Behörde die gesonderte Berechnung durchgeführt wird. Da § 93 VII 4 BSHG nur bei der Übernahme der gesondert berechenbaren Investitionskosten nach § 83 IV SGB XI eine spezielle Vereinbarung zwischen dem Heim und dem Sozialhilfeträger erfordert, ist letzterer im Umkehrschluß zur Übernahme der gesondert berechenbaren Investitionskosten nach § 82 III 3 SGB XI generell verpflichtet306. Eine Pflicht, den Sozialhilfeträger bei der Festsetzung zu beteiligen, besteht gleichzeitig aber nicht, auch wenn sich eine entsprechende Beteiligung empfiehlt307. Im Ergebnis haben die Landesgesetzgeber die Festsetzung der Förderung nach § 9 SGB XI und die Festsetzung der gesondert berechenbaren Investitionskosten in ihren Landesgesetzen weitgehend zusammenfassend geregelt308, so daß sich die 301 Aber BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [218], wonach gemäß § 17a V GVG der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sein kann, wenn der beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt wird. 302 Die Berechnungsmodalitäten obliegen der Gestaltung des Landesgesetzgebers. Eine kritische Auseinandersetzung zu den Ausgestaltungen in den Bundesländern am Beispiele Hamburgs findet sich bei Ludwig in SGb 1997, S. 623 [633 ff.]. 303 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 82, Rdnr. 11. 304 Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 10. 305 Vgl. auch Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 82, Rdnr. 23. 306 So auch Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 60; falsch daher Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 10. 307 Siehe auch Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 60, wonach sogar ohne Bestehen einer Rechtspflicht eine gesonderte Vereinbarung zwischen Heim und Sozialhilfeträger für zweckmäßig gehalten wird.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Verfahrensabläufe, insbesondere die Antragstellung und Nachweispflicht ähneln und auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann309. Eine Besonderheit gegenüber der Festsetzung im Rahmen der Objektförderung stellt derweil die Verteilung der Kosten auf die Heimplätze dar. Während die Objektförderung die förderfähigen Kosten als Ganzes in voller Höhe anerkennt, erfolgt bei der Festsetzung der gesondert berechenbaren Investitionskosten eine anteilige Umlage auf die Pflegeplätze des Heimes, so daß sich pro Pflegeplatz und damit pro Heimbewohner ein täglicher beziehungsweise monatlicher Satz für die zu zahlenden Investitionskosten ergibt310. Vor dem Hintergrund, daß ein Heim i.d.R. kaum vollständig ausgelastet beziehungsweise belegt ist, berücksichtigen die Landesregelungen bei der Verteilung der gesondert berechenbaren Investitionskosten einen bestimmten prozentualen Auslastungsgrad311. Nur der dem Auslastungsgrad entsprechende Anteil der Investitionskosten wird auf die Heimplätze verteilt und ist von den Heimbewohnern beziehungsweise ergänzend von den Sozialhilfeträgern zu erstatten. (2) § 82 IV SGB XI Im Gegensatz dazu erfaßt die gesonderte Berechnung der Investitionskosten nach § 82 IV SGB XI den Fall, daß einem Pflegeheim zwar förderungsfähige Investitionskosten entstehen, das Pflegeheim als solches aber nicht förderungsfähig ist, da es die jeweiligen landesrechtlichen Voraussetzungen312 nicht erfüllt313. Praktischer Anwendungsfall im Rahmen der stationären Pflege ist, neben einem Verzicht auf die Antragstellung seitens der Einrichtung314, zu einem großen Teil die in vielen Bundesländern vorgesehene, aber unzulässige315 Anknüpfung der Investitionskostenförderung an einen Bedarfsplan316. Besteht kein zusätzlicher Be308 Insbes. in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen, da hier die gesondert berechenbaren Investitionskosten zugleich Gegenstand der bewohnerbezogenen Förderung sind. 309 Unter A.II.6.b)aa). 310 Z. B. Brandenburg: § 6 I 1 InvestUmBV; Niedersachsen: § 9 I DVO-NPflegeG; Nordrhein-Westfalen: § 3 Gesonderte BerechnungsVO; Bayern: § 34 AVPflegeVG. 311 Z. B. Brandenburg: § 6 II InvestUmBV; Niedersachsen: § 9 II DVO-NPflegeG; Nordrhein-Westfalen: § 3 Gesonderte BerechnungsVO; Bayern: § 35 I AVPflegeVG. 312 Zu den Voraussetzungen für die Förderfähigkeit, insbes. der Notwendigkeit eines Versorgungsvertrages, vgl. unter B.III.1.a). 313 Zugleich kann aus § 82 IV SGB XI jedoch nicht auf die mangelnde Rechtspflicht der Länder zur Investitionsförderung geschlossen werden. § 82 IV SGB XI erfaßt allein den Fall, daß eine Einrichtung nicht förderungsfähig ist, beinhaltet jedoch keine Ermächtigung der Länder zur allgemeinen Versagung der Förderung. 314 Vgl. bspw. Begründung des Landtages von Baden-Württemberg zu § 13 IV LPflG, LTDrucksache 11 / 5986, S. 31. 315 Zur Rechtswidrigkeit der bedarfsabhängigen Förderung siehe Revisionsurteil des BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [223 f.] sowie unter B.III.1.a)bb). 316 Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 11.

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darf an Pflegeheimen in einem bestimmten Gebiet, werden neue Pflegeheime nicht gefördert, auch wenn diesen entsprechend förderungsfähige Kosten entstehen317. Ist ein Pflegeheim als solches nicht förderungsfähig318 beziehungsweise verzichtet es auf eine Antragstellung und will es die dem Grunde nach förderungsfähigen Investitionskosten zum Zwecke der Refinanzierung auf die Heimbewohner umlegen, so bedarf es nach § 83 IV SGB XI hierfür keiner besonderen Zustimmung319. Erforderlich ist vielmehr lediglich die Mitteilung der gesonderten Berechnung gegenüber der zuständigen Landesbehörde, die regelmäßig mit der des § 83 III SGB XI identisch ist320. Ein Prüfungsrecht des Landes ist damit nicht verbunden. Ein weitergehendes Prüfungsrecht ergibt sich erst aus dem bereits angesprochenen § 93 VII 4 BSHG. Hiernach ist der Sozialhilfeträger zur Übernahme dieser gesondert berechneten Investitionskosten erst verpflichtet, wenn zuvor eine spezielle Vergütungsvereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG geschlossen worden ist321. Da eine solche Vereinbarung nach § 93 II 2 BSHG der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit Rechnung tragen muß322, hat der Sozialhilfeträger nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die Berechnung des Heimes zu überprüfen. Weigert sich dieses, kommt eine Vereinbarung nicht zustande und der Sozialhilfeträger muß bei der Sozialhilfegewährung lediglich das um die Investitionskosten geminderte Heimentgelt berücksichtigen. Will das Heim im Falle des § 82 IV SGB XI somit den Kreis seiner Bewohner nicht allein auf Selbstzahler beschränken, wird es eine entsprechende Vereinbarung und die damit verbundene Prüfung der Berechnung nicht vermeiden können323.

c) Sonderleistungen Unter dem Begriff der Sonderleistungen sind diejenigen Leistungen des Heimes an die Heimbewohner zusammengefaßt, die nicht bereits Inhalt der Vergütung für 317 Kritisch zur Verfassungsmäßigkeit solcher aufgrund der Bedarfsplanungen unterbliebenen Förderung: Steffan in LPK-SGB XI, § 9 Rdnr. 7. 318 Dies gilt unabhängig davon, ob die Versagung der Förderung zulässig ist oder nicht. Aus dem Umstand, daß die nicht geförderten Kosten durch § 82 IV SGB XI aufgefangen werden, kann im Umkehrschluß nicht zugleich auf die Zulässigkeit der Versagung geschlossen werden. 319 Vgl. auch Begründung des schleswig-holsteinischen Gesetzgebers zu § 8 LPflegeG; LT-Drucksache 13 / 3126, S. 24. 320 So bspw. in Baden-Württemberg nach § 13 LPflG oder in Nordrhein-Westfalen nach § 15 II PfG NW. 321 Einen Rechtsanspruch auf den Abschluß bejahend: Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 30; wohl richtigerweise ablehnend: Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 60. 322 Ausführlich unter B.II.1.b) sowie zur Begriffsbestimmung in FN 339 bis 341, S. 156. 323 So auch Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 11.

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Pflege und Betreuung sowie Unterkunft und Verpflegung nach dem SGB XI sind. Sie umfassen die Pflegesätze für die Pflegestufe 0, die Entgelte für sonstige Zusatzleistungen, für die der Sozialhilfeträger nach § 68 I 2 BSHG eintreten muß, sowie für die übrigen Zusatzleistungen i. S. d. § 88 SGB XI.

aa) Pflegestufe 0 Wie bei den Pflegestufen I bis III setzt sich auch das Heimentgelt bei der Pflegestufe 0 aus den Entgelten für Pflege und Betreuung, für Unterkunft und Verpflegung sowie für die gesondert berechneten Investitionskosten zusammen. Nach § 93 VII 1 HS 2 BSHG ist der Sozialhilfeträger an die im Pflegesatzverfahren nach §§ 82 ff. SGB XI zustande gekommenen Pflegesätze gebunden, soweit nicht nach § 68 BSHG weitergehende Leistungen zu gewähren sind. Aus der Formulierung „soweit“ und dem allgemeinen Grundsatz der Verbindlichkeit der Pflegesätze für alle Kostenträger nach § 84 III SGB XI324 ergibt sich, daß immer, wenn eine Vereinbarung über Entgelte im Pflegesatzverfahren geschlossen wurde, diese auch für den Sozialhilfeträger bindend sind325. Im Falle der Pflegestufe 0 hat dieses zur Folge, daß vom Sozialhilfeträger die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie für die gesondert berechenbaren Investitionskosten326 in der Höhe anerkannt werden müssen, wie sie einheitlich für die Pflegestufen I bis III vereinbart wurden, auch wenn aufgrund der fehlenden Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI eine Leistung der Pflegekassen oder der Länder nicht erfolgt. Damit besteht allein hinsichtlich der Kosten für Pflege und Betreuung die Möglichkeit beziehungsweise für das Heim die Pflicht327 eine Vergütungsvereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG abzuschließen, da für den Fall der geringfügigen Pflegebedürftigkeit diese Kosten nicht automatisch im Pflegesatzverfahren festgelegt worden sind. Bezüglich des Verfahrens für den Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung über das Entgelt für Pflege und Betreuung bei der Pflegestufe 0 ist auf die SysteSiehe auch Begründung zum PflegeVG: BT-Drucksache 12 / 5262, S. 144, 150. So auch Vogel / Schmäing in LPK-SGBXI, § 85, Rdnr. 14 sowie Wasem in PflegeVKomm, § 82, Rdnr. 18; anders Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 30, der neben einer Ergänzung des Pflegesatzes nach dem SGB XI auch die Vereinbarung eines vollständig neuen einheitlichen Pflegesatz für die Pflegestufe 0 für zulässig hält sowie Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 79, wonach nur der Sozialhilfeträger zuständig sein soll. 326 Da die Objektförderung nicht auf den Heimbewohner abstellt, erfolgt eine Landesförderung auch ohne Pflegebedürftigkeit des einzelnen Heimbewohners. Lediglich die gesondert berechenbaren Investitionskosten sind daher vom Heimbewohner zu tragen und zugleich vom Sozialhilfeträger anzuerkennen; im Falle der bewohnerbezogenen Förderung allerdings in (nahezu) voller Höhe, da hier eine Förderung mangels Pflegebedürftigkeit ausscheidet. 327 Da ohne entsprechende Vereinbarung der Sozialhilfeträger nicht zur Übernahme der Kosten verpflichtet ist. 324 325

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matik der Vergütungsvereinbarung vor dem 01. 07. 1996 zu verweisen328. Zu beachten ist insbesondere, daß nach § 94 BSHG bei Streitigkeiten der Rechtsweg abweichend zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. bb) Pflegezusatzleistungen Da sich die Pflicht zur Übernahme Pflegezusatzleistungen allein aus dem BSHG ergibt und ein Bezug zum SGB XI nicht vorliegt, besteht bei der Festsetzung der Entgelte nach § 93 VIII 3 BSHG ebenfalls die alleinige Zuständigkeit der Sozialhilfeträger329. Im Gegensatz zu den Entgelten bei einer Pflegestufe 0 handelt es sich bei den Kosten für Pflegezusatzleistungen aber nicht um Bestandteile des monatlichen Heimentgeltes, sondern um die Kosten für spezielle Einzelmaßnahmen, auch wenn diese regelmäßig beziehungsweise in bestimmten Zeitabständen anfallen sollten. Dementsprechend dürfte der auf den Einzelfall bezogene Antrag beim Sozialhilfeträger auf grundsätzliche Anerkennung der jeweiligen Zusatzleistung, verbunden mit der Einzelabrechnung der jeweils entstandenen Kosten, einer pauschalen Pflegesatzvereinbarung vorzuziehen sein. Lediglich bei Heimen, die sich auf die Aufnahme von Personen mit dem Bedarf an denselben Zusatzleistungen spezialisiert haben330, kommt die Vereinbarung einer entsprechenden Vergütungsvereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG in Betracht. Diese entspricht in ihrer Systematik wiederum dem Verfahren für die Vergütungsvereinbarung vor Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung331. cc) Komfortzusatzleistungen Die Komfortzusatzleistungen nach § 88 SGB XI schließlich werden von keiner staatlichen Leistung erfaßt, sondern sind allein vom Heimbewohner zu bezahlen332. Dementsprechend ist die Art der Zusatzleistung und das für diese zu zahlende Entgelt ausschließlich zwischen Heimbewohner und Heimträger auszuhandeln333; eine staatliche Mitwirkung könnte daher grundsätzlich unterbleiben. Gleichwohl hat der Gesetzgeber die Voraussetzung für die Zulässigkeit von solchen Zusatzleistungen in § 88 SGB XI geregelt. Insbesondere dürfen nach § 88 II 328 Unter A.I.2.a). Zum Inhalt und Abschluß einer solchen Vereinbarung siehe unter B.II.1.b). 329 Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 65; Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 74. 330 Etwa Spezialheime zur Aufnahme von Patienten im Koma, die besonderer Aufmerksamkeit bedürfen. 331 Unter A.I.2.a) sowie ausführlich unter B.II.1.b). 332 Wasem in PflegeV-Komm, § 88, Rdnr. 4; Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 88, Rdnr. 3. 333 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 88, Rdnr. 3.

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Nr. 1 SGB XI solche Leistungen, die bereits in den ausgehandelten Pflegesätzen enthalten sind, dem Heimbewohner nicht nochmals in Rechnung gestellt werden334. Entsprechend können nur Leistungen mit dem Bewohner gesondert vereinbart werden, die nicht bereits durch die regulären Pflegesätze abgegolten sind und zu deren Erbringung daher das Heim nicht bereits durch den Versorgungsvertrag verpflichtet ist335. Eine hiervon abweichende Vereinbarung mit dem Heimbewohner hat nicht nur einen Verstoß gegen § 88 II Nr. 1 SGB XI, sondern zugleich auch eine Verletzung des Versorgungsvertrages i. S. d. § 72 SGB XI zur Folge, so daß nicht nur der Heimbewohner, sondern auch die staatlichen Leistungsträger betroffen sind. In diesem Kontext stehen auch die Formvorschriften des § 88 II Nr. 3 SGB XI, wonach die Vereinbarungen vor Leistungsbeginn den Pflegekassen sowie dem überörtlichen Sozialhilfeträger schriftlich mitzuteilen sind. Anerkannt ist im Rahmen dieser Mitteilungspflicht zugleich ein Prüfungsrecht der entsprechenden staatlichen Stellen, das zur Klärung ermächtigt, ob die mit dem Heimbewohner vereinbarten Zusatzleistung nicht bereits in der regulären Vergütung enthalten sind336. Diese Prüfungsrecht stellt insoweit ein Instrument der Pflegekassen beziehungsweise Sozialhilfeträger zur Überwachung ihrer Rechte aus der Pflegesatzvereinbarung dar337. Daneben dienen die Regelungen des § 88 II SGB XI aber, ähnlich denen des § 5 HeimG, zugleich auch dem Schutz des Heimbewohners vor einer Übervorteilung, für dessen Durchsetzung nach Art. 33 PflegeVG der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist338. So stellt § 88 II Nr. 1 SGB XI ein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB dar339, d. h. eine Vereinbarung von Zusatzleistungen, die bereits in der regulären Vergütung enthalten sind, hat nicht nur die Verletzung des Versorgungsvertrages, sondern auch gleichzeitig die Nichtigkeit der Vereinbarung selbst zur Folge. Dieselbe Rechtsfolge tritt ein, wenn die Vereinbarung zwischen Heim und Bewohner nicht schriftlich geschlossen wurde, da in § 88 II Nr. 2 SGB XI eine gesetzliche Formvorschrift i. S. d. § 125 BGB zu sehen ist340. Dem entgegen wird die oben erwähnte Benachrichtigungspflicht des Heimes gegenüber den Pflegekassen und Sozialhilfeträger nach § 88 II Nr. 3 SGB XI überwiegend nicht als Formvorschrift i. S. d. § 125 BGB anerkannt, da diese Pflicht allein mit dem Interesse Wigge in Wannagat, § 88, Rdnr. 5; Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 88, Rdnr. 5. Eine Konkretisierung der Abgrenzung von Zusatzleistungen und den im regulären Entgelt enthaltenen Leistungen erfolgt auf Landesebene durch die Rahmenverträge nach § 75 SGB XI; vgl. Wasem in PflegeV-Komm., § 88, Rdnr. 5. 336 Vgl. Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 88, Rdnr. 14. 337 Vgl. Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 88, Rdnr. 14. 338 Bspw. Schmäing in LPK-SGB XI, § 88, Rdnr. 11; Spellbrink in Hauk / Wilde, K § 88, Rdnr. 22. 339 Bspw. Wigge in Wannagat, § 88, Rdnr. 14; Spellbrink in Hauk / Wilde, K § 88, Rdnr. 19. 340 Wie etwa Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 88, Rdnr. 22, aber auch BSG in SozR 3 – 2500, § 13, Nr. 7. 334 335

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der staatlichen Leistungsträger zu begründen ist und daher reine Ordnungsfunktion entfaltet341. d) Möglichkeit von Selbstzahlersätzen Aufgrund der bisherigen Darstellung ist es fraglich, ob den Heimen bei der Festsetzung der Pflegesätze noch ein staatsfreier Raum verbleibt, der – wie vor dem 01. 07. 1996 – die Möglichkeit von höheren Selbstzahlersätzen eröffnet342. In Betracht kommt die Vereinbarung von Selbstzahlersätzen nur für die Kosten der Pflege und Betreuung sowie der Unterkunft und Verpflegung; für den Bereich der gesondert berechenbaren Investitionskosten scheidet diese Möglichkeit bereits aus der Natur Sache heraus aus, da nur die tatsächlich angefallenen förderungsfähigen Kosten erfaßt werden können. Andere, insbesondere die nicht förderungsfähigen Kosten343 können nicht Gegenstand dieses Teils des Heimentgeltes sein, so daß ein Kalkulationsspielraum für Selbstzahlersätze entfällt. Für die Entgelte für Pflege und Betreuung sowie Unterkunft und Verpflegung wird die Möglichkeit von Selbstzahlersätzen unter Verweis auf die frühere Rechtsprechung teilweise auch nach der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung noch uneingeschränkt bejaht344. Übersehen wird dabei allerdings die Regelung des § 84 IV 2 SGB XI, wonach die im Pflegesatzverfahren nach §§ 85, 86 SGB XI zustande gekommenen Entgelte für Pflege und Betreuung für das Pflegeheim gegenüber den Pflegebedürftigen bindend sind. Dieses gilt unabhängig davon, wer zur Zahlung der Kosten verpflichtet ist, d. h. sowohl gegenüber Heimbewohnern, die Mitglied der gesetzlichen Pflegeversicherung sind, als auch gegenüber solchen, die privat oder überhaupt nicht pflegeversichert sind345. Die Vereinbarung von Selbstzahlersätzen für pflegebedürftige Heimbewohner würde somit § 84 IV 2 SGB XI widersprechen346 und damit zugleich den Verstoß gegen eine Verbotsnorm i. S. d. § 134 BGB darstellen, der die Nichtigkeit des Heimvertrages hinsichtlich des übersteigenden Entgeltes zur Folge hat347. Nach § 87 I 3 SGB XI gilt dieses in gleicher Weise auch für das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung. Erfaßt wird über § 84 IV 2 SGB XI indes nur das Heimentgelt bei pflegebedürftigen Heimbewohnern. Diese Einschränkung eröffnet daher die Möglichkeit von 341 So etwa KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 88, Rdnr. 7 oder Schmäing in LPK-SGB XI, § 88, Rdnr. 10; anders Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 88, Rdnr. 15. 342 Vgl. hierzu auch A.I.2.b). 343 Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 9. 344 So in der Kommentierung zum HeimG nach Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4, Rdnr. 11. 345 Unbestritten, etwa KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 84, Rdnr. 9, Vogel / Schmäing in LPK-BSHG, § 84, Rdnr. 14 oder Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 84, Rdnr. 12. 346 So im Ergebnis auch: Sozialpolitische Umschau vom 27. 11. 2000, Nr. 449, S. 28. 347 Igl in Dahlem / Giese / Igl / Klie, § 4, Rdnr. 6.6.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Selbstzahlersätzen für Heimbewohner, die nicht pflegebedürftig i. S. d. SGB XI sind, d. h. bei denen eine Pflegebedürftigkeit der Stufe 0 vorliegt. Da für diesen Personenkreis aber Leistungen aus der Pflegeversicherung oder eine Förderung der Investitionskosten nicht gewährt werden, muß in der Mehrzahl der Fälle der Sozialhilfeträger ergänzend eintreten348. Diese wiederum ist bezüglich der Investitionskosten und der Kosten für Unterkunft und Verpflegung selbst aber an die im Pflegesatzverfahren zustande gekommenen Sätze gebunden349 und kann bei den pflegebedingten Aufwendungen nur die notwendigen Kosten der Heimunterbringung anerkennen, so daß Selbstzahlersätze ebenfalls nicht in Betracht kommen. Die Vereinbarung von Selbstzahlersätzen wäre damit nur in den Fällen möglich, in denen beim Heimbewohner eine Pflegebedürftigkeit der Stufe 0 vorliegt, dieser zugleich aber über ausreichend Einkommen und Vermögen verfügt und dadurch nicht auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen ist. Ein solcher Sachverhalt dürfte in der Praxis äußerst selten auftreten350, so daß generell die Möglichkeit von Selbstzahlersätzen abgelehnt werden muß. Als Alternative verbleibt dem Heim lediglich eine Zusatzvereinbarungen mit dem Heimbewohner nach § 88 SGB XI für die dort genannten Zusatzleistungen.

7. Feststellung der Pflegebedürftigkeit Entgegen der Situation vor dem 01. 07. 1996 wurde mit der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung die Feststellung des Umfanges der stationären Heimpflegebedürftigkeit vollständig neu strukturiert. Bereits mit Einführung des PflegeVG wurde für die ambulante und teilstationäre Pflege zur Bestimmung der Pflegebedürftigkeit nach § 18 SGB XI eine eigenständige Institution in Form des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) herangezogen, der bereits zuvor Aufgaben im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung wahrnahm351. Seit dem 01. 07. 1996 obliegt dem MDK nunmehr auch die Beurteilung, ob bei einem Versicherten eine stationäre Heimpflegebedürftigkeit i. S. d. § 14 SGB XI vorliegt und wenn ja, in welcher Pflegestufe der Pflegebedürftige nach § 15 SGB XI einzustufen ist352. Gleichwohl ist die Prüfung des MDK nach § 18 SGB XI, ob das Tatbestandsmerkmal der Pflegebedürftigkeit erfüllt ist, kein eigenständiges VerwaltungsverZur Sozialhilfe bei Pflegestufe 0 siehe A.II.3.a)aa). Vgl. Unter A.II.6.c)aa). 350 Zumal die ungedeckten Kosten bei Pflegestufe 0 aufgrund fehlender Leistungen der Pflegekasse zumeist höher sind als solche bei Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI. 351 §§ 275 ff. SGB V. 352 Dem MDK ist insoweit eine zentrale Steuerungsfunktion einräumend: Udsching in VSSR 1996, S. 271 [272]. 348 349

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fahren, sondern lediglich ein unselbständiger Verfahrensschritt353; die endgültige Entscheidung über die Pflegebedürftigkeit und insbesondere die Leistungsgewährung ist damit nicht verbunden354. Sie obliegt bereits in Hinblick auf die übrigen Leistungsvoraussetzungen, wie etwa Vorversicherungszeiten oder Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung, allein den Pflegekassen, wobei die Entscheidung des MDK allerdings inhaltlich mitbestimmend ist355. Dementsprechend ist gegen das Begutachtungsergebnis selbst auch kein Rechtsmittel möglich, sondern erst gegen den Bescheid der Pflegekasse356. a) Organisation und Zusammensetzung Die Organisation des MDK ist, da er bereits im Rahmen des SGB V ins Leben gerufen wurde, nicht durch das SGB XI selbst geregelt. Mit Einführung des SGB XI wurde lediglich der Aufgabenbereich des MDK insbesondere auch auf die Begutachtung der Pflegebedürftigkeit erweitert357. Aus dem System des SGB V heraus stellt der MDK eine eigenständige rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechtes dar358, die von den Krankenkassen finanziert wird359. Aufgrund dieser Finanzierungsregelung könnte man zwar ein daraus resultierendes Abhängigkeitsverhältnis des MDK von den Kranken- beziehungsweise Pflegekassen annehmen. Nach § 275 V 1 SGB V besitzt der MDK jedoch einen eigenständigen Verantwortungsbereich, in dessen Rahmen die Ärzte ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen, d. h. allein ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen sind360. Trotz dieses eigenständigen medizinischen Verantwortungsbereichs soll der MDK zugleich nicht in die laufende Behandlungen des niedergelassenen (Haus-) 353 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 3; Udsching, § 18, Rdnr. 3 sowie Heberlein / Pick in PflegeV-Komm, § 18, Rdnr. 9 mit Verweis auf die besondere Bedeutung des MDK als Behörde und die damit verbundene Qualität der Begutachtung. 354 Entsprechend Wilde in Hauck / Wilde, § 18, Rdnr. 10; Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 6 sowie BT-Drucksache 12 / 5262, S. 99. 355 Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 6 sowie Heberlein / Pick in PflegeV-Komm, § 18, Rdnr. 11. 356 Im Falle eines Widerspruches gegen den Bescheid der Pflegekasse steht es in deren Ermessen ggf. ein neues Gutachten des MDK aufgrund der im Widerspruchsverfahren vorgebrachten Argumente anzufordern, vgl. Ziff C.2.8.3. der BRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102, S. 20. 357 Darüber hinaus kommt dem MDK auch die Qualitätsprüfung hinsichtlich der Leistungserbringung zu. Ausführlich hierzu Brüggemann in ZSR 2002, S. 521 [521 ff.]. 358 Peters in Peters, Handb KV II SGB V, Vor § 275, Rdnr. 15. 359 Der MDK hat insoweit die Rechtsstellung des Vertrauensärztlichen Dienstes übernommen, vgl. Peters in Peters, Handb KV II SGB V, § 275, Rdnr. 14 ff., der ebenfalls durch die Krankenkassen finanziert wurde, Peters in Peters, Handb KV II SGB V, § 275, Rdnr. 10. 360 Vgl. Peters in Peters, Handb KV II SGB V, § 275, Rdnr. 49, 50.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Arztes eingreifen. Soweit zwischen dem begutachtenden Arzt des MDK und dem behandelnden (Haus-)Arzt abweichende Ansichten über Behandlung bestehen, sind diese im Innenverhältnis ohne Einbeziehung der Patienten auszutragen, um eine etwaige Irritationen desselben zu vermeiden.361 Der MDK nimmt im Rahmen seiner gutachterlichen Tätigkeit damit die Stellung eines unabhängigen Dritten ein, woraus sich auch die rechtliche Einschätzung der Begutachtung als Sachverständigengutachten 362 ergibt363.

b) Rechtsquellen Bei der Begutachtung, ob eine Pflegebedürftigkeit vorliegt, die eine stationäre Heimunterbringung i. S. d. § 43 IV SGB XI erforderlich macht, ist der MDK zunächst nur an die in § 14 SGB XI normierten Voraussetzungen für die Pflegebedürftigkeit sowie die Kriterien zur Abgrenzung der einzelnen Pflegestufen nach § 15 SGB XI gebunden. Gemäß § 16 SGB XI können diese allgemeinen Kriterien zwar durch entsprechende Rechtsverordnung des Bundes näher konkretisiert werden; bis dato wurde eine solche Verordnung zur Abgrenzung der Merkmale der Pflegebedürftigkeit und der Pflegestufen gleichwohl noch nicht erlassen364. Zum einen normiert § 15 I SGB XI bereits selbst den zeitlichen Mindestpflegeaufwand zur Abgrenzung der jeweiligen Pflegestufen, so daß diesbezüglich eine eigenständige Regelungsmöglichkeit nicht mehr verbleibt365. Zum anderen soll die Präzisierung der Voraussetzungen für die Pflegebedürftigkeit i. S. d. § 14 SGB XI vorrangig durch die Pflegerichtlinien der Pflegekassen nach § 17 SGB XI erfolgen366, zu deren Erlaß die Pflegekassen insoweit verpflichtet sind367. Erst wenn sich durch die Richtlinien, die darüber hinaus auch das Verfahren der Feststellung der Pflegebedürftigkeit näher regeln sollen, keine befriedigende Beurteilungspraxis erreichen läßt, kann der Verordnungsgeber steuernd eingreifen368. 361 KassKomm-Hess, § 275 SGB V, Rdnr. 11 sowie Lohmann in LPK-SGB V, § 275, Rdnr. 28. 362 Udsching, § 18, Rdnr. 3. 363 Dennoch ist die Begutachtungspraxis des MDK häufig Gegenstand von Kritik, insbes. aufgrund abweichender Begutachtungsergebnisse im Vergleich zwischen den einzelnen Bundesländern, innerhalb desselben Bundeslandes sowie zwischen einzelnen Medizinischen Diensten; Wienand in NDV 1995, S. 469 [470]. 364 Siehe auch BSG in NZS 2002, S. 429 [430]. 365 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 16, Rdnr. 1. 366 Dieser Vorrang der Pflegerichtlinien vor den Rechtsverordnungen des Bundes ist gesetzlich nicht normiert, ergibt sich aber aus der Begründung des Gesetzebers zum damaligen § 15, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 99; vgl. auch Wilde in Hauck / Wilde, K § 16, Rdnr. 5. 367 Wilde in Hauck / Wilde, K § 17, Rdnr. 9. 368 Klie in LPK-SGB XI, § 16, Rdnr. 4 sowie BSG in NZS 2002, S. 429 [430].

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Diese Pflegerichtlinien, die neben dem Gesetzeswortlaut der §§ 14, 15 SGB XI wichtigste Bezugsnorm für die Arbeit des MDK sind369, werden gemeinsam und einheitlich durch die Spitzenverbände der Pflegekassen unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes der Spitzenverbände der Krankenkassen erlassen. Da die Aufgaben der Pflegekassen nach § 1 III SGB XI von den Krankenkassen wahrgenommen werden, erfolgt die Vereinbarung der Pflegerichtlinien folglich nach § 213 SGB V durch die Bundesverbände der in § 4 SGB V genannten Krankenkassen, der Bundesknappschaft, den Verbänden der Ersatzkassen und der See-Krankenkasse370. Aktuell gilt die Pflegebedürftigkeitsrichtlinie (PflRi) vom 07. 11. 1994 in der geänderten Fassung vom 21. 12. 1995371, die Begutachtungs-Richtlinien (BRi) vom 16. 01. 1997372 sowie die Härtefall-Richtlinien (HRi) vom 10. 07. 1995 i.d.F. v. 03. 07. 1996373. Hinsichtlich der normativen Wirkung erwachsen die Richtlinien aufgrund mangelnder Verbindlichkeit in der Außenwirkung nicht in Gesetzeskraft374, sondern stellen als Verwaltungsvorschrift375 eine rein verwaltungsinterne Konkretisierung der Auslegung der in §§ 14, 15 SGB XI verwandten unbestimmten Rechtsbegriffe sowie des Ermessensspielraumes dar376, die von den Sozialgerichten voll überprüfbar sind377. Lediglich über die Selbstbindung i. S. d. Gleichbehandlung nach Art. 3 GG entfalten sie eine mittelbare Außenwirkung378.

c) Verfahren Durch § 18 I SGB XI werden die Pflegekassen verpflichtet, die Prüfung, ob und in welchem Umfang eine stationäre beziehungsweise allgemeine Pflegebedürftigkeit bei einem Versicherten begründet ist, durch den MDK durchführen zu lassen, Ausführlich zu den Richtlinien bei Bieback in SGb 1995, S. 569 [573 ff.]. Vgl. KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 17, Rdnr. 2. 371 Abgedruckt bspw. bei KassKomm-Gürtner, SGB XI, Anhang zu § 17 oder bei Hauck / Wilde, C 400 sowie bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.101. 372 Abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102. 373 Abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.103. 374 BSG in SozR 3 – 3300, § 15, Nr. 1; Marschner in SGb 1996, S. 320 sowie mit weiteren Nachweisen zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften Wilde in Hauck / Wilde, K § 17, Rdnr. 4. 375 So auch Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 17, Rdnr. 5 sowie Spinnarke in LPK-SGB XI, § 17, Rdnr. 10. 376 Zur Einschätzung als verbindliches Binnenrecht und nicht bloße Empfehlungen siehe Bieback in SGb 1995, S. 569 [573]. 377 Anerkannt für die Pflegebedürftigkeitsrichtlinie durch SG Speyer in Breithaupt 1996, S. 521 [524 ff.]. Der Begutachtungsrichtlinie hingegen kommt keine derartige Bedeutung zu, da sie lediglich Verfahrensregelungen und Auslegungshinweise für den MDK beinhaltet. 378 Bieback in SGb 1995, S. 569 [573], KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 17, Rdnr. 3 sowie BSG in NZS 2002, S. 429 [430]. 369 370

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

soweit ein entsprechender Leistungsantrag des Versicherten vorliegt und der Leistungsanspruch nicht von vornherein ausgeschlossen ist379.

aa) Begutachtung im häuslichen Umfeld Liegt eine entsprechende Beauftragung des MDK durch die Pflegekasse vor, hat dieser zunächst nach § 18 II 1 SGB XI den Antragsteller in dessen Wohnbereich zum Zwecke der Begutachtung aufzusuchen380. Eine Untersuchung in den Räumen des MDK ist demnach nicht zulässig. Dies resultiert vorwiegend aus der Überlegung, daß die Begutachtung sich nicht nur in den medizinischen Befunden erschöpfen, sondern auch die häusliche Pflege- und Versorgungssituation mit einbeziehen soll381. Voraussetzung für die Begutachtung ist damit aber die Erteilung eines entsprechenden Einverständnisses seitens des Antragstellers. Anderenfalls kann eine Untersuchung nicht erfolgen. Nach § 18 II 2 SGB XI hat die Pflegekasse in einem solchen Fall die Möglichkeit, den Antrag abzulehnen382. Die Pflicht zur Begutachtung in der häuslichen Umgebung kann bei der Beurteilung der stationären Heimpflegebedürftigkeit allerdings nur eingeschränkt berücksichtigt werden, da eine Heimaufnahme nur selten vom Betroffenen vorhersehbar ist, sondern in den häufigsten Fällen spontan, insbesondere im Anschluß an einen Krankenhausaufenthalt erfolgt383. Zwar ist die Zulässigkeit der Begutachtung in einem Krankenhaus allgemein anerkannt384, dennoch hat in solchen Fällen die Einbeziehung des häuslichen Umfeldes nachträglich zu erfolgen385. Dieses ist aber bei der im Anschluß an den Krankenhausaufenthalt erfolgten Heimaufnahme nicht mehr möglich, so daß die Begutachtung bereits im Krankenhaus abgeschlossen werden muß386. 379 Zur Voraussetzung der Antragstellung für die Prüfung durch den MDK siehe TrenkHinterberger in Wannagat, § 17, Rdnr. 4; bzgl. des Wegfalles der Pflicht zur Begutachtung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt sind, siehe Wilde in Hauck / Wilde, § 18, Rdnr. 11 sowie KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 7. 380 Grds. umfaßt der Wohnbereich den Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse, d. h. seine Wohnung, vgl. Wilde in Hauck / Wilde, § 18, Rdnr. 16. 381 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 99. 382 Nach § 66 I 1 SGB I kann die Leistungsverweigerung durch die Pflegekasse nach erfolgtem Nachholen der Zustimmung wieder aufgehoben werden; zum Verhältnis der Mitwirkungspflicht nach dem SGB I zum SGB XI: Udsching, § 18, Rdnr. 8. 383 Durchschnittlich beträgt die Dauer der Begutachtung in der stationären Pflege 13 Monate; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 27. Im Ergebnis müßte der Antragsteller für diesen Zeitraum seine geplante und u.U. notwendige Heimaufnahme verschieben. 384 Etwa Spinnarke in LPK-SGB XI, § 15 oder Wilde in Hauck / Wilde, § 17, Rdnr. 16. 385 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 17, Rdnr. 9. 386 Ebenfalls die Begutachtung im häuslichen Umfeld bei stationärer Pflege ablehnend: Udsching, § 18, Rdnr. 6.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Soweit zum Teil darauf verwiesen wird, daß bei vollstationärer Pflege die Begutachtung im Pflegeheim erfolgen muß387, wird das Problem verkannt, daß die Pflegeheime sich in der Praxis bei Zweifelsfällen wegen der Risiken bezüglich der Kostenübernahme und der Festlegung der Pflegeklasse und damit der Höhe des Heimentgeltes388 weigern, Bewohner aufzunehmen, die keine Pflegestufe besitzen389. Aus diesem Grund ist es für den Antragsteller unumgänglich, daß die Entscheidung über die Pflegebedürftigkeit und die Pflegestufe noch während des Krankenhausaufenthaltes getroffen wird. Die Pflegekassen haben dieses Problem dadurch gelöst390, daß noch im Krankenhaus eine Entscheidung getroffen wird, diese aber nur auf ca. drei Monate befristet wird. Nach Ablauf dieser Frist erfolgt automatisch eine Neubegutachtung in der Einrichtung391. Das Problem der Begutachtung im häuslichen Umfeld wird vollständig vermieden, wenn ein Fall des § 18 II 4 SGB XI vorliegt, in dem die Feststellung der Pflegebedürftigkeit allein nach Aktenlage erfolgen kann und eine tatsächliche Begutachtung durch die Ärzte des MDK nicht erfolgen muß. Voraussetzung hierfür ist, daß das Ergebnis einer Begutachtung, d. h. sowohl die stationäre Pflegebedürftigkeit an sich, als auch die Pflegestufe bereits aufgrund der Aktenlage feststehen. Da das Ergebnis nach der Aktenlage aber außer Zweifel stehen muß, kommt diese Form der Feststellung wohl nur in den beiden Extremfällen in Betracht, d. h. wenn unumstößlich feststeht, daß schwerste Pflegebedürftigkeit (Pflegestufe III) gegebenenfalls mit Härteregelung oder überhaupt keine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI vorliegt. Die Feststellung der schwersten Pflegebedürftigkeit kommt insbesondere bei fortgeschrittenen Krebserkrankungen392 oder Patienten im Wachkoma in Betracht. Die Feststellung hingegen, daß keine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI 387 Etwa Spinnharke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 18 oder Wilde in Hauck / Wilde, § 18, Rdnr. 16. 388 Zu dem Verhältnis zwischen Einstufung des Heimbewohners in einer Pflegestufe und der Höhe des Heimentgeltes siehe unten unter A.II.7.d)aa). 389 Sollte sich im nachhinein herausstellen, daß keine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI gegeben ist, ist nur noch ein Eintreten der Sozialhilfe nach § 68 I 2 BSHG bei der sog. Pflegestufe 0 möglich. Das dortige Verfahren ist für das Heim aber mit erheblich mehr Risiken verbunden, da der Bewohner bzw. das Heim den entsprechenden Pflegebedarf nachweisen müssen. Auch unterschreitet der Pflegesatz des Heimes bei Pflegestufe 0 den bei Pflegestufe I; vgl. A.II.3.a)aa). 390 Eine entsprechende Regelung im SGB XI bzw. in den Richtlinien der Pflegekassen besteht nicht, da dieses Problem vom Gesetzgeber scheinbar nicht gesehen wurde. Da das Vorgehen der Pflegekassen aber allein zum Vorteil des Versicherten gereicht, wird und sollte es in der Praxis auch zukünftig nicht in Frage gestellt werden. 391 Sollte sich bei dieser Neubegutachtung herausstellen, daß keine Pflegebedürftigkeit (mehr) vorliegt, bestehen dennoch weniger Argumentationsschwierigkeiten für ein Eintreten der Sozialhilfe bei Pflegestufe 0 nach § 68 I 2 BSHG, da eine Rückkehr in die alte Wohnung, die oftmals schon gekündigt und geräumt worden ist, dem Bewohner i.d.R. nicht zuzumuten ist. 392 So etwa Wilde in Hauck / Wilde, K § 18, Rdnr. 16 oder KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 9. Siehe auch BSG in NZS 2002, S. 429 [429].

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

besteht, wird ohne tatsächliche Begutachtung nur erfolgen können, wenn nach der Aktenlage lediglich ein hauswirtschaftlicher Versorgungsbedarf besteht393. Dieses dürfte der Fall sein, wenn der Antragsteller den Umfang des Pflegebedarfes bereits selbst derart einschränkt oder wenn z. B. lediglich geringfügige Beeinträchtigungen des Bewegungsapparates vorliegen. Die Voraussetzung der Begutachtung im häuslichen Umfeld entfällt im übrigen auch in den Fallgruppen, in denen der Antragsteller bereits Leistungen der ambulanten Pflege erhält und daher eine Pflegeeinstufung schon erfolgt ist. Hier übernimmt der Pflegebedürftige nach Ziff. D.6.1.2 der BRi394 bei Aufnahme in einem Pflegerheim vorerst die Pflegestufe aus der ambulanten Pflege395. Nach einer angemessenen Frist, in der sich der Heimbewohner in die neue Umgebung eingewöhnt hat – i.d.R. ein halbes Jahr – erfolgt eine Wiederholungsbegutachtung durch den MDK. Diese wird dann im Heim durchgeführt und soll klären, ob die ursprüngliche Pflegestufe im Rahmen der ambulanten Pflege noch gerechtfertigt ist oder ob sich aufgrund der geleisteten stationären Pflege die Situation des Pflegebedürftigen gebessert hat und eine geringere Pflegestufe zuzuweisen ist396. bb) Mitwirken Dritter Die Tätigkeit des MDK erschöpft sich bei der Beurteilung des Umfanges der Pflegebedürftigkeit nicht nur in der Begutachtung durch eigene Fachkräfte. Gekoppelt ist diese nach § 18 III SGB XI zusätzlich mit der Auswertung bereits existierender medizinischer Unterlagen über den Antragsteller sowie der Hinzuziehung der behandelnden Ärzte. Hintergrund dieser Regelung ist die Überlegung, daß der Arzt, der den Antragsteller seit Jahren behandelt, dessen Situation am besten einschätzen kann und gegebenenfalls Erkenntnisse besitzt, die der MDK im Rahmen einer einmaligen Untersuchung nicht erlangen kann397. Die Heranziehung der be393 Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 16 sowie Wilde in Hauck / Wilde, K § 18, Rdnr. 16. 394 Abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 80. 395 Eine einmal getroffene Pflegestufenzuordnung gilt für den gesamten Bereich der Pflegeversicherung, da davon ausgegangen wird, daß der maßgebliche Hilfebedarf bei ambulanter und stationärer Pflege grds. gleich ist und bei der stationären Pflege nur das Erfordernis der Unterbringung hinzukommt. Daher kann eine für ambulante Pflege getroffene Einstufung für die stationäre Pflege unverändert übernommen werden; vgl. Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 10 mit dem Verweis auf die Gesetzesbegründung: BT-Drucksache 12 / 5262, S. 144. 396 Kritisch insoweit auch bzgl. der Übernahme der Pflegestufe wegen der mangelnden Vergleichbarkeit des Zeitaufwand bei ambulanter Pflege durch ehrenamtliche Helfer und bei stationärer Pflege: Udsching, § 84, Rdnr. 8. 397 So tritt bei der Begutachtung durch den MDK häufig das Phänomen auf, daß die zu untersuchende Person aufgrund besonderen Ehrgeizes bzw. auch Scham ihre Fähigkeiten zur selbständigen Lebensführung überschätzt oder aufgrund besonderer Anstrengungen Leistungen erbringt, zu denen sie ansonsten nicht mehr fähig ist. Die begutachtenden Ärzte würden

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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handelnden Ärzte sowie der medizinischen Unterlagen erfolgt in eigenständiger Ermittlungszuständigkeit des MDK398, die jedoch die bereits bestehenden Möglichkeiten der Amtsermittlung nach den §§ 20, 21 SGB X weder verdrängt noch erweitert399. Anwendung findet die Hinzuziehung der behandelnden Ärzte beziehungsweise deren medizinischen Unterlagen nicht nur bei der bereits beschriebenen Begutachtung nach Aktenlage, sondern gemäß § 18 III SGB XI generell bei allen Arten der Begutachtung. Da es sich bei dieser besonderen Ausformung des Amtsermittlungsgrundsatzes400 um eine Sollvorschrift handelt, ist dem MDK ein Abweichen nur in besonderes gelagerten Einzelfällen möglich. In Betracht kommt ein Verzicht auf die Auswertung der medizinischen Unterlagen, etwa wenn die bereits vorhandenen medizinischen Erkenntnisse veraltet beziehungsweise überhaupt nicht vorhanden sind oder die Auswertung nur mit besonders großen Aufwand möglich ist. Die Einbeziehung der behandelnden Ärzte hingegen ist entbehrlich, wenn der Antragsteller bereits die entsprechende Atteste seiner Ärzte eingereicht hat401. Die Hinzuziehung der behandelnden Ärzte beziehungsweise deren Unterlagen setzt nach § 18 III SGB XI immer das Einverständnis der betroffenen Person voraus. Dieses bedarf nach § 100 I 2 SGB X der Schriftform, soweit nicht eine andere Form nach den Umständen des Einzelfalles angemessen ist402. Wird dieses Einverständnis nicht erteilt, ergibt sich im Gegensatz zur Verweigerung der Zustimmung bei der Untersuchung im häuslichen Umfeld kein automatisches Leistungsverweigerungsrecht der Pflegekasse. Da das Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit sich aber in einem solchen Fall allein auf die Begutachtung durch den MDK beschränkt, hat der Versicherte die Folgen einer etwaigen Beweislosigkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen selbst zu tragen403. Mit diesem Auskunftsrecht des MDK wird überwiegend zugleich auch die korrespondierende Pflicht des jeweiligen Arztes zur Auskunftserteilung aus § 100 I 1 Nr. 1 SGB X i.V.m. § 37 SGB V hergeleitet404. Auch wenn eine solche Pflicht des dadurch einen völlig falschen Eindruck erhalten, den lediglich der behandelnde Arzt richtigstellen kann. 398 Zu der Besonderheit der eigenen Ermittlungszuständigkeit des MDK im Rahmen der Begutachtung nach dem SGB XI im Gegensatz zu dem Grundsatz nach § 276 II SGB V siehe KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 17. 399 Zum Verhältnis der Ermittlungsmöglichkeiten nach § 18 III SGB XI zu denen nach §§ 20, 21 SGB X siehe KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 16. 400 Udsching, § 18, Rdnr. 9. 401 Wilde in Hauck / Wilde, K § 18, Rdnr. 19. 402 Etwa wenn eine besondere Eilbedürftigkeit begründet ist oder wenn bereits eine schriftliche Einwilligung vorliegt, die in ihrem Umfang mündlich erweitert wird; KassKomm-Hess, SGB X, § 100, Rdnr. 7. 403 Udsching, § 18, Rdnr. 9. 404 So etwa Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 25 oder Dalichau / Grüner / Müller-Alten, § 18, Rdnr. 26.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Arztes zur Auskunftserteilung aus Sicht des MDK wünschenswert ist, ist die entsprechende Herleitung nicht unproblematisch, da auch bei Vorliegen der Einwilligung des Versicherten der Arzt nach § 100 I 1 Nr. 1 SGB X lediglich gegenüber dem Leistungsträger zur Auskunft verpflichtet ist. Der MDK selbst ist aber aufgrund seiner verbürgten Unabhängigkeit gerade kein solcher Leistungsträger, so daß sich vor diesem Hintergrund kein direkter Auskunftsanspruch aus § 100 I 1 Nr. 1 SGB X herleiten läßt. Ein Umgehen dieser Hürde ist nur dadurch möglich, daß man entweder eine Auskunftspflicht des Arztes allein gegenüber der Pflegekasse akzeptiert, die dann die Informationen an den MDK weiterleiten muß, oder in der Einwilligung des Versicherten zugleich eine zivilrechtliche Weisung an den Arzt sieht405, die Unterlagen dem MDK zur Verfügung zu stellen. Neben der Hinzuziehung der behandelnden Ärzte und deren Unterlagen hat der MDK nach § 18 IV SGB XI auch das Recht, Auskünfte und Unterlagen über die zu begutachtende Person von den Kranken- und Pflegekassen sowie den Leistungserbringern, d. h. den Pflegeheimen oder den bisher versorgenden ambulanten Pflegeeinrichtungen406, anzufordern. Da es sich bei diesen Adressaten der Datenübermittlung um Leistungserbringer i. S. d. Sozialversicherung handelt, ist ein Einverständnis des Versicherten hierfür nicht erforderlich; eine Begrenzung erfolgt indes durch die Formulierung „für die Begutachtung erforderliche Unterlagen“. Hierdurch wird klargestellt, daß sich die Verpflichtung zur Auskunft nur auf Informationen zum Leistungsumfang der Pflegeversicherung beziehen kann407. Aufgrund der Verweisung auf § 276 I 2, 3 SGB V können weitergehende Informationen an den MDK nur weitergeleitet werden, wenn diese vom Versicherten freiwillig, d. h. ohne Mitwirkungspflicht zur Verfügung gestellt worden sind und seine Zustimmung zur Weiterleitung vorliegt408. cc) Fehlerfolgen Bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit durch den MDK kommen drei verschiedene Fehlerkonstellationen in Betracht:  die Pflegekasse hat versäumt, den MDK mit der Durchführung der Begutachtung zu beauftragen, obwohl dieses zur Beurteilung der Pflegebedürftigkeit notwendig gewesen wäre409. 405 Aufgrund des Schutzes der ärztlichen Daten i. S. d. Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung ist allein der Versicherte / Patient über diese verfügungsberechtigt. Der Arzt hat daher der Anweisung im Rahmen des zwischen ihm und dem Patienten bestehenden Dienstverhältnisses Folge zu leisten und die Daten weiterzugeben. 406 Besondere Bedeutung entfalten dabei die Pflegedokumentationen, die Auskunft über die Pflegeziele und Pflegemaßnahmen geben: Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 26; Ärzte und Krankenhäuser gehören insoweit nicht zum Kreis der Leistungserbringer und sind daher nicht zur Auskunft verpflichtet: Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 24. 407 Spinnarke in LPK-SGB XI, § 18, Rdnr. 24. 408 Udsching, § 18, Rdnr. 10; Wilde in Hauck / Wilde, § 18, Rdnr. 20.

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 die Pflegekasse hat den MDK zwar eingeschaltet, im Rahmen dieser Begutachtung wurde aber gegen § 18 SGB XI verstoßen.  die Pflegekasse hat den MDK eingeschaltet, im Rahmen der Begutachtung wurde nicht gegen § 18 SGB XI, wohl aber gegen die PflRi beziehungsweise die BRi verstoßen.

Während die beiden erstgenannten Fehler direkte Gesetzesverstöße darstellen, betrifft der letztgenannte Fehler lediglich eine Verwaltungsvorschrift410. Aufgrund der durch die Richtlinie entstehenden Selbstbindung wirkt der Fehler gleichwohl als Gesetzesverstoß, so daß sich in der folgenden Darstellung eine weitere Differenzierung der Fehler daher erübrigt. Ist die Begutachtung durch den MDK unterblieben oder fehlerhaft, hat dieses für sich allein gesehen zwar die Rechtswidrigkeit, nicht aber zugleich die Nichtigkeit der Entscheidung der Pflegekasse zur Folge411. Da es sich bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit durch den MDK lediglich um einen formellen Verfahrensschritt handelt412, kann eine Aufhebung der Entscheidung allein aufgrund dieser formellen Rechtswidrigkeit nur verlangt werden, wenn die Leistungserbringung im Ermessen der Pflegekasse stand und eine Ermessensreduktion auf die entsprechende Entscheidung nicht bestand413. Eine Aufhebung kann demgemäß trotz fehlerhafter Begutachtung nicht verlangt werden, wenn durch die Pflegekasse ein in tatsächlicher Hinsicht richtiges Ergebnis getroffen wurde, d. h. ein Pflegebedarf nach objektiven Kriterien tatsächlich nicht vorliegt. Eine Aufhebung kommt somit nur in Betracht, wenn mit der formellen Rechtswidrigkeit zugleich die materielle Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Pflegekasse verbunden ist, d. h. wenn der Versicherte entgegen der Feststellung des MDK doch beziehungsweise stärker pflegebedürftig ist.

d) Bindungswirkung Eine zusätzliche Neuerung der Pflegeversicherung besteht darin, daß die Feststellung des Umfanges der Pflegebedürftigkeit durch die Pflegekassen414 nicht nur 409 Zur Entbehrlichkeit der Einschaltung des MDK vgl. A.II.7.c) sowie Nachweise in FN 379, S. 82. 410 Zum Rechtscharakter der Richtlinien i. S. d. § 17 SGB XI vgl. A.II.7.b). 411 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 6. 412 Udsching, § 18, Rdnr. 3; KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 3. 413 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 18, Rdnr. 6; zur Aufhebung von Verwaltungsakten infolge formeller Fehler bei Ermessensentscheidungen nach dem SGB X siehe Hauck, SGB X / 1,2, K § 42, Rdnr. 16 ff.; zum Vergleich im Verwaltungsrecht siehe auch Kopp / Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 55 ff. sowie bei Ermessen Kopp / Schenke, VwGO, § 114, Rdnr. 4 ff. 414 Auf der Grundlage der Begutachtung durch den MDK.

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Wirkung inter partes zwischen Pflegekasse und Heimbewohner entfaltet, sondern zusätzlich auch das Heim und die übrigen Leistungsträger bindet.

aa) Pflegeheim Bezüglich der Bindungswirkung der Einstufung des Heimbewohners gegenüber dem Pflegeheim ist zu unterscheiden, ob dieses eine Vergütungsvereinbarung abgeschlossen hat oder nicht. (1) Pflegeheim mit Vergütungsvereinbarung Besteht für das Heim eine Vergütungsvereinbarung, ergibt sich die Bindungswirkung für die Rechtsbeziehung zwischen Pflegeheim und Pflegekasse aus § 84 II SGB XI. Nach § 84 II 2 SGB XI ist das Heimentgelt äquivalent zu den drei Pflegestufen – erhebliche, schwere und schwerste Pflegebedürftigkeit – in drei Pflegeklassen zu differenzieren415; eine eigene Pflegeklasse für den Sonderfall der Pflegestufe III-Härte existiert nicht416. Für die individuelle Zuordnung des einzelnen Heimbewohners in eine dieser drei Pflegeklassen ist nach § 84 II 3 SGB XI die Einstufungen des Heimbewohners in die korrespondierende Pflegestufe nach § 15 SGB XI maßgebend. Die Einstufung des Heimbewohners in eine der drei Pflegestufen hat daher grundsätzlich zugleich auch die Zuweisung der entsprechenden Pflegeklasse und damit die Festlegung der Höhe des Heimentgeltes zur Folge417. Etwas anderes gilt nach § 84 II 3 HS 2 SGB XI nur, wenn MDK und Pflegeleitung des Heimes übereinstimmend die Zuordnung zu einer von der Pflegestufe abweichenden Pflegekasse für notwendig oder ausreichend halten. In diesem Fall kann die Pflegekasse die Zuordnung zu einer von der Pflegestufe abweichenden Pflegeklasse vornehmen; eine Pflicht, der Empfehlung von MDK und Pflegeleitung zu folgen, besteht allerdings nicht418. Wird eine solche Abweichung von einer Seite gewünscht, ohne daß aber die entsprechende Einigung zustande kommt, gilt wie-

415 Diese Unterteilung ist indes nur erforderlich, wenn Pflegebedürftige unterschiedlicher Pflegestufen durch das Heim versorgt werden; Spellbrink in Hauck / Wilde, SGB XI, K § 84, Rdnr. 17. In den Ausnahmefällen, in denen eine Spezialisierung auf Heimbewohner mit spezieller Einstufung vorliegt (z. B. nur Wachkomapatienten der Pflegestufe III), erübrigt sich die Unterscheidung; Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 8. 416 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 22. 417 So auch Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 10 sowie Udsching, § 84, Rdnr. 6. 418 Abweichend vom Wortlaut des § 84 II 3 HS 2 SGB XI kann die Entscheidung nur bei der Pflegekasse liegen, so daß nur diese eine rechtliche Bindung in Form eines Verwaltungsaktes erwirken kann; vgl. KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 84, Rdnr. 6 sowie Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 11.

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derum uneingeschränkt der Grundsatz, daß sich die Pflegeklasse aus der Pflegestufe ergibt419. Für die Rechtsbeziehung zwischen Pflegeheim und Heimbewohner ergibt sich die Bindungswirkung der Einstufung ergänzend aus § 84 III SGB XI, wonach das Pflegeheim für keinen seiner Heimbewohner den Pflegesatz nach von den Vorschriften des § 84 SGB XI abweichenden Grundsätzen berechnen darf420. Da zu diesen Grundsätzen auch die Äquivalenz von Pflegestufe und Pflegeklasse zählt, bewirkt das Verbot mittelbar eine Bindungswirkung der Pflegestufe für das Rechtsverhältnis zwischen Heim und Heimbewohner421. Abweichende Vereinbarungen im Heimvertrag werden durch dieses Verbot überlagert und sind i. S. d. § 134 BGB nichtig422. (2) Pflegeheim ohne Vergütungsvereinbarung Besteht für das Heim keine Vergütungsvereinbarung, so findet auch § 84 IV SGB XI keine Anwendung423, d. h. das Heim kann die Sätze unabhängig von der Einstufung durch die Pflegekasse frei mit dem Heimbewohner vereinbaren. Dies hat zur Folge, daß die Einstufung der Pflegekasse eine Bindungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Heim und Heimbewohner nicht bewirken kann. Aber auch auf das Rechtsverhältnis zwischen Heim und Pflegekasse findet § 84 II SGB XI keine Anwendung, so daß die direkte Zuweisung der Pflegekasse zu der Pflegestufe des Heimbewohners ebenfalls entfällt. Regulativ greift hier nur noch die ergänzende Auslegung der Kostenerstattung nach § 91 II 2 SGB XI ein424, wonach diese nicht die Grenzen des § 43 V SGB XI überschreiten darf, die wiederum von der Pflegestufe des Heimbewohners abhängig sind. Dadurch ergibt sich zumindest mittelbar eine Bindungswirkung der Pflegestufe gegenüber dem Pflegeheim.

419 Zum Rechtscharakter der Zuordnung wegen mangelnder Einigung zwischen MDK und Pflegeleitung sowie zum Rechtsweg siehe Udsching, § 84, Rdnr. 9. 420 KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 84, Rdnr. 9 sowie Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 14; zur Drittwirkung des Pflegekassenbescheides gegenüber den Pflegeheimen siehe auch Kirchesch in NZS 1998, S. 506 [508 / 509] sowie die ergänzende Stellungnahme von Klie / Meysen in NZS 2000, S. 222 [222 ff.]. 421 So auch Igl in Dahlem / Giese / Igl / Klie, § 4e, Rdnr. 2; Kunz / Ruf / Wiedemann, § 4e, Rdnr. 2 sowie Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 14; speziell zum Selbstzahler Wigge in Wannagat, § 84, Rdnr. 17. 422 Dieses gilt insbes. bei einer nachträglichen Änderung der Pflegestufe. Erfolgt nachträglich eine Höherstufung, hat das Heim das Recht, rückwirkend das höhere Entgelt für die entsprechende Pflegeklasse zu fordern. Umgekehrt muß das Heim bei einer rückwirkenden Herabstufung die Differenz zum Entgelt der niedrigeren Pflegeklasse erstatten. 423 Ausdrücklich KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 84, Rdnr. 9; Spellbrink in Hauck / Wilde, SGB XI, K § 84, Rdnr. 13 sowie Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 84, Rdnr. 16. 424 Vgl. unter A.II.6.a)aa).

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bb) Sozialhilfeträger Gegenüber dem Sozialhilfeträger, der unter Umständen für die nicht gedeckten Kosten für Pflege und Betreuung sowie Unterkunft und Verpflegung ergänzend eintreten muß, ergibt sich die Bindungswirkung aus § 68a BSHG. Hiernach hat der Sozialhilfeträger bei der Entscheidung über die Gewährung von Hilfe zur Pflege die Feststellung der Pflegekasse hinsichtlich des Umfanges der Pflegebedürftigkeit zugrunde zulegen, d. h. der Sozialhilfeträger muß die Entscheidung der Pflegekasse hinnehmen und darf keine eigenen Ermittlungen anstellen425. (1) Eintritt der Bindungswirkung Voraussetzung für den Eintritt der Bindungswirkung des § 68a BSHG ist eine Entscheidung der zuständigen Pflegekasse über den Umfang der Pflegebedürftigkeit. Aus dieser Formulierung folgt, daß die Pflegekasse für den Eintritt der Bindungswirkung zunächst einen Verwaltungsakt erlassen haben muß426. Lediglich das Ergebnis der Begutachtung durch den MDK kann demnach die Bindungswirkung des § 68a BSHG noch nicht auslösen427, auch wenn dieses Gutachten für die Entscheidung der Pflegekasse zumeist richtungsweisend ist. Soweit durch die Pflegekasse die Anerkennung einer höheren Pflegestufe abgelehnt oder eine Herabstufung vorgenommen wird, ist darüber hinaus auch die Rechts- beziehungsweise Bestandskraft einer solchen Pflegekassenentscheidung erforderlich428. Begehrt der Heimbewohner im Wege des Widerspruches oder der Klage die Einstufung in eine höhere Pflegestufe als von der Pflegekasse zugestanden, ist der Sozialhilfeträger an die ablehnende Entscheidung der Pflegekasse nicht gebunden und kann bis zu deren Rechtskraft weitergehende Leistungen erbringen. Für den Zeitraum von der Heimaufnahme bis zur Entscheidung der Pflegekasse besteht daher für den Sozialhilfeträger die Möglichkeit, den Umfang der Pflegebedürftigkeit selbst zu beurteilen. Aufgrund des damit verbundenen Aufwandes wird der Sozialhilfeträger allerdings in der Vielzahl der Fälle hiervon absehen und die Entscheidung der Pflegekasse abwarten. Die Möglichkeit der eigenen Ermittlung des Pflegebedarfes wird indes zur Notwendigkeit, wenn die Dringlichkeit der vorläufigen Hilfegewährung besteht429. Vor dem Hintergrund der Sicherung des 425 Holtbrücke in LPK SGB XI, § 68a, Rdnr. 5 sowie Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 2. 426 Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 2; zur ausschließlichen Zuständigkeit der Pflegekassen bei der Entscheidung über die Pflegebedürftigkeit sowie dem Charakter der Begutachtung durch den MDK als unselbständigen Verfahrensschritt siehe auch A.II.7. 427 Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 3 sowie Lachwitz in Fichtner, § 68a, Rdnr. 5 m. w. N. 428 Im Ergebnis: OVG Lüneburg in FEVS 46, S. 457 [460]. 429 So etwa Schellhorn, 15. A., § 68a, Rdnr. 9 oder Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 2.

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Heimplatzes ist diese Dringlichkeit gegeben, wenn sich die Entscheidung der Pflegekasse – vor allem bei Rechtsbehelfen gegen die Entscheidung – besonders lange Zeit hinzieht und eine Deckung der Heimkosten auch ansatzweise nicht erfolgt. In diesen Fällen muß der Sozialhilfeträger in eigener Zuständigkeit den Pflegebedarf ermitteln430. Kommt er zum Ergebnis, daß eine stationäre Pflegebedürftigkeit i. S. d. § 68 I BSHG vorliegt, hat er vorläufig einzutreten und kann einen Erstattungsanspruch bei der Pflegekasse nach §§ 102 ff. SGB X anmelden431, falls diese im Rahmen ihrer endgültigen Entscheidung eine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI bejaht432. (2) Umfang der Bindungswirkung Von der Bindungswirkung wird allerdings nur die Feststellung der Pflegekasse erfaßt, welche Stufe der Pflegebedürftigkeit erfüllt ist. Die Feststellung, daß nur eine Pflegebedürftigkeit unterhalb der Stufe I oder gar keine Pflegebedürftigkeit vorliegt, bindet den Sozialhilfeträger hingegen nicht433. In einem solchen Fall obliegt ihm aufgrund des im BSHG weiter gefaßten Begriff der Pflegebedürftigkeit434 vielmehr eine eigene Prüfungspflicht, ob gegebenenfalls die Voraussetzungen für eine Hilfegewährung nach § 68 I 2 BSHG erfüllt sind435. Gleiches gilt auch bei der Beurteilung der Frage der Hilfeart436, d. h. ob ambulante oder stationäre Hilfe zu gewähren ist437, obgleich die Bestätigung der stationären Pflegebedürftigkeit durch die Pflegekasse i.d.R. eine andere Entscheidung des Sozialhilfeträgers ausschließen dürfte438. Teilweise wird darüber hinaus eine Bindungswirkung der Pflegekassenentscheidung abgelehnt, wenn diese sich allein auf den Zeitaufwand für die Pflege be430 In Betracht kommt insbes. das Einschalten des Gesundheitsamtes. Möglich ist aber auch die Nutzung des Gutachtens des MDK unter Berücksichtigung der Besonderheiten des BSHG gegenüber dem SGB XI; Lachwitz in Fichtner, § 68a, Rdnr. 10. 431 Zur Erstattung siehe insbes. Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 19.1. sowie Mergler / Zink, § 68a, Rdnr. 7. 432 Ergeht anschließend eine endgültige Entscheidung der Pflegeklasse, entfaltet diese trotz der eigenen Einstufung durch den Sozialhilfeträger von Anfang an Bindungswirkung, d. h. abweichende Entscheidungen des Sozialhilfeträgers sind von Beginn an zu korrigieren. 433 Allgemein anerkannt, so etwa Lachwitz in Fichtner, § 68a, Rdnr. 1; Mergler / Zink, § 68a, Rdnr. 6 oder Schellhorn, 15. A., § 68a, Rdnr. 3. 434 Zur Erweiterung des Begriffes der Pflegebedürftigkeit im BSHG gegenüber dem SGB XI siehe unter A.II.3.a) sowie unter B.II.2.b)aa)(2). 435 So auch Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 4. 436 Schellhorn, 15. A., § 68a, Rdnr. 5; Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 8. 437 Ausführlich zu dieser Frage unter B.II.2.b)bb). 438 Relevanter dürfte der Fall sein, in dem die Pflegekasse die Notwendigkeit der stationären Pflege verneint, der Sozialhilfeträger aufgrund besonderer Umstände aber dennoch eintritt.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

zieht439. Begründet wird diese Auffassung mit den unterschiedlichen Kriterien bei der Beurteilung der Pflegebedürftigkeit nach BSHG und SGB XI und dem Vorbehalt des § 68a BSHG „. . . soweit sie auf Tatsachen beruht, die bei den Entscheidungen zu berücksichtigen sind“. Richtig ist, daß dieser Vorbehalt dem erweiterten Begriff der Pflegebedürftigkeit im BSHG Rechnung trägt. Erfaßt werden indes nur die Fälle des § 68 I 2 BSHG, d. h. das Eintreten bei Pflegestufe 0 und die pflegebedingten Zusatzleistungen. Im übrigen, d. h. bei den Fällen der Pflegestufe I bis III, gelten auch für die Sozialhilfe die Kriterien des SGB XI, wie es sich bereits aus dem Verweis des § 68 VI BSHG auf die Richtlinien des SGB XI sowie der Wiederholung der Kriterien des SGB XI im § 68 V BSHG ergibt440. Auch unter Berücksichtigung der Vereinheitlichung des Pflegeversicherungsrechts ist daher ein Abweichen des Sozialhilfeträger von der Entscheidung der Pflegekasse abzulehnen, soweit diese eine Pflegebedürftigkeit der Stufe I bis III feststellt. cc) Landesförderung Hinsichtlich der Bindungswirkung der Pflegekassenentscheidung im Rahmen der Investitionsförderung ergeben sich dieselben Unterscheidungen wie bei der Förderung selbst. Soweit sich die Länder für eine Objektförderung entschieden haben441, scheidet eine Bindung an die Entscheidung der Pflegekasse von vornherein aus. Anknüpfungspunkt der Förderung ist allein die Erfüllung bestimmter Kriterien beim Pflegeheim selbst. Eine Bezugnahme auf den einzelnen Heimbewohner erfolgt bereits aus der Natur der Sache heraus nicht442. Haben sich die Länder für eine vollständige beziehungsweise ergänzende bewohnerbezogene Förderung entschieden, so ist die Bindung an die Entscheidung, ob überhaupt eine Pflegebedürftigkeit vorliegt, zumeist direkt im entsprechenden Landesgesetz verankert, so daß die stationäre Pflegebedürftigkeit ausdrückliche Voraussetzung für die Förderung ist443. Eine Bindungswirkung an die Entscheidung der Pflegekasse, welche Stufe der Pflegebedürftigkeit vorliegt, ergibt sich hingegen nur mittelbar. Diese wird erreicht, indem bei der Berechnung der Höhe des einzusetzenden Einkommens des Heimbewohners dieses um die Kosten für Pflege und Betreuung sowie Unterkunft und Verpflegung gemindert wird444. Die Mergler / Zink, § 68a, Rdnr. 3. Dementsprechend Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 5 sowie Lachwitz in Fichtner, § 68a, Rdnr. 2. 441 Wie etwa Bayern oder Brandenburg. 442 Dazu näher unter B.III. 443 Etwa in Niedersachsen nach § 13 I 1 NPflegeG i.V.m. § 8 III NPflegeG oder NordrheinWestfalen, § 1 I Nr. 2 PflegewohngeldVO. 444 Bspw. in Niedersachsen: § 10 DVO-NPflegeG; in Nordrhein-Westfalen: § 2 II PflegewohngeldVO. 439 440

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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Höhe dieser Kosten richtet sich nach der jeweiligen Pflegeklasse, die sich wiederum generell aus der Pflegeeinstufung ergibt445, so daß in diesem Rahmen eine Bindung an die Pflegekassenentscheidung erfolgt.

e) Nicht gesetzlich Versicherte Vom Grundsatz her obliegt dem MDK nur die Begutachtung der Mitglieder der gesetzlichen Pflegeversicherung. Eine Zuständigkeit für die Begutachtung privat versicherter Heimbewohner oder Bewohner ohne Versicherungsschutz ist nach dem SGB XI nicht automatisch begründet.

aa) Notwendigkeit der Begutachtung Aufgrund der Verpflichtung zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung bei Bestehen einer privaten Krankenversicherung nach § 23 I SGB XI446 erfolgt für den Kreis der privat versicherten Heimbewohner jedoch eine starke Einbindung in das System des SGB XI, die die Versicherungsunternehmen zu vergleichbaren Leistungen verpflichtet, wie sie die gesetzliche Pflegeversicherung erbringt447. Dementsprechend verpflichtet § 23 VI SGB XI die privaten Versicherungsunternehmen für die Feststellung der Pflegebedürftigkeit und die Zuordnung zu einer Pflegestufe dieselben Maßstäbe anzulegen, wie die gesetzliche Pflegeversicherung448. Zu diesen Maßstäben zählen nicht nur die gesetzlichen Regelungen sowie die möglichen Verordnungen nach § 16 SGB XI, sondern auch die verwaltungsinternen Richtlinien nach § 17 SGB XI449. Demgemäß muß die Begutachtung im Auftrage des Versicherungsunternehmen sich vollständig an die Kriterien des MDK, aber auch an dessen Begutachtungspraxis450 orientieren.

Vgl. A.II.7.d)aa)(1). Im Unterschied zur privaten Krankenversicherung, die bei Nichtbestehen einer gesetzlichen Versicherungspflicht nach dem SGB V nur freiwilliger Natur ist. Die freiwillige Entscheidung zum Abschluß einer privaten Krankenversicherung bewirkt damit zugleich die Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung. 447 KassKomm-Peters, SGB XI, § 23, Rdnr. 13; Udsching, § 23, Rdnr. 2 sowie Gallon in LPK-SGB XI, § 123, Rdnr. 2; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 85, 105, 154; zur Eröffnung des Rechtsweges zu den Sozialgerichten bei privaten Pflegeversicherungen siehe BSG in SGb 1998, S. 484 [485] zugleich NZS 1996, S. 588 [589]. 448 Vgl. auch König in Hauck / Wilde, K § 23, Rdnr. 1 sowie Wilde in Hauck / Wilde, K § 14, Rdnr. 2. 449 Zur Problematik der Geltung verwaltungsinterner Richtlinien gegenüber privater Versicherungsunternehmen siehe Gallon in LPK-SGB, § 23, Rdnr. 54 und König in Hauck / Wilde, § 23, Rdnr. 27. 450 Zur Bindung an die Begutachtungsverfahren siehe Gallon in LPK-SGB, § 23, Rdnr. 55 sowie Udsching, § 23, Rdnr. 15. 445 446

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Soll die Beurteilung der Pflegebedürftigkeit durch das private Versicherungsunternehmen einer gerichtlichen Überprüfung standhalten, empfiehlt sich die Einschaltung des MDK, insbesondere da diesem eine höhere Objektivität und fachliche Qualifikation zuzusprechen ist als einem vom Versicherer beauftragten sonstigem Gutachter451. In den übrigen Fällen, in denen überhaupt kein Versicherungsschutz besteht, erübrigt sich die Prüfung der Leistungsvoraussetzungen der Pflegeversicherung. Es steht daher im Ermessen des Sozialhilfeträgers beziehungsweise bei ausreichenden Eigenmitteln des Bewohners selbst, den MDK beziehungsweise einen anderen Gutachterdienst zu beauftragen und die damit verbundenen Kosten zu tragen; eine Pflicht hierzu besteht rechtlich gesehen nicht452. Aufgrund der oben beschriebenen Bindungswirkung der Pflegestufen453 ergibt sich in der Praxis gleichwohl die faktische Notwendigkeit, auch in diesen Fällen den MDK mit der Begutachtung zu beauftragen. So gelten die Grundsätze zur Bemessung des Heimentgeltes und damit auch die weitgehende Koppelung der Pflegeklasse an die Pflegestufe nach § 84 II 3 SGB XI bei Heimen mit einer Vergütungsvereinbarung nach § 84 III SGB XI für alle Heimbewohner gleichermaßen, d. h. auch für Heimbewohner ohne Versicherungsschutz454. Da aber eine rechtskräftige Einstufung durch die Pflegekasse nicht erfolgen kann, obliegt es dem Heim und dem Heimbewohner beziehungsweise dem Sozialhilfeträger, die entsprechende Pflegestufe und damit die Pflegeklasse anderweitig festzustellen. Das sicherste Mittel kann auch hier nur die Begutachtung durch den MDK sein, insbesondere wenn sich der Heimbewohner beziehungsweise der Sozialhilfeträger nicht der grundsätzlich vorherrschenden Beweisführung des Pflegeheimes aufgrund dessen Pflegedokumentation aussetzen will. Daneben besteht aber auch bei Pflegeheimen ohne Vergütungsvereinbarung, bei denen die Anwendbarkeit des § 84 SGB XI nicht gegeben ist, die Notwendigkeit der Begutachtung durch den MDK bei nicht versicherten Heimbewohnern, wenn das Pflegeheim der bewohnerbezogenen Investitionsförderung unterliegt455. Die 451 Der MDK ist eine eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechtes; Peters in Peters, Handb KV II SGB V, § 275, Rdnr. 14 ff. Darüber hinaus haben seine Gutachten den Stellenwert von Sachverständigengutachten; Udsching, § 18, Rdnr. 3. 452 Aufgrund des weitergehenden Definition der Pflegebedürftigkeit im BSHG – vgl. unter A.II.3.a)aa) – kann auch der Sozialhilfeträger auf eine Beauftragung des MDK verzichten und seine Ermittlungen mit eigenen Mitteln gleich auf die in diesem Rahmen notwendigen Merkmale konzentrieren. 453 Unter A.II.7.d). 454 Allgemein anerkannt: Vogel / Schmäing in LPK-SGB XI, § 83, Rdnr. 14; KassKommGürtner, SGB XI, § 84, Rdnr. 9; Wigge in Wannagat, § 84, Rdnr. 17 sowie Udsching, § 84, Rdnr. 3. 455 Da die bewohnerbezogene Förderung generell die stationäre Pflegebedürftigkeit des Heimbewohners i. S. d. SGB XI voraussetzt. So bspw. in Niedersachsen nach § 13 I 1 NPfle-

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zuständige Stelle wird in diesen Fällen kaum eine Förderung bewilligen, wenn der Nachweis der Pflegebedürftigkeit nicht durch ein Gutachten des MDK erbracht wird456. Ein völliger Verzicht auf eine Begutachtung kommt daher nur in den Fällen in Betracht, in denen sich der Heimbewohner in einem Pflegeheim ohne Vergütungsvereinbarung befindet und zugleich eine reine Objektförderung der Investitionskosten erfolgt. bb) Durchführung der Begutachtung Trotz der faktischen Notwendigkeit einer Begutachtung zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI sind die übrigen Leistungsträger beziehungsweise die Heimbewohner selbst, im Gegensatz zu den Pflegekassen, nicht verpflichtet, ausschließlich den MDK hinzuziehen. Möglich ist auch die Inanspruchnahme anderer privater Unternehmen, soweit diese ihr Begutachtungsverfahren i. S. d. Pflegerichtlinien an das des MDK angleichen. Eine besondere Bedeutung hat in diesem Zusammenhang die Medicproof GmbH erlangt457, insbesondere da diese die Begutachtung zu günstigeren Sätzen durchführt. Gleichwohl handelt es sich bei Medicproof GmbH um eine privatwirtschaftliche Firma, auf die die Vorschriften des SGB XI und des SGB V speziell vor dem Hintergrund der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Begutachtung keine Anwendung finden. Einem entsprechend gefertigten Gutachten wird man angesichts dessen nicht dieselbe Beweiskraft zusprechen können wie einem Gutachten des MDK, dessen Unabhängigkeit bereits aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen garantiert ist458. Ob daher auch einem durch eine private Firma gefertigten Gutachten vor Gericht ebenfalls der Rang eines Sachverständigengutachten eingeräumt wird, bleibt abzuwarten459. 8. Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Sozialhilfe gegenüber der Situation vor dem 01. 07. 1996 in ihrer rechtlichen Bedeutung in den Hintergrund gegeG, der auf den Personenkreis des § 8 III NPflegeG, d. h. Pflegebedürftige i. S. d. § 14 SGB XI verweist. 456 Zur Notwendigkeit der Pflegebedürftigkeit bei der Landesförderung vgl. unter A.II.7.d)cc). 457 Siehe dazu auch Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.5, S. 37. 458 Vgl. Nachweise in FN 361, S. 80 sowie Ausführungen unter A.II.7.aa). 459 Aktuell siehe BSG in SGb 2002, S. 566 [568], wonach ein Gutachten der Medicproof GmbH als Feststellungen eines Sachverständigen zu werten ist, die nur dann nicht verbindlich sein sollen, wenn sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen.

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

drängt wurde. Im Vordergrund steht nunmehr die Soziale Pflegeversicherung und die ihr folgenden Gesetze, durch die erstmals das allgemeine Lebensrisiko „Heimpflegebedürftigkeit“ abgesichert wird. In der Rechtstheorie hat dieses zur Folge, daß ein Heimbewohner mit durchschnittlichem Einkommen nicht mehr auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen sein soll460. Allein in besonderen Fällen, wie etwa bei besonders hoher Pflegebedürftigkeit oder geringem Einkommen, soll noch die Sozialhilfe in ihrer Auffangfunktion zur Sicherung des Existenzminimums eintreten461. So wurden in der Praxis auch die Ausgaben für Sozialhilfe nach § 68 BSHG von 12,251 Mrd. DM im Jahre 1995 auf 4,514 Mrd. DM im Jahre 2000 gemindert462. Zugleich sank jedoch die Zahl der Empfänger von Hilfe zur Pflege in Einrichtungen nach dem BSHG, nachdem sie von 327.433 Personen am 31. 12. 1994463 auf 331.000 Personen am 31. 12. 1996464 gestiegen war, lediglich um 128.000 Personen auf 203.000 Personen am 31. 12. 1998465. Das bedeutet, daß nur ca. 30% der Heimbewohner466 durch die Pflegeversicherung von der Sozialhilfe „befreit“, die Ausgaben der Sozialhilfe aber um ca. 70% gemindert werden konnten467. Die Leistungen der Pflegekassen und die Investitionsförderung stellen damit im Ergebnis nur einen Zuschuß zu den Aufwendungen für Sozialhilfe dar, ohne größere Auswirkungen auf die soziale Stellung der Heimbewohner zu entfalten468. Verantwortlich hierfür dürften insbesondere die erheblichen Heimkosten speziell in den höheren Pflegestufen sein, denen zugleich recht geringe Pflegekassenleistungen gegenüberstehen469. Stellt man den bei der Begründung des SGB XI zuSiehe auch Begründung des Gesetzgebers, BT-Drucksache 12 / 5626, S. 61. Zu diesem Ziel der Pflegeversicherung im Zusammenhang mit der ergänzenden Investitionsförderung auf Länderebene: Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [127]. 462 Bezogen auf sämtliche Fälle der Hilfe zur Pflege, d. h. nicht nur auf die stationäre, sondern auch ambulante Pflege. Quelle: Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.statistik-bund.de / presse / deutsch / pm2001 / p2940081.html 463 Statistisches Jahrbuch 1997, Ziff. 19.13.4, S. 479. 464 Statistisches Jahrbuch 1998, Ziff. 19.14.4, S. 464. 465 Statistisches Jahrbuch 2000, Ziff. 19.14.4, S. 463. Ergänzend wurden für den 31. 12. 1997 239.000 Empfänger von Hilfe zur Pflege in vollstationären Einrichtungen ermittelt; Statistisches Jahrbuch 1999, Ziff. 19.14.4, S. 464. 466 Im Landkreis Hannover konnten vergleichsweise nur 25% der am 01. 07. 1996 sozialhilfebedürftigen Heimbewohnern von der Sozialhilfebedürftigkeit „befreit“ werden. Ungefähr die Hälfte aller stationär Pflegebedürftigen sind damit im Landkreis Hannover weiter auf die Sozialhilfe angewiesen; Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [129]. 467 Vgl. Klie, Pflegeversicherung, Einl., S. 41 sowie speziell für Bremen Rothgang / Vogler in NDV 1999, S. 223 [224]; anders Stubig in NDV 1999, S. 49 [52 / 53], wonach mit dem Rückgang von 30% – 40% das Ziel, möglichst viele Pflegebedürftige von der Sozialhilfe unabhängig zu machen, weitgehend erreicht sei. 468 So auch Hopfe in ZSR 1995, S. 261 [279]. 469 Andere Auffassung: Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. II.1, S. 7, wonach die 460 461

II. Die Lage nach Einführung der Pflegeversicherung

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grunde gelegten Kosten für einen Heimplatz von 5.000,00 DM bis zu 6.000,00 DM in den oberen Pflegestufen470 die Pflegekassenleistung von 2.800,00 DM gegenüber, verbleibt eine Differenz von 2.200,00 DM beziehungsweise 3.200,00 DM471. Diese Beträge dürften heute bundesweit noch erheblich höher ausfallen472. Von dieser Differenz sind zwar noch die förderungsfähigen Investitionskosten des Heimes abzuziehen, im Ergebnis dürften diese aber selten den Betrag von 1.000,00 DM übersteigen473. Es verbleiben danach noch mindestens ca. 1.200,00 DM bis 2.200,00 DM, die der Heimbewohner aus eigenen Mitteln decken müßte, ohne daß bereits ein angemessenes Taschengeld für die zusätzlichen Bedürfnisse des Heimbewohner berücksichtigt wäre474. Hinzu kommt der Umstand, daß die Pflegeversicherung nicht sämtlichen Pflegebedarf erfaßt, sondern etwa bestimmte Pflegezusatzleistungen475, aber auch die geringfügige Pflege der Stufe 0476 aus dem Leistungsbezug ausklammert. Für den hiervon betreffenden Personenkreis kann die Pflegeversicherung keine Entlastung bieten, so daß er weiter auf die Leistungen der Sozialhilfe angewiesen ist477. Ursachen des anhaltenden Sozialhilfebezuges allein in den mangelnden Alterseinkünften der Pflegebedürftigen zu suchen seien. Im Ergebnis wirkt diese Argumentation allerdings fadenscheinig, da auch die Höhe der Alterseinkünfte wesentlich durch das Sozialrecht vorgegeben ist und gerade in der Vergangenheit ein Bedarf an zusätzlicher, privater Altersabsicherung verneint wurde. Dieser Umstand war bei Einführung der Pflegeversicherung bekannt und hätte bei der Leistungshöhe entsprechend berücksichtigt werden müssen. 470 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 66 sowie aktualisiert Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BTDrucksache 13 / 9528, S. 32. 471 Ähnliches Beträge sowie die Feststellung, daß die pflegebedingten Aufwendungen i.d.R. nicht allein durch die Pflegeversicherung gedeckt werden können: m. w. N. BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 1629 / 94 – in Breithaupt 2001, S. 512 [514]. 472 So kommen Roth / Rothgang in Tabelle 7, S. 24 für das Rheinland im Jahr 1998 zu einem durchschnittlichen Heimentgelt bei der Pflegestufe I von 127,03 DM / Tag, d. h. 3.864,25 DM / Monat, bei der Pflegestufe II von 151,96 DM / Tag, d. h. 4.622,62 DM / Monat und bei der Pflegestufe III von 195,24 DM / Tag, d. h. 5.939,20 DM / Monat. Die maximalen Heimentgelte gehen über diese Beträge noch erheblich hinaus. So beträgt das maximale Heimentgelt bei Pflegestufe III sogar 253,55 DM / Tag, d. h. 7.712,99 DM / Monat. Zu ähnlichen Ergebnissen kommt auch der Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.4.4.3.2, S. 31 / 32. 473 Nach Roth / Rothgang, Tabelle 12, S. 28, betrugen die Investitionskosten im Rheinland im Jahr 1998 durchschnittlich 19,82 DM / Tag, d. h. 602,92 DM / Monat; der Maximalwert lag bei 48,00 DM / Tag, d. h. 1.460,16 DM / Monat, der Minimalwert bei 3,00 DM / Tag, d. h. 91,26 DM / Monat. Zu beachten ist, daß sämtliche Investitionskosten erfaßt wurden, nicht nur die förderungsfähigen. 474 Vgl. Maschmann in NZS 1995, S. 109 [112], der gleichfalls aufgrund der hohen Kosten für Unterkunft und Verpflegung die andauernde Sozialhilfebedürftigkeit des überwiegenden Teils der Heimbewohner befürchtet. 475 Dazu näher unter B.II.2.b)aa)(2)(b). 476 Dazu näher unter B.II.2.b)aa)(2)(a). 477 So auch Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [128]. 7 Gühlstorf

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A. Übersicht über das Leistungssystem bei stationärer Heimpflege

Diese Situation könnte sich sogar noch verschärfen und zu einer Umkehrung der Entwicklung der Zahl der Sozialhilfeempfänger führen, wenn sich die Heimkosten aufgrund der steigenden Lebenshaltungs- und Lohnkosten weiter erhöhen478, ohne daß eine entsprechende Anpassung der maximal möglichen Leistungen der Pflegekassen i. S. d. § 30 SGB XI erfolgt479. Bereits jetzt ist ein erneutes Anwachsen der Zahl der Hilfeempfänger zu verzeichnen, stieg doch die Zahl der Empfänger von Hilfe zur Pflege in vollstationären Einrichtungen von 203.238 Personen am 31. 12. 1998 auf 226.312 Personen am 31. 12. 1999480. Aufgrund der neuerdings auftretenden finanziellen Engpässe bei der Finanzierung der Pflegeversicherung481 ist darüber hinaus sogar mit einer zukünftigen Kürzung der Pflegekassenleistungen zu rechnen482, was die Funktion der Pflegeversicherung als sozialversicherungsrechtliche Absicherung des Pflegerisikos völlig aufheben würde.

478 Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [129]. Entsprechend auch Rothgang / Vogler in NDV, S. 223 [228]; bspw. stiegen die Heimentgelte im Rheinland vom 2. Halbjahr 1996 bis 1998 in der Pflegestufe I um durchschnittlich 2,69%, in der Pflegestufe II um durchschnittlich 3,39% und in der Pflegestufe III um durchschnittlich 3,97%, siehe Roth / Rothgang, Tabelle 7, S. 24 sowie Zusammenfassung, S. 23. 479 Ebenso keine Anpassung in absehbarer Zeit sehend Leitherer in Schulin, HS-PV, § 18, Rdnr. 29, zur Forderung einer solchen Anpassung siehe Ziff. III.4. des Entwurfes eines Stellungnahme des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zum Vierten Gesetz zur Änderung des SGB XI vom 22. 04. 1999, DV 09 / 1999. 480 Vorabinformation des Statistischen Bundesamtes; eine Bestätigung ist im Rahmen des Statistischen Jahrbuches 2001 zu erwarten. Ein ähnliches Ergebnis ergibt sich auch bei der Betrachtung der Zahl der Hilfeempfänger in der Landeshauptstadt Hannover, wo ein Anstieg von 3.608 Personen im Jahr 1998 auf 3.635 Personen im Jahr 1999 und auf 3.837 Personen im Jahr 2000 zu verzeichnen ist; statistische Zahlen des Städtischen Sozialamtes Hannover in ZfF 2001, S. 250 [251]. 481 Nachweise in FN 13, S. 265. 482 Überlegt wird etwa, die Pflegestufe I abzuschaffen, d. h. Leistungen würden nur bei Pflegestufe II oder III bzw. III-Härte gewährt. Da ca. 30% der Versicherten im stationären Bereich in die Pflegestufe I eingestuft sind; vgl. Quellen in FN 94, S. 36; würde dieser Personenkreis aus der Pflegeversicherung fallen und größtenteils von der Sozialhilfe abhängig sein.

