Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht: Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern [1 ed.] 9783428541225, 9783428141227

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 247

Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern

Von

Max Höhne

Duncker & Humblot · Berlin

MAX HÖHNE

Kontextsensitive Internetwerbung aus markenund wettbewerbsrechtlicher Sicht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 247

Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern

Von

Max Höhne

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2012/2013 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14122-7 (Print) ISBN 978-3-428-54122-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-84122-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2012/2013 von der Juristischen Fakultät der Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Oktober 2012 berücksichtigt werden. Ich danke meinem Doktorvater Prof. Dr. Andreas Wiebe, LL.M., für die Betreuung der Arbeit und die Erstellung des Erstgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M., für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gilt meinen Eltern für die Unterstützung während des Studiums und während der Erstellung der Dissertation. Hamburg, März 2013

Max Höhne

Inhaltsübersicht Erstes Kapitel Einleitung

25

A. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Gegenstand der rechtlichen Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

C. Gang der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

Zweites Kapitel Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

54

A. Berücksichtigung der Person des Suchmaschinennutzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

B. Bisherige Studien zur Wahrnehmung von Suchergebnisseiten . . . . . . . . . . . . . . . .

54

C. Eigene Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten . . . . . . . . . . . . .

56

Drittes Kapitel Rechtliche Grundlagen

71

A. Zur Vorwegnahme der Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

B. Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

C. Das Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 107 D. Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Viertes Kapitel Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertising

121

A. Markenrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 B. Ergebnis der markenrechtlichen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 D. Ergebnis der lauterkeitsrechtlichen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

10

Inhaltsübersicht Fünftes Kapitel Rechtliche Würdigung weiterer Formen kontextsensitiver Werbung

373

A. Content-Ads . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 B. E-Mail-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 C. YouTube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393

Sechstes Kapitel Bewertung der Ergebnisse

396

A. Resultat und Folgen der bisherigen Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 B. Zusammenfassung des aktuellen Stands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 C. Überlegung: Welche Interessen kollidieren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 D. Interessenabwägung zu Bestand und Reichweite der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 403 E. Interessenabwägung zum Adressaten der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 F. Abgleich: Ist nach aktueller Rechtslage ein gerechter Ausgleich möglich? . . . . 408 G. Erlauben die Regelungen im MarkenG, UWG und TMG grundsätzlich einen gerechten Ausgleich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 H. Die europäischen Kommunikationsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 I. Exkurs: Sekundäreffekte der Haftung von Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen jenseits bestehender Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 K. Schlusswort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

Siebtes Kapitel Wesentliches Ergebnis der Arbeit

431

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Einleitung

25

A. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Gegenstand der rechtlichen Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zu Grunde gelegter Stand von Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . II. Offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schwächen bisheriger Abhandlungen und Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27 29

C. Gang der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenstand der Untersuchung in technischer Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Internetwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Was ist unter Keyword-Advertising und Content-Ads zu verstehen? . . a) Begriffserklärung und Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Technische Erklärung und Funktionsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keyword-Advertising in der Grundform (nicht personalisiert) (1) Die einzelnen Keyword-Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Genau passende Keywords . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Weitgehend passende Keywords . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Passende Wortgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ausschließende Keywords . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tools zur Unterstützung des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anforderungen an Keywords und Werbeanzeige . . . . . . . . . bb) Keyword-Advertising und personalisierte Anzeigen . . . . . . . . . . cc) Content-Ads . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgrenzung zu ähnlichen Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bannerwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Suchmaschinenoptimierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kauf von Suchworten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Partnerprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beteiligte Parteien und widerstreitende Interessen aus wirtschaftlichtatsächlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Suchmaschinenbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 32 32 35 35 37 37 39 39 39 40 40 41 41 42 43 43 43 44 45 45 46 46

12

Inhaltsverzeichnis a) b) c) d)

Bedeutung der Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Funktionsweise von Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die wichtigsten Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung von kontextsensitiver Werbung für den Suchmaschinenbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strategien der Suchmaschinenbetreiber entsprechend nationaler Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Werbender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Suchmaschinennutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutzrechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 47 48 49 50 51 52 52

Zweites Kapitel Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

54

A. Berücksichtigung der Person des Suchmaschinennutzers . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

B. Bisherige Studien zur Wahrnehmung von Suchergebnisseiten . . . . . . . . . . . .

54

C. Eigene Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten . . . . . . . . . . I. Betrachtungsgegenstand und erstrebte Aussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erhobene persönliche Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fragen zu den Umständen der Internet- und Suchmaschinennutzung . . . . . IV. Fragen zur Kenntnis der Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Auswertung: Zusammensetzung der Befragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswertung: Suchmaschinenbenutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Auswertung: Kenntnisse der Befragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. In Zahlen erfassbare Aussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generierung von Gewinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fähigkeit zur Unterscheidung von Suchergebnis und Werbung . . . . c) Tatsächliche Vornahme einer solchen Unterscheidung . . . . . . . . . . . d) Beachtung des Anzeigelinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Funktion des rechten Werbeblocks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Der Top-Ad-Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Versehentliches Anklicken einer Werbeanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückschlüsse aus frei formulierten Antworten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mittel der Generierung von Gewinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Kenntnis über Werbung im Umfeld von Suchmaschinen c) Erkennbarkeit von Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenhang von Suchergebnis und Werbeblock . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 56 57 57 58 59 61 61 61 61 62 62 63 63 64 65 66 66 67 67 68 69

Inhaltsverzeichnis

13

Drittes Kapitel Rechtliche Grundlagen A. Zur Vorwegnahme der Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71

B. Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Das allgemeine Erfordernis einer markenmäßigen Nutzung . . . . . . . . . . . . 72 1. Stand der Diskussion vor der „L’Oréal“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Markenmäßige Nutzung erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Kennzeichnende Benutzung ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Keine markenmäßige Nutzung erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 d) Vermittelnde Ansicht des gespaltenen Nutzungsbegriffs . . . . . . . . . . 76 e) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Ansätze seit der „L’Oréal“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Das „L’Oréal“-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Das „Google France“-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 cc) Die Urteile Bergspechte, Bananabay, Portakabin . . . . . . . . . . . . . 79 dd) Das Urteil Interflora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Kritik an bzw. Ablehnung der Entscheidung „L’Oréal“ . . . . . . . 81 bb) Zustimmung zu der Entscheidung „L’Oréal“ . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Ansicht, dass die Definition einer Markenmäßigkeit erweitert wurde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Ansicht, dass das TBM der Markenmäßigkeit abgeschafft wurde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Einlenken des BGH in der „Opel-Blitz II“-Entscheidung? . . . . . . . . 85 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Festlegung des Schutzbereichs der Verletzungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Deckungsgleichheit von Herkunftsfunktionsverletzung und Verwechslungsgefahr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 IV. Die Funktionenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Allgemeine Fragen bezüglich der rechtlichen Markenfunktionen . . . . . 93 2. Die Funktionen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Die Herkunftsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Die Qualitäts-, Garantie- oder Vertrauensfunktion . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Die Kommunikationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 d) Die Investitionsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 e) Die Werbefunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

14

Inhaltsverzeichnis

V.

f) Die Verbraucherschutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 g) Weitere Markenfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

C. Das Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . I. Das allgemeine Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vergleichende Werbung als Sonderfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässige Werbevergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unzulässige Werbevergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Irreführung durch Marken – Das Verhältnis von § 5 Abs. 2 UWG zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und § 4 Nr. 9a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 108 109 110 112 112

D. Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tatbestandsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . II. Quasi-markenrechtlicher Schutz durch § 5 Abs. 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berücksichtigung markenrechtlicher Schranken? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 115 117 118 119 120

113

Viertes Kapitel Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertising A. Markenrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutzinhalt der Kennzeichenrechte, §§ 14 Abs. 1; 15 Abs. 1 MarkenG . . II. Kennzeichenschutz (§§ 4, 5 MarkenG) beim Keyword-Advertising . . . . . . 1. Entstehung von Markenschutz (§ 4 MarkenG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung von Schutz für geschäftliche Bezeichnungen, § 5 MarkenG III. Das Problem grenzüberschreitender Verletzungshandlungen . . . . . . . . . . . . IV. Schutzumfang der Kennzeichenrechte, §§ 14 Abs. 2; 15 Abs. 2, 3 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kennzeichenverletzung durch unmittelbare Täterschaft nach EuGH . . . . . 1. Die Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die relevante Handlung als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Benutzung der Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Benutzung im geschäftlichen Verkehr und für eigene Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Benutzung durch den Werbenden nach EuGH . . . . . . . . . . . . . . . bb) Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber nach EuGH . . . cc) Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber im Vergleich mit anderer Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begründung durch die französische Rechtsprechung . . . . .

121 121 121 122 122 124 125 127 128 128 130 131 131 132 133 134 135

Inhaltsverzeichnis (2) Begründung durch die US-amerikanische Rechtsprechung (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (Sichtbarkeit der Verwendung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sichtbare Verwendung weitgehend unproblematisch . . . . . . . . . bb) E. A.: Unsichtbare Benutzungshandlugen nicht erfasst . . . . . . . . cc) A. A.: Unsichtbare Benutzungshandlungen erfasst . . . . . . . . . . . dd) Rechtsprechung des EuGH zur Benutzung für Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Reaktionen auf die EuGH-Rechtsprechung zur Benutzung für Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Sonderfall: Das Markenwort wurde nicht eingegeben . . . . . . . . c) Sonderfall: Keyword-Option „weitgehend passend“ und Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entlastung des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kein Einfluss auf die Haftung des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . cc) Belastung des Suchmaschinenbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenschau der vorherigen Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . ee) Exkurs: Entschärfung durch technische Modifikation des Auswahlsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonderfall: Keyword-Tool (Vorschlag von Keywords) . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis: Benutzung für Waren oder Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr nach bisheriger Rechtsprechung . . . . . . . . . . 4. Weitere Möglichkeiten einer Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsverletzung durch die Benutzung (§ 14 Abs. 2 MarkenG) . . . . . . . a) Verletzung der Herkunftsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stillschweigende Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwei-Stufen-Test nach Interflora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anforderungen an das Transparenzgebot nach Interflora . . . . . . dd) Bewertungskriterien des EuGH zum Inhalt der Anzeige und fortführende Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anzeige der fremden Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Anzeige-URL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Berücksichtigung des Inhalts der verlinkten Homepage . . . (4) Markeninhaber schaltet selbst Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Differenzierung nach Prominenz des Werbeplatzes . . . . . . . (6) Nutzerkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Berücksichtigung der natürlichen Suchergebnisse . . . . . . . . (8) Anzahl der eingeblendeten Werbungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 136 136 137 137 138 138 139 139 140 141 142 143 145 147 148 149 149 150 151 151 152 153 154 155 156 157 159 161 163 164 165 165 166

16

Inhaltsverzeichnis

b) c) d)

e) f)

g)

(9) Trennung von Anzeige und Suchergebnis durch den EuGH nicht berücksichtigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Bewertungskriterium der Trennung und Markierung . . . . . . . . . ff) Sonderfall: Markenwort wurde nicht eingegeben . . . . . . . . . . . . gg) Exkurs: mobile Endgeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Exkurs: Technische Lösungsmöglichkeit (Angaben in der Werbeanzeige) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Sonderfall Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers (Herkunftsfunktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Faktische Verletzung der Herkunftsfunktion ohne Benutzung des Zeichens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kk) Lösungsmöglichkeit auf technischem Wege (Angabe des Schlüsselworts) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis zur Verletzung der Herkunftsfunktion . . . . . . . . . Interessenabwägung innerhalb der Prüfung weiterer Markenfunktionen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der Werbefunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansicht des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reaktionen aus der Literatur und Anmerkungen zur Ansicht des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kein prominenter Listenplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Zeitweise) kein Internetauftritt des Markeninhabers . . . . . (3) Marke wird zum generischen Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Probleme für den werbenden Dritten/Bloßes Erscheinenkönnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ausreichen einer möglichen Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . (6) Problem der Bestimmung einer Sichtbarkeit . . . . . . . . . . . . . cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ . . . . . . . . . . dd) Sonderfall Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers (Werbefunktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der Vertrauensfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der Kommunikationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) (Suchmaschinen-)werbung beeinträchtigt schon an sich Interessen des Markeninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Informationsbezogene Zuordnungsverwirrung“ . . . . . . . . . . . . cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der Investitionsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Investitionsfunktion beim Keyword-Advertising nach Interflora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Überlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167 168 171 172 173 175 176 177 178 178 179 179 180 180 181 183 184 185 186 188 189 190 190 191 191 192 193 193 193 194 194

Inhaltsverzeichnis cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ . . . . . . . . . . . h) Ergebnis zur Frage nach der Verletzung einer Markenfunktion . . . . 6. Die Erfüllung eines Verletzungstatbestands gem. § 14 Abs. 2 MarkenG a) Doppelidentität, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwechslungsgefahr, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i. S. d. Vorschrift nach EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertungskriterien in ausländischer Rechtsprechung . . . . . . . . (1) Möglichkeit des schnellen Verlassens einer Seite . . . . . . . . . (2) Die Funktionsweise der spezifischen themenbezogenen Verbrauchersuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Inhalt von Suchmaschinen-Trefferseite und Anzeige . . . . . . (4) Inhalt der verlinkten Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Kenntnisse der Nutzer, insbesondere der Zielgruppe des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Die konkrete Verbrauchersituation des bewusst nach Markenware Suchenden, der auf den Link eines (nichtautorisierten) Weiterverkäufers stößt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Dauer der Verwirrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragbarkeit auf europäisches Recht und Kritik an der EuGH-Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis zum Vorliegen einer Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . c) Bekanntheitsschutz, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausnutzung der Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung . . . . . . . . dd) Nutzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise . . . . (1) Lauterkeitsprüfung des EuGH nach Interflora . . . . . . . . . . . (2) Übergeordnete Rechtfertigungsgründe bei Unlauterkeit . . . 7. Ergebnis für § 14 Abs. 2 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Die Verletzungstatbestände des § 15 Abs. 2, 3 MarkenG . . . . . . . . . . . . 9. Vorliegen einer Rechtsverletzung nach § 15 Abs. 2, 3 MarkenG . . . . . . VI. Reaktion der nationalen Rechtsprechung auf die Vorlagebeschlüsse . . . . . 1. Entscheidung des ÖOGH (Bergspechte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anmerkungen zur Entscheidung des ÖOGH (Bergspechte) . . . . . . . . . . 3. Entscheidung der Cour de cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidungen des BGH (Bananabay II und Impuls II) . . . . . . . . . . . . . 5. Anmerkung zu den Entscheidungen des BGH (Bananabay II und Impuls II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Folge der Entscheidungen und die zu erwartende Linie . . . . . . . . . . . . . .

17 196 196 197 197 198 198 199 200 201 201 202 203

204 204 205 205 206 207 208 210 212 213 214 216 216 217 217 217 218 220 220 221 223

18

Inhaltsverzeichnis VII. Deutsche instanzgerichtliche Rechtsprechung nach den EuGH-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Schranken des markenrechtlichen Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bisherige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschreibende Angabe, § 23 Nr. 2 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hinweis auf den Verwendungszweck, § 23 Nr. 3 MarkenG . . . . . . . . . . 4. Unlauterkeitsvorbehalt des § 23 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Portakabin“-Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Benutzung als Gattungsbezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erschöpfung, § 24 Abs. 1 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Berechtigter Grund des Markeninhabers, § 24 Abs. 2 MarkenG . . . . . . a) „Portakabin“-Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Interesse der Wirtschaftsteilnehmer und der Verbraucher . bb) Das Erfordernis einer transparenten Unterrichtung . . . . . . . . . . . cc) Angebot des Wiederverkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sonderfall vergleichende Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Zwischenergebnis: Die unmittelbare Markenverletzung durch Täterschaft X. Haftung, insbesondere des Suchmaschinenbetreibers, nach nationalen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Störerhaftung und ihre Grundsätze nach der bisherigen BGHRechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art, Funktion und Folgen der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Störerhaftung im Immaterialgüterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zumutbarkeit der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nachhaltige Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Täterschaft auf Grund von Verkehrspflichtverletzung und ihre Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das im Immaterialgüterrecht anwendbare Haftungsinstitut . . . . . . . . . . a) Für eine Beibehaltung der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht . b) Für eine Aufgabe der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht . . . . . aa) Allgemeine Unterscheidungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Problem der besonderen Täterqualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergleich von Prüfungs- und Verkehrspflichten . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Reaktion und Position der Folgerechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausweitung von Täterschaft und Teilnahme in der Instanzrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 226 226 226 227 228 228 231 231 232 234 235 235 236 237 237 238 239 239 240 240 240 241 241 242 243 243 245 245 246 246 248 249 250 251 251

Inhaltsverzeichnis 5. Aktuelle Rechtsprechung zu Täterschaft und Störerhaftung . . . . . . . . . . a) BGH-Rechtsprechung „Kinderhochstühle im Internet“ zu Täter und Störer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) (Mit)täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beihilfe zur Markenverletzung durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . cc) Zumutbarkeit und Softwarelösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anmerkung zur „Kinderhochstühle“-Entscheidung des BGH . . b) EuGH: „L’Oréal/eBay“-Entscheidung als Prüfstein für die Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zumutbare Prüfpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reaktion des BGH: Stiftparfüm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hinweis und Beleg zur Auslösung der Prüfungspflicht . . . . . . . bb) Begehungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anmerkung zu BGH „Stiftparfüm“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) EuGH: „SABAM“-Entscheidungen zu den Filterpflichten . . . . . . . . aa) Allgemeine Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundrechtsbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folge der „SABAM“-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fazit der Grundsatzüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Anwendung der Grundsätze auf Suchmaschinen und Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täterschaft und Teilnahme beim Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . b) Eigene Verantwortlichkeit des Markeninhabers bei der Verfolgung eigener Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Störerhaftung beim Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorabeinschränkung durch das TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit des TMG auf Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . (2) Anwendbarkeit des TMG auf Suchmaschinen . . . . . . . . . . . (3) Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung auf Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Prüfungspflichten in Konflikt mit dem Verbot allgemeiner Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Adäquat kausaler Beitrag zu einer Rechtsverletzung . . . . . . . . . cc) Reichweite (zumutbarer) Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anforderungen an die Kenntnis des Diensteanbieters . . . . . (2) Pflichtumfang ab Kenntniserlangung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Möglichkeit des Alternativverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bestimmung der Zumutbarkeit im engeren Sinne . . . . . . . . . . . .

19 253 254 254 255 255 257 259 259 260 261 261 261 263 263 265 266 267 268 270 270 270 273 274 275 275 275 277 279 281 282 283 284 286 286

20

Inhaltsverzeichnis (1) Rang der bedrohten Rechtsgüter und Schwere der Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefahreröffnung und das Wesen des Geschäftsmodells . . . (3) Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit von Gefahren . . . . . . . (4) Verletzungsbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Finanzielle Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Sozialadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Gefahrbeherrschungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Filtermöglichkeiten zur präventiven Kontrolle . . . . . . . . . . . (9) Exkurs: Neue technische Lösungsmöglichkeiten (Berechtigungsnachweis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (10) Wirtschaftlicher Nutzen aus Tätigkeit und Rechtsverletzung (11) Rechtsschutzmöglichkeiten des Verletzten . . . . . . . . . . . . . . (12) Unterstützungsmaßnahmen des Providers . . . . . . . . . . . . . . . (13) Vorgaben des Art. 3 RL 2004/48/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (14) Grundrechtsbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Charta der Grundrechte der Europäischen Union . . . . . (15) Folge: Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Kriterium der Kerngleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ort der Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsverletzungen durch mehrere Personen . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterschiedliche Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Umstände der Verletzung und der Verletzungshandlung . . . . . . e) Ergebnis: Störerhaftung beim Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . . . f) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung beim Keyword-Advertising aa) Voraussetzungen von Verkehrspflichten entsprechend dem Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt der Verkehrspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abwägungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mögliche Verkehrspflichten für Provider . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Überwachungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Filterpflichten zwischen Überwachungs- und Prüfpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Hinweis- und Instruktionspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Informationssicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Kombinierte Verkehrspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anwendbarkeit der Verkehrspflichten auf den Provider . . . cc) Folge einer Verletzung von Verkehrspflichten . . . . . . . . . . . . . . .

287 288 289 289 290 290 291 292 294 295 296 297 299 300 301 304 306 307 307 308 309 309 310 310 311 312 312 313 313 314 314 315 316 316 316 317 318

Inhaltsverzeichnis XI. Privilegierte Nutzung durch den Suchmaschinenbetreiber (v. a. Schadensersatz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einordnung der Suchmaschine/des Werbedienstes als Diensteanbieter 2. Eigene, zu eigen gemachte und fremde Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Originär eigene Inhalte des Suchmaschinenbetreibers beim Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch den Suchmaschinenbetreiber zu eigen gemachte Inhalte beim Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fehlen von Kenntnis als Voraussetzung der Privilegierung . . . . . . . . . . . a) Kenntniserlangung des Providers durch eigenes Handeln . . . . . . . . . aa) Die spezifische Keyword-Rechtsprechung des EuGH (Google France) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schlussanträge des GA Jääskinen in der Sache „L’Oréal/eBay“ (1) Voraussetzungen der Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatsächliche Kenntnis des Anbieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Überwachung der Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Urteil „L’Oréal/eBay“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis: Rechtsprechung des EuGH zur Kenntniserlangung aus eigener Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Marke erscheint im Werbetext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Marke ist lediglich Keyword . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keyword-Tools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keyword-Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis: Kenntnis des Anbieters aus eigenem Verhalten . . c) Kenntniserlangung des Providers durch Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonderfall Beaufsichtigung des Nutzers, § 10 S. 2 TMG . . . . . . . . . . . . 5. Tätigkeiten des Anbieters nach Kenntniserlangung . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Folge einer täterschaftlichen Haftung des Suchmaschinenbetreibers . . . . . 1. Haftung des Werbenden als Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Störerhaftung des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

318 319 321 322 323 325 327 327 330 330 331 332 332 334 334 336 336 339 341 341 342 343 344 344 345

B. Ergebnis der markenrechtlichen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Folge unlauterer Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unlauterkeit nach § 3 UWG, die Beispieltatbestände und allg. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keyword-Advertising als geschäftliche Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unlauterkeit des Keyword-Advertisings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG) . . . . . . . . . . . . . .

347 347 347 348 348 348 349 349

22

Inhaltsverzeichnis

b) c)

d)

e)

f)

g)

aa) Behinderung durch Abwerben bzw. Abfangen von Kunden . . . (1) BGH-Kriterien für Unlauterkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einbruch in ein Näheverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verhinderung eines Leistungsvergleichs . . . . . . . . . . . . . (2) Übertragbarkeit auf Keyword-Advertising . . . . . . . . . . . . . . (a) Einbruch in ein Näheverhältnis durch Keywordwerbung (b) Verhinderung des Leistungsvergleichs durch Keywordwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sonderfall: Buchung von Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwischenergebnis zum unbilligen Kundenfang . . . . . . . . . . . . . . cc) Behinderung durch Kennzeichenverwendung . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rufausbeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rufbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausbeuten fremder Leistungen (§ 4 Nr. 9 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . Verdeckte Werbung (§ 4 Nr. 3 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verantwortlichkeitsbereich des Suchmaschinenbetreibers . . . . . bb) Verantwortlichkeitsbereich des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Irrtum über den Werbecharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Irrtum über den Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Täuschung über Verfügbarkeit von Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufmerksamkeitswerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zusammenhang mit der Produktvermarktung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr und Gegenstand der Verwechslung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Unzulässige) vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 UWG) . . . . . . . . aa) Einordnung als vergleichende Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwechslungsgefahr (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) . . . . . . . . . . . . . . cc) Rufausnutzung und Beeinträchtigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

350 350 351 351 352 352 354 356 357 358 358 360 360 361 362 363 363 364 364 365 365 366 366 366 368 368 371 371 372

D. Ergebnis der lauterkeitsrechtlichen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

Fünftes Kapitel Rechtliche Würdigung weiterer Formen kontextsensitiver Werbung

373

A. Content-Ads . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 I. Markenrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 1. Nutzung des fremden Zeichens in Zusammenhang mit Seiteninhalt und Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

a) Unterschiede zum Keyword-Advertising in Bezug auf den Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Benutzung im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beeinträchtigung einer Markenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beeinträchtigung der Werbefunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beeinträchtigung weiterer Markenfunktionen . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis: Haftung des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftung des Suchmaschinenbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Täterschaft und Teilnahme nach vereinzelter Instanzrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung des Webseitenbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Privilegierung nach TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nutzung des fremden Zeichens in der Domain zu Seiten mit ContentAds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Störerhaftung des Seitenbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung des Seitenbetreibers . . . . Lauterkeitsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nutzung des fremden Zeichens in Zusammenhang mit Seiteninhalt und Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nutzung des fremden Zeichens in der Domain zu Seiten mit ContentAds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonderfall: Manipulation am Quelltext durch Seitenbetreiber . . . . . . . . Ergebnis Content-Ads . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 374 374 376 376 377 377 378 378 379 381 381 382 382 384 385 386 386 387 387 388 389 389 390

B. E-Mail-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 C. YouTube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Sechstes Kapitel Bewertung der Ergebnisse

396

A. Resultat und Folgen der bisherigen Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 B. Zusammenfassung des aktuellen Stands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 C. Überlegung: Welche Interessen kollidieren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Interessen des Suchenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Interessen des Suchmaschinenbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Interessen des Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

398 398 399 400

24

Inhaltsverzeichnis IV.

Die Interessen des Markeninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

D. Interessenabwägung zu Bestand und Reichweite der Haftung . . . . . . . . . . . . I. Strenger Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Milder Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis bezüglich des Haftungsmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403 403 404 405

E. Interessenabwägung zum Adressaten der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 F. Abgleich: Ist nach aktueller Rechtslage ein gerechter Ausgleich möglich? . . I. Probleme bezüglich der Herkunftsfunktion und der Verwechslungsgefahr II. Probleme bezüglich der Werbefunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Probleme bezüglich der Haftung des Suchmaschinenbetreibers . . . . . . . . .

408 408 409 411

G. Erlauben die Regelungen im MarkenG, UWG und TMG grundsätzlich einen gerechten Ausgleich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 H. Die europäischen Kommunikationsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 I. Exkurs: Sekundäreffekte der Haftung von Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . 417 J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen jenseits bestehender Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Legislatorische Regelungsversuche und hieraus zu ziehende Lehren . . . . . 1. Keyword-Gesetze des US-Bundesstaats Utah . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Utah SB 236 („Trademark Protection Act“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Utah SB 151 (Novelle zu Utah SB 236) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Utah HB 450 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückschlüsse aus den Regulierungsversuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Errichtung einer Datenbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gütlicher Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderfall Keyword-Optionen und Keyword-Tools . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung des Suchmaschinenbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keyword-Markenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Klärung umstrittener Fragen bezüglich der ECRL durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere mögliche gesetzgeberische Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Technische Lösungen und ihre Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

418 418 419 419 420 420 421 421 422 422 423 424 426 427 428

K. Schlusswort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

Siebtes Kapitel Wesentliches Ergebnis der Arbeit

431

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

Erstes Kapitel

Einleitung A. Ziel der Arbeit Diese Arbeit befasst sich mit den Formen kontextsensitiver Internetwerbung, wie sie jedem Internetnutzer tagtäglich begegnen. Anknüpfend an Literatur und Rechtsprechung wird zum einen untersucht, ob und wie derjenige haftet, der fremde Markenwörter benutzt, um damit für seine eigenen Produkte zu werben. Darüber hinaus wird abweichend von dem Postulat, dass der Anbieter der Werbeplattform in aller Regel nicht haftet, einer kritischen Überprüfung dieser Aussage besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Die Arbeit zeigt dabei zwei Schwerpunkte, die je nach Bedarf im Zweifel auch unabhängig voneinander betrachtet werden können. Der erste Schwerpunkt ist die Haftung des Werbenden gemäß der Linie des EuGH und seiner immer umfangreicheren Rechtsprechung hierzu. Der zweite Schwerpunkt ist die Frage nach der allgemeinen Haftung der Internetprovider. Erst hiervon ausgehend, insofern mittelbar, folgt die Untersuchung, ob und wie der Plattformbetreiber mit Blick auf diese Rechtsprechung, die sich häufig nicht mit dem Keyword-Advertising befasst, haftet. Haben also die spezifische Rechtsprechung zum Keyword-Advertising und mehr noch die Literatur vor allem den Werbenden im Blick, soll diese Lücke im Folgenden geschlossen werden.

B. Gegenstand der rechtlichen Untersuchung Der Umfang der folgenden rechtlichen Untersuchung orientiert sich an dem zu Grunde gelegten Stand von Rechtsprechung und Literatur zum Keyword-Advertising und zur Providerhaftung. Diese legen zum einen fest, was der Darstellung als gesicherte Erkenntnis bedarf, bedingen aber gleichzeitig auch den Umfang des noch Ungeklärten.

I. Zu Grunde gelegter Stand von Rechtsprechung und Literatur Die hier betrachtete Problematik ist nicht neu und war schon häufig Gegenstand von Rechtsprechung und Beiträgen aus der Literatur1. 1 Vgl. hierzu die Sammlung bei Ott, WRP 2012, B-1, B-2 in Fn. 4 sowie Schubert/ Ott, MarkenR 2009, 338.

26

1. Kap.: Einleitung

Insbesondere Fragen zum Keyword-Advertising wurden in der Vergangenheit intensiv diskutiert und mussten von Gerichten aller Instanzen entschieden werden. Eine klare Linie und mit ihr Rechtssicherheit konnten sich jedoch nicht herausbilden, vielmehr bestand zwischenzeitlich eine ausgesprochene Pattsituation, denn von acht angerufenen Oberlandesgerichten entschieden sich jeweils vier für eine von zwei Ansichten2. In drei Fällen sollte der BGH für Klarheit sorgen, zwei Entscheidungen erfolgten3, im dritten Fall4 wurde der EuGH angerufen. Bemerkenswerterweise wurde damit eine ausgesprochene Kernfrage der Thematik, nämlich ob es sich bereits bei der Buchung von Schlüsselworten um eine markenmäßige Benutzung handelt, vorerst unbeantwortet gelassen. Jedoch war eine Vorlage nach Art. 234 EG an den EuGH durchaus richtig und überraschte nicht. Ebenso entschieden auch die entsprechenden Gerichte diverser anderer europäischer Staaten5, denn ein einzelnes Gericht hätte bei dieser hochumstrittenen Frage wohl nicht für die entsprechend nötige Rechtssicherheit sorgen können. Eine Entscheidung zu Fragen des allgemeinen Markenrechts, die eine maßgebliche Tendenz vorgeben musste, indem sie einige für das Keyword-Advertising äußerst relevante Aussagen enthielt, erging im gleichen Zeitraum6. Mit Entscheidung oben genannter Vorlagen hat der EuGH erstmalig begonnen, sich dieser Problematik anzunehmen und erste Vorgaben zu machen. Bisher ergingen als Primärentscheidungen „Google France“ 7, „Bergspechte“ 8, „Bananabay“ 9, „Portakabin“ 10 sowie „Interflora“11. Der Entscheidung Wintersteiger12 lag ebenfalls ein Sachverhalt des Keyword-Advertisings zu Grunde, gefragt war jedoch lediglich nach der Gerichtszuständigkeit bei länderübergreifenden Streitigkeiten. Entsprechende Umsetzungen durch die nationalen Gerichte, denen teils nicht unerhebliche Handlungsspielräume verblieben sind, erfolgten zwischenzeit-

2 Auf der einen Seite standen OLG Frankfurt WRP 2008, 830; OLG Düsseldorf WRP 2007, 440; OLG Köln MMR 2008, 50; KG MMR 2009, 47, die keine kennzeichenrechtlich relevante Benutzungshandlung sahen. Der anderen Ansicht waren OLG Braunschweig WRP 2007, 438; OLG Dresden K&R 2007, 269; OLG Stuttgart WRP 2007, 1265; OLG München MMR 2008, 334. 3 BGH MarkenR 2009, 210 (Beta Layout); BGH MarkenR 2009, 216 (pcb). 4 BGH MarkenR 2009, 213 (Bananabay). 5 Frankreich: Cour de Cassation vom 20.5.2008, Aktenzeichen beim EuGH: C-236/ 08 bis C-238/08; Österreich: Österreichischer OGH vom 20.5.2008, GRUR Int. 2009, 446; Niederlande: Hoge Raad vom 12.12.2008, Aktenzeichen beim EuGH: C-558/08. 6 EuGH MarkenR 2009, 369 (L’Oréal). 7 EuGH, Urt. v. 23.3.2010 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/08, Rs. C-238/08 = MarkenR 2010, 174 (Google France). 8 EuGH, Urt. v. 25.3.2010 – Rs. C-278/08 = GRUR 2010, 451 (Bergspechte). 9 EuGH, Urt. v. 26.3.2010 – Rs. C-91/09 = MarkenR 2010, 204 (Bananabay). 10 EuGH, Urt. v. 8.7.2010 – Rs. C-558/08 = GRUR 2010, 841 (Portakabin). 11 EuGH, Urt. v. 22.9.2011 – Rs. C-323/09 = K&R 2011, 719 (Interflora). 12 EuGH, Urt. v. 19.4.2012 – Rs. C-523/10 = K&R 2012, 587 (Wintersteiger).

B. Gegenstand der rechtlichen Untersuchung

27

lich weitgehend13. Dabei kann bereits an dieser Stelle vorweggenommen werden, dass die gewünschte Rechtssicherheit kaum erreicht werden konnte, insbesondere der direkte Vergleich zwischen den einzelnen Mitgliedsstaaten zeigt mitunter wesentliche Abweichungen bei der Beurteilung des Phänomens Keyword-Advertising. Streitfälle zu Content-Ads hingegen haben weit weniger hohe Wellen geschlagen, da es keine spezifische bekannte Rechtsprechung zu diesem Phänomen und so gut wie keine Literaturbeiträge 14 gibt. Da sich diese Arbeit auch in besonderem Maße der Haftung des Suchmaschinenbetreibers widmet, war die umfangreiche Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit der Internetprovider zu berücksichtigen. Ausgehend von der oben bereits genannten „Google France“-Entscheidung stellte der EuGH vor allem das Institut der Störerhaftung in seinen jüngsten Entscheidungen „L’Oréal/eBay“15, „Scarlett/ SABAM“16 und „Netlog/SABAM“17 umfassend auf den Prüfstand. Hinzu kommen aktuelle Entscheidungen des BGH18, welche zusätzlich Anlass geben, das Gesamtkonzept von Täter- und Störerhaftung kritisch zu hinterfragen. Die Frage nach der Verantwortlichkeit der Provider wird aktuell hierdurch wieder kontrovers diskutiert19 und bildet in dieser Arbeit einen eigenständigen Schwerpunkt.

II. Offene Fragen Die zentrale Frage dieser Bearbeitung nach den rechtlichen Problemen bei der Schaltung kontextsensitiver Werbung unter Benutzung fremder Kennzeichen wäre an sich auf diesen einen Satz verkürzbar. Sie wirft jedoch bei näherer Betrachtung eine Vielzahl vorgelagerter und weiterführender Einzelfragen auf. Bei diesen muss, berücksichtigt man die soeben angesprochene Fülle an bereits vorhandener Rechtsprechung und Literaturmeinungen zumindest zum Keyword-Advertising, wie folgt differenziert werden: Welche Fragen wurden bereits diskutiert aber noch keiner Lösung zugeführt? Auf welche Fragen wurden Antworten gege-

13 ÖOGH, Beschl. v. 21.6.2010 – 17 Ob 3/10 f (Bergspechte); BGH, Urt. v. 13.1. 2011 – I ZR 125/07 (Bananabay II); Cour de cassation, Urt. v. 13.7.2010 = GRUR Int. 2011, 445–449 und 625 ff. (Google France/diverse). 14 Kurze Erwähnung wohl bei Spindler/Prill, CR 2010, 303, 308. 15 EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09 = WRP 2011, 1129 (L’Oréal/Ebay). 16 EuGH, Urt. v. 24.11.2011 – Rs. C-70/10 = MMR 2012, 174 (Scarlett/SABAM). 17 EuGH, Urt. v. 16.2.2012 – Rs. C-360/10 = WRP 2012, 429 (Netlog/SABAM). 18 Ausgehend von BGH GRUR 2007, 890 (Jugendgefährdende Medien bei eBay) folgten die Entscheidungen BGH MarkenR 2011, 29 (Kinderhochstühle im Internet) und als Reaktion auf EuGH WRP 2011, 1129 (L’Oréal/Ebay) die Entscheidung BGH MarkenR 2011, 469 (Stiftparfüm). 19 Vgl. zum gesamten aktuellen Stand Wiebe, WRP 2012, 1182 ff. und 1335 ff. sowie Hoeren/Neubauer, WRP 2012, 508.

28

1. Kap.: Einleitung

ben, ohne dass sie in dieser Bearbeitung unberücksichtigt bleiben können, sei es, weil die vorgeschlagene Lösung kritikwürdig ist, oder, weil Neuerungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur eine erneute Betrachtung anzeigen? Und zu guter Letzt: In welchem Bereich wird Neuland betreten in dem Sinne, dass es weder (regelmäßigere) Rechtsprechung noch eine nennenswerte Zahl an Literaturbeiträgen gibt? Darüber hinaus kann unterschieden werden zwischen ganz allgemeinen Fragestellungen, deren Betrachtung zur Lösung speziellerer Fragen unerlässlich ist, und solchen, die ganz spezifisch auf kontextsensitive Werbung Bezug nehmen. Eine solche allgemeine und ständig präsente Frage des Markenrechts bezieht sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG, sie hat durch aktuelle Rechtsprechung des EuGH20 neuen Auftrieb erhalten. Die Problematik umfasst mehrere strittige Punkte21, die weiter unten ausführlich untersucht werden sollen. Im Bereich des Wettbewerbsrechts interessiert allgemein dessen Anwendbarkeit neben dem Markenrecht, die bisher herrschende Meinung eines Vorrangs des Markenrechts22 erscheint zumindest fragwürdig. Im Speziellen ist hier mehr als noch im Markenrecht zu klären, ob lauterkeitsrechtliche Ansprüche solche aus dem Markenrecht ergänzen, sie konkretisieren, sie ersetzen oder die Thematik gar nicht oder nur am Rande tangieren. Besonders viele offene Fragen sowohl allgemeiner als auch spezieller Natur bieten die deutschen Haftungsinstitute wie die Störerhaftung und die Haftung für Verkehrspflichtverletzungen. Ist schon umstritten, welches Haftungssystem überhaupt bzw. wann anwendbar ist, so wurden Handlungen kontextsensitiver Werbeschaltungen bisher natürlich erst recht nicht unter dem Aspekt der Begründung einer solchen Haftung untersucht. Hierbei verdient gerade die auf europäischer Ebene vernachlässigte Haftung des Suchmaschinenbetreibers besondere Berücksichtigung. Davon ausgehend gewinnen wiederum Fragen der Haftungsprivilegierung von Internetserviceprovidern aus dem TMG erhöhte Bedeutung, auch hier ist vieles im Allgemeinen noch umstritten und wiederum erst bedingt in Zusammenhang mit der kontextsensitiven Werbung untersucht worden. Neben diesen drei allgemeinen Fragebündeln ist im Speziellen eine Vielzahl von Einzelpunkten umstritten, die sich ganz konkret auf die hier zu untersuchen20

EuGH MarkenR 2009, 369 (L’Oréal). Gibt es ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Nutzung? Wann wäre eine Nutzung markenmäßig, welche Fragen zu den Markenfunktionen sind dabei maßgeblich? Wie ist der Schutzbereich des § 14 Abs. 2 MarkenG zu verstehen und wie weit reicht er? Was gilt bezüglich der zulässigen vergleichenden Werbung? 22 Sog. Vorrangthese des BGH, vgl. BGH GRUR 1999, 161, 162 (MAC Dog); BGH GRUR 2000, 70, 73 (SZENE). 21

B. Gegenstand der rechtlichen Untersuchung

29

den Werbeformen beziehen. Abgesehen von der Frage, inwiefern die allgemeinen Erkenntnisse überhaupt auf die spezifische Situation beim Keyword-Advertising angewandt werden können, interessieren insbesondere die Sonderfälle, die aus den technischen und den im Mehrpersonengeflecht vorhandenen Gegebenheiten resultieren. Von grundlegendem Interesse für den Standardfall des Keyword-Advertisings ist, wie die teils vage gehaltenen Aussagen des EuGH zu konkretisieren sind. Zwar scheint nun relativ klar, dass durch das Keyword-Advertising fremde Markenrechte verletzt werden können, da eine markenmäßige Nutzung denkbar ist. Viel ausführlicher sind die Aussagen des Gerichts bisher aber noch nicht. Es kann also weiterhin danach differenziert werden, wie und wo die Werbung erscheint, wie sie aufgefasst und eingeordnet wird, welche Keyword-Optionen geschaltet wurden und damit letztlich wann sie rechtsverletzend wirkt. Dabei ergeben sich wiederum Anschlussfragen nach dem oder den Haftenden, wobei die Frage nach der Verantwortlichkeit des Suchmaschinenbetreibers noch weitgehend offen ist. In Bezug auf den Werbenden ist der Umfang seiner Sorgfaltspflichten bei der Auswahl der Keyword-Optionen zu diskutieren. In Bezug auf das Content-Advertising ist lediglich klar, dass wegen der teilweise vergleichbaren bzw. identischen tatsächlichen Umstände, die gleichen Ansprüche in Betracht kommen wie beim Keyword-Advertising. Offen hingegen ist, inwieweit der technische Hintergrund dort, wo es Unterschiede gibt, zu einer differenzierten Betrachtungsweise zwingt.

III. Schwächen bisheriger Abhandlungen und Urteile Es stellt sich die Frage, warum trotz einer Vielzahl von Abhandlungen in der Literatur und einer ebensolchen Vielzahl von bereits ergangenen Gerichtsurteilen immer wieder grundsätzliche Unklarheiten geblieben sind. Recht offensichtlich treten vier Probleme immer wieder auf: Zum ersten wird keine einheitliche Terminologie benutzt oder auch nur angestrebt. Viele Bearbeiter nutzen eigene Bezeichnungen, teilweise sogar ohne darzulegen, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Dem ist zu begegnen, indem jeder Begriff definiert und anschließend durchgängig benutzt wird. Darüber hinaus werden technische Aspekte teilweise nicht ausreichend gewürdigt. Zwar ist das grundlegende Prinzip der Anzeigenauslösung bekannt, es wird jedoch nicht immer ausführlich genug auf die Steuerungsmöglichkeiten des Werbenden durch Keyword-Optionen eingegangen, einige Funktionen werden sogar bewusst ausgeblendet. So nahm das Gericht in der „Wein&Co“-Entscheidung23 an, dass eine Funktion wie das Keyword-Insertion überhaupt nicht existiere. Insgesamt ist der technische Umfang aller angebotenen Funktionen und Steuerungsmechanismen gerade den Gerichten nicht immer geläufig, was vor allem auch im 23

OGH, Beschluss vom 20.3.2007, 17 Ob 1/07g (Wein & Co).

30

1. Kap.: Einleitung

Zusammenspiel mit dem erstgenannten Punkt der nichteinheitlichen Terminologie immer wieder zu Verständnisproblemen führt. Eine ausführliche Erläuterung des Funktionsspektrums ist daher unverzichtbar. Ebenso problematisch ist auch, dass das vielschichtige Phänomen der kontextsensitiven Werbung bisher vornehmlich in Einzelaspekten beleuchtet wurde. So gibt es zwar eine Vielzahl von Ausführungen zu der Frage, ob der Werbende beim Keyword-Advertising eine fremde Marke in rechtsverletzender Weise benutzt. Zur Haftung anderer Beteiligter hingegen oder zur Benutzung einer fremden Marke beim Werben mit Content-Ads existieren kaum Beiträge. Hierdurch bedingt fehlt es an einer ganzheitlichen Betrachtung, was sich nicht nur auf das Problem in seiner Gesamtheit auswirkt sondern auch auf die einzelnen Aspekte. Denn die Frage nach der Handlungsqualität des einen Beteiligten kann nur verstanden und entsprechend gewürdigt werden, wenn auch der Handlungsbeitrag der anderen Seite umfassend nachvollzogen wurde. Die Frage nach der Notwendigkeit und der Reichweite der Haftung eines Beteiligten lässt sich nur beantworten, wenn die Situation des Verletzten und damit seine Rechtsschutzmöglichkeiten insgesamt deutlich geworden sind. Die Betrachtung diverser Erscheinungsformen kontextsensitiver Werbung ist unerlässlich, um Schwächen der ausschließlich auf das Keyword-Advertising fixierten Rechtsprechung und der ihr folgenden Literatur aufzuzeigen. Insofern muss kontextsensitive Werbung in ihrer Gesamtheit und unter Berücksichtigung aller Beteiligter betrachtet werden. Zu guter Letzt fällt ins Gewicht, dass bisher keine repräsentativen Daten über die Suchmaschinennutzer als relevanten Verkehrskreis vorliegen. Bei Fragen, die deren Verständnis betreffen, müssen die Gerichte bisher vage und vor allem jeweils eigene Vermutungen anstellen. Daher soll für diese Bearbeitung der Versuch unternommen werden, möglichst viele und aussagekräftige Daten zu erheben, die Aufschluss über das Verkehrsverständnis des durchschnittlichen Suchmaschinennutzers liefern könnten.

C. Gang der Bearbeitung Nach der Einführung in die (technischen) Grundlagen soll sich das folgende zweite Kapitel ausführlich der Darstellung neu erhobener Daten widmen, die erste Rückschlüsse auf das Verständnis des Suchmaschinennutzers liefern könnten. Dazu werden die Daten präsentiert, erläutert und ausgewertet. Das dritte Kapitel dient der Klärung wichtiger vorgelagerter Fragen, die zwar allgemeiner Natur, für die hier betrachtete Problematik aber von besonderer Wichtigkeit sind. Auf Grundlage der dort gefundenen Erkenntnisse soll sich die Arbeit in den darauffolgenden zwei Kapiteln erst dem Keyword-Advertising und anschließend den Besonderheiten weiterer Formen kontextsensitiver Werbung widmen. Die Betrachtung folgt dabei getrennt nach Marken- und Wettbewerbsrecht, wobei das besondere Augenmerk wohl dem Markenrecht zu Teil werden muss. Wo es sich

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

31

anbietet sollen Einblicke in die Besonderheiten ausländischer Rechtsordnungen gegeben werden, sofern sie für das Gesamtverständnis von Interesse sein könnten. Das sechste Kapitel soll ganz allgemeinen Überlegungen vorbehalten sein, hier werden nicht nur die vorherigen Ergebnisse bewertet, es soll darüber hinaus auch unabhängig von der bestehenden Rechtslage diskutiert werden, ob und warum und in welchem Umfang in Zusammenhang mit kontextsensitiver Werbung gehaftet werden soll. Je nach Ergebnis kann dann abgeglichen werden, ob die gewünschten Ergebnisse mit Hilfe der aktuell zur Verfügung stehenden Mechanismen des Marken- und Wettbewerbsrechts herbeigeführt werden können. Dabei bietet sich auch die Gelegenheit, Alternativen aufzuzeigen.

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen Die Bedeutung des World Wide Web24 ist, das gilt in heutiger Zeit unbestritten und global, von erheblichem Ausmaß. Zugang zum Netz ist in vielen Bereichen des täglichen Lebens nicht mehr nur eine Möglichkeit, sondern vielmehr eine Notwendigkeit geworden25. Die nahezu flächendeckende Verfügbarkeit moderner Hochgeschwindigkeitsverbindungen sowie ein stetig reifendes Angebot im Netz, haben einem beispiellosen Verlagerungsprozess Vorschub geleistet. Kommunikation, Information und Konsum finden immer häufiger, teilweise fast nur noch ausschließlich, online statt. Die Internetrecherche mittels Suchmaschinen und die Nutzung frei zugänglicher Onlineinformationsquellen sind ebenso fester Alltagsbestandteil geworden wie das Einkaufen in Onlineshops und sogar das Erledigen von Behördengängen. Entsprechend muss die Bedeutung bestimmter Offlinemedien, welche mit der Zeit nicht Schritt halten können, schwinden. Die schnelle und einfache Verfügbarkeit von Onlineangeboten, seien es Informationen, Waren oder Dienstleistungen, ist es, die den Eindruck erweckt, dass sich über das Internet ohne Umwege für jedes Angebot die entsprechende Nachfrage und umgekehrt erreichen lässt. Grenzen scheint es auf den ersten Blick nicht zu geben. Solche Aussichten müssen den Händler und Werbetreibenden gleichermaßen wie den Anbieter von Werbefläche auf den Plan rufen. Ersterer hofft, sowohl eine breite Masse als auch individualisiert den Einzelnen ansprechen zu können, und ist dafür auf entsprechende Technik und einen Mittler zum interessierten In24 Das World Wide Web (WWW) ist nur einer von zahlreichen Internetdiensten, es ist jedoch neben den Emaildiensten der Bedeutendste und Bekannteste. Der allgemeine Sprachgebrauch nimmt keine Differenzierung zwischen den Diensten mehr vor, sondern meint in der Regel das WWW, wenn von Internet, dem Web, dem Netz, der Onlinewelt, etc. gesprochen wird. Dem folgend nimmt diese Bearbeitung auch nur Bezug auf das WWW und verzichtet auf eine technische Differenzierung. 25 Entsprechend gibt es Forderungen aus der Politik, sämtlichen Haushalten in Deutschland den Zugang zu schnellen Breitbandanschlüssen zu ermöglichen.

32

1. Kap.: Einleitung

ternetnutzer angewiesen. Diese Nachfrage ermöglicht es dem Anbieter von Internetdiensten, Werbeumsätze zu erzielen, deren Höhe nur durch die Nachfrage limitiert ist26. Er hat dazu lediglich die Technik bereitzuhalten und die bei ihm geschaltete Werbung einem daran auch interessierten Publikum darzubieten, wobei das theoretisch zu erreichende Publikum, also die Gesamtheit der Nutzer des Dienstes, möglichst groß sein sollte. Von technischer Seite sehen sich die im Folgenden zu untersuchenden Werbeformen des Keyword-Advertisings27 und der Content-Ads auf Homepages (im Folgenden Content-Ads)28 praktisch keiner tatsächlichen technischen Begrenzung ausgesetzt, alle Beteiligten zufrieden zu stellen. Der Werbende erreicht seine Zielgruppe, der Adressat wird nicht mit für ihn irrelevanter Werbung konfrontiert und der Diensteanbieter macht seine Einnahmen. Als Nebeneffekt bleibt sein Dienst kostenfrei, wovon wiederum nicht nur der Nutzer profitiert. Soweit die Theorie hinter der kontextsensitiven Werbung. Gestört wird dieses scheinbar perfekte Gleichgewicht erstmalig, wenn sich der Werbende dem Vorwurf ausgesetzt sieht, durch seine Anzeigenschaltung die Rechte anderer, an der genannten Dreiecksbeziehung nicht Beteiligter, zu beeinträchtigen. Wie dies konkret geschieht und wie eine rechtliche Auflösung unter Beachtung aller widerstreitenden Interessen möglich ist, soll Thema der folgenden Arbeit sein.

I. Gegenstand der Untersuchung in technischer Hinsicht Vorweg erscheint es unverzichtbar, nicht nur die tatsächliche Problematik aus Sicht der Beteiligten genauer zu erläutern und dabei in Bezug auf die Bedeutung des Nutzungsverhaltens von Internetnutzern und damit verbunden des Onlinemarketings konkrete Zahlen und Werte zu nennen, sondern auch den technischen Hintergrund im Detail zu beleuchten. 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Internetwerbung Um die Bedeutung des Internets für die Werbeindustrie begreifen zu können, ist eine Vorstellung mehrerer relevanter Größen erforderlich: Der Zahl der Inter26 Limitierungen, die anderen Medien begegnen, wie z. B. begrenzte Werbesendezeiten im Fernsehen oder ein beschränktes Platzangebot in Printmedien, gibt es hingegen nicht. Dies setzt jedoch voraus, dass Werbeanzeige und verlinkter Inhalt zusammen betrachtet werden. 27 Kontextsensitive Werbung auf den Seiten des Diensteanbieters. 28 Kontextsensitive Werbung auf den Seiten eines Dritten, der in Beziehung zum Diensteanbieter steht und selbst eigene Inhalte bereithält. Der hier gewählte Begriff Content-Ads ist einer von vielen möglichen, da es keinen festen Obergriff für diese Art von Werbung gibt.

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

33

netnutzer im Betrachtungsraum, des Umsatzes im elektronischen Handels- und Dienstleistungsangebot sowie der Umsätze im Onlinewerbemarkt. Darüber hinaus ist ein Blick sowohl auf die weiteren Wachstumsmöglichkeiten im Onlinesegment als auch auf das Volumen der klassischen Marketingkonzepte im Offlinebereich zu werfen. Für die Bundesrepublik Deutschland gilt, dass die Zahl der Haushalte mit Internetanschluss zwar hinter diversen anderen europäischen Ländern zurückbleibt und in den letzten Jahren nur noch langsam ansteigt, insgesamt aber ein hohes Niveau aufweist. So verfügten Ende 2010 laut Angaben des statistischen Bundesamtes fast 77% der deutschen Haushalte über einen Internetanschluss, unter bestimmten Gruppen ist von noch höheren Nutzungswerten auszugehen, bei den 10 bis 24-Jährigen z. B. nutzen ca. 90% das Internet29. Ein weiteres Wachstum ist möglich, insbesondere durch die Ansprache der Zielgruppe älterer Menschen30 und die angestrebte Versorgung ländlicher Räume mit schnellen Internetanschlüssen. Bei einer europaweiten Betrachtung lässt sich ein beachtliches Nordsüdgefälle feststellen. So weist Skandinavien die höchsten und Mitteleuropa recht durchschnittliche Nutzungswerte auf, während in Süd- und Osteuropa die Werte fast durchgängig unterdurchschnittlich sind, wobei Bulgarien mit 25% internetnutzender Gesamtbevölkerung das Schlusslicht darstellt31. Ausgehend von diesen Zahlen muss weiter gefragt werden, wie die Internetnutzung im Konkreten aussieht, vor allem interessiert, wie hoch die Zahl der Nutzer ist, die während ihrer Onlineaktivitäten zur Zielgruppe der Werbetreibenden gezählt werden können. Zunächst lässt sich festhalten, dass die überwältigende Mehrheit der Internetnutzer auch zu den Suchmaschinenbenutzern zu zählen ist32. Dies wiederum führt dazu, dass jeder Nutzer der durch Werbung finanzierten Suchmaschinen, welche sicherlich eine marktbeherrschende Stellung innehaben33, potenziell durch den Werbetreibenden erreichbar ist. Entsprechend der Eigenart dieser

29 https://www.destatis.de/DE/Publikationen/WirtschaftStatistik/Informationsgesell schaft/InternetnutzungHaushalte_82011.pdf?__blob=publicationFile – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 30 https://www.destatis.de/DE/Publikationen/WirtschaftStatistik/Informationsgesell schaft/InternetnutzungHaushalte_82011.pdf?__blob=publicationFile – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 31 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=STAT/08/169&format= HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=en – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 32 Batelle, The Search, S. 25; Rath, WRP 2005, 826, 826. Die Gründe hierfür finden sich unter Punkt D. II. 3. in diesem Kapitel [1]. 33 Allein die Suchmaschine Google kontrolliert in Deutschland ca. 90% des Marktes, vgl. Hemken, SEO, S. 23; http://news.worldsites-schweiz.ch/marktanteil-suchmaschi nen-in-deutschland-google-bei-93.htm – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. Darüber findet sich heute auch bei allen anderen großen Suchmaschinen entspr. Werbung, vgl. Fuchs, Wbl. 2007, 414, 415.

34

1. Kap.: Einleitung

Werbung, die zunächst auf eine Website verlinkt34, auf der sich wiederum Angebote finden, die in der Regel selbst im Internet oder über das Internet erbracht werden, ist daher von großem Interesse, wie der Umfang des elektronischen Handels (E-Commerce) ist. Hier werden für den deutschen Markt deutlich über dem europäischen Schnitt35 liegende Zahlen ausgewiesen, laut des statistischen Amtes der europäischen Gemeinschaften nutzten im Jahr 2008 ca. 42 % der deutschen Privatnutzer das Internet zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen36. In Zahlen gesprochen haben deutsche Konsumenten im Jahr 2008 für ca. 13,6 Milliarden Euro Waren im Internet gekauft37, ein Abflauen des Wachstums ist vorerst nicht in Sicht38. Entsprechend hoch war auch der Gesamtumsatz der Onlinewerbung, hier wurden im Jahr 2009 insgesamt 4 Milliarden Euro umgesetzt, verteilt auf die verschiedensten Formen der Onlinewerbung39. Aufgeschlüsselt entfielen davon auf die klassische Onlinewerbung (Grafikbanner, Pop-Ups, Streaming-Ads) 2,115 Milliarden Euro, während Suchwortvermarktung und Affiliate-Netzwerke mit 1,624 Milliarden und 308 Millionen Euro beteiligt waren40. Damit liegt der Anteil der Onlinewerbung in Deutschland gemessen am gesamten Werbeaufkommen noch im Mittelfeld, sie steht knapp hinter der Werbung in Zeitungen und weit hinter der im TV zurück, ist aber bereits wesentlich bedeutender als die Plakatund Radiowerbung41. Gemessen am weltweiten Werbeaufkommen hingegen sieht die Situation noch anders aus, für das Jahr 2006 soll der Anteil der Onlinewerbung hier gerade einmal knapp 5 % betragen haben42. Für den europäischen Markt hingegen gilt weiterhin, dass Onlinemarketing eine bereits beachtliche und sicher noch wachsende Bedeutung hat.

34 Zum entsprechenden Erfordernis bei Google vgl. https://adwords.google.com/sup port/aw/bin/answer.py?hl=de&answer=112979 – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 35 Im europäischen Durchschnitt nutzt nur ein Viertel aller Nutzer das Internet zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen. 36 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=STAT/08/169&format= HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=en – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 37 http://www.gfk.com/group/press_information/press_releases/003717/index.de.html – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 38 http://www.ecc-handel.de/online-werbemarkt_-_wachstum_trotz_krise.php – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 39 http://www.bvdw.org/presse/news.html?tx_ttnews[tt_news]=2993&cHash=f8d56aa 8 ff – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 40 http:/ /www.bvdw.org/fileadmin/medien/aktuelles_presse/090923_ovk_online_re port_2009_02_final.pdf – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 41 http:/ /www.bvdw.org/fileadmin/medien/aktuelles_presse/090923_ovk_online_re port_2009_02_final.pdf – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 42 Kaumanns/Siegenheim, Media Perspektiven 2008, 25, 28.

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

35

2. Was ist unter Keyword-Advertising und Content-Ads zu verstehen? Vorweg soll aufgezeigt werden, worum es sich im untechnischen Sinne beim Keyword-Advertising und den Content-Ads handelt. Anschließend folgen eine umfassende technische Erklärung sowie die unvermeidliche Abgrenzung von anderen, teilweise sehr ähnlichen, Online-Marketingformen. Kontextsensitive Werbeformen bestimmter Anbieter werden aufgrund beschränkter Verallgemeinerungsfähigkeit der Aussagen dort erläutert, wo auch ihre rechtliche Begutachtung stattfindet. a) Begriffserklärung und Eigenart Kontextsensitive Werbeformen begegnen dem durchschnittlichen Internetnutzer tagtäglich, sie werden in der Regel auch als Werbung wahrgenommen, jedoch sind sie nur wenigen Nutzern unter ihrem Namen bekannt, genauso wenig wird in technischer Hinsicht ihre Funktionsweise vollständig durchschaut. Das dahinter stehende, relativ simple, Prinzip hingegen ist schnell nachvollzogen. Zunächst soll das Keyword-Advertising erklärt werden. Unter dieser Form von Internetwerbung versteht man durch den Werbenden erstellte Anzeigen, bei denen es sich in der Regel um Textanzeigen handelt43, und die bei der Nutzung von Internetsuchmaschinen zusammen mit den eigentlichen Suchergebnissen erscheinen44. Die Besonderheit dabei ist, dass die erscheinenden Anzeigen in einem Zusammenhang mit der Suchanfrage des Suchenden stehen45, weshalb von kontextsensitiver Werbung gesprochen wird46. Der Werbende wählt Suchbegriffe (Keywords) aus, deren Eingabe durch den Suchenden die Schaltung gerade seiner Werbung auslösen soll47. Er kann sich dabei, je nach Anbieter und eigener Kenntnis, umfangreicher Steuerungsmöglichkeiten bedienen, mit denen er beliebig variieren kann, mit welchen Suchanfragen seine Werbung verknüpft werden soll und mit welchen nicht48. Die Anzeigen selbst erscheinen getrennt vom eigentlichen Suchergebnis und sind, je nach Anbieter, mehr oder weniger als solche erkennbar49. Neben der eigentlichen Annonce enthalten sie einen Link, der auf die Website des Werbenden 43 Es wird aber auch die Einbindung von Bild- und Videodateien angeboten, was dem Nutzer jedoch seltener begegnet. Vgl. auch https://adwords.google.com/support/ aw/bin/answer.py?hl=de&answer=6084 – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 44 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 312. 45 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 312. 46 Hoeren/Sieber/Süßenberger, Handbuch Multimedia-Recht, Kapitel 11.1, Rn. 71. 47 Hartl, K&R 2006, 384, 384. 48 Wie genau dies geschieht, erläutert der folgende Punkt D. I. 2. b) in diesem Kapitel [1]. 49 Dichlberger, ecolex 2008, 1032, 1032.

36

1. Kap.: Einleitung

führt, auf der in aller Regel die beworbene Leistung auch direkt angeboten wird. Wie der Suchmaschinenbetreiber durch die Werbeschaltung zu seinen Einnahmen kommt, kann je nach Anbieter und dem von diesem favorisierten bzw. durch den Werbenden gewählten Zahlungskonzept unterschiedlich sein50. Grundsätzlich zahlt der Werbende allerdings pro erfolgten Klick auf seine Anzeige (Cost per click), wobei die Höhe dieser Klickkosten auch wieder von verschiedenen Faktoren abhängen kann. Üblich ist hierbei, dass der Werbende angibt, wie viel er für einen einzelnen Klick zu zahlen bereit ist, während er gleichzeitig ein absolutes Limit für die Gesamtkosten festsetzen kann. Keywords können mit einem Mindestgebot versehen sein, je höher das Angebot des Werbenden, desto günstiger wirkt sich dies auf seine Platzierung im Werbeblock aus51. Die gängige Alternative hierzu ist die Bezahlung unabhängig von erfolgten Klicks, wobei der Zahlungsbetrag für eine bestimmte Anzahl von Einblendungen der Werbungen fällig wird (Cost per impression)52. Ist dieses Abrechnungsmodell gewählt, so nähert sich das Keyword-Advertising in Bezug auf seine Kundenansprache der regulären Internetwerbung an. Das bloße Gesehen werden macht hierbei bereits den Werbewert aus. Die andere hier interessierende Form der kontextsensitiven Werbung, die Content-Ads, erlaubt durch die Beteiligung eines Dritten die Schaltung von Werbung außerhalb der Seiten des Suchmaschinenbetreibers. Dazu wird es Betreibern von Websites ermöglich, Werbeflächen auf ihren Seiten zu verkaufen53, auf denen dann wiederum kontextsensitive Werbung erscheint, also speziell solche, die einen Bezug zum Inhalt der Website hat54. Diese Werbeeinblendungen sind dynamischer Natur, sie können sich bei jedem Aufruf der Seite ändern und passen sich thematisch automatisch an, wenn sich der Inhalt der Website grundlegend ändert55. Die Werbeanzeigen entsprechen dabei denen, die zum Zwecke des Keyword-Advertisings geschaltet wurden56. Wichtig ist dabei, dass die Werbefläche nicht direkt an den einzelnen Werbenden, sondern an den Anbieter eines Werbenetzwerkes57 verkauft wird.

50 Vgl. zu den üblichen Abrechnungsmethoden die Darstellungen des Anbieters Google unter http://adwords.google.com/support/aw/bin/answer.py?hl=de&answer=6382 – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 51 http://adwords-lexikon.de/index.php/CPC – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 52 https://www.google.com/adsense/support/bin/answer.py?answer=32726 – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 53 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 291. 54 Vgl. für Google: https://adwords.google.com/support/aw/bin/answer.py?hl=de& answer=6126 – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 55 Ebd. 56 Ebd. 57 Am Bekanntesten ist das „AdSense“-Programm des Anbieters Google, doch auch Yahoo bietet unter dem Namen „Yahoo Publisher Network“ ein nahezu identisches Kon-

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

37

b) Technische Erklärung und Funktionsbeschreibung Unter diesem Punkt soll nun das erweiterte Funktionsspektrum, das sich dem Werbenden bietet, dargestellt werden. Besondere Bedeutung für die weitere Betrachtung haben vor allem die sogenannten Keyword-Optionen und die KeywordTools. aa) Keyword-Advertising in der Grundform (nicht personalisiert) Beim Keyword-Advertising muss vor allem die Ausgabeseite der Suchmaschine nach erfolgter Anfrage des Nutzers fokussiert werden. Wird nach Eingabe eines oder mehrerer Suchworte die Seite mit der Trefferliste eingeblendet, zeigt sich dem Suchenden folgendes Bild: Im oberen Bereich wird weiterhin die von ihm eingegebene Suchanfrage angezeigt, während darunter nun immer die Suchergebnisse folgen. Je nachdem, ob zu dem eingegebenen Suchwort entsprechende Keywords gebucht wurden, stellt sich der Rest der Suchseite dar. Gibt es keine anzuzeigende Werbung, so bleibt die Fläche rechts von den Suchergebnissen frei und es wird auch keine Werbezeile zwischen das Feld mit dem Suchwort und das Feld mit den Suchergebnissen geschoben. Dies ist aber gerade bei der Suche nach Produkten nur selten der Fall. Regelmäßig werden auf dem Feld rechts58 von den Suchergebnissen Werbeeinblendungen gezeigt, die auch schriftlich als solche gekennzeichnet und räumlich klar von den eigentlichen Suchergebnissen getrennt sind. Relativ neu ist eine Funktion des Suchmaschinenbetreibers Google. Dieser zeigt hinter dem Wort „Anzeigen“ nunmehr ein kleines graphisches Symbol des Buchstaben „I“. Folgt der Nutzer dem dahinterstehenden Link, so öffnet sich ein kleines Kästchen mit der Information, worauf die Anzeigen basieren. Mittels eines weiteren Links gelangt der Nutzer auf eine eigene Seite, der für jede einzelne Anzeige angibt, inwieweit diese mit den Suchbegriffen übereinstimmt. Neben den rechtsseitigen Anzeigen ist auch die Einblendung einer Werbezeile mit wenigen Einträgen ober-59 oder unterhalb60 der Suchergebnisse möglich und üblich. Hier erfolgt zur Kenntlichmachung wiederum eine schriftliche Kennzeichnung61, darüber hinaus wird dieses Feld in der Regel auch farblich unter-

zept an. Das Microsoft-Pendant trägt den Namen „Microsoft Digital Advertising Solutions“. 58 „Side-Ad“. 59 „Top-Ad“, auch „Sponsorenlink“ genannt. 60 Dort findet sich seltener Werbung, die Suchmaschine Bing (www.bing.com) nutzt diese Möglichkeit. 61 Diese Kennzeichnung ist in beiden Fällen in der Regel wenig auffällig, mitunter fast versteckt. Übliche Kennzeichnungen sind die Worte „Anzeige“, „Sponsored Links“, etc.

38

1. Kap.: Einleitung

legt. Dabei besteht für den Suchenden eher als bei der seitlichen Werbeeinblendung die Gefahr, dass Werbung und eigentliches Suchergebnis nicht unterschieden werden. Für den Werbenden hingegen bietet diese Position den Vorteil, dass sie größere Aufmerksamkeit genießt62. Wo genau eine Werbeeinblendung stattfindet, lässt sich nicht pauschal sagen und hängt von mehreren Faktoren ab. Zum einen können die Werbenden im Rahmen einer Art dauernder Versteigerung Gebote für einen der begehrten Anzeigeplätze möglichst weit oben abgeben63. Dabei bezieht sich das Gebot auf den Maximalpreis, den der Werbende für einen einzelnen Klick zu zahlen bereit ist64. Daneben kann es aber auch eine Rolle spielen, wie die Nutzer der Suchmaschine auf die einzelne Werbeeinblendung reagieren. Die Suchmaschine Google z. B. unterhält einen sogenannten Quality Index einer Anzeige, sodass von den Benutzern positiv wahrgenommene Anzeigen trotz niedrigeren Gebots eine bevorzugte Behandlung erfahren können65. Dies kann dazu führen, dass der Werbende es weder genau beeinflussen kann, noch im Voraus weiß und auch nur schwer im Nachhinein beweisen kann, wo seine Werbung eingeblendet wurde. Im Vorfeld des Ganzen handelt der Werbende, der die Schaltung der Anzeigenkampagne initiiert hat und dabei in der Regel selbstständig vorgegangen ist. Es entspricht der Eigenart des Systems, dass der Werbende ohne nennenswerte Vorkenntnisse und ohne Hilfe von Dritten in die Lage versetzt werden soll, Werbeanzeigen zu schalten und zu verwalten. Der Suchmaschinenanbieter stellt dazu eine Selbstbedienungsplattform zur Verfügung, von der aus die gewünschten Schlüsselwörter gebucht werden können. Bei der Wahl derselben kann sich der Werbende von einem automatisierten Tool unterstützen lassen, außerdem stehen ihm je nach Anbieter verschieden umfangreiche Optionen sowohl bezüglich der Reichweite66 der Anzeige als auch des gewünschten Übereinstimmungsgrades von Such- und Schlüsselwort zur Verfügung. Diese sogenannten Keyword-Options sollen im Folgenden unter besonderer Berücksichtigung der Suchmaschine Google67 eingehend betrachtet und erläutert werden.

62

Sog. Primacy effect, vgl. Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 74. Schubert/Ott, MarkenR 2009, 338, 339. 64 Ruess, GRUR 2007, 198, 199. 65 Schubert/Ott, MarkenR 2009, 338, 339. 66 Möglich ist z. B. eine Beschränkung auf den deutschen Sprachraum oder auf bestimmte Regionen innerhalb dieses Raumes. 67 Das Keyword-Advertising-Angebot dieses Suchmaschinenbetreibers nennt sich „AdWords“, bezugnehmend auf die Keyword-Optionen jenen AdWord-Programms erging die bisherige Rechtsprechung. 63

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

39

(1) Die einzelnen Keyword-Optionen Die Suchmaschine Google68 bietet vier verschiedene Keyword-Optionen an, nämlich „genau passende Keywords“ 69, „weitgehend passende Keywords“ 70, „passende Wortgruppe“ 71 und „ausschließende Keywords“ 72. Gesteuert werden diese Optionen durch Sonderzeichen, die dem Keyword beigefügt werden. So bewirken z. B. eckige Klammern, die eine Wortgruppe einfassen, dass für diese die Option genau passende Keywords gewählt wird. Gewisse Kenntnisse des Werbenden werden also vorausgesetzt, die bloße Angabe von Worten ohne jedes Steuerungszeichen bewirkt, dass für diese Begriffe die Option „weitgehend passend“ gewählt wird. (a) Genau passende Keywords Bei dieser Variante wird die Anzeige nur ausgelöst, wenn Suchwort und gebuchtes Schlüsselwort genau übereinstimmen und die Suchphrase auch keine weiteren Begriffe enthält73. Diese Option verbirgt die Anzeige in der Regel vor vielen Suchenden, denn nur selten wird lediglich ein einzelnes ganz konkretes Schlagwort gesucht, während es für den Werbenden schwierig ist, sämtliche Suchphrasen aus mehreren Worten durch gebuchte Schlüsselworte abzudecken. (b) Weitgehend passende Keywords Diese Option bezweckt, die Anzeige einem größtmöglichen Publikum zu präsentieren. Die Werbung wird angezeigt, wenn der Suchbegriff mit dem Keyword übereinstimmt, ein Synonym darstellt, lediglich als Singular- oder Pluralform abweicht, eine relevante Variation darstellt oder Wortkombinationen des Schlüsselwortes enthält74. Wann eine Variation Relevanz besitz, wird durch den Suchmaschinenbetreiber beurteilt, sodass diesem ein gewisser Spielraum zusteht, wann die Anzeige erscheint75. Für den Werbenden bedeutet dies im Gegenzug, dass bei Aktivierung, bzw. unterlassener Deaktivierung dieser Option zunächst eine Ungewissheit besteht, wann seine Werbung ausgelöst wird. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass eine aus mehreren Worten bestehende Suchphrase die Werbe68 Zu den vergleichbaren oder teilweise identischen Optionen der Anbieter siehe http://www.searchalliance.com/feature-comparison/keywords-ad-customization – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 69 „exact match“. 70 „broad match“. 71 „phrase match“. 72 „negative Keyword“. 73 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 327. 74 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 327. 75 Dichlberger, ecolex 2008, 1032, 1032.

40

1. Kap.: Einleitung

schaltung auch dann auslöst, wenn nur ein einzelnes Wort dieser Phrase als Schlüsselwort gebucht ist76. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dieser Ungewissheit mit technischen Mitteln und weitergehenden Keyword-Optionen zu begegnen77, was jedoch ein spezifisches Tätig werden des Werbenden voraussetzt. Der Suchmaschinenbetreiber Google bietet diese Keyword-Option als Standardeinstellung. Erweitert wurde diese Option kürzlich durch die neue Option „modified broad match“, bei welcher eines oder mehrere Worte durch das Steuerungszeichen Plus (+) als verbindlich festgesetzt wird. Ein so markiertes Wort wird dann z. B. nicht durch eine Vielzahl von Synonymen ersetzt, sodass der sehr weite Trefferbereich der Einstellung „weitgehend passend“ beschränkt wird, jedoch immer noch weiter ist, als bei der Option „passende Wortgruppe“. Im Gegensatz zu dieser können beim „modified broad match“ nämlich auch andere Worte innerhalb der Wortkombination auftauchen. Ist die Funktion „weitgehend passend“ aktiviert, so ergeben sich zwei mögliche Konstellationen mit unterschiedlichen Folgen, die weiter unten jeweils dargestellt werden. Zum einen besteht die Möglichkeit, dass ein Markenwort als Schlüsselwort gebucht wird und die Werbeschaltung auch erfolgt, wenn ein generischer Begriff eingegeben wird. Daneben ist aber auch denkbar, dass ein generischer Begriff als Schlüsselwort gebucht und ein Markenwort als Suchwort eingeben wird, woraufhin ebenso eine Werbeschaltung ausgelöst wird. (c) Passende Wortgruppe Mit dieser Option lässt sich eine Phrase aus mehreren Worten als Schlüsselwort buchen. Die Anzeige erscheint, wenn genau nach der gebuchten Wortkombination gesucht wird und auch, wenn der Kombination andere Suchworte voranoder nachgestellt werden78. Dagegen erscheint sie nicht, wenn innerhalb der Wortkombination ein anderer Begriff auftaucht oder wenn nur ein Bestandteil der Phrase gesucht wird79. (d) Ausschließende Keywords Der Werbende kann Worte oder Phrasen eingegeben, deren Nutzung als Suchwort die Schaltung seiner Anzeige verhindern soll80. Damit kann Verschiedenes bezweckt werden, wie z. B. eine genauere Zielgruppenansprache, eine Verfeine76

Engels, MarkenR 2009, 289, 289. Dies durch Einsatz eines Keyword Tools und der Option ausschließende Keywords, dazu weiter unten. 78 Dichlberger, ecolex 2008, 1032, 1032. 79 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 327. 80 Milstein/Biersdorfer/MacDonald, Google Manual, S. 327. 77

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

41

rung solcher Ergebnisse, die durch die Verwendung der Option „weitgehend passende Keywords“ erzielt werden, sowie der Ausschluss rechtlich geschützter Begriffe. Letztlich erlaubt diese Option keine umfassend sichere Steuerung, wann die Werbeeinblendung erfolgt, gibt dem Werbenden aber zumindest eine Gewissheit, wann seine Werbung nicht erscheint. (2) Tools zur Unterstützung des Werbenden Um den Werbenden beim Keyword-Advertising zu unterstützen, bieten die Suchmaschinenbetreiber diverse Tools an, die einen breit gefächerten Funktionsradius haben. Interessant im Rahmen dieser Bearbeitung sind vor allem Dienste, die den Werbenden bei der Findung passender Keywords unterstützen. Die Keyword Tools des Anbieters Google81 z. B. sind automatisierte Dienste, die dem Werbenden weitere Schlüsselwörter vorschlagen. Die beiden Tools dieses Anbieters verfolgen verschiedene Wege, um dem Werbenden möglichst passende Keywords anzubieten. Das „Search-based-Keyword Tool“ durchsucht dazu die Homepage, auf die der spätere Werbelink führt. Je nach ihrem Inhalt werden dann Keywords vorgeschlagen ohne dass der Werbende schon selbst welche hätte angeben müssen. Er muss sie anschließend allerdings selbst aus einer Liste auswählen. Die Schaltung der Schlüsselworte bleibt ihm also zu jeder Zeit vorbehalten. Das „Keyword Tool in AdWords“ hingegen macht zusätzliche Vorschläge und orientiert sich hierzu an bereits durch den Werbekunden eingegebenen Keywords, die allerdings noch nicht endgültig geschaltet sind. Auch hier wählt der Kunde letztlich selbst aus einer Liste, er kann also jeden Begriff vor dessen Freischaltung begutachten. Eine daraus resultierende Verantwortlichkeit des Werbekunden betont Google in einem auf der entsprechenden Seite einsehbaren Disclaimer. Vergleichbare Dienste bietet auch die Konkurrenz auf dem Suchmaschinenmarkt82, darüber hinaus betreiben auch von den Suchmaschinen unabhängige Anbieter solche Keyword-Vorschlag-Tools83. (3) Anforderungen an Keywords und Werbeanzeige Interessant ist ferner die Frage, was bei Auswahl der Keywords und der Formulierung der Werbeanzeige jeweils vom Werbenden zu berücksichtigen ist und 81 „Keyword Tool in AdWords“ und „Keyword-Tool auf Basis von Suchanfragen“, vgl. http://www.google.com/support/sktool/bin/answer.py?hl=de&answer=114875 – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 82 So der Anbieter Bing, vgl. dazu http://www.wordstream.com/bing-keyword-tool – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 83 Vgl. http://www.keyworddiscovery.com/und http://www.wordtracker.com/ – Beide zuletzt aufgerufen am 18.10.2012.

42

1. Kap.: Einleitung

welche technischen Grenzen ihm dabei gesetzt sind. Für die Keywords gilt, zumindest aktuell in Deutschland, der Grundsatz größtmöglicher Wahlfreiheit, eine Einschränkung durch Regelungen oder gar Überprüfungen des Anbieters ist nicht vorgesehen, die technischen Möglichkeiten wurden bereits erläutert. In Bezug auf die Werbeanzeige gelten hingegen in jeder Hinsicht strikte Vorschriften, was Form, Inhalt und Funktion betrifft. Sind diese Regeln beachtet, so stellt sich der anschließend generierte Werbetext am Beispiel Google wie folgt dar: Die erste von vier Zeilen enthält den sog. Wortlink, der als elektronischer Verweis auf das Angebot des Werbenden führt und eine Kurzbeschreibung desselben enthält. In der letzten Zeile findet sich die sog. Anzeige-URL, die dem Kunden anzeigt, auf welche Seite er sich durch den Klick auf den Wortlink begibt. Dabei ist die Anzeigen-URL ein sofort sichtbarer Hinweis auf die Startseite des Werbenden, während die tatsächlich angesteuerte Ziel-URL nicht unmittelbar angezeigt wird. Die beiden übrigen und dazwischen liegenden Zeilen enthalten einen kurzen beschreibenden Text, der das Angebot konkretisiert. Damit sind die Anzeigen der äußeren Form und Funktionsweise nach mit den Suchergebnissen identisch, eine Ausnahme bieten dabei allerdings die Top-Ads, die platzsparender gehalten sind. Eine für den Werbenden interessante Alternative bietet die die Funktion der Keyword-Platzhalter84. Hiermit lässt sich der Anzeigentext mit ausgewählten Keywords dynamisch aktualisieren, indem das jeweilige, die Werbeeinblendung auslösende, Keyword im Text angezeigt wird. Diese Funktion lässt sich auch mit der Option „weitgehend passende Keywords“ kombinieren85, sodass der Werbetext Worte enthalten kann, die der Werbende weder gebucht noch für seinen Text vorgesehen hat. bb) Keyword-Advertising und personalisierte Anzeigen Eine neuere Erscheinungsform kontextsensitiver Werbung sind die sogenannten personalisierten Anzeigen86. Bei diesen wird der Inhalt mehrerer Suchanfragen berücksichtigt, sodass eine Werbeanzeige unter Umständen auch durch Schlüsselwörter ausgelöst wird, die der Nutzer in einer früheren Suche benutzte. Dies gilt vor allem dann, wenn erst mehrere Schlüsselworte in Kombination eine Anzeige eines Werbeinserats sinnvoll erscheinen lassen. Hat der Nutzer beispielsweise in einer vergangenen Recherche nach Informationen über eine bestimmte Stadt gesucht und gibt er später das Suchwort „Hotel“ ein, so ist es denkbar, wenn auch nicht zwingend, dass Werbung für Hotels in der entsprechenden Stadt

84

„Keyword insertion“. Vgl. https://adwords.google.com/support/aw/bin/answer.py?hl=de&answer=75003 &ctx=sibling – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 86 Vgl. http://support.google.com/ads/bin/answer.py?hl=de&answer=1634057 – zuletzt aufgerufen am 24.10.2012. 85

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

43

geschaltet wird. Beachtlich ist hierbei insbesondere, dass der Nutzer seine frühere Suche unter Umständen gar nicht mehr erinnert und das auslösende Wort auch weder im Suchfeld, noch im natürlichen Suchergebnis wiederfindet. cc) Content-Ads Content-Ads stellen sich dem Besucher einer Website als Teil derselben dar. Der Betreiber der Seite, der die Fläche dem Suchmaschinenbetreiber zur Verfügung stellt, meldet sich zuvor bei dessen Programm87 an, woraufhin die Qualität seiner Homepage geprüft und diese gegebenenfalls freigeschaltet wird88. Der Inhalt der Seite wird regelmäßig und automatisch erfasst, sodass interessenbezogene Werbung, ähnlich wie nach Eingabe eines entsprechenden Suchworts beim Keyword-Advertising, angezeigt werden kann89. Der Werbeblock kann mit entsprechenden Werkzeugen oder unter Umständen auch durch Veränderung des späteren Programmcodes an das Design der Seite angepasst werden. Anschließend wird dieser in den Quelltext der Zielseite integriert, dies geschieht durch den Seitenbetreiber. Mitunter kann die Anzeige den Inhalten der Seite so weit ähneln, dass sie ohne den auf Werbung hinweisenden Schriftzug nur schwer als solche zu erkennen ist. c) Abgrenzung zu ähnlichen Erscheinungsformen Dem Werbenden bieten sich zahlreiche Möglichkeiten, auf sich und sein Angebot aufmerksam zu machen, entweder durch verschiedene Formen der Onlinewerbung oder sogar ganz ohne finanziellen Einsatz, wenn sich sein Angebot in den höheren Rängen der natürlichen Suchergebnisse wieder findet. An dieser Stelle soll eine Abgrenzung der hier interessierenden Werbeformen zu anderen Mitteln des Onlinemarketings stattfinden, die in dieser Untersuchung nicht berücksichtigt werden sollen. aa) Bannerwerbung Diese Form der klassischen Onlinewerbung hat sich bis heute eine immer noch beachtliche Bedeutung bewahrt90. Bei der ursprünglichsten Form dieses Konzepts wurde ein grafisches Banner fest in eine Website eingebunden und konnte angeklickt werden, um dann als Verlinkung auf die Seite des Werbenden zu fun87

Das bekannteste ist „Google AdSense“. Vgl. dazu für den Anbieter Google https://www.google.com/adsense/localizedterms – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 89 Für AdSense vgl. http://adsense-de.blogspot.com/ – zuletzt aufgerufen am 18.10. 2012. 90 Siehe bereits Punkt D. I. 1. in diesem Kapitel [1]. 88

44

1. Kap.: Einleitung

gieren91. Später folgten die sog. „Pop-Up Banner“ 92, die sich in einem zusätzlichen Fenster öffnen, sonst aber keine Besonderheiten aufweisen, außer, dass ihnen eine größere Werbefläche zur Verfügung steht. Als dritte Form existieren Banner, sog. Interstitials93, die sich kurzzeitig über die aufgerufene Seite legen und damit nicht mehr durch den Nutzer ignoriert werden können94. Werbebanner sind nicht kontextsensitiv, bieten dem Werbenden aber die Möglichkeit, Kreativität und professionelle Werbegestaltung unter Beweis zu stellen. Die heute üblichen Übertragungsgeschwindigkeiten erlauben dabei die Einbindung von aufwändigen Grafiken und Videosequenzen. bb) Suchmaschinenoptimierung Eine eigene Form des Suchmaschinenmarketing stellt die Beeinflussung von Ergebnissen der Suchmaschinen dar. Gelingt es einem Wettbewerber, innerhalb der ersten Stellen des natürlichen Suchergebnisses angezeigt zu werden, so kann er praktisch auf weitere Werbemaßnahmen verzichten95. Zwar kann der Einzelne nie selbst festlegen, auf welcher Position seine Website in den Suchlisten erscheint, er kann jedoch auf verschiedene Art und Weise zumindest versuchen, seine Chancen auf einen der vorderen Ränge zu verbessern. Die ihm dabei zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sind teilweise rechtlich sehr fragwürdig und berühren ähnliche Problemkreise wie die kontextsensitive Werbung, die hier Wichtigsten sollen daher kurz im Einzelnen vorgestellt werden. Große Bedeutung wurde den sog. Metatags zugemessen, deren Beachtung in der Rechtsprechung96 wohl aber nicht mehr unbedingt der technischen Realität entspricht. Metatags sind Teile des Quelltextes einer Website und enthalten für den Nutzer unsichtbare Informationen über die Seite, mit denen die automatisierte Suchmaschinentechnik angesprochen wird97. Durch bestimmte Metatags, die Informationen über den Inhalt des Angebots einer Seite enthalten98, wird die entsprechende Seite ohne Rücksicht auf ihren wirklichen Inhalt behandelt und kann so einen prominenten Listenplatz erhalten99. Allerdings beachten heute 91

Schmittmann, Werbung im Internet, S. 8. Bei diesen kann unterschieden werden zwischen Fenstern, die sich beim Betreten und solchen, die sich beim Verlassen der Website öffnen. 93 Bräutigam/Leupold/Pfeiffer/Schögel/Wolf, Online-Handel, A. II, Rn. 232. 94 Damit begegnen sie einer der größten Schwächen üblicher Werbebanner, die gerade von erfahrenen Internetnutzern häufig nicht mehr wahrgenommen werden. 95 Vgl. Batelle, The Search, S. 156. 96 OLG München CR 2008, 590 (Impuls). 97 Winkler, Computer-Lexikon, S. 524. 98 Bedeutend war dafür der Metatag „Keywords“, dessen Inhalt sich unmittelbar auf das Ranking der Suchmaschinen auswirken soll. 99 Kotthoff, K&R 1999, 157, 158. 92

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

45

viele Suchmaschinen dieses für das Ranking einst so bedeutende Metatag nicht oder nicht mehr in dem Umfang, wie dies früher der Fall war100. Beim sog. „Paid Ranking“ wird eine Position innerhalb der Trefferliste versteigert, sodass dem Nutzer nicht klar ist, ob er ein Suchergebnis oder lediglich eine, wenn auch mit dem Suchergebnis in Zusammenhang stehende, Werbung anklickt101. Diese Methode begegnet dem Großteil der Suchmaschinennutzer jedoch nicht mehr, da auf dieses zu Recht kritisierte Geschäftsmodell von den großen Anbietern nicht mehr zurückgegriffen wird. Daneben gibt es noch weitere Methoden102 der Suchmaschinenbeeinflussung, die ähnliche rechtliche Probleme verursachen wie kontextsensitive Werbung, jedoch aufgrund ihrer technischen Andersartigkeit hier nicht der genaueren Erläuterung bedürfen. cc) Kauf von Suchworten Lediglich um Verwechselungen zu vermeiden, sei an dieser Stelle der Begriff des sog. „Keyword Buying“ genannt, welches sich in einem Punkt maßgeblich von dem oben genannten „Paid Placement“ unterscheidet. Bei letzterem handelt es sich um ein Mittel der Suchmaschinenoptimierung, während ersteres dem Suchmaschinenmarketing zuzuordnen ist103. Das „Keyword Buying“ entspricht dabei dem „Keyword-Advertising, wobei der Werbende zwar auch besonderen Wert auf eine möglichst günstige Platzierung seiner Werbung legt, diese aber dennoch nicht mit dem eigentlichen Suchergebnis vermischt wird104. Es muss aber angemerkt werden, dass die Begriffe nicht einheitlich gebraucht werden, teilweise werden „Keyword Buying“ und „Paid Placement“ gleichgesetzt oder es gibt erst gar keine begriffliche Differenzierung105. dd) Partnerprogramme In Abgrenzung zu den Content-Ads sind die Partnerprogramme, auch „affiliate- oder associate programs“ zu nennen. Dabei finden sich im Vorfeld zwei Partner, von denen der Eine als Betreiber einer Website auf dieser einen Link oder ein Banner mit Werbung installiert und somit auf das Angebot des Anderen verweist106. Dafür erhält er eine prozentuale Vergütung an dem Umsatz, der 100

Geßner, Suchmaschinenbeeinflussung, S. 21. Heim, Die Einflussnahme auf Trefferlisten, S. 24; Geßner, Suchmaschinenbeeinflussung, S. 38. 102 Z. B. Word Stuffing, Hidden Content, Doorway Pages, Cloaking, etc. 103 Das Suchergebnis ändert sich im Fall des „Keyword Buying“ nicht. 104 Heim, Die Einflussnahme auf Trefferlisten, S. 23. 105 Vgl. z. B. Wiedmaier, Optimierung für Suchmaschinen, S. 18. 106 Bräutigam/Leupold-Pfeiffer/Schögel/Wolf, Online-Handel, A. II, Rn. 242. 101

46

1. Kap.: Einleitung

durch seine Hilfe generiert wurde107. Partnerprogramme zeichnet zunächst aus, dass ein direktes Vertragsverhältnis zwischen Händler (Merchant) und Werbendem (Affiliate) besteht108, sodass kein Tätig werden für einen gänzlich Unbekannten zu erwarten ist. Daher kennt der Werbende auch das Angebot des Händlers und weiß, wie er für diesen wirbt, da er die Werbung eigenhändig in seine Seite integriert. Mangels Kontextsensitivität handelt es sich auch um einen dauerhaft gleichbleibenden Werbelink. Somit bestehen zwei gewichtige Unterschiede zu den Content-Ads, deren Inhalt dem Werbenden nicht zwangsläufig bekannt ist und ständig variieren kann und die über einen Mittler geschaltet werden.

II. Beteiligte Parteien und widerstreitende Interessen aus wirtschaftlich-tatsächlicher Sicht Anfänglich sind im unproblematischen Fall drei beteiligte Parteien zu nennen, deren Interessen in der Regel nicht in Konflikt geraten. Suchmaschinenbetreiber, Werbender und Suchmaschinennutzer ziehen solange ihren jeweiligen persönlichen Nutzen, ohne die Rechtssphäre des Anderen zu tangieren, bis als vierte Partei der Inhaber einer Marke, der sich in seinen Rechten verletzt sieht, hinzutritt. Von diesem Zeitpunkt an stellt sich die Frage, wie das jeweilige Handeln der vorgenannten Parteien zu bewerten ist, genauer, welcher Teilnehmer welche konkrete, eventuell vorwerfbare Handlung begangen hat. Dazu soll dargelegt werden, wie der einzelne Beteiligte agiert und durch welches Interesse dies motiviert ist. 1. Suchmaschinenbetreiber Ausgehend von der dem Grunde nach bekannten Definition, dass Suchmaschinen umfangreiche Computerprogramme sind, mit denen man im Web systematisch suchen kann109, sollen hier zunächst Funktionsweise und Rolle der Internetsuchmaschinen im Allgemeinen beschrieben und anschließend die Wichtigsten unter diesen vorgestellt werden. a) Bedeutung der Suchmaschinen Dass den Suchmaschinen im Internet eine herausragende Bedeutung zu Teil wird, ließ sich schon aus den bisherigen Ausführungen erahnen. Maßgeblich verantwortlich dafür ist die unüberschaubare Datenflut des Internets. Bereits 2005 ging man von schätzungsweise 12 Milliarden Webseiten mit weit über 550 Mil107 108 109

Bräutigam/Leupold-Pfeiffer/Schögel/Wolf, Online-Handel, A. II, Rn. 242. Spieker, GRUR 2006, 903, 904. Wiedmaier, Optimierung für Suchmaschinen, S. 12.

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

47

liarden auf diesen Seiten frei abrufbaren Inhalten aus110. Unter Verzicht auf Suchmaschinen wäre eine umfassende Internetrecherche nahezu unmöglich111. Lediglich bereits bekannte Seiten ließen sich aufrufen, darüber hinaus müsste auf manuell gesetzte Hyperlinks (z. B. in Linksammlungen) zurückgegriffen werden, was jedoch bei weitem nicht an den Erfolg einer Suchmaschinenbenutzung herankommt. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass alle Seiten, die üblicherweise nicht direkt aufgerufen werden und sich nicht in den Listen der Suchmaschinen wiederfinden, praktisch nicht existieren. Man spricht dabei auch von einer „Gatekeeper-Funktion“ der Suchmaschinen112. Aber auch für Betreiber, deren Seiten als Suchergebnisse aufgelistet werden, ergibt sich das nahezu identische Problem, wenn sich ihre Seite nicht unter den ersten Plätzen der Ergebnisliste wieder findet. So sollen nur ca. 13 % der Suchmaschinennutzer Seiten aufrufen, die sich hinter den 20 ersten Treffern befinden113, sog. „Primacy Effect“ 114. Damit kann der Suchmaschinenbetreiber maßgeblich für den Erfolg einer Seite mitverantwortlich sein, je nachdem, wie seine Ranking-Algorithmen115 ausgestaltet sind und ob er Listenplätze verkauft oder nicht. b) Funktionsweise von Suchmaschinen Der Vollständigkeit halber soll auch in Bezug auf die Suchmaschinen selbst kurz auf einige technische Details eingegangen werden. Zuvor müssen zwei Arten von Suchmaschinen unterschieden werden, die algorithmischen Suchmaschinen und die manuell erstellten Verzeichnisse116. Erstere lassen sich weiter unterteilen in Universalsuchmaschinen, welche das gesamte Web durchsuchen, sowie spezielle Suchmaschinen, die entweder thematisch117 ausgerichtet sind oder auf Produktangebote118 spezialisiert sind119. Betrachtungsgegenstand sollen dabei die Universalsuchmaschinen sein. Bei den algorithmischen Suchmaschinen gibt es solche, die automatisch das gesamte Web durchsuchen und in eigenen Datenbanken erfassen (die klassischen algorithmischen Suchmaschinen), und solche, die über keine eigene Datenbank verfügen, sondern ihre Suchanfragen an ver110

Rath, WRP 2005, 826, 826. Dies sah auch der BGH so, NJW 2003, 3406, 3410 (Paperboy). 112 Rath, WRP 2005, 826, 826; Levene, Search Engines, S. 58. 113 Alby/Karzauninkat, Suchmaschinenoptimierung, S. 4; Rath, WRP 2005, 826, 826. 114 Dazu Rath, Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 74 f. 115 An welcher Stelle ein Suchergebnis erscheint, ist von Suchmaschine zu Suchmaschine unterschiedlich und hängt von Faktoren ab, die deren Betreiber in der Regel streng geheim hält. 116 Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 24. 117 Z. B. Nachrichtenportale wie www.Paperball.de. 118 Z. B. Online-Auktionsplattformen wie www.ebay.de. 119 Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 24. 111

48

1. Kap.: Einleitung

schiedene andere Suchmaschinen weiterleiten und deren Vielzahl von Ergebnissen zu einem eigenen Gesamtergebnis zusammenfassen (Meta-Suchmaschinen)120. Entsprechend ihrer herausragenden Bedeutung sowohl tatsächlich, als auch für diese Bearbeitung, soll die Funktionsweise lediglich der klassischen algorithmischen Suchmaschinen121 erläutert werden. Vereinfacht dargestellt besteht eine solche Suchmaschine grundsätzlich aus drei Teilen, nämlich dem Crawler, dem Indexer und dem Abfragemodul122. Bei den Crawlern handelt es sich um automatisierte Web-Browser, die das Web ähnlich wie der Mensch durch Verfolgung von Hyperlinks kontinuierlich durchsuchen um hierdurch neue Webdokumente aufzufinden123. Aus den durch die Crawler heruntergeladenen Seiten wird durch den Indexer anschließend ein durchsuchbarer Index erstellt124. Das Abfragemodul wiederum fragt diesen Index entsprechend des Suchworts des Suchmaschinennutzers ab, es fungiert dabei als Mittler zwischen Mensch und Maschine und sorgt auch für die Ausgabe des Ergebnisses125. Darüber hinaus ist dieses Modul auch für das Ranking, also die Sortierung der Treffer nach Relevanz zuständig126. Zusammengefasst bedeutet dies, dass Suchmaschinen das Web nicht im Moment der Anfrage durchsuchen, sondern dies vielmehr kontinuierlich tun und bei Anfragen auf ihre eigene Datenbank zurückgreifen127. Die Sortierung der Suchergebnisse geschieht dann nach den verschiedensten Kriterien und ist, mit Ausnahme der Paid PlacementSuchmaschinen, durch den Außenstehenden nur bedingt beeinflussbar. c) Die wichtigsten Anbieter Es gibt eine Vielzahl von Suchmaschinen128, was zunächst das Vorhandensein eines regen Wettbewerbs vermuten lässt129. Dagegen sprechen jedoch zwei gewichtige Faktoren. Zum einen die Tatsache der hohen Konzentration auf dem Suchmaschinenmarkt, welcher von einigen wenigen Betreibern beherrscht wird130. 120 121 122

Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 25. Auch Roboter-Suchmaschinen, Crawler oder Spider genannt. Spink/Jansen, Web Search, S. 7; Alby/Karzauninkat, Suchmaschinenoptimierung,

S. 21. 123

Spink/Jansen, Web Search, S. 7; Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 27. Alby/Karzauninkat, Suchmaschinenoptimierung, S. 21. 125 Spink/Jansen, Web Search, S. 8; Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 28. 126 Alby/Karzauninkat, Suchmaschinenoptimierung, S. 21. 127 Dies wird aber für die Zukunft nicht mehr uneingeschränkt gelten, da bereits Suchmaschinen, die das Netz im Zeitpunkt der Anfrage durchsuchen, vorgestellt wurden. Sie besitzen für Onlinewerbung aber bisher keine Relevanz. Vgl. das Angebot Googles unter http://www.google.com/realtime. 128 Vgl. Spink/Jansen, Web Search, S. 5, hier wird eine Zahl von 3200 angegeben. 129 Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 21. 130 Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 21. 124

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

49

Zum anderen bieten die meisten Anbieter nur scheinbar eine eigene Suchmaschine an, in Wirklichkeit aber steht hinter deren Suchoberfläche einer der großen Anbieter, der seinen Datenbestand zur Verfügung stellt131. Letztlich kann man von drei Suchmaschinen sprechen, die, abgesehen von Nischenbereichen, den Markt fast gänzlich beherrschen, wobei unter diesen dreien ein Anbieter wiederum überdominant ist. Es sind die Anbieter Google, Yahoo und Microsoft (Suchmaschine Bing), die momentan132 an der Spitze stehen und nahezu identische Dienste bieten. Auf der einen Seite sind dies technisch anspruchsvolle Suchfunktionen mit eigenem Datenbestand, auf der anderen Seite existieren weitreichende Werbemöglichkeiten. In Zahlen gesprochen zeigt sich deutlich die Übermacht der Suchmaschine Google, die in Deutschland ca. 97 % der Suchanfragen auf sich verbuchen kann, gefolgt von Yahoo mit ca. 1,3 % und Bing mit ca. 0,54 % der Suchanfragen133. Betrachtet man globale Zahlen, so sind die Werte ähnlich extrem134, jedoch erreichen dort Yahoo und Bing zumindest ca. 7 % der Suchanfragen135. Eine gewisse Relativierung erfahren diese Werte jedoch, wenn sie den Werbeeinnahmen der einzelnen Anbieter gegenüber gestellt werden136. d) Bedeutung von kontextsensitiver Werbung für den Suchmaschinenbetreiber Dem Suchmaschinenbetreiber bieten sich diverse Möglichkeiten, sein Angebot zu finanzieren und darüber hinaus Gewinn zu erwirtschaften. Weit bedeutender als Lizenzgebühren oder Einnahmen aus kostenpflichtigen Angeboten sind solche, die sich mit Werbung umsetzen lassen. Es kann von einer finanziellen Abhängigkeit von den Werbeeinnahmen gesprochen werden, wenn sich Suchmaschinen zum Teil zu über 98 % aus diesen finanzieren137. Die besondere Bedeutung kontextsensitiver Werbung liegt dabei darin, dass gerade diese die Schaffung besonders hoher Umsätze ermöglicht. Vor ihrer Einführung wurde auf den Startseiten der Suchmaschinen meist noch mit einfachen Bannern geworben, die zum einen von den Benutzern als lästig empfunden wurden und zum anderen wegen ihrer mitunter geringen Effizienz unattraktiv für Werbende waren. Kontextsensi131

Lewandowski, Web Information Retrieval, S. 21. Dies kann sich allerdings schnell ändern, wie das Beispiel der Suchmaschine Altavista zeigt, die vor noch nicht allzu langer Zeit äußerst bedeutend war und heutigen Nutzern praktisch unbekannt ist. 133 http://gs.statcounter.com/#search_engine-DE-monthly-200901-201002-bar – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 134 Je nach Ersteller der Statistik gibt es natürlich Abweichungen im Ergebnis, doch an der absoluten Beherrschung des Marktes durch Google ändert sich nichts. 135 http://gs.statcounter.com/#search_engine-ww-monthly-200901-201002-bar – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 136 Dazu im nächsten Unterpunkt. 137 Kaumanns/Siegenheim, Media Perspektiven, 2008, 25, 27. 132

50

1. Kap.: Einleitung

tive Werbung hingegen ermöglicht es, eine weitaus größere Zahl an Werbekunden zu bedienen und auch zufrieden zu stellen, sodass erhebliche Gewinne generiert werden können. So erzielte Google im Jahr 2007 Umsätze von 6 Milliarden Dollar, während Yahoo 4,6 und Microsoft 1,4 Milliarden Dollar umsetzen konnten138. Hieran zeigt sich auch, dass die Konkurrenten Googles trotz ihres weitaus geringeren Anteils an den Suchanfragen dennoch eine gewisse Bedeutung besitzen, die sich zumindest in den Geschäftszahlen äußert. Daneben besteht der Vorteil, dass dezente, auf das Interesse des Suchenden abgestimmte Werbeanzeigen, als weitaus weniger störend empfunden werden als Formen des klassischen Onlinemarketings. Dies führt entsprechend zu einer verbesserten Benutzerfreundlichkeit des Suchmaschinenangebots und damit zu einer vermehrten Nachfrage sowohl durch den Nutzer selbst als auch durch den Werbetreibenden. Abschließend sei auf den Vorteil der fast vollständigen Automatisierung der Werbungsschaltung im Rahmen von Keyword-Advertising und Content-Ads hingewiesen. Solange der Suchmaschinenbetreiber die entsprechende Technik bietet, muss er sich um die Umstände der Werbeschaltung nicht kümmern. So muss er weder Werbeanzeigen generieren, noch fertige in seine Seiten implementieren. Auch dies erlaubt also wiederum, in großem Umfang Werbekunden zu bedienen, ohne selbst in nennenswerter Weise tätig werden zu müssen. e) Strategien der Suchmaschinenbetreiber entsprechend nationaler Rechtsprechung Ein interessanter Aspekt bezüglich der Geschäftsstrategien der Suchmaschinenbetreiber folgte bisher aus der Tatsache, dass keine europaweit einheitliche Rechtsprechung der nationalen Gerichte vorlag139 und auch trotz Rechtsprechung des EuGH noch immer nicht vorliegt140. Verkürzt sei an dieser Stelle erwähnt, dass Gerichte im UK Markenrechtsverletzungen eher ablehnten, während französische Gerichte sogar eine Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers annahmen. Für die deutschen Gerichte hingegen konnte keine verallgemeinernde Aussage getroffen werden, hier wurden beide Auffassungen durch die Instanzgerichte gleichberechtigt vertreten. Die Folge ist, dass z. B. Google auf den Eingang einer Beschwerde des Markeninhabers in Deutschland und Frankreich strenger reagierte als im UK. Bei ersteren wird die Verwendung der Marke im Anzeigentext und als Keyword blockiert, bei letzterem wird zwar die Anzeige überprüft, nicht jedoch das sie auslösende Keyword. Aktuell ist es so, dass beispielsweise BGH und ÖOGH ganz 138 139 140

Kaumanns/Siegenheim, Media Perspektiven, 2008, 25, 32. Vgl. dazu Spindler/Prill, CR 2010, 303, 304 und dort insbes. in Fn. 7. Vgl. dazu Ott, WRP 2012, B-1.