B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung Im folgenden Abschnitt sollen die einzelnen Voraussetzungen für die Gewährung der zuvor dargestellten Leistungskomplexe – Pflegekassenleistung, Investitionsförderung, Sozialhilfe und Wohngeld1 – vorgestellt werden. Bei dieser Darstellung erfolgt eine Differenzierung zwischen den Voraussetzungen, die beim Heimbewohner vorliegen müssen und solchen, die das Heim selbst erfüllen muß. Im Gegensatz zur obigen Darstellung des Leistungssystems wird hierbei die Sozialhilfe vor der Investitionsförderung erörtert werden, da die bewohnerbezogene Förderung zu einem Großteil weitgehend auf die Voraussetzungen der Sozialhilfe Bezug nimmt. Die Investitionsförderung selbst wird anhand eines Rechtsvergleiches der in verschiedenen Bundesländern geltenden Vorschriften dargestellt. Eine Allgemeinverbindlichkeit für alle existierende Länderregelungen ist damit zwar nicht verbunden, jedoch sollten die grundsätzlichen Strukturen und Unterschiede der Förderungsmodelle ausreichend dargestellt werden.

I. Die Leistung der Pflegekasse 1. Voraussetzungen beim Pflegeheim Aus dem Sachleistungsprinzip heraus, d. h. aufgrund der Leistungserbringung durch einen Dritten und der Übernahme der dadurch entstehenden Kosten2 wird das Eintreten der Pflegekasse auch an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, die der Leistungserbringer, d. h. im Fall der stationären Pflege das Pflegeheim, erfüllen muß. Dementsprechend ist es für den Versicherten bei geplanter Heimaufnahme besonders wichtig, sich bei seiner Pflegekasse oder beim Heim zu erkundigen, ob das gewünschte Pflegeheim die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. a) Pflegeeinrichtung Voraussetzung für die Leistungsgewährung, die auf Seiten des Heimes erfüllt sein muß, ist zunächst, daß es sich bei dem betreffenden Heim um ein Pflegeheim 1

Letzterer Leistungskomplex soll – wie angekündigt – aber nur kurz angesprochen wer-

den. 2 Zum Sachleistungsprinzip siehe Ausführungen unter A.II.1.b), Quellen in FN 80, S. 34 sowie Bieback in SGb 1995, S. 569 [570] und Udsching, vor §§ 28 – 45, Rdnr. 2.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

handelt. Abzugrenzen ist dieses insbesondere3 von den sogenannten vollstationären Einrichtungen der Behindertenhilfe4. Selbst wenn in den letztgenannten Einrichtungen tatsächlich Pflegeleistungen erbracht werden und auch sonst sämtliche Leistungsvoraussetzungen beim Heimbewohner erfüllt sind, ist eine vollständige Leistungsgewährung nach § 43 SGB XI ausgeschlossen5. Anwendung findet vielmehr § 43a SGB XI6, wonach die Pflegekassen bei den dort aufgezählten Einrichtungen zur Abgeltung der pflegebedingten Aufwendungen lediglich 10% des Heimentgeltes übernimmt7, maximal allerdings nur 500,00 DM8. Diese verminderte Leistung ist darüber hinaus an die Voraussetzung geknüpft, daß der Pflegesatz der Einrichtung mit dem zuständigen Sozialhilfeträger im Wege des § 93 II BSHG vereinbart worden ist9. Liegt eine solche Vereinbarung nicht vor10, entfällt selbst der verminderte Zuschuß der Pflegekasse. 3 Darüber hinaus besteht eine Vielzahl an stationären Einrichtungen, die ebenfalls nicht den Charakter einer Pflegeeinrichtung erfüllen, wie etwa Altenheime und Altwohnungen. Diese unterscheiden sich aber derart von einer Pflegeeinrichtung, daß eine konkrete Benennung und Abgrenzung nicht erforderlich ist. 4 Umstritten ist – mangels neuerer Rechtsprechung – ob die Einrichtungen nach qualitativen oder quantitativen Kriterien abzugrenzen sind. Zum Streitstand siehe Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 71, Rdnr. 14 m. w. N. Ausschlaggebend dürfte aber allein der Wille des Gesetzgebers sein, da dieser durch das SGB XI einen neuen Regelungsgehalt geschaffen hat, so daß eine Pflegeeinrichtung nur zu bejahen ist, wenn die Pflege altersgebrechlicher Pflegebedürftiger im Vordergrund steht; so auch Udsching, § 71, Rdnr. 15. 5 Diese Ungleichbehandlung von behinderten Menschen im Falle der Versorgung in einer Behinderteneinrichtung gegenüber der Versorgung in einer Pflegeeinrichtung ist häufig Gegenstand von Kritik seitens der Pflegeeinrichtungen und sozialen Verbände. So etwa unter Ziff. III.1. des Entwurfes eines Stellungnahme des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zum Vierten Gesetz zur Änderung des SGB XI vom 22. 04. 1999, DV 09 / 1999 oder aktuell im Rahmen der Kleinen Anfrage der PDS-Fraktion und einzelner Abgeordneten; BT-Drucksache 14 / 6680. 6 § 43a SGB XI stellt einen Kompromiß dar, durch den die Umwidmung von Einrichtungen der Eingliederungshilfe in solcher der Pflege vermieden werden sollte; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 34. 7 Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 15. Maßgeblich für die zumindest ansatzweise Einbeziehung in die Leistungen der Pflegeversicherung war die Überlegung, den bewährten Grundsatz der ganzheitlichen Betreuung behinderter Menschen Rechnung zu tragen; so Hertwig in VSSR, S. 57 [59]. Zugleich ging man aber auch davon aus, daß selbst bei voller Pflegekassenleistung lediglich 3% der Bewohner in Behinderteneinrichtungen von der Sozialhilfe frei werden würden und daher die volle Einbindung lediglich die Sozialhilfeträger entlasten würde; Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43a, Rdnr. 3. 8 Ab 01. 01. 2002 = 256,00 A. 9 Zum Verfahren siehe unter A.I.2.a) sowie unter B.II.1.b). Hintergrund ist, daß von einer Gesamtzuständigkeit des Sozialhilfeträgers ausgegangen wird. Demgemäß leistet die Pflegekasse auch grds. nicht an die Einrichtung, sondern i. S. d. § 104 SGB X an den Sozialhilfeträger, soweit dieser mit Leistungen eingetreten ist; Pöld-Krämer in LPK-SDGB XI, § 43a, Rdnr. 15. 10 Dieses dürfte in der Praxis jedoch niemals vorkommen, da dann zugleich auch eine Rechtspflicht des Sozialhilfeträgers zum Leistungseintritt entfallen würde, vgl. B.II.1.b)cc). Da aber zugleich die Zahl der Selbstzahler in einer Behinderteneinrichtung aufgrund der

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Definiert wird der Begriff der stationären Pflegeeinrichtung durch den Positivkatalog des § 71 II SGB XI sowie den Negativkatalog des § 71 IV SGB XI. Kriterium für ein Pflegeheim ist nach § 71 II HS 1 SGB XI, daß es sich um eine selbständig wirtschaftende Einrichtung handelt; der Begriff der Einrichtung selbst wird hingegen nicht näher definiert, sondern kann sich nur aus dem Willen des Gesetzebers ableiten lassen. Hiernach muß es sich um eine auf Dauer angelegte organisatorische Zusammenfassung von Personen und Sachmitteln handeln, die unabhängig vom Bestand ihrer Mitarbeiter in der Lage ist, eine ausreichende, gleichmäßige und konstante pflegerische Versorgung eines wechselnden Kreises von Pflegebedürftigen in ihrem Einzugsgebiet zu gewährleisten11. Eine stärker eingrenzende Definition kann allein aufgrund der Vielfalt alternativer Einrichtungsstrukturen nicht erfolgen12. Dies wird erst durch die Einschränkung erreicht, daß die Einrichtung selbständig wirtschaften muß, d. h. einen eigenen Wirtschaftskreislauf besitzt13. So ist es nicht unbedingt erforderlich, daß ein Anbieter ausschließlich Pflegeleistungen i. S. d. Pflegeversicherung erbringt14, möglich ist auch der Betrieb einer Institution, die mehrere Leistungsgebiete kombiniert, wie etwa Behindertenhilfe, Krankenhausbehandlung sowie ambulante und stationäre Pflege15. Voraussetzung ist in einem solchen Fall jedoch, daß der Bereich der stationären Pflege in diesem Leistungsverbund eigenständig organisiert und bewirtschaftet wird, d. h. jederzeit aus dem Verbund wieder herausgetrennt werden kann16. Die weitergehenden Kriterien eines Pflegeheimes nach § 71 II Nr. 1, 2 SGB XI ergeben sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut und benötigen keiner solchen Auslegung. So muß nach § 71 II Nr. 1 SGB XI zum Zwecke der Qualitätssicherung die Pflege unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft erfolgen. Nicht ausgeschlossen ist zwar der beschränkte Einsatz von „nicht qualifizierten“ Kräften17, soweit sie in der Lage sind, die Pflege vor Ort zu erbringen, jedoch muß regelmäßigen geringen finanziellen Mittel der Bewohner äußerst gering ist, sind Einrichtungen der Behindertenhilfe i.d.R. gezwungen eine entsprechende Vergütungsvereinbarung nach § 93 BSHG abzuschließen. 11 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 134. 12 Maschmann in SGB 1996, S. 49 [50]; auf die Sachorganisation der Einrichtung abstellend: Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 71, Rdnr. 8. 13 So Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 71, Rdnr. 6. 14 Maschmann in SGb 1996, S. 49 [50]. 15 Insbes. für Behinderteneinrichtungen käme daher in Betracht, den Pflegebereich eigenständig zu organisieren, damit die Bewohner in den Genuß der vollen Leistungen der Pflegekassen kommen; vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 34. Gegen diese „Binnendifferenzierung“ wehren sich die Behinderteneinrichtungen allerdings, da sie die Ganzheitlichkeit der Arbeit beeinträchtigt; Hertwig in VSSR 1998, S. 57 [59 / 60]. 16 Bspw. Udsching, § 71, Rdnr. 11 oder Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 71, Rdnr. 6. 17 Wie etwa Auszubildende oder Berufsanfänger. Für die hauswirtschaftliche Versorgung ist jedoch auch der Einsatz von Personal ohne jegliche Schulung möglich, da § 71 II Nr. 1

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

deren Tätigkeit von staatlich geprüften Krankenpflegern, Kinderkrankenpflegern oder Altenpflegern, die eine entsprechende Berufserfahrung besitzen, überwacht und geleitet werden18. Durch § 71 II Nr. 2 SGB XI erfolgt die Abgrenzung von der teilstationären Pflegeeinrichtung, wonach die Pflege und Unterbringung bei stationärer Pflege rund um die Uhr gewährleistet sein muß. Der Pflegebedürftige wird somit bei einer stationären Pflegeeinrichtung aus seiner häuslichen Umgebung herausgelöst und dauerhaft im Pflegeheim aufgenommen19. Der Negativkatalog des § 71 IV SGB XI korrespondiert wiederum mit der Voraussetzung des eigenständigen Wirtschaftens des Pflegebereiches und bezieht sich auf § 43a SGB XI, indem er feststellt, daß es sich gerade dann um keine Pflegeeinrichtung handelt, wenn die dort genannten Tätigkeiten, insbesondere die Behindertenhilfe und Krankenversorgung20, im Vordergrund des Zweckes der Einrichtung stehen21. b) Versorgungsvertrag Eng mit dem Kriterium „Pflegeeinrichtung“ verbunden ist die Notwendigkeit, daß das betreffende Pflegeheim zur Leistungserbringung durch die Pflegekassen im Wege eines Versorgungsvertrages zugelassen ist22. Da die Pflegekassen nach § 72 I SGB XI die Sachleistung in Form der Pflege allein durch Heime erbringen dürfen, mit denen ein entsprechender Versorgungsvertrag abgeschlossen ist23, werden zugleich sämtliche Heime aus dem Sachleistungsprinzip ausgeschlossen, für die ein solcher Vertrag nicht besteht24. Auch wenn solche Heime tatsächlich gegenüber ihren Heimbewohnern Pflegeleistungen erbringen25, erhalten sie weder SGB XI allein auf die Pflege abstellt; vgl. für die häusliche Pflege SG Speyer in Breithaupt 1998, S. 489 [496]. 18 Zu den Steuerungsaufgaben der Pflegefachkraft siehe Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 71, Rdnr. 7. 19 Maschmann in SGb 1996, S. 49 [51]. 20 Beispiele solcher Einrichtungen finden sich bei Grünenwald in ZfS 1996, S. 330 [331]. 21 Das Erbringen von Leistungen der Eingliederungshilfe durch eine Pflegeeinrichtung wird dadurch nicht gänzlich ausgeschlossen, die Eingliederungshilfe darf vom Umfang her lediglich den Charakter der Pflegeeinrichtung nicht verändern; Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [336]. Siehe auch FN 4, S. 100. 22 Allein Pflegeeinrichtungen können Gegenstand eines Versorgungsvertrages sein; anderen Einrichtungen, etwa Behinderteneinrichtungen, bleibt dieses versagt; Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43a, Rdnr. 2. 23 Durch diesen Vertragsgrundsatz soll das Wirtschaftlichkeitsgebot gewährleistet und der Einfluß der Pflegekassen auf die wirtschaftliche Leistungserbringung ermöglicht werden; Schulin in VSSR 1994, S. 285 [292]. 24 Als Beschränkung der Sachleistungsgewährung bewertend KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 5. 25 Der Versorgungsvertrag ist dementsprechend nicht Voraussetzung für den Betrieb eines Pflegeheimes als solches. Die staatliche Zulassung eines Heimes ergibt sich abschließend aus

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Pflegekassenleistungen nach § 43 SGB XI26, noch eine Kostenerstattung nach § 91 I SGB XI27. Der Versorgungsvertrag stellt dementsprechend einen statusbegründenden öffentlich-rechtlichen Vertrag dar28. Hintergrund dieser Regelung, die sich bereits im Rahmen der Krankenversicherung etwa bei Krankenhäuser nach §§ 108 ff. SGB V oder nach § 132a SGB V bei der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege29 bewährt hat, ist die Normierung von Art, Inhalt und Umfang der vom Heim zu erbringenden Leistungen30, d. h. der Pflege und der Unterkunft und Verpflegung, die durch die Pflegesätze abgegolten werden, nicht aber der Zusatzleistungen, die einzeln mit dem Heimbewohner zu vereinbaren sind31. Neben der Zulassung der Einrichtung ergibt sich aus dem Versorgungsvertrag damit auch der Versorgungsauftrag32. Abzugrenzen sind diese Festlegungen von denen der Rahmenverträge, die nach § 75 I SGB XI auf Landesebene abzuschließen sind. Während letzere Kollektivvereinbarungen darstellen und dementsprechend allgemeine Leistungs- und Abgrenzungskriterien normieren, handelt es sich beim Versorgungsvertrag um einen Individualvertrag, innerhalb dessen eine einrichtungsspezifische Ausrichtung vorgenommen wird, die i.d.R. nicht sämtliche Leistungsbereiche abdeckt, welche die Rahmenverträge vorsehen33. Dem Pflegeheim wird somit durch den Versorgungsvertrag ein fester Standard für die Leistungserbringung vorgegeben, der insbesondere nach § 29 II SGB XI den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Wirksamkeit i. S. d. § 29 I SGB XI dem HeimG. Hiernach bedarf der Betrieb eines Pflegeheimes lediglich der Anzeige drei Monate vor Inbetriebnahme i. S. d. § 12 HeimG bei der zuständigen Stelle, eine Genehmigung ist nicht erforderlich. Regulativ ist jedoch nach § 19 I HeimG bei einem Verstoß gegen die in § 11 HeimG genannten Grundsätze der Betrieb zu untersagen bzw. kann nach § 19 II HeimG in den dort genannten Fällen untersagt werden. Es besteht damit eine ähnliche Systematik wie im Gewerberecht. Siehe auch Kunz / Ruf / Wiedemann, § 6, Rdnr. 1, 17 sowie Klie in Dahlem / Giese / Igl / Klie, § 7, Rdnr. 3. 26 Vgl. Grünenwald in ZfS 196, S. 330 [331]. 27 Im Gegensatz zu den ambulanten Pflegeeinrichtung ist eine Ausnahme nach § 77 I SGB XI bei der stationären Pflege nicht möglich, vgl. Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 2. 28 Begründet wird der Status des nach dem SGB XI zugelassenen Heimes; KassKommLeitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 7; zur Abgrenzung, ob es sich um einen koordinationsrechtlichen oder subordinationsrechtlichen Vertrag handelt, siehe Heberlein in PflegeV-Komm., § 72, Rdnr. 23 ff. sowie Maschmann in SGb 1996, S. 149 [150]; zum Rechtsweg zu den Sozialgerichten siehe Maschmann in SGb 1996, S. 49 [52]. 29 Zum vergleichbaren System in der häuslichen Krankenpflege, bei der die Pflegedienste ebenfalls nur aufgrund eines statusbegründenden Einzelvertrages zur Leistungserbringung zu Lasten der Krankenkassen ermächtigt werden: Schwerdtfeger, 1. Teil, Ziff. I.3., S. 18 ff. 30 Schmäing in LPK-SGB XI, § 72 Rdnr. 2; KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 8. 31 Vgl. Schulin in VSSR 1994, S. 285 [290]. 32 Maschmann in SGb 1996, S. 149 [149]. 33 Ausführlich zum Verhältnis des Versorgungsvertrages zum Rahmenvertrag siehe Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 6.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Rechnung trägt34. Aus diesen Grundsätzen resultieren die beiden Voraussetzungen des § 72 III 1 SGB XI für den Abschluß eines Versorgungsvertrages: Zum einen muß das Pflegeheim den in § 71 II SGB XI genannten Anforderungen genügen, d. h. es muß sich vorwiegend um eine selbständig wirtschaftende Einrichtung handeln, die die stationäre Pflege unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Fachkraft erbringen kann35. Zum anderen muß das Heim die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung bieten36. Die letztgenannte Voraussetzung wird durch das SGB XI zwar nicht definiert, ihre Auslegung unterliegt dennoch der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit37. Eine Herleitung der einzelnen Kriterien erfolgt hauptsächlich über die Bundesempfehlungen zu den Rahmenverträge nach § 75 V SGB XI sowie der Qualitätsgrundsätze nach § 80 SGB XI38. Der Abschluß des Versorgungsvertrages erfolgt nach § 72 II SGB XI zwischen dem Heimträger beziehungsweise der vertretungsberechtigten Vereinigung und den Landesverbänden der Pflegekassen39, wobei letztere zugleich das Einvernehmen des jeweils für das Heim zuständigen überörtlichen Trägers der Sozialhilfe benötigen. Aufgrund der hohen wirtschaftlichen Bedeutung für eine Pflegeeinrichtung besteht nach § 72 III 1 HS 2 SGB XI für jedes Heim ein Rechtsanspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages, soweit das Pflegeheim die gesetzlichen Anforderungen erfüllt40; eine Anknüpfung der Zulassung an eine Bedarfsplanung erfolgt ausdrücklich nicht. Vielmehr soll der marktwirtschaftliche Wettbewerb gefördert werden41. Diesem Grundsatz widerspricht indes die Einschränkung des § 72 III 2 SGB XI, wonach bei einer Auswahl zwischen mehreren geeigneten Einrichtungen vorrangig Verträge mit freigemeinnützigen und privaten Trägern geschlossen werden sol34 Mit den in § 29 II SGB XI angesprochenen Verträgen sind insoweit speziell die Versorgungsverträge nach § 72 SGB XI gemeint; Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 29, Rdnr. 10. 35 KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 18. 36 Zur Auslegung der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der Einrichtung m. w. N. siehe Maschmann in SGB 1996, S. 49 [54]. 37 KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 19. 38 Vgl. Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 9. Zu den Qualitätsgrundsätzen nach § 80 SGB XI siehe ausführlich auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 45 ff. Zur Umsetzung siehe Pilzecker in ZSR 2002, S. 526 [526 ff.] sowie mit dem Beispiel einer Pflegeeinrichtung Knappe in ZSR 2002, S. 530 [530 ff.]. 39 Da nach § 81 SGB XI die Landesverbände ihre Aufgaben gemeinsam erfüllen, ist auch der Versorgungsvertrag gemeinsam abzuschließen, vgl. Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 72, Rdnr. 15. 40 Für Streitigkeiten bzgl. des Abschlusses eines Versorgungsvertrag ist der Rechtsweg vor die Sozialgerichte eröffnet; KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 20. 41 Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 11; Begründung des Gesetzgebers, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 136. Aktuell bestätigend BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R- in BSGE 88, S. 215 [220 f.]. Zur Sicherung der Qualität bei gleichzeitigem Wettbewerb unter den Einrichtungen siehe Klie in ZSR 2002, S. 504 [511 ff.].

I. Die Leistung der Pflegekasse

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len42. Ein solcher Ausschluß von öffentlichen Trägern würde nicht nur dem freien Wettbewerb entgegenstehen, sondern kann gar nicht erst relevant werden, da eine Begrenzung der zugelassenen Einrichtungen nach dem SGB XI überhaupt nicht vorgesehen ist und damit eine Auswahl gar nicht erst notwendig wird43.

c) Pflegesatzvereinbarung Von dem Versorgungsvertrag zu unterscheiden ist die Pflegesatzvereinbarung eines Heimes, durch die festgelegt wird, welche Entgelte das Pflegeheim von seinen Heimbewohnern für Pflege sowie Unterkunft und Verpflegung verlangen darf. Wie bereits im vorherigen Abschnitt ausgeführt44, ist die Pflegesatzvereinbarung keine echte Voraussetzung für den Leistungseintritt der Pflegekassen, da auch ein zugelassenes Heim ohne Pflegesatzvereinbarungen grundsätzlich Leistungen nach dem SGB XI erhält. Aufgrund der Durchbrechung des Sachleistungsprinzips durch die Kostenerstattung sowie die Begrenzung dieser Erstattung auf 80% der vergleichbaren Leistungen bei einem Pflegeheim mit einer Pflegesatzvereinbarung, birgt die Wahl eines solchen Pflegeheimes für den Heimbewohner jedoch erhebliche Nachteile45, so daß man das Vorliegen einer Pflegesatzvereinbarung zumindest eingeschränkt als eine Voraussetzung werten kann, die das Heim erfüllen muß.

d) Erbringen der Pflegeleistung Voraussetzung ist schließlich, daß das Heim auch tatsächlich Pflegeleistungen gegenüber dem Heimbewohner erbringt46. Auch wenn diese Voraussetzung auf den ersten Blick selbstverständlich wirkt, gewinnt sie in den Fällen an Relevanz, in 42 Vgl. KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 22 sowie BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [221]. Die Vorschrift für nichtig haltend Schulin in VSSR 1994, S. 285 [303]; anders Neumann in Schulin HS-PV, § 21, Rdnr. 24, wonach eine Angebotssteuerung unbedenklich ist. Die Vorschrift ist danach so auszulegen, daß Versorgungsverträge nur mit anderen Trägern geschlossen werden dürfen, wenn private und gemeinnützige Träger den Bedarf nicht decken können. 43 Auch im Vergleich zu der ähnlichen Regelung des § 93 I 1 BSHG kann § 72 III SGB XI nur als Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Trägervielfalt i. S. d. § 11 II SGB XI verstanden werden, d. h. der Aufgabe der kirchlichen und sonstigen Träger der freien Wohlfahrtsfürsorge soll Rechnung getragen werden; vgl. auch Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 12. Zur Gesamtverantwortlichkeit i. S. d. BSHG siehe Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 9 ff. sowie Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 9 ff. 44 Unter A.II.6.a)aa) sowie die Quellen in FN 253, S. 63. 45 Vgl. auch A.II.6.a)aa). 46 So kommt keine Leistung nach § 43 SGB XI in Betracht, wenn der Heimbewohner noch nicht im Pflegeheim aufgenommen oder wenn er bereits wieder ausgezogen ist.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

denen der Heimbewohner sich zeitweise nicht im Pflegeheim aufhält, etwa aufgrund eines Krankenhausaufenthaltes oder einer Erholungsreise beziehungsweise eines Urlaubes bei den Angehörigen, und das Heim daher tatsächlich keine Pflegeleistungen erbringt47. Vom Grundsatz her müßte wegen der mangelnden Leistungserbringung durch das Heim zugleich auch die Leistung der Pflegekasse eingestellt werden beziehungsweise für den betreffenden Zeitraum ruhen. Dieses könnte aber nur dann der Fall sein, wenn beim Heim zugleich die Kosten, die auf den betreffenden Heimbewohner entfallen, ebenfalls wegfielen. Da das Heim seine Fixkosten – wie Personal- und Sachkosten – aber nicht kurzfristig mindern kann, käme lediglich die Aufnahme eines neuen Heimbewohners in Betracht. Dieses wiederum scheitert an der Notwendigkeit, daß der Heimplatz bis zur Rückkehr des Bewohners freigehalten werden muß, so daß die Leistung der Pflegekasse trotz des zeitweiligen Wegfalles der Leistungserbringung durch das Heim weder eingestellt wird, noch für den Zeitraum i. S. d. § 34 SGB XI ruht48. Gleichzeitig kann die Pflegekasse aber auch nicht auf Dauer einen nicht belegten Heimplatz finanzieren. Aus diesem Grund gibt der Gesetzgeber nach § 75 II Nr. 5 SGB XI auf, in den Rahmenverträgen auf Landesebene festzulegen49, welche Abschläge bei vorübergehender Abwesenheit des Heimbewohners vorzunehmen sind50. Da § 27 der Bundesempfehlungen zu den Rahmenverträgen51 lediglich für die Übergangszeit bis zum 31. 12. 1997 auf die Weitergeltung der vor dem 01. 07. 1996 gängigen Praxis verweist52, hat sich keine bundeseinheitliche Regelung herausgebildet. Gleichwohl kann man grundsätzlich zwei Stufen der Leistungsgewährung unterscheiden:  In der ersten Stufe wird die Leistung vorläufig weiter gewährt, jedoch ist unter Berücksichtigung der Einsparungen des Pflegeheimes – überwiegend im Bereich der Verpflegung – ein geringer Ausgleich zu leisten53. Nach den nieder47 Man könnte diese Voraussetzung auch als Kriterium sehen, das der Bewohner selbst erfüllen muß, wenn man auf dessen Anwesenheit abstellt. Da aber die Leistungserbringung durch das Pflegeheim Anknüpfungspunkt ist und diese lediglich durch die Anwesenheit des Bewohners beeinflußt wird, sollte dieses Kriterium bereits auf der Ebene des Heimes angesprochen werden. 48 Für den Bereich des Pflegegeldes bei häuslicher Pflege nach den §§ 37, 38 SGB XI wird die Weitergewährung in den ersten vier Wochen eines Krankenhausaufenthaltes bzw. einer Rehabilitationsmaßname durch § 34 II 2 SGB XI sichergestellt. Für Leistungen der sozialen Sicherung i. S. d. § 44 SGB XI findet § 34 III SGB XI Anwendung. 49 Zur vergleichbaren Systematik der Rahmenverträge in der häuslichen Krankenpflege siehe Nachweis in FN 56, S. 31. 50 Eine Sammlung der aktuellen Rahmenverträge findet sich in den im AOK-Verlag Remagen veröffentlichten Pflegehandbüchern zum SGB XI, Soziale Pflegeversicherung. 51 Zur Wirkung der Bundesempfehlungen auch im vergleichbaren System der häuslichen Krankenpflege siehe Nachweise in FN 57, S. 31. 52 Abgedruckt bei Klie, Pflegeversicherung, S. 629.

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sächsischen Regelungen etwa hat das Heim den Krankenhauseigenanteil des Heimbewohners im Falle eines Krankenhausaufenthaltes zu tragen54. In Betracht kommt aber auch die Auszahlung eines festen Tagesbetrages an den Heimbewohner für die nicht erbrachte Verpflegung.  Überschreitet die Abwesenheit des Heimbewohners eine bestimmte Zeitspanne, werden in der zweiten Stufe die Leistungen vollständig eingestellt und erst bei erneuter Belegung des Heimplatzes wieder aufgenommen. Die Zeitspanne variiert entsprechend der einzelnen Länderregelungen, liegt i.d.R. aber nicht unter vier Wochen55.

2. Voraussetzungen beim Heimbewohner Größere Relevanz besitzen die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung, die der Heimbewohner als Leistungsempfänger erfüllen muß.

a) Antragstellung Grundvoraussetzung für die Leistungsgewährung ist nach § 33 I 1 SGB XI eine entsprechende Antragstellung seitens des Heimbewohners bei der zuständigen Pflegekasse nach § 16 I 1 SGB I beziehungsweise einer anderen Stelle i. S. d. § 16 I 2 SGB I. Ein bestimmtes Formerfordernis für die Antragstellung ist nicht vorgesehen56, so daß jede Erklärung, aus der sich das Leistungsverlangen ergibt, das Kriterium der Antragstellung erfüllt. Antragsberechtigt sind nur die Leistungsempfänger, d. h. der Heimbewohner, nicht aber die Leistungserbringer, also die Pflegeheime. Letztere können eine wirksame Antragstellung jedoch mittelbar genüge tun, wenn sie die Pflegekasse mit Einwilligung des Heimbewohners von dessen Pflegebedarf informieren57. Soweit der Heimbewohner später keine gegenteilige Erklärung abgibt, wirkt diese Information als entsprechende Antragstellung58. 53 In Bayern ist nach § 17 des Rahmenvertrages die Leistung für 60 Tage weiter zu erbringen, soweit der Heimplatz tatsächlich freigehalten wird. Gleichzeitig ist aber ein Abzug von 20% bei den Kosten für Unterkunft- und Verpflegung und bei den pflegebedingten Aufwendungen vorzunehmen. 54 Nach § 27 IV des Rahmenvertrages für stationäre Pflege. 55 Bspw. sind es in Niedersachen nach § 27 I des Rahmenvertrages 28 Tage. In Bayern hingegen beträgt die Frist 60 Tage nach § 17 I des Rahmenvertrages, da nur für 60 Tage ein Platzgeld gezahlt und im Umkehrschluß anschließend die Leistung eingestellt wird. 56 Vgl. auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 11. 57 Aufgrund des Risikos, daß der Heimbewohner selbst die Antragstellung versäumt, wird von den Pflegeheimen parallel mit der Aufnahme eines Heimbewohners zugleich die entsprechende Information an die jeweilige Pflegekasse übersandt. 58 Da § 7 II SGB XI für Ärzte, Krankenhäuser und andere Sozialleistungsträger die Möglichkeit eröffnet, mit Einwilligung des Versicherten die Pflegekasse über die Pflegebedürftig-

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Die Voraussetzung der Antragstellung stellt nicht nur eine Verfahrensregelung zur Leistungsabwicklung, sondern eine vollwertige Anspruchsvoraussetzung dar59. Erfolgt keine Antragstellung, ist eine Leistung der Pflegeversicherung ausgeschlossen60. Dieses hat darüber hinaus zur Folge, daß nach § 33 I 2 SGB XI ein Eintreten der Pflegeversicherung frühestens ab Antragstellung erfolgt, auch wenn die übrigen Leistungsvoraussetzungen, vor allem Heimaufnahme und Pflegebedürftigkeit61, schon früher vorliegen62. Eine eingeschränkte Rückwirkung ergibt sich lediglich aus § 33 I 3 SGB XI, wonach die Leistung rückwirkend vom Ersten des Monats an, in dem der Antrag gestellt worden ist, erfolgt. Voraussetzung ist jedoch, daß der entsprechende Leistungsantrag später als ein Monat nach Eintritt der Pflegebedürftigkeit gestellt worden ist63. Dem Wortlaut nach würde diese Regelung im Ergebnis bedeuten, daß bei einer Antragstellung innerhalb des ersten Monates nach Eintritt der Pflegebedürftigkeit überhaupt keine Rückwirkung erfolgt, d. h. der Leistungsbeginn fiele dann immer auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Antragstellung. Dadurch würden jedoch Pflegebedürftige, die besonders zügig einen Antrag gestellt haben, benachteiligt 64. Um diese Ungleichbehandlung zu vermeiden, haben sich die Pflegekassen entschlossen65, auch bei Antragstellung innerhalb eines Monats nach Eintritt der Pflegekeit zu informieren, ist in dieser Information eine Antragstellung i. S. d. § 37 I SGB XI zu sehen, soweit der Versicherte nicht widerspricht. Durch die Auslegungsempfehlungen der Pflegekassen wurde diese Regelungen auch auf die Information durch sonstige Dritte, d. h. auch der Pflegeeinrichtungen erweitert. Rundschreiben der Spitzenverbände vom 26. 09. 1994, § 33, Nr. 1 I, abgedruckt bei Hauck / Wilde, C 460, S. 27. 59 KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 33, Rdnr. 6 sowie BSG in Breithaupt 1997, S. 837 [840] zugl. SGb 1998, S. 77 [78]. Die Regelung wiederholt somit den Rechtsgedanken des § 19 SGB IV und knüpft eine weitere Parallele zur gesetzlichen Krankenversicherung. 60 Im Gegensatz zur Sozialhilfe, bei der nach § 5 BSHG auf die Kenntnis der Hilfebedürftigkeit abgestellt wird, d. h. eine tatsächliche Antragstellung nicht erforderlich ist. 61 Soweit nicht bereits Leistungen der ambulanten oder teilstationären Pflege empfangen werden, fallen i.d.R. Heimaufnahme und Eintritt der Pflegebedürftigkeit zusammen. 62 So auch Udsching, § 33, Rdnr. 5 sowie BT-Drucksache 12 / 5262, S. 109. Umgekehrt hat die Leistung jedoch auch ab Antragstellung zu erfolgen, wenn die Begutachtung durch den MDK zeitlich später erfolgt, er aber zum Ergebnis kommt, daß die Pflegebedürftigkeit bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung vorlag; vgl. Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 33, Rdnr. 9. 63 Der Gesetzgeber ging insoweit davon aus, daß die Antragstellung grds. nach dem Vorliegen der Pflegebedürftigkeit erfolgt, wollte aber eine vollständige Rückwirkung nicht verankern; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 110. Die zum Ausgleich vorgesehene Rückwirkung lediglich auf den Anfang des Monats führt zu keiner großen Erleichterung. Insbes. bei stationärer Pflege, bei der die Heimkosten ab Heimaufnahme zu zahlen sind, kann eine verspätete Antragstellung zu erheblichen finanziellen Einbußen führen. 64 Erfolgte die Heimaufnahme bspw. am 02. 02. 2000 und die Antragstellung am 28. 02. 2000, wäre Leistungseintritt erst der 28. 02. 2000. Bei einer Antragstellung am 30. 03. 2000 hingegen wäre Leistungsbeginn bereits der 01. 03. 2000. 65 Rundschreiben der Spitzenverbände vom 26. 09. 1994, § 33, Nr. 2 Beisp. 3, abgedruckt bei Hauck / Wilde, C 460, S. 28. Im Falle des Bsp. in vorheriger FN erfolgt der Leistungsein-

I. Die Leistung der Pflegekasse

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bedürftigkeit eine Rückwirkung ab Beginn dieses Monats beziehungsweise ab Vorliegen der übrigen Leistungsvoraussetzungen anzunehmen66. Die vorgenannten Regelungen des § 33 I SGB XI gelten direkt nur für die Leistung aus der gesetzlichen Pflegeversicherung. Eine Pflicht zur Übernahme in die Versicherungsverträge im Rahmen der privaten Pflegeversicherung ist durch §§ 23 VI, 110 SGB XI nicht vorgesehen, so daß die mittelbare Anwendung nur aus § 23 I 2 SGB XI hergeleitet werden könnte. Hiernach müssen die Leistungen der privaten Pflegeversicherung nach Art und Umfang gegenüber denen der gesetzlichen Pflegeversicherung gleichwertig sein67. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll sich diese Gleichwertigkeit vordergründig nur auf die Höhe der Leistung beziehen68. Da aber auch der Zeitpunkt des Leistungseintrittes indirekt Auswirkung auf die Höhe der Leistung, zumindest im Monat der Aufnahme beziehungsweise Antragstellung, hat, muß § 33 I SGB XI im Sinngehalt konsequenterweise auch für die privaten Versicherungsverträge gelten69; im Ergebnis wurden diese überwiegend auch dementsprechend ausgestaltet. b) Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung Da die Leistungen der Pflegekasse im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Absicherung gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit erbracht werden, steht als Voraussetzung, die der Heimbewohner für den Leistungsbezug erfüllen muß, die Mitgliedschaft in der Sozialen Pflegeversicherung im Vordergrund. Ist keine entsprechende Mitgliedschaft des Heimbewohners begründet, kommt ein Eintreten der Pflegekasse nicht in Betracht70. aa) Begründung der Mitgliedschaft Die Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung kann auf drei verschiedenen Wegen begründet werden: tritt damit am 02. 02. 2000. Dieses Verhalten ist zwar nicht durch das Gesetz gedeckt, dürfte aber – da es ausschließlich im Interesse der Pflegebedürftigen erfolgt – kaum einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. 66 Die letztgenannte Alternative bedingt, daß entsprechend durch den MDK bei dessen späteren Begutachtung auch festgestellt werden muß, seit wann die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Pflegebedürftigkeit erfüllt sind; vgl. Ziff. D.6.1. der BRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 67. 67 Zur Gleichwertigkeit zwischen sozialer und privater Pflegeversicherung: Straub, Ziff. B.II.6. 68 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 105. 69 Die Leistungen der privaten Pflegeversicherung ergeben sich zwar aus dem Versicherungsvertrag, maßgebend ist aber das SGB XI; BSG in Breithaupt 1997, S. 188 [194]. 70 Eine Kurzübersicht über das Mitgliedschafts-, Melde- und Beitragsrecht bietet Schermer in Die Ersatzkasse 1994, S. 414 [414 ff.].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

1. im Wege der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung, 2. im Wege der Familienversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung sowie 3. im Wege der Pflichtversicherung in einer privaten Pflegeversicherung71. Kombiniert mit der Prämisse, daß die Pflegeversicherung grundsätzlich der Krankenversicherung folgt72, ergibt sich damit die in der Abbildung 5 dargestellt Systematik der möglichen Versicherungstatbestände.

Abbildung 5: Systematik “Pflegeversicherung folgt Krankenversicherung

(1) Pflichtversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung Schwerpunktemäßig dürfte sich die Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung aufgrund der Pflichtversicherung des Heimbewohners in der gesetzlichen Pflegeversicherung nach § 20 SGB XI ergeben. 71 Ziel des Gesetzgebers war wie im Folgenden deutlich werden wird, einen möglichst großen Teil der Bevölkerung in die gesetzliche oder private Pflegeversicherung aufzunehmen. Aufgrund des zu großen Aufwandes bei der Melde- und Beitragspflicht wurde allerdings hingenommen, daß nicht jedermann in den Schutz gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit einbezogen werden konnte; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 102. Siehe auch LSG Rheinland-Pfalz in SGb 1998, S. 70, 70 / 71. Nachdem diese Lücke durch das BVerfG, am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – teilweise als verfassungswidrig bewertet wurde, erfuhr der Versicherungsschutz durch das Einfügen des § 26a SGB XI aktuell eine geringfügige Erweiterung; BVerfG in Breithaupt 2001, S. 504 [504 ff.]. Näher hierzu unter B.I.2.b)aa)(5) sowie zusammenfassend: DVP 2002, S. 31 [32]. 72 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 79.

I. Die Leistung der Pflegekasse

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(a) Pflichtversicherte in der Krankenversicherung Geprägt wird diese Versicherungspflicht durch die Maxime des § 20 I SGB XI, wonach alle Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung zugleich in den Schutz der Pflegeversicherung einbezogen werden73, d. h. es gilt der Grundsatz: Die Pflegeversicherung folgt der Krankenversicherung74. Demgemäß wiederholt § 20 I SGB XI für die Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung im wesentlichen nur die Tatbestände für die gesetzliche Krankenversicherung aus § 5 SGB V75. So fallen insbesondere die Arbeitnehmer und Angestellten sowie Auszubildende, die Empfänger von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe, Studenten, Landwirte, Künstler, Behinderte und Rentner unter die gesetzliche Versicherungspflicht76. Gleichwohl ist der Regelungsgehalt des § 20 I SGB XI nicht in allen Punkten mit dem des § 5 I SGB V identisch. Abweichungen ergeben sich speziell nach § 20 I Nr. 5 SGB XI für Personen in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen77 sowie nach § 20 I Nr. 10 SGB XI für Besucher von Fachschulen oder Berufsfachschulen. Aufgrund des zuvor dargestellten Grundsatzes der Harmonisierung von Kranken- und Pflegeversicherung ist fraglich, ob im Fall dieser Personengruppen dem Wortlaut des § 20 I SGB XI zu folgen ist, d. h. ob in diesen Fällen eine Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung ohne korrespondierende Mitgliedschaft in der Krankenversicherung begründet wird. Die Möglichkeit, daß die Krankenversicherung der Pflegeversicherung folgt, womit nicht nur eine Mitgliedschaft in der Pflege-, sondern auch in der Krankenversicherung bestehen würde, scheidet hingegen von vornherein aus, da die Mitgliedschaft in einem Sozialversicherungszweig ohne entsprechende gesetzliche Regelungen nicht zugleich die Mitgliedschaft in einem anderen Sozialversicherungszweig begründen kann.

Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 20, Rdnr. 2. Vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 5; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 79. 75 Der Grundsatz „Pflegeversicherung folgt Krankenversicherung“ dient zum einen der Vermeidung von Abgrenzungsstreitigkeiten zwischen Kranken- und Pflegekassen, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 85, 102. Zum anderen wird der Umfang des Melde- und Kontrollaufwandes auf ein Minimum reduziert, da die Personendaten bei den Krankenversicherungen (gesetzlich und privat) bereits jeweils bekannt sind, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 101. 76 Zu den Merkmalen dieser Gruppen von Versicherungspflichtigen siehe KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 16 ff. oder die einschlägige Kommentierung zu § 5 SGB V. Aufgrund ihres Umfanges soll hier auf eine entsprechende Darstellung verzichtet werden. 77 Soweit vertreten wird, daß Personen in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen unter die Versicherungspflicht nach § 5 I Nr. 6 SGB V fielen, wie etwa Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 20, Rdnr. 13, geht dieses fehl, da § 5 I Nr. 6 SGB V wortwörtlich dem § 20 I Nr. 6 SGB XI entspricht. Da der Bereich des § 5 I Nr. 6 SGB V damit vollständig durch das SGB XI übernommen wird, bleibt dementsprechend kein Raum, den § 5 I Nr. 6 SGB V über den Gehalt des SGB XI hinaus zu erweitern. Vgl. auch KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 11, der ebenfalls eine Abweichung in diesem Punkt bejaht. 73 74

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

In Betracht kommen daher zwei Alternativen:  Die Pflegeversicherung folgt generell der Krankenversicherung, d. h. entgegen dem Wortlaut würde keine Mitgliedschaft bestehen.  Es besteht eine Inkongruenz, d. h. bei diesen Personengruppen fallen Krankenund Pflegeversicherung auseinander.

Durch die Literatur wird überwiegend die erstgenannte Alternative mit dem Argument favorisiert, daß für einen über die Krankenversicherung hinaus gehenden Versicherungsschutz in der Pflegeversicherung die entsprechenden Melde- und Beitragsvorschriften fehlten und auch nicht über eine Analogie gebildet werden könnten78. Wolle man der Harmonisierung daher Genüge tun, verbliebe allein die Ablehnung einer Versicherungspflicht, d. h. die Auslegung gegen den Wortlaut. Dieser Auffassung sind, entsprechend ihrer eigenen Interessen, auch die Pflegekassen gefolgt79. Abgelehnt wird diese Auslegung indes von der Rechtsprechung80, der richtiger Weise zu folgen ist. Zum einen kann ein Grundsatz, wie der der Harmonisierung von Kranken- und Pflegeversicherung, nicht zum absoluten Maßstab und Selbstzweck werden81, wenn der Gesetzgeber bereits selbst Ausnahmen von diesem Grundsatz vorgesehen hat82. Zum anderen kann es nicht Aufgabe der Lehre sein, Fehler des Gesetzgebers zu Lasten der Versicherten zu beheben. Gerade der über den Wortlaut des § 5 I SGB V aufgenommene Personenkreis des § 20 I SGB XI ist i.d.R. aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse sozial besonders schlecht abgesichert. Wenn für diese Personen eine entsprechende Beitragsregelung fehlt, so ist dieses vom Gesetzgeber durch eine Änderung des SGB XI oder, was wünschenswerter wäre, einer Erweiterung des § 5 I SGB V zu beheben. Die als „Volksver78 Bspw. KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 12; ablehnend auch Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 20, Rdnr. 14. Als Argument wird von Letzterem darüber hinaus angeführt, es bestehe für den Personenkreis des § 20 I Nr. 10 SGB XI die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung nach § 57 IV 3 HS 1 SGB XI, die einer Versicherungspflicht entgegen stehe. Hier wird übersehen, daß der Wortlaut des § 57 IV 3 HS 1 SGB XI von der freiwilligen Kranken-, nicht aber Pflegeversicherung spricht, so daß die Pflichtversicherung in der Pflegeversicherung gerade nicht ausgeschlossen ist. Ausgeschlossen wird daher nur die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung. So auch KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 12. 79 Vgl. Ziff A.II.2.7 und 2.8 des Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 20. 10. 1994, abgedruckt Hauck / Wilde, C 461. 80 BSG in SozR 3 – 2500, § 240, Nr. 29 zugleich Breithaupt 1998, S. 153 [155 f.] sowie BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [510 f.]. 81 Wie etwa bei Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 20, Rdnr. 14. 82 Ziel war es, möglichst viele Personen in die Sicherung gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit einzubeziehen, so daß auch in der Gesetzesbegründung der vom SGB V abweichende Personenkreis ausdrücklich benannt worden ist, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 103. Deutlich wird dieses auch daran, daß bzgl. der Beitragsbemessung die Berufsschüler ausdrücklich zur Verwaltungsvereinfachung wie Studenten behandelt werden, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 124.

I. Die Leistung der Pflegekasse

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sicherung“83 konzipierte soziale Absicherung gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit aus demselben Grund aber zu versagen, ginge völlig fehl. Nicht angezweifelt wird dagegen die Wirksamkeit der in § 20 IV SGB XI enthaltenen Inkongruenz, die eine Verkürzung der Versicherungspflicht gegenüber dem SGB V beinhaltet84. Hiernach wird, wenn mindestens zehn Jahre keine Versicherungspflicht in der Pflege- oder Krankenversicherung bestand, vermutet, daß bei der Aufnahme einer untergeordneten Beschäftigung oder Tätigkeit keine versicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ausgeübt wird85. Neben dem Fehlen der Vorversicherung in den letzten zehn Jahren muß die dem äußeren Anschein nach versicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung sein86. Wann eine solche untergeordnete wirtschaftliche Bedeutung vorliegt, definiert das Gesetz selbst nicht. In der Begründung zum § 20 IV SGB XI wurde davon ausgegangen, daß dieses Kriterium erfüllt sei, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen oder die Hälfte der monatlichen Bezugsgröße des § 18 SGB IV nicht erreicht wird87. Nach § 20 IV 2 SGB XI ist eine untergeordnete wirtschaftliche Bedeutung insbesondere anzunehmen, wenn eine Beschäftigung bei Familienangehörigen erfolgt88. Sind die Tatbestände für die gesetzliche Vermutung erfüllt, darf die Pflegekasse nicht ohne weitere Prüfung ein Versicherungsverhältnis aberkennen. Dem Betroffenen obliegt dann die Beweisführung, daß er tatsächlich eine versicherungspflichtige Beschäftigung beziehungsweise selbständige Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ausgeübt hat. Gelingt dieser Nachweis, genießt der Betreffende von Beginn an den Versicherungsschutz89. Im Umkehrschluß bedeutet dieses aber keines83 Zum Begriff siehe BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [509 f.]. 84 So auch KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 14. 85 Eingeführt wurde diese Beschränkung, um einem eventuellen Mißbrauch – insbes. durch die scheinbare Beschäftigung von Familienangehörigen – vorzubeugen, vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 103 / 104. 86 Abweichend sieht KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 58 in der Beschäftigung bzw. Tätigkeit, die nach dem äußeren Anschein versicherungspflichtig ist, eine eigenständige Voraussetzung und koppelt diese von der untergeordneten wirtschaftlichen Bedeutung ab. Wird jedoch eine Tätigkeit angemeldet, aber tatsächlich nicht ausgeübt, so entfällt die Versicherungspflicht bereits nach § 20 I SGB XI, der auf die Beschäftigung abstellt, so daß für die Anwendbarkeit der Vermutung keine Notwendigkeit mehr besteht. Dementsprechend können beide Voraussetzungen nicht voneinander getrennt werden. 87 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 103 / 104. 88 Unter den Begriff “ Familienangehörige“ sind nicht nur der Ehegatte, die Eltern bzw. Kinder zu fassen, sondern auch entferntere Verwandte oder Verschwägerte, wie etwa Onkel, Tante oder Großeltern, vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 60. 89 Aufgrund der Widerlegbarkeit der Vermutung beinhaltet § 20 IV SGB XI keinen generellen Ausschluß des Versicherungsschutzes für den betreffenden Personenkreis, vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 65.

8 Gühlstorf

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

falls, daß immer, wenn die Voraussetzungen des § 20 IV SGB XI nicht vorliegen, automatisch die Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung besteht. Bei begründeten Zweifeln, etwa wenn die geforderten zehn Jahre nur knapp unterschritten werden, bleibt es den Pflegekassen unbenommen, ebenfalls einen Nachweis für die Versicherungspflicht vom Betroffenen einzufordern90. (b) Freiwillig Versicherte in der Krankenversicherung Eine weitere Inkongruenz gegenüber den Regelungen des SGB V ergibt sich aus § 20 III SGB XI, wonach auch Personen, die im Rahmen der Krankenversicherung lediglich freiwillig versichert sind, der Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung unterliegen91. Diese Erweiterung der Versicherungspflicht gegenüber dem SGB V wird jedoch durch § 22 SGB XI wiederum eingeschränkt, wonach die in der Krankenversicherung freiwillig Versicherten die Möglichkeit haben, sich von der Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung befreien zu lassen. Voraussetzung für diese Befreiung ist der Nachweis einer privaten Pflegeversicherung, deren Leistungen denen der gesetzlichen Pflegeversicherung entsprechen92. Im Falle von beihilfeberechtigten Personen wird die Vergleichbarkeit der Leistung nach § 22 I 3 SGB XI entsprechend prozentual angepaßt93. Abzuschließen ist die private Pflegeversicherung nicht nur für den freiwillig Krankenversicherten selbst, vielmehr muß sie auch die mitversicherten Angehörigen umfassen94. Da die Befreiung von der Versicherungspflicht nur einheitlich für das Mitglied und seine mitversicherten Familienangehörigen ausgesprochen werden kann, ist der Verbleib einzelner Familienangehöriger in der Pflichtversicherung nicht möglich; in einem solchen Fall ist die Befreiung auch für das Mitglied selbst zu versagen. Die private Pflegeversicherung ist für die gesamte Dauer der freiwilligen Krankenversicherung aufrecht zu erhalten. Wird der private Versicherungsschutz beendet, ohne daß der Abschluß einer neuen Versicherung erfolgt, führt dieses indes nicht zu einem Wiederaufleben der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung nach § 20 III SGB XI, sondern lediglich zu einer Ahndung als Ord-

Vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 20, Rdnr. 64. Zur Rechtmäßigkeit der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung bei freiwilliger Krankenversicherung siehe LSG Nds. in Breithaupt 1997, S. 933 [933 ff.]. 92 Gemeint ist die wertmäßige Höhe der Leistungen, da die privaten Pflegeversicherungen nicht nach dem Sachleistungsprinzip, sondern im Wege der Kostenerstattung gewährt wird, vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 22, Rdnr. 9. 93 Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 22, Rdnr. 5. Ist bspw. nur eine ergänzende 20%ige Pflegeversicherung erforderlich, muß deren Leistung auch nur 20% der gesetzlichen Pflegeversicherung betragen. 94 Vgl. König in Hauck / Wilde, K § 22, Rdnr. 7. 90 91

I. Die Leistung der Pflegekasse

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nungswidrigkeit i. S. d. § 112 I Nr. 1 SGB XI95. Nach dem Willen des Gesetzgebers tritt ein Wegfall der Befreiung und somit ein Wiederaufleben der Befreiungspflicht nur ein, wenn durch eine Veränderung in der Lebenssituation des Einzelnen ein Sachverhalt eintritt, an den eine Versicherungspflicht anknüpft96. Im übrigen erklärt § 22 II 3 SGB XI die Befreiung von der Versicherungspflicht für unwiderruflich. In formeller Hinsicht erfordert die Befreiung von der Versicherungspflicht einen Antrag, der nach § 22 II 1 SGB XI innerhalb von drei Monaten nach Beginn der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Pflegeversicherung zu stellen ist. Diesem Antrag ist bei Vorliegen der sachlichen Befreiungsvoraussetzungen stattzugeben, d. h. die Befreiung ist durch einen Verwaltungsakt auszusprechen. Das in § 22 I 1 SGB XI geregelte Ermessen beinhaltet insoweit keinen Entscheidungsspielraum der Pflegekassen, sondern beschreibt lediglich die Wahlmöglichkeit des Versicherten, in der gesetzlichen Versicherung zu verbleiben oder sich befreien zu lassen97. (c) Versicherungspflicht für sonstige Personen Neben § 20 III SGB XI durchbricht auch § 21 SGB XI den Grundsatz, daß die Pflegeversicherung der Krankenversicherung folgt, und erweitert entsprechend ebenfalls den Kreis der in der gesetzlichen Pflegeversicherung Pflichtversicherten. Bei den in § 21 Nr. 1 bis 6 SGB XI handelt es sich um Personen, für die in spezialgesetzlichen Vorschriften ein Anspruch auf Heil- und Krankenbehandlung, Krankenhilfe, Krankenversorgung beziehungsweise unentgeltliche truppenärztliche Versorgung verankert ist98. Insbesondere werden aktive Soldaten, Personen, die infolge ihres Wehr- beziehungsweise Kriegs- und Ersatzdienstes oder infolge der nationalsozialistischen Verfolgung Schäden erlitten haben, sowie Kinder und Jugendliche, die Leistungen zum Unterhalt und Krankenhilfe nach dem SGB VIII erhalten, erfaßt. Zu dem Kriterium des entsprechenden Leistungsbezuges müssen die betreffenden Personen außerdem ihren gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland haben99 und dürfen weder gesetzlich noch privat krankenversichert sein. 95 Ausführlich zu alternativen Rechtsfolgen im Vergleich zur gesetzlichen Krankenversicherung, wenn die private Pflegeversicherung nicht aufrechterhalten wird, KassKomm-Peters, SGB XI, § 22, Rdnr. 5, 22. 96 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 37 / 38. 97 Vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 22, Rdnr. 15. 98 Vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 21, Rdnr. 2. 99 Zur Definition des gewöhnlichen Aufenthaltes siehe etwa BSG in SozR 3 – 7833, § 1 Nr. 2; BSG in SozR 3 – 6710, Art. 1, Nr. 1; BSG in Breithaupt 1995, S. 239 [240] sowie Hauck in Hauck, SGB I, K § 30, Rdnr. 14 ff. Speziell beim Nachzug eines Ehegatten in die Bundesrepublik Deutschland siehe BSG in Breithaupt 1996, S. 233 [234 ff.]. Bzgl. der Entbehrlichkeit des gewöhnlichen Aufenthaltes als separate Voraussetzung vor dem Hintergrund des § 3 Nr. 2 SGB IV siehe KassKomm-Peters, SGB XI, § 21, Rdnr. 5.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, entsteht die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Pflegeversicherung. Während § 20 III SGB XI zumindest an die freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung anknüpft, fallen damit bei dem Personenkreis des § 21 SGB XI Kranken- und Pflegeversicherung völlig auseinander. Gerechtfertigt wird dieses gegenüber § 20 III SGB XI noch weitergehende Abweichen vom Grundsatz „Pflegeversicherung folgt Krankenversicherung“ damit, daß möglichst viele Personen in den Schutz gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit einbezogen werden sollen100. Außerdem erhält der benannte Personenkreis bereits aufgrund seiner besonderen Position101 bevorzugte Leistungen des Staates im Rahmen der Krankenhilfe. Da diese Leistungen aber eine Absicherung gegen die Pflegebedürftigkeit nicht umfassen, bestehe zumindest ein eben solches Absicherungsbedürfnis wie bei krankenversicherten Personen102. Aus diesem Grund sieht das Gesetz, mit Ausnahme der Übergangsvorschrift des Art. 42 I, II PflegeVG, auch keine Möglichkeit der Befreiung von der Versicherungspflicht vor103; wer die Voraussetzungen des § 21 SGB XI erfüllt, ist automatisch zugleich in der gesetzlichen Pflegeversicherung pflichtversichert. Soweit eine Person unter mehrere Alternativen des § 21 SGB XI zu subsumieren ist, hat dieses lediglich die Folge, daß sich eine Versicherungspflicht nach der numerisch erstgenannten Alternative ergibt104; die Aufzählung des § 21 SGB XI ist damit zugleich als Festlegung der Prioritäten zu werten. Innerhalb der Regelungen des SGB XI zur Mitgliedschaft in der gesetzlichen oder privaten Pflegeversicherung können sich keine Konkurrenzen ergeben, da § 21 SGB XI nur Anwendung findet, wenn weder eine gesetzliche, noch eine private Krankenversicherung besteht. (2) Familienversicherung Parallel zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 10 SGB V ist die Familienversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung nach § 25 SGB XI geregelt105. Unter bestimmten Voraussetzungen werden auch hier die Ehegatten und Kinder eines gesetzlich Pflegeversicherten in den Schutz der gesetzlichen Pflegeversicherung einbezogen, ohne daß dafür gesondert Beiträge erhoben werden106. Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 101 / 102. Mit Ausnahme der Kinder und Jugendlichen, die aufgrund der Unterhaltshilfe durch den Staat ebenfalls unter dessen besonderen Schutz stehen, haben die in § 21 SGB XI genannten Personen ein besonderes Opfer für den Staat erbracht bzw. erbringen dieses immer noch oder haben ein entsprechendes Opfer durch den Staat erlitten. 102 BT-Drucksache 12 / 5952, S. 37. 103 KassKomm-Peters, SGB XI, § 21, Rdnr. 15. 104 Unbestritten, etwa Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 20, Rdnr. 14. 105 Vgl. Bloch in Schulin HS-PV, § 11, Rdnr. 111. 106 Vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 25, Rdnr. 2. Die Familienversicherung ist insoweit Ausfluß aus dem Generationenvertrag. Da die Leistungen für die derzeitigen Beitragszahler 100 101

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Bei der Familienversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung handelt es sich, wie bereits bei der Krankenversicherung, um eine akzessorische Versicherung, d. h. der Familienangehörige besitzt einen eigenen Versicherungsschutz, der im Entstehen, Fortbestand und im Ende vom Versicherungsschutz der jeweiligen Stammversicherung abhängig ist107. (a) Mitversicherung des Ehegatten Durch § 25 I SGB XI wird festgelegt, wann der Ehegatte108 des Versicherten in der gesetzlichen Pflegeversicherung mitversichert ist. So muß dieser nach § 25 I Nr. 1 SGB XI seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der Bundesrepublik haben109 und darf nach § 25 I Nr. 2 SGB XI generell nicht selbst der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Pflegeversicherung unterliegen, gleich ob diese aufgrund einer Versicherungspflicht oder einer freiwilliger Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung begründet ist. Ausgenommen von der vorrangigen eigenen Versicherungspflicht ist diejenige nach § 20 I Nr. 9, 10 SGB XI, d. h. die Versicherungspflicht als Student, Auszubildender ohne Arbeitsentgelt oder Praktikant. Bei diesen Personen steht die eigene Versicherungspflicht hinter der Familienversicherung zurück, so daß sie bei einem pflichtversicherten Ehegatten über diesen Mitglied der gesetzlichen Pflegeversicherung werden und keinen eigenen Beitrag zu leisten haben110. Gleiches gilt, wenn eine Versicherungspflicht nach § 21 SGB XI begründet wäre. Auch hier geht die Familienversicherung der eigenen Versicherungspflicht vor. In Ergänzung des § 25 I Nr. 2 SGB XI darf der familienversicherte Ehegatte sich nach § 25 I Nr. 3 SGB XI auch nicht von der Versicherungspflicht nach § 22 SGB XI befreit haben lassen, was entsprechend eine grundsätzliche Versicherungspflicht voraussetzt. Auch ansonsten darf er keine private Pflegeversicherung i. S. d. § 23 SGB XI abgeschlossen haben. Durch diese Regelung wird wiederum der Grundsatz, daß die Pflegeversicherung der Krankenversicherung folgt, gewahrt111. Schließlich nimmt § 25 I SGB XI Bezug auf die Erwerbstätigkeit und schließt nach § 25 I Nr. 4 SGB XI eine hauptberufliche selbständige Tätigkeit aus112. Sospäter durch deren Kinder erbracht werden, sind Mitglieder der sozialen Pflegeversicherung, die Kinder erziehen und betreuen, bei der Beitragslast zur Pflegeversicherung zu entlasten. Aufgrund der aktuellen Entscheidung des BVerfG, teilweise abgedruckt in SGb 2002, S. 283 [283 ff.], muß der Gesetzgeber über die bisherige Beitragsfreiheit der Familienangehörigen hinaus jedoch noch eine weitere Entlastung dieser Mitglieder vornehmen. 107 KassKomm-Peters, SGB XI, § 25, Rdnr. 21. 108 Zum Begriff des Ehegatten siehe Bloch in Schulin HS-PV, § 11, Rdnr. 112. 109 Zur Definition des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Nachweis in FN 99, S. 115. 110 Vgl. König in Hauck / Wilde, K § 25, Rdnr. 16; bzgl. der Parallele zur gesetzlichen Krankenversicherung siehe Udsching, § 25, Rdnr. 7. 111 Zur Parallele in der gesetzlichen Krankenversicherung siehe Dalichau / Grüner / Müller-Alten, § 25 II Nr. 3, S. 10c.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

weit eine solche ausgeübt wird und zugleich eine private Absicherung gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit besteht, entfällt die Familienversicherung bereits nach § 21 I Nr. 3 SGB XI. Wird eine unselbständige Tätigkeit ausgeübt, so schließt § 21 I Nr. 5 SGB XI die Familienversicherung aus, wenn die Gesamteinkommensgrenze überschritten wird, die auch für die Familienversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung gilt. Durch den Verweis des § 25 I 2 SGB XI werden außerdem die Sonderregelungen für die Landwirtschaft von der Kranken- in die Pflegeversicherung übertragen. (b) Mitversicherung der Kinder Die Familienversicherung der Kinder113 eines gesetzlich Versicherten ergibt sich aus § 25 II SGB XI, der wortwörtlich die Regelung der Familienversicherung in der Krankenversicherung nach § 10 II SGB V übernimmt. So sind Kinder bis zur Vollendung ihres 18. Lebensjahres generell über das gesetzlich versicherte Elternteil familienversichert. Nach Vollendung des 18. Lebensjahres sind sie bis zur Vollendung des 23. Lebensjahres mitversichert, sofern sie nicht erwerbstätig sind, und bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, wenn sie sich in der Schul- oder Berufsausbildung befinden oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr ableisten. Schließlich besteht nach § 25 II Nr. 4 SGB XI ein dauerhafter Versicherungsschutz im Wege der Familienversicherung, wenn das Kind aufgrund einer Behinderung außerstande ist, sich selbst zu unterhalten, und wenn dieser Zustand bereits zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem eine Familienversicherung nach einer der oben bezeichneten anderen Alternativen begründet war. Daneben wurde mit § 25 III SGB XI die Regelung des § 10 III SGB V übernommen, wonach der Versicherungsschutz des Kindes im Wege der Familienversicherung entfällt, wenn das andere leibliche Elternteil selbst privat versichert ist114, das Einkommen ein Zwölftel der Beitragsbemessungsgrenze übersteigt und regelmäßig ein höheres Einkommen erzielt wird als durch das gesetzlich versicherte Elternteil. Durch diese Regelung soll, wie bereits im Rahmen der Krankenversicherung, die Koppelung der Familienversicherung allein an das Elternteil gewährleistet werden, das den überwiegenden Beitrag zum Familieneinkommen leistet. Nur wenn dieses gesetzlich versichert ist, kann das Kind in die gesetzliche Familien112 Erforderlich ist lediglich Hauptberuflichkeit der selbständigen Tätigkeit, nicht die Höhe des damit erzielten Einkommens. Die Familienversicherung ist daher auch ausgeschlossen, wenn nur ein geringes oder kein Einkommen erzielt, aber die überwiegende Arbeitskraft eingesetzt wird, vgl. König in Hauck / Wilde, K § 25, Rdnr. 19. 113 Zum Begriff des Kindes siehe Bloch in Schulin HS-PV, § 11, Rdnr. 113. 114 Nicht erfaßt wird der Fall, daß der Ehegatte überhaupt nicht versichert ist. Im Gegensatz zur gesetzlichen Krankenversicherung ist der Versicherungsschutz des Ehegatten nach überwiegender Ansicht entsprechende Voraussetzung für den Ausschluß der Familienversicherung, vgl. bspw. König in Hauck / Wilde, K § 25, Rdnr. 34. Anders lediglich KassKommPeters, SGB XI, § 25, Rdnr. 18.

I. Die Leistung der Pflegekasse

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versicherung aufgenommen werden; ansonsten ist es ebenfalls privat gegen des Risiko der Pflegebedürftigkeit zu versichern115. Eine Besonderheit gegenüber den Regelungen bei der gesetzlichen Krankenversicherung stellt § 25 IV SGB XI dar, wonach die Familienversicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung auch für den Zeitraum erhalten bleibt, in dem das Kind seinen Wehr- oder Ersatzdienst ableistet. Dieser Regelungsgehalt besitzt keine Parallele im SGB V, da für die Zeit des Wehr- oder Ersatzdienstes ein Anspruch auf Heilfürsorge besteht und damit ein Erhalt der Familienversicherung nicht erforderlich ist116. (3) Weiterversicherung Als Ergänzung zum Komplex der originären Pflichtversicherung und der abgeleiteten Familienversicherung besteht die Möglichkeit der Weiterversicherung nach § 26 SGB XI. Ähnlich der Regelung für die freiwillige Krankenversicherung nach § 9 SGB V117 besteht für Personen, die Mitglied in der gesetzlichen Pflegeversicherung waren, aber aufgrund von Änderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen ausgeschieden sind, die Möglichkeit, sich trotz Wegfalls der Voraussetzungen weiter in der gesetzlichen Pflegeversicherung zu versichern118. Aufgrund des Umfanges der Arbeit soll die Möglichkeit der Weiterversicherung nach § 26 SGB XI hier nicht in jeder Einzelheit dargestellt werden. Im Grundsatz ergeben sich drei Fallkonstellationen für eine Weiterversicherung119, die hier kurz skizziert werden sollen: 1. Durch § 26 I 1 SGB XI besteht zunächst die Möglichkeit der Weiterversicherung, wenn die betreffende Person zuvor nach § 20 SGB XI oder § 21 SGB XI pflichtversichert war, nun aber nicht mehr die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt und daher nach § 49 I 1 SGB XI aus der Versicherung ausscheidet. Nicht erfaßt wird naturgemäß das Ausscheiden aus der Versicherungspflicht wegen einer Befreiung nach § 20 III SGB XI oder wegen einer Verlegung des Wohnsitzes in das Ausland, da letztgenannte Alternative separat in § 26 II SGB XI erörtert wird120. War die betreffende Person in den letzten fünf Jahren 115 Vermieden werden soll insbes. die Situation, in der ein Elternteil eine wirtschaftlich untergeordnete Tätigkeit, die jedoch die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Pflegeversicherung nach sich zieht, allein aus dem Grund aufnimmt, damit das Kind beitragsfrei familienversichert ist und so die Kosten einer privaten Pflegeversicherung erspart werden, vgl. Bloch in Schulin HS-PV, § 11, Rdnr. 117. 116 Vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 25, Rdnr. 19. 117 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 106. 118 Udsching, § 26, Rdnr. 2. 119 Zu den Fallgruppen, in denen eine Weiterversicherung möglich bzw. ausgeschlossen ist siehe bspw. auch Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 26, Rdnr. 10 / 11. 120 Vgl. König in Hauck / Wilde, K § 26, Rdnr. 5.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

mindestens 24 Monate lang beziehungsweise die letzten 12 Monate vor dem Ausscheiden pflichtversichert121 und unterliegt sie aufgrund der nun bestehenden wirtschaftlichen Situation auch nicht zugleich der Versicherungspflicht in der privaten Pflegeversicherung nach § 23 SGB XI, so kann innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden die Weiterversicherung beantragt werden. 2. Die zweite Fallgruppe erfaßt nach § 26 I 2 SGB XI die Familienversicherung. Auch hier muß grundsätzlich zuvor ein Versicherungsschutz bestanden haben, der später entfallen ist. In Betracht kommt dieses, wenn die Stammversicherung und mit ihr die Familienversicherung erloschen ist122 oder wenn beim Familienversicherten selbst bestimmte Voraussetzungen des § 25 SGB XI entfallen sind. Ausnahmsweise kommt eine Weiterversicherung auch in Betracht, wenn eine Familienversicherung allein deshalb nicht zustande gekommen war, weil die Voraussetzungen des § 25 III SGB XI dieser entgegenstanden. Hier handelt es sich allerdings um einen originären Anspruch auf eine freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Pflegeversicherung, der lediglich systemwidrig im Bereich der Weiterversicherung aufgenommen worden ist123. Unterliegt weder der zuvor Familienversicherte, noch der Stammversicherte der Versicherungspflicht in der privaten Pflegeversicherung124, so kann innerhalb von drei Monaten nach Beendigung der Versicherung beziehungsweise im Falle der originären freiwilligen Versicherung nach Geburt des Kindes die Weiterversicherung beantragt werden. Bestimmte Vorversicherungszeiten werden nicht gefordert. 3. Letzte und wohl auch weniger relevante Fallgruppe ist die Weiterversicherung nach § 26 II SGB XI, wenn die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Pflegeversicherung erloschen ist, da der Versicherte seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ins Ausland verlegt hat. (4) Versicherungspflicht in der privaten Pflegeversicherung Ein Novum im System der sozialen Sicherung stellt die Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung nach § 23 SGB XI dar125. Entgegen der Rege-

121 Diese Voraussetzung dient der Vermeidung der mißbräuchlichen Inanspruchnahme der Sozialen Pflegeversicherung, Bloch in Schulin HS-PV, § 11, Rdnr. 105. Speziell in Bezug auf das pflegenahe Lebensalter, Udsching, § 26, Rdnr. 2. 122 Einer Weiterversicherung bedarf es daher nicht, wenn die Stammversicherung zwar erloschen ist, der Stammversicherte sich aber selbst nach § 26 I 1 SGB XI weiter versichert hat, da dann die Familienversicherung bestehen bleibt; vgl. KassKomm-Peters, § 26, Rdnr. 14. 123 Durchgängige Auffassung. Etwa Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 26, Rdnr. 10, KassKomm-Peters, SGB XI § 26, Rdnr. 11 oder König in Hauck / Wilde, K § 26, Rdnr. 13. 124 Zu den einzelnen Alternativen, in denen eine solche Versicherungspflicht in der privaten Pflegeversicherung besteht und damit die Weiterversicherung ausgeschlossen ist vgl. KassKomm-Peters, SGB XI, § 26, Rdnr. 14.

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lungen der gesetzlichen Krankenversicherung besteht damit keine freie Entscheidung, ob bei fehlender Mitgliedschaft in der gesetzlichen Versicherung der Versicherungsschutz bei einem privaten Versicherungsunternehmen gesucht wird126. (a) Versicherter Personenkreis Gleichwohl erfaßt die Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung nicht den gesamten Personenkreis, der nicht unter die gesetzliche Versicherungspflicht fällt, sondern nach § 23 I 1 SGB XI nur diejenigen Personen, die darüber hinaus bereits privat krankenversichert sind und in diesem Rahmen auch Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen haben127. Besteht keine private Krankenversicherung oder lediglich eine ohne das entsprechende Leistungsspektrum128, besteht auch keine Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung. Ist hingegen eine private Versicherungspflicht begründet, so umfaßt diese auch die Familienangehörigen i. S. d. § 25 SGB XI, d. h. auch für diese ist eine private Pflegeversicherung abzuschließen129. Ergänzt wird die Bestimmung des versicherungspflichtigen Personenkreis durch § 23 III 1 SGB XI, wonach auch Personen mit Anspruch auf Beihilfe im Falle der Pflegebedürftigkeit eine private Pflegeversicherung abzuschließen haben, die den durch die Beihilfe ungedeckten Anteil erfaßt. Dies gilt indes nicht in den Fällen, in denen bereits eine freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung besteht, da in diesem Fall nach § 20 III SGB XI bereits eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Pflegeversicherung begründet wird. Fraglich ist darüber hinaus auch, ob § 23 III 1 SGB XI eine eigenständige Versicherungspflicht begründet oder ob es sich lediglich um eine Bestimmung des prozentualen Versicherungsschutzes, ähnlich des § 22 I 3 SGB XI handelt130. Im Falle der letztgenannten Alternative 125 Zur Rechtmäßigkeit der Bemessung der Beiträge nach Lebensalter und nicht nach Einkommen bei der privaten Pflegeversicherung: BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 1681 / 94 – in BVerfGE 103, S. 271 [272 f., 291 ff.]. 126 Zur Verfassungsmäßigkeit aktuell: BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 2014 / 95 – in BVerfGE 103, S. 197 [215]. Aufgrund der Einbindung der privaten Pflegeversicherung in das SGB XI ist für alle entsprechenden Streitigkeiten der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet, vgl. BSG in Breithaupt 1997, S. 118 [190 ff.] zugl. SGb 1997, S. 484 [484 ff.]. 127 Die Koppelung an die private Krankenversicherung erfolgt somit an die Voraussetzung, gegen stationäre Krankenbehandlung versichert zu sein. Beinhaltet der private Versicherungsvertrag diese Leistung nicht, so entsteht auch keine entsprechend Versicherungspflicht in der privaten Pflegeversicherung; KassKomm-Peters, SGB XI, § 23, Rdnr. 6. 128 Etwa bei privaten Krankenversicherungen, deren Versicherungsschutz nur ambulante Behandlung und Heil- und Hilfsmittel erfaßt, Krankenhausaufenthalte aber ausklammert. 129 Zur Verfassungsmäßigkeit der Einbeziehung des Ehegatten in die private Pflegeversicherung und den gleichzeitigen Ausschluß aus der gesetzlichen Pflegeversicherung siehe Hessisches LSG in SGb 1998, S. 70, 70 sowie BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 1681 / 94 – in BVerfGE 103, S. 271 [271 ff.]. 130 Hinsichtlich des Streitgegenstandes vgl. König in Hauck / Wilde, K § 23, Rdnr. 8 im Gegensatz zu KassKomm-Peters, SGB XI, § 23, Rdnr. 7.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

würden insoweit nicht alle Beihilfeempfänger unter die Versicherungspflicht fallen, sondern nur solche, die ergänzend das Kriterium des privaten Krankenversicherungsschutzes erfüllen, während nach der ersten Alternative auch Beihilfeempfänger ohne Krankenversicherungsschutz unter die Versicherungspflicht fallen würden. Gegen die eigenständige Begründung einer Versicherungspflicht wird vor allem der Grundsatz „Pflegeversicherung folgt Krankenversicherung“ und die mit der fehlenden Krankenversicherung verbundene mangelnde Meldepflicht131 angeführt132. Diese Begründung kann jedoch nicht überzeugen, da, wie bereits ausgeführt133, der Grundsatz nicht zum absoluten Selbstzweck stilisiert werden kann. Insbesondere die Verankerung der Vorschrift in einem eigenständigen Absatz des § 23 SGB XI sowie die ausdrückliche Bezugnahme auf diesen durch die §§ 23 IV, V SGB XI spricht für den Willen des Gesetzgebers, für alle Beihilfeempfänger eine eigenständige Versicherungspflicht zu begründen134. Wäre von ihm lediglich die Klarstellung der prozentualen Absicherung gewünscht gewesen, so hätte er § 23 III 2 SGB XI in § 23 I SGB XI integrieren können, wodurch § 23 III 1 SGB XI überflüssig geworden wäre. Dementsprechend geht auch die Rechtsprechung von einer allgemeinen Versicherungspflicht für alle Beihilfeempfänger aus135. Nicht angezweifelt wird hingegen die Erweiterung des versicherungspflichtigen Personenkreises durch § 23 IV SGB XI. Hiernach fallen Heilfürsorgeberechtigte ohne Pflegeversicherungsschutz, Mitglieder der Postbeamtenkrankenkasse sowie Mitglieder der Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten ebenfalls unter die Pflicht zum Abschluß eines privaten Pflegeversicherung136. (b) Ausnahme von der Versicherungspflicht Eine Ausnahme von der Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung eröffnet § 23 V SGB XI für Personen, die bereits Pflegeleistungen im Rahmen des Entschädigungsrechtes erhalten und sich auf nicht absehbare Dauer in vollstationärer Pflege befinden. Der mangelnde Versicherungsschutz dieser Per131 Da die Meldepflicht an die jeweilige Krankenversicherung gekoppelt ist, ist bei fehlender Krankenversicherung das Meldeverfahren nur erschwert durchführbar. 132 So vertreten bspw. durch KassKomm-Peters, SGB XI, § 23, Rdnr. 7. 133 Unter B.I.2.b)aa)(1)(a). 134 So auch Gallon in LPK-SGB XI, § 23, Rdnr. 28 sowie König in Hauck / Wilde, K § 23, Rdnr. 8. 135 BVerfG in BVerfGE 91, S. 320 [321 / 322] sowie LSG Nds. in Breithaupt 1999, S. 1 [3]. 136 Diese Durchbrechung des Grundsatzes „Pflegeversicherung folgt Krankenversicherung“ wird auch von denen hingenommen, die in § 23 III SGB XI keine eigenständige Versicherungspflicht sehen, da diese Gruppe zumindest „quasi-krankenversichert“ sei; KassKomm-Peters, § 23, Rdnr. 7.

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sonen im System der Pflegeversicherung wird somit dadurch kompensiert, daß sie anderweitige vorrangige Pflegeleistungen erhalten und zugleich nicht damit zu rechnen ist, daß diese Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt wieder eingestellt werden. § 23 V SGB XI führt damit die Systematik des § 34 I Nr. 2 SGB XI weiter, wonach die Leistungsansprüche aus der gesetzlichen Pflegeversicherung ruhen, wenn die oben bezeichneten Pflegeleistungen nach dem Entschädigungsrecht bezogen werden137. Voraussetzung für den Wegfall der privaten Versicherungspflicht nach § 23 V SGB XI ist aber gleichzeitig, daß die betreffenden Personen keine Familienangehörigen haben, die unter die Familienversicherung des § 25 SGB XI fallen würden. (c) Durchführung der privaten Pflegeversicherung Soweit eine Versicherungspflicht besteht, ist für den Betreffenden und gegebenenfalls seine Familienangehörigen eine entsprechende Versicherung bei einem privaten Versicherungsunternehmen abzuschließen und für die Dauer der Versicherungspflicht aufrecht zu erhalten138. Während für die Empfänger von Beihilfen sowie die darüber hinaus nach § 23 IV SGB XI versicherten Personen die freie Auswahl bezüglich des privaten Versicherungsunternehmen besteht, sind die unter § 23 I SGB XI fallenden Personen generell verpflichtet, den Vertrag bei dem Versicherungsunternehmen abzuschließen, bei dem bereits die Krankenversicherung besteht139. Lediglich innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Entstehen der privaten Versicherungspflicht besteht die Möglichkeit, ein anderes Versicherungsunternehmen zu wählen. Parallel zu der Pflicht zum Abschluß einer privaten Pflegeversicherung hat der Gesetzgeber durch § 110 SGB XI auch die Pflicht für den privaten Versicherer verankert, mit dem Verpflichteten einen Vertrag abzuschließen, der weitgehend die Leistungsinhalte der gesetzlichen Pflegeversicherung übernimmt und durch den der Versicherte grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als ein gesetzlich Versicherter140. So normiert § 110 SGB XI bestimmte Mindestanforderungen für die Pflegeversicherungsverträge, ohne die nach Auffassung des Gesetzgebers eine Durchführung der privaten Versicherungspflicht nicht realisierbar wäre141. So auch Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12 / 5262, S . 105 / 106. Zum Zustandekommen eines privaten Versicherungsvertrages durch zwei wirksame, korrespondierende Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme siehe SG Koblenz in Breithaupt 1998, S. 476 [480 ff.] zugl. SGb 1998, S. 381 [382 ff.]. 139 Hintergrund ist wiederum die Durchsetzung der Meldepflicht, da sämtliche Daten über den Versicherungspflichtigen beim privaten Krankenversicherer bereits vorliegen. 140 Die private Pflegeversicherung erfüllt damit zwar eine soziale Funktion, erhält aber nicht den Charakter einer Sozialversicherung; Schulin in NZS 1994, S. 433 [436 ff.]. 141 Udsching, § 110, Rdnr. 3; die Mindestanforderungen dienen hauptsächlich dem Schutz der Versicherungspflichtigen sowie der Angleichung der privaten Pflegeversicherung an die gesetzliche Pflegeversicherung; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 153 / 154. 137 138

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Neben der Bestimmung der Beitragsbemessung für die mitversicherten Ehegatten und Kinder sowie den Ausschluß von Risikobeiträgen für bestimmte Vorerkrankungen142 steht insbesondere der Kontrahierungszwang des § 110 I Nr. 1, III Nr. 1 SGB XI im Vordergrund der Mindestanforderungen. Hiernach ist das private Versicherungsunternehmen – unabhängig davon, ob dieses zugleich privater Krankenversicherer ist oder nach § 23 II SGB XI von diesem abweichend gewählt wurde – verpflichtet, mit dem Versicherungspflichtigen einen entsprechenden privaten Pflegeversicherungsvertag abzuschließen. Dem Versicherungsunternehmen steht damit ein Ablehnungsrecht nicht zu, d. h. der entsprechende Antrag des Versicherungspflichtigen muß auf jeden Fall angenommen werden143, soweit die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht bestehen144. Mit diesem Kontrahierungszwang korrespondiert zugleich der Ausschluß des Rücktritts- und Kündigungsrechtes nach § 110 IV SGB XI. Solange die Voraussetzungen für den Kontrahierungszwang bestehen, kann das Versicherungsunternehmen diesen auch nicht über den Umweg der Kündigung umgehen, sondern muß den Vertrag mit dem Versicherungspflichtigen aufrechterhalten, auch wenn etwaige Vertragsverletzungen des Versicherten vorliegen145. Schließlich gibt § 27 SGB XI dem Privatversicherten das Recht, den Versicherungsvertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen, sobald er und gegebenenfalls seine Familienangehörigen unter die gesetzliche Versicherungspflicht fallen. (5) Freiwillige Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung Bestand zunächst in Abweichung zu den Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung überhaupt keine Möglichkeit der freiwilligen Mitgliedschaft in der gesetzlichen oder privaten Pflegeversicherung, ist diese nunmehr durch § 26a SGB XI ein eingeschränktes Beitrittsrecht vorgesehen. Eingefügt wurde diese Neuregelung aufgrund eines Urteils des BVerfG, das den vormals völligen Ausschluß aus der Pflegeversicherung wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG für unzulässig erklärte146. 142 Der Umfang dieser Mindestanforderungen variiert danach, ob der Versicherungsvertrag vor oder nach dem 01. 01. 1995 abgeschlossen wurde. Im letzteren Fall sind die Mindestanforderungen reduziert; so ist z. B. nach dem 01. 01. 1995 die Erhebung eines Risikozuschlages in bestimmten Umfang zulässig; vgl. KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 110, Rdnr. 21 f., 23. 143 Vgl. KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 110, Rdnr. 5. Alternativ besteht für das Versicherungsunternehmen nur die Möglichkeit, überhaupt keine Pflegeversicherung zu betreiben. Hat es sich zum Betrieb einer Pflegeversicherung entschieden, muß es jeden Antragsteller aufnehmen; Gallon in LPK-SGB XI, § 110, Rdnr. 17. 144 Der Kontrahierungszwang besteht daher nicht beim Abschluß eines Pflegeversicherungsvertrages ohne entsprechende Versicherungspflicht oder etwa bei reinen Zusatzversicherungen; vgl. auch KassKomm-Gürtner, SGB XI; § 110, Rdnr. 5. 145 Vgl. Udsching, § 110, Rdnr. 13. 146 BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [510].

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Grundlage der entsprechenden Entscheidung war der Umstand, daß nach der ursprünglichen Fassung des SGB XI bei fehlender Versicherungspflicht der Weg sowohl in die gesetzliche, als auch in die private Pflegeversicherung automatisch verwehrt blieb. Insgesamt unterliegen ca. 2% der Bevölkerung nicht der Versicherungspflicht nach dem SGB XI, allerdings erhält der größte Teil dieser Personen, nämlich 1,8% der Bevölkerung, Krankenhilfe durch einen anderen Sozialleistungsträger, i.d.R. den Trägern der Sozialhilfe nach § 37 BSHG 147. Für etwa 150.000 Personen, d. h. 0,2% der Bevölkerung, scheidet die Sozialhilfegewährung wegen übersteigenden Einkommen oder Vermögen aus, so daß überhaupt kein Krankenversicherungsschutz besteht148. Zumindest für den letztgenannten Personenkreis erklärte das BVerfG den völligen Ausschluß aus der Pflegeversicherung für verfassungswidrig. Zwar stünde es dem Gesetzgeber frei, diese Personen nicht in die Pflichtversicherung einzubeziehen149, jedoch müsse er dann die Möglichkeit des Zuganges auf andere Weise eröffnen, insbesondere durch die Einräumung des Rechts auf freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen oder privaten Pflegeversicherung. Da dieses zugleich eine Antragstellung erfordert, würden auch die befürchteten Probleme hinsichtlich der Datenerhebung vermieden150. Für die Umsetzung seines Urteils hatte das BVerfG eine Frist bis zum 31. 12. 2001 eingeräumt151; der Gesetzgeber kam dieser Verpflichtung am 14. 12. 2001 durch Schaffung des Beitrittsrechtes nach § 26a SGB XI nach152. Auch wenn hierdurch einem größeren Personenkreis der Zugang zur Pflegeversicherung eröffnet wurde, ist der Gesetzgeber nur der Minimalforderung des BVerfG gefolgt und hat lediglich dem vorbezeichneten ca. 150.000 Personen mit ausreichendem Einkommen oder Vermögen ein Beitrittsrecht eingeräumt. Ausdrücklich ausgenommen sind – in Anlehnung an die Entscheidung des BVerfG – Personen, die laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem BSHG erhalten oder anderweitig nicht in der Lage sind, einen Beitrag zur Pflegeversicherung zu zahlen. Infolge dieser Beschränkung auf vermögende beziehungsweise einkommensstarke Personen wird der weit größere Teil der nicht krankenversicherten Personen mangels ausreichender Eigenmittel weiterhin auf die Inanspruchnahme von Sozialhilfe verwiesen, was aber – besonders in Hinblick auf die soziale Stellung der Betroffenen gegenüber Dritten – keinen vollwertigen Ersatz für die Pflege- und Kranken147 BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [506]. Zusammenfassung abgedruckt in DVP 2002, S. 31 [32]. 148 BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [507]. 149 BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [510]. 150 BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [510 f.]. 151 BVerfG am 03. 04. 2001 – 1 BvR 81 / 98 – in Breithaupt 2001, S. 504 [512]. 152 Durch Art. 1 des Gesetzes zur Ergänzung der Leistungen bei häuslicher Pflege von Pflegebedürftigen mit erheblichem allgemeinen Betreuungsbedarf vom 14. 12. 2001; BGBl. I S. 3728.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

versicherung darstellen kann153. Gerade der Gleichbehandlungsgrundsatz würde es aber erfordern, eine solche Differenzierung nach der Einkommens- und Vermögenssituation nicht vorzunehmen. bb) Erfüllung der Vorversicherungszeit Kombiniert wird die Voraussetzung der Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung mit dem Kriterien der Vorversicherungszeit. Da die Leistungen der Pflegekassen häufig über einen längeren Zeitraum in nicht unbeachtlicher Höhe erbracht werden, hat der Gesetzgeber zur Entlastung der Solidargemeinschaft die Leistungserbringung an die Voraussetzung gekoppelt, daß der Versicherte zumindest eine gewisse Zeit Beiträge an die gesetzliche Pflegeversicherung geleistet haben muß154. Gemäß § 110 I Nr. 2c, III Nr. 4 SGB XI finden die Regelungen auch auf die private Pflegeversicherung Anwendung, da deren Wartezeiten nicht die der gesetzlichen Pflegeversicherung überschreiten dürfen. Dementsprechend sieht § 33 II Nr. 5 SGB XI für Antragstellungen in der Zeit ab dem 01. 01. 2000 eine Vorversicherungszeit von fünf Jahren vor. Diese Vorversicherungszeit muß innerhalb der letzten zehn Jahre vor Antragstellung erreicht werden, d. h. eine kurzzeitige Unterbrechung der Mitgliedschaft ist unschädlich155. Für die Zeit vor dem 01. 01. 2000 sieht § 33 II Nr. 1 bis 4 SGB XI eine Staffelung der Vorversicherungszeiten in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Antragstellung vor. Erfolgte die Antragstellung innerhalb des Jahres 1996, muß eine Vorversicherungszeit von mindestens einem Jahr erfüllt sein. Diese Staffelung reicht bis zu einer Antragstellung im Jahre 1999, bei der eine Vorversicherungszeit von vier Jahren erfüllt sein muß. Im allgemeinen müssen diese Vorversicherungszeiten durch den Pflegebedürftigen selbst erfüllt sein, nur im Falle der Pflegebedürftigkeit von Kindern stellt § 33 II 3 SGB XI auf die Erfüllung der Vorversicherungszeiten durch die Eltern ab. Auf die Vorversicherung werden zunächst die Zeiten der originären Mitgliedschaft und die der Familienversicherung nach § 25 SGB XI angerechnet. Eine wei153 Bspw. entsteht auch heute noch oftmals der Eindruck, daß der Empfänger von Krankenhilfe nach § 37 BSHG beim Arztbesuch ein geringeres gesellschaftliches Ansehen genießt. Auch verzögert sich häufig die Versorgung mit Hilfsmitteln wegen der Notwendigkeit der vorhergehenden Prüfung der Wirtschaftlichkeit durch den Sozialhilfeträger. Zum Vorzug des vorrangigen Netzes der Sozialleistungen aus sozialpädagogischer Sicht: Birk in LPKBSHG, § 37, Rdnr. 44. 154 Vgl. Maschmann in NZS 1995, S. 109 [115]; bei der Vorversicherungszeit speziell auf die Personen abstellend, die in die Bundesrepublik einreisen: BT-Drucksache 12 / 5262, S. 110; zu den Konsequenzen bei Einreise eines Ausländers siehe KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 33, Rdnr. 13. 155 So auch BT-Drucksache 12 / 5262, S. 110. Minimale Unterbrechungen der Versicherungszeiten – etwa wenige Tage – bleiben völlig unberücksichtigt; vgl. Rundschreiben der Spitzenverbände vom 26. 09. 1994, § 33, Nr. 3, abgedruckt bei Hauck / Wilde, C 460, S. 28 sowie KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 33, Rdnr. 15.