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

51

offensichtlich unterschiedliche Vorstellungen vom Nutzerverständnis haben, mit der Folge, dass identische Verhaltensweisen in dem einen Land zulässig, im anderen unzulässig sind. Die Suchmaschinenbetreiber werden also zunächst weiterhin in den einzelnen europäischen Mitgliedsstaaten unterschiedliche Strategien verfolgen können. 2. Werbender Auch dem Werbenden bietet kontextsensitive Werbung einige individuelle Vorteile, die noch neben die allgemeinen Vorteile141 treten. Die Angebote des klassischen Onlinemarketings richteten sich vor allem an mittlere und große Werbetreibende, die über ein ausreichendes Budget verfügen und Streuverluste in der Kundenansprache verkraften können. Kleinere Unternehmen mit spezialisierten Angeboten hingegen sind darauf angewiesen, ihre Werbung optimal zu adressieren und unter kalkulierbaren Kosten eine möglichst große Wirkung zu erzielen142. Dies leisten Angebote wie z. B. Google AdWords in mehrerer Hinsicht. Entsprechend seiner Eigenart erlaubt das Abrechnungssystem, den monatlichen Kostenaufwand individuell festzulegen. Bezahlt wird nur für tatsächlich erfolgte Klicks, dabei kann das monatlich zur Verfügung stehende Werbebudget genau berücksichtigt werden. Geworben wird also nur in dem Umfang, den der Werbende für finanzierbar hält. Um mit diesem in der Regel begrenzten Budget einen größtmöglichen Werbeeffekt zu erzielen, bedarf es darüber hinaus der Besonderheit kontextsensitiver Werbung. Der Suchende soll nämlich nur Anzeigen erhalten, die weitgehend seinem Interesse entsprechen. Dies führt dazu, dass die Werbung weniger als störend, sondern eher als Alternative zum Suchergebnis gesehen wird. Voraussetzung dabei ist jedoch eine sorgfältig abgestimmte Werbekampagne. Entsprechend profitiert aber dann gerade der hochspezialisierte Anbieter, der seine Werbung nicht zu einem Fixpreis einem überwiegend nicht interessierten Publikum darbieten muss. Vielmehr erfolgt die Werbeschaltung erst, wenn der potenzielle Kunde durch Eingabe seines Suchbegriffs erstes Interesse bekundet hat, Kosten entstehen sogar erst dann, wenn die Anzeige angeklickt wurde143. Damit macht kontextsensitive Werbung den Markt nicht nur für Viele attraktiver, sie eröffnet ihn für Einzelne sogar gerade erst. Und in Anbetracht der oben genannten Bedeutung der Suchmaschinen wird die Existenz manchen Onlineunternehmens untrennbar mit dem Vorhandensein von Suchmaschinenwerbung verbunden sein. Zur Marketingstrategie des Kontextsensitiv-Werbenden lässt sich sagen, dass gerade die Buchung fremder Kennzeichen häufig planmäßig ge141 Von der oben genannten Einfachheit der Werbeschaltung profitiert der Werbende natürlich ebenso wie der Suchmaschinenbetreiber. 142 Kaumanns/Siegenheim, Media Perspektiven, 2008, 25, 26. 143 Zumindest gilt dies im Regelfall bei Wahl der Zahlungsoption „Cost per click“.

52

1. Kap.: Einleitung

schieht, da sie entscheidende Vorteile bietet. Ob dies in Unkenntnis der Rechtslage oder in der Hoffnung, nicht belangt zu werden, geschieht, ist dabei natürlich unerheblich. Dennoch darf auch nicht vergessen werden, dass auch die Unerfahrenheit mit den unterschiedlichen technischen Optionen dazu führen kann, dass die eigene Anzeige bei der Suche nach fremden Kennzeichen ausgelöst wird. 3. Suchmaschinennutzer Zuletzt profitiert der Suchmaschinennutzer in eigener Weise. Indem sich der Suchmaschinenbetreiber durch Werbung finanziert, kann er sein Angebot kostenfrei halten und durch seine Einnahmen dennoch in nicht unbeträchtlichem Ausmaß in neue Innovationen investieren. Angebote wie das von Google wären ohne dessen finanzielle Kraft auf Dauer nicht realisierbar. Um die Vorteile kostenloser Angebote zu genießen, muss der Nutzer aber nicht einmal an anderer Stelle Einbußen hinnehmen. Indem dezente und interessengerechte kontextsensitive Werbung die früher meist als aufdringlich und störend empfundenen Werbeformen ersetzt hat, können die Suchmaschinenbetreiber ein Maximum an Bedienfreundlichkeit mit gleichzeitiger Kostenfreiheit verbinden. Dies gilt natürlich nur für die Suchmaschinen, die sich konsequent an gewisse Regeln halten, also z. B. auf Bannerwerbung und Paid Placement verzichten und die Werbeanzeigen deutlich kennzeichnen. Bei den großen Anbietern ist dies jedoch weitgehend gewährleistet144 Relativiert wird dies wiederum, wenn eine Vielzahl von Werbenden verwirrende Kampagnen schaltet. 4. Schutzrechtsinhaber Die oben beschriebene Funktionsweise von Keyword-Advertising und ContentAds kann in einigen Fällen dazu führen, dass in den Werbeanzeigen fremde geschützte Zeichen auftauchen, sei es durch den Werbenden beabsichtigt oder nicht. Auch ist denkbar, dass die Suche nach einem geschützten Kennzeichen Werbeeinschaltungen auslöst, zu denen der Rechteinhaber in keinerlei Bezug steht. In diesen Fällen zeigt sich, dass eine solche Form der Werbung zwar der einen Seite eine Vielzahl von Vorteilen bietet, deren Nachteile aber den völlig Unbeteiligten treffen, der nicht im Gegenzug in irgendeiner Weise auch profitiert. Es ist also an dieser Stelle vor allem die Schutzbedürftigkeit des Rechteinhabers darzulegen. Die Bedeutung des Markenschutzes resultiert vielleicht am offensichtlichsten aus dem Wert der Marke. Sie zu schaffen und zu positionieren 144 Die Suchmaschine Google soll ihren Erfolg neben ihrer technischen Ausgereiftheit auch gerade der freiwilligen Befolgung solcher Regeln verdanken. Gerade auch dann, wenn mehrere Anbieter vergleichbare Erfolge bei der Suche erzielen, kommt es auf solche Faktoren in erhöhtem Maße an.

D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen

53

ist häufig mit einem hohen Aufwand an Geld, Zeit und Innovation verbunden145, lohnt jedoch, wenn die Bemühungen erfolgreich waren. Hat sie eine gewisse Bekanntheit erreicht, kann sie einen selbstständigen Vermögenswert darstellen146, der mitunter einen Großteil des Wertes des gesamten Unternehmens ausmachen kann. Eine zugkräftige Marke kann für den Erfolg eines Produkts maßgeblich verantwortlich sein147, indem sie es bewirbt, für Vertrauen beim Kunden sorgt und es erlaubt, eine qualitative Leistung als die Eigene zu kennzeichnen148. Und selbst darin muss sich die Bedeutung der Marke nicht erschöpfen, sie kann auch auf diverse andere Art und Weise, dies auch mitunter losgelöst vom einzelnen Produkt, Informationen enthalten und an den Kunden vermitteln, mit diesem also kommunizieren149. Dies vor Augen macht ein besonderes Schutzinteresse des Rechteinhabers verständlich, welches in Fällen von Keyword-Advertising und Content-Ads in der Regel mit einer gewissen Schutzlosigkeit kollidiert. Dadurch, dass jedermann schnell und weitgehend ungeprüft Werbeschaltungen vornehmen kann, besteht eine große Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung fremder Kennzeichen. Dazu kommt, dass eine Mehrzahl von Konstellationen denkbar ist, in denen es zu Rechtsverletzungen kommen kann, ohne, dass der Verantwortliche davon wusste oder dies bezweckte150. Dies alles benachteiligt den Rechteinhaber in besonderem Maße, ohne dass ihm im Gegenzug Vorteile gewährt wären.

145

Will, Der Markenschutz, S. 44. Der Wert der Marke Google z. B. wurde 2010 auf 114 Milliarden US-Dollar beziffert. Vgl. dazu http://www.manager-magazin.de/unternehmen/it/0,2828,692144,00. html – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 147 Will, Der Markenschutz, S. 42. 148 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 274. 149 Fezer, Markenrecht, Einleitung D, Rn. 10, 11. 150 Dies vor allem durch die Keyword Optionen, siehe D. I. 2. b) aa) (1) in diesem Kapitel [1]. 146

Zweites Kapitel

Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung A. Berücksichtigung der Person des Suchmaschinennutzers Neben allen technischen Aspekten der Suchmaschinen und ihres Werbeangebots darf nicht vergessen werden, dass Marken als Produktkennzeichen den einzelnen Menschen ansprechen. Dessen Wahrnehmung der Marke und der Umstände ihrer Verwendung, seine gedankliche Zuordnung der Marke zu einem Produkt und seine (qualitativen) Vorstellungen von Marke, Produkt und Hersteller machen den Wert des Zeichens und seine Nutzbarkeit erst aus, sein Irrtum über die Herkunft eines Produkts aufgrund einer unberechtigten Markenbenutzung führt erst zu einem Schaden. Wie die Marke wirkt, wie sich ihr Wert bestimmt und welchen Wert sie besitzt soll im Folgenden nicht erörtert werden, vielmehr aber, wie das Umfeld einer Internetsuchanfrage auf den Nutzer wirkt und wie es von diesem wahrgenommen wird. Dabei wird sich nicht nur die Frage stellen, was der Nutzer sieht, wahrnimmt und beachtet, sondern auch, wie er aufgenommene Eindrücke verarbeitet und versteht.

B. Bisherige Studien zur Wahrnehmung von Suchergebnisseiten Eher als das Verständnis der Funktionen kontextbasierter Werbesysteme wurde bisher untersucht, wie der Nutzer den Ausgabebildschirm einer Suchseite wahrnimmt. Solche Studien dienen nicht ausschließlich dem Interesse desjenigen, der bezahlte Werbung schaltet, sondern auch demjenigen, dessen Seite nur im natürlichen Suchergebnis erscheint. Die Erkenntnisse, welche Bereiche der typischen Ausgabeseite einer Suchmaschine am deutlichsten wahrgenommen werden, haben jedoch auch eine nicht zu unterschätzende Bedeutung für die weiteren Ausführungen dieser Bearbeitung. Mit der, nicht ganz unumstrittenen1 Methode des Eye-Tracking wurde im Rahmen einer aufschlussreichen österreichischen Stu-

1

Vgl. die Angaben bei Schubert/Ott, MarkenR 2010, 160, 165 in Fn. 34.

B. Bisherige Studien zur Wahrnehmung von Suchergebnisseiten

55

die2 untersucht, auf welche Bereiche einer Suchausgabeseite sich der Blick eines Probanden richtet. Die Gesamtheit der Probanden wurde in zwei Gruppen à 20 Personen aufgeteilt, mit Hilfe einer Suchmaschinensimulation sollte eine Gruppe nach Informationen recherchieren, die andere Gruppe sollte bestrebt sein, eine Transaktion abzuschließen. Die Ergebnisse der Studie decken sich teilweise mit den Erwartungen bezüglich der Wirksamkeit einzelner Werbeplätze, teilweise geben sie Anlass zu Differenzierungen. So erhält der erste Treffer des natürlichen Suchergebnisses die meiste Aufmerksamkeit, dicht gefolgt von den gesponserten Links oberhalb der Suchergebnisse. Bei diesen nahm die Aufmerksamkeit mit zunehmender Entfernung von den natürlichen Suchergebnissen zwar ab, befand sich aber im Mittel immer noch auf einem hohen Niveau. Erstaunlich ist dabei aber, dass der oberste gesponserte Treffer in dieser Kategorie am wenigsten Aufmerksamkeit erhält. Hieraus schon dürfte sich schließen lassen, dass die Nutzer ihren Blick bewusst auf die natürlichen Suchergebnisse richten und nicht etwa die Ausgabeseite von oben nach unten und von links nach rechts abarbeiten. Seitlich geschaltete Anzeigen erfahren nur sehr wenig Aufmerksamkeit, sie sind beinahe ausgeblendet. Unterschiede zwischen den beiden Probandengruppen gab es im Blickverhalten nicht, wohl aber beim Klickverhalten. So klickte die Zielgruppe von Werbung, nämlich diejenigen, die nach einer Transaktion strebten, häufiger auf Werbelinks, als Nutzer, die Informationen suchten. Hierbei zeigte sich wiederum, dass auch innerhalb der Werbeblöcke einzelne Positionen erheblich häufiger angewählt wurden als andere. Die mit Daten der Studie angefertigte Heatmap3 zeigt abschließend sehr eindrücklich, wie limitiert das Sichtfeld des Nutzers ist. Die Bereiche, in denen sich der Schriftzug „Anzeige“ befindet, wurden nahezu gar nicht beachtet. Insofern kann sicherlich behauptet werden, dass diese Kennzeichnungen vor den Augen des Nutzers versteckt sind, ob dies nun mit Vorsatz so gehandhabt wird ist dabei irrelevant. Allerdings lässt das Verhalten der Nutzer, insbesondere der Vergleich beider Gruppen, darauf schließen, dass Werbung auch ohne diese Kennzeichnung erkannt wird. Dennoch ist diese natürlich nicht entbehrlich, denn dem erstmaligen Nutzer muss durch sie zunächst die Erkenntnis erwachsen, dass es überhaupt Werbeblöcke gibt. Später erkennt er diese dann scheinbar an ihrer immer gleichbleibenden Positionierung oder farblichen Markierung.

2 Abrufbar unter http://www.usability.at/download/studiegoogleadwordswirkung.pdf – zuletzt aufgerufen am 18.10.2012. 3 Eine solche erlaubt die bildliche Darstellung des Verhaltens und der Aufmerksamkeit einer Testperson. Sie zeigt an, in welchen Bereichen einer Webseite vorwiegend geklickt wurde und wo sich der Mauscursor überwiegend aufgehalten hat oder visualisiert die bloßen Augenbewegungen des Nutzers, wodurch darstellbar ist, welche Bereiche einer Seite betrachtet und angesteuert werden.

56

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

C. Eigene Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten Im Rahmen einer eigenen Studie wurden 350 Probanden mithilfe von Fragebögen zu ihren Kenntnissen von Suchmaschinen und ihr Verständnis der Werbefinanzierung im Besonderen sowie zu ihren eigenen Erfahrungen mit der von ihnen benutzten Suchmaschine befragt. Die Studie erhebt nicht insofern den Anspruch der Repräsentativität, als dass sie im Gerichtsverfahren erhebliche Daten liefern könnte. Für viele in dieser Bearbeitung aufgeworfene Fragen gibt sie jedoch interessante Anhaltspunkte und zeigt zumindest Tendenzen, die helfen können, ein besseres Verständnis von der Person zu erhalten, die mit den Dienstleistungen der Suchmaschine bedient und mit den Werbeeinblendungen konfrontiert wird. Außerdem erlaubt sie Aussagen zu der Möglichkeit und Sinnigkeit des Versuchs, einen durchschnittlichen Suchmaschinennutzer und dessen Verständnis zu bestimmen. Der Fragebogen war dabei so konzipiert, dass die Fragen aufeinander aufbauten, ein Vorweggreifen oder ein nachträgliches Korrigieren waren nicht erlaubt. So sollte gewährleistet werden, dass jeder Teilnehmer einen ehrlichen Eindruck seiner tatsächlich vorhandenen Kenntnisse offenbarte. Die Systematik der Antwortmöglichkeiten folgte dabei bewusst keinem starren Schema. Neben Multiple-Choice-Blöcken mit variierender Anzahl von Antwortmöglichkeiten wurde der Befragte mitunter auch zu freien Abfassungen eigener Antworten aufgefordert. Die Formulierungen dieser Fragen waren dabei teilweise sehr weit, denn die hierauf gegebenen Antworten sollten keine Kategorisierung erfahren, sondern vielmehr die große Bandbreite der Antwortmöglichkeiten des einzelnen Teilnehmers erkunden.

I. Betrachtungsgegenstand und erstrebte Aussagen Die Partizipierenden haben umfangreiche persönliche Angaben gemacht, wodurch aus vorhandenen Kenntnissen nicht nur das Profil eines Durchschnittsnutzers erstellt werden kann. Darüber hinaus ist es auch möglich, anhand dieser Angaben eine Vielzahl von Nutzergruppen zu bilden, denen verbindende Elemente gemeinsam sind. Die Erhebung dieser Daten war also nicht nur notwendig, um sicherzustellen, dass alle im Internet vertretenen Bevölkerungsgruppen berücksichtigt werden. Entsprechend ihrer Teilnahme am digitalen Leben unterscheidet sich die Zahl der befragten Vertreter der einzelnen Gruppen teilweise erheblich. Im Rahmen des Versuchs, aus der Gesamtheit der Internetnutzer einen, die gesamte Gruppe repräsentierenden, durchschnittlichen Nutzer zu schaffen, ist es ohnehin unerlässlich, einzelnen Gruppen eine höhere Aufmerksamkeit zu schenken. Allerdings

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

57

wird an dieser Stelle auch eingeräumt, dass hieraus eine Abnahme an Repräsentativität in den Fällen folgt, in denen eine kleine Gruppe isoliert untersucht wird. So ist die absolute Zahl der Befragten, die bestimmte einzelne Gruppe bilden, sicherlich bedenklich gering. Andererseits ist die Aufteilung der Gesamtheit der untersuchten Personen in diese Vielzahl einzelner Einheiten nicht obligatorisch, vielmehr erfolgt sie zusätzlich zur Untersuchung des Kenntnisstandes der Befragten in ihrer Ganzheit. Somit erreicht die Umfrage insgesamt eine gewisse Repräsentativität, diese ist auch in einzelnen, unter den Antwortenden stark vertretenen, Gruppen noch gewährleistet. Entsprechend bedarf es einer genauen Aufschlüsselung, wie das Teilnahmeverhalten der Vertreter der jeweiligen betrachteten Gruppe ausgestaltet war.

II. Erhobene persönliche Daten Auf die Person des Befragten bezugnehmend wurden dessen Geschlecht, das Alter und der Bildungsstand abgefragt. Das Alter wurde nicht auf das Jahr genau angegeben, vielmehr wurde in Schritten zu zehn Jahren abgefragt, während für die Altersstufen unter 20 und über 60 Jahren keine weitere Unterteilung erfolgte. Der Bildungsstand wurde individuell als höchster Abschluss angegeben und nachträglich im Rahmen der Auswertung kategorisiert, um eine ungenaue und vor allem uneinheitliche Selbsteinschätzung des Befragten zu vermeiden. Hier existieren die Kategorien der niedrigeren und höheren Bildung. In Bezug auf die eigenen Internetkenntnisse hingegen sollte der Befragte eine eigene Einschätzung seiner Kenntnisse vornehmen, wobei die Antwortmöglichkeiten vorgegeben waren. Als Wahlmöglichkeiten existierten die Optionen „Laie“, „Anfänger“, „erfahrener Nutzer“ und „Profi“. Zwar handelt es sich bei den Internetkenntnissen streng genommen nicht um persönliche Angaben in der Art der übrigen erfragten Tatsachen. Sie gehören aber trotzdem in die Kategorie der Umstände, die den einzelnen Nutzer charakterisieren und anhand derer eine Zuordnung in eine Zielgruppe vorgenommen wird.

III. Fragen zu den Umständen der Internetund Suchmaschinennutzung Vier Fragen wurden bezüglich der Nutzungsgewohnheiten des Befragten gestellt. Hierzu gehörten zum einen die Häufigkeit der Internetnutzung („nie“, „gelegentlich“, „regelmäßig“) und die Art derselben („privat“, „beruflich“, „beides“). Darüber hinaus wurde gefragt, ob Suchmaschinen verwendet werden, welche Anbieter bevorzugt sind und ob die Nutzung der Suchmaschine kostenlos ist. Die Erkundigung nach eventuellen Kosten der Suchmaschinenbenutzung sollte dabei bereits auf die hierauf folgenden Fragen zu den Kenntnissen des Teilnehmers vorbereiten.

58

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

IV. Fragen zur Kenntnis der Teilnehmer Die Kenntnisse des Suchmaschinennutzers wurden mit insgesamt zehn Fragen geprüft, wobei der Fragecharakter teils deutlich war, teils aber auch verborgen lag. Eine abschließende Frage diente einer bloßen Tatsachenfeststellung, wobei die Antwort auf diese in der Praxis jedoch maßgeblich durch den Umfang der eigenen Kenntnisse bedingt ist. Folgende, hier in der Formulierung verkürzte, Fragen und Antwortmöglichkeiten wurden dem Teilnehmer der Umfrage vorgelegt: • 1. Frage: Kompensierung der Kosten für das Betreiben von Suchmaschinen. * Antwortmöglichkeit: offene Antwortmöglichkeit • 2. Frage: Werden auch höhere Gewinne über Suchmaschinen generiert? * Antwortmöglichkeit: Auswahl (ja/nein) • 3. Frage: Allgemeine Kenntnisse über den Zusammenhang von Werbung und Suche. * Antwortmöglichkeit: offene Antwortmöglichkeit • 4. Frage: Können Sie Werbung und Suchergebnis sicher unterscheiden? * Antwortmöglichkeit: Auswahl (ja/nein) • 5. Frage: Nehmen Sie eine solche Unterscheidung vor? * Antwortmöglichkeit: Antwortmöglichkeit (ja/nein) • 6. Frage: Woran erkennen Sie Werbung? * Antwortmöglichkeit: offene Antwortmöglichkeit • 7. Frage: Beachtung des Links in Werbeanzeigen. * Antwortmöglichkeit: Auswahl (Nutzer beachtet Link/Nutzer beachtet nur den beschreibenden Text der Anzeige) • 8. Frage: Person des Werbenden im Side-Ad Bereich bei Suche nach Markenprodukt. * Antwortmöglichkeit: Auswahl * Jeder, der für die Werbung zahlt. * Jeder, dessen Werbung mit der Suchanfrage weitgehend zusammenhängt. * Exklusiv solche Firmen, nach deren Produkten gesucht wird. Der Markeninhaber oder Anbieter seines Produkts. * Keine solche Meinungsbildung mangels Kenntnis * Keine solche Meinungsbildung mangels Interesse • 9. Frage: Allgemeiner Zusammenhang zwischen Suchergebnis und Werbeblock. * Antwortmöglichkeit: offene Antwortmöglichkeit

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

59

• 10. Frage: Inhalt des farblich markierten Top-Ad-Bereichs. * Antwortmöglichkeit: Auswahl * Besonders relevantes Suchergebnis * Einfache Werbung * Besonders relevante Werbung * Farbliche Unterlegung dient bloß der Ästhetik * Keine solche Meinungsbildung mangels Kenntnis * Keine solche Meinungsbildung mangels Interesse oder bisher kein Bemerken dieses Bereichs • Abschlussfrage: Versehentliches Aufrufen einer Werbeanzeige durch Verwechslung. * Antwortmöglichkeit: Auswahl * Ja, aber selten * Ja, ab und zu * Ja, häufig * Nein, nie Die Antworten folgten nur teilweise einem „Richtig-Falsch-Schema“, vor allem bei den Fragen mit freier Antwortmöglichkeit muss natürlich gelten, dass hier auch häufig Einschätzungen abgefragt wurden und dass es der Interpretation des Einzelnen überlassen blieb, wie umfassend er sich äußert. Aber auch bei den Multiple-Choice-Angaben standen nicht alle möglichen Antworten in einem strengen Konkurrenzverhältnis. Die Abschlussfrage lässt den Teilnehmer angeben, in welchem Grad er Irrtümern bei der Identifizierung von kommerziellen Inhalten unterliegt. Diese Einschätzung des Betroffenen soll die Kontrolle erlauben, wie ausgeprägt der Zusammenhang von theoretischer Kenntnis und praktischer Auswirkung ist.

V. Auswertung: Zusammensetzung der Befragten Im Folgenden sollen die Antworten in Bezug auf die befragte Einzelperson (persönliche Daten) zunächst dargestellt werden und anschließend eine Bewertung bezüglich ihrer Aussagekraft erfahren. Die insgesamt 350 befragten Teilnehmer setzen sich wie folgt zusammen: • Geschlecht: männlich: 236 Teilnehmer (67,43 %); weiblich: 114 Teilnehmer (32,57 %). Wertung: Männliche Teilnehmer sind in dieser Befragung doppelt so häufig vertreten wie solche weiblichen Geschlechts. Dies lässt sich natürlich nicht mit der Zusammensetzung der internetnutzenden Menschen in Deutschland erklären, vielmehr ist diese Abweichung umfragebedingt zustande gekommen.

60

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

Wenn sich aber zeigt, dass der Kenntnisstand nicht geschlechtsbezogen variiert, ist dieses Missverhältnis für den Aussagegehalt der Studie irrelevant. • Alter: 0–20 Jahre: 60 Teilnehmer (17,19 %); 20–30 Jahre: 195 Teilnehmer (55,87 %); 30–40 Jahre: 43 Teilnehmer (12,32 %); 40–50 Jahre: 10 Teilnehmer (2,87 %); 50–60 Jahre: 19 Teilnehmer (5,44 %); über 60 Jahre: 22 Teilnehmer (6,3 %). Wertung: Grundsätzlich sind alle Altersklassen vertreten, es zeigt sich aber wiederum die klare Dominanz einer einzelnen Gruppe. Soll für die jeweiligen Gruppen in einem Altersbereich von zehn Jahren eine Wertung getroffen werden, so ergibt sich in mindestens drei Gruppen das Problem, dass die Anzahl der Befragten sicherlich zu gering ist. Zeigt sich allerdings in der Auswertung der Antworten eine übereinstimmende Tendenz mehrerer Gruppen, so lassen sich diese auch unproblematisch zu einem Block zusammenfassen. Damit verringert sich zwar die Zahl der kategorisierten Gruppen, der Aussagegehalt ist jedoch gleichbleibend. • Bildungsniveau: Eher niedriger: 58 Teilnehmer (16,57 %); eher höher: 292 Teilnehmer (83,43 %). Wertung: Die Antworten der Befragten wurden nachträglich in die beiden oben dargestellten Kategorien eingeordnet. Die Gruppe des höheren Bildungsniveaus umfasst dabei Teilnehmer, die einen Hochschulabschluss bereits erlangt haben oder einen solchen, auch längerfristig, anstreben. Die Gruppe der niedrigeren Bildung umfasst alle übrigen Personen. Entsprechend wurde nur eine sehr grobe Einteilung vorgenommen, da eine zu ausführliche Kategorisierung nach dem Bildungsstand wenig gewinnbringend erscheint. Denn zum einen wurde im Verlauf der Studie sehr spezifisches Wissen abgefragt, welches sich der Einzelne in der Regel unabhängig von seiner schulischen Bildung eigenständig aneignet. Zum anderen ist für die Unterteilung der angesprochenen Werberezipienten in Zielgruppen, die nach ihrem Bildungsstand geordnet sind, wenig relevant. Wichtig war die Erhebung dieser Daten dennoch, da ein Querschnitt durch die Gemeinde der Internetnutzer grundsätzlich jedes Bildungsniveau erfassen muss. Hier zeigt sich allerdings, dass Teilnehmer mit höherer Bildung stark überproportional vertreten sind. Dies bedeutet, dass innerhalb dieser Gruppe repräsentative Aussagen gemacht werden können, denn die Anzahl der absolut Befragten ist groß genug. Für die andere Gruppe und die Gesamtzusammensetzung gilt dies nur mit Einschränkungen. • Internetkenntnisse: „Laie“: 4 Teilnehmer (1,5 %); „Anfänger“: 43 Teilnehmer (12,39 %); „erfahren“: 254 Teilnehmer (73,2 %); „Profi“: 46 Teilnehmer (13,62 %). Wertung: Bei der Frage nach der Einschätzung der eigenen Kenntnisse handelt es sich nicht um einen eindeutig bestimmbaren oder pauschal überprüfbaren

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

61

Wert. Entsprechend hat auch das unausgewogene Verhältnis keinen Einfluss auf eine eventuelle Repräsentativität der Studie. Es handelt sich vielmehr bereits um ein erstes Ergebnis, welches der befragten Gruppe zugeordnet werden kann. Dennoch nimmt die Aussage bezüglich der Selbsteinschätzung der Kenntnisse eine gewisse Zwitterstellung ein, denn es soll sich hierbei zugleich auch um einen Zuordnungsfaktor handeln, mit dessen Hilfe eine eigene Gruppierungskategorie geschaffen werden kann.

VI. Auswertung: Suchmaschinenbenutzung Zu überaus deutlichen Ergebnissen führten die ersten drei Fragen. Hiernach nutzen nahezu alle Befragten (98,56 %) Suchmaschinen, deren Benutzung kostenlos ist (97,1 %). Als bevorzugter Anbieter wurde nahezu ausschließlich Google genannt, weitere Suchmaschinen, insbesondere Themensuchmaschinen, werden nur ergänzend herangezogen. Diese Ergebnisse stellen keine überraschenden Erkenntnisse dar, die Fragen dienten auch der Einführung in die Thematik.

VII. Auswertung: Kenntnisse der Befragten Die Kenntnisse der Befragten sollen zuerst für die gesamte Gruppe der Teilnehmer und anschließend kategorisiert nach einzeln bestimmbaren Einheiten dargestellt werden. Eine solche Aufteilung nach einzelnen Gruppen wird nur dort vorgenommen, wo sich Unterschiede von einer gewissen Erheblichkeit zeigen. Teilweise müssen die Ergebnisse bezüglich einzelner Fragen auf ihre Aussagekraft und die Glaubwürdigkeit der Angaben geprüft werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die gemessene Kenntnis des Befragten und seine Selbsteinschätzung ein widersprüchliches Bild ergeben. In solchen Fällen kann die Unglaubwürdigkeit einer Aussage aus einem sich fortsetzenden Irrtum des Nutzers resultieren. 1. In Zahlen erfassbare Aussagen Ein Teil der Antworten lässt sich aufgrund der Multiple-Choice-Wahlmöglichkeit in konkreten Zahlen darstellen. Teilweise sind einzelne Fragen miteinander verknüpft, sodass schon an dieser Stelle auf den folgenden Punkt verwiesen werden muss, wenn sich eine Frage mit freier Antwortmöglichkeit an eine solche anschließt, deren Antwort als Zahl darstellbar ist. a) Generierung von Gewinnen Der ganz überwiegende Anteil der Befragten geht davon aus, dass mithilfe von Suchmaschinen auch höhere Gewinne erzielt werden können, nur knapp 10 % der Befragten glaubt das Gegenteil. Diese allgemeine Feststellung lässt bereits

62

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

Schlüsse darauf zu, dass zumindest die Nutzer, die um die Werbefinanzierung wissen, davon ausgehen müssen, dass Werbung in größerem Umfang geschaltet wird. Betrachtet man einzelne Gruppen, so zeigen sich nur teilweise Unterschiede. Auffällig ist, dass die Gruppe der 51–60-Jährigen ohne Ausnahme von richtigen Tatsachen ausgegangen ist. Allerdings bildet sie auch die zahlenmäßig kleinste Gruppe. Ihr folgend weisen die 20–30-Jährigen das zweitbeste Ergebnis auf, während sie gleichzeitig die größte Gruppe bilden. Berücksichtigt man beide Faktoren, ist davon auszugehen, dass diese über sehr solide Kenntnisse verfügen. Die jeweils jüngsten und ältesten Befragten weisen die schlechtesten Ergebnisse auf, hier glauben bis zu 15 %, dass Suchmaschinen nicht gewinnbringend sind. Betrachtet man den Bildungsstand, so fällt auf, dass der Irrtum in der Gruppe der niedriger Gebildeten doppelt so häufig vorkommt, wie bei den höher Gebildeten. b) Fähigkeit zur Unterscheidung von Suchergebnis und Werbung Die Teilnehmer wurden weiterhin gefragt, ob sie natürliche Suchergebnisse und kommerzielle Werbung sicher unterscheiden können. Zumindest 70 % gingen davon aus, dass ihnen eine solche Unterscheidung möglich sei. Dies bedeutet aber im Gegenzug, dass jeder Dritte Nutzer unsicher ist, ob er im Rahmen einer Onlinerecherche mit dem vom ihm angeforderten Suchergebnis oder einer in der Regel unerwünschten kommerziellen Einblendung konfrontiert ist. Hieraus lassen sich wiederum vielfältige Schlüsse ziehen. Unter Umständen ist ein Teil der Nutzer tatsächlich nicht in der Lage, Werbung, die als solche markiert ist, zu erkennen. Vielleicht aber erkennt der Nutzer die vorhandene Werbung auch als solche, geht jedoch von weiterer versteckter Werbung aus. Zur Klärung dieser Frage bedarf es einer Auswertung der übrigen erhobenen Daten. Festzuhalten ist aber, dass von Seiten der Nutzer Unsicherheit besteht. Auffällig ist die Verteilung auf die Altersgruppen. Bei dieser Frage gaben die jeweils jüngsten und ältesten Befragten am Häufigsten an, zu einer Unterscheidung in der Lage zu sein. Dies überrascht insofern, als dass diese Gruppen zuvor noch Zweifel an ihrer Kenntnis über Suchmaschinenmarketing aufkommen ließen. Bei dieser Frage ist aber auch naheliegend, dass mit zunehmender Kenntnis auch die Skepsis an der Möglichkeit der Erkennbarkeit von Werbung zunimmt.

c) Tatsächliche Vornahme einer solchen Unterscheidung An die vorherige Thematik anknüpfend wurde weiter gefragt, ob der Nutzer Werbung und Suchergebnis aktiv unterscheidet, sich also bewusst für eins von beiden entscheidet. Hier geben 86 % der Befragten an, eine Unterscheidung vorzunehmen, wodurch die Zahl derer, die sich hierzu in der Lage sehen, überschritten wird. Hieraus folgt schon, dass der Nutzer eine von zwei Alternativen wählen

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

63

möchte, sich dazu aber teilweise nicht in der Lage sieht. Spätere Ausführungen legen nahe, dass diese Entscheidung ausschließlich zugunsten des Suchergebnisses ausfällt. Die Tatsache, dass Suchergebnis und Werbung getrennt betrachtet werden, spricht dafür, dass auch kontextsensitive Werbung nicht immer, vielleicht sogar in den überwiegenden Fällen, nicht die gewünschte Relevanz in Bezug auf die Suchanfrage zeigt. Größte Aufmerksamkeit bei der Unterscheidung zeigen die älteren Teilnehmer über 60 Jahre (87 %), während die Gruppe der 40– 50-Jährigen in dieser Hinsicht eher nachlässig ist (60 %). Die Unterschiede nach Bildungsstand sind marginal, es überrascht aber, dass 20 % der Teilnehmer, die sehr gute Internetkenntnisse angegeben haben, keine Unterscheidung vornehmen. d) Beachtung des Anzeigelinks Interessant waren die Antworten auf die Frage nach der Beachtung des Anzeigelinks. Dieser ist in der Werbeannonce enthalten und kann schnell und recht zuverlässig Auskunft über den Urheber der Werbeanzeige geben. Erstaunlicherweise beachten 77 % der Nutzer diesen Link, es ist also eine deutliche Minderheit, die sich lediglich auf die beschreibenden Angaben im Werbetext verlässt. Dieser Wert erscheint allerdings sehr hoch, es darf daher nicht ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher Teil den Wort- und den Anzeigelink verwechselt hat. Der Wortlink ist insofern für den Nutzer ansprechender, als dass er oberhalb der Anzeige erscheint und genau genommen auch einen beschreibenden Text darstellt. Und selbst wenn immer noch ein beachtlicher Anteil der Nutzer auch den Wortlink beachtet, so ist nicht sichergestellt, dass dieser in seiner Funktionsweise auch richtig verstanden oder zur Identifizierung des Urhebers der Anzeige herangezogen wird. Gruppenbezogene Unterschiede fallen hier erstmalig weniger beim Alter als beim Geschlecht auf. Frauen (31 %) ignorieren den Link demnach fast doppelt so häufig wie Männer (17 %). e) Funktion des rechten Werbeblocks Die Frage nach der Funktion des rechten Werbeblocks erlaubte zum ersten Mal eine Vielzahl von Antwortmöglichkeiten und dürfte dem Befragten die meisten Schwierigkeiten bereitet haben. Über 20 % derselben konnten keine Antwort auf die Frage geben, wessen Werbung im Werbefeld erscheint. 35 % waren der Annahme, dass dort jeder wirbt, solange er nur dafür zahlt. Diese Antwort kann mehrere Aussagen enthalten und z. B. für die Vorstellung sprechen, dass die Werbung dort nicht unbedingt kontextsensitiv sein muss. 31 % glaubten, dass dort grundsätzlich jeder werben kann, die tatsächliche Schaltung der Werbung jedoch von einem Bezug zur eigenen Suchanfrage abhängt. Nur 10 % gehen davon aus, dass dort exklusiv geworben wird. Hieraus folgt, dass ca. 32 % der Befragten entweder falsch oder gar nicht geantwortet haben, während 68 % eine von zwei

64

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

Antworten gaben, die nicht falsch waren. Ein Drittel der Befragten könnte von einer neutralen Werbefläche ausgehen, die nicht in Bezug zum Suchergebnis steht. Eine solche Aussage wäre bei isolierter Betrachtung der Daten zu dieser Frage tragbar. Sie relativiert sich aber umfassend bei Betrachtung weiterer Ergebnisse. Selbst wenn dies nicht eintreten würde, so wäre es dennoch weniger als die Hälfte, die von einer Werbefläche ausgeht, die Anzeigen ohne Bezug zur Suchanfrage beinhaltet. Sortiert man die Ergebnisse nach dem Alter, so häufen sich Unwissenheit bzw. Desinteresse genauso wie konkrete Fehleinschätzungen insbesondere bei den unter 20-Jährigen und den 40–50-Jährigen. Letztere Gruppe, in der jeder zweite Befragte keine Angabe machen konnte, ist allerdings in Bezug auf die Menge der erhobenen Daten nicht repräsentativ genug. Da die Kenntnis aller folgenden Altersgruppen jedoch wesentlich ausgeprägter ist, verbietet sich ein Ausdehnen der Altersgruppe. Vor allem die 50–60-Jährigen haben fast ausschließlich korrekte Antworten gegeben, lediglich 16 % konnten keine Angabe machen. Das schlechte Abschneiden der unter 20-Jährigen wird sich vor allem aus einem Desinteresse an den Zusammenhängen ergeben. Die grundsätzlich angenommene fehlende Kenntnis älterer Generationen könnte in Bezug auf die Identifizierung durch eine erhöhte Aufmerksamkeit und Sorgfalt kompensiert werden. Dies zeigt, dass auch gute technische Kenntnisse nicht unbedingt vor Irrtümern bezüglich der Zuordnung von Werbeeinblendungen schützen. Signifikante Unterschiede ergeben sich auch bei einer Differenzierung nach dem Bildungsgrad der Befragten. Eine höhere Bildung bedingt in diesem konkreten Betrachtungsbespiel, dass die entsprechenden Teilnehmer überdurchschnittlich häufig richtig antworten (73 %) und dabei auch ein wesentlich höheres Interesse an den Umständen der Werbeschaltung zeigen als ihre direkte Vergleichsgruppe. f) Der Top-Ad-Bereich Die Frage nach der Bedeutung des farblich markierten Top-Ad-Bereichs ist strukturell genauso aufgebaut wie bereits die vorherige Frage. Auch inhaltlich zeigen sich Parallelen, da in beiden Bereichen tatsächlich Werbung angezeigt wird. Der Top-Ad-Bereich ist für den Nutzer sehr viel deutlicher wahrnehmbar als andere Werbebereiche. Insofern war zu erwarten, dass sich der Suchmaschinenbenutzer über diesen ein Urteil gebildet hat. Allerdings gaben nahezu 35 % der Befragten an, dass sie nicht wissen oder sich nicht dafür interessieren, was die Farbmarkierung bedeutet. Dazu kam eine höhere Zahl an Enthaltungen. Dies überrascht vor dem Hintergrund, dass für diese Frage zwei plausible Antwortmöglichkeiten vorgegeben waren. Weitere 25 % der Befragten erwarteten in diesem Bereich einfache Werbung (20 %) oder ein besonders relevantes Suchergebnis (4,3 %). Um ein besonders relevantes Suchergebnis handelt es sich dabei definitiv nicht, denn dieser Block ist eindeutig der Werbung vorbehalten. Da jedoch

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

65

die Schaltung von Werbung in diesem Bereich auch durch die Nutzernachfrage bedingt ist, handelt es sich um besonders relevante Werbung. Zu dieser richtigen Einschätzung kamen lediglich 40 % der Befragten. Dies lässt vermuten, dass Fehleinschätzungen bezüglich der Inhalte, die im Top-Ad-Bereich erscheinen, recht naheliegend sind. Besonders die älteren Befragten lassen sich leicht verunsichern, 75 bis 85 Prozent der über 50- und 60-Jährigen trauen sich keine Aussage über die Bedeutung der Top-Ad-Markierung zu. Auffällig sicher sind hier nur die 20–30-Jährigen, drei Viertel dieser Gruppe nehmen eine Einschätzung vor, wobei nahezu 50 % mit dieser richtig liegen. Vergleichbare Zahlen erreicht auch nicht die Gruppe der höher Gebildeten, dort nimmt wiederum ein Drittel keine Einschätzung vor, nicht einmal die Hälfte kann eine korrekte Antwort geben. Sowohl in absoluten Zahlen als auch bei Betrachtung einzelner Zuordnungsgruppen zeigt sich, dass der Internetnutzer nur sehr vage Kenntnis und große Verunsicherung bezüglich der Einordnung vorweist. g) Versehentliches Anklicken einer Werbeanzeige Besonders aufschlussreich sind die Antworten auf die abschließende Frage nach der persönlichen Erfahrung des Nutzers in Bezug auf eine tatsächlich stattgefundene und anschließend registrierte Verwirrung durch die Ähnlichkeit von Werbung und Suchergebnis. Lediglich 13 % der Befragten gaben an, noch nie versehentlich einen Werbelink angeklickt zu haben. Der Großteil (55 %) unterliegt selten einem solchen Irrtum, wiederholt bis häufig passiert dies immerhin noch 30 % der Befragten. Diese Zahlen beruhen auf einer Selbsteinschätzung des Nutzers und können insofern verfälscht sein, als dass eine noch größere Anzahl von Nutzern bereits einem solchen Irrtum erlag und diesen noch nicht einmal bemerkte. Eine Korrektur der Zahlen in die andere Richtung ist hingegen unwahrscheinlich, denn ein natürliches Suchergebnis wird kaum für eine Werbeanzeige gehalten werden. In Zusammenschau mit den beiden vorherigen Punkten und der Eyetracking-Studie ist es sehr wahrscheinlich, dass diese, aus Sicht des Recherchierenden fehlerhaften Klicks durch Top-Ad-Anzeigen ausgelöst wurden. Unterschiede zwischen den einzelnen Betrachtungsgruppen sind dabei äußerst marginal, lediglich die über 60-Jährigen geben häufiger als andere an, noch nie versehentlich einen Werbelink angeklickt zu haben. Da die vorherigen Punkte angedeutet haben, dass insbesondere je nach Altersgruppe teilweise erheblich differenziert werden muss, stellt sich die Frage, warum sich dies nicht deutlicher in den Antworten auf diese Abschlussfrage niederschlägt. Es kommen dafür zwei Gründe in Betracht. Entweder bedingt eine höhere Kenntnis eine zutreffendere Antwort auf diese Frage, versehentliche Klicks wären dabei nur einer Nachlässigkeit geschuldet, die jedoch als solche erkannt wird. Hierdurch wäre zu erklären, dass auch Befragte, die für einen Irrtum nicht unbedingt anfällig sind, einen sol-

66

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

chen häufiger angeben. Denkbar ist aber auch, dass sich einzelne Faktoren gegenseitig aufheben oder ein positiver Effekt einen anderen negativen Effekt herausfordert. Während höhere Kenntnis zu Nachlässigkeit führen kann, wird Unsicherheit die Aufmerksamkeit erhöhen. Der Ausgabebildschirm einer Suchseite erlaubt eine sichere Unterscheidung von Suchergebnis und Werbung auch ohne extern erworbene Kenntnis oder Erfahrung. Dies setzt aber voraus, dass die Ausgabeseite in ihrer Gesamtheit betrachtet wird, bevor es zu einer vorschnellen Auswahl eines Ergebnisses kommt. Einen einzelnen Faktor, der eine Gruppe, die immun gegen Fehlklicks ist, charakterisiert, gibt es nicht. Eine Einzelbetrachtung zeigt, dass die wenigen Befragten, die keine Fehlklicks angaben, auf sämtliche Alters-, Bildungs- und Erfahrungsgruppen verteilt sind.

2. Rückschlüsse aus frei formulierten Antworten Die frei formulierten Antworten geben einen tieferen Einblick in die Kenntnisse des einzelnen Befragten. Ausführliche Formulierungen erlauben Rückschlüsse darüber, ob der hinter einer Werbeeinblendung stehende technische Mechanismus tatsächlich nachvollzogen wird. Während ein Teil der Befragten das Werbesystem in eigenen Worten beschreiben konnte, hat ein anderer Teil eine Vielzahl von Aussagen gemacht, die erkennen lassen, dass mitunter völlig unzutreffende Vorstellungen vorherrschen. Eine nicht ganz unerhebliche Anzahl von Nutzern zeigt mit ihren Antworten darüber hinaus, dass in Bezug auf Suchmaschinen mitunter andere Interessen als deren Finanzierung im Vordergrund stehen. Maßnahmen, die den Einzelnen direkt betreffen, insbesondere datenschutzbezogene Fragen, bedingen häufig ein Hinterfragen und eine Beschäftigung mit dem Handeln des Suchmaschinenbetreibers. Werbung hingegen wird bezüglich ihres Vorhandenseins als solche akzeptiert, die Umstände ihrer Auslösung und Platzierung interessieren den Nutzer weniger, solange es sich nicht um nutzerdatenbezogene Werbung handelt. a) Mittel der Generierung von Gewinnen Zu Beginn der Befragung sollten die Teilnehmer formulieren, wie nach ihrer Vorstellung die Kosten für das Betreiben der Suchmaschine kompensiert und eventuelle Gewinne generiert werden. Die weit überwiegende Anzahl geht korrekterweise von einer Werbefinanzierung aus, allerdings wurden auch andere Finanzierungsmodelle ergänzend genannt. So vermuten zwar 10 % der Nutzer, dass Rankingpositionen verkauft werden, häufiger befürchteten die Befragten auch den Handel mit Nutzerdaten. Nahezu keiner der Befragten glaubt jedoch, dass das System Suchmaschine ausschließlich auf diese Weise getragen wird. Es steht also fest, dass die Werbefinanzierung der Suchmaschinen weit überwiegend bekannt ist.

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

67

b) Allgemeine Kenntnis über Werbung im Umfeld von Suchmaschinen Diese sehr allgemein gehaltene Frage zielte darauf ab, dass der Teilnehmer jegliches Wissen über die Werbefinanzierung der Suchmaschinen anbringen konnte. Sie wurde später insoweit konkretisiert, als dass spezifisch nach dem Zusammenhang von Suchanfrage und dem Inhalt der Werbeanzeige gefragt wurde. Wurde der Zusammenhang schon an dieser Stelle erwähnt, so offenbart dies theoretische Kenntnisse des Befragten, die zeigen, dass der Werbemechanismus abstrakt verstanden wird, ohne dass es konkreter Hinweise auf einen Zusammenhang bedarf. Teilnehmer, die an dieser Stelle noch keinen Zusammenhang von eigener Anfrage und Werbung angeben, sind dagegen darauf angewiesen, eben diesen Zusammenhang im Einzelfall zu erkennen, z. B. dadurch, dass sie eines ihrer Suchworte ausdrücklich in der Werbeanzeige wiederfinden. Zu dieser Gruppe gehört der Großteil der Befragten, gerade einmal 11 % sprachen einen Zusammenhang von Suchwort und Werbung an. Erheblich höher war der Anteil derer, die davon ausgehen, dass der Inhalt der Werbeanzeige durch zuvor über den Nutzer gesammelte Daten festgelegt wird. Hier zeigt sich also deutlich, dass viele Antworten durch Interessen der Befragten bestimmt sind. Es gab allerdings auch keine Äußerung, die vermuten lässt, dass die Nutzer von einem gänzlich neutralen Werbeblock ausgehen. c) Erkennbarkeit von Werbung Nachdem ein Großteil der Befragten angegeben hatte, Werbung und Suchergebnis sicher unterscheiden zu können und eine solche Unterscheidung auch vorzunehmen, wurde nach den Erkennungsmerkmalen von Werbeeinblendungen gefragt. Die Antworten hierauf sind damit der Überprüfung der Verwertbarkeit von Antworten auf vorangegangene Fragen dienlich. Mit Abstand am ausschlaggebendsten ist der Inhalt der Anzeige selbst, so wie er durch den Werbenden formuliert ist (73 Angaben). Direkte Hinweise auf Produkte, die hervorgehobene Nennung von Marken und Herstellern, die Art und Weise des Ausdrucks, einseitige Anpreisungen des Produkts, die Gestaltung der Anzeige und ähnliche Aspekte werden hierbei häufig genannt. Damit hängt das wichtigste Kriterium der Erkennbarkeit von Faktoren ab, die ausschließlich durch den Werbenden gesteuert werden. Verfolgt dieser eine Strategie, die auf die Täuschung der Suchenden abzielt, so leidet hierunter die Unterscheidungsmöglichkeit in Bezug auf Suchergebnis und Werbung. Derartige Befürchtungen eines gezielt verdeckt Werbenden wurden auch ausdrücklich genannt, dies geschah aber nur sehr vereinzelt. Die farbliche Unterlegung im Top-Ad-Bereich und die abgetrennte Positionierung bei Side-Ads wurden nahezu gleich häufig genannt (54 Angaben), sie sind jedoch nicht so relevant wie der Inhalt der Anzeige. Es handelt sich dennoch um gewichtige Faktoren, die auch nicht durch den Werbenden beeinflusst werden

68

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

können, vielmehr sind sie eine statische Größe. Das Kriterium der Positionierung wurde jedoch häufig nur zur Identifizierung der Side-Ads herangezogen. Somit bleibt für die Top-Ads nur die Erkennbarkeit durch die farbliche Markierung und den schriftlichen Hinweis. Versteht ein Nutzer die Markierung jedoch falsch, so besteht wiederum eine erhöhte Gefahr, dass die Anzeigen im Top-Ad-Block für Suchergebnisse gehalten werden. Die Kennzeichnung der Werbung mit einem entsprechenden Hinweis wurde, gemessen an Aussagekraft, die ihr durch die Suchmaschinenbetreiber zugeschrieben wird, vergleichsweise selten genannt (32 Angaben). Von einer deutlichen Kennzeichnung als Werbung sprachen sogar nur 4 von 350 Befragten. Auffällig ist auch, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil der Befragten zur Identifizierung von Werbung nach Kriterien sucht, die bei kontextsensitiven Anzeigen gar nicht vorhanden sind (31 Angaben). Die Vorstellung von auffälliger, sich in den Vordergrund drängender und „lautstarker“ Werbung, wie sie vor allem durch „Pop-Ups“ bekannt wurde, ist nach wie vor verbreitet. Dies bedeutet, dass Nutzer, die nach diesen Erkennungsmerkmalen suchen, kaum die Möglichkeit haben werden, Werbung zu erkennen. Die sehr schlicht gehaltenen Werbeeinblendungen auf Suchergebnisseiten können dann häufig Ziel der Auswahl werden, da sie nach Vorstellung des Suchenden keine Werbung darstellen können. Eine geringe Anzahl der Befragten gibt an, die Werbung mit Hilfe der angegebenen URL identifizieren zu können (14 Nennungen). Dies steht entweder im Widerspruch zu dem Ergebnis, dass 70 % den Link beachten, oder es ist ein klarer Hinweis darauf, dass ein bloßes Beachten des Links allein nicht reicht. Vielmehr muss auch der korrekte Schluss aus der eigenen Beobachtung folgen, dies wäre dann bei einem weit überwiegenden Teil der Nutzer nicht gewährleistet. Eine gewisse Anzahl von Nutzern glaubt letztlich, Werbung daran erkennen zu können, dass sie nicht dem entspricht, wonach gesucht wurde (21 Nennungen). Hierin kann natürlich nur bedingt ein Faktor gesehen werden, denn auch ein Suchergebnis kann irrelevant sein, während eine Werbeanzeige den einzig gewünschten Suchtreffer darstellen kann. Es zeigt sich jedoch, dass die Nutzer Werbeanzeigen nicht unbedingt als sinnvolle Ergänzung der Suchergebnisse sehen. Im Gegenzug lässt sich jedoch vermuten, dass für relevantere Werbeeinblendungen das Gegenteil gelten kann. d) Zusammenhang von Suchergebnis und Werbeblock Eine Konkretisierung der Frage nach den Nutzerkenntnissen in Bezug auf die Inhalte des Werbeblocks führt zu einem aufschlussreichen Ergebnis. Wird der Teilnehmer zum Zusammenhang von Suchergebnis und Werbeblock befragt, so zeigt sich, dass über ein Drittel der Testpersonen den Mechanismus suchwortabhängiger Anzeigeninhalte kennt und die Funktionsweise auch beschreiben kann. Von einer Themensteuerung im Werbeblock aufgrund zuvor erhobener Nutzerdaten geht nur noch eine Minderheit der Befragten aus. Dies zeigt, dass der Zu-

C. Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten

69

sammenhang von Suchphrase und Werbeinhalt zwar bekannt ist, den Nutzer jedoch weniger tangiert als die personalisierte Werbeauslösung. Von einem Werbeblock, der durch das Suchwort gänzlich unbeeinflusst bleibt, geht lediglich ein einziger Befragter aus. Zwar kann damit eine beachtliche Anzahl der Befragten das System kontextsensitiver Werbung nachvollziehen und erkennen, eine über dieses allgemeine Verständnis hinausgehende Kenntnis ist jedoch nur sehr vereinzelt vorhanden. Drei Prozent der Befragten erkennen, dass sich Werbung und Suchergebnis nur gelegentlich sinnvoll ergänzen, während es auch Fälle gibt, in denen eine Annonce zwar ein Suchwort enthält, jedoch ersichtlich kein nachvollziehbarer Zusammenhang besteht. Lediglich drei Teilnehmer haben ausdrücklich das Bewerben eigener Produkte mit fremden Marken genannt. Dies könnte darauf hinweisen, dass einem Großteil der Nutzer nicht bewusst ist, dass auch bei einer sehr konkreten Suchanfrage Werbeanzeigen erscheinen können, die nur den Anschein hoher Trefferrelevanz erwecken.

VIII. Ergebnis Im Ergebnis zeigt sich, dass die Souveränität des Nutzers im Umgang mit der Einordnung von Suchmaschinenwerbung nur schwer zu bewerten ist. Es muss zwar von einer grundlegenden Kenntnis ausgegangen werden, diese schützt aber nicht zuverlässig vor Verwirrungen. Der kleinste gemeinsame Nenner von Verständnis ist darin zu erblicken, dass ein beachtlicher Teil der Nutzer einen irgendwie gearteten Einfluss auf den Inhalt des Werbeblocks erkennt. Ebenso kennt der Nutzer häufig Bereiche, in denen Werbung erscheint, er ist aber sehr verunsichert, ob darüber hinaus nicht auch versteckte Werbung existiert. Entsprechend wird dem Inhalt einer mutmaßlichen Werbeanzeige große Beachtung geschenkt, der Nutzer versucht selbstständig, einen kommerziellen Inhalt zu identifizieren. Den Abgrenzungsmaßnahmen des Suchmaschinenbetreibers wird hingegen wenig Vertrauen entgegengebracht. Entsprechend könnte die Gefahr bestehen, dass Werbebotschaften, die als Suchergebnis getarnt werden, häufig zu Verwechslungen führen, insbesondere dann, wenn sie im Top-Ad-Bereich erscheinen. Denn dieser irritiert den Nutzer aufgrund seiner Position und eventuell auch wegen der farblichen Markierung in höherem Maße als der Side-Ad-Bereich. Insgesamt muss daher wohl gelten, dass die Ausgabeseite der Suchmaschine das Verwirrungspotential zwar nicht unbedingt hervorruft, es aber auch nicht beseitigt. Zusätzlich muss von einem Nutzer ausgegangen werden, der sich selbst bei vorhandenen Kenntnissen zu Fehlklicks verleiten lässt. Beide Aspekte müssen kombiniert berücksichtigt werden. Der durchschnittliche Nutzer ist also bereits aus sich heraus gefährdet, während die von ihm benutzte Plattform dieses Risiko nicht genügend eindämmt. Weiterhin hat sich gezeigt, dass die Bestimmung eines einzelnen Durchschnitts-

70

2. Kap.: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung

nutzers problematisch ist, da es teilweise zu erheblichen Abweichungen kommt, wenn verschiedene Gruppen von Befragten untersucht werden. Eine Differenzierung kann also je nach Bestimmbarkeit angezeigt sein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine solche Vielzahl von Gruppen wie für die vorliegende Befragung gebildet werden muss. So hat sich gezeigt, dass eine Unterscheidung nach dem Geschlecht wenig Auswirkung hat. Verschiedene Altersgruppen hingegen sollten Berücksichtigung erfahren. Faktoren, die nicht klar bestimmbar sind, werden sich, unabhängig von ihrem Nutzen, als wenig brauchbar erweisen.

Drittes Kapitel

Rechtliche Grundlagen A. Zur Vorwegnahme der Grundlagen Es sind zwei Aspekte, die es opportun erscheinen lassen, ausgewählte Problemstellungen in einer Vorwegnahme zu behandeln. Zum einen drehen sich die Kernfragen des in seiner Gesamtheit sehr komplexen Themas um ganz grundlegende und bekannte Fallkonstellationen. Schließlich muss in erster Linie beantwortet werden, ob die Verwendung eines fremden Zeichens in einer Werbeanzeige die Kennzeichenrechte des Inhabers verletzt. Neben einer Vielzahl keywordspezifischer Überlegungen muss doch auch eine Auseinandersetzung mit altbekannten Fragen stattfinden. Der Umfang selbiger lässt es der Übersichtlichkeit dienlich erscheinen, wenn dies gesondert geschieht. Zum anderen lässt es die aktuelle Rechtsprechung zu, neue Lösungswege einzuschlagen, die die betroffenen Rechtsgebiete auch unabhängig von dem hier behandelten Thema in großem Ausmaße beeinflussen können. Dies gilt insbesondere für das Markenrecht. Es ist daher sinnvoll, das komplexe Thema dieser Bearbeitung erst dann in all seinen Besonderheiten zu begutachten, wenn zumindest die bisher teilweise ebenso kontrovers diskutierten Grundlagen verständlich dargelegt sind. Problemstellungen, bei denen allgemeine und spezielle Fragen eng miteinander verwoben sind und sich gegenseitig bedingen, werden hingegen nicht in einer Vorwegnahme behandelt. Dies gilt vor allem für Fragen bezüglich der nationalen Regelungen einer Haftungsbegründung bzw. der entsprechenden Haftungsprivilegierung.

B. Markenrecht Die umfassendsten Diskussionen sind wohl, zumindest galt dies bisher, auf dem Gebiet des Markenrechts zu verorten. Hier ergeben sich auch die für die Problematik spektakulärsten Neuerungen, ebenso sind die hier erarbeiteten Grundlagen wohl am bedeutendsten für die Folgekapitel. In den nachstehenden Unterpunkten soll quasi der allgemeine Anwendungsbereich markenrechtlicher Ansprüche in Gleichklang mit der aktuellen EuGH-Rechtsprechung konstruiert werden. Dabei ist insbesondere auf den Begriff der markenmäßigen Nutzung und die geschützten Markenfunktionen einzugehen.

72

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

I. Das allgemeine Erfordernis einer markenmäßigen Nutzung Eine zentrale Frage des Markenrechts ist nach wie vor, unter welchen Voraussetzungen eine Benutzung rechtsverletzend wirkt. Es ist unklar, ob jede Nutzung eines fremden Kennzeichens die Ausschließlichkeitsrechte des Markeninhabers verletzen kann, oder ob bei Vorliegen der Voraussetzungen der Unterlassungstatbestände in Art. 5 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG noch darüber hinausgehende Einschränkungen des Wortlauts erforderlich sind. Der Streit um die Notwendigkeit einer sogenannten markenmäßigen Benutzung soll vorliegend nicht in seiner gesamten Breite ausgeführt werden1. Es ist aber notwendig, im Ergebnis zu einer Bestimmung des Anwendungsbereichs der markenrechtlichen Unterlassungstatbestände zu gelangen. Die erste von mehreren Fragen ist dabei die, ob ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Nutzung zu prüfen ist. Dabei muss gleichzeitig mit beantwortet werden, was eine solche Nutzung ausmacht und wann diese zu bejahen ist. Es wird dazu eine grob chronologische Betrachtung vorgenommen, die sich am „L’Oréal“-Urteil2 des EuGH orientiert. 1. Stand der Diskussion vor der „L’Oréal“-Entscheidung Vor Ergehen des „L’Oréal“-Urteils herrschte bereits große Uneinigkeit, die durch die Entscheidung nur bedingt beseitigt werden konnte. Vor allem aber erschien der Streit an mancher Stelle festgefahren und mutete in seinen vielen Einzelheiten überflüssig und theoretisch an. Der nahezu unüberschaubare und daher verknappt wiedergegebene Meinungsstand stellte sich dabei wie folgt dar. a) Markenmäßige Nutzung erforderlich Nach ständiger Rechtsprechung des BGH3 und herrschender Lehre4 schützen die markenrechtlichen Verletzungstatbestände nur gegen eine markenmäßige Be1 Als ausführliche Darstellung empfiehlt sich z. B. Eichhammer, Die markenmäßige Nutzung. 2 EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 36, 62 (L’Oréal). 3 BGH GRUR 2001, 158, 160 (Drei-Streifen-Kennzeichnung); GRUR 2002, 171, 173 (Marlboro-Dach); GRUR 2002, 809, 811 (Frühstücks-Drink I); GRUR 2002, 812, 813 (Frühstücks-Drink II); GRUR 2002, 814 (Festspielhaus); GRUR 2002, 613, 615 (Gerry/Kerry Spring); GRUR 2003, 332, 333 (Abschlussstück); GRUR 2003, 963, 964 (AntiVir/Anti Virus); GRUR 2004, 151, 153 (Farbmarkenverletzung I); GRUR 2004, 154, 155 (Farbmarkenverletzung II); GRUR 2004, 775, 777 (EURO 2000); GRUR 2004, 947, 948 (Gazoz); GRUR 2005, 162 (Soda-Stream); GRUR 2005, 414, 415 (Russisches Schaumgebäck); GRUR 2005, 419, 421 (Räucherkate); GRUR 2005, 423, 425 (Staubsaugerfiltertüten); GRUR 2005, 427, 428 (Lila-Schokolade); GRUR 2005, 583 (Lila-Postkarte); GRUR 2005, 1044, 1046 (Dentale Abformmasse); GRUR 2006, 329 Rn. 23 (Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem); GRUR 2007, 780 Rn. 22 (Pralinenform); GRUR 2008, 505 Rn. 16 (TUC-Salzcracker); GRUR 2008, 702 Rn. 60 (Internet Versteigerung III); GRUR 2008, 793 Rn. 15, 20 (Rillenkoffer); GRUR 2008, 912 Rn. 19, 27

B. Markenrecht

73

nutzung des Zeichens. Zur Begründung werden Art. 5 V MarkenRL5 und die Herkunftsfunktion der Marke6 herangezogen. Dem entsprechen auch die Begründungen der Regierungsentwürfe zum MarkenG7 und zur UWG-Novelle 2000 betreffend vergleichende Werbung8. Jedoch handelt es sich nicht um eine einheitliche Ansicht, da unter ihren Vertretern umstritten ist, wann eine solche markenmäßige Benutzung vorliegt. aa) Weite Auslegung9 Einer weiten Auslegung haben sich die Rechtsprechung und der Großteil der Literaturansichten angeschlossen. Danach genügt jede Benutzung einer fremden Marke zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen bzw. als Herkunftshinweis bzw. ihre „Benutzung als Marke“ 10. Nach h. M. ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dafür maßgeblich, ob eine Marke als Herkunftshinweis benutzt wird11. Anknüpfungspunkt (Metrosex); GRUR 2009, 485 Rn. 58 (Metrobus); MarkenR 2010, 204 Rn. 11 (Bananabay); GRUR 2009, 502 Rn. 22 (pcb); GRUR 2009, 871 Rn. 19, 20 (Ohrclips); GRUR 2009, 1162 Rn. 55 (DAX); WRP 2009, 1533 Rn. 49 (airdsl); GRUR 2009, 1167 Rn. 14 (Partnerprogramm). 4 Berlit, Vergleichende Werbung, 2002, Rn. 132; Büscher, in: FS für Ullmann, 2006, S. 129, 149; Deutsch, GRUR 1995, 319, 321; Ekey, MarkenR 2009, 475, 476; Henn, Markenschutz und UWG, 2009, S. 21, 28; Ingerl, WRP 2002, 861, 864, 866; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14, Rn. 128; Karl, MarkenR 2004, 321, 323; Keller, GRUR 1996, 607, 609; Lange, WRP 2003, 323, 325; Piper, GRUR 1996, 429, 434; Rößler, GRUR 1994, 559, 567; v. Schultz, GRUR 1997, 408, 409; B. Schulz, Die relevante Benutzungshandlung im deutschen Markenrecht, 1997, S. 89; Starck, MarkenR 2000, 73, 74. 5 EuGH Slg. 1999, I-905 Rn. 38 (BMW/Deenik); EuGH Slg. 2002, I-10273 Rn. 53 (Arsenal); EuGH Slg. 2007, I-7041 Rn. 20 (Céline); Keller, Der Schutz eingetragener Marken gegen Rufausbeutung, S. 75; ders., GRUR 1996, 607, 609; Knaak, GRUR Int. 2008, 91; ders., GRUR Int. 2009, 551, 557; Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1990, 747, 757; Lange, WRP 2003, 323, 325; Piper, GRUR 1996, 429, 434; Rößler, GRUR 1994, 559, 568; v. Schulz, GRUR 1997, 408, 409. 6 BGH GRUR 2005, 427, 428 (Lila-Schokolade); Piper, GRUR 1996, 429, 434; v. Schultz, GRUR 1997, 408, 409. 7 Begr. Reg.-Entw. zum MarkenG, BT-Drucks. 12/6581, S. 75. 8 Begr. Reg.-Entw. zur UWG-Novelle 2000 betr. vergleichende Werbung, BT-Drucks. 14/2959, S. 7. 9 Die folgende Ansicht wird bei Eichhammer, Die markenmäßige Benutzung, S. 130 als enger Benutzungsbegriff bezeichnet. Der weite Benutzungsbegriff bezeichnet dort die Aufgabe des Merkmals einer markenmäßigen Benutzung. Diese Unterscheidung erlaubt aber nicht, das gesamte Meinungsspektrum in der Literatur abzudecken. 10 Vgl. dazu Sack, WRP 2010, 198, 199. 11 St. Rspr. des BGH, zuletzt GRUR 2009, 502, Rn. 23, 29 (pcb); Henning-Bodewig, GRUR Int. 2008, 301, 304; Knaak, GRUR Int. 2009, 551, 555; Ohly, GRUR 2009, 709, 714.

74

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

ist also die Herkunftsfunktion der Marke als ihre Hauptfunktion, was das Markenrecht in erster Linie zu einem „Herkunftshinweisrecht“ macht12. Dieser Ansicht ist zuzugeben, dass sie in ihrer Aussage klar ist und eine strikte Abgrenzung zum Lauterkeitsrecht erlaubt, indem sie den Schutz der Hauptfunktion der Marke auch dem Markenrecht zuweist13. Dem steht aber ganz sicher entgegen, dass sie das Markenrecht dadurch eben auch beschränkt und den vielfältigen Funktionen einer Marke und ihrer Schutzbedürftigkeit nicht unbedingt gerecht wird. Nach anderer Ansicht ist diese Auslegung bereits so weit, dass sie für einen nicht markenmäßigen Gebrauch kaum noch Raum belässt14. Eine noch hierüber hinausgehende Ansicht geht schon dann von einer markenmäßigen Benutzung aus, wenn die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die geschützte Marke gedanklich miteinander verknüpfen15. Dies würde wohl tatsächlich dazu führen, dass das Kriterium keine einschränkende Wirkung mehr hätte, was jedoch nicht unbedingt gegen diese Ansicht sprechen muss, so lange noch irgendeine Wirkung bestehen bleibt. Als Argument für diese Ansicht dienen den Vertretern eine Entscheidung des EuGH16 und eine solche des BGH17, die an erstere eng angelehnt ist. Beide haben eine gedankliche Verknüpfung für den Bekanntheitsschutz nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG genügen lassen. Jedoch muss angemerkt werden, dass der EuGH eine direkte Äußerung zum Benutzungsbegriff nicht getätigt hat18. Der BGH hat in seiner anlehnenden Entscheidung für § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG eine Erforderlichkeit markenmäßiger Nutzung angenommen, dort und nur dort allerdings die gedankliche Verknüpfung genügen lassen19. bb) Enge Auslegung Eine andere Ansicht20 geht mit der sogenannten Markennennung von einem Fall aus, der keine markenmäßige Nutzung darstellt. Sie ist gegeben, wenn das 12 Keil, MarkenR 2010, 195, 195 der gleichzeitig auf die Vereinbarkeit dieser Ansicht mit der Rspr. des EuGH hinweist, da dieser sich zumindest vom Wortlaut nicht derartig auf die Herkunftsfunktion festlegte. Vgl. dazu auch unten Punkt B. I. 1. e) in diesem Kapitel [3]. 13 Keil, MarkenR 2010, 195, 195. 14 Sack, WRP 2010, 198, 199. 15 Born, GRUR 2006, 192, 193; Büscher, in: FS für Ullmann, 2006, S. 129, 149. 16 EuGH Slg. 2003, I-12537 (Adidas/Fitnessworld). 17 BGH GRUR 2005, 583 (Lila Postkarte). 18 Büttner, in: FS für Ullmann, 2006, S. 157, 162; Eichhammer, Die markenmäßige Benutzung, S. 114; Dissmann, Der Schutz der bekannten Marken, S. 147; Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 94. 19 BGH GRUR 2005, 583 (Lila-Postkarte). 20 Ingerl, WRP 2002, 861, 864; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14, Rn. 202, 310 f.

B. Markenrecht

75

Zeichen zwar zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, jedoch offen als Zeichen eines fremden Dritten in Erscheinung tritt. Solange es also nicht als Bezeichnung für ein dem Zeichenverwender zurechenbares eigenes Produktangebot dient, liegt nur eine relativ neutrale Nennung der fremden Marke vor. Wichtigstes Beispiel wären Fälle der vergleichenden Werbung, welche nach dieser Ansicht keine markenmäßige Benutzung darstellen21. Dieser Ansicht folgend wäre der Fall nichtmarkenmäßiger Benutzung entsprechend häufiger. b) Kennzeichnende Benutzung ausreichend Eine Einzelmeinung22 führt den Begriff der kennzeichnenden Benutzung ein, der in Abgrenzung zur herkunftsbezeichnenden Benutzung steht, welche gerade nicht notwendig sei. Es genügt die Benutzung einer fremden Marke zur Kennzeichnung oder Benennung einer Ware oder Dienstleistung, auch wenn diese Nennung nicht als Hinweis auf die Herkunft zu verstehen ist. Jedoch bedeutet dies nicht, dass jede Benutzung im Rahmen der Verbotstatbestände genügt23. Einzige Funktion der Marke ist nach dieser Ansicht die Kennzeichnungsfunktion, die jedoch regelmäßig24 betroffen ist, wodurch der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 MarkenG nur wenig beschnitten wird. Insofern ist diese Ansicht der weiten Auslegung im Ergebnis sehr ähnlich. c) Keine markenmäßige Nutzung erforderlich Eine beachtliche Anzahl von Autoren25 lehnt das Erfordernis eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der markenmäßigen Nutzung gänzlich ab. Jede Benutzung im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers, die einen der Tatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG erfüllt, löst einen Anspruch aus. Als Argument dienen der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG, welche eindeutig nur eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr for21 Ebenso Henning/Bodewig, GRUR Int. 2008, 301, 305; a. A. EuGH Slg. 2008, I4231 Rn. 33, 36 (O2); EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 36, 62 (L’Oréal); Sack, GRUR 2008, 201, 202; Kur, MarkenR 2001, 137, 141; v. Linstow, WRP 2000, 955, 956. 22 Danger, Die rechtsverletzende Benutzungshandlung im Markenrecht. 23 Danger, Die rechtsverletzende Benutzungshandlung im Markenrecht, Rn. 339, 417, 707, 708. 24 Beispiele bei Danger, aaO, Rn. 481, 589, 494, 507, 558, 664, 650. 25 Ahrens, GRUR 1994, 637; Berlit, GRUR 1998, 423, 426; Eichmann, GRUR 1998, 201, 203; Fezer GRUR 1996, 566, 567, 571; Helm, GRUR 2001, 291, 293; Hotz, GRUR 2003, 993, 998, 1000; Krüger, GRUR 1995, 527, 529; Kur, CR 1996, 590, 591, 592; dies., MarkenR 2001, 137, 142, 144; dies., GRUR Int. 2008, 1, 11; Meister, WRP 1995, 366, 369; Menke, WRP 1999, 982, 985; Meyer, GRUR Int. 1996, 592, 602; Nägele, Die rechtsverletzende Benutzung im Markenrecht, S. 141; ders., MarkenR 1999, 177, 180; A. Nordemann, NJW 1997, 1891, 1893; W. Nordemann, WRP 1997, 389; Wiebe, CR 1998, 157, 161.

76

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

dern, sowie ein Vergleich zur früheren Rechtslage unter dem WZG, welches lediglich die Herkunftsfunktion schützte, während das MarkenG nun wesentlich weiter gehe. d) Vermittelnde Ansicht des gespaltenen Nutzungsbegriffs Einen Mittelweg geht eine Meinung26, nach der nur die Tatbestände der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1) und der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2) eine markenmäßige Benutzung voraussetzen. Für den Bekanntheitsschutz (§ 14 Abs. 2 Nr. 3) hingegen reiche jede Benutzung einer fremden Marke, solange nur die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Begründet wird dies damit, dass der Bekanntheitsschutz über die Herkunftsfunktion hinaus auch die Werbefunktion schützen soll. Diese Ansicht wird teilweise ausdrücklich abgelehnt27. Nicht zu verwechseln ist sie mit der weiter unten besprochenen Überlegung, dass die einzelnen Verletzungstatbestände unterschiedliche Markenfunktionen schützen28. e) Rechtsprechung des EuGH Schließlich bleibt die Frage, welche Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen sind. So verlangte das Gericht in seinen zahlreichen Entscheidungen zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL zwar nie wörtlich eine „markenmäßige Benutzung“, jedoch muss der Dritte das fremde Kennzeichen als Marke29 bzw. zur Unterscheidung30 von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen bzw. als Ursprungsbezeichnung31 benutzt haben. Im Ergebnis reicht also nicht jegliche Benutzung. Vielmehr noch stellte auch der EuGH die Herkunftsfunktion in den Mittelpunkt. Zwar sprach er immer wieder im Plural von den Markenfunktionen, betonte aber beharrlich, dass die Herkunftsfunktion Hauptfunktion32 wäre, und 26 Bornkamm, GRUR 2005, 97, 100; Eichhammer, Die markenmäßige Benutzung, S. 151, 159, 194, 207, 214, 219, 235; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 15, Rn. 10; Kraft, GRUR 1991, 339, 342; Mahr, WRP 2006, 1083, 1086; Mühlberger, Der Begriff der markenmäßigen Benutzung unter besonderer Berücksichtigung des Keyword Advertisings, S. 112, 125, 194; Ohly, GRUR 2007, 926, 927; ders., GRUR 2009, 709, 711, 717; ders., JZ 2009, 858, 859; Sosnitza, WRP 2003, 1186, 188. 27 Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, § 14, Rn. 79; ders., GRUR 1996, 566, 567; Henn, Markenschutz und UWG, S. 27; Ingerl, WRP 2002, 861, 863; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 4. Auflage, § 14, Rn. 128. 28 Siehe dazu Punkt B. II. in diesem Kapitel [3]. 29 EuGH Slg. 1999, I-905 Rn. 38 (BMW/Deenik). 30 EuGH Slg. 1999, I-905 Rn. 38 (BMW/Deenik). 31 EuGH Slg. 1999, I-905 Rn. 38 (BMW/Deenik); EuGH Slg. 2007, I-7041 Rn. 20 (Céline). 32 EuGH GRUR Int. 1996, 1144, 1148, Rn. 47, 67 (Bristol-Myers Squibb); GRUR Int. 2000, 159, 161, Rn. 16 (Up-John/Paranova); GRUR 2001, 1148, 1149, Rn. 22, 23 (Bravo); GRUR 2002, 804, 806, Rn. 29–32 (Philipps); GRUR 2002, 879, 881, Rn. 29 (Boehringer); GRUR 2003, 55, 57, Rn. 48, 49 (Arsenal FC); GRUR 2003, 422, 424,

B. Markenrecht

77

thematisierte auch nur diese. Eine eigenständige Anerkennung hingegen erfuhren andere Markenfunktionen vorerst nicht, noch weniger wurden sie definiert und konkretisiert33. Somit widersprach die Rechtsprechung des EuGH auch nicht der Literaturansicht, die die Markenmäßigkeit einer Verwendung von einer Verletzung der Herkunftsfunktion abhängig machte34. Letztlich setzte sich ein zweistufiger Prüfungsaufbau durch35: Die Feststellung, dass eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen stattfindet, ist notwendige, jedoch nicht hinreichende Voraussetzung für die Annahme einer relevanten Markenbenutzung. Zusätzlich muss die Benutzung den geschützten Markenfunktionen, insbesondere der Herkunftsfunktion, zuwiderlaufen36. Die Prüfung auf der ersten Stufe wirkt damit einleitend und gilt für die gesamte Vorschrift des Art. 5 MarkenRL. Erst auf der zweiten Stufe differenziert der EuGH in seinen Urteilen „Opel/ Autec“ 37 und „Céline“ 38 zwischen Art. 5 Abs. 1 und 5 Abs. 2 MarkenRL. Für Art. 5 Abs. 1 MarkenRL sieht er eine Verletzung der Herkunftsfunktion vor, die dann vorliegen soll, wenn potentielle Abnehmer fälschlicherweise eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Markeninhaber und dem Benutzer der Marke annehmen. Im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 MarkenRL hingegen soll es bereits genügen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise eine gedankliche Verbindung zwischen dem benutzten Zeichen und der bekannten Marke herstellen39. Der letzte Stand der EuGH-Rechtsprechung vor dem L’Oréal-Urteil war also ein zweistufiger Aufbau, bei dem es für die Verletzung von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL auf die Herkunftsfunktion ankam, unbeschadet der Tatsache, dass diese immer nur als eine von mehreren Markenfunktionen erwähnt wurde. 2. Ansätze seit der „L’Oréal“-Entscheidung Mit seinem „L’Oréal“-Urteil vom 18.6.2009 und der darauf folgenden Rechtsprechung zum Keyword-Advertising scheint der EuGH erstmalig einen neuen Weg zu beschreiten, den er auch in der unmittelbar folgenden Rechtsprechung

Rn. 44, 45 (Arthur/Arthur et Félicie); GRUR 2004, 428, 429, Rn. 30 (Henkel); GRUR Int. 2004, 843, 846, Rn. 41 (MATRATZEN); GRUR 2004, 943, 944, Rn. 23 (SAT.2); GRUR 2005, 1042, 1043, Rn. 23–24 (THOMSON LIFE); GRUR 2006, 495, 497, Rn. 15 (Levi Strauss/Casucci). 33 Dies geschah ab dem nachfolgend gesondert besprochenen Urteil EuGH GRUR 2009, 756 (L’Oréal). 34 Keil, MarkenR 2010, 195, 195. 35 Dazu ausführlich Kur, GRUR Int. 2008, 1, 5. 36 U. a. EuGH GRUR 2005, 153, 156, Rn. 71 (Anheuser-Busch/Budvar); GRUR 2003, 55 ff. (Arsenal FC); GRUR 2002, 692 f. (Hölterhoff). 37 EuGH Urt. v. 25.1.2007 – Rs. C-48/05 (Opel/Autec). 38 EuGH Slg. 2007, I-7041 Rn. 20 (Céline). 39 EuGH Slg. 2003, I-12537 (Adidas/Fitnessworld).

78

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

nicht wieder verlässt. Wie es aussieht, musste seine bisherige Position einem weiter gehenden Markenschutz weichen. Die Literatur nimmt dies zum Anlass, sich in grundlegenden Fragen des Kennzeichenrechts teils bestätigt zu fühlen, teils alte Ansätze zu überdenken. Auch wenn die Reaktionen doch sehr unterschiedlich sein mögen, ein erweitertes, wenigstens aber neu überdachtes Schutzkonzept des Art. 5 MarkenRL liegt mit diesem Urteil nahe40. a) Rechtsprechung des EuGH Wegen ihrer besonderen Bedeutung für die weitere Betrachtung soll im Folgenden ausgewählte Rechtsprechung näher betrachtet und individuell gewürdigt werden. Hierbei handelt es sich um das an einer allgemeinen Thematik orientierte „L’Oréal“-Urteil und um die Keyword-Rechtsprechung des EuGH, welche an dieser Stelle jedoch nur in Bezug auf ihre Aussagen zu generellen markenrechtlichen Fragen von Interesse ist. aa) Das „L’Oréal“-Urteil41 Der Sachverhalt dieses Urteils ist im Bereich der vergleichenden Werbung angesiedelt. Konkret ging es darum, dass das Unternehmen L’Oréal, ein bekannter Hersteller von Luxusdüften, das Unternehmen Bellure NV wegen Benutzung seiner geschützten Markennamen für Parfums in Anspruch nahm. Bellure betätigte sich als Hersteller von Duftimitaten, die in Vergleichslisten für Einzelhändler den Originalen von L’Oréal gegenübergestellt wurden, wobei sich Bellure nicht auf Umschreibungen beschränkte, sondern sich der Originalnamen von L’Oréal bediente, welche markenrechtlichen Schutz genießen. Dabei standen sich zwar Markenname und Imitat auf der Liste gegenüber, eine Verletzung der Herkunftsfunktion war jedoch nicht zu befürchten, was sich insbesondere aus der Aufmachung der Liste ergab. Das in dieser Sache angerufene englische Gericht konnte die Frage, ob diese Benutzung in Listen eine Verletzung des Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL darstellt also nicht nach dem üblichen Verständnis eines Herkunftsschutzes lösen. Entsprechend legte es dem EuGH daher die Frage vor, ob Art. 5 Abs. 1 lit. a oder b der RL von einer Benutzung der Marke auch dann betroffen sein können, wenn die konkrete Art der Benutzung keine Verwechslung hervorruft oder in anderer Weise die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf die Herkunft beeinträchtigt42. 40 Sehr kritisch vor allem Ohly, GRUR 2010, 776, 782, der in der Anerkennung einer Vielzahl von Markenfunktionen eine erhebliche Belastung der Praxis befürchtet. 41 EuGH MarkenR 2009, 369 (L’Oréal). 42 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 30 (L’Oréal).

B. Markenrecht

79

Der EuGH äußerte sich dazu in erstaunlicher Klarheit insofern, als dass eine Beeinträchtigung der Hauptfunktion nicht erforderlich sei43. Auch die Beeinträchtigung einer anderen Funktion der Marke könne ausreichen. Neu war dabei vor allem, dass der EuGH nicht mehr nur durch seine Formulierung andeutete, dass es weitere Funktionen neben der Herkunftsfunktion gebe. Vielmehr werden weitere Funktionen wie die Qualitäts-, die Kommunikations-, die Investitionsund die Werbefunktion erstmals auch explizit genannt44. Zusätzlich endet diese Aufzählung mit der Formulierung „u. a.“, was bedeuten wird, dass es sich nicht um eine abschließende Liste handelt. Des Weiteren ist hier schon anzumerken, dass sich das Gericht auf die Nennung der neuen Funktionen beschränkt, eine ausführliche Auseinandersetzung mit ihnen findet noch nicht statt. bb) Das „Google France“-Urteil45 Das Urteil „Google France“, welches mehrere Vorlagen zusammenfasst, ist die erste Entscheidung des EuGH, die sich explizit mit dem Keyword-Advertising auseinandersetzt, worauf später noch genauer einzugehen sein wird. Vorliegend ist vor allem bedeutsam, dass die Entscheidung zunächst bestätigt, dass nach Auffassung des Gerichts weitere Markenfunktionen existieren, deren Beeinträchtigung Ansprüche nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL auslösen kann46. Darüber hinaus wird der Werbefunktion erste Gestalt verliehen, sie ist immer dann betroffen, „wenn die Benutzung durch einen Dritten geeignet ist, auf die Möglichkeit für den Inhaber der Marke, sie für Werbung einzusetzen, und auf seine Handelsstrategie Auswirkungen zu entfalten“ 47. Im Sachverhalt, der diesem Urteil zugrunde lag, war die Werbefunktion nicht betroffen. Insgesamt hat das Gericht zwar erkennen lassen, dass es seine Rechtsprechung aus der „L’Oréal“-Entscheidung fortführen will, abgesehen von der Werbefunktion wurden aber wiederum weitere Konkretisierungen der einzelnen Funktionen unterlassen. cc) Die Urteile Bergspechte, Bananabay, Portakabin Die Entscheidungen zu den Vorlagefragen aus Österreich, Deutschland und den Niederlanden, die sich auch unmittelbar auf das Keyword-Advertising bezogen, bringen inhaltlich keine Neuerungen. Sie wiederholen in jeder Hinsicht die Entscheidungen „Google France“ bzw. „L’Oréal“, auf die an allen relevanten

43 44 45 46 47

EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 65 (L’Oréal). EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 63 (L’Oréal). EuGH MarkenR 2010, 174 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 75, 77 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 92 (Google France).

80

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

Stellen verwiesen wird48. Zumindest aber kommt es zu keiner Abkehr der gerade begonnenen Rechtsprechungsposition, vielmehr wird diese beharrlich fortgeführt. Sie haben also trotz fehlender eigener Inhalte und Begründungen zu den Tatbestandsmerkmalen der Markenbenutzung dennoch eine eigene Aussagekraft. Inhaltlich sind in Hinblick auf spätere Ausführungen zum Keyword-Advertising folgende Besonderheiten anzumerken: In der Sache „Bergspechte“ ging die Klägerin aus einer Wort-Bildmarke vor, mit der die Keywords nicht identisch waren. Betroffen war also der Verwechslungsschutz gem. Art. 5 Abs. 1 Nr. 2 lit. b MarkenRL. Der Fall „Bananabay“ bezog sich wieder auf den Identitätsschutz, zeigt aber sachverhaltlich keine Besonderheiten. Bezüglich der Vorlage „Portakabin“ ist anzumerken, dass die Beklagte gebrauchte Gegenstände der Klägerin neben anderen Produkten verkaufte, sodass hier entsprechende Rechtfertigungsgründe in Betracht kamen. Das Gericht konnte sich also ausführlich mit den markenrechtlichen Schrankentatbeständen befassen. Darüber hinaus sind Ausführungen zum Begriff der Verwechslungsgefahr ergangen. dd) Das Urteil Interflora Zuletzt anhängig war der Rechtsstreit „Interflora“ 49, dessen ursprünglich zehn Vorlagefragen sehr detailliert ausformuliert waren und unterschiedliche Ausprägungen des Keyword-Advertisings berücksichtigten. Sie befassten sich mit den Auswirkungen unterschiedlicher nationaler Verfahrensweisen des Suchmaschinenbetreibers Google mit fremden Kennzeichenrechten, dem Schutz der bekannten Marke, der Benutzung der Marke durch den Suchmaschinenbetreiber und ausführlicheren Fragen zur Haftungsprivilegierung der Diensteanbieter nach der E-Commerce-RL. Auch im Interflora-Urteil wiederholt der EuGH seine Ansicht, dass die Verletzung einer Marke zunächst die Benutzung als solche erfordert und verweist auf die bisher genannten Markenfunktionen50. Erstmalig unternimmt er hierbei auch den Versuch, die Investitionsfunktion der Marke zu definieren, die er ausdrücklich neben die Herkunftsfunktion stellt und von der Werbefunktion abgrenzt51. Beachtlich ist dabei, dass der EuGH aufgrund der zeitlichen Diskrepanz zwischen den oben genannten Urteilen und der Interflora-Entscheidung auf die vielfältige Kritik zu seiner Rechtsprechung hätte eingehen können52. Er hat dies 48 EuGH GRUR 2010, 451, Rn. 30, 31 (Bergspechte); MarkenR 2010, 204, Rn. 19, 20 (Bananabay); GRUR 2010, 841, Rn. 29, 30 (Portakabin). 49 EuGH, Urt. v. 22.9.2011, Rs. C-323/09 (Interflora). 50 EuGH, Urt. v. 22.9.2011, Rs. C-323/09, Rn. 38, 39 (Interflora). 51 EuGH, Urt. v. 22.9.2011, Rs. C-323/09, Rn. 60 (Interflora). 52 Die Kommission hatte hingegen die Kritik aus der Literatur aufgegriffen, siehe dazu Stellungnahme v. 30.11.2009 zu Fall C-323/09 (Interflora/Marks and Spencer), JURM (2009) 133/HK/hb.

B. Markenrecht

81

jedoch unterlassen und folgt unbeirrt seiner Linie, wonach der Anwendungsbereich des Identitätsschutzes zu erweitern sei. b) Reaktionen der Literatur Die „L’Oréal“-Entscheidung hat in der Literatur die unterschiedlichsten Reaktionen hervorgerufen, die ausdrückliche Bezugnahme auf neue Markenfunktionen und der damit erweiterte Schutz durch diese haben genauso begeisterte Zustimmung53 wie kritische Ablehnung54 erfahren. Vor allem die praktischen Konsequenzen dieser Entscheidung werden kontrovers diskutiert. Über das Problem der markenmäßigen Benutzung hinausgehende, jedoch eng damit verbundene Fragen sollen weiter unten Gegenstand sein. Umstritten ist aber bereits, inwieweit ein Festhalten am Erfordernis der markenmäßigen Nutzung in der hergebrachten Form im Lichte der EuGH-Rechtsprechung noch sinnvoll ist. aa) Kritik an bzw. Ablehnung der Entscheidung „L’Oréal“ Einem Schutz weiterer Markenfunktionen in Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL wird teilweise entgegengebracht, dass dies den Tatbestand bedenklich weit ausdehnen würde55, weshalb das Urteil als „wenig überzeugend“ gewertet wird56. Insbesondere im Bereich der vergleichenden Werbung ergäben sich schwer lösbare Probleme oder unerwünschte Ergebnisse. Denn zumindest eine der neuen Markenfunktionen würde eine unzulässige vergleichende Werbung häufig verletzen. Zwar wird bemerkt, dass noch offen sei, ob auch ein Werbevergleich, der die Funktionen einer fremden Marke nicht negativ beeinflusst, sondern lediglich deren Ruf in unlauterer Weise ausnutzt, eine Funktionsbeeinträchtigung im Sinne der „L’Oréal“-Entscheidung darstellt57. Wäre dies der Fall, würde dieser Vergleich immer auch unter die Alternative des Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL fallen58. Zumindest die englisch- und die französischsprachige Fassung des Urteils aber würden dafür sprechen und besagten weiten Tatbestand des Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL bedingen. Die Worte „affect“ und „porter atteinte“ würden bedeuten, dass ein Berührtsein der Funktion und nicht erst ihre Schädigung für eine Beeinträchtigung ausreichend seien59. Entsprechend wird es als überzeugender empfunden, in Art. 5 Abs. 1 lit. a und b lediglich die Herkunftsfunktion als geschützt anzusehen60. 53 54 55 56 57 58 59 60

Fezer, WRP 2010, 165, 178; Sack, WRP 2010, 198, 211. Ohly, GRUR 2010, 161, 167; ders., GRUR 2009, 709, 717. Ders., in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 6, Rn. 19. Ders., GRUR 2010, 166, 167. Ders., GRUR 2010, 166, 167. Ders., GRUR 2010, 166, 167. Ders., in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 6, Rn. 19. Ders., in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 6, Rn. 19.

82

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

Auch eine weitere Ansicht61, die dem Urteil allerdings nicht grundsätzlich ablehnend gegenübersteht, sieht in Bezug auf die vergleichende Werbung Probleme. Das Verhältnis zwischen Markenrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung könne nicht mehr in der gewohnten Weise funktionieren62. Vergleichende Werbung ist nach der WerbeRL zulässig, wenn sie die Herkunftsfunktion einer Marke nicht verletzt. Ihre Zulässigkeit nach der WerbeRL wiederum bewirkt, dass sie auch nach der MarkenRL nicht verboten werden kann63. Nun wäre aber eine vergleichende Werbung, die nicht die Herkunftsfunktion beeinträchtigt nach der WerbeRL erlaubt und selbst eine eklatante Verletzung einer anderen Funktion hätte keine Auswirkung, wenn die MarkenRL durch die WerbeRL gesperrt wäre. Diese Ansicht weist auch auf das Problem nun mangelnder Rechtssicherheit hin, welches insbesondere dadurch verschärft werde, dass der EuGH die Markenfunktionen weder in ihrer Anzahl beschränkt, noch ihrem Inhalt nach konkretisiert hat64. Wiederum andere üben Kritik an einzelnen Konsequenzen, die sich ihrer Ansicht nach aus der Entscheidung ergeben sollen. So kritisiert eine Ansicht65, dass der eigenständige Schutz weiterer Funktionen, wie ihn der EuGH vorgibt, zu einem dreigeteilten Schutzbereich führt, sodass der Benutzungsbegriff in den Verletzungstatbeständen jeweils unterschiedlich auszulegen ist, was auf Bedenken stoßen müsse. bb) Zustimmung zu der Entscheidung „L’Oréal“ Auf der anderen Seite erfuhr das Urteil auch großen Zuspruch. Werden auf einer Seite die eher praktischen Konsequenzen wie ein verbesserter Schutz des Markeninhabers gelobt66, so wird es von anderer Seite zur Bestätigung der Funktionenlehre und zur Begründung eines neuen markenrechtlichen Schutzsystems herangezogen67 bzw. als Begründung für eine Modifikation der Definition einer markenmäßigen Benutzung angesehen68. Diese Ansichten finden sich vornehmlich in den folgenden zwei Unterpunkten, die sich mit der Frage beschäftigen, ob weiterhin ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Nutzung existiert und wenn ja, wie dieses nunmehr definiert ist.