I. Die Leistung der Pflegekasse

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tergehende Anrechnung sieht § 33 II 2 SGB XI vor, indem auch die Zeiten der Weiterversicherung nach § 26 II SGB XI, d. h. die Zeiten der Weiterversicherung wegen Auslandsaufenthaltes bei der Bestimmung der Vorversicherungszeit berücksichtigt werden156. Aus der Kombination von privater und gesetzlicher Pflegeversicherung im System des SGB XI resultiert schließlich die Anrechnung von Zeiten der Mitgliedschaft in einer privaten Pflegeversicherung. Diese werden auf die Vorversicherungszeit nach § 33 III SGB XI angerechnet, wenn die Mitgliedschaft in der privaten Pflegeversicherung unmittelbar wegen der Versicherungspflicht in die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Pflegeversicherung übergeht157; nach § 33 III HS 2 SGB XI allerdings nur die Zeiten der bis zum Wechsel ununterbrochenen Mitgliedschaft158. Als Ergänzung findet für den umgekehrten Fall die Regelung des § 23 VI Nr. 2 SGB XI Anwendung, wonach bei den Wartezeiten für die private Pflegeversicherung auch die Zeiten der gesetzlichen Pflegeversicherung angerechnet werden müssen159. c) Stationäre Pflegebedürftigkeit Die zentrale Rolle bei den Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung nimmt nach § 43 I SGB XI die stationäre Pflegebedürftigkeit des versicherten Heimbewohners ein. Da dieses Kriterium immer von den individuellen Verhältnissen des Heimbewohners abhängig ist, die zudem vom MDK zu bewerten und zu gewichten sind, ist im Gegensatz zum Kriterium der Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung eine eindeutige Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzung nur eingeschränkt möglich, was daher zugleich das größte Potential für Unklarheiten beinhaltet160. Aus diesem Grund ist die Beurteilung der Pflegebedürftigkeit beziehungsweise ihres Umfanges am häufigsten Gegenstand sozialgerichtlicher Verfahren161. 156 Die Zeiten der Weiterversicherung nach § 26 I SGB XI werden von § 33 II 2 SGB XI nicht erfaßt, da es sich um Zeiten der echten Mitgliedschaft handelt, die bereits in § 33 II 1 SGB XI enthalten sind, vgl. etwa Udsching, § 33, Rdnr. 7. 157 Z. B. wegen Aufnahme einer beitragspflichtigen Tätigkeit durch einen vormals Selbständigen oder wegen Absinken des Einkommens unter die Bemessungsgrenze; Schuldzinski in LPK-BSHG, § 33, Rdnr. 20. 158 Ist etwa eine zehnjährige Mitgliedschaft in der privaten Pflegeversicherung im neunten Jahr für ein Jahr unterbrochen worden, wird lediglich ein Jahr auf die Vorversicherungszeit angerechnet. 159 KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 33, Rdnr. 19. 160 Während sich das Bestehen oder Nichtbestehen der Mitgliedschaft in der gesetzlichen oder privaten Pflegeversicherung relativ eindeutig aus dem Gesetz ergibt und durch einen Versicherungsverlauf auch nachweisbar ist, kann der Gesundheitszustand des Heimbewohners schwanken. Zudem kann die Begutachtung durch den MDK lediglich die Situation zur Zeit der Begutachtung erfassen, nicht aber dessen Entwicklung über einen längeren Zeitraum. 161 Bspw. beinhaltet SozR 3 – 3300, §§ 14 – 18 im Vergleich zu den übrigen Vorschriften des SGB XI die meisten Entscheidungen. Ein ähnliches Bild ergibt sich jedoch auch bei

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

aa) Pflegebedürftigkeit Zunächst setzt § 43 I SGB XI voraus, daß der betreffende Heimbewohner überhaupt pflegebedürftig i. S. d. SGB XI ist. Als einheitliche Voraussetzung für sämtliche Leistungen der Pflegeversicherung162 – auch über die stationäre Pflege hinaus – wird dieser Begriff durch § 14 I SGB XI definiert. Hiernach muß die betroffene Person wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer beziehungsweise für mindestens sechs Monate in erheblichen oder höheren Maße der Hilfe bedürfen. Das Kriterium der Pflegebedürftigkeit setzt sich, wie in Abbildung 6 ersichtlich, somit wiederum aus drei einzelnen Komponenten zusammen: 1. Grund und Dauer für den Hilfebedarf 2. Art des Hilfebedarfes 3. Umfang des Hilfebedarfes

Abbildung 6: Kriterien der Pflegebedürftigkeit

Diese Bestandteile der Pflegebedürftigkeit werden durch die §§ 14, 15 SGB XI und den Richtlinien der Pflegekassen nach § 17 SGB XI beziehungsweise den Verordnungen nach § 16 SGB XI näher konkretisiert.

anderen Entscheidungssammlungen – wie etwa in Breithaupt – sowie den Fachzeitschriften hinsichtlich der abgedruckten bzw. kommentierten Rechtsprechung. 162 Siehe auch Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 2.

I. Die Leistung der Pflegekasse

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(1) Grund und Dauer des Hilfebedarfes Als erste Komponente der Pflegebedürftigkeit bestimmt § 14 I SGB XI, daß der Hilfebedarf infolge körperlicher, geistiger oder seelischer Krankheit oder Behinderung163 eingetreten sein muß. Während insbesondere die Einbeziehung geistiger und seelischer Symptome den Anschein erweckt, jede Art vor Krankheit oder Behinderung würde ausreichen164, schränkt § 14 II SGB XI den möglichen Grund der Pflegebedürftigkeit wieder ein165. Hiernach handelt es sich nur dann um Krankheiten oder Behinderungen i. S. d. SGB XI, wenn eine Einschränkung des Bewegungsapparates, eine Funktionsstörung der inneren Organe oder Sinnesorgane oder eine Störung des Zentralnervensystems vorliegt. Hieran wird deutlich, daß eine Krankheit oder Behinderung als Grund für die Pflegebedürftigkeit in jedem Fall ausgeschlossen ist, wenn für sie keine medizinischen Ursachen vorliegen166. Darüber hinaus beschränkt § 14 II Nr. 1, 2 SGB XI die möglichen Krankheiten beziehungsweise Behinderungen auf solche, die bereits nach außen hin erkennbar negative Auswirkungen auf die Funktion des menschlichen Körpers zur Folge haben167. So muß entweder die Beweglichkeit des Betroffenen oder dessen Funktionsfähigkeit der Sinnesorgane oder inneren Organe eingeschränkt sein. Ist dieses nicht der Fall168, kann der Gesundheitszustand des Betroffenen keine Pflegebedürftigkeit begründen169. Diese Beeinträchtigung der 163 Zum allgemeinen Begriff der Krankheit und Behinderung siehe Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 5, m. w. N. 164 Zweck der Einbeziehung von seelischen und geistigen Symptomen ist vielmehr die Klarstellung, daß auch geistig Behinderte und seelisch Erkrankte den Personen mit organischen Erkrankungen gleichgestellt sind, vgl. KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 14, Rdnr. 5. 165 Anders Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [565], wonach keine Krankheiten oder Behinderungen denkbar seien, die nicht von § 14 II SGB XI erfaßt würden. 166 Siehe dazu BT-Drucksache 12 / 5262, S. 96. Die Pflegebedürftigkeit wird damit nicht als Folge eines allgemeinen Altersabbaus ohne Krankheitswert gesehen. Vielmehr wird der Hilfebedarf an der zugrunde liegenden krankheits- oder behinderungsbedingten Funktionsbeeinträchtigung gemessen; Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 5. 167 Auf die Funktionseinbuße abstellend auch Bieback in SGB 1995, S. 569 [571], dortige FN 33 sowie Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 5, auch wenn Letzterer im Ergebnis ein anderer Schluß zieht, vgl. FN 171, S. 130. 168 Etwa bei HIV, Krebs oder Allergien, soweit diese (noch) keine Organschädigung zur Folge haben. Zwar handelt es sich um anerkannte Krankheiten, die der dauernden medizinischen Behandlung bedürfen, die aber die Funktionsfähigkeit des menschlichen Organismus nicht automatisch beeinträchtigen. Dementsprechend soll vom begutachtenden Arzt auch die Behandlungs- und Rehabilitationsmöglichkeiten berücksichtigt werden, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 96. Kann die Krankheit oder Behinderung durch diese beseitigt bzw. gemindert werden, können sie eine Pflegebedürftigkeit nicht begründen, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 95 sowie Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [566]. 169 Vgl. zur identischen Regelung des BSHG auch Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 6.3.5.9.1.III, wonach ein Pflegefall vorliegt, wenn nach der Auffassung des behandelnden Arztes der Zustand der Hilflosigkeit mit medizinischen Mitteln nicht mehr beeinflußt werden kann. Im Umkehrschluß begründet jedoch eine entsprechende Krankheit oder Behinderung nicht zugleich die Pflegebedürftigkeit; vgl. etwa Udsching, § 14, Rdnr. 7.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Funktionsfähigkeit stellt damit bei den organischen Krankheiten beziehungsweise Behinderungen die Abgrenzung des Bereichs der Pflege zum Bereich der medizinischen Behandlung dar170. Während alle Krankheiten und Behinderungen eine medizinische Behandlung erfordern, bedarf es der Pflege allein bei solchen Leiden, die die entsprechenden Auswirkungen auf die Gesamtleistungsfähigkeit des Körpers haben171. Fraglich ist, ob die geforderte Störung des Zentralnervensystems nach § 14 II Nr. 3 SGB XI ebenfalls in diesem Zusammenhang zu bewerten ist und die seelische oder geistige Krankheit oder Behinderung allein auf einer medizinisch nachweisbaren organischen Störung beruhen muß. Hierfür würde zwar die Systematik des § 14 II Nr. 1, 2 SGB XI sprechen, gleichwohl war eine solche Einschränkung des umfassenden Begriffes der psychischen Erkrankung vom Gesetzgeber gerade nicht beabsichtigt172. Ziel war vielmehr, daß bei Vorliegen eines dauerhaften Hilfebedarfes auch bei geistiger oder seelischer Erkrankung Leistungen zu gewähren sind, ohne daß es auf eine bestimmte Ursache für diese Erkrankung ankommt. Unabhängig von diesem Willen zur Bejahung eines weit gefaßten Begriffes der geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung ist jedoch zumindest die Beeinträchtigung der Gesamtleistungsfähigkeit als zusätzliches Merkmal aus der Systematik des § 14 II Nr. 1, 2 SGB XI zu übertragen173. Wenn organische Erkrankungen eine Pflegebedürftigkeit nur bei Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit des 170 Ähnlich Heberlein / Pick in PflegeV-Komm., § 14, Rdnr. 34 ff. sowie Wilde in Hauck / Wilde, K § 14, Rdnr. 28. Anders: KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 14, Rdnr. 3. 171 Im Ansatz ebenso Heberlein / Pick in PflegeV-Komm., § 14, Rdnr. 40 sowie zur Abweichung des § 14 II SGB XI von der allgemein üblichen Definition der Krankheit und Behinderung Bieback in SGb 1995, S. 569 [571]. Anders die herrschende Lehre, die in § 14 II Nr. 1 bis 3 SGB XI lediglich die Klarstellung sieht, daß medizinische Ursachen die Pflegebedürftigkeit begründen müssen; so etwa Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 5 oder Udsching, § 14, Rdnr. 6. Wäre dieses der Fall, so hätte sich aber die detaillierte Aufzählung der möglichen Symptome und insbes. die Bezugnahme auf die Funktionsstörungen erübrigt. Auch wäre im Rahmen des BSHG keine Abweichung vom Wortlaut des § 14 II SGB XI erforderlich; vgl. Zeitler in NDV 1995, S. 143 [145]. Außerdem stellt sich die Frage, wann Krankheiten bzw. Behinderungen keine medizinische Ursache haben, da auch psychosomatische Beschwerden als Krankheit anerkannt sind. Die von Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 5 angeführte Bequemlichkeit hingegen kann bereits keine Krankheit oder Behinderung darstellen. Im Ergebnis kommt jedoch auch die herrschende Lehre zum Ausschluß der in FN 168, S. 129 / 173, S. 130 genannten Krankheiten, da bei diesen das Element der Hilfebedürftigkeit i. S. d. § 14 III SGB XI fehlt. Systematisch wäre indes aber bereits das Vorliegen einer Krankheit oder Behinderung i. S. d. SGB XI abzulehnen. 172 Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 81 sowie zur Entbehrlichkeit eines medizinischen Nachweiskette bzgl. der Ursachen der psychischen Erkrankung: BT-Drucksache 12 / 5952, S. 35. Zur Gleichsetzung der psychischen Erkrankung ggü. der körperlichen siehe auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9. 173 An nach außen erkennbaren Auswirkungen fehlt es etwa, wenn eine Erkrankung an Alzheimer zwar vorliegt, die Schädigung durch die Leistungsfähigkeit des Gehirns aber noch kompensiert wird. Im Ergebnis dürfte dieses allerdings kaum relevant sein, da geistige oder seelische Erkrankung i.d.R. erst aufgrund der auftretenden Symptome diagnostiziert werden.

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Menschen begründen können, kann für seelische oder geistige Erkrankungen nichts anderes gelten. Eine Einschränkungen des Grundes der Pflegebedürftigkeit sieht § 14 I SGB XI vor, wonach die Hilfebedürftigkeit, d. h. somit auch die Ursache, auf Dauer bestehen, mindestens aber sechs Monate anhalten muß174. Ausgeschlossen werden damit solche Erkrankungen, die, selbst wenn sie die Kriterien des § 14 II SGB XI erfüllen, nur vorübergehender Natur sind, wie etwa eine Fraktur der Arme oder Beine175. In einem solchen Fall sind die durch sie hervorgerufenen Beschränkungen in der Lebensführung durch den Erkrankten selbst zu überbrücken. Entweder wird die kurzzeitig notwendige Pflege durch Familienangehörige oder Bekannte erbracht oder der Betroffene muß die notwendige professionelle Hilfe aus eigenen Mitteln begleichen, soweit die gesetzliche oder private Krankenversicherung nicht eintritt176. Nicht erfaßt wird hingegen die Situation, in der ein vom Grundsatz her Pflegebedürftiger vor Ablauf der sechs Monate verstirbt oder auf die Leistungen der Pflegeversicherung verzichtet177. Prognostiziert der MDK, daß seine Pflegebedürftigkeit ohne die Beendigung des Leistungsbezuges länger als sechs Monate angedauert hätte, sind auch für diesen kürzeren Zeitraum Leistungen der Pflegeversicherung zu erbringen178. Eine erweiterte Anwendung über den Gesetzeswortlaut hinaus sieht hingegen die Rechtsprechung179 vor, indem sie die Frist von sechs Monaten auch bei der Beurteilung zugrunde legt, ob eine Erhöhung oder Minderung der Pflegebedürftigkeit eingetreten ist. So kann eine Veränderung der Pflegestufe nicht gefordert werden, wenn sich der Pflegebedarf für weniger als sechs Monate verändert hat180.

174 Diese Frist beginnt mit dem Eintritt der Pflegebedürftigkeit, nicht mit der Antragstellung oder Begutachtung, Udsching, § 14, Rdnr. 4. Vom MDK ist daher im Rahmen seiner Begutachtung auch der ggf. zurückliegende Beginn der Pflegebedürftigkeit festzulegen. 175 Nichtsdestoweniger kann auch eine Fraktur – insbes. des Oberschenkelhalses – zur Pflegebedürftigkeit führen, wenn eine Rehabilitation – insbes. bei alten Menschen – nicht mehr möglich und der Bewegungsapparat auf Dauer geschädigt ist. 176 Abzustellen ist nur auf die Pflegebedürftigkeit an sich. Die Sechs-Monatsfrist wird nicht unterschritten, wenn sich innerhalb der Frist der Umfang der Pflegebedürftigkeit vermindert; ausreichend ist, wenn nach der Minderung der Pflegebedürftigkeit zumindest noch das Kriterium der Pflegestufe I erfüllt ist; vgl. Udsching, § 14, Rdnr. 5. 177 Im Bereich der stationären Pflege ist häufiger Anwendungsfall der Auszug des Heimbewohner, wenn dieser sich mit der neuen Situation nicht abfinden kann und trotz stationärer Pflegebedürftigkeit nach Hause zurückkehrt. Regelmäßig wird der Betreffende dann aber Leistungen der häuslichen Pflege in Anspruch nehmen, so daß die Pflegebedürftigkeit nicht unterbrochen wird. 178 So auch Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 4, allerdings nur bezogen auf den Todesfall des Pflegebedürftigen. 179 Vgl. auch BSG in NZS 1998, S. 479 [481 / 482]. 180 Anders Wilde in Hauck / Wilde, K § 14, Rdnr. 24, wonach trotz des damit verbundenen Verwaltungsaufwandes auch ein kurzfristige Erhöhung des Pflegebedarfes zu einer Höherstufung führen muß.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(2) Art des Hilfebedarfes Eine weitere Komponente der Pflegebedürftigkeit i. S. d. § 14 I SGB XI ist der durch die Krankheit oder Behinderung ausgelöste Hilfebedarf, d. h. der Bedarf an Unterstützung durch Dritte, der aus der mit der Krankheit beziehungsweise Behinderung einhergehenden Funktionsbeeinträchtigung resultiert181. Als Folge der Funktionsbeeinträchtigung muß zwischen der Erkrankung und dem Hilfebedarf ein ursächlicher Zusammenhang in der Form bestehen, daß die Erkrankung eine rechtlich wesentliche Bedingung für den Hilfebedarf darstellt182, d. h. für diesen zumindest mitbestimmend ist. Soweit der Hilfebedarf auch auf anderen Ursachen basiert, bleiben diese unberücksichtigt und der auf diese Ursachen entfallende Hilfebedarf bei der Beurteilung der Pflegebedürftigkeit außer Betracht183. (a) Formen der Hilfe Als Formen des möglichen Hilfebedarfes sieht § 14 III SGB XI die Unterstützung, die teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens und die Anleitung oder Beaufsichtigung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen vor. Der mögliche Hilfebedarf wird damit in drei verschiedene Arten unterteilt, die entsprechend den unterschiedlichen Gründen für die Pflegebedürftigkeit, nämlich der körperlichen Behinderung auf der einen Seite und der geistigen oder psychischen Behinderung auf der anderen Seite, Rechnung tragen184. Vorwiegend auf die Pflegebedürftigkeit wegen körperlicher Behinderung ausgerichtet185 und dem historischen Begriff der Pflege in einem Pflegeheim am ehesten entsprechend186, ist die teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen des täglichen Lebens nach § 14 III 2. Alt. SGB XI. Sie liegt vor, wenn der Pflegebedürftige die im täglichen Lebensablauf notwendigen Verrichtungen nicht mehr selbst erledigen kann und diese somit durch das Pflegepersonal ausgeführt 181 Anders die herrschende Lehre, wie etwa KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 14, Rdnr. 7, die den Funktionsausfall als zusätzliches Kriterium des Hilfebedarfes ansieht und ihn entsprechend erst an dieser Stelle erörtert. 182 Zur Kausalität auch im Verhältnis zum gesamten Bereich des Sozialrechtes siehe ausführlich KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 14, Rdnr. 6 m. w. N. 183 Ausführlich zur Ursachenlehre Barta, S. 675 ff., 779 / 780. 184 Vgl. Udsching, § 14, Rdnr. 8. 185 In Betracht kommt die Übernahme der Verrichtungen durch das Pflegepersonal auch bei geistig oder seelisch Behinderten, wenn die Erkrankung zum Verlust der Handlungsfähigkeit des Betroffenen geführt hat. 186 So wurde ursprünglich davon ausgegangen, daß sich die Aufgabe von Pflegeheimen in der körperlichen Versorgung der Bewohner nach dem Motto „satt und sauber“ erschöpft; eine etwaige soziale Betreuung wurde überhaupt nicht angedacht. Diese Beschränkung der Zielsetzung wurde durch das PflegeVG ausdrücklich ausgeschlossen, BT-Drucksache 12 / 5952, S. 34.

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werden müssen187. Der Pflegebedürftige erbringt in diesem Rahmen keinen wesentlichen Beitrag, so daß die Hilfeleistung des Pflegepersonals als Funktionsausgleich die aufgehobenen oder eingeschränkten Fähigkeiten des Heimbewohners ersetzt188. Merkmal dieser Hilfeform ist folglich die weitgehende Passivität der Pflegebedürftigen189. Eine gegenteilige Zielrichtung besitzen die Anleitung und die Beaufsichtigung. Bei der Anleitung verfügt der Pflegebedürftige zwar prinzipiell noch über die motorischen Fähigkeiten, die notwendigen Verrichtungen selbst auszuführen. Er ist jedoch – insbesondere aufgrund geistiger oder seelischer Defizite – nicht in der Lage, diese zu koordinieren beziehungsweise selbstverantwortlich zu erledigen190. Die Anleitung umfaßt demgemäß die Lenkung und Demonstration der Ausführung der Verrichtung durch das Pflegepersonal191 und soll die Motivation zur Selbsthilfe schaffen192. Sie stellt dadurch hauptsächlich die Tätigkeit dar, die auch als aktivierende Pflege bezeichnet wird193 und die durch § 28 IV 1 SGB XI ausdrücklich zum Ziel der Pflege bestimmt ist194. Die Beaufsichtigung steht zu ihr in einem engen Zusammenhang und zielt ebenfalls auf das Problem der mangelnden Koordinationsfähigkeit des Pflegebedürftigen ab. Sie soll als kontrollierende Beobachtung195 die Sicherheit beim Ablauf der einzelnen Verrichtungen sowie die Durchführung der Verrichtungen als solche in der notwendigen Art und Weise gewährleisten196. Nicht zu einer der beiden vorgenannten Kategorien zählend, sondern eher als einen Ausgleich schaffend zu werten, ist die Unterstützung nach § 14 III 1. Alt. Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 96. Bspw. ersetzt das Schieben eines Rollstuhles die verlorene Fähigkeit des Gehens; vgl. Wilde in Hauck / Wilde, K § 14, Rdnr. 37a. 189 Diese Form der Hilfe soll nach der Zielsetzung des Gesetzgebers die Ausnahme bleiben, da die Gefahr besteht, daß der Betroffene auch die letzten Möglichkeiten zur Selbsthilfe verliert, vgl. Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 6 mit dem Hinweis auf die Gefahr der deaktivierenden Hilfe. 190 Dementsprechend ist die Anleitung auch speziell auf geistig oder seelisch Behinderte bzw. Erkrankte ausgerichtet, vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 96. 191 Vgl. Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 6. 192 Vgl. KassKomm-Gürtner, SGB XI, § 14, Rdnr. 13 m. w. N. 193 Die aktivierende Pflege ist nach Ziff. 2 der PflRi, abgedruckt bei KassKomm-Gürtner, SGB XI, Anhang zu § 17, indes nicht nur auf die Anleitung beschränkt, sondern stellt die Zielvorgabe für die gesamte Pflegetätigkeit dar, da der bestehende Zustand der Pflegebedürftigkeit nach Möglichkeiten zurückgeführt werden soll; Leitherer in Schulin HS-PV, § 15, Rdnr. 20. Insoweit ist auch die Übernahme der Verrichtungen und speziell die Unterstützung auf die aktivierende Pflege gerichtet, vgl. Udsching, § 14, Rdnr. 9. Gleichwohl wird der Schwerpunkt der aktivierenden Pflege naturgemäß bei der Anleitung zu suchen sein, vgl. insoweit auch Udsching, § 14, Rdnr. 12. 194 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 19. 195 Zum Begriff siehe Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 14, Rdnr. 17. 196 Klie in LPK-SGB XI, § 14, Rdnr. 6. 187 188

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

SGB XI. Sie erfaßt den Fall, daß der Pflegebedürftige zwar im Großen und Ganzen in der Lage ist, die notwendigen Verrichtungen selbst zu bewältigen, das Pflegepersonal aber ergänzende Hilfestellung leisten und gegebenenfalls eine Vor- und Nachbereitung durchführen muß197. Trotz der Bildung der verschiedenen Formen der Hilfen durch den Gesetzgeber sind die Grenzen im Einzelfall fließend. Insbesondere die Abgrenzung der Unterstützung nach § 14 III 1. Alt. SGB XI von der teilweisen beziehungsweise vollständigen Übernahme der Verrichtungen nach § 14 III 2. Alt. SGB XI auf der einen Seite und der Anleitung und Beaufsichtigung nach § 14 III 3. Alt. SGB XI auf der anderen Seite fällt schwer. So kann die Vorbereitung der Durchführung eines Teiles der Verrichtung bereits als teilweise Übernahme, aber auch als Anleitung gewertet werden198. § 14 III SGB XI darf daher nicht als abschließender Katalog der möglichen Formen der Hilfe gesehen, sondern muß vor dem Hintergrund ausgelegt werden, daß der Gesetzgeber bezüglich des Grundes der Pflegebedürftigkeit eine Gleichstellung von organischen und seelischen beziehungsweise geistigen Erkrankungen anstrebte199. Da organische Erkrankungen zugleich eine andere Form der Hilfeleistung als geistige oder seelische Erkrankungen erfordern, muß der Gleichstellung auch bei den möglichen Formen der Hilfe Rechnung getragen werden. Dementsprechend ist § 14 III SGB XI als Klarstellung zu werten, daß sämtliche Hilfeformen für die Bemessung der Pflegebedürftigkeit gleichwertig sind. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob der Betreffende zu Ausführung einer Verrichtung körperlich überhaupt nicht mehr in der Lage ist oder ob er diese Verrichtung – etwa aufgrund von Demenz – nicht mehr koordinieren kann. Kein Kriterium bei der Beurteilung der Pflegebedürftigkeit stellt hingegen die medizinische Behandlungspflege dar, d. h. solche Maßnahmen, die allein der Gesundheitsförderung dienen und somit nicht ausschließlich durch die Pflegebedürftigkeit begründet sind200. Während die reine Krankenbehandlung unproblematisch bei der Bemessung des Pflegebedarfes ausgeschlossen werden kann, ergeben sich bei der Behandlungspflege Abgrenzungsprobleme zu den Hilfeformen des § 14 III SGB XI201, da therapieunterstützende Maßnahmen – wie etwa das Abklopfen bei Vgl. BT-Drucksache 12 / 5952, S. 35. So kann das Zerkleinern der Nahrung auf dem Teller als unterstützende Vorbereitung der später folgenden Nahrungsaufnahme gesehen werden. Möglich ist aber auch, das Zerkleinern bereits als teilweise Übernahme der Verrichtung „Nahrungsaufnahme“ durch das Pflegepersonal zu betrachten oder es lediglich als Demonstration im Rahmen der Anleitung zu werten, damit der Betreffende diese Verrichtung später selbständig erledigen kann. Die Wertung einzelner Pflegemaßnahmen kann daher unterschiedlich ausfallen, so daß zur Qualifizierung der Tätigkeit des Pflegepersonals das Gesamterscheinungsbild der Pflegebedürftigkeit heranzuziehen und zu gewichten ist. 199 Vgl. Udsching, § 14, Rdnr. 6. 200 Der Ausschluß der Behandlungspflege ergibt sich aus Ziff. 3.5.1. der PflRi, abgedruckt bei KassKomm-Gürtner, SGBV XI, Anhang zu § 17. Zur Geltung der Richtlinien siehe A.II.7.b). 197 198

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Patienten mit Mukoviszidose – als besondere Formen der unterstützenden Maßnahmen anerkannt sind202. Eine Abgrenzung kann hier allein die Frage bieten, ob die entsprechenden Maßnahmen auch von Laien übernommen werden könnten203. Nur wenn eine bestimmte Maßnahme auch vom unterrichteten und eingewiesenen Laien nicht übernommen werden kann, ist sie der medizinischen Behandlungspflege zuzurechnen204 und damit bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit außer acht zu lassen205. (b) Gegenstand der Hilfe Während die möglichen Formen der Hilfe nach § 14 III SGB XI noch weit auszulegen sind und daher keine Einschränkungen bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit zur Folge haben, grenzt § 14 IV SGB XI den Gegenstand, auf den sich die Hilfen beziehen können, auf einen kleinen Bereich ein. So darf sich die Hilfeleistungen ausschließlich auf die Verrichtungen des täglichen Lebens in Form der Grundpflege nach § 14 IV Nr. 1 bis 3 SGB XI und der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 IV Nr. 4 SGB XI beziehen206. Unter die Grundpflege fallen:  § 14 IV Nr. 1 SGB XI:

Die Körperpflege in den dort genannten Formen.

 § 14 IV Nr. 2 SGB XI:

Die mundgerechte Zubereitung und Aufnahme der Nahrung.

 § 14 IV Nr. 3 SGB XI:

Die Hilfe im Bereich der Mobilität mit dem Schwerpunkt auf das Ankleiden und den Ortswechsel207.

201 Übersichtlich bei Griep in ZfSH / SGB 1996, S. 64 [64 ff.]. Zum aktuellen Stand der Diskussion siehe Vogel / Schaaf in SGb 1997, S. 560 [562 ff.]. 202 Siehe ebenfalls Ziff. 3.5.1. der PflRi. 203 So wird die Blutzuckermessung und die Insulinzuführung, die auch von nicht medizinisch geschulten Personen vorgenommen werden kann, als Hilfe zur Nahrungsaufnahme eingestuft, vgl. SG Münster in NZS 1997, 524 [525]. 204 Etwa m. w. N. Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [568]. Vgl. auch Darstellung des BSG in Breithaupt 1999, S. 20 [26], wonach alle Maßnahmen heranzuziehen sind, die nicht die Fachkunde eines Gesundheitsberufes erfordern. Ebenso SG Speyer in Breithaupt 1998, S. 489 [495]. 205 Davon unberücksichtigt bleibt die weitere für alle Hilfeformen geltende Einschränkung, daß sich die Maßnahme auf eine Verrichtung des § 14 IV SGB XI bezieht oder zumindest aus medizinisch-pflegerischen Gründen im zeitlichen Zusammenhang mit einer Verrichtung aus dem Bereich der Grundpflege (§ 14 IV Nr. 1 bis 3 SGB XI) durchgeführt wird. Siehe dazu insbes. BSG in Breithaupt 1999, S. 1010 [1012] sowie BSG in Breithaupt 1999, S. 153 [157 ff.]. Ist dieses nicht der Fall, kann auch die vom Laien auszuführende Behandlungspflege nicht der Pflegeversicherung zugeordnet werden; Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [568]. 206 Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9. Zur Unterteilung in diese zwei Merkmalsgruppen siehe auch Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [566].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Die hauswirtschaftliche Versorgung nach § 14 IV Nr. 4 SGB XI hingegen erfaßt das Einkaufen, die Nahrungszubereitung als solche208 sowie das Reinigen der Wohnung und der Kleidung209. Gegenstand der verschiedenen Hilfeformen i. S. d. § 14 III SGB XI sind damit nur solche Verrichtungen, die sich auf die Befriedigung der körperlichen Bedürfnisse des Pflegebedürftigen beziehen210. Weitere Verrichtungen, insbesondere im kommunikativen Bereich, sind durch das SGB XI nicht vorgesehen211. Soweit sie Gegenstand der Hilfeleistung sind – gleich in welcher Form212 – ist dieses bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit nicht zu berücksichtigen. Besteht ein Bedarf an solchen Hilfen, hat der Betroffene hierfür entsprechend mit eigenen Mitteln aufzukommen beziehungsweise muß ergänzend Leistungen der Sozialhilfe in Anspruch nehmen213. (aa) Benachteiligung geistiger und seelischer Erkrankungen An dieser Einschränkung der möglichen Verrichtungen zeigt sich eine der größten Schwächen des SGB XI. Auf der einen Seite stellt der Gesetzgeber ausdrück207 Zur Frage, ob Zeiten der Begleitung einer Pflegebedürftigen von ihrer Wohnung zu derjenigen eines betreuenden sowie pflegenden Familienangehörigen und zurück nach § 14 IV Nr. 3 SGB XI zu berücksichtigen sind, wenn diese Zeiten dazu beitragen, die häusliche Pflege aufrechtzuerhalten, ist derzeit beim BSG unter dem Aktenzeichen B 3 P 12 / 01 ein Verfahren anhängig. 208 Insbes. bei dieser Verrichtung ergeben sich Abgrenzungsprobleme zwischen der häuslichen Versorgung in Form der Nahrungszubereitung und der Grundpflege in Form der Nahrungsaufnahme. So zählt bspw. noch zur Zubereitung, d. h. zur hauswirtschaftliche Versorgung, die Bemessung und Zuteilung einer Diätnahrung, auch wenn dieses mit erheblichen Aufwand verbunden ist, BSG in Breithaupt 1999, S. 1019 [1021]. Abzustellen ist daher allein auf den äußeren Ablauf der Verrichtung, d. h. den Ablauf „Kochen“ und den Ablauf „mundgerechte Zubereitung und Aufnahme der Nahrung“, nicht auf das angestrebte Ziel, BSG in Breithaupt 1999, S. 20 [21] sowie LSG Nordrhein-Westfalen in Breithaupt 1998, S. 648 [651 ff.]. 209 Zum Inhalt der einzelnen Verrichtungen siehe auch Vogel / Schaaf, S. 189. 210 So auch Weber in ZfSH / SGB 2002, S. 261 [261], wonach die Pflegebedürftigkeit nur den Hilfebedarf zum „Satt-und-Sauber-Sein“ voraussetzt. 211 So auch Ziff. D.5.0.V. der BRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 67. Der Wille des Gesetzgebers bezog sich ausdrücklich auf diese Begrenzung; vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 96; insbes. da die Pflegebedürftigkeit ansonsten eine neue Bedeutung erhalten würde und der Begriff der sozialen Betreuung nicht klar abgrenzbar ist; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 10. Vgl. auch BSG in NZS 1999, S. 453 [454]. 212 Nach Mrozynski in SGB 1996, S. 565 [567] soll zumindest die existenzerhaltende Kommunikation mit erfaßt werden. Der Wille des Gesetzgebers dürfte aber auch dieses nicht decken; vgl. auch vorherige FN. 213 Ebenfalls auf diese Möglichkeit abstellend BSG in Breithaupt 1999, S. 153 [157]. Zu beachten ist aber die im Sozialhilferecht geforderte Notwendigkeit der Hilfe; vgl. unter A.II.3.a)bb) und A.II.3.a)cc) sowie B.II.2.b)aa)(2)(b).

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lich klar, daß organische und seelische beziehungsweise geistige Erkrankungen bei der Bestimmung der Pflegebedürftigkeit gleichzustellen sind. Hierfür bietet er auch ein weites Spektrum an möglichen Hilfearten, um der Komplexität der Pflegebedürftigkeit gerecht zu werden, und legt selbst den Schwerpunkt auf eine aktivierende Pflege, um nicht nur die Folgen, sondern die Pflegebedürftigkeit als solche möglichst zu vermindern214. Auf der anderen Seite beschränkt er aber die der Hilfe zugrunde liegenden Verrichtungen auf die rein körperliche Versorgung215. Selbst die Anleitung nach § 14 III 3. Alt. SGB XI als am stärksten aktivierende Hilfeart216 kann sich nur auf die in § 14 IV SGB XI genannten Verrichtungen beziehen217. Spezielles Merkmal der Pflegebedürftigkeit aufgrund seelischer oder geistiger Erkrankung, auf die die Hilfeform der Anleitung speziell zugeschnitten ist, ist aber gerade ein geringer Bedarf an körperlicher Versorgung und dagegen ein hoher Bedarf an kommunikativer und therapeutischer Hilfe218. Im Ergebnis richtet sich die Definition der anzuerkennenden Verrichtungen somit hauptsächlich an Pflegebedürftige mit organischen Leiden, die sich aufgrund mangelnder Mobilität körperlich nicht mehr selbst versorgen können, von ihrem geistigen Potential her trotz allem noch in der Lage sind, ihr Leben ausreichend selbst zu koordinieren219. Dem entgegen wird auch vor dem Hintergrund der weitgehenden Ausklammerung von Behinderteneinrichtungen aus der Pflegeversicherung durch § 43a SGB XI220 die geistige beziehungsweise seelische Erkrankung als Grund für die Pflegebedürftigkeit weitgehend unbedeutend, da die für diesen Personenkreis notwendigen Verrichtungen nicht vorgesehen sind221. Für die hiervon Betroffenen kommt daher überwiegend nur die Inanspruchnahme von Sozial214 Zur Beeinflussung des Zustandes der Pflegebedürftigkeit als Ziel der Pflege und Gegenstand der aktivierenden Pflege siehe auch Ziff. 2 der PflRi, abgedruckt bei KassKommGürtner, SGB XI, Anhang zu § 17. 215 In diesem Zusammenhang ebenfalls kritisch Bieback in SGb 1995, S. 569 [572] sowie in Bezug auf die Betreuung Hörgeschädigter Weber in ZfSH / SGB 2002, S. 261 [263]. 216 Die als besonders aufwendige Art der Hilfeleistung gerade auf den Kreis der geistig und seelisch Behinderten ausgerichtet ist; Wilde in Hauck / Wilde, K § 14, Rdnr. 37c. 217 So wird zwar durch § 14 IV SGB XI die Motivation eines geistig behinderten Menschen erfaßt, sich selbst anzukleiden, die Motivation etwa zur selbständigen Bedienung des Fernsehgerätes oder zur sonstigen eigenständigen Freizeitgestaltung wird hingegen nicht berücksichtigt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dieses durch Angehörige, ehrenamtliche Helfer oder soziale Hilfsdienste erledigt werden, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 97. 218 So auch Bieback in SGb 1995, S. 569 [572]. 219 So auch Udsching in VSSR 1996, S. 271 [277]. 220 Vgl. dazu unter B.I.1.a) sowie Zusammenfassend die Antwort auf die Kleine Anfrage der PDS-Fraktion sowie einzelner Abgeordneter; BT-Drucksache 14 / 6680. 221 Dem entgegen will der Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 25 / 26 eine Benachteiligung psychisch Kranker nicht erkennen, da die psychischen Erkrankungen zu 30% – 50% Grund für die Pflegebedürftigkeit sind. Dieses Ergebnis soll auch nicht bestritten werden, jedoch wird nicht berücksichtigt, daß es sich aufgrund des § 14 IV SGB XI nur um solche psychischen Erkrankungen handeln kann, die einen körperlichen Hilfebedarf zur Folge haben.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

hilfe nach dem BSHG in Form der Eingliederungshilfe222 oder der Hilfe zur Pflege aufgrund des erweiterten Begriff der Pflegebedürftigkeit in Betracht223. (bb) Unvereinbarkeit mit dem Ziel der Pflege Darüber hinaus stellt die Beschränkung des möglichen Gegenstandes der Hilfe auch einen Widerspruch zu der durch § 28 IV SGB XI selbst angestrebten Reform des Ziels der Pflege dar. Bestand früher die Aufgabe der Pflege allein in der Erfüllung der körperlichen Bedürfnisse eines Menschen i. S. d. Begriffes „satt und sauber“, stellt § 28 IV 1 SGB XI nunmehr klar, daß das Ziel aller Pflegeleistungen auch und insbesondere die aktivierende Pflege des Pflegebedürftigen ist224. Durch diese sollen noch vorhandene Fähigkeiten erhalten und verlorene Fähigkeiten möglichst wiedergewonnen werden225. Ob die Beschränkung des Kataloges der möglichen Verrichtungen auf die körperliche Versorgung mit diesem Ziel vereinbar ist, darf bezweifelt werden. Zur Rechtfertigung kann hier aber noch die häufig vertretene Argumentation herangezogen werden, nicht alle der Kommunikation und Lebensqualität dienenden Leistungen könnten als aktivierende Pflege in die Kostenlast der Pflegekassen fallen226 und der Erhalt beziehungsweise die Wiedergewinnung der Fähigkeiten beziehe sich daher allein auf die Durchführung der in § 14 IV SGB XI genannten Verrichtungen. Die Einbeziehung der Hilfeformen „Anleitung“ und „Beaufsichtigung“ als spezielle Instrumente der aktivierenden Hilfe könnte dann sogar als Förderung des Reformziels des § 28 IV 1 SGB XI zu sehen sein. Daneben ist durch § 28 IV 2 SGB XI allerdings als weiteres Ziel der Pflege namentlich die Verpflichtung aufgenommen worden, zur Vermeidung der Vereinsamung des Pflegebedürftigen auf dessen Kommunikationsbedürfnis einzugehen227 und speziell den Bedürfnissen geistig und seelisch Behinderter Rechnung zu tragen228. Diese Kommunikation ist bei den Verrichtungen des § 14 IV SGB XI, die den Pflegebedarf definierenden, jedoch explizit durch den Gesetzgeber ausgeklammert worden229. Damit entsteht das auch nicht durch eine einschränkende 222 Im Gegensatz zu den möglichen Pflegeleistungen existiert bei der Eingliederungshilfe kein abschließender Verrichtungskatalog; Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [337]. 223 Vgl. auch Hinweise und Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Abgrenzung zwischen Pflegeversicherung und Hilfe zur Pflege in NDV 1997, S. 121 [121]. 224 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 108; Leitherer in Schulin HS-PV, § 15, Rdnr. 19, 20. Siehe auch Begründung des Landtages von Baden-Württemberg, wonach dem Pflegebedürftigen ein selbstbestimmtes Leben ermöglicht werden soll; LT-Drucksache 11 / 5986, S. 23. 225 Durch Nr. 2 der PflRi – abgedruckt bei KassKomm-Gürtner, Anhang zu § 17 – wird die aktivierende Pflege sogar noch auf das Erlangen bisher nicht vorhandener Fähigkeiten erweitert, wie etwa die zeitliche und örtliche Orientierung verwirrter Menschen. 226 So etwa Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 28, IV.2., S. 10. 227 Insbes. durch Kommunikation mit dem Pflegebedürftigen während der Verrichtung der Pflegeleistungen. Reicht dieses nicht aus, hat sich das Pflegepersonal um Gesprächsmöglichkeiten mit ehrenamtlichen Kräften zu bemühen; Udsching, § 28, Rdnr. 11. 228 Rehberg in Hauck / Wilde, K § 28, Rdnr. 13.

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Auslegung zu lösende Problem, daß einerseits der Kommunikationsbedarf bei der Bestimmung des Umfanges der Pflegebedürftigkeit und damit auch bei der Bemessung des Heimentgeltes 230 außer acht gelassen wird, während das Pflegepersonal diesem Bedarf andererseits aber ausdrücklich gerecht werden soll. Wollen die Leistungserbringer, d. h. die Pflegeheime, dieser Zielvorgabe gerecht werden, so muß dieses auf eigene Kosten erfolgen231. Für den Bereich der stationären Pflegebedürftigkeit hat diese Inkonsequenz der Pflegeversicherung besonders weitgehende Konsequenzen, da die Bewohner mit der Heimaufnahme aus der gewohnten häuslichen Umgebung herausgelöst werden und damit die bis dato vorhandenen sozialen Kontakte weitgehend aufgeben müssen. Entsprechend ist es für sie besonders wichtig, daß seitens des Pflegepersonals Maßnahmen ergriffen werden, um dem Hospitalismus vorzubeugen und den Abbau der noch bestehenden geistigen Potentiale zu verhindern. Allein für den Kreis der Heimbewohner mit einem völligen Verlust der Wahrnehmung ihrer Umgebung232 mag die rein körperliche Versorgung ausreichen; für die übrigen Heimbewohner, nicht nur für die geistig und seelisch, sondern auch die organisch erkrankten, sind die vorgesehenen Verrichtungen insuffizient233. Entsprechend erfuhr dieser Mißstand durch das 1. Änderungsgesetz zum SGB XI eine Abmilderung, indem die Pflegekassen verpflichtet wurden, im Falle der stationären Heimpflege auch die Kosten der sozialen Betreuung zu ersetzen und die hierfür sowie für die Behandlungspflege anfallenden Kosten bei der Vereinbarung der Pflegesätze mit zu berücksichtigen234. Da die soziale Betreuung überwiegend nur durch Gespräche mit dem Heimbewohner erfüllt werden kann235, wird 229 Leitherer in Schulin HS-PV, § 15, Rdnr. 22. Der Gesetzgeber begründet diese Ausklammerung damit, daß der Kommunikationsbedarf keine Folge der Pflegebedürftigkeit als solche sei, sondern in gleicher Weise auch bei gesunden Menschen anfalle; BT-Drucksache 12 / 5262, S. 96. Kritisch, da mit dieser Begründung eigentlich die Kommunikation mit in § 14 IV SGB XI hätte aufgenommen werden müssen: Mrozynski in SGb 1995, Ziff. 1, S. 104 [104]. 230 Wie ausgeführt, bemißt sich das Heimentgelt regelmäßig nach der Pflegestufe des Heimbewohners, vgl. unter A.II.7.d)aa)(1). 231 Auch hieraus dürfte teilweise der von Stief in der HAZ vom 08. 08. 2001, S. 1 angemahnte Kostendruck der Einrichtungen resultieren, durch den das Personal in den Heimen überfordert ist und noch nicht einmal die Mindestpflegezeiten abdecken kann. Zu diesem Mißstand sowie den geplanten Lösungswegen siehe Sozialpolitische Umschau Nr. 450 vom 27. 11. 2000. 232 Hierunter fallen insbes. Patienten im Wachkoma. 233 So fallen etwa das Vorlesen zur Information über das Tagesgeschehen, gemeinsame Veranstaltung zur Förderung der Kommunikation und die Verhinderung der Vereinsamung, der Bastelkurs zur Förderung der Koordination bzw. Beweglichkeit, aber auch das therapeutische Gespräch im Falle von Depressionen nicht unter die anerkannten Verrichtungen. 234 Vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 30, wonach der Pflegesatz auch die Entgeltbestandteile für medizinische Behandlungspflege und besonders für die soziale Betreuung abdeckt. 235 Zum Inhalt der sozialen Betreuung m. w. N. siehe unter A.II.1.a).

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

nunmehr die Kommunikation mittelbar durch die Leistungen der Pflegeversicherung gedeckt236 und die Kosten dem Pflegeheim anteilig ersetzt237. Eine darüber hinausgehende Erweiterung des Leistungsspektrums kann zudem durch die Rahmenverträge nach § 75 SGB XI auf Länderebene erfolgen, die den Umfang der zu erbringenden und durch die Pflegeversicherung anzuerkennenden Pflegeleistung näher bestimmen238. Diese Erweiterung der Funktion der Pflege setzt jedoch erst auf der Seite der Leistungserbringung an, nicht bereits bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit239. Ist die Pflegebedürftigkeit anerkannt, so deckt die Pflegeleistung auch den kommunikativen Bedarf des Heimbewohners ab240. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang dieser überhaupt pflegebedürftig ist, bleibt der kommunikative Bedarf jedoch weiterhin unberücksichtigt. Die Einbeziehung der aktivierenden Pflege und des Kommunikationsbedarfes kann entsprechend nur dazu führen, daß die Pflege zeitlich, nicht aber inhaltlich umfangreicher ist als die sonstige Pflege nach § 14 SGB XI241. Dementsprechend wird die Zielvorgabe der aktivierenden Pflege mit der Berücksichtigung des Kommunikationsbedarfes nur auf die Leistungserbringung bezogen. Eine solche Beschränkung der Zielvorgabe widerspricht jedoch der Systematik des SGB XI, nach der die aktivierende Pflege und damit auch die Deckung des Kommunikationsbedarfes als umfassendes Leitbild zu werten sind242. Soll dieses So auch Udsching, § 28, Rdnr. 11 sowie Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 22. Für die Zeit der pauschalierten Pflegekassenleistungen tritt gleichwohl keine Veränderung ein, da diese Beträge nicht vom Heimentgelt abhängig sind. Im Ergebnis erhöht sich durch die Einbeziehung der sozialen Betreuung und der medizinischen Behandlungspflege lediglich das Heimentgelt und damit der vom Heimbewohner bzw. Sozialhilfeträger zu tragende Eigenanteil. Relevant wird die Einbeziehung erst, sobald die Leistung der Pflegekasse in Abhängigkeit zur heimindividuellen Vergütungsvereinbarung erbracht wird; zu letzterer auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 30. Auch nach Mrozynski in SGb 1995, Ziff. 1., S. 104 [105] wird hierdurch die Diskussion hinsichtlich des Umfanges der zu erbringenden Kommunikation lediglich auf die Ebene der Pflegesatzverhandlungen verlegt. 238 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 21. Durch die sehr eng ausgelegten Bundesempfehlungen gewinnen die Rahmenverträge indes nur wenig an Bedeutung. 239 So auch Weber in ZfSH / SGB 2002, S. 261 [261]. Ebenso Udsching, § 28, Rdnr. 9, wonach sich die Maxime der aktivierenden Pflege allein auf die Erbringung von Pflegeleistungen beschränkt. Vgl. auch Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [339], mit der Feststellung, daß die soziale Betreuung ausschließlich an die Pflegeaufgabe gebunden ist. 240 Das Erbringen der sozialen Betreuung durch das Pflegeheim kann zwar notfalls über die Schiedsstelle erzwungen werden, jedoch wird – auch nach Auffassung des Gesetzgebers – der Pflegebedürftige bzw. der Sozialhilfeträger die hierfür anfallenden Kosten tragen müssen; vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 30 / 31. 241 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 19. 242 Pick in Die Ersatzkasse 1995, S. 13, 15, wonach das Ziel der Pflegeversicherung vor allem die Vermeidung von Pflegebedürftigkeit u. a. durch aktivierende Pflege ist. Außerdem Klie in LPK-SGB XI, § 15, Rdnr. 7 sowie Udsching, § 28, Rdnr. 10. 236 237

I. Die Leistung der Pflegekasse

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Leitbild verwirklicht werden, muß bereits bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit der Bedarf des Pflegebedürftigen an aktivierender Pflege und Kommunikation mit berücksichtigt werden243. Ansatzweise erfolgt dieses zwar durch das weit gefaßte Spektrum der möglichen Hilfeformen; durch die anschließende Beschränkung des Verrichtungskataloges des § 14 IV SGB XI wird es im Ergebnis aber verfehlt244. (cc) Feststellung des Reformbedarfes Der Regelungsgehalt des § 14 IV SGB XI kann insgesamt nur als Kontradiktion der eigenen Reformbemühungen des Gesetzgebers hinsichtlich der Gleichstellung von organischen und geistigen beziehungsweise seelischen Erkrankungen sowie hinsichtlich der Zielsetzung der Pflege gesehen werden245. Seitens der Rechtsprechung wird diese Unzulänglichkeit im Wege der verfassungskonformen Auslegung246 nur unwesentlich gemindert, indem lediglich die Behandlungspflege in die Bestimmung der Pflegebedürftigkeit eingebunden wird247; eine Erweiterung des Verrichtungsbegriffes auch auf Hilfen für geistig und seelisch Erkrankte erfolgt hingegen nicht. Zwar wird bestätigt, daß eine Ungleichbehandlung bei geistigen oder seelischen Erkrankungen besteht, jedoch halte sich diese noch im Rahmen des bei der Pflegeversicherung weiten gesetzgeberischen Ermessens248. Dementsprechend scheitert auch eine Auslegung gegen den 243 Bspw. führt der Gesetzgeber in BT-Drucksache 12 / 5262 die Gestaltung des Tagesablaufes und Einrichtung des Wohnraums im Heim als notwendige Tätigkeit auf, berücksichtigt dieses zugleich aber nicht bei den Verrichtungen des § 14 IV SGB XI. Teilweise stellt die Definition des Pflegebedürftigkeitsbegriffes durch das SGB XI sogar eine Einschränkung gegenüber früheren Länderregelungen dar, wie etwa in Brandenburg; LT-Drucksache 2 / 722 – Begründung, S. 3. 244 So sieht auch Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [338 / 339] eine Erweiterung des Pflegebegriffes durch das SGB XI nicht verwirklicht. Vielmehr sei der Pflegebegriff weiterhin auf einen kleinen Kanon von Verrichtungen beschränkt. 245 Entsprechend bestimmt bspw. der Bayerische Senat ausdrücklich, daß die Beschränkung von Einrichtung ausschließlich auf Leistungen i. S. d. PflegeVG nicht wünschenswert ist; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 11. Notwendig sei immer eine Verzahnung von Pflegeeinrichtungen mit anderen Diensten, um eine übergreifende ganzheitliche Betreuung der Pflegebedürftigen zu gewährleisten; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 12. Auch Baden-Württemberg sieht eine solche Erweiterung über den Pflegebegriff des SGB XI auf alle Personen als erforderlich an, die wegen Hilfe- und Pflegebedürftigkeit auf Unterstützung angewiesen sind; LT-Drucksache 11 / 5986, S. 23. Ebenso Rheinland-Pfalz; LT-Drucksache 12 / 6089, S. 18. 246 Zur Funktion der verfassungskonformen Auslegung, bei mehreren möglichen Gesetzesauslegungen derjenigen den Vorrang zu geben, bei der das Recht mit dem Verfassungsrecht und sonstigem höherrangigem Bundesrecht vereinbar ist: m. w. N. BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [219]. 247 Etwa BSG in SozR 3 – 2500, § 53, Nr. 10. Näheres zur Erweiterung des Pflegebedürftigkeitsbegriffes sowie die Möglichkeit der Verfassungswidrigkeit des § 14 IV SGB XI in Betracht ziehend Klie in Altenheim 3 / 98, S. 6, 6. 248 BSG in SozR 3 – 3300, § 14, Nr. 10.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Wortlaut des § 14 IV SGB XI249, der durch die Nennung der einzelnen Verrichtungsabschnitte bereits eine ergänzende Auslegung im Rahmen des Wortlautes250 verhindert251. Eine Korrektur dieses Widerspruches ist allein durch den Gesetzgeber selbst möglich252. Notwendig ist sie auf jeden Fall, soll dem Anspruch, die Situation der Pflegebedürftigen durch die Pflegeversicherung zu verbessern253, genüge getan werden254. (3) Umfang des Hilfebedarfes Letzte Komponente der Pflegebedürftigkeit ist nach § 15 SGB XI die Bestimmung des notwendigen Umfanges des Hilfebedarfes, der für die Zuordnung in eine der drei Pflegestufen erforderlich ist. Besteht nicht mindestens ein Hilfebedarf, der einer Einstufung in die Pflegestufe I entspricht, liegt zugleich überhaupt keine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI vor. Diese Beschränkung der Pflegebedürftigkeit erfolgt aus der Notwendigkeit, einen Hilfebedarf von geringer Bedeutung, der im allgemeinen aus den eigenen finanziellen Mitteln des Betroffenen gedeckt werden kann, aus dem Schutz der Pflegeversicherung herauszunehmen255. Soweit ausnahmsweise die eigenen Mittel nicht ausreichen, hat ergänzend die Sozialhilfe mit ihrer Auffangfunktion einzutreten256. Isoliert betrachtet entfaltet diese Regelung keine weitgehenden negativen Auswirkungen für den Kreis der Pflegebedürftigen, da vom Grundsatz her nur PerVgl. SozR 3 – 3300, § 14, Nr. 5 sowie BSG in SozR 3 – 3300, § 14, Nr. 8. Zur Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung gegen den Wortlaut eines Gesetzes, soweit der Wille des Gesetzgebers einer solchen Auslegung nicht erkennbar entgegensteht: aktuell m. w. N. BSG am 28. 06. 2001 – Az: B3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [219]. 251 Hätte der Gesetzgeber allein die Oberbegriffe verwandt, so wäre zumindest im Bereich der Mobilität eine erweiterte Auslegung möglich und hätte bspw. auch die Hilfe zum Besuch kultureller Veranstaltungen beinhaltet. Durch die Begrenzung allein auf das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung wird dieses jedoch verhindert. So auch BSG in Breithaupt 1999, S. 265 [267] sowie Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [569 / 570]. 252 Zum Reformbedarf des SGB XI siehe Stellungnahme des Paritätischen Wohlfahrtsverbandes von Knebel in der HAZ vom 17. 07. 1998, S. 2 sowie unter Ziff. III.2. des Entwurfes eines Stellungnahme des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zum Vierten Gesetz zur Änderung des SGB XI vom 22. 04. 1999, DV 09 / 1999 und in NDV 1997, S. 121 [121]. Auch hinsichtlich möglicher Alternativen siehe unter C.II. 253 Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 77. 254 So auch mit der Darstellung eines alternativen Modells zur Einbindung der Eingliederungshilfe und die Kostenverteilung zur Sicherung der ganzheitlichen Pflege Fink in NDV 1995, S. 279 [283 / 284]. Gleichwohl wird eine Gesetzesänderung ausdrücklich abgelehnt, würde sie doch den Finanzrahmen sprengen; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 10. 255 Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 95. 256 Zum Eintreten der Sozialhilfe im Falle der sogenannten Pflegestufe P 0 siehe unter B.II.2.b)aa)(2)(a). 249 250

I. Die Leistung der Pflegekasse

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sonen mit einem sehr niedrigen Einkommen den geringen Hilfebedarf unterhalb der Stufe I nicht selbst decken können und daher auf die Sozialhilfe angewiesen sind. Relevanz gewinnt sie indes durch die zuvor dargestellte Verkürzung der anerkannten Verrichtungen durch das SGB XI. Dadurch kann die Situation entstehen, daß im Bereich der vom SGB XI anerkannten Verrichtungen ein Bedarf unterhalb der Pflegestufe I vorhanden ist, gleichzeitig aber eine sehr hoher Bedarf bei über den § 14 IV SGB XI hinausgehenden Verrichtungen vorliegt. Dieser so entstehende Gesamtbedarf kann, da Leistungen der Pflegeversicherung entsprechend abgelehnt werden, durch die eigenen finanziellen Mitteln des Betroffenen nur äußerst selten gedeckt werden257, so daß nun auch Personen mit einem durchschnittlichen Einkommen auf die Sozialhilfe angewiesen sind. Dies verdeutlicht erneut die Notwendigkeit einer Reform des § 14 IV SGB XI. Die Bemessung des notwendigen Bedarfes erfolgt nach § 15 I SGB XI, wie aus der zur Verdeutlichung nochmals dargestellten Abbildung 7 ersichtlich, anhand der Häufigkeit, in der die Verrichtungen i. S. d. § 14 IV SGB XI anfallen, sowie nach § 15 III SGB XI in Kombination des mit der Ausführung der Verrichtung verbundenen Zeitaufwandes258. Wörtlich bezieht sich die Bemessung des zeitlichen Aufwandes nach § 15 III SGB XI auf die Durchführung der Verrichtungen durch nicht ausgebildete Kräfte, d. h. auf den Sachverhalt, daß Pflegegeld bei häuslicher Pflege gewährt wird. Wird eine Hilfegewährung mittels Sachleistung geschulter Kräfte angestrebt beziehungsweise erfolgt eine solche bereits259, ist im Rahmen der Begutachtung durch den MDK eine Schätzung anzustellen, welcher Zeitaufwand bei einer Durchführung der Verrichtungen durch fachlich nicht geschulte Kräfte entstehen würde260. Kombiniert wird die Festlegung der Häufigkeit und des Zeitaufwandes mit der Übernahme der bereits dargestellten Unterteilung in Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung und der Zuweisung verschiedener Wertigkeiten261. So muß für alle Pflegestufen ein Hilfebedarf bei Verrichtungen aus beiden Kategorien erforderlich sein und der zeitliche Aufwand für Verrichtungen der Grundpflege den für die hauswirtschaftlichen Versorgungen262 übersteigen oder zumindest diesem 257 Zu den Kosten für Hilfen bei Verrichtungen, die nicht durch das SGB XI anerkannt werden, kommen zudem die Kosten für Hilfen bei Verrichtungen, die zwar anerkannt werden, deren Umfang aber nicht den Erfordernissen des SGB XI entspricht. 258 Gut nachvollziehbare Übersichten finden sich auch im Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. II.2, S. 8 / 9. 259 Etwa bei einer Begutachtung während des Krankenhausaufenthaltes oder eine Neubegutachtung im Pflegeheim. 260 Klie in LPK-SGB XI, § 15; Rdnr. 6. 261 Zur Gewichtung der Grundpflege gegenüber der hauswirtschaftlichen Versorgung siehe auch Darstellung bei Vogel / Schaaf, S. 129. 262 Ausführlich zur Bemessung des Zeitbedarfes bei der hauswirtschaftlichen Versorgung siehe Kumme in Schulin HS-PV, § 13, Rdnr. 87.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Abbildung 7: Kriterien der Pflegebedürftigkeit

entsprechen263. Hierdurch soll insbesondere vermieden werden, daß sich die Pflegebedürftigkeit ausschließlich oder zumindest überwiegend aus einem Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung ergibt264, was dem Verständnis einer Pflegebedürftigkeit im engeren Sinne widersprechen würde265. (a) Pflegestufe I Voraussetzung für das Vorliegen einer Pflegebedürftigkeit der Stufe I, d. h. einer erheblichen Pflegebedürftigkeit, ist nach § 15 I Nr. 1 SGB XI, daß jeweils einmal pro Tag ein Hilfebedarf bei zwei Verrichtungen der Grundpflege besteht266, wobei die Verrichtungen auch aus dem selben Unterbereich der Grundpflege nach § 14 IV Nr. 1 bis 3 SGB XI stammen können267. Zusätzlich muß im Bereich der hauswirtVgl. auch Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [567]. Der umgekehrte Fall, daß sich die Pflegebedürftigkeit allein oder überwiegend aus einem Bedarf bei der Grundpflege ergibt, dürfte in der Praxis nicht vorkommen, da ein Bedarf bei der Grundpflege aufgrund der mangelnden Beweglichkeit des Betroffenen immer auch einen entsprechenden Bedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung zur Folge hat; vgl. auch Kumme in Schulin HS-PV, § 13, Rdnr. 87. 265 Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 97 (§ 12 IV). 266 Ein Abweichen von dem Erfordernis der zwei Verrichtungen ist auch nach verfassungskonformer Auslegung nicht möglich, vgl. BSG in NZS 2000, S. 38 [38]. 267 So würde es ausreichen, wenn sich die Hilfe zum einen auf das Waschen bzw. Duschen und zum anderen auf die Darm- und Blasenentleerung bezieht. 263 264

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schaftlichen Versorgung wöchentlich mehrfach ein Hilfebedarf bestehen; eine konkret erforderliche Anzahl wird nicht genannt268. Der für eine Pflegebedürftigkeit der Stufe I notwendige Zeitbedarf beträgt nach § 15 III Nr. 1 SGB XI im Tagesdurchschnitt269 90 Minuten, wobei mindestens die Hälfte auf die Grundpflege entfallen muß. (b) Pflegestufe II Für eine Pflegebedürftigkeit der Stufe II, d. h. einer Schwerpflegebedürftigkeit, fordert § 15 I Nr. 2 SGB XI einen Hilfebedarf bei der Grundpflege von dreimal täglich. Im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung wird, wie bei der Pflegestufe I, ein Hilfebedarf mehrfach die Woche gefordert. Der Zeitaufwand für die Hilfen muß im Tagesdurchschnitt mindestens drei Stunden betragen, wobei der Anteil der Grundpflege mit mindestens zwei Stunden überwiegen muß. (c) Pflegestufe III Die Pflegebedürftigkeit der Stufe III, d. h. die Schwerstpflegebedürftigkeit, liegt nach § 15 I Nr. 3 SGB XI vor, wenn Hilfe bei Verrichtungen der Grundpflege rund um die Uhr erforderlich ist. Insbesondere muß ein regelmäßiger Hilfebedarf bei Verrichtungen der Grundpflege auch nachts bestehen270, d. h. zwischen 22.00 und 6.00 Uhr271. Eine konkrete Anzahl an täglichen Hilfen bei Verrichtungen wird nicht genannt. Im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung wird wiederum ein Hilfebedarf mehrfach wöchentlich gefordert. Der zeitliche Mindestaufwand liegt nach § 15 III Nr. 3 SGB XI bei fünf Stunden im Tagesdurchschnitt, von denen zumindest vier Stunden auf die Grundpflege entfallen müssen. (d) Härtefall Die Pflegestufe III-Härte stellt im Gegensatz zur Pflegebedürftigkeit der Stufen I bis III keine echte Pflegestufe dar. Es handelt sich vielmehr um einen Sonderfall der Pflegestufe III, bei dem aufgrund eines besonders hohen Pflegebedarfes zur 268 Hintergrund ist, daß der Bedarf an hauswirtschaftlicher Versorgung nicht automatisch mit zunehmender Pflegebedürftigkeit steigt, d. h. nicht automatisch vom Bedarf auf die Pflegebedürftigkeit geschlossen werden kann. Ausreichend ist daher, daß ein Grundbedarf bei den hauswirtschaftlichen Verrichtungen besteht, vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 97. 269 Soweit die Hilfeleistung nicht täglich erfolgt, ist diese gleichwohl nach Ziff. D.5.0.III.3. der BRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 53, zu berücksichtigen, d. h. auf den Tagesdurchschnitt umzurechnen. 270 BSG in NZS 1998, S. 479 [479]. 271 BSG in NZS 2000, S. 34 [35]. Nicht erforderlich ist es, daß die Pflegeperson in dieser Zeit ihren regulären Nachtschlaf hätte. Möglich ist daher auch, daß die Pflegeperson aufgrund Schichtdienstes regelmäßig in dieser Zeit arbeitet.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

vorgesehenen Sachleistung bei Pflegestufe III ein Zuschlag vorgenommen wird. Entsprechend werden die Voraussetzung auch nicht durch § 15 SGB XI definiert, sondern ergeben sich im Falle der stationären Pflege aus § 43 III SGB XI272. Hiernach liegt ein einen erhöhten Leistungsbezug begründender Härtefall vor, wenn ein außergewöhnlicher hoher und intensiver Pflegebedarf besteht, der das übliche Maß der Pflegestufe III weit übersteigt273. Als Beispiele werden Apalliker, schwere Demenz oder das Endstadium von AIDS- oder Krebserkrankungen aufgeführt274. Konkretisiert wird die Definition des § 43 III SGB XI durch die HRi vom 10. 07. 1995 i.d.F.v. 03. 07. 1996275 sowie Ziff. D.6.1.1 der BRi276. Neben den oben bezeichneten Voraussetzungen der Pflegestufe III muß hiernach zusätzlich der quantitative und qualitative Umfang der Pflegemaßnahmen im Bereich der Grundpflege das übliche Maß übersteigen. Dieses ist entweder der Fall, wenn die Grundpflege auch nachts von mehreren Pflegepersonen zeitgleich und gemeinsam erbracht werden muß277 oder wenn der Umfang der Grundpflege täglich mindestens sieben Stunden beträgt, von denen mindestens zwei Stunden auf die nächtliche Pflege entfallen. Im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung muß ständig Hilfe erforderlich sein. Da eine Nennung der Anzahl der Verrichtungen beziehungsweise des Zeitaufwandes nicht erfolgt, scheint dieses Kriterium bei der Bestimmung einer Härtefalles allerdings nicht ausschlaggebend zu sein.

272 Im Falle der Sachleistung bei häuslicher Pflege wird der Härtefall durch § 36 IV SGB XI geregelt; im Falle des Pflegegeldes besteht keine entsprechende Regelung. 273 Von diesen Voraussetzungen, die der Heimbewohner selbst erfüllen muß, ist die weitere vom Bewohner unbeeinflußbare Voraussetzung des § 43 III 2 SGB XI abzugrenzen, wonach ein Härtefall nur bei maximal 5% der Mitglieder einer Pflegekasse anerkannt werden darf. 274 Vgl. auch BSG in NZS 2002, S. 429 [429]. Für weitere Beispiele siehe Ziff. 4 HRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.103., S. 3. 275 Abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.103., S. 1 ff. Aktuell wurde durch das BSG die Neufassung der HRi verlangt, da die in § 43 III SGB XI vorgesehene Quote von 5% der Versicherten einer Pflegekasse bisher nicht einmal ansatzweise erreicht wird, zugleich aber eine Pflicht zum Ausschöpfen dieser Quote besteht; BSG in NZS 2002, S. 429 [431]. 276 Abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 79 ff. 277 Nicht erfaßt wird hier allerdings der Fall, daß mehrere Pflegekräfte zum Zwecke der Zeitersparnis tätig werden. Das Erbringen der Hilfe muß vielmehr allein durch den gemeinsamen Einsatz mehrerer Kräfte erst möglich werden. Dieses ist etwa der Fall, wenn eine Person den Betroffenen anheben muß, damit die andere sodann die Körperpflege vornehmen kann.

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bb) Notwendigkeit der stationären Unterbringung Zusätzlich zur Pflegebedürftigkeit, die Voraussetzung für einen Bezug sämtlicher Leistungen nach dem SGB XI ist, muß speziell im Falle der Leistung nach § 43 I SGB XI auch die Notwendigkeit der stationären Unterbringung in einem Heim gegeben sein. Grundsätzlich ist die Notwendigkeit in jedem Fall gesondert festzustellen. Lediglich bei einer Pflegebedürftigkeit der Stufe III beziehungsweise der Stufe IIIHärte kann diese Feststellung unterbleiben, da in diesen Fällen die geforderte Notwendigkeit regelmäßig vermutet wird278. In den übrigen Fällen hat der MDK entweder im Rahmen der Erstbegutachtung oder, wenn bereits eine Pflegestufe für häusliche Pflege besteht, im Wege einer Folgebegutachtung die Notwendigkeit der Unterbringung zu ermitteln279.

(1) Kriterien der Notwendigkeit Die Kriterien für die Notwendigkeit der stationären Unterbringung ergeben sich direkt aus § 43 I SGB XI. Hiernach kann diese Notwendigkeit entweder objektiv, wenn eine häusliche oder teilstationäre Pflege unmöglich ist, oder subjektiv begründet sein, wenn eine alternative Pflege wegen der Besonderheit des Einzelfall nicht in Betracht kommt, d. h. dem Pflegebedürftigen unzumutbar ist280. Entsprechend ist eine Notwendigkeit dem Grundsatz nach abzulehnen, wenn die häusliche Pflege möglich ist, von der Pflegeperson angeboten und vom Pflegebedürftigen grundsätzlich als Alternative akzeptiert wird, der Betroffene sich aber aus persönlichen Gründen für eine Inanspruchnahme von stationärer Pflege entscheidet281. Konkretisiert wird dieser Grundsatz durch Ziff. D.6.4. BRi282. Hiernach ist die Notwendigkeit der stationären Unterbringung zu bejahen, wenn eine Pflegeperson fehlt oder nicht zur Pflege bereit ist, wenn eine Überforderung der Pflegeperson droht oder eingetreten ist, wenn die Verwahrlosung des Pflegebedürftigen droht oder eingetreten ist oder wenn Eigen- oder Fremdgefährdungstendenzen des Pfle278 So Ziff 4.4 der PflRi, abgedruckt bei KassKomm-Gürtner, Anhang zu § 17, und Ziff D.6.1.2. der BRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 80. 279 Siehe Ziff. D.6.1.2. der BRi, jedoch muß ein Begutachtung im häuslichen Umfeld nicht in jedem Fall erfolgen, d. h. eine Begutachtung nach Aktenlage ist häufig als ausreichend zu erachten. Dementsprechend entfällt dann das unter A.II.7.c)aa) dargestellte Problem, daß eine Entscheidung vor Heimaufnahme nicht getroffen werden kann, der Betroffene ohne Entscheidung der Pflegekasse aber nicht aufgenommen wird. 280 Ausführlich zu den Gründen für die Notwendigkeit einer stationären Pflege Hopfe in ZSR 1995, S. 261 [273 / 274]. Außerdem Udsching, § 43, Rdnr. 15; Vogel / Schaaf, S. 189 oder Wiesmann in BKK 1996, S. 31 [33]. 281 Pöld-Krämer in LPK-SGB XI mit entsprechenden Beispielen für persönliche Gründe. 282 Abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 82.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

gebedürftigen vorliegen. Hinsichtlich des dauerhaften Ausfalles beziehungsweise des Fehlens einer Pflegeperson ist zu beachten, daß der Pflegebedürftige nur auf die Möglichkeit der Sachleistung bei ambulanter und teilstationärer Pflege sowie Kurzzeitpflege hingewiesen werden muß; ein Zwang zur Inanspruchnahme dieser für die Pflegekasse kostengünstigeren Alternativen besteht nicht283. Abgestellt wird bei einer möglichen Alternative zur stationären Pflege somit nur auf die Pflege durch nahe Angehörige oder Bekannte, soweit dieses für den Pflegebedürftigen auch akzeptabel ist. Ist eine solche Pflege unmöglich, kann der Pflegebedürftige infolge seines Selbstbestimmungsrechtes frei über eine Heimaufnahme entscheiden, d. h. die Notwendigkeit der stationären Unterbringung ist zu bejahen. (2) Fehlen der Notwendigkeit Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, d. h. es besteht keine Notwendigkeit der stationären Unterbringung, hat dieses nicht zugleich den Ausschluß sämtlicher Leistungsansprüche zu Folge. Vielmehr werden nach § 43 IV SGB XI die Leistungen der Pflegekasse lediglich nicht in der für die stationäre Pflege vorgesehenen Höhe erbracht284. Besteht zumindest eine allgemeine Pflegebedürftigkeit nach §§ 14, 15 SGB XI, wird der Heimaufenthalt als Sachleistung bei häuslicher Pflege betrachtet, so daß die Pflegekassenleistung in Höhe der Maximalbeträge des § 36 III SGB XI erbracht wird285. Diese belaufen sich auf 750,00 DM bei der Pflegestufe I und 1.800,00 DM bei der Pflegestufe II; der Betrag für die Pflegestufe III in Höhe von 2.800,00 DM findet keine Anwendung, da bei dieser Pflegestufe die Notwendigkeit bereits indiziert ist286.

II. Die Sozialhilfe In bezug auf die Subsidiarität zum Einkommen und Vermögen des Heimbewohners kommt die Sozialhilfe nach dem BSHG systematisch als letzte der möglichen 283 Vgl. Leitherer in Schulin HS-PV, § 18, Rdnr. 13, wonach nur auf eine Pflegeperson abzustellen ist. Unter diesen Begriff fallen aber nach Leitherer in Schulin HS-PV, § 19, Rdnr. 24 nur ehrenamtlich Tätige und damit keine Pflegedienste, so daß die Sachleistung nicht aufgezwungen werden kann. Anders: Pöld-Krämer in LPK-SGB XI, § 43, Rdnr. 6, da auch die Sachleistung für die Pflegekasse wirtschaftlicher ist als stationäre Pflege und die Einschränkung der Wahlfreiheit sich nur aus wirtschaftlicher Sicht ergeben kann. Für einen absoluten Vorrang der Wahlfreiheit des Pflegebedürftigen und eine Subsidiarität der stationären Pflege entgegen § 43 III SGB XI: Udsching, § 43, Rdnr. 2, 20. 284 Hintergrund ist der Vorrang der häuslichen Pflege, der nicht durch ein „Abschieben“ in die stationäre Pflege auf Kosten der Pflegeversicherung umgangen werden soll, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 115. Siehe auch Maschmann in NZS 1995, S. 109 [110]. 285 Vorgesehen war ursprünglich sogar eine Begrenzung von 80% der Beträge des § 36 III SGB XI, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 115, geändert durch BT-Drucksache 12 / 5952, S. 40. 286 Vgl. Quellen in FN 278, S. 147.

II. Die Sozialhilfe

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staatlichen Leistungen in Betracht287. Vorrangig einzusetzen sind insoweit die Leistungen der Investitionsförderung auf Länderebene. Da diese aber – zumindest im Rahmen der bewohnerbezogenen Förderung – weitgehend auf die Regelungen des BSHG Bezug nehmen, sollen zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen und zum allgemeinen Verständnis die Voraussetzungen für das Eintreten der Sozialhilfe vorweg behandelt werden. 1. Voraussetzungen beim Pflegeheim Wie bereits die Pflegeversicherung, bedient sich auch die Sozialhilfe bei der Abwicklung der Hilfe zur Pflege nach §§ 28, 68 ff. BSHG des Sachleistungsprinzips288, d. h. die Leistungserbringung gegenüber dem Heimbewohner erfolgt durch die Einrichtung, während die Sozialhilfe die dadurch entstandenen Kosten direkt mit der Einrichtung abrechnet289. Dementsprechend setzen die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung ebenfalls bei der Einrichtung selbst an. Aufgrund der weitergehenden Definition des Pflegebegriffes durch § 68 I BSHG290 sowie der damit verbundenen erweiterten Funktion der Hilfe zur Pflege fallen diese Voraussetzungen jedoch weniger diffizil aus als im Rahmen der Pflegeversicherung291. a) Charakter und Zulassung der Einrichtung So ist es für die Sozialhilfe nicht erforderlich, daß die Einrichtung, welche die Pflegeleistung erbringt, speziell den Charakter einer Pflegeeinrichtung besitzt; weder § 68 BSHG, noch §§ 93 ff. BSHG kennen eine solche Einschränkung292. Anzusetzen ist vielmehr ein umfassender Einrichtungsbegriff, wonach jede Zusammenfassung sächlicher Mittel und Personal, die auf eine gewisse Dauer angelegt und organisatorisch strukturiert ist, um bestimmte Aufgaben und Ziele zu erreichen, bereits eine Einrichtung i. S. d. BSHG darstellt293. Siehe auch Darstellung unter A.II.5.a). Zum Sachleistungsprinzip bei der Hilfe zur Pflege siehe Ausführungen unter A.II.3.c) sowie Neumann, S. 128 / 129. Zur abweichenden Ansicht, es handele sich um eine Geldleistung, siehe Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.4, S. 26 / 27. 289 Zum Rechtsverhältnis zwischen Sozialhilfeträger und der leistungserbringenden Einrichtung siehe Neumann, S. 134 ff. 290 Dazu unter A.II.3.a). 291 So auch Mrozynski in SGb 1995, Ziff. 5.1., S. 104 [109]. 292 § 68 I 2 HS 2 BSHG stellt allein auf den Begriff „Einrichtung“ ab und verweist entsprechend auf § 93 BSHG. Der in § 93 BSHG verwandte Einrichtungsbegriff geht noch über den bereits sehr weit gefaßten Begriff des § 100 BSHG hinaus und erfaßt alle Hilfearten; vgl. Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 19; Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 19 sowie Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 17. 293 Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 11 m. w. N. sowie Friedrich in NDV 1994, S. 166 [168]. 287 288

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Möglich ist daher auch die Gewährung von Hilfe zur Pflege in einer Behinderteneinrichtung, soweit es sich bei der Pflege um die für den Heimbewohner erforderliche Hilfeart handelt und die Pflegeleistung auch tatsächlich in der Einrichtung erbracht werden kann294. Bedeutung gewinnt der weit gefaßte Einrichtungsbegriff in erster Linie bei Hilfsbedürftigen, die zwar überwiegend der Pflege bedürfen, für die aber wegen ihres geringen Alters oder aufgrund anderer Ursachen ergänzend auch Maßnahmen der Eingliederungshilfe erforderlich sind. In diesen Fällen bietet sich speziell die Pflege innerhalb einer Behinderteneinrichtung an, deren Tätigkeit im Schwerpunkt auf eine ganzheitlichen Betreuung295 ausgelegt ist und die daher dem Bedarf solcher Heimbewohner gezielter gerecht werden können296. Durch die Reform des HeimG ist außerdem die Genehmigungspflicht für Heime durch eine reine Anzeigepflicht nach § 12 HeimG ersetzt worden; möglich ist nunmehr lediglich die nachträgliche Untersagung des Betriebes des Heimes nach § 19 I HeimG297. Soweit eine solche nicht vorliegt, gilt eine stationäre Einrichtung als zum Heimbetrieb zugelassen298. Im Ergebnis hat dieses zur Folge, daß die Hilfe zur Pflege grundsätzlich in jeder stationären Einrichtung gewährt werden kann299. Eine regulierende Beschränkung des Kreises möglicher Leistungserbringer bewirkt jedoch das Kriterium, daß die Einrichtung zur Erbringung der Hilfe zur Pflege überhaupt geeignet sein muß. Wörtlich ist nach § 93 I 2 BSHG die Geeignetheit 294 Die Sozialhilfe stellt insoweit lediglich auf den Rechtscharakter der Leistung, nicht auf den der Einrichtung ab. Umgekehrt ist es somit auch denkbar, daß Eingliederungshilfe in einer Pflegeeinrichtung i. S. d. Pflegeversicherung erbracht wird. 295 Merkmal der ganzheitlichen Betreuung ist, daß keine Unterscheidung bei der Art des Bedarfes vorgenommen wird. Die Maßnahmen der Einrichtung sind darauf ausgerichtet, sämtliche Arten des Betreuungsbedarfes beim Betroffenen abzudecken, unabhängig, ob es sich um Pflege i.e.S., Eingliederungshilfe oder eine Mischform handelt; vgl. auch Lachwitz in Schulin HS-PV, § 9, Rdnr. 375 / 376. Hinsichtlich der Zuordnung der entsprechenden Hilfeart durch den Sozialhilfeträger, d. h. §§ 68 ff. oder §§ 39 ff. BSHG, ist auf den Schwerpunkt der Leistung abzustellen; mit Bezug auf die Pflegeversicherung Mrozynski in SGb 1995, Ziff. 2.4 ff., S. 104 [106 ff.]. 296 Auch „echte“ Pflegeeinrichtungen i. S. d. Pflegeversicherung versuchen die ganzheitliche Pflege zu verwirklichen. Aufgrund der Beschränkung auf die Pflege i.e.S. durch die Vorschriften der Pflegeversicherung ist ihnen dieses aber nur sehr eingeschränkt möglich. Siehe auch Ausführungen m. w. N. bei Griep in ZfSH / SGB 1996, Ziff. 2.1, S. 64 [66] sowie hinsichtlich der Auswirkung der Abgrenzung der Leistungsarten auf die ganzheitliche Pflege Fink in NDV 1995, S. 279 [280]. 297 Vgl. auch Kunz / Ruf / Wiedemann, § 6, Rdnr. 1, 17 sowie Klie in Dahlem / Giese / Igl / Klie, § 7, Rdnr. 3. 298 Schreitet hingegen die Heimaufsicht ein, hat dieses Auswirkung auch auf die Sozialhilfeleistung an das Heim; OVG Hamburg in FEVS 31, S. 405 [415]. Wird einem Heim die Zulassung entzogen, darf es auch durch den Sozialhilfeträger nicht mehr zur Leistungserbringung herangezogen werden und es tritt das außerordentliche Kündigungsrecht des § 93c BSHG ein; Fichtner in Fichtner, § 93c, Rdnr. 1. 299 Korrigierend wurde aber zugleich der Umfang und die Häufigkeit der Prüfungen durch die Heimaufsicht erweitert; Sozialpolitische Umschau vom 27. 11. 2000, Nr. 449, S. 29.

II. Die Sozialhilfe

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ausschließlich Voraussetzung für den Abschluß einer Vergütungsvereinbarung, so daß nach § 93 III 1 BSHG auch bei einer ungeeigneten Einrichtung noch die Kostenübernahme im Einzelfall möglich bliebe. Diese ist allerdings wiederum nur zulässig, wenn die separate Übernahme geboten ist, die Einrichtung eine Leistung nach § 93a I BSHG anbietet und sich zur Einhaltung dieses Angebotes schriftlich verpflichtet300. Ist eine Einrichtung aber schlechthin nicht zum Erbringen der Hilfe zur Pflege geeignet, wird sie regelmäßig eine entsprechende Leistung nach § 93a I BSHG nicht anbieten können. Im übrigen wird bei einer solchen Konstellation die Übernahme im Einzelfall aber auch nicht geboten sein301. Die Definition der Geeignetheit einer Einrichtung unterliegt der behördlichen Auslegung, ist aber gerichtlich vollständig überprüfbar302. Sie besteht, wenn die Einrichtung dem Zweck der jeweiligen Hilfe entspricht und Gewähr dafür bietet, daß der Individualanspruch303, den der Leistungsberechtigte gegenüber dem Sozialhilfeträger besitzt, erfüllt wird304. Demgemäß müssen die Qualität des Personals sowie die räumlichen Gegebenheiten so gestaltet sein, daß der Zweck der Betreuung, nämlich die Pflege des Betroffenen, erfüllt werden kann305.

b) Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarung Stärker als das Kriterium der Geeignetheit schränkt die Notwendigkeit des Bestehens einer Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarung306 nach § 93 II BSHG den Kreis der möglichen Leistungserbringer ein. Nur wenn mit der stationären Einrichtung entsprechende Vereinbarungen über die Leistung, Vergütung sowie Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität geschlossen wurden, besteht bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine Rechtspflicht der Sozialhilfe zum Eintreten307. Dieser Rechtsanspruch bewirkt nicht nur einen Anspruch der Einrichtung Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 22. Ob eine Übernahme im Einzelfall geboten ist, steht im Ermessen des Sozialhilfeträgers; Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 22. Im Rahmen der Ermessensausübung ist aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wiederum die Geeignetheit wesentliches Merkmal; vgl. Eyermann / Rennert, § 114, Rdnr. 30. 302 Etwa Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 18 oder Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 14. 303 Zum Verhältnis des Individualanspruches des Hilfeempfängers im System der Sachleistung siehe auch Neumann, S. 128 ff. 304 Grundlegend OVG Hamburg in FEVS 31, S. 404 [413]; ferner Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 20 oder Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 31 / 32. 305 Vgl. Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 11. Der Umfang des Personals ergibt sich aus der Größe der Einrichtung. 306 Diese Vereinbarungen können als Gesamtvereinbarung (Pflegesatzvereinbarung), aber auch getrennt geschlossen werden. Im letztgenannten Fall muß jedoch ein zeitlicher und innerer Zusammenhang bestehen; Schoch in ZfF 2000, S. 1 [7]. 307 Allgemeine Auffassung, bspw. Schellhorn 15. A., § 93, Rdnr. 25 oder Schoch in ZfF 2000, S. 1 [3]. 300 301

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

auf Zahlung des vereinbarten Entgeltes308, sondern auch, daß der Sozialhilfeträger bei der Auswahl der entsprechenden Einrichtung an die Wünsche des Hilfeempfängers gebunden ist, soweit er eine vereinbarungsgebundene Einrichtung wählt309. Anderenfalls besteht lediglich ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, ob im Einzelfall eine Kostenübernahme geboten ist310. Hinter dieser Voraussetzung steht vorwiegend der Grundsatz, daß die für die durch die Leistungserbringung anfallenden Kosten prospektiv vereinbart sein müssen, d. h. die Pflegesätze müssen vor Beginn des Zeitraumes feststehen, für den sie gelten sollen und in dem die Kosten entstehen werden311. Ausgeschlossen ist damit sowohl das Selbstkostendeckungsprinzip312, d. h. die nachträgliche Abrechnung der entstanden Kosten durch die Einrichtung, als auch nach § 93b I 1 HS 2 BSHG der nachträgliche Ausgleich der Kosten über die vereinbarten Sätze hinaus313. Ergibt sich am Ende des Vereinbarungszeitraumes, daß die Entgelte nicht zur Deckung der tatsächlich angefallenen Kosten ausreichen, ist dieser Verlust von der Einrichtung zu tragen. Umgekehrt verbleibt ein eventueller Überschuß ebenfalls bei der Einrichtung, so daß es dieser überlassen ist, durch sparsames und wirtschaftliches Verhalten314 die vereinbarten Leistungen zu geringeren als den veranschlagten Entgelten zu erbringen315.