61

Keil, MarkenR 2010, 195, 197. Keil, MarkenR 2010, 195, 198. 63 Sack, GRUR Int. 1998, 263, 270; ders., WRP 2001, 327, 328; Tilmann, GRUR 1997, 790, 790; Henn, Markenschutz und UWG, S. 100. 64 Keil, MarkenR 2010, 195, 197. 65 Hacker, MarkenR 2009, 333, 335, 337. 66 Keil, MarkenR 2010, 195, 197. 67 Sack, WRP 2010, 198, 209. 68 Ekey, MarkenR 2009, 475, 476. 62

B. Markenrecht

83

(1) Ansicht, dass die Definition einer Markenmäßigkeit erweitert wurde Diverse Ansichten gehen davon aus, dass am Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Benutzung grundsätzlich festgehalten wurde. Jedoch wird dies in der Regel dadurch relativiert, dass anerkannt wird, dass der Begriff zumindest modifiziert wurde. Während bisher mehr oder weniger ausschließlich von einem herkunftsbezogenen Benutzungsbegriff ausgegangen wurde, halten neuere Ansichten unter Verweis auf das „L’Oréal“-Urteil nicht mehr daran fest. Eine Ansicht69, die sich wohl nicht gänzlich von der früheren Ansicht lösen möchte, bietet eine neue Terminologie an, wenn sie von der markenmäßigen Benutzung im engeren und im weiteren Sinne spricht. Eine markenmäßige Benutzung im engeren Sinne entspricht dabei der alten Ansicht und liegt weiterhin vor, wenn es zu einer Verletzung der Herkunftsfunktion kommt. Ansonsten liegt bei der Verletzung einer der neuen Markenfunktionen eine markenmäßige Benutzung im weiteren Sinne vor. Eine andere Ansicht70 widerspricht zunächst ausdrücklich der Annahme, der EuGH habe mit seiner „L’Oréal“-Entscheidung seine ständige Rechtsprechung geändert. Es wird die weite Ausdehnung des Schutzbereiches von Marken erkannt, aus der sich Konsequenzen bezüglich der Notwendigkeit der Annahme eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals des markenmäßigen Gebrauchs und dessen Interpretation ergeben müssten. Entsprechend der Funktion dieses Tatbestandsmerkmals, eine Einschränkung des markenrechtlichen Schutzes zu bewirken, stelle sich nunmehr die Frage, ob dies weiterhin geboten sei, berücksichtigt man den neuen Schutzzweck des Markenrechts. Denn wenn sämtliche Funktionen der Marke markenrechtlich schützenswert seien, so dürfte das Regulativ der markenmäßigen Nutzung nicht zu einem entgegengesetzten Ergebnis führen. Letztlich wird daher am Erfordernis dieses ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals festgehalten, wobei zur Begründung vor allem Argumente der europäischen Rechtseinheit und die klaren Formulierungen des EuGH angeführt werden. Jedoch müsse der Begriff insofern zurückgeführt werden, dass er der Funktionenlehre des EuGH nicht im Wege stehe. Eine weitere Ansicht71 spricht von einer kritikwürdigen Ausdehnung des Begriffs der markenmäßigen Nutzung. Sie sieht in der Funktionenlehre einen großen Einfluss auf die Frage nach dem Schutzbereich der Verletzungstatbestände und folgert aus den Ausführungen des EuGH einen dreigeteilten Benutzungsbegriff. Somit ist der Begriff der markenmäßigen Benutzung, der weiterhin als Tatbestandsmerkmal existiert, in den einzelnen Tatbeständen unterschiedlich auszulegen. Im Rahmen des Schutzes gegen Verwechslungsgefahr muss immer die 69 70 71

Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14, Rn. 111, 128. Ekey, MarkenR 2009, 475. Hacker, MarkenR 2009, 333, 337, 335.

84

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

Hauptfunktion der Marke, also die Herkunftsfunktion betroffen sein. Für diese Alternative bleibt es also bei der altbekannten Definition einer markenmäßigen Nutzung, während sie für Fälle der Doppelidentität insofern modifiziert wurde, dass die Beeinträchtigung irgendeiner Funktion genüge. Oben Gesagtem schließt sich im Ergebnis auch eine Ansicht an72, die davon spricht, dass es für die Verwirklichung des Tatbestands der Doppelidentität nicht mehr auf eine markenmäßige Benutzung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ankomme, was sich ausdrücklich aus dem „L’Oréal“-Urteil ergäbe. Auch wäre die Tatbestandsalternative des Verwechslungsschutzes nahezu überflüssig, wenn die Doppelidentität einen Herkunftsbezug erfordern würde. Daher werde Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL in Zukunft wohl in erster Linie Fälle erfassen, bei denen gerade nicht die Herkunftsfunktion verletzt ist. Schlussendlich stellt eine Ansicht73 auf das Gegensatzpaar der Benutzung als Marke und der neutralen Markenbenutzung ab. Das „L’Oréal“-Urteil stelle klar, dass der Anwendungsbereich des Markenkollisionsrecht nur dann nicht eröffnet ist, wenn die Benutzung der Marke durch den Dritten keinerlei Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Der Begriff der Benutzung als Marke, welche weiterhin Anwendungsvoraussetzung des Markenkollisionsrechts ist, werde dabei von der Markenfunktionalität inhaltlich konkretisiert. Der Begriff habe auch bei allen Kollisionstatbeständen Rechtserheblichkeit, allerdings müssen die verschiedenen Markenfunktionen in den einzelnen Tatbeständen verschieden gewichtet werden. So stehe z. B. die Herkunftsfunktion beim Identitätsschutz der Marke im Vordergrund, während es bei ihrem Bekanntheitsschutz in erster Linie auf die Werbe- und Imagefunktion derselben ankäme. (2) Ansicht, dass das TBM der Markenmäßigkeit abgeschafft wurde Ausgehend davon, dass bei einer zweistufigen Prüfung eine Markenverletzung dann vorliegt, wenn die Marke markenmäßig benutzt wird und darüber hinaus eine ihrer geschützten Funktionen verletzt wird, spricht sich eine Ansicht74 dafür aus, in Zukunft von diesem Prüfschema abzuweichen. Es solle vielmehr genügen, dass die unbefugte Verwendung einer fremden Marke eine der markenrechtlich geschützten Funktionen beeinträchtigen kann. Jedoch verlagere sich bei diesem funktionalen Ansatz das praktische Problem der Definition des Begriffs der markenmäßigen Benutzung nur insoweit, als nun an seine Stelle die Bestimmung der markenrechtlich geschützten Markenfunktionen und ihrer Reichweite trete.

72 73 74

Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 65. Fezer, WRP 2010, 165, 175. Sack, WRP 2010, 198, 209.

B. Markenrecht

85

Diese Ansicht lässt sich so zusammenfassen, dass der markenrechtliche Schutz von Zeichen durch die markenrechtlich geschützten Markenfunktionen beschränkt wird. Er ist nur gerechtfertigt gegen Eingriffshandlungen, die eine Markenfunktion beeinträchtigen können. Daneben gebe es keine zusätzliche Beschränkung durch ein Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Benutzung, da sich dieses weder mit Art. 5 V MarkenRL noch mit der Herkunftsfunktion der Marke begründen ließe. Diese Ansicht will also das Merkmal entfallen lassen, die Lücke jedoch anderweitig wieder schließen. Eine andere Ansicht75 sieht dies sehr ähnlich und spricht davon, dass das Kriterium der markenmäßigen Benutzung im bisherigen Sinne aufgegeben sei. Die uferlose Weite der neu anerkannten Markenfunktionen und die Erwartung, dass es wohl vorerst nicht zu einer Eingrenzung und Konkretisierung der Funktionen kommen werde, sei der Grund dafür. Diese Ansicht versteht die markenmäßige Benutzung ebenfalls als ausschließlich herkunftsbezogen, sodass eine Einbeziehung weiterer Funktionen den Begriff der markenmäßigen Benutzung nicht lediglich modifiziere. Da im Rahmen zumindest des Doppelidentitätsschutzes die Verletzung einer beliebigen Markenfunktion uneingeschränkt als ausreichend für eine Markenverletzung angesehen wird, gibt es nicht mehr das herkömmliche Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung in Form einer Verletzung der Herkunftsfunktion. Diese Ansicht begrüßt zwar grundsätzlich einen weniger herkunftsbezogenen Markenschutz, weist aber auf Probleme der praktischen Handhabbarkeit desselben hin. c) Einlenken des BGH in der „Opel-Blitz II“-Entscheidung? Nachdem der BGH lange Zeit in ständiger Rechtsprechung von einem Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung ausging und dabei in althergebrachter Weise dieses Tatbestandsmerkmal den Verletzungstatbeständen vorgelagert prüfte, ist er in der Entscheidung „Opel-Blitz II“ 76 davon abgewichen77. Während ein Erfordernis der markenmäßigen Benutzung im Urteil keine Erwähnung findet, wird stattdessen, wohl an den EuGH angelehnt, innerhalb der Verletzungstatbestände die Beeinträchtigung einer geschützten Markenfunktion geprüft. Darin könnte ein Hinweis zu sehen sein, dass der BGH in Zukunft auf eine explizite Prüfung der markenmäßigen Benutzung zumindest in bisheriger Weise verzichten möchte78. Verfolgt das Gericht diesen Weg auch weiterhin, so wäre damit ein wünschenswerter Gleichlauf zwischen europäischer und deutscher Rechtsprechung in dieser Sache erreicht. 75 76 77 78

Keil, MarkenR 2010, 195, 200. BGH MarkenR 2010, 333. Vgl. dazu Eichelberger, MarkenR 2010, 474. Eichelberger, MarkenR 2010, 474.

86

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

d) Stellungnahme Es stellt sich nun also die Frage, welches Verständnis der Markenkollisionstatbestände in der weiteren Bearbeitung zu Grunde gelegt werden soll. Insbesondere muss überlegt werden, ob es Argumente gibt, die zwingend für eine strenge Herkunftsbezogenheit sprechen. Die durch den EuGH eingeführte Funktionenlehre erweitert zunächst den Schutz des Markeninhabers. Abgesehen von allen Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, muss zunächst angemerkt werden, dass diese Schutzausweitung im Grunde zu begrüßen ist. Eine Marke stellt nicht nur ein bloßes Herkunftszeichen dar, wie dies zu ihren Anfangszeiten der Fall gewesen sein mag. Schon seit längerem ist ihre Mehrfunktionalität zumindest aus tatsächlicher Sicht bekannt79 und nun auch von rechtlicher Warte aus entsprechend gewürdigt. Ein Unternehmen, das in eine Marke investiert und dieser Marke auch losgelöst vom einzelnen Produkt eine bestimmte Ausformung und Identität geben möchte, muss gerade durch das Markenrecht geschützt werden. Ein Verweis darauf80, dass das Markengesetz mit Ausnahme von Art. 5 Abs. 2 MarkenRL die Herkunftsfunktion schützt und das Lauterkeitsrecht andere Formen unlauterer Verwendung, wird diesem Schutzinteresse aber nicht gerecht. Auch wenn man die Herkunftsfunktion weiterhin als die Hauptfunktion der Marke ansieht81 muss daraus nicht zwangsläufig eine Abwertung anderer Funktionen folgen. Und selbst wenn die anderen Funktionen der Herkunftsfunktion nachgeordnet sind, so muss dies nicht bedeuten, dass ihr Schutz nicht primär dem Markengesetz obliegen kann. Andererseits ist die Existenz des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL ein Hinweis darauf, dass Fälle jenseits der Herkunftsschutzbeeinträchtigung nur ausnahmsweise dem Markenrecht zugewiesen sein sollen82. Demnach ginge es innerhalb der Unterlassungstatbestände um den Herkunftsschutz als Hauptprinzip, wie auch § 3 MarkenG nahelegt. Jedoch zeigt auch gerade diese Ausnahme, dass von einem strengen Herkunftsschutz Abweichungen möglich sind. In Art. 5 Abs. 2 MarkenRL ist dies dadurch gerechtfertigt, dass dieser Schutz unter weitergehende Bedingungen gestellt ist. Ähnliches ließe sich aber auch durch eine entsprechende Konkretisierung der neuen Markenfunktionen bewerkstelligen. Sie würden daher zur Ausnahmeregelung schon allein durch ihren Wesensgehalt. Dem würde lediglich zuwiderlaufen, wenn eine hinreichende Konkretisierung weiterer Funktionen nicht möglich sei83. 79

Siehe nur Fezer, MarkenG, Einl D. Vgl. Keil, MarkenR 2010, 195. 81 Hacker, MarkenR 2009, 333, 334 unter Verweis auf EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). 82 Keil, MarkenR 2010, 195. 83 So jedenfalls Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 66; zustimmend Keil, MarkenR 2010, 195, 199. 80

B. Markenrecht

87

Während die Herkunftsfunktion abstrakt darstellbar und im Gesetzeswortlaut umrissen sei, ließen sich weitere Markenfunktionen nur im Rahmen einer Einzelfallabwägung bestimmen. Allerdings beachtet diese Ansicht nicht, dass jede Funktion nicht für jeden Einzelfall von Grund auf bestimmt werden kann und muss. Eine gewisse Vorformung kann jeder Funktion auch einzelfallunabhängig gegeben werden. Es wäre denkbar, eine solche Maßnahme durch den Gesetzgeber vornehmen zu lassen84, dies ist jedoch auch nicht obligatorisch. Letztlich sind dies aber Probleme, die es an anderer Stelle zu diskutieren gilt. Vorliegend stellt sich primär die Frage, ob und an welchem Verständnis einer markenmäßigen Benutzung festgehalten wird, um sodann den Gang der weiteren Prüfung festzulegen. Legt man zu Grunde, dass der bisherigen Definition einer markenmäßigen Benutzung immer ein starker Herkunftsfunktionsbezug zu Grunde lag, so müsste man, beachtet man mit der neueren Rechtsprechung des EuGH die Aussagen der Funktionenlehre, konsequenterweise annehmen, dass es dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal nicht mehr gibt. Naheliegend wäre es dann wohl, der Ansicht zu folgen, die von einer Begrenzung des Markenschutzes durch die Markenfunktionen ausgeht85. Andererseits wäre es wünschenswert, ohne gänzliche Abkehr von früheren Bewertungen, die Vorgaben der Funktionenlehre zu berücksichtigen. Sieht man in der Funktionenlehre eine Erweiterung des Schutzes des Markeninhabers und im Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung eine Beschränkung desselben, so müssen diese beiden Größen lediglich in einen Einklang gebracht werden. Dass eine markenmäßige Benutzung bisher rein herkunftsbezogen verstanden wurde, bedeutet nicht, dass dies weiterhin zwingend der Fall sein muss. Schon frühere Entscheidungen des EuGH sprachen von den Markenfunktionen im Plural und hoben lediglich die Herkunftsfunktion hervor86. Dass in diesen früheren Entscheidungen dann auch nur die Herkunftsfunktion Bedeutung erlangte, muss nicht heißen, dass dies mit Aufkommen der Funktionenlehre nicht auch andere Funktionen für sich beanspruchen könnten. Zwar wird der Herkunftsfunktion als Hauptfunktion auch im „L’Oréal“-Urteil weiterhin besonderes Gewicht zugesprochen87. Dem kann aber entsprochen werden, wenn man die Verletzung der Herkunftsfunktion als ausreichend für die Erfüllung aller drei Tatbestandsalternativen des § 14 Abs. 2 MarkenG ansieht88. Denn selbst wenn umstritten sein mag, ob der Begriff der Benutzung in den einzelnen Alternativen unterschiedlich auszulegen ist, so ist doch zumindest klar, 84

Keil, MarkenR 2010, 195, 200. Sack, WRP 2010, 198. 86 So z. B. EuGH Slg. 2002, I-10273, Rn. 42 (Arsenal); EuGH Slg. 2007, I-7041 (Céline); EuGH GRUR 2005, 153, 156 (Anheuser-Busch/Budvar). 87 EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 58 (L’Oréal). 88 So im Ansatz, nicht jedoch im Ergebnis auch Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 71. 85

88

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

dass eine Verletzung der Herkunftsfunktion in jedem Falle genügen soll. Schon damit wird man ihr als Hauptfunktion gerecht und schon damit betont man den eher herkunftsbezogenen Schutzansatz des Markenrechts. Wenn dann andere Funktionen dies auch für sich beanspruchen, so nehmen sie nur einen Platz neben der Herkunftsfunktion ein, verdrängen sie jedoch nicht. Ihre Besonderheit ergibt sich dann aus ihrer festen Definition und ihrer fortgeschrittenen Konkretisierung. Ihre besondere Stellung resultiert also aus der Funktion selbst und um ihrer selbst willen, nicht jedoch aus autonomen äußeren Umständen. Ebenso ist die Idee eines originären Schutzes der Herkunftsfunktion im Gegensatz zum erworbenen Schutz anderer Funktionen89 ein Indiz dafür, dass einer bestimmten Funktion auf verschiedene und sehr differenzierte Weise ein besonderer Wert beigemessen werden kann. Außerdem ist die Folgerechtsprechung zu „L’Oréal“ zu beachten. Wird dort zunächst noch unter Verweis auf frühere Urteile von der Herkunftsfunktion als Hauptfunktion gesprochen90, passiert dies im Urteil „Google France“ bereits nicht mehr in dieser Form. Auffällig hingegen ist, dass unter Verweis auf dieselbe Rechtsprechung nun der Hinweis, es handele sich bei der Herkunftsfunktion um die Hauptfunktion, fehlt91. Die Aussage, dass die Herkunftsfunktion die Hauptfunktion darstellt, erfolgt nun eher am Rande und nicht mehr im Zusammenhang mit den zwingenden Voraussetzungen der Markenverletzung92. So lässt sich nun eher eine Gleichwertigkeit der Funktionen herauslesen, selbst wenn die Herkunftsfunktion weiter betont wird. Zwar wird der Schutz in Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL noch als weiter bezeichnet, dies ergibt sich aber laut Urteil aus dem Erfordernis einer Verwechslungsgefahr in Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL93. Solange diese nicht gleichgesetzt werden, ist auch dies kein Hinweis auf eine weiter bestehende Herkunftsbezogenheit im besonderen Sinne. Insofern wäre es nicht nötig, ein völlig neues Verständnis der markenrechtlichen Kollisionstatbestände zu entwickeln. Dies fordert auch nur eine Ansicht94, deren Verständnis der bisherigen EuGH-Rechtsprechung so aussah, dass zur markenmäßigen Benutzung zusätzlich die Verletzung einer Markenfunktion treten musste. Legt man dieses Verständnis zu Grunde, so erscheint die Neuausrichtung schon eher sinnvoll. Vorliegend wird der zweistufige Prüfungsaufbau des EuGH aber so verstanden, dass lediglich zu einer Benutzung für Waren und Dienstleis89 Siehe zu diesem im Ergebnis hier verworfenen Ansatz unten Punkt B. IV. 1. in diesem Kapitel [3]. 90 EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 58 (L’Oréal) zitiert die Urteile EuGH Slg. 2002, I10273, Rn. 51 (Arsenal); EuGH GRUR 2005, 153, Rn. 59 (Anheuser-Busch/Budvar); EuGH Slg. 2007, I-01017, Rn. 21 (Opel/Autec). 91 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 75 (Google France) unter Verweis auf EuGH Slg. 2002, I-10273, Rn. 51 (Arsenal) u. a. 92 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 77 (Google France). 93 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 78 (Google France). 94 Sack, WRP 2010, 198, 209.

B. Markenrecht

89

tungen eine markenfunktionale Beeinträchtigung treten soll. Damit wäre es vereinbar, an einem modifizierten Verständnis der markenmäßigen Benutzung festzuhalten. Grundsätzlich soll es also weiterhin das Erfordernis einer markenmäßigen Nutzung geben, diese ist jedoch nicht mehr rein herkunftsbezogen zu verstehen. Es gibt zwar fortan noch die herkunftshinweisende markenmäßige Benutzung, daneben aber auch auf andere Markenfunktionen bezogene Alternativen. Die Besonderheit der Herkunftsfunktion wird nicht mehr nur konstruiert, sie ergibt sich schon aus den tatsächlichen Umständen.

II. Festlegung des Schutzbereichs der Verletzungstatbestände Eng mit den obigen Ausführungen ist die Frage verbunden, ob der Begriff der Benutzung in den drei Verletzungstatbeständen einheitlich oder unterschiedlich zu verstehen ist. Vorweg zu nehmen ist, dass in allen drei Tatbestandsalternativen das identische Wort „benutzen“ erscheint. Dennoch war und ist umstritten95, ob in allen drei Fällen eine identisch zu verstehende (markenmäßige) Benutzung zu Grunde gelegt werden soll. Dabei wurde anfangs unterschieden zwischen Art. 5 Abs. 1 MarkenRL auf der einen und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL auf der anderen Seite. Die Problematik hat sich mit der Abkehr von einer strengen Herkunftsbezogenheit nun auch auf die beiden Alternativen des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL ausgeweitet. Zuletzt hatte sich der BGH in seiner Entscheidung „Lila-Postkarte“ für eine einheitliche Auslegung des Begriffs der rechtsverletzenden Benutzung innerhalb der Verletzungstatbestände insofern ausgesprochen, dass nur ein Vorgehen gegen einen markenmäßigen Gebrauch möglich sei96. Diese Ansicht wurde mehrfach bestätigt97 und entspricht auch der Auffassung des EuGH in der Entscheidung „BMW/Deenik“ 98. Eine Einschränkung ergab sich aber schon in Bezug auf den Sonderschutz bekannter Marken, wo eine Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs nur eine gedankliche Verknüpfung und keinerlei Herkunftsverwirrung erfordern sollte99. Dies wurde bereits als deutliche Relativierung eines einheitlichen Benutzungsbegriffs verstanden100. Hingegen wurde die Aussage des EuGH, dass der Identitäts95

Nachweise bei Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 65–68. BGH GRUR 2005, 583 f. (Lila-Postkarte). 97 BGH GRUR 2006, 329, 331 (Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem); GRUR 2008, 912, 915 (Metrosex). 98 EuGH Slg. 1999, I-905 Rn. 38 (BMW/Deenik). 99 EuGH Slg. 2003, I-12537 (Adidas/Fitnessworld); BGH GRUR 2005, 583 (Lila Postkarte). 100 Hacker, MarkenR 2009, 333, 335; Ohly, GRUR 2007, 731, 734; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 81; a. A. Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 95. 96

90

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

schutz ebenso wie der Verwechslungsschutz nur zum Zuge kommen kann, wenn durch die angegriffene Benutzung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion beeinträchtigt werden können, so aufgefasst, dass zumindest diese beiden Tatbestände einheitlich zu handhaben sind und beide an der Herkunftsfunktion zu messen sind101. Das „L’Oréal“-Urteil hat auch an dieser Stelle Anlass gegeben, dies zu überdenken. Es lässt wie bereits erwähnt nach jeder Ansicht mindestens für den Identitätsschutz die Beeinträchtigung irgendeiner Funktion der Marke genügen. Für den Schutz gegen Verwechslungsgefahr sei hingegen immer eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion erforderlich102. Hieraus ergibt sich nach einer Ansicht de facto ein dreigeteilter Benutzungsbegriff, während der Grundsatz der Einheitlichkeit desselben nur noch eine leere Worthülse darstelle103. Diese Ansicht wird teilweise als ein Festhalten an alter Herkunftsbezogenheit kritisiert, für ein Kunstgebilde des dreigeteilten Benutzungsbegriffs sei jedoch kein Raum104. Das Markenverständnis des EuGH bewege sich gerade von dieser Herkunftsbezogenheit hinweg, sodass es nicht angebracht sei, eine Notwendigkeit der Verletzung der Herkunftsfunktion in einen der Verletzungstatbestände hinein zu interpretieren. Auch eine andere Ansicht105 spricht sich explizit gegen einen dreigeteilten Benutzungsbegriff aus, was sich jedoch automatisch aus einem Verzicht auf das Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung im Sinne einer herkunftsbezogenen Benutzung ergibt. Der Wortlaut der Entscheidung ist indes nicht ganz eindeutig. So heißt es dort, dass der durch Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL gewährte Schutz weiter ist als der nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL, dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr und demnach die Möglichkeit der Beeinträchtigung einer Hauptfunktion voraussetzt106. Das bloße Wort „Hauptfunktion“ könnte nahe legen, dass hier die Herkunftsfunktion gemeint ist, welche anderweitig allerdings nicht als „eine“, sondern als „die Hauptfunktion“ bezeichnet wurde. Dies scheint die einen dreigeteilten Benutzungsbegriff befürwortende Ansicht zunächst zu übersehen107. Eine solche Formulierung könnte zumindest so interpretiert werden, dass es weitere Hauptfunktionen gibt. Allerdings wird von anderer Stelle darauf hingewiesen, dass lediglich die deutsche Übersetzung eine solche Ungenauigkeit aufweist, während es im englischen Originaltext heißt „the essen101

Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 77. Hacker, MarkenR 2009, 333, 336; Kreft, EuZW 2009, 580, 582; Ekey, MarkenR 2009, 475; Keil, MarkenR 2010, 195, 196. 103 Hacker, MarkenR 2009, 333, 336. 104 Fezer, WRP 2010, 165, 180. 105 Sack, WRP 2010, 198, 211. 106 EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 59 (L’Oréal). 107 Hacker, MarkenR 2009, 333, 335, der von einer Beeinträchtigung „der“ und nicht „einer“ Hauptfunktion spricht. 102

B. Markenrecht

91

tial function of the Mark may be effected“ 108. Der Wortlaut der Entscheidung steht einem dreigeteilten Benutzungsbegriff also nicht unbedingt im Wege. Dies erkennen so zunächst auch andere Ansichten an, befürworten aber ein dreigeteiltes Verständnis der Kollisionstatbestände nicht109. Somit wird der uneinheitliche Benutzungsbegriff nicht nur abgelehnt, sondern auch von den Ansichten, die ihn für eine notwendige Folge der EuGH-Rechtsprechung halten, als notwendiges Übel angesehen. Ein solches Verständnis muss sich jedoch nicht zwangsläufig ergeben. Mit dem „L’Oréal“-Urteil und dem Verweis auf die englische Fassung mögen noch gute Gründe für ein dreigeteiltes Verständnis gesprochen haben. Es schien, als wolle der EuGH weiterhin die Herkunftsfunktion im Besonderen hervorheben und dem ließ sich am besten entsprechen, wenn für die Tatbestandsalternative der Verwechslungsgefahr weiterhin eine Verletzung dieser Funktion gefordert wurde. Die Verletzung der Herkunftsfunktion und das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr weisen weitreichende Übereinstimmungen auf, sodass es nicht unbedingt fern liegen muss, zu vertreten, dass schon der Wortlaut der Vorschrift auf Fälle der Verletzung der Herkunftsfunktion verweist. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass diese Übereinstimmungen gerade keine vollständige Deckungsgleichheit bedeuten110. Hingegen ist es unproblematisch, auch für Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL zunächst die Verletzung einer beliebigen Markenfunktion genügen zu lassen, um anschließend selbstständig auf eine mögliche Verwechslungsgefahr einzugehen. Da der EuGH in den „L’Oréal“-Folgeentscheidungen die Herkunftsfunktion nun nicht mehr derartig explizit hervorhebt, wie er dies zuvor tat111, gibt es auch keine Notwendigkeit mehr, nur um der Sache willen einen tendenziell eher herkunftsbezogenen Schutz zu betonen. Dies wirkt im Lichte des „Google France“Urteils in der Tat gekünstelt, sodass ein dreigespaltener Benutzungsbegriff eine gewisse Distanz zum Markenschutzverständnis des EuGH bedeuten würde.

III. Deckungsgleichheit von Herkunftsfunktionsverletzung und Verwechslungsgefahr? Die soeben gemachten Ausführungen ließen bereits anklingen, dass zwischen einer Verletzung der Herkunftsfunktion und einer Verwechslungsgefahr auf den ersten Blick keine Unterschiede bestehen. Somit könnte angenommen werden, dass im Falle einer Verwechslungsgefahr immer die Herkunftsfunktion beein108

Krefft, EuZW 2009, 580, 582; Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 66. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14, Rn. 109. 110 Dazu sogleich im folgenden Punkt III. 111 Vgl. bereits oben die Stellungnahme zum Erfordernis des Tatbestandsmerkmals eines markenmäßigen Gebrauchs unter Punkt B. I. 2. d) in diesem Kapitel [3]. 109

92

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

trächtigt ist. Die gegenteilige Annahme wäre, dass die Verwechslungsgefahr nur eine von mehreren Beeinträchtigungsmöglichkeiten der Herkunftsfunktion ist. Es geht an dieser Stelle also auch um die Frage, welche Benutzungsformen herkunftsverletzend sind. Eine Verwechslungsgefahr soll bestehen, wenn sich das Publikum aufgrund der konkreten Benutzung über die Herkunft oder Produktidentität von Waren täuschen kann, sei es mit der Erwartung darauf, dass die Ware aus demselben Unternehmen stammt oder zumindest eine geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Verbindung zwischen den Unternehmen besteht112. Die Herkunftsfunktion ist definiert als die Fähigkeit der Marke, dem Verbraucher die Ursprungs- und Produktidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren. Sie ist beeinträchtigt, wenn nicht gewährleistet ist, dass alle durch die Marke gekennzeichneten Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder geliefert worden sind, welches für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann113. Diese Ähnlichkeiten haben zur Folge, dass teilweise angenommen wird, dass der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL eine Beschränkung des Tatbestandes auf Fälle der Verletzung der Herkunftsfunktion beinhaltet114. Ebenso passiert es, dass Voraussetzungen beider Merkmale vermengt werden und eine markenmäßige Benutzung wegen fehlender Verwechslungsgefahr abgelehnt wird115. Nimmt man hingegen an, dass beide Definitionen nicht deckungsgleich sind, so hat dies zur Folge, dass unabhängig von weiteren Voraussetzungen des Tatbestands zunächst das Vorliegen einer markenmäßigen Benutzung festgestellt werden muss und sodann zumindest bei Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL nach einer Verwechslungsgefahr zu fragen ist. Dass bei ihrem Vorliegen eine markenmäßige Benutzung anzunehmen sei116 bedeutet aber zumindest nicht, dass ein Umkehrschluss jederzeit möglich sein muss. Es kommt also darauf an, aufzuzeigen, an welchen Stellen beide Begrifflichkeiten gerade nicht deckungsgleich sind. Dazu wird vertreten, dass die Verwechslungsgefahr nicht zwingend alle Fälle der Verletzung der Herkunftsfunk112 EuGH, Urt. v. 29.9.1998 – Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-05507, Rn. 26, 29 (Canon/ MGM); Urt. v. 6.10.2005 – Rs. C-120/04, Slg. 2005, I-08551, Rn. 26 (Medion). 113 EuGH Slg. 2002, I-10273 Rn. 48, 58 (Arsenal); EuGH Urt. v. 25.1.2007 – Rs. C48/05, Slg. 2007, I-01017, Rn. 28 (Opel/Autec); EuGH Slg. 2007, I-7041 Rn. 27 (Céline). 114 Hacker, MarkenR 2009, 333, 336; Kreft, EuZW 2009, 580, 582; Ekey, MarkenR 2009, 475; Keil, MarkenR 2010, 195, 196. 115 Vgl. den Hinweis von Spindler/Prill, CR 2010, 303, 306 bezugnehmend auf GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/08, Rs. C238/08, Rn. 82–84 (Google/LV). 116 So EuGH, Urt. v. 16.6.2008 – Rs. C-533/06, Rn. 59 (O2/Hutchison); Urt. v. 11.9. 2007 – Rs. C-17/06, Slg. 2007, I-07041, Rn. 27 (Céline).

B. Markenrecht

93

tion erfasst117. Erstere wird im Rahmen einer auf den Einzelfall bezogenen Gesamtbetrachtung ermittelt, bei der es spezielle Kriterien zu berücksichtigen gilt118. Bei den relevanten Verkehrskreisen muss die Vorstellung einer Verbindung zwischen den Waren, für die das Zeichen benutzt wird, und dem Markeninhaber bestehen. Dagegen ist die Prüfung einer markenmäßigen Benutzung allgemein gehalten, es geht darum, ob die Handlung die Funktion irgendeiner Marke an sich beeinträchtigen kann. So kann die Herkunftsfunktion auch durch eine verwässernde Benutzung beeinträchtigt sein, die zu einer Verminderung ihrer Unterscheidungskraft führt und damit ihre Fähigkeit verringert, eine Verbindung zur Herkunftsstätte der Ware aufzubauen119. Die oben genannte Vorstellung einer Verbindung ist dann nicht erforderlich. Somit ist eine grundsätzliche Gleichsetzung beider Merkmale abzulehnen, auch ist das Erfordernis einer Verwechslungsgefahr in Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL keine anders geartete Umschreibung für ein Erfordernis einer markenmäßigen Nutzung im ursprünglichen herkunftsbezogenen Sinne. Davon unberührt bleibt aber, dass eine Verwechslungsgefahr bei nicht-markenmäßiger Nutzung selten vorstellbar ist120.

IV. Die Funktionenlehre Es wurde bereits erwähnt, dass der EuGH im Rahmen der Funktionenlehre nunmehr weitere Markenfunktionen neben der Herkunftsfunktion explizit anerkennt. Damit hat er eine Reihe von Folgefragen aufgeworfen, denn bisher wurde, von wenigen Ausnahmen abgesehen, keine Konkretisierung dieser Aussagen vorgenommen. Dies beschränkt sich nicht nur auf die Rechtsprechung sondern erfasst auch Beiträge aus der Literatur. 1. Allgemeine Fragen bezüglich der rechtlichen Markenfunktionen Bevor versucht werden soll, den einzelnen Funktionen eine gewisse Ausformung zu geben und ihre Reichweite zu bestimmen, ist zunächst zu fragen, welche Bedeutung der Begriff der Markenfunktion hat und in welchem Verhältnis die Funktionen zu einander stehen und unter welchen Voraussetzungen ihr Schutz entsteht. Nachdem in der Vergangenheit sämtliche Funktionen der Marke

117 Keil, MarkenR 2010, 195, 198; Spindler/Prill, CR 2010, 303, 306; Sack, WRP 2010, 198, 210. 118 Keil, MarkenR 2010, 195, 198; Spindler/Prill, CR 2010, 303, 306. 119 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 306; Knaak, GRUR Int. 2009, 551, 556; Steinberg, MarkenR 2009, 185, 192; auch auf die Verwechslungsgefahr ausdehnend Nägele, Die rechtsverletzende Benutzung im Markenrecht, S. 59 f. 120 Blankenburg, WRP 2008, 1294, 1298; Eichhammer, Die markenmäßige Nutzung, S. 160 ff.

94

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

neben der Herkunftsfunktion zwar ökonomisch, nicht jedoch in diesem Umfang auch rechtlich anerkannt waren121, hat sich dies durch das „L’Oréal“-Urteil grundlegend geändert. Daher soll eben dieses auch hier im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Sowohl Urteil als auch die Ausführungen des Generalanwalts Mengozzi122 nennen erstmalig explizit weitere Markenfunktionen und beenden diese Aufzählung mit den Worten „u. a.“ 123. Hieraus lässt sich bereits erkennen, dass der EuGH diese Liste wohl nicht als abschließend betrachtet, jedoch die aus seiner Sicht wichtigsten Funktionen genannt haben wird. Anschließend jedoch fehlt es an weiteren Aussagen. Es stellt sich also die Frage nach dem Verhältnis, in dem die einzelnen Funktionen zueinander stehen. Die Herkunftsfunktion wird weiterhin als Hauptfunktion bezeichnet, im Urteil „L’Oréal“ 124 geschieht dies dabei noch am deutlichsten. Daher wurde überlegt, ob die „neuen“ Markenfunktionen in einer Art Abhängigkeitsverhältnis zur Herkunftsfunktion stehen oder ob sie eigenständigen Schutz genießen125. Was diese Frage angeht, herrscht jedoch weitgehend Einigkeit dahin, dass alle Markenfunktionen (zumindest grundsätzlich) eigenständigen Schutz genießen126. Denn im Fall „L’Oréal“ ging es ausdrücklich nicht um die Möglichkeit einer Verletzung der Herkunftsfunktion, sie war sicher ausgeschlossen. Dennoch hielt der EuGH aber eine Markenverletzung für möglich und gab dem englischen Gericht auf, zu prüfen, ob durch die vergleichende Werbung eine der neuen, im Urteil genannten, Funktionen beeinträchtigt sein kann127. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass zumindest für diese ein eigenständiger Schutz besteht und diese nicht nur im Rahmen und in den Grenzen der Herkunftsfunktion mit geschützt sind. Umstrittener sind hingegen die Schutzvoraussetzungen. So wird angenommen, dass der Schutz der Herkunftsfunktion originär besteht, also vor und unabhängig von jeder Benutzung, während dies für die anderen Funktionen fraglich sei128. Diese Ansicht kommt über eine differenzierte Betrachtung von Kommunikationsfunktion (inklusive Investitions- und Werbefunktion) und Qualitätsfunktion zu dem Ergebnis, dass diese Funktionen, wenn auch bei verschiedener Begründung, allesamt nur erworben sind und entsprechende Marktaktivitäten des Markeninhabers voraussetzen129. Für die Kommunikationsfunktion ist auf die in der Marke

121

Hacker, MarkenR 2009, 333. Schlussanträge Nr. 50–54 in der Rs. C-487/07 (L’Oréal). 123 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). 124 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). 125 Hacker, MarkenR 2009, 333, 334; Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 70 f.; Fezer, WRP 2010, 165, 180. 126 Vgl. Fn. 125; zweifelnd Ohly, GRUR 2009, 709, 712. 127 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 63 (L’Oréal). 128 Hacker, MarkenR 2009, 333, 334. 129 Hacker, MarkenR 2009, 333, 335. 122

B. Markenrecht

95

„gespeicherten Informationen“ abzustellen130. Diese Informationen ergeben sich aus der Aktivität des Markeninhabers, der seine Marke mit solcher Information erst auflädt. In Bezug auf die Qualitätsfunktion ergebe sich dies daraus, dass der Verkehr mit der Marke erst bestimmte Qualitätsvorstellungen verbinden müsste, was ohne hinreichende Benutzung nicht denkbar sei. Eine andere Ansicht sieht in der Benutzung der Marke in Bezug auf Werbe-, Qualitäts- und Kommunikationsfunktion lediglich die Möglichkeit, den Schutz erheblich zu steigern, lehnt es aber ab, diese Funktionen erst ab Benutzung als geschützt anzusehen131. Denn der Markeninhaber müsse sich auch dagegen wehren können, dass Dritte eine zwar schon registrierte, aber noch nicht benutzte, Marke mit nachteiligen Assoziationen oder Erwartungen aufladen. Dies ist auch ein sinnvoller Ansatz, denn er folgt der Überlegung, dass eine Marke Informationen speichert und bedenkt dabei, dass diese „Speicherung“ nicht nur durch den Markeninhaber vorgenommen werden kann. Es ist aber nicht ersichtlich, warum nur eine mit Information beladene Marke geschützt werden soll, während eine andere Marke bereits genauso geschädigt werden kann. Eine weitere Ansicht bemerkt, dass einer nicht benutzten Marke weder eine aktuelle Herkunfts- noch eine aktuelle andere Markenfunktion zukommt132. Somit wäre eine Unterscheidung zwischen originärer Herkunfts- und erworbener anderer Funktion nicht sachgerecht. Auch dem ist zuzustimmen, bedenkt man, dass allein der Name einer Marke selten ohne weiteres auch nur einen Herkunftshinweis geben kann. Auch dies erfordert zumindest dann eine vorhergegangene Benutzung, wenn die Markenbezeichnung nicht von sich aus erhebliche Aussagekraft besitzt. 2. Die Funktionen im Einzelnen Dass es eine Mehrzahl von Markenfunktionen geben kann, war aus ökonomischer Sicht schon seit längerem bekannt und ist keine neue Erkenntnis des „L’Oréal“-Urteils. Auch Rechtsprechung und Literatur kannten bereits vorher andere Markenfunktionen als die Herkunftsfunktion. So sprach der EuGH regelmäßig von den Funktionen der Marke, auch wenn er dies immer wieder noch im gleichen Satz, indem er deutlich auf die Hauptfunktion der Marke abstellte133, mehr oder weniger relativierte. Dennoch ging auch der EuGH nicht von einem bloßen Herkunftsschutzzweck des Markenrechts aus134. 130 Schlussanträge des GA Mengozzi, Rn. 54 in der Rs. C-487/07 (L’Oréal); zustimmend Hacker, MarkenR 2009, 333, 334. 131 Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 71. 132 Fezer, WRP 2010, 165, 180. 133 EuGH Slg. 2002, I-10273, Rn. 51 (Arsenal); EuGH GRUR 2005, 153, Rn. 59 (Anheuser-Busch/Budvar); EuGH Slg. 2007, I-01017, Rn. 21 (Opel/Autec). 134 Zum Markenfunktionsverständnis des EuGH siehe Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 21.

96

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

Es war jedoch die Literatur, die der Betrachtung der ökonomischen Markenfunktionen weit zugeneigter war. Sie erkannte in der Marke schon bald ein multifunktionales Produktkennzeichen135 und die Markenfunktionen dienten ihr in vielfältiger Weise zur teleologischen Auslegung der Vorschriften des MarkenG und der Erläuterung seines Schutzzweckes136. Dennoch blieb es dabei, dass immer wieder betont werden musste, dass es sich um die ökonomischen Funktionen der Marke handelte und dass in erster Linie die Herkunftsfunktion eine rechtlich geschützte Markenfunktion sei. Jedoch gab es auch Ansichten, die aus der ökonomischen Multifunktionalität der Marke eine rechtliche Multifunktionalität derselben schlussfolgern wollten und sich damit gegen eine Trennung von rechtlicher und ökonomischer Betrachtung aussprachen137. Mit der Entscheidung „L’Oréal“ genügt es nun nicht mehr, die über die Herkunftsfunktion hinausgehenden Funktionen der Marke lediglich aus ökonomischer Sicht zu betrachten. Sie dienen nicht mehr nur als Auslegungs- und Argumentationshilfe, vielmehr kann die Verletzung einer jeden Funktion nunmehr markenrechtliche Ansprüche auslösen. Daraus ergibt sich aber auch, dass der Inhalt der einzelnen Funktionen einer gewissen Konkretisierung bedarf. Dies wird sicherlich in erster Linie Aufgabe der Rechtsprechung oder sogar des Gesetzgebers sein. Bisher kamen jedoch von dieser Seite nur vereinzelte Impulse und auch die Literatur hat sich erst zögerlich mit der rechtlichen Bestimmung der einzelnen Funktionen auseinandergesetzt138. Im Folgenden sollen die wichtigsten Funktionen eine gewisse Bestimmung erfahren. a) Die Herkunftsfunktion Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle mit der Herkunftsfunktion begonnen, auch wenn es sich bei dieser nicht um eine der „neuen“ Markenfunktionen handelt. Sie ist bereits seit längerem durch den EuGH definiert und besteht darin, „dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden; damit die Marke ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, 135

Dazu Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 20. So z. B. Blankenburg, Die Markennennung, S. 157 ff.; Will, Der Markenschutz nach § 14 Markengesetz, S. 64; Danger, Die rechtsverletzende Benutzungshandlung, S. 62; Eichhammer, Die markenmäßige Benutzung, S. 148. 137 Klippel, in: HK-MarkenR, E2, Rn. 5; Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 18– 20; Kunz-Hallstein, in: FS DPA 100 Jahre Markenamt, 1994, S. 147, 165; Tilmann, ZHR 1994, 371, 380 ff.; Kiethe/Gröschke, WRP 1998, 541. 138 Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 65 sprechen von der Thematik der rechtlichen Markenfunktionen als „weiße Flecken“ auf der „Landkarte“ der Rechtsprechung des EuGH und bezeichnen ihren Beitrag als erste Überlegungen zum Verständnis der neuen Markenfunktionen. 136

B. Markenrecht

97

das der Vertrag139 erreichen will, erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann“ 140. Der EuGH bezeichnet diese Funktion weiterhin als die Hauptfunktion der Marke, allerdings nicht mehr im Zusammenhang mit einer Verletzung derselben als Erfordernis für markenrechtlichen Schutz141. Der EuGH sieht sie als beeinträchtigt an, „wenn das Zeichen von dem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Verbraucher es als Bezeichnung des Ursprungs der betreffenden Waren oder Dienstleistungen auffassen“ 142. In der für das Keyword-Advertising relevanten „Google France“-Entscheidung hieß es dazu, die herkunftshinweisende Funktion sei betroffen, „wenn aus der Anzeige für einen normal und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr einem Dritten stammen“ 143. b) Die Qualitäts-, Garantie- oder Vertrauensfunktion Als eine der neuen Funktionen nennt der EuGH zunächst die Funktion „der Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung“ 144, welche bereits in vorherigen Urteilen145 ersten Anklang fand. Dort wurde festgestellt, dass das Markenrecht wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ist, das der Vertrag schaffen will. In einem solchen System müssen die Unternehmen in der Lage sein, die Kunden durch die Qualität ihrer Waren oder Dienstleistungen an sich zu binden, was nur möglich ist, wenn es Kennzeichen gibt, mit denen sich diese identifizieren lassen. Damit die Marke diese Aufgabe erfüllen kann, muss sie die Gewähr dafür bieten, dass alle Waren, die mir ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann146.

139 Gemeint ist der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag), nunmehr Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). 140 EuGH, Urt. v. 29.9.1998 – Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-05507, Rn. 26, 29 (Canon/ MGM); GRUR 2006, 495, Rn. 15 (Levi Strauss); GRUR Int. 2007, 718, Rn. 53 (Alcon). 141 Siehe bereits die Stellungnahme unter Punkt B. I. 2. d) in diesem Kapitel [3]. 142 EuGH Slg. 2007, I-7041 Rn. 27 (Céline). 143 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 84 (Google France). 144 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). 145 EuGH WRP 1996, 880, Rn. 43 (Bristol-Myers Squibb). 146 EuGH WRP 1996, 880, Rn. 43 (Bristol-Myers Squibb); bestätigt durch EuGH, Urt. v. 29.9.1998 – Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-05507, Rn. 26, 29 (Canon/MGM); GRUR 2006, 495, Rn. 15 (Levi Strauss); GRUR Int. 2007, 718, Rn. 53 (Alcon).

98

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

Der Markeninhaber soll durch seine Marke also in die Lage versetzt werden, bei seinen Nachfragern die Erwartung zu wecken, dass die Ware, die mit seiner Marke gekennzeichnet ist, für eine bestimmte Qualität steht, mit der der Nachfrager immer dann schon rechnen kann, wenn er sich nur der Marke versichert. Für den Kunden einer Ware oder Dienstleistung ergibt sich also ein verkürzter Schluss von Marke auf Qualität, ohne dass letztere im Einzelnen durch den Nachfrager immer wieder geprüft oder durch den Markeninhaber immer wieder gesondert beworben werden müsste. Entsprechend existieren die Bezeichnungen Qualitäts-, Garantie- und Vertrauensfunktion. Der Begriff der Garantiefunktion ist jedoch etwas unpräzise, denn er könnte nahelegen, dass der Markeninhaber für eine gleichbleibende Qualität aller seiner Produkte garantiert und somit verpflichtet wäre, diese zu gewährleisten. Dies ist aber nicht der Fall147. Vielmehr geht es um eine Erwartung des Nachfragers, die der Markeninhaber zu befriedigen versucht sein wird. Die Qualitätsfunktion soll in den §§ 24 Abs. 2 und 30 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG Niederschlag gefunden haben148. Eine Beeinträchtigung dieser Funktion soll dann bestehen, wenn ein Dritter unter Benutzung der identischen Marke Waren der identischen Warengattung vertreibt, die aber nicht den Anforderungen bzw. Vorgaben des Markeninhabers genügen149. Hierbei ist jegliche Abweichung vom Original des Markeninhabers als negative Abweichung schlechthin denkbar. Denn Vorstellungen über die Qualität des Produktes mögen zwar nachmessbar und bestimmbar sein, jedoch bildet sich der Verbraucher in der Regel auf andere Weise seine Vorstellung von der Qualität eines Produktes150. So wäre denkbar, dass selbst ein nach technischen Maßstäben verbessertes Produkt nicht mehr dem entspricht, was der Nachfrager seiner Vorstellung nach von einem Produkt einer bestimmten Marke erwartet. Eine Verbesserung kann z. B. auch zu Lasten von einfacher Bedienbarkeit, der Größe oder der Form eines Produktes gehen. Zu überlegen ist, ob auch gänzlich falsche Vorstellungen von Qualität berücksichtigt werden sollten. So ist es nicht unüblich, dass Verbraucher bei bestimmten Waren von einem hohen Preis automatisch auf eine hohe Qualität der Herstellungsgüter, der Verarbeitung oder des Endprodukts schließen, auch wenn dies in keiner Weise gerechtfertigt ist. Genau genommen könnte dann diese Vorstellung noch weniger enttäuscht werden, denn hier müsste eine Abweichung, egal in welche Richtung auch immer, nicht einmal zu einem spürbaren Nebeneffekt führen. Andererseits tangiert dies wiederum solange nicht die Vorstellungswelt des Nachfragenden, wie er glaubt, eine bestimmte Marke kennzeichne eine bestimmte Qualität. Daher müssen wohl auch

147 148 149 150

RG GRUR 1939, 852 (Original Zählerersatzteile); BGHZ 48, 118, 123 (Trevira). Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 67; Hacker, MarkenR 2009, 333, 334. Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 67. Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 67.

B. Markenrecht

99

solche Fälle erfasst sein und nur solche herausfallen, bei denen der Nachfragende keinen Unterschied spürt. Ebenso problematisch ist der Fall, dass der Kunde zwar eine Änderung spürt, diese aber nicht negativ in welchem Sinne auch immer bewertet, sondern sogar positiv. In dem Fall verbindet er nun eine neue Vorstellung mit diesem Produkt und hat ebenso erhöhte Anforderungen, die der eigentliche Markeninhaber vielleicht nicht erfüllen kann oder will. Diesen Fall würde obige Definition nicht erfassen. Zwar wurde schon gesagt, dass der Markeninhaber nicht verpflichtet ist, eine bestimmte Qualität zu bieten, schon gar nicht, wenn dieser Standard nicht von ihm vorgegeben ist. Andererseits würde genau dies einem Markeninhaber schaden, der sich gerade ein auf besonderer Qualität gründendes Markenimage aufgebaut hat. Ob er diese Qualität nun wirklich bieten kann oder dies bisher nur die Vorstellung des Nachfragenden war, ist weitgehend unerheblich. Denn viele Kunden sind auch bereit, für den von einer Marke ausgehenden Schein besonderer Hochwertigkeit einen höheren Preis zu zahlen. Allerdings würde eine solche Überlegung den Schutz der Qualitätsfunktion wohl zu sehr ausdehnen und würde dem Markeninhaber mittelbar die Möglichkeit geben, seine Auffassung von Qualität als Standard festzusetzen. Daher bleibt wohl festzuhalten, dass der Markeninhaber durch die Qualitätsfunktion in erster Linie gegen Negativassoziationen im weiten Sinne geschützt ist. Ein Schutz gegen Positivassoziationen hingegen wäre grundsätzlich zu weit gehend und ist höchstens unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in Sonderkonstellationen denkbar. c) Die Kommunikationsfunktion Des Weiteren nennt der EuGH wörtlich eine Kommunikationsfunktion, die er scheinbar in eine Gruppe mit der Investitions- und der Werbefunktion verortet, da er diese drei im Gegensatz zur Garantiefunktion in einem Block nennt151. Diese Funktion wird als weiteste, umfassendste, allgemeinste152 bzw. als Basisfunktion153 bezeichnet. Sie wurde mit der Forderung nach rechtlicher Anerkennung erstmalig in dem Zusammenhang beschrieben, dass die Marke ein Mittel der Marktkommunikation darstelle und einem ständigen Kommunikationsprozess zwischen Unternehmen und Verbraucher diene154. Das bedeutet, dass die Kom151

EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 69. 153 Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 10. 154 Zunächst Schreiner, Die Dienstleistungsmarke, S. 451; grds. als neue Funktion zustimmend Engeländer, Der ergänzende Schutz von Marken, S. 50; Riedel, Das Spannungsverhältnis, S. 21; Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 10; Nägele, Die rechtsverletzende Benutzung im Markenrecht, S. 111; als neue Funktion grds. ablehnend Will, Der Markenschutz, S. 62; als rechtlich geschützte Funktion ausdrücklich ablehnend Henning-Bodewig/Kur, Marke und Verbraucher, Bd. I, S. 253 ff. 152

100

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

munikationsfunktion den Inbegriff aller Vorstellungen, Assoziationen und Gefühle, die durch den Markengebrauch bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorgerufen werden, betrifft155. Entsprechend stellt sich daher die Frage, welche Bedeutung dieser Funktion beizumessen ist. Es ist zu bedenken, dass auch Wirkungen, die an sich anderen Markenfunktionen zugeordnet sind, eine Kommunikation darstellen. Löst also eine Marke eine Vorstellung über die Herkunft der Ware aus, so wurde zwar ein Inhalt kommuniziert, dennoch wäre der Fall natürlich primär dem Schutz der Herkunftsfunktion zuzuordnen. Daher wird vertreten, die Kommunikationsfunktion immer insoweit als subsidiär zu behandeln, als ein kommunizierter Inhalt von einer spezielleren Funktion erfasst ist156. Diese Ansicht müsste also Inhalte finden, die durch die Marke zusätzlich kommuniziert werden, sodass diese einen eigenständigen Schutz durch die Kommunikationsfunktion beanspruchen könnten. Erheblich weiter geht hingegen eine schon früh formulierte Ansicht157, die in der Kommunikationsfunktion die neue Hauptfunktion der Marke sehen wollte, während die anderen Funktionen bloße Unterfunktionen seien. Dem ist zwar insofern zuzustimmen, dass die ökonomische Grundidee der Marke eine Kommunikation sein mag. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum sich speziellere Ausprägungen des Schutzes dem unterordnen sollten. Allein die Herkunftsfunktion ist über lange Zeit schon ein weitgehend präzise definiertes Instrument, welches zur Anwendung gelangt, wenn die Kommunikation Herkunftsvorstellungen auslöst. Entsprechend sollte in einem speziellen Fall der Kommunikation auch eine spezielle Markenfunktion zum Tragen kommen. Ansonsten bestünde die Gefahr, die einzelnen Anwendungsbereiche zu verwischen. Daher ist es überzeugend, die Kommunikationsfunktion nur dann zur Anwendung kommen zu lassen, wenn es um nicht anderweitig geschützte kommunizierte Inhalte geht. Solche gilt es im Folgenden zu finden. Es dürfte zunächst feststehen, dass der Verbraucher gerade mit bekannten Marken eine Vielzahl von Vorstellungen verbinden wird, während eine eher farblose, unbekannte, sehr produktspezifische Marke tatsächlich lediglich einen Herkunftshinweis darstellen wird158. Daraus sollte aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Kommunikationsfunktion 155

Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 10; Sambuc, WRP 2000, 985, 986. Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 69. 157 Lehmann, GRUR Int. 1986, 6, 14. 158 In Einzelfällen kann aber auch gerade eine unspektakuläre Marke kommunizieren, dass der Markeninhaber eher in seine Produktentwicklung als ins Marketing investiert oder dass er solches gar nicht nötig hat. Dies würde dann wiederum einem Qualitätsbeweis gleichkommen. Diese Qualitätsvorstellung müsste jedoch dann wieder eher als bei starken Marken einer Nachprüfung standhalten, da eine schwache Marke nicht auf gefestigte Qualitätsvorstellungen zurückgreifen kann. 156

B. Markenrecht

101

nur bekannte Marken schützt159. Es ist ja gerade so, dass jede Marke kommuniziert, auch wenn es aus tatsächlichen Gründen die bekannteren Marken sein werden, die auch solche Informationen kommunizieren, die nicht bereits von anderen Funktionen erfasst sind. Während Vorstellungen über Herkunft und Qualität anderen Funktionen zugeordnet sind, bleiben für die Kommunikationsfunktion wohl in erster Linie solche Assoziationen, die sich nicht unmittelbar auf das Produkt beziehen160. Anders gesagt wird dies für Emotionen gelten, die dem Produkt durch geschicktes Marketing bloß angehängt wurden, dieses Produkt aber nicht zwangsläufig als Träger dieser Assoziation benötigen. Bei einer entsprechend aufgeladenen Marke kann im Extremfall das Produkt wechseln, während die Assoziation bleibt. Möglichkeiten, die eigene Marke entsprechend zu positionieren, wären zum Beispiel das Sponsoring von Veranstaltungen oder die Verpflichtung prominenter Persönlichkeiten zu Werbezwecken unter besonderer Betonung der Marke, wobei die Nennung des eigentlichen Produkts sogar in den Hintergrund treten kann161. Die Marke kommuniziert dann ein bestimmtes Image, z. B. Sportlichkeit, wenn Sportveranstaltungen oder bekannte Sportler gesponsert werden; solche Aussagen von Marken sind zur Genüge bekannt. Aber auch jedes Verhalten des Markeninhabers unabhängig vom konkreten Produkt, wie umweltfreundliche Warenherstellung oder sogar die Arbeitsbedingungen der Angestellten in den Produktionsländern, können der Marke eine entsprechende Prägung geben. Dieses Image muss natürlich entsprechend einheitlich für alle Produkte unter dieser Marke gelten, um eine gewisse Glaubwürdigkeit zu erzeugen. So sollte ein Hersteller, der mit Kaffee handelt, seinen Fair-Trade Kaffee nicht mit derselben Marke wie konventionell gehandelten Kaffee versehen. Denn sonst könnte die Marke gerade nicht kommunizieren, dass dieser Hersteller Wert auf einen fairen Handel legt. Dieses Beispiel legt auch schon nahe, wie eine Beeinträchtigung der Kommunikationsfunktion aussehen könnte. Immer dann, wenn ein Dritter die fremde Marke benutzt und damit auf das (einheitliche) Bild, das sich der Markeninhaber geschaffen hat einwirkt, und dies über die Beeinträchtigung einer anderen Funktion hinausgeht, kann von einer Beeinträchtigung der Kommunikationsfunktion gesprochen werden162. Im Einzelfall wird dabei sicherlich die Abgrenzung zur Werbefunktion problematisch sein, da ja die meisten Maßnahmen des Markeninhabers gerade Absatzzwecken dienen werden. Dies muss aber nicht immer der Fall sein. Denn immer mehr Markeninhaber bezwecken gerade nicht nur den höchstmöglichen Absatz, sondern lassen sich auch durch andere Motivationen leiten. Als Beispiel seien wiederum Fair-Trade Produkte genannt. Es geht also in 159 160 161 162

Ebenso Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 69; Hacker, MarkenR 2009, 333, 334. Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 69. Ebd. Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 70.

102

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

gewisser Weise um das Ansehen der Marke, nicht zwangsläufig der dahinterstehenden Produkte, und nicht um den Absatz der Produkte. Es darf also nicht um Vorstellungen gehen, die produktbezogen sind, sondern vielmehr um eine viel abstraktere Gesamtvorstellung der Marke und der mit ihr verbundenen Lebens- und Anschauungswelt. Als ein Beispiel für die Kommunikationsfunktion der Marke werden Angebote interaktiver Kommunikation zwischen Markeninhaber und Verbraucher genannt163. Die Besonderheit ist dabei, dass nicht nur die Marke in Richtung Verbraucher kommuniziert, sondern dass auch ein Rückkanal eröffnet ist. Als Beispiele werden Internetforen genannt, aber auch die althergebrachten Formen der Teilnahme wie Gewinnspiele oder Kundenbefragungen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass diese Formen der Kommunikation zwar insgesamt interaktiv sein mögen, in Bezug auf die Marke jedoch sind sie weiterhin sehr einseitig. So mögen sich Anhänger einer bestimmten Marke in einem Forum organisieren, doch stellt sich die Frage, wie dies Wirkung auf die Marke entfalten soll. Es wird eher so sein, dass die Marke weiterhin einseitig etwas kommuniziert und quasi vorgibt, was in solch einem Forum lediglich ausgelebt und imitiert wird. Ausnahmen mögen denkbar sein, wenn es sich um eine spezielle Marke, quasi einen Geheimtipp, handelt, die nur einem kleinen Kreis vertraut ist und die ihr Markenimage gerade aus dem Verhalten und den Eigenarten dieses Kreises zieht. Bei bekannteren Marken hingegen wird es unmöglich sein, durch die genannten Formen der interaktiven Kommunikation auf die Marke einzuwirken. d) Die Investitionsfunktion Die an dritter Stelle durch den EuGH genannte Investitionsfunktion164 könnte im Gefüge der aufgezählten Funktionen eine Sonderrolle einnehmen. Zum einen gehört sich nicht zu den üblicherweise genannten Markenfunktionen, sodass auch noch keine größere Auseinandersetzung mit ihr stattfand. Zum anderen soll es sich bei ihr um eine Funktion handeln, die nicht unmittelbar in Bezug zu den Adressaten des Markengebrauchs steht, sondern in erster Linie die Beziehung des Markeninhabers zur Marke betrifft165. Die Marke wird dabei als vollwertiges Wirtschaftsgut gesehen, in welches das Unternehmen Werte investiert, sei es durch sein Marketing oder mittelbar durch die Investition in das gekennzeichnete Produkt, das unter der Marke vertrieben wird. Dieser sich steigernde wirtschaftliche Wert, der der Marke innewohnt, ist Gegenstand der Betrachtung. Entsprechend soll daher die Investitionsfunktion dann berührt sein, wenn der Gebrauch der Marke geeignet ist, den ökonomischen Wert derselben zu beeinträchtigen166. 163 164 165

Ebd. EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). So die Vermutung von Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 70.

B. Markenrecht

103

Es muss sich allerdings die Frage stellen, wann eine übliche Benutzung der Marke ihren ökonomischen Wert herabsetzen kann, ohne dass dadurch nicht auch andere Funktionen beeinträchtigt wären. Zumindest Investitionen durch Werbung, die den Markenwert erhöhen und damit den Absatz steigern sollen, wären zwar auch durch eine Herabsetzung des Markenwerts betroffen. Hier könnte aber meist auch eine Beeinträchtigung der Werbefunktion gegeben sein. Unabhängig von der Frage, ob die eine Funktion spezieller ist als die andere, wäre zumindest dies kein Fall, in dem es nur auf eine Verletzung der Investitionsfunktion ankäme. Am ehesten würde es wohl unter die Investitionsfunktion fallen, wenn der Wert der Marke sinkt, ohne dass dies Einfluss auf den Produktabsatz der mit dieser Marke versehenen Produkte hätte. Im Urteil Interflora hat der EuGH erste Versuche unternommen, die Investitionsfunktion zu definieren. Demnach kann die Marke von ihrem Inhaber auch dazu eingesetzt werden, einen Ruf zu erwerben oder zu wahren, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden167. Der EuGH sieht ebenfalls Überschneidungen mit der Werbefunktion, erkennt aber auch, dass der Einsatz einer Marke nicht nur durch Werbung, sondern auch durch verschiedene Geschäftsmethoden erfolgt. Beeinträchtigt soll die Investitionsfunktion dann sein, wenn die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für identische Waren Auswirkungen auf den Ruf einer Marke hat und damit dessen Wahrung gefährdet168. Dem seien aber Grenzen gesetzt. Unter Bedingungen, die einem fairen Wettbewerb entsprechen und bei denen die herkunftsweisende Funktion gewahrt wird, darf die Benutzung der fremden Marke dann nicht untersagt werden, wenn die Benutzung lediglich zur Folge hat, dass der Inhaber der Marke seine Anstrengungen zur Wahrung eines Rufs, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen oder zu binden, anpassen muss169. Offen bleibt, wie weit die zumutbaren Anstrengungen für den Markeninhaber gehen dürfen. Die Formulierung des EuGH legt nahe, dass er jede Anpassung im Rahmen eines fairen Wettbewerbs für zumutbar hält. Dies ist jedoch bedenklich, da die Gefahr besteht, dass auch erhebliche Investitionen in die Marke schlagartig an Wert verlieren, wenn eine theoretisch beliebige Anzahl von Konkurrenten es in der Hand hat, dem Inhaber einer Marke immer neue Anstrengungen zum Erhalt seines Markenimages aufzuerlegen. Es stellt sich dann die Frage, ob der Investitionsfunktion noch ein eigener Stellenwert im Gefüge der Markenfunktionen verbleibt, insbesondere, wenn sich die Einschränkung des fairen Wettbewerbs als untauglich erweist, die Investition in die eigene Marke zu schützen.

166 167 168 169

Ebd. EuGH K&R 2011, 719, 722, Rn. 60 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 722, Rn. 63 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 722, Rn. 64 (Interflora).

104

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

e) Die Werbefunktion Zuletzt nennt der EuGH ausdrücklich die Werbefunktion170, was jedoch nicht zu dem Schluss führen darf, dass es sich um eine nachgeordnete Funktion handeln könnte. Sie galt auch schon früher als rechtlich anerkannte Markenfunktion, was jedoch in der Rechtspraxis keine entsprechende Umsetzung fand171. Was den Inhalt dieser Funktion betrifft, war bisher jede Form werblicher Wirkung gemeint, die der Marke innewohnt172. Dass sie die Summe positiver Assoziationen darstellt, also den Goodwill der Marke173, geht in dieselbe Richtung, wenn man den guten Ruf der Marke im Rahmen der Werbefunktion auf seine Geeignetheit beschränkt, werblich umsetzbar zu sein. Ohne diese Einschränkung käme es zu Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Kommunikationsfunktion bzw. zu einer zu starken Ausweitung der Werbefunktion. Die Wirkungsweise zwischen Marke, Produkt und Werbung lässt sich als Wechselwirkung174 wie folgt darstellen: Zunächst wirbt ein qualitativ hochwertiges Produkt für die Marke, unter der es vertrieben wird. Durch diesen erarbeiteten guten Ruf, der hierdurch sehr produktbezogen ist, wirbt wiederum die Marke für das Produkt. Man spricht dabei von einer selbstständigen Attraktionskraft, die den Kunden zum Kauf des Produkts veranlasst, ohne dass sich dieser Vorstellungen über Güte oder Herkunft der Ware machen müsste175. Trotz dieser anfänglichen Produktbezogenheit ist eine Übertragung des guten Rufs ebenso auf andere Produkte möglich. Es wird darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht einmal um artgleiche oder verwandte Produkte handeln muss, wie die Beispiele des sog. „Cross Branding“ 176 oder auch des Merchandising zeigen177. Hieraus ergibt sich nicht nur der besondere Werbewert, der einer Marke innewohnen kann, es zeigt sich auch, dass es sich bei der Werbefunktion wohl um eine Funktion handeln wird, die für den Markeninhaber von gesteigerter Bedeutung sein wird.

170

EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 58 (L’Oréal). Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, Rn. 9. 172 Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 67. 173 Henning-Bodewig/Kur, Marke und Verbraucher, Bd. I, S. 6, 241 ff.; Sambuc, WRP 2000, 985, 986; Fezer, MarkenR, Einl D MarkenG, 9. 174 Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 68. 175 Loewenheim, GRUR Int. 1971, 260, 264; Baumbach/Hefermehl, WZG, Einl. Rn. 13; Schluep, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 76 ff.; Vanzetti, GRUR Int. 1965, 128, 141. 176 Beim Cross Branding handelt um einen Marketingansatz, durch den mittels der Kooperation zweier Marken und das dadurch erfolgte gegenseitige Assoziationseinwirken beide Markennamen eine Aufwertung erfahren sollen. Hierbei können die positiven Assoziationen völlig unterschiedlicher Produkte fruchtbar gemacht werden. Beispielsweise kann der Hersteller eines Luxus-KFZ seine Marke auf Kleidungsstücken oder Mobiltelefonen anbringen. 177 Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 68; Riedel, Das Spannungsverhältnis, S. 19. 171

B. Markenrecht

105

Entsprechend folgte auch der EuGH mit einer Definition der Werbefunktion in seinem Urteil „Google France“. Demnach ist die Werbefunktion die Fähigkeit der Marke, „als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie“ eingesetzt zu werden178. Beeinträchtigt ist diese Funktion, wenn die Benutzung der Marke in der Werbung eingeschränkt oder die Handelsstrategie des Markeninhabers beeinflusst wird. Im konkreten Fall wurde eine Möglichkeit der Beeinträchtigung durch die Buchung einer fremden Marke als Keyword untersucht. Die Überlegungen gingen dahin, dass sowohl der Umstand, dass dem Markeninhaber in solchen Fällen für eigene Werbung höhere Kosten anfallen, als auch, dass seine eigene Werbung hinter der des Konkurrenten zurücktreten könnte, eine solche Beeinträchtigung darstellen könnten179. Im Ergebnis wurde jedoch eine Beeinträchtigung wegen der Umstände des Einzelfalls abgelehnt. Natürlich ist diese Definition noch relativ weit gehalten, jedoch lässt sie bereits schärfere Konturen in der Abgrenzung zur Kommunikationsfunktion erkennen. Zwar geht es nach wie vor auch bei der Werbefunktion darum, dass eine Vielzahl von Assoziationen, die mit der Marke verbunden sind, Beachtung finden. Jedoch wird es nicht ihrem Schutzbereich entsprechen, jede auch nur beiläufige Wirkung dessen in der allgemeinen Werbung des Markeninhabers zu berücksichtigen. Wenn mit der Marke assoziierte Inhalte auch den Werbewert der Marke beeinflussen, wird dies in manchem Fall wohl eher der Kommunikationsfunktion zuzuschlagen seien. Geht es hingegen um konkrete Werbestrategien des Markeninhabers und sind mit der Marke verbundene Assoziationen betroffen, die in engem Zusammenhang mit einer bestimmten Werbekampagne stehen, die sogar gerade für diese erdacht wurden, dann wird es sich eher um eine Beeinträchtigung der Werbefunktion handeln. Wurde also einleitend vom allgemeinen „Goodwill“ der Marke gesprochen, so muss nun dahingehend eingeschränkt werden, dass dieser in einem konkreten Zusammenhang mit dem Werbewert der Marke und der bewussten Werbestrategie des Markeninhabers stehen muss. f) Die Verbraucherschutzfunktion Über die Aufzählung des EuGH im „L’Oréal“-Urteil hinausgehend misst eine Ansicht in der Literatur der sogenannten Verbraucherschutzfunktion als europäische Markenfunktion eine besondere Bedeutung bei180. In der Rechtsprechung des EuGH lasse sich eine solche Funktion mit eigenständiger Bedeutung ausmachen, während ihre Bedeutung im deutschen Recht bislang unterschätzt worden 178

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 92 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 93 (Google France). 180 Bärenfänger, Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 186 ff.; ders., WRP 2011, 17, 21. 179

106

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

sei181. Inhaltlich schütze diese Funktion die Interessen des Verbrauchers gleichberechtigt neben den Interessen des Kennzeicheninhabers182. Der Verbraucherschutz sei ein Anliegen der Markenrichtlinie, der Schutz vor Verwechslungsgefahren als Kernfunktion des Markenrechts diene sogar zuvorderst dem Verbraucher183. Im Ergebnis soll eine „Schutzzwecktrias“ 184 im Markenrecht bestehen, wonach dieses neben den Interessen der Inhaber der Immaterialgüterrechte auch das Interesse der Verbraucher, nicht über die betriebliche Herkunft irregeführt zu werden, und das Interesse der Allgemeinheit185 an einem unverfälschten Geschäftsverkehr schützt. Folgt man dieser Ansicht, so erfährt der Anwendungsbereich des Markenrechts auf den ersten Blick eine beachtliche Ausweitung. Er entfernt sich scheinbar von der Gewährung eines Individualrechts und statuiert stattdessen sehr allgemeine Verhaltensregeln. Genau genommen ist die Verbraucherschutzfunktion aber lediglich eine Modifikation der Herkunftsfunktion, denn auch sie schützt nur vor Verwechslungsgefahren. Einen wirklich eigenständigen Wert als Funktion, die vornehmlich dem Schutz des Verbrauchers dient, kann aber einer bloßen Markenfunktion nur schwerlich zukommen. Sie erlaubt keine Durchsetzung des Rechts durch diejenigen, deren Schutz sie bezwecken soll. Anspruchsberechtigt ist weiterhin der Markeninhaber. Selbst wenn dieser gegen Markenverwendungen, die Verwechslungsgefahren herbeiführen, vorgeht, schützt er damit nicht ausschließlich den Verbraucher. Vielmehr verfolgt er damit natürlich eigene Interessen, womit er letztlich mittelbar den Betroffenen der Verwirrung, also den Verbrauchern, dient. Der Marke allerdings primär einen Verbraucherschutz zuzuweisen geht dabei zu weit. Denn sonst müsste sich auch die Frage stellen, warum der Inhaber der Marke in eine solche investieren und sie gegen Missbrauch schützen sollte, wenn das Recht aus ihr primär einem anderen dienen soll. g) Weitere Markenfunktionen Es wurde einleitend schon angemerkt, dass die Aufzählung des EuGH nicht als abschließend zu verstehen ist. Ein Schutz noch weiterer Markenfunktionen kommt also ganz offensichtlich in Betracht. Die Bewertung dieses Umstands ist nicht ganz einfach. Zum einen sollte natürlich, wenn schon der Idee der Funktio181 Vgl. die Angaben bei Bärenfänger, Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 186 ff. in den Fn. 1017 und 1041, welche Literaturbeiträge aufzeigen, in denen diese Funktion nicht erwähnt oder nicht als eigenständige Funktion anerkannt wird. 182 A. A. Fezer, WRP 2008, 1, 7; ders., MarkenR, § 2, Rn. 97. 183 Ausdrücklich Bärenfänger, Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 188. 184 Hierzu Bärenfänger, Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 187. 185 Vgl. MünchKommUWG/Micklitz, EG N, Rn. 22.

C. Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften

107

nenlehre gefolgt wird, jede ökonomische Funktion der Marke auch die Gelegenheit haben, rechtlich geschützt zu sein. Eine Beschränkung auf einige bestimmte Funktion zumindest bedürfte einer gewissen Begründung. Andererseits wurde ebenso angemerkt, dass der Schutzumfang der markenrechtlichen Vorschriften Gefahr läuft, sich uferlos auszuweiten. Im Sinne der Rechtssicherheit sei eine Beschränkung auf eine wenige, dafür verlässlich definierte Funktionen, sinnvoll186. Wie der EuGH oder eventuell sogar der Gesetzgeber in dieser Sache weiter verfahren, bleibt offen. Angesichts der Weite der Kommunikationsfunktion, welche in der Lage ist, jede andere denkbare Funktion, die das Verhältnis von Markeninhaber und Verbraucher betrifft, zu erfassen, ist es jedoch auch denkbar, dass es bei der jetzigen Zahl der Markenfunktionen bleibt. Zumindest ist anzunehmen, dass in Zukunft keine dringende Notwendigkeit bestehen wird, neue spezielle Funktionen zu benennen und zu definieren.

V. Ergebnis Im Ergebnis soll die Prüfung der markenrechtlichen Verletzungstatbestände nun wie folgt aussehen: Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr muss für Waren oder Dienstleistungen des Benutzenden erfolgen. Dies muss derart erfolgen, dass dadurch eine der rechtlich geschützten Funktionen der Marke beeinträchtigt wird. Dieser Vorgang stellt die markenmäßige Benutzung dar, welche nach wie vor Tatbestandsmerkmal der drei Verletzungstatbestände ist, jedoch nicht mehr wie früher herkunftshinweisend zu verstehen ist. Anders ausgedrückt übernimmt die Verletzung geschützter Markenfunktionen die Funktion der früheren markenmäßigen Benutzung187, wobei der Begriff jedoch nicht ersetzt, sondern nur anders verstanden werden soll. Die Verwechslungsgefahr ist Tatbestandsmerkmal des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und nicht deckungsgleich mit einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, enthält diese aber als ein notwendiges Element.

C. Das Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften Neben den primär zu betrachtenden markenrechtlichen Vorschriften können auch solche des Lauterkeitsrechts Bedeutung entfalten. Dieses kann auch teilweise Zeichenschutz gewähren oder aber aus nicht zeichenbezogenen Anknüpfungspunkten die Unzulässigkeit einer Werbeanzeige statuieren. Fragen nach dem Verhältnis beider Regelungsmaterien ergeben sich also in Bezug auf den so

186

Keil, MarkenR 2010, 195, 200. Vgl. zuletzt auch Eichelberger, MarkenR 2010, 474, 476, der jedoch die Begrifflichkeit der markenmäßigen Benutzung gänzlich aufgeben möchte. 187

108

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

bezeichneten „wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz“ 188. Da KeywordWerbung mitunter auch als vergleichende Werbung eingeordnet werden könnte, stellen sich insbesondere in diesem Schnittbereich von Marken-und Lauterkeitsrecht interessante Fragen.

I. Das allgemeine Verhältnis Was die Möglichkeit lauterkeitsrechtlichen Schutzes im Falle bestehender markenrechtlicher Ansprüche angeht, galt bisher der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markenrechts für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum sei189. Diese sogenannte Vorrangthese fand im Schrifttum teilweise Zustimmung190, teilweise Ablehnung191. Dort, wo sie Anklang fand, wurde dem Wettbewerbsrecht nur eine ergänzende Funktion zugesprochen, die den sondergesetzlichen Immaterialgüterschutz nicht unterlaufen dürfe. Gerade in jüngerer Zeit gerät sie jedoch immer mehr ins Wanken, sowohl in der Rechtsprechung192, als auch in der Literatur. Es wird auf den Wortlaut des § 2 MarkenG verwiesen, wonach der Schutz von Zeichen nach dem MarkenG den Schutz durch andere Vorschriften nicht ausschließt193. Schon damit sei die Vorrangthese nicht vereinbar. Andererseits kann der Wortlaut natürlich auch so verstanden werden, dass nur eine ergänzende Heranziehung gemeint ist194. Darüber hinaus werden die verschiedenen Schutzvoraussetzungen des Immaterial- und Lauterkeitsrechts sowie die jeweils eigene Schutzrichtung der Gesetze betont195. Zwar erfahren diese Ausführungen auch Erwiderungen, insgesamt geht jedoch gerade die neuere Literatur zunehmend von einem Gleichrang von MarkenG und UWG aus196. Dies entspreche

188

Z. B. Ingerl, WRP 2004, 809. Zuletzt BGH GRUR 2008, 793 (Rillenkoffer); GRUR 2007, 339 (Stufenleitern); erstmalig BGH GRUR 1999, 161 (MAC DOG). 190 Ingerl, WRP 2004, 809, 810; grds. zustimmend Stieper, WRP 2006, 291, 300; Ohly, GRUR 2007, 731, 737. 191 Fezer, WRP 2008, 1 ff.; ders., MarkenG, § 2, Rn. 26 ff.; ders., UWG, Einleitung E, Fn. 316 ff.; Köhler, GRUR 2007, 548, 549. 192 Nach Fezer, UWG, Einleitung E, Rn. 319 soll sich die Vorrangthese auch innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf dem Rückzug befinden; ebenso Köhler, GRUR 2009, 445, 446, der nur noch von einem formalen Festhalten an der Vorrangthese spricht. 193 Fezer, UWG, Einleitung E, Rn. 318; ders., MarkenG, § 2, Rn. 16. 194 Begr. z. RegE, BT-Drucks. 12/6581, S. 64. 195 Heyers, GRUR 2006, 23; Fezer, WRP 2000, 863; Köhler, GRUR 2007, 548. 196 Köhler, GRUR 2007, 548, 550; ders., GRUR 2009, 445, 446; Thiering, GRURRR 2010, 313; Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.210; Deutsch, GRUR 2002, 308; v. Gamm, in: Festschrift für Piper, S. 537, 541; Fezer, WRP 2008, 1, 3 ff.; ders., MarkenG, § 2, Rn. 16 m.w. N.; Sack, WRP 2011, 288 ff. 189

C. Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften

109

den Wertungen des Gemeinschaftsrechts, wo von einem Nebeneinander beider Schutzausrichtungen ausgegangen wird197. Das bisher sehr kontrovers diskutierte Thema soll und kann hier aber nicht in seinem gesamten Umfang ausgebreitet werden198. Entsprechend sei darauf hingewiesen, dass der Rückgriff auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche immer dann möglich ist, wenn man der Ansicht einer Anspruchskonkurrenz folgt, wenn keine markenrechtlichen Ansprüche bestehen oder dies in den Grenzen der Vorrangthese erfolgt.

II. Vergleichende Werbung als Sonderfall Einen Sonderfall stellt die vergleichende Werbung dar, die sich nach den Vorgaben des § 6 UWG richtet, welcher der Umsetzung des Art. 2a, nunmehr 2c, der RL 84/450/EWG, nunmehr RL 2006/114/EG199, diente. Für § 6 UWG besteht damit das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung200. Es gilt mittlerweile als unstreitig201, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung durch die RL abschließend geregelt sind, was bedingt, dass das Markenrecht nicht über einen wettbewerbsrechtlichen Verbotsanspruch hinausgehen darf, da andernfalls die Harmonisierung der vergleichenden Werbung gefährdet wäre. Ist eine vergleichende Werbung also nach Art. 4 WerbeRL zulässig, weil sie die dort genannten Bedingungen erfüllt, so muss sie grundsätzlich erlaubt sein. Dies bedeutet also, dass eine nach dem UWG bzw. der WerbeRL zulässige vergleichende Werbung auch dann nicht nach Vorschriften des MarkenG verboten werden darf, wenn sie zeichenrechtlich bedenklich wäre. Dies ist der erste Punkt, der die vergleichende Werbung für diese Bearbeitung relevant macht: Eine Keyword-Anzeige kann, wenn sie als zulässiger Werbevergleich einzuordnen ist, durch diesen Umstand erlaubt sein, indem markenrechtliche Ansprüche verhindert werden. Wie diese Verhinderung geschieht, soll sogleich skizziert werden. Der zweite Punkt betrifft Werbevergleiche, welche nicht zulässig sind. Für diese gilt, dass sie schon mithilfe des UWG selbst bekämpft werden können. Darüber hinaus ist denkbar, dass in diesem Fall markenrechtliche Ansprüche hinzu-

197 Hierzu der Verweis auf Art. 6 Abs. 2 lit. a der UGP-RL z. B. durch Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.210; Köhler, GRUR 2007, 548, 550. 198 Ausführlich dazu Fezer, MarkenR, § 2. 199 Nachfolgend als WerbeRL bezeichnet. 200 Harte/Henning/Sack, UWG, § 6, Rn. 7; MünchKommUWG/Menke, § 6, Rn. 12; Köhler/Bornkamm, UWG, § 6, Rn. 9. 201 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Rn. 44 (Pippig/Hartlauer); Blankenburg, WRP 2008, 1294, 1295; Harte/Henning/Sack, UWG, § 6, Rn. 9; Lettl, WRP 2004, 1079, 1118; Ohly, GRUR 2003, 641, 644; Sack, GRUR 2004, 89, 92.

110

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

treten. Es wird also im Laufe der Bearbeitung entscheidend darauf ankommen, ob die im Rahmen des Keyword-Advertisings geschalteten Werbeanzeigen als Werbevergleiche einzuordnen sind und wie diese in Bezug auf ihre Lauterkeit zu bewerten sind. Zunächst soll jedoch kurz dargelegt werden, wie das Verhältnis von vergleichender Werbung und markenrechtlichen Ansprüchen ausgestaltet ist. 1. Zulässige Werbevergleiche Im Falle zulässiger vergleichender Werbung stellt sich die Frage, wie zu begründen und umzusetzen ist, dass markenrechtliche Ansprüche nicht zur Anwendung kommen. Es wurden in der Vergangenheit drei Lösungsansätze vorgeschlagen. Zunächst wurde versucht, im Falle einer Markenverwendung beim Werbevergleich schon eine Markenmäßigkeit der Nutzung auszuschließen. Der Werbende benutze die Marke nämlich nicht für eigene Waren oder Dienstleistungen, sondern zur Abgrenzung von den Produkten des Mitbewerbers202. Die Gegenansicht nimmt eine markenmäßige Benutzung an. Dies wird damit begründet, dass der markenrechtliche Benutzungsbegriff weit auszulegen ist und in der Markendarstellung zumindest eine Bezugnahme auf die eigene Ware liegt203. Letztere Ansicht ist nicht nur von der Argumentation, sondern auch gerade im Ergebnis überzeugender, insbesondere, wenn man sich die Konsequenzen für Fälle unlauterer Werbevergleiche vor Augen hält. Sie entspricht auch der Ansicht des EuGH, der regelmäßig von einer markenmäßigen Benutzung ausgeht204. Entsprechend geht ein anderer Ansatz davon aus, dass die Problematik auf der Konkurrenzebene zu lösen sei und dass das Markenrecht in den entsprechenden Fällen gesperrt sei, weil von einer Spezialität der WerbeRL auszugehen sei205. Hierfür wird vor allem der 15. Erwägungsgrund der WerbeRL herangezogen, wonach die RL die Zulässigkeit vergleichender Werbung abschließend regelt. Dem ist aber entschieden entgegenzuhalten, dass eine allgemeine Spezialität der WerbeRL zu einer nicht gerechtfertigten Verkürzung des Rechtsschutzes des Markeninhabers führen würde206. Denn in einem solchen Fall würde auch eine unzuläs202 Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 131; Ingerl/Rohnke, Markenrecht, § 14, Rn. 338; Ingerl, WRP 2002, 861, 864; ders., WRP 2004, 809, 816; Plaß, NJW 2000, 3161, 3166; Riedel, Das Spannungsverhältnis, S. 186 ff., 189, 190, 194. 203 Nägele, MarkenR 1999, 177, 180; v. Linstow, WRP 2000, 955, 956 f.; Kur, MarkenR 2001, 137, 141; Sack, GRUR 2008, 201, 202; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 211; Ohly/Spence, GRUR-Int. 1999, 681, 687. 204 Zuletzt EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 33, 36 (O2); EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 53 (L’Oréal). 205 Sack, GRUR 2008, 201, 203; ders., WRP 2004, 1405, 1418; Bottenschein, GRUR 2006, 462, 465; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 155; differenzierend Blankenburg, Die Markennennung, S. 155; ders., WRP 2008, 1294, 1296. 206 MünchKommUWG/Menke, § 6, Rn. 19; Blankenburg, WRP 2008, 1294, 1296; Ohly, in: Festschrift für Doepner, S. 51, 57.

C. Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften

111

sige vergleichende Werbung das Markenrecht sperren, eine Konsequenz, für die kein Argument spricht. Die dritte Ansicht wollte bei Annahme einer Anspruchskonkurrenz207 auf die markenrechtlichen Schrankenbestimmungen verweisen. Vorgeschlagen wurden die Schranke der beschreibenden Angaben (§ 23 Nr. 2 MarkenG)208, die der notwendigen Bestimmungsangaben (§ 23 Nr. 3 MarkenG)209 und der Erschöpfungsgrundsatz (§ 24 Abs. 1 MarkenG)210 sowie der Erwägungsgrund Nr. 15 der WerbeRL als selbstständiger markenrechtlicher Freistellungstatbestand211. Am überzeugendsten ist die Argumentation in Bezug auf die Schranke der beschreibenden Benutzung. Die Angabe einer fremden Marke in einer vergleichenden Werbung ist zugleich eine Aussage des Benutzenden über das Verhältnis der von ihm angebotenen zu den unter der fremden Marke angebotenen Waren. Ein Verstoß gegen die guten Sitten käme grundsätzlich nicht in Betracht, denn diese verletzt vergleichende Werbung nur unter den Voraussetzungen von Art. 4 WerbeRL212. Bei der Betrachtung zulässiger vergleichender Werbung ist aber den Anforderungen von Art. 4 WerbeRL logischerweise genügt. Der EuGH sprach sich letztlich für ein Nebeneinander von markenrechtlichen Bestimmungen und WerbeRL aus, wobei die Bestimmungen jedoch in Einklang zu bringen seien213. Dies entspricht der hier favorisierten Alternative, von einer Anspruchskonkurrenz auszugehen und das wertungsgemäß richtige Ergebnis quasi in einem nächsten Schritt zu erreichen. Der Einklang zwischen dem Schutz der Marke und den mit der vergleichenden Werbung verbundenen Interessen der anderen Seite kann erreicht werden, wenn Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenRL und Art. 4 WerbeRL wie folgt ausgelegt werden: Der Inhaber einer Marke ist nicht berechtigt, die Benutzung eines mit seinem Kennzeichen identischen oder ähnlichen Zeichens in vergleichender Werbung zu verbieten, wenn diese sämtliche in Art. 4 Abs. 1 WerbeRL genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt214. Ob der Vergleich die Anforderungen erfüllt, bestimmt sich unter Einbe207 Lehmler, UWG-Kommentar, § 6, Rn. 60; Büscher, GRUR 2009, 230, 234; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101; Fezer, Markenrecht, § 14, Rn. 100. 208 Stark, GRUR 1996, 688, 691; Fezer, Markenrecht, § 23, Rn. 86; Nägele, MarkenR 1999, 177, 181; v. Linstow, WRP 2000, 955, 958; Fezer/Koos, UWG, § 6, Rn. 49; v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, § 23, Rn. 38. 209 BGH GRUR 2004, 607, 612 (Genealogie der Düfte); GRUR 2005, 163, 164 (Aluminiumfahrräder); OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2004, 359, Rn. 39 (Markenparfum). 210 Kur, MarkenR 2001, 137, 142; dies., GRUR 1997, 241, 250. 211 Hacker, GRUR-Int. 2002, 502, 510; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 212. 212 v. Linstow, WRP 2000, 955, 958; Sack, WRP 2004, 1405, 1418; ders., GRUR 2008, 201, 204. 213 EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 38, 39 (O2). 214 EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 45–51 (O2); EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 54 (L’Oréal).

112

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

ziehung der markenrechtlichen Wertungen215. Es sind also vor allem die markenbezogenen Tatbestände (§ 6 Abs. 2 Nr. 3, 4 und 6 UWG) von Bedeutung216. 2. Unzulässige Werbevergleiche Liegt hingegen ein unzulässiger Werbevergleich vor, stellt sich die Frage, ob und inwiefern daneben markenrechtliche Ansprüche zulässig sein sollen. An die Überlegungen zum erlaubten Werbevergleich anknüpfend wurde auch hier teilweise eine Spezialität der WerbeRL vertreten, mit der Konsequenz, dass der Markeninhaber nur auf die Regelungen des UWG zurückgreifen kann217. Wird hingegen auch an dieser Stelle eine Anspruchskonkurrenz befürwortet, so kann, wenn deren Voraussetzungen vorliegen, auf die Verletzungstatbestände des MarkenG zurückgegriffen werden. Dies erscheint nicht nur wertungsgemäß am nachvollziehbarsten, es befindet sich auch im Einklang mit der „O2“-Rechtsprechung des EuGH. Eine Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche sollte im Fall unlauterer Werbevergleiche möglich sein, da der markenrechtliche Schutz weiter geht als der des UWG und es für eine Privilegierung des unlauter Werbenden keinen Grund gibt. Der Identitätsschutz des Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL ist im Falle des unlauteren Vergleichs unproblematisch eröffnet, wenn eine Funktion der Marke beeinträchtigt ist. Eine Verwechslungsgefahr i. S. d. Art 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL entspricht entsprechend einheitlicher Auslegung218 einer Verwechslungsgefahr i. S. d. Art. 4 h WerbeRL. Entsprechend ist die Werbung immer unlauter und die entsprechende Tatbestandsvoraussetzung des markenrechtlichen Verbotstatbestandes liegt ebenso vor. Fehlt es hingegen an ihr, so kann die vergleichende Werbung zwar anderweitig unlauter sein, sie ist jedoch nicht nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL zu untersagen. Ein Rückgriff auf Art. 5 Abs. 2 MarkenRL ist vielfältig denkbar, denn es ist keine Verwechslungsgefahr notwendig, es genügt ein gedankliches miteinander in Verbindung bringen219. 3. Ergebnis Es lässt sich in Bezug auf die vergleichende Werbung Folgendes festhalten: Handelt es sich beim Keyword-Advertising um vergleichende Werbung und ist diese auch zulässig, so kann diese nicht markenrechtlich verboten werden. In diesem Fall stellt sich die Frage, wie sich diese Erkenntnis aufbautechnisch aus215 216 217 218 219

Alexander, GRUR 2010, 482, 485. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 6, Rn. 34. Vgl. Fn. 205. EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 49 (O2); Ohly, GRUR 2008, 701, 702. Zuletzt EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 36 (L’Oréal).

C. Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften

113

wirkt. Hier soll davon ausgegangen werden, dass zunächst Anspruchskonkurrenz zwischen den Regelungsmaterien herrscht. Damit wäre eine Lösung entweder durch die Schrankenregelungen des MarkenG, bevorzugt über die beschreibende Benutzung nach § 23 Nr. 2 MarkenG oder entsprechend der oben skizzierten Lösung des EuGH zu finden. Beide Ansätze sollen Berücksichtigung finden. Eine Lösung über eine Verneinung der markenmäßigen Benutzung oder die Annahme einer allgemeinen Spezialität der WerbeRL hingegen überzeugt nicht und bleibt daher unberücksichtigt.

III. Irreführung durch Marken – Das Verhältnis von § 5 Abs. 2 UWG zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und § 4 Nr. 9a UWG Der relativ neue § 5 Abs. 2 UWG, der der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. a der RL 2005/29/EG vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken220 diente, bestimmt, dass „eine geschäftliche Handlung auch dann irreführend ist, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft“. Das Auftauchen von Begrifflichkeiten wie „Verwechslungsschutz“ und „Marken oder andere Kennzeichen“ zeigt an, dass diese Vorschrift einen starken kennzeichenrechtlichen Bezug hat und der Erweiterung des Schutzes von Kennzeichen dienen soll. Daher stellt sich auch hier die Frage, wie das Verhältnis von MarkenG und UWG ausgestaltet ist, insbesondere, ob auch hier auf die allgemeinen Aussagen der Vorrangthese zurückgegriffen werden kann. Der Gesetzgeber hat hierzu keine Aussage getroffen, vielmehr hat er bezüglich dieser Fragen den Gerichten die Aufgabe der Klärung zugewiesen221. Wird nicht schon ohnehin Normenkonkurrenz zwischen Immaterialgüterund Wettbewerbsrecht angenommen, so könnte doch zumindest im Falle von § 5 Abs. 2 UWG eine Ausnahme von der Vorrangthese gemacht werden, wenn ein Nebeneinander der Vorschriften nicht schädlich ist222. Dies wäre der Fall, wenn sich markenrechtliche Verwechslungsgefahr und wettbewerbsrechtliche Irreführung tatbestandlich, im Schutzzweck und/oder in Bezug auf die Rechtsfolge unterscheiden würden223. Es wird angeführt, dass der Normzweck der Lauter220

Im folgenden LauterkeitsRL. BT-Drucks. 16/10145 vom 20.8.2008, S. 48. 222 Köhler, GRUR 2007, 548, 551; Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1030; Lettl, GRURRR 2009, 41, 43; Büscher, GRUR 2009, 230, 236; Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535; Kiethe/Groeschke, WRP 2009, 1343, 1345. 223 Bejahend und damit für eine komplette Abkehr von der Vorrangthese Köhler, GRUR 2007, 548, 550; Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535, 539; Kiethe/Groeschke, WRP 1343, 1345; für eine Abkehr zumindest in Bezug auf § 5 Abs. 2 lit. a UWG 221

114

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

keitsRL dazu dient, den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern zum Schutz des informierten Verbrauchers zu regeln224, während das Kennzeichenrecht das Ausschließlichkeitsrecht des Inhabers und die ökonomischen Funktionen des Zeichens im Wettbewerb schützt225. Schon deshalb sei eine Anwendung der Vorrangthese auf die irreführende Produktvermarktung nach § 5 Abs. 2 UWG ausgeschlossen. Auch wenn umstritten sein mag, ob der Begriff der Verwechslungsgefahr in den Vorschriften einheitlich ausgelegt wird226, so bleibt zumindest der Unterschied, dass § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nur die Verwechslungsgefahr von Marken erfasst, während § 5 Abs. 2 UWG diese auch auf Waren, Dienstleistungen sowie weitere Kennzeichen neben der Marke ausweitet. Denkbare Folge wäre, dass auf Grund von § 5 Abs. 2 UWG auch die Verwendung markenrechtlich ungeschützter Zeichen wettbewerbsrechtliche Ansprüche auslösen könnte227. Es zeigt sich also, dass gerade in Bezug auf § 5 Abs. 2 UWG ein Vorrang des Markenrechts nicht opportun wäre. Ob nun hieraus eine komplette Abkehr von der Vorrangthese zu schlussfolgern ist oder ob sich dies auf die hier betrachtete Vorschrift beschränken sollte, kann insoweit offen bleiben. Wichtig ist, dass § 5 Abs. 2 UWG Anwendung finden kann, da sein Ausschluss bei in Betracht kommenden markenrechtlichen Ansprüchen ein Verstoß gegen die LauterkeitsRL wäre228. Mit den obigen Ausführungen verbunden hat sich die Frage ergeben, ob sich durch Art. 6 Abs. 2 lit. a LauterkeitsRL Auswirkungen auf das Verständnis von § 4 Nr. 9a UWG ergeben müssen229. Es wird vertreten, dass § 4 Nr. 9a UWG dem Interesse des Leistungserbringers dient, nicht dem des Verbrauchers wie § 5 Abs. 2 UWG. Damit sollen die LauterkeitsRL und ihr Schutzziel keine Auswirkung auf § 4 Nr. 9a UWG haben, sodass es für diese Norm bei der Anwendbarkeit der Vorrangthese bleiben kann230. Anderweitig wurde angenommen, dass § 4 Nr. 9a UWG auch als ein Verbraucher schützender Sonderfall der Irreführung zu deuten sein könnte231. Diese Ansicht verträgt sich aber nicht mit der Tatsache, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a LauterkeitsRL eigenständig umgesetzt wurde und gerade v. Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233, 235; Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.213; Nordemann, in: Götting/Nordemann, UWG, 2010, § 5, Rn. 8.10. 224 Fezer, WRP 2008, 1, 8. 225 Fezer, WRP 2008, 1, 7. 226 Für eine einheitliche Auslegung Büscher, GRUR 2009, 230, 236; gegen eine einheitliche Auslegung v. Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233, 234. 227 Köhler, GRUR 2007, 548, 551. 228 v. Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233, 234. 229 Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1030; v. Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233, 236. 230 v. Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233, 236. 231 Köhler, GRUR 2007, 548, 551; zustimmend Henning/Bodewig, GRUR-Int. 2007, 986, 988; a. A. Steinbeck, WRP 2006, 632, 639.

D. Lauterkeitsrecht

115

nicht, wie teilweise vorgeschlagen232, in § 4 Nr. 9a UWG eingearbeitet wurde. Auch wenn dies keine zwingenden Schlüsse zulassen mag, so legt es doch zumindest nahe, dass es sich um verschiedene Schutzziele in den Vorschriften handeln muss. Da aber das Schutzziel der RL eindeutig auszumachen ist, kann im Gegenzug geschlossen werden, dass § 4 Nr. 9a UWG ein anderes Schutzziel haben muss. Somit ist die erste Ansicht überzeugender.

D. Lauterkeitsrecht In Bezug auf das Lauterkeitsrecht sollen zwei Fragen vorweg zu klären sein: Zum einen, welches die Tatbestandsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung sind und zum anderen, wie der quasi-markenrechtliche Schutz durch das UWG ausgestaltet ist.

I. Tatbestandsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung Beim Tatbestand der vergleichenden Werbung stellt sich die umstrittene Frage, ob es für diesen eines speziellen Vergleichs bedarf. Grund dafür ist die weitreichende Definition der vergleichenden Werbung in der WerbeRL, die nur auf eine Erkennbarkeit des Mitbewerbers abstellt. Ein Vergleich im eigentlichen Sprachsinn würde aber vielmehr in einem Gegenüberstellen fremder und eigener Leistungen bestehen, sodass dem Werbeempfänger die Möglichkeit eines Leistungsvergleichs konkreter Güter und damit eine Entscheidungshilfe an die Hand gegeben wird. Da es im Rahmen von Keyword-Anzeigen jedoch denkbar ist, dass nur ein bloßes Erkennbar machen vorliegt, kommt es maßgeblich und unabhängig von der weiteren Bedeutung dieser Frage darauf an, ob nun ein Vergleich erforderlich ist. Die h. M. in der Literatur geht von dem Erfordernis eines Vergleichs aus233. Da die meisten Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 4 WerbeRL auf einen Vergleich zugeschnitten seien, sei jede vergleichende Werbung ohne einen solchen bereits automatisch unzulässig. Auch wenn man nicht von einer so erheblichen Folge ausgeht, seien etliche Sachverhalte zumindest nicht adäquat lösbar. Eine derartig weite Definition müsse dazu führen, dass viele an sich unbedenkliche Formen von Werbung an den strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG zu messen seien.

232

Köhler, GRUR 2007, 548, 551 ff. Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 35, 36; Bottenschein, GRUR 2006, 462, 465, 466; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471; Gabel, WRP 2005, 1102, 1114; Köhler, GRUR 2005, 273, 278; Nordemann, GRUR-Int. 2002, 297, 298; Sack, WRP 2008, 170; ders., GRUR 2008, 201, 203. 233

116

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

Die direkte Gegenansicht234 weist auf den Wortlaut von Gesetz und Richtlinie hin, wo gerade kein Vergleich erwähnt ist. Statt über ein Vergleichserfordernis versucht diese Ansicht über eine großzügige Auslegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen zu korrigieren. Eine vermittelnde Ansicht235 verlangt den Vergleich nicht zwingend, fasst ihn jedoch als ein „Informationsprivileg“ auf, durch welchen sich ein Mehrwert der Werbeaussage ergibt. Es wird auf Art. 4 WerbeRL hingewiesen, wonach „Vergleichende Werbung was den Vergleich anbelangt als zulässig gilt, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind“. Nur die speziellen Zulässigkeitsanforderungen erfordern demnach einen Vergleich, da sie nur auf einen Vergleich passen. Daraus sei jedoch nicht zu schlussfolgern, dass vergleichende Werbung stets einen Vergleich als Tatbestandsmerkmal erfordere. Eine vergleichende Werbung könne demnach auch ohne Vergleich vorliegen, sie unterliege dann aber nicht den besonderen Kontrollkriterien des Art. 4 WerbeRL. Dieser Ansicht ist bis zu dieser Stelle zuzugeben, dass sie sich in jeder Hinsicht eng am Wortlaut orientiert. Sie nimmt eine Einordnung als vergleichende Werbung bei jeglicher Form einer Bezugnahme auf Mitbewerber an und will die so klassifizierte Werbung nur in Bezug auf einen eventuell vorhandenen Vergleich an den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 4 WerbeRL messen. Damit entfällt zumindest das Problem, dass ansonsten droht, wenn jede von der weiten Definition erfasste Werbung diesen Voraussetzungen unterfallen würde. Auch insofern spricht der Wortlaut („wenn der Vergleich“) eher für als gegen diese Ansicht. Es mag sich jedoch die Frage stellen, warum eine Werbung als vergleichend eingeordnet werden soll, wenn für sie nicht die Zulässigkeitskriterien für den Werbevergleich gelten sollen. Dies beantwortet sich allerdings, wenn man vergleichende Werbung ohne Vergleich zunächst als grundsätzlich unproblematischer einordnet. Kann sie mangels Vergleich nicht an den aufgestellten Kriterien gemessen werden, muss dies auch heißen, dass sie gar nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie verstoßen kann. Problematisch wäre dies nur, wenn die Werbung markenrechtlich bedenklich wäre und dennoch privilegiert wäre. Dies kann jedoch nicht passieren. Da auch vergleichende Werbung eine markenmäßige Benutzung darstellt und von einer Anspruchskonkurrenz auszugehen ist, geschieht die Privilegierung anderweitig. Die Ansicht236, die den Vergleich als Informationsprivileg bezeichnet, sieht in § 6 Abs. 2 UWG eine Möglichkeit, die Werbung zu rechtfertigen, auch wenn dieser an sich als Verbotstatbestand ausgestaltet ist. Die zu Grunde liegenden 234 Freund, Vergleichende Werbung, S. 53; Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vgl. Werbung, S. 105; Borck, WRP 2001, 1124, 1126; Faßbender, EuZW 2005, 42; früher auch Sack, WRP 2001, 327, 335; ders., WRP 2002, 363; ders., WRP 2004, 1405, 1415. 235 Alexander, GRUR 2010, 482, 484. 236 Alexander, GRUR 2010, 482, 484 ff.

D. Lauterkeitsrecht

117

Vorschriften der WerbeRL allerdings sind als Erlaubnistatbestände ausformuliert. Entsprechend soll ein nicht erfolgter Verstoß gegen § 6 Abs. 2 UWG als Rechtfertigung der Einschränkung fremder Markenrechte auffassbar sein. Allerdings ist dieser Gedanke nicht übertragbar, wenn die Privilegierung der Werbung über die markenrechtlichen Schranken erfolgen soll. Denn so könnte die Anwendbarkeit der Schranke des § 23 Nr. 2 MarkenG bei vergleichender Werbung ohne Vergleich nicht an einem Verstoß gegen die guten Sitten scheitern können, da sich dieser nur aus einem Verstoß gegen die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG ergeben kann. Dennoch bietet diese Lösung letztlich ein zufriedenstellendes Ergebnis, welches sicher auch wertungsgemäß haltbar ist. Soll die Problematik der Kollision vergleichender Werbung und Markenrecht jedoch über die markenrechtlichen Schrankentatbestände gelöst werden, so muss die Werbung zwangsläufig an den Zulässigkeitsvoraussetzungen der WerbeRL gemessen werden. Für diesen Fall wird ein Vergleich zwingend erforderlich sein.

II. Quasi-markenrechtlicher Schutz durch § 5 Abs. 2 UWG Zusätzlich zu den bereits bestehenden zeichenrechtlichen Schutzaspekten des UWG eröffnet die Vorschrift des § 5 Abs. 2 UWG dem Kennzeicheninhaber Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche237. Der Kennzeichenschutz wird damit, sowohl in Bezug auf seine Anwendungsvoraussetzungen als auch auf den Kreis der Aktivlegitimierten, ausgeweitet. Wie umfangreich diese Ausweitung jedoch ist, ist unklar238. Dazu stellt sich vor allem die Frage nach der Anwendbarkeit markenrechtlicher Schranken und dem Begriff der Verwechslungsgefahr. Zunächst stellt sich die Vorschrift als weitere Anspruchsgrundlage dar, die, wie oben bereits beschrieben, neben den markenrechtlichen Ansprüchen stehen kann. Anspruchsberechtigt ist nicht nur der Markeninhaber selbst, sondern auch Wettbewerber, Verbraucherverbände und andere Anspruchsberechtigte gem. § 8 Abs. 3 UWG. Was die Anspruchsvoraussetzungen und Anspruchsdurchsetzung angeht, so könnte sich eine besondere Schutzausweitung aus der Tatsache ergeben, dass der nach UWG unzulässigen Nutzung eines fremden Kennzeichens keine gesetzlich festgelegten Schranken im Sinne eines Freihaltebedürfnisses (§ 23 Nr. 2 MarkenG) entgegenstehen239. Eine analoge Anwendung solcher Schranken soll nicht in Betracht kommen, da es an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehle240.

237 Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 1.85; Kiethe/Groeschke, WRP 2009, 1343. 238 Für eine „Verdoppelung der Anspruchsgrundlagen“ und beachtliche Schutzerweiterung z. B. Kiethe/Groeschke, WRP 2009, 1343. 239 Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535, 536. 240 Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535, 536.

118

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

1. Berücksichtigung markenrechtlicher Schranken? Es stellt sich jedoch die Frage, wie zu verhindern ist, dass die Wertung der Schranken gänzlich unterlaufen wird. Nach dem Gesagten ließe sich jeder Anspruch, der sonst auf die §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG gestützt wäre und dort an den Schrankenbestimmungen scheitert, durch § 5 Abs. 2 UWG durchsetzen. Dies würde aber einen schwer hinnehmbaren Wertungswiderspruch bedeuten, wenn dadurch die Schrankenregelungen im Ergebnis keine Wirkung mehr entfalten könnten241. Eine Ansicht geht davon aus, dass lauterkeitsrechtlicher Schutz die Wertungen des Kennzeichenrechts zu beachten habe, und zwar auch dort, wo ein gleichberechtigtes Nebeneinander gewährt wurde242. Eine andere Ansicht schlägt vor243, die Schranken im Rahmen des markenrechtlichen Schutzes wieder enger auszulegen. Mit anderen Worten werden entweder strengere Anforderungen an das Vorliegen der Schranke bzw. weniger strenge Voraussetzungen an das Vorliegen der Schranken-Schranke gestellt. So käme es eher wieder zu einem Gleichlauf der Ansprüche, allerdings zu dem Preis, dass der Anwendungsbereich der Schranken nun noch weiter beschnitten wäre. Dieser Ansicht geht es also eher um die Vermeidung von Wertungswidersprüchen, als darum, die Gefahr eines Unterlaufens der Schutzschranken zu verhindern. Ein Alternativvorschlag dieser Ansicht ist es, die Schranken-Schranke des Sittenverstoßes i. S. d. § 23 MarkenG immer dann zu bejahen, wenn ein Anspruch nach § 5 Abs. 2 UWG gegeben ist. Jedoch dient auch dies nur dem Gleichlauf der Ansprüche, nicht aber der Beachtung der Schranken. Andererseits gibt das UWG ja gerade diesen Anspruch und unterwirft ihn keiner Schranke. Dann wäre es tatsächlich denkbar, in einer Verhinderung dieses Anspruchs über die Schranken eines anderen Gesetzes, einen solchen Sittenverstoß zu sehen. Allerdings würde dieser Gleichlauf immer auch bedeuten, dass jederzeit beide Ansprüche zu bejahen wären. Da jedoch der Schutz des MarkenG intensiver ist244 wäre dies bedenklich. Geht man hingegen den Mittelweg und ignoriert die markenrechtlichen Schranken im UWG und strebt keinen Gleichlauf der Vorschriften an245, so käme man in Einzelfällen zu einer Ablehnung des Anspruchs im Markenrecht und zu einer Bejahung im Lauterkeitsrecht. Dieses Ergebnis könnte dann mit der 241 Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.213 f.; Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535, 538; Bornkamm, GRUR 2011, 1, 6. 242 Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.213 f.; Bornkamm, GRUR 2011, 1, 6; Büscher, GRUR 2009, 230, 236. 243 Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535, 538. 244 Hacker, MarkenR 2009, 333, 336; Sack, WRP 2004, 1405, 1425. 245 In diese Richtung Bärenfänger, WRP 2011, 160, 162; ausführlicher ders., Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 124 ff.

D. Lauterkeitsrecht

119

unterschiedlichen Schutzintensität als gerechtfertigt angesehen werden. Der Anspruch nach dem MarkenG, der intensiveren Schutz gewährt, ist entsprechend weiterreichenden Schranken unterworfen. Dabei müssen die Wertungen, die den Schrankentatbeständen zu Grunde liegen, nicht einmal gänzlich unberücksichtigt bleiben, denn sie können bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr einbezogen werden246. Insofern ist es keine Notwendigkeit, die Schrankenbestimmungen weitgehend uneingeschränkt im UWG Anwendung finden zu lassen. Genau so wenig muss ein Gleichlauf der Ergebnisse angestrebt werden. 2. Begriff der Verwechslungsgefahr Fraglich ist letztlich, wie der Begriff der Verwechslungsgefahr in § 5 Abs. 2 UWG zu verstehen ist und vor allem, ob eine Abweichung von der bekannten markenrechtlichen Auslegung ihrerseits auch wieder zu einem weiterreichenderen Verständnis der gesamten Vorschrift führen kann. Nach einer Ansicht gilt ein einheitlicher Begriff der Verwechslungsgefahr247. Zur Begründung wird auf die Rechtsprechung des EuGH248 verwiesen, die sich konkret auf einen einheitlichen Begriff der Verwechslungsgefahr in Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL und Art. 4 h WerbeRL bezieht. Es sei auch nicht ersichtlich, warum ein Begriff, der jeweils in Vorschriften harmonisierten Rechts zu finden sei, jeweils unterschiedlich ausgelegt werden solle. Die Gegenansicht249 mahnt trotz offenkundiger Ähnlichkeit Unterschiede an und verweist dabei auf zwei Punkte. Zum einen soll der lauterkeitsrechtliche Schutz später eingreifen. Dies ergebe sich aus einem Vergleich der deutschen Fassung des Art. 6 Abs. 2 lit. a LauterkeitsRL mit der englischen und französischen Version. So werde nur im Deutschen vom „Herbeiführen einer Verwechslungsgefahr“ gesprochen, während in den anderen Fassungen vom „Herbeiführen von Verwechslungen“ 250 die Rede sei. Reiche also im Markenrecht eine abstrakte Gefahr der Verwechslung, so müsse sie sich für die Bejahung von § 5 Abs. 2 UWG konkretisiert haben. Zum anderen, dies folgt auch aus dem ersten Aspekt, lasse sich die lauterkeitsrechtliche „Verwechslungsgefahr“ durch entsprechende Hinweise ausräumen251, denn kommt es nicht zur Verwechslung, dann sei auch unschädlich, dass dies hätte passieren können. Auf der anderen Seite soll damit 246

Vgl. Bärenfänger, WRP 2011, 160, 162. Harte/Henning/Dreyer, UWG, § 5, A, Rn. 20; Nordemann, in: Götting/Nordemann, UWG, § 5, Rn. 8.15. 248 EuGH Slg. 2008, I-4231 Rn. 49 (O2). 249 v. Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233, 234; Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.212b; Pfeifer, in: Fezer, UWG, § 5, Rn. 430. 250 „which creates confusion“ bzw. „créant une confusion“ im Gegensatz zu „likelihood of confusion“ bzw. „risque de confusion“. 251 Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5, Rn. 4.212b. 247

120

3. Kap.: Rechtliche Grundlagen

aber auch der Schutz lediglich registrierter, nicht jedoch benutzter Zeichen entfallen, da eine gewisse Bekanntheit des Zeichens Voraussetzung für eine Verwechslung sei252. 3. Ergebnis Eine Erweiterung des Schutzes durch § 5 Abs. 2 UWG ergibt sich durch die Tatsachen, dass der Kreis der Aktivlegitimierten erweitert ist und dass es keine strengen Schrankenregelungen wie im MarkenG gibt. Es spricht auch nichts zwingend dafür, diese einfließen zu lassen. Gleicht man den Schutz an, so geschieht dies eher zu Gunsten des Markeninhabers, auch in Bezug auf seine Rechte aus dem MarkenG. Zu beachten ist allerdings, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr eher als tatsächliche Verwechslung zu verstehen ist, was die Schutzweite wiederum herabsetzt.

252

Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 2, Rn. 15.

Viertes Kapitel

Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings Gemäß ihrer höheren Bedeutung, die vor allem durch die Fülle an Rechtsprechung und Literaturmeinungen ersichtlich wird, soll zunächst die Problematik des Keyword-Advertisings betrachtet werden, wobei im Rahmen dieser Untersuchung bereits sämtliche Fragen allgemeiner Natur, die später auch für die Betrachtung der Content-Ads bedeutsam sein werden, vorweggenommen werden sollen, sofern dies nicht schon in Kapitel Drei geschehen ist. Betrachtungsgegenstand ist schwerpunktmäßig ein hypothetischer Anspruch des Kennzeichenrechtsinhabers gegen sämtliche in Betracht kommenden Parteien.

A. Markenrechtliche Betrachtung Die zentrale Frage ist, ob das Markenrecht dem Inhaber eines Schutzrechts die Möglichkeit gibt, gegen aus seiner Sicht unzulässige Werbung mit seinem Zeichen vorzugehen. Schutzgegenstand des Markengesetzes sind gem. § 1 MarkenG unter anderem Marken im Sinne von § 3 MarkenG sowie geschäftliche Bezeichnungen im Sinne von § 5 MarkenG. Diese sollen, anders als die ebenfalls geschützten geographischen Herkunftsangaben (§ 126 MarkenG), im Folgenden Gegenstand der Betrachtung sein. Unter einer Marke versteht das MarkenG ein Zeichen, das geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, § 3 Abs. 1 MarkenG. Geschäftliche Bezeichnungen im Sinne der hier interessierenden Unternehmenskennzeichen1 hingegen sind als Name, Firma oder besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebes oder Unternehmens benutzte Zeichen, § 5 Abs. 3 S.1 MarkenG.

I. Schutzinhalt der Kennzeichenrechte, §§ 14 Abs. 1; 15 Abs. 1 MarkenG Die §§ 14 Abs. 1; 15 Abs. 1 MarkenG bestimmen, dass der Inhaber einer Marke bzw. einer geschäftlichen Bezeichnung ein ausschließliches Recht erlangt. Dieses gewährt ihm sowohl ein positives Benutzungs- als auch ein negatives Ver1 Neben den Unternehmenskennzeichen werden auch Werktitel als geschäftliche Bezeichnungen geschützt, § 5 Abs. 1 MarkenG.

122

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

bietungsrecht2. Damit stehen ihm im Rahmen des Schutzbereichs des Zeichens (§§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG) Ansprüche gegen unzulässige Benutzungshandlungen Dritter zu. Insbesondere sind dies Ansprüche auf Unterlassung (§§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG) und Schadensersatz (§§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG).

II. Kennzeichenschutz (§§ 4, 5 MarkenG) beim Keyword-Advertising Die Grundvoraussetzung der folgenden Ansprüche, das Bestehen von Kennzeichenschutz, richtet sich nach den §§ 4 und 5 MarkenG, wobei zwischen Marken und geschäftlichen Bezeichnungen unterschieden wird. Eine Werbeannonce, wie sie beim Keyword-Advertising und den Content-Ads üblich ist, kann verschiedene Formen von Marken oder geschäftliche Bezeichnungen an verschiedenen Stellen enthalten. Den technischen Begebenheiten entsprechend3, kann sich ein fremdes Zeichen im kurzen Werbetext befinden, es kann Teil der angezeigten URL4 sein oder aber die URL selbst ist als fremdes Kennzeichen geschützt5 oder es besteht Ähnlichkeit mit einer anderen als Kennzeichen geschützten URL. Genauso denkbar ist allerdings, dass keinerlei Zeichen sichtbar ist. Jedoch wurde in diesem Fall durch den Werbenden zumindest ein geschütztes Kennzeichen als Keyword gebucht oder ein durch die Suchmaschine beigefügtes Kennzeichen hat die Werbung ausgelöst. Bei dem Zeichen wird es sich meist um eine reine Wortmarke handeln, es sind jedoch auch Grafiken darstellbar, sodass auch Bildmarken Gegenstand der Werbung sein könnten. Dies gilt aber nur für den Fall, dass auch tatsächlich ein fremdes Kennzeichen angezeigt wird, nicht, wenn lediglich ein fremdes Kennzeichen gebucht wird bzw. anschließend eine Werbeschaltung auslöst. 1. Entstehung von Markenschutz (§ 4 MarkenG) Marken kennzeichnen Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens und unterscheiden diese Produkte von denjenigen anderer Unternehmen (§ 3 Abs. 1), entsprechend werden sie auch als herkunftskennzeichnender Name eines Produkts definiert6. Markenschutz kann gem. § 4 MarkenG auf dreierlei Weise ent2

Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 311; Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 12. Vgl. die Ausführungen in Kapitel 1: Punkt D. I. 2. b) aa) (3). 4 Bei der Registrierung einer Domain wird nicht überprüft, ob diese fremde Kennzeichen verletzt, sodass eine fremde Wortmarke als eigene Domain registriert werden kann. 5 Dieser Fall wird selten vorkommen, da eine als Kennzeichen geschützte URL in der Regel auch benutzt wird und daher eine Angabe derselben zu Werbezwecken einem anderen als dem Inhaber keinen Vorteil einbringt. 6 Fezer, MarkenR, § 1, Rn. 5. 3

A. Markenrechtliche Betrachtung

123

stehen, durch Eintragung (Nr. 1), durch Verkehrsgeltung (Nr. 2) und durch notorische Bekanntheit (Nr. 3). Die jeweiligen Voraussetzungen7 richten sich nach der Entstehungsform des Markenschutzes, wobei die Markenfähigkeit des Zeichens genauso wie die Eignung, Waren und Dienstleistungen verschiedener Unternehmen zu unterscheiden, immer unerlässlich ist. Schutzfähig nach § 3 Abs. 1 MarkenG kann grundsätzlich jedes Zeichen sein8, insbesondere sind dies aber entsprechend der nicht abschließenden Aufzählung die beim Keyword-Advertising eingesetzten Wort- und Bildmarken, die innerhalb der Annonce erscheinen. Im Falle der Domainnamen ist eine Einordung als Kennzeichen problematischer, da sie in erster Linie eine technische Adressfunktion haben, vergleichbar mit einer Telefonnummer.9 Eine kennzeichenrechtliche Funktion kann jedoch dann bestehen, wenn der Domainname über seine Adressierungsfunktion hinaus eine namensmäßige Unterscheidungskraft10, also einen Aussagegehalt hat. Dieser kann sich z. B. aus dem Sachzusammenhang zwischen Domainnamen und Inhalt der dahinterstehenden Website ergeben.11 Die klassische Form der Entstehung des Markenschutzes ist die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom DPMA geführte Register12. Auch für Internetdomains lässt sich Kennzeichenschutz erlangen, indem diese als Marke eingetragen werden13, wobei dies ausschließlich als Wortmarke möglich ist. Gleichwertiger Markenschutz entsteht auch ohne Eintragung, wenn die Benutzung zur Verkehrsgeltung geführt hat14. Für Internetdomains gilt, dass ein Schutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG möglich ist, wenn ein konkreter Produktbezug zwischen Domainnamen und den auf der dahinter stehenden Seite angebotenen Waren besteht15. Den Besonderheiten des virtuellen Raums entsprechend soll eine gedankliche Verbindung von Name und Ware genügen, im Gegensatz zu der sonst geforderten körperlichen Verbindung16. Letztlich kann ein Zeichen auch durch notorische Bekanntheit als Marke geschützt sein. Auch dieser Schutz steht gleichwertig neben den anderen beiden, er setzt aber eine Allbekanntheit der Marke im Verkehr 7 So z. B. die graphische Darstellbarkeit der Registermarke. Im Einzelnen sollen diese Voraussetzungen aber nicht Gegenstand der Betrachtung sein. 8 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 3, Rn. 7; Fezer, MarkenG, § 3, Rn. 2; Ekey, in: HK-MarkenR, § 3, Rn. 5. 9 Fezer, MarkenR, Einl G, Rn. 24; Schäfer, in Bröcker/Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 6, Rn. 32. 10 Lang, Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 1264, Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 24. 11 Fezer, MarkenR, Einl G, Rn. 24; Schäfer, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 6, Rn. 32. 12 v. Schultz, Markenrecht Kommentar, § 4, Rn. 2. 13 Ubber, Markenrecht im Internet, S. 64; Fezer, MarkenR, Einl G, Rn. 28. 14 v. Schultz, Markenrecht Kommentar, § 4, Rn. 3; Fezer, MarkenG, § 4, Rn. 21; Ekey, in: HK-MarkenR, § 4, Rn. 23; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 4, Rn. 5. 15 Ubber, Markenrecht im Internet, S. 66; Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 31. 16 Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 31.

124

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

voraus17. Eine Bedeutung kommt diesem Schutz lediglich für ausländische Marken, die im Inland nicht benutzt werden, zu, da der notorisch bekannten Marke in der Regel auch Verkehrsgeltung zukommen wird18. 2. Entstehung von Schutz für geschäftliche Bezeichnungen, § 5 MarkenG Der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen, wozu Unternehmenskennzeichen und Werktitel gehören, richtet sich nach § 5 MarkenG. Die Unternehmenskennzeichen unterteilen sich zum einen in die im geschäftlichen Verkehr als Name, Firma oder besondere Bezeichnung eines Unternehmens geschützten Kennzeichen, § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG. Zum anderen zählen dazu die Geschäftsabzeichen, die nur kraft Verkehrsgeltung19 geschützt sind, § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG. Anders als bei Marken entsteht der Schutz von Unternehmenskennzeichen durch tatsächliche Handlungen und nicht durch formale Akte20, wobei die Ingebrauchnahme im geschäftlichen Verkehr erforderlich ist21. Sind Geschäfts- und Unternehmenskennzeichen unterscheidungskräftig, so sind sie bereits mit Benutzungsaufnahme kennzeichenrechtlich geschützt. Fehlt diese Unterscheidungskraft, so entsteht der Schutz erst mit Eintritt der Verkehrsgeltung22. Auch in Bezug auf den Kennzeichenschutz nach § 5 MarkenG war die Zeichenfähigkeit von Internetdomains zeitweise umstritten23, ist nunmehr aber anerkannt, da sie als namensartige Kennzeichen grundsätzlich dazu geeignet sind, kennzeichnend auf denjenigen hinzuweisen, der als Person oder Unternehmer über sie im Internet erreichbar ist.24 Sie sind daher als Geschäfts- und Unternehmenskennzeichen geschützt, wenn sie den Namen des Unternehmens in voller Länge oder auch abgekürzt enthalten25. Voraussetzung ist die Benutzungsaufnahme im geschäftlichen Verkehr, die bloße Registrierung als Domain reicht nicht26. 17 Fezer, MarkenR, § 4, Rn. 227; v. Schultz, Markenrecht, § 4, Rn. 21; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 4, Rn. 29. 18 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 4, Rn. 27; v. Schultz, Markenrecht, § 4, Rn. 22. 19 v. Schultz, Markenrecht, § 5, Rn. 25. 20 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5, Rn. 31; Fezer, MarkenR, § 5, Rn. 3; v. Schultz, Markenrecht, § 5, Rn. 25. 21 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5, Rn. 31; Fezer, MarkenR, § 5, Rn. 3. 22 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5, Rn. 33; v. Schultz, Markenrecht, § 5, Rn. 19. 23 Zum Streitstand OLG Hamburg MMR 1999, 159, 160. 24 OLG Hamburg GRUR 2001, 838, 839; OLG Hamburg ZUM-rd 2001, 131, 135; OLG München CR 1999, 778; OLG Düsseldorf WRP 1999, 343, 346; KG NJW 1997, 3321, 3322. 25 Fezer, MarkenR, Einl G, Rn. 36. 26 Nordemann, Wettbewerbs-, MarkenR, Rn. 2801; v. Schultz, Markenrecht, Anhang zu § 5, Rn. 11; Schäfer, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 6, Rn. 34.

A. Markenrechtliche Betrachtung

125

III. Das Problem grenzüberschreitender Verletzungshandlungen Wie schon der Name sagt, richtet sich das World Wide Web an Nutzer in aller Welt, sodass auch Suchmaschinen Grenzen von Staaten und Rechtsordnungen überschreiten können. Zwar gibt es ein länderspezifisches Angebot, wodurch in der Regel dafür gesorgt ist, dass in Deutschland eine ländereigene Startseite des Suchmaschinenbetreibers angezeigt wird. Damit geht auch einher, dass die Werbeschaltungen auf den entsprechenden Markt zugeschnitten sind, was ja auch gerade im Interesse aller Beteiligten liegt. Dennoch verhindert dies nicht, dass Werbung von jedem Ort der Welt aufgerufen werden kann, insbesondere besteht diese Gefahr, wenn eine gemeinsame Sprache zwei verschiedene Rechtsordnungen verbindet. Daher sind exterritoriale Handlungen im Internet grundsätzlich geeignet, inländische Kennzeichenrechte zu verletzen27. Grundsätzlich ist nach dem immaterialgüterrechtlichen Territorialitätsprinzip der Wirkungsbereich des Markenrechtschutzes auf den Geltungsbereich des Gesetzes beschränkt, das den Schutz verleiht, also auf das Territorium des entsprechenden Staates28. Dieses Prinzip gilt als international anerkanntes Gewohnheitsrecht29. Dem daran anknüpfenden Schutzlandprinzip (lex loci protectionis) zufolge kann nur das Recht des Staates, der das Schutzrecht verliehen hat, für die entsprechende Beurteilung maßgeblich sein30, der deliktisch relevante Tatort kann nur im Hoheitsgebiet dieses Staates liegen31. Dies ist die herkömmliche Auffassung des Prinzips, wonach eine inländische Marke ausschließlich durch Aktivitäten verletzt werden kann, die auf dem Territorium des Staates vorgenommen werden, der den markenrechtlichen Schutz verleiht32. Damit scheide eine Verletzung eines inländischen Markenrechts durch eine Auslandshandlung33 genauso aus, wie die Verletzung eines ausländischen Zeichens durch eine Inlandshandlung34.

27

Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 126. Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 126; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 205; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, Einl., Rn. 50; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 112; BGH GRUR 2005, 431, 432. 29 Vgl. die Aufzählung Fezers in MarkenR, Einl. H, Rn. 19: für Japan Obergericht Tokio GRUR Int. 2001, 83; für die VR China Bottenschein, GRUR Int. 2005, 121, 123; für die USA U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit GRUR Int. 2005, 748, 750. 30 Fezer, MarkenR, Einl. H, Rn. 17; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 215; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, Einl., Rn. 50; Staudinger/Fezer/Koos, Internationales Wirtschaftsrecht, 2006, Rn. 958; Sandrock, GRUR-Int. 1985, 507, 513. 31 Fezer, MarkenR, Einl. H, Rn. 17. 32 Staudinger/Fezer/Koos, Internationales Wirtschaftsrecht, 2006, Rn. 959. 33 BGH GRUR 2005, 431, 432. 34 RGZ 118, 76, 83; BGHZ 41, 85, 91; Beier, GRUR Int. 1968, 8, 12. 28

126

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Diese sehr enge Bestimmung des Begriffs begegnete aber Bedenken, betrachtete man das erhebliche Verletzungspotential, welches sich zwangsläufig bei Onlinesachverhalten wie oben beschrieben ergibt35. Daher wurde schon früher gefordert, das streng verstandene Territorialitätsprinzips zu durchbrechen, dies sei vor allem zugunsten eines effektiven Schutzes der Kennzeichenrechte durch die Internationalisierung der Wirtschaft und die Globalisierung der Kommunikation geboten36. Die neuere deutsche Rechtsprechung nimmt an, dass im Grundsatz die Abrufbarkeit einer Information aus dem Internet vom Inland aus genüge, um eine inländische Verletzungshandlung bejahen zu können, wobei das Erfordernis eines hinreichenden wirtschaftlichen Inlandsbezugs diesen Grundsatz begrenzt37. Damit kommt es nicht darauf an, in welchem Staat sich der betreffende Internetserver befindet38 oder die Eintragung stattfand, sondern darauf, ob sich nach materiellen Beurteilungsgrundsätzen eine Inlandsauswirkung durch die Zeichenbenutzung ergibt39. Der Inlandsbezug kann sich aus dem Inhalt der unter dem Domainnamen abrufbaren Website ergeben, wenn etwa die dort abrufbaren werbenden Informationen in deutscher Sprache abgefasst sind und sich auch an deutsche Unternehmer und Verbraucher richten40. Diese Durchbrechung des Prinzips mit den oben genannten Einschränkungen erscheint aus zwei Gründen sinnvoll: Zum einen verhindert sie eine durch geschickte Wahl des Servers mögliche Flucht vor dem Gesetz und erlaubt ein Vorgehen gegen Verletzungen, die nur scheinbar außerterritorial begangen werden. Zum anderen entschärft sie die Gefahr, allein durch die technische Möglichkeit einer weltweiten Abrufbarkeit einer Seite, überall dort auch rechtlich belangt werden zu können, selbst wenn der entsprechende Markt gar nicht angesprochen werden sollte. Die Frage der Gerichtszuständigkeit nach der Brüssel I-VO bei der Verwendung einer österreichischen Marke als AdWord in einer Internetsuchmaschine, 35 Staudinger/Fezer/Koos, Internationales Wirtschaftsrecht, 2006, Rn. 962; Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 126. 36 Staudinger/Fezer/Koos, Internationales Wirtschaftsrecht, 2006, Rn. 962; Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 126. 37 BGH GRUR 2005, 431, 433; OLG München GRUR-RR 2006, 130, 130; für eine Spürbarkeit des Eingriffs u. a. Kur, WRP 2000, 935, 937; gegen eine Spürbarkeit als Kriterium Nordemann-Schiffel, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 3, Rn. 102. 38 Ablehnung dieses Kriteriums schon durch OLG Frankfurt am Main CR 1999, 450, 450. 39 Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 126 mit Verweis auf Art. 2 des Vorschlags einer gemeinsamen Empfehlung des Ständigen Ausschusses für Markenrecht, Geschmacksmuster und geographische Angaben der WIPO zum Schutz von Marken und anderen gewerblichen Schutzrechten an Zeichen im Internet vom 30. März 2001 – Dokument SCT/6/7 Prov. 1, in der auf eine geschäftliche Wirkung abgestellt wird. 40 OLG Hamm MMR 2004, 177, 177.

A. Markenrechtliche Betrachtung

127

die ihre Leistungen unter verschiedenen länderspezifischen Top-Level-Domains erbrachte, beantwortete der EuGH nunmehr auch in seinem Urteil Wintersteiger41. Danach können die Gerichte des Mitgliedsstaats, in dem die Marke eingetragen ist oder des Mitgliedsstaat, in dem der Werbende niedergelassen ist, angerufen werden. Sowohl der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch der Ort des ursächlichen Geschehens können jeder für sich, je nach Lage des Falles für die Beweiserhebung und für die Gestaltung des Prozesses einen besonders sachgerechten Anhaltspunkt liefern42.

IV. Schutzumfang der Kennzeichenrechte, §§ 14 Abs. 2; 15 Abs. 2, 3 MarkenG Die Kollisionstatbestände der §§ 14 Abs. 2; 15 Abs. 2 MarkenG stellen auf die Benutzung des Zeichens durch Dritte im geschäftlichen Verkehr ab. Grundlegende Voraussetzung ist für beide Vorschriften die Benutzung im geschäftlichen Verkehr ohne die Zustimmung des Berechtigten. Wie bereits oben vornehmlich in Bezug auf § 14 Abs. 2 MarkenG geklärt, muss die Benutzung markenmäßig in der dort dargelegten Form geschehen, also als Benutzung für Waren oder Dienstleistungen unter Beeinträchtigung einer Markenfunktion. Inwieweit diese Überlegungen auch auf den Kennzeichenschutz nach § 15 Abs. 2, 3 MarkenG übertragen werden können, ist fraglich. Das Recht der geschäftlichen Bezeichnungen ist eine eigenständige Rechtsmaterie, die grundsätzlichen ihren eigenen Auslegungsmaximen unterliegt43. Eine Anwendung der MarkenRL und eine richtlinienkonforme Auslegung dürfen keine Anwendung finden, da § 15 MarkenG auf den deutschen Gesetzgeber zurückgeht. Lediglich Vorschriften, die sowohl für Marken als auch für geschäftliche Bezeichnungen gelten, sind richtlinienkonform auszulegen. Dafür sprechen Gründe der systematischen Geschlossenheit des Kennzeichenrechts44. Diesem Grundsatz der Einheitlichkeit des Kennzeichenrechts entsprechend können Veränderungen im Bereich des harmonisierten Markenrechts auch für das Recht der geschäftlichen Bezeichnungen insofern Bedeutung erlangen, als dass die Überlegungen zur markenmäßigen Benutzung übertragen werden können. Es ist auch dort dem Grunde nach eine kennzeichenmäßige Benutzung erforderlich45, die Konkretisierung ihres Inhalts orientiert sich aber nur insoweit an den Vorgaben 41

EuGH, Urt. v. 19.4.2012 – C-523/10 = K&R 2012, 587 (Wintersteiger). EuGH K&R 2012, 587, 588, Rn. 20 (Wintersteiger). 43 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 5, Rn. 2. 44 Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 15, Rn. 7; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 5, Rn. 2. 45 Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 15, Rn. 7; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 15, Rn. 31; Hildebrandt, Marken und andere Kennzeichen, § 18, Rn. 3. 42

128

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

des EuGH, wie auch bei beiden Regelungsmaterien gemeinsame Grundlagen betroffen sind. So wurde z. B. auch anerkannt, dass die Herkunftsfunktion allen Kennzeichenrechten gemeinsam ist46 und somit in diesem Bereich die europäischen Vorgaben Beachtung finden können.

V. Kennzeichenverletzung durch unmittelbare Täterschaft nach EuGH Im Rahmen seiner Keyword-Rechtsprechung47 hat sich der EuGH umfassend zu einer möglichen täterschaftlichen Haftung sowohl des Suchmaschinenbetreibers als auch des Werbenden geäußert. Im Folgenden soll untersucht werden, ob und inwieweit nach den Vorgaben des Gerichts Ansprüche gegen diese Parteien aufgrund eigener Verletzungshandlungen bestehen können. Dabei stellen sich vor allem Fragen nach einer möglichen Ausgestaltung der Vorgaben des EuGH. Die Reaktion der nationalen Gerichte und deren Versuch der Ausgestaltung werden gesondert und den eigenen Überlegungen nachgeordnet berücksichtigt48. 1. Die Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG In § 14 Abs. 2 MarkenG werden drei Tatbestände einer Markenverletzung genannt, deren Inhalt kurz vorweg angerissen werden soll, bevor eine Auseinandersetzung mit den allgemeinen Voraussetzungen stattfindet, die allen diesen Tatbeständen zu Eigen sind. Wie oben bereits festgestellt, wird ein einheitlicher Benutzungsbegriff vertreten. • Identitätsschutz In diesem Fall wird eine Marke durch die Benutzung eines identischen Zeichens für identische Produkte verletzt. Wegen des Erfordernisses von Markenund Produktidentität wird auch von Doppelidentität gesprochen. Eine Verwechslungsgefahr muss in diesem Fall nicht nachgewiesen werden49, der Markenschutz gilt uneingeschränkt im Sinne eines absoluten Markenschutzes50. Für einen solchen absoluten Schutz spricht sich auch der EuGH aus51. Teil-

46

BGH GRUR 2004, 512, 513 (Leysieffer). EuGH MarkenR 2010, 174 (Google France); GRUR 2010, 451 (Bergspechte); MarkenR 2010, 204 (Bananabay); GRUR 2010, 841 (Portakabin); K&R 2011, 719 (Interflora). 48 Siehe dazu unten Punkt A. VI. in diesem Kapitel [4]. 49 So schon Sack, GRUR 1996, 663, 664; Fezer, in: FS für Erdmann, S. 281, 284. 50 Begründung zum MarkenG, BT-Drucks. 12/6581 vom 14. Januar 1994, S. 71; Erwägungsgründe der MarkenRL, ABl. EG Nr. L 40 vom 11. Februar 1989, S. 2. 51 EuGH GRUR 2005, 153, 155 (Anheuser Busch); GRUR 2003, 422, 422 (LTJ Diffusion); GRUR 2003, 240 (Davidoff). 47

A. Markenrechtliche Betrachtung

129

weise wird unter Verweis auf das TRIPS-Abkommen hingegen vertreten, es handele sich um einen Fall vermuteter Verwechslungsgefahr52. Dessen Dogmatik soll aber nach der MarkenRL nicht für das MarkenG gelten53. • Verwechslungsschutz Im wohl häufigsten Fall wird die Marke verletzt, wenn ein Zeichen eine Verwechslungsgefahr hervorruft. Voraussetzung ist die Verwendung eines ähnlichen Zeichens für ein ähnliches Produkt, wodurch es zu einer Verwechslungsgefahr kommt. Die Verwechslungsgefahr ist die spezifische Voraussetzung für den harmonisierten Markenschutz gegen nicht identische Zeichen54. Dass Verwechslungsgefahr und Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nicht vollständig deckungsgleich sind, wurde bereits dargelegt. Dennoch kann eine gewisse Fokussierung des Tatbestands der Verwechslungsgefahr auf die herkunftshinweisende Funktion nicht übersehen werden. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Die Vielzahl der Kriterien, die in diese Beurteilung einfließt, legt diesen Fokus fest. Welche dies im Einzelnen sind gehört jedoch nicht an diese Stelle. Dieser Umstand begründet jedoch, dass es sich beim Verwechslungsschutz bloß um einen relativen Markenschutz handelt55. • Bekanntheitsschutz Besitzt eine Marke eine besondere Bekanntheit, so kommt ein erweiterter Schutz auch bei Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens für ein gänzlich anderes Produkt in Betracht. Geschützt werden soll das besonders bekannte und damit besonders wertvolle Zeichen gegen eine ungerechtfertigte Schmälerung oder Ausbeutung des mit ihm verbundenen wirtschaftlichen Wertes.56 Es werden als vier Unterkategorien die Rufausbeutung, die Rufschädigung, die Aufmerksamkeitsausbeutung und die Verwässerung genannt. Dieser Tatbestand erfordert keine Verwechslungsgefahr, jedoch bewertet sich die Markenrechtsverletzung auch hier nach einer Vielzahl von Umständen, sodass es sich auch beim Bekanntheitsschutz nur um einen relativen Markenschutz handelt57.

52 Z. B. Hacker, MarkenR 2009, 333, 337 unter Verweis auf Art. 16 Abs. 1 S. 2 TRIPS-Abkommen, welches offenkundig von einer Vermutung der Verwechslungsgefahr ausgeht. 53 Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 188. 54 U. a. EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 47 (O2); EuGH GRUR 2008, 503, Rn. 28 (adidas); EuGH GRUR-RR 2009, 356, Rn. 62 (Editions Albert René). 55 Fezer, in: FS für Erdmann, S. 281, 284. 56 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 199 ff. 57 Fezer, in: FS für Erdmann, S. 281, 284; Ekey, in: HK-MarkenR, § 14, Rn. 201.

130

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Bei den Vorschriften des § 14 Abs. 2 MarkenG handelt es sich um die Umsetzung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 MarkenRL und somit um harmonisiertes Recht. Es gelten also, wie sich bereits gezeigt hat, selbstverständlich die Auslegungsgrundsätze europäischer Rechtsprechung. 2. Die relevante Handlung als Anknüpfungspunkt Bevor die einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 14 Abs. 2; 15 Abs. 2 MarkenG auf ihr Vorliegen geprüft werden können, muss zunächst feststehen, auf welche Handlung der Beteiligten abgestellt werden kann. Das gesamte Verfahren von Erstellung der Werbekampagne bis zur Werbeeinblendung zerfällt in mehrere Einzelschritte. Der Werbende bucht ein Keyword ein, der Suchende gibt ein Suchwort ein, die Suchmaschine zeigt die Suchergebnisse und schaltet die Werbeanzeige. In der Sache „Google France“ nahm der GA M. Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen einen dieser Realität entsprechenden zweigeteilten Benutzungsvorgang an58. Es wurde die Auswahl der Schlüsselworte einerseits und die Suchanfrage mit Generierung der Anzeige andererseits betrachtet, was zur Annahme von zwei separaten Nutzungshandlungen führte. Das Gericht ist diesen Weg jedoch nicht gegangen, sondern hat lediglich auf die Anzeige der Werbung gegenüber dem Suchenden abgestellt, die anderen Ausführungen des GA jedoch ignoriert59. Entsprechend lässt sich schlussfolgern, dass der EuGH in der bloßen Angabe eines Schlüsselwortes gegenüber den Referierungsdiensten keine relevante Benutzung sieht. Damit erfährt der EuGH nahezu ungeteilte Zustimmung der Literatur60. Diese Ansicht ist auch überzeugend. Denn die bloße Einbuchung eines Wortes ist zunächst folgenlos und hat auch keine eigenständige Bedeutung. Während also der zweite Vorgang ohne den ersten nicht denkbar ist, ist der erste Vorgang ohne den zweiten nicht von Bedeutung. Ohne Ausgabe des Suchergebnisses und der Werbeanzeige kann die Marke auch in keiner Weise wirken, sie wäre lediglich in einer Datenbank gespeichert, zwar auch schon mit gewissen Bezügen zu einer bestimmten Werbeanzeige, aber ohne darüber hinausgehende Zuordnung. Das Zeichen wird allein durch die Einbuchung weder sichtbar, noch entfaltet es mittelbar kennzeichnende Wirkung. Daher ist ein einheitliches Verständnis sinnvoller, wenn auch eine Zweiteilung nicht unbedingt zu falschen Ergebnissen führen muss.

58 GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/ 08, C-238/08, Rn. 55 f. (Google France). 59 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 82 ff. (Google France). 60 Z. B. Engels, MarkenR 2010, 233, 236; Spindler/Prill, CR 2010, 303, 304 f.; Ott/ Schubert, MarkenR 2010, 160, 161.

A. Markenrechtliche Betrachtung

131

3. Benutzung der Marke Erforderlich ist eine Benutzung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr für eigene Waren oder Dienstleistungen. Damit ergeben sich drei Prüfpunkte. Die Geschäftlichkeit, die Benutzung der Marke für Waren oder Dienstleistungen in dem Sinne, dass die Relevanz einer Sichtbarkeit der Benutzung geprüft wird sowie die Benutzung für eigene Waren oder Dienstleistungen in dem Sinne, dass der Verletzer mit dem fremden Zeichen sein eigenes Angebot bewirbt. Diese drei Punkte lassen sich nur bedingt sauber trennen, wie sich im Folgenden zeigen wird. Der EuGH prüft die Benutzung der Marke in seinem Urteil „Google France“ theoretisch zweimal, einmal als Benutzung im geschäftlichen Verkehr, dann als Benutzung für Waren und Dienstleistungen. Praktisch prüft er sie jedoch nur einmal, da er sie auch nur einmal bejahen oder ablehnen muss. Im Folgenden wird zunächst die Geschäftlichkeit der Handlung thematisiert sowie verbunden damit die Frage nach der Benutzung im Sinne einer Benutzung für die eigenen Waren oder Dienstleistungen (Gliederungspunkt a)) beantwortet. Der darauf folgende Absatz „Benutzung für Waren oder Dienstleitungen“ (Gliederungspunkt b)) fragt sodann nach der Sichtbarkeit der Nutzung. Die Sonderfälle unter den Punkten c) bis e) sowie Punkt 4. verlassen dieses Schema zu Gunsten eines freieren Gedankenspiels. a) Benutzung im geschäftlichen Verkehr und für eigene Waren oder Dienstleistungen Eine allgemeine Voraussetzung des Anwendungsbereichs des MarkenG ist, einheitlich für alle Anspruchsgrundlagen61, dass die Benutzung des geschützten Zeichens durch den Dritten im geschäftlichen Verkehr erfolgt, womit zum Ausdruck kommt, dass sich das Markenrecht auf den wirtschaftlichen Wettbewerb bezieht und das Marktverhalten von Unternehmen regelt.62 Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs im Markenrecht entspricht der Verwendung des Begriffs im UWG.63 Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist64. Der Begriff ist weit auszulegen65, Gewinnerzie-

61

Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 23; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14, Rn. 45. Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 23. 63 Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 23; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 36. 64 Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14, Rn. 48; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 36 mit Rechtsprechungsnachweisen. 65 BGH GRUR 1987, 438, 440; BGH GRUR 2008, 702, 705; Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 25; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 36; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14, Rn. 48. 62

132

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

lungsabsicht66, Entgeltlichkeit67, sowie das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses68 sollen nicht erforderlich sein, bei Gewerbetreibenden wird ein Handeln im geschäftlichen Verkehr gar vermutet69. Die Abgrenzung eines Handelns im geschäftlichen Verkehr vom Privatverkehr erfolgt auch im Internetverkehr nach den allgemeinen Grundsätzen, es kommt auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an70. Die Literatur71 geht bereits seit einiger Zeit davon aus, dass Keyword-Advertising und Content-Ads in der Regel unter dieses Tatbestandsmerkmal zu subsumieren seien, da die Werbung meist der Förderung eines eigenen Geschäftszwecks dienen wird. Die Tatsache, dass die Benutzung unsichtbar erfolgen kann, soll kennzeichenrechtlich unerheblich sein72, da wie bei den Metatags die kennzeichenrechtliche Identifizierungsfunktion ausgenutzt wird, wenn das Suchwort die Werbeschaltung beeinflusst73. Ausnahmen sind in beschränktem Maße denkbar, so bei gemeinnützigen oder rein privaten Angeboten, die beispielsweise lediglich Informationszwecken dienen sollen. Da allerdings schon das Vorhandensein von Werbung auf der ansonsten lediglich privat oder gemeinnützig genutzten Homepage ausreicht, um eine kommerzielle Tätigkeit anzunehmen74, werden die Fälle einer rein privaten Nutzung selten sein. Erste Klarheit in dieser Angelegenheit hat vor allem die Rechtsprechung des EuGH zum Keyword-Advertising geleistet75. Entsprechend der Vorlagefragen wurde neben der Haftung des Werbenden auch und gerade die des Suchmaschinenbetreibers untersucht. Schon bei den Tatbestandsmerkmalen „Benutzung im geschäftlichen Verkehr“ und „Benutzung für Waren oder Dienstleistungen“, die getrennt geprüft wurden76, kam der EuGH zu unterschiedlichen Ergebnissen für die jeweiligen Beteiligten. aa) Benutzung durch den Werbenden nach EuGH Dass eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr bei der Verwendung der Marke als Keyword aus Sicht des Werbenden vorliegt, nimmt auch der EuGH 66

BGH WRP 1976, 678, 678. BGH GRUR 1987, 438, 440. 68 BGH GRUR 1960, 550, 551 (zu § 16 UWG aF); BGH GRUR 1959, 25, 28. 69 Vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 2, Rn. 19. 70 Fezer, MarkenR, Einl. G, Rn. 50; BGH GRUR 2002, 622, 622. 71 Vgl. dazu die Ausführungen bei Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 44 und v. a. Einl G, Rn. 85 ff. m.w. N. 72 Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 44. 73 BGH GRUR 2007, 65, 65; GRUR 2007, 784, 784; a. A. Kaufmann, MMR 2005, 348, 350; Renner, WRP 2007, 49, 51. 74 LG Hamburg MMR 2000, 436, 437. 75 EuGH MarkenR 2010, 174 (Google France); GRUR 2010, 451 (Bergspechte); GRUR 2010, 841 (Portakabin); MarkenR 2010, 204, 205 (Bananabay). 76 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 50 und 60 (Google France). 67

A. Markenrechtliche Betrachtung

133

unproblematisch an77. Denn dieser beabsichtigt, die Aufmerksamkeit der Suchenden zu gewinnen um damit seinen eigenen Umsatz zu steigern. bb) Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber nach EuGH Die Antwort auf die Frage, ob auch der Suchmaschinenbetreiber, in diesem Fall war es der Anbieter Google, die Marke entsprechend benutzt, liegt nicht derartig auf der Hand. Der EuGH stellt in seiner Entscheidung zwar zunächst fest, dass der Suchmaschinenbetreiber im geschäftlichen Verkehr handelt78. Dies soll daraus folgen, dass die Verwendung einer Marke als Schlüsselwort während des Suchvorgangs unmittelbar zu Einnahmen durch die Vermietung von Werbefläche führt. Jedoch lasse sich nicht daraus schließen, dass der Anbieter die Marke selbst benutzt79. Für eine Benutzung verlangt der EuGH nämlich, dass das Zeichen im Rahmen eigener kommerzieller Kommunikation genutzt werde80. Benutzt wird das Zeichen aber bloß für die Waren oder Dienstleistungen des Werbenden, nicht für solche des Suchmaschinenbetreibers. Dessen Angebot wird gerade nicht durch die strittige Anzeige beworben. Und selbst, wenn man in jeder Anzeige auch eine mittelbare Werbung für die Werbedienstleistung des Suchmaschinenbetreibers sieht, so wird diese dennoch nicht mit der als Keyword gebuchten Marke beworben. Der EuGH verdeutlicht seine Vorstellung von der Rolle Googles weiter dadurch, dass er das Bereitstellen technischer Voraussetzungen für die Benutzung eines Zeichens verbunden mit der Vergütung dieser Dienstleistung, nicht als eigene Benutzung des Zeichens sieht81. Noch weiter geht eine daran anknüpfende Ansicht82, nach der der Suchmaschinenbetreiber das Zeichen nicht nur nicht für die Kommunikation seiner Dienstleistung benutzt, sondern überhaupt nicht. Dies daher, weil die Verbindung zwischen einer Marke als Schlüsselwort und einer Ware allein aufgrund des Handelns des Werbenden erfolge. Dem Ergebnis des EuGH in der Entscheidung „Google France“ folgend muss also davon ausgegangen werden, dass der Suchmaschinenbetreiber zwar geschäftlich tätig wird, das Zeichen in diesem geschäftlichen Verkehr aber nicht benutzt. Letztlich scheitert die Haftung dem EuGH zufolge also nicht am Merkmal der Geschäftlichkeit, 77 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 50 (Google France); GRUR 2010, 451, Rn. 18 (Bergspechte). 78 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 53 (Google France). 79 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 55, 58 (Google France). 80 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 56 (Google France). 81 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 57 (Google France); bezugnehmend auf andere technische Voraussetzungen auch EuGH, GRUR 2012, 268, Rn. 30 (Red Bull). 82 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 305; a. A. GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/08, Rs. C-238/08 (Google/LV), Rn. 64–66, 79, 89.

134

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

sondern nur an der Benutzung, welche auch im Rahmen der Prüfung einer Benutzung für Waren und Dienstleistungen hätte verneint werden können. Im Urteil L’Oréal/eBay83 sah es der EuGH als ausreichend an, dass die Beklagte Markenwörter buchte, bei deren Eingabe Werbung für das Angebot von Dritten erschien, die über eine Verkaufsplattform der Beklagten entsprechende Markenware verkauften. Es genüge soweit die Assoziation zwischen den in diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit, sie über die Plattform der Beklagten zu erwerben84. Für den Suchmaschinenbetreiber bleibt es dennoch bei den Aussagen des Urteils „Google France“, da in keinem Fall die beworbenen Waren oder Dienstleistungen über dessen Angebot verkauft werden. Der Werbedienst des Suchmaschinenbetreibers bleibt immer ein Angebot, welches nicht durch die angezeigten Werbeeinblendungen selbst beworben wird. Zwar zeigt sich dem Suchenden häufig auch ein Hinweis auf die Möglichkeit, selbst mittels Keyword-Advertising zu werben. Dieser Hinweis erscheint jedoch unabhängig von dem auslösenden Schlüsselwort, sodass kein Zusammenhang zwischen Markenwort und Werbung für die Dienstleistung des Suchmaschinenanbieters angenommen werden kann. cc) Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber im Vergleich mit anderer Rechtsprechung Der EuGH hat also mit einer gewissen Klarheit und unter Beifall der Literatur85 entschieden, dass der Suchmaschinenbetreiber das Zeichen schon nicht im geschäftlichen Verkehr benutzt, was bereits der Tendenz folgt, einer Haftung des Suchmaschinenbetreibers nur geringe Beachtung zu schenken. Eine Ausnahme bilden in dieser Hinsicht die französischen Verfahren, wo regelmäßig auch der Suchmaschinenbetreiber belangt werden sollte. Entsprechend bezog sich auch die Entscheidung des EuGH, die sich mit der französischen Vorlage befasste, auf eine solche Haftung. Außerhalb des europäischen Rechtskreises ergehen regelmäßig abweichende Entscheidung durch US-amerikanische Gerichte86, die einen „use in commerce“, also eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr annehmen. Entsprechend der Annahme, wonach die täterschaftliche Freistellung des Betreibers angezweifelt wird, sollen die aus vorgenannter Rechtsprechung folgenden Aussagen daraufhin untersucht werden, ob sie nicht auch aus europäischer Sicht verwertbar sind. 83

EuGH K&R 2011, 567, Rn. 90 (L’Oréal/eBay). EuGH K&R 2011, 567, Rn. 93 (L’Oréal/eBay). 85 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 305; Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160; Schirmbacher, GRUR-Prax 2010, 165; Baars/Broemel, CRi 2010, 109, 110. 86 Unter Berichtigung der Vorinstanz z. B. Court of Appeals for the 2nd Circuit, decision of 3 April 2009 by Leval, Calabresi and Wesley, Circuit Judges (Rescuecom Corp. v. Google Inc.). 84

A. Markenrechtliche Betrachtung

135

(1) Begründung durch die französische Rechtsprechung Die französische Rechtsprechung fußte auf zwei grundsätzlichen Überlegungen, die dazu führten, dass immer wieder der Suchmaschinenbetreiber selbst angegriffen und teilweise auch als Täter einer kennzeichenmäßigen Benutzung belangt wurden87. Zunächst wurde regelmäßig an einen eigenen Handlungsbeitrag des Anbieters Google angeknüpft, der darin bestand, dass mithilfe des KeywordTools durch den Betreiber eigene Schlüsselworte vorgeschlagen wurden. Zum anderen betrachtete man den Suchmaschinenbetreiber als einen Anbieter zweier Dienstleistungen88. Das Angebot der Suchfunktion auf der einen Seite stand dem Werbeangebot auf der anderen Seite gegenüber. So sollte Google in mehreren Fällen haften, weil es fremde Kennzeichen als Keywords vorschlug, nicht hingegen der Werbende, der es auswählte89. Dies geschah laut Gericht als Benutzung zu eigenen Werbe- und Vermarktungsdienstleistungen um selbst Vergütungen zu erzielen. Es kam daher weniger auf die Benutzung für eigene Waren als auf eine Benutzung für eigene Werbeleistungen an. Damit wurde eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr angenommen und nicht ein bloßes Handeln im geschäftlichen Verkehr, auch wenn dies nicht explizit so ausgesprochen wurde. Wenn der EuGH nun verlangt, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation selbst benutzt, so widersprechen sich diese Forderung und die Aussagen der französischen Rechtsprechung nicht unbedingt. Solange das Angebot und nicht das Auswählen Anknüpfungspunkt ist, geht es ja gerade um die Dienstleistung des Suchmaschinenanbieters. Dass das geschützte Kennzeichen zwar das Produkt eines anderen bewirbt bleibt damit eine Tatsache, diese ist jedoch an dieser Stelle solange noch irrelevant, wie anderweitig eine Benutzung im Rahmen eigener kommerzieller Kommunikation begründet werden kann. Google benutzte aber im konkreten Fall die fremde Marke um den Werbenden zur Werbeschaltung zu bewegen und deren Reichweite zu maximieren, denn ohne das Angebot wäre die Anzeige unter Umständen nicht oder nicht so zustande gekommen.

87 Diese dürfte nun aber der Vergangenheit angehören, die Cour de cassation hat in ihrem Urteil vom 13.7.2010 in Einklang mit dem EuGH eine Markenverletzung durch den Suchmaschinenbetreiber abgelehnt. 88 TGI Paris, 4.2.2005, RLDI 3/2005 Nr. 88, 22; D. 2005, 1037; Comm.com.électr. 2005, comm. 117; Expertises 2005, 348; Cour d’Appel de Paris, 1.2.2008, RLDI 2008/ 35, Nr. 1171. 89 Cour d’Appel de Paris, 1.2.2008, RLDI 2008/35, Nr. 1171; TGI Lyon, 13.3.2008, RLDI 2008/37, Nr. (Rentabiliweb, Jean Baptiste D-V/Google et autres); TGI Paris, 14.3.2008, PIBD Nr. 877, III, 410 (Citadines SA c. Google France SARL, Google Inc., Fredy Weber et Faraway24.COM).

136

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(2) Begründung durch die US-amerikanische Rechtsprechung Ein Blick auch auf die US-amerikanische Rechtsprechung könnte sich als interessant erweisen, da auch in dieser, dem europäischen Recht sonst weniger verwandten Rechtsordnung ein Erfordernis besteht, dass die Marke in bestimmter Form „benutzt“ wird90. Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr („use in commerce“) wurde dabei von einer Ansicht regelmäßig angenommen91, von der anderen Seite stets abgelehnt92. Hier ist es jedoch zu einer Angleichung in dem Sinne gekommen, dass nun auch von den Gerichten des Second Circuit die Ablehnung eines „use in commerce“ aufgegeben wurde. Somit bietet sich nun für die US-amerikanische Rechtsprechung eine einheitliche von den europäischen Vorstellungen divergierende Annahme einer Benutzung im geschäftlichen Verkehr. Auch in dortigen Fallkonstellationen zum Keyword-Advertising wird auf das Keyword-Tool Googles abgestellt, wobei schon das Anzeigen, Anbieten und „Verkaufen“ von fremden Marken genauso wie das Anregen zum „Kauf“ als „use in commerce“ gesehen werden93. Insofern ist der unterscheidende Punkt die Qualität, mit der das Handeln des Suchmaschinenbetreibers bewertet wird. Dessen Beiträge werden nicht als eher passiv und unterstützend angesehen, sondern als aktiv und zu dem Zwecke, eigene wirtschaftliche Ziele zu fördern. Abgesehen hiervon unterscheiden sich also die Entscheidungsgründe nicht beachtlich von denen des EuGH. Lediglich die Rolle des Suchmaschinenbetreibers wird im Ergebnis anders bewertet. (3) Stellungnahme Die französische Ansicht könnte grundsätzlich in der Lage sein, die Annahme einer Benutzung im geschäftlichen Verkehr durch den Suchmaschinenbetreiber zu rechtfertigen. Denn auch das Abstellen des EuGH auf das bloße Bereitstellen technischer Maßnahmen zur Zeichenbenutzung ist letztlich ein Zirkelschluss, wenn der Anknüpfungspunkt sämtlicher Handlung so bestimmt wird, wie dies die französischen Gerichte taten. Hier allerdings liegt das Problem des Ganzen. Nicht die Auswahl des Schlüsselwortes sondern nur das Anbieten desselben als Handlungsschwerpunkt zu sehen, kann nicht überzeugen. Das bloße Angebot durch den Suchmaschinenbetreiber führt niemals zur Werbeschaltung. Genau diese aber muss geschehen, bevor es überhaupt zu spürbaren Auswirkungen der gesamten Prozedur kommt.

90 91 92 93

Dies ergibt sich aus dem sog. „Lanham Act“, 15 U.S.C. §§ 1051 et seq. Vgl. dazu die ausführlichen Angaben bei Ott, WRP 2009, 351, 353 in Fn. 18. Ebd. in Fn. 17. Rescuecom Corp. v. Google Inc. [Docket No. 06-4881-cv], CRi 2009, 110.

A. Markenrechtliche Betrachtung

137

Daher kann der französische Weg letztlich nicht überzeugen, denn er offenbart eine größere Schwäche dadurch, dass er die falsche Handlung fokussiert. Nicht anders ist es bei Betrachtung der US-amerikanischen Rechtsprechung. Auch hier liegen keine grundsätzlich anderen Vorstellungen zur „Benutzung im geschäftlichen Verkehr“ vor, es wird lediglich die Rolle des Suchmaschinenbetreibers anders gewertet. Jedoch wird in den USA nicht diese offensichtliche Unterscheidung zwischen Betreiben einer Suchmaschine und Betreiben einer Werbeplattform vorgenommen. Damit bleibt zunächst festzuhalten, dass dem Votum des EuGH nur schwerlich widersprochen werden kann. Im Folgenden werden jedoch im Rahmen des Punktes „Benutzung für Waren oder Dienstleistungen“ Überlegungen zur Handlungsqualität des Betreibers angestellt, die in Einzelfällen eine andere Betrachtungsweise indizieren könnten. b) Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (Sichtbarkeit der Verwendung) Weiterhin muss die Benutzung für Waren oder Dienstleistungen desjenigen erfolgen, der das mit der Marke identische oder ähnliche Zeichen benutzt94. Eine differenzierte Betrachtung erforderten bisher einerseits die sichtbare und andererseits die unsichtbare Verwendung. Ein ausgewähltes Keyword kann natürlich in der Werbeanzeige erscheinen, hierbei lässt sich von sichtbarer Benutzung sprechen. Dabei kann das Zeichen von vorneherein für die Anzeige vorgesehen werden, andererseits kann es mittels der „Keyword Insertion“-Funktion in den Anzeigentext gelangt sein. Fälle, in denen das Kennzeichen sichtbar erscheint, sind eher unproblematisch, als solche, in denen ein Kennzeichen lediglich gebucht wird, um die Anzeige auszulösen, ohne in ihr zu erscheinen. Während in ersterem Fall in der Regel eine Markenverletzung meist bejaht wurde95, musste in letzterem zunächst problematisiert werden, inwiefern unsichtbare Verwendungen erfasst sind, also ob es sich um eine Verwendung für Waren oder Dienstleistungen handelt. aa) Sichtbare Verwendung weitgehend unproblematisch Wird das Markenwort selbst im Anzeigentext geschaltet, so ist nachvollziehbar, dass der Suchende eine Verbindung zwischen der Marke und den Waren des Werbenden herstellt, sodass folglich der Werbende die Marke für seine Waren oder Dienstleistungen benutzt. Denn solange das Markenwort in der Suchanzeige 94 EuGH Urt. v. 25.1.2007 – Rs. C-48/05 (Opel/Autec), Slg. 2007, I-01017, Rn. 28; Urt. v. 12.6.2008 – Rs. C-533/06 (O2/Hutchinson), Slg. 2008, I-04231, Rn. 34. 95 Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 53; Engels, MarkenR 2009, 289, 295.

138

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

erscheint, kommt es auf andere Umstände nicht an. Zwar mag der Werbeblock als solcher markiert sein und von den Suchergebnissen und dem eingegebenen Suchwort getrennt sein, dennoch enthält dieser dann gerade das Markenwort. Der Suchende kann in diesem Fall die Werbung gar nicht anders verstehen, als dass das angezeigte Markenwort der in der Anzeige beworbenen Ware zugeordnet sein soll. Es wird also nicht nur für irgendwelche Waren benutzt, sondern auch unzweifelhaft für solche des Werbenden. bb) E. A.: Unsichtbare Benutzungshandlugen nicht erfasst Es wird vertreten, dass, da Markenschutz nur dann bestehen soll, wenn das Kennzeichen dazu dient, eine Unterscheidung zwischen Waren und Dienstleistungen zu begründen, eine Unterscheidung nur bei sichtbaren96 Kennzeichen möglich ist. Denn bei unsichtbaren Kennzeichen könne sich der Verkehrskreis schon gar kein Verkehrsverständnis bilden. Abgesonderte Werbeblöcke würden nicht so verstanden, dass das gesuchte Markenwort in einem Zusammenhang mit den Waren in den Anzeigen stünde. Mangels Verbindung zwischen den beworbenen Waren und dem Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers könne keine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen angenommen werden. Geht man mit dieser Ansicht davon aus, dass die Werbeeinblendungen als gänzlich willkürlich verstanden werden können, so bedeutet dies, dass die Marke entweder nicht nur nicht für eigene97, oder auch gar nicht98 für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird. Dass das Werbeangebot letztlich zu den Waren oder Dienstleistungen des Werbenden führt soll ebenfalls nicht genügen99. cc) A. A.: Unsichtbare Benutzungshandlungen erfasst Eine andere Ansicht100 schließt unter Verweis auf die Metatags-Rechtsprechung auf das Gegenteil. Das „Impuls“-Urteil des BGH ließ eine kennzeichenmäßige Verwendung nicht damit verneinen, dass Zeichen nicht sichtbar waren101. Vielmehr sollte auf das Ergebnis und nicht auf das äußere Erscheinungsbild abgestellt werden. Eine Verbindung zwischen Markenwort und Werbeanzeige und somit auch den darin beworbenen Waren könne auch anderweitig als durch bloße

96 Illmer, WRP 2007, 401 f.; Hüsch, K&R 2006, 223, 224; Meyer, K&R 2006, 557, 561; Ullmann, GRUR 2007, 632, 638; Bernreuther, WRP 2008, 1057, 1065 f. 97 So differenzierend Vöker/Elskamp, WRP 2010, 64, 71. 98 So differenzierend Sack, WRP 2010, 198, 205. 99 Sack, WRP 2010, 198, 205. 100 Schmelz, MarkenR 2008, 196, 198; Seichter, MarkenR 2006, 375, 379; Dietrich, K&R 2006, 71, 72; Dörre/Jüngst, K&R 2007, 239, 242. 101 OLG München MMR 2008, 334, 335 (Impuls).

A. Markenrechtliche Betrachtung

139

Sichtbarkeit angenommen werden. Natürlich ist der Fall der Sichtbarkeit naheliegender, aber zumindest scheint es nicht ausgeschlossen, dass Suchende mit gewisser Kenntnis die notwendige Verbindung herstellen. Denn gänzlich willkürlich kann die Werbeeinblendung dann nicht erscheinen, wenn regelmäßig Werbung zumindest aus der Produktgruppe erscheint, die dem Markenwort zuzuordnen ist. dd) Rechtsprechung des EuGH zur Benutzung für Waren oder Dienstleistungen Der EuGH hat sich dahingehend geäußert, dass das Zeichen in der Anzeige selbst nicht vorzukommen braucht102. Art. 5 Abs. 3 MarkenRL enthalte insbesondere wegen der steten Entwicklung neuer elektronischer Formen des Geschäftsverkehrs eine nicht erschöpfende Aufzählung von erfassten Benutzungsformen. Der Begriff der Benutzung erfährt damit also ein weites Verständnis und die oben genannte Ansicht, die es nicht auf die visuelle Erkennbarkeit ankommen lassen will, entsprechende Bekräftigung. Es wird zum einen bestätigt, dass bei Sichtbarkeit eigene Ware gekennzeichnet wird, wodurch eine unmittelbare Benutzung vorliegt103. Zum anderen wird die mittelbare Benutzung anerkannt, die eine irgendwie geartete Verbindung zwischen der Marke und den Waren des Werbenden genügen lässt. Der EuGH begründet dies damit, dass der Suchende nicht nur auf die vom Markeninhaber herrührenden Links klicke, sondern auch auf den Werbelink des Werbenden. Das Zeichen wird also für Waren oder Dienstleistungen benutzt, wenn ein Mitbewerber eines Markeninhabers ein mit der Marke identisches Zeichen als Schlüsselwort ausgewählt hat, um den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen dieses Markeninhabers vorzuschlagen104. Es genügt, wenn der Werbende ein mit der Marke identisches Zeichen benutzt, um zu erreichen, dass der Internetnutzer nicht nur die von diesem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch die seinen wahrnimmt105. ee) Reaktionen auf die EuGH-Rechtsprechung zur Benutzung für Waren oder Dienstleistungen Die Linie des EuGH wird in der Literatur zustimmend angenommen. Denn der Werbende verfolge gerade das Ziel, dass der Suchende sein Angebot entweder als vom Markeninhaber stammend oder als Alternative zu dessen Angebot sieht. So-

102 103 104 105

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. EuGH MarkenR 2010, 174, Rn.

65 ff. (Google France). 62 (Google France). 69 (Google France). 71 (Google France).

140

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

mit liege ein mittelbarer Bezug zu seinen eigenen Waren vor, was im Ergebnis die Annahme einer Verwendung für eigene Waren/Dienstleistungen rechtfertige106. ff) Stellungnahme Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die schwierige Frage nach der Erheblichkeit unsichtbarer Verwendungen, die zeitweise nicht weniger war als die Frage nach einer Markenmäßigkeit der Benutzung, damit geklärt sein sollte. Es lässt sich kaum mehr vertreten, bei fehlender Darstellung des Zeichens einen Markenschutz grundsätzlich zu verneinen. Die Praxis zeigt gerade, dass nicht nur ein, im übertragenen Sinne, auf der Ware angebrachtes Zeichen diese markiert. Einem solchen Gedankengang läge ein überkommenes Verständnis von der Wirkung des Kennzeichens zu Grunde. Eine gewisse räumliche Trennung von Anzeige (und darin beworbener Ware) und Kennzeichen lässt nicht den Schluss zu, die Marke könne nicht für dieses Kennzeichen benutzt werden. Solange die „Nähe“ anderweitig konstruiert werden kann als durch ein Beieinanderliegen, ist nicht ersichtlich, warum dies nicht genügen soll. So sieht es wohl auch der EuGH, wenn er die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 MarkenRL als nicht erschöpfend ansieht. Eine Suchanfrage, die ein Markenwort enthält, entspricht einer Anfrage des Suchenden, auf die er Antworten erwartet, die in Bezug zum Markenwort stehen. Warum dann der Werbeblock, auch wenn er räumlich abgetrennt sein mag, von dieser Erwartung ausgenommen sein soll, ist nicht unbedingt ersichtlich. Der Hinweis, dass es sich um Werbung handelt, beinhaltet zumindest nicht zwangsläufig den Hinweis, dass diese Werbung in keinerlei Bezug zur Anfrage oder zur Marke stehen würde. Insofern wird das Zeichen unproblematisch, auch wenn es nicht sichtbar ist, für die dort beworbenen Waren benutzt, solange nicht eindeutig das Gegenteil erkennbar ist oder sich dies gar aufdrängt. Dazu ist im Übrigen auch nicht erforderlich, dass der Suchende das System des Keyword-Advertisings in seiner Gesamtheit versteht. In vielen Fällen wird er den Ausgabebildschirm der Suchmaschine sowieso als Resultat seiner Anfrage auffassen und dabei nicht zwischen den einzelnen Blöcken mit Suchergebnis und Werbung unterscheiden. Er wird erwarten, dass jeder Link, sei er innerhalb des Suchergebnisses oder abgetrennt davon, in irgendeiner Weise seiner Anfrage entspricht. Ein anderes Verständnis wird er wohl nur haben, wenn die Werbeanzeige auf den ersten Blick thematisch überhaupt nicht zu seiner Anfrage passt, oder wenn er ganz bewusst für sich ausschließt, einem Werbelink zu folgen.

106 Zustimmend Spindler/Prill, CR 2010, 303, 305; Schirmbacher, GRUR-Prax 2010, 165, 166; Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 161, jedoch ohne genauer auf die Begründung einzugehen.

A. Markenrechtliche Betrachtung

141

gg) Sonderfall: Das Markenwort wurde nicht eingegeben Aus dem Urteil geht nicht klar hervor, ob das oben Gesagte auch gilt, wenn der Suchende gar kein Markenwort eingibt, die Werbung jedoch aus anderen Gründen dennoch erscheint. Dies kann aus verschiedenen Gründen der Fall sein, wenn entweder Keyword-Optionen oder die Verwendung personalisierter Anzeigen aktiviert sind. Wenn die Anzeige wegen aktivierter Keyword-Optionen dennoch erscheint, geht es nicht um die Frage der Zurechnung einer Benutzung, dazu sogleich, sondern darum, ob hierdurch überhaupt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen stattfindet. Denn gibt der Suchende kein Markenwort ein und wird die Werbung dennoch durch ein Keyword, welches mit einem Markenwort identisch ist, ausgelöst, so ist denkbar, dass nur die Anzeige des Werbenden erscheint. Der Suchende wüsste nicht, welches Keyword die Schaltung ausgelöst hat, der eigentliche Markeninhaber wird durch die Anfrage gar nicht berücksichtigt. Geht man davon aus, dass der Werbende auch Keywords selbst benutzt, die auf Keyword-Optionen beruhen, so muss eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen wohl bejaht werden. Denn dann benutzt er das Zeichen, um zu erreichen, dass der Internetnutzer seine Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt. Dass er diese nicht alternativ zu denen des Markeninhabers wahrnimmt, sondern ausschließlich und ohne den Markeninhaber zu berücksichtigen, kann bei einem derart technischen Verständnis keinen Unterschied machen. Außerdem ist naheliegend, dass Werbelinks des Markeninhabers erscheinen, somit liegt letztlich doch ein Alternativverhältnis von Waren des Markeninhabers zu denen des Werbenden vor, auch wenn der Nutzer gar kein Interesse an der konkreten Ware des Markeninhabers hatte. Ein gegenläufiges Verständnis ist aber durchaus dann vertretbar, wenn für erforderlich gehalten wird, dass dem Nutzer zu seiner spezifischen Anfrage ebenso spezifische Alternativen vorgeschlagen werden müssen. Umso mehr liegt aber eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen vor, wenn der Markeninhaber so bekannt ist, dass er auch bei Eingabe eines generischen Begriffs im Suchergebnis und (auch) in der Werbeleiste erscheint. Dann nämlich ergibt sich eine Situation wie im Falle der Eingabe eines Markenworts. Auch personalisierte Anzeigen könnten in Zukunft eine andere Sichtweise bedingen. Eine solche Anzeige könnte wegen bestimmter Schlüsselworte erscheinen, die der Suchende aktuell nicht eigegeben hat und die sich nicht in der Werbeanzeige wiederfinden. In dem Fall würde der Suchmaschinennutzer beispielsweise die Werbeanzeige eines Uhrenherstellers sehen, die ausgelöst wurde, weil der Werbende eine bestimmte Uhrenmarke als Schlüsselwort buchte, nach welchem der Nutzer in der Vergangenheit suchte. Bei seiner aktuellen Suche suchte er unter Umständen nur nach einem generischen Begriff oder gar nach einer anderen Marke. Hierbei zeigt sich nunmehr eine Schwierigkeit der einheitlichen Nutzungshandlung, wie sie der EuGH zugrunde legt. Es erscheint die Anzeige

142

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

eines Dritten aufgrund der Buchung einer fremden Marke als Schlüsselwort, während dies jedoch nicht erkennbar ist, solange der Nutzer nicht Nachforschungen anstellt, welches konkrete Schlüsselwort die konkrete Werbeeinblendung auslöste. Der Anbieter Google ermöglicht dies zwar durch Verfolgung von zwei Links, es ist jedoch fernliegend, dass der durchschnittliche Suchmaschinenverwender dieses Angebot nutzt. Folge wäre, dass der Streit um eine unsichtbare Benutzung unter anderen Vorzeichen erneut an Bedeutung gewinnt. Nunmehr könnte eine Benutzung auch durch den Werbenden in diesen Fällen ausscheiden. Es sollte jedoch wiederum ein technisches Verständnis des gesamten Vorgangs zu Grunde gelegt werden, wie dies schon bezüglich der Keyword Optionen beschrieben ist. Denn der Werbende nutzt das Markenwort ja dennoch für seine Werbezwecke, nämlich zur Auslösung der Werbeschaltung. Dass der Nutzer dies nicht bemerkt, ist an dieser Stelle unschädlich. Wichtig ist nur, dass mit dem Markenwort ein Werbezweck verfolgt und auch erreicht wird. c) Sonderfall: Keyword-Option „weitgehend passend“ und Zurechnung107 Wie bereits erwähnt, bieten die einzelnen Keyword-Optionen zahlreiche Steuerungsmöglichkeiten für den Werbenden. Damit ist dieser in der Lage, letztendlich weitgehend alleinverantwortlich die Reichweite seiner Kampagne festzulegen. Zu beachten ist aber auch, dass zumindest der Suchmaschinenbetreiber Google eine Keyword-Option als Standard festlegt, die für unerfahrene Werbende zu überraschend weitreichenden Ergebnissen führen kann. Bisher ist noch offen, ob und wie diese Tatsache Auswirkungen auf das bisherige Ergebnis haben kann. Hat der Werbende einen Markenbegriff als Keyword gebucht und löst die Suche nach einem generischen Begriff die Werbung aus, so ergeben sich keine Probleme der Zurechnung, denn es kann zunächst unproblematisch eine Benutzung des Markenworts durch den Werbenden angenommen werden. Die Frage, ob hierdurch eine der geschützten Markenfunktionen betroffen sein kann, interessiert an dieser Stelle noch nicht. Bringt der Werbende hingegen vor, dass er lediglich einen beschreibenden Begriff ausgewählt hat und dass auf Grund der Option „weitgehend passende Keywords“ seine Werbung auch bei Eingabe eines Markenworts, welches er nicht gebucht hat, ausgelöst wird, so könnte dies verschiedene Konsequenzen haben. Es könnte den Werbenden einseitig entlasten, es könnte den Suchmaschinenbetreiber einseitig oder zusätzlich belasten oder auch gänzlich 107 Hier geht es um die Folgen der Buchung eines generischen Begriffs, der dennoch bei Eingabe eines Markenworts die Werbeschaltung auslöst, weil die Option „weitgehend passend“ aktiviert ist. Bezüglich der besonderen Probleme in der Konstellation, dass ein Markenwort gebucht wurde und ein generischer Begriff die Werbung auslöst siehe unten die Punkte A. V. 5. a) ff) sowie 9. d) cc) und 9. g) cc) jeweils in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

143

ohne Auswirkung bleiben. In letzterem Fall würde weiterhin nur der Werbende haften. aa) Entlastung des Werbenden Der BGH hat in seiner Entscheidung „pcb“ 108 angenommen, dass der Werbende lediglich die Worte als Keyword benutzt, die er auch explizit gebucht hatte. In diesem Fall bedeutete dies, dass der Werbende die generische Bezeichnung „pcb“ buchte und deshalb auch nur diese als Schlüsselwort benutzt habe, nicht hingegen die geschützte Bezeichnung „PCB-Pool“, bei deren Eingabe die Anzeige des Werbenden ausgelöst wurde, was an der Einstellung „weitgehend passende Keywords“ lag. Die Vorinstanz, das OLG Stuttgart, hingegen nahm auch eine Verwendung von „PCB-Pool“ an und begründete dies damit, dass der Beklagte mit der Wahl der Einstellung eine Ursache dafür gesetzt habe, dass Google „PCB-Pool“ neben „pcb“ als Schlüsselwort zur Anzeigenauslösung verwendete109. Die Ansicht des BGH wurde nicht unwidersprochen hingenommen. Wer von einer Option Gebrauch mache und damit die technischen Vorgaben des Systems in Kauf nehme, entscheide letztlich selbst, welche Worte er verwende110. Dass es sich um eine Standardeinstellung handele sei unerheblich111, in letzter Konsequenz habe doch der Werbende in der Hand, wann seine Anzeige erscheine. Dazu tritt das Argument, dass Beweisschwierigkeiten und dadurch eine Flucht in Schutzbehauptungen drohten112. Solchen Beweisschwierigkeiten begegnet nunmehr aber noch einmal deutlich die Entscheidung Impuls II des BGH113, wonach den Werbenden die sekundäre Beweislast trifft, angeben zu müssen, welche Bezeichnung er tatsächlich als Schlüsselwort wählte. Einfaches Bestreiten, ein bestimmtes Schlüsselwort gewählt zu haben, genügt nicht. Zugestimmt wurde insofern, als dass ein gegenteiliges Ergebnis die Freiheit zur Benutzung beschreibender Begriffe unverhältnismäßig beschränken würde114. Der Annahme einer finalen Verantwortung des Werbenden wäre grundsätzlich zuzustimmen, denn es muss der Grundsatz gelten, dass derjenige, der sich eines Systems bedient, auch für eventuelle Folgen der Benutzung haftet. Dennoch tut sich die Frage auf, inwiefern die dahinter stehenden Überlegungen den Tatsachen in der Praxis entsprechen und wie weit man eine Zurechnung versteht. Soll der Werbende schon haften, nur weil er wirbt und nimmt man die bloße Benutzung eines Keyword-Dienstes als Anknüpfungspunkt, so ist diese Frage leicht zu beantworten. Soll ihm jedoch nur zugerechnet werden, wofür er sich explizit ent108 109 110 111 112 113 114

BGH MarkenR 2009, 216 (pcb). OLG Stuttgart, Urt. v. 09.08.2007 – 2 U 23/07, Rn. 22 (PCB-POOL). Spindler/Prill, CR 2010, 303, 306. Sosnitza, MarkenR 2009, 35, 38. Schubert/Ott, MarkenR 2009, 338, 346. BGH Urt. v. 13.1.2011 = K&R 2011, 582 (Impuls II). Ohly, GRUR 2009, 709, 713.

144

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

scheidet, sei es auch nur mittelbar, und soll ihm hingegen nicht zugerechnet werden, was gewissermaßen aufgedrängt ist, dann ist zu differenzieren. In der Tat handelt es sich bei der Einstellung „weitgehend passend“ um eine Standardeinstellung. Das Wort „Einstellung“ legt nahe, dass sich der Werbende an einem Punkt der Erstellung seiner Werbekampagne für die eine oder die andere Einstellung zu entscheiden hätte. Würde er die abgefragte Änderung der Einstellung bewusst unterlassen, z. B. aus Bequemlichkeit, so wäre die Option „weitgehend passend“ durch ihn im Sinne eines Tuns durch Unterlassen angewählt. Würde er sie ändern wollen, so könnte er dies unter Abwahl der Standardeinstellung tun. Bildlich vorgestellt gäbe es einen Schalter, den der Werbende im Rahmen seiner Kampagnenerstellung zwangsläufig passiert und der je nach Wunsch betätigt werden könnte, je nachdem eben, welche Keyword-Option gewünscht wäre. Dies entspräche der üblichen Funktionsweise der meisten PC-Programme und Internetseiten, die über Buttons, Kontrollkästchen, Drop-Down-Menüs, etc. gesteuert werden. Die Keyword-Optionen jedoch werden über vorangestellte Steuerungszeichen ausgewählt. Die bloße Eingabe eines Wortes wählt auch eine Keyword-Option, ohne, dass dies in irgendeiner Weise ersichtlich wäre. Es ist lediglich ein dezenter Hinweis auf die Optionen vorhanden, welcher zugeschaltet werden muss. Zumindest der unerfahrene Werbende entscheidet sich gerade nicht für eine Keyword-Option. Er hat sich durch seine Wahl des Anbieters höchstens für diesen, wenn nicht gar nur für den Einsatz kontextsensitiver Werbung an sich entschieden. Es scheint die Vermutung nahe zu liegen, dass bei so mancher Kampagnenschaltung die Option „weitgehend passend“ nicht nur ohne Kenntnis, sondern auch gegen den, wenn auch nicht gebildeten oder geäußerten, Willen des Werbenden ausgewählt ist. Hingegen scheint es sehr im Interesse der Suchmaschinenbetreiber zu sein, die Werbung ihrer Kunden so breit wie möglich zu streuen, um über möglichst viele Klicks Einnahmen zu generieren. Wer hier also ein lediglich weitgehend passendes Wort benutzt und wem dies zuzurechnen ist, ist eine schwierige Frage. Nur, wenn man die Benutzung eines Keyword-Dienstes als eine allgemeine Gefahr ansieht, kann man wohl argumentieren, jedes geschaltete Wort sei dem Werbenden zuzurechnen. Jedoch ergibt sich andererseits ein Problem, wenn vorhandene Kenntnisse erfahrener Nutzer durch diese mehr oder weniger manipulativ ausgenutzt werden. Gerade dadurch, dass es sich um eine Standard-Option handelt, kann diese für eigene Zwecke benutzt werden, während man sich im Nachhinein auf Unkenntnis beruft und vorbringt, die Schaltung weiterer Worte sei durch den Suchmaschinenbetreiber zu verantworten. Vor allem wenn eine Haftung desselben nicht in Betracht kommt, was zumindest für eine täterschaftliche Haftung naheliegt115, 115 Dies folgt aber eher aus der mangelnden Bereitschaft der Rechtsprechung eine solche anzunehmen, weniger aus der tatsächlichen Möglichkeit ihres Vorliegens.

A. Markenrechtliche Betrachtung

145

wäre die Folge eine Rechtlosstellung des Markeninhabers, die nur daraus folgt, dass ihm seine Beweispflichten nahezu unmöglich zu erfüllen sind. Denn auch wenn der Werbende darlegen muss, welches Wort er gebucht hat, so kann er jederzeit wider besseres Wissen Unkenntnis vortragen, ohne Nachteile fürchten zu müssen. Insofern könnte angenommen werden, dass der Werbende schon allein durch die bewusste Entscheidung für ein Keyword-Werbesystem ein Risiko eingeht, welches zu einer Zurechnung von Keywords führt, die er selbst nicht ausgewählt hat. Dies auch vor dem Hintergrund, dass er ja auch als Werbender von einer größeren Reichweite seiner Kampagne profitieren kann, wenn auch nicht profitieren muss. Dagegen spricht aber entschieden, dass das automatische Beifügen von Keywords bisher nicht zu den typischen mit dem Keyword-Advertising verbundenen Gefahren gehörte. Der Nutzer entscheidet sich nicht für ein System, welches bekannt für die Gefahr ist, durch mehr oder weniger versteckte Funktionen die Gefahr von Rechtsverletzungen herbeizuführen. Eine einseitige Freistellung des Werbenden zu Lasten des Markeninhabers kann also trotz aller Kritik vor dem soeben geschilderten technischen Hintergrund eine sachgerechte Lösung sein. Dies gilt vor allem, wenn hieraus keine absolute Haftungsbefreiung dieser Partei folgt oder wenn aus ihrer Befreiung die Haftungsbegründung einer dritten Partei resultiert. bb) Kein Einfluss auf die Haftung des Werbenden Interessante Ausführungen zur Verantwortlichkeit des Werbenden finden sich in einem Urteil des OLG Braunschweig116. Gekennzeichnet war der Sachverhalt wiederum dadurch, dass durch die aktivierte Keyword-Option „weitgehend passend“ Schlüsselworte beigefügt wurden, die fremde Markenworte enthielten, während der Werbende selbst nur einen generischen Begriff auswählte, welcher im Gegensatz zum Markenwort auch im Text der Anzeige enthalten war. Die Überlegungen des Gerichts schließen sich nahtlos an die soeben gemachten Ausführungen zur Haftungsfreistellung des Werbenden an und zeichnen dabei in einer technisch anderen Konstellation ein gegenläufiges Bild. Das Gericht bejahte eine Verantwortlichkeit des Werbenden für Anzeigen, die unter der Wahl der Option „weitgehend passend“ geschaltet wurden, wenn der Suchmaschinenbetreiber Keywords mit fremden Markenbegriffen beifügt. Dies soll zumindest dann gelten, wenn das hinzugefügte Keyword bei Buchung der Anzeige auf der aufrufbaren Liste der hinzugefügten Keywords erscheint und abgewählt werden kann. Ausschlaggebend war für das Gericht, dass sich der Anzeigenkunde die Keywords, die durch die gewählte Option beigefügt werden, an116 OLG Braunschweig, Urt. v. 24.11.2010 – 2 U 113/08 (AdWord-Anzeigen) = MarkenR 2011, 43.

146

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

zeigen lassen konnte. Dass eine Keyword-Option nicht ausdrücklich gewählt wurde erkennt das Gericht. Hieraus schließt es, dass bei der Buchung der Anzeige die Standardoption „weitgehend passend“ und mit ihr alle dazugehörigen Keywords gewählt werden117. Der Werbende habe fahrlässig gehandelt, denn ihm hätten alle nötigen Informationen zur Verfügung gestanden, um die Hinzufügung des Markenbegriffs zu unterbinden. Hilfsweise begründet das Gericht einen Anspruch aus Störerhaftung gegen den Werbenden mit der Zumutbarkeit einer Überprüfung aller Umstände der Werbeschaltung. Dem Urteil ist nur bedingt zuzustimmen. Erfreulich ist, dass erstmalig genauer auf die Funktionsweise des Keyword-Advertisings eingegangen wird. Die Verantwortlichkeit des Werbenden wird weder einfach angenommen, weil letztlich ein geschütztes Zeichen dessen Anzeige ausgelöst hat, noch wird sie abgelehnt, weil er nicht ausdrücklich ein Markenwort gewählt hat. Die Annahme, dass der Werbende täterschaftlich verantwortlich ist, bloß weil er auf letzter Stufe irgendwie die Möglichkeit gehabt hätte, die Schaltung der Anzeige durch ein bestimmtes Wort zu verhindern ist, wie bereits ausgeführt, bedenklich. Insofern stimmt die Tendenz des Gerichts, vor allem auch, weil es durch den Verweis auf eine mögliche Störerhaftung selbst wohl gewisse Zweifel an einer Täterschaft hat118. Problematisch ist die Annahme, dass der Werbende die Standard-Keyword-Option übernimmt und damit für alle damit zugefügten Keywords verantwortlich ist. Wie oben schon dargelegt kann hieran sehr wohl gezweifelt werden, gerade aufgrund der Art und Weise, wie Keyword-Optionen angewählt werden. Des Weiteren können die durch das Gericht angenommenen Umstände nicht verallgemeinert werden. Liegt der Fall tatsächlich so, dass die Wahl der Keyword-Option erkennbar ist und werden bei der Buchung sämtliche Auslöserworte angezeigt, so mag eine Verantwortlichkeit des Werbenden angenommen werden. Dies ist jedoch nicht gewährleistet. Bei der Buchung der Keywords werden Vorschläge angezeigt, diese orientieren sich jedoch nicht an den eingegebenen Schlüsselworten, sondern an der Ziel-URL der Anzeige. Eine Analyse der Keywords ist möglich, dies geschieht jedoch nach dem eigentlichen Eingabevorgang und führt erst zu Ergebnissen, wenn es bereits zu ersten Klicks kam119. Die Transparenz und die Steuerung von Keywords sind also in der Realität nicht derartig unproblematisch, wie dies durch das Urteil suggeriert wird. Die Problematik durch Keyword-Optionen ist damit definitiv noch nicht gelöst. Dennoch ist der Ansatz insofern richtungsweisend, als er erkennt, dass dem Werbenden nicht jedes Keyword zugerechnet werden kann, welches letztlich 117

OLG Braunschweig, MarkenR 2011, 43, 47. OLG Braunschweig, MarkenR 2011, 43, 47. 119 Vgl. dazu zur Analyse von Keywords die Hilfe des Anbieters Google unter http:// adwords.google.com/support/aw/bin/answer.py?hl=de&answer=68034 – zuletzt aufgerufen am 13.01.2013. 118

A. Markenrechtliche Betrachtung

147

seine Anzeige ausgelöst hat, auch wenn die Verantwortlichkeitszuweisung zunächst bedenklich einseitig den Werbenden zu fokussieren scheint. Die Feststellung der Verantwortlichkeit ist immer ein komplizierter Prozess, der einen tiefen Einblick in die Funktionsweise der Werbeplattform notwendig macht. cc) Belastung des Suchmaschinenbetreibers Wie in den vorherigen Punkten angedeutet ist es denkbar, dass man die Benutzung zusätzlicher Keywords dem Suchmaschinenbetreiber zurechnen könnte. Es ist weniger problematisch, eine eigene täterschaftliche Haftung desselben daraus zu schließen, als dies zunächst den Anschein hat. Auch hier spielt das Argument mit hinein, dass die Entscheidung für die Reichweite der Kampagne zumindest theoretisch in allen Fällen beim Werbenden selbst liegt. In vielen Fällen jedoch bleibt die Wahlmöglichkeit so theoretisch, dass sie letztlich nicht gegeben ist. Solange der Werbende nicht offensichtlichere Möglichkeiten hat, die KeywordOptionen zu steuern, vor allem, wenn es passieren kann, dass trotz der Kenntnis der Standardeinstellung eine Schaltung einer Kampagne mit dieser Option gegen den Willen des Werbenden passieren kann, ist eine täterschaftliche Haftung des Suchmaschinenbetreibers naheliegend. Denn wenn der Werbende glaubt, zunächst nur Keywords eingeben zu müssen, um im Folgenden die Einstellungen für diese gesondert festzulegen, dann kann es in der Tat geschehen, dass eine Kampagne trotz Kenntnis der Standardoption mit dieser ungewollt zumindest fertig gestellt wird. Zwar wird diese noch nicht automatisch freigeschaltet. Überträgt man diese Überlegung jedoch auf den nur kaum weniger erfahrenen Nutzer, liegt der Gedanke nahe, dass letztlich die volle Steuerbarkeit der Keyword Auswahl lediglich eine theoretische Möglichkeit ist. Daran ändern auch die negativen Keywords nichts, so lange der Werbende nicht weiß, welches die vom Suchmaschinenbetreiber benutzten Alternativen sind. Daher ist das Argument, dass der Werbekunde allein verantwortlicher Herr allen Handelns ist, nur bedingt haltbar. Je erfahrener er ist, desto eher kann er auf Ergebnisse Einfluss nehmen. Als kleinster Nenner bleibt jedoch, dass der Kunde, der um die Standardoption „weitgehend passend“ weiß, diese jedoch nicht deaktiviert, als gänzlich für diese verantwortlich anzusehen ist. Denn er hat die Option als gewählt in Kauf genommen. In solchen Fällen greift das Argument, dass der Suchmaschinenbetreiber nicht in letzter Konsequenz verantwortlich ist. Unterhalb dieser Schwelle jedoch sollte eine, gerade auch täterschaftliche Verantwortung, nicht vorschnell abgelehnt werden120. Denn wenn der Suchmaschinenbetreiber nicht nur die Technik zur Wahl bereithält, sondern selbst wählt, ist er

120 Im Ergebnis so wohl auch Jaescke, CR 2008, 375, 379 unter Verweis auf OLG Braunschweig WRP 2007, 437 (Fremdes Firmenzeichen als Keyword).

148

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

auch Täter121. Nichts anderes, als eigene Auswahl, trifft der Suchmaschinenbetreiber aber, wenn er ohne Kenntnis des Werbenden Schlüsselworte hinzuschaltet. Er bietet gerade nicht nur die Möglichkeit, eine solche Hinzuschaltung zu aktivieren, vielmehr nimmt er sie selbstständig vor. Verhindert wird sie nur da, wo der Werbende in eigenem Interesse auf diesen Vorgang Einfluss nimmt, entweder durch Unterbindung oder durch ein zu Eigen machen. dd) Zusammenschau der vorherigen Überlegungen Eine sachgerechte Lösung der Frage nach der Person des Haftenden bzw. einer eventuellen Zurechnung von Haftungsbeiträgen ist am ehesten möglich, wenn aus den drei soeben betrachteten Alternativen einer gemeinsamer Schluss gezogen wird. Das Votum der Rechtsprechung geht dahin, dass der Werbende nur für das verantwortlich sein soll, was er auch ausgewählt hat. Einem Auswählen steht dabei ein explizites Unterlassen des Abwählens gleich. Aus einer solchen Freistellung des Werbenden soll aber keine Haftungsbegründung des Suchmaschinenbetreibers folgen, somit wäre der Markeninhaber in diesen Fällen der Leidtragende, die Beeinträchtigung seiner Rechte wäre ein Kollateralschaden, den dieser hinnehmen müsste. Teile der Literatur wollen hingegen einseitig den Werbenden belasten ohne technische Hintergründe und die Bedingungen der Schlüsselwortwahl zu berücksichtigen. Die richtige Vorgehensweise kann jedoch nicht derartig pauschal festgelegt werden. Dort wo der Werbende offensichtlich planvoll oder zumindest mit erkennbarer oder zu vermutender Kenntnis handelt kann er am ehesten für gewählte Keywords verantwortlich gemacht werden. Kennt er sie gar, so hat er sie unproblematisch mittelbar gewählt und benutzt daher auch ein eventuell geschütztes Zeichen. Wird ihm die Standardoption hingegen aufgedrängt und hat er weder Kenntnis des konkreten Schlüsselworts noch der aktivierten Option an sich, so sollte er nicht haftbar gemacht werden. Dies benachteiligt den Markeninhaber vor allem dann nicht, wenn der Suchmaschinenbetreiber haftbar gemacht werden kann. Dies wird zwar bisher vehement von der Rechtsprechung abgelehnt, es hat sich jedoch bereits an dieser Stelle gezeigt, dass dieser Weg nicht unbedingt zwingend ist. Der Einzelfall muss, trotz aller Beweisschwierigkeiten, entscheiden, wer letztlich das Schlüsselwort und damit die Marke benutzt. Dies kann der Werbende sein, ebenso der Suchmaschinenbetreiber, unter Umständen auch keine der beiden Parteien. Im Zweifel wird aber die Entscheidung des Werbenden für das Werben mittels Keyword-Advertising in Verbindung mit einer gewissen Erfahrung und einer nicht ganz minimalen Kenntnis desselben zu seiner Haftung füh121 Angelehnt an Ohly, GRUR 2010, 776, 779, der in der Grundkonstellation annimmt, dass der Suchmaschinenbetreiber nicht selbst auswählt, sondern nur den Mechanismus hierzu bereithält. Auf die Besonderheiten der Keyword-Optionen wird jedoch nicht eingegangen.