Vgl. Neumann, S. 134 / 135. Ausführlich zum Wahl- bzw. Selbstbestimmungsrecht des Hilfeempfängers siehe Neumann, S. 108 ff., 119. Ebenso Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.4, S. 27. Äußert der Hilfeempfänger keine Wünsche hinsichtlich der Unterbringung in einer speziellen Einrichtung, steht es dem Sozialhilfeträger frei, den Betroffenen in der Einrichtung unterzubringen, die er für am besten geeignet hält; OVG Hamburg in FEVS 31, S. 404 [417 / 418]. 310 Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 31; Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 21 sowie Schoch in ZfF 2000, S. 1 [7]. 311 Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.1, S. 22, 23. 312 Vgl. Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 2. Das Selbstkostendeckungsprinzip wurde erst ab dem 01. 07. 1994 abgelöst; BGBl. I 1993 , 2374. Zur Hemmung der Effizienz und Belohnung der Unwirtschaftlichkeit beim Prinzip der Selbstkostendeckung siehe Roth / Rothgang, Ziff. 2, S. 6, 7. 313 Schoch in ZfF 2000, S. 1, 10 sowie Igl in Prospektive Pflegesätze, S. 42. Für die Einrichtung kommt zur Anpassung der Entgelte lediglich das in § 93b III BSHG normierte Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. 314 Eine solches Sparverhalten kann allerdings nicht zu Lasten der Qualität der Pflege gehen, vielmehr muß sich die Einrichtung immer an den durch die Leistungsvereinbarung gesetzten Qualitätsstandard halten; vgl. unter B.II.1.b)cc)(1). 315 Beyer in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.2, S. 80 sowie Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.2, S. 24. 308 309

II. Die Sozialhilfe

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aa) Verdrängung durch die Pflegeversicherung Diese für den Bereich der Sozialhilfe wesentliche Regelung zur Leistungsvergütung von Einrichtungen ist für den Bereich der stationären Heimpflege jedoch durch die Pflegeversicherung weitgehend überlagert worden316. Für die pflegebedingten Aufwendungen wie auch für die Kosten für Unterkunft und Verpflegung bestimmt § 93 VII 1 BSHG, daß vorrangig die Pflegesatzvereinbarungen nach §§ 72 ff. SGB XI Anwendung finden. Liegt für eine Einrichtung eine solche Pflegesatzvereinbarung vor, entfaltet sie auch gegenüber dem Träger der Sozialhilfe verbindliche Wirkung und ersetzt damit die eigentlich erforderlichen Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen nach § 93 II BSHG317. Für den Bereich der gesondert berechneten Investitionskosten sieht § 93 VII 4 BSHG allein bei solchen nach § 82 IV SGB XI, d. h. bei Investitionskosten von nicht förderungsfähigen Pflegeheimen318, die Notwendigkeit von Vereinbarungen i. S. d. § 93 II BSHG vor319. Im Umkehrschluß gelten die übrigen gesondert berechneten Investitionskosten nach § 82 III SGB XI automatisch auch im Rahmen der Gewährung von Sozialhilfe als verbindlich320. Hat eine durch einen Versorgungsvertrag zugelassene Pflegeeinrichtung i. S. d. SGB XI auf eine Pflegesatzvereinbarung nach §§ 72 ff. SGB XI verzichtet, findet zudem das Gebot des § 91 II 3 SGB XI Anwendung, wonach über die Sozialhilfe das Vertragsprinzip der Pflegeversicherung nicht umgangen werden darf321. Entsprechend darf die Sozialhilfe für Bewohner solcher Einrichtungen keinerlei Leistungen erbringen322, so daß sich zugleich auch die Notwendigkeit des Abschlusses von Vereinbarungen nach § 93 II BSHG erübrigt. Nach der Einführung der Pflegeversicherung beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 93 II BSHG bei stationärer Heimpflege damit vorrangig auf Einrichtungen, die keine anerkannten Pflegeeinrichtungen i. S. d. SGB XI sind, wie Behinderteneinrichtungen oder nicht durch Versorgungsvertrag zugelassene sonstige Einrichtungen. Für den Kreis der anerkannten Pflegeeinrichtungen i. S. d. SGB XI sieht § 93 VII 1 HS 2 BSHG die Notwendigkeit von Vereinbarungen nach § 93 II 316 Gleiches gilt nach § 8 II SGB XI auch für die Gewährleistungspflicht der Sozialhilfe hinsichtlich des Vorhaltens eines ausreichenden Angebotes an Einrichtung. Näher zur Gewährleistungspflicht: Schellhorn, § 93, Rdnr. 9 ff. 317 Vgl. auch Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 74 Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 30 oder Schellhorn, § 93, Rdnr. 57. 318 Siehe Ausführungen unter A.II.6.b)bb)(2). 319 Zugleich besteht ein Rechtsanspruch des Heimes auf eine solche Vereinbarung; Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 30. 320 So auch Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 60. 321 Siehe Ausführungen unter A.II.6.a)aa) sowie Begründung zum damaligen § 101a SGB XI, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 150. 322 Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 86.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

BSHG vor, soweit nach § 68 BSHG weitergehende Leistungen als nach dem SGB XI gewährt werden323. Dementsprechend bedarf es zumindest für die Übernahme der pflegebedingten Aufwendungen bei Fällen der Pflegestufe 0324 sowie bei der generellen Anerkennung von Pflegezusatzleistungen 325 des Abschlusses einer Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarung. bb) Abschluß der Vereinbarungen Rechtlich stellen die Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen öffentlich-rechtliche Verträge dar, für die bei Streitigkeiten der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist326. Der Abschluß des Vertrages erfolgt nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Ob gegenüber dem Träger der Sozialhilfe ein Anspruch auf Abschluß einer solchen Vereinbarung besteht, ist umstritten327. Zumindest wird durchgehend ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Vertragsangebot der Einrichtung bejaht328. Besondere Formvorschriften bestehen – neben der durch § 57 VwVfG normierten Schriftform des Vertrages – nicht. Vertragspartner sind nach § 93 I 1 BSHG auf Seiten der Einrichtungen der Träger des jeweiligen Heimes, auf staatlicher Seite der Träger der Sozialhilfe. Bei Letzterem bestimmt sich die örtliche Zuständig nach dem Gebiet, in dem die Einrichtung liegt beziehungsweise geschaffen werden soll329. Die örtliche Zuständigkeit für den Vertragsschluß weicht damit von der für die Hilfegewährung als solcher ab, die nach § 97 II BSHG bei dem Sozialhilfeträger liegt, in dessen Bereich der Hilfeempfänger vor der Heimaufnahme seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte330. Gleichwohl bindet die Vereinbarung auch solche Sozialhilfeträger, die zwar für die Hilfegewährung, nicht aber den Vertragsschluß zuständig sind. Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 73. Allerdings nur bezüglich der pflegebedingten Aufwendungen. Die Investitionskosten sowie Kosten für Unterkunft und Verpflegung hingegen sind feststehend und daher verbindlich. Vgl. unter A.II.6.c)aa). 325 Vgl. unter A.II.6.c)bb). 326 Herrschende Meinung, so etwa m. w. N. Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 20. Zu den möglichen Klagearten bei Ablehnung des Vertragsschlusses siehe OVG Hamburg in FEVS 31, S. 404 [409 / 410]. 327 Einen solchen Anspruch annehmend: Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 26; anders Knopp / Fichtner / Wienand, § 93, Rdnr. 6 sowie BVerwGE 94, S. 202 [204]. 328 So auch Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 26 mit einer Darstellung des Streitstandes. Die bedarfsgerechte Angebotssteuerung darf dabei kein Aspekt dieser Ermessensausübung sein; vgl. Neumann, S. 189 ff. 329 Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 18. 330 Relevant wird dieses, wenn der Heimaufenthalt außerhalb des Gebietes des Sozialhilfeträgers erfolgt, weil dort bspw. Verwandte leben. 323 324

II. Die Sozialhilfe

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Die sachliche Zuständigkeit des Trägers der Sozialhilfe ergibt sich aus dem Personenkreis, der überwiegend durch die Einrichtung betreut wird331. Im Falle der Hilfe zur Pflege i. S. d. §§ 68 ff. BSHG ist nach dem Bundesrecht durch § 100 I Nr. 1 BSHG die sachliche Zuständigkeit des überörtlichen Trägers begründet332. Aufgrund landesrechtlicher Regelungen kann dieser die sachliche Zuständigkeit nach § 100 I 1 HS 1 BSHG jedoch auf den örtlichen Träger der Sozialhilfe, d. h. nach § 96 I 1 BSHG auf die Landkreise und kreisfreien Städte, übertragen333 oder diesen zur Aufgabenerfüllung heranziehen334. Neben dem direkten Übereinkommen zwischen Einrichtungsträger und Träger der Sozialhilfe besteht aufgrund freiwilliger Vereinbarungen in der Praxis auch die Möglichkeit des Vertragsschlusses durch sogenannte Pflegesatzkommissionen. Diese setzen sich jeweils aus den Vertretern der Spitzenverbände der kommunalen Träger sowie denen der freien Wohlfahrtspflege zusammen335 und erlassen die Pflegesätze mit unmittelbarer Rechtswirkung für die jeweils betroffenen Träger336. cc) Inhalt der Vereinbarungen Inhaltlich besitzen die Vereinbarungen drei Bestandteile, die jeweils zu Beginn einer Wirtschaftsperiode für einen zukünftigen Zeitraum337 festgelegt werden338:  die Normierung der von der Einrichtung zu erbringenden Leistung,  des für diese Leistungserbringung zu zahlenden Entgeltes sowie  der Grundsätze hinsichtlich der Überwachung der Einhaltung der Leistungsverpflichtung. Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 18. Dazu Mergler / Zink, § 100, Rdnr. 64 sowie Wienand in NDV 1995, S. 469 [472]. 333 So etwa in Niedersachsen nach § 3 II Nds. AG BSHG für Hilfeempfänger, die das 60. Lebensjahr vollendet haben. Im Falle der Aufgabenübertragung erledigt der örtliche Träger die Aufgabe in voller Kompetenz und bringt die erforderlichen Mittel selbst auf; vgl. Mergler / Zink, § 100, Rdnr. 9. 334 Vgl. für Niedersachsen § 4 II 1 Nds. AG BSHG sowie § 1 I Nr. 5 Heranziehungsverordnung – AG BSHG. Im Gegensatz zur Übertragung der Zuständigkeit wird der zur Aufgabenerfüllung herangezogene örtliche Träger der Sozialhilfe nicht im eigenen Namen, sondern im Namen und auf Rechnung des überörtlichen Trägers tätig, dem insoweit ein Weisungsrecht zusteht. 335 Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 27. Tatsächlich wird von dieser Möglichkeit wohl eher wenig Gebrauch gemacht, da die so getroffenen Vereinbarungen regelmäßig nicht den jeweiligen einrichtungsspezifischen Gegebenheiten gerecht werden. 336 Die Pflegesatzkommissionen sind insoweit von den Kosten- und Heimträgern zum Abschluß der Vereinbarungen generell ermächtigt; Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 28. 337 I.d.R. werden die Vereinbarungen jeweils für ein Jahr geschlossen, etwa vom 01.01. bis zum 31.12. des Jahres oder vom 01.07. eines Jahres bis zum 30.06. des Folgejahres. 338 Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.1., S. 22, 23. 331 332

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Als Zielvorgabe für diese drei Vereinbarungen gelten immer die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit339, Sparsamkeit340 und Leistungsfähigkeit341, d. h. eine KostenNutzen-Maximierung342. Dabei soll eine Leistung angestrebt werden, die für den Sozialhilfeträger am wenigsten Kosten verursacht, zugleich aber dem Bedarf des Bewohners voll gerecht wird. Ausgeschlossen ist in diesem Zusammenhang eine direkte Bedarfsplanung durch den Sozialhilfeträger, d. h. die Versagung einer Vereinbarung mit der Begründung, es existiere bereits eine ausreichende Anzahl an Einrichtungen343. Zwar stellt der voraussichtliche Kapazitätsnutzungsgrad einer Einrichtung einen Berechnungsfaktor dar, der neben anderen Faktoren die Gesamtkosten der Leistungserbringung beeinflußt, eine darüber hinausgehende Bedarfsprüfung wird dem Sozialhilfeträger jedoch nicht zugestanden344. Kann eine Einrichtung die Mehrkosten aufgrund einer mangelnden Auslastung durch andere Einsparungen kompensieren und damit den Grundsatz der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit gerecht werden, ist entsprechend eine Vereinbarung i. S. d. § 93 II BSHG abzuschließen. (1) Leistungsvereinbarung Eingeleitet wird die Pflegesatzvereinbarung durch eine Leistungsbeschreibung, in deren Rahmen der Träger der Einrichtung und der Sozialhilfeträger sich über Inhalt, Umfang und Qualität345 der zukünftig zu erbringenden Leistung verständigen346. Festzulegen ist nach § 93a I BSHG der aufzunehmende Personenkreis, der zu erbringende Pflegeaufwand sowie die sächliche und personelle Ausstattung347, 339 Wirtschaftlichkeit bedeutet, daß ein ausgewogenes Verhältnis zwischen angebotener Leistung und den dafür geforderten Kosten im Sinne einer Rentabilität bestehen muß; OVG Lüneburg in FEVS 34, S. 64 [68]. Zur Kombination vom Minimalprinzip – geringster Mitteleinsatz – und Maximalprinzip – möglichst vollkommene Zweckerreichung: Schoch in ZfF 2000, S. 1 [4]. 340 Sparsamkeit bedeutet, daß unnötige Kosten nicht Gegenstand der Vereinbarung sein können; Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 26. 341 Die Leistungsfähigkeit liegt vor, wenn die Einrichtung in der Lage ist, mit den ihr bewilligten Kostensätzen fachgerechte Hilfe zu erbringen; Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 42. Anders Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 43, der auf die ausreichende finanzielle Ausstattung der Einrichtung durch den Sozialhilfeträger abstellt. 342 Vgl. auch Schoch in ZfF 2000, S. 1 [4]. 343 Vielmehr wird nach der Reform der §§ 93 ff. BSHG gerade die Entfaltung des freien Wettbewerbes zwischen den Einrichtungen angestrebt, dem eine staatlich gelenkte Bedarfssteuerung widersprechen würde; Schoch in ZfF 2000, S. 1 [6]. 344 Grundlegend m. w. N. BVerwGE 94, S. 202 [207]. 345 Zur Unterteilung des Kriteriums der Qualität in Struktur-, Prozeß- und Ergebnisqualität siehe Klie in Prospektive Pflegesätze, S. 68 / 69. 346 Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.2., S. 25. 347 Vgl. ausführlich bei Schoch in ZfF 2000, S. 1 [8].

II. Die Sozialhilfe

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d. h. der Umfang der zu erbringenden Leistung bei Pflegebedürftigen mit einer Pflegebedürftigkeit der Stufe 0, bei Pflegebedürftigen in Heimen der Behinderteneinrichtungen oder bei Pflegebedürftigen mit speziellen Krankheitsbildern348. Bei diesen Festlegungen handelt es sich um generelle Vorgaben; die Konkretisierung der Hilfe obliegt allein dem Einrichtungsträger. Das bedeutet, daß der Sozialhilfeträger durch die Leistungsvereinbarung sicherstellt, daß jeder Hilfeempfänger in der Einrichtung die ihm zustehende Hilfe erhält349. Der Einrichtungsträger steht dann in der Verpflichtung, den Hilfebedarf im jeweiligen Einzelfall mit den ihm zur Verfügung stehenden vereinbarten Mitteln zu decken350. Dennoch stellt die Leistungsvereinbarung eine verbindliche Regelung und keine bloße Absichtserklärung für den Einrichtungsträger dar351. Erfüllt die Einrichtung die vertraglich vereinbarten Leistungsmerkmale nicht, steht dem Sozialhilfeträger nach § 93 c BSHG ein Recht zur außerordentlichen Kündigung der gesamten Pflegesatzvereinbarung zu. (2) Vergütungsvereinbarung Eine größere Bedeutung entfaltet die anschließende Vergütungsvereinbarung, nach der die für die Leistungserbringung anfallenden Kosten im voraus kalkuliert und pauschaliert werden352. Hier obliegt es dem Einrichtungsträger darzulegen, welche Kosten durchschnittlich für den jeweiligen Pflegeaufwand entstehen werden. Als Grundlage dieser Berechnung dient vorrangig die Analyse der Kosten der vergangenen Abrechnungszeiträumen und eine Prognose der künftigen Kostenentwicklung353. 348 Aufgrund von Erfahrungswerten wird der durchschnittliche Hilfebedarf für verschiedene Bedarfs- oder Fallgruppen festgestellt, die in Inhalt und Umfang einen vergleichbaren Hilfebedarf ausweisen; Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 17 / 18. 349 Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.2, S. 25. Ebenso ausdrücklich auf die Sicherstellung, daß der Bedarf des Leistungsberechtigten vollständig gedeckt wird, abstellend: Schoch in ZfF 2000, S. 1 [8]. 350 Die Einrichtung verpflichtet sich insoweit, dem Hilfeempfänger jene Leistung zu erbringen, über deren Kosten der Sozialhilfeträger im Einzelfall eine „Kostenzusage“ trifft; Neumann, S. 137. 351 Vgl. Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.3, S. 25, wonach die Leistungsvereinbarung eine Verpflichtung gegenüber dem Sozialhilfeträger darstellt, für den Heimbewohner eine sachgerechte Leistung zu erbringen. 352 Durch § 93a II BSHG wird dabei das System des SGB XI übernommen, nämlich die Unterteilung in Kosten für Unterkunft und Verpflegung, pflege- bzw. maßnahmebedingte Aufwendungen und Investitionskosten. Die maßnahmebedingten Aufwendungen sind nach § 93a II 3 BSHG ebenfalls in Gruppen mit vergleichbaren Hilfebedarf, d. h. Pflegeklassen, zu unterteilen. 353 Vgl. Igl in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 3.4, S. 38 sowie ausführlich zur Preiskalkulation: Beyer in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 3.4, S. 85 / 86 und Schoch in ZfF 2000, S. 1 [10 ff.].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

In Abweichung vom Prinzip der Selbstkostendeckung, obliegt dem Sozialhilfeträger im Gegenzug die Ermittlung, ob die prognostizierten Kosten auch bei einer Einrichtung mit sparsamer und wirtschaftlicher Betriebsführung entstehen würden354. Hierzu bietet es sich an, den Pflegesatz in verschiedene Kostenbereiche zu splitten und für diese Bereiche bestimmte Pauschalen zu definieren, die im allgemeinen bei vergleichbaren Einrichtungen nicht unterschritten werden. Werden von der Einrichtung für die Leistungserbringung Kosten innerhalb dieser Pauschalen veranschlagt, ist die Kalkulation der Vergütung als wirtschaftlich und sparsam zu bewerten, wobei deren Zusammensetzung unerheblich ist. Insbesondere im Falle eines gewerblichen Heimträgers ist daher die Einbeziehung eines kalkulatorischen Gewinnes möglich, soweit – etwa durch Einsparungen an anderer Stelle – die Gesamtkosten nicht die Sätze vergleichbarer Einrichtungen übersteigen und die Leistungserbringung trotzdem gewährleistet bleibt355. Bei einem Überschreiten muß hingegen geprüft werden, ob dieses durch eine einrichtungsspezifische Besonderheit gerechtfertigt ist, d. h. ob es der Einrichtung unmöglich ist, diese Mehrkosten bei einer angemessenen Leistungserbringung zu vermeiden356. Während die Intention des Heimträgers zu einer großzügigen Abgeltung der Leistung tendiert, steht beim Sozialhilfeträger die Kostenminimierung im Vordergrund. Infolgedessen bietet die Vergütungsvereinbarung den größten Konfliktstoff. Der Gesetzgeber ist diesem Umstand insoweit gerecht geworden, als er nicht automatisch den Weg zum Verwaltungsgericht eröffnet, sondern bei den Vergütungsvereinbarungen nach § 93b I BSHG eine Schiedsstellenentscheidung vorgeschaltet hat357. Kommt eine Einigung innerhalb von sechs Wochen, nachdem das Angebot einer Partei zur Verhandlung vorliegt, nicht zustande, wird das zu entrichtende Entgelt auf Antrag einer Partei durch die Schiedsstelle, die sich nach § 94 II 1 BSHG paritätisch aus Vertretern der Einrichtungen und Sozialhilfeträgern sowie einem unparteiischen Vorsitzenden zusammensetzt, verbindlich festgesetzt358. Erst nach dieser Festsetzung kann eine Vertragspartei gegen die andere359 Klage vor dem VerwalFriedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.3, S. 26. Die Preisgestaltung richtet sich nicht mehr nach den Selbstkosten, sondern danach, was am Markt durchsetzbar ist; Beyer in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 3.3, S. 84. Auch wird ein Auskunftsrecht des Sozialhilfeträgers, das Rückschlüsse auf die Erzielung von Gewinnen erlaubt, verneint; Igl in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 4.5, S. 41. Im Ergebnis ebenfalls BVerwG in FEVS 49, S. 345 [352]. Zur Tendenz, die kalkulatorischen Gewinne gering zu halten, OVG Lüneburg in FEVS 34, S. 65 [71]. 356 Das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Leistungserbringung fordert jedoch nicht, daß die Einrichtung Leistungen zu einem geringeren Entgelt als die Entstehungskosten anbietet; Friedrich in Prospektive Pflegesätze, Ziff. 2.3, S. 26. 357 Vgl. Mergler / Zink, § 93b, Rdnr. 14. 358 Voraussetzung bleibt jedoch das Bestehen einer Leistungsvereinbarung, da diese die Grundlage der Schiedsstellenentscheidung ist; Mergler / Zink, § 93b, Rdnr. 7. 354 355

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tungsgericht erheben360. Hintergrund dieser kurzen Verhandlungsfrist ist der prospektive Charakter der Pflegesätze; Pflegesätze, die eigentlich für die Zukunft gelten, sollen nicht erst nachträglich nach einem langfristigen Verfahren vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit zustande kommen361. (3) Prüfungsvereinbarung Den Abschluß bilden die Prüfungsvereinbarungen, die dem Sozialhilfeträger die Kontrolle ermöglichen sollen, ob die Einrichtung den vereinbarten Standard der Leistungserbringung tatsächlich einhält362. Diese Qualitätssicherung ist von der Überwachung im Rahmen der Heimaufsicht abzugrenzen. Während letztere gewährleisten soll, daß die Heime den Mindestanforderungen des HeimG entsprechen363, soll die Qualitätssicherung garantieren, daß die Leistungserbringung dem Anspruch des Hilfeempfängers auf angemessene Hilfe i. S. d. BSHG gerecht wird364. Dementsprechend ist nach § 93a III 2 BSHG das Ergebnis der Kontrolle auch dem Hilfeempfänger mitzuteilen. In welcher Form die Kontrolle erfolgen soll, kann nach § 93a III 1 BSHG zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger frei vereinbart werden. Der Sozialhilfeträger muß jedoch das Recht besitzen, die Einrichtung zu besuchen, die Heimbewohner zu befragen, in die Unterlagen der Einrichtung Einsicht zu nehmen und gegebenenfalls weitere Unterlagen oder Nachweise anzufordern365. Häufig wird die Überwachung einer Qualitätssicherungskonferenz der Pflegesatzkommission übertragen; möglich ist aber auch die Verlagerung der Aufgabe auf die Heimaufsicht, die dann neben der Einhaltung des HeimG auch die Wahrung der durch die Leistungsvereinbarung normierten Standards überwacht, oder die Durchführung von Stichproben durch den Sozialhilfeträger selbst366.

359 Die Klage ist ausdrücklich nicht gegen die Schiedsstelle zu richten, sondern gegen die jeweils andere Vertragspartei; Mergler / Zink, § 93b, Rdnr. 14. 360 Da die Schiedsstellenentscheidung einen Verwaltungsakt darstellt, ist eine Anfechtungsklage zu erheben; Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 58. 361 In der Praxis wird dieses Ziel jedoch nicht erreicht, da zum einen auch die Schiedsstellenverfahren lange Verfahren zur Folge haben können und zum anderen in vielen Fällen gleichwohl die Gerichte angerufen werden. 362 Klie in Prospektive Pflegesätze, S. 65. 363 Vgl. Klie in ZSR 2002, S. 504 [509 f.] 364 Klie in Prospektive Pflegesätze, S. 66. 365 Mergler / Zink, 3 93, Rdnr. 38. Das Besuchsrecht ist in den Fällen notwendig, in denen die Qualitätsprüfung nicht der Heimaufsicht übertragen worden ist, und dient der Überprüfung vor Ort, inwieweit die Pflegeeinrichtung den Individualanspruch des Hilfebedürftigen erfüllt. 366 Klie in Prospektive Pflegesätze, S. 69.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

dd) Einzelfallvereinbarung Besteht mit der Einrichtung keine Vereinbarung i. S. d. § 93 II BSHG, kommt eine Kostenübernahme durch den Sozialhilfeträger nach § 93 III BSHG nur im Rahmen einer Einzelfallentscheidung in Betracht367. Um das System der prospektiven Pflegesätze nicht zu umgehen368, kann eine solche Einzelfallentscheidung nur erfolgen, wenn sie geboten ist, d. h. wenn ein sachlicher Grund für die Aufnahme in einem Heim ohne Vergütungsvereinbarung nach dem SGB XI oder BSHG besteht. Da die Einzelfallentscheidung im Ermessen des Sozialhilfeträgers liegt, muß dieser sachlicher Grund so gewichtig sein, daß er ein Abweichen vom Pflegesatzsystem des BSHG beziehungsweise des SGB XI rechtfertigt. In Betracht kommt hier nur, daß die Aufnahme keinen Aufschub duldet und gleichzeitig keine geeignete Einrichtung mit einer Pflegesatzvereinbarung zur Verfügung steht369. Entsprechend ist es auch möglich, die Kostenübernahme nach § 93 III BSHG zugleich auf einen Zeitraum zu begrenzen, in dem der Wechsel in eine pflegesatzgebundene Einrichtung erfolgen kann370. Zusätzlich zum Kriterium der Erforderlichkeit muß die Einrichtung nach § 93 III BSHG eine Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarung für den speziellen Einzelfall abschließen. Hintergrund dieser Regelung ist, daß die Einrichtung im Falle einer Einzelfallentscheidung nicht besser gestellt werden soll als eine Einrichtung mit einer Vergütungsvereinbarung371. So muß die Einrichtung ein Leistungsangebot unterbreiten, das dem Standard einer pflegesatzgebundenen Einrichtung entspricht, und sich obendrein zur Einhaltung dieser Leistung schriftlich verpflichten. Ferner haben das Entgelt für die Leistungserbringung sowie die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität ebenfalls einer vergleichbaren Einrichtung mit Pflegesatzvereinbarung zu entsprechen. Ist dieses nicht gewährleistet, darf die auf den Einzelfall bezogene Übernahme als solche nicht erfolgen372. AusSchoch in ZfF 2000, S. 1 [4]. Schoch in ZfF 2000, S. 1 [4]. 369 So auch Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 33 oder Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 42. Aufgrund der heute ausreichenden Versorgung bzw. Überversorgung mit Pflegeeinrichtungen, die überwiegend entsprechende Vereinbarungen nach § 93 II BSHG abgeschlossen haben, dürfte diese Situation praktisch nicht relevant werden. In Betracht kommt jedoch, daß der Heimbewohner lange Zeit Selbstzahler war und in den Sozialhilfebezug hineinwächst oder der Nachzug des Ehegatten, soweit in beiden Fällen der Heimwechsel nicht zumutbar ist; Schellhorn, 15. A., § 3, Rdnr. 29b. 370 Voraussetzung ist aber, daß dem Heimbewohner eine andere angemessene Hilfemöglichkeit angeboten wird und der Heimwechsel zumutbar ist. Vgl. insoweit Schellhorn, 15. A., § 3, Rdnr. 24 / 26 sowie § 93, Rdnr. 34. 371 Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 44 sowie Decker in Oestreicher / Schelter / Kunz / Decker, § 93, Rdnr. 10. 372 Vgl. Fichtner in Fichtner, § 93, Rdnr. 22. Anders Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 45, der auf die grds. Möglichkeit der Übernahme höherer Kosten nach § 3 II 3 BSHG verweist. Aufgrund des seit dem 01. 01. 1999 entgegenstehenden Wortlautes dürfte diese 367 368

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geschlossen ist somit insbesondere die Übernahme nur des Teils des Heimentgeltes, das einer Vereinbarung des § 93 II BSHG entsprechen würde373. c) Erbringen der Pflegeleistung Wie bei der Pflegeversicherung ist auch im Rahmen der Sozialhilfe das Erbringen der Pflegeleistung durch die Pflegeeinrichtung Voraussetzung für eine Leistungsgewährung. Ist ein Hilfsbedürftiger noch nicht in einer Einrichtung aufgenommen worden oder hat er diese bereits wieder verlassen, ist auch ein Eintreten der Sozialhilfe ausgeschlossen374. Im Fall der zeitweisen Abwesenheit des Heimbewohners, beispielsweise wegen eines Krankenhausaufenthaltes oder Urlaubes, ist die Rechtsfolge danach zu unterscheiden, ob für die Einrichtung einen Versorgungsvertrag nach dem SGB XI besteht oder ob es sich um eine sonstige Einrichtung handelt, wie etwa ein Heim der Behindertenhilfe. Liegt für das Pflegeheim ein entsprechender Versorgungsvertrag vor, finden über § 75 SGB XI die auf Länderebene geschlossenen Rahmenverträge unmittelbar Anwendung. Diese Rahmenverträge normieren i.d.R. nicht nur die Leistungsbegrenzung der Pflegekassen bei Abwesenheit, sondern übertragen diese Regelungen zugleich auch auf Leistungen der Sozialhilfe375. So erfolgt die Minderung und gegebenenfalls die Einstellung der Leistungen nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes bei Pflegekassen und Sozialhilfeträgern gleichzeitig. Zu den Einzelheiten kann daher hier auf die Ausführungen zur Pflegeversicherung verwiesen werden376. Besteht für die Einrichtung hingegen kein Versorgungsvertrag, wie etwa bei den Einrichtungen der Behindertenhilfe, finden auch die Rahmenverträge keine Anwendung. In diesen Fällen erfolgt die Regelung der Abwesenheitsvergütung im Rahmen der Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen nach § 93 BSHG. Inhaltlich können entweder die Rahmenverträge für anwendbar erklärt oder eigenständige Regelungen vereinbart werden, wie etwa die Zahlung eines täglichen Abschlages für die Nichtinanspruchnahme der Mahlzeiten. Auffassung jedoch nicht aufrecht zu erhalten sein. So auch OVG Hamburg in FEVS 71, S. 177 [179]. 373 Schellhorn, 15. A., § 93, Rdnr. 34. 374 Dieses ergibt sich bereits aus dem Bedarfsdeckungsprinzip. Besteht seitens des Hilfeempfängers kein Bedarf an Pflegeleistungen, kann auch kein Eintreten der Sozialhilfe erfolgen; zum Bedarfsdeckungsprinzip siehe Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1242]. 375 Die Rahmenverträge werden generell zwischen den Spitzenverbänden der Pflegekassen, den Trägern der Sozialhilfe sowie den Vereinigungen der Einrichtungsträger abgeschlossen und sind daher für diese Parteien bindend. Siehe auch Bundesempfehlung zu den Rahmenverträgen bei Udsching, S. 589, 590. 376 Unter B.I.1.c). 11 Gühlstorf

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

2. Voraussetzungen beim Heimbewohner Wie bereits bei den an die Einrichtung geknüpften Voraussetzungen unterscheidet sich das BSHG im grundsätzlichen Ansatz auch hinsichtlich der Kriterien, die beim Heimbewohner erfüllt sein müssen, rechtsdogmatisch stark vom SGB XI377. Während das SGB XI an die Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung anknüpft, stellt das BSHG mit dem Prinzip der Bedarfsdeckung auf die Sicherung der Existenzminimums ab378. Gleichzeitig erfolgte jedoch wiederum eine weitgehende Einbindung der Sozialhilfe in das System der Pflegeversicherung379. So besitzt die Sozialhilfe im Bereich der Hilfe zur Pflege380 zwar teilweise noch einen originären Regelungsbereich mit entsprechend abweichenden Regelungen; für den hauptsächlichen Anwendungsbereich erfolgte jedoch eine weitgehende Übernahme der Kriterien der Pflegeversicherung381. Die Sozialhilfe hat daher größtenteils nur eine die Pflegeversicherung ergänzende Funktion, soweit deren Leistungen sowie die Leistungen der Investitionsförderung beziehungsweise anderer vorrangiger Leistungsträger nicht zur Finanzierung des durch die Eigenmittel des Heimbewohners ungedeckten Rest der Heimkosten ausreichen. a) Eintreten des Sozialhilfeträgers Ein erster Unterschied zur Pflegeversicherung besteht bei der Bestimmung des Zeitpunktes, ab dem die Sozialhilfe eintritt. Während die Leistung der Pflegeversicherung von einem Antrag des Hilfesuchenden abhängig ist, bedarf es für das Eintreten der Sozialhilfe nach § 5 I BSHG lediglich der Kenntnisnahme vom möglichen Sozialhilfebedarf 382. Folglich ist es nicht wie im Rahmen der Pflegeversicherung erforderlich, daß der Heimbewohner oder dessen Betreuer persönlich die Leistung beantragt, vielmehr reicht für das Eintreten des Sozialhilfeträgers bereits die Mitteilung des Heimes383 oder auch eines Bekannten beziehungsweise Verwandten aus. Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 7. Zur Auswirkung des Bedarfsdeckungsprinzips siehe Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1242]. Ausführlich: Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 5.5, S. 126 ff. 379 So auch Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 6 oder Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 6. 380 Anders bspw. im Bereich der Eingliederungshilfe, wo andere staatliche Leistungsträger nicht vorhanden sind und es allein der Sozialhilfe obliegt, den Umfang und die Kriterien der Bedarfssicherung zu bestimmen. 381 Dazu auch Krahmer in LPK-BSHG, vor § 68, Rdnr. 49. 382 Ausreichend ist es, wenn die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar wird; es müssen nicht sämtliche Details der möglichen Bedürftigkeit ermittelt sein. Nicht ausreichend ist es aber, wenn der Sozialhilfeträger die Notwendigkeit der Hilfe nur erahnen kann; BVerwG in FEVS 25, S. 133 [135]. Zur Entbehrlichkeit eines Antrag für die Gewährung von Sozialhilfe Fichtner in Fichtner, § 5, Rdnr. 1, Rothkegel in ZfSH / SGB 2000, S. 3 [3] sowie BVerwG in FEVS 31, S. 441 [443]. 383 Schellhorn, 15. A., § 5, Rdnr. 19. 377 378

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Gleichzeitig schließt § 5 I BSHG in Kombination mit dem Bedarfsdeckungsprinzip384 aber die rückwirkende Leistungsgewährung aus385. Das Eintreten der Sozialhilfe ist danach erst ab dem Zeitpunkt zulässig, ab dem der zuständige Sozialhilfeträger selbst oder eine andere von ihm beauftragte Stelle386 von der Bedürftigkeit des Hilfeempfängers Kenntnis erlangt hat. Sachlich zuständig für die Hilfe zur Pflege bei stationärer Unterbringung ist nach § 100 I Nr. 1 BSHG der überörtliche Träger387, soweit durch Landesrecht nicht anderes bestimmt ist388. Örtlich zuständig ist nach § 97 II 1 BSHG der Sozialhilfeträger, in dessen Gebiet der Heimbewohner vor der Heimaufnahme oder den letzten zwei Monaten vor Heimaufnahme seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte389. Erlangt ein unzuständiger Sozialhilfeträger oder eine unzuständige Gemeinde vor dem zuständigen Sozialhilfeträger Kenntnis vom Hilfebedarf, so ist nach § 5 II 2 BSHG ausnahmsweise auf diesen Zeitpunkt abzustellen390. Erfolgt hingegen die Mitteilung an den Sozialhilfeträger erst nach der Heimaufnahme, kann der Sozialhilfeträger auch erst ab dem Zeitpunkt eintreten, in dem die entsprechende Mitteilung über den mögliche Hilfebedarf bei ihm eingegangen ist. Die Kosten für den vorhergehenden Zeitraum werden nicht übernommen und sind entsprechend vom Hilfesuchenden oder im Falle dessen Mittellosigkeit von der Einrichtung zu tragen.

aa) Rückwirkende Leistung bei einem Nothelfer Eine Durchbrechung des Grundsatzes „Keine Sozialhilfe für die Vergangenheit“ sieht § 121 BSHG vor391, indem er den Sozialhilfeträger verpflichtet, die AufwenVgl. Schulte in NJW 1998, S. 1241 [1241]. Aufgrund des Bedarfsdeckungsprinzips kann Hilfe nur für die Gegenwart gewährt werden. Eine Notsituation in der Vergangenheit, die der Sozialhilfeträger nicht kannte, läßt sich durch Leistungen in der Gegenwart nicht überwinden; m. w. N. Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 5.5.2., S. 127; Neumann, S. 97 sowie m. w. N. Rothkegel in ZfSH / SGB 2000, S. 3 [8]. Vgl. auch OVG Hamburg in FEVS 34, S. 318 [320]. 386 Zur Beauftragung anderer Stellen mit Aufgaben der Sozialhilfe siehe Fichtner in Fichtner, § 5, Rdnr. 6 / 7 sowie zum Zuständigkeitskreis des Trägers selbst und der beauftragten Stellen: Roscher in LPK-BSHG, § 5, Rdnr. 16 / 17. 387 Dazu Mergler / Zink, § 100, Rdnr. 64. 388 Möglich ist etwa nach § 100 I 1 HS 1 BSHG die Übertragung der Zuständigkeit auf den örtlichen Träger der Sozialhilfe, d. h. nach § 96 I 1 BSHG auf die Landkreise und kreisfreien Städte. Siehe auch unter B.II.1.b)bb). 389 Zur Definition des gewöhnlichen Aufenthaltes siehe Nachweise in FN 99, S. 115 sowie speziell für den Bereich der Sozialhilfe Schoch in LPK-BSHG, § 97, Rdnr. 29 ff. und bzgl. Anwendung und Inhalt nach § 30 SGB I: KassKomm-Seewald, § 30 SGB I, Rdnr. 4 ff. 390 Wagner in NDV 1997, S. 6 [6]. 391 Zu weiteren durch die Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen vom Grundsatz des § 5 BSHG siehe Rothkegel in ZfSH / SGB 2000, S. 3 [9 ff.]. Eine ausführliche Darstellung 384 385

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

dungen einem Dritten als alleinigem Anspruchsberechtigten 392 zu erstatten, die dieser als Nothelfer für den Hilfeempfänger erbracht hat. Das Ziel des § 121 BSHG ist daher nicht die Deckung eines zurückliegenden Bedarfes des Hilfeempfängers, so daß es sich nicht um eine echte Rückwirkung der Sozialhilfe handelt. Dennoch kann die Erstattung im weiteren Sinne als Sozialhilfeleistung betrachtet werden, da im Interesse von in Not geratenen Menschen die Hilfsbereitschaft Dritter erhalten und gestärkt werden soll. Ziel ist damit die Sicherstellung der Hilfe in Fällen, in denen Leistungen des Sozialhilfeträgers zu spät kämen oder wegen des Zeitablaufes ins Leere gingen393. In diesem Zusammenhang ist ein Erstattungsanspruch nach § 121 S1 HS 2 BSHG daher auch ausgeschlossen, wenn eine rechtliche oder sittliche Pflicht zur Hilfegewährung bestand394. Voraussetzung für den Aufwendungsersatz durch die Sozialhilfe ist, daß ein Dritter395 dem Hilfebedürftigen in einem Eilfall Hilfe gewährt hat, die der Träger der Sozialhilfe bei rechtzeitiger Kenntnis ebenfalls gewährt hätte. Neben der Bestätigung eines Bedarfes beim Hilfeempfänger396 muß somit zudem eine Situation vorliegen, in der die Information des zuständigen Sozialhilfeträgers kurzfristig nicht erfolgen kann und die Deckung des Bedarfes bis zur Kenntnisnahme des Sozialhilfeträgers nicht aufschiebbar ist397. Für den Bereich der stationären Heimpflege ergibt sich diese Situation speziell bei Notaufnahmen am Wochenenden oder an Feiertagen, die nicht bis zum nächsten Werktag aufgeschoben werden können398. Aufgrund der technischen Entwicklung, speziell der möglichen Mitteilung würde an dieser Stelle den Rahmen der Arbeit überschreiten, zumal sich die Ausnahmen nicht auf Pflegeheime anwenden lassen. Zur Nichtanwendbarkeit bspw. des § 27 II BSHG siehe Neumann, S. 100. 392 Im Falle des Nothelfers wird auf dessen Anspruch auf Kostenerstattung und nicht auf einen möglichen Anspruch des Hilfeempfängers auf Bedarfsdeckung geleistet. 393 BVerwGE 91, S. 245 [248]. 394 Zum Umfang der sittlichen und rechtlichen Pflicht zur Hilfegewährung siehe Roscher in LPK-BSHG, § 121, Rdnr. 10 / 11. 395 Dritte i. S. d. § 121 BSHG können nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen sein. Voraussetzung ist aber, daß es sich weder um einen anderen – unzuständigen – Sozialhilfeträger, noch um einen anderen Sozialleistungsträger handelt, da diesen ein Erstattungsanspruch nach §§ 102 ff. BSHG zusteht. Auch eine andere Dienststelle des Sozialhilfeträgers, wie etwa ein städtisches Krankenhaus, kann nicht Dritter i. S. d. § 121 BSHG sein; Schaefer in Fichtner, § 121, Rdnr. 2. 396 Es müssen insoweit beim Hilfeempfänger sämtliche Leistungsvoraussetzungen des BSHG in objektiver und subjektiver Hinsicht vorliegen; Schellhorn, 15. A., § 121, Rdnr. 6. Soweit es sich um eine Ermessensleistung handelt, hat der Sozialhilfeträger entsprechend über den Anspruch des Hilfeempfängers zu entscheiden. Allein der Antrag auf Erstattung reduziert dieses Ermessen nicht; Schaefer in Fichtner, § 121, Rdnr. 7. 397 Vgl. auch VGH München in NVwZ 1994, S, 600 [601]. Die Beweislast, ob tatsächlich ein Eilfall vorlag, obliegt dem Nothelfer. Gelingt der Beweis nicht, besteht ggf. ein Rückgriffsrecht gegenüber dem Hilfeempfänger; BVerwG in NDV 1971, S. 141 [141]. 398 In Betracht kommt insbes. die medizinische oder tatsächliche Unmöglichkeit der Rückkehr in die eigene Wohnung im Anschluß an eine stationäre Krankenhausbehandlung.

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des Hilfebedarfes per Fax, dürfte der zukünftige Anwendungsbereich bei der Hilfe zur Pflege jedoch stark zurückgehen399. Ist eine Nothilfe i. S. d. § 121 BSHG begründet, so hat der für die Hilfegewährung eigentlich zuständige Sozialhilfeträger die Kosten der stationären Unterbringung dem Heim bis zu dem Zeitpunkt zu erstatten, in dem das Nachholen der Mitteilung möglich und zuzumuten ist, d. h. bis zum nächsten Werktag. Eine Erstattung von Aufwendungen über diesen Zeitpunkt hinaus, ohne daß die Benachrichtigung nachgeholt wird, entfällt mangels Weiterbestehen der Notsituation400. Unabhängig von dem unverzüglichen Nachholen der Benachrichtigung des Sozialhilfeträgers muß zudem auch der Antrag auf Erstattung in einer angemessenen Frist gestellt werden401, deren Länge sich nach den objektiven und subjektiven Belangen des Nothelfers und des Sozialhilfeträgers bestimmt402. Allgemein ist sie jedoch sehr großzügig zu bemessen und wird generell nicht durch etwaige Fristen für Rechtsmittel des Hilfeempfängers begrenzt403.

bb) Rückwirkungsverbot im Verhältnis zur Pflegeversicherung Fraglich ist, inwieweit das Rückwirkungsverbot mit dem Prinzip der Antragstellung und der eingeschränkten Rückwirkung im Bereich der Pflegeversicherung in Einklang zu bringen ist. Dieses Problem wird insbesondere dann relevant, wenn für einen bereits sozialhilfebedürftigen Heimbewohner wegen gestiegenen Hilfebedarfs ein Antrag auf Höherstufung bei der zuständigen Pflegekasse gestellt wird, ohne daß zugleich auch der zuständige Sozialhilfeträger über diese Antragstellung informiert wird404. Aufgrund der Notwendigkeit einer Neubegutachtung durch den MDK können zwischen Antragstellung und Entscheidung der Pflegekasse mehrere Monate liegen. Außerdem wird die Höherstufung, soweit der Antrag begründet ist, nicht erst 399 So kann zumindest die aufnehmende Einrichtung den Sozialhilfeträger auch außerhalb dessen Dienstzeiten über die erfolgte Heimaufnahme sowie die wesentlichen Hintergründe informieren. Zum Zugangszeitpunkt bei der Übermittlung per Fax siehe auch Heinrichs in Palandt, § 130, Rdnr. 7. Zur Zumutbarkeit, den zuständigen Sozialhilfeträger notfalls fernmündlich zu informieren siehe Neumann, S. 103. 400 Im Ergebnis auch BVerwG in NDV 1987, S. 363 [363], es sei denn, es liegt eine ausdrückliche weitere Beauftragung des Dritten durch den Sozialhilfeträger vor. 401 Schellhorn, 15. A., § 121, Rdnr. 10. 402 So hat der Sozialhilfeträger ein Interesse an schneller Sachaufklärung, während es auf Seiten des Nothelfers aus persönlichen Gründen, aber auch aus Rücksichtnahme auf den Hilfeempfänger (bspw. im Falle eines Krankenhausaufenthaltes) zu Verzögerungen kommen kann; m. w. N. Schaefer in Fichtner, § 121, Rdnr. 9. 403 VGH Baden-Württemberg in FEVS 36, S. 139 [149]. 404 Empfehlenswert ist es, immer eine Abschrift des Antrags an die Pflegekasse dem Sozialhilfeträger zur Kenntnis zuzusenden.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

ab dem Tag der Antragstellung, sondern rückwirkend ab Beginn des Monats der Antragstellung gewährt405. Wird der zuständige Sozialhilfeträger erst bei Vorliegen der Entscheidung der Pflegekasse über die Höherstufung in Kenntnis gesetzt, erlangt er folglich auch erst ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von der gestiegenen Bedürftigkeit. Der bestehende Sozialhilfebezug begründet insoweit nur die Kenntnis über die grundsätzliche Sozialhilfebedürftigkeit, nicht aber über den Umfang des Bedarfs406. Bei einer engen Auslegung des § 5 BSHG dürfte der Sozialhilfeträger daher erst ab dem Zeitpunkt des Eingangs der Mitteilung die höhere Pflegestufe anerkennen und das Heimentgelt nach der ebenfalls höheren Pflegeklasse abrechnen407. Für den Zeitraum zwischen Wirksamkeit der Erhöhung der Pflegestufe und Erlangen der Kenntnis dürfte der Sozialhilfeträger entsprechend nur die alte Pflegestufe anerkennen und damit die Heimkosten nach der alten Pflegeklasse abrechnen408. Dieses Verfahren wäre jedoch nicht nur für den Heimbewohner inakzeptabel, sondern verursacht auch Probleme hinsichtlich der Bindungswirkung des § 68a BSHG, wonach der Sozialhilfeträger an die Entscheidung der Pflegekasse gebunden ist409. Eine Lösung dieses Problems ist allein über die Anwendbarkeit des § 16 II 2 SGB I zu erreichen, wonach die Antragstellung bei einem unzuständigen Sozialleistungsträger, einer Gemeinde oder einer Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Zeitpunktes als Antragstellung beim zuständigen Sozialleistungsträger gilt410. Wurde durch die Rechtsprechung eine Anwendung des § 16 II 2 SGB I auf die Sozialhilfe früher ausgeschlossen411, ist heute

Zum rückwirkenden Eintreten der Pflegekasse siehe Ausführungen unter B.I.2.a). Ausreichend für die Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist insoweit nicht die allgemeine, ungewisse Aussicht, daß irgendwann eine Notlage bzw. Verstärkung der Notlage eintritt. Der Sozialhilfeträger muß die Notwendigkeit der Hilfe nicht erahnen müssen; BVerwG in FEVS 25, S. 133 [135] sowie Schellhorn, 15. A., § 5, Rdnr. 5. Notwendig ist entsprechend die substantiierte Kenntnis vom der Art des Bedarfes; m. w. N. Rothkegel in ZfSH / SGB 2000, S. 3 [5]. 407 Zur Abhängigkeit der Pflegeklasse, d. h. der Höhe des Heimentgeltes, von der Pflegestufe siehe A.II.7.d)aa)(1). Da die Heimkosten bei einer Erhöhung der Pflegestufe stärker ansteigen als die Pflegekassenleistungen, entsteht regelmäßig auch ein erhöhter Bedarf des Heimbewohners. 408 Etwas anderes ergibt sich nur, wenn die Änderung der Pflegestufe zu einer Senkung der Heimkosten führt, sich also die Pflegebedürftigkeit verringert. In diesem Fall gilt wiederum das Bedarfsdeckungsprinzip, wonach nur der bestehende Bedarf zu decken ist, d. h. nur die verringerten Heimkosten im Rahmen der Sozialhilfe anzuerkennen sind. 409 Diese Bindungswirkung löst zwar einen Erstattungsanspruch des Sozialhilfeträgers aus, wenn rückwirkend eine Höherstufung erfolgt, kann aber keine Rückwirkung der Sozialhilfe bewirken; Schellhorn, 15. A., § 68a, Rdnr. 4. 410 Allgemein zur Wirkung des § 16 II SGB I und zur Einbeziehung der Sozialhilfe siehe Wahrendorf in Giese / Krahm, I § 16, Rdnr. 18. 411 BVerwG in NDV 1985, S. 126 [127]. 405 406

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eine Einbeziehung allgemein anerkannt412. Zwar bewirkt die Antragstellung bei einem anderen Sozialleistungsträger, insbesondere bei der Pflegekasse, nicht zugleich die Fiktion der Kenntnis beim Sozialhilfeträger, jedoch stellt § 16 II 2 SGB I eine Durchbrechung des Rückwirkungsverbotes dar, so daß der Sozialhilfeträger ab dem Zeitpunkt der Antragstellung rückwirkend mit Leistungen eintreten muß. Über § 16 II 2 SGB I wird damit nicht nur der Zeitraum zwischen Antragstellung bei der Pflegekasse und Kenntnisnahme beim Sozialhilfeträger, sondern auch die Rückwirkung der Pflegeversicherung zum Beginn des Monats der Antragstellung erfaßt413. Führt man die Durchbrechung des Rückwirkungsverbotes konsequent weiter und bezieht außerdem die Bindungswirkung des § 68a BSHG mit ein, ergibt sich, daß die Sozialhilfe zumindest ab Leistungsbeginn der Pflegeversicherung eintreten muß, auch wenn die Kenntnis von der Bedürftigkeit erst später erlangt wird.

cc) Ablehnung wegen mangelnder Mitwirkung Die Entbehrlichkeit einer Antragstellung bedeutet allerdings nicht, daß zugleich auch die Möglichkeit der Ablehnung der Sozialhilfe wegen mangelnder Mitwirkung entfällt. Auch wenn das BSHG keine formelle Antragstellung erfordert, ist die Feststellung der Hilfebedürftigkeit weitgehend von den Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Heimbewohners abhängig. Da es sich beim Träger der Sozialhilfe nach § 28 SGB I zugleich um einen Sozialleistungsträger handelt, wird zur Durchsetzung der Mitwirkung seitens des Antragstellers speziell die Möglichkeit der Leistungsversagung nach § 66 I SGB I eröffnet414. Können die zur Ermittlung der Hilfebedürftigkeit notwendigen Angaben durch den Sozialhilfeträger im Wege der Amtsermittlung415 nach § 20 SGB X416 nicht oder nicht ausreichend ermittelt werden, kann hiernach die Sozialhilfe412 Unter Aufhebung der früheren Rechtsprechung die Anwendbarkeit des § 16 II SGB I auf die Sozialhilfe bejahend BVerwG in FEVS 46, S. 133 [135]. Ansonsten auch Roscher in LPK-BSHG, § 5, Rdnr. 20a, Rothkegel in ZfSH / SGB 2000, S. 3 [7] oder Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 7.1, S. 360. 413 Würde lediglich die Kenntnis fingiert, müßte aus der Antragstellung bei der Pflegekasse zugleich auch hervorgehen, daß der Heimbewohner nicht über ausreichende Eigenmittel verfügt und daher der Sozialhilfe bedarf; vgl. Ausführungen in FN 406, S. 166. So reicht allein die Antragstellung bei einem beliebigen Sozialleistungsträger aus. 414 Zur Rückverlagerung der Sachaufklärung auf den Antragsteller im Wege der Leistungsversagung wegen mangelnder Mitwirkung siehe Trenk-Hinterberger in Giese / Krahm, SGB I, § 66, Rdnr. 3 415 Zum Amtsermittlungsprinzip in der Sozialhilfe siehe bspw. Schelter in Oestreicher / Schelter / Kunz / Decker, § 5, Rdnr. 7 / 8 sowie Schellhorn, 15. A., § 5, Rdnr. 17. 416 Zur Anwendbarkeit des SGB X auf die Sozialhilfe: Hauck in Hauck, SGB X / 1,2, K § 1, Rdnr. 11.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

gewährung bis zur Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise versagt beziehungsweise entzogen werden417. b) Stationäre Pflegebedürftigkeit Weitere Voraussetzung für die Gewährung der Hilfe zur Pflege in einer stationären Einrichtung ist nach § 68 I BSHG, daß der Heimbewohner der Pflege bedarf und die stationäre Unterbringung durch die Besonderheiten des Einzelfalles bedingt wird. Liegt keine Pflegebedürftigkeit vor, kommt bei mangelnden Eigenmitteln des Heimbewohners nur die laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 11 BSHG oder die Eingliederungshilfe nach § 39 BSHG beziehungsweise ergänzend die Krankenhilfe nach § 37 BSHG in Betracht, die aber einen etwaigen Pflegebedarf nicht erfassen418. aa) Pflegebedürftigkeit Bei der Definition des Begriffes der Pflegebedürftigkeit sind bei der Sozialhilfe zwei Unterkategorien zu unterscheiden: die Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI nach § 68 I 1 BSHG und die originäre Pflegebedürftigkeit des BSHG nach § 68 I 2 BSHG, die in ihrem Anwendungsbereich über die Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI hinausgeht419. (1) Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI Nach der Definition des § 68 I 1 BSHG ist zunächst derjenige pflegebedürftig, der wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer beziehungsweise mindestens für sechs Monate im erheblichen oder höheren Maße der Hilfe bedarf. Wörtlich wiederholt § 68 I 1 BSHG damit die Voraussetzungen der Pflegebedürftigkeit nach § 14 II SGB XI420. Darüber hinaus werden die Pflegebedürftigkeitskriterien des SGB XI auch bei der Definition der Krankheit und Behinderung nach § 68 III Nr. 1 bis 3 BSHG, der Definition der möglichen Hilfeformen nach § 68 IV BSHG sowie der Definition der gewöhnlichen Schellhorn, 15. A., § 4, Rdnr. 21. Zur Abgrenzung dieser Hilfearten zur Hilfe zur Pflege siehe Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 59 ff. 419 Bzgl. der Unterscheidung der zwei Gruppen von Leistungsberechtigten siehe auch Schellhorn in NDV 1995, S. 393 [394]. 420 Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 9 ; Zeitler in NDV 1995, S. 143 [144] sowie Kunz in Oestreicher / Schelter / Kunz / Decker, § 68, Rdnr. 3. Zur weitgehenden Anbindung der Hilfe zur Pflege an das Leistungsspektrum des SGB XI siehe Schellhorn in NDV 1997, S. 39 [42]. Zur Gleichsetzung der Pflegestufen des § 69a BSHG mit denen des § 15 SGB XI siehe auch OVG Münster in FEVS 47, S. 123 [124]. 417 418

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und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen nach § 68 V BSHG ebenfalls wörtlich wiederholt421. Eine weitere Integration der Regelungssystematik des SGB XI erfolgt durch die in § 68a BSHG normierte Bindungswirkung422, nach der die Entscheidung einer Pflegekasse über den Umfang der Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI zugleich auch bei der Entscheidung, ob und in welchem Umfang Hilfe zur Pflege zu gewähren ist, zugrunde zu legen ist. Liegt für einen Heimbewohner eine Einstufung in eine der drei Pflegestufen des § 15 I SGB XI durch die Pflegekasse vor, entfällt zugleich die Pflicht, aber auch das Recht des Sozialhilfeträgers, eine eigene Bewertung der Pflegebedürftigkeit vorzunehmen423. Kann hingegen keine Einstufung durch die Pflegekasse erfolgen, vor allem, weil der Heimbewohner nicht pflegeversichert oder die Wartezeit für den Leistungsbezug nicht erfüllt ist, muß der Sozialhilfeträger den Umfang der Pflegebedürftigkeit in eigener Verantwortung ermitteln424. Hinsichtlich der Kriterien ist er im Rahmen des § 68 I 1 BSHG jedoch an die Inhalte des SGB XI gebunden425, so daß er bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit quasi die Rolle einer Pflegekasse wahrnimmt426. Entsprechend kann bezüglich der Kriterien der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 1 BSHG auf die Ausführungen zu den §§ 14, 15 SGB XI verwiesen werden427. Diese Angleichung des Begriffes der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 1 BSHG an die Kriterien des SGB XI bewirkt zugleich auch eine Bindung der Sozialhilfe an das Leistungsspektrum des SGB XI nach § 68 II BSHG428. Demzufolge kommt 421 Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 37 sowie Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 14. Zur Anwendbarkeit des zeitlichen Mindestumfanges bei der Beurteilung der Pflegebedürftigkeit über § 68 VI BSHG siehe Krahmer in LPK-BSHG, § 68a, Rdnr. 5 sowie OVG Lüneburg in FEVS 49, S. 175 [175 ff.]. 422 Mergler / Zink, § 68a, Rdnr. 3. 423 Lachwitz in Fichtner, § 68a, Rdnr. 1 sowie Zeitler in NDV 1995, S. 143 [144]. Anders Krahmer in LPK-BSHG, § 68, Rdnr. 7, der bei Hinzuziehung des erweiterten Begriffes der Pflegebedürftigkeit auch ein Abweichen des Sozialhilfeträgers nach „oben“ für möglich hält. Richtig ist zwar, daß bei einer Pflegebedürftigkeit der Stufe I bis III ein über das SGB XI hinausgehender Bedarf an Pflege bestehen kann. Diesem kann aber nur durch separate Zusatzleistung, nicht durch eine Erhöhung der Pflegestufe genüge getan werden. 424 Vgl. Kunz in Oestreicher / Schelter / Kunz / Decker, § 68, Rdnr. 1 hinsichtlich der originären Zuständigkeit der Sozialhilfe für diesen Personenkreis. Siehe auch Ausführungen unter A.II.7.d)bb). 425 Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 18. 426 Insbes. kann sich der Sozialhilfeträger nicht auf die einmalige Einstufung zurückziehen, sondern muß bei zu erwartender Verschlechterung des Leidens des Betroffenen, was bei Heimbewohnern regelmäßig der Fall ist, die Pflegebedürftigkeit von Zeit zu Zeit neu einschätzen lassen; OVG Lüneburg in FEVS 36, S. 329 [331]. Diese Pflicht entspricht insoweit dem Gebot zur Wiederholungsbegutachtung durch den MDK. 427 Unter B.I.2.c)aa). 428 Vgl. auch Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 38.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

der Hilfe zur Pflege nach § 68 I 1 BSHG lediglich eine Ergänzungsfunktion zu, wenn die Eigenmittel des Pflegebedürftigen nicht ausreichen, die nicht durch die Leistungen der Pflegekasse und der Investitionsförderung gedeckten Heimkosten zu begleichen429. Weitere originär der Sozialhilfe zugewiesene Leistungen kommen nach § 68 I 1 BSHG nicht in Betracht. (2) Weitergehende Pflegebedürftigkeit Eine Abweichung von den Pflegebedürftigkeitskriterien des SGB XI und damit einen allein der Sozialhilfe zugewiesenen Leistungsbereich enthält hingegen § 68 I 2 BSHG430. Hiernach ist auch solchen Personen Hilfe zur Pflege zu gewähren, die einen geringeren oder anders gestalteten Hilfebedarf aufweisen. Ergänzend wirkt ferner § 68 III Nr. 4 BSHG, der die möglichen Ursachen der Pflegebedürftigkeit über das SGB XI hinaus erweitert431. Diese weitergehende Definition der Pflegebedürftigkeit entfaltet zunächst Relevanz, wenn durch die Pflegekassen oder bei mangelnder Mitgliedschaft in der Pflegeversicherung durch den Sozialhilfeträger festgestellt wurde, daß eine Pflegebedürftigkeit unterhalb der Stufe I vorliegt432. In diesem Fall entfällt die Bindungswirkung des § 68a BSHG und der Sozialhilfeträger muß ermitteln, ob zumindest nach der weitergehenden Definition des § 68 I 2 BSHG eine Pflegebedürftigkeit begründet ist433. Nur wenn auch dieses nicht der Fall ist, entfällt der Anspruch auf Gewährung von Hilfe zur Pflege völlig. Damit ergibt sich bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit durch den Sozialhilfeträger die in der Abbildung 8 dargestellte Systematik. Eine Abweichung und zusätzliche Anwendung des § 68 I 2 BSHG ergibt sich ferner für Zusatzleistungen, bei denen wiederum zweierlei Anwendungsbereiche zu unterscheiden sind. Zum einen sind diese Zusatzleistungen bei der Bemessung eines Pflegebedarfes der Stufe 0 heranzuziehen, d. h. sie stellen selbst ein KriteVgl. auch A.II.3.a). Demgemäß die Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 2 BSHG als Grundtatbestand der Hilfe zur Pflege wertend: Kunz in Oestreicher / Schelter / Kunz / Decker, § 68, Rdnr. 6. 431 Während die Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI nur den Kernbereich abdeckt, bietet § 68 I 2 BSHG eine vollständige bedarfsdeckende Grundsicherung; Mrozynski in ZfSH / SGB 1999, S. 333 [340]. 432 Grds. findet § 68 I 2 BSHG auch Anwendung, wenn ein Hilfebedarf von weniger als sechs Monaten besteht; Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 23. Für den Bereich der stationären Pflege ist dieser Anwendungsfall jedoch zu vernachlässigen, da er hier praktisch äußerst selten auftritt. 433 Die Bindungswirkung bezieht sich nur auf Entscheidungen der Pflegekasse, die eine Pflegebedürftigkeit mindestens der Stufe I feststellt; Schellhorn, 15. A., § 68a, Rdnr. 3 oder Mergler / Zink, § 68a, Rdnr. 6. Gleichwohl kann der Sozialhilfeträger für seine eigene Prüfung – insbes. im Bereich der Pflegestufe 0 – etwaige Gutachten des MDK verwerten, soweit diese vorliegen; Schoch, Ziff. 4.2.8.b), S. 307 sowie zur Forderung der entsprechenden qualitativen Inhalte der Gutachten: Wienand in NZS 1996, S. 1 [3]. 429 430

II. Die Sozialhilfe

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Abbildung 8: Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach dem BSHG

rium der Pflegebedürftigkeit dar. Zum anderen können sie jedoch auch der als Ergänzung bei einer anerkannten Pflegebedürftigen der Stufe I bis III gewährt werden434, da dieser Bedarf – wie etwa Kommunikationshilfen – nicht durch die Pflegeversicherung erfaßt wird. Bei diesen Zusatzleistungen muß der Sozialhilfeträger über die Feststellung der Pflegekasse hinaus in eigener Verantwortlichkeit einen etwaigen weiteren Bedarf an Hilfe zur Pflege ermitteln. Die weitgehende Definition der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 2 BSHG stellt damit die Verpflichtung des Sozialhilfeträgers dar, den Leistungskomplex zur Verfügung zu stellen, der durch die Pflegeversicherung infolge der Einschränkung des § 14 SGB XI nicht abgedeckt wird435. Anwendung findet sie allerdings nur für den Kreis der Sozialhilfeempfänger, d. h. nur, wenn die Kosten für die weitergehende Pflege nicht aus eigenen Mitteln gedeckt werden können436. Eine vollständige Korrektur der Unzulänglichkeit des Pflegebedürftigkeitsbegriffes nach dem SGB XI ist entsprechend nicht möglich437. 434 Die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Zusatzleistungen ist nicht nur auf den Personenkreis mit einer Pflegebedürftigkeit der Stufe O beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle Pflegebedürftige; Schellhorn in NDV 1997, S. 39 [43]. Anders Zeitler in NDV 1996, S. 389 [390]. Zum Streitstand ebenfalls Ziff. B.3. der Hinweise und Empfehlungen des Deutschen Vereins zu Abgrenzungsproblemen zwischen Pflegeversicherung und Hilfe zur Pflege in NDV 1997, S. 121 [122]. 435 Krahmer in LPK-BSHG, § 68, Rdnr. 7. 436 Siehe auch Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 6.3.5.9.1.V, S. 303, wonach die Sozialhilfe entsprechend als „Ausfallbürge“ auftritt. 437 So auch Schellhorn in NDV 1995, S. 393 [394], wonach die Durchführung einer ganzheitlichen Pflege für alle Pflegebedürftigen nicht gewährleistet ist (allerdings ohne Berücksichtigung der Neufassung des § 68 BSHG mit Gesetz vom 14. 06. 1996).

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(a) Pflegebedürftigkeit der Stufe 0 Wann eine Pflegebedürftigkeit nach der weitergehenden Definition des § 68 I 2 BSHG vorliegt, ist vom Sozialhilfeträger unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen438. Bei der Feststellung, ob eine Pflegebedürftigkeit unterhalb der Stufe I vorliegt, ist neben dem Bedarf an Hilfe i. S. d. § 14 IV SGB XI damit auch der Bedarf an anderweitiger Hilfe in Form der Zusatzleistungen439 zu berücksichtigen440. Dieser Gesamtbedarf rechtfertigt sodann eine Pflegebedürftigkeit der Stufe 0, wenn das Unterlassen der Hilfe für den Hilfesuchenden menschenunwürdige Lebensbedingungen zur Folge hätte441. Fraglich ist jedoch, ob zusätzlich zum Kriterium der menschenwürdigen Lebensbedingungen auch ein bestimmter Pflegebedarf i. S. d. SGB XI, speziell im Bereich der Grundpflege, zu fordern ist442. Zwar geht § 68 I 2 BSHG von einem umfassenden Begriff der Pflegebedürftigkeit aus, dennoch muß die Abgrenzung der Hilfe zur Pflege von den übrigen Leistungsarten des BSHG gewahrt bleiben. So scheidet eine Pflegebedürftigkeit aus, wenn sich der Bedarf des Hilfesuchenden ausschließlich oder überwiegend auf die hauswirtschaftliche Versorgung bezieht. In einem solchen Fall käme allein die Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 11 BSHG beziehungsweise die Beihilfe für eine Haushaltshilfe in Betracht443. Gleiches muß aber auch gelten, wenn sich der Bedarf nur aus Leistungen zusammensetzt, die das SGB XI nicht vorsieht, insbesondere wenn er sich auf den Bereich der Kommunikation bezieht. Die zutreffende Hilfeart wäre hier die Eingliederungshilfe nach § 39 BSHG, nicht aber die Hilfe zur Pflege. Dementsprechend muß für ein Eintreten nach § 68 I 2 BSHG zumindest ein wie auch immer gearteter444 Bedarf im Bereich der Grundpflege i. S. d. § 14 IV Nr. 1 bis 3 SGB XI gefordert werden445.

Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 20. Zu den Inhalten der möglichen Zusatzleistungen siehe nachfolgend unter B.II.2.b)aa)(2)(b). 440 Zur kumulativen Anwendung des § 68 I 2 BSHG, d. h. der Berücksichtigung der Zusatzleistungen bei der Bestimmung der Pflegebedürftigkeit der Stufe 0, siehe Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 48.1 sowie Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 39. 441 Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 34. 442 So etwa zu Unrecht Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [130], der die Sozialhilfegewährung bei einer Pflegebedürftigkeit der Stufe 0 generell ablehnt, soweit der Pflegeaufwand unter 1 Stunden liegt. 443 Herrschende Auffassung; etwa Krahmer in LPK-BSHG, § 68, Rdnr. 6 oder Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 21. 444 In Betracht kommt bspw. der zeitliche Bedarf von einer Minute im Bereich der Grundpflege. 445 Anders die herrschende Lehre, die insoweit auf mögliche Lücken in der Bedarfsdekkung verweist; Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 39 oder Münder in LPK-BSHG, § 68, Rdnr. 6. Etwas einschränkender Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 23. 438 439

II. Die Sozialhilfe

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(b) Pflegezusatzleistungen Neben der vorgenannten Funktion als Kriterium bei der Bestimmung einer Pflegebedürftigkeit der Stufe 0446 erhalten die Zusatzleistungen nach § 68 I 2 BSHG einen eigenständigen Anwendungsbereich, wenn bereits eine grundsätzliche Pflegebedürftigkeit der Stufe I bis III des Hilfeempfängers durch die Pflegekasse oder den Sozialhilfeträger anerkannt ist447, das übliche Leistungsspektrum des SGB XI zur Deckung des Pflegebedarfes jedoch nicht ausreicht. In diesem Fall tritt die Sozialhilfe für einen anderen als nach der Pflegeversicherung anerkannten Bedarf ein448. Entsprechend ist vorrangig zu prüfen, ob die begehrte Zusatzleistung nicht bereits Bestandteil des vom Heim zu erbringenden Leistungskataloges ist449, der sich aus dem SGB XI beziehungsweise den konkretisierenden Rahmenverträgen450 ergibt. Ist dieses nicht der Fall, ist – insbesondere durch medizinische Gutachten – der Nachweis des entsprechenden Bedarfes zu führen. Gelingt auch dieser Nachweis, hat der Sozialhilfeträger nach pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, ob die Zusatzleistungen unter das Kriterium „Pflege“ zu fassen sind oder ob sie einer anderen Hilfeart – insbesondere der Eingliederungshilfe – zuzuordnen sind. Ein entsprechender Katalog der möglichen Verrichtungen, die unter die Zusatzleistungen nach § 68 I 2 BSHG fallen, existiert nicht. Ein Abgrenzungsmerkmal kann entsprechend nur sein, ob die Notwendigkeit der Hilfe bei der jeweiligen Verrichtung aus der übrigen Pflegebedürftigkeit resultiert und ob ohne die Verrichtung eine menschenwürdige Lebensführung gefährdet ist451. Grundsätzlich können jedoch zwei Kategorien der Zusatzleistungen unterschieden werden: körperbezogene Verrichtungen und Verrichtungen, die sich auf den sozialen Bereich beziehen452.

Vgl. Nachweise in FN 440, S. 172 bzw. Ausführungen unter B.II.2.b)aa)(2). Zur Möglichkeit der Zusatzleistung bei Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI siehe Nachweise in FN 434, S. 171. 448 Anders Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [130], der fälschlicherweise auch bei den Zusatzleistungen nur den Leistungskatalog der Pflegeversicherung annimmt, dabei aber den Wortlaut des § 68 I 2 BSHG übersieht. 449 So ist bspw. die Kommunikation mit Blinden oder Gehörlosen im Rahmen der Pflegeleistung zu erbringen und kann demnach nicht gesondert als Zusatzleistung gerechnet werden; Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 48k.3. 450 Insbes. die Rahmenverträge erweitern das Spektrum der möglichen Verrichtungen nach § 14 IV SGB XI. So fällt nach § 1 III des in Niedersachsen geltenden Rahmenvertrages auch die einfache Haar- und Fußpflege in den Bereich der nach dem SGB XI zu erbringenden Körperpflege. 451 Zur Erforderlichkeit der pflegerischen Bedarfsdeckung und dem Kriterium der menschenwürdigen Lebensführung, Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 37. 452 Vgl. Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 29. 446 447

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(aa) Körperbezogener Bereich Der Bereich der körperbezogenen Verrichtungen erfaßt solche Verrichtungen, die von der Systematik her eigentlich dem Katalog des § 68 V BSHG beziehungsweise § 14 IV SGB XI zuzuordnen wären, dort aber nicht aufgeführt sind453. So wird beispielsweise das Schneiden der Fußnägel454, die Begleitung zum Arztbesuch455, die Haarpflege oder die Monatshygiene456 als mögliche Zusatzleistung der Hilfe zur Pflege gewertet. Problematisch wirkt sich im Bereich der körperbezogenen Verrichtungen die Abgrenzung zu solchen Verrichtung aus, die aus dem Barbetrag des Heimbewohner zu bestreiten sind, da es sich um Ausgaben des alltäglichen Lebens handelt457. Abgrenzungsmerkmal kann hier allein die Frage sein, ob es sich um einen Bedarf handelt, der allein oder zumindest überwiegend aus der Pflegebedürftigkeit resultiert, oder ob der Bedarf in gleichen Maße auch bei nicht pflegebedürftigen Personen auftritt. So wird etwa im Falle der Haarpflege das Waschen und Trocknen als Zusatzleistung zu sehen sein, da diese Verrichtungen durch einen nicht pflegebedürftigen Menschen selbständig durchgeführt werden458. Die Notwendigkeit des Schneidens der Haare hingegen ist von der Pflegebedürftigkeit unabhängig, so daß dieses nicht als Zusatzleistung gewertet werden kann und vom Heimbewohner selbst zu zahlen ist. Durch die Sozialhilfe sind daneben auch bestimmte Leistungen der medizinischen Behandlungspflege als körperbezogene Zusatzleistungen zu übernehmen459. Erfaßt werden solche Verrichtungen der Behandlungspflege, die einerseits in keinem Zusammenhang mit einer Verrichtung des § 14 IV SGB XI stehen und daher nicht durch die Pflegeversicherung übernommen werden, die andererseits jedoch auch nicht durch die Krankenversicherung berücksichtigt werden, da sie keine besondere Sachkunde erfordern und der Betroffene sie nur aufgrund der Pflegebedürftigkeit nicht selbst vornehmen kann460. Krahmer in LPK-BSHG, § 68, Rdnr. 7. Leitsatz des OVG Lüneburg vom 19. 01. 1999, Az: 4 L 1663 / 98. 455 OVG Lüneburg in NDV-RD 2000, S. 92. 456 Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 28. Zu beachten ist in diesem Bereich, inwieweit diese Verrichtungen nicht bereits durch die Rahmenverträge erfaßt werden; vgl. FN 449 / 450, S. 173. 457 Zum Barbetrag siehe unter A.II.3.b) sowie Schoch, Barbetrag, ZfF 2000, S. 145 [145 ff.]. 458 Allerdings nur soweit die Haarwäsche nicht bereits Bestandteil der regulären Pflege ist. Generell wird die reguläre Haarwäsche in den Rahmenverträgen auf Landesebene – wie bspw. in Niedersachsen nach § 1 III des Rahmenvertrages – von den durch die Einrichtungen zu erbringenden Pflegeleistungen bereits erfaßt. Ein Anwendungsbereich für eine Zusatzleistung verbleibt damit nur, wenn die Haarwäsche täglich bzw. mehrmals täglich – etwa aus gesundheitlichen Gründen – erforderlich ist. 459 Ausführlich Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [569]. 460 Etwa Medikamenteneinnahme, Einreibungen, Verbandswechsel, usw.; vgl. zu den Beispielen Mrozynski in SGb 1996, S. 565 [568]. 453 454

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(bb) Sozialer Bereich Neben diesen eher auf die körperliche Versorgung bezogenen Zusatzleistungen werden auch solche Verrichtungen zum Bedarf eines pflegebedürftigen Menschen gezählt, die der Sicherung der sozialen Bereiche des Lebens dienen461, also den von der Pflegeversicherung ausgeklammerten Bereich der Kommunikation darstellen462. Hierunter fallen etwa die Entgegennahme und Übermittlung von Informationen, die Durchführung von Besuchen463, die Teilnahme an gesellschaftlichen, unterhaltenden und kulturellen Veranstaltungen sowie der Zugang zu Medien464. Die Verpflichtung zur Übernahme dieser Leistungen der Kommunikation kann sich lediglich aus dem erweiterten Begriff der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 2 BSHG ergeben, nicht bereits aus der Verweisung des § 68 II 2 BSHG auf § 28 IV SGB XI, da diese allein die Zielsetzung der Pflege festlegt, sich ein eigenständigen Anspruch aber nicht entnehmen läßt465. Entsprechend sind diese Zusatzleistungen einer besonderen Erforderlichkeitsprüfung und Abgrenzung zu den übrigen Leistungen des BSHG zu unterziehen. So können die Aufwendungen für den kommunikativen Bedarf nur dann zusätzlich durch die Hilfe zur Pflege übernommen werden, wenn sie nicht zum laufenden Lebensunterhalt zählen466. Der Bedarf an Kommunikation muß entsprechend aus der Pflegebedürftigkeit und der damit verbundenen Besonderheit erwachsen, daß der Pflegebedürftige entgegen einem nicht pflegebedürftigen Menschen den nötigen Kontakt zur Umwelt nicht selbständig aufrechterhalten kann467.

461 Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 33 mit Verweis auf die entsprechende Rechtsprechung des VGH Kassel. 462 So bejaht insbes. auch der Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 27 einen Anspruch auf Übernahme der Kosten für die soziale Betreuung psychisch Kranker und geistig Behinderter aus Mitteln der Sozialhilfe im Rahmen der Hilfe zur Pflege als Ergänzung des Leistungsspektrum des SGB XI. 463 Gemeint sind (Bei-)Hilfen für den Pflegebedürftigen, damit dieser Besuche tätigen kann, nicht aber Beihilfen an Angehörige, damit diese den Pflegebedürftigen besuchen können; Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 49. 464 Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 48k.2. 465 Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 46 mit dem Verweis auf Udsching, § 28, Rdnr. 9. Anders: Schoch, Ziff. 4.2.8.cc), S. 316. 466 Entsprechend den Bezug einer Tageszeitung als zusätzlichen Bedarf ablehnend, da es sich um einen pflegeunabhängigen Bedarf des Lebensunterhaltes handelt: Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 48k.3. 467 Zur Entstehung des besonderen Bedarfes an Kommunikation aufgrund der Pflegebedürftigkeit siehe Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 31. Zur Übernahme der Fernsprechgrundgebühr durch die Hilfe zur Pflege vor dem Hintergrund der Kontaktpflege siehe Hessischer VGH in FEVS 33, S. 103 [106].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

bb) Erforderlichkeit der stationären Unterbringung Neben dem Kriterium der Pflegebedürftigkeit bedarf es nach § 3 I 2 BSHG für die Heimpflege zusätzlich des Erfordernisses der stationären Unterbringung468. Im Gegensatz zur Beurteilung, ob überhaupt eine Pflegebedürftigkeit besteht, existiert bei der Frage nach der Erforderlichkeit der stationären Unterbringung keine Anbindung an das SGB XI, d. h. die Bindungswirkung des § 68a BSHG findet hier keine Anwendung, so daß der Sozialhilfeträger diese Entscheidung vollkommen eigenständig treffen muß469. Gleichwohl wird sich der Sozialhilfeträger kaum begründet gegen eine Entscheidung der Pflegekasse stellen können, wenn diese eine stationäre Unterbringung bejaht und der Hilfeempfänger diese auch wünscht470. Besonders bei einer Pflegebedürftigkeit der Stufe III beziehungsweise der Stufe III-Härte wird, wie im Rahmen der Pflegeversicherung, immer die Notwendigkeit der stationären Pflege zu bejahen sein471. Die eigenständige Prüfung kommt daher hauptsächlich nur bei einer Ablehnung der Notwendigkeit stationärer Pflege durch die Pflegekasse in Betracht sowie in den Fällen, in denen eine Entscheidung der Pflegekasse nicht erfolgt472. Erforderlich ist die stationäre Unterbringung nach § 3 I 2 BSHG, wenn andere Hilfen – speziell ambulante oder teilstationäre Pflege – nicht möglich beziehungsweise nicht ausreichend sind oder wegen der Besonderheiten des Einzelfalles ausscheiden473. In Betracht kommt die Erforderlichkeit in diesem Zusammenhang allgemein bei schwer Pflegebedürftigen und gleichzeitigem Fehlen naher Angehöriger, bei einer Weigerung der Angehörigen, die Pflege zu übernehmen, bei Pflegebedürftigen, die bereits vor Eintritt der Pflegebedürftigkeit in einem Altenheim lebten sowie bei geistig Behinderten, die außerhalb der Einrichtung aufgrund fehlender ausreichender Aufsicht und Betreuung nicht selbständig leben können474. Ist eine solche Notwendigkeit nicht gegeben, kann aufgrund der Soll-Bestimmung des § 3 I 2 BSHG das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers in be-

468 Darüber hinaus ergibt sich die Voraussetzung der Erforderlichkeit auch aus dem Vorrang der häuslichen Pflege nach §§ 69 S I, 3a BSHG; Krahmer in LPK-BSHG, § 68, Rdnr. 15. 469 Vgl. Wienand in NZS 1996, S. 1 [5]. 470 Gegen den Wunsch des Hilfeempfängers kann hingegen eine stationäre Unterbringung nach § 3a BSHG nur verlangt werden, wenn die ambulante Hilfe im Vergleich zu einer konkret geeigneten und zumutbaren stationären Pflege unverhältnismäßig teuer wäre; vgl. Jürgens in NDV 1996, S. 393 [393 ff.]. 471 Für die Pflegeversicherung gilt dieses nach Ziff. 4.4 der PflRi, abgedruckt bei KassKomm-Gürtner, Anhang zu § 17, und Ziff. D.6.1.2. der BRi, abgedruckt bei Dalichau / Grüner / Müller-Alten, Bundesrecht 3.102., S. 80. 472 D.h. bei nicht pflegeversicherten Personen sowie bei Personen mit einer Pflegebedürftigkeit der Stufe 0. 473 Jürgens in NDV 1996, S. 393 [395]. 474 Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 6.3.5.9.3.2.II, S. 316 sowie Schoch in ZfF 1995, S. 49 [51].

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gründeten Ausnahmefällen gleichwohl die Entscheidung für eine stationäre Unterbringung zur Folge haben475. Voraussetzung hierfür ist eine atypische Situation, die eine Heimaufnahme trotz der damit verbundenen Mehrkosten begründen kann476. Liegt eine solche nicht vor, ist der Sozialhilfeträger gezwungen, die Übernahme der Heimkosten abzulehnen477. Für den Kreis der Pflegebedürftigen der Stufe 0 sieht § 68 I 2 HS 2 BSHG darüber hinaus eine andere Definition des Kriteriums der Erforderlichkeit vor, indem für diese Personen stationäre Pflege nur erbracht werden kann, wenn ambulante oder teilstationäre Pflege nicht ausreichend oder nicht zumutbar ist. Im Ergebnis stellt dieser abweichende Wortlaut für die stationäre Pflege klar, daß im Gegensatz zu § 3 I 2 BSHG das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers völlig ausgeschlossen ist und Abweichungen durch dieses nicht begründet werden können478; für die Kriterien der Erforderlichkeit ergeben sich hingegen keine Unterschiede. Entgegen der Tendenz der Sozialhilfeträger, die Kriterien für die Erforderlichkeit der stationären Unterbringung besonders eng zu werten, sollten vor dem Hintergrund, daß eine Heimaufnahme aufgrund des damit verbundenen Verlustes der Selbständigkeit selten freiwillig und ohne gewichtigen Hintergrund erfolgt479, keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Vielmehr sollte die Erforderlichkeit der Heimaufnahme lediglich in solchen Fällen verneint werden, in denen nur ein geringer, leicht durch ambulante Pflege zu deckender Pflegebedarf besteht und die Heimaufnahme allein aus Bequemlichkeit erfolgt. In den übrigen Fällen hingegen sollte dem Wunsch nach stationärer Pflege generell nachgekommen werden480. 475 Wie etwa der Nachzug zum bereits stationär pflegebedürftigen Ehegatten; vgl. Schellhorn, 15. A., § 3, Rdnr. 29b, allerdings in Bezug auf die Aufnahme in einem Heim ohne Vergütungsvereinbarung. In Betracht kommt aber auch ein desolates soziales Umfeld, aufgrund dessen die Verwahrlosung des Pflegebedürftigen zu befürchten steht, wenn der Pflegebedürftige in der eigenen Wohnung verbleibt. 476 Zu den finanziellen Überlegungen im Zusammenhang mit der Soll-Vorschrift des § 3 I 2 BSHG siehe Schellhorn, 15. A., § 3, Rdnr. 36. Zum umgekehrten Fall, d. h. zur Unzumutbarkeit der teureren ambulanten Pflege ggü. der günstigeren stationären Pflege vgl. VGH Mannheim in FEVS 52, S. 116 [116 ff.]. 477 Zum Wechsel des „Soll“ zum „Muß“ siehe m. w. N. Fichtner in Fichtner, § 3, Rdnr. 10. 478 Schellhorn, 15. A., § 68, Rdnr. 45. Daneben erweitert § 68 I 2 HS 2 BSHG noch eine besondere Erforderlichkeitsprüfung für teilstationäre Pflege, die durch § 3 I 2 BSHG sonst nicht vorgesehen ist; Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 41. 479 Regelmäßig müssen Pflegebedürftige entsprechend überredet und von der Notwendigkeit der stationären Unterbringung überzeugt werden; Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 6.3.5.9.3.2.II, S. 316 sowie zur Ausnahme der grundlosen Heimaufnahme Zeitler in NDV 1996, S. 389 [390]. Beispielhaft für mögliche psychische Nachteile, die mit einer Aufnahme in ein Pflegeheim verbunden sein können VGH Baden-Württemberg in FEVS 49, S. 251 [255]. Hinzu kommt die durch das Eintreten der Sozialhilfe grds. bestehende Unterhaltspflicht der Kinder, so daß auch von deren Seite eine Heimaufnahme nicht leichtfertig initiiert wird; vgl. Krahmer / Manns, Abschn. 10, S. 95 sowie Schulte in NJW 1998, S. 1241 [1246]. 480 Vgl. auch Aussage des Landtages von Rheinland-Pfalz, wonach das Interesse der Pflegebedürftigen überwiegend in einem möglichst langen Verbleib in der gewohnten häuslichen

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

c) Nachrang der Sozialhilfe Hauptsächliches Unterscheidungsmerkmal im Vergleich zur Pflegeversicherung ist im Sozialhilferecht der Nachranggrundsatz nach § 2 I BSHG. Hiernach erhält keine Sozialhilfe, wer sich selbst helfen kann oder wer die notwendige Hilfe von Dritten – speziell von Angehörigen oder anderen Sozialleistungsträgern – erhält481. Verdeutlicht wird dieses bei der Hilfe zur Pflege noch durch § 28 BSHG, wonach diese Form der Sozialhilfe nur gewährt wird, soweit dem Hilfesuchenden, dem nicht getrennt lebenden Ehegatten und im Fall eines Minderjährigen den Eltern des Hilfesuchenden die Aufbringung der Mittel nicht zuzumuten ist482.

Abbildung 9: Der Nachranggrundsatz in der Sozialhilfe

Der Nachranggrundsatz hat, wie in Abbildung 9 dargestellt, bei der Gewährung der Sozialhilfe zwei Wirkungsweisen483: zum einen kann die Sozialhilfe nur eintreten, wenn der Hilfeempfänger den notwendigen Bedarf nicht aus eigenen Mitteln – speziell seinem Einkommen und Vermögen – decken kann. Zum anderen ist die Sozialhilfe aber auch gegenüber anderen Leistungen Dritter nachrangig484. Hat der Hilfeempfänger zur Deckung seines Bedarfes die Möglichkeit der InanspruchUmgebung zu sehen ist; LT-Drucksache 12 / 6089, S. 17. Im Umkehrschluß ist daher davon auszugehen, daß die Aufnahme in einer stationären Einrichtung kaum unüberlegt erfolgen wird. 481 Ausführlich zum Nachranggrundsatz bei Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1241 ff.]. 482 Schoch, Ziff. 1.2, S. 56. 483 Zum Prinzip der Hilfe zur Selbsthilfe und zum Vorrang der Hilfe Dritter als Bestandteil des Subsidiaritätsprinzips vgl. Oestreicher / Schelter / Kunz / Decker, § 2, Rdnr. 4. 484 Der Nachrang gegenüber Leistungen anderer erfaßt tatsächliche Leistungen, Leistungsverpflichtungen anderer sowie Ermessensleistungen anderer; vgl. Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1243].