A. Markenrechtliche Betrachtung

149

ren müssen. Denn der Markeninhaber darf nicht gänzlich rechtlos gestellt werden, diese Wertung kann dabei zumindest momentan nur zu Lasten des Werbenden gehen. Es drängt sich allerdings die Frage auf, ob diesem in solchen Fällen nicht Ansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber zustehen sollten. Denn dieser verursacht zu seinem Eigennutz die Markenverletzung seines Werbekunden, was eventuell eine vertragliche (Neben-)Pflichtverletzung darstellen könnte. In der Praxis jedoch wird sich der Anbieter entsprechender Dienste auf eventuelle Haftungsausschlüsse berufen können und somit Ansprüche seiner Werbekunden gegen sich zu verhindern wissen. ee) Exkurs: Entschärfung durch technische Modifikation des Auswahlsystems Das momentan verwendete System der Auswahl von Keyword-Optionen könnte leicht verbessert werden, sodass für den Nutzer jederzeit erkennbar ist, welche Option für jedes einzelne Schlüsselwort angewählt ist, ohne dass hierbei das Eingabeverfahren unnötig erschwert werden würde. Die Eingabe der Schlüsselworte funktioniert zunächst weiterhin wie gewohnt, in einem Textfeld lassen sich Worte oder Wortfolgen eingeben, Keyword-Optionen lassen sich weiterhin direkt per Steuerungszeichen anwählen. Nach Bestätigung kann jedoch eine weitere Seite folgen, welche die einzelnen Schlüsselworte auflistet und die für sie jeweilig gewählte Option anzeigt. Hier kann nun die Option für jedes gewählte Wort mit den für den durchschnittlichen Nutzer gewohnten Methoden geändert werden, also z. B. durch die Wahl per Drop-Down-Menü. Ist dies nicht gewünscht, so kann dieser Schritt übersprungen werden. Diese kleine Modifikation hätte deutliche Folgen. Der versierte Nutzer kann diesen zweiten Schritt einfach übergehen, sodass die Bedienfreundlichkeit aus seiner Sicht nicht beeinträchtigt wird. Andere Nutzer haben die Möglichkeit, an dieser Stelle erstmalig selbstständig eine Keyword-Option anzuwählen, für sie verbessert sich sogar die Bedienfreundlichkeit. Aus rechtlicher Sicht ist nach dieser Änderung nun unzweifelhaft, wer die jeweils streitige Option angewählt hat. Außerdem wird die Zahl versehentlicher Markenrechtsverletzungen abnehmen, wenn unerfahrenen Nutzern nicht mehr die Standard-Option „weitgehend passend“ aufgedrängt wird. Für den Suchmaschinenbetreiber läge als Vorteil klar auf der Hand, dass er die gesamte Verantwortung auf seinen Kunden abwälzen kann. Als Nachteil ergibt sich für diesen, dass die Reichweite vieler Werbekampagnen und hiermit auch mögliche Einnahmen abnehmen könnten. d) Sonderfall: Keyword-Tool (Vorschlag von Keywords) Der Suchmaschinenbetreiber hat noch anderweitig die Möglichkeit, auf die Werbekampagne seines Kunden einen gewissen Einfluss zu nehmen. Das weiter

150

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

oben beschriebene Keyword-Tool des Marktführers Google existiert in zwei Varianten. Gleich ist beiden, dass sie dem Werbenden neue Keywords vorschlagen, der Unterschied liegt in der Art und Weise, wie diese generiert werden. Auf den Unterschied kommt es hier allerdings nicht an. Wichtig ist lediglich, dass neue Begriffe vorgeschlagen werden und dass diese Begriffe markenrechtlich geschützt sein können. Zu einer unmittelbaren Verantwortlichkeit des Diensteanbieters kann dies allerdings nicht führen. Denn hier werden nur Begriffe vorgeschlagen, nicht jedoch im Rahmen von Suchanfragen benutzt. Es handelt sich bloß um Anregungen für den Werbenden, welche dieser direkt oder modifiziert übernehmen oder verwerfen kann. Er ist in der Lage, jedes Wort zu prüfen und entscheidet selbstverantwortlich, ob er es übernimmt oder nicht122. Dabei ist die Funktionsweise des Tools auch so ausgestaltet, dass kein Wort automatisch hinzugefügt werden kann bzw. nicht kontrolliert werden könnte. Es entscheidet also in jedem Fall der Werbende in letzter Verantwortlichkeit123. e) Zwischenergebnis: Benutzung für Waren oder Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr nach bisheriger Rechtsprechung Es bleibt damit festzuhalten, dass der Werbende das fremde Zeichen in der Regel im geschäftlichen Verkehr für seine Waren oder Dienstleistungen benutzt. Der Suchmaschinenbetreiber, spaltet man seine Tätigkeit nun auf in Suchbetrieb und Werbebetrieb oder nicht, benutzt die Marke nach Votum des EuGH schon nicht im geschäftlichen Verkehr für seine eigenen Waren oder Dienstleistungen. Dies ist insoweit richtig, als eine Anknüpfung an seine Tätigkeit in Bezug auf das Keyword-Tool auch nach dem oben Gesagten nicht überzeugt124. Insofern sind die Wertungen der französischen und US-amerikanischen Rechtsprechung ebenfalls nicht zielführend. Die Betrachtungen, die bezüglich der Sonderkonstellation bei der Keywordeinstellung „weitgehend passend“ zum Tatbestandsmerkmal „für Waren oder Dienstleistungen“ angestellt wurden, könnten diesen Ausführungen hingegen zuarbeiten. Denn wenn der Diensteanbieter nicht bloß Technik bereitstellt, sondern aktiv handelt, könnte eine Benutzung im Rahmen eigener kommerzieller Kommunikation angenommen werden. Insgesamt gilt für die „broad match“-Einstellung als Standardoption folgender zusammenfassender Satz: Der Anbieter stellt nicht die technische Möglichkeit, die Keyword-Option „broad match“ anzuwählen, vielmehr wählt er sie selbst aus und bietet bloß die technische Möglichkeit, die Option zu deaktivieren. 122 Eine andere Frage ist indes, ob der Suchmaschinenbetreiber durch solche Hilfestellungen seine Rolle als neutraler Mittler aufgibt und ggf. Kenntnis von Inhalten erlangt. Dazu weiter unten, Punkt A. XI. 3. a) ff) (1) in diesem Kapitel [4]. 123 BGH MarkenR 2009, 216 (pcb); OLG München CR 2008, 590 (Impuls); Spindler/Prill, CR 2010, 303, 306; Sosnitza, MarkenR 2009, 35, 38. 124 Siehe oben Punkt A. V. 3. d) in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

151

4. Weitere Möglichkeiten einer Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber Die bisher in der Rechtsprechung behandelten Konstellationen des KeywordAdvertisings haben Handlungen des Suchmaschinenbetreibers nur sehr bedingt zum Gegenstand gehabt. In der Regel stand die Schlüsselwortanmeldung durch den Werbenden im Mittelpunkt, lediglich über den Umweg der Keyword-Tools oder Keyword-Optionen wurden täterschaftliche Akte des Suchmaschinenbetreibers diskutiert und in der Regel abgelehnt. Weitgehend unberücksichtigt blieben bisher Handlungen im Verhältnis von Suchmaschinenbetreiber und Suchmaschinennutzer, in deren Rahmen fremde Zeichen durch Ersteren zumindest angezeigt werden. Eine Marke kann nämlich nicht nur durch das Keyword-Tool dem Werbenden, sondern bei der Suche auch dem Suchenden, angeboten werden. Beginnt dieser mit der Eingabe eines Wortes, so erscheint in der Regel eine Liste mit Vorschlägen, die natürlich auch geschützte Kennzeichen enthalten kann. Wird ein Markenwort bei der abgesendeten Suchanfrage falsch geschrieben, so kann es in korrekter Schreibweise als Link angeboten werden, der eine erneute Suche startet. Darüber hinaus werden bei offensichtlichen Fällen die ersten beiden Suchergebnisse auch dem korrekt geschriebenen Markenwort angepasst. Es zeigt sich also, dass Markenworte durch den Suchmaschinenbetreiber auch außerhalb seines Verhältnisses zum Werbekunden vielfältig verwendet werden können. Ob hierin aber eine Benutzungshandlung zu sehen ist, ist wiederum fraglich. Denn Auslöser der Werbung ist das durch den Werbenden gebuchte Schlüsselwort, welches wie in der Grundkonstellation der Eingabe des Nutzers entspricht mit der Ausnahme, dass dieser bei der Eingabe unterstützt wurde. Es wird also nur ein weiterer Zwischenschritt bei der Eingabe des Suchworts durch den Nutzer eingefügt, dies beeinflusst aber schon nicht das Handeln des Werbenden. Eine Entlastung desselben kommt also nicht in Frage. Nähme man eine Benutzungshandlung des Suchmaschinenbetreibers durch die oben beschriebenen Handlungen an, so müsste konsequenterweise auch in den ansonsten selbstständigen Handlungen des Nutzers eine Markenbenutzung erblickt werden können. Denn in beiden Fällen dient die Verwendung des Markenworts nur der Steuerung der Suchfunktion. Der Nutzer wird in der Anzeige der Marke durch den Suchmaschinenbetreiber nicht mehr als ein Hilfsangebot sehen, welches nur der Korrektur seines Schreibfehlers dienen soll. Auch wenn eine Bezeichnung einem Markenwort entspricht kann ihre Verwendung im Verhältnis von Nutzer und Suchmaschinenbetreiber also nicht geeignet sein, eine Markenbenutzung durch Letzteren zu begründen. 5. Rechtsverletzung durch die Benutzung (§ 14 Abs. 2 MarkenG) § 14 Abs. 2 MarkenG verbietet es Dritten, ein identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen, Letzteres ist in Nr. 1 und 3 mehr und in

152

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Nr. 2 weniger ausdrücklich formuliert, zu benutzen. Der Begriff der Benutzung wurde bereits im Vorfeld ausführlich konkretisiert. Daraus ergibt sich, dass es an dieser Stelle nunmehr um die Frage geht, ob durch das Keyword-Advertising eine der Markenfunktionen beeinträchtigt werden kann. Der EuGH hat sich in seiner Keyword-Rechtsprechung mit der Herkunftsfunktion und der Werbefunktion auseinandergesetzt, die Möglichkeit der Verletzung anderer Markenfunktionen wurde nicht thematisiert. Dies mag ein Indiz dafür sein, dass der EuGH der Verletzung weiterer Funktionen ablehnend gegenübersteht, allerdings ist es eher ein schwaches Indiz. Denn anders als bei der Frage, ob von einem zweigeteilten oder einheitlichen Benutzungsbegriff auszugehen ist, gab es in Bezug auf die Prüfung weiterer Markenfunktionen keine Erwähnung in den Schlussanträgen des Generalanwalts. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte ein Ignorieren dieser Anträge eher als ein Ablehnen interpretiert werden können. Dennoch werden vornehmlich die Herkunfts- und die Werbefunktion Beachtung finden, da ihnen ein besonderes Gewicht beizumessen ist. a) Verletzung der Herkunftsfunktion Der Inhalt der Herkunftsfunktion wurde bereits oben genauer konkretisiert, vor allem wurde betont, dass das Vorliegen einer Verletzung der Herkunftsfunktion losgelöst vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu betrachten ist. Anders sieht dies der GA im Verfahren „Google France“, der dort eine markenmäßige Benutzung mit dem Hinweis auf die nicht gegebene Verwechslungsgefahr verneint hat125. Der EuGH folgt dem wiederum nicht, sondern prüft ebenso getrennt. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nimmt das Gericht dann an, „wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen“ 126. Als erste Konkretisierung gibt das Gericht an, dass es vor allem auf die Gestaltung der Anzeige ankommt. Es sei Sache der nationalen Gerichte, zu würdigen, ob im Einzelfall eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion vorliegt. Der EuGH nennt zwei Alternativen, bei deren Vorliegen „auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sei“ 127. Zum einen soll dies der Fall sein, wenn die Anzeige des Werbetreibenden suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Ebenso wird eine Funktionsbeeinträchtigung angenommen, wenn

125 GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/ 08, Rs. C-238/08 (Google/LV), Rn. 82–84. 126 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 84 (Google France). 127 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 89, 90 (Google France).

A. Markenrechtliche Betrachtung

153

die Anzeige so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Bezugspunkt des EuGH ist damit also der Inhalt der Werbeanzeige, die im Rahmen vergleichsweise enger Vorgaben seitens des Suchmaschinenbetreibers durch den Werbenden frei gestaltet wird. Dabei beziehen sich die Vorgaben in erster Linie auf die äußere Form, während der Inhalt nicht vorgegeben ist. Auf andere, viel diskutierte Faktoren128, wie die Kennzeichnung als Werbung oder die deutliche Abgrenzung von den Suchergebnissen durch farbliche Unterlegung ist der EuGH in diesem Zusammenhang nicht eingegangen. Im vorerst letzten Urteil zum Keyword-Advertising hat der EuGH zudem erste Ansätze eines etwas ausdifferenzierteren Prüfschemas erkennen lassen. Dort stellt er zwar auch wieder ausdrücklich und unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung auf die Gestaltung der Anzeige ab. Zusätzlich deutet er jedoch an, dass unter bestimmten Umständen, die konkret jedoch nicht vorlagen, eine stillschweigende Zustimmung zur Nutzung der Marke vorliegen könnte129. Die Prüfung, ob der Suchmaschinennutzer einem Irrtum über die Verhältnisse von Werbendem und Markeninhaber unterliegt, integriert der EuGH in einen Zwei-Stufen-Test130, wonach der Inhalt der Anzeige erst auf einer zweiten Stufe gewürdigt wird. aa) Stillschweigende Zustimmung Im Urteil Interflora hält das Gericht den Umstand, dass der Suchmaschinenbetreiber es dem Markeninhaber nicht erlaubt hat, die Auswahl des mit seiner Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort zu untersagen, für unerheblich131. Dieser Satz ist selbstverständlich, es ist kaum ersichtlich, warum die Herkunftsfunktion allein aus diesem Grunde nicht beeinträchtigt sein sollte. Interessanter ist jedoch der umgekehrte Fall, der zwar nicht vorlag, jedoch in den Schlussanträgen des Generalanwalts angedacht und durch das Gericht ausgeführt wurde. Gibt der Suchmaschinenbetreiber dem Markeninhaber die Möglichkeit, die Verwendung seiner Marke als Schlüsselwort zu untersagen und unterlässt dieser eine solche Untersagung, so könne dies unter bestimmten Voraussetzungen als seine stillschweigende Zustimmung eingestuft werden können132. Dieser Gedanke wird allerdings nicht weiter ausgeführt, zumindest für den Suchmaschinenbetreiber 128 129 130 131 132

Siehe unten Punkt A. V. 5. a) ee) in diesem Kapitel [4]. EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 47 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 51 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 47 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 47 (Interflora).

154

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Google, dessen Angebot Gegenstand des Urteils war, ist dies auch nur verständlich, da Google ohnehin eine solche Möglichkeit nicht anbietet133. Sollte eine solche Möglichkeit jedoch anderweitig relevant werden, stellt sich die Frage, welche bestimmten Voraussetzungen vorliegen müssen, damit eine stillschweigende Zustimmung angenommen werden kann. Grundvoraussetzung müsste dabei sein, dass jeder Markeninhaber in geeigneter Weise eine Untersagung durchführen kann. Hierbei kann mit Sicherheit ein individueller Maßstab angelegt werden. Nimmt der Markeninhaber selbst am Keyword-Advertising teil, so könnte es schon ausreichend sein, eine Plattform zur Verfügung zu stellen, mittels derer eine Untersagung mitgeteilt werden kann. Der bloße Umstand, dass der mit den technischen Systemen der Internetwerbung vertraute Markeninhaber diese Plattform besuchte, jedoch von seinem Beanstandungsrecht keinen Gebrauch machte, könnte dann bereits eine stillschweigende Zustimmung darstellen. Schwieriger ist dies indes bei Markeninhabern, die mit dem Keyword-Advertising nicht vertraut sind. Solchen müsste wohl deutlich dargelegt werden, dass und wie ihre Marken genutzt werden, außerdem müssten hergebrachte Kommunikationswege offen gehalten werden. Eine wirkliche stillschweigende Zustimmung kommt aber letztlich allenfalls in Einzelfällen in Betracht, der Markeninhaber muss nämlich auch vor unzumutbaren Obliegenheiten134 bei der Wahrung seiner Rechte geschützt werden. Grundsätzlich muss sein Recht ohne Weiteres Schutz erfahren und darf nicht davon abhängig sein, ob er es im Einzelnen auf Wegen verfolgt, die regulär dafür nicht vorgesehen sind und ihm geradezu aufgedrängt werden. Gerade wenn eine Vielzahl von Mitbewerbern die Marke ihres Konkurrenten benutzen möchte, sollten diese eher auf eine direkte Anfrage verwiesen werden, welche zu einer ausdrücklichen Zustimmung führt. bb) Zwei-Stufen-Test nach Interflora Nach diesem soll das vorlegende Gericht im Rahmen seiner Würdigung zunächst feststellen, ob dem normal informierten und angemessen aufmerksamen Nutzer aufgrund allgemein bekannter Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass das Angebot des Werbenden nicht zum Netz des Markeninhabers gehört, sondern dass vielmehr Werbender und Markeninhaber in Wettbewerb stehen135. Der EuGH deutet jedoch an, dass dieses Wissen nicht voreilig unterstellt werden darf, sondern weist auf die besondere Schwierigkeit des Erkennens komplizierter Marktverflechtungen hin. Dies solle vor allem dann gelten, wenn der Werbende keinen entsprechenden Hinweis in seiner Anzeige gibt. Einen Vorgriff auf die 133 134 135

Ott, WRP 2012, B-3 sowie Fn. 24. Ebenso gegen die Schaffung einer Obliegenheit Weiler, MarkenR 2011, 496, 497. EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 51 (Interflora).

A. Markenrechtliche Betrachtung

155

zweite Stufe soll dies aber wohl nicht bedeuten. Vielmehr ist der EuGH so zu verstehen, dass die Kenntnis des Nutzers zunächst allein nach externen Kriterien zu bewerten ist. Erst wenn ein solches Wissen fehlt, soll das entsprechende Gericht auf zweiter Stufe feststellen, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass das Angebot des Werbenden nicht zu dem des Markeninhabers gehört. Hierzu ist auf die folgenden Bewertungskriterien zurückzugreifen. Eine beachtliche Neuerung dieses Ansatzes ist, dass nunmehr eine Verletzung der Herkunftsfunktion in bestimmten Fällen ohne jede Würdigung der streitigen Anzeige entfallen kann. Benutzen Inhaber jeweils sehr bekannter Marken das Zeichen ihres Konkurrenten im Rahmen des Keyword-Advertisings, so wird künftig schon auf der ersten Stufe festgestellt werden müssen, dass der Nutzer um die Wettbewerbssituation weiß. Im Ergebnis ist dies konsequent und richtig. Es kann keinen Unterschied machen, ob Irrtümer mit der Anzeige selbst ausgeräumt werden oder ob diese erst gar nicht aufkommen können. Insofern spricht der EuGH nur eine folgerichtige Selbstverständlichkeit aus. Fraglich ist jedoch, wie eine Situation zu bewerten ist, in der dem Nutzer Marktkenntnis unterstellt werden müsste, die geschaltete Anzeige ihrem Inhalt nach jedoch dieser Kenntnis widerspricht, weil sie bewusst unwahre Aussagen enthält. Auf den ersten Blick wäre nach dem Ansatz des EuGH auch in solchen Fällen der Weg auf die zweite Stufe versperrt, obwohl der Nutzer dem Inhalt der Anzeige tatsächlich ausgesetzt ist. Diese Problematik lässt sich aber umgehen, wenn der Inhalt einer solch bewusst irreführenden Anzeige schon auf der ersten Stufe als Teil allgemeiner Marktkenntnisse des Nutzers berücksichtigt wird. Sobald der Nutzer die Anzeige liest, ist ihr Inhalt Teil seines allgemeinen Wissens bezüglich der Verflechtungen von Werbendem und Markeninhaber. Dass die dort mitgeteilten Tatsachen falsch sind und dass sie durch Betrachten einer Werbeanzeige erkannt wurden, ist dabei unerheblich. Wie der Nutzer seine Marktkenntnisse erlangt, darf keine Rolle spielen. cc) Anforderungen an das Transparenzgebot nach Interflora Wie schon dargelegt stellt der EuGH in seiner Keyword-Rechtsprechung verstärkt darauf ab, dass der Suchende keinen falschen Eindruck über das Verhältnis von Werbendem und Markeninhaber erhält136. Der angelegte Maßstab erschien, was die Anforderungen an die Anzeigengestaltung durch den Werbenden betrifft, schon nach dem Urteil „Google France“ eher streng. Schon damals konnte vermutet werden, dass einfache Unsicherheiten bezüglich der Herkunft der Ware, nämlich bereits bei falschen Vorstellungen über wirtschaftliche Verflechtungen, 136

Zuletzt in der Entscheidung EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 44, 45 (Interflora).

156

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

zu einer Haftung führen können137. Diesen Eindruck verstärkte er in seiner Entscheidung Interflora erneut, die als eine Verschärfung dahingehend verstanden wird, dass der EuGH eine aktive Aufklärungspflicht des Werbenden annimmt, sofern das Wettbewerbsverhältnis der Parteien nicht allgemein bekannt ist138. Mit anderen Worten muss der Werbende mit den ihm zur Verfügung stehenden beschränkten Möglichkeiten mehr oder weniger eine umfassende Aufklärung des Kunden vornehmen. Es mag Fälle geben, in denen offensichtlich ist, dass keine wirtschaftlichen Verbindungen existieren. Hier wird die Prüfung aber ohnehin auf der ersten Stufe enden. Auf der anderen Seite wird es aber auch entsprechende Fälle geben, in denen dem Suchenden der entsprechende Überblick über die wirtschaftlichen Gegebenheiten gänzlich fehlt und sich auch nicht ohne weiteres herstellen lässt. Genau hier kann dann aber eine Werbeanzeige, die unmittelbar nach Suchworteingabe erscheint, zu einer Herkunftsverwirrung führen. Zusätzlich hat der EuGH ausdrücklich auf die Informationspflichten aus Art. 6b ECRL hingewiesen, die bei der elektronischen Kommunikation zu beachten sind139. Versteht man dies so, dass sich der Werbende lediglich anhand seiner Anzeige identifizieren lassen muss, so käme im Falle der Nichtbeachtung regelmäßig eine Verletzung der Herkunftsfunktion in Betracht140. Dies allerdings nur, wenn der EuGH für die Erkennbarkeit wirtschaftlicher Verbindungen zwingend für erforderlich hält, dass der Werbende nicht nur erkennbar, sondern nach den Vorgaben des Art. 6b ECRL bestimmbar ist. Das daher, weil das Erfordernis einer klaren Identifizierbarkeit i. S. d. RL weiter geht als in manchen Fällen die bloße Möglichkeit, Unklarheiten über wirtschaftliche Verbindungen zu vermeiden. dd) Bewertungskriterien des EuGH zum Inhalt der Anzeige und fortführende Überlegungen Wie schon dargelegt stellt der EuGH in seiner Keyword-Rechtsprechung verstärkt auf den Inhalt der Anzeige ab141. Es stellt sich somit die Frage, wie der Werbende verhindern kann, dass beim Suchenden Fehlvorstellungen auftreten, die zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion führen können. Die folgenden Punkte (1) und (2) beziehen sich auf den Inhalt der Werbeanzeige selbst, die weiteren Punkte unternehmen den Versuch, auch außerhalb der Anzeige liegende 137 Dies hatte der EuGH bisher aber scheinbar nicht klar genug vorgegeben, sodass es schon an diesem Punkt zu abweichenden Ergebnissen bei der Umsetzung in nationales Recht gekommen ist. 138 Ludwig, K&R 2011, 724, 725; Henning-Bodewig, GRUR-Int. 2011, 592, 596; weniger deutlich auch Ott, WRP 2012, B1, B3. 139 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 86 (Google France). 140 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 308. 141 Siehe oben Punkt A. V. 5. a) in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

157

Umstände in eine Wertung mit einzubeziehen. Dies erscheint vor allem deshalb zweckmäßig, weil nicht unbedingt die Gewähr besteht, mittels des beschränkten Platzangebots einer Werbeeinblendung den Anforderungen des EuGH in jedem Fall gerecht werden zu können. Da das Gericht sich auch nicht ausdrücklich gegen die Heranziehung solcher Umstände ausspricht, sondern vielmehr betont, dass es nur „insbesondere“ auf den Inhalt der Anzeige ankommt, bestehen gegen solche Überlegungen auch keine Bedenken. Dennoch muss jederzeit bedacht werden, dass außerhalb der Werbeanzeige liegende Umstände immer nur von untergeordneter Bedeutung bleiben werden. (1) Anzeige der fremden Marke Ausgehend davon, dass bei Nennung der fremden Marke ohne weitere Maßnahmen sicherlich von einer Funktionsbeeinträchtigung auszugehen ist, ist zu überlegen, inwiefern die bloße Nichtnennung der fremden Marke eine Haftung entfallen lässt bzw. unter welchen Umständen die fremde Marke genannt werden kann oder gar genannt werden muss. Der alleinige Umstand, dass die fremde Marke nicht in der Anzeige auftaucht, genügt für sich genommen nicht. Denn für eine bloße Vorstellung von der wirtschaftlichen Verflechtung von Markeninhaber und Werbenden wird es nicht erforderlich sein, dass die Marke in der relativ kurzen Anzeige auch auftaucht. Ein Internetnutzer, der nach einer bestimmten Marke sucht, kann unproblematisch eine auf seine Suche unmittelbar erscheinende Anzeige als Hinweis darauf deuten, dort etwas seiner Suche entsprechendes zu finden. Dies gilt vor allem, wenn die Suchphrase komplexer ist und neben einem geschützten Markenwort noch weitere einfache Begriffe enthält, wie z. B. ungeschützte Produktbezeichnungen. Enthält dann die Werbeanzeige einen der einfachen Begriffe, so kann das Fehlen des Markenwortes nach Vorstellung des Suchenden auf verschiedenen Ursachen beruhen. Ein Grund könnte aus seiner Sicht der begrenzte Platz einer Anzeige sein, ein anderer Grund könnte sein, dass der Werbende eine Vielzahl von Markenprodukten für eine bestimmte Produktkategorie bereithält und entsprechend diese nicht alle aufzählt. Aus der Tatsache jedoch, dass die Werbung zumindest durch den einfachen Begriff einen Bezug zu seiner Suche liefert, lässt sich sicherlich eine Falschvorstellung des Suchenden schlussfolgern. Das bloße Fehlen der fremden Marke hilft also noch nicht, um eine Funktionsbeeinträchtigung auszuschließen. Allerdings stehen diese Überlegungen im engen Zusammenhang mit der Frage, wie das Erscheinungsbild des Ausgabebildschirms der Suchmaschine verstanden wird. Soll hingegen die fremde Marke genannt werden, so kann dies unter Umständen möglich sein. Denkbar wäre dies durch die unmissverständliche Aussage, dass keine wirtschaftlichen Verbindungen zum Markeninhaber bestehen. Hier ist aber wiederum zu beachten, dass sich in einem solchen Hinweis bereits der ge-

158

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

samte Platz der Anzeige erschöpfen würde142 und damit mitunter lediglich die Aussage getroffen wäre, dass ein Klick auf das eigene Werbeangebot nicht das Ergebnis brächte, welches der Kunde sich wünscht. Die zusätzliche Nennung der eigenen Marke ohne konkretisierenden Hinweis wäre auch nicht unbedingt zielführend. Zwar wäre hierdurch explizit auf den Werbenden hingewiesen, jedoch wäre nicht sichergestellt, wie der Kunde die Angabe zweier Marken versteht. Dies muss insbesondere gelten, wenn es sich um weniger bekannte oder zumindest eine unbekanntere Marke handelt. Die Vielzahl angemeldeter Marken143 und die komplizierten Verflechtungen einzelner Unternehmen wirken hier erschwerend mit hinein. Ebenso besteht die Gefahr, dass der Kunde die Marke des Werbenden nicht als dessen Marke erkennt, z. B. weil die angegebene Ziel-URL uneindeutig ist. In der Entscheidung „L’Oréal/eBay“ zeigt der EuGH hingegen einen solchen Weg auf. Dem lag ein Sachverhalt zu Grunde, wonach die Verkaufsplattform eBay Werbung mit fremden Marken als Keywords schaltete und damit sowohl das Verkaufsangebot der eigenen Nutzer als auch seine eigene Dienstleistung bewarb. Der EuGH fordert, dass eBay aus Gründen der Transparenz auf jeden Fall „über die Identität des Betreibers sowie darüber informieren müsse, dass die mit der Anzeige beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betriebenen Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden“ 144. In der Folge würde dies bedeuten, dass eBay die Marke, die es auch als Schlüsselwort buchte, in der Anzeige nennen müsste und gleichzeitig auch einen Verweis auf das eigene Angebot anbringen müsste. Das, was bisher also als erschwerend und als Hinweis auf eine Markenverletzung gelten konnte, wäre nunmehr zwingend, um eine eben solche Verletzung verneinen zu können145. An dieser Stelle muss aber angemerkt werden, dass sich der Vorschlag des EuGH für eBay aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten zwar anbietet, aber nicht zwingend ist. So lässt sich mit wenigen Worten auch in einer knappen Werbeeinblendung deutlich machen, dass ein bestimmtes Markenprodukt auf der Verkaufsplattform eBay erhältlich ist. Damit dürfte die Anzeige unmissverständlich deutlich machen, dass gerade keine Verflechtung zwischen eBay und dem Markeninhaber besteht. Fraglich ist aber, aus welchem Grund hierfür die Marke genannt werden muss. Es dürfte keinen Unterschied machen, wenn bei der Suche nach einem Markenprodukt in einem Fall der Hinweis erscheint, dass dieses Mar142

Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 162. Allein im Jahr 2008 gab es in Deutschland über 70.000 Markenanmeldungen, vgl. dazu den Jahresbericht des DPMA, S. 33, abrufbar unter http://www.dpma.de/docs/ser vice/veroeffentlichungen/jahresberichte/dpma-jahresbericht2008.pdf – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 144 EuGH K&R 2011, 567, 570, Rn. 96. 145 Vgl. Ott, WRP 2012, B1, B5, der richtigerweise bemerkt, dass ein „Mehr an Markennutzung erst zur Zulässigkeit des Weniger führen würde. 143

A. Markenrechtliche Betrachtung

159

kenprodukt auf eBay erhältlich ist und in einem anderen Fall der Hinweis erscheint, dass generell Produkte auf eBay erworben werden können. Warum der Nutzer im zweiten Fall denken könnte, die Anzeige würde nunmehr vom Inhaber des zur Suche eingesetzten Markenwortes stammen, ist nicht ersichtlich. Letztlich stellt sich aber auch vor dem Urteil Interflora die Frage, ob nicht schon auf der ersten Stufe festgestellt werden kann, dass dem durchschnittlichen Internetnutzer bekannt ist, dass eBay lediglich eine Verkaufsplattform anbietet. Jenseits der vorstehend genannten Konstellation wäre eine Alternative dazu das Angebot einer Wahlalternative durch den Werbenden im Sinne einer vergleichenden Werbung. Da eine solche, wenn sie lauter ist, markenrechtlich nicht verboten werden kann, würde es sich anbieten, das eigene Produkt unter eigener Marke so vergleichend darzustellen, dass dem Suchenden ein Vergleichsnutzen entsteht. Hier stellt sich allerdings das große Problem der praktischen Umsetzbarkeit, da das beschränkte Platzangebot kaum eine Gegenüberstellung im Sinne einer vergleichenden Werbung, die den marketingbezogenen Vorstellungen des Werbenden entspricht, erlauben wird. Dies wird jedoch weiter unten noch genauer zu erörtern sein146. (2) Die Anzeige-URL Eine gewisse Rolle bei der Zuordnung der Anzeige könnte auch die AnzeigeURL spielen147, also jener Link, der sofort sichtbar die Startseite der Internetpräsenz angibt, für die der Werbende verantwortlich ist. In einigen Fällen wird die URL dieser Internetpräsenz schon eine Auskunft darüber geben können, wer die Anzeige geschaltet hat und ob die benutzte Marke diesem zugeordnet ist148. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Adresse der Seite identisch mit der Firmenbezeichnung bzw. dem Markennamen des offensichtlichen Wettbewerbers ist. Liegt ein solcher Fall vor und ist das gebuchte Markenwort klar einem anderen Inhaber zuzuordnen, so wäre die Anzeige-URL grundsätzlich in der Lage, der Gefahr von Fehlvorstellungen zu begegnen. Dem BGH genügt es bereits, dass es nicht das Zeichen des Markeninhabers ist, welches in der URL erscheint149. Diese Ansicht begegnet aber Bedenken, da es ganz und gar nicht zwingend, sondern häufig eher fernliegend ist, dass ein Markeninhaber seine Produkte (nur) unter einer mit seinem Markennamen identischen URL vertreibt. Über mögliche wirtschaftliche Verknüpfungen sagt eine URL, die nicht eindeutig dem Wettbewerber zuzuordnen ist, rein gar nichts aus.

146

Siehe unten Punkt C. II. 4. f) in diesem Kapitel [4]. Siehe auch Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 161. 148 Hierauf ausdrücklich abstellend BGH K&R 2011, 578, 581, Rn. 27 (Bananabay II). 149 BGH K&R 2011, 578, 581, Rn. 27 (Bananabay II). 147

160

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

In der Praxis würde sich auch die Frage stellen, inwiefern die Anzeige-URL Beachtung findet150. Gerade unerfahrene Nutzer werden sich eher auf den beschreibenden Text konzentrieren und nicht auf eine einzelne Textzeile, die ihnen weniger vertraute Wortblöcke wie „http://“ oder „www.“ enthält. Denn dies sind URL-Bestandteile, die nicht mehr zwangsläufig durch den Nutzer eingegeben werden müssen, um eine Seite aufzurufen. Entsprechend wird davon auszugehen sein, dass der URL in Zukunft vielleicht sogar weniger Beachtung geschenkt werden wird als heute. Schon unabhängig davon sind auch die Fälle problematisch, in denen die Anzeige-URL weniger aussagekräftig ist. Dies gilt z. B. für die Adressen freier Online-Shops, welche ein breit gefächertes Sortiment bieten. Mangelnde Aussagekraft ist aber auch dort denkbar, wo eine URL gar nicht auf ein Unternehmen oder eine Marke hinweist. In beiden Fällen lässt die URL gerade keinen Rückschluss darauf zu, ob wirtschaftliche Verbindungen zwischen Markeninhaber und Werbendem bestehen. Das gleiche Problem zeigt sich bei einer URL, die sowohl auf den Werbenden als auch auf das fremde Markenwort hinweist. Dies ist immer dann denkbar, wenn der Name oder die Marke des Werbenden dem URL-Teil entspricht, der durch direkte Eingabe angesteuert wird (www.Werbender.de) und das fremde Markenwort im Namen einer Unterseite nach der Top-Level-Domain erscheint („/markenwort.html“). Denkbare Ausnahmen jenseits der Fälle, in denen der Markeninhaber selbst aus dem Link erkennbar ist, existieren in zwei Konstellationen. Entweder erlaubt die Anzeige-URL eine genaue Identifikation des Werbenden, auf Grund derer mit Hilfe extern erworbenen Wissens der Schluss auf fehlende wirtschaftliche Verbindung gelingt. Diese Konstellation wird aber häufig rein theoretisch bleiben, es sei denn, es handelt sich um bekannte Marken. Naheliegender sind Fälle, in denen sich zwar kein Anbieter mittels des Links identifizieren lässt, stattdessen jedoch eine bestimmte Geschäftsform erkennbar ist. Weist der Link auf einen Gebrauchtwarenmarkt oder gar auf einen Anbieter von Plagiaten hin, so drängt sich bereits aus diesem Umstand auf, dass dort nicht der Markeninhaber werben wird. Einer Ansicht151 hingegen, die annimmt, dass es sowieso kaum Links geben dürfte, die dem Link auf die Website des Markeninhabers in verwechslungsfähiger Weise ähneln, ist zu widersprechen. Dies mag insoweit stimmen, wenn Links betrachtet werden, die auf bestimmte Unterseiten des Anbieters führen und daher von einer gewissen Länge sind und zahlreiche Sonderzeichen enthalten. Betrachtungsgegenstand muss jedoch der Link sein, den der Interessent auch manuell in die Browserleiste eingeben müsste, um zur Startseite der Homepage zu gelangen.

150 151

Zur bloßen Wahrnehmung bzw. Beachtung vgl. in Kapitel 2: Punkt C. VII. 1. d). Ohly, GRUR 2010, 776, 781.

A. Markenrechtliche Betrachtung

161

Dieser ist in der Regel kurz und prägnant und aufgrund der Tatsache, dass es jeden Link nur einmal geben kann, gleichen sich verschiedene Links teilweise bis auf kaum merkliche Abweichungen, die für sich genommen keine eigene Relevanz besitzen. So kann ein nicht erlaubtes Leerzeichen einmal durch einen Punkt und einmal durch einen Bindestrich ersetzt werden. In solchen Fällen sind Verwechslungen nicht nur denkbar, sondern geradezu vorgegeben. (3) Berücksichtigung des Inhalts der verlinkten Homepage Der EuGH stellt bei seiner Bewertung ausdrücklich auf den Inhalt der Anzeige ab, es bietet sich jedoch die Überlegung an, ob nicht auch darüber hinausgehend der Inhalt der verlinkten Seite des Werbenden berücksichtigt werden darf152. Dies würde nach Ansichten in der Literatur relativ sicher dazu führen, dass eine Verletzung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen werden kann153. Im Rahmen der Bewertung einer Verwechslungsgefahr154 hat der BGH den Inhalt der verlinkten Seite jedoch außer Acht gelassen, da es für eine Annahme derselben nicht darauf ankomme, ob ein Irrtum bei näherer Befassung mit der Internetseite ausgeräumt würde155. Beide Aspekte verdienen jedoch eine differenzierte Betrachtung. Zuerst stellt sich die Frage, ob die Ansicht der Rechtsprechung, dass nie auf den Inhalt der verlinkten Seite abgestellt werden könne, Zustimmung erhalten sollte. Eine vornehmliche Beachtung der Anzeige allein würde natürlich im Optimalfall für ausreichende Klärung der Herkunft sorgen. Lässt sich jedoch im Einzelfall mit einem einfachen Klick auf die Werbung erkennen, dass es sich nicht um wirtschaftlich verbundene Unternehmen handelt und könnte der Nutzer ebenso schnell die Seite wieder verlassen, so bestünde kein großer Unterschied zu Situationen, in denen die Anzeige allein selbsterklärend ist. Für alle Beteiligten ergäben sich keine großen Änderungen. Der Suchende würde nur kurz die Webpräsenz des Werbenden betreten und der Markeninhaber läuft nicht Gefahr, dadurch Einbußen zu erleiden. Anderes ergibt sich, wenn der Suchende auf der verlinkten Seite zunächst umfangreicher recherchieren müsste. In diesen Fällen ergäbe sich ein klarer Verstoß gegen das Votum sowohl von EuGH, der auf den Anzeigeninhalt abstellt, als auch BGH, der eine nähere Befassung mit der verlinkten Seite vermeiden möchte. Ein Abstellen auf den Seiteninhalt erscheint also nur in Ausnahmefällen vertretbar. Die Literaturansicht, dass ein solcher Besuch auf der Seite jede Herkunftsverwirrung ausräu-

152 So bereits Mühlberger, Der Begriff der markenmäßigen Benutzung unter besonderer Berücksichtigung des Keyword Advertisings, S. 170. 153 Ohly, GRUR 2010, 776, 781; Ott, K&R 2010, 448, 449. 154 Ausführlicher zu diesem Punkt daher unter A. V. 6. b) bb) (4) in diesem Kapitel [4]. 155 BGHZ 168, 28 (Impuls).

162

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

men würde156, überzeugt nach dem eben Gesagten auch nur bedingt. Denn auch dies würde voraussetzen, dass der zuerst zu erblickende Seiteninhalt ausreichend klärend ist. Ist er dies nicht oder sorgt er gar für weitere Verwirrung, ist dem Werbenden natürlich gerade nicht mit einem Verweis auf den Seiteninhalt geholfen. Fraglich ist, wie das Urteil Interflora in diesen Kontext einzuordnen ist. Einerseits stellt dieses noch einmal ausdrücklich auf den Inhalt der Werbeanzeige ab, welche für die nötige Transparenz sorgen soll. Insofern wird das Urteil als deutlicher Hinweis dahingehend verstanden, dass der Inhalt der verlinkten Seite nicht berücksichtigt werden soll157. Andererseits muss die Anzeige dem EuGH zufolge auch nur dann für Transparenz sorgen, wenn der Nutzer nicht ohnehin schon von der Wettbewerbssituation der Unternehmen weiß. Dies kann so verstanden werden, dass der EuGH lediglich das Ziel verbindlich formuliert, für den Weg dorthin jedoch nur Vorschläge macht. Das verbindliche Ziel wäre die Kenntnis des Nutzers von der Wettbewerbssituation der Beteiligten. Diese Kenntnis muss aber nicht aus der Anzeige resultieren, der EuGH legt hierauf gerade keinen Wert. Wenn aber schon allgemeine Vorkenntnisse der Marktlage genügen sollen, dass der Inhalt der Anzeige gänzlich irrelevant ist, stellt sich die Frage, warum es falsch sein sollte, wenn sich der Nutzer eine entsprechende Kenntnis mit einem schnellen Klick auf den entsprechenden Link verschaffen kann. Letztlich differenziert der EuGH jedoch zumindest dem Wortlaut zufolge deutlich zwischen Kenntnis der Marktlage im Sinne einer Vorkenntnis und der Schaffung der nötigen Transparenz durch die Anzeige für den Fall, dass keine Vorkenntnis gegeben ist. Eine besondere Beachtung muss eine eventuelle Vorschaufunktion erfahren158. Einzelne Suchmaschinenbetreiber blenden eine Abbildung der verlinkten Seite ein, sobald der Nutzer mit der Maus über eine bestimmte Stelle in der Anzeige fährt. Hier zeigt sich der Inhalt der Zielseite bereits, ohne dass es des sonst nötigen Klicks und des Ladevorgangs bedürfte. Räumt diese Vorschauseite jeden Zweifel aus, so ist kaum mehr vertretbar, diese Information nicht zu verwerten. Denn in diesem Fall verschmelzen die Angaben in Werbeanzeige und auf der Vorschauseite mitunter derartig, dass es reine Förmelei wäre, ausschließlich auf die Werbeanzeige abzustellen. Voraussetzung muss dann aber sein, dass die Vorschauseite ohne jeden Zweifel und ohne eine längere Befassung solche Auskunft gibt, die der Nutzer sonst aus der Werbeanzeige selbst erhalten müsste.

156

Ohly, MarkenR 2010, 776, 781. Ohly, GRUR 2011, 1131, 1132. 158 Zu einer Lösungsmöglichkeit, die technisch ähnlich funktioniert siehe unten, Punkt A. V. 5. a) hh) in diesem Kapitel [4]. 157

A. Markenrechtliche Betrachtung

163

(4) Markeninhaber schaltet selbst Werbung Es wird, wenn auch unter Vorbehalt, vorgeschlagen159, dass ein Markeninhaber, der selbst Werbung bei der entsprechenden Suchmaschine schaltet, nicht gegen Anzeigen von Konkurrenten bei einer Suche nach seiner Marke geschützt sein soll. Die Idee dahinter ist, dass der Nutzer in der Regel die Werbung des Markeninhabers als dessen eigene erkennen wird und daraus den Schluss ziehen würde, dass die weiteren Anzeigen nicht von ihm oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen würden. Als Nachteil für die Sicherheit des Werbenden wird aber angemerkt, dass der Markeninhaber seine Kampagne jederzeit abbrechen kann, sodass sich der Werbende bei der Gestaltung seiner Anzeige nicht auf diese Lösung verlassen könnte. Aber auch darüber hinaus erscheint dieser Gedanke problematisch. Zunächst einmal setzt dies voraus, dass die Werbung des Markeninhabers und des Konkurrenten immer gleichzeitig zu sehen sind und auch wahrgenommen werden. Schon das ist nicht gewährleistet. Zum einen kann es passieren, dass durch Optionen wie ausschließende Keywords und längere Suchphrasen nur eine der beiden Werbungen überhaupt geschaltet wird. Daher müsste diese Ansicht schon insofern eingegrenzt werden, dass der Markeninhaber nicht grundsätzlich seinen Schutz verliert, wenn er denn auch wirbt, sondern nur für Fälle, in denen gleichzeitig Werbung geschaltet wird. Dies wiederum würde aber zu Beweisschwierigkeiten führen, da es keinen festen Status Quo der Einblendung von Werbung gibt. Und selbst wenn beide Werbungen gezeigt werden, so müssen sie dennoch nicht beide wahrgenommen werden. Bekanntlich erfahren verschiedene Werbepositionen verschieden hohe Aufmerksamkeit. Befindet sich eine Anzeige über dem Suchergebnis, die andere hingegen rechts daneben und weiter unten, so kann davon ausgegangen werden, dass erstere weit größere Aufmerksamkeit erfährt. Zwar wird dies relativiert dadurch, dass meist die Anzeige des Markeninhabers prominenter angezeigt wird. Sicher ist dies jedoch keineswegs, sodass entsprechende Fälle durchaus denkbar sind. Lässt man in einem dritten Überlegungsschritt auch dieses Hindernis entfallen und nimmt man an, dass beide Werbungen gesehen und entsprechend wahrgenommen werden, so bleibt dennoch ein Problem. In dem Fall wird erwartet, dass der Nutzer zunächst eine Werbung korrekt dem richtigen Markeninhaber zuordnet und davon ausgehend den Schluss zieht, dass keine weitere Werbung von ihm stammen kann. Dies allein sollte schon überdurchschnittliche Aufmerksamkeit erfordern. Bedenkt man nun die Anforderungen des EuGH, so darf auch nicht die falsche Vorstellung einer bloßen wirtschaftlichen Verbundenheit aufkommen. Warum diese aber grundsätzlich bei jeder Werbung ausgeschlossen sein soll, nur weil der Markeninhaber selbst wirbt, ist noch weniger ersichtlich. All dies würde zu um159

Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 162.

164

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

fangreiche Überlegungen und Gedankentransfers des Durchschnittnutzers erfordern, während der EuGH gerade dies augenscheinlich nicht im Blick hatte160. Zuletzt muss noch bedacht werden, dass auch eine Werbung, die das Zeichen des Markeninhabers enthält, von einem wiederum anderen Unberechtigten stammen kann. In solchen Fällen wäre das paradoxe Ergebnis, dass der eine Irrtum den anderen Irrtum beseitigen solle und konsequenterweise der ungesehene, aber werbende, Markeninhaber durch die eine offensichtliche Markenverletzung auch noch den Schutz vor der weniger offensichtlichen Verletzung verlieren würde. Zwar hätte er die Anzeige nicht selbst geschaltet, das Ergebnis in Bezug auf das Nutzerverständnis wäre aber das Gleiche. Der Schluss auf die Urheberschaft der fraglichen Werbeeinblendung würde korrekt gezogen werden, es würden dem aber gänzlich falsche Vorstellungen zu Grunde liegen. (5) Differenzierung nach Prominenz des Werbeplatzes Denkbar wäre es auch, zu berücksichtigen wo geworben wird. Die Positionierung der Werbung kann in vielerlei Hinsicht das Ergebnis beeinflussen, insbesondere tut sie das in Zusammenhang mit dem weiter unten erörterten Kriterium der Trennung von Anzeige und Suchergebnis161. Aber auch schon in Bezug auf die durch den EuGH aufgestellten Kriterien sollte der Erscheinungsort der Werbung Berücksichtigung finden. Von tatsächlicher Natur sind die Auswirkungen, die sich daraus ergeben, dass in einer Werbeanzeige über den Suchergebnissen das Platzangebot noch beschränkter ist, als in Anzeigen neben dem Suchergebnis. Dies ist jedoch streng betrachtet kein eigenes Bewertungskriterium, sondern folgt aus der Natur der Sache. Denn je begrenzter der Platz, desto weniger wird es dem Werbenden gelingen, eine entsprechende Botschaft in der Anzeige zu übermitteln, die Fehlvorstellungen des Nutzers ausschließt. Allerdings kann der Ort der Platzierung schon unabhängig vom Inhalt der Anzeige bestimmte Vorstellungen des Suchmaschinennutzers auslösen. Geht man von einem Nutzer aus, der die Werbeblöcke als solche erkennt, so ist es nicht fernliegend, dass er den verschiedenen Werbeplätzen eine Relevanz zuordnet, die nicht willkürlich ist. Ein solcher Nutzer könnte den Werbeeinblendungen je nach ihrer Sichtbarkeit eine absteigende Bedeutsamkeit zuordnen. Erkennt er nun aber nicht, worauf die Sortierung der Werbeeinblendungen beruht, so liegt folgender Trugschluss nahe: Der Nutzer könnte eine hohe Prominenz der Werbeposition als Indiz dafür sehen, dass dort der Markeninhaber selbst wirbt. Die weiter abgeschlagenen Werbeplätze hingegen könnte er Mitbewerbern zuordnen. Entsprechend könnte also schon die bloße Platzierung der Werbung, auf die der Werbende nur beschränkt Einfluss hat, die er jedoch auch andererseits bestmöglich zu seinen Gunsten steuern möchte, die 160 161

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 89, 90 (Google France). Siehe dazu unten Punkt C. II. 4. c) in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

165

Gefahr einer Fehlvorstellung des Nutzers erhöhen. Ginge das Nutzerverständnis also in die hier beschriebene Richtung, so würde sich der Werbende hierdurch einem schwer kalkulierbaren Risiko ausgesetzt sehen oder er müsste auf die besonders prominenten Listenplätze verzichten. Allerdings muss bedacht werden, dass dieser Punkt im Gefüge der Bewertungskriterien eher eine untergeordnete Rolle spielen dürfte, eine klare Darstellung im Anzeigentext sollte Fehlvorstellungen aufgrund der Platzierung kompensieren können. (6) Nutzerkenntnisse Auch Kenntnisse der Zielgruppe des Werbenden könnten an dieser Stelle in gewissem Umfang berücksichtigt werden. Stellt der EuGH im Rahmen seines Zwei-Stufen-Tests noch auf den durchschnittlichen Internetnutzer ab, käme es an dieser Stelle nun auf die besondere Zielgruppe an. Je umfangreicher die Kenntnisse über den Markt, die Wettbewerbersituation und die dort vertretenen Produkte und Marken sind, desto unwahrscheinlicher wird der Irrtum über diese Umstände. Fehlende Kenntnisse dieser Art hingegen können durch die hohe Bekanntheit und leichte Überschaubarkeit des Marktes kompensiert werden. Voraussetzung ist natürlich, dass ein einigermaßen einheitlicher Kenntnisstand der Zielgruppe festgestellt werden kann. Dies sollte jedoch gerade in Märkten, die sich an Spezialisten richten und Nischen bedienen, in der Regel möglich sein. (7) Berücksichtigung der natürlichen Suchergebnisse Neben der bloßen Betrachtung der Werbeanzeige wäre auch eine Berücksichtigung der natürlichen Suchergebnisse denkbar. Das Bild, welches sich dem Suchenden dort bietet, könnte dieser eventuell, vielleicht auch unbewusst, auf den Werbeblock übertragen. Liefert die Recherche viele Suchergebnisse und finden sich in diesen erkennbar viele verschiedene Anbieter, so ist es denkbar, dass der Nutzer auch im Werbeblock eine solche Vielfalt erwartet. Dies wiederum würde den Schluss nahelegen, dass es hierbei nicht ausschließlich um den Markeninhaber als Werbenden handeln wird. Allerdings wäre damit keine ähnlich deutliche Aussage über die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Verbundenheit des Werbenden mit dem Markeninhaber getroffen. Liefert die Recherche viele Suchergebnisse, die jedoch ein einheitliches Bild zeichnen, z. B. weil ein Markeninhaber die gesamte erste Suchseite mit eindeutig ihm zuzuordnenden Ergebnissen belegt, dann könnte der Suchende daraus schließen, dass sich dies auch im Werbeblock fortsetzt. Genauso ist jedoch der gegenteilige Fall denkbar: Der Suchende könnte auch glauben, dass im Suchblock nun gerade keine Werbung mehr vorzufinden ist, die dem Markeninhaber zuzuordnen ist. Einem solchen Irrtum würde begegnet werden, wenn der Markeninhaber, schaltet er denn Werbung, diese gleichlaufend zu seinen Suchmaschineneinträgen

166

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

gestaltet. Vorschub würde einem solchen Irrtum hingegen leisten, wenn ein Nichtberechtigter seine Anzeigen den Sucheinträgen des Markeninhabers anpassen würde. Liefert die Recherche nur wenige Ergebnisse und sind diese einheitlich, so würde dies einen relativ sicheren Rückschluss auf einen Markt mit wenig Konkurrenz erlauben. Erscheint in einem solchen Fall auch Werbung, so liegt der Schluss nahe, dass diese dem Markeninhaber zuzuordnen ist. Dieser Schluss vom Suchergebnis auf die Werbung wäre nur dann von vorneherein ausgeschlossen, wenn die wenigen Suchergebnisse eindeutig nicht dem Markeninhaber zuzuordnen wären. Liefert die Recherche hingegen bei wenigen Ergebnissen ein Bild, das auf viele Wettbewerber schließen lässt, so sollte das Kriterium der Beachtung der natürlichen Suchergebnisse keine Anwendung finden. Am ehesten könnte in diesem Fall noch darauf geschlossen werden, dass wohl nicht alle Werbeeinblendungen dem Markeninhaber zuzuordnen sind. Da aber bei wenigen Suchergebnissen in der Regel auch nur wenige Werbeeinblendungen erfolgen, sollte sich diese Überlegung meist relativieren. (8) Anzahl der eingeblendeten Werbungen Ein vergleichsweise starkes Indiz kann die Anzahl der eingeblendeten Werbungen sein. Auch wenn in der Regel ein Großteil der Werbefläche belegt ist, so gibt es ebenso Konstellationen, in denen nur bestimmte Werbeplätze, also z. B. über dem Werbeergebnis, oder insgesamt zahlenmäßig nur wenige Plätze mit Werbung belegt sind. Die Extreme reichen von einer bis zu acht Werbeeinblendungen. Es stellt sich also die Frage, welche Rückschlüsse der Nutzer hieraus zieht. Ist seine Suchanfrage äußerst speziell und ist er sich dessen bewusst, so wird ihm auch einleuchten, warum nur eine einzelne Werbeeinblendung erscheint. Er wird sie relativ sicher dem Markeninhaber zuordnen. Erscheinen wenige, aber mehr als eine Anzeige, so liegt der Schluss, dass diese Werbungen alle einem Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen entstammen, noch nicht ganz fern. Er ist jedoch auch nicht zwingend. Eine solche Konstellation kann es aber begünstigen, dass der Suchende die wenigen Anzeigen umso genauer begutachtet. Bei einem entsprechend aufmerksameren Nutzer wären die Anforderungen an den Inhalt der Anzeige weniger streng, als wenn der Nutzer weniger aufmerksam wäre. Erscheint hingegen eine Vielzahl von Werbungen, so müsste sich dem Nutzer quasi aufdrängen, dass diese nicht alle von dem einen Markeninhaber stammen werden162. Dies mag zwar theoretisch möglich sein, ist jedoch wenig naheliegend. In Kombination mit anderen Faktoren zumindest kann bei vielen Werbun162

Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 162.

A. Markenrechtliche Betrachtung

167

gen am ehesten davon ausgegangen werden, dass der Nutzer nicht hinter jeder den Markeninhaber vermutet. Schon eher möglich ist aber, dass sich hinter diesen Werbungen wirtschaftlich mit dem Markeninhaber verbundene Unternehmen verbergen. Zumindest aber sind in diesen Fällen strengere Anforderungen an den Inhalt der Annonce angebracht. Der Werbende, der sich dessen bewusst ist, dass seine Anzeige als eine unter vielen, vielleicht sogar an prominenter Stelle steht, sollte sich besonders aufmerksam der Formulierung des beschreibenden Textes widmen. (9) Trennung von Anzeige und Suchergebnis durch den EuGH nicht berücksichtigt Die deutlich sichtbare Trennung von Suchergebnis und Werbeblock wurde weitläufig diskutiert und auch dem EuGH wurde die Frage vorgelegt, ob eine Rechtsverletzung davon abhängt, dass die Anzeige in einem räumlich getrennten Werbeblock und als solche gekennzeichnet erscheint163. Diese Frage wurde jedoch durch den EuGH nicht beantwortet. Dies wird so gedeutet164, dass der Grund dafür darin lag, dass der EuGH die Frage so verstand, als solle er beantworten, ob der Markeninhaber auch dann geschützt sei, wenn die Werbung außerhalb der Rubrik „Anzeigen“ erscheint. Da dies aber nie der Fall sein kann, hätte er die Frage nicht beantwortet, was dafür sprechen soll, dass der EuGH in der Trennung von Suchergebnis und Werbeblock kein Indiz dafür sehe, dass der Nutzer keinen Zusammenhang zwischen Anzeige und Markeninhaber herstelle. Für diese Schlussfolgerung scheint tatsächlich zu sprechen, dass sich der EuGH in seinen Ausführungen ausschließlich auf die Gestaltung der Anzeige stützt. Dies könnte so verstanden werden, dass es dem Gericht darauf ankommt, dass die Anzeigenqualität aus sich heraus kommt und nicht aufgrund anderer Umstände erkennbar ist. Ist die Anzeige selbst imstande, dies zu leisten, so würde es tatsächlich auch nicht auf Trennung oder Markierung ankommen. Da aber gerade dies bei der Anzeige schwierig ist, ist nicht ersichtlich, warum nicht weitere Beurteilungskriterien zumindest flankierend hinzustoßen sollten. Von diesem Blickpunkt aus ist die Nichtbeantwortung durch den EuGH nur schwer nachzuvollziehen. Entweder wollte das Gericht damit seiner Methode, also einer Beurteilung lediglich nach Anzeigengestaltung, Vorzug geben. Oder aber die Frage wurde tatsächlich falsch aufgefasst. Wie sich Trennung und Markierung auswirken, soll daher entgegen der Tendenz des EuGH im Folgenden ausführlich diskutiert werden.

163 164

EuGH GRUR 2010, 451 (Bergspechte); GRUR 2010, 841 (Portakabin). Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 162.

168

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

ee) Bewertungskriterium der Trennung und Markierung Anders als der EuGH, der sich vornehmlich auf die Gestaltung der Werbeanzeige bezieht, werden in der nationalen Rechtsprechung und in der Literatur auch weitere Bewertungskriterien diskutiert. Abgestellt wird vor allem auf die sichtbare Trennung von Werbung und Suchergebnis. Ist diese gewährleistet, was in der Regel der Fall ist, so schließt eine überwiegende Ansicht daraus, dass es zu keiner Verletzung der Herkunftsfunktion kommen kann165. Die Gegenansicht hingegen sieht auch die deutliche Trennung nicht als ausreichend an166. Der BGH hat zuletzt in seinem Urteil „Bananabay II“ ausgeführt167, dass die Ausweisung eines Werbeblocks dem durchschnittlichen Internetnutzer deutlich mache, dass sich dort nicht nur Anzeigen des Markeninhabers, sondern Werbung jeder Art befände. Der Nutzer würde zwischen der von ihm nachgefragten Leistung und dem Werbeangebot trennen. Enthält dann die Anzeige selbst das Markenwort oder einen entsprechenden Hinweis auf den Markeninhaber nicht, so verhindere die Trennung, dass der Nutzer von seinem Suchwort auf die entsprechende Anzeige schließe. Die Beantwortung der Frage, wie sich Trennung und Markierung auswirken, erfordert zum einen eine gewisse Differenzierung in Bezug auf den Erscheinungsort der Werbung, zum anderen ist es notwendig, den relevanten Verkehrskreis im Auge zu behalten und zu verstehen. Erscheint die Werbung auf der rechten Seite neben den Suchergebnissen, so ist dies zunächst eine recht deutliche Abgrenzung. Theoretisch lässt sich schon am eigenen Format der Werbungen erkennen, dass sich an dieser Stelle ein gesonderter Bereich befindet. Dazu kommt die Markierung als Anzeige, die jedoch nur einmal den Werbeblock markiert, nicht hingegen die einzelne Werbung. Festzuhalten ist jedoch, dass die rechte Spalte mit nicht allzu großem Aufwand als gesonderter Bereich zu erkennen ist. Die Frage ist jedoch, welche Rückschlüsse der durchschnittliche Suchmaschinennutzer aus dieser Tatsache zieht168. Die Ansichten, die aufgrund der Trennung eine Funktionsbeeinträchtigung ablehnen, gehen davon aus, dass der Nutzer die Werbung als die eines unabhängigen Dritten erkennt. Dieser Schluss ist aber 165 Engels, MarkenR 2009, 289, 292; Hüsch, MMR 2006, 357, 358; ders., Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 72–76; Illmer, WRP 2007, 399, 400; Knaak, GRUR-Int. 2009, 551, 556; Schaefer, MMR 2005, 807, 808; Ott, WRP 2009, 351, 356; ders., MMR 2007, 123, 124; Sosnitza, MarkenR 2009, 35, 37; Stögmüller, CR 2007, 446, 452; Dichlberger, ecolex 2008, 1032, 1034; Fuchs, Wbl 2007, 414, 420; bei hoher Gesamttrefferzahl an Suchergebnissen auch Hartl, K&R 2006, 384,387. 166 Dörre/Jüngst, K&R 2007, 239, 243; Jaeschke, CR 2008, 375, 377; Lober/Neumüller, EWiR 2008, 343, 344; ebenso zu einer Markenverletzung tendierend, ohne jedoch auf den Durchschnittsnutzer abzustellen Kumpf/Dippelhofer, JurPC Web-Dok. 109/2008, http://www.jurpc.de/aufsatz/20080109.htm. 167 BGH K&R 2011, 578, 581, 28 (Bananabay II). 168 Vgl. dazu in Kapitel 2: Punkt C. VII.

A. Markenrechtliche Betrachtung

169

nicht zwingend, vielmehr existiert eine Vielzahl möglicher Nutzervorstellungen. Möglich wäre natürlich die Vorstellung, dass dort Werbung jeder Art erscheint, also auch solche, die in keinerlei Zusammenhang mit der konkreten Suchanfrage steht. Wurde ein Markenwort gesucht, würde daher nicht vermutet werden, es gäbe einen Zusammenhang zwischen dem Inhaber dieser Marke und der Werbung. Als extremes Gegenteil könnte dort lediglich Werbung vermutet werden, die dem Markeninhaber oder mit ihm verbundenen Unternehmen zugeordnet wird. Ebenso könnte der Suchende dort ausschließlich Produktalternativen vermuten oder ein gemischtes Angebot an Werbung. Denkbar ist auch ein Verständnis, nach welchem die Werbung Teil des Suchergebnisses ist, dass also auch für Werbung der Suchalgorithmus gilt und die Markierung als Werbung lediglich auf ein kommerzielles Angebot hinweist in Abgrenzung zu einem privaten Seiteninhalt, der sich hinter der Ziel-URL verbirgt. Der Rückschluss, dass der Nutzer in einem abgesonderten Bereich keine Werbeanzeigen durch den Markeninhaber erwartet, nur weil der Bereich von dem abgetrennt ist, in dem Suchwort und Suchergebnis stehen, überzeugt nicht unbedingt. Denn auch der Bereich, in dem das Suchwort steht und die eigentlichen Suchergebnisse sind getrennt. Dennoch wird beides einander zugeordnet. Warum nun ein dritter Bereich eine ganz spezielle Absonderung erfahren soll ist nicht unbedingt ersichtlich. Es ist zwar denkbar, dass der Nutzer nach gewisser Zeit den Aufbau und die Funktionsweise des gesamten Verfahrens von Suche und Einblendung verinnerlicht. Selbstverständlich ist dies aber nicht. Ein Nutzer, der sich keinerlei Gedanken macht, mag immer wieder rein willkürlich eine Werbeanzeige oder ein natürliches Suchergebnis anwählen. Wo er letztlich fündig wird, hängt nicht immer davon ab, ob es sich um eine Anzeige oder ein Suchergebnis handelte. Beide können das gewünschte Ergebnis liefern oder auch nicht. Und selbst wenn der Nutzer in Grundzügen versteht, wie Keyword-Advertising funktioniert, so bedingt auch dies nicht unbedingt richtige Rückschlüsse. Denn das Wissen, dass die eigene Suchanfrage die Anzeigenschaltung ausgelöst hat, hilft noch nicht bei der Frage, von wem eine bestimmte Anzeige stammt. Es ist natürlich denkbar, dass es sich bei einer überschaubaren Zahl von Werbeanzeigen rechts der Suche ausschließlich um den Markeninhaber und/oder wirtschaftlich mit ihm verbundene Unternehmen handelt. Die Markierung als Anzeige hilft hier nicht weiter, denn solange dort eine solche des Markeninhabers erscheint, ist dies ja gerade nicht problematisch. Daher muss der Hinweis auf Werbung nicht gleichzeitig ein Hinweis auf vom Markeninhaber unabhängige Werbung sein. Vor allem können nicht alle Anzeigen pauschal danach bewertet werden, dass sie sich in einem bestimmten Bereich befinden. Denn enthält eine einzelne Anzeige Hinweise auf den Markeninhaber, so z. B. das Markenwort, dann wird angenommen, dass eine Verknüpfung von Werbung und Markeninhaber stattfindet. Dass ansonsten jedoch jede andere Werbung in diesem Bereich als unabhängig bewertet wird, nur weil sie sich in diesem Bereich befindet, überzeugt dann nicht mehr.

170

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Denn das Erscheinen von Werbung mit Markenwort (geschaltet durch den Markeninhaber) beweist ja gerade, dass der Werbeblock kein unabhängiger ist und auch nicht immer als solcher verstanden wird. Erscheint die Werbung oberhalb des Suchergebnisses, so wird die Bewertung noch problematischer. Hier befindet sich der Hinweis auf Werbung an schlecht sichtbarer Stelle, die Werbung selbst ist dort, wo der durchschnittliche Nutzer das prominenteste Suchergebnis erwarten darf 169. Lediglich die farbliche Unterlegung hat noch eine gewisse „Warnfunktion“. Allerdings kann die Unterlegung bei gleichzeitig übersehener Markierung als Werbung auch anders verstanden werden. Sie könnte zum Beispiel auf ein besonders relevantes Suchergebnis hinweisen oder gar nur ästhetischen Gründen dienen170. Gerade bei Top-Ad-Werbungen ist die Gefahr groß, dass sie immer wieder durch den Nutzer angewählt und selbst dann nicht als Werbung eingestuft werden. Denn Werbung an dieser Platzierung nimmt eine gewisse Zwitterstellung ein. Nicht nur durch finanziellen Einsatz platziert sich der Werbende dort, er muss sich vielmehr auch durch eine gewisse Relevanz qualifizieren. Dadurch ist denkbar, dass Werbung dort auch eher einem relevanten Suchergebnis entspricht. Dies alles führt dazu, dass gerade Top-Ad-Anzeigen häufiger schon gar nicht als Werbeblock erkannt werden als Side-Ad-Anzeigen. Ansonsten gilt aber auch hier das oben Gesagte. Selbst bei Erkennbarkeit als Werbung ist unsicher, welche Schlüsse hieraus gezogen werden. Das bedeutet hier speziell Folgendes: Da immer nur maximal zwei Werbeanzeigen im Top-Ad-Block enthalten sind, ist noch weniger ersichtlich, warum diese nicht gerade vom Markeninhaber stammen sollten. Ihre geringe Anzahl und die prominente Positionierung legen den Schluss nahe, dass hier der Markeninhaber oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen wirbt. Es bleibt also festzuhalten, dass die Ansicht, nach der ein abgetrennter und markierter Bereich immer unabhängige Werbung nahelegt, schon auf den ersten Blick nicht überzeugend ist. Ansichten, die dies dennoch annehmen, warnen allerdings vor einer Sonderbehandlung von Onlinesachverhalten und bringen dazu Vergleichsfälle aus dem Offline-Umfeld an. Es ist für diese Ansicht ein Vergleich mit der Werbesituation in den Printmedien angebracht worden. Dort werde auch Werbung kontextbezogen im Umfeld ausgesuchter Artikel abgebildet, was dort unstreitig unzulässig sei. Suchwortabhängige Werbeanzeigen im Internet seien nicht anders zu bewerten, weshalb keine markenmäßige Verwendung vorliegen könne171. Denn auch Werbung im Umfeld von Trefferlisten enthalte nicht die Aussage, dass unter dem angegebenen Link Waren angeboten werden, die mit 169 Dass er dies allerdings nicht tut zeigt bereits die Untersuchung in Kapitel 2: Punkt B. Sein Blick zentriert sich vornehmlich auf das natürliche Suchergebnis. 170 Zum besonderen Verwirrungspotential der Top-Ad-Markierung siehe in Kapitel 2: Punkt C. VII. 1. f). 171 LG Hamburg MMR 2005, 633; MMR 2005, 629; LG Leipzig MMR 2005, 624; zustimmend Hüsch, MMR 2006, 357, 358; auch BGH K&R 2011, 578, 581, 28 (Bana-

A. Markenrechtliche Betrachtung

171

dem als Suchwort eingegebenen Kennzeichen zu identifizieren sind. Diese Ansicht ist so allerdings nicht haltbar. Dies liegt schon daran, dass Printwerbung vollends statisch ist und nicht auf Funktionsmechanismen beruht, die dem durchschnittlichen Nutzer unbekannt sind, bzw. die im Printbereich gar nicht denkbar sind. Bei der hier vorliegenden Frage geht es ja gerade nicht darum, dass Werbung bewusst an einer gewissen Stelle platziert wurde. Vielmehr geht es darum, dass eine Suchanfrage des Nutzers die Werbeeinblendung ausgelöst hat. Bei der Werbung in einem Printmedium weiß der Leser aber, warum diese Werbung an der betreffenden Stelle steht. Im Zweifel nämlich, weil dies auf der Entscheidung eines einzelnen Menschen beruht, wobei die Motivation für diese irrelevant ist. Beim Keyword-Advertising ist dies jedoch gerade nicht der Fall. Damit ist aber schon die Vergleichbarkeit eingeschränkt. Entsprechend wird das Verständnis des Lesers bei Printprodukten also eher dahin gehen, dass die Platzierung einer Werbung entweder willkürlich ist, oder aber anderen Faktoren geschuldet ist. ff) Sonderfall: Markenwort wurde nicht eingegeben Ist die Werbeschaltung nicht Folge der eigenhändigen Eingabe eines Markenworts durch den Suchmaschinennutzer, so können die vorigen Ausführungen in dieser Form nicht gelten. Im Interflora-Urteil beschreibt der EuGH den Sachverhalt bei der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion als dadurch gekennzeichnet, „dass die fragliche Anzeige sofort erscheint, sobald die Marke als Suchwort eingegeben wurde, und zu einem Zeitpunkt gezeigt wird, zu dem die Marke auf dem Bildschirm auch in ihrer Eigenschaft als Suchwort sichtbar ist“.172 Wie bereits oben dargelegt, kann die Werbung aber auch durch ein Keyword ausgelöst werden, welches der Nutzer gar nicht bei der aktuellen Suche eingegeben hat. Vielmehr wird es verwendet, weil die personalisierte Suche aktiviert ist und frühere Eingaben verwendet werden oder die Verwendung basiert auf einer automatischen Ergänzung des Keywords durch die Keyword Option „weitgehend passend“ 173. In beiden Fällen wird zwar die Werbeanzeige durch ein Keyword ausgelöst, welches eine rechtlich geschützte Bezeichnung darstellt, dies geschieht jedoch ohne eine Kenntnisnahme des Nutzers. Von außen betrachtet stellt sich die Situation so dar, dass ein Suchwort eingegeben wird, welches unter Umständen keinerlei Hinweis auf irgendein bestimmtes Unternehmen enthält. Dies löst aber einen rein technischen und damit verdeckten Vorgang aus, welcher zur Anzeigenschaltung führt. Zur Bejahung einer Verletzung der Herkunftsfunktion müsste der nabay II) deutet an, dass der Nutzer die Trennung von Leistung und Werbung bereits aus aus Presse und Rundfunk kenne. 172 EuGH K&R 2011, 719, 721, Rn. 44 (Interflora). 173 Hier geht es nicht um die Zurechnung des Schlüsselworts, siehe dazu bereits oben Punkt A. V. 3. c) in diesem Kapitel [4].

172

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Suchende nun aber einem Irrtum unterliegen und glauben, dass die Anzeige durch den Inhaber des auslösenden Markenworts geschaltet worden sei. Da er aber das auslösende Wort gar nicht kennen kann, ist ein solcher Irrtum auch gar nicht möglich. Somit muss eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion in der Regel ausscheiden. Es könnte daneben jedoch ein sehr begrenzter Anwendungsbereich bestehen, wenn ein solcher Irrtum tatsächlich zustande kommt. Dies ist in mehreren Fällen denkbar. Zum einen könnte die Marke eine derartige Bekanntheit besitzen, dass sie einer Gattungsbezeichnung gleichkommt. Ist der Markeninhaber in der Vorstellung des Verbrauchers der einzig denkbare oder der wichtigste Anbieter entsprechender Ware, so ist naheliegend, dass Werbeanzeigen auch dem Markeninhaber zugeordnet werden. Ein Hinweis auf den Markeninhaber könnte sich weiterhin aus den übrigen Umständen des Ausgabebildschirms ergeben. Verweisen die prominentesten Suchergebnisse allesamt auf den Markeninhaber, so wird der Suchende unter Umständen auch Werbeanzeigen mit diesem in Verbindung bringen. Das Gegenteil gilt natürlich bei einem erkenntlich heterogenen Suchergebnis. Ebenso können weitere Werbeschaltungen Hinweise geben. Sind mehrere davon eindeutig dem Markeninhaber zuzuordnen, so kann die Annahme bestehen, dass dies auch für die Anzeige des Werbenden, der nicht Markeninhaber ist, gilt. Sind die Anzeigen erkenntlich anderen als dem Markeninhaber zuzuordnen, so kann dieser nicht erkannt werden. Hiervon ist eine Ausnahme zu machen, wenn ein Markt von sehr wenigen Anbietern beherrscht wird und der Markeninhaber nach dem Ausschlussprinzip identifiziert werden kann. Eine solche Überlegung setzt aber einen sehr aufmerksamen Suchmaschinennutzer voraus, den es in dieser Ausprägung wohl nicht geben wird. Relativ leicht lässt sich der Markeninhaber aber bestimmen, wenn das Suchwort Teile eines markenrechtlich geschützten Begriffs enthält oder einen falsch geschriebenen Markenbegriff darstellt. In diesen Fällen entspricht das Suchwort zwar auch nicht der fremden Marke, der Nutzer hat aber dennoch eine konkrete Vorstellung von einem bestimmten Anbieter. Zusammenfassend ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion in Fällen, in denen der Nutzer kein Markenwort eingegeben hat, also theoretisch möglich, jedoch unwahrscheinlich. Anknüpfungspunkt ist hierbei zusätzlich zu den weiteren Überlegungen vornehmlich die zwingend notwendige Identifizierung des Markeninhabers. gg) Exkurs: mobile Endgeräte Es wird, was die Bewertungskriterien des BGH angeht, auf besondere Schwierigkeiten verwiesen, die sich in Bezug auf sogenannte mobile Endgeräte ergeben174. Bei diesen soll sich die Problematik des beschränkten Platzangebots noch weiter verschärfen. Ist es bisher nicht unbedingt schwierig, Anzeigen und natürli174

Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 162 in Fn. 17.

A. Markenrechtliche Betrachtung

173

che Suchergebnisse abzugrenzen, so könne das Gegenteil insbesondere für Geräte gelten, die schon aufgrund ihrer technischen Vorgaben nur über einen kleinen Bildschirm verfügen. Das Problem dürfte an sich aus verschiedenen Gründen nicht derartig drängend sein, wie dies zunächst erscheinen mag. Es ist nämlich möglich, für solche Endgeräte auf speziell angepasste Versionen der Suchmaschine zuzugreifen. Entsprechend würden sich diverse Lösungsmöglichkeiten anbieten. Zum einen könnte die Abgrenzung zu Lasten ästhetischer Merkmale noch deutlicher herausgehoben werden. Dies würde bedeuten, jeder einzelne Bereich müsste eindeutig farblich hinterlegt sein und es müsste sich immer eine Zeile mit einer Farberklärung sichtbar im Bild befinden. Damit könnte dem Problem begegnet werden, dass bei einem Vergrößern der Anzeige nicht mehr der gesamte Ausgabebildschirm überblickbar ist. Alternativ böte sich die Möglichkeit, einen gänzlich neuen Ausgabebildschirm zu entwerfen, der den Suchenden ganz bewusst zwischen Suchergebnis und Werbeblock hin- und herschalten lässt, vergleichbar einem Programmwechsel im TV. Dies würde allerdings den Effekt relativieren, dass häufig unbewusst Werbung angeklickt wird, insbesondere im Top-Ad-Bereich. Letztlich als radikalste Methode könnte Werbung auf mobilen Endgeräten gänzlich abgeschaltet oder mengenmäßig stark beschränkt werden. Der Anteil regulärer Suchmaschinennutzer wird zumindest in naher Zukunft noch weitgehend bedeutender sein. Fest steht allerdings, dass im Bereich mobiler Endgeräte sicherlich Einschränkungen hingenommen werden müssen. Jenseits der Frage, wie der Suchmaschinenbetreiber den genannten besonderen Schwierigkeiten begegnen könnte, muss jedoch auch der jetzige Stand der Dinge betrachtet werden. Dieser stellt sich aktuell so dar, dass gerade der Top-Ad-Bereich weder farblich, noch anderweitig, besonders abgesetzt oder alternativ deutlicher markiert ist. Werbeanzeigen oberhalb der Suchergebnisse lassen sich derzeit nur daran erkennen, dass die Werbeanzeige kürzer gehalten ist, als ein natürliches Suchergebnis. Dieses Unterscheidungsmerkmal ist dem Nutzer natürlich kaum bekannt. Dies kann nur bedeuten, dass bei der Ausgabe auf mobilen Endgeräten eine Werbeanzeige rechtsverletzend ist, während sie bei der Ausgabe auf einem PC-Bildschirm nicht zu beanstanden ist. Problematisch ist dies vor allem, weil es für den Werbenden in solchen Fällen noch schwieriger wird, eine beanstandungsfreie Werbekampagne zu initiieren. Dies dürfte dazu führen, dass zumindest die Werbenden, die im Top-Ad-Bereich erscheinen, fremde Marken benutzen, ohne dies überhaupt zu wissen. hh) Exkurs: Technische Lösungsmöglichkeit (Angaben in der Werbeanzeige) Es bietet sich eine technische Lösung an, die das Problem undeutlicher Trennung und übersehbarer Markierung als Werbung sowie das Problem des begrenz-

174

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

ten Platzangebots in der Anzeige selbst beheben könnte. Da es möglich ist, Anzeigenfenster einzublenden, wenn mit der Maus über einen bestimmten Bereich des Bildschirms gefahren wird, wäre es denkbar, damit den Aussageinhalt einer Werbeanzeige um ein Vielfaches zu steigern, ohne Änderungen am eigentlichen Ausgabebildschirm vorzunehmen. Für den Nutzer ändert sich auf den ersten Blick grundsätzlich nichts. Auch die Nutzer, die die Werbung von vorneherein ignorieren und sich auf das natürliche Suchergebnis beschränken, wären von einer solchen Änderung nicht betroffen. Für andere Nutzer, die häufiger auf Werbelinks zurückgreifen, ergibt sich folgendes Bild: Fahren sie mit der Maus über eine Werbeanzeige, so wird, auch ohne dass die Anzeige durch einen Klick bereits angewählt werden müsste, ein zusätzlicher Anzeigebereich eingeblendet, der andere Bereiche überdeckt, aber nur so lange sichtbar ist, wie sich der Mauszeiger über der betreffenden Werbung befindet175. Danach verschwindet dieser Anzeigebereich sofort wieder. Sein Erscheinen ist noch mit keiner Auswahl durch den Benutzer verbunden. Sinn und Zweck dieses Bereichs ist es, dem Nutzer ganz spezifische Informationen zu einer bestimmten Werbung zu geben. So könnte das Anzeigefenster die Information enthalten, dass es sich im Folgenden um einen Werbelink handelt, der auf die Seite eines genau bezeichneten Anbieters führt. Zum einen wird es möglich, jede Information, die sich in diesem Bereich befindet, einer bestimmten Werbung genau zuzuordnen. Es käme also nicht mehr auf eine Abtrennung und Markierung des Werbeblocks an, gerade bei Top-Ad-Werbung könnten Missverständnisse in Zukunft besser vermieden werden. Zum anderen würde es ein solcher zusätzlicher Anzeigebereich ermöglichen, weit mehr Informationen bereitzustellen. So könnte der Werbende klarstellen, dass keine wirtschaftliche Verbundenheit mit dem Markeninhaber besteht. Allerdings ergeben sich auch einige Nachteile. Zunächst wird das Konzept der Suchmaschine davon betroffen, bei langsameren Internetverbindungen könnte dies den Benutzerkomfort erheblich behindern, denn jede falsche Mausbewegung würde auch ohne einen Klick Ladevorgänge auslösen. Laien könnten darüber hinaus durch jede zusätzliche Funktion und Information verwirrt werden. Es war jedoch gerade Konzept und Erfolgsmodell der Suchmaschine Google, dass diese eine nach jeder Möglichkeit verschlankte Benutzungsoberfläche bot. Andererseits wird auch hier beständig der Funktionsumfang erweitert, sodass nicht jede Neuerung von vorneherein dem Funktionsmodell widersprechen muss. Was eine Tangierung der Interessen von Werbendem und Suchmaschinenbetreiber angeht, so wird unterschieden werden müssen. Solange der Suchmaschinenbetreiber nicht haftet, wird ihm dieses Modell eher Nachteile einbringen, die 175 Technische Funktionen dieser Art gibt es bereits insofern, als solche Anzeigebereiche eine Vorschaufunktion für Suchergebnisse beinhalten. Siehe dazu bereits oben Punkt A. V. 5. a) dd) (3) in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

175

keinem konkreten Gewinn gegenüberstehen. Denn die Anzahl der Klicks auf Werbung und damit die Gewinnspanne des Suchmaschinenbetreibers wird sich verringern, wenn der Suchende genauer informiert ist, ob ein Werbelink für ihn zielführend ist. Auch für den Werbenden ergeben sich aus diesem Modell entsprechend weniger Klicks. Dennoch profitiert dieser an anderer Stelle dadurch. Denn er kann zum einen die Interessentenströme genauer steuern, zum anderen kann er sein Haftungsrisiko vermindern. Wirklich nachteilig wäre dieses System also in erster Linie für den technisch schlecht ausgestatteten Suchenden und den Suchmaschinenbetreiber. Da es jedoch an Letzterem läge, dieses System umzusetzen, wird die Wahrscheinlichkeit, dass dies passiert, eher gering bleiben. Zumindest die Suchmaschine Google hat nunmehr tatsächlich ein technisch vergleichbares Konzept umgesetzt. Neben dem Wort „Anzeige“ findet sich nun ein dezenter Link, welcher das Aufrufen des sogenannten Anzeigenvorgaben-Managers erlaubt. Dieser gibt Auskunft darüber, für welche Anzeige ein Keyword gebucht wurde, welches mit dem Suchbegriff übereinstimmt. Es dient also der Erläuterung, warum eine Anzeige geschaltet wurde. Die vorstehende Idee wird damit aber nicht umgesetzt, da dieses System dem Werbenden nicht die Möglichkeit bietet, seine Werbung insoweit zu erläutern, dass sie transparenter im Sinne der Vorgaben des EuGH wird. ii) Sonderfall Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers (Herkunftsfunktion) Für den hypothetischen Fall, dass der Suchmaschinenbetreiber derjenige ist, der die fremde Marke benutzt, stellt sich die Frage, ob hierdurch auch die Herkunftsfunktion verletzt werden kann. Dies muss wohl angenommen werden, denn es kommt nicht darauf an, wer die letztlich verwirrende Anzeige gestaltet hat. Vielmehr ist in einem ersten Schritt darauf abzustellen, dass die Anzeige falsche Inhalte vermittelt, die entsprechend nicht korrekte Herkunftsvorstellungen des Nutzers hervorrufen. In einem zweiten Schritt muss sich der Suchmaschinenbetreiber dies zurechnen lassen, denn wenn er im Rahmen des Keyword-Advertisings fremde Marken benutzt, dann tut er dies zwangsläufig unter Inkaufnahme der Verknüpfung mit einer Werbeanzeige. Hier muss also gelten, was im umgekehrten Fall den Werbenden treffen würde. Denn wenn schon teilweise angenommen wird, dass der Werbende für Keywords verantwortlich sein kann, von deren Schaltung er nicht weiß und deren Inhalt er nicht kennt, so muss auch der Suchmaschinenbetreiber für die Mängel am Inhalt der Werbeanzeige verantwortlich sein. Denn er weiß sicher, dass es eine Anzeige thematisch passend zu den Keywords gibt. Dazu kommt das relativ sichere Wissen, dass der Werbende, der von den hinzugefügten Schlüsselworten keine Kenntnis hat, in seiner Anzeige gar nicht die notwendigen Maßnahmen zur Verhütung einer Rechtsverletzung vornehmen kann.

176

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Hieraus muss nicht immer folgen, dass die Anzeige auch tatsächlich rechtsbeeinträchtigend ist, es besteht jedoch die ganz besondere Gefahr. Die geschilderte Konstellation kann sich auch gar nicht anders darstellen. Denn eine Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers kann nur dann angenommen werden, wenn dieser über die Keyword-Optionen das Schlüsselwort wählt, was automatisch dazu führen muss, dass der Werbende keine Kenntnis der auslösenden Markenworte hat und diese entsprechend nicht berücksichtigen kann. Wird also durch ein Markenwort, welches der Suchmaschinenbetreiber als Keyword benutzt, eine Anzeige ausgelöst, aus der nicht hervorgeht, wer mit dieser wirbt, so ist die Herkunftsfunktion der Marke betroffen. Dies ist dem Suchmaschinenbetreiber auch anzulasten. jj) Faktische Verletzung der Herkunftsfunktion ohne Benutzung des Zeichens Wird eine Beeinträchtigung von Interessen des Markeninhabers schon dann angenommen, wenn aus der Werbeanzeige nicht klar hervorgeht, wer mit dieser wirbt, so kann es vorkommen, dass auch bei nicht gebuchter fremder Marke oder wenn diese nicht der konkrete Auslöser war, eine Situation entsteht, in der der Markeninhaber so gestellt ist, als lägen die Voraussetzungen der markenrechtlichen Kollisionstatbestände vor. Möglich sind solche Konstellationen dann, wenn der Suchende eine Wortkette eingibt, die neben einem Markenwort, dessen Verletzung angenommen wird, auch andere Markenworte oder generische Begriffe eingibt. Gekennzeichnet sind sie insbesondere dadurch, dass die Suchbegriffe thematisch zu einander passen, sich ergänzen, dass ein Wort eine Beschreibung oder Bezeichnung des anderen darstellt. Dabei kann es natürlich passieren, dass ein generischer Begriff eine Werbeschaltung auslöst, die thematisch zu dem ebenfalls durch den Suchenden eingegeben Markenwort passt. Der Logik des EuGH folgend wird der Nutzer nun annehmen, dass das Markenwort die Anzeige ausgelöst hat, ohne weitere Hinweise im Werbetext wird er davon ausgehen, dass die Werbeanzeige vom Inhaber der eingegebenen Marke stammt. Natürlich darf der Urheber der Anzeige nicht belangt werden, denn er hat das Markenwort gar nicht gebucht und er benutzt es auch nicht, genauso wenig wie er Keyword-Optionen verwendet. Wiederum kann er auch nicht die Anzeige so formulieren, dass dieser Effekt vermieden wird, dies scheitert an verschiedenen Aspekten. Denn er kennt nicht die Markenworte nach denen gesucht wird und er kann nicht pauschal sämtliche mögliche Anfragen des Suchenden berücksichtigen. Die Situation für den Markeninhaber unterscheidet sich aber in keiner Weise von der Konstellation, in der eine fremde Marke gebucht wurde und damit benutzt wird. Ebenso ist auch der Nutzer betroffen, der sich über die Zuordnung der Werbung irrt. Praktische Auswirkung wird dieses Phänomen vor allem für die Frage nach der Zumutbarkeit der selbstständigen Verfolgung von

A. Markenrechtliche Betrachtung

177

Rechtsverletzungen durch den Markeninhaber haben176. An dieser Stelle ist hierin jedoch nur ein Kollateralschaden zu sehen, der durch den Berechtigten hingenommen werden muss. kk) Lösungsmöglichkeit auf technischem Wege (Angabe des Schlüsselworts) Diverse Probleme im Umfeld der Herkunftsfunktion könnten eingedämmt werden, wenn dem Suchmaschinennutzer das auslösende Schlüsselwort bekannt wäre und er eine solche Information richtig einzuordnen wüsste. Würde der Suchmaschinenbetreiber angeben177, welches Schlüsselwort, und somit welches Markenwort, die Anzeige ausgelöst hat, dann könnte zunächst das Problem der faktischen Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion entfallen. Denn der Hinweis, dass es ein generischer Begriff war, aufgrund dessen die Anzeige erscheint, lässt eine Verbindung von Markeninhaber und Werbeanzeige entfallen. Der Markenbegriff, den der Nutzer eingegeben hat, wäre auf ein Beiwerk reduziert, welches sich nicht auf die Anzeigenschaltung ausgewirkt hat. Gleichzeitig wäre durch solch eine Maßnahme die Transparenz für den Kunden im Standardfall erhöht, er kann nun zumindest eine bedingte Einordnung der Werbung vornehmen. Allerdings ist fraglich, ob der durchschnittliche Nutzer von einer zusätzlichen Information in der oben beschriebenen Art überhaupt Gebrauch macht und sich ihr Nutzen entfalten kann. Denn wird diese Information nicht wahrgenommen, nicht oder gar falsch verstanden, so wäre sie nutzlos oder unter Umständen auch schädlich. Allerdings wäre durch Angabe des Auslöserwortes vielleicht auch ein Beitrag geleistet, der dem Nutzer ein Verständnis der Funktionsweise kontextsensitiver Werbung überhaupt erst ermöglicht. Interessant wären auch die Auswirkungen auf „broad match“-Fälle in Konstellationen, in denen das Markenwort gebucht ist, jedoch ein generischer Begriff gesucht wird. Hier würde erst der Hinweis auf das auslösende Keyword dazu führen, dass es überhaupt zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kommen kann. Denn in dem Fall würde der Nutzer annehmen, dass der Markeninhaber den generischen Begriff gebucht hat, um Werbung für sein Markenprodukt zu schalten. Tatsächlich hat aber der Werbende den Markenbegriff benutzt, wäre aber von einer Haftung verschont, weil die Herkunftsfunktion nicht betroffen sein kann. Dies würde die Frage aufwerfen, ob ein solches Ergebnis wünschenswert ist. Zwar könnte nun der Werbende zusätzlich belangt werden, der Grund hierfür hätte sich aber erst aus einer Maßnahme ergeben, die eigentlich dem

176

Siehe dazu unten Punkt A. X. 7. b) in diesem Kapitel [4]. Die bloße Angabe der Suchwörter, die in der Anzeige erscheinen, ist damit nicht gemeint. In dieser Weise wird bereits verfahren, hierin liegt jedoch noch kein aufschlussreicher Hinweis für den Nutzer. 177

178

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Nutzer dienen soll. Eine Lösung, die nicht gleichzeitig Nachteile mit sich bringt, ist also in einer solchen technischen Maßnahme nicht zu sehen. b) Zwischenergebnis zur Verletzung der Herkunftsfunktion Wie sich zeigt, ist eine Verletzung der Herkunftsfunktion denkbar. Der EuGH konkretisiert zwar in gewisser Weise, wann dies der Fall sein kann, daraus resultieren jedoch vielfältige Probleme und offene Fragen. Zum einen lässt das Gericht neben einer Fehlvorstellung über den Markeninhaber auch eine solche über die wirtschaftliche Verbundenheit zu diesem genügen. Lassen sich für die Beantwortung der Frage, wann über den Markeninhaber geirrt wird, noch einige Kriterien aufstellen, so werden diese doch häufig dadurch relativiert, dass sie keine Aussage über die wirtschaftliche Verbundenheit zu diesem treffen können. Da beide Beeinträchtigungsalternativen aber gleichberechtigt nebeneinander stehen, ist es nur bedingt hilfreich, einen Irrtum über den Markeninhaber ausschließen zu können. Eine weitere Schwäche ist, dass oben genannte Bewertungskriterien samt und sonders nicht durch den EuGH aufgestellt wurden. Es liegt also wieder an den nationalen Gerichten, die bisher angestellten Überlegungen zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion durch das Keyword-Advertising in eine bestimmtere Form zu gießen. c) Interessenabwägung innerhalb der Prüfung weiterer Markenfunktionen? Dem Vorschlag des GA M. Poiares Maduro entsprechend soll im Rahmen der Prüfung der Beeinträchtigung anderer Funktionen als der herkunftsbezogenen eine Interessenabwägung vorzunehmen sein178. Geht es um die Abwägung von Markenschutz gegenüber anderen Interessen, so nennt er den Schutz der Meinungsfreiheit und den Schutz der Freiheit des Handels. Der EuGH folgt dem jedoch nicht und erhält dafür Zustimmung aus der Literatur, die einen solchen Schutz lieber im Rahmen der markenrechtlichen Schrankenbestimmungen oder eigenen gesetzlichen Regelungen sehen möchte179. Andere Ansichten180 hingegen sehen eine solche Abwägung als unverzichtbares Instrument, damit das Markenrecht nicht zu einem Kommunikationsmonopol über ein Produkt wird. Dies ist eng verbunden mit einer Kritik an einer weiten Öffnung des Art. 5 Abs. 1 Nr. 2a MarkenRL. Dieser erfasse nun eine Vielzahl von Interessenbeeinträchtigungen des Markeninhabers, ist aber weiterhin abwägungsresistent formuliert, sodass gegenläufige Interessen anderer Beteiligter nicht hinreichend berücksich178 GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/ 08, Rs. C-238/08, Rn. 103–113 (Google/LV). 179 Z. B. Spindler/Prill, CR 2010, 303, 307. 180 Ohly, GRUR 2010, 776, 782 mit Verweisen auf ähnlich gelagerte Kritik.

A. Markenrechtliche Betrachtung

179

tigt werden könnten. Da es keinen Ansatzpunkt gäbe, diese Interessen zu berücksichtigen, müsse der Ansicht des GA181 zugestimmt werden, wenn dieser fordert, dass bei guten Gründen für die Nutzung der Marke geringfügige Beeinträchtigungen der Werbefunktion hinzunehmen wären. Dies wäre mit Sicherheit auch ein relevanter Punkt, wenn sich die zuvor formulierte Befürchtung des GA bewahrheiten würde. Eben diese bezogen sich vornehmlich darauf, dass ein absolutes Kontrollrecht über Schlüsselwörter geschaffen würde, welches sich jeder Beschränkung entziehen würde. Die Entscheidungen des EuGH zeigen aber vielmehr, dass ein solches gerade nicht zu befürchten ist. Auch ohne das bisherige System der Zeichenkollision künstlich durch weitere Abwägungen zu erweitern ist es möglich, gegenläufige Interessen zu berücksichtigen. Dies kann über eine entsprechende Ausgestaltung der neuen Funktionen geschehen oder bereits in ausreichendem Maße über die bisherigen Schranken. Die neuen Markenfunktionen unter einen gänzlich neuen Abwägungsvorbehalt stellen würde bedeuten, ihre Bedeutung ungebührlich zu schmälern. Eine solche Schmälerung ist nämlich dann ungebührlich, wenn sie grundsätzlich erfolgt und nur aus der Tatsache heraus, dass es sich um eine andere Markenfunktion als die Herkunftshinweisende handelt. Ist es trotz Vorliegens einer markenmäßigen Benutzung angebracht, von einem Markenschutz abzusehen oder diesen einzuschränken, so muss dies über die Schrankenregelungen erfolgen. Alles andere wäre eine nicht wünschenswerte und dazu unnötig der bisherigen Systematik widersprechende Ungleichbehandlung einzelner Funktionen. d) Verletzung der Werbefunktion Nach ihrer Anerkennung als eigenständige Markenfunktion und den ersten Schritten in Richtung ihrer Konkretisierung und Begriffsbestimmung bietet es sich weiterhin an, der Werbefunktion eine erhöhte Aufmerksamkeit zu widmen. aa) Ansicht des EuGH Neben der Herkunftsfunktion hat der EuGH in seiner bisherigen KeywordRechtsprechung auch die Werbefunktion immer wieder konkret angesprochen, jedoch eine Verletzung derselben regelmäßig verneint182. Zwar hat der EuGH erkannt, dass aufgrund steigender Kosten für eine Werbeanzeige und der Ungewissheit, ob die Anzeige vor allen anderen erscheine, die Buchung einer Marke 181 GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/ 08, Rs. C-238/08, Rn. 102 ff. (Google/LV). 182 Grundlegend EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 98 (Google France); MarkenR 2010, 204, 205, Rn. 22 (Bananabay); GRUR 2010, 841, Rn. 32 (Portakabin); zuletzt und ohne konkret auf die kritischen Stimmen aus der Literatur einzugehen EuGH K&R 2011, 719, 722 (Interflora).

180

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

als Schlüsselwort durch Dritte grundsätzlich Auswirkungen auf die Möglichkeit, die Marke in der Werbung einzusetzen, entfaltet183. Denn wenn ein Konkurrent die Marke ebenso benutzt, so steigt der Preis-pro-Klick, wenn die Anzeige an prominenterer Stelle platziert werden soll. Zwar beeinflussen diverse Faktoren die Stellung der Werbeanzeige, jedoch ist ein hohes Preis-pro-Klick-Gebot nicht nur ein starker Faktor, sondern vor allem auch ein solcher, auf den direkt Einfluss genommen werden kann. In den jeweils betrachteten Fällen war jedoch die Sichtbarkeit der Waren des Markeninhabers durch die Werbeanzeigen Dritter nicht beeinträchtigt, da die Werbung des Markeninhabers an einer der ersten Stellen des natürlichen Suchergebnisses stand184. Hieraus schloss der EuGH allem Anschein nach, dass diese Konstellation die Regel sei, sodass die Nutzung von KeywordAdvertising im Rahmen einer Suchmaschine in diesen Fällen keine Verletzung der Werbefunktion darstellen könne. Wichtig ist also eine Gesamtbetrachtung von Suchergebnis und Werbeblock. Solange die Werbung des Markeninhabers prominent erscheint, soll es unerheblich sein, wo sie erscheint. Auch wenn der EuGH also scheinbar vorgibt, dass die Werbefunktion in der Regel nicht beeinträchtigt sein wird, so hat er doch durch seine Begründung einen gewissen Raum für eine Verletzung der Werbefunktion belassen. bb) Reaktionen aus der Literatur und Anmerkungen zur Ansicht des EuGH Stimmen aus der Literatur haben umgehend versucht, diese Lücke zu füllen. Es wird eine Mehrzahl von Konstellationen angeführt, in denen eine Verletzung der Werbefunktion denkbar erscheint. Außerdem bedarf auch die Frage, wann Sichtbarkeit gewährleistet ist, der Konkretisierung. (1) Kein prominenter Listenplatz Eine erste Überlegung185 knüpft daran an, dass es schon gar nicht gewiss ist, dass der Markeninhaber wirklich auf einem prominenten Listenplatz unter den natürlichen Suchergebnissen erscheint. Dem ist zuzugeben, dass es von vielen Faktoren abhängt, wo ein Suchergebnis erscheint. Der Markeninhaber, der sich nicht der Option der Suchmaschinenoptimierung bedient, kann dadurch wertvolle Listenplätze einbüßen. Zwar ist es so, dass auch der Suchmaschinenbetreiber ein Interesse daran hat, dem Suchenden ein möglichst relevantes Ergebnis zu liefern. Dies bedeutet in der Regel, dass sich die Seite des Markeninhabers weit oben befinden sollte. Eine Garantie stellt dies aber sicher noch nicht dar. Speziell bei 183

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 93 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 96 (Google France). 185 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 309; Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 163; Engels, MarkenR 2010, 233, 235. 184

A. Markenrechtliche Betrachtung

181

kleinen Marken und in Branchen, die besonders unter Produktpiraterie leiden, ist es denkbar, dass es gerade nicht der Markeninhaber ist, der gefragt ist. Mitunter kann also denkbar sein, dass ein Imitat ähnlich gefragt ist wie ein Original. Damit geht natürlich einher, dass die Nachfrage nach Imitaten meist am größten sein wird, wenn auch das Original entsprechend gefragt ist. Diese Überlegung passt vor allem auf Luxus- und Prestigeobjekte, hier wird die Bekanntheit des Originals der Nachfrage nach dem Imitat in nichts nachstehen. Denkbar ist das Gegenteil aber bei teuren, jedoch „farblosen“ Produkten, wie z. B. Industriegegenständen. Hier besteht gerade kein allgemeines Interesse auch ohne Kaufabsicht, welches einen prominenten Listenplatz schon allein wegen einer häufigen Suche bedingen würde. In diesen Fällen kann einseitig ein hohes Preis-per-KlickAngebot dazu führen, dass der Markeninhaber, vielleicht auch nur kurzfristig, an Sichtbarkeit verliert. (2) (Zeitweise) kein Internetauftritt des Markeninhabers186 Es ist aus verschiedenen Gründen denkbar, dass ein Unternehmen nicht im Internet vertreten ist, sei es zeitweise oder andauernd. Die Gründe dafür können im Verantwortlichkeitsbereich des Unternehmens liegen, so wenn sich dieses gegen einen Internetauftritt entschieden hat, wenn die Seiten überarbeitet werden beziehungsweise zeitweise nicht erreichbar sind oder wenn sie endgültig vom Netz genommen wurden. Im ersten Fall liefert eine Websuche nicht einmal einen Hinweis auf eine Seite des Unternehmens, da ja nie eine existierte. In allen anderen Fällen ist es denkbar, dass sich die Seite zumindest zeitweise noch im Index befindet, daher angezeigt wird, jedoch nicht aufrufbar ist. Dagegen ist auch der Fall denkbar, dass der Suchmaschinenbetreiber tätig geworden ist, und ein bestimmtes Unternehmen nicht mehr in seinem Index führt. Die Gründe dafür können vielseitig sein, so wären unzulässige Methoden der Suchmaschinenbeeinflussung als Ursache denkbar genauso aber auch Motivationen, die gänzlich im Verantwortungsbereich des Suchmaschinenbetreibers liegen. Dazu können auch solche gehören, die ihrerseits verwerflich sind, wie z. B. das gewollte Abdrängen eines Konkurrenten. Die Frage ist, wie sich die jeweiligen Konstellationen auswirken. Wird ein Markeninhaber zwar an prominenter Stelle gelistet, existiert seine Webseite jedoch nicht, so ist er zwar für den Suchenden sichtbar. Es erscheint sein Link im Suchergebnis oder in seiner Annonce, wenn er selbst wirbt, auch wenn dieser seinen Zweck nur in äußerst beschränkter Weise erfüllen kann. Denn eigentlich soll der Link auf sein Onlineangebot führen, was jedoch nicht möglich ist. Der Suchende bekommt also lediglich einen Hinweis darauf, dass es noch 186

309.

Siehe dazu Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 163; Spindler/Prill, CR 2010, 303,

182

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

einen anderen Anbieter, nämlich den Markeninhaber gibt. Damit hätte sein Link noch eine Restwerbewirkung, die jedenfalls nicht dadurch eingeschränkt wird, dass ein anderer auch eigene Werbung schaltet. Dass jedoch das eigentliche Werbeziel nicht erreicht werden kann, nämlich das direkte Erreichen des Kunden, liegt im Verantwortungsbereich des Markeninhabers. Der werbende Dritte zumindest beeinträchtigt nicht die Funktion der Marke, in der Werbung eingesetzt zu werden. War der Markeninhaber hingegen nie im Netz vertreten, so muss sich die Frage stellen, ob dies die Möglichkeit seiner Marke, in der Werbung eingesetzt zu werden, in anderer Weise beeinträchtigt. Aber auch hier wird es darauf ankommen, wie weit man diese Nutzungsmöglichkeit fasst. Wirbt jemand nicht im Internet, so kann es ihn an sich auch nicht tangieren, wenn er nicht sichtbar in den Suchergebnissen erscheint. Der Preis für eine Onlineannonce ist dann für ihn irrelevant. Es sei denn wiederum, man misst bereits dem bloßen Suchergebnis und der darin enthaltenen Aussage einen Werbewert zu. Verlangt man für eine Verletzung der Werbefunktion im Rahmen des Keyword-Advertisings, dass der Markeninhaber seine Marke auch gerade zur Werbung im Rahmen von KeywordAdvertising einsetzt, so kann keine Verletzung stattfinden. Reicht jede Form von Werbung, also auch der bloße Hinweis, dass es den Markeninhaber überhaupt gibt, so wäre eine Verletzung denkbar. Dies wiederum würde aber wieder nicht auf den Preis-pro-Klick abstellen. Ein anderer Anknüpfungspunkt, der auch ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnte, wäre es, auf einen späteren Einstieg des Markeninhabers bezüglich eines Onlinegeschäftsmodells abzustellen. Einer Anzeige, nicht einem Suchergebnis, auch ohne verlinkte Homepage einen Werbewert zuzumessen würde bedeuten, die Werbefunktion der Marke nicht onlinespezifisch zu betrachten. Dies wäre im Grunde zu begrüßen. Wie der EuGH feststellt, reicht die bloße Ausnutzung der Markenfunktion nicht, es muss auch eine Schädigung hinzutreten187. Dies wäre allerdings gut denkbar, wenn eine Annonce nicht mit einer Seite verlinkt ist. Denn ohne Homepage gäbe es nur den gezahlten Preis, der die Relevanz der Anzeige ausmachen würde. Ein Erscheinen in den natürlichen Suchergebnissen würde hingegen auch ausscheiden. Hier wäre also der Ansatz des EuGH, dass die Beeinträchtigung der Funktion in einem Hochtreiben des Klickpreises läge, theoretisch denkbar. Voraussetzung ist aber, dass man die Werbefunktion so weit versteht, dass sie auch im Rahmen so spezifischer Werbeformen wie kontextsensitiver Werbung gerade auch den Werbewert der Marke erfasst, der mit diesem Werbemodell nichts zu tun hat. Entfernt der Suchmaschinenbetreiber hingegen den Markeninhaber aus seinem Index, so wird dieser nicht mehr in den natürlichen Suchergebnissen erscheinen. 187

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 95 (Google France).

A. Markenrechtliche Betrachtung

183

Geht dies nicht damit einher, dass auch eine eventuelle Werbung des Markeninhabers verschwindet, so ergibt sich die Konstellation, dass der Markeninhaber seine Sichtbarkeit nur durch höhere Gebote gewährleisten kann. (3) Marke wird zum generischen Begriff In der Literatur wurde anknüpfend an einen Hinweis des BGH auch die Gefahr genannt, dass eine Marke durch die stete Benutzung als Keyword für fremde Waren Gefahr läuft, zu einem generischen Suchbegriff zu werden, wodurch sie langfristig an Werbekraft verlieren könne188. Dies würde der EuGH aber in seiner Keyword-Rechtsprechung verkennen, wenn er die bloße Ausnutzung der Werbekraft durch einen Dritten als nicht ausreichend ansehe und oben genannte Gefahr dabei nicht berücksichtige. Letztendlich läge damit also doch eine Schädigung vor. Es wird das Beispiel genannt, dass der Suchende lernt, „er müsse nur Adidas eingeben, wenn er bspw. Informationen zu modischen Turnschuhen suche“ 189, wodurch die benutzte Marke langfristig an Werbekraft verliere. Allerdings handelt es sich bei einer solchen Wandlung um einen umfangreichen Prozess, in den verschiedene Faktoren hineinspielen. So wird ein einzelner Werbender diesen Wandel nicht herbeiführen können, vielmehr bedürfte es einer Mehrzahl von Beteiligten. In der Praxis würde einem solchen Effekt sicherlich entgegenstehen, dass der Suchende regelmäßig nicht findet, was er begehrt. Denn wer ein Markenprodukt sucht, der möchte in der Regel genau dieses oder eventuell noch entsprechende Plagiate finden. Am ehesten wäre dem Suchenden gedient, wenn er das entsprechende Markenprodukt zu einem günstigen Preis findet. Dann allerdings wird er gerade nicht lernen (wollen), dass die Suche nach diesem Markenprodukt zu entsprechenden Waren dieser Kategorie führt. Dieser Gewöhnungsprozess wird durch die Frustration des Suchenden behindert, welche zwangsläufig daraus folgt, dass die Suche nach einer Marke zu vielfach irrelevanten Ergebnissen führt. Diese Vielzahl an unerwünschten Ergebnissen ist jedoch gleichzeitig erforderlich, damit ein Wandel zum generischen Begriff vollzogen werden kann. Allerdings kann die Werbekraft dennoch auf diese Art und Weise, wenn auch durch einen gänzlich anderen Effekt geschwächt werden. Ein hohes Maß an Suchfrustration könnte nämlich dazu führen, dass eine Marke nicht mehr zur Recherche eingesetzt wird oder, dies ist wahrscheinlicher, dass Werbeeinblendungen in Zusammenhang mit dieser Marke gänzlich ignoriert werden. Die Marke wird also nicht häufiger und damit als generischer Begriff, sondern gerade seltener benutzt. Es muss jedoch differenziert werden. Ignoriert der Suchende nur die 188 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 308 und Ohly, GRUR 2010, 776, 782 unter Verweis auf BGH CR 2009, 330, 332, Rn. 17 (Bananabay); a. A. Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 72. 189 Spindler/Prill, CR 2010, 303, 308.

184

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Werbeeinblendungen, so ist dies wiederum unbeachtlich, wenn der Markeninhaber in den natürlichen Suchergebnissen erscheint. Auswirkungen hätte dies nur, wenn Keyword-Werbung für den Markeninhaber ein bedeutendes Marketingmittel wäre. Wird die Marke hingegen gänzlich gemieden, so ist ihre Werbekraft unabhängig von weiteren Faktoren geschwächt. Dies ist aber unwahrscheinlich, denn in einem ersten Schritt wird der Suchende die Werbeanzeigen ausblenden. Konzentriert er sich jedoch auf das Suchergebnis, so wird er in aller Regel wieder hochrelevante Rechercheergebnisse erhalten. Dies würde der Überlegung entgegenstehen, dass in einem zweiten Schritt die Marke gar nicht mehr benutzt wird, um nach Produkten zu suchen. Tritt der befürchtete Effekt der Vergenerierung hingegen dennoch ein, so mag der Markeninhaber in der Tat einen Verlust an Werbewirksamkeit seiner Marke zu beklagen haben. Dies wäre aber nicht das Resultat der Benutzungshandlung eines Einzelnen. Zumindest als eine konkrete Beeinträchtigung könnte dies nicht angesehen werden. Wenn die Schädigung jedoch aus einem Zusammenspiel vieler Beteiligter und Faktoren resultiert, so stellt sich die Frage, wie eine Handhabung in der Praxis aussehen soll. Soll tatsächlich für einen solchen Beitrag gehaftet werden, so wäre es am ehesten denkbar, eine „Möglichkeit der Beeinträchtigung“ 190 insofern genügen zu lassen, als jeder Beitrag eines Einzelnen zu dieser Gefahr schon eine solche Möglichkeit darstellen würde. (4) Probleme für den werbenden Dritten/Bloßes Erscheinen können Für den werbenden Dritten, der eine Anzeige unter Verwendung einer fremden Marke schalten möchte, ergeben sich durch die Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich Spielräume, dies zu tun, ohne die Werbefunktion des Zeichens eines anderen zu verletzen. Was hierbei jedoch seine Rechtssicherheit angeht ist ihm durch das Urteil nur bedingt gedient. Solange der Werbende Dritte nämlich feststellen kann, dass der Markeninhaber sichtbar ist, ist es ihm in Bezug auf eine Verletzung der Werbefunktion leicht möglich, eigene Werbung zu schalten, ohne Gefahr zu laufen, haftbar gemacht zu werden. Jedoch besteht ein schwer kalkulierbares Risiko in namentlich zwei Fällen191: Verschwindet die Seite des Markeninhabers überraschend oder ändert sich der Sortieralgorithmus der Suchmaschine, so ist plötzlich keine Sichtbarkeit mehr gegeben. Der Werbende muss also entweder mit einem ständigen Risiko leben oder regelmäßige Kontrollen vornehmen. Es ist jedoch anzumerken, dass dieses Risiko in vielen Fällen eher gering sein wird. Ist der Markeninhaber auf seine Internetpräsenz angewiesen, so kann davon ausgegangen werden, dass deren Erreichbarkeit und Sichtbarkeit durchgängig angestrebt und auch verwirklicht ist. 190 191

Siehe dazu unten Punkt A.V. 5. d) bb) (5) in diesem Kapitel [4]. Dazu Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 164.

A. Markenrechtliche Betrachtung

185

Gerade bei bekannteren Marken ist es auch unwahrscheinlich, dass ein neuer Suchalgorithmus den Markeninhaber auf hintere Ränge verschlägt. Im Gegenzug ist es bei kleineren Kampagnen relativ unproblematisch möglich, eine regelmäßige Kontrolle vorzunehmen. Sollte der Markeninhaber entgegen aller Erwartung nicht mehr sichtbar sein, so ließe sich die eigene Kampagne schnell mit negativen Keywords in Form des Markenbegriffs modifizieren. Problematischer kann hingegen sein, dass die Benutzbarkeit der Option „weitgehend passend“ eingeschränkt wird. Denn bei dieser ist eine solche umfassende Kontrolle ungleich schwerer ausgestaltet. In diesen Fällen weiß der Werbende ja gerade nicht, welches Wort seine Werbung auslöst. Entsprechend wird auch vorgeschlagen, das EuGH-Urteil dahingehend zu verstehen, dass die Möglichkeit einer Sichtbarkeit des Markeninhabers genügen soll192. Allerdings ergäbe sich hieraus die Schwierigkeit, dass eine solche Möglichkeit an sich immer gegeben ist. Denn hierfür würde schon ausreichen, dass der Markeninhaber in irgendeiner Weise im Suchindex der Suchmaschine vorhanden ist. Damit ist ihm aber nicht geholfen, wenn seine Werbung nicht erscheint. Denn dann wird er an der Ausnutzung der eigenen Werbekraft ja gerade wieder gehindert und müsste seinerseits Anstrengungen unternehmen, um einen tatsächlichen Werbeerfolg zu erlangen. Dies wiederum müsste durch die Zahlung eines höheren Preises pro Klick oder durch eigene Maßnahmen der Suchmaschinenoptimierung geschehen. (5) Ausreichen einer möglichen Beeinträchtigung An gleicher Stelle wird dafür plädiert, dass nicht nur eine tatsächlich bestehende, sondern auch eine mögliche Beeinträchtigung der Werbefunktion ausreichen könnte193. Es wird auf einen Widerspruch in der Argumentation des EuGH hingewiesen, wonach dieser zunächst von „einer Beeinträchtigung einer Funktion oder dem beeinträchtigt werden können“ spricht194, was für eine Rechtsverletzung genügen soll. Dennoch stelle er später nur auf eine tatsächliche Beeinträchtigung ab. Aufgrund der Unsicherheit eines Erscheinens des Markeninhabers an vorderer Stelle hätte aber von einer generellen Beeinträchtigung der Werbefunktion ausgegangen werden sollen, ggf. unter Einschränkung derselben durch andere Faktoren. Diese unterschiedlichen Aussagen des EuGH könnten als Widerspruch gewertet werden, der sich damit auflösen ließe, dass, wie vorge192

Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 164. Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 164; vor dem Urteil „Google France“ bereits Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 68; ebenso in diese Richtung Ohly, in: Piper/Ohly/ Sosnitza, UWG, § 6, Rn. 19; a. A. deutlich Ohly, GRUR 2010, 776, 781 unter Verweis auf die englische Fassung des Urteils „Google France“. 194 EuGH, Urt. v. 23.3.2010 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/08, Rs. C-238/08 (Google/ LV), Rn. 75. 193

186

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

schlagen, auch eine mögliche Beeinträchtigung ausreicht. Allerdings kann man in den abweichenden Aussagen statt eines Widerspruchs auch eine Konkretisierung an späterer Stelle erblicken. So wäre denkbar, dass der EuGH unter Würdigung des konkreten Falls eine tatsächliche Beeinträchtigung für erforderlich hielt und bewusst von seiner vorherigen Aussage abgewichen ist. Der Vorschlag, stets eine Beeinträchtigung der Werbefunktion anzunehmen, widerspräche zumindest klar dem Votum des EuGH, der erkennen ließ, dass er in der Verletzung dieser Funktion wohl die Ausnahme sieht. Denn wenn er von einer normalerweise gewährleisteten Sichtbarkeit spricht und gerade diese Sichtbarkeit als Argument für die Ablehnung einer Beeinträchtigung der Werbefunktion sieht, wäre es mit dem Urteil nicht vereinbar, regelmäßig eine Beeinträchtigung anzunehmen. Auch eine Einschränkung durch die Voraussetzung einer gleichzeitigen Verletzung der Herkunftsfunktion195 brächte keine bessere Vereinbarkeit. So wäre zwar im Ergebnis dem EuGH insofern Genüge getan, als dass die Funktionsbeeinträchtigung wieder Ausnahme statt Regel wäre. Allerdings widerspräche dies wiederum der zuvor propagierten Eigenständigkeit der Werbefunktion. Es erscheint insgesamt, auch unabhängig von den Ausführungen des EuGH, als richtiger, eine Verletzung der Werbefunktion nur in engen Grenzen anzunehmen. (6) Problem der Bestimmung einer Sichtbarkeit Ein weiteres Problem im Rahmen einer eventuellen Verletzung der Werbefunktion ist die Frage, wann von einer Sichtbarkeit des Markeninhabers gesprochen werden kann. Denn solange der EuGH nur hierauf abstellt, muss in jedem Fall festgestellt werden, ob der Suchende den Inhaber der Marke und seine Werbung oder den Link auf seine Seite in den Suchergebnissen wahrnehmen konnte. Es müssen also Kriterien festgestellt werden, nach denen dies zu bewerten ist. Es gilt als bekannt, dass die ersten Ergebnisse und die Top-Ad-Werbung natürlich die höchste Aufmerksamkeit für sich verbuchen können. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass weiter hinten liegende Ergebnisse nur geringfügige Beachtung finden196. Eine Ansicht197 in der Literatur schlägt unter Beachtung dieser Erkenntnisse ein gestaffeltes System der Sichtbarkeitsbestimmung vor: • Website des Markeninhabers auf Platz eins oder zwei der Trefferliste: Sichtbarkeit gewährleistet. • Website des Markeninhabers auf Platz drei bis zehn: Sichtbarkeit gegenüber den Werbeanzeigen rechts gewährleistet, gegenüber den Werbeanzeigen oberhalb nicht gewährleistet. 195 196 197

So der der Vorschlag von Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 164. Vgl. dazu die Studien in Kapitel 2. Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 165.

A. Markenrechtliche Betrachtung

187

• Website des Markeninhabers nicht unter den ersten zehn Treffern: keine Sichtbarkeit, Werbefunktion ist beeinträchtigt. Diese Staffelung verdient dem Grunde nach Zustimmung, denn sie berücksichtigt die Erkenntnisse diverser Studien zur Wahrnehmung von Suchergebnissen. Zu kritisieren sind aber zwei Punkte. Zum einen darf ein solches System nicht derartig starr ausgestaltet sein. Die Anzahl der Werbeanzeigen auf einem Ausgabebildschirm kann variieren. So ist denkbar, dass das Verhältnis von Werbung zu Suchergebnis je nach Suchbegriff stark variiert, in Einzelfällen kann, gerade bevor erstmalig gescrollt wird, wesentlich mehr Werbung als Suchergebnis sichtbar sein. Jedoch ist auch der gegenteilige Fall denkbar. Somit wird man kaum umhinkommen, entweder jeden Einzelfall nach dem Vorbild dieser Staffelung zu bewerten, oder aber weitere Staffelungen zumindest für die äußersten Konstellationen198 zu entwerfen. Zum anderen werden einige weitere Faktoren übersehen, welche sich ebenso, wenn vielleicht auch nicht in diesem Maße, auf die Sichtbarkeit des Markeninhabers auswirken können. Daher sollten auch folgende Punkte berücksichtigt werden: • Die Attraktivität und Gestaltung der Anzeige bzw. der beschreibende Text eines Links in den Suchergebnissen sollten berücksichtigt werden. Hat die Anzeige des werbenden Dritten eine klare Gestaltung und hohe Anziehungskraft auf den Suchenden, so drängt sie einen wenig sagenden Eintrag in den Suchergebnissen eher in den Hintergrund. Enthält die Beschreibung in den Suchergebnissen hingegen genau die Inhalte, die begehrt sind, so wird eher hierauf das Augenmerk fallen. Grundsätzlich muss gelten, dass implementierte Grafiken die Sichtbarkeit erhöhen können. • Genauso kann es auf die Gestaltung verlinkter Zielhomepages ankommen199. Dafür ist vorauszusetzen, dass die Sichtbarkeit im Gesamtkontext einer eventuell komplexeren Recherche gesehen wird. Wählt der Suchende also den erstbesten Link an, der nicht dem Markeninhaber zugeordnet ist, so bedeutet dies nicht, dass dieser gar nicht sichtbar wäre. Bemerkt der Suchende, dass er auf der „falschen“ verlinkten Homepage ist, so kann er mit einem Klick auf den „Zurück-Button“ wieder zu seinem Suchergebnis zurückkehren. Lässt also die Gestaltung der Seiten, auf die die ersten Ergebnisse verlinken, unschwer erkennen, dass es sich um nicht erwünschte Ergebnisse handelt, so erhöht dies die Wahrscheinlichkeit, dass die Seite des Markeninhabers dennoch aufgesucht wird. Dies gilt insbesondere, wenn eine Vorschauoption das Betrachten der 198 Wesentliches Überwiegen von Werbung als das eine, kaum Werbung als das andere Extrem. 199 An dieser Stelle kommt es auf andere Wertungen als bei der Frage nach einer Verletzung der Herkunftsfunktion an. Siehe zu dieser bereits oben Punkt A. V. 5. a) dd) (3). Weitere Aspekte dazu auch in Bezug auf die Verwechslungsgefahr unter Punkt A. V. 6. b) bb) (4) jeweils in diesem Kapitel [4].

188

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Seite erlaubt, ohne dass diese tatsächlich besucht werden müsste. Erfordern die ersten verlinkten Seiten jedoch ein umständliches Suchen auf der Seite und haben sie eine unkomfortable Navigation, so sinkt die Wahrscheinlichkeit, dass weitere Seiten aufgesucht werden. Wie gesagt kommt es dabei aber darauf an, dass die Sichtbarkeit nicht bloß unter Betrachtung des einzelnen Suchbildschirms zu bestimmen ist. Vielmehr kommt es auf eine in der Praxis sicherlich nicht ganz einfach nachzuvollziehende Gesamtschau an. Diese ist dabei eng verknüpft mit dem folgenden Punkt, der auf den Suchenden abstellt. • Als dritten Punkt müsste an sich auch auf den jeweiligen Suchenden abgestellt werden200, zumindest müsste aber, wenn keine konkrete Zielgruppe eingegrenzt werden kann, das Verhalten des durchschnittlichen Suchenden betrachtet werden. Je erfahrener dieser ist, desto mehr ergibt sich hieraus eine Sichtbarkeit auch versteckter Suchergebnisse. Viele Internetbrowser erlauben es, gleich eine Vielzahl von Seiten in nur einem Fenster zu öffnen. Der hiermit vertraute Nutzer kann also problemlos die ersten zehn oder mehr Suchergebnisse anzeigen lassen und diese ohne Komfortverlust sichten. Damit relativiert sich auch der Effekt, dass aus Bequemlichkeit nur die prominentesten Suchergebnisse angewählt werden. Denn auch wenn diese nach wie vor am sichtbarsten bleiben mögen ergibt sich eine Beschränkung der Recherche auf diese sicher auch häufig daraus, dass dem Suchenden der Aufwand zu groß erscheint, sich allen Ergebnissen mit gleicher Mühe zu widmen. cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ 201 Die Frage nach der Verletzung der Herkunftsfunktion wird, wie oben dargelegt, maßgeblich dadurch beeinflusst, ob der Suchende ein Markenwort eingegeben hat und damit den Inhaber der Marke, die als Keyword die fragliche Werbeschaltung ausgelöst hat, erkennt. Für die Werbefunktion gilt dies ebenso, jedoch aus anderen Gründen. Denn hier steht nicht die Wahrnehmung durch den Suchmaschinennutzer im alleinigen Fokus der Betrachtung, vielmehr geht es um die Möglichkeit des Markeninhabers, sein Zeichen in der Werbung einzusetzen. Bewertungsaspekte wie die Höhe von Werbekosten oder die Wahrnehmbarkeit einer eigenen Anzeige werden jedoch von der Identifizierung des Markeninhabers durch den Suchenden nur teilweise beeinflusst. Die technische Tatsache, dass ein mit der Marke identisches Schlüsselwort fremde Werbeanzeigen an bestimmte Werbeplätze befördert, wird nicht dadurch beeinflusst, ob das Schlüsselwort direkt eingegeben oder ob es automatisch ohne 200 Siehe auch schon oben Punkt A. V. 5. a) dd) (6) und unten Punkt A. V. 6. b) bb) (5) jeweils in diesem Kapitel [4]. 201 Hier geht es nicht um die Zurechnung des Schlüsselworts, siehe dazu bereits oben Punkt A. V. 3. c) in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

189

Kenntnis des Suchenden hinzugefügt wird. Für die Sichtbarkeit des Markeninhabers innerhalb des Werbeblocks kommt es also allein auf die tatsächlichen Umstände der Werbeschaltung an. Es kann jedoch dann nur noch bedingt mit einer Sichtbarkeit des Markeninhabers in den natürlichen Suchergebnissen argumentiert werden. Denn diese ist gerade nicht mehr sicher gewährleistet, wenn nicht nach dem Markeninhaber gesucht wird. Das hinzugeschaltete Keyword beeinflusst nur den Werbeblock, nicht das eigentliche Suchergebnis. Es stellt sich allerdings die Frage, inwieweit der Markeninhaber überhaupt noch eine Sichtbarkeit beanspruchen darf, wenn er gar nicht im Mittelpunkt des Suchinteresses stand. Die Möglichkeit zur Werbung muss gerade auch ein Anbieter haben, der noch darauf angewiesen ist, den potenziellen Kunden auf sich aufmerksam zu machen. Dies wird ihm erschwert, wenn sich eine fremde Anzeige vordrängt. Wird nur hierauf abgestellt kann es keinen Unterschied machen, unter welchen konkreten Umständen dies dem Konkurrenten mit Hilfe eines fremden Zeichens gelungen ist. Im Ergebnis stellt sich die Situation so dar, dass der Markeninhaber an Sichtbarkeit einbüßt. Dies gilt insbesondere, wenn der Markeninhaber selbst kontextsensitiv wirbt. In diesem Fall konkurriert seine Anzeige durch das Markenwort als Schlüsselwort um einen Werbeplatz, ohne dass ihm eine Sichtbarkeit in den natürlichen Suchergebnissen einen Vorteil verschaffen kann. Insgesamt deutlicher sind die Unterschiede in Bezug auf die angedachte Erhöhung von Werbekosten für den Markeninhaber. Es ist dabei zu beachten, dass Werbeauslösungen auch dann möglich sind, wenn das fragliche Keyword schon gar nicht gebucht wurde. Hier ist also in einem früheren Stadium anzusetzen, welches der Suchanfrage vorgelagert ist. Ohne eine explizite Buchung durch einen Dritten erhöht sich nicht der Preis-pro-Klick. Wird also eine Anzeige ohne explizite Eingabe des Markenworts ausgelöst, so wirkt sich dies auf das obige Ergebnis nur in Bezug auf die Sichtbarkeit des Markeninhabers aus. Für die Entstehung von Mehrkosten ist weiterhin ausschließlich auf die Buchung des Keywords abzustellen, welche durch Keyword Optionen nicht beeinflusst wird. Dies gilt aber nur für den Fixpreis eines Keywords, anderweitige Bemühungen des Markeninhabers zur Platzierung der eigenen Werbung sind möglich. dd) Sonderfall Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers (Werbefunktion) Eine Verletzung der Werbefunktion ist grundsätzlich nicht an spezielle Voraussetzungen bezüglich der Person des Benutzenden geknüpft. Es reicht, dass die Buchung der Marke durch einen anderen als den Inhaber einen Faktor darstellt, der sich negativ auf ihre Einsetzbarkeit in der Werbung auswirkt. Das Hinzufügen eines Markenworts über die Funktion „weitgehend passend“ bewirkt, dass die Anzeige des Werbenden in Konkurrenz zu Werbemitteln des Markeninhabers tritt. Hierbei kann sie dessen Sichtbarkeit nach den oben dargelegten Grundsätzen beeinträchtigen. Zwar erhöht der Werbende den Preis-pro-Klick nicht da-

190

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

durch, dass er selbst versucht, die Marke für sich zu buchen. Denn in der beschriebenen Konstellation bietet er ja gerade nicht für die Marke als Schlüsselwort, er weiß nicht einmal davon, dass sie die Anzeigen seiner Kampagne auslöst. Dennoch wird sie mit seiner Werbung verknüpft und verlangt dem Markeninhaber erhöhte Anstrengungen ab, um sich selbst sichtbar zu positionieren. Denn auch ohne ein hohes Preis-pro-Klick-Gebot kann eine Werbeanzeige einen höheren Anzeigenrang für sich reklamieren. Kann der Markeninhaber dem nur begegnen, wenn er einen höheren Preis in seine eigene Kampagne investiert, so ist ein Gleichlauf mit solchen Sachverhalten hergestellt, in denen der Werbende selbst das Markenwort bucht und damit den Preis für einen Klick in die Höhe treibt. ee) Ergebnis und Stellungnahme Aus den oben angesprochenen Punkten wird deutlich, welche Probleme es bereitet, die Werbefunktion im Rahmen des Keyword-Advertisings zu betrachten. Während der EuGH ihre Verletzung wohl eher als Ausnahme ansieht, bzw. nur mittelbar erblicken lässt, dass er sie für möglich hält, versucht die Literatur mit großem Eifer, einen Anwendungsbereich für diese nunmehr selbstständige Markenfunktion zu erarbeiten. Ein Allheilmittel stellt sie mit Sicherheit nicht dar. Ist es schon nicht klar, wann der Markeninhaber denn nun mit seiner Marke im Internet wirbt, so wird die Problematik endgültig unübersichtlich, wenn es um Fragen der konkreten Sichtbarkeit geht. Der EuGH geht sicherlich zu vorschnell davon aus, dass sich der Internetauftritt des Markeninhabers an prominenter Suchlistenposition befindet, die Literatur hingegen betrachtet Fälle, in denen dies nicht so ist, zu undifferenziert. Es ist festzuhalten, dass sicherlich ein gewisser Anwendungsbereich der Werbefunktion denkbar ist, solange der EuGH jedoch an seiner Linie festhält, darf das Einsatzspektrum dieser Funktion nicht überschätzt werden. Dazu ist auch anzumerken, dass die bisherige Rechtsprechung zur Werbefunktion im Rahmen des Keyword-Advertisings grundsätzlich zu begrüßen ist, der Anwendungsbereich dieser Funktion sollte jedoch nicht überdehnt werden, nur um einzelfallbedingte Bestimmungsschwierigkeiten abzuwenden. e) Verletzung der Vertrauensfunktion Mangels Ausführungen des EuGH stellt sich die Frage, ob durch das KeywordAdvertising auch die Qualitäts-, Garantie- bzw. Vertrauensfunktion beeinträchtigt werden kann. Dies würde voraussetzen, dass ein Produkt unter einer Marke vertrieben wird, ohne den Qualitätsvorgaben des Markeninhabers zu genügen. Es müssten also die Qualitätsvorstellungen des Verbrauchers negativ enttäuscht werden. Damit ist allerdings bereits vorausgesetzt, dass die Ware auch tatsächlich erworben und geprüft wird. Ein bloßes Bewerben durch einen anderen kann jedoch keine Qualitätserwartungen enttäuschen. Eine Beeinträchtigung der Ver-

A. Markenrechtliche Betrachtung

191

trauensfunktion durch Keyword-Advertising könnte nur dadurch konstruiert werden, dass man davon ausgeht, dass ein Inverbindungbringen eines Produkts und einer Marke mit einem bestimmten Händler oder Hersteller bereits zu Qualitätsenttäuschungen führen kann. Dies ist aber kaum möglich. Denn dazu müssten Markeninhaber und Werbender erkennbar sein und mit dem Werbenden müssten derartig schlechte Qualitätsvorstellungen verbunden sein, dass dies auf die fremde Marke abfärbt. Durch diese Erkennbarkeit des Werbenden allerdings erfährt der Kunde, dass nicht der Markeninhaber für die Qualitätsenttäuschung verantwortlich ist. Lediglich wenn der Kunde denkt, der Werbende würde berechtigterweise Produkte unter der Marke des Anderen in den Verkehr bringen, diese also quasi für den anderen herstellen, so könnten entsprechende Schlüsse gezogen werden. Der Regelfall wird aber sein, dass die Qualitätsenttäuschung erst eintritt, wenn sie tatsächlich nach Erhalt der Ware auch spürbar ist. Dann ist es aber nicht die Werbung, die dies verantwortet, sondern das Versehen schlechter Ware mit einer fremden Marke und der anschließende Verkauf direkt an den dadurch enttäuschten Kunden. Für eine Verletzung der Vertrauensfunktion verbleibt also kein fassbarer Anwendungsbereich. f) Verletzung der Kommunikationsfunktion Auch auf eine Verletzung dieser Funktion im Rahmen von Keyword-Advertising ist die Rechtsprechung bisher nicht eingegangen. Dies vermag zu verwundern, da auch die Kommunikationsfunktion eigenständige Anerkennung erfahren hat und ihr sehr weiter Anwendungsbereich nahelegen würde, diese zu untersuchen. Denn sieht man in der Marke einen Transporter von Information, so stellt sich die Frage, warum gerade beim Keyword-Advertising keine Information in einer Weise kommuniziert werden sollte, als dass hierdurch die Rechtsposition des Markeninhabers beeinträchtigt werden könnte. Wie oben bereits erarbeitet kann die Kommunikationsfunktion dadurch beeinträchtigt werden, dass in unerwünschter Weise der durch den Markeninhaber aufgebaute Aussagegehalt der Marke beeinflusst wird. Es müssen an dieser Stelle dabei Nutzungsformen gefunden werden, die nicht schon der Herkunfts- oder Werbefunktion zugeordnet sind. aa) (Suchmaschinen-)werbung beeinträchtigt schon an sich Interessen des Markeninhabers Zunächst ist ein Markeninhaber denkbar, der schon grundsätzlich entweder eine bestimmte Form von Werbung, Werbung ganz allgemein oder Werbung in Zusammenarbeit mit einem bestimmten Werbepartner ablehnt. Löst nun das Zeichen eines solchen Rechteinhabers eine Anzeige aus und wird diese Anzeige mit ihm in Verbindung gebracht, so kann damit eines der oben genannten Interessen

192

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

beeinträchtigt sein. Es käme dann aber entschieden auf die Abgrenzung zur Verletzung der Herkunftsfunktion an. Die Herkunftsfunktion vermittelt einen klaren Warenbezug, das bedeutet, dass der Suchende über die Herkunft von Waren oder gewisse wirtschaftliche Verbundenheit im Irrtum sein muss. An dieser Stelle könnte die Kommunikationsfunktion weiter greifen. Sie würde nicht erfordern, dass der Fehlvorstellung des Suchenden ein wirtschaftlicher Bezug zu Grunde liegt, es würde schon jegliche Assoziation genügen. Löst eine Suche eine Werbungsschaltung aus, dann müsste die Werbung im extremsten Fall nicht einmal falsch zugeordnet werden, jedes unterlassene Reflektieren der Zusammenhänge würde genügen. Sie wäre an sich beeinträchtigend, wenn der Markeninhaber ein werbefreies Image anstrebt. Natürlich muss der Markeninhaber erkennbar sein, er muss aber nicht mit dem Werbenden und seinen Produkten in Verbindung gebracht werden. Die Erkennbarkeit des Markeninhabers könnte sich dann daraus ergeben, dass eine in solchen Fällen sicherlich sehr spezifische Suchanfrage überhaupt Werbeergebnisse in Zusammenhang mit lediglich kleinmarktrelevanten Nischenprodukten hervorbringt. Aber auch, wenn es Teil der Markenstrategie ist, keine kommerzielle bzw. kostenaufwändige Werbung zu schalten oder nicht mit einem bestimmten Diensteanbieter zusammenzuarbeiten, so wäre ein Erscheinen der Werbung unerwünscht. Sie müsste lediglich durch den Suchenden wahrgenommen und im weitesten Sinne mit dem entsprechenden Markeninhaber in Verbindung gebracht werden. Ob es sich dann im Anzeigenblock um unabhängige Werbung handelt wäre irrelevant, wenn nur irgendwie der Markeninhaber erkannt oder nur erahnt wird. Diese bloße Ahnung müsste dann im Nachhinein natürlich ihre Bestätigung dadurch finden, dass tatsächlich die entsprechende Marke Auslöser für die Werbeschaltung war. bb) „Informationsbezogene Zuordnungsverwirrung“ Eine denkbare andere, wenn auch verwandte, Konstellation wäre darin zu erblicken, dass eine fremde Werbekampagne mit Informationen verknüpft ist, die zwar nicht warenbezogen sind, jedoch auch nicht in das Marketingkonzept des Markeninhabers passen, worin hierbei der Unterschied zur Herkunftsfunktion liegt. Der Suchende ordnet zwar falsch zu, aber über die herkunftsverletzende inkorrekte Warenzuordnung hinaus kommt es noch zu einer falschen Zuordnung weiter gehender Informationen, die durch die Werbekampagne des Dritten kommuniziert werden. Dies kann sich auf alles beziehen, was der Inhalt einer verlinkten Seite neben der reinen Produktinformation noch vermittelt, z. B. dort verkündete Statements oder allgemeine, nicht warenbezogene Aussagen. Dies müsste nicht einmal nur solche Kommunikationsinhalte erfassen, die durch den werbenden Dritten ausgesendet werden. Ebenso wären in diesem Fall im Kontext der verlinkten Seite erscheinende Kundenmeinungen und Gästebucheinträge einbeziehbar. Auch der Auftritt an sich, inklusive nonverbaler Ausdrucksmöglichkei-

A. Markenrechtliche Betrachtung

193

ten wie der grafischen Gestaltung oder auch die Auswahl von weiterführenden Links, würde in das sonst autarke Kommunikationsgeschehen zwischen Markeninhaber und dessen Kunden eingreifen, wenn der Kunde die Marke mit den vom Dritten kommunizierten Inhalten in Verbindung bringt. Voraussetzung wäre natürlich, dass auch die verlinkte Seite Beachtung finden darf. Ansonsten müsste die Anzeige selbst inhaltlich solches kommunizieren, was aufgrund der Platzbeschränkung natürlich entsprechend schwierig, wenn auch nicht unmöglich, erscheint. cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ 202 Für die Kommunikationsfunktion gilt in Bezug auf Fälle, in denen nicht nach dem Markenwort selbst gesucht wird, die gleiche Grundüberlegung wie bei der Verletzung der Herkunftsfunktion. Ein Kommunizieren von Inhalten setzt voraus, dass der Markeninhaber identifiziert wird. Geschieht dies nicht, so kann auch nicht die Kommunikationsfunktion beeinträchtigt sein. dd) Fazit Wie sich zeigt, gibt es im Rahmen des Keyword-Advertisings Anwendungsbereiche, in denen eine Verletzung er Kommunikationsfunktion angenommen werden kann. Aber auch wenn man diese nicht als gänzlich subsidiär ansieht, so muss doch beachtet werden, sie streng gegenüber anderen Funktionsverletzungen abzugrenzen. In Konflikt gerät dies bei den obigen Beispielen vor allem mit der Herkunftsfunktion. Dort aber, wo es nicht um einen rein wirtschaftlichen und warenmäßigen Bezug geht, gemeint sind die Waren des Markeninhabers, verbleibt ein gewisser Raum für eine Anwendung der Kommunikationsfunktion. Inwiefern sie allerdings einen eigenen und auch einigermaßen bedeutenden Platz im Gefüge der für das Keyword-Advertising relevanten Markenfunktionen zugewiesen bekommt, wird wohl offen bleiben, bis sich die Rechtsprechung ihrer annimmt. Während die erste Konstellation der an sich unerwünschten Werbung wohl eher theoretischer Natur bleiben wird, könnte die andere Konstellation eine gewisse Relevanz erlangen. Auf die Person des Verwenders kommt es bei all dem nicht an, sodass auch der Suchmaschinenbetreiber mit seiner Benutzung der Marke unproblematisch die Kommunikationsfunktion verletzen kann. g) Verletzung der Investitionsfunktion Auch auf eine mögliche Verletzung dieser Funktion ist der EuGH anfangs nicht eingegangen, wobei dem Gericht jedoch zugegeben werden muss, dass die 202 Hier geht es nicht um die Zurechnung des Schlüsselworts, siehe dazu bereits oben Punkt A. V. 3. c) in diesem Kapitel [4].

194

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Beeinträchtigung der Investitionsfunktion im Rahmen von Keyword-Advertising weniger offensichtlich ist. Erst mit der Entscheidung Interflora wurde auch diese Funktion als Dritte neben der Herkunfts- und der Werbefunktion aufgegriffen. aa) Die Investitionsfunktion beim Keyword-Advertising nach Interflora Neben grundsätzlichen Erwägungen, die schon oben dargestellt sind, geht das Gericht jedoch nicht auf eine mögliche Beeinträchtigung dieser Markenfunktion durch das Keyword-Advertising ein. Vielmehr soll es dem vorlegenden Gericht obliegen, zu prüfen, ob die Benutzung eines mit der Klagemarke identischen Zeichens die Möglichkeit des Inhabers gefährdet, einen Ruf, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen oder zu binden, aufzubauen oder zu wahren203. Vorweg stellt der EuGH jedoch die Bedingung, dass die Benutzung der fremden Marke im fairen Wettbewerb nicht untersagt werden darf. Der EuGH versteht die Investitionsfunktion damit offenbar in einer Weise, die die Investition nicht zwangsläufig als monetäre Anstrengung versteht. Vielmehr wäre dem EuGH entsprechend jeder Aufwand, der einen positiven Einfluss auf die Marke bewirkt, eine solche Investition. Dies bedeutet dann auch, dass diese Funktion schon verletzt ist, wenn diese Investition wegen des Verhaltens eines Dritten vergeblich war. Damit ist jeder Rufverlust der Marke ein Investitionsverlust und damit die Beeinträchtigung dieser Funktion. bb) Eigene Überlegung Es bietet sich nun folgende Überlegung an, die eine Investition sowohl in monetärer als auch in tatsächlicher Hinsicht berücksichtigt: Das Buchen der eigenen Marke als Keyword mit einem bestimmten „Preispro-Klick“-Gebot könnte als Investition in die Marke betrachtet werden. Denn durch ein höheres Gebot, also durch eine Investition in die Marke, steigt die Wahrscheinlichkeit, diese an gut sichtbarer Stelle im Rahmen eines Werbedienstes zu positionieren. Dies macht die Werbung sichtbarer und führt zu einer gesteigerten Präsenz der Marke, denn der Markeninhaber selbst wird die Marke sichtbar in seiner Werbung benutzen. Zwar handelt es sich nicht um eine Investition in die Marke direkt, wie dies der Fall wäre, wenn spezielle wertsteigernde Marketingmaßnahmen angestrebt werden. Dennoch handelt es sich um Investitionen, die, obwohl sie in erster Linie dem Absatz dienen, mittelbar auch den Wert der Marke steigern können. Denn Bekanntheit und Präsenz formen den Wert der Marke auch, wenn sie durch eine Investition, die ein anderes Ziel verfolgt, steigen. Bucht nun ein Konkurrent das Zeichen des Markeninhabers und nutzt die203

EuGH K&R 2011, 719, 722, Rn. 65 (Interflora).

A. Markenrechtliche Betrachtung

195

ses, um seine eigene Werbung präsent zu platzieren, dann schwächt dies den Erfolg der Kampagne des Markeninhabers ab. Dessen Investition erzielt einen geringeren Erfolg. Soll der Erfolg gleich bleiben, so entstehen dem Markeninhaber höhere Investitionskosten. Kann der Markeninhaber ein Wettbieten irgendwann nicht mehr mithalten, dann verfliegt auch der zuvor erzielte Erfolg durch Investition. Allerdings gilt dies nur für eine Schwächung der Investition, gänzlich zunichte gemacht werden kann diese wohl nicht. Dies folgt aus der Funktionsweise des Abrechnungssystems. Investitionskosten entstehen nur bei erfolgten Klicks, der Markeninhaber muss also zwangsläufig noch geringfügig sichtbar sein, damit es zu Investitionskosten kommt. Sieht man jedoch eine prominentere Werbeposition als Mittel zur Verbesserung des Markenwerts an, dann ist der eigene Gegenwert der jeweiligen Investition geschmälert, wenn es zu einem Preiskampf um die bessere Position kommt. Es kann damit also auch diese Funktion beeinträchtigt sein, wenn der Markeninhaber beim Wettbieten letztendlich obsiegt. Denn dann wird unabhängig von seiner Sichtbarkeit bei jedem Klick ein höherer Preis fällig. Dieses Gedankenmodell würde dem Markeninhaber also erlauben, nicht nur das bisher in seine Marke Investierte zu schützen, er wäre auch davor geschützt, nicht mehr als nötig in die Marke zu investieren. Geschützt wäre demnach also eine optimale Preis-Leistungs-Bilanz. Dies wäre aus Sicht des Markeninhabers natürlich zu begrüßen, offenbart aber auch eine Schwäche dieser Überlegung. Es stellt sich die Frage, ob der Investitionsschutz so weit gehen darf. Dass der durch bereits aufgewendete Mittel erreichte Status gesichert werden sollte erscheint plausibel. Das Recht auf günstigsten Investitionserfolg hingegen ist problematisch. Zu sehr käme dies einer Monopolisierung eines Rechts gleich, zu sehr würde dies auf den Wettbewerb wirken und zu sehr würde dies jeden Konkurrenten einschränken. Letzterer Punkt wäre noch am wenigsten problematisch, wenn der Einsatz einer fremden Marke im Keyword-Advertising aus anderen Gründen nicht zu billigen wäre. Dann nämlich gäbe es auch kein gegenstehendes Recht eines Konkurrenten. In anderen Fällen aber stellt sich die Frage, ob nicht ausnahmsweise eine Interessenabwägung angebracht wäre, wie sie durch den GA in den AdWords-Verfahren vorgeschlagen wurde204. Unabhängig von diesen Bedenken muss auch im Konkreten eine dauerhafte Minderung des Wertes, der der Marke innewohnt, festgestellt werden. Wird nur die konkrete Werbekampagne behindert, ohne dass dies Einfluss auf den Wert der Marke hätte, so kommt natürlich auch keine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion in Betracht. Dies gilt vor allem für Marken, die sowieso schon über eine beträchtliche Bekanntheit und damit über einen hohen Wert verfügen. Wird nach einer bekannten Marke gesucht, so reicht wahrscheinlich schon der Hinweis 204

Vgl. oben Punkt A. V. 5. c) in diesem Kapitel [4].

196

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

auf Produkte, die üblicherweise mit dieser markiert sind, um eine Assoziation mit derselben herzustellen. Zur Herstellung von Bekanntheit wird es für solche Marken nicht erforderlich sein, dass sie prominent unter den Werbeeinblendungen einer Suchmaschine erscheinen. Zwar kommt auch hier der Gedanke in Betracht, dass sich durch ein Preisbieten der Aufwand der Investition erhöht. Dies wäre dann aber keine Investition in die Marke, sondern nur in die konkrete Werbekampagne. Insgesamt sind auch die zur Werbefunktion angestellten Überlegungen an dieser Stelle zu berücksichtigen. Ein gut sichtbarer Suchlistenplatz vermag den Investitionsaufwand einer gut sichtbaren Werbeeinblendung zu relativieren, im Gegenzug steigt die Relevanz der Werbeeinblendung, wenn der Markeninhaber anderweitig nicht sichtbar ist. Es bleibt also festzuhalten, dass die Buchung fremder Marken eine Verletzung der Investitionsfunktion darstellen kann. Betrachtet man den Effekt der Verteuerung der Kampagne für den Markeninhaber, so muss genau differenziert werden205, worauf sich dieser Schaden bezieht. Geht es um eine Verteuerung einer Investition, die den Wert der Marke steigert oder werden nur die Kosten für die Kampagne erhöht, was sich jedoch vielleicht gar nicht auf den Wert der Marke auswirkt? cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ 206 Die Überlegungen zur Investitionsfunktion setzen ausschließlich bei der Buchung der Marke an, sodass es im Rahmen von Suchanfragen nicht darauf ankommt, ob das Markenwort durch den Nutzer bewusst eingegeben wurde oder nicht. h) Ergebnis zur Frage nach der Verletzung einer Markenfunktion Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass eine Beeinträchtigung jeder bisher durch den EuGH ausdrücklich anerkannten Markenfunktion zunächst denkbar ist. Größte Relevanz hat dank der Vorgaben des Gerichts bisher sicher die Herkunftsfunktion, eine Verletzung derselben bewertet sich zukünftig aber weiterhin nach den Konkretisierungen der nationalen Gerichte. Dies ist ein nicht unbedingt befriedigendes Ergebnis, wenn man bedenkt, dass eine europäische Vereinheitlichung ohne feste Vorgaben des EuGH nur schwerlich denkbar ist. Gerade aber bei Sachverhalten, die sich grenzüberschreitend abspielen, wäre es für die Betroffenen wünschenswert, wenn nicht in jedem Land andere Regeln gelten. Zwar ist es grundsätzlich auch möglich, mit diesem Wissen länderspezifische Strategien zu entwickeln, dies ist aber nicht unbedingt im Sinne der Idee europäischer Einheitlichkeit und Rechtssicherheit. Nach dem bisher zur Werbefunktion Gesagten 205

In dieser Sache ungenau Ohly, GRUR 2010, 776, 781. Hier geht es nicht um die Zurechnung des Schlüsselworts, siehe dazu bereits oben Punkt A. V. 3. c) in diesem Kapitel [4]. 206

A. Markenrechtliche Betrachtung

197

muss angenommen werden, dass diese Funktion in der Regel nicht betroffen sein wird, zumindest, wenn es nach den Vorstellungen des EuGH geht. Zwar wurden dessen Lösungswege weitreichend kritisiert, dies ändert jedoch nicht unbedingt das Ergebnis. Die präsentierten Vorschläge der Literatur, die bemüht sind, Nischen für die Anwendbarkeit der Werbefunktion zu finden, bewegen sich im ähnlich spekulativen Bereich wie die Aussagen des EuGH, dem gerade dies vorgeworfen wird. Ebenso problematisch ist, dass der EuGH bisher nicht auf weitere Markenfunktionen eingegangen ist. Dies könnte als eine klare Absage insofern interpretiert werden, als dass nach Ansicht des Gerichts eine Verletzung anderer Funktionen gänzlich undenkbar wäre. Dem müsste dann allerdings entschieden widersprochen werden, denn eine Verletzung der Kommunikations- oder Investitionsfunktion lässt sich nicht ohne jedes Argument ablehnen, während hingegen die Vertrauensfunktion keine Rolle spielen wird. 6. Die Erfüllung eines Verletzungstatbestands gem. § 14 Abs. 2 MarkenG Entsprechend der Vorlagefragen hat sich der EuGH in seiner bisherigen Keyword-Rechtsprechung nur bedingt mit den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen einer Markenverletzung befasst. Welcher Verletzungstatbestand erfüllt ist, bestimmt sich nach dem Angebot, welches sich auf der verlinkten Homepage des Werbenden darbietet207. a) Doppelidentität, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Fälle der Doppelidentität erscheinen als die typischen Anwendungsbeispiele beim Keyword-Advertising. Es ist naheliegend, dass der werbende Dritte ein mit der Marke identisches Schlüsselwort einbucht, denn gerade dies soll ja dazu führen, dass die Suche nach einem bestimmten Markenwort seine Werbung auslöst. Sinn ergibt dies aus ökonomischer Sicht natürlich nur dann, wenn der Suchende ein entsprechend identisches Produktangebot vorfindet. Dies kann jedoch nur als die Grundkonstellation bezeichnet werden. Der EuGH will tatsächliche Abweichungen in Bezug auf die Zeichenidentität dann als irrelevant ansehen, wenn die Unterschiede so geringfügig sind, dass sie dem Durchschnittsverbraucher entgehen könnten208. Die Beurteilung dessen soll wieder den nationalen Gerichten obliegen. Dieser Ansicht ist dem Grunde nach auch zuzustimmen, denn es muss sicherlich darauf ankommen, was der Benutzer glaubt auf dem Bildschirm zu sehen. Die Ausgabebildschirme der Suchmaschinen sind auch zu vergänglich, um auf das tatsächlich Angezeigte abzustellen. Bei 207

Spindler/Prill, CR 2010, 303, 309. EuGH GRUR 2010, 451, Rn. 25 (Bergspechte); GRUR 2010, 841, Rn. 48 (Portakabin). 208

198

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

jeder modifizierten Suchanfrage bietet sich bereits ein neues Ausgabebild. Allerdings relativiert sich die praktische Bedeutsamkeit dessen schon durch die Tatsache, dass Suchmaschinen bei Tippfehlern in der Suchanfrage automatisch Korrekturergebnisse anbieten. Dadurch wird es in der Regel selten dazu kommen, dass ein Nutzer mit dem falschen Suchergebnis arbeitet, weshalb entsprechend auch das falsch eingebuchte Zeichen seltener zur Anzeige und Beachtung kommen wird. In Fällen, in denen die Option „weitgehend passend“ aktiviert ist, handelt es sich in der Regel ebenso um Doppelidentität. Zwar ist es erst so, dass der Werbende lediglich ein ähnliches Zeichen einbucht. Diesem wird jedoch automatisiert das identische Zeichen an die Seite gestellt und nur dieses deckt sich mit der Suchanfrage und löst somit die Werbung aus. Daher kommt es nicht auf das gewählte Zeichen an, sondern auf das auslösende Zeichen. Ist dieses mit der Marke identisch, was der Fall sein wird, wenn der Nutzer nach genau dieser sucht, dann liegt Doppelidentität vor. Handelt es sich tatsächlich um einen Fall des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so ergeben sich keine Keyword-spezifischen Sonderregelungen. Die Frage nach einer Verwechslungsgefahr stellt sich hier noch nicht, sodass in diesen Fällen der nächste Betrachtungsschwerpunkt auf den Schranken des Markenrechts liegen muss. b) Verwechslungsgefahr, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Mit Fällen der Verwechslungsgefahr, also der Benutzung eines lediglich ähnlichen Zeichens beschäftigten sich die Vorlagen aus Österreich209 und den Niederlanden210. Denkbar sind solche Benutzungen in diversen Fällen211, auch wenn es zunächst den Anschein hat, als gäbe es diese nur selten. Zunächst kann es sich für den Werbenden als vorteilhaft darstellen, bewusst ähnliche Begriffe zu buchen, um von bekannten Rechtschreib- bzw. bloßen Tippfehlern zu profitieren. Denn ohne das Korrektiv der Vorschlagsfunktion des richtigen Begriffs ergibt sich zumindest aus der zusätzlichen Buchung einer üblichen Falschschreibweise eine Engerziehung des Kreises angezeigter Werbung. Schreibt der Suchende das Markenwort falsch ohne dies zu korrigieren oder mindestens zu bemerken, dann präsentiert sich ihm nicht die Werbung, die nur bei exakter Markenbuchung geschaltet werden soll. Ebenso ist denkbar, dass bei einer zusammengesetzten Marke nur ein Teil derselben benutzt wird. aa) Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i. S. d. Vorschrift nach EuGH Könnte der Tatbestand der Verwechslungsgefahr einschlägig sein, so kommt es ganz entscheidend darauf an, ob eine solche in den hier interessierenden Fällen 209 210 211

EuGH GRUR 2010, 451 (Bergspechte). EuGH GRUR 2010, 841 (Portakabin). Dazu Ohly, GRUR 2010, 776, 782.

A. Markenrechtliche Betrachtung

199

vorliegt. Der EuGH hat sich bisher nur in eher knappen Ausführungen dazu geäußert, in den Urteilen „Bergspechte“ und „Portakabin“ stellt er zunächst klar, dass eine Verwechslungsgefahr dann vorliegt, „wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen“ 212. Entsprechend soll auf eine Verwechslungsgefahr geschlossen werden, „wenn den Internetnutzern anhand eines der Marke ähnlichen Schlüsselwortes eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, aus der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in dieser Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr einem Dritten stammen“ 213. Darüber hinaus verweist der EuGH im Folgenden auf seine Ausführungen zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, die entsprechend gelten sollen. Dies soll nun den Schluss zulassen, dass eine Verwechslungsgefahr nicht nur dann angenommen werden kann, wenn die Anzeige eine Verbindung suggeriert, sondern auch, wenn sie lediglich so vage gehalten ist, dass es zu einer falschen Annahme seitens des Nutzers kommt214. Dies hätte sich aber bereits daraus ergeben, dass der EuGH auch ohne den Verweis für die Verwechslungsgefahr genügen lässt, dass die wirtschaftliche Verbundenheit nur schwer erkennbar sein muss, während für die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ein nicht erkennen können erforderlich sein soll. Unabhängig davon jedoch stellt der Verweis einen gewissen Gleichlauf zwischen Herkunftsbeeinträchtigung und Verwechslungsgefahr dar, insgesamt werden an diese also keine besonderen oder weitergehenden Anforderungen gestellt. bb) Bewertungskriterien in ausländischer Rechtsprechung Ein ganzes Bündel möglicher Bewertungskriterien zum Vorliegen einer Verwechslungsgefahr wurde für die USA erstmalig durch ein Bezirksgericht in Massachusetts entwickelt. Denn auch nach dem Lanham-Act215, der die Tatbestandsvoraussetzungen einer Markenverletzung festlegt, muss es zur Wahrscheinlichkeit einer Verwechslung mit fremden Marken („likelihood of confusion“) kommen. Diese im Verfahren „Hearts on Fire v. Blue Nile“ 216 aufgestellten sieben Fakto212 EuGH GRUR 2010, 451, Rn. 38 (Bergspechte); GRUR 2010, 841, Rn. 51 (Portakabin). 213 EuGH GRUR 2010, 451, Rn. 39 (Bergspechte); GRUR 2010, 841, Rn. 52 (Portakabin). 214 Ohly, GRUR 2010, 776, 783. 215 Vgl. Fn. 91. 216 Hearts on Fire Co. V. Blue Nile, Inc., 2009 WL 794482 (D. Mass. March 27, 2009).

200

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

ren sollen im Folgenden auf ihre Verwertbarkeit im europäischen Rechtssystem untersucht werden. Grundlage bei all diesen Faktoren ist jedoch die Überlegung217, dass eine Markenverletzung auch dann anzunehmen sein kann, wenn der Nutzer zwar weiß, dass er seinen Vertrag nicht mit dem gesuchten Markeninhaber abschließt, jedoch durch einen Irrtum zu seinem Vertragspartner in rechtswidriger Weise abgelenkt worden ist. Der Irrtum liegt also vor Vertragsschluss und hat sich bei Vertragsschluss schon wieder aufgelöst. Inwieweit Überlegungen in Bezug auf diese Rechtsfigur der sogenannten „initial interest confusion“ übertragbar sind bedarf allerdings der Klärung. Der EuGH stellt immerhin sehr deutlich darauf ab, dass alleiniger Betrachtungsgegenstand die Werbeanzeige selbst ist. Aus ihrer Begutachtung muss der Nutzer erkennen können, von wem beworbene Waren oder Dienstleistungen stammen. Im US-amerikanischen Fall hingegen wird vorgeschlagen, eine Gesamtschau von Anzeige und der dahinter stehenden Homepage vorzunehmen. Folgt man daher streng dem Votum des europäischen Gerichts, so darf nur die Werbeanzeige selbst Beachtung finden, die Ausführungen zur „likelihood of confusion“ würden für keinen Erkenntniswert sorgen. Allerdings ist äußerst fraglich, ob die Sichtweise des EuGH praktikabel ist und vor allem auch den tatsächlichen Umständen alltäglicher Webrecherchen entspricht. Einige Punkte, die teilweise schon weiter oben anklangen, sprechen deutlich gegen die Ansicht des EuGH. Jedoch sollen zunächst die Kriterien im Einzelnen betrachtet werden, bevor eine Stellungnahme zur EuGH-Ansicht erfolgt. (1) Möglichkeit des schnellen Verlassens einer Seite218 Als ersten Punkt spricht sich das Gericht für eine Beachtung der technischen Möglichkeiten der Web-Browser, die ein müheloses Navigieren erlauben, aus. Dieser Punkt wurde in dieser Bearbeitung bereits an anderer Stelle angesprochen und ist wohl der am direktesten umsetzbare. Solange nämlich die Technik erlaubt, ohne jeden Reibungsverlust zwischen Anzeigeseite der Suchmaschine und der Seite des Werbenden hin und her zu schalten, spricht dies zumindest schon dafür, sowohl Werbung als auch verlinkte Seite in einer Gesamtschau zu betrachten. Ist dies hingegen nicht möglich, weil die Zielseite diese Funktion in irgendeiner Form behindert219, so kann auch die grundsätzliche Möglichkeit des Browsers zur schnellen Navigation nicht berücksichtigt werden. Genauso schwächt sich dieser Effekt ab, wenn die benötigte Information erst nach dem Verfolgen mehrerer Links oder gar dem Öffnen neuer Fenster möglich ist. Dabei stellt die217

Vgl. dazu Ott, WRP 2010, 435, 347. „The overall mechanics of web-browsing and internet navigation, in which a consumer can easily reverse course.“ 219 Beispiel bei Ott, WRP 2010, 435, 347 in Fn. 19. 218

A. Markenrechtliche Betrachtung

201

ser Punkt vor allem auf die technische Möglichkeit ab und beachtet noch nicht die individuelle Fähigkeit des Nutzers, die Möglichkeiten auch zu nutzen. (2) Die Funktionsweise der spezifischen themenbezogenen Verbrauchersuche220 Auch die Art und Weise, wie eine spezifische Suche funktioniert, könnte Berücksichtigung finden. Eine ganz konkrete und von Recherchekenntnissen zeugende Suche mag den Schluss nahelegen, dass die Gefahr von Verwechslungen verringert ist. Denn der Nutzer, der bewusst sucht und dabei ein stringentes Suchverhalten an den Tag legt, wird in Bezug auf das, was er zu finden hofft, aufmerksamer sein. Dem stehen spontane oder ungeplante Suchen gegenüber, bei denen nicht gewissenhaft recherchiert wird, sondern nur „auf gut Glück“ beliebige Suchphrasen zu einem Ergebnis führen können. Zwar ist es nicht möglich bzw. nicht praktikabel, zu versuchen, das Suchverhalten des Einzelnen im konkreten Fall zu betrachten. Hingegen wäre es denkbar, die typische Zielgruppe des Werbenden zu fokussieren bzw. dessen Angebot zu berücksichtigen. Vertreibt dieser ein unüberschaubares Produktangebot, welches aus alltäglichen Dingen besteht, die einen weitgefächerten Nachfragemarkt bedienen, so lässt dies auch entsprechende Rückschlüsse auf die dazu führenden Suchanfragen zu. Diese mögen im Einzelfall sehr spezifisch sein, in der Regel führt jedoch auch jede „unprofessionelle“ Suche zu diesem Angebot. Der Suchende wird im Durchschnitt weniger aufmerksam und mit dem Angebot und den dahinterstehenden Anbietern weniger vertraut sein. Entsprechend muss von erhöhter Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Bei spezialisiertem Angebot hingegen wird auch die Recherche des Nutzers entsprechend aufwändiger und durchdachter sein, sodass die Verwechslungsgefahr verringert ist. (3) Inhalt von Suchmaschinen-Trefferseite und Anzeige221 Die Beachtung der Suchmaschinenausgabeseite und der Anzeige auf dieser stellt einzeln betrachtet keine Besonderheit dieser Rechtsprechung dar. Hier wird es vornehmlich um Aspekte gehen, die auch schon nach nationaler Rechtsprechung und der des EuGH Berücksichtigung fanden. So ist an dieser Stelle die sichtbare von der unsichtbaren Verwendung zu unterscheiden, wobei erstere natürlich für eine erhöhte Verwechslungsgefahr sprechen wird, es sei denn, die fremde Marke wird in der Anzeige gerade für eine Klarstellung benutzt, die besagt, dass zum Inhaber dieses Zeichens keine wirtschaftliche Verbindung besteht.

220

„The mechanics of the specific consumer search at issue.“ „The content of the search results webpage that was displayed, including the content of the sponsored link itself.“ 221

202

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Ist jedoch ein Zusammenspiel von Ausgabeseite und Anzeige gemeint, so ergibt sich hieraus ein eigenes Potential einer Verwechslungsgefahr. Ein solches Verständnis ist auch geboten, denn es ist davon auszugehen, dass weder Suchergebnis noch Werbeanzeigen ausschließlich betrachtet werden. Unter Umständen könnte noch angenommen werden, dass nur das Suchergebnis Beachtung findet, solche Konstellationen sind dann aber auch für das Keyword-Advertising unbeachtlich. Lässt der Nutzer jedoch eine gegenseitige Beeinflussung des Aussageinhalts von Werbeanzeige und Suchergebnis zu, so ist auf die obigen, bezüglich der Herkunftsfunktion gemachten, Ausführungen zu verweisen222. Wird eine Suchseite ausschließlich von Informationen des Markeninhabers dominiert, so kann es leicht zu Verwechslungen kommen, wenn der Werbeblock ein einzelnes Konkurrenzunternehmen enthält. Ist das natürliche Suchergebnis ausgewogen, so nimmt diese Gefahr ab. Unabhängig von den Fragen des Einzelfalls, insbesondere der Einordnung von Informationen durch den Nutzer, steht fest, dass eine Betrachtung der Anzeige im Kontext der Suchseite weitreichende Aussagen über die Gefahr einer Verwechslung treffen kann. (4) Inhalt der verlinkten Seite223 Dieser Punkt wiederum steht im Kontrast zu den Ausführungen des EuGH, widerspricht er doch dessen Bestrebung, allein die Werbeanzeige für sich sprechen zu lassen. Soll dieser Aspekt übernommen werden und der Widerspruch zum EuGH gering gehalten werden, so muss hier ein enger Zusammenhang zu den unter Punkt (1) besprochenen technischen Möglichkeiten bestehen. Denn immer dann, wenn ein fliegender Wechsel zwischen Suchergebnisseite und verlinkter Seite möglich ist, unterscheidet sich die Situation bei Einbeziehung der verlinkten Seite nur wenig von der Situation bei bloßer Betrachtung der Anzeige. Eine erhöhte Gefahr der Verwechslung kann sich aus dem Inhalt der verlinkten Seite genauso ergeben wie eine Verringerung derselben bis hin zum Ausschluss. Verweist der Seiteninhaber sofort gut sichtbar und verständlich darauf, dass keine wirtschaftlichen Verbindungen zwischen ihm und dem Markeninhaber bestehen, so ist von einer Verwechslungsgefahr nicht auszugehen. Bestehen jedoch auch nach Besuch der Seite Unklarheiten, werden diese noch bestärkt oder wird dem Nutzer ein längeres Recherchieren zugemutet, so steigt die Gefahr einer Verwechslung rapide an. Ein Zusammenhang zwischen diesem und dem nächsten Punkt, den Kenntnissen des Nutzers wird daher nicht zu leugnen sein. Denn auch von ihnen hängt ab, ob der Nutzer die für ihn nötige Information findet oder länger im Irrtum über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten bleibt.

222

Vgl. dazu schon oben Punkt A. V. 5. a) dd) (7) in diesem Kapitel [4]. „Downstream content on the Defendant’s linked website likely to compound any confusion.“ 223

A. Markenrechtliche Betrachtung

203

(5) Kenntnisse der Nutzer, insbesondere der Zielgruppe des Werbenden224 Die web- und branchenspezifischen Kenntnisse des Suchmaschinennutzers sind ein weiterer Punkt, der bereits Anklang fand und der in engem Zusammenhang mit den technischen Möglichkeiten der Navigation im Netz und der Berücksichtigung des Inhalts der Zielseite gesehen werden muss. Denn so lange der Kreis der Kunden, die zur Zielgruppe des Werbenden gehören, in der Lage ist, sich souverän im Netz zu bewegen, ist es vertretbar, weiteren Faktoren als der bloßen Werbeanzeige gesteigerten Wert beizumessen. Diese Zielgruppe sollte in der Regel auch leicht feststellbar sein, genauso sollten ihre Kenntnisse in vielen Fällen nachvollziehbar sein. Richtet sich das Angebot einer Seite an eine jüngere Generation oder hat es einen webtechnischen Bezug, so sollte davon ausgegangen werden, dass die entsprechende Zielgruppe über die notwendigen Kenntnisse verfügt, die ihr helfen, die Gefahr von Verwechslungen zu minimieren. Denn solche Nutzer sind in der Regel nicht nur in der Lage, Inhalte zuzuordnen, sondern auch schnell und sicher zu navigieren und damit auch Inhalte außerhalb der konkreten Werbeanzeige zu verarbeiten. Angebote hingegen, die sich vornehmlich an Senioren richten, legen nahe, dass diese Zielgruppe anders vorgeht. Bei diesen wird wohl der konkreten Anzeige mehr Gewicht beigemessen werden müssen, Inhalte verlinkter Seiten dürften zweitrangig sein. Die Frage nach webbezogenen Kenntnissen des potenziellen Kunden eines Werbenden entfaltet also eine nicht zu unterschätzende Gewichtigkeit, will man entgegen der Ansicht des EuGH auch Inhalte außerhalb der Werbeannonce berücksichtigen, so sollte man dies nicht ohne Blick auf den Nutzer tun. Aus dessen zu erwartenden Kenntnissen kann sich sogar eine zweigeteilte Betrachtung ergeben, nach der sich in einigen Fällen die Beachtung externer Inhalte verbietet, in anderen Fällen diese hingegen geradezu geboten ist. Neben webspezifischen Kenntnissen können darüber hinaus natürlich auch branchenspezifische Kenntnisse Bedeutung erlangen. Denkbar sind Zielgruppen, die derartig speziell sind, dass sie für Verwechslungen wenig anfällig sind. Wird z. B. eine Branche durch wenige Anbieter dominiert und ist deren Zielgruppe klein und spezialisiert, so ist die Gefahr von Verwechslungen denkbar gering. Ist hingegen das Gegenteil in Bezug auf Branche und Zielgruppe der Fall, so sind Verwechslungen naheliegend. Aber auch für eine unüberschaubar große Zielgruppe kann gelten, dass diese über einheitliche Kenntnisse verfügt, die eine Verwechslung ausschließen können. Denn gerade im Bereich äußerst bekannter Marken ist in der Regel auch in einzelnen Fällen deren Konkurrenzsituation zur anderen, nächstgrößeren Marke bekannt.

224

„The web-savvy and sophistication of the Plaintiff ’s potential customers.“

204

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(6) Die konkrete Verbrauchersituation des bewusst nach Markenware Suchenden, der auf den Link eines (nichtautorisierten) Weiterverkäufers stößt 225 Der sechste Bewertungsfaktor des US-Gerichts ist relativ konkret auf den dort entschiedenen Fall zugeschnitten, bei dem es um zwei Anbieter von Diamanten ging, die jedoch nicht in einem Konkurrenzverhältnis standen, da es sich um einen Markenwarenanbieter einerseits und einen bloßen Weiterverkäufer andererseits handelte. Da jedoch der Markenwarenanbieter seine Ware über autorisierte Weiterverkäufer vertreibt, wurde befürchtet, dass ein Suchender, der das Zeichen des Markenwarenanbieters als Suchwort eingibt und den beklagten Weiterverkäufer findet, denken könnte, dass es sich um einen autorisierten Weiterverkäufer handelt, was jedoch nicht der Fall ist226. Hierbei handelt es sich sicherlich um einen Fall erhöhter Verwechslungsgefahr, die jedoch aus den Umständen des Einzelfalls resultiert. Dazu gehört das branchenspezifische Wissen des Suchenden in Bezug auf das Weiterverkäufermodell, ebenso aber auch die Gestaltung der Zielhomepage des Weiterverkäufers, der in diesem Fall den Irrtum schnell ausräumen müsste. Eine eigenständige, verallgemeinerungsfähige und neue Aussage enthält dieser Betrachtungsfaktor jedoch nicht. (7) Dauer der Verwirrung227 Zuletzt soll die Dauer der Verwirrung eine Rolle spielen. Hierbei kann natürlich nicht beachtet werden, wie lange der einzelne Kunde einem Irrtum unterlag, vielmehr muss wohl aus anderen Faktoren ein Richtwert gebildet werden, mit dem sich eine durchschnittliche Verwirrungsdauer bestimmen lässt. Lädt also eine verlinkte Seite schnell und enthält sie auf ihrer Startseite einen deutlichen Hinweis, der die Verwirrung ausschließt, so ist regelmäßig von einer kurzen Dauer der Verwirrung auszugehen. Ist dieser Hinweis hingegen nur umständlich zu finden, so muss von einer durchschnittlich längeren Dauer ausgegangen werden, auch wenn einzelne Kunden vielleicht schon anderweitig ihren Irrtum beseitigen konnten. Dieses Kriterium ist also an sich nichts anderes als eine wertende Zusammenschau der vorhergenannten Faktoren, umgerechnet in einen Zeitwert.

225 „The specific context of a consumer who has deliberately searched for trademark diamonds only to find a sponsored link to a diamond retailer.“ 226 Hearts on Fire Co. v. Blue Nile, Inc., 2009 WL 794482 (D. Mass. March 27, 2009), S. 21. 227 „The duration of any resulting confusion.“

A. Markenrechtliche Betrachtung

205

cc) Übertragbarkeit auf europäisches Recht und Kritik an der EuGH-Ansicht Soll die Ansicht des EuGH, die bloß die Anzeige und deren Inhalt fokussiert, bewertet werden, so stellt sich die Frage, woher der durchschnittliche Internetnutzer seine Information bei der Suche nach Markenwörtern bezieht. Es ist nicht unbedingt klar, ob er sich die Mühe macht, eine Werbeanzeige genauer zu begutachten oder ob er nicht die damit verlinkte Seite anwählt, um schnell und sicher darüber Auskunft zu erhalten, wer hinter dem Werbelink steht. Jeder nicht ganz unerfahrene Internetnutzer, der die Navigationsmöglichkeiten seines Browsers beherrscht, wird sich im Zweifel schnell überzeugen können, ob die fragliche Annonce seiner Suche entspricht. An dieser Stelle sollten die Besonderheiten der Onlinewelt nicht unbeachtet bleiben. Bei einer Werbeanzeige in Printmedien oder auf Reklametafeln ist naheliegend, dass diese dem Kunden so viel Information liefern müssen, dass dieser sich in seiner Überlegung soweit sicher wähnt, dass er es auf sich nimmt, diesem Werbeaufruf zu folgen. In der Onlinewelt hingegen kostet ihn ein Klick in der Regel nur wenig Mühe. Ein Zusammenspiel zwischen Anzeigeninhalt und Seiteninhalt sollte daher mehr Beachtung finden, als bisher durch den EuGH zugebilligt. Daher sind zumindest einzelne Kriterien des USGerichts sinnvoll in die hiesigen Überlegungen zu integrieren. Dabei müssen aber auch gerade diese in einem gemeinsamen Kontext gesehen werden. Eine isolierte Übernahme ist bei den meisten Faktoren nicht möglich. So können die technischen Möglichkeiten des Browsers nur beachtet werden, wenn sie von der Zielgruppe des Werbenden auch verstanden werden. Ist beides der Fall, so lässt sich eine Beachtung von außerhalb der Anzeige liegender Inhalte eher vertreten, als wenn einer oder beide Faktoren fehlen. dd) Ergebnis zum Vorliegen einer Verwechslungsgefahr In Bezug auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ergibt sich letztlich folgendes Ergebnis: Der EuGH bestimmt die Verwechslungsgefahr nach den gleichen Maßstäben wie das Vorliegen einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion228. Er stellt damit keine eigenen Bewertungskriterien auf, alleiniger Betrachtungsgegenstand ist der Inhalt der Werbeanzeige. Dies allein ist jedoch ungenügend. Es sollte, ähnlich auch wie bei der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, in Betracht gezogen werden, die verlinkte Seite des Werbenden zu beachten. Dies sollte aber nur in engen Grenzen geschehen, eine Vielzahl von Faktoren ist dabei zu berücksichtigen. Der Vergleich mit der amerikanischen Rechtsprechung gibt dafür erste Hinweise. Die Faktoren können Eingang in die hiesigen Überlegungen finden, allerdings unter abgewandelten Vorzeichen. Sie sollen nicht der

228

EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 51 (Portakabin).

206

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Begründung einer Markenverletzung i. S. d. US-amerikanischen „initial interest confusion“ dienen, sondern vielmehr der Überlegung zuarbeiten, dass eine Berücksichtigung von Informationen außerhalb der Werbeanzeige sinnvoll ist, auch wenn dies ursprünglich selbst nur einer der sieben Faktoren war. Auch wenn der EuGH keinen deutlichen Unterschied zwischen markenmäßiger Benutzung und Verwechslungsgefahr macht, gilt das oben Gesagte, wonach die Verwechslungsgefahr unter allen Umständen des Einzelfalls und nicht abstrakt zu bewerten ist. Dabei ist die konkrete Marke zu berücksichtigen, genauso wie die sie begleitenden Einzeltatsachen. c) Bekanntheitsschutz, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Handelt es sich bei dem fraglichen Zeichen um eine bekannte Marke, so kommt schließlich die dritte Verletzungsalternative in Betracht, welche ihre Relevanz sicherlich daraus ziehen wird, dass die Einbuchung bekannter Marken für den Werbenden besonders erfolgsversprechend erscheint und dass sie keine Beeinträchtigung des fremden Zeichens im herkömmlichen Sinne verlangt. Der EuGH hatte diesen Verletzungstatbestand anfangs nicht ausführlich thematisiert, lediglich im „Google France“-Urteil wurde Art. 5 Abs. 2 MarkenRL in Zusammenhang mit der Haftung des Suchmaschinenbetreibers kurz angerissen229. Ein genaueres Eingehen darauf war jedoch nicht nötig, da der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass der Suchmaschinenbetreiber die Marke gar nicht benutzt. Ansonsten aber bietet sich diese dritte Verletzungsalternative gerade für die Haftung des Suchmaschinenbetreibers an, denn wenn dieser die Marke benutzt, dann im Sinne dieses Tatbestands. Anknüpfungspunkt der nicht beantworteten Vorlagefrage an den EuGH war die Speicherung der bekannten Marke durch den Suchmaschinenbetreiber, vor allem in Kombination mit Worten wie „Imitat“ oder „Kopie“, sowie das Einblenden der Anzeige mittels dieser Schlüsselworte. Erst im „Interflora“-Urteil befasste sich der EuGH mit den Tatbeständen des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL und prüfte, ob das Keyword-Advertising mit fremden Marken eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der bekannten Marke darstellt230. Bei den Ausnutzungstatbeständen steht nach dem EuGH der Versuch des Verletzers im Vordergrund „von der Anziehungskraft, dem Ruf und dem Ansehen der Marke zu profitieren und dadurch ohne Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Er229 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 100 (Google France), ohne jedoch die vorgelegte Frage beantworten zu müssen. 230 EuGH K&R 2011, 719, 724, Rn. 76, 84 (Interflora).

A. Markenrechtliche Betrachtung

207

schaffung und Aufrechterhaltung des Images auszunutzen“ 231. Es muss also festgestellt werden, dass die Benutzung eines Zeichens geeignet ist, die Unterscheidungskraft und/oder die Wertschätzung einer bekannten Marke in unlauterer Weise auszunutzen und/oder zu beeinträchtigen 232. Hieraus ergibt sich nach einer Ansicht das Vorhandensein von drei233, nach anderer Ansicht von vier234 Kollisionstatbeständen. Da die Tatbestände aber nicht in einem Alternativverhältnis stehen, sondern auch kumulativ vorliegen können und dies in der Regel auch tun, kommt es auf eine Abgrenzung der Tatbestände gar nicht an235. aa) Ausnutzung der Unterscheidungskraft Eine sogenannte Aufmerksamkeitsausbeutung, die der EuGH236 nicht als eigenständige Verletzungsvariante ansieht, sondern mit der Ausnutzung der Wertschätzung zusammenfasst, liegt vor, wenn durch die Benutzung „die Sogwirkung der Marke – ihre Attraktivität, ihr Ruf und ihr Ansehen – durch die bezweckte Anzeigenschaltung kommerziell instrumentalisiert, und damit die Unterscheidungskraft ausgenutzt wird“ 237. Es ist eine gedankliche Verbindung zwischen benutztem Zeichen und bekannter Marke erforderlich238. Im Falle des Keyword-Advertisings ist eine solche Aufmerksamkeitsausbeutung häufig denkbar. Durch das Schalten der eigenen Werbung mit der fremden Marke als Auslöser will der Werbende gerade die Aufmerksamkeit eines größeren Publikums erlangen. Ohne Verwendung der fremden Marke würde seine Werbung in vielen Fällen nicht ausgelöst werden, sodass er ein gewisses Maß an Aufmerksamkeit nur durch die Bekanntheit der fremden Marke erlangt. Denn deren Wesen entspricht es natürlich, dass diese häufiger Gegenstand von entsprechenden Suchanfragen sein wird239. Wird daraufhin Werbung angezeigt, die mit der bekannten Marke in Verbindung gebracht wird, setzt sich dieser Effekt weiter fort. Denn solche Werbung hebt sich ab, sie lässt den Nutzer an eine erhöhte Relevanz der Werbung glauben. Je bekannter und unterscheidungskräftiger die 231

EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 49 (L’Oréal). Vgl. dazu ausführlich Dissmann, Der Schutz der bekannten Marken, S. 178. 233 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14, Rn. 1354. 234 Unentschlossen Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 798, 799; ausdrücklich hingegen EuGH GRUR 2009, 56, Rn. 27, 28 (Intel Corporation/CPM United Kingdom). 235 Dissmann, Der Schutz der bekannten Marken, S. 178. 236 Zuletzt EuGH K&R 2011, 719, 724, Rn. 84 (Interflora); GRUR 2009, 756, Rn. 38 (L’Oréal). 237 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 44 (L’Oréal); Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 807; Engels, MarkenR 2010, 233, 238. 238 EuGH GRUR 2004, 58, Rn. 29 (adidas/Fitnessworld); GRUR 2008, 503, Rn. 41 (adidas/Marca). 239 So auch die Annahme in EuGH, K&R 2011, 719, 724, Rn. 85 (Interflora). 232

208

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Marke ist, desto beachtlicher wird die Werbeeinblendung neben dem Suchergebnis. Über die Ansicht des EuGH hinausgehend sollten dabei Unterscheidungskraft und Wertschätzung insofern differenziert werden, als eine hohe Unterscheidungskraft keine positiven Qualitätsvorstellungen erfordert, sondern auch aus dem genauen Gegenteil resultieren kann240. Für eine Ausnutzung sollte aber wiederum erforderlich sein, dass die Unterscheidungskraft, auch wenn sie aus negativen Assoziationen resultiert, zum eigenen Vorteil, also zur Generierung einer eigenen positiven Assoziation genutzt wird. Hierfür sollte es genügen, wenn bloße Aufmerksamkeit auf das eigene Angebot gelenkt wird, um dieses dann als bessere Alternative zu präsentieren. Vorwerfbar ist somit bereits das ausnutzerische Verhalten unabhängig von einer positiven qualitativen Vorstellung des Verkehrs in Bezug auf die bekannte Marke. Voraussetzung ist dabei, dass der Nutzer einen Zusammenhang zwischen seiner Suchanfrage und den Werbeeinblendungen herstellt. Beachtet er diese gar nicht oder hält er sie für gänzlich willkürlich, so kann entsprechend auch nicht die Bekanntheit der fremden Marke ausgenutzt werden. Ist dies der Fall, dann sollte jedoch der Zusammenhang zwischen Bekanntheit, Häufigkeit der Suchanfrage und damit Häufigkeit der Werbeeinblendung dazu führen, dass eine Aufmerksamkeitsausbeutung bejaht werden kann241. In der „Interflora“-Entscheidung stellt der EuGH hingegen nur knapp fest, dass der Mitbewerber aus der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der fremden Marke zumindest dann einen echten Vorteil zieht, wenn der Internetnutzer die von ihm angebotene Ware erwirbt und nicht die Ware des Markeninhabers, nach der er ursprünglich eigentlich suchte242. bb) Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft Eine Verwässerung kommt in Betracht, wenn der Dritte die Attraktionskraft der Marke gleichsam einer Aufmerksamkeitswerbung verwendet und der Verkehr eine gedankliche Verknüpfung zwischen dem benutzten Zeichen des Dritten und der bekannten Marke herstellt243. Die Fähigkeit der bekannten Marke, die Waren ihres Inhabers von denen anderer Herkunft zu unterscheiden, wird dabei verringert, am Ende des Verwässerungsprozesses ist die Marke nicht mehr in der Lage, bei den Verbrauchern eine unmittelbare gedankliche Verbindung mit einer bestimmten gewerblichen Herkunft hervorzurufen244. Es bedarf hierbei einer um240

Dissmann, Der Schutz der bekannten Marken, S. 180. Ebenso Spindler/Prill, CR 2010, 303, 309; Ohly, GRUR 2009, 709, 714; Engels, MarkenR 2010, 233, 238; Viefhuess, GRUR-Prax 2009, 28, 30. 242 EuGH, K&R 2011, 719, 724, Rn. 87 (Interflora). 243 EuGH MarkenR 2009, 39, Rn. 29 (Intel); MarkenR 2009, 369, Rn. 39 (L’Oréal); BGH MarkenR 2005, 269, 271 (Lila Postkarte); Fezer, MarkenR § 14, Rn. 804. 244 EuGH, K&R 2011, 719, 723, Rn. 76 (Interflora). 241

A. Markenrechtliche Betrachtung

209

fassenden Beurteilung aller relevanten Umstände des konkreten Einzelfalls sowie einer Interessenabwägung245. Im Falle des Keyword-Advertisings wird angebracht, dass Nutzer ihr wirtschaftliches Verhalten dahingehend ändern könnten, dass sie nur noch nach einer bestimmten Marke suchen, wenn sie allgemeine Informationen zu einer Produktgruppe wünschen, wodurch die Gefahr besteht, dass die Marke an Fähigkeit verliert, eine unmittelbare gedankliche Verbindung mit den Waren hervorzurufen246. Dies würde allerdings häufig den Stellenwert der Werbeanzeigen überbetonen. Denn der Nutzer müsste seine relevanten Ergebnisse dazu über die Links erhalten, die mit Werbeanzeigen verknüpft sind. Diese werden aber erstens weniger beachtet als die natürlichen Suchergebnisse, zweitens sind sie in der Regel weniger relevant und bieten dem Nutzer häufig nicht das Ergebnis, nach welchem er sucht. Etwas anderes könnte hingegen für Top-Ad-Werbungen gelten, denn diese stehen sogar noch vor dem eigentlichen Suchergebnis an prominenter Stelle247 und sie weisen auch ein gewisses Maß an Relevanz auf, da ihre Platzierung auch von Relevanzkriterien abhängt. Eine andere Ansicht248 spricht sich gegen eine Verwässerung aus und argumentiert damit, dass der Markeninhaber selbst seine Marke buchen könne und daneben auch in den ersten Rängen der natürlichen Sucherergebnisse erscheine. Damit wäre zweifelhaft, ob Keyword-Advertising die Identifizierungseignung einer Marke schädigen könne. Richtigerweise wird dabei die Relevanz des natürlichen Sucherergebnisses beachtet, auf welches der Werbende nur durch das Keyword-Advertising keinen Einfluss nehmen kann. Für eine Beeinträchtigung könnte aber insbesondere die Wirkung einer vielfachen Buchung ein und derselben bekannten Marke sprechen. Denn dies wird zwangsläufig dazu führen, dass diese Marke häufig irrelevante Werbeeinblendungen auslöst und mit diesen auch in Verbindung gebracht wird. Für die gesamte Sparte des Onlinehandels würde dies bedeuten, dass die Marke immer wieder mit falschen Produkten, meist auch mit minderwertigeren, in Verbindung gebracht wird. Nicht einmal eine ganz spezifische Suche nach einer bestimmten Marke könnte gewährleisten, dass ausschließlich Produkte des Inhabers der Marke (im Werbeblock) gefunden werden. Die Marke als Suchbegriff könnte letztlich sogar als störender Faktor empfunden werden, damit wäre nicht mehr nur die Unterscheidungskraft, sondern auch die Wertschätzung betroffen. Relativiert wird der Effekt jedoch wiederum dadurch, dass die Marke selbst ihre Unterscheidungskraft behält, denn der Nutzer wird gerade durch die Tatsache, dass es sich um irrelevante 245

EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 44 (L’Oréal). Spindler/Prill, CR 2010, 303, 309. 247 Trotz ihrer Platzierung vor dem Suchergebnis erfahren sie nicht die höchste Aufmerksamkeit, vgl. Kapitel 2. 248 Engels, MarkenR 2010, 233, 238. 246

210

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Werbeeinblendungen handelt, immer das Bewusstsein behalten, dass seine Suche nach einer spezifischen Marke nicht erfolgreich war. Nur wenn er durch die Fremdwirkung massiv getäuscht wird, kann die Unterscheidungskraft leiden. In der Sache „Interflora“ äußerte die Klägerin ebenso die Befürchtung, ihr Markenwort könnte sich mit der Zeit zu einem Gattungsbegriff entwickeln. Das Gericht sieht diese Gefahr jedoch zumindest dann nicht, wenn der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer erkennen kann, dass die angebotene Ware nicht vom Markeninhaber, sondern von einem Mitbewerber stammt249. In diesem Fall leide die Kennzeichnungskraft der Marke nicht, da mit dieser dem Internetnutzer lediglich das Vorhandensein einer Alternative zu der Ware des Markeninhabers angeboten werde. Der EuGH verneint also die Gefahr einer Verwässerung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke nicht betroffen ist. Im gegenteiligen Fall sei auf der Grundlage aller vorhandenen Anhaltspunkte zu bewerten, ob sich der Markenbegriff durch das Keyword-Advertising zu einem Gattungsbegriff entwickele. Der Ansatz, dass jede Auswahl eines mit einem bekannten Zeichen identischen Keywords nicht automatisch zu einer Abschwächung der Kennzeichnungskraft führt, ist im Ergebnis zu begrüßen. Die Verletzung der Herkunftsfunktion jedoch als entscheidende Weichenstellung zu sehen, erschließt sich nicht. Unabhängig vom Verständnis des Nutzers in Bezug auf wirtschaftliche Verflechtungen des Werbenden und des Markeninhabers muss Anknüpfungspunkt sein, ob der Nutzer das von ihm eingegebene Zeichen als Herkunftshinweis versteht. Die Gefahr, dass die Marke an Kennzeichnungskraft verliert, droht auch dann, wenn sie inflationär für die Produkte sämtlicher Anbieter in einer bestimmten Gattung benutzt wird. Sie kann sich realisieren, auch wenn der Nutzer eine Alternativware erkennt, sie kann hingegen ausbleiben, wenn er über die Ausgestaltung irgendeines Warenvertriebsnetzes irrt. Eine Prüfung der Gefahr einer Verwässerung sollte also unabhängig von einer Verletzung der Herkunftsfunktion möglich bleiben, der durch den EuGH vorgeschaltete strenge Filtermechanismus ist im Ergebnis zu streng und zu unflexibel. cc) Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung Für die Tatbestände der Rufausbeutung und Herabsetzung ist es erforderlich, dass über die Unterscheidungskraft hinaus auch die Wertschätzung einer Marke betroffen ist. Es kommt also auf die Qualität der Assoziationen an, die positiv sein müssen. Erstere, also die Ausnutzung der Wertschätzung, erfordert, dass sich „ein Wettbewerber mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertrie249

EuGH, K&R 2011, 719, 723, Rn. 81 (Interflora).

A. Markenrechtliche Betrachtung

211

benen Erzeugnissen verbindet, in unlauterer Weise für sich auszunutzen“ 250. Es ist also ein Imagetransfer, die Übertragung der positiven Assoziationen auf die unter dem ähnlichen Zeichen angebotenen Produkte251, erforderlich252. Dies ist problematischer als bei der bloßen Ausnutzung der Unterscheidungskraft. Zwar gilt zunächst auch, dass die bekannte Marke dafür sorgt, dass es zu einer Steigerung der Werbeauslösungen kommt und die Relevanz der eigenen Anzeige erhöht wird. Darüber hinaus muss jedoch die positiv bewertete Eigenschaft des einen Produkts auf das andere übertragen werden, eine bloße Ausnutzung eines beliebigen Kommunikationswertes253 der Marke reicht nicht aus. Damit ist die Frage nach einer Ausnutzung der Wertschätzung aber auch nicht keywordspezifisch zu beantworten, vielmehr ist auf den konkreten Einzelfall und dort auf allgemeine Bewertungskriterien zu verweisen. Es kann jedoch festgestellt werden, dass bei fehlender Nennung der Person des Werbenden in der Anzeige, bzw. bei unmöglicher Erkennbarkeit seines Produkts aus selbiger, dieses Tatbestandsmerkmal häufig abzulehnen sein wird. Einer Annahme desselben würde hingegen zuarbeiten, wenn die verlinkte Seite hinter der Werbeannonce Beachtung fände. Eine Herabsetzung, also die Beeinträchtigung der Wertschätzung, liegt vor, wenn „die Waren oder Dienstleistungen, für die das identische oder ähnliche Zeichen von Dritten benutzt wird, auf die Öffentlichkeit in einer solchen Weise wirken können, dass die Anziehungskraft der Marke geschmälert wird“, was sich vor allem daraus ergeben kann, „dass die von Dritten angebotenen Waren oder Dienstleistungen Merkmale oder Eigenschaften aufweisen, die sich negativ auf das Bild einer bekannten älteren Marke auswirken können“ 254. Hiernach wäre also grundsätzlich ein besonders konkreter Warenbezug erforderlich, insofern gilt das soeben Gesagte. Dabei kommt die insbesondere im Internet verbreitete Werbung für Imitationsware in Betracht, speziell wenn die minderwertige Ware so intensiv beworben wird, dass Anzeigen für nachgeahmte Produkte den Ausgabebildschirm dominieren. Ohne die Annahme eines solchen Warenbezugserfordernisses in dem Sinne, dass das Produkt aufgrund seiner Mängel die Marke schädigt, könnte die Wertschätzung der Marke allerdings ganz spezifisch durch das Keyword-Advertising Schaden nehmen. Denn es könnte die Beeinträchtigung des zu relevanten Ergebnissen führenden Suchvorgangs negativ mit der Eingabe der bekannten Marke assoziiert werden255. Die Marke würde nicht nur Gefahr laufen,

250

BGH GRUR 2005, 583, 584 (Lila Postkarte). OLG Köln GRUR-RR 2005, 339, 340 (Kleiner Feigling II). 252 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14, Rn. 1358; Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 801. 253 Zu diesem Terminus Dissmann, Der Schutz der bekannten Marken, S. 182. 254 EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 40 (L’Oréal). 255 Vgl. dazu oben die Konstellation, wie sie bei der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft geschildert ist unter Punkt A. V. 6. c) bb) in diesem Kapitel [4]. 251

212

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

an Unterscheidungskraft zu verlieren, die verursachenden Tatsachen würden ihr zusätzlich sogar noch angelastet werden, während der Markeninhaber für eine Vielzahl störender bis belästigender oder unseriöser bis illegaler Werbeangebote verantwortlich erscheinen könnte. Da hierbei keine Beeinträchtigung durch das fremde Produkt selbst geschieht, ist fraglich, ob nicht auch andere Umstände eine Bejahung des Tatbestandsmerkmals rechtfertigen, wenn die Marke nur in irgendeiner Weise für Produkte genutzt wird. Im „Shell-Muschel“-Fall256 war es gerade nicht das Produkt des Dritten, welches eine besondere negative Eigenschaft aufwies, vielmehr war es die Art und Weise der Benutzung des Zeichens und die hierdurch hervorgerufenen Assoziationen, die für eine mögliche Schädigung des Markeninhabers verantwortlich gemacht wurden. Insofern können natürlich auch die Umstände beim Keyword-Advertising negativ auf die Vorstellung von einer Marke wirken. Allerdings wird die Intensität der Beeinträchtigung in Fällen des Keyword-Advertisings sehr schwach ausgeprägt sein, von einer Herabwürdigung, einer Verunglimpfung wie im „Shell-Muschel“-Fall beschrieben kann mit Sicherheit meist nicht ausgegangen werden. Trotzdem bleibt es Tatsache, dass sowohl die Unterscheidungskraft als auch die Wertschätzung einer bekannten Marke speziell durch das Keyword-Advertising betroffen sein können. dd) Nutzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise Eine entsprechende Nutzung muss zusätzlich ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise erfolgen. Bei dem Kriterium der Unlauterkeit handelt es sich um einen eigenständigen Rechtsbegriff, der richtlinienkonform auszulegen ist257. Die Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals schien bis zum „Interflora“-Urteil eher gering, da das Vorliegen der Tatbestände der Ausbeutung und Verwässerung eine Beurteilung als unlauter regelmäßig bereits voraussetzt258. Dennoch eröffnet es die Möglichkeit einer umfassenden Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und eine eingehende Abwägung der beiderseitigen Interessen259. Die Abwägung geht soweit, dass sie auch die Schrankentatbestände des § 23 MarkenG enthält, sodass diese im Falle von Verletzungshandlungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG keine eigenständige Bedeutung aufweisen260. Das Tatbestandsmerkmal des fehlenden rechtfertigenden Grundes ist an sich eigenständig261, kann aber

256

BGH NJW 2002, 2031 (shell.de). Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 810; Dorndorf, Schutz vor Herkunftstäuschung und Rufausbeutung, Rn. 402. 258 Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 810. 259 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 248, 252; Dorndorf, Schutz vor Herkunftstäuschung und Rufausbeutung, Rn. 402; Eichmann, GRUR 1998, 206. 260 BGH GRUR 1999, 994 (Big Pack); GRUR 2001, 1053 f. (Tagesschau); GRUR 2002, 625 (shell.de). 261 Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 814. 257

A. Markenrechtliche Betrachtung

213

Überschneidungen mit der Unlauterkeitsprüfung aufweisen, da bereits im Rahmen dieser gegenläufige Interessen berücksichtigt werden können. (1) Lauterkeitsprüfung des EuGH nach Interflora Mehr noch als eine bloße Überschneidung nimmt der EuGH im „Interflora“Urteil an. Bezüglich der festgestellten Rufausnutzung verweist das Gericht bei der Frage, ob diese gerechtfertigt sein könnte, auf eine eigene Lauterkeitsprüfung, die sich jenseits der bekannten Rechtfertigungsgründe bewegt262. Unlauterkeit der Ausnutzung soll vorliegen, wenn der Dritte ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images einer Marke ausnutzt und sich hierzu in den Sogbereich der bekannten Marke begibt, um von ihrem Ruf und ihrer Anziehungskraft zu profitieren263. Beispielhaft nennt er das Angebot und die Bewerbung von Warennachahmungen264. Zulässig soll hingegen sein, was Ausdruck des gesunden und lauteren Wettbewerbs ist, wozu, im Gegensatz zur Nachahmung, das Aufzeigen von Erwerbsalternativen ohne Verwässerung oder Verunglimpfung und ohne Funktionsbeeinträchtigung, gehören soll265. Umgehend wurde hierauf die Frage aufgeworfen, wie zwischen unzulässigen Nachahmungen und zulässigen Alternativen zu unterscheiden ist266. Da das Urteil selbst keine eigenen Bewertungskriterien enthalte, jedoch auf die frühere Entscheidung „L’Oréal/Bellure“ verweist, müsse die Nachahmung wohl im Sinne eines Imitats verstanden werden. Dies folge daraus, dass benannter Entscheidung ein Sachverhalt zu Grunde lag, bei dem das beworbene Produkt erkennbar an das Vorbild des Markeninhabers angelehnt war267. Dieses Verständnis ist richtig, jedoch auch ohne weitere Ausführungen naheliegend. Schon dem Wortlaut nach bedeutet eine Nachahmung, dass der Handelnde nicht nur von dem Ruf der Marke, sondern auch dem Ruf des Produkts eines Dritten profitieren möchte. Die Nachahmung ist immer zunächst auch eine Alternative, jedoch zwingend verbunden mit einem zusätzlichen Unwertgehalt. Dieser kann aber nur daraus folgen, dass die Alternative nicht wegen eines eigenständigen Wertgehalts gewählt wird, sondern ihre Attraktivität nur daraus zieht, dass ein eigentlich gewünschtes Originalprodukt kostengünstiger angeboten wird. Hierin liegt dann schon denknotwen262 263 264 265 266 267

46.