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nahme von Leistungen, die Dritte für den Hilfebedarf gewähren, so ist vorrangig auf diese zurückzugreifen. Die Sozialhilfe tritt somit in ihrer Funktion als Generalausfallbürge485 als letzte Alternative erst ein, wenn alle Möglichkeiten der vorrangigen Bedarfsdeckung ausgeschöpft worden sind; es gilt entsprechend das Prinzip der materiellen Subsidiarität486. Verwirklicht wird der Nachranggrundsatz in den Vorschriften über den Einsatz des Einkommens nach §§ 76 ff. BSHG, den Einsatz des Vermögens nach § 88 BSHG, den Übergang von Ansprüchen des Hilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger nach §§ 90 ff. BSHG sowie die Kostenerstattung von anderen Sozialleistungsträgern nach §§ 102 ff. SGB X487. aa) Einsatz des Einkommens Eine Konkretisierung des aus dem Nachranggrundsatz resultierenden Gebotes der Selbsthilfe beinhalten die Vorschriften der §§ 76 ff. BSHG über den Einsatz des Einkommens des Hilfeempfängers488. Unter den Begriff des Einkommens fallen nach § 76 I BSHG sämtliche Einkünfte des Hilfeempfängers in Geld oder Geldeswert. Erfaßt werden hiernach i.V.m. der DVO zu § 76 BSHG neben den klassischen Einkommensarten, wie Rente oder Arbeitseinkommen, auch Erträge aus Vermögen, staatliche Leistungen wie Kindergeld489 sowie Steuererstattungen oder Lottogewinne490, aber auch Sachbezüge491. Die Rechtsnatur und Herkunft der Einkünfte sowie die Tatsache, ob sie einmaliger oder laufender Natur oder unpfändbar sind492, ist nach § 1 DVO zu § 76 BSHG nicht von Belang493. Ausgenommen sind jedoch nach § 76 I BSHG die Grundrente Schoch, Ziff. 1.2, S. 56. Zur Begrifflichkeit des Prinzips der materiellen Subsidiarität siehe Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1242]. 487 Zur Durchführung des Nachranggrundsatzes im BSHG siehe auch Fichtner in Fichtner, § 2, Rdnr. 8 – 15. 488 Vgl. Schulte in NJW 1989, S. 1241, 1243. Nicht relevant ist im Bereich der stationären Heimpflege die Selbsthilfe durch Einsatz der eigenen Arbeitskraft. 489 BVerwG in FEVS 35, S. 1 [2] und BVerwG in FEVS 44, S. 363 [364] sowie aktuell nach Neugestaltung des Kindergeldrechts OVG Hamburg in FEVS 51, S. 263 [264 ff.] und OVG Lüneburg in FEVS 48, S. 527 [527 / 528]. Beim Kindergeld ist jedoch zu beachten, daß die Eltern Berechtigte dieser Leistung sind. Gleichwohl kann es als Einkommen des Kindes, für das es gewährt wird, angerechnet werden, wenn es an dieses weitergereicht wird, d. h. es ist grds. zu Bedarfsdeckung des Kindes heranzuziehen; vgl. BVerwG in FEVS 28, S. 265 [270 ff.]. 490 Schellhorn, 15. A., § 76, Rdnr. 8 491 Fichtner in Fichtner, § 76, Rdnr. 9. Letztere haben bei der stationären Heimpflege jedoch nur untergeordnete Bedeutung und sind im Folgenden daher zu vernachlässigen. 492 Fichtner in Fichtner, § 76, Rdnr. 1. 493 Abzustellen ist allein auf das tatsächlich erzielte Einkommen; BVerwG in FEVS 12, 81 [84]. 485 486

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

nach dem BVG, Leistungen nach dem Bundesentschädigungsgesetz oder dem Opferentschädigungsgesetz494 bis zur Höhe der Grundrente nach dem BVG sowie die Sozialhilfe an sich. Darüber hinaus zählen nach § 77 BSHG auch solche öffentlichrechtlichen Leistungen nicht zum einzusetzenden Einkommen, die für einen bestimmten Zweck gewährt werden, wenn die Sozialhilfe nicht demselben Zweck dient495. Im Falle der Heimpflege496 gewinnt diese Regelung etwa beim Landesblindengeld an Bedeutung, daß folglich nicht zur Deckung der Heimkosten einzusetzen ist497. Schließlich sind nach § 78 BSHG regelmäßig auch Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege – wie etwa Beihilfen oder Spenden von Stiftungen – sowie Mildtätigkeiten Dritter, die ohne rechtliche Pflicht gewährt werden, nicht als Einkommen zu werten. Abzugrenzen ist das Einkommen des Hilfeempfängers von dessen Vermögen, das dieser nur nach den Vorschriften des § 88 BSHG einzusetzen hat498. Während das Einkommen all das umfaßt, was jemand in der Bedarfszeit erhält, definiert sich das Vermögen als das, was er in der Bedarfszeit bereits hat499. Dem wertmäßigen Zufluß an Geld oder Geldeswert in einem Monat ist demzufolge der sozialhilferechtlichen Bedarf für den entsprechenden Monat gegenüberzustellen500. Übersteigt der Zufluß, etwa aufgrund einer Nachzahlung für zurückliegende Zeiträume, den Bedarf, ist für den Monat des Zahlungseinganges die Sozialhilfegewährung abzulehnen. Der nach der Bedarfsdeckung verbleibende Überschuß ist sodann für den nächsten Monat als Vermögen zu werten501. Nicht abzustellen ist hingegen auf die früher angewandte Zeitraumidentität 502, bei der das Einkommen auf den sozialhilferechtlichen Bedarf des Zeitraums angerechnet wird, für den das Einkommen eigentlich gewährt wurde. Etwas anderes gilt nach § 3 III DVO zu § 76 BSHG lediglich für die Anrechnung von Sonderzuwendungen, Gratifikationen und gleichartigen Bezügen oder Vorteilen sowie nach § 11 I 1 DVO zu § 76 BSHG für Bestätigend BSG in FEVS 51, S. 202 [204]. So dient etwa die Beihilfe zu einer ärztlichen Heilbehandlung nicht der Deckung der Heimkosten und ist daher nicht einzusetzen. 496 Im Bereich der ambulanten Pflege ist insbes. das Pflegegeld nach § 37 SGB XI nicht als Einkommen zu berücksichtigen; Hessischer VGH in FEVS 47, S. 430 [431 ff.]. 497 Zumindest für Niedersachsen: BVerwG in FEVS 17, S. 1 [3]. Zugleich entfällt in entsprechender Anwendung des auf die Blindenhilfe anwendbaren § 67 V 1 BSHG jedoch auch der Anspruch auf einen angemessenen Barbetrag i. S. d. § 21 III BSHG. 498 Hierzu ausführlich Paul in ZfF 1998, S. 198 [198 ff.] sowie Sauer in NDV 1999, S. 317 [319] speziell zur Stellung des Vermögen als Ergebnis eines „Ansparvorgangs“. 499 BVerwG in FEVS 51, S. 51 [53] sowie zeitgleich BVerwG in FEVS 51, S. 1 [3]. 500 Vgl. auch Sauer in NDV 1999, S. 317 [318] sowie OVG Lüneburg in ZfF 1991, S. 274 [275]. Zur Gegenüberstellung von Bedarf und Eigenmittel pro jeweiligen Zeitabschnitt siehe auch OVG Münster in FEVS 45, S. 58 [65]. 501 Vgl. Fichtner in Fichtner, § 76, Rdnr. 12 sowie OVG Lüneburg in ZfF 1991, S. 274 [274]. 502 So noch in BVerwGE 29, S. 295 [298] sowie BVerwG in FEVS 32, S. 405 [408]. Ausdrücklich aufgegeben durch BVerwG in FEVS 51, S. 51 [52]. 494 495

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Einkünfte, die als Jahreseinkünfte berechnet werden. In diesen gesetzlich normierten Ausnahmefällen erfolgt unter Abweichung von der Zuflußtheorie eine angemessene Aufteilung auf mehrere Monate503. Im Gegensatz zur den Leistungen Dritter, die nicht unter den Einkommensbegriff fallen, ist das Einkommen auch im übrigen nur eingeschränkt zur Deckung des Sozialhilfebedarfes einzusetzen. Vorab sind gemäß § 76 II Nr. 1 bis 4 BSHG die Ausgaben abzuziehen, die mit dem Erzielen des Einkommens verbunden sind504; im Bereich der Hilfe zur Pflege insbesondere Steuern sowie Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge505. Das so errechnete Nettoeinkommen ist allerdings bei der Gewährung von Hilfe zur Pflege, im Gegensatz zur laufenden Hilfe zum Lebensunterhalt, grundsätzlich nicht vollständig, sondern nur im Rahmen der Zumutbarkeit nach § 28 BSHG zur Deckung des Bedarfes einzusetzen506. Insoweit gilt für diesen Bereich die Privilegierung des § 79 I 1 BSHG, wonach der Hilfesuchende sein Einkommen prinzipiell nur soweit einzusetzen hat, wie es die nach den §§ 79 ff. BSHG zu errechnenden Einkommensgrenzen übersteigt507. (1) Einkommenseinsatz des Alleinstehenden Im Bereich der stationären Heimpflege ist diese Privilegierung für alleinstehende Heimbewohner, die keine andere Person überwiegend unterhalten, durch § 85 I Nr. 3 S2 BSHG ausgeschlossen. Hiernach soll508 von diesem Personenkreis auch das Einkommen unterhalb der zu errechnenden Einkommensgrenzen in einem angemessenen Umfang gefordert werden, wenn für voraussichtlich längere Zeit, d. h. für voraussichtlich mindestens ein Jahr509, die Pflege in einer Anstalt, einem Heim oder einer gleichartigen Einrichtung in Anspruch genommen wird. Anwendbar ist diese Bestimmung nicht nur bei ledigen, geschiedenen oder verwitweten Heimbewohnern, sondern auch bei solchen, deren Ehegatte sich ebenfalls in stationärer Unterbringung befindet510. In einer solchen Situation ist der notwen503 BVerwG in FEVS 51, S. 51 [53 / 54] sowie BVerwG in FEVS 51, S. 1 [3 / 4]. In Betracht kommt grds. eine Verteilung auf zwölf Monate; bei kleineren Beträgen ist jedoch auch ein geringerer Zeitraum möglich. 504 Nicht abzuziehen sind sonstige freiwillige Minderungen des Einkommens, insbes. Abtretungen zur Schuldentilgung; BVerwG in FEVS 32, S. 405 [409 / 410]. Etwas anderes gilt dagegen für Pfändungen; BVerwG in FEVS 32, S. 405 [409 / 410]. 505 Zur Anrechnung von Beiträgen für bestimmte Verbände, die einen Nutzen für das Einkommen erwarten lassen, am Beispiel des Reichsbundes siehe BVerwG in FEVS 45, S. 95 [96 / 97]. 506 Fichtner in Fichtner, § 79, Rdnr. 1. 507 Zur Berechnung des Einkommenseinsatzes mit Fallbeispielen siehe auch: Schoch in ZfF 1995, S. 49 [54 / 55]. 508 Aufgrund der Änderung des Wortlautes von „kann“ zu „soll“ ist klargestellt worden, daß lediglich in atypischen Situationen ein Abweichen möglich ist, d. h. die Freigrenzen der §§ 79 ff. BSHG Anwendung finden; vgl. Fichtner in Fichtner, § 85, Rdnr. 7. 509 So m. w. N. Fichtner in Fichtner, § 85, Rdnr. 7.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

dige Bedarf beider Eheleute durch die Heimunterbringung gedeckt, so daß beide separat nach ihrem Einkommen zu beurteilen sind511. Eine andere Bewertung ergibt sich hingegen, wenn ein Ehegatte über ein derartiges Einkommen verfügt, daß er seine Heimkosten sowie einen angemessenen Barbetrag decken kann und dennoch ein Überschuß besteht. In diesem Fall ist der Überschuß im Rahmen der ehelichen Einstandsgemeinschaft zu den ungedeckten Heimosten des anderen Ehegatten einzusetzen. Nach § 122 BSHG gilt dieses auch, wenn vor den Heimaufnahmen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft bestanden hat. Ein weiterer Anwendungsbereich des § 85 I Nr. 3 S 2 BSHG ergibt sich, wenn der Heimbewohner zwar einen Ehegatten außerhalb eines Heimes besitzt, dieser aber vom Heimbewohner dauerhaft getrennt lebt. Dieses Kriterium der dauerhaften Trennung ist erfüllt, wenn die Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft zwischen den Ehegatten nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht nur vorübergehend aufgehoben ist512. Die Heimaufnahme eines Ehegatten allein ist hingegen nicht ausreichend, vielmehr bedarf es des erkennbaren Willens eines Ehegatten, sich dauerhaft vom anderen zu trennen513. Liegt eine dauerhafte Trennung vor, so hat dieses einerseits zur Folge, daß die Einkommensgrenze der §§ 79 ff. BSHG nicht anwendbar ist. Andererseits ist gleichzeitig jedoch nicht das Einkommen des außerhalb des Heimes lebenden Ehegatten bei der Einkommensberechnung heranzuziehen, sondern nur ein Getrenntlebendenunterhalt nach den zivilrechtlichen Vorschriften zu fordern, sofern eine entsprechende Leistungsfähigkeit besteht514. Soweit § 85 I Nr. 3 S 2 BSHG Anwendung findet, was beim größten Teil der sozialhilfebedürftigen Heimbewohner der Fall sein dürfte515, ist generell das gesamte Nettoeinkommen i. S. d. § 76 BSHG als vorrangiger Einkommenseinsatz zu fordern, ohne daß die Einkommensgrenzen der §§ 79 ff. BSHG Anwendung finden; lediglich ein angemessener Teilbetrag hat ihnen zu verbleiben. 510 Vgl. dazu auch Ziff. 2.2 der gemeinsamen Hinweise des schleswig-holsteinischen MAGS, Landkreistages und Städtetages zum Pflegewohngeld nach § 6 IV LPflegeG vom 18. 07. 1996. Zwar bezieht sich die Aussage, daß, wenn beide Ehegatten Leistungen der vollstationären Pflege erhalten, für jeden von Ihnen die Einkommensgrenze für Alleinstehende gilt, nur auf die Berechnung der bewohnerbezogenen Förderung. Aufgrund deren weitgehenden Bezugnahme die Regelungen des BSHG kann die Aussage im Umkehrschluß auch direkt auf die Hilfe zur Pflege nach dem BSHG angewandt werden. 511 So auch das Gutachten des Deutschen Vereins hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 85 I Nr. 3 S 2 BSHG bei Bedarfsgemeinschaften in NDV 1986, S. 58 [58]. 512 OVG Lüneburg in FEVS 37, S. 324 [324]. 513 OVG Münster in FEVS 48, S. 352 [355 / 356] m. w. N. Dieses liegt etwa vor, wenn sich nach Heimaufnahme der andere Ehegatte dauerhaft mit einer anderen Person verbindet und keine gemeinsame Wirtschaftsführung und Finanzierung mehr vorliegt; BVerwG in FEVS 45, S. 447 [450 / 451]. 514 Bedeutung entfaltet dieses insbes., wenn der nicht im Heim befindliche Ehegatte über das höhere Einkommen verfügt. 515 Erfahrungsgemäß tritt die Notwendigkeit der Heimaufnahme vorwiegend bei alleinstehenden Personen ein.

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Die Beurteilung, welcher Teilbetrag des Gesamteinkommens angemessen und daher nicht zur Deckung der Heimkosten einzusetzen ist, liegt in der gerichtlich überprüfbaren Einschätzung des Sozialhilfeträgers. Diese Beurteilung wird zwar überwiegend auf fiskalische Überlegungen in Verbindung mit der Tatsache basieren, daß dem Heimbewohner bereits nach § 21 III BSHG ein angemessener Barbetrag zu gewähren ist, der dessen persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens decken soll516. Entsprechend geht die Tendenz zu einem generell 100%igen Einkommenseinsatz, eine Reduktion des Einschätzungsspielraumes für jeden Einzelfall mögen diese Erwägungen jedoch nicht bewirken. Insbesondere zu Beginn einer auf Dauer angelegten Heimunterbringungen wird der Sozialhilfeträger die speziellen Bedürfnisse des Heimbewohners, die mit der Umstellung auf die neue Lebenssituation im Heim verbunden sind517, stärker berücksichtigen und gegebenenfalls den prozentualen Anteil senken müssen. Erst nach Ablauf dieser Umstellungsphase, etwa nach einem halben bis ganzen Jahr518, kann davon ausgegangen werden, daß die Bedürfnisse des Heimbewohners allein mit Hilfe des Barbetrages gedeckt werden können und müssen, so daß ab diesem Zeitpunkt immer ein 100%iger Einkommenseinsatz zu fordern ist. (2) Einkommenseinsatz bei einem Ehegatten außerhalb des Heimes Unterhält der sozialhilfebedürftige Heimbewohner hingegen eine andere Person außerhalb eines Heimes, so findet § 85 I Nr. 3 S 2 BSHG keine Anwendung. Entsprechend ist dann das Einkommen nach § 79 I 1 BSHG nur einzusetzen, wenn es die nach §§ 79 ff. BSHG zu berechnende Einkommensgrenze übersteigt. Erfaßt wird damit hauptsächlich die Fallkonstellation, daß der nicht dauerhaft getrennt lebende Ehegatte des Heimbewohners auch nach dessen Heimaufnahme in der ehelichen Wohnung verbleibt519. Die Einkommensgrenze errechnet sich nach § 79 I Nr. 1 bis 3 BSHG aus einem Grundbetrag zuzüglich der angemessenen Kosten520 der Unterkunft521 des EhegatZur Berechnung und Zweck des Barbetrages siehe unter A.II.3.b). Insbes. sind die Kosten für die alte Unterkunft bis zu deren endgültigen Räumung als besondere Belastungen anerkannt, die einkommensmindernd zu berücksichtigen sind; BVerwG in FEVS 47, S. 242 [242]. In Betracht kommt aber auch ein erhöhter Bedarf an Bekleidung oder Hygieneartikel im Zusammenhang mit der Heimaufnahme. 518 Dieser Zeitraum ist nicht mit demjenigen zu verwechseln, der sich aus der Auslegung der Voraussetzung ergibt, daß der Hilfebedarf auf voraussichtlich längere Zeit andauern muß; vgl. auch FN 509, S. 181. Gleichwohl kann der Überlegung gefolgt werden, daß eine Anpassung an die durch die Heimaufnahme veränderten Lebenssituation erst nach ca. einem Jahr erfolgen kann. 519 Die räumliche Trennung der Ehegatten durch die Heimaufnahme des einen Ehegatten hebt in diesem Zusammenhang die eheliche Gemeinschaft nicht auf. Notwendig wäre eine ausdrückliche Trennung i. S. d. Eherechtes; vgl. im Zusammenhang mit dem Schutz des Vermögens Krahmer / Manns, 8. Abschn., S. 89. 516 517

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

ten sowie eines Familienzuschlages in Höhe von 80% des Regelsatzes für einen Haushaltsvorstand522 für den Ehegatten sowie gegebenenfalls weitere vom Heimbewohner unterhaltene Personen. Während die Unterkunftskosten und der Familienzuschlag feste Rechengrößen sind, richtet sich die Höhe des Grundbetrages nach den Vorschriften der §§ 79 ff. BSHG. Soweit Hilfe zur Pflege nach § 68 BSHG für voraussichtlich längere Zeit in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung gewährt wird und zugleich eine Pflegebedürftigkeit der Stufe III beziehungsweise III-Härte vorliegt, findet die Einkommensgrenze des § 81 II BSHG Anwendung523. Besteht hingegen lediglich eine Pflegebedürftigkeit der Stufe I oder II, findet die geringere Einkommensgrenze des § 81 I Nr. 5 BSHG Anwendung524. Besteht überhaupt keine Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI, d. h. die Hilfegewährung erfolgt allein aufgrund der erweiterten Definition der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 2 BSHG, beziehungsweise der Heimaufenthalt ist nicht für längere Zeit erforderlich, gilt die nochmals verringerte Einkommensgrenze des § 79 I BSHG525. Der so errechneten Einkommensgrenze ist das Nettoeinkommen des Bewohners und seines Ehegatten beziehungsweise gegebenenfalls einer weiteren vom Heimbewohner unterhaltenen Person gegenüberzustellen 526. Soweit das Einkommen die Einkommensgrenze übersteigt, ist diese Differenz in einem weiteren Schritt um etwaige Belastungen zu reduzieren, die dem Heimbewohner oder dem zu Hause verbliebenen Ehegatten entstehen. Als solche Belastungen kommen insbesondere Aufwendungen für Besuchsfahrten des Ehegatten zum Heim, die Tilgung von Verbindlichkeiten, die bereits vor Eintritt der Hilfebedürftigkeit bestanden, sowie Aufwendungen aufgrund Krankheit oder Behinderung des Ehegatten, wie etwa Kosten für eine Haushaltshilfe oder für besondere Ernährung527 beziehungsweise Medikamente, in Betracht.

520 Im Gegensatz zur Hilfe zum Lebensunterhalt sind zur Beurteilung der Angemessenheit im Rahmen der Hilfe zur Pflege nicht die für das Wohngeld geltenden tabellarischen Höchstbeträge heranzuziehen. Vielmehr ist auf die Besonderheit des Einzelfalles, insbes. auf das Alter des Ehegatten abzustellen; vgl. BVerwG in FEVS 36, S. 397 [401]. 521 Zu berücksichtigen sind nur die Kaltmiete, nicht aber die Kosten der Heizung; OVG Lüneburg in FEVS 36, 108 [118]. 522 Der Regelsatz für einen Haushaltsvorstand und damit auch der Familienzuschlag ergibt sich aus den, auf Länderebene festzusetzenden, Regelsätzen. Eine Übersicht für die Zeit ab dem 01. 07. 2001 findet sich in ZfF 2001, S. 158 und für die Zeit ab dem 01. 07. 2002 in ZfF 2002, S. 181. 523 Seit dem 01. 07. 2001 = 3.227,00 DM in den alten und 2.813,00 DM in den neuen Bundesländern. 524 Seit dem 01. 07. 2001 = 1.612,00 DM bundeseinheitlich. 525 Seit dem 01. 07. 2001 = 1.076,00 DM bundeseinheitlich. 526 Vgl. auch OVG Hamburg in FEVS 43, S. 277 [279]. 527 So OVG Hamburg in FEVS 43, S. 277 [280 / 281].

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Von dem anschließend verbleibenden Überschußbetrag ist eine zumutbare Eigenleistung zu fordern. Im Falle des Grundbetrages nach § 79 I BSHG liegt die zumutbare Eigenleistung zwischen 80% und 100% und in den Fällen der Grundbeträge nach § 81 I, II BSHG zwischen 60% und 100%. Die Höchstgrenze, d. h. 100% des Überschußbetrages, ist zu fordern, wenn der Bedarf nur von kurzer Dauer ist528. Bei länger andauerndem Bedarf, wie es bei Sozialhilfebedürftigkeit wegen stationärer Heimpflege regelmäßig der Fall ist, ist dagegen nur die untere Grenze anzuwenden, also nur 60% beziehungsweise 80% des Überschußbetrages sind als Eigenleistung zu fordern. Zusätzlich ist nach § 85 I Nr. 3 S 1 BSHG auf jeden Fall eine sogenannte Haushaltsersparnis unabhängig davon zu verlangen529, ob das Einkommen die Einkommensgrenze übersteigt oder nicht530. Ist letzteres der Fall, ist als Korrektiv gleichzeitig zu ermitteln, ob dem zu Hause verbliebenen Ehegatten nach Einsatz der Haushaltsersparnis nicht weniger Mittel verbleiben, als er im Rahmen der laufenden Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 11 BSHG verfügen müßte531.

bb) Einsatz des Vermögens Parallel zum Einkommen ergibt sich aus dem Gebot der Selbsthilfe auch die Verpflichtung des Heimbewohners und seines nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten, etwaiges Vermögen vorrangig zur Deckung der Heimkosten einzusetzen532. Der Begriff des Vermögens ist zwar nicht durch § 88 BSHG definiert, allgemein wird er aber als Gesamtheit der einer Person gehörenden533, in Geld schätzbaren, verwertbaren Güter mit einer gewissen Wertigkeit gesehen534. Aufgrund dieser weiten Fassung des Vermögensbegriffes erstreckt dieses sich neben dem Bar- und Sparvermögen auf sämtliche Forderungen, dingliche Rechte sowie

Auszugehen ist von einem Bedarf von weniger als einem Jahr. Dieser Betrag soll die Ersparnis decken, die durch die Heimaufnahme, insbes. die dortige Beköstigung, entsteht. 530 Grds. kann die Haushaltsersparnis nur in der tatsächlichen Höhe gefordert werden. Gleichwohl ist eine Schätzung und damit eine Pauschalierung durch den Sozialhilfeträger möglich; BVerwG in FEVS 19, S. 451 [453 / 454]. Generell wird der Regelsatz für einen Haushaltsangehörigen bzw. ein bestimmter Prozentsatz hiervon als Haushaltsersparnis gefordert; Fichtner in Fichtner, § 85, Rdnr. 5. In Niedersachsen bspw. 85% bis 100%. 531 Sog. Garantiebetrag nach dem Leitsatz des OVG Lüneburg in FEVS 36, S. 19 [19]. 532 Zur Abgrenzung des einzusetzenden Einkommens vom Vermögen nach der Zuflußtheorie siehe Paul in ZfF 1998, S. 198 [198 ff.] sowie Ausführungen unter B.II.2.c)aa). 533 Als Vermögen i. S. d. § 88 BSHG sind neben dem tatsächlichen Eigentum des Hilfeempfängers auch solche Vermögensgegenstände zu rechnen, die zwar im Eigentum eines Dritten stehen, die aber wirtschaftlich dem Vermögen des Hilfeempfängers zuzuordnen sind; OVG Koblenz in FEVS 47, S. 413 [413 ff.]. 534 Etwa Schellhorn 15. A., § 88, Rdnr. 3. 528 529

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

sonstige öffentlich-rechtliche oder zivilrechtliche vermögenswerte Rechte i. S. d. Rechtsordnung535. Neben dem Kriterium, daß es sich um in Geld schätzbare Güter, d. h. um Güter des allgemeinen Wirtschaftsverkehrs und nicht nur ideelle Güter536 handeln muß, die einem gewissen wirtschaftlichen Wert besitzen, ist insbesondere Voraussetzung, daß das Vermögen auch verwertbar ist537. Dieses Kriterium ist nicht nur erfüllt, wenn das entsprechende Wirtschaftsgut des Hilfesuchenden veräußert werden kann, sondern auch, wenn es als Gegenleistung für eine Geldzahlung durch Abtretung, Verpfändung oder Hypothek belastet werden kann538. Nicht verwertbares Vermögen, gleich mit welchem Wert, ist nicht zur vorrangigen Bedarfsdekkung einzusetzen539. Schwierig gestaltet sich in diesem Zusammenhang die Beurteilung, wann ein Vermögen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen überhaupt nicht verwertbar ist und wann es lediglich nur vorübergehend nicht verwertbar, generell aber zur Bedarfsdeckung einzusetzen ist540. Allgemein anerkannt ist zumindest, daß Vermögenswerte, die zum Fortbestand der eigenen Existenz dienen, nicht verwertbar sind541. Erfaßt werden damit hauptsächlich Einrichtungsgegenstände sowie die Bekleidung und persönlichen Gegenstände des Heimbewohners. Darüber hinaus kann allein auf die Kasuistik der Verwaltungsgerichte verwiesen werden, die etwa einen Erbanspruch, der unter der Testamentsvollstreckung der Mutter steht, nicht als verwertbares Vermögen des behinderten Kindes gewertet haben542, prinzipiell die Verwertbarkeit von Erbanteilen aber bejahen543. Andererseits wird die Verwertbarkeit aber selbst dann bejaht, wenn das Vermögen dinglich mit einem lebenslangen Nießbrauch belastet ist und zugleich auch noch ein schuldrechtliches Veräußerungs- und Belastungsverbot besteht544. 535 Vgl. auch Empfehlung des Deutschen Vereins für den Einsatz des Vermögens in der Sozialhilfe in NDV 1992, S. 141 [142]. Zu dem Vermögen zu rechnen und daher einzusetzen ist auch angesparte Sozialhilfe; OVG Bautzen in FEVS 48, S. 199 [202]. 536 Schellhorn 15. A., § 88, Rdnr. 7 mit dem Hauptanwendungsfall des persönlichen Wohnrechts bzw. Altenteilsrecht, das an den Hilfeempfänger gekoppelt ist. 537 Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 12. 538 Vgl. OVG Koblenz in FEVS 43, S. 78 [79] sowie Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 23. 539 Etwa Wertpapiere, die nicht gehandelt werden; Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 12. Erfaßt werden aber auch solche Wertgegenstände, deren Handel verboten ist, wie etwa Schmuck aus Elfenbein. 540 Zur Verwirklichung des Einsatzes zeitweise nicht verwertbaren Vermögens im Wege der Darlehensgewährung nach § 89 BSHG bzw. der erweiterten Hilfe nach § 29 BSHG siehe im Folgenden unter B.II.2.c)bb)(1) bzw. unter B.II.2.c)bb)(2). 541 Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 12. 542 VGH Baden-Württemberg in FEVS 43, S. 423 [425] zugleich NJW 1993, S. 152 [152]. 543 OVG Koblenz in FEVS 43, S. 78 [79]. 544 So im Falle eines Grundstückes VG Gießen in ZfF 2001, S. 87 [87]. Die Vereinbarung des Rückübertragungsrechtes ist zwar grds. zulässig, dessen Ausübung wäre aber wegen Umgehen des Nachranggrundsatzes sittenwidrig; VG Gießen in ZfF 2001, S. 87 [88].

II. Die Sozialhilfe

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Niemals ein Kriterium der Verwertbarkeit hingegen ist die Frage, ob die Verwertung des Vermögens wirtschaftlich günstig ist545. Entsprechend ist beispielsweise auch eine Lebensversicherung verwertbar, deren Rückkaufswert weit unter dem Gesamtbetrag der bis dato eingezahlten Beiträgen liegt546; gleichzeitig würde die sofortige Verwertung aber eine unbillige Härte darstellen547, so daß die Sozialhilfe in einem solchen Fall zumindest darlehensweise nach § 89 BSHG einzutreten hätte548. Soweit das Vermögen an sich verwertbar ist, ist dieses gleichwohl nicht gänzlich zur vorrangigen Bedarfsdeckung heranzuziehen. Wie bereits beim Einkommen ist auch beim Einsatz des Vermögens der Nachranggrundsatz insoweit durchbrochen, als bestimmte Vermögenswerte durch § 88 II, III BSHG ausdrücklich geschützt werden549. Neben dem Ausschluß des Einsatzes von Familien- oder Erbstücken, beispielsweise Schmuck oder Bildern550, nach § 88 II Nr. 5 BSHG, gewinnt im Falle der stationären Heimpflege speziell der Schutz kleinerer Barbeträge nach § 88 II Nr. 8 BSHG an Bedeutung. Als Konkretisierung dieser Regelung sind nach § 1 I 1 Nr. 1b.) der DVO zu § 88 II Nr. 8 BSHG für Alleinstehende 4.500,00 DM und nach § 1 I HS 2 DVO zu § 88 II Nr. 8 BSHG für Verheiratetet 5.700,00 DM vom Vermögen frei zu lassen551, d. h. nur bis zu diesem Schonbetrag ist etwaiges Vermögen des Hilfeempfänger beziehungsweise seines nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten einzusetzen552. Relevant ist daneben auch der Schutz einer angemessenen Unterkunft, d. h. eines Eigenheimes oder einer Eigentumswohnung nach § 88 II Nr. 7 BSHG, soweit

Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 14. BVerwG in FEVS 48, S. 145 [151] sowie OVG Münster in FEVS 45, S. 58 [61]. 547 Vgl. Schellhorn, 15. A., § 89, Rdnr. 4. 548 Vgl. Empfehlungen des Deutschen Vereins in NDV 1992, S. 141 [148] sowie OVG Koblenz in FEVS 43, S. 78 [81] im Falle eines Grundstückes. Allgemein stellt sich bei Lebensversicherungen für den Sozialhilfeträger die Frage, ob er nicht immer darlehensweise eintritt, da die Verwertung zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund der progressiven Wertentwicklung immer wirtschaftlich günstiger und der kurzfristige Wegfall der Sozialhilfebedürftigkeit bei der stationären Heimpflege kaum zu erwarten ist; zum Eigeninteresse des Sozialhilfeträgers siehe auch BVerwG in FEVS 18, S. 1 [7]. 549 Diese Ausnahmen dienen allein dem Schutz des Hilfeempfängers, nicht dessen Erben; m. w. N. Schellhorn, 15. A, § 88, Rdnr. 28. Kann über die Hilfegewährung erst nach dem Tod des Hilfeempfängers entschieden werden, ist der Sozialhilfeträger entsprechend nicht mehr an die Ausnahmen des § 88 II BSHG gebunden und kann daher den Einsatz sämtlichen Vermögens fordern. 550 Weitere Beispiele in den Empfehlungen des Deutschen Vereins in NDV 1992, S. 141 [143]. 551 Siehe auch Übersicht in den Empfehlungen des Deutschen Vereins in NDV 1992, S. 141 [146]. 552 Dieses bedeutet jedoch nicht, daß das Vermögen des Hilfesuchenden und seines nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten aus Sozialhilfemitteln aufgestockt werden muß, wenn das Vermögen diese Beträge tatsächlich nicht erreicht. 545 546

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

diese vom Ehegatten des Heimbewohners oder einer anderen, überwiegend vom Heimbewohner unterhaltenen Person bewohnt wird553. Hiermit korrespondierend sieht zudem § 88 II Nr. 2 BSHG auch den Schutz von Vermögenswerten vor, die der baldigen Schaffung oder dem Erhalt solcher Unterkunft dienen, wie z. B. entsprechende Bausparverträge554. Die Angemessenheit der Unterkunft richtet sich nach deren Größe und Verkehrswert im Verhältnis zu den örtlichen Gegebenheiten555. Einen Auffangtatbestand bildet schließlich die Regelung des § 88 III 1 BSHG, wonach ein Vermögen, das nicht unter § 88 II BSHG definiert wird, dennoch nicht zur vorrangigen Deckung des Bedarfes einzusetzen ist, wenn diese für den Hilfeempfänger oder seinen nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten eine unbillige Härte darstellen würde. Durch diese Härteregelung sollen insbesondere solche Fallkonstellationen erfaßt werden, bei denen der Einsatz des Vermögens nicht zu einem der Leitvorstellung des § 88 II BSHG entsprechenden Ergebnis führen würde556. § 88 III 1 BSHG stellt damit lediglich eine Ergänzung des § 88 II BSHG für solche Fallgruppen dar, die durch den Gesetzgeber nicht konkret benannt werden konnten557; entsprechend ist das Kriterium der Härte grundsätzlich auch eng auszulegen558. Hauptanwendungsfall ist der Schutz von angespartem Schmerzensgeld sowie anderer Arten von Entschädigungen559, die nach § 77 BSHG auch bereits vom Einkommenseinsatz ausgenommen worden sind560. Vgl. Krahmer / Manns, Abschn. 8, S. 88. Krahmer / Manns, Abschn. 8, S. 88. 555 So ist im (groß-)städtischen Bereich die angemessene Größe geringer als im ländlichen Bereich. Zur Anwendbarkeit der Obergrenzen nach dem II. Wohnungsbaugesetzes siehe Krahmer / Manns, 8. Abschn., S. 88; OVG Münster in FEVS 46, S. 315 [317 ff.] sowie Gutachten des Deutschen Vereins in NDV 1998, S. 28 / 29. Ausführlich zur Bestimmung der Angemessenheit eines Hausgrundstückes siehe Empfehlungen des Deutschen Vereins in NDV 1992, S. 141 [144 ff.] und OVG Münster in FEVS 48, S. 317 [319 ff.] sowie zur Kombinationstheorie Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1245] sowie OVG Bremen in ZfSH / SGB 1998, S. 540 [540]. 556 Näher m. w. N. Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 68. 557 Vgl. BVerwG in FEVS 14, S. 81, 89 / 90 zum § 88 III 1 BSHG als Ergänzung des § 88 II BSHG und als Ausnahmetatbestand für atypische Situationen. 558 So etwa bei der Verwertung eines nicht angemessenen Grundstückes; OVG Münster in FEVS 48, S. 317 [325]. Auch liegt keine Härte i. S. d. § 88 III 1 BSHG bei der Verwertung einer Lebensversicherung vor, die für ein behindertes Kind abgeschlossen wurde und deren Rückkaufswert nicht einmal die Hälfte der eingezahlten Beiträge erreicht hat; OVG Münster in FEVS 45, S. 58 [61] sowie bestätigend BVerwG in FEVS 48, S. 145 [151]. Zur Abgrenzung von der Härte i. S. d. § 89 BSHG, die eine sofortige Verwertung verhindert, vgl. Nachweise in FN 562, S. 189. 559 Vgl. VGH Baden-Württemberg in FEVS 44, S. 291 [292] sowie Schellhorn, 15. A., § 88, Rdnr. 71. 560 Zur Ableitung des Schutzes von Schmerzensgeld beim Vermögenseinsatz nach § 88 III 1 BSHG aus dem Schutz beim Einkommenseinsatz nach § 77 BSHG siehe BVerwG in FEVS 46, S. 57 [59 ff.]. 553 554

II. Die Sozialhilfe

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Wenig Relevanz hingegen entfaltet bei der Heimunterbringung der speziell für die Hilfe zur Pflege nach § 88 III 2 BSHG bestehende Schutz von Vermögenswerten, die einer angemessenen Lebensführung oder Alterssicherung dienen, da eine angemessene Lebensführung bereits durch die Versorgung im Heim gewährleistet und eine weitergehende Alterssicherung i.d.R. nicht mehr erforderlich ist561 (1) Darlehen für nicht kurzfristig verwertbares Vermögen Verfügt der Heimbewohner und sein nicht dauerhaft getrennt lebender Ehegatte über Vermögen, das nicht nach § 88 II BSHG geschützt ist und insbesondere den Vermögensfreibetrag nach § 88 II Nr. 8 BSHG i.V.m. §§ 1 I HS 1 Nr. 1 b), 1 I HS 2 DVO zu § 88 II Nr. 8 BSHG übersteigt, ist dieses vorrangig zur Deckung der Heimkosten einzusetzen und eine Sozialhilfegewährung entsprechend abzulehnen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn dieses Vermögen nicht kurzfristig verwertbar ist oder die Verwertung eine unbillige Härte562 darstellen würde, insbesondere, weil sie wirtschaftlich ungünstig wäre563. Besteht zugleich die Notwendigkeit der sofortigen Bedarfsdeckung, d. h. die Bedarfsdeckung kann nicht bis zur möglichen Verwertung des Vermögens aufgeschoben werden, soll der Sozialhilfeträger im Rahmen einer Darlehensgewährung nach § 89 BSHG eintreten564. Im Falle der stationären Heimpflege wird der Sozialhilfeträger regelmäßig diese Hilfeform wählen müssen, wenn die Verwertung länger als drei Monate dauern würde; anderenfalls würde der Heimbewohner in die Gefahr der Kündigung des Heimvertrages durch den Heimträger nach § 8 III Nr. 4 HeimG geraten565.

561 So ist eine Lebensversicherung nur dann angemessen, wenn zum Zeitpunkt der Fälligkeit ein Bedarf entstehen würde, der sonst durch Leistungen der Sozialhilfe abgedeckt werden müßte; Hessischer VGH in FEVS 37, S. 316 [323]. Im Falle der Sozialhilfebedürftigkeit wegen stationärer Heimpflege ist jedoch der Bedarf, der durch die Lebensversicherung abgedeckt werden soll, bereits eingetreten, so daß eine Fortführung derselben nicht mehr notwendig ist; vgl. auch OVG Münster in FEVS 45, S. 58 [62 / 63]. Anders Krahmer / Manns, Abschn. 8, S. 89 / 90, wonach etwa eine Lebensversicherung auch nach einer Heimaufnahme noch geschützt sein muß. 562 Zur Abgrenzung des Begriffes von der Härte nach § 88 III BSHG siehe BVerwG in FEVS 16, S. 321 [325]; abweichend insoweit OVG Bremen in ZfSH / SGB 1998, S. 540 [541 / 542]. 563 Zum generellen Vorliegen einer Härte, wenn die Verwertung des Vermögens wirtschaftlich ungünstig ist sowie zu weiteren Beispielen für eine Härte siehe Schellhorn, 15. A., § 89, Rdnr. 89. 564 Schellhorn, 15. A., § 89, Rdnr. 3. 565 Die Kündigung ist zulässig, wenn für zwei Monate das Entgelt nicht entrichtet wird. In besonderen Fällen, etwa wenn der Bewohner über nur minimale Eigenmittel verfügt oder Leistungen der Pflegekasse nicht erbracht werden, ist ggf. ein darlehensweises Eintreten der Sozialhilfe bereits viel früher zum Erhalt des Heimplatzes erforderlich.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Anwendung findet die Darlehensgewährung hauptsächlich:  bei Lebensversicherungen, die nicht kurzfristig gekündigt werden können oder deren Rückkaufswert weit unter den Wert der gezahlten Beiträge liegt,  bei dem Teil der Eigenheime und Eigentumswohnungen, die nicht mehr angemessen sind,  bei noch ungeklärten Erbansprüchen sowie  bei noch nicht realisierten Ansprüchen gegenüber Dritten, etwa aus Schenkungsrückforderung oder ungerechtfertigter Bereicherung.

Erfolgt eine Hilfegewährung nach § 89 BSHG, entsteht dem Sozialhilfeträger gegenüber dem Hilfeempfänger ein öffentlich-rechtlicher Anspruch566 auf Rückgewähr des Darlehens zuzüglich einer angemessene Verzinsung567. Fällig ist dieser Anspruch sobald der Hilfeempfänger über das gebundene Vermögen verfügen kann. Für die Zwischenzeit kann der Sozialhilfeträger nach pflichtgemäßen Ermessen seine Ansprüche aus dem Darlehen durch entsprechende Maßnamen, wie etwa Abtretung der Lebensversicherung, Eintragung einer Hypothek bei einem Eigenheim oder einer Eigentumswohnung oder Überleitung des Anspruches gegenüber dem Dritten sichern568. (2) Erweiterte Hilfe nach § 29 BSHG Eine andere Möglichkeit des vorläufigen Eintretens der Sozialhilfe erfaßt die erweiterte Hilfe nach § 29 BSHG. Hiernach kann569 Sozialhilfe in begründeten Einzelfällen mit Zustimmung des Hilfeempfängers570 auch insoweit gewährt werden, wie dem Hilfeempfänger und seinem nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten eigentlich die Aufbringung der notwendigen Mitteln nach § 28 BSHG zuzumuten ist571. Wie bei der Darlehensgewährung nach § 89 BSHG kann die Sozialhilfe damit auch im Rahmen der erweiterten Hilfe nach § 29 BSHG eintreten, obwohl der sozialhilferechtliche Bedarf eigentlich durch die Eigenmittel gedeckt werden kann572. Schellhorn, 15. A., § 89, Rdnr. 8. Eine Verzinsung kommt insbes. in Betracht, wenn die Darlehensgewährung nur erfolgt, um dem Hilfeempfänger einen angemessenen Ertrag bei der Verwertung zu sichern; Schellhorn, 15. A., § 89, Rdnr. 11. 568 Zum Ermessen bei der Frage der Sicherung des Anspruches siehe BVerwG in FEVS 16, S. 321 [328]. 569 Zur Ermessensreduktion gegen Null, wenn ohne Eintreten nach § 29 BSHG die Durchführung der Hilfe, d. h. die Heimunterbringung gefährdet wäre siehe Schellhorn, 15. A., § 29, Rdnr. 3. 570 Fichtner in Fichtner, § 29, Rdnr. 1. Vgl. auch Schoch in ZfF 2000, S. 1 [3]. Allerdings wird das Einverständnis des Hilfeempfänger immer vermutet, wenn dieser der erweiterten Hilfe nicht widerspricht; Schellhorn, 15. A., § 29, Rdnr. 10. 571 Eine Darstellung mit Fallbeispiel findet sich bei Schoch in ZfF 2000, S. 1 [2 / 3]. 572 OVG Münster in FEVS 38, S. 239 [241]. Vgl. auch Schoch in ZfF 2000, S. 1 [2]. 566 567

II. Die Sozialhilfe

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Unterscheidungskriterium zur Darlehensgewährung nach § 89 BSHG ist aber, neben der Erweiterung auch auf das einzusetzende Einkommen573, die Notwendigkeit eines begründeten Einzelfalles. Ein solcher liegt regelmäßig vor, wenn einerseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht abschließend aufgeklärt werden konnten, andererseits aber die sofortige Hilfegewährung geboten ist574. Entsprechend kommt ein Eintreten der Sozialhilfe nach § 29 BSHG nicht mehr in Betracht, wenn die Vermögensverhältnisse geklärt sind, daß einzusetzende Vermögen aber nicht kurzfristig verwertbar ist; in diesen Fällen bleibt lediglich Raum für eine Darlehensgewährung nach § 89 BSHG575. Gleichwohl können die Grenzen zwischen erweiterter Hilfe nach § 29 BSHG und Darlehensgewährung nach § 89 BSHG fließend sein. Dieses gilt vor allem für solche Situationen, in denen einerseits zwar bekannt ist, daß ein einzusetzendes, aber nicht sofort verwertbares Vermögen vorliegt, der exakte Wert des Vermögens aber nicht berechenbar ist. In einem solchen Fall, wie etwa bei einem ungeklärten Erbanspruch oder einem nicht selbst bewohnten Eigenheim576, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Sozialhilfeträgers, welche Form der vorläufigen Hilfegewährung gewählt wird577. Entscheidet sich der Sozialhilfeträger für die erweiterte Hilfe nach § 29 BSHG, entsteht kraft Gesetzes ein öffentlich-rechtlicher Anspruch578 auf Aufwendungsersatz bis zur Höhe der geleisteten Sozialhilfe. Dieser ist gegenüber dem Hilfeempfänger und seinem nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten, der entsprechend gesamtschuldnerisch haftet, durch Leistungsbescheid geltend zu machen579. Wie bei der Darlehensgewährung ist auch bei der erweiterten Hilfe die Sicherung der Forderung durch entsprechende Maßnahmen, wie etwa Abtretung oder Eintragung einer Hypothek, möglich.

573 Die Darlehensgewährung nach § 89 BSHG erfaßt hingegen nur den Bereich des Vermögenseinsatzes; vgl. Schellhorn, 15. A., § 89, Rdnr. 2. 574 Vgl. OVG Münster in FEVS 48, S. 272 [280] sowie OVG Münster in FEVS 35, S. 457 [460] und Schellhorn, 15. A., § 29, Rdnr. 26; andere Auffassung: Fichtner in Fichtner, § 29, Rdnr. 2. 575 Anders und entsprechend die Möglichkeit der Hilfe nach § 29 BSHG bei geklärtem Sachverhalt, aber nicht kurzfristig verwertbarem Vermögen bejahend: BVerwG in FEVS 18, S. 91 [97]. 576 Vgl. OVG Münster in FEVS 38, S. 239 [242] hinsichtlich des Klärungsbedarfes einer sittenwidrigen Übertragung eines Grundstückes. 577 So auch OVG Rheinland-Pfalz in FEVS 18, S. 91 [93 / 94]. 578 BVerwG in FEVS 25, S. 177 [179]. 579 Im Falle des Todes kann der Leistungsbescheid auch ggü. den Erben erlassen werden. Ein zu Lebzeiten erlassener Leistungsbescheid wirkt automatisch auch gegen die Erben; BVerwG in FEVS 25, S. 177 [179 ff.]; BVerwG in FEVS 18, S. 91 [95] sowie OVG Münster in FEVS 38, S. 239 [240].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

cc) Sozialleistungen und sonstige Leistungen Dritter Zusätzlich zu den Regelungen über den Einsatz der Eigenmittel des Hilfeempfängers sowie seines nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten erfolgt eine Konkretisierung des Nachranggrundsatzes durch die Bestimmungen über den vorrangigen Einsatz von Sozialleistungen und Leistungen Dritter. In diesem Zusammenhang hat der Hilfeempfänger generell sämtliche Leistungen auszuschöpfen, die von Dritten zu dem betreffenden Hilfebedarf erbracht werden. Neben den explizit benannten Hilfen von Angehörigen sowie anderer Sozialleistungsträger werden von § 2 I BSHG zudem sämtliche sonstigen Zuwendungen580 an den Hilfeempfänger erfaßt, unabhängig davon, ob sie öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Natur sind581 oder ob sie aufgrund einer Rechtspflicht oder freiwillig gewährt werden582. Soweit auf eine staatliche Leistung kein Rechtsanspruch besteht, greift ergänzend § 2 II BSHG ein, wonach die Leistungsgewährung durch den Dritten nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Sozialhilfebezuges abgelehnt werden kann583. Im Falle der Heimpflegebedürftigkeit fallen speziell die Leistungen der Pflegekasse, das Wohngeld sowie Unterhaltsleistungen der Angehörigen in den Anwendungsbereich des § 2 I BSHG. Keine Zuwendungen Dritter i. S. d. § 2 BSHG sind hingegen die Leistungen der Investitionskostenförderung, da diese nicht dem Heimbewohner, sondern dem Heim zustehen584. Nach § 82 III, IV BSHG darf das Heim jedoch seine Investitionskosten dem Heimbewohner nur in Rechnung stellen, wenn diese nicht durch die Länder gefördert werden585. Demgemäß umfaßt der sozialhilferechtliche Bedarf des Heimbewohners lediglich die Heimkosten abzüglich der jeweiligen Leistungen der Investitionsförderung586. Ebenfalls abzugrenzen sind die Hilfen Dritter von den bereits im Rahmen der Selbsthilfe einzusetzenden Eigenmitteln des Hilfeempfängers, die von Dritten zur 580 In Betracht kommen als einzusetzende Hilfen Dritter nicht nur Geld-, sondern auch Sachleistungen; vgl. Fichtner in Fichtner, § 2, Rdnr. 24. Im Falle der stationären Heimpflege haben letztere allerdings nur untergeordnete Bedeutung und werden daher im Folgenden nicht weiter berücksichtigt. 581 Fichtner in Fichtner, § 2, Rdnr. 3 sowie Brühl in LPK-BSHG, § 2, Rdnr. 7. 582 Eine Abweichung beim Nachrang ggü. Leistungen Dritter, die ohne Rechtsgrund gewährt werden, ergibt sich im Falle der Nothilfe nach § 121 BSHG, die die Anspruchsberechtigung des Hilfesuchenden grds. nicht entfallen läßt; BVerwGE 23, S. 255 [257] sowie Schellhorn, 15. A., § 2, Rdnr. 17. 583 Entsprechend stellt § 2 II 2 BSHG eine Einschränkung der Ermessensbetätigung des Dritten dar; Brühl in LPK-BSHG, § 2, Rdnr. 51. 584 Siehe Ausführungen unter A.II.2.c) sowie in FN 138 / 139, S. 44. 585 Siehe Ausführungen unter A.II.2.c) sowie Schmäing in LPK-SGB XI, § 82, Rdnr. 10, 11 und Udsching, § 82, Rdnr. 8 – 10. 586 Im Ergebnis ergibt sich der vorrangige Einsatz der Leistungen der Investitionsförderung somit nicht aus dem Nachranggrundsatz, sondern dem Bedarfsdeckungsprinzip; zu letzterem siehe Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1241 / 1242].

II. Die Sozialhilfe

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Verfügung gestellt werden587. Entsprechend ist zunächst zu ermitteln, ob die Leistungen nicht bereits unter die Regelungen über den Einkommens- beziehungsweise Vermögenseinsatz zu subsumieren sind. Ist dieses wie etwa bei den Rentenansprüchen nach dem SGB VI oder dem SGB VII der Fall, hat der Hilfeempfänger diese Leistungen nur nach den Vorschriften der §§ 76 ff., 88 BSHG als Eigenmittel einzusetzen588. In den übrigen Fällen mindern die Leistungen Dritter unmittelbar den Bedarf des Hilfeempfängers. Im Verhältnis zu anderen vorrangigen Leistungen bedeutet der Grundsatz des Nachranges dann, daß die Sozialhilfe nur noch insoweit einzutreten hat, als der Bedarf nicht bereits befriedigt ist589, d. h. der Umfang der Sozialhilfe verringert sich in voller Höhe um die vorrangige Leistung. Anwendung findet dieses insbesondere bei den Leistungen der Pflegekassen, die direkt an das Heim gezahlt werden, nicht aber beim Wohngeld, bei dem es sich um eine zweckgebundene Leistung i. S. d. § 77 BSHG und damit um Einkommen des Hilfebedürftigen handelt590. Durch § 2 I BSHG werden indes nur solche Zuwendungen erfaßt, die tatsächlich an den Hilfeempfänger gewährt werden591. Besteht zwar ein Anspruch des Hilfeempfängers auf eine vorrangige Leistung, kann dieser aber nicht durchgesetzt oder realisiert werden, wird der Hilfebedarf hingegen nicht gemindert, d. h. die Sozialhilfe muß in Durchbrechung des Nachranggrundsatzes592 in vollem Umfang eintreten, obwohl vorrangig Verpflichtete vorhanden sind593. Da nach § 2 II BSHG zugleich der Grundsatz gilt, daß durch die Gewährung von Sozialhilfe kein anderer Leistungspflichtiger entlastet werden soll594, entsteht zur Wiederherstellung des Nachranggrundsatzes für den Sozialhilfeträger jedoch parallel die Möglichkeit, vom vorrangig Verpflichteten den Ersatz seiner Aufwendungen bis zur Höhe der zu gewährenden Leistung zu verlangen595. Instrumente hierfür sind die Kostenerstattung nach §§ 102 ff. SGB X sowie die Überleitung und der Übergang der Ansprüche nach §§ 90, 91 BSHG. 587 Zur Verknüpfung von Selbst- und Fremdhilfe bei Einkommen und Vermögen siehe Brühl in LPK-BSHG, § 2, Rdnr. 14. 588 Ausführlich unter B.II.2.c)aa). 589 Schellhorn, 15. A., § 2, Rdnr. 37. 590 Vgl. unter B.IV.4.c) sowie Großmann / Richter, Das pauschalierte Wohngeld, Erl. § 31 WoGG, Rdnr. 6, S. 12. 591 BVerwG in NDV 1994, S. 152 [153]; Schulte / Trenk-Hinterberger, Ziff. 4.4.2.1., S. 111; Schellhorn, 15. A., § 2, Rdnr. 7 oder Brühl in LPK-BSHG, § 2, Rdnr. 14. Hierin kann das Äquivalent zum Kriterium der Verwertbarkeit im Falle des Vermögenseinsatzes gesehen werden. 592 Schwabe / Burucker, Kap. 3.3, S. 78. 593 Münder in LPK-BSHG, vor § 90, Rdnr. 1. 594 Schellhorn, 15. Auflage, § 2, Rdnr. 25. 595 In Zusammenhang mit den §§ 90 ff. BSHG siehe Münder in ZfSH / SGB 1985, S. 193 [194] sowie BVerwG in FEVS 17, S. 203 [204].

13 Gühlstorf

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(1) Kostenerstattung nach dem SGB X Allein und ausschließlich auf die Wiederherstellung des Nachranges gegenüber Leistungen anderer Sozialleistungsträgern gerichtet, ist die Kostenerstattung nach § 104 SGB X596. Ziel dieser Norm ist der finanzielle Ausgleich zwischen zwei Sozialleistungsträgern, durch den der nachrangig Verpflichtete möglichst so gestellt werden soll, als wenn der vorrangig Verpflichtete rechtzeitig von Anfang an geleistet hätte597. Die Definition des Sozialleistungsträger richtet sich nach §§ 12, 18 – 29 SGB I und umfaßt insbesondere die Rentenversicherungsträger, die Kranken- und Pflegekassen, die Träger der Unfallversicherung, die Arbeitsämter, die Träger der Jugendhilfe sowie nach § 29 SGB I die Träger der Leistungen nach dem WoGG598 als Teil des besonderen Sozialrechtes599 und schließlich nach § 28 SGB I andere Träger der Sozialhilfe600. Tritt die Sozialhilfe ein, obwohl zugleich hinsichtlich des inhaltlich identischen Hilfebedarfes601 ein Anspruch des Hilfeempfängers602 gegenüber einem oder mehreren dieser Sozialleistungsträger besteht, entsteht nach § 104 I 1 SGB X kraft Gesetzes ein originärer Anspruch603 des Sozialhilfeträgers auf Erstattung der eigentlich an den Hilfeempfänger zu gewährenden Leistungen bis zur Höhe seiner Aufwendungen604. Dieser Anspruch steht grundsätzlich gleichberechtigt neben

596 § 104 SGB X stellt den Hauptanwendungsfall bei der Sozialhilfegewährung dar; Münder in LPK-BSHG, vor § 90, Rdnr. 3; Münder in ZfSH / SGB 1985, S. 193 [198] sowie KassKomm-Kater, SGB X, § 104, Rdnr. 58. Eine Darstellung des weitergehenden Kostenerstattungsrechtes ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich, so daß auf die einschlägige Kommentierung zu verweisen ist. 597 So m. w. N. KassKomm-Kater, SGB X, § 104, Rdnr. 2. 598 Zur grds. Anwendbarkeit des § 104 SGB X auf Erstattungsansprüche des Sozialhilfeträgers gegenüber dem Träger des Wohngeldes siehe Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C vor §§ 31 – 33, Rdnr. 10. Gleichwohl erfolgt selten eine Erstattung nach § 104 SGB X, da der überwiegende Anteil der Erstattungen sich auf den Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt bezieht, für die mit §§ 31 ff. WoGG speziellere Regelungen vorgesehen sind. 599 Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C vor §§ 23 – 30, Rdnr. 1. Ebenfalls zur Anwendbarkeit des SGB X auf das WoGG Hauck in Hauck, SGB X / 1,2, K § 1, Rdnr. 11. 600 Nicht durch § 104 SGB X geregelt wird jedoch der Ausgleich zwischen zwei Trägern der Sozialhilfe, da hier §§ 103 ff. BSHG Anwendung findet. 601 Zur inhaltlichen Identität, d. h. derselben Zweckrichtung der Leistungen siehe Münder in ZfSH / SGB 1985, S. 193 [199]. Zur Anwendbarkeit bzgl. des Sachleistungsprinzips bei der Hilfe zur Pflege siehe KassKomm-Kater, SGB X, § 104, Rdnr. 60. 602 Erfaßt werden nicht nur Sozialleistungen, auf die der Hilfeempfänger einen Anspruch hat, sondern auch solche, die im Ermessen des vorrangig verpflichteten Sozialleistungsträgers stehen, soweit im Rahmen der Ermessensausübung die Leistung zu gewähren ist; KassKomm-Kater, SGB X, § 104, Rdnr. 7 oder Münder in ZfSH / SDGB 1985, S. 193 [198]. 603 § 104 SGB X bewirkt entsprechend nicht einen Übergang des Anspruches des Hilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger, sondern es entsteht ein selbständiger Anspruch gegen den vorrangig verpflichteten Sozialleistungsträger; Münder in LPK-BSHG, vor § 90, Rdnr. 2.

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dem Anspruch des Hilfeempfängers; mit der Geltendmachung des Erstattungsanspruches und dessen Anerkennung durch den erstattungspflichtigen Sozialleistungsträger erlischt letzterer indes nach § 107 I SGB X bis zur Höhe der erbrachten Sozialhilfe605. Der Erstattungsanspruch ist nach § 111 SGB X ausgeschlossen, soweit er nicht innerhalb eines Jahres nach Eintreten der Sozialhilfe gegenüber dem erstattungspflichtigen Sozialleistungsträger geltend gemacht wird606. Darüber hinaus verjährt der Erstattungsanspruch nach § 113 I SGB X innerhalb von vier Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die Sozialhilfe gewährt wurde607. Nach § 114 SGB X ist bei Streitigkeiten hinsichtlich des Erstattungsanspruches der Rechtsweg zu den Gerichten eröffnet, die für den Anspruch auf die Sozialleistung an sich zuständig sind, d. h. allgemein zu den Sozialgerichten. Vom Kostenerstattungsanspruch nach §§ 102 – 114 SGB X abzugrenzen ist der Übergang von Schadensersatzansprüchen des Hilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger nach § 116 SGB X608. Dieser begründet keinen eigenen Anspruch des Sozialhilfeträgers, sondern läßt nur den des Hilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger übergehen609. Entsprechend bleiben sowohl sämtliche Einreden und Einwände, die der Schadensersatzpflichtige gegenüber dem Hilfeempfänger hat, auch gegenüber dem Sozialhilfeträger erhalten, als auch der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet. Mit dem Forderungsübergang erlischt zugleich auch der Anspruch des Geschädigten610, soweit er im Umfang nicht über die geleistete Sozialhilfe hinausgeht oder eine andere Zweckrichtung besitzt611. Dieser gesetzliche Forderungsübergang tritt ein, wenn der Sozialhilfeträger aufgrund eines Schadensereignisses Leistungen zu erbringen hat, die der Behebung 604 Entsprechend gelten zwei Obergrenzen: Der erstattungsberechtigte Träger soll nicht mehr erhalten, als er geleistet hat, und der erstattungspflichtige Träger soll nicht mehr erstatten als er zu leisten gehabt hätte; KassKomm-Kater, SGB X, § 104, Rdnr. 36. 605 Wegen der über die gewährte Sozialhilfe hinausgehenden Leistung des Sozialleistungsträgers bleibt der Anspruch des Hilfeempfängers entsprechend bestehen; vgl. KassKomm-Kater, SGB X, § 107, Rdnr. 16. 606 Zur Entstehung des Erstattungsanspruches und damit zum Fristbeginn im Falle des § 104 SGB X siehe KassKomm-Kater, SGB X, § 111, Rdnr. 11. Hinsichtlich des aktuellen Standes aufgrund der Rechtsänderung zum 01. 01. 2001 siehe Schwabe in ZfF 2001, S. 81 [81 ff.]. 607 Zu den Möglichkeiten der Unterbrechung und Hemmung der Verjährung siehe KassKomm-Kater, SGB X, § 113, Rdnr. 10 ff. 608 Der Übergang von Ansprüchen gegen den Arbeitgeber nach § 115 SGB X dürfte bei der stationären Heimpflege äußerst selten in Betracht kommen und ist daher an dieser Stelle zu vernachlässigen. 609 Zum Forderungsübergang siehe auch Nehls in Hauck, SGB X / 3, K § 116, Rdnr. 5. 610 Würde der Hilfeempfänger den übergegangenen Anspruch selbst einklagen, würde er insoweit unterliegen; Waltermann in NJW 1996, S. 1644 [1644]. 611 So geht insbes. der Anspruch auf Schmerzensgeld und auf Ersatz von Sachschäden nicht auf den Träger der Sozialhilfe über; Waltermann in NJW 1996, S. 1644 [1645].

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eines Schadens der gleichen Art dienen und die sich auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistende Schadensersatz beziehen612. Im Bereich der stationären Heimpflege erfolgt der Übergang daher in solchen Fällen, in denen die Pflegebedürftigkeit durch die Schädigung eingetreten oder verstärkt worden ist, wie etwa die Querschnittslähmung oder das Wachkoma nach einem Verkehrsunfall. (2) Übergang eines Unterhaltsanspruches Einen anderen Forderungsübergang im Bereich der Hilfe zur Pflege613 kraft Gesetzes regelt § 91 BSHG614. Hiernach geht der zivilrechtliche Anspruch des Hilfeempfängers auf Unterhalt sowie auf Auskunft zur Ermittlung des Unterhaltsanspruches für die Zeit der Hilfegewährung auf den Träger der Sozialhilfe über. Eines besonderen Rechtsaktes bedarf es hierfür zwar nicht615, jedoch hat der Sozialhilfeträger die Hilfegewährung gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten unverzüglich schriftlich anzuzeigen, da nur aufgrund dieser sogenannten Rechtswahrungsanzeige ein Unterhaltsbeitrag rückwirkend ab Beginn der Leistungsgewährung gefordert werden kann616. Voraussetzung für den Übergang des Anspruches ist lediglich, daß seitens des Sozialhilfeträgers rechtmäßige Leistungen erbracht werden617, d. h. daß der Hilfe612 Waltermann in NJW 1996, S. 1644 [1644]. Zur zeitlichen Deckungsgleichheit zwischen Sozialhilfe und Schadensersatz siehe BGH in NJW 1996, 726 [727]; BGH in NJW 1996, S. 1674 [1675] sowie Waltermann in NJW 1996, S. 1644 [1646]. 613 Für den Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt ist der Übergang des Unterhaltsanspruches weitgehend durch das im Rahmen der Rentenreform vom 26. 06. 2001 erlassene und zum 01. 01. 2003 in Kraft tretende Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, BGBl. I 2001, S. 1335, gegenstandslos geworden, da nach § 1 GSiG Personen, die das 65. Lebensjahr vollendet haben, oder Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und voll erwerbsgemindert sind, einen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung haben. Nach § 2 I GSiG bleibt die Unterhaltspflicht der Angehörigen außer Betracht, soweit deren Einkommen den jährlichen Betrag von 100.000,00 A nicht übersteigt. Für den Bereich der Hilfe zur Pflege findet dieses Gesetz jedoch keine Anwendung; Vgl. BT-Drucksache 14 / 5146, S. 3, wonach ausdrücklich nur die Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtung erfaßt wird. 614 Schwabe / Burucker, Kap. 10.2, S. 180. 615 Schellhorn, 15. A., § 91, Rdnr. 113. 616 Vgl. Münder in LPK-BSHG, § 91, Rdnr. 93 sowie Münder in NVwZ 1993, S. 1031 [1032]. Anders: Schellhorn, 15. A., § 91, Rdnr. 111 sowie Schaefer in Fichtner, § 91, Rdnr. 66, wonach erst ab dem Tag des Zugangs der Mitteilung ein Unterhaltsbeitrag gefordert werden kann. Siehe insoweit auch OLG Saarbrücken in NJW-RR 2000, S. 293 [294], das auf den Erlaß des Sozialhilfebescheides abstellt. 617 BVerwG in FEVS 15, S. 447 [452 ff.]. Zu beachten ist, daß ein Übergang des Unterhaltsanspruches nicht stattfindet, wenn die Sozialhilfe darlehensweise nach § 89 BSHG gewährt wird, da in diesem Fall keine tatsächliche Bedürftigkeit vorliegt, sondern der Sozialhilfeträger lediglich in Vorleistung tritt; Münder in LPK-BSHG, § 90, Rdnr. 10. Soweit der Hilfeempfänger über Einkommen und Vermögen verfügt, das er nach dem BSHG nicht ein-

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empfänger tatsächlich bedürftig im Umfang des sozialhilferechtlichen Bedarfes ist618, und daß zeitgleich dem Grunde nach ein Unterhaltsanspruch gegen einen nach bürgerlichem Recht Verpflichteten besteht, dem nach § 91 I 2 BSHG nicht bereits durch laufende Zahlungen genüge getan wird. Erfaßt wird generell nur der gesetzliche Unterhaltsanspruch gegenüber in gerader Linie Verwandten nach §§ 1601 ff. BGB und Ehegatten nach §§ 1569 ff. BGB. Die Anwendbarkeit des § 91 BSHG auf vertraglich vereinbarte Unterhaltsansprüche ist dagegen nur möglich, wenn durch den Vertrag lediglich die gesetzlichen Regelung konkretisiert wird oder die vertragliche Unterhaltspflicht allein von einer rein symbolischen Gegenleistung abhängig ist619. In den übrigen Fällen mangelt es der Einseitigkeit, die die gesetzliche Unterhaltspflicht prägt620, so daß der vertragliche Anspruch im Wege des § 90 BSHG überzuleiten ist, ohne daß die in § 91 BSHG normierte Prüfung und dadurch gegebenenfalls entstehende Beschränkung der Unterhaltsfähigkeit zum Tragen kommt. Besteht weder eine verwandtschaftliche noch ein vertragliche Beziehung zum Hilfeempfänger, ist ein Unterhaltsanspruch bereits dem Grunde nach und damit zugleich auch der gesetzliche Übergang ausgeschlossen. Hat der Hilfeempfänger vor Sozialhilfebezug auf seinen etwaigen Unterhaltsanspruch verzichtet, wirkt dieser Verzicht nur gegen den Sozialhilfeträger fort, wenn er wirksam vereinbart wurde. Letzteres ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Unterhaltsverzicht allein zum Zwecke der Schädigung des Sozialhilfeträgers erfolgte621. Da durch § 91 BSHG kein originärer Anspruch begründet, sondern nur der bestehende Anspruch des Hilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger übertragen wird, bleibt der zivilrechtliche Charakter des Anspruches erhalten. Daraus folgernd ist er nach § 91 IV 3 BSHG bei Streitigkeiten auf zivilgerichtlichem Wege geltend zu

zusetzen hat, geht dieses ebenfalls nicht zu Lasten des Unterhaltspflichtigen, d. h. es besteht in diesem Umfang keine Bedürftigkeit und daher auch keine Unterhaltspflicht; Krahmer / Manns, Abschn. 10, S. 96, Schaefer in Fichtner , § 91, Rdnr. 50 sowie Münder in LPK-BSHG, § 91, Rdnr. 59 – 61. Anders aber BGH in FamRZ 1998, S. 367 [369], wonach zumindest das Schonvermögens nach § 88 II Nr. 8 BSHG mit dem zivilrechtlichen Notgroschen identisch ist, d. h. trotz des Vermögens eine zivilrechtliche Bedürftigkeit vorliegt. 618 Bei der Gewährung einmaliger Beihilfen sowie in Fällen, in denen anzunehmen ist, daß die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen in keinem angemessenen Verhältnis zum Unterhaltsleistung steht (Sozialhilfe von 5,00 A bis 15,00 A) kann von der Unterhaltsforderung abgesehen werden; Schwabe / Burucker, Kap. 10.3.2, S. 291. 619 Zur Anwendbarkeit des § 91 BSHG beim vertraglich vereinbarten Unterhaltsanspruch: Münder in LPK-BSHG, § 91, Rdnr. 9. 620 BVerwG in FEVS 44, S. 229 [233] sowie BVerwG in FEVS 43, S. 105 [109] mit dem Beispiel der Unterhaltspflicht als Gegenleistung für eine Schenkung. 621 Zur Nichtigkeit eines Unterhaltsverzichtes zu Lasten der Sozialhilfe nach §§ 138, 242 BGB grundlegend BGH in NJW 1992, S. 3164 [3164]; BGH in FamRZ 1992, S. 306 [307] oder OLG Düsseldorf in FamRZ 1996, S. 734 [735] sowie aktuell bestätigend OLG Köln in FamRZ 1999, S. 920 [920]. Zur Sittenwidrigkeit von Eheverträgen bei Eintritt der Sozialhilfebedürftigkeit sowie allgemein siehe Büttner in FamRZ 1998, S. 1 [4].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

machen622 und bemißt sich im Umfang grundsätzlich nach den Regeln des bürgerlichen Rechtes623. Abweichend von der zivilrechtlichen Berechnung ist allerdings durch § 91 I 2, II BSHG eine Beschränkung zum Schutz des Unterhaltspflichtigen vorgesehen. Diese Modifikation bezieht sich sowohl auf einen weitergehenden Ausschluß des Überganges des Unterhaltsanspruches als auch auf die Höhe des Anspruches. Zunächst erfolgt durch § 91 I 3 BSHG die logische Beschränkung des Überganges bereits dem Grunde nach, wenn der Unterhaltspflichtige selbst Sozialhilfe in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 11 BSHG oder der Hilfe in besonderen Lebenslagen nach § 28 BSHG erhält624. Darüber hinaus wird die Unterhaltspflicht bei Verwandtschaft auf den ersten Grad beschränkt625, d. h. es verbleibt lediglich eine Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren sozialhilfebedürftigen Kindern beziehungsweise im Falle der stationären Heimpflege der Kinder gegenüber dem sozialhilfebedürftigen Elternteil626; die Unterhaltspflicht gegenüber dem getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bleibt durch das Sozialhilferecht allerdings unberührt. Einen weiteren Ausschlußgrund sieht § 91 II 2 BSHG vor, wenn die Inanspruchnahme des grundsätzlich Unterhaltsverpflichteten für diesen eine unbillige Härte darstellen würde627. § 91 II 2 BSHG knüpft damit an die Regelung des § 1611 I BGB an, wonach die Unterhaltsverpflichtung ganz oder zum Teil entfällt, wenn die Inanspruchnahme des Verpflichteten aus den dort genannten Gründen unbillig wäre628. Im Gegensatz zu § 1611 I BGB erfaßt § 91 II 2 BSHG jedoch keine Verfehlungen des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Unterhaltspflichtigen, sondern läßt die Unterhaltspflicht entfallen, wenn durch die Inanspruchnahme soziale BeSchellhorn, 15. A., § 91, Rdnr. 134. Zur Berechnung des Unterhaltsanspruches nach den Vorschriften des BGB ist insoweit auf die einschlägige Kommentierung sowie die Richtlinien des OLG Celle und die Düsseldorfer Tabelle samt Erläuterungen zu verweisen; dazu mit Berechnungsbeispielen Krahmer / Manns, Abschn. 10, S. 98 ff. sowie Schwabe / Burucker, Kap. 10.3.1, S. 281 ff. mit dem zusätzlichen Verweis auf die Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Unterhaltsberechnung i. S. d. § 91 BSHG. Zur Berechnung eines Unterhaltsanspruches aus Vermögen siehe bspw. OLG Saarbrücken in NJW-RR 2000, S. 293 [294 ff.]. 624 Dieser Ausschluß des Unterhaltsüberganges ist zwar im Ergebnis folgerichtig, hätte aber nicht gesondert normiert werden müssen, da eine Person, deren Einkommen und Vermögen auf das Existenzminimum beschränkt ist, niemals leistungsfähig sein kann. 625 Schellhorn, 15. A., § 91, Rdnr. 58. 626 Der weitere Ausschluß der Unterhaltspflicht nach § 91 I 3 HS 2 BSHG, wenn die Hilfeempfängerin schwanger ist oder ein leibliches Kind betreut, dürfte im Fall der stationären Heimpflege gegenstandslos sein. 627 Mit Beispielen Krahmer / Manns, Abschn. 10, S. 97. 628 Zu den drei Fallgruppen der unbilligen Härte – Bedürftigkeit durch sittliches Verschulden des Berechtigten, grobe Vernachlässigung der Unterhaltspflicht durch den Berechtigten selbst und schwere Verfehlungen des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten – siehe m. w. N. Diederichsen in Palandt, § 1611, Rdnr. 2 – 5. 622 623

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lange des Verpflichteten verletzt werden würden629, etwa wenn der Verpflichtete den Berechtigten lange Zeit über das übliche hinaus gepflegt hat oder wenn eigene Familienangehörige durch die Heranziehung unzumutbar beeinträchtigt werden630. Entsprechend sieht § 91 II 3 bis 5 BSHG das Regelbeispiel vor, daß die Eltern lediglich mit maximal 50,00 DM monatlich heranzuziehen sind631, wenn für einen Hilfebedürftigen, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, Eingliederungshilfe oder Hilfe zur Pflege gewährt wird632. Der Grundgedanke ist hier, daß die Eltern bereits ausreichend eigene Hilfe erbracht haben und daher nicht weiter heranzuziehen sind. Eine Einschränkung des Umfanges des Unterhaltsbeitrages gegenüber dem Zivilrecht ergibt sich zudem aus § 91 II 1 BSHG. Hiernach kann der Unterhaltspflichtige nur in dem Umfang in Anspruch genommen, wie er auch sein Einkommen und Vermögen einzusetzen hätte, wenn er selbst Hilfeempfänger wäre. Entsprechend ist im Falle der Hilfe zur Pflege durch den Sozialhilfeträger neben der reinen zivilrechtlichen Berechnung des Unterhaltes zugleich auch immer eine Vergleichsberechnung anzustellen, ob der jeweilige Betrag auch als Einkommens- beziehungsweise Vermögenseinsatz gefordert werden könnte, wenn der Unterhaltspflichtige selbst Hilfe zur Pflege erhalten würde633. In diesem Rahmen ist vor allem auch für den Unterhaltspflichtigen der erhöhte Freibetrag nach § 81 II BSHG zu berücksichtigen, wenn beim Unterhaltsberechtigten eine Pflegebedürftigkeit mindestens der Stufe III vorliegt634. Wie beim Übergang eines Schadensersatzanspruches nach § 116 SGB X erlischt mit dem Übergang des Unterhaltsanspruches auf den Sozialhilfeträger zugleich der Anspruch des Hilfeempfängers gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten. Im Gegensatz zum Forderungsübergang nach § 116 SGB X kann der Sozialhilfeträger nach § 91 IV 1 BSHG einvernehmlich mit dem Hilfeempfänger den Unterhaltsanspruch auf diesen zur gerichtlichen Geltendmachung zurückübertragen. Regelmäßig wird auf dieses Vorgehen jedoch verzichtet werden, da der Sozialhilfeträger ansonsten die Kosten der gerichtlichen Geltendmachung dem Hilfeempfänger zu ersetzen hätte, während er bei eigener gerichtlichen Geltendmachung Gerichtskostenfreiheit genießt635. M.w.N. Münder in LPK-BSHG, § 91, Rdnr. 41. Für weitere Beispiele für Härtefälle siehe m. w. N. Schaefer in Fichtner, § 91, Rdnr. 42 ff. 631 Zur Heranziehung von Eltern zu den Sozialhilfekosten ihrer behinderten Kinder nach der Reform des § 91 II BSHG siehe Zeitler in NDV 2001, S. 318 [320 ff.]. 632 Zur Beurteilung, wann das Einkommen und Vermögen der Eltern einen atypischen Fall darstellen, der abweichend von § 91 II 3 bis 5 BSHG eine Unterhaltspflicht begründet: Schwabe / Burucker, Kap. 10.3.2.d), S. 293. 633 Der Unterhaltspflichtige ist fiktiv so zu stellen, als wäre er selbst die sozialhilfeberechtigte Person; Schwabe / Burucker, Kap. 10.3.2, S. 291. 634 Schellhorn, 15. A., § 91, Rdnr. 73. 635 Zur Zumutbarkeit der Übertragung der Prozeßführung auf den Hilfeempfänger siehe OVG Lüneburg in FEVS 36, S. 77 [78]. 629 630

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(3) Überleitung sonstiger Ansprüche gegen Dritte Alle übrigen öffentlich-rechtlichen oder zivilrechtlichen Ansprüche des Hilfeempfängers, die noch nicht realisiert worden sind und nicht zu den bereits aufgeführten Fallgruppen – Leistungen anderer Sozialleistungsträger, Schadensersatzansprüche und Unterhaltsansprüche – zu zählen sind, können vom Sozialhilfeträger nach § 90 BSHG auf sich übergeleitet werden636. Im Falle der Hilfe zur Pflege bei stationärer Heimpflege zählen hierzu im öffentlich-rechtlichen Bereich insbesondere die Beihilfen nach den jeweiligen Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder. Auf dem Gebiet des Zivilrechtes kommen speziell die Leistungen der privaten Pflegeversicherungen sowie Ansprüche aus Schenkungsrückforderung637 und ungerechtfertigter Bereicherung sowie aus dinglichen Rechten – wie etwa Nießbrauch oder Leibrente638 – in Betracht639. Im Gegensatz zu den vorgenannten Formen der Wiederherstellung des Nachranges der Sozialhilfe erfolgt der Übergang dieser Ansprüche nicht automatisch, sondern bedarf eines Rechtsaktes in Form eines Verwaltungsaktes. Dieses gilt auch im Falle der Überleitung zivilrechtlicher Ansprüche, bei der der Verwaltungsakt gegenüber dem Hilfeempfänger und dem Dritten privatrechtsgestaltende Wirkung entfaltet640. Ob der Sozialhilfeträger den Anspruch des Hilfeempfängers auf sich überleitet, steht zudem in seinem Ermessen, das er sowohl gegenüber dem Hilfeempfänger, als auch dem verpflichteten Dritten auszuüben hat641. Zwar dürften überwiegend die fiskalischen Interessen des Sozialhilfeträgers bei dieser Ermessensausübung ausschlaggebend sein, allerdings können diese allein noch keine Ermessensreduktion bewirken; notwendig bleibt immer eine Gesamtwürdigung sämtlicher Interessen642. 636 Entbehrlich, jedoch grds. nicht ausgeschlossen, sind damit andere Rechtsinstitute des Forderungsüberganges, wie etwa die Abtretung. Soweit auf diese anstelle der Überleitung, zurückgegriffen wird, sind jedoch gleichwohl die Schutzvorschriften des § 90 BSHG zu beachten; m. w. N. BGH in NJW 1995, S. 323 [324]. 637 Erfaßt wird der Anspruch auf Rückforderung einer Schenkung innerhalb von zehn Jahren wegen Verarmung des Schenkers nach § 528 BGB, soweit es sich nicht um eine Pflichtund Anstandsschenkung handelt. Näher dazu Krahmer / Manns, Abschn. 9, S. 92 ff.; BVerwG in FEVS 43, S. 104 [104 ff.] oder BVerwG in FEVS 36, S. 309 [309 ff.]. Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn der Beschenkte selbst bedürftig geworden ist, soweit er diese Bedürftigkeit nicht in Kenntnis der Verarmung des Schenkers mutwillig herbeigeführt hat; BGH in NJW 2001, S. 1207 [1208]. 638 Etwa aus einem Altenteilvertrag; vgl. BVerwG in FEVS 44, S. 229 [229 ff.]. 639 Zu den möglichen zivilrechtlichen Ansprüchen siehe im übrigen auch Münder in NVwZ 1993, S. 1031 [1033]. 640 Münder in LPK-BSHG, § 90, Rdnr. 2. 641 So auch BVerwG in FEVS 44, S. 229 [234]; VGH Mannheim in NJW 1991, S. 2922 [2922] oder VGH Baden-Württemberg in FEVS 33, S. 286 [289]. Anders OVG Lüneburg in FEVS 38, S. 410 [413 ff.]. Offenlassend BVerwG in FEVS 36, S. 309 [314]. 642 Insbes. eine zu erwartende Störung des Familienfriedens oder ein Beeinträchtigung der bestehenden Pflegebereitschaft des Verpflichteten durch die Überleitung können gegen eine

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Erläßt der Sozialhilfeträger gegenüber dem verpflichteten Dritten eine Überleitungsanzeige, so bewirkt diese einen Gläubigerwechsel643, d. h. der Sozialhilfeträger wird dem Grunde nach Gläubiger der Forderung, die zuvor dem Hilfeempfänger zustand. Eine Änderung des Wesens der Forderung erfolgt hingegen nicht644. Insbesondere bleibt ein etwaiger zivilrechtlicher Charakter der Forderung erhalten, so daß der Sozialhilfeträger hinsichtlich der Verwirklichung des Anspruchs an den Rechtsweg vor die Zivilgerichte gebunden ist. Außerdem geht durch die Überleitung nicht das Stammrecht des Hilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger über. Für den Hilfeempfänger hat dieses zur Folge, daß er weiterhin berechtigt ist, die mit der Forderung verbundenen Gestaltungsrechte auszuüben. Für den verpflichteten Dritten hat der Verbleib des Stammrechtes beim Hilfeempfänger zur Folge, daß er weiter mit schuldbefreiender Wirkung direkt an diesen leisten kann und ihm sämtliche Einreden und Einwendungen, wie etwa Aufrechnung, Stundung oder Zurückbehaltungsrecht, erhalten bleiben645. Voraussetzung für eine wirksame Überleitung ist, ähnlich dem Übergang eines Unterhaltsanspruches nach § 91 BSHG, daß der Sozialhilfeträger Sozialhilfe gewährt646 und der Hilfeempfänger dem Grunde nach einen Anspruch gegen einen Dritten hat. Zwischen dem Bewilligungszeitraum der Sozialhilfeleistung und der Fälligkeit beziehungsweise der Möglichkeit der Geltendmachung der Leistungspflicht des Dritten muß eine zeitliche Deckungsgleichheit bestehen647, d. h. beide Verrechnungszeiträume müssen identisch sein648. Einer besonderen Gleichartigkeit der Leistung und des Anspruches gegenüber dem Dritten – wie er etwa bei der Kostenerstattung gefordert wird – bedarf es nicht649. solche sprechen; BVerwG in FEVS 17, S. 203 [207]; BVerwG in FEVS 44, S. 229 [235] sowie m. w. N. Münder in LPK-BSHG, § 90, Rdnr. 47. 643 Münder in LPK-BSHG, § 90, Rdnr. 50. 644 Vgl. BVerwG in FEVS 17, S. 203 [205]. 645 Vgl. Münder in LPK-BSHG, § 90, Rdnr. 51. 646 Umstritten ist, ob die Sozialhilfegewährung rechtmäßig sein muß. Bejahend: BVerwG in FEVS 21, S. 321 [323 ff.] sowie BVerwG in FEVS 26, S. 353 [356]; ablehnend: BVerwGE 29, S. 229 [233 / 234] sowie BVerwG in FEVS 15, S. 447 [452]. Grds. geht die neuere Rechtsprechung jedoch davon aus, daß die Rechtmäßigkeit der Leistungsgewährung keine Voraussetzung für eine Überleitung ist, es sei denn, daß die Voraussetzungen für den Sozialhilfebezug und den überzuleitenden Anspruch wesentlich unterschiedlich sind; BVerwGE 50, S. 65 [71 f]. sowie BVerwGE 55, S. 23 [26 ff.]. Zur anderen Auffassung in der Literatur siehe m. w. N. Münder in NVwZ 1991, S. 1031 [1033]. 647 Münder in NVwZ 1993, S. 1031 [1034]. 648 Abzustellen ist auf den Zeitraum der Bewilligung und nicht der tatsächlichen Leistungserbringung; Münder in LPK-BSHG, § 90, Rdnr. 25. Folglich ist eine Überleitung auch noch nach dem Tod des Hilfeempfängers möglich; BVerwG in FEVS 39, S. 441 [441 ff.]. Besteht bei laufendem Sozialhilfebezug ein Anspruch auf einmalige Leistung, ist dieser ggf. in verschiedenen Teilbeträgen bis zur Höhe der jeweils monatlich erbrachten Sozialhilfe überzuleiten; VGH Baden-Württemberg in FEVS 33, S. 286 [291] sowie BVerwG in FEVS 44, S. 104 [107 ff.]. 649 VGH Baden-Württemberg in FEVS 33, S. 286 [290].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Ebenfalls ist es für die Rechtmäßigkeit der Überleitung nicht relevant, ob der Anspruch auch tatsächlich besteht. Diese Frage ist lediglich im Wege der Durchsetzbarkeit des Anspruches und nicht bereits im Rahmen der Überleitung zu klären650. Entsprechend ist eine Überleitung nur dann ausgeschlossen, wenn das Bestehen des überzuleitenden Anspruches nach dem materiellen Recht offensichtlich ausgeschlossen ist651. In formeller Hinsicht gelten die Voraussetzungen, die das VwVfG an einen Verwaltungsakt knüpft. Zu beachten ist lediglich, daß die Zuständigkeit für den Erlaß der Überleitung allein beim Hilfe erbringenden Sozialhilfeträger liegt, auch wenn dieser seine Aufwendungen von einem anderen Sozialhilfeträger erstattet erhält652.

III. Die Investitionsförderung der Länder Parallel zu der Einführung der Pflegeversicherung konzipierte der Gesetzgeber mit der Investitionskostenförderung durch die Bundesländer nach § 9 S 3 SGB XI einen neuen Zweig staatlicher Leistungen bei Pflegebedürftigkeit653. Im Gegensatz zur Pflegeversicherung knüpft dieser allerdings nicht an einer sozialversicherungsrechtlichen Mitgliedschaft des Pflegebedürftigen an654, sondern an bestimmte Kriterien bei den Einrichtungen, durch die die Pflegeleistungen erbracht werden. In Kombination mit der teilweisen Subsidiarität zum Einkommen und Vermögen des Pflegebedürftigen655 stellt die Investitionsförderung eine Leistung sui generis dar, die in der Systematik zwischen Leistung der Pflegekassen und der Sozialhilfe anzusiedeln ist. Bundeseinheitlich geregelt ist für diesen Leistungsbereich nur die grundsätzliche Pflicht, nämlich nach § 9 S 3 SGB XI die finanzielle Förderung der Investitionskosten656, d. h. die Subventionierung657 der Pflegeeinrichtungen; die Bestimmung 650 D.h. im Falle zivilrechtlicher Ansprüche vor den Zivilgerichten im Wege der jeweils einschlägigen Klagearten, i.d.R. der Leistungsklage i. S. d. § 253 ZPO oder der Stufenklage i. S. d. § 254 ZPO. 651 Zum sog. Grundsatz der Negativevidenz BVerwG in FEVS 44, S. 229 [232] sowie BVerwG in FEVS 17, S. 202 [203 / 204]. 652 Vgl. Münder in NVwZ 1991, S. 1031 [1035]. 653 Zur Entstehungsgeschichte siehe Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 24 ff. sowie Ludwig in SGb 1997, S. 623 [624 / 625] sowie BT-Drucksache 12 / 5262, S. 83 / 84. 654 Zur Anknüpfung der Pflegeversicherung an die Mitgliedschaft in der Sozialversicherung vgl. B.I.2.b). 655 Vgl. Darstellung unter A.II.5.a) sowie Abbildung 2. 656 Zur Pflicht der Länder zur Investitionsförderung siehe auch unter A.II.2.a). 657 Legt man die Definition von Landry in Stober / Vogel, S. 171 / 172 zugrunde, wonach für das Vorliegen einer Subvention bzw. Beihilfe i. S. d. Europarechts u. a. jede Mittelzuweisung ausreicht, soweit mit ihr ein unentgeltlich wirtschaftlicher Vorteil geschaffen wird, wird man die Investitionsförderung durch die Länder auch im Lichte des Subventionsrechtes be-

III. Die Investitionsförderung der Länder

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des Umfanges und der Form der Förderung hingegen steht in der alleinigen Regelungshoheit der Bundesländer658. Entsprechend vielfältig ist die jeweilige Ausgestaltung der Investitionskostenförderung auf Länderebene im Detail659. Gleichwohl haben sich zwei verschiedene Arten der Förderung herauskristallisiert: die reine Objektförderung und die Objektförderung in Ergänzung mit einer bewohnerbezogenen Förderung660.

Abbildung 10: Reine Objektförderung

Merkmal der in Abbildung 10 dargestellten Objektförderung ist im wesentlichen, daß die Förderung allein an bestimmte Kriterien beim Pflegeheim anknüpft661 und demzufolge lediglich das Pflegeheim und die jeweilige für die Förderung zuständige staatliche Stelle Beteiligte des Verfahrens sind. Soweit die landesrechtlichen Voraussetzungen für die Förderung erfüllt sind, wird ein Zuschuß zu den festgestellten Investitionskosten der Pflegeeinrichtung gewährt. Dieser kann zwar bis trachten müssen. Zu den verschiedenen Definitionen der Subvention siehe auch Preußner, S. 5 ff. sowie Haverkate in Schmidt, § 4 II, Rdnr. 4 ff. 658 Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 6. 659 Eine kurze Darstellung wesentlicher Gemeinsamkeiten findet sich bei Marschner in SGb 1997, S. 142 [143 ff.]. 660 Eine bewohnerbezogene Förderung in Reinkultur wird in keinem Bundesland verfolgt; vgl. auch FN 168, S. 48. Die reine Subjektförderung, d. h. die Anknüpfung an den Pflegebedürftigen, der unabhängig von der gewählten Einrichtung bei Belegung eines Platzes eine Zuzahlung erhält, ist wiederum nicht mit § 8 SGB XI i.V.m. § 82 SGB XI vereinbar; Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5. 661 Die Förderungsbewilligung gegenüber der Einrichtung besitzt damit keine konkrete Anknüpfung an das Subjekt, d. h. den Pflegebedürftigen; Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

zu 100% der Kosten betragen, tatsächlich wird dieser Umfang jedoch in keinem Bundesland erreicht662. Die nach der Förderung verbleibenden ungedeckten Investitionskosten der Einrichtung kann diese anschließend nach § 82 III SGB XI auf die Heimbewohner verteilen und diesen in Rechnung stellen663. Ist der Heimbewohner finanziell nicht in der Lage, diese gesondert berechenbaren Investitionskosten zu bestreiten, hat im Umkehrschluß des § 93 VII BSHG ergänzend die Sozialhilfe einzutreten664. Liegt hingegen keine Förderfähigkeit der Einrichtung vor, kann die Einrichtung unter den Voraussetzungen des § 82 IV SGB XI sämtliche Investitionskosten dem Heimbewohner in Rechnung stellen665. Bei mangelnden Eigenmitteln des Heimbewohners kann die Sozialhilfe nach § 93 VII 3 BSHG in diesem Fall allerdings nur eintreten, wenn eine entsprechende Vergütungsvereinbarung hinsichtlich dieser Kosten besteht666.

Abbildung 11: Ergänzende bewohnerbezogene Förderung 662 So auch Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5 sowie Wienand in NZS 1996, S. 1 [6]. Kritisch zu dieser unvollständigen Förderung in Hinblick auf die ausdrücklich Verantwortung der Länder für das Vorhalten der Pflegeinfrastruktur; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 43. Bspw. hat Bayern ausdrücklich eine Vollförderung ausgeschlossen, um eine gewisses Maß an Eigenverantwortlichkeit der Einrichtungen zu wahren; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 7. Eine sehr weitgehende Förderung von 80% sieht hingegen Rheinland-Pfalz vor; LT-Drucksache 12 / 6089, S. 24. 663 Udsching, § 9, Rdnr. 4 sowie Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 7. 664 Die Pflicht zur Übernahme bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen für die Sozialhilfegewährung ergibt sich aus dem Umkehrschluß des § 93 VII 3 BSHG. 665 Vgl. unter A.II.6.2.b)bb). 666 Vgl. unter B.II.1.b)aa).

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Die Alternative zur reinen Objektförderung stellt die in Abbildung 11 veranschaulichte Ergänzung durch eine bewohnerbezogene Förderung dar667; eine reine bewohnerbezogene Förderung wäre zwar denkbar, wird jedoch von keinem Bundesland verwirklicht668. Wie bei der reinen Objektförderung erfolgt auch nach dieser Variante bei Vorliegen der Fördervoraussetzungen eine abstrakte Förderung anhand bestimmter Kriterien des Pflegeheimes, d. h. das Förderungsverfahren findet teilweise ebenfalls nur zwischen Einrichtung und staatlicher Stelle statt. Der nach dieser anteiligen Objektförderung verbleibende Rest an ungedeckten Investitionskosten, der jedoch regelmäßig größer als bei der reinen Objektförderung ist, kann ebenfalls nach § 82 III SGB XI dem Heimbewohner in Rechnung gestellt werden. Abweichend zur reinen Objektförderung ergibt sich für diese gesondert berechenbaren Investitionskosten jedoch die Möglichkeit der weitergehenden Förderung durch das jeweilige Bundesland im Rahmen einer bewohnerbezogenen Förderung, die dann von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Heimbewohners abhängig ist669. Insoweit verdrängt der bewohnerbezogene Teil der Investitionskostenförderung weitgehend die Sozialhilfe670. Letztere hat lediglich einzutreten, wenn zwar kein Anspruch auf die bewohnerbezogene Förderung besteht, der Heimbewohner gleichwohl die gesondert berechenbaren Investitionskosten nicht selber tragen kann671. Erfolgt hingegen keine Objektförderung, kommt auch eine bewohnerbezogene Förderung nicht in Betracht672. Wie bereits bei der reinen Objektförderung kann die Einrichtung die Investitionskosten nach den Vorschriften des § 82 IV SGB XI auf die Heimbewohner verteilen und diesen in Rechnung stellen. Ein Eintreten der Sozialhilfe kann auch hier nach § 93 VII 3 BSHG nur bei Vorliegen einer entsprechenden Vergütungsvereinbarung erfolgen. Anhand eines Vergleiches der einzelnen Länderregelungen soll im Folgenden eine Übersicht über die wesentlichen Voraussetzungen beider Formen der Förderungsvoraussetzungen geliefert werden673. Diese Darstellung kann allerdings nur 667 Entsprechend kann man auch von einer „Zwei-Säulen-Förderung“ sprechen; vgl. die bei Ludwig in SGB 1997, S. 623 [626] zitierte hamburgische Senatorin Fischer-Menzel. 668 Vgl. FN 660, S. 203. 669 Dazu Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [441], der diese subjektorientierte Förderung insoweit den Vorzug gibt, als mit ihr eine Bedarfsplanung nicht erfolgen kann. Ebenso BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [223] sowie schleswig-holsteinischer Gesetzgeber, LT-Drucksache 13 / 3126, S. 22. 670 Die Vermeidung der Sozialhilfebedürftigkeit ist insoweit auch vorrangiges Ziel der bewohnerbezogenen Förderung; vgl. Gitschmann in SGb 1998, S. 637 [638]. Etwas anderes gilt aber, wenn die bewohnerbezogene Förderung auf einen Maximalbetrag beschränkt ist, aber weitergehende gesondert berechenbare Investitionskosten anfallen. Hier hat der Sozialhilfeträger den überschießenden Teil der Investitionskosten zu tragen; vgl. FN 830, S. 229 und 928, S. 249. 671 Dazu ausführlich unten unter B.III.2.a)bb)(2)(c). 672 Dazu näher unter B.III.2.a)aa)(1). 673 Der Schwerpunkt liegt dabei auf den Regelungen der alten Bundesländer. In den neuen Bundesländern ist nach Art. 52 PflegeVG in der Zeit von 1995 – 2002 eine Anschubfinanzie-

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

die grundlegenden Kriterien der Förderungsalternativen widerspiegeln, eine Beschreibung aller länderspezifischen Einzelvorschriften würde den Umfang dieser Arbeit überschreiten und ist daher nicht möglich674. 1. Objektförderung Gegenüber der ergänzenden bewohnerbezogenen Förderung stellt die reine Objektförderung die unkompliziertere Variante der Investitionskostenförderung dar, da sie allein an Kriterien der Einrichtung anknüpft675 und die Festsetzung und Auszahlung der Förderung entsprechend nur dieser gegenüber erfolgt. Gleichwohl gelten die folgenden Kriterien nicht allein für Bundesländer mit einer reinen Objektförderung, sondern auch für solche mit einer ergänzenden bewohnerbezogenen Förderung. Hintergrund ist zum einen, daß auch hier für Teile der Investitionskosten ebenfalls die Objektförderung vorgesehen ist und zum anderen, daß der bewohnerbezogene Teil der Förderung das Vorliegen einer Objektförderung voraussetzt. a) Materielle Förderungsvoraussetzungen aa) Einrichtungscharakter Eine materielle Förderungsvoraussetzung, die sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 S3 SGB XI ergibt, ist zunächst das Vorliegen einer Pflegeeinrichtung676. Damit ist zwar die freiwillige Förderung von Einrichtungen mit einem anderen Charakter nicht ausgeschlossen677, jedoch wird keine verbindliche Pflicht der Bundesländer zur grundsätzlichen Förderung solcher Einrichtungen begründet. Die Definition der Pflegeeinrichtung richtet sich gleichermaßen nach dem SGB XI, d. h. dem Positivkatalog des § 71 II SGB XI sowie den Negativkatalog des § 71 IV SGB XI678. Entsprechend muß es sich um eine selbständig wirtschafrung vorgesehen, bei der der Bund 80% der Kosten trägt; vgl. dazu Wilde in Hauck / Wilde, K § 9, Rdnr. 11 sowie Marschner in NVwZ 1996, S. 142 [143]. Nach Ablauf dieser Regelung wird der Umfang höchstwahrscheinlich auf den der alten Bundesländer zurückgefahren werden, so daß derzeit eine Heranziehung der Regelungen in den neuen Bundesländern das Ergebnis verzerren würde. 674 Ein Vergleich der einzelnen Länderregelungen findet sich, wenn auch eingeschränkt, zudem bei Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 7 ff. 675 Vgl. Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 5. 676 So auch Auffassung des Bayerischen Senats; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 8. 677 Bspw. besteht nach § 16 II PfG NW in Nordrhein-Westfalen auch für Einrichtungen der Behindertenhilfe der Anspruch auf Förderung, wenn in diesen Pflegeleistungen nach dem SGB XI erbracht werden und eine anderweitige Förderung nicht erfolgt. Eine Förderung von Behinderteneinrichtungen sieht auch Bayern mit § 29 IV AVPflegeVG vor. 678 Zur Definition der Pflegeeinrichtung siehe unter B.I.1.a).

III. Die Investitionsförderung der Länder

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tende Einrichtung679 beziehungsweise einen eigenständig organisierten und bewirtschafteten Bereich innerhalb eines Leistungsverbundes680 handeln, der die Voraussetzungen des § 71 II Nr. 1, 2 SGB XI erfüllt und bei dessen Zweck insbesondere nicht die Behindertenhilfe und Krankenversorgung im Vordergrund steht681. Ausgeschlossen ist damit die Förderung speziell bei Behinderteneinrichtungen, für die nach § 43a SGB XI auch weitgehend Leistung der Pflegeversicherung verwehrt werden. (1) Versorgungsvertrag Fraglich ist allerdings, ob für die Pflegeeinrichtung zudem auch ein Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI bestehen muß. Da § 9 S 3 SGB XI lediglich den Begriff der Pflegeeinrichtung, nicht aber den der Zulassung verwendet, könnte davon ausgegangen werden, daß auch Einrichtungen ohne Versorgungsvertrag einen grundsätzlichen Anspruch auf Förderung ihrer Investitionskosten haben. Eine Klärung kann jedoch lediglich aus der Systematik der Pflegeversicherung heraus erschlossen werden. Für die Bejahung des Versorgungsvertrages als Förderungsvoraussetzung spricht insbesondere der statusbegründende Charakter dieses Vertrages, indem er feste Kriterien der Leistungserbringung und Qualitätssicherung normiert682. Entsprechend besteht im Rahmen der Pflegeversicherung keine Möglichkeit, Zahlungen an Einrichtungen zu leisten, die keinen Versorgungsvertrag besitzen683; lediglich im Falle des Fehlens einer Vergütungsvereinbarung ist eine Kostenerstattung nach § 91 II SGB XI möglich684. Dieser Leistungsausschluß bei fehlendem Versorgungsvertrag ist – im Gegensatz zum für alle staatlichen Leistungsträger verbindlichen Vergütungssystem685 – freilich nicht allumfassend, da zumindest die Sozialhilfe auch bei Einrichtungen ohne Versorgungsvertrag eintreten kann. In diesem Fall ist jedoch das Bestehen einer Vergütungsvereinbarung nach den §§ 93 ff. BSHG erforderlich686, die ihrerseits die Aufgabe des Versorgungsvertrages hinsichtlich der Wahrung der qualifizierten Leistungsgewährung übernimmt687. Entsprechend die Konkretisierung in Nordrhein-Westfalen durch § 13 II PfG NW. Vgl. FN 16, S. 101. 681 Vgl. FN 20 / 21, S. 102. 682 Zur Statusbegründung vgl. KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 7. 683 Vgl. Ausführungen unter B.I.1.b). 684 Vgl. unter A.II.6.a)aa). 685 Siehe Ausführungen unter A.II.6.a)aa); unter A.II.6.d) sowie Begründung zum damaligen § 101a SGB XI, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 150; im Falle der Bindung des Sozialhilfeträgers siehe Mergler / Zink, § 93, Rdnr. 86. 686 Vgl. unter B.II.1.b)aa). 687 Vgl. Ausführungen unter B.II.1.b)cc) sowie bei Schoch in ZfF 2000, S. 1 [8]. 679 680

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Da die Gewährleistung eines festen Leistungsstandards Ziel jeder Leistungserbringung bei Pflegebedürftigkeit ist, kann auch für die Förderung der Investitionskosten der Einrichtung, die die Leistungserbringung im Wege der Sachleistung übernehmen, nichts anderes gelten688. Entsprechend haben die Bundesländer folgerichtig in ihrer landesrechtlichen Umsetzung des § 9 S 3 SGB XI das Vorliegen eines Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI als Voraussetzung für die Investitionsförderung verankert689. (2) Vergütungsvereinbarung Nicht zu folgen ist hingegen dem – etwa nach § 8 II 2 PfG NW in NordrheinWestfalen praktizierten – generellen Ausschluß der Förderung bei Einrichtungen, für die keine Vergütungsvereinbarung nach § 85 SGB XI besteht. Zwar erklärt § 84 III SGB XI die Vergütungsvereinbarungen für alle Kostenträger als allgemeinverbindlich, jedoch beziehen sich diese Vereinbarungen lediglich auf die pflegebedingten Aufwendungen sowie die Kosten für Unterkunft und Verpflegung. Die Festlegung der Investitionskosten hingegen wird ausdrücklich aus den Vergütungsvereinbarungen ausgeklammert und nach § 82 III, IV SGB XI der Länderzuständigkeit zugewiesen, so daß die Vergütungsvereinbarungen gerade nicht Bezugspunkt der Investitionsförderung sein können. Zudem wird die Leistungserbringung trotz fehlender Vergütungsvereinbarung durch das SGB XI nicht automatisch ausgeschlossen, vielmehr ist weiterhin die anteilige Kostenerstattung nach § 91 II SGB XI möglich; lediglich das ergänzende Eintreten der Sozialhilfe wird verboten. Aus der Systematik der Pflegeversicherung läßt sich daher nicht ableiten, daß das Bestehen einer Vergütungsvereinbarung ein notwendiges Kriterium der Investitionsförderung ist690. Da § 9 S 3 SGB XI im Umkehrschluß die generelle Pflicht zur Förderung auch bei Nichtbestehen einer Vergütungsvereinbarung normiert, können sich die Bundesländer dieser Pflicht nicht entziehen691 und die Förderung völlig ausschließen692. Aufgrund der Freiheit der Bundesländer hinsichtlich der Ausgestaltung von Art und Umfang der Förderung ist es jedoch gleichwohl 688 Vgl. dazu auch Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 5. Betont wird die Sicherung der Qualität der Pflege auch im Rahmen der Investitionsförderung bspw. ausdrücklich in Bayern nach § 28 I 1 AVPflegeVG. 689 So etwa in Nordrhein-Westfalen durch § 8 II 2 PfG NW oder in Brandenburg durch § 5 II Nr. 3 PflegeG. Nicht ausgeschlossen ist bei Fehlen eines Versorgungsvertrages indes die Möglichkeit der Refinanzierung nach § 82 IV SGB XI. Zwar verwendet § 82 I 1 SGB XI den Begriff „zugelassene Einrichtungen“, jedoch bezieht sich dieses Kriterium nur auf den Anspruch auf eine Pflegevergütung und ein Entgelt für Unterkunft und Verpflegung. 690 Kritisch insoweit auch Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 6. 691 Zur Unvereinbarkeit der Versagung der Förderung mit dem Bundesrecht siehe Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 7 sowie Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S, 5. 692 So auch am Beispiel Hamburgs: Ludwig in SGb 1997, S. 623 [629].

III. Die Investitionsförderung der Länder

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möglich, den Umfang der Förderung zu mindern und diese beispielsweise auf 80% der Förderung einer Einrichtung mit Vergütungsvereinbarung zu beschränken693. bb) Bedarfsplanung Als weitere Förderungsvoraussetzung sehen einige Ländergesetze vor, daß die jeweilige Einrichtung zugleich in einem vom Land aufgestellten Bedarfsplan aufgenommen sein muß694. In diesem Plan wird der Bestand sowie die vorgesehen Entwicklung der für die bedarfsgerechte, regional gegliederte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung erforderlichen Einrichtungen festgelegt695. Wird eine Einrichtung gegründet696, für die ein entsprechender Bedarf besteht, wird diese in dem Bedarfsplan aufgenommen697. Besteht dagegen aufgrund einer ausreichenden Versorgung kein Bedarf an einer neu gegründeten Einrichtung, wird diese nicht in den Plan einbezogen und demzufolge nicht durch das Bundesland gefördert698. Vereinzelt wird die Voraussetzung des Bestehens eines Bedarfes an der Einrichtung zusätzlich noch um die Notwendigkeit der Aufnahme in einen Investitionsplan erweitert699. Durch diesen werden die förderfähigen Investitionsvorhaben, der dafür erforderliche Finanzbedarf und der zeitliche Rahmen für die Umsetzung der geplanten Maßnahmen festgelegt700. Folglich ist es möglich, daß eine Einrichtung zwar aufgrund des bestehenden Versorgungsbedarfes im Bedarfsplan aufgenom693 Bei der Bestimmung des Umfangs der Minderung ist jedoch immer der Gleichheitsgrundsatz zu beachten. Die durch § 91 II SGB XI vorgesehene 80%ige Kostenerstattung dürfte insoweit auch Richtmaß für die Minderung bei der Investitionsförderung sein. 694 Ausdrücklich in Nordrhein-Westfalen nach § 8 II 1 PfG NW und Rheinland-Pfalz nach § 15 I 2 LPflegeHG; in Bayern durch die Verwendung des Begriffes „bedarfsgerechte Einrichtungen“ in § 8 I, II AGPflegeVG und § 27 I 1 AVPflegeVG. Nicht so hingegen in Schleswig-Holstein, das anerkennt, daß der Gesetzgeber nur geringe Möglichkeiten zur Bedarfsplanung vorsieht und sich die Planung daher nur auf die Beseitigung quantitativer und qualitativer Versorgungsdefizite und Ungleichgewichte beschränken kann; LT-Drucksache 13 / 3126, S. 18 / 19. 695 Vgl. etwa für Brandenburg § 3 II PflegeG. 696 Für Einrichtungen, die bereits vor dem 01. 07. 1996 bestanden, wird als Quasi Bestandsschutz grds. der Bedarf anerkannt; vgl. in Niedersachsen nach Abschn. B II. Ziff. 3.1.1 des Runderlasses des MFAS vom 08. 06. 2001, VORIS – 83 0000 101 00007 – dies gilt aber nicht, wenn zwischenzeitlich der Träger wechselt; Ziff. 3.1.1.1 des Runderlasses. 697 Die Aufnahme bzw. Verweigerung derselben ist ggf. als Verwaltungsakt zu werten; zumindest erlangt sie aber regelmäßig Außenwirkung und damit rechtliche Bedeutung für die einzelnen Einrichtungen; vgl. bspw. für Baden-Württemberg LT-Drucksache 11 / 5986, S. 26. 698 Marschner in NVwZ 1996, S. 142, 143 sowie – auch zur bedarfsabhängigen Förderung allgemein – Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 6. Zur Entstehung der landesgesetzlichen Regelungen siehe Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [436 ff.]. 699 So in Brandenburg nach § 5 II Nr. 2 PflegeG. Für Bayern siehe auch Ziff. 1.2.1 der Hinweise der Bayerischen Staatsministerien des Inneren und für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit vom 29. 11. 1996 in der Fassung vom 04. 04. 2000. 700 Vgl. etwa für Brandenburg § 4 II PflegeG.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

men worden ist, die von der Einrichtung geplanten Vorhaben jedoch nicht durch den Investitionsplan gedeckt oder die bereitgestellten Finanzmittel bereits verbraucht sind und somit gleichwohl eine Förderung ausscheidet701. Hintergrund der Abhängigkeit der Förderung von der Feststellung eines Bedarfes an der entsprechenden Einrichtungen ist die durch § 9 S 1 SGB XI normierte Pflicht der Länder, eine leistungsfähige, zahlenmäßig ausreichende und wirtschaftliche, pflegerische Versorgungsstruktur vorzuhalten702. Diese Pflicht zur Gewährleistung einer ausreichenden pflegerischen Versorgung der Bevölkerung wird weitgehend durch die Bundesländer mit der Investitionsförderung kombiniert, indem die Steuerung des Pflegeangebotes über die Förderung der Investitionskosten erfolgt703. Da die bedarfsabhängige Förderung zumindest für die Einrichtungen, für die der geforderte Bedarf nicht bejaht werden kann, einen Eingriff in deren Recht auf freien Wettbewerb nach Art. 12 GG darstellt704, ist diese Förderungsbeschränkung daher nur zulässig, wenn aus der Auslegung705 des § 9 SGB XI heraus diese Art der Wirtschaftsteuerung im Rahmen der Investitionsförderung auch tatsächlich gestattet ist706. (1) Auslegung nach dem Wortsinn Beschränkt man diese Auslegung zunächst auf den Wortlaut der zentralen Norm für die Investitionsförderung, d. h. auf § 9 S 3 SGB XI, ergibt sich lediglich, daß 701 So erfolgt die Auswahl der aufzunehmenden Einzelmaßnahmen in Baden-Württemberg bspw. aufgrund der Dringlichkeit und Bedeutung für die stationäre Versorgung; LT-Drucksache 11 / 5986, S. 28. 702 Vgl. Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 6 / 7. 703 Vgl. auch Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [437]. 704 Zum Anspruch der Einrichtungen auf freien Wettbewerb siehe Preußner, S. 95 / 96. Grds. beschränkt sich der Gesetzesvorbehalt bei sonstigen Eingriffen nur auf wesentliche Aspekte. Bei einer finalen Beeinträchtigung durch Leistungen an Dritte erfordert der Gesetzesvorbehalt aber immer eine Ermächtigungsgrundlage; m. w. N. Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 20, Rdnr. 48. Da die Förderung gezielt die Wettbewerbsfähigkeit der Einrichtungen vermindern soll, für die kein weiterer Bedarf anerkannt wird, ist somit eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Zur Eröffnung des Schutzbereiches des Art. 12 I GG am Beispiel der Pflegedienste bei häuslicher Krankenpflege siehe Darstellung bei Schwerdtfeger, 2. Teil, Ziff. II.1., S. 35 ff. 705 Die folgende Auslegung, ob eine Ermächtigung der Länder zur Wirtschaftssteuerung gegeben ist, richtet sich nach dem anerkannten Kernbestand der Auslegungsregeln, nämlich Wortsinn, Kontext und Regelungsabsicht des Gesetzgebers sowie Zweck des Gesetzes; vgl. Koch / Rüßmann, § 17, Ziff. 2a), S. 166. Die drei letztgenannten Auslegungsregeln werden allerdings zur Vereinfachung unter dem Gliederungspunkt „Auslegung nach Sinn und Zweck“ zusammengefaßt. 706 Soweit eine solche Ermächtigung tatsächlich bestehen sollte, müßte außerdem noch die Notwendigkeit der Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut vorliegen; vgl. Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 6. Diese weitere Voraussetzung ist jedoch vorerst unbeachtlich, da bereits das Vorliegen einer entsprechenden Ermächtigung fraglich ist.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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den Ländern die Aufgabe der Investitionsförderung obliegt, zu deren Durchführung Einsparungen in der Sozialhilfe herangezogen werden sollen707. Eine Einschränkung dieser Förderung auf Einrichtungen, für die ein besonderer Bedarf anerkannt ist, läßt sich aus § 9 S 3 SGB XI hingegen nicht ableiten. In Betracht käme dieses aber, wenn § 9 S 3 SGB XI dergestalt in einem Kontext zu § 9 S 1 SGB XI stehen würde, daß die Kriterien des § 9 S 1 SGB XI zugleich als Voraussetzung für eine Förderung i. S. d. § 9 S 3 SGB XI zu werten sind708. Da jedoch die Pflegeplanung nach § 9 S 1 SGB XI und die Investitionsförderung nach § 9 S 3 SGB XI separat voneinander als Länderaufgaben normiert werden und zugleich eine ausdrückliche Verknüpfung beider Aufgaben nicht vorgesehen ist, ist eine solche Kontextbildung nicht möglich709. Es verbleibt damit nur die isolierte Auslegung des Gesetzeswortlautes des § 9 S 1 SGB XI, die allerdings ebenfalls keine Ermächtigung zum Eingriff in den freien Markt der Pflegeeinrichtungen liefern kann710. Ziel der Länderplanung ist die Herstellung einer Pflegeinfrastruktur, die von ihrer Leistung, der Anzahl der Einrichtungen und der Wirtschaftlichkeit derselben den jeweiligen regionalen Bedarf der Bevölkerung decken kann. So ist mit der Normierung einer zahlenmäßig ausreichenden Einrichtungsstruktur gerade keine Begrenzung der Anzahl an Einrichtungen durch die Länder gewollt; vielmehr sollen die Länder einer Unterdeckung an Einrichtungen entgegentreten711. Auch das Anstreben einer leistungsfähigen Einrichtungsstruktur bedeutet nicht zugleich eine Beschränkung des Angebotes an Pflegeplätzen712. Zwar mag bei einem absoluten Überangebot und damit einem gleichzeitigen völlig ungenügenden Auslastungsgrad der einzelnen Einrichtungen deren Leistungsfähigkeit sinken713, Zur Investitionsförderung als Pflichtaufgabe der Bundesländer siehe unter A.II.2.a). Entsprechend wäre eine Investitionsförderung nur bei solchen Einrichtungen möglich, die den Kriterien der Pflegeplanung gerecht werden, d. h. die Bedarfsplanung wäre über die Investitionsförderung vorzunehmen. 709 Vgl. auch Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [437] der bei der Bedarfsplanung und Investitionsförderung von zwei Instrumentarien zur Vorhaltung einer geeigneten Versorgungsstruktur spricht, d. h. beide Regelungen grds. voneinander trennt. Anders insoweit Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [129], der in der Investitionsförderung ein vorrangiges Werkzeug der Bedarfsplanung sieht. 710 So spricht § 9 S 1 SGB XI nur von einer „Planung“, nicht aber von einer „Bedarfsplanung“; Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [437]. 711 Die Versorgungsstruktur ist insoweit zahlenmäßig ausreichend, wenn der quantitative Pflegebedarf durch die Pflegeeinrichtungen gedeckt werden kann; Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 5. 712 Leistungsfähig meint, daß die Pflegeeinrichtungen dem fachlichen Standard für eine qualitätvolle Pflege genügen müssen; Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 5. 713 Die Einrichtungen müßten, um am Markt bestehen zu können, extrem niedrige Preisen anbieten. Dieses wiederum kann nur bis zu einem bestimmten Umfang durch Kostenersparnisse gewährleistet werden. Ab einer bestimmten Preisgrenze kann die Einrichtung den Preis nur noch über die Minderung des Leistungsumfanges erreichen, d. h. durch eine Rückfüh707 708

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

dieser Extremfall kann jedoch nicht geeignet sein, zugleich eine Beschränkung des Angebotes zugunsten der Leistungsfähigkeit abzuleiten. Erfaßt wird vielmehr die Sicherung eines bestimmten Qualitätsstandards bei der Leistungserbringung, die beispielsweise durch das Bestehen eines Versorgungsvertrages bei den Einrichtungen erfüllt wird714. Eine Einschränkung des Angebotes wäre daher allein über das Ziel der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Einrichtungsstruktur möglich. Wirtschaftlich ist eine Einrichtung, wenn sie ihre Leistung zu einem angemessenen Marktpreis erbringt715. Im Falle eines Überangebotes an Einrichtungen besteht die Gefahr des Preisverfalles und in dessen Anschluß des Absinkens der Leistungsfähigkeit716. Hiergegen kann aber der in einer solchen Situation marktregulierende Umstand eingewandt werden, daß pflegebedürftige Menschen vorrangig solche Einrichtungen in Anspruch nehmen, die das beste Preis-Leistungs-Verhältnis bieten können717, d. h. die nicht nur zum günstigsten Preis an den Markt gehen, sondern zugleich auch die beste oder zumindest ausreichende Leistung anbieten718. Ferner stellt der Preisverfall grundsätzlich nur eine Übergangsphase dar719. Nach dem Grundsatz, daß sich der Markt immer selbst stabilisiert, kristallisiert sich im Laufe der Zeit wieder ein Gleichgewicht am Markt heraus, in dessen Rahmen alle bestehenden Einrichtungen bei einem moderatem Preis-Leistungs-Angebot wirtschaftlich bestehen können720. Schließlich wird speziell im Bereich der rung der variablen Kosten, insbes. der Personalkosten. Kann der Marktpreis auch nicht mehr durch eine Absenkung der variablen Kosten erreicht werden, würde er die sog. Fixkosten nicht mehr decken, so daß die Einrichtung nicht mehr am Markt bestehen kann; vgl. dazu auch Darstellung bei Schumann, Ziff. O.E., S. 19 ff. Insoweit korrespondiert das Kriterium der Leistungsfähigkeit mit dem der Wirtschaftlichkeit. 714 Zur Notwendigkeit der Vermeidung unzureichender Leistungsqualität siehe auch Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 7 / 8. 715 Insoweit eine Verkürzung der Definition, wonach unter einer wirtschaftlichen Versorgung zu verstehen ist, daß die gesetzlich vorgesehene Leistung mit dem geringstmöglichen Einsatz an Mitteln erbracht werden kann; Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 5. 716 Vgl. FN 713, S. 211. 717 Vgl. auch Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [424 / 430 ff.]. Hingegen vertritt Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [129] die Auffassung, daß ein Überangebot sich nicht selbst reguliert, sondern seinen Bedarf aufgrund von Werbung zu Lasten der Sozialhilfe und der Pflegekassen selbst schaffe. Dieses mutet reichlich befremdlich an, da diese Auffassung im Ergebnis die Entscheidung eines Menschen, in ein Heim zu wechseln, mit der Entscheidung gleichsetzt, bspw. ein neues Waschmittel zu kaufen. So auch die Feststellung von Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [439], wonach tatsächlich selbst in Fällen mit einer 100%igen Förderung keine erhöhte Inanspruchnahme der Pflegeplätze eintritt. 718 Dies resultiert aus dem sog. „Optimierungsprinzip“, wonach die Konsumenten versuchen, die besten Konsummuster zu wählen, die sie sich leisten können; Varian, Ziff. 1.2., S. 2. 719 Möglich ist allerdings auch eine dauerhafte Destabilisierung des Marktes, d. h. der Zusammenbruch. Diese Fallkonstellation ist allerdings die absolute Ausnahme; Varian, Ziff. 1.2, S. 3.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Pflegeeinrichtungen einem möglichen Absinken der Leistungsfähigkeit dadurch begegnet, daß das Bestehen eines Versorgungsvertrages ein notwendiges Kriterium für die Förderfähigkeit ist721 und bereits darüber die Gewähr einer leistungsfähigen und wirtschaftlichen Versorgung geschaffen wird722. Allerdings könnte über den Begriff der Wirtschaftlichkeit, in Anlehnung an das Kriterium der ausreichenden Anzahl, auch das Vermeiden einer Fallkonstellation erfaßt werden, in der mangels marktwirtschaftlichen Interesses eine Unterversorgung an Einrichtung besteht. Die wenigen vorhandenen Einrichtungen hätten dann eine Monopolstellung und könnten überhöhte Preisvorstellungen durchsetzen723. Eine solche Situation kann aber gerade nicht durch eine weitergehende Beschränkung des Angebotes, sondern nur durch die staatlich gelenkte Erweiterung des Angebotes vermieden werden724. Entsprechend kann vor diesem Hintergrund aus dem Begriff der Wirtschaftlichkeit nicht zugleich die Ermächtigung zur Einschränkung des Angebotes abgeleitet werden. Eine Klärung, welchen Inhalt das Kriterium der Wirtschaftlichkeit tatsächlich hat, kann somit über den Wortsinn der Regelung des § 9 S 1 SGB XI allein nicht erreicht werden.

720 Das sog. Gleichgewichtsprinzip; Varian, Ziff. 1.2., S. 2 / 3. Dieses entsteht, da bei sinkenden Preisen das Angebot nur solange aufrechterhalten wird, wie noch eine Gewinnerzielung möglich ist. Ist eine Gewinnerzielung nicht mehr möglich, d. h. die Preise sinken aufgrund eines Überangebotes derart, daß die Kosten nicht mehr gedeckt werden können, wird das Angebot zurückgeführt; vgl. Varian, Ziff. 1.11, S. 17. 721 Vgl. vorherige Ausführungen unter B.III.1.a)aa)(1). 722 Dazu auch Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 5. Notwendig ist allerdings, daß die Einhaltung dieser Standards überwacht wird, was derzeit scheinbar nicht ausreichend erfolgt; vgl. Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [435]. So wurde von Stief in der HAZ vom 08. 08. 2001, S. 1 angemahnt, daß aufgrund des hohen Kostendruckes das Pflegepersonal in Heimen häufig überfordert sei und nicht einmal die Mindestpflegezeiten abgedeckt werden könne. Hierzu sowie zu angedachten Lösungswegen siehe auch: Sozialpolitische Umschau Nr. 450 vom 27. 11. 2000. Eine wesentliche Reform dürfte das Pflege-Qualitätssicherungsgesetz-PQsG vom 09. 09. 2001 darstellen; BGBl. I 2001, S. 2320. Welchen Erfolg dieses haben wird, bleibt abzuwarten. 723 Zum Monopolist als „Preissetzer“: Schumann, Ziff. O.F.2., S. 25. In einem idealen Markt würde diese Situation dadurch beseitigt, daß mit steigendem Preis automatisch die Nachfrage sinkt, da der Konsument nur bis zum sog. „Vorbehaltspreis“, d. h. dem Preis, den er gerade noch bereit ist zu bezahlen, ein Gut erwerben wird; Varian, Ziff. 1.3, S. 4. Im Falle der Pflegeeinrichtungen hingegen besteht ein solcher „Vorbehaltspreis“ nicht, da der Pflegebedürftige nicht frei entscheiden kann, ob er einen Heimplatz in Anspruch nimmt. Vielmehr ist er aufgrund seines körperlichen bzw. gesundheitlichen Zustand gezwungen, das Angebot zu jedem Preis in Anspruch zu nehmen; vgl. Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [425]. Aufgrund dieser mangelnden Freiwilligkeit auf Seiten der Nachfrage kann im Falle einer Monopolbildung nicht allein auf das Gleichgewichtsprinzip des Marktes verwiesen werden. 724 Entsprechende Forderung von Ludwig in SGb 1997, S. 623 [625].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(2) Auslegung nach Sinn und Zweck Ergänzend bei der Auslegung, ob § 9 SGB XI den Ländern die Möglichkeit erteilt, besonders im Rahmen der Investitionsförderung das Angebot an Einrichtungen zu beschränken, ist somit der Kontext des SGB XI, der Wille des Gesetzgebers und der Zweck des Gesetzes heranzuziehen 725. Nur wenn seitens des Gesetzgebers eine aktive Steuerung des Angebotes an Pflegeeinrichtungen zur Gewährleistung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur durch die Länder gewollt war, wäre eine Koppelung der Investitionsförderung an die Bedarfsfeststellung zulässig. Neben der Verbesserung der Pflegesituation für den Einzelnen bestand das Ziel des Gesetzgebers bei Erlaß des Pflegeversicherungsgesetzes auch darin, den Kostenanstieg primär im stationären Einrichtungssektor durch einen wirtschaftlichen und sparsamen Betrieb der Einrichtungen zu dämpfen726. Während vor der Einführung der Pflegeversicherung die Pflegesätze der Einrichtungen hauptsächlich an deren Kosten gemessen wurden und entsprechend gerade keine Veranlassung der Einrichtungen bestand, diese zu senken727, sollte ein Umdenken zu einer KostenNutzen-Maximierung erreicht werden. Dieses konnte nach dem damaligen Willen des Gesetzgebers nur verwirklicht werden, indem die Pflegeeinrichtungen untereinander in einen marktwirtschaftlichen Wettbewerb728 gebracht wurden729, der die einzelnen Einrichtungen dazu drängt, ihre Leistungen möglichst kostengünstig anzubieten, um auf dem Markt bestehen zu können730. Statuiert wurde diese Auffassung insbesondere durch den Anspruch einer jeden Einrichtung auf Zulassung zur pflegerischen Versorgung durch Abschluß eines Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI731, ohne daß dieser von der Feststellung eines entsprechenden Bedarfes an der Einrichtung abhängig gemacht werden darf732. Siehe auch Koch / Rüßmann, § 17, Ziff. 2a), S. 166. Vgl. dazu Roth / Rothgang, Ziff. 1, S. 5 sowie Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BTDrucksache 13 / 9528, S. 28. 727 Vgl. dazu A.I.2. sowie Roth / Rothgang, Ziff. 2, S. 6. 728 Ebenfalls die marktwirtschaftlichen Mechanismen als Grundzüge des Vertragsrechtes im Rahmen des Pflegeversicherungsgesetzes sehend: Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 11. 729 Vgl. BT-Drucksache 12 / 5262, S. 79, 83. Die Wettbewerbsneutralität wird auch in der Literatur durchgehend als Vorgabe des SGB XI gesehen. So etwa Udsching, § 9, Rdnr. 7; Wilde in Hauck / Wilde, K § 9, Rdnr. 5; Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 6 / 7 oder Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 6. 730 Vgl. auch Schmäing in LPK-SGB XI, § 72, Rdnr. 11; Begründung des Gesetzgebers, BT-Drucksache 12 / 5262, S. 16, 28 sowie Darstellung bei Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [423 ff.]. 731 So auch BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [220 f.]. 732 Vgl. Marschner in NVwZ 1996, S. 142, 143 sowie Ludwig in SGb 1997, S. 623 [626], der zudem noch auf die Wahrung der Trägervielfalt, der Selbständigkeit und Unabhängigkeit i. S. d. §§ 11 II, 69 S. 3 SGB XI abstellt. 725 726

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Wiederholt wurde dieses Bekenntnis zum marktwirtschaftlichen Wettbewerb733 im Bereich der Pflegeeinrichtungen durch die Reform der §§ 93 ff. BSHG, indem auch hier ausdrücklich auf den Einspareffekt durch den Wettbewerb zwischen den Einrichtungen verwiesen wurde734. Die weitgehend auf Länderebene betriebene bedarfsabhängige Förderung der Investitionskosten widerspricht diesem Willen zum freien Wettbewerb zwischen den Einrichtungen völlig735. Wird der Bestand an Marktteilnehmern aktiv durch Förderungen des Staates oder deren Versagung gesteuert, kann sich ein Wettbewerb nicht einstellen beziehungsweise wird erheblich behindert736. So wird beispielsweise eine neu errichtete Einrichtung, für die seitens des jeweiligen Bundeslandes zwar kein Bedarf festgestellt wird, die aber gegenüber bestehenden Einrichtungen ein grundsätzlich günstigeres Preis-Leistungs-Verhältnis aufbieten kann, nicht in den Genuß einer Förderung kommen und muß daher die Investitionskosten nach § 82 IV SGB XI vollständig auf die Bewohner umlegen. Dieses wiederum erhöht die dem Bewohner in Rechnung zu stellenden Kosten der Einrichtung und verschlechtert damit künstlich deren Preis-Leistungs-Verhältnis und zugleich ihre Wettbewerbsfähigkeit737. Im Ergebnis erhalten bestehende Pflegeeinrichtungen durch die bedarfsabhängige Förderung der Investitionskosten quasi einen staatlich subventionierten Bestandsschutz, während die Errichtung neuer und gegebenenfalls innovativer Pflegeeinrichtungen durch die Versagung dieser Förderung ver- beziehungsweise zumindest behindert wird738. Da dieses Ergebnis im völligen Widerspruch zum angestrebten Ziel der Leistungsverbesserung und Kostendämpfung auf dem Gebiet der Pflegeeinrichtung steht739, kann die Pflicht zur Gewährleistung der pflegerischen VersorgungsstrukAusdrücklich im Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9. Vgl. dazu ausführlich Schoch in ZfF 2000, S. 1 [6]. 735 Aufgrund der wiederholten, ausdrücklichen Bekenntnisse des Gesetzgebers – speziell in BT-Drucksache 12 / 5262, S. 79, 83 / 84 – ist davon auszugehen, daß die Bekenntnis zum freien Wettbewerb und zur Vielfalt der Einrichtungsträger Bestandteil des SGB XI ist. Soweit auf Länderebene gleichwohl eine wettbewerbsbeschränkende Bedarfsplanung erfolgt, muß dieses konsequenterweise als Verstoß gegen Bundesrecht gesehen werden; BSG am 28. 06. 2001 – B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [S. 222]. Zum Spannungsverhältnis zwischen SGB XI und der auf Länderebene betriebenen Bedarfsplanung siehe auch Barkholdt / Geiser in NDV 1995, S. 110 [111 / 112]. 736 So auch Schmäing in LPKL-SGB XI, § 72, Rdnr. 11. 737 Vgl. Ludwig in SGb 1997, S. 623 [626], wonach das Gebot der Wettbewerbsneutralität es erfordert, daß die Anbieter von Pflegeleistungen auf dem Markt zu gleichen Markteintrittsschwellen agieren können. Siehe außerdem auch Schmäing in LPKL-SGB XI, § 72, Rdnr. 11. 738 Ziel der staatlichen Investitionsförderung ist jedoch gerade die Anpassung des Pflegeangebotes an die sich fortentwickelnden Anforderungen an die Qualität der Pflege; vgl. Stellungnahme des schleswig-holsteinischen MAGS vom 24. 06. 1996 hinsichtlich der Durchführung des § 2 LPflegeGVO, S. 3. Zur Steigerung der Innovation als Folge des marktwirtschaftlichen Wettbewerbes siehe Schumann, Ziff. O.H.5., S. 37 / 38. 733 734

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

tur nicht in der weitgehend durch die Länder praktizierten Form der bedarfsabhängigen Investitionsförderung verstanden werden. Insbesondere vor dem Hintergrund der bei Erlaß des SGB XI bestehenden mangelhaften Versorgung mit Pflegeplätzen740 kann die Gewährleistungspflicht der Länder nur darin bestehen, das Entstehen von Engpässen beim Angebot an Pflegeplätzen zu vermeiden741. Reicht das Angebot an Pflegeplätzen – aus welchem Grund auch immer – nicht aus, den Bedarf der Bevölkerung zu decken, und wird dadurch die Versorgung derselben gefährdet, entsteht die Pflicht des jeweiligen Bundeslandes, eine ausreichende Erweiterung des Pflegeangebotes speziell durch die Errichtung eigener staatlicher Einrichtungen742 zu schaffen743. Auch dieses Vorgehen stellt zwar einen Eingriff in den freien Wettbewerb dar744, da aus marktwirtschaftlicher Sicht das Angebot sich bei einem solchen Engpaß aufgrund der entsprechenden Nachfrage von alleine anpassen würde, gerechtfertigt wird dieser Eingriff jedoch nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers mit der Notwendigkeit der Wahrung der fürsorgerechtlichen Aufgabenstellung der Einrichtung bei deren Leistungserbringung745. Ist diese Leistungsdeckung gefährdet, 739 Zudem verbietet der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG jede willkürliche Veränderung der Wettbewerbslage, soweit dafür kein sachgerechter Grund besteht; Preußner, S. 95 / 96. Ein solcher sachgerechter Grund ist vor dem Hintergrund der angestrebten Kostendämpfung aber gerade nicht ersichtlich. 740 Siehe auch sozialpolitische Information Nr. 2 / 98 vom 13. 01. 1998, S. 3. Nach Ansicht des Gesetzgebers bestand im Bereich der stationären Pflege ein Reformziel dahingehend, daß stets eine ausreichende Anzahl an Pflegeplätzen zur Verfügung steht; BTDrucksache 12 / 5262, S. 68. Außerdem spricht der Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BTDrucksache 13 / 9528, S. 9 allein vom Auf- und Ausbau der Pflegeinfrastruktur, nicht vom Abbau. So waren 1992 nur ca. 4.300 stationäre Pflegeplätze vorhanden, die bis 1997 auf 8.000 Plätze erhöht werden konnten; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 37. 741 Ähnlich auch Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 7 / 8. Die dort genannte Vermeidung unzureichender Leistungsqualität wird allerdings bereits durch die Notwendigkeit eines Versorgungsvertrages erfaßt; vgl. FN 23, S. 102 / 36, S. 104. 742 Neben der Schaffung eigener Einrichtung kommt bei einem Engpaß aber auch die verstärkte staatliche Förderung in Betracht, um möglichst private oder gemeinnützige Träger zur Schaffung neuer Einrichtungen zu veranlassen. 743 So in Baden-Württemberg nach § 1 II LPflG ausdrücklich vorgesehen und ähnlich auch in Bayern; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 9. Mit dieser Ergänzungspflicht der Länder korrespondiert auch der Vorrang von privaten und gemeinnützigen Einrichtungen gegenüber staatlichen bei der Zulassung durch Versorgungsvertrag nach § 72 III 2 SGB XI. D.h. Versorgungsverträge sollen nur mit anderen Trägern geschlossen werden, wenn gemeinnützige Träger den Bedarf nicht decken können; Neumann in Schulin HS-PV, § 21, Rdnr. 24 sowie Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [438 / 439]. Diese Subsidiarität bejaht auch der baden-württembergische Landtag; LT-Drucksache 11 / 5986, S. 24. 744 Die Zulässigkeit eines solchen Eingriffes wird allerdings auch durch die Wirtschaftswissenschaft selbst bejaht, da aufgrund der sozialen Komponente unserer Marktwirtschaft sich die Volkswirtschaft nicht allein auf das marktwirtschaftlichen Zuteilungsverfahren verlassen kann; vgl. Schumann, Ziff. 0.B.4., S. 11.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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müssen der Staat beziehungsweise die Bundesländer zum Erhalt der Versorgung der Bevölkerung marktsteuernd eingreifen746. Eine weitergehende Einschränkung des Wettbewerbes747 sah der Gesetzgeber nicht vor. Entsprechend sind die diejenigen Ländervorschriften, die eine aktive Marktsteuerung durch die Abhängigkeit der Investitionsförderung von der Feststellung eines Bedarfes vorsehen748, als nicht mit Bundesrecht vereinbar und daher rechtswidrig anzusehen749. Dieser Auffassung hat sich nunmehr auch das Bundessozialgericht angeschlossen750. Etwas anderes gilt hingegen bei der Abhängigkeit der Förderung von der Aufnahme in einen Investitionsplan751, der die förderfähigen Investitionsvorhaben, den dafür erforderlichen Finanzbedarf und den zeitliche Rahmen für die Umsetzung der geplanten Maßnahmen festgelegt752. Da die Bundesländer hinsichtlich des Umfanges der Förderung in ihrer Entscheidung völlig frei sind, bleibt es ihnen unbenommen festzulegen, welche Vorhaben über welchen Zeitraum sie fördern wollen. Voraussetzung ist indes, daß diese Art der Förderungsbeschränkung dem Gleichheitsgrundsatz genügt753, d. h. daß die Festlegung der zu fördernden Vorhaben nach allgemeinen Grundsätzen ohne Bevorzugung besonderer Einrichtungsarten beziehungsweise -träger erfolgt754. 745 Gesetzesbegründung im Rahmen der Reformierung der §§ 93 ff. BSHG in Hinblick auf eine Kostendämpfung durch Wettbewerb; BT-Drucksache 13 / 2440, S. 28. 746 Zur vergleichbaren Gewährleistungspflicht der Sozialhilfeträger nach § 93 BSHG siehe Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 6. Einen individuellen Rechtsanspruch der Pflegebedürftigen gegen den Staat auf Schaffung von Pflegeeinrichtungen wird dadurch jedoch nicht begründet; Münder in LPK-BSHG, § 93, Rdnr. 7. 747 Neben den anerkannten staatlichen Tätigkeiten in den Bereichen der Allokation (=Verteilung knapper Ressourcen), Distribution (=Einkommensverteilung) und Stabilisation (=Förderung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichtes); vgl. Blümle / Patzig, Ziff. 3.2.2.2.1, S. 178 sowie Felderer / Homburg, § 46, S. 158. 748 Zu recht erkennt bspw. Schleswig-Holstein an, daß der Gesetzgeber nur geringe Möglichkeiten zur Bedarfsplanung vorsieht. Entsprechend beschränkt sich die Planung nur auf die Beseitigung quantitativer und qualitativer Versorgungsdefizite und Ungleichgewichte; LT-Drucksache 13 / 3126, S. 18 / 19. Die Zulässigkeit eines Abbaus von Überkapazitäten wird im Bericht des MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.11.1, S. 52 ausdrücklich als nicht zulässig bewertet. 749 So auch Udsching, § 9, Rdnr. 7; Wilde in Hauck / Wilde, K § 9, Rdnr. 5; Wienand in NDV 1995, S. 469, 473 und Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 6 / 7; vorsichtiger Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 6. Optionen für eine wettbewerbskompatible Investitionsförderung aufzeigend: Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [441]. 750 Revisionsurteil des BSG am 28. 06. 2001 – Az: B 3 P 9 / 00 R – in BSGE 88, S. 215 [221 ff.]. Zuvor ebenso LSG Rheinland-Pfalz in NZS 2000, S. 93 [95]. 751 So in Brandenburg nach § 5 II Nr. 2 PflegeG. 752 Vgl. etwa für Brandenburg § 4 II PflegeG. 753 So auch am Beispiel Hamburgs aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes einen Anspruch auf Aufnahme in das Förderprogramm bejahend: Ludwig in SGb 1997, S. 623 [631]. 754 So auch Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 6.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Ebenso steht es in der alleinigen Entscheidung der Länder, in welchem Umfang sie im Haushalt Mittel zur Förderung bereitstellen755. Sind diese innerhalb eines Haushaltsjahres verbraucht, ergibt sich kein weiterer Anspruch auf Förderung seitens der Einrichtungen756. Voraussetzung ist bei dieser Beschränkung allerdings ebenfalls, daß sie dem Gleichheitsgrundsatz gerecht wird757.

cc) Förderungsfähige Investitionskosten Materielle Voraussetzung im Rahmen der Objektförderung ist schließlich, daß der Einrichtung überhaupt förderungsfähige Investitionskosten entstehen. Die pflegeversicherungsrechtliche Definition der förderungsfähigen Investitionskosten ergibt sich, wie bereits ausgeführt758, aus § 82 II Nr. 1, 3 SGB XI, indem durch § 82 III SGB XI festgelegt wird, daß nur die dort genannten Investitionskosten in dem Umfang, wie sie nicht nach § 9 S 3 SGB X durch die Länder gefördert werden, dem Heimbewohner in Rechnung gestellt werden dürfen759. Entsprechend müssen der zu fördernden Einrichtung als Förderungsvoraussetzung Kosten gemäß § 82 II Nr. 1 SGB XI für die Herstellung, Anschaffung, Wiederbeschaffung, Ergänzung, Instandhaltung oder Instandsetzung von betriebsnotwendigen Gebäuden oder sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter beziehungsweise gemäß § 82 II Nr. 3 SGB XI für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung der Grundstücke, Gebäude oder sonstigen Anlagegüter entstehen760. Ist dieses nicht der Fall und besteht zugleich keine Möglichkeit der freiwilligen Länderförderung von weitergehenden, grundsätzlich nicht förderungsfähigen Investitionskosten761 – wie für den Erwerb oder Erschließung eines Grundstückes – 755 Die Möglichkeit der Beschränkung der Förderung auf bereitstehende Haushaltsmittel ebenfalls bejahend: Gitschmann in SGb 1998, S. 638 [639]. Anders Ludwig in SGb 1997, S. 623 [629]. 756 Vgl. auch für Baden-Württemberg § 9 I 1 LPflG. 757 Eine nachträgliche Verteilung der Haushaltsmittel nach Ablauf des Haushaltsjahres proportional auf alle berechtigten Einrichtungen im Verhältnis zu den anerkannten Investitionskosten wäre in diesem Zusammenhang zwar möglich, ließe sich aber schwer mit dem System der prospektiven Pflegesätze vereinbaren. 758 Unter A.II.2.a). 759 Vgl. Steffan in LPK-SGB XI, § 9, Rdnr. 8, Trenk-Hinterberger in Wannagat, § 8, Rdnr. 9 oder Spellbrink in Hauck / Wilde, K § 82, Rdnr. 20. 760 So auch wörtlich in einigen Ländergesetzen übernommen, bspw. in Schleswig-Holstein nach § 6 I LandespflegeG, in Hamburg nach § 2 I LPGVO oder in Nordrhein-Westfalen nach § 8 I LandespflegeG-NW. 761 Zur Möglichkeit der freiwilligen Investitionsförderung siehe Trenk-Hinterberger in Wannagat, Rdnr. 9. Praktiziert bspw. in Schleswig-Holstein durch § 7 LandespflegeG bei Maßnahmen zur Verbesserung der pflegerischen Versorgung oder in Bremen nach § 6 III BremAGPflegeVG, wonach auch Investitionskosten nach § 82 II Nr. 2, 4 SGB XI anerkannt werden.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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entfällt zugleich auch ein Anspruch auf Förderung. Tatsächlich ist diese Fallkonstellation in der Praxis jedoch selten anzutreffen, da bei jeder Pflegeeinrichtung zumindest die Abschreibungen für bestehende Einrichtungsgegenstände und das Einrichtungsgebäude anfallen, auch wenn aktuell keine neuen Investitionen in diesem Bereich getätigt werden762. Relevanter ist vielmehr die Möglichkeit der Länder, den Bereich der förderungsfähigen Investitionskosten über die Definition des § 82 II Nr. 1, 3 SGB XI hinaus weitergehend zu begrenzen. Da § 9 S 3 SGB XI nur die grundsätzliche Pflicht der Länder zur Investitionsförderung bestimmt, sind diese bei der Gestaltung der Förderung vor allem in Hinblick auf deren Umfang vollkommen unbeschränkt, soweit die Begrenzung der Förderung nicht zu einem faktischen Wegfall der Förderung oder zu einer Ungleichbehandlung führt763. Entsprechend kann die Förderung, ähnlich dem vorgenannten Investitionsplan764, auf bestimmte Investitionen beschränkt werden, indem beispielsweise nur solche Investitionskosten gefördert werden, die bei der Schaffung oder Modernisierung von Einrichtungen anfallen765; Kosten für die Instandhaltung oder Instandsetzung würden damit aus der Förderung herausfallen. Durch die Möglichkeit der freiwilligen Förderung von Investitionskosten, die über § 82 II Nr. 1, 3 SGB XI hinausgehen, auf der einen Seite und dem gleichzeitigen Recht der Länder, den Umfang der Förderung selbst zu bestimmen und daher grundsätzlich förderungsfähige Investitionskosten aus der Förderung herauszunehmen, auf der anderen Seite, wird im Ergebnis eine völlige Freiheit der Länder bei der Definition der förderungsfähigen Investitionskosten erreicht. Zwar richten sich die Ländergesetze im Groben nach der pflegeversicherungsrechtlichen Definition des § 82 II Nr. 1, 3 SGB XI; im Detail sind die konkreten Ausgestaltungen der Definition aber so vielschichtig, daß ein allgemeingültige Darstellung der förderungsfähigen Investitionskosten nicht erbracht werden kann. Einen Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit der jeweiligen landesrechtlichen Definitionen können daher nur die anerkannten verfassungsrechtlichen Grenzen der gesetzgeberischen Freiheit, insbesondere der Verhältnismäßigkeits-766 und der 762 Diese sog. „Altlasten“ werden allerdings durch die Investitionsförderung weitgehend nicht berücksichtigt; lediglich die bewohnerbezogenen Förderungen sehen eine Einbeziehung derselben in die gesondert berechenbaren Investitionskosten vor; vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, S. 42. So etwa auch die bewohnerbezogene Förderung in Niedersachsen nach § 8 II NPflegeG; Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [130]. 763 Vgl. dazu unter A.II.2.a). 764 B.III.1.a)bb). 765 Etwa in Bayern nach § 29 III AVPflegeVG, in Rheinland-Pfalz nach § 15 I LPflegeHG oder in Baden-Württemberg nach § 7 II LPflG. 766 Zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze des geschützten Kernbereiches eines Grundrechtes vgl. etwa „Mitbestimmungsurteil“ des BVerfG in DÖV 1979, S. 251 [262]. Anerkanntes geschütztes Grundrecht der Einrichtungen ist zumindest Art. 2 I GG, der die Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet sichert; BVerfG in DÖV 1979, S. 251 [261].

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Gleichheitsgrundsatz767 liefern. Aufgrund des Letztgenannten ist beispielsweise der teilweise praktizierte Ausschluß der Förderung von Kosten für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern problematisch768. Da wohl kaum sachgerechte Argumente für eine Bevorzugung von Einrichtungen zu finden sind, die die erforderlichen Anlagegüter gegebenenfalls mit Fremdfinanzierungen anschaffen, gegenüber solchen, die die Anlagegüter lediglich mieten beziehungsweise pachten, dürften solche Regelung einer Überprüfung im Wege der Evidenzkontrolle769 selten standhalten770.

b) Verfahrensrechtliche Regelungen Wie bereits bei der Bestimmung des Rechtsweges771, gilt auch hinsichtlich des anwendbaren Verfahrensrechtes, daß die Förderung der Investitionskosten zwar mittelbar aufgrund des § 9 SGB XI erfolgt, diese Vorschrift aber nicht als rahmenrechtliche Regelung, sondern als Aufgabenzuweisung an die Länder zu betrachten ist772. Entsprechend ist die Investitionsförderung keine der Pflegeversicherung zugewiesene Aufgabe, so daß das SGB X folglich nicht als Verfahrensrecht anwendbar ist. In formeller und verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt damit vorrangig das Bundesverwaltungsverfahrensgesetz, das durch die jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgesetze für anwendbar erklärt wird773; für weitergehende länderspezifische Regelungen verbleibt kaum Raum.

Zur Anwendbarkeit des Art. 12 GG bei Pflegeeinrichtungen siehe auch Ludwig in SGb 1997, S. 623 [628 ff.]. 767 Die Notwendigkeit der Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes ergibt sich insbes. daraus, daß jede willkürliche Veränderung einer Wettbewerbslage – wie hier durch die Beschränkung der anzuerkennenden Investitionen – unzulässig ist, soweit dafür kein sachgerechter Grund besteht; Preußner, S. 95 / 96. 768 Etwa in Baden-Württemberg nach § 7 I LPflG, wonach nur Anschaffung und Herstellung gefördert werden oder in Bayern nach § 29 II, III AVPflegeVG, wonach nur bei teilstationären Einrichtungen und solchen der Kurzzeitpflege diese Kosten gefördert werden; allerdings auch dort nur bis Ende 2002. 769 Zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und dem eingeschränkten Kontrollumfang in Form der Evidenzkontrolle bei Regelungen auf dem Gebiet des Wirtschaftsverwaltungsrechtes grundlegend und ausführlich „Mitbestimmungsurteil“ des BVerfG in DÖV 1979, S. 251 [253 / 254]. 770 Insbes. da § 82 III SGB XI ausdrücklich Miete bzw. Pacht und Anschaffung gleichsetzt. 771 Vgl. unter A.II.6.b)aa). 772 Vgl. BVerwG in NVwZ-RR 1999, S. 316 [316]. 773 Etwa in Niedersachsen nach § 1 I NVwVfG.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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aa) Antragstellung Fast durchgehend als länderspezifische Verfahrensregelung normiert ist das Erfordernis der Antragstellung durch die Einrichtung774. Diese regelmäßig im Bereich der Leistungsverwaltung anzutreffende Voraussetzung für den Leistungseintritt775 wird darüber hinaus stets durch die Notwendigkeit erweitert, daß seitens der Einrichtung zugleich bestimmte Nachweise über die Kostenentwicklung und Investitionsplanung beigebracht werden776. Während nach § 22 S 2 Nr. 2 VwVfG ohne Antrag der Einrichtung auf keinen Fall eine Förderung in Betracht kommt777, ist fraglich, inwieweit das vollständige oder teilweise Fehlen von Nachweisen die Versagung der Förderung begründen kann. Da länderspezifische Regelungen fehlen778, können allein die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regelungen herangezogen werden. In diesem Zusammenhang ist speziell das Amtsermittlungsprinzip des § 24 VwVfG einschlägig, wonach die Behörde soweit wie möglich alle entscheidungserheblichen tatsächlichen Umständen von Amts wegen zu ermitteln hat779. Zwar besteht dieser Untersuchungsgrundsatz auch im Bereich des Sozialrecht durch den im Wortlaut identischen § 20 SGB X780, jedoch wird letzterer durch die Möglichkeit der Versagung einer Sozialleistung wegen mangelnder Mitwirkung des Antragstellers nach § 66 SGB I ergänzt, die besonders in Hinblick auf die Effizienz der Verwaltung eine weitgehende Rückverlagerung der Zuständigkeit zur Sachaufklärung auf den Antragsteller darstellt781. Diese ausdrückliche Möglichkeit fehlt im Bereich des allgemeinen Verwaltungsverfahren782. Gleichwohl kann daraus nicht zugleich abgeleitet werden, der Amts774 Bspw. in Bremen nach § 4 I BremAGPflegeVGV, in Schleswig-Holstein nach Ziff. 6.2 der Richtlinien zum LPflegeG und § 5 II LandespflegegesetzVO oder in Rheinland-Pfalz nach § 17 III DVO LandespflegeG. Zur Notwendigkeit der Verwendung spezieller Vordrucke bei der Antragstellung siehe auch Ziff. 1.3.1 der Hinweise der Bayerischen Staatsministerien des Inneren und für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit vom 29. 11. 1996 in der Fassung vom 04. 04. 2000. 775 Vgl. Stelkens / Schmitz in Stelkens / Bonk / Sachs, § 22, Rdnr. 15 sowie Clausen in Knack, § 22, Rdnr. 5. 776 So etwa in Hamburg nach § 3 II LPGVO. 777 Vgl. Stelkens / Kallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 22, Rdnr. 26. 778 Bspw. wird in Niedersachsen nach § 11 I DVO-NPflegeG lediglich die Pflicht zur Auskunft, nicht aber die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht normiert. Gleiches gilt für Hamburg nach § 5 HmbLPG. Die in Hamburg nach § 12 II 3 LPGVO vorgesehene Anwendbarkeit des SGB I und damit des § 66 I SGB I gilt insoweit allein für die bewohnerbezogene Förderung. 779 Inhalt dieser Amtsermittlung ist nicht nur die Feststellung des jeweiligen Sachverhaltes, sondern zugleich auch dessen Würdigung bzw. Bewertung; Stelkens / Kallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 24, Rdnr. 24. 780 Hauck in Hauck, SGB X / 1,2, K § 20, Rdnr. 4. 781 Siehe auch Trenk-Hinterberger in Giese / Krahm, SGB I, § 66, Rdnr. 3.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

ermittlungsgrundsatz konstituiere eine umfassende Verpflichtung der Behörde, sämtliche für die Investitionsförderung erforderlichen Nachweise selbst beizubringen. Unabhängig von der Frage nach dem der Verwaltung noch zumutbaren Verwaltungsaufwand, kann die Amtsermittlung maximal nur soweit reichen, wie sie objektiv überhaupt durchführbar ist783. Gerade bei den im Bereich der Investitionsförderung notwendigen Nachweisen über die Kostenstruktur beziehungsweise der Vorhabensplanung ist eine Amtsermittlung seitens der Verwaltung jedoch so gut wie unmöglich, da diese Angaben allein der jeweiligen Einrichtung i. S. d. § 26 II VwVfG zugänglich sind784. Werden sie auf Verlangen der Verwaltung durch die beantragende Einrichtung nicht beigebracht, ist die Förderung zwar nicht wegen mangelnder Mitwirkung, wohl aber wegen Fehlens der materiellen Förderungsvoraussetzungen abzulehnen785, da das Vorliegen förderungsfähiger Investitionskosten nicht festgestellt werden kann786. bb) Zuständigkeit Ein weiterer, der Länderautonomie überlassener Bereich ist die Regelung der Zuständigkeiten für die Durchführung der Förderung. Diese ist teilweise dem örtlich zuständigen überörtlichen Träger der Sozialhilfe übertragen worden787, stellenweise wird aber auch der örtliche Träger der Sozialhilfe zur Durchführung herangezogen788. 782 So auch Stelkens / Hallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 26, Rdnr. 1. Die Anwendbarkeit des § 66 SGB I ist insoweit nur auf Sozialleistungsträger begrenzt; Trenk-Hinterberger in Giese / Krahm, SGB I, § 66, Rdnr. 4. 783 Zur Mitwirkungspflicht des Antragstellers bzgl. Tatsachen, die in seiner eigenen Sphäre liegen siehe m. w. N. Clausen in Knack, § 24, Rdnr. 19 sowie § 26, Rdnr. 36. Vgl. auch Stelkens / Kallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 24, Rdnr. 29. 784 Die Pflicht der Behörde zur Sachaufklärung endet dort, wo der Beteiligte einer ihm möglichen und zumutbaren Mitwirkung nicht nachkommt. Gerade im Bereich der Leistungsverwaltung ist es der Behörde nicht zuzumuten, mit erheblichen Aufwand eigene Ermittlungen anzustellen und dem Beteiligten die Leistung quasi aufzudrängen; m. w. N. Clausen in Knack, § 26, Rdnr. 37. 785 Wird eine Sachentscheidung durch die mangelnde Mittwirkung des Antragstellers vereitelt, ist die Behörde befugt, den Antrag im Rahmen einer verfahrensrechtlichen Entscheidung abzulehnen; Stelkens / Hallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 24, Rdnr. 29. Zur damit entstehenden materiellen Beweislast des Beteiligten bei rechtsbegründenden Tatsachen, wonach er keine für ihn günstige Tatsachen in Anspruch nehmen kann, die sich nicht im Wege der Amtsermittlung als wahr erweisen, siehe Clausen in Knack, § 24, Rdnr. 17. So auch auf Landesebene umgesetzt; bspw. in Niedersachsen nach Abschn. D II. Ziff. 3. des Runderlasses des MFAS vom 08. 06. 2001, VORIS – 83 0000 101 0000 7 –. 786 Die Verpflichtung der Behörde zur Sachaufklärung endet damit dort, wo der Beteiligte seiner Pflicht zur Mitwirkung nicht nachkommt. Die Behörde darf dann den in diesem Rahmen festgestellten Sachverhalt ihrer Entscheidung zugrunde legen; Stelkens / Hallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 26, Rdnr. 52. 787 So etwa in Nordrhein-Westfalen nach § 13 II PfG NW oder

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Der Hintergrund für die Zuständigkeitsübertragung zur Durchführung der Förderung auf die Sozialhilfeträger dürfte wohl nicht nur die Kostenersparnis durch ein Zurückgreifen auf bestehende Verwaltungsorganisationen, sondern auch die örtliche Nähe sowie die Beteiligung der Sozialhilfeträger bei den Pflegesatzverhandlungen nach § 85 II Nr. 2 SGB XI sein. Hinzu tritt außerdem die bestehende Erfahrung im Abschluß von Vergütungsvereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG789.

c) Förderungsbewilligung Sind die dargestellten sowie gegebenenfalls weitere länderspezifische Förderungsvoraussetzungen erfüllt, entsteht nicht automatisch ein Rechtsanspruch der jeweiligen Einrichtung auf Erteilung der Förderung, vielmehr wird vielfach die Förderung trotz Erfüllung der Voraussetzungen in das Ermessen des Landes gestellt790. In einem solchen Fall besitzt die Einrichtung damit lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung791; erst der Bewilligungsbescheid bewirkt den Rechtsanspruch auf Förderung792. Kriterien bei der Ausübung dieses Ermessens dürften auf staatlicher Seite insbesondere fiskalische Überlegung beziehungsweise der Aspekt vorhandener Haushaltsmittel sein793. Aber auch die Verbesserung der pflegerischen Versorgung wird aufgrund dieser ausdrücklichen Zielvorgabe des SGB XI794 bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sein795, so daß beispielsweise Einrichtungen mit innovativen Pflegeangeboten bevorzugt bei der Förderung berücksichtigt werden kön788 So bspw. in Niedersachsen nach § 15 I 2 NPflegeG oder in Rheinland-Pfalz nach § 2 II LPflegeHG. Abweichend davon hat Bayern die Zuständigkeit als Pflichtaufgabe den Kommunen übertragen; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 1. 789 Vgl. unter B.II.1.b)bb). 790 So etwa in Hamburg ausdrücklich nach § 6 IV HmbLPG und erneut durch die Formulierung „können“ in § 6 III HmbLPG, in Bayern nach Art. 8 IV 2 AGPflegeVG oder in Nordrhein-Westfalen nach § 8 III PfG NW. 791 Dies ergibt sich auch aus Subventionscharakter der Investitionsförderung, da im Subventionsverfahren regelmäßig die Pflicht zur fehlerfreien Ermessensausübung zu beachten ist; vgl. Landry in Stober / Vogel, S. 193. Zum Subventionscharakter der Investitionsförderung siehe FN 657, S. 202. 792 Ausdrücklich in Nordrhein-Westfalen nach § 8 III PfG NW. 793 Die Ablehnung der Förderung (= Subvention) mit dem Hinweis auf beschränkte Haushaltsmittel ist im Rahmen der Ermessensverwaltung jederzeit möglich. Im Falle gebundener Verwaltung muß die Möglichkeit aber durch Gesetz vorgesehen sein; vgl. Preußner, S. 243. 794 Diese Zielvorgabe ist teilweise auch in den Landesgesetzen zur Investitionsförderung aufgenommen worden. So bspw. in Schleswig-Holstein nach § 1 I 2 LPflegeG. 795 So ergibt sich aus dem Subventionscharakter, daß das Kriterium der Förderungswürdigkeit, soweit es wie im Falle der Verbesserung der pflegerischen Versorgung vom Gesetzgeber in den Tatbestand aufgenommen worden ist, durch die Verwaltung auch im Rahmen der Ermessensausübung als Zweckmäßigkeitsvoraussetzung zu berücksichtigen ist; vgl. Preußner, S. 244.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

nen796. Kein Aspekt der Ermessensausübung kann hingegen, wie bereits oben dargestellt797, die Notwendigkeit eines Bedarfes an der jeweiligen Einrichtung sein. Im übrigen sind die allgemeinen Grenzen der Ermessensausübung798 – insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz799 – zu beachten. Die Bewilligung der Förderung als solche kann entweder in der Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages oder des Verwaltungsaktes erfolgen800, wobei die letztgenannte Form allerdings den Regelfall darstellt801. Völlig unterschiedlich gestalten sich schließlich Art und Umfang der Förderung in den einzelnen Bundesländern, so daß hier ein allgemein gültiger Grundsatz nicht erarbeitet werden kann. So wird die Förderung zumeist durch die Zahlung von Festbeträgen pro Pflegeplatz802, als einmalige Zuschüsse für bestimmte Vorhaben803 oder durch zinslose Darlehen des Landes804 gewährt. Korrespondierend zu der Art der Förderung differenziert sich auch der Umfang derselben. So muß beispielsweise bei der Gewährung zinsloser Darlehen die Tilgung durch die Einrichtung weiterhin selbst bedient werden, d. h. die Einrichtung hat die Mittel für die Investitionen auch künftig allein aufzubringen, so daß der Umfang der Förderung nur in der Übernahme der Zinsenlasten, d. h. eines nur sehr geringen Teiles der Investitionskosten besteht805. Bei der Zahlung von Festbeträgen 796 Vgl. dazu auch die teils vorgesehene besondere Förderung von Entwicklungen neuer Formen pflegerischer Angebote. Bspw. in Schleswig-Holstein nach § 7 I 2 Nr. 1 LPflegeG oder in Hamburg nach § 9 I HmbLPG. 797 Unter B.III.1.a)bb)(2). 798 Zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Subventionsrecht siehe Haverkate in Schmidt, § 4 IV, Rdnr. 89; allgemein bei der Ermessensausübung siehe Rennert in Eyermann / Fröhler, § 114, Rdnr. 30. 799 Zum Gleichheitsgrundsatz als Grenze bei der Subventionsbewilligung siehe Haverkate in Schmidt, § 4 IV, Rdnr. 86. Zur Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes allgemein bei der Ermessensausübung siehe Rennert in Eyermann / Fröhler, § 114, Rdnr. 27 ff. Der Gleichheitssatz des Art. 3 I GG verbietet darüber hinaus aber auch allgemein jede willkürliche Veränderung der Wettbewerbslage, wenn sachgerechte Gründe nicht bestehen; vgl. Preußner, S. 95 / 96. 800 Vgl. auch die Handlungsformen bei der Subvention; Haverkate in Schmidt, § 4 III, Rdnr. 56. 801 Allein schon aus dem Grund, daß teilweise der Rechtsanspruch auf Förderung ausdrücklich an das Vorliegen eines solchen Bescheides gekoppelt ist; bspw. in Nordrhein-Westfalen nach § 8 III PfG NW 802 So in Bayern nach § 31 I 2 Nr. 4 AVPflegeVG. Zu den Einzelschritten der Förderungen in Abhängigkeit von den Bauabschnitten siehe auch Ziff. 1.3.4 der Hinweise der Bayerischen Staatsministerien des Inneren und für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit vom 29. 11. 1996 in der Fassung vom 04. 04. 2000. 803 So bei dem Teil der Objektförderung in Schleswig-Holstein nach §§ 5, 7 LPflegeG oder in Hamburg nach § 9 I HmbLPG. 804 So in Nordrhein-Westfalen nach § 13 II PfG NW. 805 Z.T. wird auch nur ein bestimmter Prozentsatz der Investitionskosten durch zinsloses Darlehen gefördert; etwa in Nordrhein-Westfalen nur 50% nach § 13 II PfG NW.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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pro neu geschaffenen Pflegeplatz hingegen kann die Förderung bei gleichzeitig moderater Wirtschaftsführung der Einrichtung einen sehr großen Teil der Investitionskosten abdecken806, soweit als Korrektiv nicht zugleich eine Begrenzung der Förderung auf einen bestimmten Prozentsatz der Investitionskosten vorgesehen ist807. Trotz all dieser unterschiedlichen Ausgestaltungen von Form und Umfang in den einzelnen Bundesländern, besteht zumindest insofern eine einheitliche Wirkungsweise der Objektförderung, als durchgängig ein bestimmter Teil der Investitionskosten der Einrichtungen durch direkte Abrechnung mit dem Land beglichen wird, ohne daß weitere Beteiligte in dieses Verfahren eingebunden werden.

2. Bewohnerbezogene Förderung Die Objektförderung ist zugleich auch Anknüpfungspunkt der bewohnerbezogenen Förderung. Indem die Einrichtungen nach § 82 III SGB XI die nicht im Rahmen der Objektförderung übernommenen Investitionskosten ihren Bewohnern in Rechnung stellen dürfen, bewirkt eine Begrenzung der Landesförderung zugleich eine Verschiebung der Kostenlast auf den Pflegebedürftigen808. Um bei dieser Kostenlastverschiebung auf den Pflegebedürftigen soziale Härten auszugleichen, sehen einige Bundesländer die Möglichkeit der weitergehenden bewohnerbezogenen Förderung vor809. Soweit es sich aus den wirtschaftlichen Verhältnissen des Pflegebedürftigen ergibt, daß diesem eine Übernahme der gesondert berechenbaren Investitionskosten nicht zuzumuten ist, tritt das Land für die Kosten teilweise oder ganz ein. Im Gegensatz zur Objektförderung knüpft die bewohnerbezogene Förderung damit nicht nur an den Voraussetzungen bei der Einrichtung, sondern auch beim Pflegebedürftigen an, der damit ebenfalls Beteiligter des Förderungsverfahrens wird810. 806 So in Bayern, wo nach § 31 I 2 Nr. 4 AVPflegeVG 45.000,00 DM bzw. 30.000,00 DM pro neu geschaffenem Pflegeplatz gewährt werden. 807 So ebenfalls in Bayern mit der Begrenzung auf 30% der Investitionskosten im Falle der Förderung von Modernisierungsmaßnahmen nach § 31 II AVPflegeVG. 808 Diese Verschiebung der Kostenlast – sprich der weitgehende Verzicht auf eine Objektförderung – ist, neben finanziellen Erwägungen, z.T. auch mit einem abweichenden Verständnis der Investitionsförderung verbunden. Diese soll nicht eine rein betriebliche Subventionierung darstellen, mit der den Einrichtung das unternehmerische Risiko abgenommen werden soll. Vielmehr soll der Pflegebedürftige ins Zentrum des Fördergeschehens gerückt werden; vgl. Gitschmann in SGb 1998, S. 637 [638]. 809 Durch die Investitionskostenförderung sollen die Belastungen vermieden bzw. vermindert werden, die dem Pflegebedürftigen durch das Inrechnungstellen nach § 82 III SGB XI erwachsen; vgl. Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.2.4, S. 14. 810 Zum Prinzip der Subjektförderung siehe etwa Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [441].

15 Gühlstorf

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

a) Materielle Förderungsvoraussetzungen Aufgrund der Doppelseitigkeit des bewohnerbezogenen Förderungsverfahren, nämlich einerseits die Förderung direkt gegenüber der Pflegeeinrichtung und andererseits die Einbeziehung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Heimbewohner, ergibt sich auch bei den Förderungsvoraussetzungen eine entsprechende Zweiteilung in solche, die auf Seiten der Einrichtung, und solche, die auf Seiten des Heimbewohners vorliegen müssen. Erfüllt eine Seite die an sie gesetzten Voraussetzungen nicht, bewirkt dieses eine Versagung der Förderung auch gegenüber der anderen Seite, selbst wenn letztere den an sie gestellten Kriterien genügt. So kann der Heimbewohner, dessen wirtschaftlichen Verhältnisse eine Förderungsbedürftigkeit begründen, beispielsweise keine Förderung verlangen, wenn die von ihm bewohnte Pflegeeinrichtung nicht förderungsfähig ist.

aa) Einrichtungsbezogene Voraussetzungen Bei der Definition der einrichtungsbezogenen Voraussetzungen für eine bewohnerbezogene Investitionsförderung ergeben sich nur geringe Abweichungen beziehungsweise Ergänzungen zu der Objektförderung, die nachfolgend dargestellt werden sollen. Im übrigen kann weitestgehend auf die vorhergehenden Ausführungen811 verwiesen werden. (1) Förderfähigkeit im Rahmen der Objektförderung Aufgrund der Koppelung an die Objektförderung ist primäre Voraussetzung für eine bewohnerbezogene Förderung, daß die Einrichtung auch die Kriterien für eine Leistungsgewährung im Rahmen der Objektförderung erfüllt. Im Ergebnis muß es sich bei dem Heim somit vor allem um ein Pflegeeinrichtung i. S. d. § 71 SGB XI handeln812, für die ein Versorgungsvertrag i. S. d. § 72 SGB XI besteht813. Soweit die Notwendigkeit, daß eine Förderfähigkeit im Rahmen der Objektförderung bestehen muß, in den Ländergesetzen nicht ausdrücklich aufgenommen ist814, ergibt diese sich zumindest aus der Beschränkung der bewohnerbezogenen Förderung auf die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen i. S. d. § 82 III SGB XI815. Während die gesondert berechenbaren Investitionskosten nach § 82 IV 811 812 813 814

Unter B.III.1.a). Etwa in Nordrhein-Westfalen nach § 14 I 1 PfG NW. Bspw. in Hamburg nach § 9 LPGVO. Dieses ist jedoch weitgehend erfolgt; so etwa in Nordrhein-Westfalen nach § 14 I 1 PfG

NW. 815

So etwa in Hamburg nach § 12 I 1 HmbLPG.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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SGB XI, die generell von der bewohnerbezogenen Förderung ausgeschlossen sind, bei Einrichtungen entstehen, die nach Landesrecht überhaupt keiner Förderung unterliegen816, setzt die gesonderte Berechnung nach § 82 III SGB XI immer eine bereits vorangegangene anteilige Förderung durch das Land voraus817. Aber auch in dem wenig wahrscheinlichen Fall, daß ein Bundesland sich für eine reine bewohnerbezogene Förderung ohne zumindest anteilige Objektförderung entscheiden sollte, wird eine Einbeziehung der vorgenannten Voraussetzungen für eine Objektförderung in die Regelung über die Förderungsgewährung unumgänglich sein, allein um einerseits einen festen Standard bei der Leistungserbringung und Qualitätssicherung zu gewährleisten818 und andererseits den Umfang der Förderung und damit die finanzielle Belastung nicht zu stark auszuweiten819. (2) Gesondert berechenbare Investitionskosten Im Gegensatz zur Objektförderung knüpft die bewohnerbezogene Förderung nicht an bestimmte Investitionsmaßnahmen oder Kostenbestandteile an, die mit bestimmten Pauschalen gefördert werden. Vielmehr werden durch sie die Kosten übernommen, die grundsätzlich vom Heimbewohner zu tragen wären, die dieser aber mangels ausreichender Eigenmittel nicht erbringen kann. Entsprechend ist Gegenstand der bewohnerbezogenen Förderung auch nur die gesondert berechenbaren Investitionskosten i. S. d. § 82 III SGB XI820, d. h. der Investitionskostenanteil der Einrichtungen, der nicht durch die Objektförderung abgedeckt ist und daher den Pflegebedürftigen in Rechnung gestellt werden kann821. In absoluter Höhe läßt sich der nicht geförderte Investitionskostenanteil leicht feststellen, indem von den insgesamt pro Jahr anfallenden Investitionskosten i. S. d. 816 Etwa da die Einrichtung keinen Versorgungsvertrag besitzt oder da die Investitionsmaßnahmen durch Landesrecht nicht als förderungsfähig anerkannt sind. 817 Vgl. unter A.II.6.b)bb)(1). 818 Diese Normierung eines festen Leistungsstandards wird dann über die Notwendigkeit des Vorliegens eines Versorgungsvertrages erreicht; vgl. auch KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 72, Rdnr. 7. 819 Eine Begrenzung des Förderungsumfanges würde bspw. durch die Beschränkung auf Pflegeeinrichtungen erreicht. 820 Die Berechnungsmodalitäten obliegen der Gestaltung des Landesgesetzgebers. Eine kritische Auseinandersetzung zu den Ausgestaltungen in den Bundesländern am Beispiel Hamburgs findet sich bei Ludwig in SGB 1997, S. 623 [633 ff.]. 821 Eine landesrechtliche Erweiterung auf andere Investitionskosten ist nicht möglich, da dieses eine zusätzliche finanzielle Belastung darstellen würde, für die § 82 III SGB XI keine Ermächtigung bietet; entsprechend bspw. die ausdrückliche Beschränkung in NordrheinWestfalen nach § 15 I 1 PfG NW. Zugleich darf der Umfang der in die gesonderte Berechnung einzubeziehende Investitionskosten auch nicht verringert werden, da § 82 III SGB XI zugleich den Rechtsanspruch der Einrichtung verankert, daß alle nicht geförderten Investitionskosten auf die Pflegebedürftigen umgelegt werden dürfen.

15*

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

§ 82 II Nr. 1, 3 SGB XI die erfolgte öffentliche Förderung822 abgezogen wird823. Fallen in einer Einrichtung beispielsweise insgesamt 500.000,00 DM Investitionskosten an und beträgt die Landesförderung 125.000,00 DM ergeben sich gesondert berechenbare Investitionskosten von 375.000,00 DM824. Dieser absolute Wert ist in einem weiteren Schritt kongruent auf die Heimbewohner beziehungsweise die Pflegeplätze in der Einrichtung zu verteilen825. Bei dieser Verteilung ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Einrichtungen aufgrund ständiger Fluktuation niemals dauerhaft voll belegt sein kann. Würde man die nicht geförderten Investitionskosten auf alle tatsächlich vorhandenen Pflegeplätze verteilen, könnten die Einrichtungen den auf die nicht belegten Plätze entfallenden Anteil keinem Pflegebedürftigen in Rechnung stellen und müßten diesen selbst tragen. Infolgedessen sehen die Landesgesetze bei der Verteilung der Investitionskosten die Berücksichtigung eines Auslastungsgrades vor, der nach dem jeweiligen Landesrecht variiert, indes die Grenze von 90% nicht unterschreitet826. Hat eine Einrichtung beispielsweise 50 Pflegeplätze, sind die Investitionskosten bei einem vorgegebenen Auslastungsgrad von 90% nur auf 45 Plätze umzulegen. Bei dem vorgenannten Beispiel würden sich somit gesondert berechenbare Investitionskosten von jährlich 8.333,33 DM pro Pflegeplatz ergeben. Dieser Betrag gilt auch dann, wenn die tatsächliche Belegung im Jahresdurchschnitt den vorgegebenen Auslastungsgrad übersteigt827. 822 Die abzuziehende öffentliche Förderung ist dabei nicht nur auf Leistungen der Objektförderung beschränkt. Abzuziehen sind vielmehr alle Zuschüsse oder Zuwendungen der öffentlichen Hand, gleich aus welchem Grund sie der Einrichtung gewährt werden; ausdrücklich in Bayern nach § 33 I 1 AVPflegeVG. Entsprechend zählen insbes. steuerliche Absetzungen und Abschreibungen zu den abzusetzenden Mitteln; ausdrücklich ebenfalls in Bayern nach § 33 I 2 AVPflegeVG. 823 In Bayern werden durch § 33 I 1 Alt. 2 AVPflegeVG auch Zuwendungen Dritter – d. h. Privater – von den Investitionskosten abgezogen. Diese Beschränkung ergibt sich zwar nicht aus § 82 III SGB XI, dürfte aber durch den Sinn und Zweck der Regelung gedeckt sein, wonach das Heim nur die ungedeckten Kosten auf den Pflegebedürftigen umlegen darf. Werden die Kosten bereits durch Dritte gedeckt, besteht kein Anlaß sie trotzdem auf die Pflegebedürftigen umzulegen und damit noch einmal in Rechnung zu stellen. Die Einrichtung soll insoweit nur die tatsächlich anfallenden Kosten umlegen können, nicht aber einen Gewinn dadurch erzielen. 824 Die beispielhafte Berechnung kann nur die wesentlichen Züge wiedergeben. Tatsächlich gestaltet sich die gesonderte Berechnung nach § 82 III SGB XI, aber auch nach § 82 IV SGB XI allein aufgrund der Notwendigkeit der Feststellung der einzelnen Kostenansätze viel komplizierter und umfangreicher. Erkennbar ist diese Komplexität bspw. anhand des in Hamburg verwandten und in der Anlage beigefügten Antrages „auf Genehmigung der gesondert in Rechnung zu stellenden Aufwendungen gem. § 82 (3) SGB XI bzw. § 10 LPGVO“. 825 Vgl. bspw. in Rheinland-Pfalz § 1 III 1LPflegeHGDVO, in Nordrhein-Westfalen nach § 15 I 2 PfG NW oder in Hamburg nach § 10 I 2 HmbLPG. 826 Etwa in Bayern 95% nach § 35 I 2 AVPflegeVG, in Hamburg 98% nach § 5 II 2 LPGVO oder in Bremen 95% nach § 8 II 2 i.V.m. § 6 III 1 BremAGPflegeVG. 827 In diesem Fall würde die Einrichtung zwar einen Gewinn zu Lasten der Pflegebedürftigen machen. Die alternativ mögliche Feststellung der tatsächlichen Auslastung und entspre-

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Der so errechnete Jahresbetrag pro Pflegeplatz ist schließlich noch auf die einzelnen Kalendertage zu verteilen, um eine tageweise Abrechnung mit dem Pflegebedürftigen zu ermöglichen. Um in jedem Monat in der Höhe wechselnde Beträge zu vermeiden828, erfolgt auch diese Verteilung nicht nach der tatsächlichen Gesamtzahl an Tagen pro jeweiligem Kalenderjahr beziehungsweise Monat. Vielmehr ergibt sich der abzurechnende Monatssatz aus der Division des Jahresbetrag durch 12; der Tagessatz ergibt sich durch eine weitere Division des vorangegangenen Ergebnisses durch 30,42829. Im vorgenannten Beispiel würde sich somit ein Monatssatz von 694,44 DM und ein Tagessatz von 22,83 DM ergeben. Letzterer entfaltet jedoch nur in den Fällen Relevanz, in denen durch die Einrichtung kein vollständiger Belegungsmonat abgerechnet wird, d. h. beim Einzug in die Einrichtung und beim Auszug beziehungsweise Ableben des Pflegebedürftigen. Der in diesen Monaten abzurechnende Betrag ergibt sich aus dem Tagessatz multipliziert mit der Anzahl der Tage, an denen der Pflegeplatz tatsächlich in Anspruch genommen worden ist. Maximal im Umfang dieser Monats- und Tagessätze ist eine bewohnerbezogene Investitionsförderung möglich830.

bb) Bewohnerbezogene Voraussetzungen (1) Pflegebedürftigkeit Auf der Seite der an den Bewohner gestellten Voraussetzungen wird die Investitionsförderung zunächst an das Vorliegen einer stationären Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI geknüpft831. Nur wenn für den einzelnen Heimbewohner eine Pflechende Rückberechnung der abzurechnenden gesondert berechenbaren Investitionskosten wäre jedoch mit einem unmöglich zu bewältigenden Aufwand verbunden, so daß diese Pauschalierung des Auslastungsgrades hinzunehmen ist. 828 In Monaten mit 31 Tagen wäre ein anderer Betrag abzurechnen als in Monaten mit 30, 29 oder 28 Tagen. 829 Teilweise erfolgt auch eine Division durch 30. 830 Ausdrücklich etwa in Nordrhein-Westfalen nach § 14 II PfG NW. Teilweise wird die bewohnerbezogene Förderung darüber hinaus zusätzlich auf Höchstbeträge beschränkt. So etwa ebenfalls in Nordrhein-Westfalen nach § 2 II 2 PfGWGVO, wonach sich die Höhe der Förderung aus einer Tabelle ergibt, maximal aber nur 1.400 DM monatlich betragen darf, oder in Schleswig-Holstein nach § 8 I LPflegeGVO, wonach maximal 30,00 DM täglich im Rahmen der bewohnerbezogenen Förderung (Pflegewohngeld) gezahlt werden. Sind die gesondert berechenbaren Investitionskosten höher, hat der Heimbewohner bzw. die Sozialhilfe die Differenz zu tragen. Eine solche Regelung gilt nunmehr seit dem 01. 01. 2002 auch in Niedersachsen, indem nach § 13 I 2 NPflegeG die bewohnerbezogene Förderung auf täglich 18,00 A bzw. monatlich 550,00 A begrenzt ist; diese Entscheidung wurde im Rahmen des Haushaltsbegleitgesetzes für 2002 getroffen; LT-Drucksache 14 / 2930, S. 3. 831 Darüber hinaus wird die bewohnerbezogene Investitionsförderung häufig auch auf bestimmte Arten der Pflegebedürftigkeit beschränkt, etwa in Schleswig-Holstein nach §§ 7, 8

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

gebedürftigkeit mindestens des Stufe I i. S. d. § 15 I SGB XI durch die Pflegekasse beziehungsweise bei Nichtversicherten durch den Sozialhilfeträger festgestellt werden kann832, kommt eine Förderung der gesondert berechenbaren Investitionskosten überhaupt in Betracht833. Wird dieses Kriterium nicht erfüllt, ist – fehlende Eigenmitteln des Bewohners vorausgesetzt – nur ein ergänzendes Eintreten der Sozialhilfe möglich, wenn wenigstens eine stationäre Pflegebedürftigkeit nach dem erweiterten Pflegebedürftigkeitsbegriffes des § 68 I 2 BSHG begründet ist. In diesem Fall werden die gesondert berechenbaren Investitionskosten zugleich Teil des durch den Sozialhilfeträger anzuerkennen Pflegesatzes834. (2) Wirtschaftliche Voraussetzungen Neben dem Bestehen einer Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI ist die bewohnerbezogene Investitionsförderung im übrigen auch dergestalt an die wirtschaftlichen Verhältnisse des Heimbewohners gekoppelt, daß die Förderung nur in dem Umfang erfolgt, wie es ihm nicht zugemutet werden kann, diese Kosten selbst zu tragen. Anknüpfungspunkt der Förderung ist somit, ähnlich der Sozialhilfe, die Bejahung einer Bedürftigkeit835. Die Definition, in welchem Umfang der Heimbewohner vorrangig zum Einsatz seiner Eigenmittel zur Deckung der Kosten verpflichtet ist, ist in den einzelnen Länderregelungen unterschiedlich geregelt. Soweit überhaupt eine bewohnerbezogene Förderung auf Landesebene vorgesehen ist, wird einheitlich auch immer der vorrangige Einsatz des Einkommens des Heimbewohners gefordert836. Teilweise wird die Förderung darüber hinaus aber auch vom Einsatz seines Vermögens abhängig gemacht837.

LPflegeGVO auf teilstationäre Pflege, Kurzzeitpflege und vollstationäre Pflege. Entsprechend entfällt die Förderung bei ambulanter Pflegebedürftigkeit. Für diese Arbeit ist diese Differenzierung jedoch unerheblich, da – soweit die bewohnerbezogene Förderung vorgesehen ist – die stationäre Pflege immer von ihr erfaßt wird. 832 Zu den Voraussetzungen der Pflegebedürftigkeit siehe unter B.I.2.c)aa). 833 In Niedersachsen ergibt sich diese Voraussetzung aus der Beschränkung der Förderung nach § 13 I 1 NPflegeG auf den Personenkreis des § 8 III NPflegeG, d. h. auf Pflegebedürftige i. S. d. § 14 SGB XI. 834 Im Falle der Bewilligung der bewohnerbezogenen Förderung ist dieses nicht gegeben. Der sozialhilferechtliche Bedarf beschränkt sich dann auf die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie die pflegebedingten Aufwendungen. Soweit hiernach ein Bedarf besteht, erfolgt immer auch eine vollständige Förderung der gesondert berechenbaren Investitionskosten; vgl. auch Ausführungen unter B.III.2.d). 835 Ebenfalls den Begriff der Bedürftigkeit verwendend: Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [129]. 836 Bspw. in Nordrhein-Westfalen, Hamburg, Niedersachsen und Schleswig Holstein. 837 Etwa in Niedersachsen und Hamburg.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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(a) Einkommenseinsatz Der Umfang des Einkommenseinsatzes wird durchgängig durch die Regelung bestimmt, daß der Pflegebedürftige nur dann und insoweit eine Förderung erhält, wie er ansonsten sozialhilfebedürftig im Sinne des BSHG werden würde838 beziehungsweise indem direkt ein Einkommenseinsatz i. S. d. BSHG gefordert wird839. Diese Formulierung bedeutet zugleich jedoch nicht, daß das sozialhilferechtliche Einkommen automatisch im gesamten Umfang vorrangig zur Deckung der gesondert berechenbaren Investitionskosten heranzuziehen ist. Trotz dieser entsprechenden Formulierung verbleibt es beim Nachranggrundsatz der Sozialhilfe gegenüber der bewohnerbezogenen Förderung840. Das bedeutet, daß das sozialhilferechtliche Einkommen nur insoweit zur Deckung der gesondert berechenbaren Investitionskosten herangezogen werden kann, wie es nicht zuvor zur Deckung des sozialhilferechtlichen Bedarfes, d. h. für die nicht durch die Pflegekassenleistungen gedeckten Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie pflegebedingten Aufwendungen benötigt wird841. Eine Ausnahme stellt hierbei das Land SchleswigHolstein dar842, wo Pflegebedürftige mit einem Einkommen über der Einkommensgrenze843 unabhängig von der Höhe des jeweiligen Pflegesatzes und der gesondert berechenbaren Investitionskosten keinerlei Förderung erhalten844. Die ansonsten anzuwendende Systematik soll anhand eines kurzen Beispiels verdeutlicht werden845: Zugrunde zu legen sind Kosten der Unterkunft und Verpflegung von 1.500,00 DM monatlich, pflegebedingte Aufwendungen bei einer Pflegestufe III von 3.000,00 DM und gesondert berechenbare Investitionskosten von 800,00 DM monatlich. Zunächst ergibt sich ein sozialhilferechtlicher Bedarf 838 So in Nordrhein-Westfalen nach § 14 I PfG NW, in Hamburg nach § 8 LPGV oder in Niedersachsen nach § 13 I NPflegeG. 839 So in Schleswig Holstein nach § 8 II LPflegeGVO. 840 Zum bindenden Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe siehe Schulte in NJW 1989, 1241 [1241 ff.] sowie Fichtner in Fichtner, § 2, Rdnr. 8 – 15. 841 So auch ausdrücklich in Niedersachsen nach § 10 DVO-NPflegeG und in Hamburg nach § 11 I LPGVO. 842 § 8 I LPflegeGVO. 843 § 6 IV LPflegeG i.V.m. § 8 II LPflegeGVO. Bewilligt wird entsprechend nur der Unterschiedsbetrag zwischen tatsächlichem Einkommen und der Einkommensgrenze, maximal aber nur 30,00 DM täglich; vgl. Ziff. 2.4 der gemeinsamen Hinweise des schleswig-holsteinischen MAGS, Landkreistages und Städtetages zum Pflegewohngeld nach § 6 IV LPflegeG vom 18. 07. 1996. 844 Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 42. Aufgrund der nur geringen Anknüpfung an die Besonderheiten der Einrichtung und der weitgehenden Bezugnahme auf Kriterien des Pflegebedürftigen dürfte hier von einer Subjektförderung auszugehen sein, die – wie in FN 146, S. 45 ausgeführt – nicht zulässig ist. 845 Vgl. dazu auch den in Niedersachsen verwandten und in der Anlage beigefügten Berechnungsbogen zur Feststellung des Umfanges der bewohnerbezogenen Förderung.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

von 4.500,00 DM, von dem die Pflegekassenleistung von 2.800,00 DM abzuziehen und ein angemessenen Barbetrages846, beispielsweise 252,45 DM847, hinzuzurechnen ist, so daß sich ein Bedarf von 1.952,45 DM ergibt. Beträgt das Einkommen des Pflegebedürftigen i. S. d. § 76 BSHG etwa nur 1.200,00 DM, kann der sozialhilferechtliche Bedarf nicht gedeckt werden, so daß die gesondert berechenbaren Investitionskosten im Wege der bewohnerbezogenen Förderung im vollem Umfang übernommen werden. Liegt das Einkommen jedoch bei 2.300,00 DM, kann der Sozialhilfebedarf vollständig gedeckt werden. Der verbleibende Überschuß von 347,55 DM ist nun zur vorrangigen Deckung der gesondert berechenbaren Investitionskosten einzusetzen, so daß sich eine anteilige Förderung von 452,45 DM ergibt. Verfügt der Hilfeempfänger schließlich über ein Einkommen von 3.000,00 DM, verbleibt nach Deckung des Sozialhilfebedarfes ein Überschuß, der die gesondert berechenbaren Investitionskosten übersteigt, so daß eine Förderung vollständig entfällt. Der Verweis auf den Einsatz des sozialhilferechtlichen Einkommens im Rahmen der bewohnerbezogenen Investitionsförderung soll damit einerseits das zugrundeliegende Bedarfsprinzips darstellen, indem nur für die Pflegebedürftigen eine Förderung gewährt wird, die bereits Leistungen der Sozialhilfe erhalten oder eine solche wegen der Inanspruchnahme für die gesondert berechenbaren Investitionskosten erhalten würden848. Andererseits handelt es sich bei dem Verweis auf den Einkommenseinsatz i. S. d. BSHG aber auch um eine Definition, welche Einkommensarten in welchem Umfang bei der Berechnung des Förderumfanges zu berücksichtigen sind. So ist zunächst der Einkommensbegriff des § 76 BSHG zugrunde zu legen, d. h. sämtliche Einkünfte in Geld oder Geldeswert des Pflegebedürftigen sind in die Berechnung einzubeziehen, ohne daß es auf deren Rechtsnatur oder Herkunft ankommt849. Darüber hinaus wird aber auch die Berechnung der Höhe des Einkommenseinsatzes bei der bewohnerbezogenen Förderung an die bei der Sozialhilfegewährung angeglichen: soweit es sich beim Heimbewohner um eine alleinstehende Person handelt, ist nach § 85 I Nr. 3 S 2 BSHG das gesamte Ein846 Regelmäßig wird pauschal der nach § 21 III BSHG mögliche Barbetrag zugrunde gelegt; auf eine Berechnung des tatsächlich zustehenden Barbetrages anhand des einzusetzenden Einkommens wird aus Gründen der Verfahrensvereinfachung verzichtet. So in Niedersachen nach § 13 V Nr. 2 NPflegeG; anders in Nordrhein-Westfalen nach § 2 II Ziff. a) PfGWGVO. 847 So in Niedersachsen seit dem 01. 07. 2001, da nach § 13 V 2 Nr. 2 NPflegeG der maximale Barbetrag i. S. d. § 21 III BSHG anzusetzen ist (= 45% des Regelsatzes eines Haushaltsvorstandes). 848 Demgemäß die Formulierung in Hamburg nach § 8 LPGV oder in Niedersachsen nach § 13 I NPflegeG. 849 Abzustellen ist allein auf das tatsächlich erzielte Einkommen; BVerwG in FEVS 12, 81 [84].