So Ohly, GRUR 2011, 1131. EuGH K&R 2011, 719, 724, Rn. 89 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 724, Rn. 90 (Interflora). EuGH K&R 2011, 719, 724, Rn. 91 (Interflora). Ludwig, K&R 2011, 724, 726. Ludwig, K&R 2011, 724, 726 unter Verweis auf EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 19,

214

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

dig kein gesunder Wettbewerb mehr, da dieser immer dort fehlt, wo die Schaffenskraft eines anderen zum eigenen Vorteil und zu dessen Nachteil ausgenutzt wird. Im Gegenzug kann die bekannte Marke eines Dritten wohl immer dann benutzt werden, wenn der Werbende eine Ware anbietet, welche erkennbar ein eigenständiges Produkt ist und mit ebenso eigenständigem Wertgehalt neben dem Produkt des Markeninhabers steht268. (2) Übergeordnete Rechtfertigungsgründe bei Unlauterkeit Ist eine Unlauterkeit nunmehr festgestellt, wird selten noch ein rechtfertigender Grund vorliegen. In Frage kommen aber insbesondere Rechtfertigungsgründe, die nicht spezifisch kennzeichen- oder wettbewerbsrechtlich sind, sondern aus anderen Bereichen der Rechtsordnung stammen und dem Kennzeichenschutz aufgrund von Abwägung im konkreten Fall übergeordnet sind269. Denkbar sind vor allem die Meinungs- und Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG270, die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG271, die Wahrnehmung berechtigter Interessen272 und eigene Namensrechte, sowie kartell- und wettbewerbspolitische Aspekte273. Was die spezifische Situation beim Keyword-Advertising angeht, so treffen die Interessen des Markeninhabers auf die des Werbenden und die der Suchmaschinennutzer. Als übergeordneter Rechtfertigungsgrund kommt vornehmlich das Informationsinteresse des Internetnutzers in Betracht. GA M. Poiares Maduro widmet sich in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache „Google France“ recht ausführlich einer Interessenabwägung274, die er zwar nicht im Rahmen der Prüfung von Art. 5 Abs. 2 MarkenRL vornimmt, deren Aussagen aber auch und gerade an hiesiger Stelle Bedeutung erfahren sollten, nachdem sich der EuGH gegen eine Interessenabwägung im Rahmen der Alternativen des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL ausgesprochen hat. Er stellt richtigerweise fest, dass der Markeninhaber nur bestimmte Benutzungen seines Zeichens verbie268 Soweit dies an einen Werbevergleich erinnert, so auch Ohly, GRUR 2011, 1131, 1132, sei auf die Ausführungen unter Punkt A. VIII. 7. in diesem Kapitel [4] verwiesen. 269 Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 814; Ingerl/Rohne, Markengesetz, 3. Auflage, § 14, Rn. 1361. 270 Vgl. z. B. BGH GRUR 2008, 1124 (Zerknitterte Zigarettenschachtel); GRUR 2007, 139 (Rücktritt des Finanzministers); GRUR 2002, 690 (Marlene Dietrich). 271 BGH GRUR 2005, 583, 584 (Lila Postkarte); OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 231, 232 (Bildmarke AOL). 272 Piper, GRUR 1996, 435. 273 BGHZ 120, 228, 230 (Guldenburg); Rößler, GRUR 1994, 559, 567; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14, Rn. 1364; Dissmann, Der Schutz bekannter Marken, S. 189. 274 GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/ 08, Rs. C-238/08, Rn. 107 ff. (Google/LV).

A. Markenrechtliche Betrachtung

215

ten kann, während viele andere, wie die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken oder in vergleichender Werbung, hinzunehmen seien. Zwar lagen beide Konstellationen in der streitigen Sache nicht vor, dennoch kommt der GA zu dem Schluss, dass auch in ähnlich gelagerten Fällen die Meinungsfreiheit und die Freiheit des Handels Vorrang vor den Interessen des Markeninhabers haben sollten. Denn die Werbung stelle eine Verbindung zur Marke her und liefere dabei Informationen für den Nutzer, ohne dabei eine Verwechslungsgefahr zu beinhalten. Dies sei für den Markeninhaber sogar weniger belastend als rein beschreibende Benutzungen oder vergleichende Werbung. Für ein Überwiegen der Interessen, die denen des Markeninhabers zuwiderlaufen, führt er die Befürchtung an, dass der Markeninhaber ansonsten „ein absolutes Recht zur Kontrolle der Benutzung seiner Marken in Stichwörtern“ erhalten würde. Grundlage seiner Überlegung ist, dass das „Stichwort“ eines der wichtigsten Instrumente ist, mit dem Informationen im Internet strukturiert werden. Würde der Markeninhaber die Nutzung seiner Marke in Stichworten absolut kontrollieren, so sei der Zugang zu Informationen für den Nutzer behindert. Denn nach Ansicht des GA sind es „Stichwörter“, die es dem Nutzer ermöglichen, Websites aufzurufen, die mit diesen Wörtern verbunden sind. Eine Kontrolle über Stichwörter in Anzeigensystemen würde bedeuten, Nutzern de facto zu verbieten, Seiten aufzurufen, die sich in nur irgendeiner Weise auf die Marke beziehen. Genannt werden Websites, die Produktbesprechungen, Preisvergleiche und ähnliches betreffen. Der GA setzt also ein sehr hohes Interesse des Nutzers an, welches sich vornehmlich mit dem Zugang zu Information im Internet und der damit verbundenen Funktionsweise des Internets rechtfertigt. Dem ist in dieser Allgemeinheit aber deutlich zu widersprechen. Es mag richtig sein, dass es einzelne Stichworte sind, über die Zugang zu Informationen erlangt wird. Die Rolle der Suchmaschinen in diesem Kontext ist hinreichend bekannt, sie bestimmen es mehr oder weniger allein, welche Information im Internet zugänglich ist. Allerdings berücksichtigt der GA nicht, dass sich der Zugang zu Information gerade nicht über bezahlte Werbeanzeigen realisiert. Um das Verbietungsrecht in diesem Kontext geht es aber gerade. Ein Stichwort in einem Anzeigensystem zu kontrollieren bedeutet jedoch in keinem Fall, dass damit der Zugang zu den dahinter stehenden Informationen kontrolliert wird. Die Zugänglichkeit von Information funktioniert in erster Linie über das natürliche Suchergebnis der Suchmaschine, auf dieses hat der Markeninhaber jedoch keinen Einfluss, selbst dann nicht, wenn er die Nutzung seiner Marke im Werbeblock gänzlich untersagen konnte. Der Monopolisierungsgedanke ist daher zu weit hergeholt, er mag sich unter Umständen im Einzelfall bewahrheiten, in der Regel jedoch nicht. Lediglich dann, wenn es ein solcher Einzelfall bedingt, dass der Dritte und mit ihm der Nutzer auf die Sichtbarkeit innerhalb des Anzeigensystems angewiesen ist, ist die Argumentation des GA zielführend. Voraussetzung für eine höhere Gewichtung des Informationsinteresses des Nutzers ist also, dass er diese Informa-

216

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

tion nur über den Anzeigenbereich erhält und dass die ihm dort gebotene Information auch einen entsprechenden Vorteil bietet275. Hier ist eine Parallele zur vergleichenden Werbung zu ziehen. Auch wenn eine solche nicht vorliegt können ihre Wertungen doch Beachtung finden. Ist die Information für den Nutzer insofern nützlich, als dass sie ihm Kaufalternativen aufzeigt, so besteht ein besonderes Interesse an ihr. Dann sollte sie dem Nutzer natürlich auch zugänglich sein. Enthält sie hingegen keine Information von Interesse, so kann dies für eine Wertung zugunsten des Markeninhabers sprechen. 7. Ergebnis für § 14 Abs. 2 MarkenG Die obigen Ausführungen zeigen auf, dass grundsätzlich alle drei Verletzungstatbestände durch das Keyword-Advertising erfüllt sein können. Insofern stehen einem Anspruch des Markeninhabers bei rechtsverletzender Benutzung seines Kennzeichens nur noch die markenrechtlichen Schrankenregelungen bzw. entsprechende Vorschriften anderer Regelungen, wie z. B. die über vergleichende Werbung, entgegen. 8. Die Verletzungstatbestände des § 15 Abs. 2, 3 MarkenG § 15 MarkenG garantiert mit seinen Absätzen zwei und drei sowohl einen Verwechslungs- als auch einen Bekanntheitsschutz. Die Vorschrift stellt nichtharmonisiertes Recht dar, was zunächst eine gewisse Unabhängigkeit von der europäischen Rechtsprechung und den Vorgaben der MarkenRL gibt. • Verwechslungsgefahr Der Schutz vor Verwechslungsgefahr in § 15 Abs. 2 MarkenG entspricht seiner systematischen Stellung nach dem Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 S. 2 MarkenG. Die Bezeichnung einer „Eignung, Verwechslungen hervorzurufen“ ist als gleichbedeutend mit dem Begriff der „Gefahr, Verwechslungen hervorzurufen“ anzusehen276. Allerdings bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass diese Begriffe in den jeweiligen Vorschriften einheitlich verstanden werden müssten. Denn es gilt zunächst, dass der Begriff nur für eingetragene Marken dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung und der EuGH-Kontrolle unterliegt277. Aber auch hier ist es durch vielfältige systematische Zusammenhänge und Parallelen geboten, ein einheitliches Verständnis an den Tag zu legen278. 275

So auch Spindler/Prill, CR 2010, 303, 309; Ohly, GRUR 2009, 709, 715. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 15, Rn. 39; Pahlow, in: HK-MarkenR, § 15, Rn. 36. 277 So kam im Fall BGH GRUR 2009, 500 (Beta Layout) keine Vorlage an den EuGH in Betracht, obwohl sich dem Grunde nach keine andere Frage stellte als im Fall BGH MarkenR 2009, 213 (Bananabay). 278 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 15, Rn. 45; Pahlow, in: HK-MarkenR, § 15, Rn. 36; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 15, Rn. 10 ff.; Harte-Bavendamm/Goldmann, in: FS für v. Mühlendahl, S. 29 ff. 276

A. Markenrechtliche Betrachtung

217

• Bekanntheitsschutz Die Regelung in § 15 Abs. 3 MarkenG entspricht der Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, auch wenn die Vorschriften ihrem Wortlaut nach nicht identisch sind. Es gilt jedoch wieder der Grundsatz der Einheit des Kennzeichenschutzes 279.

9. Vorliegen einer Rechtsverletzung nach § 15 Abs. 2, 3 MarkenG Statt eines Markenwortes kann der Werbende natürlich ebenso ein geschütztes Unternehmenskennzeichen als Schlüsselwort einbuchen, welches sodann seine Werbeschaltung auslöst. Da der deutsche Gesetzgeber das Kennzeichenrecht nach einheitlichen Grundsätzen geregelt hat, ergeben sich für diesen Bereich grundsätzlich keine zusätzlichen Probleme. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens lag dem Fall „Beta Layout“ zugrunde, der durch den BGH abschließend entschieden werden konnte280. In solchen Konstellationen bietet sich für die nationale Rechtsprechung die Möglichkeit, in gewissem Umfang Sonderwege zu gehen, da der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen nicht gemeinschaftsrechtlich vorgegeben ist. Dennoch spricht natürlich vieles dafür, einen Gleichlauf der Auslegung von Art. 5 Abs. 2 MarkenRL und § 15 Abs. 2, 3 MarkenG anzunehmen281.

VI. Reaktion der nationalen Rechtsprechung auf die Vorlagebeschlüsse Wie sich gezeigt hat, bedürfen die Antworten des EuGH auf die Vorlagen der einzelnen Gerichte der Mitgliedsstaaten weitgehender Konkretisierungen. Letztlich wurde nur eine grobe Entscheidungsrichtung vorgegeben, wirkliche Klarheit kann nur insoweit angenommen werden, als dass der Suchmaschinenbetreiber nicht täterschaftlich haften soll. Für den Werbenden hingegen wird die grundsätzliche Möglichkeit einer Haftung angenommen. 1. Entscheidung des ÖOGH (Bergspechte) Der ÖOGH hat sich unter Beachtung der Vorgaben des EuGH in der Sache Bergspechte auf die Prüfung einer Verletzung der Herkunftsfunktion der geschützten Marke beschränkt, wobei er auf den konkreten Inhalt und die Gestaltung der Anzeige abstellte. Dabei stellte sich der Sachverhalt so dar, dass die fraglichen Anzeigen keinen Hinweis auf eine fehlende wirtschaftliche Verbindung zwischen Klägerin und Beklagter enthielten. Der in den Anzeigen enthal279 280 281

Pahlow, in: HK-MarkenR, § 15, Rn. 36. BGH GRUR 2009, 500 (Beta Layout). Ohly, GRUR 2009, 709, 712; Hoeren, MMR 2009, 328, 329.

218

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

tene Link auf die Seite der Beklagten erlaubte darüber hinaus keine Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen, da es sich um einen generischen Begriff handelte. Der ÖOGH folgerte entsprechend, dass für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer damit nicht zu erkennen war, dass die Anzeigen von einem Anbieter stammen, der mit der Klägerin in keiner Weise wirtschaftlich verbunden ist282. Ein gegenteiliger Schluss habe nahegelegen, weil das betrachtete Suchwort ein hohes Maß an Originalität aufwies und die angebotenen Dienstleistungen nicht einmal ansatzweise beschrieb. Der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer konnte daher annehmen, durch Anklicken der jeweiligen Überschriften auf Seiten zu gelangen, die, wenn nicht von der Klägerin, so doch von einem ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen betrieben werden283. Der dadurch begründeten Verwechslungsgefahr hätte die Beklagte durch entsprechende Gestaltung ihrer Anzeigen, wie etwa durch Aufnahme eines aufklärenden Hinweises, entgegenwirken müssen. 2. Anmerkungen zur Entscheidung des ÖOGH (Bergspechte) Der österreichische OGH hat als erstes Gericht versucht, die Vorgaben aus der Keyword-Rechtsprechung des EuGH näher zu konkretisieren. Dabei wurde jedoch nur auf eine eventuelle Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion eingegangen, da für eine Annahme einer Verletzung der Werbefunktion nach den verbindlichen Vorgaben des EuGH kein Raum bestand. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Herkunftsfunktion beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die beworbenen Artikel von dem Inhaber der Marke bzw. mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen284. Dies soll vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, dann der Fall sein, wenn eine Verbundenheit durch den Werbenden suggeriert wird285. Dem ÖOGH wird vorgeworfen, hier eine Umkehrung in dem Sinne vorzunehmen, dass der Werbende verpflichtet sei, dem Suchenden eine leichte Erkennbarkeit zu ermöglichen, während der EuGH nur das Vermitteln eines falschen Bildes der Zusammengehörigkeit missbillige286. In der Tat spricht der EuGH vom „Suggerieren des Bestehens einer wirtschaftlichen Verbindung in der Anzeige“, sodass man annehmen mag, dass nur die Inhalte des Anzeigentextes diese Verbundenheit suggerieren müssten. Entsprechend dürfte der Umstand, dass das Keyword und damit das Suchwort ein geschütztes Zeichen des Markeninhabers 282 283 284 285 286

ÖOGH, Beschl. v. 21.6.2010 – 17 Ob 3/10 f, Rn. 11. ÖOGH, Beschl. v. 21.6.2010 – 17 Ob 3/10 f, Rn. 12. EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 84 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 90 (Google France). Schubert/Ott, MMR 2010, 755, 756.

A. Markenrechtliche Betrachtung

219

darstellen, allein nicht genügen. Dennoch muss dieser natürlich berücksichtigt werden, da sonst nur Fälle erfasst wären, in denen das Markenwort in der Anzeige ausdrücklich genannt wird. Dies entspräche aber ausdrücklich nicht der durch den EuGH verfolgten Linie287. Es stellt sich also die Frage, welche Handlungsintensität des Werbenden für ein Suggerieren einer Verbundenheit erforderlich ist. Muss der Werbende durch den Anzeigentext also quasi einen Irrtum beim Nutzer hervorrufen oder reicht das Ausnutzen eines Irrtums durch Unterlassen einer Aufklärung? Der Wortlaut der Entscheidung des EuGH legt nahe, dass an die Handlungsintensität des Werbenden keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Denn das Gericht verlangt nicht, dass der Werbende eine wirtschaftliche Verbundenheit suggeriert, sondern dass diese „in der Anzeige suggeriert wird“ 288. Daraus folgt, dass der Text einer Anzeige rein faktisch eine Verbundenheit suggerieren kann, auch wenn der Werbende dies nicht beabsichtigte und dieser Irrtum aus der Leichtgläubigkeit des Nutzers resultiert. Dann aber kann es nicht falsch sein, dem Werbenden die Pflicht zur Vermeidung solcher Irrtümer aufzuerlegen. Auch wenn dadurch „die Bürde gänzlich auf Seite des Werbenden verschoben wird“ 289 steht dies nicht unbedingt im Widerspruch zur Linie des EuGH. Hierin ist auch keine Unbilligkeit zu sehen, da der Werbende ja von der Nutzung eines fremden Zeichens profitiert. Dann muss er aber auch erhöhte Sorge dafür tragen, dass seine Anzeige, ob nun durch ihn verantwortet oder nicht, keine wirtschaftliche Verbundenheit suggeriert, wo diese nicht besteht. Den Kritikern an diesem Ansatz ist zuzugeben, dass es dem Werbenden aufgrund des beschränkten Platzangebots in der Anzeige Probleme bereiten mag, solche Klarstellungen vorzunehmen290. Andererseits ist der Werbende nicht darauf angewiesen, fremde Marken in seiner Werbung einzusetzen, entscheidet er sich hierfür, so muss er die daraus folgenden Konsequenzen tragen. Letztendlich bleibt festzuhalten, dass die Ausführungen des ÖOGH die Vorgaben des EuGH in Bezug auf eine Verletzung der Herkunftsfunktion nicht fälschlich in ihr Gegenteil verkehrt haben. Vielmehr enthält der Beschluss eine Konkretisierung dahingehend, dass der Werbende im Zweifel Maßnahmen zu ergreifen hat, um Falschvorstellungen des Suchmaschinennutzers zu vermeiden. Dies steht weder im Widerspruch zu den Vorgaben des EuGH, noch ist es ein zwangsläufiger Schluss291. Allerdings erscheint es sinnvoll, demjenigen, der mit fremden Marken wirbt, eine 287

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 19 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 90 (Google France). 289 So Schubert/Ott, MMR 2010, 755, 756 in ihrer Kritik an der Deutung des ÖOGH. 290 So Schubert/Ott, MMR 2010, 755, 756. 291 Mit der späteren Entscheidung EuGH, K&R 2011, 719 (Interflora) spricht nun aber einiges für die strenge Linie des ÖOGH. So auch Ludwig, K&R 2011, 724, 726 und teilweise Ott, WRP 2012, B1, B-7. 288

220

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

besondere Verantwortung zu übertragen. Daher geht der ÖOGH im konkreten Fall auch nicht zu pauschal von einem „fragwürdigen Bild eines überraschend unerfahrenen und naiven Internetnutzers aus“ 292. Problematisch kann dessen Sichtweise aber dennoch werden. In Fällen aktivierter Keyword-Optionen müsste sich der Werbende nämlich von einem Zeichen distanzieren, welches er nicht bewusst eingegeben hat. Voraussetzung ist natürlich, man nimmt seine Verantwortlichkeit für ein solches an. Dann resultiert im Ergebnis aber eine sehr strenge Haftung, welche wesentlich schwieriger zu begründen ist, auch wenn sie nur einen logischen Schluss darstellt. 3. Entscheidung der Cour de cassation Die französische Cour de cassation hat mit Urteil vom 13.7.2010 eine Markenverletzung durch Keyword-Advertising für möglich gehalten. Zur Begründung folgt sie dem EuGH indem sie anführt, dass die betroffene Anzeige so vage gehalten war, dass ein normal informierter Internetnutzer nicht erkennen könne, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbunden ist293. Entgegen der früheren Besonderheit, vor allem den Suchmaschinenbetreiber als Täter einer Markenrechtsverletzung anzusehen, fokussiert nun also auch die französische Rechtsprechung den Werbenden, wobei sie dem Grunde nach ähnlich strenge Maßstäbe wie der ÖOGH anlegt. Ob daraus jedoch folgt, dass französische Gerichte im Keyword-Advertising künftig eine Verletzung der Herkunftsfunktion einer Marke sehen, ist noch unklar294. 4. Entscheidungen des BGH (Bananabay II und Impuls II) Die Entscheidung „Bananabay II“ des BGH vom 13.1.2011 erging zeitlich nach den unten besprochenen Entscheidungen der OLG Braunschweig, Düsseldorf und Köln, welche bereits erste Vorgaben des EuGH umsetzen konnten. Das Urteil des BGH unterscheidet sich deutlich von der genannten OLG-Rechtsprechung und den Urteilen aus Österreich und Frankreich, die allesamt eher markeninhaberfreundlich sind. Vielmehr geht es einher mit der eigenen Entscheidung „Beta-Layout“ aus 2009 und setzt dessen werbefreundliche Linie fort, indem es davon ausgeht, dass im konkreten Fall die Herkunftsfunktion nicht beeinträchtigt war. Der BGH berücksichtigt zum einen in besonderem Maße die Kennzeichnung und Trennung des Werbeblocks, zum anderen stellt er darauf ab, ob die Werbeanzeige ihrem Inhalt nach den Schluss erlaubt, sie stamme vom Markeninhaber selbst oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Dritten. Da weder der 292 293 294

So aber Schubert/Ott, MMR 2010, 755, 756. Cour de cassation, GRUR Int. 2011, 446 ff. Vgl. den Hinweis von Ott, WRP 2012, B-1, B-7, B-8, dort v. a. Fn. 69, 70.

A. Markenrechtliche Betrachtung

221

Werbelink, noch der Werbetext einen Hinweis auf den Markeninhaber enthielten (vielmehr verweise der Link auf einen Dritten), suggeriere schon die Werbeanzeige für sich betrachtet nicht eine wirtschaftliche Verbindung. Das noch im Suchfeld sichtbare, durch den Nutzer eingegebene Markenwort soll ebenfalls nicht dazu führen, dass der Nutzer das fremde Zeichen und die Anzeige in einem Zusammenhang sieht. Hier verweist der BGH auf die deutliche Trennung von Werbung und übrigen Bestandteilen der Seite. Im Werbebereich erwarte der verständige Nutzer nicht ausschließlich Anzeigen des Markeninhabers, er könne zwischen nachgefragter Leistung (eingegebenes Markenwort) und dargebotener Werbung aufgrund seiner Erfahrung aus dem Printbereich unterscheiden. An dieser Stelle zieht der BGH einen Vergleich mit Metatags, welche das eigentliche Suchergebnis beeinflussen und daher anders zu beurteilen seien. Eine Verletzung der Werbefunktion lehnt der BGH unter Verweis auf die EuGH-Rechtsprechung, eine Verletzung von Wettbewerbsrecht unter Verweis auf sein früheres Urteil „Beta-Layout“ in aller Kürze ab. Keine Abweichung hiervon ergibt sich aus dem Urteil „Impuls II“ vom gleichen Tag. 5. Anmerkung zu den Entscheidungen des BGH (Bananabay II und Impuls II) Das Urteil „Bananabay II“ zeigt einen deutschen Sonderweg auf und hat zunächst für erstaunliche Klarheit gesorgt, als es die markeninhaberfreundliche Praxis jäh beendete. Da der seitliche Werbebereich immer klar abgegrenzt ist, ist Keyword-Werbung unproblematisch, solange der Werbende nicht durch seine Anzeige selbst eine Verbindung zum Markeninhaber suggeriert. Dies lässt sich für den Werbenden leicht vermeiden, wenn er nur auf die Nennung der fremden Marke verzichtet, sein eigener Name im Anzeigelink dürfte ein Übriges tun. Der BGH ist damit der Ansicht, dass der Werbende nicht aktiv darauf hinarbeiten muss, für den Internetnutzer Transparenz zu schaffen. Vielmehr sind seine Ausführungen so zu verstehen, dass es ausreicht, kein zusätzliches Verwirrungspotential durch die Anzeige zu schaffen. Offen bleibt damit zunächst die Frage, welche Auswirkung es hat, wenn der Anzeigelink nur eine generische Bezeichnung und keinen abweichenden Herkunftshinweis enthält295. Der BGH macht jedoch deutlich, dass die rechtsverletzende Anzeige aus sich heraus einen Anhaltspunkt geben muss, dass zwischen ihr und dem Markenwort eine Verbindung besteht. Daher reicht es für die großzügigen Anforderungen des BGH aus, wenn nicht die fremde Marke genannt wird. Hier liegt gerade der Unterschied zu der Entscheidung des ÖOGH, der darauf abstellte, dass die Anzeige wegen der generischen Bezeichnung im Anzeige295

Hackbarth, WRP 2011, 1124, 1127.

222

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

link zu vage gehalten war. Dort jedoch, wo die Trennung von Werbung und Suchergebnis nicht eindeutig ist, müsste auch der BGH konsequenterweise strengere Maßstäbe an den Inhalt der Anzeige ansetzen. Dies könnte für den Top-Ad-Bereich gelten. Auch wenn der Nutzer diesen grundsätzlich kennt, schließt dies dennoch nicht Verwechslungen mit dem Suchbereich aus296. In dem Fall wäre es aber denkbar, dass der Nutzer auch nach der Denkweise des BGH von seinem Suchwort auf die Anzeigen im oberen Bereich schließt. Dann kann es nicht mehr ausreichen, wenn der Werbende lediglich nicht weiter zur Verwirrung beiträgt. Vielmehr müsste er dann ausdrücklicher auf die Herstellung von Transparenz hinarbeiten. Im Ergebnis bleibt das Urteil ohnehin fragwürdig. Selbst wenn der Internetnutzer klar zwischen Werbung und Suchergebnis unterscheiden kann und daher im Anzeigenbereich nicht ausschließlich Anzeigen des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen erwartet, so kennt er dennoch die Möglichkeit, dass dort die Werbung des Markeninhabers erscheinen kann. Dieses Wissen kann dem durchschnittlichen Suchmaschinenbenutzer unterstellt werden, erkennt er doch bei jeder Suche, dass Werbung und Suchanfrage in einem Kontext stehen. Naheliegend ist auch die Annahme, dass der Nutzer gerade im Anzeigenbereich eher Angebote des Markeninhabers vermutet, als im natürlichen Suchergebnis, welches häufig aus hunderttausenden Treffern besteht. Das Trennungskriterium kann also nicht dazu führen, an den Inhalt der Werbeanzeige großzügigere Anforderungen zu stellen. Genau wegen dieser Trennung aber setzt der BGH die Vorgaben des EuGH anders um als die Gerichte der Nachbarländer. Er sieht die aus dem Transparenzgebot folgende Informationspflicht als überflüssig an, solange Suchergebnis und Werbung getrennt sind. Dies kann aber zumindest mit der Begründung nicht richtig sein. Auch wenn das Transparenzgebot für sich genommen Kritik erfährt297, so darf es nicht mit falschen Begründungen umgangen werden. Entsprechend bestehen auch Zweifel, ob der BGH die Vorgaben des EuGH hinreichend berücksichtigte, da er sich der Möglichkeit, dass dem Werbenden eine Pflicht zur positiven Aufklärung obliegt, gänzlich verschließe298. Richtigerweise wird darauf hingewiesen, dass der durchschnittliche Internetnutzer bei der Betrachtung der fraglichen Anzeige nur erkennen konnte, dass die dahinterstehende Domain einen anderen Namen aufwies als das Zeichen des Markeninha-

296 A. A. Hackbarth, WRP 2011, 1124, 1127, der Gegenteiliges aber zumindest dann annimmt, wenn die Suchseite ausgedruckt wird und die farbliche Abhebung des TopAd-Bereichs dadurch nicht mehr zu erkennen ist. 297 Hackbarth, WRP 2011, 1124, 1125 unter Hinweis auf Ohly, GRUR 2010, 776, 785; Henning-Bodewig, GRUR-Int. 2011, 592, 596 („Transparenz statt Verwechslungsgefahr?“). 298 Ludwig, K&R 2011, 585.

A. Markenrechtliche Betrachtung

223

bers299. Völlig unklar bleibe aber, ob nicht Markeninhaber und Werbender wirtschaftlich verbunden seien. Der BGH unterstelle jedoch, dass der Nutzer erst dann Anlass zur Annahme wirtschaftlicher Verbindung habe, wenn die fremde Marke in der Anzeige enthalten ist. Damit habe er das Transparenzgebot des EuGH schlicht umgangen und missachtet. Diese Kritik bringt treffend auf den Punkt, dass der BGH falsch liegt, wenn er zu Gunsten der Fortführung seiner eigenen Rechtsprechung die ohnehin schon offen gehaltenen Vorgaben des EuGH weiter aufweicht und sich infolge dessen mit seiner Rechtsprechung zu isolieren droht. Für die oben genannte Unterstellung des BGH ist dabei kein Raum. Der EuGH verlangt gerade keine Nennung der fremden Marke in der Anzeige als Voraussetzung, dass der Nutzer irrt. Vielmehr ist der Anknüpfungspunkt die Werbeschaltung aufgrund eines Keywords selbst, welche nach Ansicht des EuGH die Gefahr mit sich bringt, dass der Suchende nicht erkennen kann, ob die Werbung vom Markeninhaber bzw. einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammt. Dabei stellt er auch nicht Markeninhaber und verbundenes Unternehmen in ein Rangverhältnis. 6. Folge der Entscheidungen und die zu erwartende Linie Erste Folge der „Bananabay II“-Entscheidung war eine gewisse Rechtssicherheit für den deutschen Raum. Erstmalig hat der Werbende einigermaßen klare Richtlinien, die er befolgen kann. Da das Vorhandensein der Trennung von Werbung und Suchergebnis ein verlässlicher Umstand ist, ist für den Werbenden nur noch darauf zu achten, nicht die fremde Marke in der Anzeige zu benutzen. Insofern sollte die Keyword-Insertion-Funktion schlicht deaktiviert werden. Im Ergebnis ist die Werbung mit fremden Marken damit erlaubt. Problematisch ist jedoch, dass eine in Deutschland zulässige Werbung in Österreich unzulässig sein kann. Dass grenzüberschreitende Sachverhalte realistisch sind, zeigt die „Wintersteiger“-Entscheidung. Da dieser zufolge auch eine Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Markeneintragung vorliegen kann, muss der Werbende damit rechnen, auch von ausländischen Gerichten belangt werden zu können. Ein Zustand, wie er nicht erstrebenswert und sicher nicht Ziel der Vorlagen an den EuGH war. Ohnehin mehren sich die Stimmen, die davon ausgehen, dass der BGH seine werbefreundliche Linie mit Erscheinen des „Interflora“-Urteils nun nicht mehr aufrechterhalten kann300. Denn in diesem Urteil mache der EuGH nunmehr deutlicher, dass er eine aktive Aufklärungspflicht durch den Werbenden fordert. Hiernach könne der BGH nicht mehr annehmen, dass der Nutzer nur bei Nennung der 299

Ludwig, K&R 2011, 585, 586. Ludwig, K&R 2011, 585, 586; ders., K&R 2011, 724, 726; andeutungsweise Ott, WRP 2012, B-1, B-7. 300

224

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Marke in der Anzeige auf eine wirtschaftliche Verbundenheit schließt. Diese Annahme ist nach dem oben Gesagten auch zutreffend. Der BGH sollte von seinen früheren Begründungsansätzen abrücken und die Vorgaben des EuGH künftig umfassender berücksichtigen.

VII. Deutsche instanzgerichtliche Rechtsprechung nach den EuGH-Entscheidungen Mit Ende des Jahres 2010 haben die deutschen Instanzgerichte noch vor der „Bananabay II“-Entscheidung und mit deutlich von ihr abweichenden Ergebnissen mit der in aller Regel treffenden Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH begonnen. Mit einer Ausnahme wurde dabei immer eine Markenverletzung bejaht. Teils waren die Fälle dabei eindeutig und hätten wohl auch nach „Bananabay II“ eine Rechtsverletzung bedeutet, teils wurden sachverhaltlich abweichende Konstellationen entschieden. Das für seine Keyword-Rechtsprechung bekannte OLG Braunschweig hat sich als erstes Gericht in seinem Urteil301 vom 24.11.2010 bemüht, die Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH zu Markenrechtsverletzungen durch Keyword-Advertising umzusetzen und im Ergebnis eine solche bejaht. Da die Ausführungen des EuGH ohne weiteres Anwendung fanden, lassen sich jedoch aus der Art und Weise ihrer Umsetzung keine neuen Erkenntnisse gewinnen. Die wesentlich interessanteren Ausführungen galten den Keyword-Optionen, und haben bereits oben Beachtung gefunden. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss302 vom 21.12.2010 einen Fall des Keyword-Advertisings in seiner Grundkonstellation zum Gegenstand gehabt. Die Aussagen des EuGH zur Beeinträchtigung von Herkunfts- und Werbefunktion werden dabei nicht im Besonderen konkretisiert, mit der Ausnahme, dass auf die Hervorhebung des Suchbegriffs eingegangen wird. Da Suchbegriff, Auslöserwort und Markenbegriff übereinstimmten, war das Markenwort als besonders hervorgehoben sichtbar und hat so nach Ansicht des Gerichts die Beeinträchtigung des Kennzeichens noch verstärkt. Dass eine Kennzeichnung als Anzeige die Markenverletzung nicht ausschließt, war sodann eine selbstverständliche Feststellung. In aller Kürze wird noch darauf verwiesen, dass der Anspruch des Markeninhabers auch auf die §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 2, 5 Abs. Abs. 2 UWG gestützt werden konnte. Im Ergebnis also eine Entscheidung, die entgegen der späteren Annahme des BGH richtigerweise davon ausgeht, dass zur Vermeidung einer Rechtsverletzung die Markierung als Werbung allein nicht ausreicht, wenn

301 OLG Braunschweig, Urt. v. 24.11.2010 – 2 U 113/08 (AdWord-Anzeigen) in MarkenR 2011, 43. Zur Revision beim BGH unter dem Az. I ZR 217/10 geführt. 302 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2010 – I-20 W 136/10 in GRUR-RR 2011, 94.

A. Markenrechtliche Betrachtung

225

nicht die Anzeige deutlich macht, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist. Das OLG Frankfurt am Main303 sowie das LG Düsseldorf304 liegen mit ihren Urteilen vom 9.12.2010 und vom 9.2.2011 ebenfalls auf dieser Linie. Das OLG Frankfurt am Main geht davon aus, dass ein Internetnutzer, der die Marke eines Unternehmens als Suchwort benutzt, erwartet, dass sich die folgenden Anzeigen auch auf Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers beziehen können. Diese Vermutung müsse der Werbende widerlegen, Unklarheiten gingen zu seinen Lasten. Wird eine fremde Marke gebucht, so ist von einer Markenverletzung auszugehen, solange der Werbende nicht unzweifelhaft klar macht, dass mit der Werbung keine vom Markeninhaber stammenden Waren angeboten werden. Das LG Köln305, das ebenfalls eine Markenverletzung annimmt, weist darauf hin, dass eine Verwechslungsgefahr nicht dadurch ausgeräumt wird, dass auch Anzeigen der Markeninhaberin erscheinen. Aus Sicht des Verbrauchers bleibe die Möglichkeit bestehen, dass es sich um Werbung der Markeninhaberin über eine andere Website handelt oder um die Werbung eines mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmens306. Zeitlich nach dem Urteil des BGH entschied das LG Nürnberg-Fürth307 und bejahte eine markenmäßige Benutzung, was jedoch dadurch bedingt war, dass die fragliche Anzeige das fremde Markenwort sowie die damit beworbene Ware enthielt. Einzig abweisend entschied das LG Berlin308 und befindet sich, nachdem es an die frühere Rechtsprechung des BGH anknüpfte nun auch auf einer Linie mit dessen aktueller Rechtsprechung. Es nahm an, dass bei fehlender Nennung der Marke und ohne anderweitige Suggerierung eines Zusammenhangs ein solcher durch die Nutzer nicht angenommen wird, da diese im Werbeblock ausschließlich Werbung aller Marktteilnehmer erwarteten. Es zeigt sich also, dass die Instanzgerichte nahezu durchweg zu richtigen Lösungen kamen, noch bevor sich der BGH mit seiner „Bananabay II“-Rechtsprechung wieder zu Wort melden konnte. Nun wird vorerst die Linie des BGH maßgeblich sein, auch wenn dies aufgrund dessen kritikwürdiger Umsetzung bedauerlich ist.

303 304 305 306 307 308

OLG Frankfurt/M, Urt. v. 9.12.2010 – 6 U 171/10 = K&R 2011, 275. LG Düsseldorf, Urt. v. 9.2.2011 – 38 O 11/11. LG Köln, Urt. v. 21.7.2011 – 81 O 45/11. Ott, WRP 2012, B1, B6, Fn. 53. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 29.2.2012 – 3 O 5174/11 = WRP 2012, 879. LG Berlin, Urt. v. 22.9.2010 – 97o 55/10 = K&R 2010, 842.

226

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

VIII. Schranken des markenrechtlichen Anspruchs Die Schutzschranken der §§ 23, 24 MarkenG309 gelten für Marken und geschäftliche Bezeichnungen gleichsam und schließen unter den dort genannten Voraussetzungen Ansprüche des Zeicheninhabers aus, auch wenn die Verletzungstatbestände erfüllt sein mögen. In Bezug auf das Keyword-Advertising kommen eine beschreibende Benutzung, der Hinweis auf den Verwendungszweck und die Erschöpfung in Betracht. Insbesondere dann, wenn die KeywordWerbung als vergleichende Werbung einzuordnen ist, können die Schranken dazu herangezogen werden, den lauteren Werbevergleich auch markenrechtlich zu rechtfertigen. 1. Bisherige Rechtsprechung Zu den Schranken des Markenrechts im Zusammenhang mit dem KeywordAdvertising haben sich bisher die Entscheidungen „Portakabin“ 310 des EuGH und „pcb“ 311 des BGH, sowie ein Urteil des LG Nürnberg-Fürth312 geäußert. Dabei ging der EuGH ausführlich auf die Art. 6 und 7 MarkenRL ein, während sich der BGH auf § 23 Nr. 2 MarkenG beschränkte. Ebenso äußerte sich der EuGH relativ ausführlich zu den Schranken-Schranken, der BGH konnte dies im konkreten Fall unterlassen. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit Fragen der vergleichenden Werbung durch die Rechtsprechung hat bisher noch nicht stattgefunden. 2. Beschreibende Angabe, § 23 Nr. 2 MarkenG Die Schranke des § 23 Nr. 2 MarkenG erlaubt dem Dritten die Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens, wenn diese Benutzung dem Zweck der Beschreibung der Ware oder Dienstleistung dient. Ebenso erfasst ist eine Gattungsbezeichnung, da sie die Zugehörigkeit des Produkts zu einer bestimmten Gattung angibt und ihm damit zugleich die gattungstypischen Produkteigenschaften zuweist313. Der EuGH misst der Schranke der beschreibenden Angaben nur eine geringe Bedeutung bei, da seiner Ansicht nach die Nutzung einer Marke als Keyword nur selten als beschreibende Angabe angesehen werden kann314. Allerdings erkennt er auch an, dass unter besonderen Umständen das Gegenteil gelten kann und verweist zur Beurteilung solcher Umstände an die nationalen Gerichte. In 309

In Umsetzung der Art. 6 und 7 MarkenRL. EuGH GRUR 2010, 841 (Portakabin). 311 BGH MarkenR 2009, 216 (pcb). 312 LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 29.02.2012 – 3 O 5174/11 = WRP 2012, 879. 313 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 23, Rn. 65; a. A. Fezer, MarkenG, § 23, Rn. 107, wonach die Vorschrift nur analog anzuwenden ist. 314 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 60 (Portakabin). 310

A. Markenrechtliche Betrachtung

227

der konkreten Entscheidungssache jedoch wurde nach Ausführungen der Beklagten der streitige Begriff nicht als Gattungsbegriff verwendet. Dies ist auch der Unterschied zu der durch den BGH entschiedenen Sache. Dort ging es um die Verwendung eines generischen, also glatt beschreibenden Begriffs, dessen Verwendung nicht verboten werden durfte315. Hauptanwendungsfall dieser Schranke werden also Fälle sein, die dem Grunde nach der Konstellation in der Sache „pcb“ entsprechen, also die Benutzung als Gattungsbezeichnung. Demnach ist die Verwendung eines glatt beschreibenden Begriffs auch dann privilegiert, wenn er Bestandteil einer geschützten Kennzeichnung ist und als Keyword den Aufruf einer Anzeige auslöst. Allgemein muss dem Zeichenbestandteil noch Wirkung als eigenständige beschreibende Angabe verbleiben316. Dies ergibt sich in Fällen des Keyword-Advertisings aber gerade daraus, dass, wie im Fall „pcb“, nur dieser beschreibende Zeichenbestandteil gebucht wurde und dieser es war, der die Werbung auslöste. Ist es hingegen der zusammengesetzte Begriff, der die Werbeeinblendung auslöst, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls und die allgemeinen Beurteilungskriterien an. Voraussetzung ist darüber hinaus immer, dass der Unlauterkeitsvorbehalt der Vorschrift beachtet wurde. 3. Hinweis auf den Verwendungszweck, § 23 Nr. 3 MarkenG Diese Schranke dient im besonderen Maße der Wettbewerbsermöglichung, indem sie den Kennzeicheninhaber daran hindert, den Wettbewerb auf Ersatzteil-, Zubehör- und Servicemärkten dadurch zu erschweren, dass Fremdprodukten eine für das Publikum ohne weiteres verständliche Kompatibilitätsangabe durch Angabe der Markenbezeichnung des Hauptprodukts unmöglich gemacht wird317. Wegen der besonderen Gefährdung durch Rufausbeutung und Rufschädigung ist diese Schranke jedoch schon unabhängig vom Unlauterkeitsvorbehalt durch seinen eigenen Wortlaut auf notwendige Benutzungsfälle beschränkt318. Anwendungsmöglichkeiten ergeben sich immer dann, wenn der Dritte die fremde Marke benutzen muss, um auf seine Ware oder Dienstleistung hinzuweisen, wobei diese Handlung jedoch keinen Werbevergleich darstellen darf, da es sich sonst nicht um eine Bestimmungsangabe handelt. Auch in Bezug auf diese Schranke hat sich der EuGH zumindest im Konkreten nicht geäußert, sondern an das nationale Gericht zurückverwiesen319. Dies sollte aber nicht insofern verstanden werden, als käme diese Schranke schon von vorneherein nicht in Betracht. Zunächst muss 315 316 317 318 319

BGH MarkenR 2009, 216, Rn. 25 (pcb). Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 23, Rn. 65. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 23, Rn. 107. Ebd. EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 60 (Portakabin).

228

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

auch im Rahmen des Keyword-Advertisings in Bezug auf Anwendbarkeit der Vorschrift und Notwendigkeit der Benutzung gelten, was im Allgemeinen gilt. Spezifische Überlegungen werden erst bei der Prüfung des Unlauterkeitsvorbehalts des § 23 MarkenG akut. 4. Unlauterkeitsvorbehalt des § 23 MarkenG Liegt letztlich eine unter § 23 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG fallende Benutzung vor, so kommt es weiterhin darauf an, ob die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt bzw. dem Wortlaut der MarkenRL entsprechend den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Aus dieser Wortlautunterscheidung lässt sich auch erkennen, dass die deutsche Formulierung nicht mit dem Unlauterkeitsbegriff des § 3 UWG übereinstimmen kann, vielmehr ist er auf einen breiteren Anwendungsbereich ausgelegt320. Dennoch ist eine Unlauterkeit i. S. d. § 3 UWG ausreichend321. Auch wenn dieser Vorbehalt für alle drei Fälle des § 23 MarkenG nur einmal geschrieben ist und für alle drei Fälle gilt, so ist er doch je nach Zielrichtung der entsprechenden Schranke tatbestandsspezifisch zu bestimmen322. Allerdings sind die Unterschiede in vielen Fällen nur marginal, so ist ihnen gemeinsam, dass die Feststellung eines Sittenverstoßes eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls erfordert323, wobei die Interessen beider Seiten in einer umfassenden Abwägung in Einklang zu bringen sind324. a) „Portakabin“-Entscheidung des EuGH Der EuGH will bei Bewertung der Lauterkeit vor allem berücksichtigen, „inwieweit die Benutzung durch den Dritten die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest einen erheblichen Teil von ihnen dazu veranlasst, eine Verbindung zwischen den Waren oder Dienstleistungen des Dritten und denen des Markeninhabers oder einer zur Benutzung befugten Person anzunehmen, und inwieweit sich der Dritte dessen hätte bewusst sein müssen“ 325. Das Gericht verweist dann auf eine Bejahung der Ansprüche aus Art. 5 Abs. 1 MarkenRL, die gerade daraus folgt, dass ein normal und angemessen informierter Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleis320

Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 23, Rn. 10. Fezer, MarkenG, § 23, Rn. 23. 322 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 23, Rn. 10. 323 Begründung zum MarkenG, BT-Drucks. 12/6581 vom 14. Januar 1994, S. 80; BGH GRUR 2008, 798, 799, Rn. 21 (POST). 324 Fezer, MarkenG, § 23, Rn. 26. 325 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 67 (Portakabin) unter Verweis auf EuGH GRUR 2005, 153, 156, Rn. 82, 83 (Anheuser-Busch/Budvar) und EuGH Slg. 2007, I-7041 Rn. 33, 34 (Céline). 321

A. Markenrechtliche Betrachtung

229

tungen von dem Markeninhaber oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Dieser durch ihn erschaffenen Unklarheit sei der Werbende sich auch bewusst, da er die Werbung selbst erstellt und die fremde Marke selbst als Schlüsselwort ausgewählt hat326. Damit entfällt im konkreten Fall für den EuGH die Anwendbarkeit der Privilegierung, weil der Werbende nicht gemäß den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, also lauter, gehandelt hat327. Es bleibe dem nationalen Gericht aber unbenommen, aufgrund aller Umstände des Einzelfalls anders zu entscheiden. Zwei Dinge sind hierzu vornehmlich anzumerken. Der EuGH lässt die Vereinbarkeit mit den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entfallen, wenn die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr vorliegen328 und sich der Werbende der durch ihn geschaffenen Unklarheit bewusst ist. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr hatte das Gericht in demselben Urteil bereits festgestellt, es wurde nach eben den Kriterien bejaht, mit denen auch die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion bejaht wurde. Der Schluss vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr auf das Entfallen der Lauterkeit erscheint als problematisch. Würde das bloße Vorliegen von Verwechslungsgefahr genügen, so würde die Schutzschranke des Art. 6 MarkenRL in aller Regel leer laufen, weshalb erhöhte Anforderungen an den Nachweis der Täuschungsgefahr zu stellen sind329. Eine Bestimmungsangabe soll insbesondere dann unlauter sein, wenn sie nicht klar und eindeutig erkennbar macht, dass es sich um Produkte unterschiedlicher Herkunft handelt, dass also die beworbene Ware oder Dienstleistung nicht diejenige ist, für die das verwendete Zeichen steht330. Dem versucht der EuGH in der „Portakabin“-Entscheidung gerecht zu werden, indem er die Bejahung der Verwechslungsgefahr davon abhängig macht, ob der Kunde erkennt, von wem die in der Anzeige beworbene Ware stammt. Daher müsste ein Verweis auf das Vorliegen von Verwechslungsgefahr in derartig gelagerten Fällen an sich ausreichen. Ein Eingreifen der Schranke sollte indes nicht nur möglich, sondern auch die Regel sein. Der EuGH verweist auf Umstände des Einzelfalls, die ein gegenläufiges Ergebnis erlauben könnten. Aufgrund der Eigenart der Definition der Verwechslungsgefahr in Verbindung mit der typischen Situation beim Keyword-Advertising, zeigen sich jedoch Stan326

EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 70 (Portakabin). EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 71, 72 (Portakabin). 328 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 71 (Portakabin) unter Verweis auf Fn. 54 des Urteils, wo das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr bejaht wurde. 329 Fezer, Markenrecht, § 23, Rn. 27 unter Verweis auf EuGH GRUR 2004, 234, Rn. 25 (Gerolsteiner Brunnen); GRUR 2007, 971, Rn. 36 (Céline); BGH GRUR 2005, 423, 425 (Staubsaugerfiltertüten); GRUR 2008, 798, 800 (POST). 330 BGH WRP 1996, 713, 715 (Verbrauchsmaterialien); von Hellfeld, in: HK-MarkenR, § 23, Rn. 55. 327

230

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

dardkonstellationen, die einen Rückschluss von Verwechslungsgefahr auf Entfall der Lauterkeit nicht erlauben. Denn ein Irrtum über die Herkunft einer Ware muss nicht deckungsgleich einem Irrtum über eine Verbindung der Waren verschiedener Anbieter entsprechen. Glaubt der Kunde, die beworbenen Waren stammen vom Markeninhaber, so kennt er nicht die Waren des Werbenden, bzw. glaubt diese nicht zu kennen, und kann auch keine Verbindung zu den Waren des Markeninhabers herstellen. Diese Konstellation ist schon denkbar, wenn die Marke als Keyword die Werbung auslöst und die Annonce nur Produkte des Dritten bewirbt. Der die Verwechslungsgefahr bedingende Irrtum schließt dann ein Erkennen der Produkte des Werbenden aus und verhindert so die Herstellung einer Verbindung zu den tatsächlichen Waren des Markeninhabers. Selbst wenn die Werbung Produkte beider Seiten erkennen lässt, so wäre die Situation nicht unbedingt anders. Auch hier würde der eine Irrtum den anderen unmöglich machen. Erkennt der Nutzer die beworbenen Waren korrekt, so liegt keine Verwechslungsgefahr vor, hält er sie für solche des Werbenden, so ist zwar Verwechslungsgefahr gegeben, jedoch fehlt das Bezugsprodukt. Unabhängig davon ist erforderlich, dass sich der Dritte einer solchen, wie vom EuGH geschilderten, Situation bewusst war. Ergibt sich die Kenntnis, wie durch den EuGH angenommen, aus dem Tätig werden des Werbenden, so stellt sich die Frage, wie ein solcher Fall zu bewerten ist, wenn unklar ist, wer tätig wurde. Dies gilt für die Konstellationen, in denen durch die Keyword-Option „weitgehend passend“ ein solches Schlüsselwort gewählt wurde. Wie weiter oben bereits angemerkt wurde, ist die Ansicht, dass der Werbende ausnahmslos für jedes auslösende Keyword verantwortlich ist, nicht überzeugend. Diese Überlegung lässt sich auf die hier vorliegende Situation insofern übertragen, als dass die erforderliche Kenntnis des Werbenden nicht ohne weiteres daraus geschlossen werden darf, dass dieser die strittige Werbekampagne initiierte. Auch bei der Annahme, dass ein hinzugefügtes Schlüsselwort zuzurechnen ist, kann doch nicht gleichsam ein Bewusstsein des Werbenden hieraus geschlussfolgert werden. Insofern bleibt festzuhalten, dass von einer Verwechslungsgefahr nicht vorschnell auf Unlauterkeit und von einer Kampagnenschaltung nicht vorschnell auf eine Verantwortlichkeit für jedes Schlüsselwort und damit auf Kenntnis des Werbenden geschlossen werden sollte. Es muss also grundsätzlich von einer Lauterkeit ausgegangen werden, die nur bei Vorliegen besonderer Umstände entfällt. Das EuGH-Urteil hingegen erweckt den Anschein, dass in Keywordfällen zunächst immer von Unlauterkeit auszugehen sei und dass diese Annahme zu beseitigen ist. Dies wird aber unabhängig von dem bereits Gesagten schon der Idee und der Systematik der Schrankenregelung nicht gerecht, weil diese gerade privilegieren sollen, es sei denn, es steht im Einzelfall Unlauterkeit entgegen.

A. Markenrechtliche Betrachtung

231

b) Weitere Kriterien Neben diesem einen, durch den EuGH genannten Kriterium existieren noch weitere, die grundsätzlich eine Lauterkeit entfallen lassen können. So kann sich diese für die beschreibenden Angaben auch daraus ergeben, dass eine zusätzliche Annäherung an das Kennzeichen stattfindet, die über die bloße Wiedergabe hinausgeht. Dies geschieht durch die Übernahme besonderer Elemente, die die Marke ausmachen, jedoch nicht unbedingt nötig sind, um diese zu erkennen331. Beispielsweise wäre die Verwendung bestimmter markentypischer Farben oder Schriftzüge zu nennen332. Diese an sich bedeutende Unlauterkeitsvariante findet jedoch in Bezug auf das Keyword-Advertising nur sehr beschränkt Anwendung. Zum einen erfordert sie eine sichtbare Benutzung des Kennzeichens, zum anderen die technische Möglichkeit der Verwendung besonderer gestalterischer Elemente. Beides wird in der Regel jedoch nicht vorliegen. Allerdings kann eine Annäherung an Marken im Rahmen des Keyword-Advertisings stattfinden, wenn sich die Marke bloß durch eine besondere Schreibweise auszeichnet, die problemlos in reiner Textform darstellbar ist. Als weitere Aspekte, die eine Unlauterkeit bedingen könnten, werden auch die Erweckung des Eindrucks einer Handelsbeziehung zum Markeninhaber, die Schädigung der Marke allgemein, sowie die Beeinträchtigung des Kennzeichens durch gezielte und planmäßige Verwendung als Gattungsbezeichnung genannt333. Die beiden ersten Punkte wurden auch durch den EuGH aufgegriffen, allerdings beschränkte sich dieser dabei auf eine Abhandlung im Rahmen seiner Ausführung zur Erschöpfung. Entsprechend wird auf die folgenden Überlegungen verwiesen334. Der Benutzung als Gattungsbezeichnung ist weiter unten ein eigener Punkt gewidmet335. c) Allgemeine Interessenabwägung Allgemein gilt, dass eine Abwägung der Interessen unerlässlich ist und dass für diese, unabhängig vom Einzelfall, grundsätzliche Überlegungen gelten müssen336. So wird das Interesse des Kennzeicheninhabers an seinem Ausschließlichkeitsrecht umso höher einzuschätzen sein, je bekannter das Kennzeichen im Verkehr und je größer sein Werbewert ist. Gegenteiliges gilt, wenn sich das Kennzeichen als alltäglich in seiner konkreten Gestaltung erweist. Ein besonderes 331

EuGH GRUR 2004, 234 (Gerolsteiner Brunnen). Fezer, MarkenG, § 14, Rn. 112 ff. 333 Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Auflage, § 23, Rn. 88, 93; Fezer, MarkenG, § 23, Rn. 118. 334 Siehe dazu Punkt A. VIII. 5. in diesem Kapitel [4]. 335 Siehe dazu Punkt A. VIII. 4. d) in diesem Kapitel [4]. 336 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 23, Rn. 120. 332

232

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Interesse gesteht der BGH337 Newcomern auf bisher durch Monopolstrukturen gekennzeichneten Märkten zu. Denn für diese ist es essentiell, einen eingebürgerten Begriff benutzen zu können, um nicht auf reine Fantasiebezeichnungen ausweichen zu müssen. Dies muss insbesondere bei Keyword-Werbung gelten, denn hier kann der Wettbewerber gar nicht anders, als durch die Suche nach dem bekannten Begriff, gefunden werden. Denn solche Werbung erreicht den Kunden ja gerade nicht zufällig wie konventionelle Werbung, sie setzt sein Aktivwerden durch Eingabe der fremden Marke voraus. d) Benutzung als Gattungsbezeichnung Unter diesen Punkt fallen zwei Konstellationen: Zum einen die Benutzung eines Zeichens als Gattungsbezeichnung zum Schaden des Zeichens und zum anderen die Benutzung eines generischen Teils eines Zeichens mit Auswirkung auf das Zeichen insgesamt, wie dies in der „pcb“-Entscheidung der Fall war. Die Benutzung eines fremden Kennzeichens als Gattungsbezeichnung kann namentlich dann wettbewerbswidrig sein, wenn die fremde Marke, die von ihrem Inhaber als ein produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen im Verkehr durchgesetzt worden ist, von einem Dritten auf solche Art und Weise im Verkehr benutzt wird, dass die Identifizierungsfunktion der fremden Marke beeinträchtigt ist338. Hierbei gilt zu berücksichtigen, wie allgemeingebräuchlich und verkehrsüblich der Name der Marke ist339. Im Rahmen des Keyword-Advertisings kann sich diese Gefahr für das Kennzeichen insbesondere dann verwirklichen, wenn die Anzeige des Werbenden auf eine große Reichweite ausgelegt ist und eine hohe Sichtbarkeit gewährleistet ist. Bedient sich der Werbende also der Keyword-Option „weitgehend passend“ und hat er ein hohes „Preis-pro-Klick“-Gebot abgegeben, so wird dadurch der Versuch, eine Marke in einen allgemeingebräuchlichen Begriff umzuwandeln, eher erfolgreich sein, als wenn die Werbung nur einen kleineren Kreis von Kunden erreicht. Die zweite Konstellation zeigte sich in der „pcb“-Entscheidung des BGH, wo dieser einen Verstoß gegen die guten Sitten i. S. d. Vorschrift ablehnte. Dort stellte sich die Situation so dar, dass ein beschreibender Begriff gebucht wurde, durch die Keyword Option „weitgehend passend“ jedoch eine Suche nach einem Markenwort, welches den gebuchten Begriff enthielt, die Werbung des Wettbewerbers auslöste. Selbst bei der Annahme, dass die Option „weitgehend passend“ durch den Werbenden selbst gewählt sei, ging der BGH nicht davon aus, dass die Benut337 338 339

BGH GRUR 2008, 798 (POST I); BGH WRP 2008, 1206 (CITY POST). BGH GRUR 1964, 82, 85 (Lesering). BGHZ 42, 151, 155 (Rippenstreckmetall II).

A. Markenrechtliche Betrachtung

233

zung als beschreibende Angabe gegen die guten Sitten verstößt340. Denn die Wahl der entsprechenden Option ziele nicht auf den Abruf geschützter zusammengesetzter Kennzeichen ab, denn sie kann auch dazu führen, dass andere, gerade nicht geschützte Zusammensetzungen aufgerufen werden. Geht man davon aus, dass es Fälle geben mag, in denen der Werbende die Einstellung nicht gewählt hat341, so muss dieses Ergebnis des BGH erst recht gelten. Denn wenn der Werbende schon nicht wählt, dann kann er damit auch nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Für Fälle, in denen er sich bewusst für diese Keyword-Option entschieden hat, wurde Kritik an der zu pauschalen Aussage des Gerichts geäußert. Die Verwendung einer beschreibenden Angabe, insbesondere soweit sie Bestandteil einer geschützten Gesamtkennzeichnung ist, könne grundsätzlich vom Werbenden zu seinen Gunsten ausgenutzt werden342. Gewisse Kenntnisse vorausgesetzt könnte der Werbende zielgerichtet einen nicht geschützten Begriff buchen und durch die Wahl der entsprechenden Keyword-Option die Schaltung seiner Anzeige bei Suche nach einem geschützten Begriff auslösen lassen. Mit Hilfe diverser Tools könnte er sich sogar im Vorfeld darüber unterrichten lassen, wann seine Werbung ausgelöst wird. Dass dies planmäßig geschieht, werde kaum nachzuweisen sein. Dieses Verhalten würde zum gleichen Ergebnis führen, als wenn das entsprechende geschützte Zeichen eingebucht worden wäre. Dagegen könnte jedoch nach BGH-Ansicht nicht vorgegangen werden. Diesen Einwänden ist grundsätzlich zuzustimmen. Ist bereits unsicher, wann die Ausnutzung des Funktionsspektrums der Suchmaschine die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitet, so ist der Nachweis dieser Grenzübertretung nahezu unmöglich. Von Sittenwidrigkeit ist aber wohl dann auszugehen, wenn der Werbende planvoll seine Kampagne darauf ausrichtet, seine Werbung bei der Suche nach (evtl. bekannten) Marken auslösen zu lassen und dazu (evtl. mehrere) beschreibende Begriffe bucht. Der Nachweis dieses Verhaltens könnte gelingen, wenn eine gewisse Professionalität des Werbenden erkennbar ist und aus seinen gebuchten Begriffen hervorgeht, dass er darauf abzielte, konkret erkennbare, fremde Marken, für sich fruchtbar zu machen. Im Einzelfall mag es erkennbar sein, dass ein gewisser beschreibender Begriff wohl nur dazu dienen kann, auf eine fremde Marke zu verweisen. Sind für eine Mehrzahl von Produkten entsprechende Begriffe gebucht und wurde diese Werbekampagne von einer erfahrenen Person erstellt, so legt dies eine Sittenwidrigkeit zumindest nahe. Dennoch darf eine solche sicher nicht vorschnell angenommen werden, denn sonst verlöre die Schranke ihren Sinn und im Ergebnis wären auch beschreibende Angaben der Kontrolle des Markeninhabers unterworfen.

340 341 342

BGH MarkenR 2009, 216, 219, Rn. 25 (pcb). Siehe dazu oben Punkt A. V. 3. c) in diesem Kapitel [4]. Engels, MarkenR 2009, 289, 295; Schubert/Ott, MarkenR 338, 346.

234

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

5. Erschöpfung, § 24 Abs. 1 MarkenG Die Erschöpfung beschränkt die Verbotsrechte des Markeninhabers hinsichtlich solcher Einzelstücke der gekennzeichneten Ware, die von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind. Damit entscheidet er zwar über die erste Inverkehrbringung, kann aber keine markenrechtliche Kontrolle des weiteren Vertriebsweges vornehmen. Letztlich bedeutet die Erschöpfung damit eine Art Abwägung der Interessen von Markeninhaber und den Weiterveräußerern auf anderen Handelsstufen343. Die Wirkung der Erschöpfung ist dabei relativ weitgehend, es erschöpfen sich neben dem Veräußerungsrecht344 auch das Ankündigungs-345 und das Kennzeichnungsrecht346 des Markeninhabers. Daher kann der Dritte nach Erschöpfung die gekennzeichnete Ware weiterveräußern, werblich unter Verwendung der Marke auf sie hinweisen sowie das geschützte Kennzeichen auf den Waren oder ihrer Verpackung anbringen. Die Interessen des Markeninhabers werden grundsätzlich nicht beim Tatbestand der Erschöpfung in Absatz 1, sondern erst darauffolgend im Rahmen der berechtigten Gründe in Absatz 2 berücksichtigt347, was sich aus der verbindlichen Auslegung der MarkenRL durch den EuGH ergibt348. Um einen Wiederverkäufer handelte es sich tatbestandlich auch im „Portakabin“-Urteil des EuGH. Dort wurde in Bezug auf Keyword-Advertising ausgesprochen, dass „der Inhaber einer Marke es einem Werbenden nicht verbieten kann, anhand eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das der Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, Werbung für den Wiederverkauf von Gebrauchtwaren zu machen, die ursprünglich unter dieser Marke von dem Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht wurden“ 349. Grundsätzlich ist es dem Werbetreibenden also durch die Schranke des § 24 Abs. 1 MarkenG gestattet, auch unter Verwendung der fremden Marke Gebrauchtgegenstände weiter zu veräußern. Damit kommt dieser Regelung für die tatsächliche Praxis zunächst eine hohe Bedeutung zu. Allerdings hat der EuGH seine Aussagen mit Verweis auf die Interessen des Markeninhabers auch wieder eingeschränkt. 343

Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 24, Rn. 7. EuGH GRUR Int. 1996, 1144, Rn. 34 (Bristol-Myers Squibb). 345 EuGH GRUR Int. 1999, 438, Rn. 48 (BMW); GRUR Int. 1998, 140, Rn. 36 (Parfums Christian Dior); BGH GRUR 2003, 878, 880 (Vier Ringe über Audi); GRUR 2003, 340, 341 (Mitsubishi). 346 EuGH GRUR Int. 1996, 1144, Rn. 34–37 (Bristol-Myers Squibb); BGH GRUR 2008, 156, Rn. 15 (Aspirin II); GRUR 2007, 1075, Rn. 14 (STILNOX); GRUR 1997, 629, 632 (Sermion II). 347 BGH GRUR 1997, 629, 632 (Sermion II). 348 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 24, Rn. 53. 349 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 78 (Portakabin). 344

A. Markenrechtliche Betrachtung

235

6. Berechtigter Grund des Markeninhabers, § 24 Abs. 2 MarkenG Die Erschöpfungswirkung tritt nicht ein, wenn der Markeninhaber sich dem Vertrieb der markierten Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, für die das Gesetz die Beispiele der Verschlechterung und der Veränderung der markierten Ware angibt350. Stehen dem Markeninhaber berechtigte Gründe i. S. d. Vorschrift zur Seite, dann lebt das durch das vorherige Inverkehrbringen der Ware zunächst erschöpfte Markenrecht wieder auf 351. a) „Portakabin“-Entscheidung des EuGH Dem Sachverhalt entsprechend hat sich der EuGH im Rahmen der „Portakabin“-Entscheidung ausführlicher zur Erschöpfung gem. Art. 7 MarkenRL geäußert und dieser Privilegierung zwei berechtigte Gründe des Markeninhabers entgegengestellt. Zum einen liegt ein solcher vor, wenn die Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch den Werbenden den Ruf der Marke erheblich schädigt352. Zum anderen liegt ein solcher vor, wenn der Wiederverkäufer mit seiner Werbung, für die er sich des mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens bedient, den Eindruck erweckt, es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen ihm und dem Markeninhaber, und insbesondere, das Unternehmen des Wiederverkäufers gehöre dem Vertriebsnetz des Markeninhabers an oder es bestehe eine besondere Beziehung zwischen den beiden Unternehmen. Eine Werbung, die diesen Eindruck hervorrufen kann, sei nämlich nicht erforderlich, um den Wiederverkauf der vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung unter der Marke in den Verkehr gebrachten Ware und damit das Ziel der Erschöpfungsregel des Art. 7 MarkenRL sicherzustellen353. Hierauf folgend verweist der EuGH wiederum auf die Stelle im Urteil, an der bereits eine Verwechslungsgefahr bejaht wurde und folgert daraus, dass sich der Werbende nicht auf die Erschöpfungsregel des Art. 7 MarkenRL berufen könne. Aber auch an dieser Stelle soll die Beurteilung, ob ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer erkennen konnte, wie das wirtschaftliche Verhältnis der beiden Parteien ausgestaltet ist, Sache des nationalen Gerichts sein. Dazu gibt der EuGH nicht abschließende Hinweise, die drei auf den Fall bezogene Gesichtspunkte betreffen, welche die Parteien in ihren Erklärungen vor dem Gerichtshof hervorgehoben haben354. 350

von Hellfeld, in: HK-MarkenR, § 24, Rn. 27. von Hellfeld, in: HK-MarkenR, § 24, Rn. 27. 352 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 79 (Portakabin) unter Verweis auf EuGH GRUR Int. 1999, 438, Rn. 49 (BMW); GRUR Int. 1998, 140, Rn. 46 (Parfums Christian Dior). 353 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 80 (Portakabin) unter Verweis auf EuGH GRUR Int. 1999, 438, Rn. 51, 52 (BMW); MarkenR 2007, 254, Rn. 46 (Boehringer Ingelheim). 354 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 83 (Portakabin). 351

236

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

aa) Das Interesse der Wirtschaftsteilnehmer und der Verbraucher Zunächst ist das Interesse der Wirtschaftsteilnehmer daran, dass der Verkauf von Gebrauchtwaren über das Internet nicht ungebührlich eingeschränkt wird, zu beachten. Das Gericht führt dazu aus, dass der Verkauf von Gebrauchtwaren, die mit einer Marke versehen sind, eine fest etablierte Form des Handels bildet, die dem Durchschnittsnutzer vertraut ist. Daher ließe sich nicht allein auf die Tatsache, dass ein Werbender die fremde Marke unter Hinzufügung von Wörtern benutzt, die, wie „Gebraucht“ oder „aus zweiter Hand“, darauf hinweisen, dass es sich um einen Wiederverkauf der Ware handelt, die Feststellung gründen, es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber, oder den Ruf der Marke erheblich schädigt355. Diese grundsätzlich richtige Aussage ist um zwei Aspekte zu ergänzen, die im Einzelfall eine andere Bewertung bedingen könnten. Zum einen spricht das Gericht beim Verkauf einer mit fremder Marke versehenen Gebrauchtware von einer fest etablierten Form des Handels. Dies ist sicherlich richtig, gilt aber in dieser Pauschalität nicht für sämtliche Waren gleichermaßen. So gibt es Güter, die typischerweise gebraucht genauso selbstverständlich verkauft werden wie neu, weil sich dies schon aus ihrer Beschaffenheit ergibt. Zu nennen sind Güter, die in der Anschaffung hochpreisig sind und sich durch eine gewisse Langlebigkeit auszeichnen. Viele Verbrauchsgüter hingegen können entweder gar nicht weiterverkauft werden oder dies ist mehr als unüblich. Dies kann z. B. aus ihrer Kurzlebigkeit oder durch einen Nutzbarkeitsverlust durch Ingebrauchnahme resultieren. Da es aber eben doch möglich ist, auch solche Güter weiterzuverkaufen, sollte bei der Interessenberücksichtigung danach differenziert werden, wie etabliert der Wiederverkauf für dieses Gut tatsächlich ist und wie hoch damit ein allgemeines Interesse an der Möglichkeit desselben ist. Denn bei hochpreisigen Gütern ist das Interesse am Wiederverkauf ungleich höher als bei Gütern, die jederzeit auch neu kostengünstig erworben werden können. Der zweite Aspekt betrifft die Möglichkeit einer Rufschädigung durch den Hinweis, dass es sich um gebrauchte Ware handelt. Auch hier sollte nach Art der Ware differenziert werden, wobei insbesondere bei Luxus- bzw. Prestigegegenständen eine Rufschädigung der Marke eher angenommen werden kann, als bei gewöhnlichen Gebrauchsgegenständen. Dies kann allerdings auch nur unter strengen Maßstäben gelten, nicht jeder Verkauf solcher Gegenstände als Gebrauchtware muss eine Schädigung darstellen. Resultiert das Ansehen der Marke aus Qualitätseigenschaften, die dem Produkt innewohnen und die schon aus sich heraus für das Produkt sprechen, so ist ein Wiederverkauf in der Regel sicher unproblematisch. Vermittelt die Marke hingegen, evtl. auch unabhängig vom 355

EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 84 (Portakabin).

A. Markenrechtliche Betrachtung

237

konkreten Produkt, eine gewisse Exklusivität, die aus einem hohen Preis und damit einer Verfügbarkeit nur für einen begrenzten Personenkreis resultiert, so ist es denkbar, dass eine Bewerbung als Gebrauchtware die Marke schädigt. bb) Das Erfordernis einer transparenten Unterrichtung Des Weiteren wird das Erfordernis einer transparenten Unterrichtung über die Herkunft der Gebrauchtwaren thematisiert, wobei im konkreten Fall der Wiederverkäufer die ursprüngliche Marke von den Waren entfernte und durch einen Hinweis auf sich ersetzte356. Hierin sieht das Gericht einen berechtigten Grund des Markeninhabers, sich der Benutzung der eigenen Marke durch den Wiederverkäufer in dessen Werbeanzeigen zu widersetzen. Dies erfordert aber die Entfernung der Marke ohne Zustimmung des Inhabers und die daraus resultierende völlige Unkenntlichmachung der Marke. Denn damit wird die wesentliche Funktion der Marke beeinträchtigt, die darin besteht, die Ursprungsidentität der Ware zu kennzeichnen und zu gewährleisten, und der Verbraucher daran gehindert, die Waren des Markeninhabers von denen des Wiederverkäufers oder anderer Dritter zu unterscheiden357. Dem ist auch vollumfänglich zuzustimmen. Ausnahmen könnten sich ganz begrenzt dann ergeben, wenn die Ware aus sich heraus und ohne jeden Hinweis schon als solche des Markeninhabers zu erkennen ist und die Praxis der Neukennzeichnung als Gebrauchtware bekannt ist. cc) Angebot des Wiederverkäufers Als dritten Gesichtspunkt seiner nicht abschließenden Aufzählung nennt der EuGH den Umstand, dass die Anzeige des Wiederverkäufers, die ihrem Wortlaut nach die Marke und einen Hinweis auf den Zustand als Gebrauchtware enthielt, nicht nur zu Wiederverkaufsangeboten von Waren des Markeninhabers, sondern auch zu Wiederverkaufsangeboten von Produkten anderen Hersteller führte358. Der Markeninhaber folgerte daraus, dass der Werbelink, der anhand von Zeichen geschaltet sei, die mit der eigenen Marke identisch oder ähnlich seien, irreführend sei und der Ruf der Marke stärker ausgenutzt als erforderlich sowie geschädigt wurde. Dies sieht das Gericht jedoch anders und verweist auf seine Feststellung, dass es keinen berechtigten Grund i. S. d. Art. 7 Abs. 2 MarkenRL darstellt, dass der Wiederverkäufer aus der Benutzung der Marke einen Vorteil in der Weise zieht, dass die Werbung für den Verkauf der Markenwaren, die im Übrigen korrekt und 356

EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 85 (Portakabin). Vgl. dazu EuGH, Urt. v. 11.11.1997 – Rs. C-349/95, Slg. 1997, I-6227, Rn. 24 (Loendersloot); MarkenR 2007, 254, Rn. 14, 32, 45 bis 47 (Boehringer Ingelheim). 358 EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 87 (Portakabin). 357

238

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

redlich ist, seiner eigenen Tätigkeit den Anschein hoher Qualität verleiht359. Insoweit sei davon auszugehen, dass ein Wiederverkäufer, der Gebrauchtwaren einer fremden Marke vertreibt und auf den Wiederverkauf dieser Waren spezialisiert ist, seine Kunden hierauf ohne Benutzung der Marke praktisch nicht hinweisen kann360. Unter solchen Umständen könne dem Wiederverkäufer nicht verboten werden, die Marke zu benutzen, um seine Wiederverkaufstätigkeit beim Publikum bekannt zu machen, zu der außer dem Verkauf von Gebrauchtwaren dieser Marke auch der Verkauf anderer Gebrauchtwaren gehört, sofern nicht der Wiederverkauf dieser anderen Waren angesichts seines Umfangs, seiner Präsentationsweise oder seiner schlechten Qualität erheblich das Image herabsetzen zu droht, das der Markeninhaber rund um seine Marke aufzubauen vermocht hat361. Dem ist auch noch hinzuzufügen, dass sich eine Irreführung nicht zwangsläufig aus der geschilderten Situation ergeben muss. Der Nutzer wird nicht erwarten, dass eine Werbung, die einen Markenbegriff enthält, von einem Anbieter geschaltet ist, der nur Produkte dieser Marke anbietet. Denn zum einen ist es ganz üblich, nur einen Auszug aus dem eigenen Produktangebot zu bewerben, zum anderen drängt es sich auf, dass eine kurze Werbeannonce gar nicht ein komplettes Produktsortiment darstellen kann. In Verbindung mit der Tatsache, dass eine bestimmte Marke gesucht wurde, ist am ehesten denkbar, dass der Nutzer davon ausgeht, dass ihm aus einer größeren Auswahl zunächst konkret das angeboten wird, wonach er gesucht hat. Vergleichbar ist dies mit einer Erkundigung nach einem bestimmten Produkt in einem Ladengeschäft, wo auch weitere Produkte angeboten werden. Anders wäre die Situation nur zu beurteilen, wenn der Werbende betont, lediglich Ware des Markeninhabers anzubieten und er darüber hinaus weitere Produkte bereithält, die nicht sofort als solche erkenntlich sind. Dies erfordert aber mehr, als nur die unterlassene Nennung weiterer Produkte in einer Werbeanzeige. b) Wertung und Ergebnis Damit ergibt sich für die Frage nach den berechtigten Gründen des Markeninhabers als Einwand gegen die Schranke des § 24 Abs. 1 MarkenG folgendes Ergebnis: Der Wiederverkäufer, insbesondere der auf diese Tätigkeit spezialisierte, erfährt durch das „Portakabin“-Urteil eine umfassende Stärkung seiner Position, wenn er mittels einer fremden Marke als Schlüsselwort für sein Angebot an gebrauchter Ware wirbt. Widersprechen kann der Markeninhaber nur in einigen Ausnahmefällen, insbesondere dann, wenn seine Marke so entfernt wird, dass es zu einer gänzlichen Unkenntlichmachung kommt.

359 360 361

Vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 438, Rn. 53 (BMW). Vgl. entsprechend EuGH GRUR Int. 1999, 438, Rn. 54 (BMW). EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 91 (Portakabin).

A. Markenrechtliche Betrachtung

239

7. Sonderfall vergleichende Werbung Handelt es sich bei der durch ein Schlüsselwort geschalteten Werbeanzeige um vergleichende Werbung i. S. d. WerbeRL, so kann diese, sofern sie als lauter einzustufen ist, auch bei Vorliegen einer Markenrechtsverletzung über die Schrankentatbestände gerechtfertigt sein. Wie weiter oben bereits angesprochen stehen zu diesem Zweck die Regelungen der §§ 23 Nr. 2, 23 Nr. 3 und 24 Abs. 1 MarkenG zur Diskussion. Eine entsprechende Rechtfertigung wäre dann an dieser Stelle vorzunehmen. Die Einordnung als vergleichende Werbung und die Bewertungskriterien ihrer Lauterkeit sollen aber an anderer Stelle thematisiert werden362.

IX. Zwischenergebnis: Die unmittelbare Markenverletzung durch Täterschaft Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass für eine unmittelbare Markenverletzung zunächst zwei Beteiligte, nämlich der Werbende und der Suchmaschinenbetreiber in Betracht kommen. Nach Ansicht des EuGH benutzt der Suchmaschinenbetreiber das fremde Zeichen schon nicht im geschäftlichen Verkehr, sodass relativ früh eine Haftung desselben ausscheiden soll. Dieses Ergebnis stößt aber dort auf Bedenken, wo die Benutzungshandlung nicht ausschließlich dem Werbenden zugeordnet werden kann. Konkret ist dies denkbar, wenn der Suchmaschinenbetreiber eigene Schlüsselworte aufgrund einer von vorneherein aktivierten Funktion auswählt, wie dies bei der Keyword-Option „weitgehend passend“ der Fall ist. Die Haftung des Werbenden hat der EuGH hingegen wesentlich ausführlicher beleuchtet, da er sie nicht für ausgeschlossen hält. Der Schwerpunkt der Betrachtung ist hier auf die Verletzung einer Markenfunktion zu legen. Für den EuGH kommt grundsätzlich lediglich eine Verletzung der Herkunftsfunktion in Betracht, die Werbefunktion wird zwar angesprochen, eine Verletzung derselben lehnt das Gericht jedoch in einem Sachverhalt ab, den es als Regelfall ansieht. Weitere Markenfunktionen werden im Zusammenhang mit dem Keyword-Advertising nicht angesprochen. Dass dies nicht sachgerecht ist, hat sich jedoch gezeigt. Ist eine Markenfunktion beeinträchtigt, so kann im Folgenden theoretisch auch jede Alternative des Verletzungstatbestands erfüllt sein. Kann sich der Werbende dann nicht auf eine privilegierte Nutzung berufen, so besteht ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 MarkenG gegen diesen.

362

Siehe dazu unten Punkt C. II. 4. f) in diesem Kapitel [4].

240

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

X. Haftung, insbesondere des Suchmaschinenbetreibers, nach nationalen Vorschriften Unabhängig von der Frage, ob der Suchmaschinenbetreiber unmittelbar Markenrechte verletzt und damit als Täter direkt in Anspruch genommen werden kann, besteht die Möglichkeit der Verantwortlichkeit desselben aus nationalen Haftungsregelungen jenseits der oben geprüften täterschaftlichen Haftung. Eine solche könnte sich aus der deutschen Störerhaftung ergeben. Daneben existiert ein weiteres Haftungsmodell, welches wiederum eine Täterschaft auf Grund von Verkehrspflichtverletzungen annimmt; dieses soll der Störerhaftung gegenüber gestellt werden. Außerdem sind auch Fälle der Teilnehmerhaftung nicht auszuschließen. Umgekehrt könnte auch der Werbende mittelbar haften, wenn der Suchmaschinenbetreiber als Täter eingeordnet werden kann. 1. Die Störerhaftung und ihre Grundsätze nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung Als für das Immaterialgüterrecht relevanteres, weil in der Anwendung befindliches, Haftungssystem soll zunächst die Störerhaftung thematisiert werden. Sie erlaubt ein verschuldensunabhängiges Vorgehen auch gegen solche Personen, die nicht Täter oder Teilnehmer der Rechtsverletzung sind363. Damit interessiert sie gerade deswegen in Bezug auf den Suchmaschinenbetreiber, solange der EuGH diesen ausdrücklich nicht als Täter ansieht. Richtungsweisend waren in dieser Sache vor allem die Entscheidungen „Internetversteigerung I–III“ 364, in denen sich der BGH mit der Verantwortlichkeit eines Internetauktionshauses für die Markenrechtsverletzungen seiner Kunden auseinandersetzen musste. Aktuell wurde das Institut der deutschen Störerhaftung nunmehr auch auf den Prüfstand des EuGH gestellt, worauf bereits erste Reaktionen des BGH folgen konnten365. a) Art, Funktion und Folgen der Haftung Mit der Haftung als Störer sollen vor allem diejenigen Personen erfasst werden, die die Rechtsverletzung nicht selbst oder zumindest nicht schuldhaft mitverwirklicht haben, aber mit der Rechtsverletzung doch so verklammert sind, dass die Rechtsverletzung ohne die Handlung des Störers nicht stattfinden könnte366. Die Störerhaftung ist damit eine Form der Haftung für mittelbare 363 St. Rechtsprechung BGH GRUR 1997, 313, 316 (Architektenwettbewerb); CR 1999, 326 (Möbelklassiker); CR 2001, 850, 851 (ambiente.de); CR 2004, 613 (Schöner Wetten); GRUR 2007, 708, 711 (Internetversteigerung II). 364 BGH GRUR 2004, 860 (Internetversteigerung I); GRUR 2007, 708 (Internetversteigerung II); GRUR 2008, 702 (Internetversteigerung III). 365 Siehe unten Punkt A. X. 5. b) in diesem Kapitel [4]. 366 Fürst, WRP 2009, 378, 379.

A. Markenrechtliche Betrachtung

241

Rechtsverletzungen durch ein Tun oder Unterlassen außerhalb der Täterschaft oder Teilnahme. Sie dient der Begründung negatorischer Abwehransprüche, ist also auf Unterlassungs- und Beseitigungs-, nicht jedoch auf Schadensersatzansprüche gerichtet. Als Störer haftet derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, und deshalb in Anspruch genommen werden kann367. b) Die Störerhaftung im Immaterialgüterrecht Die obige Definition der Störerhaftung findet nach der „Internetversteigerung“-Rechtsprechung bei den Immaterialgüterrechten, da es sich bei diesen um absolute Rechte handelt, uneingeschränkte Anwendung, ihre Herleitung ergibt sich analog den §§ 823, 1004 BGB368. Die Verletzung absoluter Rechte steht dabei im Gegensatz zu Fällen des Verhaltensunrechts, für welches erwogen wurde, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien von Täterschaft und Teilnahme zu begründen369. Aus dieser Unterscheidung ergibt sich, dass sich die Zurückhaltung der neueren Rechtsprechung gegenüber der Störerhaftung nicht auf beide Konstellationen bezieht, sondern nur auf die des Verhaltensunrechts370. Dies bestätigt, dass die Anwendung der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht, also in der ersten Konstellation der Verletzung absoluter Rechte, keinen Widerspruch darstellt. Eine vorbeugende Inanspruchnahme des Störers ist möglich, sie folgt bereits aus dem Wesen des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs, wonach bei einer drohenden Gefährdung nicht erst abgewartet zu werden braucht, bis der erste Eingriff in ein Rechtsgut erfolgt ist. Soweit der älteren Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen werden kann371, wird hieran nicht festgehalten372. c) Prüfungspflicht Um eine ungebührliche Erstreckung der Störerhaftung auf Dritte, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, zu vermeiden, setzt der BGH für die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus373. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer 367

BGH WRP 2001, 1305 ff. (ambiente.de); WRP 2002, 532 ff. (Meißner Dekor). BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). 369 BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). 370 BGH WRP 2003, 1118 ff. (Buchpreisbindung); WRP 2003, 1350 (Ausschreibung von Vermessungsleistungen). 371 BGH GRUR 1991, 540, 541 (Gebührenausschreibung). 372 BGH GRUR 2007, 708, 711 (Internetversteigerung II). 373 Z. B. BGH GRUR 2008, 702, 706 (Internetversteigerung III) m.w. N. 368

242

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist374. Die Prüfungspflicht wird dort ihre Grenzen finden müssen, wo das von der Rechtsordnung gebilligte Geschäftsmodell gefährdet ist oder die Tätigkeit des in Anspruch genommenen unverhältnismäßig erschwert wird375. Unproblematisch ist hingegen immer dann von einem Bestehen der Prüfungspflicht auszugehen, wenn der Störer konkret auf bestehende Rechtsverletzungen hingewiesen worden ist. Die Haftung soll sich dann aus diesem ersten Hinweis ergeben376. Folge daraus wäre, dass der Störer nicht nur verpflichtet ist, die konkrete Rechtsverletzung zu beseitigen; vielmehr soll er auch Vorsorge treffen, dass es nicht zu weiteren Rechtsverletzungen dieser Art kommt377. Man kann daher von einer für den Ansatz des BGH charakteristischen Verdichtung der Prüfungspflichten zu Vorkehrungspflichten sprechen378. Diese Pflicht unterliegt aber, wie gesagt, der weiteren Einschränkung der Zumutbarkeit. d) Zumutbarkeit der Prüfung Der als Störer in Anspruch genommenen Person muss nach den Umständen eine Prüfung auch zumutbar sein379. Die Anforderungen an die Zumutbarkeit sind in jedem Einzelfall zu untersuchen und unterliegen schon deshalb einer differenzierten Betrachtung. So unterscheiden sie sich bei redaktionellen Veröffentlichungen380, Betreibern von Internet-Plattformen381, Betreibern von Suchmaschinen382, etc. Für ein Unternehmen, das im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es z. B. nicht zumutbar, jedes Angebot vor der Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen, da hierdurch das gesamte Geschäftsmodell in Frage gestellt wäre383. Ist es aber schon zu mehreren klar erkennbaren Markenverletzungen gekommen, muss der Betreiber dies zum Anlass nehmen, solche markenverletzenden Angebote einer besonderen

374 BGHZ 158, 343, 350 (Schöner Wetten); GRUR 2006, 875, Rn. 32 (Rechtsanwalts-Ranglisten). 375 BGH GRUR 2007, 890, 894, Rn. 39 (Jugendgefährdende Medien). 376 BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I); BGH GRUR 2007, 708, 712 (Internetversteigerung II). 377 BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I); BGH GRUR 2007, 708, 712 (Internetversteigerung II). 378 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1. 379 BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). 380 BGH WRP 1993, 476 (Produktinformation I); WRP 1994, 400 (Beipackzettel). 381 BGH GRUR 2004, 860 (Internetversteigerung I); GRUR 2007, 708 (Internetversteigerung II); GRUR 2008, 702 (Internetversteigerung III). 382 OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 (Google AdWords). 383 BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I).

A. Markenrechtliche Betrachtung

243

Prüfung zu unterziehen384. Ergreift der Störer zumutbare Kontrollmaßnahmen, scheidet ein Unterlassungsanspruch aus, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen oder die Markenverletzung nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind385. Ein Indiz, welches hingegen für die Bejahung einer Zumutbarkeit spricht, ist zweifelsohne das Provisionsinteresse des Störers. Verdient dieser an der Rechtsverletzung mit, so spricht dies für eine Zumutbarkeit von Prüfpflichten386. e) Nachhaltige Pflichtverletzung Grundsätzlich sind Täterschaft und Teilnahme der mittelbaren Schutzrechtsverletzung im Rahmen der Störerhaftung vorgelagert, de facto aber von dieser weitgehend verdrängt387. Eine Einordnung des Internetdiensteanbieters als Teilnehmer i. S. des § 830 Abs. 2 BGB scheiterte bisher an den strengen Voraussetzungen bezüglich des Teilnehmervorsatzes, der vor allem auch ein konkretes Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit der Haupttat voraussetzte, wofür aber laut BGH eine bloß automatisierte Abwicklung einer Vielzahl von Geschäften durch eine Internetplattform nicht ausreiche388. Jedoch ließ das Gericht offen, ob eine Gehilfenstellung dann in Betracht zu ziehen sei, wenn die Pflichten, die sich aus der Störerhaftung ergäben, nachhaltig verletzt werden. Konsequenz dieser Überlegung war, dass in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung die Teilnehmerhaftung von Plattformbetreibern erheblich ausgedehnt wurde389. 2. Die Täterschaft auf Grund von Verkehrspflichtverletzung und ihre Grundsätze Für das Wettbewerbsrecht entwickelte der BGH in seinem Urteil „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ 390 ein neues Haftungskonzept, welches der Kritik an der Störerhaftung Rechnung tragen, ihre Verhaltensanforderungen jedoch beibehalten sollte. Es basiert auf dem im bürgerlichen Recht entwickelten Rechtsinstitut der Verkehrspflichten und überträgt es auf das Wettbewerbsrecht, wobei schon auf Vorarbeiten aus der Literatur zurückgegriffen werden konnte391. Dem384

BGH GRUR 2007, 708, 712 (Internetversteigerung II). BGH GRUR 2008, 702, 706 (Internetversteigerung III). 386 BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). 387 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1. 388 BGH GRUR 2004, 860, 863 (Internetversteigerung I). 389 OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 230, 233 (Chefkoch); OLG Hamburg WRP 2008, 1569 (Kinderhochstuhl). 390 BGH GRUR 2007, 890 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 391 Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 7. 385

244

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

nach muss „jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen oder Vorkehrungen treffen, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind“ 392. Dieser Grundsatz gelte unabhängig davon, ob sich die Gefahr in einem Erfolgs- oder einem Verhaltensunrecht realisiert393. Eine Anpassung auf das Wettbewerbsrecht folgt mit der Ergänzung, dass „der, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet ist, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen“. Der Unterschied zur Störerhaftung ergibt sich aus der Aussage des BGH, wonach derjenige, der gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung ist394. Daraus folgt, dass auch nur der belangt werden kann, der die Voraussetzungen einer Zuwiderhandlung i. S. des § 3 UWG erfüllt, nämlich eine Wettbewerbshandlung395 i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vornimmt. Dies bedeutet, dass sich wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten ergeben, wenn eine Wettbewerbshandlung vorliegt und die Gefahr einer Interessenverletzung durch Dritte geschaffen wurde396. Inhalt der Verkehrspflichten ist laut BGH allgemein die „Pflicht zu gefahrverhütenden Maßnahmen“ 397. Bei der Konkretisierung dieser Pflichten soll wiederum auf die Erfahrungen und Erkenntnisse der Rechtsprechung zur bisherigen Störerhaftung zurückgegriffen werden398. Hieraus wird wohl folgen, dass es keine inhaltlichen Unterschiede zwischen dem Inhalt der Prüf- und der Verkehrspflichten geben wird, zumal erstere in der Vergangenheit ohnehin kaum von allgemeinen Verkehrspflichten zu unterscheiden waren399. Ihre Grenzen finden sie zum einen in der Notwendigkeit einer Erkennbarkeit der Beeinträchtigung400 und zum anderen in der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Gefahrenabwendungsmaßnahme401. Außerdem muss der Verletzte schutzbedürftig sein, was anzunehmen ist, wenn ein Vorgehen gegen den unmittelbaren Verletzer nicht möglich oder zumutbar ist402. 392

BGH GRUR 2007, 890, 894, Rn. 36 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). BGH GRUR 2007, 890, 894, Rn. 37 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 394 BGH GRUR 2007, 890, 894, Rn. 36 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 395 Nunmehr „geschäftliche Handlung“. 396 Köhler, GRUR 2008, 1, 3. 397 BGH GRUR 2007, 890, 894, Rn. 37 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 398 BGH GRUR 2007, 890, 894, Rn. 38 a. E. (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 399 Leistner/Stang, WRP 2008, 533, 536; Haedicke, GRUR 1999, 397, 401; Dustmann, Die privilegierten Provider, S. 57. 400 Köhler, GRUR 2008, 1, 4. 401 Köhler, GRUR 2008, 1, 4; Ahrens, WRP 2007, 1281, 1288. 402 Köhler, GRUR 2008, 1, 4; Ahrens, WRP 2007, 1281, 1288. 393

A. Markenrechtliche Betrachtung

245

3. Das im Immaterialgüterrecht anwendbare Haftungsinstitut Mit Schaffung des neuen Haftungsreglements für das Wettbewerbsrecht durch die Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ einerseits und der Bestätigung der Störerhaftung für das Immaterialgüterrecht durch die Entscheidung „Internetversteigerung I“ andererseits ergibt sich für die Rechtsprechung ein uneinheitliches Bild. Sie arbeitet bei vergleichbaren Sachverhalten in dem einen Rechtsgebiet mit der Täterhaftung, in dem anderen mit der Störerhaftung. Entsprechend ist umstritten, ob an der Störerhaftung zumindest für das Immaterialgüterrecht festgehalten werden soll, oder ob diese auch dort zugunsten der „täterschaftlichen Haftung bei Verletzung von Verkehrspflichten“ aufgegeben werden soll. Auch die Auswirkungen der Unterscheidung beider Haftungssysteme sind nicht unumstritten, jedoch steht fest, dass bei einer täterschaftlichen Verkehrspflichtverletzung auch eine Haftung auf Schadensersatz in Betracht kommt. Dies ist eine Rechtsfolge, die für die Störerhaftung definitiv ausgeschlossen ist. a) Für eine Beibehaltung der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht Eine Ansicht403 sieht keine Veranlassung zur Aufgabe der Störerhaftung bei Schutzrechtsverletzungen zugunsten neuer Haftungsmodelle. Denn zunächst verwirkliche die von der Rechtsprechung entwickelte Störerhaftung zusammen mit der Gehilfenhaftung heute auch die in Art. 9 Ia und 11 Enforcement-RL404 verlangte Haftung von Mittelspersonen, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden405. Dies spreche gegen eine Aufgabe der Störerhaftung zugunsten der täterschaftlichen Haftung bei Verletzung von Verkehrspflichten. Außerdem sei diese auch nicht durch das neue Haftungsmodell zur Verwaltung von Zugangsdaten veranlasst, da dieses auf einem „gegenüber den eingeführten Grundsätzen der Störerhaftung selbstständigen Zurechnungsgrund beruht“ 406. Abgesehen davon habe der BGH die durchaus berechtigte Kritik an der Störerhaftung in das Wettbewerbsrecht verwiesen407, woran er bis heute festhalte408. Die Begründung zur differenzierten Betrachtung der Haftungssysteme in der bisherigen höchstrichter403 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14–19d, Rn. 54; im Ergebnis ebenso BGH WRP 2009, 1262, 1263 (Nachrichtendienst FOCUS ONLINE); Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rn. 278. 404 RL 2004/48/EG vom 29. April 2004. 405 Vgl. BGH GRUR 2007, 708, 712, Rn. 34–41 (Internetversteigerung II); sich anschließend OLG Düsseldorf MMR 2009, 402, 403 (Internetversteigerung Rolex). 406 BGH GRUR 2009, 597, Rn. 16 (Halzband). 407 BGH GRUR 2006, 957, Rn. 13 (Stadt Geldern); GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). 408 BGH GRUR 2009, 1167, Rn. 30 (Partnerprogramm); BGH GRUR 2011, 152 (Kinderhochstühle im Internet).