III. Die Investitionsförderung der Länder

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kommen einzusetzen; ansonsten gelten die Einkommensgrenzen der §§ 79 ff. BSHG850. Eine wesentliche Divergenz zum Bereich der Sozialhilfe ergibt sich allerdings bei der bewohnerbezogenen Investitionsförderung, indem regelmäßig Unterhaltsansprüche – ausgenommen gegenüber Ehegatten – bei der Berechnung des Einkommens außer Acht gelassen werden851. Im Gegensatz zum Sozialhilferecht erfolgt damit im Rahmen der bewohnerbezogenen Förderung keine Heranziehung unterhaltspflichtiger Kinder. Soweit diese aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit in der Lage sind, die gesamten Heimkosten ihres unterhaltsberechtigten Elternteils zu decken, wird der Umfang der Unterhaltspflicht im Ergebnis nur auf den sozialhilferechtlichen Bedarf beschränkt; für den Bereich der gesondert berechenbaren Investitionskosten wird ihnen die Unterhaltspflicht zu Lasten öffentlicher Mittel erlassen852. Dies gilt jedoch nicht für die Unterhaltspflicht eines etwaigen Ehegatten des Pflegebedürftigen. Soweit dieser auch nach der Heimaufnahme noch dauerhaft mit dem Pflegebedürftigen zusammenlebt, findet die Einkommensberechnung der §§ 79 ff. BSHG Anwendung853. Ansonsten ist durch die Bewilligungsbehörde der jeweils zu fordernde Getrenntlebenden- beziehungsweise Geschiedenenunterhalt als Einkommenseinsatz zu berücksichtigen. Neben diesem hauptsächlichen Unterscheidungsmerkmal beim Einkommenseinsatz im Rahmen der Sozialhilfe und der bewohnerbezogenen Investitionsförderung sehen die Ländergesetze teilweise noch verschiedene Freibeträge als Vergünstigung gegenüber einem Sozialhilfeempfänger vor854; im Ergebnis entfalten diese für den Pflegebedürftigen aber wirtschaftlich wenig Relevanz.

850 Vgl. auch B.II.2.c)aa). Mit der Besonderheit in Schleswig-Holstein, wo nach § 8 II 3 LPflegeGVO im Fall, das beide Ehegatten stationär pflegebedürftig sind, für beide der Freibetrag des § 81 I BSHG zu berücksichtigen ist. 851 Durchgängig in allen Länderregelungen. So in Schleswig-Holstein nach § 8 II 2 LPflegeGVO, in Niedersachsen nach § 13 V Nr. 1 NPflegeG, in Hamburg nach § 11 II 2 LPGVO oder in Nordrhein-Westfalen nach § 1 II 2 PfGWGVO, wonach der 5. Abschnitt des BSHG für nicht anwendbar erklärt wird. 852 Diese Regelung mag aus Sicht der Unterhaltspflichtigen wünschenswert sein, ist aber vor dem Hintergrund knapper öffentlicher Mittel eher kritisch zu betrachten, zumal das Ziel der Investitionsförderung gerade nicht die Entlastung Unterhaltspflichtiger sein kann. Gleichwohl resultiert diese Bestimmung aus der faktischen Notwendigkeit, daß die Ermittlung der Unterhaltspflicht mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden ist und zudem die Landesregelungen zur bewohnerbezogenen Förderung im Gegensatz zum BSHG die rechtlichen Grundlage zur Auskunftsanforderung nicht hergeben. 853 Mit der Besonderheit in Schleswig-Holstein, wo nach § 8 II 3 LPflegeGVO im Fall, daß beide Ehegatten stationär pflegebedürftig sind, für beide der Freibetrag des § 81 I BSHG zu berücksichtigen ist. 854 Etwa eine zusätzliche Freigrenze von 100,00 DM in Nordrhein-Westfalen nach § 1 I Nr. 2 c) PfGWGVO.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(b) Vermögenseinsatz Neben dem Einkommenseinsatz, der in jedem Bundesland mit einer bewohnerbezogenen Förderung vorgesehen ist, wird von einzelnen Bundesländern zusätzlich auch der Einsatz des Vermögens des Pflegebedürftigen gefordert855. Durch diesen Vermögenseinsatz wird eine zusätzliche Verstärkung des Bedarfsgrundsatzes bei der Förderung herbeigeführt, d. h. die Definition der Bedürftigkeit als Förderungsvoraussetzung wird noch weiter an die der Sozialhilfe angepaßt und daher enger ausgestaltet. Neben der angestrebten Kostenersparnis im jeweiligen Bundesland856 war bei der Wahl dieser Regelung auch die Überlegung ausschlaggebend, daß der Pflegebedürftige kein Vermögen zu Lasten der öffentlichen Finanzen ansparen beziehungsweise später vererben soll. Die Ausgestaltung des Umfanges des Vermögenseinsatzes variiert je nach den einzelnen Landesvorschriften. So wird in Niedersachsen beispielsweise nach § 13 V 1 NPflegeG ein Vermögenseinsatz in der gleichen Höhe gefordert, wie er auch bei der Sozialhilfegewährung zu fordern wäre, d. h. sämtliche nicht nach § 88 II BSHG geschützte Vermögenswerte des Pflegebedürftigen sind zur vorrangigen Deckung der gesondert berechenbaren Investitionskosten einzusetzen. Dem Pflegebedürftigen verbleibt damit nur der Freibetrag des § 88 II Nr. 8 BSHG i.V.m. § 1 I Nr. 1, 2 DVO zu § 88 II Nr. 8 BSHG von 4.500,00 DM beziehungsweise im Falle, daß er einen nicht dauerhaft getrennt lebenden Ehegatten hat, von 5.700,00 DM. Eine Verbesserung im Vergleich zum Sozialhilfebezug ist nur insoweit vorgesehen, als nach § 13 VI NPflegeG verschenktes Vermögen nur in Höhe des ohne die Schenkung fiktiv erzielbaren Ertrages berücksichtigt wird; im Falle, daß die Schenkung drei Jahre vor Heimaufnahme erfolgte, wird sie völlig außer Acht gelassen857. Die Freie und Hansestadt Hamburg hingegen fordert zwar auch einen Vermögenseinsatz i. S. d. BSHG, schränkt den Umfang nach § 11 II 3 LPGVO jedoch dergestalt ein, daß dem Pflegebedürftigen zumindest der dreifache Freibetrag i. S. d. § 88 II Nr. 8 i.V.m. § 1 I Nr. 1, 2 DVO zu § 88 II Nr. 8 BSHG verbleiben muß. Durch diese Erhöhung des Vermögensfreibetrags auf 13.500,00 DM beziehungs855 So in Niedersachsen nach § 13 V 1 NPflegeG oder in Hamburg nach § 11 II 1 LPGVO; anders etwa in Nordrhein-Westfalen, wo nach § 1 II 1 PfGWGVO nur auf das Einkommen abgestellt wird, oder in Schleswig-Holstein nach § 8 II LPflegeGVO, wo allerdings der Ertrag aus dem Vermögen als Einkommenseinsatz zu fordern ist. Letztere Feststellung ist jedoch überflüssig, da die Erträge aus Vermögenswerten bereits nach der Definition des § 76 BSHG zum Einkommen zurechnen sind; vgl. unter B.II.2.c)aa). 856 Vgl. auch Udsching, § 9, Rdnr. 7. In Niedersachsen etwa wurde der Vermögenseinsatz im Rahmen einer Haushaltskonsolidierung eingeführt; LT-Drucksache 14 / 350, S. 14, 18, 19. 857 Diese Regelung mag zwar auf dem ersten Blick positiv erscheinen, paßt sich aber nur insoweit den tatsächlichen Notwendigkeiten an, als eine Schenkungsrückforderung, wie sie im Bereich der Sozialhilfe vorgesehen ist, im Rahmen der bewohnerbezogenen Investitionsförderung unmöglich ist.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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weise 17.100,00 DM wird im Gegensatz zum Land Niedersachsen somit eine vergleichsweise starke Besserstellung gegenüber den Sozialhilfebedürftigen erreicht. Auf die Berechnung der bewohnerbezogenen Förderung hat die zusätzliche Berücksichtigung des Vermögens des Pflegebedürftigen nur unwesentlichen Einfluß. So ist im ersten Schritt nach der oben beschriebenen Systematik zu ermitteln, ob und inwieweit nach Einsatz des Einkommens ein Anspruch auf Förderung besteht. Nur wenn dieser bejaht werden kann, ist einem zweiten Schritt zu ermitteln, ob und wie lange dieser Anspruch aus dem vorrangig einzusetzenden Vermögen zu decken ist. (c) Vorläufige Förderung Vergleichsweise unproblematisch stellt sich die Beurteilung der Förderungsvoraussetzungen dar, wenn das einzusetzende Einkommen beziehungsweise Einkommen und Vermögen des Pflegebedürftigen diesem auch tatsächlich zur Verfügung steht. Problematisch hingegen gestaltet sich die Situation, in der dem Pflegebedürftige durchaus Einkünfte beziehungsweise Vermögenswerte zustehen, die er zur vorrangigen Deckung der gesondert berechenbaren Investitionskosten einzusetzen hat, diese aber nicht sofort verfügbar sind. Wie im Bereich der Sozialhilfe fallen in diesen Problembereich auf Seiten des Vermögenseinsatzes vorwiegend ungeklärte Erbansprüche, nicht geschütztes Grundvermögen oder Lebensversicherungen des Pflegebedürftigen858. Auf Seiten des Einkommens entsteht das Problem insbesondere bei noch nicht geklärten vertraglichen Ansprüchen gegenüber Dritten, wie etwa Leibrenten aufgrund einer Grundstücksübertragung, oder bei beantragten, aber noch nicht bewilligten staatlichen Leistungen. In diesen Fällen steht zwar fest, daß der Pflegebedürftige dem Grunde nach über vorrangig einzusetzende Eigenmittel verfügt, doch kann seitens der Bewilligungsbehörde nicht abgeschätzt werden, ob und in welchem Umfang diese Eigenmittel wirklich bestehen. Selbst wenn aber – hauptsächlich im Falle des zeitweise nicht verwertbaren Vermögens – feststeht, daß eine Förderung wegen der dem Grunde nach ausreichenden Eigenmittel nicht erfolgen kann und daher abzulehnen ist859, steht der Pflegebedürftige vor der Schwierigkeit, daß er kurzfristig die damit ihm in Rechnung zu

858 Vgl. unter B.II.2.c)bb)(1). Der darüber hinaus in der Sozialhilfe häufig auftretende Fall des Schenkungsrückforderungsanspruches des Pflegebedürftigen gegenüber einem Dritten tritt im Falle der bewohnerbezogenen Förderung hingegen nicht auf, da diese Ansprüche bei der Berechnung der Förderung nicht zu berücksichtigen sind; in Niedersachsen nach § 13 VI NPflegeG. 859 Etwa weil der Pflegebedürftige über ein oder mehrere Mietshäuser verfügt. In einem solchen Fall ist ein etwaiger Vermögensfreibetrag unabhängig vom konkreten Wert der Häuser offensichtlich überschritten, so daß der Pflegebedürftige auf unbestimmte Dauer aus der bewohnerbezogenen Förderung herausfällt.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

stellenden gesondert berechenbaren Investitionskosten tatsächlich mangels liquider Mittel nicht begleichen kann. Zwar kann man zumindest in der letztgenannten Situation auf die Möglichkeit verweisen, daß das Heim die nicht durch laufende Einnahmen gedeckten Beträge stundet und zugleich seine Forderungen gegenüber dem Pflegebedürftigen bis zur Verwertbarkeit von dessen Eigenmittel absichert860. Tatsächlich wird jedoch, allein vor dem Hintergrund des damit verbundenen Aufwandes und der möglichen Dauer des Verfahrens, keine Einrichtung zu einem solchen Vorgehen bereit sein, so daß ausschließlich dem Staat die Lösung dieses Problems obliegt. Während im Rahmen der Sozialhilfe in solchen Fällen die Instrumentarien der vorläufigen beziehungsweise darlehensweisen Hilfegewährung nach §§ 29, 89 BSHG mit gleichzeitigem Übergang der Ansprüche auf den Sozialhilfeträger im Wege der Überleitung oder Kostenerstattung zur Verfügung stehen861, sind in den Ländervorschriften ähnliche Regelungen nicht vorgesehen. Entsprechend kann eine solche Situation nur anhand des allgemein gültigen Verwaltungsverfahrensrechtes mit den dortigen Möglichkeiten einer vorläufigen Regelungen beurteilt werden. Allerdings bleibt in den Fällen für eine vorläufige Gleichwohl-Bewilligung bereits dem Grunde nach kein Raum, in denen schon feststeht, daß vorrangig einzusetzende, zur Zeit aber nicht verwertbare Eigenmittel vorhanden sind, aufgrund derer die Förderung zwingend zu versagen ist. Sind die Voraussetzungen für eine Förderung, die allein auf das Vorhandensein von Eigenmitteln, nicht aber auf deren Verwertbarkeit abstellt, eindeutig nicht erfüllt, ist die Förderung zugleich abzulehnen. Die Möglichkeit einer vorläufigen Leistungsbewilligung beschränkt sich daher auf die Situationen, in denen noch nicht abschließend ermittelt worden ist oder ermittelt werden kann, ob und in welchem Umfang Einkommen oder Vermögen einzusetzen ist. (aa) Widerrufsvorbehalt Eine Möglichkeit der vorläufigen Regelung eröffnet § 36 I VwVfG, indem die Bewilligung der Förderung mit einem Vorbehalt i. S. d. § 36 II Nr. 5 VwVfG dergestalt versehen werden kann, daß sie von Anfang an in dem Umfang widerrufen wird, wie später der Umfang des einzusetzenden Einkommens oder Vermögens feststeht. Sobald diese Voraussetzung eintritt, ist die Förderung dann nach § 49 II Nr. 1 VwVfG in dem Umfang von Anfang an zu widerrufen, wie das Einkommen oder Vermögen vorrangig einzusetzen gewesen wäre862, und es entstünde nach Bspw. Abtretung, Grundschuld, Hypothek, etc. Vgl. dazu unter B.II.2.c)bb)(1) und unter B.II.2.c)bb)(2). 862 Grds. ist der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit nur im Falle des § 49 III VwVfG möglich. Ansonsten besteht nur die Möglichkeit des Widerrufes für die Zukunft; Meyer in Knack, § 49, Rdnr. 63 sowie Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 49, Rdnr. 15. Da es sich bei der bewohnerbezogenen Förderung aber nicht um eine zweckgebundene Förderung 860 861

III. Die Investitionsförderung der Länder

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§ 49a VwVfG im gleichen Umfang ein öffentlich-rechtlicher Herausgabeanspruch des Landes863. Unabhängig von der Frage, ob ein solcher Widerrufsvorbehalt über den Wortlaut des § 49 II Nr. 1 VwVfG hinaus eine Aufhebung der Förderung auch für die Vergangenheit tatsächlich ermöglicht864, müßte der Erlaß einer solchen Nebenbestimmung nach § 36 I VwVfG überhaupt zulässig sein. Da es sich bei der bewohnerbezogenen Förderung um eine gebundene Verwaltung handelt865 und ein Widerrufsvorbehalt nicht ausdrücklich durch die Ländergesetze vorgesehen ist, ist eine solche Nebenbestimmung nur dann legitim, wenn sie der Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlaß des Verwaltungsaktes dient866. Voraussetzung jeder Art der bewohnerbezogenen Förderung ist der vorrangige Einsatz der durch Landesrecht abstrakt definierten Eigenmittel. Indem der Widerrufsvorbehalt in der vorgenannten Form diesen Mitteleinsatz sicherstellt, dient er der Ausräumung anspruchshindernder Versagungsgründe und wäre daher zulässig, stellte man allein auf den Wortlaut des § 36 I 2. Alt. VwVfG ab. Gleichwohl darf die Formulierung des § 36 I 2.Alt. VwVfG nicht als allgemeine Ermächtigung aufgefaßt werden, daß die Behörde immer von zwingenden Genehmigungsvoraussetzungen bei Erlaß eines Verwaltungsaktes absehen und diese stattdessen durch eine Nebenbestimmung sichern darf867. Der Erlaß eines Widerrufsvorbehaltes soll lediglich gewährleisten, daß eine Ablehnung nicht allein auf der Nichterfüllung geringfügiger Voraussetzungen basiert868; Kernfragen hingegen dürfen nicht offen gelassen werden869. Gerade das Vorliegen einer finanziellen Notlage des Pflegebedürftigen ist aber das hauptsächliche Charakteristikum der bewohnerbezogenen Förderung, woraus wiederum resultiert, daß die Unmöglichkeit des vorrangigen Einsatzes von Eigenmitteln Kernvoraussetzung für eine solche Förderung ist. Erginge die Förderungsbewilligung mit einem Widerrufsvorbehalt der vorbezeichneten Art, d. h. eine Förderung würde trotz der möglicherweise vorhandenen vorrangig einzusetzenden handelt, wäre entsprechend ein rückwirkender Widerruf ausgeschlossen. Gleichwohl sieht zumindest Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 36, Rdnr. 25 bei einem ausdrücklichen Widerrufsvorbehalt immer die Möglichkeit der rückwirkenden Aufhebung über § 49 II Nr. 1 VwVfG hinaus. 863 Zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch aufgrund eines Widerrufes siehe Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 49a, Rdnr. 20. 864 Zu dem Streitpunkt siehe Ausführungen in FN 862, S. 236. 865 Soweit die Fördervoraussetzungen erfüllt sind, besteht zugleich ein Anspruch auf Förderung seitens der Einrichtung. 866 Vgl. Henneke in Knack, § 36, Rdnr. 18. 867 Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 36, Rdnr. 71 sowie m. w. N. Henneke in Knack, § 36, Rdnr. 21. 868 Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 36, Rdnr. 70. 869 Henneke in Knack, § 36, Rdnr. 21.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Eigenmittel gewährt, würde damit diese Kernvoraussetzung umgangen werden870, so daß eine solche vorläufige bewohnerbezogene Förderung schon an dieser Hürde scheitert. (bb) Vorläufiger Verwaltungsakt Denkbar wäre aber die Gewährung der Förderung in Form eines vorläufigen Verwaltungsaktes871, aufgrund dessen solange eine bewohnerbezogene Förderung gewährt wird, bis die Einkommens- und gegebenenfalls Vermögensverhältnisse geklärt sind. Nach Klärung der wirtschaftlichen Verhältnisse wäre der vorläufige Verwaltungsakt durch eine endgültige Regelung zu ersetzen, die den konkrete Mitteleinsatz beziffert beziehungsweise die Förderung als solches ablehnt. Mit Erlaß des endgültigen Verwaltungsaktes würde die vorläufige Förderung somit von Anfang an ihre Rechtswirksamkeit verlieren und zugleich ein korrespondierender Erstattungsanspruch entstehen872. Im Gegensatz zum Erlaß einer Nebenbestimmung bedarf es für den Erlaß eines vorläufigen Verwaltungsaktes keiner besonderen Voraussetzungen, vor allem keiner ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage873. Notwendig ist allerdings, daß die Ermächtigung zum Erlaß eines solchen vorläufigen Verwaltungsaktes zumindest durch Auslegung gewonnen werden kann874. Demzufolge darf der vorläufige Verwaltungsakt jedenfalls nicht dem Zweck des Gesetzes widersprechen, auf dessen Grundlage er erlassen wird875. Das Ziel der bewohnerbezogenen Förderung besteht in der Beseitigung einer Bedürftigkeit des Pflegebedürftigen, die durch die Begrenzung der Objektförderung und das gleichzeitigen Inrechnungstellen der nicht geförderten Investitionskosten gegenüber dem Pflegebedürftigen entsteht. Der Erlaß eines vorläufigen 870 Ein Verwaltungsakt ist entsprechend immer abzulehnen, wenn einzelne gesetzliche Voraussetzungen erkennbar nicht erfüllbar sind; Henneke in Knack, § 36, Rdnr. 23. Dieses ist im Rahmen der bewohnerbezogenen Förderung insbes. dann der Fall, wenn offensichtlich Vermögen über den Freigrenzen vorhanden, aber noch nicht verwertbar ist. 871 Im Gegensatz zum Verwaltungsakt mit einem Widerrufsvorbehalt ist beim vorläufigen Verwaltungsakt die Vorläufigkeit nicht nur Nebenbestimmung, sondern bereits Regelungsinhalt des Verwaltungsaktes; Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 36, Rdnr. 11. 872 Der Erstattungsanspruch tritt ohne Bezugnahme auf § 49a VwVfG automatisch ein, da von Anfang an kein Rechtsgrund für die Leistung vorhanden war; Meyer in Knack, § 49a, Rdnr. 8 sowie Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 49a, Rdnr. 8. 873 Vgl. m. w. N. zur Auffassung in der Rechtsprechung Stelkens / Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35, Rdnr. 175. 874 Stelkens / Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35, Rdnr. 175. 875 Diese Voraussetzung gilt auch bei der teilweise vertretenen Auffassung, die im vorläufigen Verwaltungsakt ein „weniger“ gegenüber einem regulären Verwaltungsaktes sieht und die Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage – selbst im Wege einer Auslegung – völlig verneint; vgl. dazu auch Stelkens / Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35, Rdnr. 175.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Förderbescheides würde diesem Ziel immerhin insoweit gerecht, als daß eine vorläufige Bedürftigkeit durch den Staat beseitigt werden würde. Die Verwirklichung dieses Zieles scheitert jedoch, wie auch der Erlaß eines Verwaltungsakt mit einem Widerrufsvorbehalt, selbst wenn dieser zulässig und eine Rückforderung von Anfang an möglich wäre, an der Tatsache, daß nicht der Pflegebedürftige, sondern die Pflegeeinrichtung Empfänger der Investitionsförderung, also auch der bewohnerbezogenen Förderung ist. Die Einrichtung ist damit nicht nur Adressat eines gewährenden, sondern auch eines zurückfordernden Bescheides und somit zugleich Schuldner eines staatlichen Rückforderungsanspruches. Diese Rückforderung könnte die Einrichtung zwar im zweiten Zuge dem Pflegebedürftigen nach § 82 III SGB XI in Rechnung stellen, sie trüge aber in diesem Falle nicht nur das Risiko der Liquidität876, sondern gegebenenfalls auch der Verjährung der Ansprüche877. Im Ergebnis würde der Staat damit das Risiko des Mitteleinsatz und im Endeffekt auch die Beseitigung der Bedürftigkeit des Pflegebedürftigen von sich auf die Einrichtung abwälzen. Ziel der bewohnerbezogenen Förderung ist indes die Bekämpfung der Bedürftigkeit durch den Staat, nicht durch die Einrichtung, so daß auch der Erlaß eines vorläufigen Verwaltungsaktes scheitert. (cc) Eintreten der Sozialhilfe Somit verbleibt allein die Alternative, die Förderung erst zu bewilligen, wenn der exakte Mitteleinsatz beziffert werden kann, beziehungsweise die Förderung wegen übersteigender Eigenmittel zu versagen, auch wenn diese zeitweilig nicht verwertbar sind. Bis zur Bezifferung des Mitteleinsatzes beziehungsweise Verwertbarkeit desselben besteht, entgegen dem Grundsatz, daß in Bundesländern mit einer bewohnerbezogenen Förderung das Eintreten der Sozialhilfe für die Investitionskosten ausgeschlossen ist878, parallel ein Anspruch auf ergänzenden Sozialhilfebezug879, soweit aufgrund der zu erwartenden Dauer der Klärung beziehungsweise der Dauer 876 So kann der Pflegebedürftige bspw. in der Zeit der Ermittlungen seitens der Behörde Mittel verbraucht haben, die er aufgrund nachträglicher Feststellung einzusetzen gehabt hätte. Da die Förderung zugleich an die Bedürftigkeit des Pflegebedürftigen anknüpft, ist in einem solchen Fall nicht zu erwarten, daß der Pflegebedürftige seine dadurch entstehenden Schulden bei der Einrichtung jemals wird abtragen können. 877 Nach § 195 BGB gilt für Heimkosten die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, die bei komplizierten Sachverhalten und insbes. schwer verwertbarem Vermögen leicht erreicht werden kann. 878 Vgl. unter B.III. sowie FN 670, S. 205. 879 Der Sozialhilfeanspruch kann sich entweder allein auf die nicht gedeckten gesondert berechenbaren Investitionskosten oder, bei besonders geringen liquiden Mitteln, auch auf eine Unterdeckung bei den Kosten für Unterkunft und Verpflegung bzw. den pflegebedingten Aufwendungen beziehen.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

bis zum Eintritt der Verwertbarkeit eine Gefährdung des Heimplatzes zu befürchten ist. Infolge der dem Grunde nach vorhandenen Eigenmittel des Pflegebedürftigen erfolgt diese Hilfegewährung entweder darlehensweise nach § 89 BSHG880 oder als erweiterte Hilfe nach § 29 BSHG881 und begründet, wie beschrieben, zugleich einen Rückforderungsanspruch des Sozialhilfeträgers gegen den Pflegebedürftigen, sobald die Klärung des Mitteleinsatz beziehungsweise der Eintritt der Verwertbarkeit erfolgt. (3) Wohnsitz vor Heimaufnahme Neben den rein wirtschaftlichen Voraussetzungen knüpfen einige Landesgesetze auch an die persönlichen Voraussetzungen der Pflegebedürftigen in der Form an, daß lediglich sogenannte „Landeskinder“ die bewohnerbezogene Förderung in Anspruch nehmen können882. Voraussetzung für den Leistungsbezug ist in diesen Fällen neben der finanziellen Bedürftigkeit des Pflegebedürftigen, daß dieser vor der stationären Heimaufnahme seinen gewöhnlichen Aufenthalt im betreffenden Bundesland hatte883. Gekoppelt ist diese Beschränkung der Förderung allein auf „Landeskinder“ häufig mit einer gleichzeitigen Ausweitung der Förderung auf Pflegebedürftige, die sich in einer stationären Einrichtung in einem anderen Bundesland aufhalten, vor der Heimaufnahme ihren gewöhnlichen Aufenthalt jedoch in dem die Förderung gewährenden Bundesland hatten884. Soweit die Bundesländer, in denen sich die Einrichtung befindet, selbst eine bewohnerbezogene Förderung auch für diese Personen, d. h. für Nichtlandeskinder, vorsieht, wird die Förderung allerdings um deren Förderbeträge gemindert885. Mit dieser Regelung soll ausgeschlossen werden, daß zu Lasten der Ländermittel ein Pflegetourismus in die Länder erfolgt, die eine ergänzende bewohnerbezoVgl. unter B.II.2.c)bb)(1). Vgl. unter B.II.2.c)bb)(2). 882 Bspw. fördert Hamburg nach § 9 LPGVO Heimplätze, die von Pflegebedürftigen bewohnt werden und für die Hamburg als Sozialhilfeträger zuständig wäre. Da die örtliche Zuständigkeit bei der Hilfegewährung in einer Einrichtung nach § 97 II BSHG auf den gewöhnlichen Wohnsitz vor Heimaufnahme abstellt, besteht für Personen, die aus einem anderen Bundesland in ein Heim zugezogen sind, keine sozialhilferechtliche Zuständigkeit der Freien und Hansestadt Hamburg und damit auch kein Anspruch auf deren bewohnerbezogenen Investitionsförderung. Gleiches gilt auch in Schleswig-Holstein nach § 6 V LPflegeG. Nunmehr hat auch Niedersachsen im Zuge des Haushaltsbegleitgesetzes 2002 die Investitionsförderung nach § 13 I 1 Nr. 2 NPflegeG auf Landeskinder beschränkt; vgl. auch LT-Drucksache 14 / 2930, S. 3. 883 Zur Definition des gewöhnlichen Aufenthaltes siehe Nachweise in FN 99, S. 115 und FN 389, S. 163. 884 Vgl. für Schleswig-Holstein § 9 I 3 LPflegeGVO; für Hamburg § 12 II HmbLPG, § 11 IV LPGVO. 885 So etwa in Hamburg nach § 11 IV LPGVO. 880 881

III. Die Investitionsförderung der Länder

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gene Förderung vorsehen886. Sie knüpft damit an die Zuständigkeitsregelung des BSHG an, wonach für die Sozialhilfegewährung allein der Sozialhilfeträger zuständig ist, in dessen Bezirk der Heimbewohner vor der Heimaufnahme seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte887. Gerade vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Freiheit der Bundesländer hinsichtlich der Ausgestaltung der Investitionsförderung sind solche Länderregelungen rein rechtlich nicht zu beanstanden. Ob sie hingegen zweckmäßig sind, mag dahingestellt bleiben, da gerade im Falle von pflegebedürftigen Menschen eher zu erwarten ist, daß diese ihre gewohnte Umgebung nur aus besonderen Gründen verlassen. So erfolgt die Heimaufnahme häufig vor dem Hintergrund einer Familienzusammenführung, da die Angehörigen in einem anderen Bundesland leben, beziehungsweise der Pflegebedürftige selbst lange Zeit dort verbracht hat und nun wünscht, seinen Lebensabend in der angestammten Heimat zu verbringen. Versagt man trotz dieser besonderen Gründe die bewohnerbezogene Investitionsförderung und verweist den Pflegebedürftigen damit im Ergebnis auf die Sozialhilfegewährung durch den Sozialhilfeträger des ehemaligen Wohnsitzes, dürfte dieses gesellschaftlich diskutabel sein888.

b) Formelle Förderungsvoraussetzungen Während in bezug auf die Einrichtungen hinsichtlich der formellen Voraussetzungen weitgehend auf die aus der Objektförderung bekannten Regelungen verwiesen werden kann, erfolgt durch das Hinzutreten des Pflegebedürftigen als Verfahrensbeteiligter eine Erweiterung des Verwaltungsverfahrens.

aa) Antragstellung Wie bereits bei der reinen Objektförderung handelt es sich auch bei der bewohnerbezogenen Förderung durchgängig um eine antragsgebundene Leistung889.

886 Siehe auch Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.11.2.1, S. 55. 887 Verbunden ist diese Normierung der Kostenpflicht zudem mit dem Erstattungsanspruch des unzuständigen Sozialhilfeträgers nach § 103 I BSHG, soweit dieser bis zur Klärung des gewöhnlichen Aufenthaltes in Vorleistung getreten ist. 888 Vergleichbare Fälle, die bei den Betroffenen zu Härten geführt haben, sind etwa in Schleswig-Holstein bekannt geworden, so daß dort eine Überprüfung der „Landeskinderregelung“ ansteht; vgl. Bericht des MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in SchleswigHolstein vom 09. 02. 1999, Ziff. III.11.2.1, S. 55. 889 Siehe dazu unter B.III.1.b)aa).

16 Gühlstorf

242

B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

(1) Antragsteller Antragsberechtigt ist zunächst automatisch kraft seiner Rechtsstellung der Leistungsberechtigte, d. h. die jeweilige Einrichtung. Darüber hinaus wird der antragsberechtigte Personenkreis aber auch auf den mittelbar durch die bewohnerbezogene Förderung Begünstigten, d. h. den jeweiligen Pflegebedürftigen, erweitert890, so daß sowohl Pflegeeinrichtung als auch Pflegebedürftiger gleichberechtigte Antragsteller und damit Beteiligte des Förderungsverfahren sind891. (2) Zeitpunkt des Leistungseintrittes Neben der Funktion als echte Leistungsvoraussetzung hat die Antragstellung auch Auswirkung auf den Zeitpunkt des Leistungseintrittes, indem durch die Ländergesetze die rückwirkende Leistungsgewährung für den Zeitraum vor der Antragstellung zumindest weitgehend beschränkt wird. So kann der Leistungsbezug vom Grundsatz her erst ab Antragstellung, frühestens ab Eintritt der Leistungsvoraussetzungen, d. h. i.d.R. ab Aufnahme in einem Pflegeheim, erfolgen892. Dieser dem Pflegeversicherungs- und Sozialhilferecht ähnliche Grundsatz893 wird allerdings regelmäßig dadurch durchbrochen, daß die Leistung rückwirkend ab dem Tag gewährt wird, ab dem die Leistungsvoraussetzungen erfüllt waren, d. h. insbesondere die Heimaufnahme erfolgte, soweit der Antrag innerhalb einer bestimmten Frist, i.d.R. von drei Monaten nach Eintritt dieser Voraussetzungen, gestellt worden ist894. Eine darüber hinaus gehende Rückwirkung ist ausgeschlossen. Unbeschadet dieser Regelung bestünde ergänzend die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 32 VwVfG. Voraussetzung dafür ist indes, daß die Antragsberechtigten, d. h. die Einrichtung und der Pflegebedürftige, 890 In Nordrhein-Westfalen entsteht nach § 3 I 2 PfGWGVO ein Antragsrecht des Pflegebedürftigen bspw. jedoch nur, wenn ein Antrag seitens der Einrichtung nicht gestellt wird. Ebenso in Schleswig-Holstein nach § 9 I 4 LPflegeGVO. 891 Entsprechend besteht die Möglichkeit, daß der Pflegebedürftige ohne Kenntnis der Einrichtung oder die Einrichtung ohne Kenntnis des Pflegebedürftigen einen Antrag auf bewohnerbezogene Förderung stellt. Die letztgenannte und häufigere Alternative hat dabei zur Folge, daß der Pflegebedürftige ohne eigenes Zutun Beteiligter eines Verfahrens wird und damit Auskunft über seine wirtschaftlichen Verhältnisse erteilen muß. Da die Einrichtung selten genaue Kenntnis über die Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen hat, wird diese Situation als für den Pflegebedürftigen umso mehr unangenehm empfunden, wenn er zugleich finanziell überhaupt nicht bedürftig ist und die gesondert berechenbaren Investitionskosten selbst decken kann. 892 In Nordrhein-Westfalen: § 4 S 1 PfGWGVO; ähnlich in Niedersachsen nach § 12 II DVO-NPflegeG und in Schleswig-Holstein nach § 9 III LPflegeGVO. 893 Vgl. unter B.I.2.a) sowie unter B.II.2.a). 894 In Nordrhein-Westfalen: § 4 S 2 PfGWGVO; ähnlich in Niedersachsen nach § 12 II DVO-NPflegeG und in Schleswig-Holstein nach § 9 III LPflegeGVO.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert waren. Da es aber zumindest der Pflegeeinrichtung immer möglich und zuzumuten ist895, mit Aufnahme des Pflegebedürftigen zugleich auch einen Antrag auf die bewohnerbezogene Förderung zu stellen, dürfte für eine Wiedereinsetzung nach § 32 VwVfG selten Raum bleiben896. bb) Auskunftserteilung durch den Pflegebedürftigen Wesentlicheres Unterscheidungskriterium gegenüber der Objektförderung ist die Notwendigkeit, daß die Förderbehörde Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflegebedürftigen erhält897. Sofern die jeweils notwendigen Angaben der Behörde nicht bereits vorliegen, etwa weil ergänzend laufende Sozialhilfe gewährt wird beziehungsweise entsprechende Vorermittlungen für deren Gewährung anhängig sind, verbleibt die Notwendigkeit, daß der Pflegebedürftige898 selbst Auskunft erteilt899. Zu diesem Zweck wird dem Pflegebedürftigen regelmäßig ein Antragsbogen übersandt, den dieser beziehungsweise sein Betreuer auszufüllen und die jeweiligen Angaben mit Nachweisen zu belegen hat900. Der Inhalt dieses Fragebogens unterscheidet sich danach, in welchem Umfang die einzelnen Landesgesetze die wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflegebedürftigen bei der Förderung berücksichtigen. Regelmäßig hat der Pflegebedürftige zumindest Auskunft über den Umfang seiner Pflegebedürftigkeit i. S. d. §§ 14, 15 SGB XI sowie über Art und Umfang seines Einkommens zu erteilen901. Wird die Zur Zumutbarkeit siehe Kopp / Ramsauer, § 32, Rdnr. 20 ff. In Betracht kommt lediglich der Fall, daß der frühere Wohnsitz des Pflegebedürftigen dem Heim nicht bekannt ist oder daß in dieser Hinsicht Irrtümer auftreten. Soweit dann der Antrag auf Förderung bei einer unzuständigen Behörde gestellt wird, muß – wenn man schon keine Fristwahrung analog des § 5 II BSHG annimmt – zumindest eine Wiedereinsetzung in der vorigen Stand erfolgen; vgl. dazu auch Kopp / Ramsauer, § 32, Rdnr. 25. 897 Hinzu tritt auch die Notwendigkeit, daß der Pflegebedürftige die Förderbehörde ständig informiert, soweit sich Änderungen in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen ergeben; vgl. etwa in Schleswig-Holstein § 9 II 2 LPflegeGVO. 898 In Niedersachsen wird nach § 13 IV 2 NPflegeG im Falle der Antragstellung durch den Pflegebedürftigen zugleich auch die Pflicht der Einrichtung normiert, die entscheidungserheblichen Tatsachen mit Ausnahme des Einkommens und Vermögens des Pflegebedürftigen der Behörde mitzuteilen, d. h. insbes. den Zeitpunkt der Heimaufnahme, den Umfang der Pflegebedürftigkeit sowie die Höhe der gesondert berechenbaren Investitionskosten. 899 Siehe auch für Hamburg den entsprechenden Wortlaut des § 12 II 2 LPHVO. Eine Auskunft durch die Einrichtung scheidet naturgemäß aus. Dieser ist zwar die Pflegestufe des Pflegebedürftigen bekannt, auch mag sie einen groben Überblick über dessen finanzielle Situation besitzen. Zur Förderungsbewilligung reicht dieses – insbes. in Hinblick auf die fehlenden Nachweise – nicht aus. 900 Zur Pflicht zur Beibringung von Nachweisen in Niedersachsen siehe auch § 11 I 2 DVO-NPflegeG. 895 896

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Förderung überdies vom Vermögen des Pflegebedürftigen abhängig gemacht, hat dieser auch seine Vermögensverhältnisse offen zulegen902. Möglich ist in diesem Zusammenhang die Verpflichtung des Pflegebedürftigen, besonders wenn das Landesrecht ergänzend den Einsatz fiktiver Erträge aus verschenktem Vermögen vorsieht903, eine Entbindung vom Bankgeheimnis zu erteilen, um damit eine umfassende Ermittlung durch die Förderbehörde zu ermöglichen. Kommt der Pflegebedürftige seiner Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht nach, wird – im Unterschied zur Objektförderung – teilweise die Rechtsfolge des § 66 SGB I904 beziehungsweise ähnliche Regelungen905 für anwendbar erklärt. In diesen Fällen kann die Förderung bis zur Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise versagt beziehungsweise entzogen werden, sofern die notwendigen Angaben im Wege der Amtsermittlung nicht oder nicht ausreichend ermittelt werden können906. Im übrigen907 greift die Begrenzung der Amtsermittlungspflicht der Behörde nach §§ 24, 26 II VwVfG, wonach die Beteiligten die ihnen bekannten Tatsachen selbst angeben sollen und die Behörden die relevanten tatsächlichen Umständen nur in dem Umfang selbst zu ermitteln haben908, wie dieses objektiv möglich ist909. Außer in den Fällen, in denen bereits eine Sozialhilfegewährung erfolgt und daher die wesentlichen Auskünfte und Unterlagen bereits vorliegen, dürfte diese Amtsermittlungspflicht regelmäßig leerlaufen, da die eigenständige Ermittlung, welche Einkünfte beziehungsweise welche Vermögenswerte ein Pflegebedürftiger abschließend besitzt, der Förderbehörde faktisch unmöglich ist. Entsprechend ist in diesem Fall die bewohnerbezogene Förderung gegenüber der Einrichtung mangels Feststellung eines notwendigen Bedarfes des Pflegebedürftigen abzulehnen910. 901 Soweit die Förderung auch vom Wohnsitz im jeweiligen Bundesland abhängig gemacht wird, wie etwa in Hamburg nach § 9 LPGVO oder in Schleswig-Holstein nach § 6 V LPflegeG, bezieht sich die Auskunftspflicht auch auf diesen Umstand. 902 Zum Umfang siehe bspw. den von der Landeshauptstadt Hannover verwandten, als Anlage 3 beigefügten Fragebogen zu Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen der bewohnerbezogenen Investitionsförderung nach § 13 NPflegeG. 903 Wie in Niedersachsen nach § 13 VI 2 NPflegeG. 904 So wird in Hamburg nach § 12 II 3 LPGVO das SGB I und damit auch § 66 SGB I für anwendbar erklärt. 905 Nordrhein-Westfalen hat mit § 3 II PfGWGVO zumindest die Verfahrensvorschriften für anwendbar erklärt, die vom überörtlichen Träger der Sozialhilfe zur Aufgabendurchführung erlassen worden sind. 906 Ausführlich zur mangelnden Mittwirkung nach § 66 SGB I siehe unter B.II.2.a)cc). 907 Wie etwa in Niedersachsen, das auch für die bewohnerbezogene Förderung keine Sanktion der mangelnden Mittwirkung normiert hat. 908 Vgl. Stelkens / Kallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 24, Rdnr. 24. 909 Vgl. m. w. N. Clausen in Knack, § 24, Rdnr. 19 und § 26, Rdnr. 36 sowie auch Stelkens / Kallerhoff in Stelkens / Bonk / Sachs, § 24, Rdnr. 29. 910 Vgl. Ausführungen in FN 785 / 786, S. 222. Dem entgegen erklärt Hamburg mit § 12 II 3 LPGVO in diesem Zusammenhang das SGB I für anwendbar und eröffnet daher eine Mög-

III. Die Investitionsförderung der Länder

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cc) Zuständigkeit Wie bereits im Rahmen der Objektförderung, ist auch die Zuständigkeit für die bewohnerbezogene Investitionsförderung in der überwiegenden Zahl der Bundesländer den örtlichen Trägern der Sozialhilfe, d. h. den Landkreisen und kreisfreien Städten übertragen worden911. Hintergrund hierfür dürfte insbesondere die Überlegung sein, daß bei diesen Behörden aufgrund der weitgehenden Angliederung der bewohnerbezogenen Förderung an die Sozialhilfegewährung beziehungsweise die Bezugnahme auf Vorschriften des BSHG bereits die größere Fachkenntnis vorliegt. Neben dieser Normierung der sachlichen Zuständigkeit wird durch die Ländergesetze zum Teil auch die örtliche Zuständigkeit an die Bestimmungen des Sozialhilferechtes angegliedert, indem sich diese nach dem Wohnsitz vor Heimaufnahme bestimmt912.

c) Förderungsbewilligung Die Bewilligung der bewohnerbezogenen Investitionsförderung erfolgt durchgängig durch Erlaß eines entsprechenden Verwaltungsaktes913. Adressat dieses Verwaltungsaktes ist zunächst der Leistungsempfänger, d. h. die jeweilige Einrichtung914. Problematisch dagegen ist die Einordnung der rechtlichen Wirkung der Förderungsbewilligung gegenüber dem Pflegebedürftigen, dessen jeweiliger Pflegeplatz gefördert wird. Aufgrund der Regelung des § 82 III SGB XI, wonach die nicht geförderten Investitionskosten dem Pflegebedürftigen in Rechnung gestellt werden dürfen und im Umkehrschluß somit die staatliche Investitionsförderung vom Rechlichkeit der Ablehnung wegen mangelnder Mitwirkung nach § 66 SGB I. Problematisch ist hierbei aber nicht nur die Anwendbarkeitserklärung des SGB I für ein allgemeines Verwaltungsverfahren, sondern auch der Umstand, daß die Mitwirkung nicht vom Leistungsberechtigten – nämlich der Pflegeeinrichtung – sondern von einem Dritten verlangt wird – nämlich dem Pflegebedürftigen – was durch § 66 SGB I nicht gedeckt sein dürfte. 911 Etwa in Schleswig-Holstein nach § 9 I 1 LPflegeGVO, in Niedersachsen nach § 15 I 2 NPflegeG; anders in Nordrhein-Westfalen, wo nach § 14 I 1 PfG NW der überörtliche Träger der Sozialhilfe zuständig ist. 912 So in Niedersachsen nach § 15 II Ziff. 3 NPflegeG, soweit nicht ein Fall des § 15 II Ziff. 1 NPflegeG (= Wohnsitz vor Heimaufnahme außerhalb von Niedersachsen) oder des § 15 II Ziff. 2 NPflegeG (= Empfänger von Leistungen der Kriegsopferfürsorge) vorliegt. 913 Zu den Mindestinhalten eines solchen Verwaltungsaktes siehe Abschn. D III. Ziff. 2 ff. des Runderlasses des MFAS vom 08. 06. 2001, VORIS – 83 0000 101 0000 7 –. 914 So auch ausdrücklich in Schleswig-Holstein nach § 9 IV 1 LPflegeGVO. Aus Gründen des Datenschutzes jedoch nach § 9 IV 3 LPflegeGVO ohne die Berechnung des Umfanges der Förderung, d. h. ohne Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflegebedürftigen.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

nungsbetrag abzuziehen ist915, entfaltet die bewohnerbezogene Förderung gegenüber dem Pflegebedürftigen zwar eine mittelbare, nicht jedoch unmittelbare Begünstigung. Infolgedessen kann der der Förderungsbewilligung zugrundeliegende Verwaltungsakt, der an die Einrichtung ergeht, auch keine Rechtswirkung gegenüber dem Pflegebedürftigen entfalten916. Zugleich korrespondiert mit der Begünstigung der Einrichtung durch die Förderung nicht zugleich auch eine Belastung beziehungsweise, im Falle der Ablehnung der Förderung, mit der Belastung der Einrichtung eine Begünstigung des Pflegebedürftigen, so daß die Möglichkeit der Annahme eines Verwaltungsaktes mit Drittwirkung ebenfalls ausscheidet917. Da der Pflegebedürftige bei einer alleinigen Bescheiderteilung gegenüber der Einrichtung somit im Ergebnis rechtsschutzlos gestellt werden würde, sehen die Ländergesetze generell auch eine Bescheiderteilung gegenüber dem Pflegebedürftigen vor918. Mit dieser wird auch ihm als Verfahrensbeteiligter die Möglichkeit der rechtlichen Überprüfung der Förderungsbewilligung beziehungsweise Förderungsversagung eröffnet.

d) Folgen der Förderung Primäre Folge der bewohnerbezogenen Förderung ist zunächst, daß sich die dem Pflegebedürftigen in Rechnung zu stellenden gesondert berechenbaren Investitionskosten um den jeweiligen Förderbetrag mindern. Hieraus ergeben sich im Weiteren – je nach landesrechtlicher Ausgestaltung und Umfang der Förderung – verschiedene Auswirkungen auf die wirtschaftliche Situation des Pflegebedürftigen. Diese sekundären Folgen der Förderung sind danach zu differenzieren, in welchem Maße bei den bewohnerbezogenen Förderungskriterien eine Anbindung an das BSHG erfolgt ist. Vgl. unter A.II.2.c). Zur Notwendigkeit der unmittelbaren Rechtswirkung eines Verwaltungsaktes siehe P. Stelkens / U. Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35, Rdnr. 85 sowie Henecke in Knack, § 35, Rdnr. 35. 917 So wird allgemein ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung nur angenommen, wenn mit der rechtlichen Belastung / Begünstigung des einen Betroffenen zugleich die rechtliche Begünstigung / Belastung des anderen Betroffenen einhergeht, d. h. die Begünstigung des Einen muß der Belastung des Anderen entsprechen; Henecke in Knack, § 35, Rdnr. 100 sowie Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 50, Rdnr. 15. Zwar wird über den Verwaltungsakt mit Doppelwirkung i. S. d. § 50 VwVfG teils ein weiteres Spektrum des Verwaltungsaktes mit Drittwirkung angenommen; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 50, Rdnr. 12; jedoch reicht die mittelbare bzw. faktische Auswirkung allgemein nicht für die Annahme eines Verwaltungsaktes mit Drittwirkung aus; Henecke in Knack, § 35, Rdnr. 100; so daß allein aus diesen Grund hier ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung abzulehnen ist. 918 Bspw. in Hamburg nach § 12 III 2 LPGVO oder in Schleswig-Holstein nach § 9 IV 2 LPflegeGVO. 915 916

III. Die Investitionsförderung der Länder

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aa) Weitgehende Anbindung an das BSHG In den Bundesländern, in denen die Kriterien der bewohnerbezogenen Förderung besonders stark an die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung nach dem BSHG gekoppelt sind919, ergeben sich zwei alternative Konsequenzen der Förderung: 1. Soweit der Pflegebedürftige auch ohne Berücksichtigung der gesondert berechenbaren Investitionskosten Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen muß, da er bereits nicht über ausreichendes Einkommen beziehungsweise Vermögen verfügt, um die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie die nicht durch die Leistungen der Pflegekasse gedeckten pflegebedingten Aufwendungen selbst zu begleichen, hat die Förderungsbewilligung für ihn keine weitere Auswirkungen. Zwar umfaßt in dieser Situation die bewohnerbezogene Förderung entweder sämtliche gesondert berechenbare Investitionskosten oder zumindest den durch Landesrecht jeweils vorgesehenen Höchstbetrag920, jedoch kommt sie allein den Ausgaben der Sozialhilfe zu gute, die für den geförderten Kostenanteil nicht mehr aufkommen muß. Da die Investitionsförderung maximal dem Umfang der gesondert berechenbaren Investitionskosten entsprechend kann921, kommt ein Zuschuß zur den Kosten der Unterkunft und Verpflegung beziehungsweise zu den pflegebedingten Aufwendungen nicht in Betracht, so daß der Pflegebedürftige weiterhin der Sozialhilfe bedarf und ihm folglich nur der angemessene Barbetrag i. S. d. § 21 III BSHG verbleibt. 2. Wäre der Pflegebedürftige allein wegen der Inanspruchnahme für die gesondert berechenbaren Investitionskosten sozialhilfebedürftig geworden, d. h. sein Einkommen beziehungsweise Vermögen reicht zur Deckung der Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie der nicht durch die Pflegekassenleistung gedeckten pflegebedingten Aufwendungen, nicht aber zur Deckung der gesamten gesondert berechenbaren Investitionskosten aus, übernimmt die bewohnerbezogene Förderung lediglich den Teil der gesondert berechenbaren Investitionskosten, die der Pflegebedürftige nicht selbst begleichen kann922. Formal ist in dieser Situation ein Eintreten der Sozialhilfe damit zwar entbehrlich923, wirtschaftlich 919 Etwa in Niedersachsen nach § 13 V NPflegeG, in Hamburg nach § 11 I LPGVO oder in Nordrhein-Westfalen nach § 2 PfGWGVO. 920 Bspw. 1.400,00 DM in Nordrhein-Westfalen nach § 2 II 2 PfGWGVO. Eine Deckelung der Förderung auf 550,00 A pro Monat wurde auch in Niedersachsen mit Erlaß des Haushaltsbegleitgesetzes 2002 eingeführt; LT-Drucksache 142930, S. 3. 921 Vgl. für Nordrhein-Westfalen § 14 II PfG NW. Für Niedersachsen ergibt sich dieses aus der Beschränkung der Förderung nach § 13 I 1 NPflegeG auf die in § 9 NPflegeG genannten Investitionskosten. 922 Zur entsprechenden Berechnung siehe Ausführungen unter B.III.2.a)bb)(2)(a). 923 In Niedersachsen sind etwa ein Drittel der Bezieher einer bewohnerbezogenen Investitionsförderung solche Selbstzahler im formellen Sinn; vgl. Antwort der Landesregierung auf Ziff. B.2.2.b.) der großen Anfrage der SPD-Fraktion, LT-Drucksache 13 / 3495, S. 16.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

gesehen ist der Pflegebedürftige indes einem Sozialhilfeempfänger gleichgestellt. Er hat sämtliches Einkommen beziehungsweise Vermögen, das nach Begleichen der Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie der nicht durch die Pflegekassenleistung gedeckten pflegebedingten Aufwendungen verbleibt, bis auf den maximalen Barbetrag i. S. d. § 21 III BSHG zu den gesondert berechenbaren Investitionskosten vorrangig einzusetzen924. Aufgrund dieser mit einem Hilfeempfänger vergleichbaren wirtschaftlichen Lage, ist für den Bezieher einer solchen „Teilförderung“ zugleich immer ein Anspruch auf ergänzende, einmalige Beihilfen – insbesondere für Bekleidung – anzuerkennen.

bb) Geringere Anbindung an das BSHG Von den Folgen der weitgehenden Anbindung an die Kriterien des BSHG ist dem Grundsatz nach die Förderungsbewilligung in den Bundesländern abzugrenzen, die die Kriterien nicht vollkommen an die Bedarfsermittlung nach dem BSHG angeglichen haben, sondern die Förderung von konkreten Einkommensgrenzen abhängig machen925. 1. Auch in solchen Bundesländern ist die Förderung allein auf die gesondert berechenbaren Investitionskosten begrenzt. Kann der Pflegebedürftige bereits die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie die nicht durch die Leistungen der Pflegekasse gedeckten pflegebedingten Aufwendungen nicht durch die eigenen Mittel begleichen und bedarf er daher der Sozialhilfe, vermag, wie bereits in den Bundesländern mit einer starken Anbindung an die Kriterien des BSHG, die Gewährung der bewohnerbezogenen Förderung auch hier keine Änderung seiner wirtschaftlichen Stellung herbeiführen. Für die Kosten der Unterkunft und Verpflegung sowie den pflegebedingten Aufwendungen muß weiterhin die Sozialhilfe eintreten; allein deren Aufwendungen reduzieren sich. Abweichend zu den vorgenannten Bundesländern, die keine festen Einkommensgrenzen vorsehen926, kann allerdings die Situation eintreten, daß der Pflegebedürftige zwar einerseits der Sozialhilfe bedarf, andererseits eine bewohnerbezogene Förderung wegen des Vorhandenseins eines Einkommens über der 924 So in Niedersachsen. In Nordrhein-Westfalen besitzt der Empfänger einer „Teilförderung“ nach § 2 II d.) PfGWGVO immerhin noch einen weiteren Freibetrag von 100,00 DM. Im Ergebnis ist der Unterschied zu den wirtschaftlichen Verhältnissen eines Sozialhilfeempfängers aber auch hier marginal. 925 So in Schleswig-Holstein, wo der Förderbetrag nach § 8 I 2 LPflegeGVO auf die Differenz zwischen tatsächlichem Einkommen des Pflegebedürftigen i. S. d. §§ 76 ff. BSHG und der Einkommensgrenze des § 6 IV LPflegeG, mithin auf die Einkommensgrenze des § 79 BSHG bei einem um 35% erhöhten Grundbetrages nach § 81 I BSHG, beschränkt ist. Vgl. auch Pflegebericht vom 13. 12. 1997, Drucksache 13 / 9528, S. 42. 926 Unter B.III.2.d)aa).

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Einkommensgrenze abgelehnt wird. Diese Situation wird vorwiegend bei Heimbewohnern mit der Pflegestufe III relevant, für die regelmäßig ein sehr hohes Heimentgelt – insbesondere hinsichtlich der pflegebedingten Aufwendungen – gefordert wird. Da diese Heimkosten oftmals auch nicht von Personen mit höherem Einkommen bezahlt werden können, bedürfen solche Pflegebedürftige überwiegend der Sozialhilfe. Zugleich kann ihr Einkommen aber derart hoch ausfallen, daß es die relativ geringen Einkommensgrenzen für die Investitionsförderung übersteigt und folglich ein Anspruch auf die bewohnerbezogene Förderung nicht besteht927, so daß die Sozialhilfe zusätzlich auch noch für die gesondert berechenbaren Investitionskosten eintreten muß928. 2. Anders gestaltet sich die Lage, wenn der Pflegebedürftige die Kosten der Unterkunft und Verpflegung sowie der nicht durch die Pflegekassenleistungen gedeckten pflegebedingten Aufwendungen vollständig aus seinem Einkommen entrichten kann und darüber hinaus ein Überschuß verbleibt, mit dem die gesondert berechenbaren Investitionskosten ganz oder sogar teilweise beglichen werden können. In diesem Fall besteht nach den Landesgesetzen, die allein auf das Unterschreiten einer Einkommensgrenze abstellen, die Möglichkeit, daß der Pflegebedürftige wegen seines geringen Einkommens gleichwohl die vollen gesondert berechenbaren Investitionskosten erhält beziehungsweise ein größerer Anteil gefördert wird als der, der durch das Einkommen ungedeckt bleibt. Theoretisch bestünde bei der Anknüpfung der bewohnerbezogenen Förderung an eine starre Einkommensgrenze somit die Möglichkeit, daß der Pflegebedürftige durch die bewohnerbezogene Förderung quasi einen „Gewinn“ verbuchen könnte929. Faktisch wird diese Situation allerdings nie beziehungsweise äußerst selten auftreten, da das Einkommen des Pflegebedürftigen nicht nur die niedrig 927 Diesbezüglich wird das eigentliche Ziel des schleswig-holsteinischen Gesetzgebers verfehlt, wonach die Einkommensgrenze sicherstellen soll, daß der Pflegebedürftige generell die Kosten für die nicht durch die Leistungen der Pflegekassen gedeckten pflegebedingten Aufwendungen, die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie die Aufwendungen für einen angemessenen Barbetrag selbst begleichen können soll; vgl. LT-Drucksache 13 / 3126, S. 23. 928 Eine ähnliche Situation ergibt sich in Ländern, die eine maximale Begrenzung der bewohnerbezogenen Förderung vorsehen, wie etwa Nordrhein-Westfalen und seit dem 01. 01. 2002 auch Niedersachsen; vgl. FN 830, S. 229. Hier hat ergänzend die Sozialhilfe für den nicht gedeckten Anteil der Investitionskosten einzutreten, auch wenn eine grds. Förderung erfolgt. 929 Für die Übergangszeit, in der nach § 43 II SGB XI eine Pauschalierung der Pflegekassenleistungen vorsieht (also bis zum 31. 12. 2004; vgl. FN 1, S. 21), wird die Möglichkeit eines „Überschusses“ bspw. in Schleswig-Holstein durch § 12 II LPflegeGVO vermieden, wonach die bewohnerbezogene Förderung („Pflegewohngeld“) nicht höher sein darf, als die Differenz zwischen dem nicht durch die Pflegekassenleistung gedecktem Heimentgelt und dem um den Maximalbarbetrag nach § 21 III BSHG verminderten Einkommen des Pflegebedürftigen; vgl. auch Ziff. 2.5 der gemeinsamen Hinweise des schleswig-holsteinischen MAGS, Landkreistages und Städtetages zum Pflegewohngeld nach § 6 IV LPflegeG vom 18. 07. 1996.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

angesetzte Einkommensgrenze unterschreiten muß, sondern zudem das Heimentgelt für Unterkunft und Verpflegung sowie für die pflegebedingten Aufwendungen derart gering ausfallen muß, daß dieses trotz des Einkommens unterhalb der Einkommensgrenze vollständig bezahlt werden kann und zudem ein Überschuß verbleibt. Bei Heimentgelten von durchschnittlich mehr als 3.500,00 DM bereits in der Pflegestufe I930 dürfte dieses jedoch recht selten der Fall sein.

e) Zusammenfassung In der Gesamtbetrachtung bleibt festzustellen, daß die bewohnerbezogene Förderung, außer in vereinzelten Ausnahmefällen, nicht in der Lage ist, die wirtschaftliche Situation der Pflegebedürftigen zu verändern. Formal wird zwar ein gewisser Prozentsatz der Pflegebedürftigen von der Sozialhilfe befreit931, materiell tritt für diesen Personenkreis allerdings keine Besserstellung ein932. Demgemäß sind die Bezieher einer solchen „Teilförderung“ nicht nur weiterhin auf einmalige Sozialhilfeleistungen – wie beispielsweise Beihilfen für Bekleidung oder Medikamente – die nicht durch die Krankenversicherung übernommen werden, angewiesen. Auch die Rechtsprechung hat dieser Situation Rechnung getragen, indem sie wiederholt für Empfänger einer „Teilförderung“ einen Anspruch auf Befreiung von der Zahlung des Eigenanteils nach § 61 SGB V bejaht, auch wenn das Einkommen die maßgebliche Grenze übersteigt und ein Sozialhilfebezug formal nicht vorliegt933.

aa) Beibehalten der kombinierten Förderungsmodelle In dieser wirtschaftlichen Gleichstellung von Empfängern einer „Teilförderung“ und „echten“ Sozialhilfeempfängern ist zugleich auch das größte Manko der bewohnerbezogenen Förderungen gegenüber der Objektförderung zu sehen. Nachteilig wirkt sich zudem auch das umfangreiche Förderverfahren aus. Abgesehen von der Ausweitung des Umfanges der Buchführung in den Einrichtungen infolge der 930 Vgl. etwa Roth / Rothgang in Tabelle 7, S. 24, wonach für das Rheinland im Jahr 1998 ein durchschnittliches Heimentgelt bei der Pflegestufe I von 127,03 DM je Tag, d. h. 3.864,25 DM je Monat ermittelt wurde. 931 Entsprechend sieht Wienand in NZS 1996, S. 1 [7] hierdurch bereits das Ziel der Pflegeversicherung – nämlich die Befreiung eines Großteils der Pflegebedürftigen von der Sozialhilfe – als verwirklicht an. 932 Teilweise wird die bewohnerbezogene „Teilförderung“ sogar als Sozialleistung eines Sozialhilfeträgers im weiteren Sinne gesehen, d. h. mit der „echten“ Sozialhilfe quasi gleichgesetzt; so LSG Nordrhein-Westfalen – L 2 (5) KN 108 / 98 KR – vom 22. 04. 1999. 933 LSG Nordrhein-Westfalen – L 2 (5) KN 108 / 98 KR – vom 22. 04. 1999 (bestandskräftig, da Revision zurückgenommen; BSG – B 8 KN 1 / 99 -) sowie LSG Niedersachsen – L 4 KR 33 / 00 – vom 24. 01. 2001.

III. Die Investitionsförderung der Länder

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Förderungsbewilligung934, wird durch die Pflicht zur Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse auch dem Pflegebedürftigen beziehungsweise seinem Betreuer ein zusätzlicher Arbeitsaufwand aufgebürdet. Hiermit korrespondierend steigt obendrein auch der behördliche Verwaltungsaufwand, so daß im Vergleich zur reinen Objektförderung insbesondere die Personalkosten im Landeshaushalt erheblich höher ausfallen935. Umgekehrt besitzt die bewohnerbezogene Förderung allerdings den Vorteil, daß nur solche Pflegeplätze gefördert werden, die auch tatsächlich von Pflegebedürftigen in Anspruch genommen werden, d. h. die nachfrageorientierte Entscheidung des Pflegebedürftigen wird durch den Staat nicht künstlich beeinflußt. Die bewohnerbezogene Förderung beinhaltet daher vom Grundsatz her keinerlei bedarfssteuerende Elemente936 und erfüllt somit eher die Anforderungen des SGB XI an eine wettbewerbsneutrale Investitionsförderung937; allerdings nur, soweit durch Landesrecht nicht zusätzlich eine Beschränkung der Förderung auf Einrichtungen vorgesehen ist, für die gesondert ein Bedarf festgestellt worden ist938. Darüber hinaus verhindert die Einbeziehung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflegebedürftigen, daß solche Personen zu Lasten des Staates Leistungen erhalten, die aufgrund ihres Einkommens beziehungsweise Vermögens in keinster Weise auf diese angewiesen sind. Zusammenfassend kann das Prinzip der bewohnerbezogenen Förderungen somit nicht durchweg als negativ bewertet werden; lediglich die vollständige beziehungsweise weitgehende Anbindung der Förderungsvoraussetzungen an das BSHG ist abzulehnen. Wünschenswert wäre selbstverständlich eine vollständige Förderung sämtlicher Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen im Wege einer Objektförderung, allein aufgrund der finanziellen Folgen für die Bundesländer bleibt dieses allerdings Utopie. Infolgedessen verbleibt nur die Empfehlung, zumindest eine anteilige Objektförderung von beispielsweise 30% der Investitionskosten einzuführen, von der alle Pflegebedürftige unabhängig ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse profitieren würden. Diese relativ geringe Objektförderung wäre durch eine bewohnerbezogene Förderung von 70% der Investitionskosten zu ergänzen, durch die solche Pflege934 Im Gegensatz zur reinen Objektförderung sind bei der bewohnerbezogenen Förderung die Förderbeträge gesondert für jeden einzelnen Pflegebedürftigen als staatliche Zuzahlung zu buchen und von der Rechnungslegung gegenüber dem Pflegebedürftigen abzuziehen. 935 Daher dürfte die bei der Entscheidung für ein bewohnerbezogene Förderung auch angestrebte Ausgabensenkung im Ergebnis kaum verwirklicht werden. 936 Wienand in NZS 1996, S. 1 [7]. 937 So Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [441], der der subjektorientierte Förderung insoweit den Vorzug gibt, als mit ihr eine Bedarfsplanung nicht erfolgen kann. 938 So wird etwa in Niedersachsen nach § 8 II NPflegeG auch die bewohnerbezogene Förderung i. S. d. § 13 NPflegeG von einer Bedarfsfeststellung abhängig gemacht. Anders Nordrhein-Westfalen, wo die Bedarfsprüfung des § 8 II PfG NW nach § 8 I PfG NW nicht für die bewohnerbezogene Förderung des § 14 PfG NW gilt.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

bedürftige von der Förderung ausgeschlossen werden, die nach allgemeinem Verständnis aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht auf eine staatliche Förderung angewiesen sind.

bb) Reform der Förderungskriterien Hinsichtlich der Bestimmung des vorrangigen Einkommenseinsatzes bei dieser bewohnerbezogenen Förderung ist bevorzugt ein System der Bedarfsermittlung zu wählen939, bei dem vom Einkommen des Pflegebedürftigen zunächst die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie die nicht durch die Pflegekassenleistung gedeckten pflegebedingten Aufwendungen abzuziehen sind. Um jedoch die oben beschriebene materielle Gleichstellung mit einem Sozialhilfeempfänger zu vermeiden, ist im Gegensatz zu den derzeit praktizierten Landesregelungen, die lediglich einen kleinen Barbetrag zur Deckung des weitergehenden alltäglichen Lebensbedarfes berücksichtigen, zusätzlich ein erheblich erhöhter Freibetrag vorzusehen, der etwa zwischen 600,00 DM und 1.000,00 DM liegen sollte940. Nur wenn das verbleibende Einkommen des Pflegebedürftigen auch diesen zusätzlichen Freibetrag übersteigt, ist es auf die Förderung anzurechnen beziehungsweise letztere zu versagen. Generell abzulehnen ist ein System mit starren Einkommensgrenzen941, das zwar den Vorteil einer vereinfachten Berechnung bietet, jedoch die Steigerung der Heimentgelte in den höheren Pflegestufen unberücksichtigt läßt. In vielen Fällen wird dadurch das Einkommen, das der Pflegebedürftige bereits zur Deckung der Heimkosten exklusive der Investitionskosten benötigt, ein zweites Mal als Einkommenseinsatz herangezogen. Auf die Investitionskosten kann aber allein der Einkommensüberschuß angerechnet werden, der dem Pflegebedürftigen nach Begleichung der Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie für die pflegebedingten Aufwendungen verbleibt. Ob neben der Berücksichtigung des Einkommens des Pflegebedürftigen zusätzlich auch eine Einbeziehung seines Vermögens bei der bewohnerbezogenen FördeWie es in Nordrhein-Westfalen oder Niedersachsen vorgesehen ist. Diese Beträge mögen auf den ersten Blick recht hoch ausfallen, zumal die Versorgung des Pflegebedürftigen mit Unterkunft und Verpflegung sichergestellt ist. Zu beachten ist jedoch, daß gerade bei der stationären Unterbringung von Pflegebedürftigen ein erhöhter Bedarf entsteht. Zieht man bspw. zur Deckung des alltäglichen Bedarfes lediglich den in § 21 III BSHG vorgesehenen Barbetrag von knapp 250,00 DM heran, muß der Pflegebedürftige noch die regelmäßigen Kosten für Bekleidung sowie für Medikamente aufbringen, die nicht durch die Krankenkasse übernommen werden (bspw. Abführmittel oder Salben). Hinzu tritt noch das gesteigerte Bedürfnis an Kommunikation und sozialer Betreuung, das durch die Pflegeeinrichtung zwangsläufig nur unzureichend gedeckt werden kann und zu dessen Deckung der Pflegebedürftige notfalls dritte Personen – etwa für Spaziergänge oder Ausflüge – in Anspruch nehmen muß. 941 Wie es in Schleswig-Holstein praktiziert wird. 939 940

IV. Die Leistungen nach dem WoGG

253

rung erfolgen soll, bedarf der Abwägung des jeweiligen Bundeslandes. Argument für eine solche Einbeziehung von Vermögenswerten ist immerhin, daß niemand Vermögen zu Lasten der öffentlichen Mittel ansparen beziehungsweise vererben soll. Diese Rechtfertigung des Vermögenseinsatzes wird zudem durch die Überlegung verstärkt, daß es kaum gerechtfertigt sein kann, wenn Pflegebedürftigen mit einem hohen Einkommen die Förderung versagt wird, während Pflegebedürftige, die zwar über ein geringes Einkommen, zugleich aber über sehr hohe Vermögenswerte verfügen, in den Genuß einer solchen Förderung kommen. Gegen die Abhängigkeit der Förderung vom Vermögen der Pflegebedürftigen ist hingegen einzuwenden, daß den zumeist alten Menschen nicht das, was sie im Laufe ihres Lebens mühsam angespart haben, allein wegen des Eintrittes der Pflegebedürftigkeit entzogen werden sollte. Soweit sich ein Bundesland für die Einbeziehung der Vermögensverhältnisse entscheidet, sollte dieser Aspekt sowie das häufig vertretene Bedürfnis auf Sicherung einer angemessenen Bestattung im Falle des Ablebens zumindest bei der Bestimmung der Freigrenzen berücksichtigt werden. Insoweit ist hinsichtlich der Vermögensfreibeträge auf jeden Fall eine Angleichung an das Sozialhilferecht zu vermeiden942 und zumindest Beträge zwischen 20.000,00 DM bis 30.000,00 DM bei der Ermittlung unberücksichtigt zu belassen. Eine solche Kombination zwischen Objektförderung und einer bewohnerbezogenen Förderung auf Basis der vorgenannten Kriterien dürfte weitestgehend sowohl den staatlichen Interessen an einer Begrenzung der finanziellen Belastungen, als auch den der Pflegebedürftigen an der Wahrung ihrer wirtschaftlichen Selbständigkeit genüge tun.

IV. Die Leistungen nach dem WoGG Seit dem 01. 01. 2001943 besteht erstmals auch für Bewohner stationärer Einrichtungen, d. h. auch stationärer Pflegeeinrichtungen944, die realistische Möglichkeit, Wohngeld nach dem WoGG zu erhalten945. Im Gegensatz zu den bisher darWie es etwa nach § 13 V 1 NPflegeG in Niedersachsen praktiziert wird. Die Reform des Wohngeldrechtes wurde bereits am 31. 08. 1999 im Rahmen des Entwurfes eines Gesetzes zur Sanierung des Bundeshaushaltes initiiert; BT-Drucksache 14 / 1523, S. 1, 6 ff. 944 Die Möglichkeit des Bezuges von Wohngeld steht allerdings nur den Bewohnern von Heimen i. S. d. HeimG zu, d. h. von Einrichtungen, die alte Menschen sowie pflegebedürftige oder behinderte Volljährige nicht nur vorübergehend aufnehmen und betreuen; Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 3, Rdnr. 33. 945 Gleichwohl bestand die abstrakte Möglichkeit des Wohngeldbezuges durch Heimbewohner bereits vor dem 01. 01. 2001. aufgrund der damaligen Berechnungsmodi sowie der vollen Einbeziehung der Sozialhilfe als Einkommen war ein Leistungsbezug allerdings nur in den seltensten Fällen tatsächlich zu erwarten; so auch Schmidt in ZfF 1985, S. 268 [270] sowie Friedrich in ZfF 1982, S. 81 [81]. 942 943

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

gestellten Leistungen steht der Leistungsbezug nach dem WoGG weder in einem Zusammenhang mit dem SGB XI, noch nimmt er allgemein auf das Kriterium der Pflegebedürftigkeit Bezug946. Ziel nach § 1 I WoGG ist vielmehr gemeinhin die wirtschaftliche Sicherung eines angemessenen und familiengerechten Wohnens für alle zur Miete wohnenden Menschen, d. h. die Sicherung eines Mindestmaßes an Wohnraum zur Vermeidung sozialer Härten947. Der Leistungsbezug durch stationär Pflegebedürftige ist damit auch nach dem 01. 01. 2001 kein zentraler Anknüpfungspunkt des WoGG, sondern lediglich eine – wenn auch finanziell nicht unwesentliche – faktische Auswirkung der Wohngeldreform948. Entsprechend sollen die Leistungskriterien im Rahmen dieser Arbeit auch nur kurz dargestellt werden; bezüglich weitergehender Ausführungen ist auf die einschlägigen Lehrbücher und Kommentare zu verweisen949. 1. Grundsätzliche Ermittlung des Anspruchs auf Wohngeld Gemäß § 2 I WoGG errechnet sich das monatlich zu zahlende Wohngeld nach der dort genannten, recht komplexen Formel950: „M – (a + b  M + c  M)  Y A“951. Während „M“ für die zu berücksichtigende Belastung und „Y“ für das monatliche Einkommen steht, stellen „a“, „b“ und „c“ besondere Variablen dar, die sich aus einer gesonderten Tabelle ergeben952. Vgl. unter A.II.4. Schwerz, Einführung, Rdnr. 2 und § 1, Rdnr. 7 sowie BT-Drucksache 14 / 1680, zu § 14 III, S. 5. 948 In diesem Zusammenhang ist auch die Beschränkung des WoGG auf den Begriff des „Wohnraumes“ zu sehen; vgl. Stadler / Gutekunst / Forster, § 1, Rdnr. 2. Anknüpfungspunkt der staatlichen Förderung ist allein das Kriterium, daß ein Raum, der zu Wohnzwecken bestimmt und geeignet ist, von dem Leistungsberechtigten genutzt wird. 949 Bis zum Schluß der Arbeit lagen noch keine aktuellen Kommentierungen zu dem neuen Wohngeldrecht ab dem 01. 01. 2001 vor. Auch die 2. Auflage von Buchsbaum / Großmann / Hartmann berücksichtigt bisher allein den neuen Gesetzeswortlaut, liefert aber noch keine Kommentierung. Eine kurze Übersicht über das neue Wohngeldrecht liefern derzeit Broschüren bzw. Kurzdarstellungen, die von dem Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung und dem Bundesministerium für Verkehrs-, Bau- und Wohnungswesen (am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.bma.de / doc / doc_download.cfm?FD2C531DC4FB47BF871C42CAEA51B1DA und unter: http: / / www.bmvbw.de / Anlage1865 / Wohngeld-2001-mitaktualisierten-Beispielen.pdf) herausgegeben worden sind. 950 Ebenfalls die Gefahr sehend, daß die Wohngeldberechnung zu kompliziert und daher nicht nachvollziehbar ist: Stellungnahme des Bundesrates; BT-Drucksache 14 / 1680, zu § 2 III WoGG, S. 3. 951 Diese Formel sowie die Ermittlung ihrer einzelnen Bestandteile ist derart komplex, daß im Rahmen dieser Arbeit auf sie nicht näher eingegangen werden kann; allein vom Umfang her kann lediglich die grobe Grundstruktur der Wohngeldberechnung dargestellt werden. 952 Beispiele für die Berechnung des Wohngeldes mit der Wohngeldformel finden sich unter Ziff 2.00 der WoGVwV zu § 2; Bundesanzeiger Nr. 244b vom 29. 12. 2000 sowie in 946 947

IV. Die Leistungen nach dem WoGG

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Während bei laufendem Sozialhilfebezug im Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt i. S. d. § 11 BSHG nach § 32 WoGG zumindest die Möglichkeit der Zahlung eines pauschalierten Mietzuschusses besteht953, bei dem unabhängig von der vorgenannten Rechenformel der Anspruch je nach der Höhe des Einkommens und der Höhe der Miete aus der Tabelle in Anlage 3 zum WoGG954 ermittelt wird, besteht diese Möglichkeit im Bereich der Hilfe zur Pflege nicht955. Unabhängig davon, ob der Pflegebedürftige laufende Leistungen der Sozialhilfe erhält oder als Selbstzahler diese nicht in Anspruch nehmen muß, bedarf es für die Bewilligung eines Wohngeldes in Form eines Mietzuschusses956 bei stationärer Pflege immer der komplexen Berechnung. Gleichwohl kann zur besseren Verdeutlichung der Systematik auf die eigentlich allein für die Hilfe zum Lebensunterhalt geltende Tabelle der Anlage 3 zum WoGG verwiesen werden, wonach für die Höhe des Wohngeldes insbesondere das Verhältnis zwischen Miete und Einkommen maßgeblich ist957.

2. Ermittlung des Einkommens Obwohl auch das Wohngeld mit seiner Sozialfunktion auf die Bedürftigkeit des Leistungsberechtigten abstellt, unterscheidet sich die Berechnung des zugrunde zu legenden Einkommens jedoch maßgeblich von der Ermittlung etwa im Bereich des Sozialhilferechtes oder im Zuge der bewohnerbezogenen Investitionsförderung958. Während in den letztgenannten Bereichen lediglich das konkret verfügbare Einder Broschüre des Bundesministeriums für Verkehrs-, Bau- und Wohnungswesen, S. 68 ff.; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.bmvbw.de / Anlage1865 / Wohngeld-2001-mit-aktualisierten-Beispielen.pdf. 953 Zum pauschalierten Mietzuschuß (früher = pauschaliertes Wohngeld) siehe Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 2, Rdnr. 2 und Großmann / Richter in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, § 32 sowie ausführliche Darstellung bei Großmann / Richter, Das pauschalierte Wohngeld. 954 BGBl. I 2001, S. 18 ff. Die dort abgedruckte Tabelle ist auch für stationär Pflegebedürftige anwendbar, da diese generell als Alleinstehende zu werten sind. 955 Nach § 31 I WoGG sind die Regelungen der §§ 32 ff. WoGG über die Gewährung des vereinfachten Mietzuschusses allerdings nur in den Fällen des § 3 II Nr. 1, 2 WoGG anwendbar, nicht aber im Falle des für Heimbewohner geltenden § 3 II Nr. 5 WoGG. 956 Zur Charakterisierung des Wohngeld für Heimbewohner als Mietzuschuß siehe Broschüre des Bundesministeriums für Verkehrs-, Bau- und Wohnungswesen, S. 9, Quelle in FN 952, S. 254. 957 Zum Verhältnis von Einkommen und Wohnkosten vgl. auch Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 1, Rdnr. 5. Siehe auch Ausführungen in der Kurzdarstellung des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 1; am 20. 01. 2002 unter: http://www.bma.de/doc/doc_download.cfm?FD2C531DC4FB47BF871C42CAEA51B1DA. 958 Zum Einkommensbegriff nach WoGG in Abgrenzung zu anderen Rechtsgebieten, insbes. zum Steuer- und Sozialrecht siehe Driehaus / Hartmann in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 9, Rdnr. 5.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

kommen, d. h. das Nettoeinkommen nach Abzug sämtlicher, mit der Erzielung des Einkommens verbundener Belastungen, Grundlage des Leistungsbezuges ist, wird im Rahmen der Wohngeldbewilligung zunächst auf das Bruttoeinkommen abgestellt959. a) Definition des Einkommens Welche Einkünfte zu dem relevanten Einkommen des Leistungsberechtigten zählen, definiert § 10 II WoGG. Neben den allgemeinen Einkommensarten, wie Entgelte aus selbständiger und nichtselbständiger Arbeit sowie – insbesondere im Fall der Pflegebedürftigen – von Rentenzahlungen960, fallen hiernach teilweise auch öffentlich-rechtliche Sozialleistungen unter den Einkommensbegriff des WoGG. Relevanz entfaltet im Falle der stationären Pflegebedürftigkeit insbesondere § 10 II Nr. 16 WoGG, wonach u. a. auch Leistungen des Bundessozialhilfegesetzes als Einkommen anzurechnen sind. Stellt § 10 II Nr. 16 WoGG dem Wortlaut nach noch allein auf die Hilfe zum Lebensunterhalt ab, wird die Anwendung durch den Verweis auf § 5 III 2 WoGG sowie durch § 8 WoGV auch auf die Hilfe zur Pflege erweitert. Hiernach wird bei der Hilfe zur Pflege in einer stationären Einrichtung pauschal ein Betrag von 1.100,00 DM als Anteil der Sozialhilfeausgaben angesehen, die in diesem Zusammenhang als Hilfe zum Lebensunterhalt zu werten sind. Das bedeutet, daß bei der Hilfegewährung nach § 68 BSHG monatlich ein Betrag von 1.100,00 DM beziehungsweise in Höhe der tatsächlich anfallenden Sozialhilfekosten, sofern diese unterhalb des Betrages von 1.100,00 DM liegen, als zusätzliches Einkommen des Pflegebedürftigen zu berücksichtigen ist961. b) Bereinigung des Einkommens Von den einzelnen Einkommensarten ist nach § 11 I WoGG der Jahresbetrag innerhalb der letzten zwölf Monate vor Leistungsbeginn zu ermitteln; wobei etwaige Sonderzuwendungen mit einzubeziehen sind962. Der sich danach ergebende Jahresbetrag der einzelnen Einkommensarten ist im nächsten Schritt durch einen pauschalen Abzug nach § 12 WoGG zu bereinigen. Driehaus / Hartmann in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 9, Rdnr. 6. Zur Rente als Einkommensart siehe Driehaus / Hartmann in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 10, Rdnr. 28 ff. 961 Siehe dazu auch Ausführungen zu § 10 II Nr. 16 WoGG in Ziff 10.216 Abs. 3 WoGVwV; Bundesanzeiger Nr. 244b vom 29. 12. 2000. 962 Zur Anrechnung von Sonderzuwendungen – wie etwa des 13. Monatsgehaltes oder des Weihnachtsgeldes – siehe Stadler / Gutekunst / Forster, § 11, Rdnr. 12. In Abweichung vom sonstigen Zuflußprinzip des WoGG sind allerdings keine Sonderzuwendungen einzubeziehen, die für einen anderen Zeitraum als den des Ermittlungszeitraum gewährt wurden; BT-Drucksache 14 / 1680, zu § 11 IV, S. 5. 959 960

IV. Die Leistungen nach dem WoGG

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Sind von der jeweiligen Einkommensart Steuern, Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung oder Beiträge zur Rentenversicherung zu entrichten, ist nach § 12 I WoGG der Jahresbetrag der einzelnen Einkommensart um jeweils 10% für die einzelnen Abzüge zu kürzen963. Im Fall der gesetzlichen Renten, von denen stets nur Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung abzuführen sind, ist der Jahresbetrag somit auch lediglich um 10% zu kürzen, obschon die tatsächlichen Beiträge höher ausfallen können. Bezieht der Leistungsberechtigte hingegen eine Betriebsrente, die er zusätzlich zu versteuern hat, wird deren Jahresbetrag um jeweils zweimal 10%, d. h. 20% reduziert964. Eine weitere Kürzung des anzurechnenden Einkommens erfolgt durch die Freiund Abzugsbeträge des § 13 WoGG. Relevant für stationär Pflegebedürftige ist in diesem Zusammenhang nur die Kürzung des Jahreseinkommen um 3.000,00 DM nach § 13 I Nr. 1a.) WoGG, wenn bei dem Betreffenden eine Schwerbehinderung von 100% anerkannt ist. Dieser Freibetrag sowie die auf die häusliche Pflege abstellenden Freibeträge des § 13 I Nr. 1b.), Nr. 2 WoGG stellen zugleich auch den einzigen Bezug des WoGG zum Komplex der Pflegebedürftigkeit dar; eine weitere Bezugnahme auf Regelungen des SGB XI beziehungsweise auf das Risiko der Pflegebedürftigkeit allgemein besteht nicht. Das sich nach dem Abzug der Freibeträge des § 12 WoGG ergebende Jahreseinkommen ist schließlich nach § 9 II WoGG durch Zwölf zu dividieren, woraus sich das zugrunde zu legende monatliche Gesamteinkommen ergibt965. 3. Ermittlung der Miethöhe Im Gegensatz zur Ermittlung des relevanten Einkommens ist die Bestimmung der anzusetzenden Miete durch das WoGG relativ unkompliziert geregelt worden. War vor dem 01. 01. 2001 immer ein bestimmter Prozentsatz aus dem Heimentgelt als zu berücksichtigende Miete herauszurechnen966, bestimmt § 5 III 2 WoGG nunmehr, daß im Falle der Heimunterbringung als Mietwert immer die Höchstbeträge des § 8 I WoGG zugrunde zu legen sind967. In bezug auf die stationäre Pflegebedürftigkeit können aus der Natur der Sache heraus durchgängig nur die für einen Haushalt mit einem Alleinstehenden vorgesehenen Höchstbeträge Anwendung finden. 963 Die zusätzlich mögliche Kürzung um Werbungskosten und Aufwendungen nach § 10 III WoGG kommt im Falle stationär pflegebedürftiger Personen regelmäßig nicht in Betracht und ist daher hier nicht weiter zu erörtern. 964 Siehe dazu auch Broschüre des Bundesministeriums für Verkehrs-, Bau- u d Wohnungswesen, S. 12 / 13, Quelle in FN 952, S. 254. 965 Durch die Zwölfteilung des Jahreseinkommen wird ein gleichmäßiger, von vorübergehenden Zufällen unabhängiger Durchschnittswert erlangt; Stadler / Gutekunst / Forster, § 9, Rdnr. 11. 966 Vgl. Ausführungen in FN 222, S. 57. 967 So auch Kurzdarstellung des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 1 / 2, siehe Quelle in FN 957, S. 255.

17 Gühlstorf

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

Die Höchstbeträge selbst differenzieren sich nach der in der betreffenden Gemeinde geltenden Mietstufe sowie nach der Bezugsfertigkeit des Wohnraumes, d. h. des Heimes. Ist das Heim vor dem 31. 12. 1965 bezugsfertig geworden, entfaltet zudem die Ausstattung des vom jeweiligen Pflegebedürftigen bewohnten Zimmers Relevanz. Von Bedeutung ist nach § 7 III WoGG auch der Umstand, ob der Pflegebedürftige in einem Einzel- oder einem Mehrbettzimmer untergebracht ist. Bewohnt der leistungsberechtigte Pflegebedürftige das Zimmer zusammen mit einem oder mehreren anderen Personen, ist nur der auf ihn entfallende Anteil des maßgebliche Höchstbetrag als Mietanteil zu berücksichtigen, d. h. der Höchstbetrag ist zusätzlich entsprechend der Anzahl der Personen zu dividieren.

4. Bewilligungsverfahren a) Antragserfordernis Wie bereits bei den vorgenannten staatlichen Leistungen setzt auch die Gewährung von Wohngeld in formeller Hinsicht nach § 3 I WoGG zunächst eine entsprechende Antragstellung des Antragsberechtigten, d. h. nach § 3 II Nr. 5 WoGG des Heimbewohners voraus968. Da das Wohngeld jedoch im Gegensatz zu den bisher dargestellten Leistungen nur für einen bestimmten Zeitraum, nämlich nach § 27 I WoGG i.d.R. für zwölf Monate bewilligt wird, ist vor Ablauf des Bewilligungszeitraumes bei der nach Landesrecht zuständigen Stelle969 ein Wiederholungsantrag zu stellen970. An dieses sich wiederholende Antragserfordernis ist zudem nach § 27 II WoGG der Zeitpunkt des Leistungsbeginnes gekoppelt, indem eine Bewilligung des Wohngeldes frühestens ab dem Ersten des Monats der Antragstellung erfolgen kann971. Da eine von diesem Grundsatz abweichende, weitergehende Rückwirkung nur nach den strengen Voraussetzungen des § 29 II WoGG möglich ist, bedarf es 968 Antragsberechtigt sind allerdings nur die Bewohner von Heimen i. S. d. HeimG, nicht hingegen bspw. von Kurzzeitpflegeeinrichtungen; Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Groß-mann / Heise, C § 3, Rdnr. 33. Mangels Anwendbarkeit der Regelungen über den Mietzuschuß nach § 32 ff. WoGG für Heimbewohner greift die Möglichkeit des Wegfalles des Antragserfordernisses nach § 3 I WoGG hier nicht. 969 Weitestgehend wurde die Zuständigkeit den kommunalen Gebietskörperschaften, konkret den Landkreisen und kreisfreien Städten, übertragen; etwa in Niedersachsen nach § 3 I Nr. 6 Allg. Zust. VO-Kom. 970 Vgl. Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 27, Rdnr. 8. Siehe auch Kurzdarstellung des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 2; Quelle siehe FN 957, S. 255. 971 Zur Antragsabhängigkeit des Wohngeldes, d. h. zum Entstehen des Wohngeldanspruches erst mit der Antragstellung siehe Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 27, Rdnr. 14.

IV. Die Leistungen nach dem WoGG

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im Bereich des Wohngeldes einer besonderen Sorgfalt des Heimbewohners beziehungsweise seines Betreuers bei der Überwachung der Bewilligungszeiträume beziehungsweise Antragsfristen. b) Auskunftserteilung Neben dem sehr strengen Antragserfordernis sieht das WoGG mit § 25 WoGG außerdem sehr weitgehende Auskunftspflichten vor. So regelt etwa § 25 II WoGG über die Pflicht der dem Haushalt zuzurechnenden Angehörigen des Leistungsberechtigten nach § 25 I WoGG hinaus weitere Auskunftspflichten Dritter. Während die dort normierte Auskunftspflicht eines etwaigen Arbeitgebers des Leistungsberechtigten im Fall der stationären Heimpflege kaum Anwendung finden dürfte, gewinnt besonders die Pflicht des Vermieters, d. h. der Pflegeeinrichtung, nach § 25 III WoGG Bedeutung, wonach dieser Auskunft über die Bezugsfertigkeit des Wohnraumes sowie über andere das Mietverhältnis betreffende Umstände zu erteilen hat. Auf diese Auskunftspflichten Dritter finden nach § 25 IV WoGG die §§ 60, 65 I, III SGB I Anwendung, nicht aber § 66 SGB I. Im Umkehrschluß ist hieraus zu folgern, daß die Möglichkeit der Ablehnung wegen mangelnder Mitwirkung von Dritten gerade nicht eröffnet wird. Diese Pflichten sind lediglich durch Zwangsmittel der Bewilligungsbehörde durchzusetzen, namentlich der Festsetzung eines Zwangsgeldes972. Hiervon unberührt bleibt die originäre Auskunftspflicht des Antragstellers. Diese wird zwar nicht durch das WoGG selbst normiert, ergibt sich aber, da es sich beim WoGG um einen Teil des besonderen Sozialrechtes handelt973, aus dem SGB I und SGB X. Entsprechend besteht seitens der Bewilligungsbehörde insbesondere die Möglichkeit, die Leistung wegen mangelnder Mitwirkung des Antragstellers nach § 66 I SGB I zu versagen974. c) Wohngeldbewilligung Soweit die formellen und materiellen Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind, erfolgt die Wohngeldbewilligung nach § 26 III WoGG per schriftlichem Bescheid 972 Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 25, Rdnr. 17. Zudem stellt die Verletzung dieser Auskunftspflichten auch eine Ordnungswidrigkeit dar, die entsprechend sanktioniert werden kann; Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 25, Rdnr. 18a. 973 Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C vor §§ 23 – 30, Rdnr. 1. 974 Auf die Anwendbarkeit des § 66 I SGB I wird zudem ausdrücklich durch die WoGVwV verwiesen. Entgegen dem dortigen Wortlaut ist aber nicht nur eine formelle Zurückweisung wegen mangelnder Mitwirkung, sondern eine tatsächlich materiellrechtliche Versagung möglich; Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 23, Rdnr. 29.

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B. Darstellung der einzelnen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung

gegenüber dem Antragsteller, also dem Heimbewohner. Wie ausgeführt, ist die Bewilligung nach § 27 I WoGG dabei stets auf zwölf Monate ab Antragstellung beschränkt975. Mit dem Adressaten des Bewilligungsbescheides korrespondiert nach § 28 I 1 WoGG grundsätzlich auch der Adressat der zu leistenden Zahlungen, d. h. Zahlungsempfänger ist zunächst der Heimbewohner als Antragsteller. Nach § 28 I 2 WoGG besteht allerdings die Möglichkeit, daß dieser schriftlich der Zahlung an den Vermieter, d. h. an das Heim, zustimmt. In Verbindung mit der Rechtsfolge des § 30 II 1 WoGG, wonach der Wohngeldanspruch entfällt, wenn die bewilligten Leistungen nicht zur Mietzahlung eingesetzt werden976, ergibt sich damit insgesamt die Charakterisierung des Wohngeldes als eine zweckgebundene Leistung. Zugleich handelt es sich trotz dieser Zweckbestimmung aber auch um Einkommen des Leistungsberechtigten i. S. d. § 76 BSHG977. Dieser Doppelcharakter des Wohngeldes stellt im Rahmen des Sozialhilferechts aufgrund der Regelung des § 77 BSHG noch kein Problem dar978. Hiernach kann ein zweckbestimmtes Einkommen zumindest dann als vorrangiger Einkommenseinsatz verlangt werden, wenn die Sozialhilfe auch Leistungen zu dem Bedarf erbringt, für den das Einkommen zweckbestimmt ist979. Da nach § 10 II Nr. 16 WOG i.V.m. § 8 WoGV ein Teil der Hilfe zur Pflege in stationären Einrichtungen als Leistung der Hilfe zum Lebensunterhalt zu den Wohnkosten gewertet wird, umfaßt die Sozialhilfegewährung somit auch die Kosten des Wohnraumes. Entsprechend kann das Wohngeld trotz seiner Zweckbestimmung im Rahmen der Sozialhilfegewährung als vorrangiger Einkommenseinsatz des Heimbewohners gefordert werden980. Anders gestaltet sich hingegen die Situation im Bereich der bewohnerbezogenen Investitionsförderung. Zwar verweisen auch hier die landesrechtlichen Vorschriften auf die Regelungen des Einkommenseinsatzes i. S. d. §§ 76 ff. BSHG und erklären damit auch den § 77 BSHG für anwendbar981. Im Gegensatz zur SozialVgl. unter B.IV.4.a). Zum Wegfall des Wohngeldes wegen Verstoßes gegen die Zweckbindung, etwa wenn das Wohngeld für fällige Raten aus einem Ratenkauf verwandt wird: Heise in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise, C § 30, Rdnr. 20. 977 Großmann / Richter, Das pauschalierte Wohngeld, Erl. § 31 WoGG, Rdnr. 6, S. 12. 978 Zum Wohngeld als zweckbestimmte Leistung i. S. d. § 77 BSHG siehe Mergler / Zink, § 77, Rdnr. 19. 979 Vgl. dazu auch Großmann / Richter, Das pauschalierte Wohngeld, Erl. § 31 WoGG, Rdnr. 62, S. 44 mit dem Hinweis zur allgemeinen Praxis der Sozialhilfe, schon bei der Bedarfsberechnung die Mietkosten direkt um das gewährte Wohngeld zu vermindern. 980 Zur Anrechnung des Wohngeldes als Einkommen bei der Hilfe in besonderen Lebenslagen bzgl. des § 27 III BSHG siehe auch Fichtner in Fichtner, § 77, Rdnr. 7. 981 Bspw. in Niedersachsen nach § 13 V 1 NPflegeG. 975 976

IV. Die Leistungen nach dem WoGG

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hilfe wird die bewohnerbezogene Förderung aber nicht auch für die im Pflegesatz enthaltenen Mietkosten, sondern allein für die Investitionskosten gewährt. Das Leistungsziel der bewohnerbezogenen Förderung ist damit gerade nicht mit dem Zweck identisch, für den das Wohngeld gewährt wird982, so daß letzeres nicht als Einkommenseinsatz verlangt werden kann983, sondern vollständig dem Heimbewohner verbleiben muß984.

982 Anders etwa die Stellungnahme des schleswig-holsteinischen MAGS vom 24. 06. 1996 zu § 8 LPflegeGVO, S. 7, wonach Wohngeld nach dem WoGG und die bewohnerbezogene Förderung („Pflegewohngeld“) einen im wesentlich gleichen Aufwand – Miete / Investitionskosten – abdecken sollen. Hierbei wird aber übersehen, daß die Mietanteile beim stationären Heimaufenthalt gerade nicht durch die Investitionskosten, sondern durch die Kosten für Unterkunft und Verpflegung erfaßt werden. Vgl. auch Begründung des Bundesgesetzgebers, BTDrucksache 12 / 5262, S. 81, wonach der Pflegebedürftige für die Kosten für Unterkunft und Verpflegung in einer stationären Einrichtung selbst aufkommen muß, da diese Kosten auch bei ambulanter Pflege anfallen. Hieraus muß geschlossen werden, daß allein die Kosten für Unterkunft und Verpflegung die Aufwendungen für Miete und Verpflegung bei ambulanter Pflege widerspiegeln. 983 Insoweit besteht kein Ermessensspielraum der Behörde, vgl. Mergler / Zink, § 77, Rdnr. 18. 984 Relevant ist diese allerdings nur in den Fällen, in denen der Heimbewohner zwar Leistungen der bewohnerbezogenen Förderungen, nicht aber der Sozialhilfe erhält; d. h. in den sog. Fällen der lediglich rechtlichen Selbstzahler.

C. Zusammenfassung und Ausblick Betrachtet man die Verhältnisse vor und nach dem 01. 07. 1996, bleibt festzustellen, daß die Einführung der Pflegeversicherung vom Ansatz her eine ausgesprochen positiv Reform der stationären Heimpflege mit sich führte. Dominierte früher überwiegend die Sozialhilfe die gesamte Rechtsmaterie, wurde mit der Pflegeversicherung erstmals eine auf der Sozialversicherung basierenden Absicherung gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit geschaffen. Zugleich stellt die Pflegeversicherung eine grundlegende Reform des bis dahin geltenden Finanzierungssystems dar, indem der Weg der Kostendeckung verlassen und eine prospektive und wettbewerbsorientierte Finanzierung kreiert wurde, die die Gewähr für eine innovative und auf die Bedürfnisse des Pflegebedürftigen abstellende Versorgung bietet. In einem direkten Zusammenhang hierzu steht auch der Wandel in der Intention der Pflege, nämlich die Distanzierung von der reinen Verwahrung mit dem Ziel, den Pflegebedürftigen „satt und sauber“ zu halten, hin zu einer aktivierenden Pflege, die die vorhandenen Fähigkeiten des Pflegebedürftigen erhalten beziehungsweise verlorene Fähigkeiten wiederherstellen soll. Gleichwohl wurden diese Zielvorstellungen des Gesetzgebers und die damit einhergehenden Erwartungen der Pflegebedürftigen nur unzureichend verwirklicht. Zum einen wurde das Ziel der weitgehenden Unabhängigkeit von der Sozialhilfe verfehlt. Die Konsequenz der Pflegeversicherung ist bis dato primär die Verringerung der Sozialhilfeausgaben1, nicht aber die Verringerung der Zahl der Sozialhilfeempfänger2. Zum anderen konnte auch der Standard der Pflegeleistung in stationären Einrichtungen nicht ausreichend verbessert werden. Aktuelle Erhebungen des MDK zeigen vielmehr, daß in weiten Teilen der stationären Einrichtungen gravierende Mängel bei der Pflege bestehen3; stellenweise wurden beispielsweise sogar Straf1 Diese wurden von 12,251 Mrd. DM im Jahre 1995 auf 4,541 Mrd. DM im Jahre 2000 gemindert; siehe dazu unter A.II.8. sowie Nachweise in FN 462, S. 96. 2 So sank die Zahl der Empfänger von Hilfe zur Pflege in vollstationären Einrichtung von 327.423 Personen am 31. 12. 1994 bzw. 331.000 Personen am 31. 12. 1996 lediglich auf 203.000 Personen am 31. 12. 1998; siehe unter A.II.8. sowie Nachweise in FN 463 bis FN 465, S. 96. Zudem ist für den aktuellen Zeitraum ein erneutes Ansteigen der Zahl der Hilfeempfänger zu verzeichnen, da am 31. 12. 1999 die Zahl auf 226.312 Personen angewachsen ist; siehe unter A.II.8. sowie Nachweis in FN 480, S. 98. 3 Siehe dazu auch Darstellung von Stief in der HAZ vom 08. 08. 2001, S. 1, Sozialpolitische Umschau Nr. 450 vom 27. 11. 2000 sowie Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [435]. Inwie-

I. Umfang der Pflegekassenleistungen

263

verfahren wegen fahrlässiger Tötung eingeleitet. Der Hintergrund dieser Mißstände dürfte insbesondere bei den knappen Finanzmittel der Einrichtung zu suchen sein. Im folgenden Abschnitt sollen daher die wesentlichen Problempunkte der Pflegeversicherung zusammengefaßt und entsprechende Lösungsmöglichkeiten dargestellt werden. In diesem Zusammenhang soll aber an dem bisherigen Prinzip festgehalten werden, daß Pflegebedürftige, die aufgrund ihrer Beschwerden nicht mehr zu Hause ausreichend versorgt werden können, in stationären Einrichtungen durch geschulte Pflegekräfte rund um die Uhr pflegerisch4 betreut werden. Die aktuell gerade in Folge der in einigen Einrichtungen festgestellten Mißstände aufgeworfenen Reformvorschlägen in bezug auf eine Versorgung in sogenannten Wohngemeinschaften5 mögen zwar eine überlegenswerte Ergänzung zu den bisherigen Hilfeformen bei Pflegebedürftigkeit darstellen, vermögen aber das System der stationären Pflege nicht abzulösen. Solche Wohngemeinschaften können nur in Betracht kommen, wenn zumindest noch die Möglichkeit einer eingeschränkten Selbstversorgung der Pflegebedürftigen, auch unter Berücksichtigung gegenseitiger Hilfestellung besteht. Ein solches Potential ist aber bei ausgeprägten körperlichen Unzulänglichkeiten, wie sie speziell in den höheren Pflegestufen zu finden sind, nicht mehr anzunehmen, so daß im Falle der alleinigen Verweisung auf eine Wohngemeinschaft die Versorgung solcher Personen niemals sichergestellt werden kann.

I. Umfang der Pflegekassenleistungen Ein Problemschwerpunkt ist wohl im Umfang der Pflegekassenleistungen zu sehen; einerseits hinsichtlich der Staffelung der Leistungen in Abhängigkeit von der Pflegestufe und andererseits hinsichtlich der versäumten Anpassung der Beträge an die gestiegenen Lebenshaltungskosten. 1. Staffelung der Leistungen Bei der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung war zunächst angedacht und so auch durch § 43 II SGB XI normiert, daß die Pflegeversicherung durchgängig, d. h. unabhängig von der jeweiligen Pflegestufe des Pflegebedürftigen, die in den Heimentgelten enthaltenen pflegebedingten Aufwendungen bis maximal 2.800,00 DM übernehmen soll. weit das Pflege-Qualitätssicherungsgesetz-PQsG vom 09. 09. 2001 – BGBl. I 2001 S. 2320 – eine Änderung herbeiführen kann, bleibt abzuwarten. 4 Wobei der Begriff der pflegerischen Versorgung nicht auf den Begriff „satt und sauber“ reduziert werden, sondern auch alle Komponenten einer sozialen Betreuung umfassen soll. 5 Vgl. Bericht von Manssen in HAZ Nr. 198 vom 25. 08. 2001, S. 3.

264

C. Zusammenfassung und Ausblick

Aufgrund des damit verbundenen recht komplizierten Abrechnungsmodus mit den Einrichtungen wird für eine Übergangszeit die Leistungen gemäß § 43 V SGB XI je nach der Pflegestufe pauschaliert. Auch wenn der vorgenannte Grundsatz der Leistungserbringung bis dato nicht aus dem Gesetz gestrichen wurde, wird gleichwohl die Dauer dieser Übergangszeit regelmäßig verlängert6, so daß eher davon auszugehen ist, daß die Pauschalierung der Pflegekassenleistungen zum unveränderlichen Standard wird. Im Ansatz ist gegen diese Pauschalierung – allein vor dem Hintergrund der Verwaltungsvereinfachung und der damit verbunden Einsparung von Personalkosten bei den Pflegekassen – nichts einzuwenden. Problematisch ist hingegen die Staffelung der Leistungsbeträge, die nicht der gleichzeitigen Staffelungen der Heimkosten gerecht wird7. So wird beispielsweise bei Vorliegen der Pflegestufe I ein Betrag von monatlich 2.000,00 DM erbracht. Demgegenüber kann man bei dieser Pflegestufe von Heimkosten exklusive der gesondert berechenbaren Investitionskosten8 von ca. 2.900,00 DM bis 3.200,00 DM ausgehen9. Infolgedessen sind etwa 900,00 DM bis 1.200,00 DM vom Heimbewohner selbst aufzubringen. Liegt hingegen eine Pflegebedürftigkeit der Stufe II vor, steigt die Leistung der Pflegekasse um 500,00 DM auf 2.500,00 DM. Zugleich steigt jedoch das Heimentgelt exklusive der Investitionskosten auf ca. 3.600,00 DM bis 4.000,00 DM10, d. h. der vom Heimbewohner aufzubringende Fehlbetrag steigt auf 1.100,00 DM bis 1.500,00 DM; ein Betrag also, der gerade eben noch dem durchschnittlichen Einkommen eines Rentners entspricht. Problematisch wirkt sich jedoch das Mißverhältnis bei einer Pflegebedürftigkeit der Stufe III aus, bei der die Pflegekassenleistung lediglich um weitere 300,00 DM auf 2.800,00 DM steigt, die Heimkosten sich jedoch gleichzeitig auf 5.200,00 DM bis 5.500,00 DM erhöhen11. Die sich daraus ergebende Differenz von 2.400,00 DM bis 2.700,00 DM kann ein Pflegebedürftiger mit einem durchschnittlichen Renteneinkommen kaum noch decken, soll ihm zusätzlich noch ein angemessener Bar6 Eine erneute Verlängerung bis zum 31. 12. 2004 im Rahmen des Pflegeleistungs-Ergänzunggesetz-PflEG steht bereits fest; BT-Drucksache 14 / 6949, S. 5. 7 In diesem Zusammenhang wird teilweise die Ansicht vertreten, mit den niedrigen Beträgen wolle der Gesetzgeber offenbar im Vorfeld auf zu erwartende „leistungsgerechte Pflegesätze“ den geringen Pflegeaufwand in den Pflegestufen I und II pauschal zum Ansatz bringen; KassKomm-Leitherer, § 43, Rdnr. 26. In Anbetracht der weiter steigenden Heimkosten dürften solche Überlegungen des Gesetzgebers kaum noch haltbar sein. 8 Zugrunde gelegt werden durchschnittliche Investitionskosten von 600,00 DM; vgl. FN 473, S. 97, die von den Durchschnittswerten der FN 472, S. 97 abgezogen worden sind. 9 Vgl. Ausführungen in FN 472, S. 97. 10 Vgl. Ausführungen in FN 472, S. 97 abzgl. der durchschnittlichen Investitionskosten aus FN 473, S. 97. 11 Auch hier sind die Werte der FN 472, S. 97 nach Abzug der in FN 473, S. 97 genannten durchschnittlichen Investitionskosten zugrunde gelegt worden.

I. Umfang der Pflegekassenleistungen

265

betrag zur Deckung der täglichen Bedürfnisse verbleiben. Insbesondere dieser Personenkreis ist daher auch nach der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung weiterhin auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen. Im Ergebnis wird durch die derzeitige Staffelung der Personenkreis mit einer höheren Pflegebedürftigkeit gegenüber dem mit einer geringeren Pflegebedürftigkeit benachteiligt. Vermieden werden würde diese Situation vorrangig durch eine anteilige Erhöhung der Leistungen bei der Pflegestufe II um entsprechend 200,00 DM auf 2.700,00 DM und bei der Pflegestufe III um 1.500,00 DM auf 4.300,00 DM. Damit würde die monatliche Unterdeckung durchgängig in allen Pflegestufen bei etwa 900,00 DM bis 1.200,00DM / 1.300,00 DM liegen, faktisch ließe sich dieser Lösungsansatz jedoch niemals verwirklichen. So würde zunächst allein die Leistung in der Pflegestufe III der durch § 43 II 1 1. Alt. SGB XI normierten Höchstgrenze von 2.800,00 DM und insgesamt der Leistungsdurchschnitt aller Pflegestufen der Jahreshöchstgrenze des § 43 II 1 2. Alt. SGB XI widersprechen12. Selbst wenn aber auch diese Leistungshöchstgrenzen durch den Gesetzgeber angepaßt werden würden, verbliebe weiterhin die Unmöglichkeit der Finanzierbarkeit dieser Aufstockung der Pflegekassenleistung. Wurde zu Beginn der Pflegeversicherung noch ein Überschuß erzielt, mit dem entsprechende Rücklagen gebildet werden konnten13, reicht das Budget aktuell nicht mehr aus, die bis dato geltenden Pflegekassenleistungen zu finanzieren14. Die Finanzierung von erhöhten Leistungen wäre damit nur durch eine umfangreiche Anhebung des Beitragssatzes nach § 55 I 1 SGB XI möglich. Vor dem Hintergrund der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit durch eine weitgehende Senkung der Lohnnebenkosten ist es jedoch gerade ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers, den Beitragssatz von aktuell 1,7% zumindest konstant zu halten, auf keinen Fall aber anzuheben15, so daß eine wesentliche Anhebung der Leistungssätze an der Finanzierbarkeit scheitert. Möglich ist damit nur ein Ausgleich der Leistungssätze durch eine interne Verschiebung, d. h. durch eine Absenkung der Leistung bei der Pflegestufe I und eine korrespondierende Erhöhung der Leistung in der Pflegestufe III, durch die insgesamt ein Niveau der Unterdeckung vergleichbar der Pflegestufe II entsteht. Diese Alternative mag sich zwar für einen Pflegebedürftigen mit einer Pflegestufe I ungünstig auswirken, jedoch dürfte auch nach der internen Verschiebung die FiZu den Höchstgrenzen siehe unter A.II.1.c)aa) und A.II.1.c)bb). Zuletzt in 1998 bei Einnahmen 31,455 Mrd. DM gegenüber Ausgaben von 30,948 Mrd. DM. Quelle: Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter:http: / / www.statistik-bund.de / basis / d / solei / soleitab8.htm 14 So standen den Einnahmen in 1999 von 31,916 Mrd. DM und in 2000 von 32,356 Mrd. DM Ausgaben in 1999 von 31,981 Mrd. DM und in 2000 von 32,612 Mrd. DM gegenüber. Quelle: Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.statistik-bund.de / basis / d / solei / soleitab8.htm 15 So der Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9. 12 13

266

C. Zusammenfassung und Ausblick

nanzierung der Unterdeckung möglich sein. Im Gegenzug würde eine größere Leistungsgerechtigkeit bewirkt und Pflegebedürftigen mit einer Pflegestufe III die weitergehende Chance eröffnet werden, den nicht gedeckten Anteil des Heimentgeltes selbst aufzubringen, ohne regelmäßig auf die Sozialhilfe angewiesen zu sein. 2. Anpassung der Leistungen Ein weiteres Problem hinsichtlich des Umfanges der Pflegekassenleistungen stellt deren mangelnde Anpassung an die veränderte Lebenshaltungskosten dar. Seit dem 01. 07. 1996 betragen die Pflegekassenleistungen konstant 2.000,00 DM, 2.500,00 DM und 2.800,00 DM beziehungsweise in Härtefällen 3.300,00 DM. Schaubild 1 Preisindex für die Lebenshaltung 1995 = 100

Gleichzeitig erfuhren die allgemeinen Lebenshaltungskosten jedoch, wie aus der vorstehenden Graphik ersichtlich16, eine nicht unerhebliche Steigerung. Ausgehend vom Grundwert 100 im Jahre 1995 stieg der Gesamtindex aller privaten Haushaltes von 101,4 Punkten in 1996 auf 106,9 Punkte im Jahre 200017. Diese 16 Quelle: Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.statistik-bund.de / presse / deutsch / pm1999 / wksb3.htm 17 Quelle: Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.statistik-bund.de / indicators / d / vpi001aj.htm

I. Umfang der Pflegekassenleistungen

267

Steigerung der Lebenshaltungskosten um 5,42%, die von den Einrichtungen auf die Pflegesätze umgelegt worden sind18, mag sich zwar nicht sonderlich gravierend auswirken, bei Heimkosten von ursprünglich 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM in den oberen Pflegestufen19 bedeutet sie jedoch eine Steigerung von ca. 270,00 DM bis 320,00 DM. Da die Leistungen der Pflegekasse gleichzeitig diese allgemeine Kostenentwicklung nicht widerspiegeln, sondern vielmehr seit über fünf Jahren konstant geblieben sind, hat sich im Ergebnis der vom Pflegebedürftigen selbst aufzubringende Heimkostenanteil ständig erhöht. Hierin ist auch die Hauptursache dafür zu sehen, daß nach einem Absinken der Sozialhilfeempfängerzahlen bei stationärer Pflege seit 1998 wieder ein steigender Hilfebezug zu verzeichnen ist20. Zur Lösung dieses Problems kommt nur eine Erhöhung der pauschalierten Pflegekassenleistungen von mindestens 5% bis 6% in Betracht, stiegen doch im gleichen Zeitraum die durchschnittlichen Löhne und Gehälter21 und damit auch die Beiträge zur Pflegeversicherung in einem viel größerem Umfang22. Dennoch scheitert diese Anpassung an der Tatsache, daß die erhöhten Einnahmen der Pflegeversicherung nicht ausreichen, den bereits jetzt bestehenden Bedarf an Pflegeleistungen zu decken23. Da zudem eine Erhöhung der Beitragssätze durch den Gesetzgeber auf lange Sicht hin ausgeschlossen wurde24, ist selbst eine 18 Zumindest werden von den Einrichtungen die aufgrund der gestiegenen Lebenshaltungskosten erhöhten Personal- und Sachkosten auf die Heimentgelte umgelegt, da ansonsten eine negative Bilanz mindestens aber ein verringerter Gewinn erzielt werden würde. Hieran ändert auch die in Art. 49b PflegeVG vorgesehene Begrenzung der Steigerung der Entgelte für die Jahre 1996 bis 1998, da immerhin eine jährliche Steigerung von 2% möglich ist. 19 BT-Drucksache 12 / 5262, S. 66 sowie aktualisiert Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BTDrucksache 13 / 9528, S. 32. 20 Von 203.238 Personen am 31. 12. 1998 auf 226.312 Personen am 31. 12. 1999; siehe Nachweise in FN 480, S. 98. 21 So stiegen etwa die Bruttolöhne im Vergleich von 1997 zu 1998 im produzierenden Gewerbe um 2,6% (Arbeiter = 2,3% und Angestellte = 3,1%) und im Handel, Kredit- und Versicherungsgewerbe um 2,8%. Quelle: Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.statistik-bund.de / presse / deutsch / pm1999 / p2420042.htm Ähnlich waren die Wachstumsraten im Jahr 1999 gegenüber 1998, d. h. zwischen 1,9% im Handel, Kredit- und Versicherungsgewerbe und 2,4% im produzierenden Gewerbe; vgl. Statistisches Bundesamt; am 20. 01. 2002 unter: http: / / www.statistik-bund.de / presse / deutsch / pm2000 / p2710042.htm. 22 Zur Beitragsentwicklung vgl. Ausführungen sowie Nachweise in FN 13 / 14, S. 265. 23 Siehe Nachweis in FN 14, S. 265. 24 Vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9 sowie Weber in ZfSH / SGB 2002, S. 261 [261]. Faktisch wird der Beitragssatz von 1,7% allerdings in Zukunft nicht zu gewährleisten sein. Schätzungen ergeben, daß auch ohne Ausweitung des Leistungsangebotes spätestens im Jahre 2010 eine Erhöhung auf 1,9% erforderlich sein wird; vgl. m. w. N. Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. V.2, S. 64. Zudem werden sich die Finanzierungsschwierigkeiten in der Pflegeversicherung noch verschärfen, wenn der Gesetz-

268

C. Zusammenfassung und Ausblick

Anpassung des Leistungsumfanges an die veränderten Lebenshaltungskosten unmöglich.

II. Begriff der Pflegebedürftigkeit Ein weiteres Problemfeld der Pflegeversicherung stellt die Definition des Umfanges der Pflegebedürftigkeit dar. Wie bereits ausgeführt, wird bei der Bemessung des Umfanges der Pflegebedürftigkeit über § 14 IV SGB XI allein auf die Notwendigkeit körperbezogener Verrichtungen abgestellt. Ein etwaiger Bedarf an sozialer Betreuung – insbesondere an Kommunikation – bleibt, auch wenn er gerade aus der körperlichen Gebrechlichkeit des Pflegebedürftigen resultiert, vollständig unberücksichtigt25.

1. Auswirkung auf die Finanzierung der Einrichtungen Zugleich wurde aber durch § 28 IV 1 SGB XI die Zielsetzung einer aktivierenden Pflege26 verankert, in deren Rahmen nach § 28 IV 2 SGB XI zur Vermeidung der Vereinsamung des Pflegebedürftigen auch dessen Kommunikationsbedürfnis27 zu berücksichtigen ist28. Außerdem wurde speziell im Bereich der stationären Pflegebedürftigkeit dem Umstand, daß gerade nach der stationären Unterbringung und dem damit zusammenhängenden Verlust der gewohnten Umgebung ein besonderes Maß an sozialer Betreuung und Kommunikation besteht, insoweit Rechnung getragen, als die Vergütung nach § 82 I 2 SGB XI für solche Einrichtungen auch die Aufwendungen für soziale Betreuung mit umfaßt29. So wird der gesteigerte Bedarf an sozialer Betreuung und Kommunikation – insbesondere bei stationär Pflegebedürftigen – durch den Gesetzgeber zwar erkannt, die Befriedigung dieses Bedarfes jedoch in die alleinige Zuständigkeit der Einrichtungen überführt. Diese stehen somit vor dem Problem, daß sie einerseits einen speziellen Pflegebedarf ihrer Heimbewohner decken müssen, andererseits die Kosten dieser Bedarfsdeckung aber einzig über die Pflegesätze refinanzieren dürfen. geber die Forderung des BVerfG nach einer weiteren Entlastung von Mitgliedern, die Kinder erziehen und betreuen, umsetzt und für diese den Beitragssatz senkt; vgl. BSG in SGb 2002, S-. 283 [283]. 25 Vgl. unter B.I.2.c)aa)(2)(b). 26 Zur aktivierenden Pflege siehe Udsching, § 28, Rdnr. 10 sowie Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 21. 27 Zur Kommunikation siehe Udsching, § 28, Rdnr. 11 sowie Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 22. 28 Zum Ziel der Pflege nach § 28 IV SGB XI siehe BT-Drucksache 12 / 5262, S. 108 sowie Leitherer in Schulin HS-PV, § 15, Rdnr. 19, 20. 29 Vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 30.

II. Begriff der Pflegebedürftigkeit

269

Lediglich bei einem besonders hohen Bedarf an bestimmten Maßnahmen der sozialen Betreuung kann die Einrichtung diesbezügliche eine Zusatzvereinbarung treffen30, für deren Kosten gegebenenfalls Leistungen der Sozialhilfe erbracht werden, soweit ohne die Deckung des Bedarfes zugleich eine menschenwürdige Lebensführung gefährdet ist31. Die Höhe dieser Pflegesätze ist dagegen wiederum von der Pflegestufe, d. h. dem Umfang der Pflegebedürftigkeit des Heimbewohners abhängig, also einem Kriterium, bei dem der Bedarf an sozialer Betreuung und Kommunikation gerade nicht berücksichtigt wird. So kann die Pflegeeinrichtungen etwa für einen Pflegebedürftigen der Pflegestufe I gegenüber einem der Stufe III nur ein vergleichbar geringes Heimentgelt verlangen. Gleichzeitig ist aber ein Pflegebedürftiger der Stufe I gegenüber einem der Pflegestufe III erheblich mobiler und selbständiger, so daß auch dessen Bedarf an Kommunikation und sozialer Betreuung, den das Pflegeheim mit den vergleichsweise geringen Finanzmitteln decken muß, weit höher ausfällt32. Im Ergebnis resultiert hieraus eine viel zu geringe Finanzausstattung der Pflegeeinrichtungen, die im zweiten Schritt mitursächlich für eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit und die aktuell bekanntgewordenen Mißstände sein dürfte.

2. Auswirkungen für die Pflegebedürftigen Neben diesen indirekten Auswirkungen auf die Finanzsituation der Einrichtungen hat die Ausklammerung der sozialen Betreuung aus dem Katalog der zu berücksichtigenden Verrichtungen des § 14 IV SGB XI auch direkte Folgen für die Pflegebedürftigen. Hierzu zählen insbesondere die Fälle der sogenannten „Pflegebedürftigkeit der Stufe 0“. Eine solche liegt vor, wenn mangels Erreichen des nach § 15 I SGB XI 30 So etwa die tägliche Begleitung zu einer ambulanten Strahlentherapie. Vereinzelte Arztbesuche hingegen sind aber allgemein immer von den Einrichtungen zu erbringen und können nicht gesondert abgerechnet werden. Auch bildet bspw. die Kommunikation mit Blinden oder Gehörlosen einen Teil der Pflegeleistung und kann demnach nicht gesondert als Zusatzleistung gerechnet werden; Mergler / Zink, § 68, Rdnr. 48k.3. Abgrenzungsmerkmale sind insbes. die Bestimmungen über die Leistungsinhalte durch die Rahmenverträge auf Länderebene. 31 Zur Erforderlichkeit der pflegerischen Bedarfsdeckung und dem Kriterium der menschenwürdigen Lebensführung, Lachwitz in Fichtner, § 68, Rdnr. 37. 32 Soweit von einer erhöhten Selbständigkeit und Mobilität eines Pflegebedürftigen der Pflegestufe I gesprochen wird, mag dieses nicht mißverstanden werden. Auch diese Personen sind regelmäßig nicht mehr in der Lage, ihren täglichen Bedarf an sozialen Kontakten und Kommunikation selbst zu decken. Im Gegensatz zu einem Pflegebedürftigen der Stufe III, der zudem häufig dauerhaft bettlägerig ist, besteht aber ein viel höheres Bedürfnis an gesellschaftlicher Unterhaltung, etwa an Besuchen kultureller oder gesellschaftlicher Veranstaltungen bzw. an einer organisierten Freizeitgestaltung.

270

C. Zusammenfassung und Ausblick

erforderlichen Zeitaufwandes bei den nach § 14 IV SGB XI zu berücksichtigenden Verrichtungen eine Pflegebedürftigkeit mindestens der Stufe I durch die Pflegekassen nicht anerkannt wird, zugleich aber ein ergänzender nicht unerheblicher Bedarf an sozialer Betreuung besteht, so daß insgesamt die Notwendigkeit der stationären Unterbringung besteht33. Da aber ein Eintreten der Pflegeversicherung ausgeschlossen ist, verbleibt den Betroffenen lediglich die Alternative, für das Heimentgelt, das auch bei dieser geringen Pflegebedürftigkeit noch relativ hoch ausfällt34, Leistungen der Sozialhilfe aufgrund des erweiterten Begriffes der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 2 BSHG in Anspruch zu nehmen35. Einzig die Sozialhilfe stellt damit eine staatliche Leistung dar, die auch die weitgehenden sozialen Konsequenzen der Pflegebedürftigkeit berücksichtigt. Durch die Ausklammerung dieser Komponenten aus dem Bereich der Pflegeversicherung wird also insgesamt ein nicht geringer Teil der pflegebedürftigen Personen36 in die Zuständigkeit der Sozialhilfeträger überwiesen; ein Umstand, der eigentlich durch die Einführung der Pflegeversicherung gerade vermieden werden sollte37.

3. Alternativen Die Konsequenz aus den weitreichenden Folgen der Ausklammerung der sozialen Betreuung aus den anzuerkennenden Verrichtungen i. S. d. § 14 IV SGB XI kann einzig die für den Bereich der häuslichen Pflege bereits begonnene38 Reform des Verständnisses der Pflegebedürftigkeit sein, in deren Rahmen der Begriff der Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI an den des § 68 I 2 BSHG angeglichen wird39. Ausführungen unter B.II.2.b)aa)(2)(a). So kommen etwa Roth / Rothgang in Tabelle 3, S. 18, für das Rheinland in 1998 zu einem täglichen Heimentgelt bei der Pflegestufe 0 von durchschnittlich 102,23 DM, d. h. von monatlich 3.109,84 DM. Da auch zumindest die bewohnerbezogene Förderung an die Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI anknüpft, d. h. eine Pflegebedürftigkeit mindestens der Stufe I verlangt, ist im Falle der Pflegestufe 0 auch von dieser Seite kein finanzieller Zuschuß zu erwarten; vgl. auch Darstellung unter B.III.2.a)bb)(1). 35 Zur Abgrenzung des weiten Begriffes der Pflegebedürftigkeit nach § 68 I 2 BSHG von dem Begriff i. S. d. § 68 I 1 BSHG siehe unter B.II.2.b)aa). 36 Immerhin wurden bspw. im Rheinland 10,8% der Heimbewohner, die bereits vor dem 30. 06. 1996 in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebracht waren, in die Pflegestufe 0 eingestuft; Roth / Rothgang, Tabelle 1, S. 8. 37 Vgl. Darstellung des Bayerischen Senats bei der Begründung des AGPflegeVG, SenDrucksache 16 / 95, S. 7 und S. 11. 38 Im Bereich der häuslichen Pflege besteht aufgrund des zu erwartenden PflegeleistungsErgänzungsgesetz-PflEG nach §§ 45a, 45b SGB XI die Möglichkeit der Inanspruchnahme weiterer Pflegekassenleistungen, soweit ein besonders hoher Bedarf an Betreuung oder Beaufsichtigung besteht; BT-Drucksache 14 / 6949, S. 5. 33 34

II. Begriff der Pflegebedürftigkeit

271

Eine solche Angleichung wird allerdings seitens des Gesetzgebers ausdrücklich abgelehnt40. Neben dem bekannten Argument, eine Ausweitung der Ausgaben der Pflegeversicherung dürfe zum Schutze der Beitragsstabilität nicht erfolgen41, wird zusätzlich als Argument ins Felde geführt, die Einbeziehung der sozialen Betreuung widerspreche dem zugrundeliegenden Verständnis der Pflegebedürftigkeit und sei daher nicht möglich42. Zumindest gegen das letztgenannte Argument läßt sich jedoch einwenden, daß die Erweiterung auf die soziale Betreuung gerade mit dem angestrebten Verständnis der Pflegebedürftigkeit und dem Ziel der Pflege korrespondieren würde43. Im Gegensatz zur früheren Situation sollte durch die Einführung der Pflegeversicherung eine neue Pflegekultur installiert werden, indem sich die Pflege in dem Sinne von „satt und sauber“ hin zu einer aktivierenden Pflege entwickeln sollte44. Da sich eine solche Pflege, wie der Gesetzgeber mit § 28 IV 2 SGB XI erkannt hat45, demzufolge nicht allein in der körperlichen Versorgung der Pflegebedürftigen erschöpfen darf, sondern auch die sozialen Belange zu berücksichtigen hat, kann sich allein vom Sinnzusammenhang her die Definition der Pflegebedürftigkeit auch nicht nur auf die körperlichen Folgen beschränken, sondern hat ebenfalls die sozialen Folgen zu berücksichtigen. Nur wenn bereits bei der Definition des Begriffes der Pflegebedürftigkeit die sozialen Bedürfnisse von pflegebedürftigen Personen mit einbezogen werden, kann das Reformziel einer aktivierenden Pflege im Verständnis einer ganzheitlichen Pflege erreicht werden46. 39 Zum Novellierungsbedarf des SGB XI mit Blick auf die Erweiterung des Begriffes der Pflegebedürftigkeit siehe auch Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein vom 09. 02. 1999, Ziff. V.1, S. 63 ff. 40 Ggf. kann im Pflegeleistungs-Ergänzungsgesetz-PflEG ein Meinungsumschwung des Gesetzgebers gesehen werden, da er erstmals das Defizit bei der Versorgung geistig behinderter und psychisch kranker Menschen erkannt hat; vgl. BT-Drucksache 14 / 6949, S. 1. 41 Vgl. Nachweis in FN 15, S. 265 und FN 24, S. 267. Die Kostenschätzung für eine adäquate Anpassung des Begriffes der Pflegebedürftigkeit belaufen sich auf etwa 1 bis 1,5 Mrd. DM jährlich; Bericht des schleswig-holsteinischen MAGS zur Umsetzung der Pflegeversicherung in Schleswig-Holstein, Ziff. V.3, S. 66. 42 So der Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9. 43 So soll den Pflegebedürftigen ein selbstbestimmtes Leben ermöglicht werden, indem eine neue Kultur des Helfens eingeführt wird und eine humane, zuwendungsorientierte Pflege und Betreuung hervorgehoben wird. So der Landtag von Baden-Württemberg bei Erlaß des LPflG; LT-Drucksache 11 / 5986, S. 23. 44 Zur Zielsetzung des § 28 IV SGB XI hin zu einer aktivierenden Pflege siehe bspw. Udsching, § 28, Rdnr. 10 oder Schuldzinski in LPK-SGB XI, § 28, Rdnr. 21. 45 Zur Anerkennung der sozialen Betreuung als wichtiges Instrument bei der Pflege siehe auch Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 14 ff. 46 So wird bspw. gerade in Bayern eine Verzahnung von Pflegeeinrichtungen und Einrichtungen der Eingliederungshilfe als notwendig erachtet; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 7 / 8. Ebenfalls den Verlust der ganzheitlichen Pflege annehmend: Raabe in forumSOZIAL 3 / 1996, S. 2 [2 / 3].

272

C. Zusammenfassung und Ausblick

Trotz dieser Überlegungen steht gleichwohl keine entsprechende Gesetzesänderung zu erwarten, bleibt doch weiterhin der bekannte Einwand mangelnder Finanzmittel bei Wahrung der Beitragsstabiltät bestehen. Ohne ein Ausweiten der finanziellen Ausstattung der Pflegeversicherung, was wiederum einzig durch eine Erhöhung der Beitragssätze möglich ist, kann eine Reform der Definition der Pflegebedürftigkeit nicht erfolgen47.

III. Gesamtsystematik Sollte die Pflegeversicherung in der Rechtstheorie die dominierende staatliche Leistung im Falle des Eintrittes der Pflegebedürftigkeit darstellen48, hat sie heute tatsächlich – zumindest im Bereich der stationären Pflege – lediglich die Rolle eines ergänzenden Zuschusses übernommen, der durch viele andere staatlichen Leistungen erweitert wird. So kann auch nach der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung nur ein kleiner Teil der Heimbewohner mit den Leistungen der Pflegekassen auskommen; der weitaus größere Teil ist immer noch auf die Sozialhilfe angewiesen49. Aber auch in der Gesamtbetrachtung ist die Systematik der staatlichen Leistungen bei stationärer Pflegebedürftigkeit sehr unübersichtlich. Verschiedene staatliche Stellen übernehmen einzelne Teilbeträge der Heimkosten, legen bei der Frage nach dem Anspruch jedoch teilweise vollkommen unterschiedliche Kriterien an50. Im Ergebnis ist ein Geflecht staatlicher Leistungen entstanden, das weder vom Pflegebedürftigen noch von den Einrichtungsträgern überblickt werden kann; teilweise gilt dieses auch für die einzelnen leistungserbringenden Behörden. Hinzu kommt der Bestand einer Vielfalt von Bewilligungsbehörden51, die jeweils mit eigenem Personal ausgestattet sind, deren Tätigkeit aber zugleich derselbe Gegenstand, nämlich die Pflegebedürftigkeit, zugrundeliegt. Unabhängig von den vorgenannten Reformvorschlägen soll daher im folgenden die Möglichkeit einer völligen Umstrukturierung der Pflegeversicherung und der 47 Durch die Reform wären insoweit Höherstufungen bzw. Ersteinstufungen in eine Pflegestufe im erheblichen Umfang zu erwarten. 48 Mit der Pflegeversicherung sollte die Bevölkerung möglichst umfassen gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit abgesichert werden; vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BTDrucksache 13 / 9528, S. 8 / 9. 49 Siehe Ausführungen unter A.II.8. sowie Nachweise in FN 463 – 466, S. 96, 480, S. 98. 50 Besondere Probleme ergeben sich aus den verschiedenen Definitionen der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI und dem BSHG. Hinzu kommen die verschiedenen Definitionen der notwendigen wirtschaftlichen Bedürftigkeit bzw. das Fehlen einer solchen Notwendigkeit im Rahmen des SGB XI. 51 Pflegekassen, Sozialhilfeträger – zugleich in ihrer Funktion als Bewilligungsbehörde für die Investitionsförderung – und Träger des Wohngeldes.

III. Gesamtsystematik

273

mit ihr im Zusammenhang stehenden staatlichen Leistungsgebiete erörtert werden.

1. Investitionsförderung Eine besondere Rolle übernimmt in diesem Zusammenhang die Investitionsförderung durch die Bundesländer, die je nach den einzelnen Länderregelungen unterschiedlich ausgestaltet und im Falle der bewohnerbezogenen Fördersystemen zugleich auch sehr personalintensiv ist. Wurde im vorherigen Abschnitt die Möglichkeit einer Optimierung des bestehenden Fördersystems aufgezeigt, stellt sich an dieser Stelle die grundsätzliche Frage, ob überhaupt eine Investitionsförderung auf Landesebene notwendig ist. Hintergrund der Ausklammerung der Investitionskosten aus dem von der Pflegeversicherung zu berücksichtigenden Heimentgelt und die Überführung der Zuständigkeit für die Investitionsförderung an die Bundesländer war deren Wunsch, auch nach der Einführung der Pflegeversicherung aktiv Einfluß auf die Steuerung der Pflegeinfrastruktur zu nehmen52. Dieser Wunsch nach Einflußnahme als einziges Argument gegen eine monistische Struktur der Pflegeversicherung kann sich jedoch primär nur auf den Erhalt einer Mindestversorgung beziehen. Da eine aktive Wirtschaftssteuerung des Pflegemarktes durch die Bundesländer – insbesondere in Form einer bedarfsorientierten Investitionsförderung – gegen die Grundprinzipien des SGB XI verstoßen würde und daher rechtswidrig wäre53, kann sich die Einflußnahme auf den Pflegemarkt allein in der Schaffung eigener staatlicher Einrichtungen erschöpfen, soweit die Mindestversorgung durch freie Träger nicht gewährleistet werden kann54. Eine solche Schaffung vor allem kommunaler Einrichtung bliebe aber auch dann unbenommen, wenn die Investitionsförderung an sich in der Zuständigkeit der Pflegekassen liegen würde. In diesem Falle würden die Einrichtungen den Pflegebedürftigen sämtliche Kosten, d. h. auch die Investitionskosten in Rechnung stellen. Im Gegenzug würden die Bundesländer die Ersparnisse aus der Investitionsförderung sowie einen Teil der ersparten Personalkosten an die Pflegeversicherung erstatten, so daß diese ihre Leistungen erhöhen und daher die finanzielle Mehrbelastung für die Pflegebedürftigen wieder auffangen könnte.

Dalichau / Müller / Grüner-Alten, § 9, S. 24a sowie Ludwig in SGb 1997, S. 623 [264]. Ergebnis unter B.III.1.a)bb)(2). 54 Ergebnis unter B.III.1.a)bb)(2). Zur Schaffung von Einrichtungen in staatlicher Trägerschaft: Neumann in Schulin HS-PV, § 21, Rdnr. 24 sowie Rothgang in ZSR 2000, S. 423 [438 / 439]. 52 53

18 Gühlstorf

274

C. Zusammenfassung und Ausblick

2. Sozialhilfe Ergänzend ist das derzeit zwiespältige Verhältnis zwischen Pflegeversicherung und Sozialhilfe zu überdenken. Einerseits entfalten die Regelungsinhalte der Pflegeversicherung in rechtlicher Hinsicht absolute Bindungswirkung auch für den Leistungseintritt der Sozialhilfe, soweit deren Leistungsbereich mit dem der Pflegeversicherung korrespondiert55. Lediglich in den im Vergleich zum Leistungskatalog der Pflegeversicherung weitergehenden Anwendungsbereichen56 besitzt die Sozialhilfe noch einen eigenen Regelungsgehalt. Andererseits hat die Pflegeversicherung aber in finanzieller Hinsicht überwiegend nur die Rolle eines Zuschusses zu den Heimkosten erlangt, durch den die Sozialhilfeausgaben gemindert werden57. Verstärkt wird diese Divergenz zwischen rechtstheoretischer und tatsächlicher Bedeutung der Pflegeversicherung noch durch die Auffangfunktion der Sozialhilfe in den Situationen, die allein vom Ansatz her schon nicht durch die Pflegeversicherung abgedeckt werden, d. h. hauptsächlich in den Fällen der Pflegestufe 0 und der Zusatzleistungen nach § 68 I 2 BSHG58. Selbst wenn man in diesem Zusammenhang die grundsätzliche Kritik außer acht läßt, daß das mit der Ausdehnung der Sozialversicherung auf das Risiko der Pflegebedürftigkeit verbundene Ziel, einen möglichst großen Teil der Pflegebedürftigen von Sozialhilfe zu befreien59, verfehlt wurde, ist dieser Zustand schon aus fiskalischen Aspekten untragbar. Mit Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung erfolgte bei den Pflegekassen und beim MDK eine – zugegebenermaßen notwendige – Personalaufstockung. Dieser Ausweitung bei den Personalkosten der öffentlichen Hand konnten aber keine Einsparungen der Personalkosten im Bereich der Sozialhilfe gegenüber gestellt werden, da dort der alte Personalbestand aufgrund mangelnder Minderung der Anzahl der Sozialhilfeempfänger weitgehend beibehalten werden mußte60. a) Ausweitung der Pflegeversicherung Als Lösungsansätze dieses Problems kommen zwei Alternativen in Betracht: entweder wird der wirtschaftlichen Vorrangstellung der Sozialhilfe gefolgt, indem 55 D.h. insbes. bei der Frage nach dem Umfang der Pflegebedürftigkeit der Stufen I bis III bzw. III-Härte i. S. d. § 68 I 1 BSHG sowie beim Umfang der für diese Pflegestufen maßgeblichen Vergütung i. S. d. § 93 VII BSHG. 56 D.h. in den Fällen des § 68 I 2 BSHG. 57 Während sich die Zahl der Hilfeempfänger nur um ca. 30% vermindert hat, sind die Ausgaben der Sozialhilfe um 70% gesunken; vgl. unter A.II.8. sowie Nachweise in FN 466 / 467, S. 96. 58 Vgl. unter B.II.2.b)aa)(2). 59 BT-Drucksache 12 / 5626, S. 61. 60 Matthiesen in Nds VBl. 1997, S. 127 [131 / 132].

III. Gesamtsystematik

275

die Pflegeversicherung tatsächlich nur noch eine Zuschußzahlung zur Sozialhilfe beinhaltet, oder die wirtschaftliche Bedeutung der Pflegeversicherung wird insoweit an deren rechtliche Bedeutung angepaßt, als die Leistungen der Pflegekassen in den überwiegenden Fällen tatsächlich ausreichen, die Pflegebedürftigen von der Sozialhilfe unabhängig zu machen. Bei näherer Betrachtung von Sinn und Zweck der Pflegeversicherung kann allerdings die erstgenannte Alternative keinen Bestand haben. Das Ziel des Gesetzgebers war die Einführung einer Sozialversicherung, die das allgemeine Risiko der Pflegebedürftigkeit auffangen sollte61. Wie bei der Krankenversicherung soll durch die laufende Beitragserhebung dafür Sorge getragen werden, daß der Einzelne im Falle des Versicherungsfalles, d. h. der Pflegebedürftigkeit, ausreichende Hilfe aus der Sozialversicherung erhält. Der Inhalt einer solchen Sozialversicherung kann entsprechend gerade nicht darin bestehen, den Pflegebedürftigen im Falle des Leistungseintrittes auf die Sozialhilfe zu verweisen und im Ausgleich deren Ausgaben durch interne Zuschüsse zu mindern. Für den Bereich der Krankenversicherung wäre ein solches Vorgehen beispielsweise undenkbar. Realistischer erscheint hier daher allein die zweitgenannte Alternative, nämlich die Ausweitung der Pflegeversicherung in einem solchen Umfang, daß auch tatsächlich der überwiegende Teil der Bevölkerung bei Eintritt der Pflegebedürftigkeit nicht mehr auf die Leistungen der Sozialhilfe angewiesen wäre62. Dieses Ziel kann zunächst durch die bereits genannte Ausweitung des Leistungsumfanges der Pflegeversicherung erreicht werden, also die Anpassung der Leistungen an die Entwicklung des Lebenshaltungsindizes und an die Steigerungen des Heimentgeltes in den oberen Pflegestufen63. Notwendig ist daneben aber auch eine Anpassung des Begriffes der Pflegebedürftigkeit des SGB XI an den des BSHG – insbesondere des § 68 I 2 BSHG – durch die nicht nur eine Einbeziehung der Pflegebedürftigen der Stufe 0 in die Pflegeversicherung erfolgt, sondern auch die Gleichberechtigung von körperlicher und geistiger beziehungsweise seelischer Erkrankung gewährleistet wird64.

b) Restverantwortung der Sozialhilfe Gleichsam kann die Pflegeversicherung aber nicht vollständig die Auffangfunktion der Sozialhilfe übernehmen, sondern muß weiterhin den Charakter einer Sozialversicherung wahren. Entsprechend wären auch nach Anpassung des SGB XI an 61 Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 8 / 9 sowie Schulin in NZS 1994, S. 433, 434. 62 So auch konkret durch den Gesetzgeber angestrebt; BT-Drucksache 12 / 5626, S. 61. 63 Unter C.I. S. 272 ff. 64 Zur Kritik am bestehenden Begriff siehe unter B.I.2.c)aa)(2)(b); zur Alternative siehe unter C.II.

18*

276

C. Zusammenfassung und Ausblick

die Kriterien des BSHG nichtversicherte Personen aus dem Leistungsbezug des SGB XI auszuschließen und weiterhin auf Leistungen der Sozialhilfe zu verweisen. Auch kann die Pflegeversicherung keine allgemeine und durchgängige Vollversorgung garantieren65, so daß ebenso Personen mit einem unterdurchschnittlichem Einkommen auch weiterhin noch auf ergänzende Leistungen der Sozialhilfe angewiesen wären. Im Gegensatz zum heutigen Stand, bei dem auch Personen mit einem durchschnittlichen Einkommen von 1.600,00 DM noch auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen sind66, sollte dieses allerdings nur für den kleinen Kreis der Personen mit einem Einkommen von weniger als 1.000,00 DM gelten. Für den letztgenannten Personenkreis würde sich zudem eine vergleichbare Regelung empfehlen, wie sie für den Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt durch das Gesetz zur bedarfsorientierten Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung getroffen worden ist67. Der für diese Regelung im Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt maßgebliche Hintergrund, nämliche zur Vermeidung von Altersarmut die Inanspruchnahme von Sozialhilfe zu erleichtern, indem auf den generell vorgesehenen Rückgriff auf Unterhaltspflichtige verzichtet wird68, entfaltet im Bereich der Hilfe zur Pflege in stationären Einrichtungen noch stärkere Bedeutung, da die hier auf den Unterhaltspflichtigen zukommenden Sozialhilfeausgaben viel höher ausfallen können als bei der reinen Hilfe zum Lebensunterhalt69. Vor dem Hintergrund der drohenden Heranziehung von Unterhaltspflichtigen wird nicht selten die Heimaufnahme durch die Kinder erschwert beziehungsweise entscheiden sich pflegebedürftige Personen gegen eine notwendige Heimaufnahme, um ihre Kinder nicht mit den dadurch anfallenden Kosten zu belasten70. Um derartige Hindernisse zukünftig zu vermeiden, sollte auch bei der Inanspruchnahme von Hilfe zur Pflege generell auf die Heranziehung von Unterhaltspflichtigen verzichtet werden, soweit deren jährliches Gesamteinkommen unterhalb des Betrages von 100.000,00 DM liegt71. Die dadurch bei der Sozialhilfe entstehenden Min65 Vgl. Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 8 / 9 sowie zum ergänzenden Sozialhilfeanspruch OVG Lüneburg in FEVS 47, S. 89 [90 ff.]. 66 Speziell bei einer Pflegebedürftigkeit der Stufe III. Vgl. Berechnung unter A.II.8. 67 BGBl. I 2001, S. 1335. 68 BT-Drucksache 14 / 5146, S. 3. 69 So beschränken sich die Sozialhilfeausgaben bei der Hilfe zum Lebensunterhalt weitestgehend auf die Mietkosten, den Regelsatz für einen Haushaltsvorstand und einmalige Beihilfe. Bei Berücksichtigung des einzusetzenden Renteneinkommens des Hilfeempfängers ist daher selten mit Sozialhilfeausgaben von mehr als 500,00 DM zu rechnen. Im Gegensatz dazu werden bei der Hilfe zur stationären Pflege gerade in den höheren Pflegestufen und bei gleichzeitigem geringen Einkommen des Pflegebedürftigen regelmäßig Sozialhilfeausgaben von mehr als 1.000,00 DM erreicht, die dann dem Unterhaltspflichtigen – soweit dieser leistungsfähig ist – in Rechnung zu stellen sind. 70 Vgl. Krahmer / Manns, Abschn. 10, S. 95 sowie Schulte in NJW 1998, S. 1241 [1246]. 71 So auch die Grenze im Rahmen der bedarfsorientierten Grundsicherung nach § 2 I GSiG.

III. Gesamtsystematik

277

dereinnahmen wären durch interne Finanztransfers aus Mitteln der Pflegeversicherung zu kompensieren. c) Finanzierbarkeit Auch wenn eine solche Reform der Pflegeversicherung wünschenswert ist, verbleibt gleichwohl die Frage nach deren Finanzierbarkeit. Diese kann zwar teilweise durch die mit einher gehenden Ersparnissen bei der Sozialhilfe und Einsparungen bei den Personalkosten der Sozialhilfeträger ermöglicht werden, jedoch werden die mit einer solchen Reform verbundenen Mehrausgaben dadurch allein nicht aufgefangen werden können. Notwendig bleibt die Ausweitung der Einnahmen der Pflegeversicherung. Soll diese zu recht aus arbeitsmarktpolitischen Überlegungen nicht zu Lasten der Beitragszahler gehen72, kann lediglich eine Ergänzungsfinanzierung aus steuerfinanzierten Haushaltsmitteln erfolgen. d) Wohngeld Das Wohngeld nach dem WoGG hat zwar seit dem 01. 01. 2001 erstmals eine tatsächliche finanzielle Bedeutung auch im Falle des Aufenthaltes in einer Pflegeeinrichtung erlangt, ist aber in seiner Zielrichtung nicht auf das Risiko der Pflegebedürftigkeit, sondern auf die Schaffung und Wahrung eines Mindestmaßes an Wohnraum zur Vermeidung sozialer Härten ausgerichtet73. Diese Abweichung in der Intention des Wohngeldes gegenüber den übrigen Leistungen bei stationärer Pflegebedürftigkeit wäre noch hinnehmbar, soweit zumindest ein gewisser Bedarf an der Sicherung von kostengünstigem Wohnraum in stationären Pflegeeinrichtungen bestehen würde. Gegenstand des Aufenthaltes in einer stationären Pflegeeinrichtung ist jedoch gerade nicht das Wohnen als solches. Vielmehr stellt der ganztägige Aufenthalt in der Einrichtung lediglich die notwendige Voraussetzung dar, um den Zweck des Aufenthaltes zu verwirklichen, nämlich die dauerhafte Pflege überhaupt zu ermöglichen74. Gleichwohl könnte man die Auffassung vertreten, das Wohngeld sei als willkommene finanzielle Unterstützung zu betrachten, auch wenn der tatsächlich angestrebte Zweck des Wohngeldes bei der stationären Pflege keine beziehungsweise Ziel des Gesetzgebers; Pflegebericht vom 19. 12. 1997, BT-Drucksache 13 / 9528, S. 9. Schwerz, Einführung, Rdnr. 2 und § 1, Rdnr. 7 sowie BT-Drucksache 14 / 1680, zu § 14 III, S. 5. 74 Entsprechend ist vom Pflegebedürftigen in einer stationären Pflegeeinrichtung – im Gegensatz etwa zu einem reinen Altenheim oder bei der Nutzung von Altenwohnungen – auch keine echte Miete zu zahlen. Zwar werden ihm die Kosten für Unterkunft und Verpflegung in Rechnung gestellt, jedoch handelt es sich bei diesem Teil der Vergütung um einen Pauschalbetrag, aus dem der konkrete Anteil der Unterkunfts-, also Mietkosten aus sich heraus nicht erkennbar ist; daher auch die Bezeichnung „Hotelkosten“. 72 73

278

C. Zusammenfassung und Ausblick

nur geringe Bedeutung entfaltet. Dieses kann allerdings nur dann und soweit gelten, wie der erforderliche Aufwand den finanziellen Vorteil nicht übersteigt. Dieses dürfte aber angesichts der Ausgestaltung des formellen Bewilligungsverfahrens fraglich sein. Derzeit wird die Gewährung von Wohngeld überwiegend nur durch die Sozialhilfeträger aufgrund des für sie bindenden Nachranggrundsatzes75 verfolgt; eine Antragstellung aus dem Kreis der sogenannten Selbstzahler dürfte – gerade vor dem Hintergrund mangelnder Aufklärung über den möglichen Anspruch – der Ausnahmefall sein. Da für den Bereich der Hilfe zur Pflege im Gegensatz zur Hilfe zum Lebensunterhalt die Pauschalierung des Wohngeldes nach den §§ 31 ff. WoGG nicht möglich ist, muß der Sozialhilfeträger in jedem Einzelfall den Wohngeldanspruch verfolgen, indem er die Wohngeldansprüche des Heimbewohners an sich abtreten läßt beziehungsweise die Erstattung der Ansprüche nach § 104 SGB X beantragt76 und zugleich im Namen des Heimbewohners einen Antrag bei zuständigen Bewilligungsbehörde stellt77. Zugleich sind vom Sozialhilfeträger sämtliche Nachweise über das Einkommen und die Schwerbehinderung78 des Sozialhilfeempfängers sowie eine Mietbescheinigung des Heimes hinsichtlich Bezugsfertigkeit, Ausstattung und Größe des vom Sozialhilfeempfänger bewohnten Zimmers einzureichen. Im Gegenzug ist auf Seiten der Bewilligungsbehörde anhand der vom Sozialhilfeträger eingereichten Unterlagen für jeden Einzelfall der konkrete Wohngeldanspruch zu ermitteln und entsprechend zu bescheiden. Aufgrund der Befristung der Wohngeldbewilligung auf regelmäßig zwölf Monate ist dieses Verfahren jährlich erneut durchzuführen; für den Fall, daß der Sozialhilfeempfänger innerhalb des Heimes in ein größeres oder kleineres Zimmer wechselt, bereits schon vorher79. Zum Nachranggrundsatz: Schulte in NJW 1989, S. 1241 [1241 ff.]. Zur generellen Möglichkeit der Erstattung von Leistungen nach dem WoGG gemäß § 104 SGB X siehe Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise C vor §§ 31 – 33, Rdnr. 10. Im Bereich der Hilfe zum Lebensunterhaltes sind allerdings §§ 31 ff. WoGG als lex specialis vorrangig. 77 Möglich wäre auch die einfachere Variante, daß der Sozialhilfeträger den Heimbewohner auffordert, den Antrag selbst zu stellen. Aufgrund des gesundheitlichen Zustandes der Pflegebedürftigen wird dieses jedoch kaum zumutbar sein bzw. für den Sozialhilfeträger keine ausreichende Sicherheit gewähren, daß der Antrag auch tatsächlich bzw. in Hinblick auf die eingeschränkte Möglichkeit der Rückwirkung rechtzeitig gestellt wird. Entsprechende Erfahrungen wurden früher, d. h. vor Einführung des pauschalierten Wohngeldes, bereits im Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt gesammelt; vgl. Buchsbaum in Buchsbaum / Driehaus / Großmann / Heise C vor §§ 31 – 33, Rdnr. 10. 78 Aufgrund der Einführung der Pflegeversicherung bestand seit dem 01. 07. 1996 kein weiterer Bedarf an der Feststellung einer Schwerbehinderung, so daß im Zuge der Wohngeldreform zum 01. 01. 2001 viele Heimbewohner erst durch den Sozialhilfeträger aufgefordert werden mußten, einen entsprechenden Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung zu stellen. 75 76

IV. Ausblick

279

Insgesamt ist das Verfahren zur Wohngeldbewilligung mit einem derartigen Arbeitsaufwand verbunden, daß die damit verbundenen Personalkosten in ihrer Höhe leicht den Umfang der tatsächlich bewilligten Leistungen überschreiten können. Vor diesem Hintergrund wäre der völlige Verzicht auf eine Gewährung von Wohngeld an Heimbewohner empfehlenswert, zumindest soweit es sich um stationäre Pflegeeinrichtungen handelt. Gleichzeitig wären die für die Wohngeldgewährung zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln in dem Umfang an die Pflegekassen zu übertragen, wie in den Landeshaushalten Einsparungen bei Leistungen und Personalkosten erzielt werden. Eine solche Umverteilung der Mittel würde wiederum die finanzielle Ausstattung der Pflegekassen stärken, so daß erweiterte Leistungen i. S. d. der vorhergehenden Ausführungen erbracht werden können. Im Ergebnis wäre dieses Vorgehen für den Pflegebedürftigen weitaus stärker von Vorteil, als die Gewährung eines den ursprünglichen Zweck verfehlenden Wohngeldes. Will man dennoch an einer Wohngeldgewährung festhalten, ist zumindest das Verfahren erheblich zu vereinfachen, alleine schon um bei den Sozialhilfeträgern und Bewilligungsbehörden die Personalkosten zu reduzieren. So sollte die Möglichkeit der Gewährung allein auf den Kreis der Sozialhilfeempfänger begrenzt werden, für den dann in jedem Fall auch die Pauschalierung der §§ 31 ff. WoGG Anwendung finden müßte.

IV. Ausblick War die Pflegeversicherung von der ursprünglichen Idee her noch geeignet, eine tatsächliche Reform der Situation der Pflegebedürftigen herbeizuführen, verlor sich diese Wirkung – zumindest bezogen auf die stationäre Pflege – im weiteren Verlauf der Umsetzung fast vollständig. Durch die Ausgliederung verschiedener Aufgaben aus dem Leistungskatalog der Pflegeversicherung80 und die mangelnde Anpassung an die Entwicklung der Kostenstrukturen in den Einrichtungen81 wurde die notwendige und anfänglich auch angestrebte zentrale Rolle der Pflegeversicherung zerfasert. Aus einer auf der gesetzlichen Sozialversicherung basierenden Leistung, die generell das Risiko der Pflegebedürftigkeit abfangen sollte, wurde ein Teilleistung unter vielen82, die im 79 In einem solchen Fall können sich die Fördervoraussetzungen u.U. wesentlich verändern, so daß nach § 29 WoGG eine Änderung des Wohngeldes herbeizuführen ist. 80 So die bewohnerbezogene Förderung, die auf Landesebene wahrgenommen wird, sowie das Eintreten für den erweiterten Pflegebegriff, das nach § 68 I 2 BSHG allein der Sozialhilfe obliegt. 81 Vgl. unter C.I.2. 82 Auf die Vielzahl von Zuständigkeiten für die Vermeidung und Minderung von Pflegebedürftigkeit weist bspw. zu einem sehr frühen Zeitpunkt (24. 05. 1995) auch der Landtag von Baden-Württemberg hin; LT-Drucksache 11 / 5986, S. 24.

280

C. Zusammenfassung und Ausblick

Falle der stationären Pflegebedürftigkeit tröpfchenweise gewährt werden, zusammen aber nur in wenigen Fällen ausreichen, die Heimkosten derart zu mindern, daß der Pflegebedürftige den verbleibenden Rest aus seinen eigenen Mitteln begleichen kann. Schlußendlich verbleibt für viele Pflegebedürftige in stationären Einrichtungen damit weiterhin nur der Weg zum Sozialamt83. Diesem Mißstand kann nur begegnet werden, indem zukünftig die gesamte Verantwortung für Aufgaben aus dem Bereich der Pflegebedürftigkeit allein der Pflegeversicherung übertragen wird. Zugleich müssen die für diese Aufgaben zur Verfügung stehenden staatlichen Mittel, egal ob sie nun aus Bundes-, Landes oder kommunalen Haushalten stammen, zentral zur Finanzierung der Pflegeversicherung eingesetzt werden. Der Aufgabenbereich der Sozialhilfe muß im Ergebnis vollständig auf die ursprünglich angedachte Auffangfunktion zurückgefahren werden, nach der lediglich solche Personen bedürftig sind, deren Einkommen tatsächlich weit unter dem Bundesdurchschnitt liegt. Die bisherige Verarmung wegen des Eintrittes stationärer Pflegebedürftigkeit darf keinen Bestand haben84. Nur so kann die Pflegeversicherung dem Vertrauen der Bevölkerung, daß tatsächlich eine ausreichende Vorsorge für das Risiko der Pflegebedürftigkeit besteht, gerecht werden und zum Vorbild im internationalen Vergleich avancieren.

83 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß in Brandenburg das Problem, daß auch nach dem 01. 07. 1996 eine nicht unerhebliche Zahl der Fälle ergänzende Sozialhilfe benötigt, bereits bei Erlaß des Ausführungsgesetz zum PflegeVG erahnt wurde; LT-Drucksache 2 / 722 – Begründung, S. 2. 84 Zumal die betroffenen Personen zuvor zur Vermeidung einer solchen Verarmung regelmäßig Beiträge zur Pflegeversicherung entrichtet haben. Die gleiche Auffassung vertritt bspw. auch der Bayerische Senat bei Erlaß des AGPflegeVG im Zusammenhang mit der Investitionskostenförderung; Sen-Drucksache 16 / 95, S. 7.

Anlage 1 Von der Freien und Hansestadt Hamburg verwandter Antrag auf Genehmigung der gesondert in Rechnung zu stellenden Aufwendungen gemäß § 82 III SGB XI bzw. § 10 LPGVO

Anlage 1

283

Antrag auf Genehmigung der gesondert in Rechnung zu stellenden Aufwendungen gem. § 82 (3) SGB XI bzw. § 10 LPGVO Name: Straße: PLZ Ort: Träger/Spitzenverband:

Platzzahl: Divisor bei 98% Auslastung: Baujahr:

Hamburg

für

Kostenrichtwert pro Platz gem. §4 (2) LPGVO:

181.290 DM

2001

1. Abschreibungen auf Bauten und Außenanlagen Anschaffungswert: + Umbaukosten: AfA-Basis: Platzwert: (Summe Anschaffungswerte/Platzzahl) hilfsweise: Feuerkassenwert

x

Anhaltswerte 75% des Richtwertes max. = 135.967 DM

Richtzahl des Baujahres =

DM/Tag/belegten Platz

DM im Jahr AfA-Satz:

2%

AfA:

2. Abschreibungen auf technische Anlagen Anschaffungswert: + Umbaukosten: AfA-Basis:

AfA-Satz:

Anhaltswerte 17,5% des Richtwertes max. = 31.726 DM DM/Tag/belegten Platz DM im Jahr 4%

AfA:

3. Abschreibungen auf Einrichtung und Ausstattung Anschaffungswert:

7,5% des Richtwertes max. = 13.597 DM

Anschaffungswert PKW: DM im Jahr AfA-Satz: AfA PKW:

10% 20%

AfA: AfA: Summe:

DM/Tag/belegten Platz

284

Anlage 1

4. Fremdkapitalaufwand Darlehen gemäß Zins- und Tilgungsplänen: Zinssatz: Zinsen pro Jahr: WK DM % WK DM % sonst. RD DM % sonst. RD DM % sonst. RD DM % Für die WK-Darlehen gelten die Zahlungsbedingungen der WK.

DM/Tag/belegten Platz

DM im Jahr

Bei sonst. Darlehen werden die tatsächlichen Zinsen auf das Restdarlehen (RD) in Ansatz gebracht.

5. Eigenkapitalzinsen Summe der Anschaffungswerte - Summe der Darlehen Eigenkapital - notwendiger Eigenanteil 15% Basis

Zinssatz:

Summe der Restbuchwerte Summe der Restdarlehen 85,0% des Richtwertes max. = 154.096 DM DM/Tag/belegten Platz DM im Jahr

4%

6. Aufwendungen für Instandhaltung und -setzung Zu berücksichtigende Zuwendung Summe der Anschaffungswerte Gebäudealter bis 25 Jahre über 25 Jahre

100% des Richtwertes max. = 181.290 DM DM/Tag/belegten Platz DM im Jahr

1,0% 1,3%

7. Mieten und Pachten gem. Vertrag Leasing Leasing DM/Tag/belegten Platz

DM im Jahr 8. Zuschüsse und Zuwendungen WK-Aufwandszuschuß DM/Platz/Monat sonst. Zuschüsse und Zuwendungen gesondert zu berechnende Aufwendungen:

tgl. mtl.

Hamburg, den (Unterschrift)

Anlage 1

285

Anmerkungen Die unterlegten Antragsfelder sind vom Antragssteller auszufüllen. Die Zahlenwerte in den umrandeten Feldern ergeben sich nach Formelberechnung. Die am rechten Rand angegebenen Maximalbeträge beziehen sich auf den gemäß § 5 Abs. 1 a-c) LPGVO aufgeteilten Richtwert pro Platz, der für Baumaßnahmen des Jahres gilt. Bei Einhaltung nur als Anhaltswert. Für die Berechnung des DM-Betrages pro Tag und belegten Platz ist der Divisor mit der Auslastung von 98% heranzuziehen. Zu 1.: Anschaffungskosten gem. Anlagennachweis (Pflegebuchführungsverordnung Anlage 3a). Zuwendungen sind vorab in Abzug zu bringen. WK-Mittel fallen nicht darunter (s. zu 8.). Liegen in Ausnahmefällen bei älteren Einrichtungen keine Unterlagen über die Anschaffungskosten bei der Erstellung vor, so können hilfsweise die auf 1914 bezogenen Feuerkassenwerte multipliziert mit der Feuerkassenrichtzahl des Baujahres herangezogen werden, um die Abschreibungsbasis zu ermitteln. Die Bezugsgröße für den Platzwert ist die Summe der Anschaffungswerte (incl. Ausstattung) d.h. die Summe der AfA-Basen der Positionen 1., 2. und 3. Zu 2.: Anschaffungskosten gem. Anlagennachweis (Pflegebuchführungsverordnung Anlage 3a). Zu 3.: Anschaffungskosten gem. Anlagennachweis (Pflegebuchführungsverordnung Anlage 3a). Zu 4.: Darlehen gemäß Zins- und Tilgungsplänen mit marktüblichen Zinsatz. Die Zahlungsbedingungen der Wohnungsbaukreditanstalt (WK) werden übernommen. Für sonstige Darlehen werden die tatsächlichen Zinsen auf das Restdarlehen in Ansatz gebracht. Im Fall belegter Liquiditätsengpässe aufgrund alter Darlehensverträge, die vor dem 01.07.1996 geschlossen wurden, kann im besonderen Einzelfall hiervon abgewichen werden. Zu 5.: Die Summe der Anschaffungswerte (incl. Ausstattung) ist die Summe der AfA-Basen der Positionen 1., 2. und 3. Bei der Berücksichtigung von Eigenkapital, das vor dem laufenden Jahr der Antragsstellung schon gebunden war, ist ein Abzug für jedes vorherige Jahr in Höhe der jeweiligen Afa-Sätze aus 1., 2. und 3. vorzunehmen (Wertverzehr). Als Alternative können zur Ermittlung des Eigenkapitals auch die Restbuchwerte des Anlagevermögens abzüglich der Restdarlehenshöhe herangezogen werden. Zu 6.: Die Summe der Anschaffungswerte (incl. Ausstattung) ist die Summe der AfA-Basen der Positionen 1., 2. und 3. Wurden aufgrund erhaltener Zuwendung Abzüge vorgenommen, so kann hier der volle Anschaffungsbetrag angesetzt werden. Zu 7.: Ansatz der Netto-Kaltmiete aus Mietvertrag. Zu 8.: Aufgrund der Variabilität der Aufwendungszuschüsse der WK sind diese erst nach Aufstellung der aufgeführten Kosten in Abzug zu bringen, ebenso wie sonstige Zuschüsse und Zuwendungen, die regelmäßig der Einrichtung zufließen. Einmalige Zuwendungen zur Reduzierung der Baukosten sind unter Punkt 1. bei der Höhe der Anschaffungswerte zu berücksichtigen. Der Faktor für die Ermittlung der Monatsbeträge beträgt 30,42.

Anlage 2 Von der Landeshauptstadt Hannover verwandter Berechnungsbogen im Rahmen der Bewilligung eines bewohnerbezogenen Aufwendungszuschusses nach § 13 NPflegeG

Anlage 2

289

Berechnung des bewohnerbezogenen Aufwendungszuschusses (bAz) na ch § 13 Nds. Pflegegesetz - NPflegeGfür

im

Aktenzeichen:

50.3

Pflegestufe:

die jeweiligen Beträ ge gelten a b: Einkünfte: Altersrente Witw enrente Betrieb srente Sonstig e Einkünfte Sonstig e Einkünfte Heimentgelt: mona tliche Investitionsa ufwendungen: einzusetzend es Einkom m en na c h §§ 76 b is 78 BSHG einzusetzend e fiktive Erträ g e a us versc henktem Verm ög en Unterha ltsa nsp rüc he/ einm a lig er Verm ög enseinsa tz Gesa mteinkommen: Leistung en d er Pfleg eversic herung Leistung en d er Beihilfe Zwischensumme: Heim entg elt = Entg elt für p fleg erisc hen Aufw a nd und Unterkunft und Verp fleg ung Ma xim a l-Ba rb etra g zur p ersönlic hen Verfüg ung Unterdeckung Investitionsa ufwendungen: Höhe des bAz-Anspruches

a nteilig e Berec hnung für en: e Be rec hnung g ilt adnteilig

Einzug sm ona t

Sterb em ona t

sonstig e Mona te

ab: a nteilig e Be rec hnung g ilt b is: Hö he d es b Az-Ansp ruc hes g ete ilt d urc h 30,42 ma l Anw esenheitsta g e

a nteiliger bAz

Ha nnover, den 29.07.03 sa c hlic h und re c hne risc h ric htig

19 Gühlstorf

Anlage 3 Von der Landeshauptstadt Hannover verwandter Fragebogen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen im Rahmen der Bewilligung eines bewohnerbezogenen Aufwendungszuschusses nach § 13 NPflegeG

19*

Anlage 3

293

294

Anlage 3

Anlage 3

295

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– Die Heranziehung der behinderten Menschen und ihrer Eltern zu den Kosten der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen, in: Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge 2001, S. 318 ff., zit.: Zeitler, NDV. – Hilfe zur Pflege nach §§ 68 ff. BSHG ab 1. April 1998 – Teil 1 und 2, in: Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge 1995, S. 143 ff., 183 ff., zit.: Zeitler, NDV.

Sachwortverzeichnis Abwesenheitsvergütung 106 f., 161 Aktenlage (Begutachtung) 83 f. aktivierende Pflege 31, 51, 133, 137 ff., 262, 268, 271 Alleinstehender 181 ff. Altenheim 28 Altenwohnung 28 ambulante Pflege 34, 78, 84, 176 Amtsarzt 28 Amtsermittlung 85, 167, 221 f., 244 Anlagegüter 43 Angehörige 32, 131, 178, 192, 276 Anleitung 132 ff. Anrechnung (Versicherungszeiten) 127 Anschaffungskosten 43, 218 Antragstellung 107 ff., 115, 221 f., 241 ff., 258 Apalliker 146 Auffangfunktion 96, 275 ff., 280 Aufnahmemonat 38, 229 Auslastungsgrad 228 Barbetrag 54, 56, 174, 247 f. Beaufsichtigung 132 ff. Bedarfsplanung 72, 104, 209 ff., 251, 273 Bedarfsprinzip 24, 178, 230, 232, 234 Begutachtung 81 ff. – Verbindlichkeit 87 ff. Behandlungspflege 32 f., 61, 130, 134 Beihilfen (beamtenrechtlich) 22, 24 f., 39, 121 f. Beihilfen (einmalige) 54, 56, 172, 248 Beitragsbemessungsgrenze 118 Beitragsstabilität 265, 271 f. Beitragsvorschriften 112 Befreiung (Versicherungspflicht) 114 Behinderteneinrichtung 100, 102, 137, 150, 207 Behinderung 118, 128 ff., 168

– geistige 50, 133 f., 136 ff., 275 – körperliche 132 Bewegungsapparat 129 Beweisführung 113 bewohnerbezogene Förderung 46 ff., 225 ff. Bindungswirkung 169 f., 176 Darlehen 187, 189 f., 240 Datenübermittlung 86 Demenz 52, 134, 146 Dreiecksverhältnis (siehe Sachleistungsprinzip) Ehegatte 24, 178, 182, 183 ff., 197, 233 Eingliederungshilfe 32, 50, 138, 150, 168, 172 Einkommensberechnung 179 ff., 255 ff. Einkommenseinsatz 24, 47, 57, 179 ff., 231 ff. Einkommensfreibetrag 252, 257 Einkommensgrenzen 181, 183 ff., 233, 252 f. Einrichtungsbegriff 149 ff., 206 f. Einsparungseffekt 48, 211 Einspruchsrecht 68 f. Eintreten der Sozialhilfe 162 ff. Einvernehmen 68 Einzelfallvereinbarung 25, 151,160 f. Entlassungsmonat 38 Entschädigungsrecht 122, 180 Ermessen 55, 115, 152, 154, 160, 173, 190, 200, 223 f. erweiterte Hilfe 190 f., 240 Evidenzkontrolle 220 Existenzgefährdung 49 Existenzsicherung 54, 162 Fachkraft (siehe Krankenpfleger) Familienzuschlag 184 Festbeträge 46 Finanzierbarkeit 265 f., 267 f., 277

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Sachwortverzeichnis

Fixkosten 106, 212 Formen (der Hilfe) 132 ff. Formvorschrift (gesetzliche) 76 Freihalten (des Heimplatzes) 106 freiwillige Versicherung 124 ff. Funktionsstörung 129 ganzheitliche Betreuung 141, 150, 271 Geisteskrankheit (siehe Behinderung – geistige) gesetzgeberisches Ermessen 141 Gewinn 26, 152, 158 gewöhnlicher Aufenthalt 115, 117, 163, 240 f. Gleichbehandlung 36, 124, 217 ff., 224 Gleichgewicht (marktwirtschaftliches) 212 Gleichwertigkeit – der Hilfeformen 134 – privater Versicherung 39, 93, 123 f Grundförderung 43 Grundpflege 135 ff., 143 ff., 172 Grundrente 179 Grundsicherung 276 Härtefall 35, 145 f. häusliche Pflege 58, 143, 148 häusliches Umfeld 82 ff., 102, 139 Hausarzt 28, 51, 79 f., 84 ff. Haushaltsersparnis 185 hauswirtschaftliche Versorgung 135 ff., 143 ff. Heilfürsorge 115, 119, 122 Heimträger 67 – gemeinnützig 27, 104 – gewerblich 26 f., 158 Heimvertrag 26, 29, 33, 75, 77 Herstellungskosten 43, 218 Hilfe zum Lebensunterhalt 168, 172, 185, 198 Hilfebedarf 129 ff. Hinweispflicht 64 Hospitalismus 139 Hotelkosten (siehe Unterkunft und Verpflegung) Individualanspruch 151 Inkongruenz 112 ff.

Instandhaltungskosten 43, 218 Investitionsplan 209, 217 Kollektivvereinbarung 103 Kommunikation 32, 51, 136 ff., 171, 175, 268 f. Kontrahierungszwang 124 Kostenerstattung 64 f., 103, 194 ff. Kosten-Nutzen-Maximierung 214 Kostenumlage (auf Heimplätze) 72, 204, 228 f. Krankenhausaufenthalt 82 f., 106 f., 161 Krankenhauseigenanteil 107 Krankenhausleistungen 121 Krankenhilfe 115 f., 125, 168, 207 Krankenpfleger (geprüft) 102, 104 Krankheit 128 ff., Kurzzeitpflege 22 Lebenshaltungskosten 98, 266 ff. Lebensqualität 32 Lebensversicherung 187 189 f. Leibrente 200 Leistungsfähigkeit 156, 211 f. Leistungsgerechtigkeit 266 Leistungsverbund 101 Leistungsvereinbarung (siehe Vergütungsvereinbarung) Medicproof GmbH 95 medizinische Ursachen 129 Medizinischer Dienst (MDK) 78 ff., 127 Meldevorschriften 112, 122 Menschenwürde 51, 55, 172, 269 Mietverhältnis 56, 254 Mietzins 43, 218, 257 f., 260 f. Mietzuschuß (siehe Wohngeld) Mitgliedschaft 109 ff. Mitwirkung 47 f., 82, 85, 167 f., 221 f., 243 f. monistische Finanzierung 41, 273, 280 Monopol 213 motorische Fähigkeiten 133 Mukoviszidose 135 Nachranggrundsatz 178 ff., 278 Nettoeinkommen 181 Nießbrauch 200

Sachwortverzeichnis Notaufnahme 164 Nothelfer 163 ff. Notwendigkeit stationärer Pflege 147 f. Objektförderung 45 f. 206 ff. Pachtzins 44, 218 Pauschalierung 37 f., 255, 264 f. Personalkosten (siehe Verwaltungsaufwand) Pflegeaufwand (zeitlich) 80 pflegebedingte Aufwendungen 153 Pflegebedürftigkeit 128 ff., 168 ff. Pflegebericht 28 Pflegeheim 99 ff., 149, 206 f. Pflegesatzkommission 26, 66, 155, 159 Pflegesatzvereinbarung 25 f., 62 ff., 105 – Verbindlichkeit 67,69, 77, 89, 94, 152 ff. Pflegestufen 37 f., 144 ff., 169 – Pflegestufe 0 49 f., 74 f., 78, 172, 177, 269 f. – und Pflegeklassen 88 f., 263 ff., 269 Pflichtversicherung 30, 110 ff. private Versicherung 39, 109, 114 prospektive Pflegesätze 25, 152, 157 Prüfungsvereinbarung (siehe Vergütungsvereinbarung) psychische Erkrankung (siehe Behinderung – geistige) Qualitätssicherung 101, 104, 151, 156 f., 159, 207, 212, 227, 262 Rahmenverträge 31, 103, 106, 140, 161, 173 Rechtswahrungsanzeige 196 Rechtsweg 67, 70, 75, 76, 154, 195, 197 Reformbedarf 141 f., 250 ff., 263 ff., 270 ff. Renteneinkommen 193 Richtlinien 80 f. Risikobeiträge 124 Rückkaufswert 187 Rückübertragung 199 Rückwirkung 108, 163 ff., 242 f., 258 f. Sachleistungsprinzip 34, 40, 55 f., 64, 99, 102, 149 Sachverständigengutachten 95 „satt und sauber“ 132, 138, 262, 271 Schadensersatzansprüche 195 f.

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Schenkungsrückforderung 200, 234 Schiedsstelle 67 f., 158 f. Schmerzensgeld 188, 195 Schwerbehinderung 58, 257, 278 Selbständigkeit 113 Selbstbestimmungsrecht 148, 152, 176 f. Selbstbindung 81, 87 Selbsthilfe (siehe aktivierende Pflege) Selbstkostendeckungsprinzip 152, 158, 214 Selbstzahler 25, 26 f., 28 f.,73, 247 f. Selbstzahlersätze 26 f., 77 f. Soll-Vorschrift 41, 85 Solidargemeinschaft 126, 275 Sonderzuwendung 180 soziale Betreuung 32, 139 f., 268 ff. Sparsamkeit 26, 69, 73, 156 Spitzenverbände 81, 155 Stammversicherung 117, 120 stationäre Pflegebedürftigkeit 127 ff., 176 f. statusbegründend 103, 207 Sterbemonat 106 f., 131 Subvention 202, 215, 223 Suchtkrankheit 50 Taschengeld (siehe Barbetrag) Teilförderung 45, 248, 250 teilstationäre Einrichtung 102 Therapieunterstützung 134 f. Trennung (dauerhafte) 182 Überangebot 211 f. Überleitung 200 ff. unbillige Härte 188 f., 198 f. Unfallversicherung 24 f. Ungleichbehandlung 141 Unterhalt 192, 196 ff., 233, 276 Unterhaltsverzicht 197 Unterkunft und Verpflegung 33, 38, 63, 64 f., 68, 153 Unterkunftskosten 183, 188 Unterstützung 132 ff. Untersuchungsgrundsatz (siehe Amtsermittlung) Verbot (gesetzliches) 76, 77 verfassungskonforme Auslegung 141 Verfassungswidrigkeit 125 Vergütungsvereinbarung 151 ff., 208 f.

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Sachwortverzeichnis

Verhandlungsgrundsatz 26, 67, 70 Vermögenseinsatz 24, 47, 185 ff., 234 f. Vermögensfreibeträge 187, 234, 253 Versicherungsvertrag 39 Versorgungsstruktur 40, 210, 216 f. Versorgungsvertrag 30, 76,102 ff., 207 f. vertragslose Einrichtung 63 f., 153 Verwahrlosung 50, 147 Verwaltungsaufwand 251, 264, 272 ff., 278 f. Verwandte 197, 198 Verwertbarkeit 186, 189 f., 235 f. Volksversicherung 113, 275 ff. Vollförderung 45 vorläufige Förderung 235 ff. vorläufiger Verwaltungsakt 238 f. Vorversicherungszeiten 126 f. Wachkoma 83, 139, 196 Weiterversicherung 119 f. wesentliche Bedingung 132 Wettbewerb 104 f., 210 ff., 214 ff., 262 Wettbewerbsneutralität 214 ff., 251

Widerrufsvorbehalt 236 ff. Wiederbeschaffungskosten 43, 218 Wirtschaftlichkeit 26, 151, 156, 212 f. Wirtschaftsteuerung (siehe Bedarfsplanung) Wohngeld 56 ff., 192, 253 ff., 277 ff. Zeitaufwand 143 ff. Zeitraumtheorie 180 Zentralnervensystem 129, 130 f. Zinsen (förderungsfähige) 46,48, 224 Zuflußtheorie 180 Zulassung (des Heimes) 103, 150, 207 Zusatzleistungen – Komfort 53, 75 f., 78 – Pflege 51 f., 75, 173 ff. Zuständigkeit des Sozialhilfeträgers – örtliche 154, 163 – sachliche 155, 163 Zuständigkeit Investitionsförderung 222 f., 245 Zweckbestimmung 180 Zweckbindung 58, 193, 260 f.