246

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

lichen Rechtsprechung war dabei die Trennlinie zwischen Erfolgsunrecht bei absoluten Schutzrechten und Handlungsunrecht bei Wettbewerbsverstößen. b) Für eine Aufgabe der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht Eine breite Literaturansicht übt Kritik an dem Institut der Störerhaftung vor allem in seiner jetzigen Ausformung, in den nunmehr haftungsmildernden Prüfund Vorsorgepflichten wurden schon seit längerem haftungsbegründende Verkehrspflichten erblickt409, wie sie hinsichtlich der deliktsrechtlichen Verantwortlichkeit für das Verhalten Dritter in der allgemein zivilrechtlichen Dogmatik zu § 823 Abs. 1 BGB entwickelt wurden. Dass bei vergleichbaren Sachverhalten in dem einen Rechtsgebiet mit der Täterhaftung und in dem anderen mit der Störerhaftung gearbeitet wird, ist ein Zustand, der als misslich empfunden wird410. Zur Erreichung des Ziels, eine einheitliche Konzeption der Haftung für mittelbare Schutzrechtsverletzungen zu erschaffen411, wird eine umfangreiche Argumentation aufgefahren. aa) Allgemeine Unterscheidungskriterien Zunächst sei für eine differenzierte Haftungskonzeption die Unterscheidung von Verhaltensunrecht und Erfolgsunrecht angebracht worden, die jedoch bei genauerem Hinsehen gerade nicht einer Übertragbarkeit der neuen Grundsätze auf das Markenrecht widerspreche412. Denn auch der BGH identifiziere schon die Haftung für Verkehrspflichtverletzung auf Grund der unterlassenen möglichen und zumutbaren Kontrolle einer Gefahrenquelle im eigenen Verantwortungsbereich als einen allgemeinen Rechtsgrundsatz. Selbiger gelte also unabhängig davon, ob sich die geschaffene und nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren abgewendete bzw. geminderte Gefahr in einem Erfolgs- oder in einem Verhaltensunrecht realisiert413. Insbesondere aber gehe es bei der Zurechnung auf Grund von Verkehrspflichtverletzungen letztlich ohnedies stets um eine handlungsunrechtliche Konzeption; 409 Vgl. Freytag, Haftung im Netz, S. 73; Schieferdecker, Die Haftung der Domainvergabestelle, 149 ff.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 7; Volkmann, Der Störer im Internet, 136 ff.; Ahrens, WRP 2007, 1281, 1286; Leistner, GRUR 2006, 801, 808; Gräbig, MMR 2011, 504, 508; Lehment, WRP 2012, 149, 151. 410 So Köhler, GRUR 2008, 1, 6. 411 Für das Markenrecht Köhler, GRUR 2008, 1, 6; für das Urheberrecht Nordemann, in: Festschrift für Loewenheim, S. 219; für sämtliche absolut geschützte Immaterialgüterrechte Klatt, ZUM 2009, 265, 267; zurückhaltend Döring, WRP 2007, 1131, 1137. 412 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18; Nordemann, in: Festschrift für Loewenheim, S. 221. 413 BGH GRUR 2007, 890, Rn. 37 (Jugendgefährdende Medien bei eBay); Nordemann, in: Festschrift für Loewenheim, S. 221.

A. Markenrechtliche Betrachtung

247

es gebe also keinen strukturellen Unterschied zwischen Prüfungspflichten des mittelbaren Verursachers im Markenrecht und den Verkehrspflichten im Wettbewerbsrecht414. Der Bezug auf die Figur des Handlungsstörers i. S. des § 1004 BGB im allgemeinen Zivilrecht ändere daran nichts, da auch im allgemeinen Zivilrecht die täterschaftliche Haftung des mittelbaren Verursachers der Verletzung eines absoluten Rechts zu § 823 Abs. 1 BGB im Rahmen der Zurechnung auf Grund von Verkehrspflichtverletzungen ja gerade anerkannt sei, während im Rahmen der analogen Ausdehnung des § 1004 BGB auf sämtliche Deliktstatbestände der §§ 823 ff. BGB dann lediglich eine Lücke geschlossen wird, die im Hinblick auf (vorbeugende) Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche bestehe415. Daher bestehe für das Immaterialgüterrecht, wo die Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche spezialgesetzlich geregelt sind, an sich kein Anlass, die Haftung wegen mittelbarer Verletzung der Schutzrechte primär in der zusätzlichen Kategorie der Störerhaftung zu erfassen. Vielmehr solle derjenige, der eine mittelbare Ursache für die Schutzrechtsverletzung eines Dritten setzt, gegebenenfalls als Täter haften, wenn ihm die Handlung des Dritten, insbesondere wegen einer Verletzung eigener Verkehrspflichten im Hinblick auf die für Schutzrechtsverletzungen geschaffene Gefahr, zuzurechnen ist416. Flankierend wird auch auf die dogmatische Entwicklung der Störerhaftung verwiesen, in die sich die Aufgabe eines sachenrechtlichen Begriffs der Störerhaftung und die Begründung einer Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Verkehrspflichten einfügen würden417. Denn bereits mit der Einschränkung der Störerhaftung durch Prüfungsund Kontrollpflichten, wovon gerade zahlreiche Haftungssachverhalte im Internet betroffen waren418, habe sich diese der deliktsrechtlichen Haftung stark angenähert. Entsprechend wurde in der Literatur seitdem nach einem dogmatischen Ansatz für die Begrenzung der Störerhaftung durch Prüfungspflichten gesucht und dabei schon früh auf die Verkehrspflichten im Deliktsrecht abgestellt419. Der Rückgriff auf das „austarierte System der Verkehrssicherungspflichten“ wird damit begründet, dass die für den mittelbaren Störer geltenden Prüfungspflichten aufgrund der gestiegenen Anforderungen der Praxis eine differenzierte Betrachtung erfor414 Ahrens, WRP 2007, 1281, 1285; Köhler, GRUR 2008, 1, 6; Leistner, GRUR 2006, 801, 804. 415 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18; Lehment, WRP 2012, 149, 151. 416 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18 mit Hinweis auf LG Berlin, MMR 2009, 348, 349 f. (Admin-C). 417 Klatt, ZUM 2009, 265, 268. 418 BGH ZUM 2001, 869 (ambiente.de); ZUM 2004, 831 (Internetversteigerung I); ZUM 2007, 646 (Internetversteigerung II); OLG Köln ZUM 2007, 927 (Rapidshare); LG Düsseldorf ZUM 2008, 338; BGH ZUM 2008, 685 (Internetversteigerung III). 419 Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 6.

248

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

dern420. Betrachtet man also insbesondere die Providerhaftung, so soll deren Haftung über das Konstrukt der Verkehrssicherungspflichten bewertet werden, wobei Anknüpfungspunkt für die Haftung dann nicht der Tatbeitrag durch den Betrieb des Dienstes, sondern die Vernachlässigung der gebotenen Pflichten sei421. Letztlich wird eine Neuausrichtung in Bezug auf das Haftungssystem in der Regel auch nicht als grundlegende Abkehr des früheren Verständnisses gesehen. Denn die von der Rechtsprechung für die Störerhaftung aufgestellten Prüfungspflichten seien letztlich nichts anders als die Ausformung von Verkehrssicherungspflichten422. bb) Problem der besonderen Täterqualifikation Besondere Unterschiede zur bisherigen Störerhaftung, die eine differenzierte Behandlung von Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht anzeigen könnten, ergeben sich unter Umständen dort, wo die täterschaftliche Haftung im Immaterialgüterrecht auf bestimmte Personenkreise beschränkt ist, wo also zum Tatbestand der Schutzrechtsverletzung eine spezifische Täterqualifikation gehört423. Für die Folgen einer grundsätzlich möglichen Übertragbarkeit der täterschaftlichen Haftung für mittelbare Schutzrechtsverletzungen auf Grund der Verletzung von Verkehrspflichten in das Markenrecht kommt es also darauf an, ob und inwieweit dieses bezüglich seiner Verletzungshandlungen besondere Täterqualifikationen voraussetzt. Die Tatbestandsalternativen des § 14 Abs. 2 MarkenG sind bekanntlich auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr begrenzt. Hierin liege zwar eine besondere Täterqualifikation424, diese bezwecke aber in erster Linie für das nach § 14 Abs. 1 MarkenG absolut geschützte Markenrecht eine Einschränkung der Reichweite der ausschließlichen markenrechtlichen Verbietungsrechte selbst425. Nach dieser Auffassung bezieht sich das Tatbestandsmerkmal nicht auf die Formulierung besonderer Ge- oder Verbote nur für bestimmte Täterkreise, sondern auf die durch das markenrechtliche Verbietungsrecht dem Markeninhaber hinsichtlich des geschützten Zeichens zugewiesenen Benutzungshandlungen. Entsprechend wird daraus gefolgert, dass eine Zurechnung der Täterqualifikation des unmittelbar Handelnden auf den „Täter hinter dem Täter“ durchaus in Betracht käme426, 420

Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 15. Klatt, ZUM 2009, 265, 268. 422 Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 15; ebenso Köhler, GRUR 2008, 1, 7; Ahrens, WRP 2007, 1281, 1285 f. 423 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18. 424 Köhler, GRUR 2008, 1, 6. 425 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 19 unter Verweis auf Ekey, in: HK-MarkenR, § 14, Rn. 49 sowie Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 29, der objektiv auf die Tätigkeit und deren Zuordnung zum geschäftlichen Verkehr, nicht auf die Person des Handelnden abstellt. 426 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 19; mit dem gleichen Ergebnis für die Störerhaftung im Lauterkeitsrecht Ahrens, WRP 2007, 1281, 1290. 421

A. Markenrechtliche Betrachtung

249

da eine Haftung wegen einer mittelbaren Schutzrechtsverletzung im Markenrecht zu einer entsprechenden Verletzungshandlung des unmittelbaren Verletzers notwendig akzessorisch ausgestaltet wäre. Dem stehe zwar die h. M. entgegen, die außerhalb des Sondertatbestands des § 14 IV MarkenG lediglich eine Teilnehmerhaftung für möglich hält, welche wiederum ein vorsätzliches Verhalten des Dritten voraussetzt427. Dennoch betont diese Ansicht, dass es ja gerade zu einer Verwendung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr komme und dass diese Benutzungshandlung als Tatbestandsvollendung dem mittelbaren Markenverletzer insgesamt, also insbesondere auch hinsichtlich der Qualifikation des unmittelbar handelnden Täters, zuzurechnen sei. Die grundsätzliche Möglichkeit einer solchen Zurechnung zeige auch die Zurechnung im Rahmen der mittelbaren Markenrechtsverletzung durch (typischerweise im privaten Bereich drohende) Account-Überlassung428. Nach dieser Ansicht kann im Ergebnis jeder ein mittelbarer Verletzer sein, der durch sein Verhalten, gleichgültig ob im geschäftlichen Verkehr oder nicht, eine gefahrerhöhende Ursache für die Verletzungshandlung eines Dritten im geschäftlichen Verkehr setzt429. Die Verkehrspflichten begrenzen diese Haftung, indem sie als limitierendes Zurechnungskriterium wirken430. Letztlich handelt es sich hierbei jedoch um eine Mindermeinung, jenseits derselben ist für eine Haftungsbegründung von einer doppelten Voraussetzung des Handelns im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Weitere Merkmale hingegen müssen auch abweichend von dieser Hinsicht nur beim unmittelbaren Verletzer vorliegen, da es sich bei ihnen unstreitig nicht um täterbezogene Merkmale handelt. Das Verhältnis einer akzessorischen mittelbaren Haftung für unmittelbare Verletzungshandlungen Dritter zu der Haftung nach § 14 IV MarkenG ist davon geprägt, dass der spezifische Tatbestand letzterer Vorschrift nicht als abschließend anzusehen ist, sodass die allgemeinen Grundsätze mittelbarer Verantwortlichkeit daneben grundsätzlich anwendbar bleiben431. cc) Vergleich von Prüfungs- und Verkehrspflichten Auch wenn eine einheitliche Haftungskonzeption mittelbarer Wettbewerbsund Schutzrechtsverletzungen wegen Verletzung von Verkehrspflichten grundsätzlich angenommen wird, stellt sich die Frage, ob eine inhaltliche Differenzie427

BGH NJW 2001, 3265, 3266 (ambiente.de). Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 19 unter Verweis auf BGH GRUR 2009, 597, Rn. 21 (Halzband), wo sich der privat handelnde Mitverursacher das Handeln des unmittelbaren Verletzers im geschäftlichen Verkehr zurechnen lassen musste. 429 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 20. 430 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 20; Köhler, GRUR 2008, 1, 6. 431 BGH NJW 2001, 3265, 3266 (ambiente.de). 428

250

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

rung des jeweiligen Pflichtenmaßstabs angezeigt wäre432. Gegen eine gestufte Haftung von strengen Anforderungen bei täterschaftlicher Haftung und einer weiter reichenden Störerhaftung spricht aber, dass der BGH den Pflichtenmaßstab für eine Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung gerade am Maßstab der Prüfungspflichten im Rahmen der Störerhaftung entwickelt hat und sich an diesem orientierte433. Somit sprechen bessere Gründe dafür, den Maßstab der Verkehrspflichten im Hinblick auf die letztlich vergleichbare Position des mittelbaren Verursachers inhaltlich identisch mit den Prüfungspflichten zu gestalten, so dass Prüfungs- und Verkehrspflichten parallel laufen434. Folge hieraus wäre, dass für ein Nebeneinander von täterschaftlicher Haftung wegen Nichtbeachtung von Verkehrspflichten und bloßer Störerhaftung kein Raum bliebe und letztere eine Verdrängung erfahren wird435. c) Stellungnahme Eine einheitliche Haftungssystematik für das Immaterial- und Lauterkeitsrecht auf Basis der Verkehrspflichtverletzung stellt sich dem Grunde nach und abgesehen von Einzelfragen als wesentlich überzeugendere Lösung dar. Eine gänzliche Abkehr von der Störerhaftung würde dies nicht bedeuten, denn was in jüngerer Zeit zur Modifizierung der Störerhaftung durch die Rechtsprechung aufgestellt wurde, würde weiter im Rahmen der Verkehrspflichtverletzungshaftung gelten. Die Störerhaftung selbst hingegen könnte sich auf ihren ursprünglichen Anwendungsbereich zurückziehen, welcher im sachenrechtlichen Umfeld liegt. Letztlich war das Institut der Störerhaftung, insbesondere durch seine ständigen Modifikationen, fortwährender Kritik ausgesetzt – ein widriger Zustand, der sich durch den Rückgriff auf die Figur der deliktischen Verkehrspflichten erübrigen würde. Die wohl weitreichendsten Änderungen auf Rechtsfolgenseite sind natürlich eine größere Haftungsreichweite und ein Verschuldenserfordernis. Gemeinsam betrachtet ist hierin jedoch kein Mangel zu sehen. Wenn eine Haftung wegen mittelbarer Schutzrechtsverletzung auch Schadensersatzansprüche gewährt und dies für die wettbewerbsrechtliche Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung anerkannt ist, so muss dies in der Folge auch für das Immaterialgüterrecht gelten436. Diese, in der Tat erhebliche, Haftungsausweitung steht jedoch nicht ohne Begrenzung da, denn dort wo Schadensersatz möglich ist, ist auf der Gegenseite ein 432

Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 20. BGH GRUR 2007, 890, Rn. 38 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 434 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 20; Köhler, GRUR 2008, 1, 6 f.; Nordemann, in: FS für Loewenheim, S. 222. 435 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 21; Nordemann, in: FS für Loewenheim, S. 225; Holznagel, GRUR-Int. 2010, 654, 659 in Fn. 67. 436 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 21; Köhler, GRUR 2008, 1, 7. 433

A. Markenrechtliche Betrachtung

251

Verschulden erforderlich. Ob nun das eine System den Verzicht auf das andere bedingt oder ob es diesem bloß den Anwendungsbereich beschneidet mag dahingestellt bleiben. Ein ausschließliches Festhalten an der bloßen Störerhaftung bietet sich jedoch nicht an, auch nicht im Immaterialgüterrecht. d) Reaktion und Position der Folgerechtsprechung Auch nach der Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ und dem damit erfolgten Haftungssystemwechsel im Lauterkeitsrecht hat die Rechtsprechung ausdrücklich an der Störerhaftung im Bereich der Immaterialgüterrechte festgehalten. Dies hat z. B. das OLG Hamburg437 trotz ausführlicher Auseinandersetzung mit Forderungen der Literatur nach einer Angleichung der Haftungssysteme getan und sich dabei schwerpunktmäßig auf die BGH-Entscheidung „Internet-Versteigerung III“ berufen, aus der sich ergäbe, dass das Gericht für den Bereich der Verletzung absoluter Schutzrechte an der Störerhaftung festhalten wolle. Dazu wird aber angemerkt, dass es sich dabei um ein konkretisierendes zweites Revisionsurteil zur Entscheidung „Internet-Versteigerung I“ handelte, weshalb der erneute Rückgriff auf die Störerhaftung auch aus diesem Grund geschehen sein mag438. Entsprechend stelle sich die Situation in der Rechtsprechung auch so dar, dass es weder einen ausdrücklichen Verzicht auf die Störerhaftung im Wettbewerbsrecht gebe und dieser so auch nicht im Immaterialgüterrecht zu erwarten sei, noch gebe es eine endgültige Absage439 an einen Haftungssystemwechsel im Immaterialgüterrecht. 4. Ausweitung von Täterschaft und Teilnahme in der Instanzrechtsprechung In großer Nähe zu den Fragen der soeben dargestellten Haftungssysteme ist auch die Tendenz der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung einzuordnen, wonach zumindest im Bereich der Providerhaftung ein wesentlich breiterer Anwendungsbereich eigener unmittelbarer Rechtsverletzungen440 bzw. Teilnahmehandlungen i. S. des § 830 BGB441 erfasst wird. Auffällig ist die Konzeption 437

OLG Hamburg MMR 2008, 823, Rn. 103 (Rapidshare). Nordemann, in: FS für Loewenheim, S.225. 439 Eine solche Absage könnte allerdings in BGH GRUR 2011, 152 (Kinderhochstühle im Internet) zu sehen sein. Dieses Urteil ist zumindest ein klares Bekenntnis des Gerichts zur Störerhaftung im Immaterialgüterrecht. Dennoch ist zu bedenken, dass auch hier keine tiefergehende Auseinandersetzung mit den von der Instanzrechtsprechung aufgeworfenen Alternativen stattfand. 440 OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 230, 233 (Chefkoch); Frankfurt a. M. GRUR-RR 2008, 385, 386 (Cartoons). 441 OLG Hamburg WRP 2008, 1569 (Kinderhochstuhl); Köln GRUR-RR 2009, 4, 5 f. (Auktionsportal für Kunstwerke). 438

252

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

eigener täterschaftlicher Haftung von Hostprovidern, die, den Ausführungen des OLG Hamburg entsprechend, in Fällen eigenen wirtschaftlichen Interesses an der inhaltlichen Gestaltung der vom Provider betriebenen Webseite durch die Nutzer und durch vergleichsweise weitreichende Kontrollmöglichkeiten, in Betracht kommt442. Der Unterschied zu einer Haftung wegen mittelbarer Schutzrechtsverletzung auf Grund von Verkehrspflichtverletzung liegt darin, dass das OLG Hamburg von einer eigenen fahrlässigen unmittelbaren Täterschaft ausgeht und keine Zurechnungsbegrenzung vornimmt443. Es kommt nicht auf die Verletzung von Prüfpflichten an, stattdessen gelten die normalen, strengen Sorgfaltsmaßstäbe bezüglich der Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit bei unmittelbarer täterschaftlicher Haftung. Dieser Vorstoß des Gerichts ist jedoch auf Kritik gestoßen444, vor allem vor dem Hintergrund der noch weiter unten zu thematisierenden Haftungsprivilegierung für Hostprovider. Darauf kommt es aber zunächst nicht an. In einer anderen Entscheidung nahm das OLG Hamburg ebenfalls eine Haftung des Internetplattformbetreibers jenseits der Störerhaftung an445. Handelt der Nutzer nicht im geschäftlichen Verkehr bzw. ohne Vorsatz, so haftet der Plattformbetreiber als mittelbarer Täter (kraft überlegenen Wissens) der Rechtsverletzung des Nutzers durch Unterlassen. Handelt der Nutzer hingegen im geschäftlichen Verkehr mit Tätervorsatz, so haftet der Plattformbetreiber als Gehilfe (Beihilfe durch Unterlassen). Dazu wurde von einem Beihilfevorsatz ausgegangen, ohne dass eine Kenntnis der Grundzüge konkret beanstandeter Rechtsverstöße vorlag, woraus im Ergebnis bei wiederholten gleichartigen Verstößen eine allgemeine, pro-aktive Überwachungspflicht resultierte446, was wiederum bereits allgemein problematisch ist447. Den bedingten Beihilfevorsatz folgerte das Gericht vor allem daraus, dass eine sichere allgemeine Kenntnis vorliegen müsse, die aus früheren Abmahnungen resultiere. Diese Kenntnis soll in Zusammenhang mit unterlassener Nachkontrolle eine billigende Inkaufnahme vermuten lassen. Damit liegt eine deutlich sichtbare Absenkung der Erfordernisse an das subjektive Element vor. Die erwiderte relevante Kritik an der Gesamtannahme des Gerichts liegt jedoch vornehmlich an anderer Stelle. Selbst bei allgemeiner sicherer Kenntnis der wesentlichen Merkmale bevorstehender Haupttaten müsse die Haftung des neutralen Plattformanbieters beschränkt werden448. Denn diese erbräch442

OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 230, 233 (Chefkoch). Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 24; Grübler/Jürgens, GRUR-RR 2008, 235. 444 V. a. Grübler/Jürgens, GRUR-RR 2008, 235; zustimmend Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 24 f. 445 OLG Hamburg WRP 2008, 1569 (Kinderhochstuhl). Zur mittlerweile ergangenen BGH-Entscheidung siehe unten. 446 Krekel, WRP 2009, 1029, 1038 f.; Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 25. 447 Vgl. dazu unten Punkt A. X. 7. c) aa) (4) in diesem Kapitel [4]. 448 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 25. 443

A. Markenrechtliche Betrachtung

253

ten als neutrale Infrastrukturdienstleister eine berufstypisch neutrale Dienstleistung, für die eine Beschränkung der Beihilfehaftung auch anderweitig anerkannt ist449. Eine Privilegierung solcher berufstypisch neutraler Dienstleistungen komme aber gerade dann in Betracht, wenn nur allgemeine Kenntnis vorläge450. Eine andere Bewertung kann aber immer dann angezeigt sein, wenn es sich um ein gefahrgeneigtes oder gar gefahrgewidmetes Geschäftsmodell handelt, wenn also der Anbieter Rechtsverstöße seiner Nutzer geradezu einkalkuliert und von ihnen wirtschaftlich profitiert451. Ein solcher Fall lag einer Entscheidung des BGH452 im Bereich des Wettbewerbsrechts zu Grunde, dessen Konstellation auch auf das Immaterialgüterrecht übertragbar erscheint453. Der Trend der Rechtsprechung lässt sich also insofern zusammenfassen, als dass man in Zukunft bei der Bewertung von Rechtsverletzungen im Internet die unmittelbare Täterschaft und vor allem die Teilnehmerhaftung i. S. des § 830 BGB verstärkt berücksichtigen möchte. Wichtiger Bewertungspunkt sollte dabei die Gefahrneigung eines Geschäftsmodells sein, bei gänzlich neutraler Tätigkeit hingegen darf allgemeine Kenntnis nicht bereits zu einer solchen Haftung führen. 5. Aktuelle Rechtsprechung zu Täterschaft und Störerhaftung Eine Mehrzahl aktueller Rechtsprechung von EuGH und BGH gibt neuen Aufschluss über das Verhältnis und die Anwendbarkeit der Haftungsinstitute im Allgemeinen sowie über den Umfang der Prüfpflichten bei der Störerhaftung im Besonderen. Die Urteile werden in der Reihenfolge ihres Erscheinens dargestellt, beschränken sich an dieser Stelle jedoch auf die für diesen Abschnitt relevanten Aussagen. Gesonderte Beachtung erfahren sie erneut im Abschnitt über die Haftungsprivilegierung der Provider454. Zunächst erging die Entscheidung „Kinderhochstühle im Internet“ des BGH, die die Ausgangslage der deutschen Rechtsprechung darstellte, bevor sich der EuGH in der Entscheidung „L’Oréal/eBay“ 455 äußern konnte. Auf diese bezugnehmend folgte wiederum der BGH mit der Entscheidung „Stiftparfüm“ 456, in welcher er seine eigenen Positionen mit denen des EuGH in Einklang zu bringen 449 450 451 452 453 454 455 456

Vgl. OLG Hamburg WRP 2008, 1569, 1590 (Kinderhochstuhl) m.w. N. Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 26. Zur Zulässigkeit von Geschäftsmodellen auch Spindler, GRUR 2011, 101, 108. BGH GRUR 2008, 810 (Kommunalversicherer). Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 27. Punkt A. XI. in diesem Kapitel [4]. EuGH K&R 2011, 567 (L’Oréal/eBay). BGH MarkenR 2011, 469 (Stiftparfüm).

254

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

versuchte. Zuletzt ergingen die beiden „SABAM“-Entscheidungen457, welche neue Schlussfolgerungen über den Umfang einer Filterungspflicht für Provider erlauben, mit den vorgenannten Entscheidungen jedoch nicht in direkter Verbindung stehen. a) BGH-Rechtsprechung „Kinderhochstühle im Internet“ zu Täter und Störer Einen vorläufigen Höhepunkt hat die Diskussion für den deutschen Raum mit dem BGH-Urteil „Kinderhochstühle im Internet“ 458 gefunden, in welchem das Gericht Ansprüche aus dem MarkenG und dem UWG gegen den Internetplattformanbieter eBay prüfte, wobei es Gelegenheit hatte, sich zu allen oben aufgeworfenen Fragen zu äußern. Nachdem der BGH im Vorfeld seine Auffassung wiederholt hat, dass die §§ 7, 10 TMG keine Auswirkung auf Unterlassungsansprüche haben459 und der wiederholten Betonung, dass im Immaterialgüterrecht das Konzept der Störerhaftung Anwendung findet460, widmet er sich in aufschlussreicher Art und Weise einer möglichen Teilnehmerhaftung im Markenrecht. Dem sehr weitgreifenden Ansatz der Vorinstanz, wonach der Plattformbetreiber entweder als Teilnehmer an der Rechtsverletzung des Verkäufers oder in anderen Fällen selbst als Täter haftet, wurde dabei eine Absage erteilt461. Das Gericht machte zunächst deutlich, dass sich die Feststellung von Täterschaft, Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenhaftung im Zivilrecht bei der Beteiligung an der deliktischen Handlung eines Dritten, § 830 BGB, an den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen orientiert462. Damit wird vor allem auf die dort geltenden Bestimmungen zum Vorsatzerfordernis verwiesen, welches sich nach der Tatform richtet. aa) (Mit)täterschaft Täterschaft käme im konkreten Fall nicht in Frage, weil in der Überlassung einer Plattform an Dritte für deren Angebote keine Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 3 oder Abs. 4 MarkenG läge463. Auch eine Mittäter457 EuGH K&R 2012, 35 (SABAM/Scarlett Extended) sowie K&R 2012, 269 (SABAM/Netlog). 458 BGH GRUR 2011, 152 (Kinderhochstühle im Internet). 459 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 26 (Kinderhochstühle im Internet). 460 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 48 (Kinderhochstühle im Internet). 461 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 27 (Kinderhochstühle im Internet). 462 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 30 (Kinderhochstühle im Internet) unter Verweis auf BGHZ 63, 124, 126; 89, 383, 389. 463 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 31 (Kinderhochstühle im Internet) unter Verweis auf BGHZ 158, 236, 250 (Internetversteigerung I); 172, 119, Rn. 28 (Internetversteigerung II).

A. Markenrechtliche Betrachtung

255

schaft wird ohne weiteres schon mangels Vorsatz abgelehnt, denn eine solche erfordert positive Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung des Dritten, welche der BGH jedoch bei einer automatisierten Plattform nicht annimmt464. Es wird darauf abgestellt, dass der Nutzer der Plattform die in Frage stehenden Angebote selbst einstellt, wobei keine vorherige Kenntnis genommen wird, weil das Verfahren auf automatische Abläufe eingerichtet ist. bb) Beihilfe zur Markenverletzung durch Unterlassen Ebenso wird dem Berufungsgericht insofern widersprochen, als dass der Seitenbetreiber nicht durch Unterlassen Beihilfe zur Markenverletzung des Dritten geleistet habe465. Erneut beantwortet der Senat dabei nicht die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gehilfenhaftung des Diensteanbieters in Betracht zu ziehen ist, wenn die Prüfungspflichten, die sich aus der Stellung als Betreiber einer Internetplattform ergeben, nachhaltig verletzt werden, denn eine solche Verletzung wurde im konkreten Fall nicht angenommen466. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass den Plattformbetreiber eine Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung trifft467, wurde durch den Senat aufgegriffen, als Frage jedoch offen gelassen, anders als die Ansicht, dass eine Erfolgsabwendung möglich und zumutbar sei468. Es kommt also auch bei der Unterlassungshaftung auf zumutbare Gefahrenabwehr und damit Prüfpflichten an469. Das Urteil schlägt nun einen Bogen zu einer früheren Entscheidung470, in der eine Erfolgsabwendungspflicht aufgrund besonderer Umstände (große Gefahr für hochrangige Rechtsgüter) angenommen wurde, lässt aber offen, ob sich die dort aufgestellten Grundsätze verallgemeinern und auf Kennzeichenrechte beziehen lassen. cc) Zumutbarkeit und Softwarelösungen Umfassend musste sich das Gericht mit der Frage der Zumutbarkeit von Kontrollpflichten des Plattformbetreibers auseinandersetzen. Kontrollmaßnahmen sind zumindest dann nicht mehr zumutbar, wenn keine geeignete Filtersoftware existiert und daher auf eine umfassende manuelle Kontrolle ausgewichen werden 464 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 31 (Kinderhochstühle im Internet) unter Verweis auf BGHZ 173, 188, Rn. 21 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 465 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 32 (Kinderhochstühle im Internet). 466 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 33 (Kinderhochstühle im Internet); ebenso bereits offengelassen in BGHZ 158, 236, 250 (Internetversteigerung I); 172, 119, Rn. 32 (Internetversteigerung II). 467 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 34 (Kinderhochstühle im Internet) unter Verweis auf BGH GRUR 2001, 82, 83 (Neu in Bielefeld I). 468 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 35 ff. (Kinderhochstühle im Internet). 469 Vgl. Spindler, GRUR 2011, 101, 103. 470 BGHZ 173, 188 (Jugendgefährdende Medien bei eBay).

256

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

muss471. Eine Besonderheit des konkreten Falls war, dass ein Bilderabgleich notwendig war, welcher an Vergleichssoftware erheblich höhere technische Anforderungen stellt, als ein bloßer Wortabgleich, wie er beim Keyword-Advertising genügen sollte. Auf das Verhältnis von manuellen Überprüfungen und dabei tatsächlich festgestellten Verletzungsfällen ist der BGH zwar eingegangen, hat es letztlich jedoch nicht als entscheidungserheblich angesehen472. Zumindest aber wurde der Ansicht widersprochen, dass auch eine geringe Anzahl von Verletzungen bei einer großen Zahl von Überprüfungsfällen (unter 0,5 %) keinen Einfluss auf angestellte Zumutbarkeitserwägungen hat. Denn der Markeninhaber kann nicht verpflichtet sein auch nur eine einzige Rechtsverletzung zu dulden. Maßgeblich für die Entscheidung waren hingegen wohl vornehmlich zwei Aspekte, nämlich zum einen die drohende Gefährdung des Geschäftsmodells bei auferlegter manueller Kontrolle und zum anderen die Möglichkeit des Markeninhabers, mit durch den Plattformbetreiber bereitgestellten Werkzeugen selbst tätig zu werden, indem eigenständig nach Markenverwendungen gesucht und diese anschließend geprüft werden können473. Bei diesem Werkzeug handelt es sich um eine Suchfunktion (dort namens VeRI474-Programm), mit der jedermann über die Plattform des Anbieters Angebote herausfiltern kann, die die Klagemarke enthalten, wodurch unproblematisch eine Kontrolle solcher herausgefilterten Ergebnisse durch den Markeninhaber ermöglicht werden soll. Entsprechend führt der BGH aus, „es sei schon nicht ohne weiteres einzusehen, warum die Beklagte der Klägerin eine Überprüfung von Markenverletzungen abnehmen soll, die die Klägerin als Schutzrechtsinhaberin mit gleichem Aufwand selbst bewerkstelligen kann“ 475. Der grundsätzlich gegen den Plattformbetreiber sprechenden Tatsache, dass dieser seinen Nutzern eine Plattform zur Rechtsverletzung bei gleichzeitiger Möglichkeit zur Anonymisierung bietet, wird dadurch begegnet, dass in Verletzungsfällen Nutzerdaten herausgegeben werden. Von der Auffindung eines bloßen Inhalts unterscheidet sich jedoch die rechtliche Bewertung desselben. Im Rahmen einer Prüfung des § 6 Abs. 2 UWG wiederholt der Senat das Erfordernis eines Hinweises auf die klare Rechtsverletzung476 und fügt hinzu, dass der Plattformbetreiber nicht verpflichtet sei, komplizierte recht-

471

BGH GRUR 2011, 152, Rn. 39 (Kinderhochstühle im Internet). BGH GRUR 2011, 152, Rn. 41 (Kinderhochstühle im Internet). 473 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 42 (Kinderhochstühle im Internet). 474 VeRI steht für den „Verifizierten Rechtinhaber“, vgl. dazu die Darstellung eBays unter http://pages.ebay.de/vero/ – zuletzt aufgerufen am 19.2.2011. 475 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 43 (Kinderhochstühle im Internet). 476 BGH GRUR 2011, 152, Rn. 48 (Kinderhochstühle im Internet) unter Verweis auf BGHZ 158, 236, 249 (Internetversteigerung I); GRUR 2008, 702, Rn. 51 (Internetversteigerung III). 472

A. Markenrechtliche Betrachtung

257

liche Bewertungen des Einzelfalls durchzuführen. Die hierfür notwendige Heranziehung eines mit der Materie vertrauten Juristen sei nicht zumutbar. dd) Anmerkung zur „Kinderhochstühle“-Entscheidung des BGH Der BGH hat mit seiner Entscheidung bezüglich der Haftung von Internetprovidern einige wichtige Anstöße gegeben, insbesondere auch solche, die ganz allgemein das Verhältnis der Pflichten einzelner Akteure im Internet betreffen. Diese Aussagen sind herauszuarbeiten und teils auch genauer zu beleuchten bzw. zu kritisieren. Dass der BGH eine Unanwendbarkeit der Haftungsprivilegien auf Unterlassungsansprüche annimmt, ist bei Betrachtung seiner bisherigen Ansicht wenig überraschend. Ob diese Ansicht jedoch auch zutreffend ist, erscheint zumindest zweifelhaft477. Die ebenso unverrückbare Feststellung, dass im Immaterialgüterrecht und im Lauterkeitsrecht unterschiedliche Haftungsinstitute zur Anwendung kommen, wurde bereits eingehend kritisiert. Von Interesse sind vor allem die Aussagen des BGH, die sich auf Pflichtenumfang und Zumutbarkeit von Handlungen der Betroffenen beziehen. Das Gericht hat keine klare Stellung dazu bezogen, ob bestehende Prüfpflichten einheitlich oder je nach Rechtsgut individuell bestimmt werden müssen. Der Verweis auf die Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ legt eine differenzierte Betrachtung zunächst nahe, zwingend geht sie hieraus jedoch nicht vor, zumal das Gericht ausdrücklich offen lässt, ob Grundsätze der früheren Entscheidung verallgemeinerungsfähig sind. Das bessere Argument liefert wohl ein Verweis auf die allgemeine Dogmatik der Unterlassungsdelikte, wonach Gefahrabwehrpflichten immer von dem Rang und der Bedrohung der Rechtsgüter abhängen478. Die an gleicher Stelle erwähnte Einbuße an Rechtssicherheit mag unbefriedigend sein, doch muss sie wohl hingenommen werden. Solange nicht eine derartige Rechtsunsicherheit entsteht, dass sie zweckgefährdend ist, stellt sie lediglich ein Ärgernis dar, denn Unsicherheit bedeutet nicht Unrecht. Einen gleichen Pflichtumfang bei völlig unterschiedlichen Schutzinteressen zu konstruieren und dies lediglich mit Rechtssicherheitsinteressen zu begründen wäre sicher problematischer. Letztlich muss ein Mittelweg gefunden werden, es sollte nicht auf einer gleitenden Skala differenziert werden, sodass jeder einzelne Fall eine eigene Bewertung erforderlich macht. Aber dort, wo spürbare Unterschiede in der Rechtsgutgefährdung ersichtlich sind, muss auch in einem vernünftigen Maße differenziert werden. Die wohl beachtlichste Aussage des Urteils liegt jedoch für die hier interessierende Problematik an anderer Stelle, und zwar dort, wo das Gericht grundlegend 477 478

Siehe unten Kapitel 6: Punkt J. III. Spindler, GRUR 2011, 101, 103 m.w. N.

258

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

feststellt, dass der Plattformbetreiber nicht verpflichtet sein kann, dem Markeninhaber die Überprüfung von Markenrechtsverletzungen abzunehmen. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, vor allem dann, wenn der Provider seinen Verletzungsbeitrag durch Betreiben der Plattform quasi wieder ausgleicht, indem er Werkzeuge zur Unterstützung des Markeninhabers bereithält und diese kostenlos und unkompliziert anbietet. Insofern wurde zur Pflichtenverteilung die klare Aussage getroffen, dass für die Verfolgung von Rechtsverletzungen zunächst der Verletzte verantwortlich ist und dass dieser seine Belastungen zumindest nicht gänzlich auf Dritte abwälzen kann, vor allem nicht, wenn diese bereits ein Entgegenkommen signalisieren. Es wird darauf hingewiesen479, dass diese Positionierung des Gerichts dem US-amerikanischen Ansatz entspricht, der entsprechende Bemühungen der Provider honorieren und nicht bestrafen möchte480. Ob eine solche Aufteilung billig ist, lässt sich indes nicht pauschal feststellen. Vielmehr stellt sich die Frage, ob einer der beiden Parteien im konkreten Fall eine besondere Belastung aufgebürdet wird. Einen Markeninhaber trifft die Verantwortlichkeit für eine überschaubare Anzahl von Rechten, mitunter überwacht er nur mögliche Verletzungen seiner einzigen Marke. Der Plattformbetreiber hingegen wäre für die Marken einer Vielzahl von Rechteinhabern verantwortlich, wäre er zur manuellen Prüfung eventueller Verletzungen fremder Rechte verpflichtet. Im Gegenzug trägt er nur die Verantwortlichkeit für eine einzelne Plattform, die ihm vertraut ist und die er beherrscht. Der Markeninhaber hingegen ist der Gefahr ausgesetzt, dass seine Rechte auf nahezu jeder geeigneten Plattform im weltweiten Netz verletzt werden können. Allgemein kann also die Frage, wer eine Rechtsverletzung einfacher kontrollieren kann, erst nach dem ersten Rechtsverstoß entscheidungserheblich werden481, wenn nicht im Einzelfall Ausnahmen gelten. Solche Ausnahmen bietet wohl ein Markt, den einzelne Anbieter über weite Strecken beherrschen, denn hier muss der Markeninhaber nur eine oder wenige Plattformen fokussieren, während im Gegenzug auf dieser nahezu sämtliche Markenverletzungen stattfinden werden. Der Suchmaschinenmarkt bietet hierfür wohl ein besonders treffendes Beispiel. Bedauerlich ist jedoch, dass der BGH nicht dezidierter auf die Ausführungen des Berufungsgerichts, welche klar von der bisherigen Linie der Providerhaftung für Rechtsverletzungen durch Nutzer abweichen, eingegangen ist. Letztlich wird zwar eine mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens speziell in den betrachteten eBay-Fällen nicht einschlägig sein, da es dort an einer lediglich irr-

479

Spindler, GRUR 2011, 101, 104. Zum diesem Ansatz entsprechenden Notice-and-Take-Down-Verfahren Holznagel, GRUR-Int. 2007, 971 ff.; v. Samson-Himmelstjerna, Haftung von Internetauktionshäusern, 2008, Rn. 261 ff. 481 Spindler, GRUR 2011, 101, 107. 480

A. Markenrechtliche Betrachtung

259

tumsbedingten Tathandlung fehlt482. Der Nutzer nämlich stellt sein Angebot, gerade auch in der rechtsverletzenden Art und Weise, nicht auf Veranlassung oder im eigens geförderten Interesse des Plattformbetreibers ein. Dennoch sind solche Konstellationen, wie sich zeigen wird insbesondere auch beim Keyword-Advertising, durchaus denkbar. Auch auf die Gehilfenhaftung bei nachhaltiger Verletzung von Prüfpflichten wird nicht tiefgreifender eingegangen, obwohl die Entscheidung des Berufungsgerichts dies nahegelegt hätte. Hierin ist allerdings keine Absage an diesen Ansatz zu erblicken, vielmehr wird es den Instanzgerichten obliegen, inwieweit ein solches Haftungsmodell Anwendung findet483. b) EuGH: „L’Oréal/eBay“-Entscheidung als Prüfstein für die Störerhaftung Die im Bereich der Haftung von Online-Marktplätzen zentrale Entscheidung „L’Oréal/eBay“ des EuGH wurde in der Literatur als längst überfällige Prüfung der deutschen Störerhaftung auf ihre Vereinbarkeit mit europäischem Recht aufgenommen484. Der zugrunde liegende Sachverhalt stellt sich in aller Kürze wie folgt dar: Der Betreiber eines Onlinemarktplatzes buchte fremde Markenworte als Keywords, um mit diesen seinen Marktplatz, auf welchem die gesuchten Waren erhältlich seien, und gleichzeitig das Warenangebot seiner Kunden zu bewerben. Er selbst bot die Waren nicht an, unterstützte jedoch die Verkäufer entsprechender Markenware durch eben jene Tätigkeit. Der EuGH stellt zunächst eine Nachlagerung der Haftungsprivilegierungen gegenüber der Feststellung einer Haftung fest, welche dem nationalen Recht zu entnehmen sei485. Dies bedeutet, dass Art. 12–15 der RL 2000/31/EG weder an sich haftungsbegründend sind, noch dass das Nichtbestehen einer Privilegierung automatisch eine irgendwie geartete Haftung des Diensteanbieters begründet486. Aus den Feststellungen des Gerichts folgt aber auch, dass das Grundkonzept des BGH zur Störerhaftung mit den Vorgaben des EuGH vereinbar ist487. aa) Kenntnis Bezüglich des hier interessierenden Umfangs von möglichen Prüfungspflichten geht der EuGH davon aus, dass eine allgemeine Überwachungspflicht von Auk482 483 484 485 486 487

Engels, MMR 2011, 175, 175. Engels, MMR 2011, 175, 176. Vgl. dazu Spindler, MMR 2011, 703; Paal/Wilkat, MarkenR 2012, 1, 4. EuGH MarkenR 2011, 326, 335 (L’Oréal/eBay). Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186. Paal/Wilkat, MarkenR 2012, 1, 7; Spindler, MMR 2011, 703, 706.

260

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

tionshäusern ohne Kenntniserlangung von einer konkreten Rechtsverletzung nicht besteht. Ab Kenntniserlangung sei der Betreiber jedoch auch zu vorbeugenden Maßnahmen verpflichtet488. Zur Frage nach der Kenntnis äußerte sich der EuGH entsprechend der Tatsache, dass er nur die Haftungsprivilegierung direkt prüfte, im Rahmen selbiger. Er verwehrt die Privilegierung, wenn der Diensteanbieter Kenntnis erlange, entweder durch eine eigene „aktive Rolle“ oder auch durch einen Hinweis. Ausführlich findet die Erlangung von Kenntnis durch fehlende Neutralität unten Beachtung489. Relevant an dieser Stelle ist aber, dass zu einer Verhaltenspflichten auslösenden Kenntnis auch ein Hinweis auf die Rechtsverletzung durch den Rechtsinhaber genügen soll. Hierzu führt der EuGH aus, dass eine Anzeige nicht ohne weiteres zu einem Ausschluss des Haftungsprivilegs führen könne, da sich Anzeigen vermeintlich rechtswidriger Tätigkeiten oder Informationen als unzureichend genau oder unsubstantiiert erweisen können490. Die Anzeige stelle jedoch in aller Regel einen Anhaltspunkt dar, dem das nationale Gericht bei der Würdigung, ob sich der Betreiber in Anbetracht der ihm so übermittelten Informationen etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit hätte feststellen müssen, Rechnung zu tragen habe491. bb) Zumutbare Prüfpflichten Der EuGH nennt in seiner Entscheidung als denkbare zumutbare Pflichten den Ausschluss des Urhebers der Rechtsverletzung und Vorkehrungen zur Erleichterung seiner Auffindung492. Der Einsatz von Filtersystemen, wie in der „Kinderhochstühle“-Entscheidung ausdrücklich thematisiert, wird hingegen nicht erwähnt. Eine Ansicht tendiert daher dahin, solche Systeme aus diesem Grunde als unzumutbar zu klassifizieren493. Dies dürfte jedoch zu weit gehen, da am Ende des Urteils darauf verwiesen wird, dass die genannten Maßnahmen nicht abschließend sind494. Vielmehr werden sich wohl auch Filtersysteme nur an den allgemeinen Schranken messen lassen müssen495, welche der EuGH sodann nennt. Demnach sollen Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und dürfen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel darstellen496.

488 489 490 491 492 493 494 495 496

EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 131 (L’Oréal/Ebay). Punkt XI. 3. in diesem Kapitel [4]. EuGH K&R 2011, 567, 572, Rn. 122 (L’Oréal/eBay). EuGH K&R 2011, 567, 572, Rn. 122 (L’Oréal/eBay). EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 141, 142 (L’Oréal/Ebay). Volkmann, CR 2011, 607, 608. EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 144 (L’Oréal/Ebay). Paal/Wilkat, MarkenR 2012, 1, 7. EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 144 (L’Oréal/Ebay).

A. Markenrechtliche Betrachtung

261

cc) Fazit Der EuGH hat mit seinem Urteil eine Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe produziert. Neben die weiter unten zu thematisierende „aktive Rolle“, welche zur Kenntnis führen und damit die Haftungsprivilegierungen entfallen lassen soll, gesellt sich vor allem künftig die Frage, wann und vor allem welche Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind. Hierzu werden lediglich zwei Beispiele genannt, Identifikation und Ausschluss des Verletzers. Hilfreicher wären jedoch Ausführungen gewesen, die an Überlegungen des BGH-Urteils „Kinderhochstühle“ angeknüpft hätten. Dort ging es vor allem um die Frage nach Filtersystemen, jedoch auch um den Verweis des Rechteinhabers auf eigenhändige Rechtsverfolgung, unter anderem durch Teilnahme an bestimmten Beschwerdeprogrammen. Diese werden daher wohl ebenso an der Verhältnismäßigkeit gemessen werden müssen. c) Reaktion des BGH: Stiftparfüm Mit seiner Entscheidung „Stiftparfüm“ war es dem BGH sodann möglich, die Maßgaben des EuGH zu berücksichtigen. Schwerpunktmäßig musste es darauf ankommen, die Anforderungen an die Kenntnis als Ursprung der Prüfpflichten weiter zu konkretisieren, ebenso aber auch letztere selbst. Das zunehmend ausdifferenzierte Haftungssystem des BGH traf dabei auf ein restriktiveres, aber auch weniger rechtssicheres europäisches Haftungssystem497. Der BGH betonte zunächst, dass seine Rechtsprechung mit der des EuGH im Einklang stehe498. Das Gericht zitiert sodann den EuGH insoweit, als eine Pflicht zur Überwachung nicht besteht, bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Diensteanbieter Kenntnis erlangt499. Zur Erlangung der Kenntnis durch das Verlassen der neutralen Rolle wiederholt der BGH wiederum nur die Aussagen des EuGH, ihre Würdigung erfolgt unten500. Wertvolle eigene Ausführungen folgen jedoch zur Abgrenzung zwischen einem Hinweis und einem eventuell erforderlichen Beleg der Rechtsverletzung sowie zu den Anforderungen an die Begehungsgefahr. aa) Hinweis und Beleg zur Auslösung der Prüfungspflicht Der BGH unterscheidet zwischen dem pflichtauslösenden Hinweis und dem Beleg des Mitgeteilten, soweit dies erforderlich ist501. Ein Hinweis lag im entschiedenen Fall in Form eines Abmahnschreibens vor, ein weitergehender Beleg 497 498 499 500 501

Schröder, K&R 2011, 731, 732. BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 22 (Stiftparfüm). BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 23 (Stiftparfüm). Punkt A. XI. in diesem Kapitel [4]. BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 31 (Stiftparfüm).

262

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

in der Form, dass der Abmahnende Berechtigter sei und die Anzeige dessen Rechte verletzte unterblieb hingegen. Der Hinweis, so der BGH, müsse so konkret gefasst sein, dass der Adressat des Hinweises den Rechtsverstoß unschwer – das heißt ohne eingehende rechtliche oder tatsächliche Überprüfung – feststellen kann502. Ein Beleg sei dagegen nur erforderlich, wenn schutzwürdige Interessen der Beklagten, in dem Fall also des Dienstebetreibers, dies rechtfertigen. Beispielhaft genannt wird die Möglichkeit, dass der sodann Verpflichtete nach den Umständen des Einzelfalls berechtigte Zweifel am Bestehen eines Schutzrechts, an der Befugnis zur Geltendmachung diesen Schutzrechts durch den Hinweisenden oder am Wahrheitsgehalt der mitgeteilten tatsächlichen Umstände einer Rechtsverletzung haben darf und deshalb aufwendige eigene Recherchen anstellen müsste, um eine Rechtsverletzung hinreichend sicher feststellen zu können. Das Gericht sah es als unerheblich an, ob die Beklagte im Streitfall Zweifel an einer Markenrechtsverletzung haben konnte. Denn in diesem Fall wäre sie wegen der Abmahnung nach Treu und Glauben gehalten gewesen, die Klägerin auf ihre Zweifel hinzuweisen und nach den Umständen angemessene Belege für die behauptete klare Rechtsverletzung zu verlangen503. Offen blieb in diesem Zusammenhang zum einen, ob ein für die Entstehung einer Prüfungspflicht ausreichender Hinweis immer dann fehlt, wenn der Plattformbetreiber zum Beleg auffordert, der Hinweisende dem jedoch nicht oder nur unzureichend Folge leistet504. Zum anderen wurde nicht geklärt, ob der Plattformbetreiber den Rechteinhaber beim Vorliegen berechtigter Zweifel auf die Möglichkeit verwiesen kann, Rechtsverletzungen über eine bestimmte Software anzuzeigen und dies eidesstattlich zu versichern505. Auch der Begriff der „berechtigten Zweifel“ wird einer gewissen Konkretisierung bedürfen, ebenso äußert sich der BGH nicht zu der Frage, wie der Plattformbetreiber künftigen Rechtsverletzungen vorbeugen soll. Dahingegen betonte das Gericht, dass die Prüfungspflicht nicht nur dann ausgelöst wird, wenn die klare Rechtsverletzung allein aus dem Angebot selbst ersichtlich sei. Vielmehr sei es regelmäßig der Fall, dass weitere gänzlich außerhalb der Anzeige liegende Umstände hinzutreten. Für die Offenkundigkeit der Rechtsverletzung kommt es nicht auf den formellen Gesichtspunkt an, aus welcher Erkenntnisquelle sich die die Rechtsverletzung kennzeichnenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände entnehmen lassen, sondern allein darauf, ob diese Umstände zur Kenntnis der Beklagten gelangen und für sie unschwer zu erkennen und zu bewerten sind506. 502 503 504 505 506

BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. BGH K&R 2011, 727, 728, Rn.

28 (Stiftparfüm). 32 (Stiftparfüm). 33 (Stiftparfüm). 34 (Stiftparfüm). 36 (Stiftparfüm).

A. Markenrechtliche Betrachtung

263

bb) Begehungsgefahr Im konkret entschiedenen Fall fehlte es an einer für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr, konkret daran, dass es in der Vergangenheit bereits zu einer Verletzungshandlung gekommen war507. Der BGH macht an dieser Stelle noch einmal klar, dass der Plattformbetreiber zwar grundsätzlich nicht gehalten ist, jedes Angebot vorweg zu prüfen. Nach Hinweis auf eine Rechtsverletzung müsse er aber ein solches Angebot nicht nur sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Rechtsverletzungen kommt. Die Verhaltenspflicht des Betreibers, deren Verletzung eine Wiederholungsgefahr begründen kann, könne daher erst nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung entstehen. Daher könne in der Verletzungshandlung, die Gegenstand einer Abmahnung oder sonstiger erstmaliger Mitteilung ist, keine Verletzungshandlung gesehen werden, welche eine Wiederholungsgefahr begründet. Erforderlich sei vielmehr eine vollendete Verletzung nach Begründung der Pflicht zur Verhinderung weiterer derartiger Rechtsverletzungen508. cc) Anmerkung zu BGH „Stiftparfüm“ Das Urteil musste den Versuch unternehmen, die Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung weiterzuentwickeln und gleichzeitig den Vorgaben des EuGH anzupassen. Dabei kam es dem BGH zugute, dass er einen weitgehenden Einklang feststellen konnte. Soweit größere Abweichungen absehbar sind, so z. B. bei der Reichweite der Haftungsprivilegierung, ist diese Frage erst an späterer Stelle von Belang509. Bedauerlich ist, dass der BGH in seinem Urteil mehrere Fragen offen lassen konnte. Fraglich ist zunächst, wie sich die Weigerung zum Beleg durch den Rechteinhaber auswirkt. Die Aussagen des BGH können aber nur so verstanden werden, dass ohne den zu Recht angeforderten Beleg kein solcher Hinweis vorliegt, der genügt, um eine Prüfpflicht zu begründen. Denn schon an den Hinweis selbst stellt der BGH die Anforderung, dass er ein unschweres Erkennen des Rechtsverstoßes ermöglicht. Der Beleg soll aber nur dann erforderlich sein, wenn ansonsten eigene aufwändige Recherche für den Plattformbetreiber droht. Insofern kann in Fällen, in denen ein Beleg erforderlich ist, schon der Hinweis für sich betrachtet nicht den Anforderungen genügen, die der BGH für diesen aufstellt. Reagiert der Rechteinhaber auf eine entsprechende zulässige Forderung also nicht und käme der Plattformbetreiber auch im Anschluss nicht um eine aufwändige eigene 507

BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 37, 38 (Stiftparfüm). BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 39 (Stiftparfüm) unter Verweis auf BGH, Urt. v. 12.7.2007 – I ZR 18/04, Rn. 53 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 509 Siehe dazu unten Punkt A. X. 7. c) aa) (3) sowie Punkt A. XI. 2. in diesem Kapitel [4]. 508

264

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Überprüfung herum, so können aus dem ungeeigneten Hinweis keine Prüfungspflichten resultieren510. Weiter hat der BGH ausdrücklich offen gelassen, inwieweit der Rechteinhaber in Fällen berechtigter Zweifel auf entsprechende Softwaresysteme (VeRi-Programm) zur Anzeige einer Rechteverletzung verwiesen werden kann. An der Stelle im Urteil „Kinderhochstühle im Internet“, auf die verwiesen wird, heißt es, die manuelle Kontrolle sei schon deshalb nicht zumutbar, weil der Rechteinhaber die Markenverletzungen mit einem bereitgestellten Programm selbst herausfiltern und kontrollieren könne511. Es stellt sich also die Frage, ob der das Verlangen, das bereitgestellte Programm zu nutzen, eine Alternative zum Verlangen nach einem Beleg der Anzeige darstellen kann. Hier muss wohl differenziert werden. Im „Kinderhochstühle“-Urteil wollte der BGH entsprechend einer Interessenabwägung dem Plattformbetreiber nicht zumuten, selbst nach fremden Klagemarken zu suchen und deren Verletzung zu prüfen. Es sollte vermieden werden, der einen Seite einseitig aufzulasten, was grundsätzlich allein oder zumindest auch der anderen Seite obliegt. Dabei ging es auch nicht um die Mitteilung einer Rechtsverletzung zur Begründung einer Prüfpflicht, sondern vielmehr um die Kontrolle des Angebots als bereits bestehende Pflicht. In der „Stiftparfüm“-Entscheidung hingegen soll zu Gunsten des Rechteinhabers der einfache Hinweis ausreichen. Der Beleg soll nur vermeiden, dass dem Plattforminhaber übermäßige eigene Untersuchungspflichten auferlegt werden. Ganz frei hiervon soll er nicht werden. Das Gericht belastet den Plattforminhaber ausdrücklich mit einem gewissen Prüfungsaufwand, der abhängen soll „von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere vom Gewicht der angezeigten Rechtsverletzung auf der einen und den Erkenntnismöglichkeiten des Betreibers auf er anderen Seite“ 512. Daraus kann gefolgert werden, dass der Verweis auf das Softwaresystem nur dann in Frage kommt, wenn er nicht unumgänglich ist. Könnte der Plattforminhaber immer auf das Softwaresystem verweisen, so wären die Ausführungen zum Beleg des Hinweises überflüssig. Von Bedeutung ist nur, dass der Plattforminhaber rechtsverletzende Angebote auffinden kann und hierbei nicht über die Maßen belastet wird. Der BGH führt selbst an späterer Stelle aus513, dass es unerheblich ist, woher die Kenntnis einer Rechtsverletzung stammt und dass es mit der Funktion des Hinweises nicht in Einklang zu bringen ist, nach ihrem Ursprung zu differenzieren. Wenn nun aber der Beleg des Hinweises auf dem vom Markenrechtsinhaber gewählten Kommunikationsweg kei510 In der späteren, im Presserecht angesiedelten Entscheidung BGH Urt. v. 25.10. 2011 – VI ZR 93/10 (Blogeintrag) führt das Gericht in Rn. 27 aus, dass bei einem Ausbleiben der Stellungnahme eine weitere Prüfung nicht veranlasst ist. Eine Begründung fehlt allerdings. 511 Vergleiche BGH GRUR 2011, 152, Rn. 42 (Kinderhochstühle im Internet). 512 BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 37, 28 (Stiftparfüm). 513 BGH K&R 2011, 727, 728, Rn. 36 (Stiftparfüm).

A. Markenrechtliche Betrachtung

265

nen zusätzlichen Prüfaufwand gegenüber der Benutzung des Softwaresystems mit sich bringt, kann dieser dem Rechteinhaber nicht verwehrt werden. Nur wenn es dem ersten Hinweis an jeder Substantiierung fehlt514 und konkrete Verletzungen erst recherchiert werden müssen, erscheint der Verweis als Alternative zur Anforderung des Belegs als vertretbar. Bei alldem bleibt noch offen, wann überhaupt „berechtigte Zweifel“ vorliegen und was die Folge ist, wenn der Plattforminhaber das Begehren des Rechteinhabers zu Unrecht zurückweist oder die Umsetzung desselben verzögert. Dies wird jedoch stark einzelfallbezogen zu entscheiden sein. In persönlicher Hinsicht (Rechteinhaberschaft, etc.) wäre es für den Anzeigenden sicher ratsam, schon dem Hinweis entsprechende Unterlagen beizulegen. In sachlicher Hinsicht (verletzt die Handlung überhaupt ein Recht), ist auf die Frage unten bei der spezifischen Anwendung auf das Keyword-Advertising einzugehen515. Die Aussagen des BGH zur Begehungsgefahr schlussendlich erteilen der in der Literatur aufgekommenen These von der „haftungskonkretisierenden Erstabmahnung“ 516 eine deutliche Absage517. d) EuGH: „SABAM“-Entscheidungen zu den Filterpflichten Ergibt sich bis hier aus der weiter oben ausgeführten Rechtsprechung der Stand, dass eventuelle Rechtsverletzungen durch ein Filtersystem aufspürbar sein müssen und nur im vorgefilterten Umfang der manuellen Nachkontrolle bedürfen, befassten sich die „SABAM“-Entscheidungen des EuGH mit der Frage nach dem Vorliegen von Filterpflichten unter anderen technischen Voraussetzungen. Die bisherigen „eBay“-Fälle waren dadurch geprägt, dass der Einsatz von Filtersystem problematisch war, weil ein automatisierter Bildabgleich durch eine Filtersoftware wesentlich komplizierter ist, als z. B. ein bloßer Textabgleich518. So konnte denn unter der Annahme, dass jedes Angebot manuell geprüft werden müsste, festgestellt werden, dass zumindest dies dem Marktplatzbetreiber nicht zumutbar sei519. Wie sich eine umfassende Filtermöglichkeit auswirken würde, blieb hingegen offen. Der Entscheidung „SABAM/Scarlett Extended“ 520 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die belgische Verwertungsgesellschaft SABAM verlangte von Scarlett 514 So zum Beispiel bei der bloßen Mitteilung eines Rechteinhabers, der beklagt, dass auf der Plattform Produkte unter seiner Marke gehandelt würden. 515 Siehe dazu unten ab Punkt A. XI. 3. a) in diesem Kapitel [4]. 516 Vertreten von Lehment, WRP 2012, 149, 153. 517 Wiebe, WRP 2012, 1182, 1185. 518 Vgl. z. B. BGH GRUR 2011, 152, Rn. 40 (Kinderhochstühle im Internet). 519 So schon nach GRUR 2008, 702 (Internetversteigerung III). 520 EuGH K&R 2012, 35 (Scarlett/SABAM).

266

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Extended, einem Access-Provider, dass diese Urheberrechtsverletzungen durch ihre Kunden unterbindet. Scarlett Extended sollte hierzu das Herunterladen von urheberrechtlich geschützten Werken über Peer-to-Peer-Netzwerke, zu denen es den Zugang verschafft hatte, durch geeignete Maßnahmen unmöglich machen. Der EuGH hatte dabei über die Frage zu entscheiden, ob diverse Richtlinien521 einer von SABAM gewünschten gerichtlichen Anordnung entgegenstehen, wonach durch einen Provider ein System der Filterung aller seine Dienste durchlaufenden elektronischen Kommunikationen insbesondere durch die Verwendung von „Peer-to-Peer“-Programmen, das unterschiedslos auf alle seine Kunden anwendbar ist, präventiv, auf ausschließlich seine eigenen Kosten und zeitlich unbegrenzt einzurichten ist, das in der Lage ist, im Netz dieses Anbieters den Austausch von Dateien zu identifizieren, deren Austausch rechtswidrig ist, um die Übertragung zu sperren. Der Fall in der Entscheidung „SABAM/Netlog“ 522 war dem Grunde nach identisch, jedoch war nunmehr kein Access-, sondern ein Hostprovider betroffen. Die nachfolgenden Ausführungen, die der zuerst ergangenen Entscheidung entnommen sind, finden also seit „SABAM/Netlog“ unterschiedslos Anwendung auf Access- und Hostprovider. aa) Allgemeine Überwachungspflicht Erwartungsgemäß verweist der EuGH in seinen Urteilen darauf, dass eine allgemeine Überwachungspflicht unzulässig ist, nicht nur, weil sie gegen Art. 15 Abs. 1 RL 2000/31 verstoße, sondern auch, weil eine solche Maßnahme gem. Art. 3 RL 2004/48 gerecht und verhältnismäßig sein müsse und nicht übermäßig kostspielig sein dürfe523. Entsprechend prüft der EuGH sodann, ob die Einrichtung eines Filtersystems mit den benannten Anforderungen der Verpflichtung zu einer aktiven Überwachung sämtlicher Daten jedes seiner einzelnen Kunden verpflichten würde. Er stellt fest, dass die Einführung eines solchen Filtersystems bedeuten würde, dass der Provider erstens in sämtlichen elektronischen Kommunikationen aller seiner Kunden die im „Peer-to-Peer“-Verkehr durchgeleiteten Dateien identifiziert, dass er zweitens im Rahmen dieses Verkehrs die Dateien identifiziert, die Werke enthalten, an denen Inhaber von Rechten des geistigen Eigentums Rechte zu haben behaupten, dass er drittens unter diesen Dateien diejenigen ermittelt, 521 Richtlinien 2000/31 (RL über den elektronischen Geschäftsverkehr), 2001/29 (RL zur Harmonisierung best. Aspekte des Urheberrechts), 2004/48 (RL zur Durchsetzung des geistigen Eigentums), 95/46 (RL zum Schutz natürlicher Personen bei der Datenverarb.) und 2002/58 (Datenschutzrichtlinie für elektr. Kommunikation). 522 EuGH K&R 2012, 269 (Netlog/SABAM). 523 EuGH K&R 2012, 37, Rn. 35, 36 (Scarlett/SABAM), so auch schon in EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 139 (L’Oréal/Ebay).

A. Markenrechtliche Betrachtung

267

die unzulässigerweise ausgetauscht werden, und dass er viertens jeden von ihm als unzulässig qualifizierten Austausch von Dateien sperrt524. Aus der Pflicht zur Errichtung eines solchen Filtersystems würde daher die Pflicht zur aktiven Überwachung aller Daten sämtlicher Kunden folgen, was einer nach Art. 15 Abs. 1 RL 2000/31 verbotenen allgemeinen Überwachungspflicht entspräche525. bb) Grundrechtsbetroffenheit In einem zweiten Teil seines Urteils, dessen es an sich nicht unbedingt bedurft hätte, prüft der EuGH weiter, ob die in Frage stehende Filterverpflichtung mit den Grundrechten nicht nur des Diensteanbieters, sondern auch seiner Kunden, vereinbar wäre. Der Schutz des Rechts am geistigen Eigentum (Art. 17 II der Charta526) sei nicht schrankenlos und damit bedingungslos gewährleistet, vielmehr sei das Eigentumsrecht, unter das das Recht am geistigen Eigentum fällt, in ein Gleichgewicht mit anderen Grundrechten zu bringen527. Zunächst sei dieses Gleichgewicht zu dem Schutz der unternehmerischen Freiheit, die Wirtschaftsteilnehmern wie den Providern nach Art. 16 der Charta zukommt, sicherzustellen528. Letztere würde aber eine qualifizierte Beeinträchtigung erfahren, da der Provider verpflichtet wäre, ein „kompliziertes, kostspieliges, auf Dauer angelegtes und allein auf seine Kosten betriebenes Informatiksystem“ einzurichten529. Dies sei nicht nur eine Grundrechtsbeeinträchtigung, sondern auch wiederum ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 RL 2004/48, wonach die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein dürften. Ein angemessenes Gleichgewicht sei hiermit im Ergebnis nicht gewährleistet. Weiter könne die Anordnung eines solchen Filtersystems auch Grundrechte des Kunden des Providers beeinträchtigen, namentlich die in Art. 8 und 11 der Charta geschützten Rechte auf den Schutz der personenbezogenen Daten und auf freien Empfang oder freie Sendung von Informationen530. Zum einen führe die Anordnung der Filterung zu einer systematischen Prüfung aller Inhalte und damit einer Sammlung und Identifizierung der IP-Adressen der Nutzer, die die Sendung unzulässiger Inhalte veranlasst haben531. Zum anderen wäre eine Beein524

EuGH K&R 2012, 37, Rn. 38 (Scarlett/SABAM). EuGH K&R 2012, 37, Rn. 49, 50 (Scarlett/SABAM). 526 Charta der Grundrechte der Europäischen Union. 527 EuGH K&R 2012, 37, Rn. 44 (Scarlett/SABAM) unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 29.1.2008 C-275/06 = K&R 2008, 165, Rn. 62–68 (Promusicae). 528 EuGH K&R 2012, 37, Rn. 46 (Scarlett/SABAM). 529 EuGH K&R 2012, 38, Rn. 48 (Scarlett/SABAM). 530 EuGH K&R 2012, 38, Rn. 50 (Scarlett/SABAM). 531 EuGH K&R 2012, 38, Rn. 51 (Scarlett/SABAM). 525

268

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

trächtigung der Informationsfreiheit zu befürchten, weil das System möglicherweise nicht hinreichend zwischen zulässigen und unzulässigen Inhalten unterscheiden könne und somit auch die Sperrung zulässiger Kommunikationsinhalte bewirken könnte. Dies folge vor allem daraus, dass die Antwort auf die Frage nach der Zulässigkeit einer Übertragung im Einzelfall zu bestimmen sei532. Insgesamt würde der Erlass einer Filterungsanordnung wie sie oben beschrieben ist nicht das Erfordernis beachten, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen einerseits dem Recht am geistigen Eigentum und andererseits der unternehmerischen Freiheit, dem Recht auf Schutz personenbezogener Daten und dem Recht auf freien Empfang oder freie Sendung von Informationen zu gewährleisten. cc) Folge der „SABAM“-Rechtsprechung Mit beiden Entscheidungen hat der EuGH recht deutlich gemacht, dass sowohl Access- als auch Hostprovider trotz der Annahme technischer Möglichkeit533 nicht verpflichtet sind, auf eigene Kosten präventive und zeitlich unbegrenzte Filtermaßnahmen abzielend auf die gesamte durch ihre Netze laufende Kommunikation vorzunehmen haben. Auf eine manuelle Kontrolle kam es dabei gar nicht an, der EuGH konnte sich mit seiner Betrachtung und seinen Wertungen ausschließlich auf ein rein technisches System fokussieren. Es stellt sich nunmehr die Frage, welche Schlussfolgerungen aus den Urteilen, auch in ihrem Verhältnis zu früheren Entscheidungen, zu ziehen sind. Denn während die Entscheidung „L’Oréal/eBay“ der Annahme weitreichender Providerpflichten bzw. eingeschränkter Privilegierung Vorschub leistete, könnte nach „SABAM“ schon wieder etwas anderes gelten. Von einer grundsätzlichen Abkehr dessen, was sich aus erstgenannter Entscheidung ergibt, ist jedoch nicht auszugehen, da sich der EuGH in den „SABAM“-Entscheidungen ausdrücklich auf die „L’Oréal/eBay“-Entscheidung bezieht534. Fraglich ist, wie weit das Filterverbot reicht und ob sogar von einem generellen Verbot von Filterpflichten auszugehen ist535. Dagegen spreche aber schon, dass die Vorgaben der „L’Oréal/eBay“-Entscheidung nur mit Hilfe einer Filterung umgesetzt werden können536. Eine Überprüfung aller Angebote auf einer 532

EuGH K&R 2012, 38, Rn. 52 (Scarlett/SABAM). Kritisch hierzu Spindler, JZ 2012, 311 m.w. N. 534 EuGH K&R 2012, 37, Rn. 31, 36 (Scarlett/SABAM). 535 Vor der Entscheidung EuGH K&R 2012, 269 (Netlog/SABAM) nahm dies Schröder, K&R 2012, 38, 39 an, indem er die Entscheidung EuGH K&R 2012, 37 (Scarlett/ SABAM) so interpretierte, dass der EuGH Filterpflichten zumindest bei Accessprovidern für grundsätzlich unzulässig hielt. 536 Spindler, JZ 2012, 312, 313. 533

A. Markenrechtliche Betrachtung

269

Plattform sei hierbei unumgänglich. Der Unterschied zwischen „L’Oréal/eBay“ und „SABAM“ liege nur in der Intensität und dem Ausmaß der Filterung. Auf der einen Seite sei dies die Durchsicht nur nach bestimmten Merkmalen, auf der anderen Seite sei dies die Überwachung ohne Anhaltspunkt. Deutlich einschränkender ist eine andere Ansicht, wonach schon die Tatsache, dass sämtlicher Datenverkehr trotz eines Anknüpfungsmerkmals überwacht werden muss, dazu führe, dass eine unzulässige allgemeine Überwachungspflicht vorliegt537. Zulässig sei nur noch eine Filterung im Sinne einer doppelten Identitätsprüfung, wodurch nur noch Teile des Datenverkehrs, nicht mehr jedoch der gesamte Datenstrom, überwacht werden müssten. Die zweite Ansicht ist im Ergebnis überzeugender. Der EuGH macht deutlich, dass es unzulässig ist, den Provider zur Überwachung seines gesamten Datenverkehrs zu verpflichten. Er verknüpft dies nicht mit einem weiteren Erfordernis, wie z. B. einer besonderen Belastung durch die Menge des zu prüfenden Verkehrs538, sondern schließt eine solche Überwachung per se und ungeachtet aller Umstände aus. Daraus folgt, dass die Pflichten, wie sie sich nach der ersten Ansicht ergeben können, zwar zumutbar sein können, dennoch aber nicht angeordnet werden dürfen, weil sie eine Verstoß gegen das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten darstellt. Dies ist letztlich unbefriedigend, muss aber so akzeptiert werden, da eben dieses Verbot eine äußere Grenze jenseits der Zumutbarkeitsabwägungen darstellt. Im entschiedenen Fall hatte der EuGH über ein äußerst weitgehendes Filtersystem zu entscheiden. Fraglich ist daher, welche Maßstäbe für ein Filtersystem gelten, welches noch nicht zu einer allgemeinen Überwachung führt. Auch auf ein solches müssen wohl zumindest Teile der Vorgaben des EuGH Anwendung finden. Denn dieser statuierte besondere Anforderungen auch unabhängig von dem Verbot allgemeiner Überwachungspflichten. So muss sich ein solches Filtersystem wohl zum einen an Art. 3 Abs. 1 RL 2004/48/EG messen lassen. Es darf daher nicht unnötig kostspielig oder kompliziert sein. Außerdem müsste auch bei einem solchem System der Einklang mit den genannten Grundrechten hergestellt werden. Im Rahmen der Prüfung einer Störerhaftung dürfte dies im Rahmen der Zumutbarkeit stattfinden, beide Punkte streiten im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Serverbetreibers. Dabei wird zu erwarten sein, dass sich beide Punkte auch gegenseitig bedingen. Denn die Beachtung der Grundrechte besonders der Nutzer stellt hohe Anforderungen an eine technische Ausgereiftheit, diese wiederum dürfte maßgeblich an der Höhe der Kosten beteiligt sein. Da die „SABAM“-Entscheidungen das Urheberrecht, die „eBay“-Entscheidungen jedoch das Markenrecht betrafen, kam in der Literatur die Frage nach der

537 538

Wiebe, WRP 2012, 1336, 1341. Wortlaut: „Im Übrigen“, EuGH K&R 2012, 37, Rn. 36 (Scarlett/SABAM).

270

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Übertragbarkeit auf andere Schutzrechte auf539. Diese dürfte dem Grunde nach jedoch kaum anzuzweifeln sein540. Allenfalls in der Ausprägung bei der Betroffenheit einzelner Grundrechte mögen sich Unterschiede ergeben. Dies ändert aber nichts an den Kernaussagen zur allgemeinen Überwachungspflicht und der grundsätzlichen Bedeutung europäischen Grundrechts in Fällen der Providerhaftung. 6. Fazit der Grundsatzüberlegungen Wie aus den vorstehenden Punkten folgt, kann für die nachfolgende Prüfung im konkreten Bezug zum Keyword-Advertising in dreifacher Hinsicht angesetzt werden. Die Grundsätze für Täterschaft und Teilnahme fußen dabei auf Einzelrechtsprechung, ihnen wird kaum größere Relevanz beizumessen sein. Die Störerhaftung wurde durch aktuelle Rechtsprechung noch einmal erheblich fortgebildet, wobei auch einige wichtige Impulse durch den EuGH beigesteuert wurden. Die Täterschaft aufgrund von Verkehrspflichtverletzungen nimmt eine Sonderstellung ein, da sie im Immaterialgüterrecht nach dem BGH nicht das anwendbare Haftungsinstitut ist. In Bezug auf das Keyword-Advertising bietet sie aber die einzige realistische Möglichkeit, Gedankenspiele bezüglich eines Schadensersatzanspruches gegen den Suchmaschinenbetreiber anzustellen. 7. Anwendung der Grundsätze auf Suchmaschinen und Keyword-Advertising Im Folgenden soll geprüft werden, zu welchen Ergebnissen die Ansätze beider Haftungssysteme in Bezug auf das Keyword-Advertising führen, außerdem sollen die neuen Rechtsprechungstendenzen in Bezug auf Täterschaft und Teilnahme Berücksichtigung finden, wobei die Absage des BGH nicht als absolutes Hindernis, sondern als richtungsweisende Tendenz verstanden wird. a) Täterschaft und Teilnahme beim Keyword-Advertising Einzelne Rechtsprechungstendenzen541 geben Anlass zu der Prüfung, ob Suchmaschinenbetreiber als Täter oder Teilnehmer belangt werden können. Eine mittelbare Täterschaft ist in Fällen des Keyword-Advertisings im Gegensatz zu den

539 Rauer/Ettig, K&R 2012, 272, 273; Schröder, K&R 2012, 38, 40, der für einen stärkeren Schutz des Markenrechts plädiert. 540 So auch Wiebe, WRP 2012, 1136, 1139, der darauf hinweist, dass alle Schutzrechtsverletzungen denselben Haftungsprivilegien unterworfen sind sowie Spindler, JZ, 2012, 311, 313, der insbesondere der Ansicht von Schröder (Fn. 521) entgegentritt. 541 Siehe oben Punkt A. X. 4. in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

271

früheren eBay-Konstellationen542 vor allem dann naheliegend, wenn die Spezifika und Umstände des Einstellens der jeweiligen Inhalte berücksichtigt werden. Die Ausgestaltung der Keyword-Optionen gibt Anlass zum Zweifel an der Verantwortlichkeit des Werbenden. Kann diesem aber die Auswahl eines Schlüsselworts im Einzelfall nicht vorgeworfen werden und erblickt man gleichzeitig in der Beifügung des Markenbegriffs als Keyword keine eigene Handlung des Plattformbetreibers, so liegt hierin zumindest ein Beifügen mittelbar über den Werbenden. Denn es ist durchaus denkbar, dass er lediglich irrtumsbedingt die Schaltung zusätzlicher Schlüsselworte im Rahmen seiner Kampagne hinnimmt während die Veranlassung in diesem Fall beim Suchmaschinenbetreiber als Hintermann lag. Dies ist gerade der große Unterschied in der Handlungsqualität zu den eBay-Fällen. Dort ist es immer fraglos der Nutzer selbst, welcher einen rechtsverletzenden Inhalt einstellt. Der kontextsensitiv Werbende hingegen, der lediglich irrtumsbedingt die bereits aktivierte „broad match“-Funktion nicht deaktiviert, ist hiermit nicht zu vergleichen. Er wählt sein eigenes Keyword und verursacht damit ungewollt die Beifügung weiterer Worte aus der Datenbank des Suchmaschinenbetreibers. Eine Gehilfenhaftung bei nachhaltiger Verletzung von Prüfpflichten kommt ebenso in Betracht, hierbei würde es nicht einmal auf die Besonderheiten des Keyword-Advertisings ankommen. Wird die Möglichkeit einer solchen Haftungsbegründung aber anerkannt, dann liegt sie beim Keyword-Advertising natürlich dann nahe, wenn eine Verletzung wiederholt von einem einzelnen Mitglied begangen wird. Erschwerend für den Plattformbetreiber könnte sich dabei der Umstand auswirken, dass er technisch die Nutzung fremder Marken als Keywords uneingeschränkt zulässt. Dies kann ihm allerdings nicht gänzlich undifferenziert zur Last gelegt werden, da auch die Nutzung fremder Marke zumindest als Auslöserwort, mithin sogar ausdrücklich in der Anzeige, erlaubt sein kann. Anknüpfungspunkt wäre eher eine konkretisierte Prüfungspflicht in Ausnahmefällen. Solche können wiederholte Verstöße einzelner Personen sein, die wiederholte Verletzung der einzelnen Marke, die Verletzung der besonders bekannten Marke, etc. Schließlich verbleibt der Sonderfall einer Haftung des Anbieters für ein besonders gefahrgeneigtes Geschäftsmodell. Dies würde jedoch voraussetzen, dass der Anbieter nicht gänzlich neutral lediglich Infrastruktur bietet, sondern darüber hinaus auf Grund eines gefahrgeneigten Geschäftsmodells von der rechtswidrigen Tat des Nutzers profitiert und sie daher einkalkuliert. Grundsätzlich ist Keyword-Advertising als Werbeform sicherlich nicht übermäßig gefahrgeneigt. Es lässt sich problemlos werben, ohne fremde Rechte zu verletzen, und der Such542 Ausgenommen ist der oben besprochene Fall „L’Oréal/eBay“ des EuGH, bei dem eBay selbst Schlüsselworte buchte. Gemeint sind solche Fälle, in denen eBay nur in seiner Rolle als Verkaufsplattform betrachtet wurde.

272

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

maschinenbetreiber kann an seinem Modell verdienen, ohne dass Rechte dazu verletzt werden müssten oder dies in weit übermäßigem Umfang passieren würde. Eine andere Sichtweise wäre nur denkbar, wenn mehrere Faktoren zusammentreffen: Erstens müsste der Suchmaschinenbetreiber die Möglichkeit zur Rechtsverletzung geben, zweitens müsste sie in gewisser Weise gewollt sein, drittens dürfte sie nicht untersagt sein (dem steht es gleich, wenn eine Untersagung nicht durchgesetzt wird) und viertens dürfte erst recht kein darüber hinaus gehender Tatbeitrag durch den Diensteanbieter vorgenommen werden. Zunächst muss festgehalten werden, dass eine Rechtsverletzung über die technischen Vorrichtungen des Anbieters grundsätzlich jederzeit möglich ist. Erhöht sich hierdurch die Reichweite der Werbekampagne, was häufig der Fall sein wird, so profitiert auch der Dienstebetreiber davon. Dies ist relativ sicher, jedoch müsste dazu kommen, dass der Anbieter es von vorneherein gerade darauf angelegt hat, von solchen Rechtsverletzungen in dieser Weise zu profitieren. Dies wird allerdings schwerlich anzunehmen sein. Hinweise darauf sind im konkreten Fall sowohl in den AGB bzw. den Nutzungsrichtlinien zu suchen, als auch in der Art und Weise, wie mit Rechtsverletzungen umgegangen wird. Grundsätzlich wird der Suchmaschinenbetreiber seine Werbekunden darauf hinweisen, dass die Wahl der Keywords bestimmten Regeln unterliegt und keine fremden Markenworte unrechtmäßig benutzt werden dürfen. Ist dies der Fall, liegt ein erster Hinweis zugunsten des Suchmaschinenbetreibers vor. Wird diese Vorgabe dazu wirksam durchgesetzt, zum Beispiel durch die Kontrolle eines jeden Keywords543, so ist eine Haftung nach Gesichtspunkten der Täterschaft oder Teilnahme nicht mehr möglich. Ist dies nicht der Fall, so könnten zumindest Maßnahmen zur Eindämmung weiterer Rechtsverletzung gegen eine Haftung sprechen. Werden also für Wiederholungsfälle einzelne Keywords für einen Werbekunden gesperrt, so verhindert dies weitere Rechtsverletzungen durch denselben. Dies allerdings wirkt sich nur sehr bedingt auf die grundsätzliche Gefahrgeneigtheit des Geschäftsmodells aus, denn auch trotz dieser Maßnahme sind weiterhin dutzendfache Rechtsverletzungen möglich, von denen der Diensteanbieter profitieren könnte. Zugunsten des Suchmaschinenbetreibers spricht aber, dass er die rechtsverletzenden Werbekunden nicht unter dem Schutz der Anonymität walten lässt. Dies ist zwar nicht primär sein Verdienst, sondern liegt eher in der Natur der Sache, ist aber dennoch zu berücksichtigen. Denn wenn ein Verletzer jederzeit damit rechnen muss, Ansprüchen ausgesetzt zu sein, so spricht dies doch entschieden gegen ein besonders gefahrgeneigtes Geschäftsmodell. Bietet der Dienstebetreiber darüber hinaus auch Hilfe bei der Verfolgung von Rechtsverletzungen an und be543 Dies unterlässt zum Beispiel der Anbieter Google je nach Land, vergleiche schon oben Kapitel 1: Punkt D. II. 1. e).

A. Markenrechtliche Betrachtung

273

schränkt sich nicht auf den Hinweis, sich mit dem Werbenden auseinanderzusetzen, so mindert dies weitergehend die Gefährlichkeit seiner Plattform. Auch die Tatsache, dass die Benutzung fremder Zeichen die Effizienz einer Werbekampagne und damit auch die Einnahmen des Betreibers erhöhen kann, ist kein endgültiges Argument für eine Haftungsbegründung. Denn grundsätzlich lässt sich jedes Geschäftsmodell effizienter gestalten, je weniger es durch Regeln eingeengt ist. Damit ist häufig das Missachten von Regeln, solange es keine Konsequenzen nach sich zieht, von Vorteil. Dies gilt aber unabhängig vom konkreten Geschäftsmodell und darf dem Keyword-Advertising nicht im Besonderen angelastet werden. Solange jedenfalls nicht ein besonderer Anreiz zur Verletzung geschaffen wird, der über diese allgemeine Vorteilsziehung hinausgeht oder gar ein Beitrag dazu vorliegt, muss im Zweifel zugunsten des Suchmaschinenbetreibers entschieden werden. Sind es Keyword-Optionen, die zur Verletzung führen, so ist zu unterscheiden zwischen der einzelnen Verletzung durch die Optionen und der Grundidee des Geschäftsmodells. Sieht man den Werbekunden in letzter Verantwortlichkeit für die geschalteten Optionen, so können diese nicht als eine Art Anstiftung zur Rechtsverletzung eingeordnet werden. Denn wenn die Verantwortlichkeit für sämtliche Werbeschaltungen durch die Entscheidung für die jeweilige Option schon beim Werbenden liegt, so kann er dazu nicht noch angestiftet werden. Sieht man den Suchmaschinenbetreiber im Einzelfall als verantwortlich für die Wahl der Option und damit auch des Keywords, so mag man ihn als Täter einer Markenverletzung ansehen. Die besondere, seinem Geschäft innewohnende Gefahr ist gegeben, realisiert sich und verschafft diesem einen Vorteil. Ist dieser einkalkuliert, so wären die obigen Voraussetzungen gegeben. Die Gefahr läge darin, dass ein Nutzer aus Unkenntnis ein „unglückliches“ Schlüsselwort bei angewählter Option „weitgehend passend“ eingibt, was zur Rechtsverletzung führt. Weist der Suchmaschinenbetreiber nicht ausreichend auf diese Gefahr hin oder nimmt er keine Kontrolle vor, so kann sicherlich von besonderer Gefahrgeneigtheit gesprochen werden. Die wesentlich problematischere Frage wäre jedoch, inwieweit diese einkalkuliert ist. b) Eigene Verantwortlichkeit des Markeninhabers bei der Verfolgung eigener Interessen Nachdem der BGH festgestellt hat, dass die Verfolgung eigener Interessen des Markeninhabers diesem grundsätzlich selbst obliegen soll und es zumindest fraglich erscheint, solche Pflichten dem Plattformbetreiber aufzubürden, müssen einige speziell das Keyword-Advertising betreffende Fragen geklärt werden. Das Gericht hatte im konkreten Fall „Kinderhochstühle im Internet“ die Softwarelösung des Anbieters eBay vor Augen, die ein Auffinden von Rechtsverletzungen so weit erleichtert, dass sie der Nutzer nicht mehr ohne weiteres dem Provider

274

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

auftragen kann, weil dieser alleinig in der Lage wäre, aufgrund technischer Möglichkeiten die Rechte des Verletzten wirksam durchzusetzen. Beim Keyword-Advertising müsste dem Markeninhaber ein System zur Verfügung gestellt werden, welches ihm offenlegt, in welchen Kampagnen sein Zeichen benutzt wird und vor allem wann dieses eine Werbeschaltung auslöst. Rechtsverletzende Verkaufsangebote sind statisch und vergleichsweise leicht zu erkennen. Für das KeywordAdvertising muss aber auch der oben angesprochene Fall der faktischen Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion berücksichtigt werden544. Schon dieser lässt nicht ohne weiteres erkennen, ob überhaupt eine rechtsverletzende Benutzung vorliegt, denn es ist nicht zu erkennen, welches Schlüsselwort die Werbung auslöste. In solchen Fällen ist es denkbar, dass entweder kein geeignetes Werkzeug für den Markeninhaber zur Verfügung stehen kann oder dass dieser einen derartigen Aufwand betreiben muss, dass es ausnahmsweise vertretbar ist, dem Plattformbetreiber die Überprüfung von Markenrechtsverletzungen aufzubürden. c) Störerhaftung beim Keyword-Advertising Meist diskutierter Anknüpfungspunkt für eine Verantwortlichkeit des Suchmaschinenbetreibers waren Überlegungen zur Störerhaftung, welche zumindest Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gewähren könnte. Voraussetzung wäre ein adäquat kausaler Beitrag an dem Erfolg einer Rechtsgutverletzung eines anderen, hier des Werbenden. Dessen Verletzungserfolg ist, wie sich gezeigt hat, grundsätzlich möglich. Kommt hingegen der Werbende nicht als unmittelbarer Verletzer in Betracht, so muss eine Störerhaftung des Suchmaschinenbetreibers ausscheiden, denn andere Verletzer sind unter den am Keyword-Advertising beteiligten Parteien nicht ersichtlich. Eine solche Konstellation lag der „pcb“-Entscheidung des BGH zu Grunde, wo eine unmittelbare Haftung des Werbenden auf Grund der Umstände des Einzelfalls ausschied, der Internetnutzer hingegen als grundsätzlich ungeeignet zur Begehung der Verletzungshandlung qualifiziert wurde545. In diesen Fällen kann der Suchmaschinenbetreiber also nur als Störer haften oder überhaupt nicht. Erster Anknüpfungspunkt für den Tatbeitrag ist der Betrieb des Dienstes, über welchen die Rechtsverletzung begangen wird546 und die damit zusammenhängenden Handlungen. Der Anbieter eines Referenzierungsdienstes haftet nur dann als Störer, wenn er von dem Rechtsverstoß Kenntnis erlangt und es ihm technisch möglich und zumutbar ist, die Rechtsverletzung zu unterbinden547. Uneingeschränkte

544

Siehe dazu oben Punkt A. V. 5. a) jj) in diesem Kapitel [4]. BGH GRUR 2009, 502, Rn. 20, 26 (pcb). 546 Klatt, ZUM 2009, 265, 268. 547 BGH K&R 727, 729, Rn. 26 (Stiftparfüm); BGH GRUR 2011, 152, Rn. 45 (Kinderhochstühle im Internet). 545

A. Markenrechtliche Betrachtung

275

Prüfungspflichten bestehen nicht. Eine Vorabeinschränkung der Verantwortlichkeit ergibt sich zunächst durch die Regelungen des Telemediengesetzes 548. aa) Vorabeinschränkung durch das TMG Sind die §§ 8–10 TMG auf den Unterlassungsanspruch anwendbar, so ist für diesen von vorneherein kein Anwendungsbereich denkbar, solange der Anbieter privilegiert ist. Aber selbst für den Fall, dass Ansprüche aus der Störerhaftung nicht den speziellen Haftungsregelungen des TMG unterfallen, beeinflussen die Vorgaben dieses Gesetzes dennoch die Reichweite der Störerhaftung. Das Erfordernis einer Verletzung von Prüfpflichten, wie es für Unterlassungsansprüche durch die Rechtsprechung erforderlich sein soll, führt zu einem gewissen Konfliktpotenzial mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 S. 1 TMG, welche ein Verbot allgemeiner Prüfungspflichten statuiert. Prüfpflichten können also nur in einem gewissen Rahmen bestehen, nämlich nur, solange sie keine allgemeinen Überwachungspflichten darstellen. Hieraus wiederum ergibt sich die vorgeschaltete Frage, ob die Haftungsprivilegierungen der §§ 7–10 TMG überhaupt auf Suchmaschinen anwendbar sind. Dies muss zwangsläufig vorher geklärt werden, da die Anwendbarkeit der Grundsätze der Störerhaftung und die Reichweite der Prüfungspflichten diesen Vorgaben unterworfen ist. (1) Anwendbarkeit des TMG auf Kennzeichen Da das TMG keine Regelungen zur Verwendung von Kennzeichen in elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten enthält, ist es uneingeschränkt auf die Verwendung von Kennzeichen im Internet anwendbar549, was insbesondere für die Regelungen der §§ 7 ff. TMG gilt550. Die Ausnahmeregelung in § 3 IV Nr. 6 TMG bezüglich gewerblicher Schutzrechte gilt nur für das Herkunftslandprinzip551. (2) Anwendbarkeit des TMG auf Suchmaschinen Die Haftung von Suchmaschinenbetreibern ist nicht ausdrücklich in den Verantwortlichkeitsbestimmungen des TMG geregelt. Entsprechend ist auch umstrit548 Die Wertungen des TMG gelten natürlich nicht nur im Rahmen der Prüfung einer Störerhaftung, aufbautechnisch sind sie jedoch hier zu verorten, denn das in Rechtsprechung und Literatur verwendete Haftungsinstitut ist ausschließlich die Störerhaftung. Entsprechend orientieren diese sich auch nur am Unterlassungsanspruch. 549 Müller, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Vorb. MarkenG, 16. 550 OLG Düsseldorf, MMR 2004, 315, 316; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor § 8, Rn. 17. 551 Müller, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Vorb. MarkenG, Rn. 16.

276

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

ten, ob die §§ 7–10 TMG auf diese überhaupt anwendbar sind552. Zumindest eine Einordnung der Angebote von Suchmaschinen als Telemedien zum Anwendungsbereich des TMG nach § 1 Abs. 1 S. 1 TMG und die Einordnung derer Anbieter als Diensteanbieter i. S. des § 2 S. 1 Nr. 1 TMG sind unproblematisch553. Was aber für die weiterführenden Fragen in Bezug auf die Anwendbarkeit besonderer Privilegierungen nicht übersehen werden darf ist, dass an dieser Stelle eine Differenzierung des breiten Angebots eines Suchmaschinenanbieters angezeigt ist. Denn in erster Linie beziehen sich die bisherigen Ausführungen auf das Kernangebot des Suchmaschinenbetreibers, welches darin besteht, dass Auffinden von Informationen im Internet zu erleichtern554. Anknüpfungspunkt waren dabei automatisch gesetzte Hyperlinks im Rahmen des natürlichen Suchergebnisses, die auf fremde Seite verwiesen. Entsprechend wurde die Verantwortlichkeit von Hyperlinks (manuell gesetzt) und Suchmaschinen (die über automatische Hyperlinks zum Ziel führen) gemeinsam betrachtet und die Anwendbarkeit der speziellen Privilegierungen wurde überwiegend abgehlehnt, weil die E-Commerce-RL die Verantwortlichkeit für diese offen lasse und auch der deutsche Gesetzgeber trotz entsprechender Anregungen während des Gesetzgebungsverfahrens die Problematik bewusst nicht aufgegriffen habe. Vorliegend interessiert aber gar nicht das verlinkte Drittangebot und somit auch nicht die Suchmaschine als „Instrument zur Lokalisierung von Informationen“ 555, sondern vielmehr der zunächst erscheinende Werbetext noch auf der eigenen Seite des Suchmaschinenbetreibers. Insofern geht es also um die Haftungsprivilegierung des Werbedienstes einer Suchmaschine und nicht um die Suchfunktion als ihr Kernangebot. Die Differenzierung an dieser Stelle ist auch angebracht, da es sich bei den Keywords und Werbeanzeigen um gespeicherte (fremde) Informationen handelt, während dies beim Suchergebnis nicht der Fall ist. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Keyword-Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat das Werbeprogramm des Suchmaschinenanbieters Google als einen Dienst der Informationsgesellschaft eingeordnet und anschließend Voraus552 Für eine (analoge) Anwendbarkeit z. B. Sieber/Liesching, MMR-Beilage 8/2007, 1, ff.; Dippelhofer, Haftung für Hyperlinks, S. 75; Fechner, Medienrecht, S. 253 ff.; Ott, WRP 2006, 691 ff.; Hörnle, NJW 2002, 1008, 1011; Kudlich, JA 2002, 798, 803; gegen eine Anwendbarkeit z. B. Dustmann, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 4, Rn. 106; Schmitz, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vorb. §§ 7 ff., 74; Spindler, MMR-Beilage 7/2000, 4, 20; Koch, K&R 2002, 120, 126; Gercke, CR 2006, 844 ff.; Köcher, MMR 2005, 717; Müglich, CR 2002, 583 ff.; Schmitz/Dierking, CR 2005, 420, 427; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2002, Rn. 156; Volkmann, Der Störer im Internet, 2005, S. 108; Wiebe, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks, 2002, Rn. 133 ff. 553 Sieber/Liesching, MMR-Beilage 8/2007, 1, 4. 554 So bei Koch K&R 2002, 120. 555 So in Art. 21 Abs. 2 ECRL.

A. Markenrechtliche Betrachtung

277

setzungen für dessen Haftungsprivilegierung aufgestellt556. Der Begriff Suchmaschine wird hingegen in Zusammenhang mit der Haftungsprivilegierung nicht genannt557. Über eine Privilegierung entscheiden nun letztlich die nationalen Gerichte anhand der Vorgaben des EuGH. Diese werden an anderer Stelle relevant, hier sind sie jedoch ein treffender Hinweis darauf, dass eine Ablehnung der Anwendbarkeit der entsprechenden Vorschriften zumindest auf das Werbeprogramm einer Suchmaschine nicht im Sinne des EuGH ist. Letztlich nimmt der EuGH also eine Differenzierung vor und äußert sich erst gar nicht zu der Frage, ob die Vorschriften auf die Haftung von Suchmaschinenbetreibern allgemein anzuwenden sind, auch wenn GA Maduro in seinen Schlussanträgen558 seine Sicht gerade hierzu äußerte und von der Anwendbarkeit der RL auf Suchmaschinen auf die Anwendbarkeit auf den Werbedienst schließen wollte. Dies ist aber unschädlich, da die Unterscheidung von Such- und Werbedienstleistung sinnvoll ist und auf Letztere die Vorschriften Anwendung finden können. (3) Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung auf Unterlassungsansprüche Ansprüche gegen den Störer sind solche auf Unterlassung, ihre Gewährung ist bedingt durch die Verletzung von Prüfungspflichten. Es ist aber umstritten, ob die Haftungsprivilegierungen vor solchen Ansprüchen auf Unterlassung überhaupt schützen. Wäre dies der Fall, so käme schon gar keine Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der Störerhaftung in Betracht. Die bisherige h. M.559 sieht Ansprüche auf Unterlassung als nicht von den Haftungsprivilegierungen erfasst an und stützt sich dabei auf vier Argumente. Zunächst erfolgt ein Verweis auf die dem TMG zugrunde liegende ECRL, nach der die Möglichkeit unberührt bleibe, „dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedsstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern“. Damit bestehe bezüglich der Unterlassungsansprüche keine Umsetzungspflicht zur Freistellung der Verantwortlichen nach den Privilegierungstatbeständen. Weiter wird auf die Vorschrift des § 7 Abs. 2 S. 2 TMG verwiesen, wonach die Verpflichtung zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen 556

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 110 (Google France). Darauf verweisen auch Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 166. 558 GA M. Poiares Maduro, Schlussanträge v. 22.9.2009 – Rs. C-236/08, Rs. C-237/ 08, Rs. C-238/08, Rn. 130 ff. (Google/LV). 559 BGH GRUR 2004, 860 (Internetversteigerung I); GRUR 2007, 708 (Internetversteigerung II); GRUR 2008, 702 (Internetversteigerung III); BGH GRUR 2007, 890 (Jugendgefährdende Medien); Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 15– 17; Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 274; Heckmann, in: jurisPK-Internetrecht, Vorbem. Kapitel 1.7, Rn. 70. 557

278

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Gesetzen auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit privilegierter Diensteanbieter unberührt bleibt. Hierunter wurde mit der Rechtsprechung gerade der Unterlassungsanspruch verstanden560. Weiter wird mit der Gefahr eines möglichen Wertungswiderspruchs argumentiert, der sich bei der Erfassung von Unterlassungsansprüchen gegenüber § 10 TMG ergäbe561. Dort werde in zulässiger Ausübung des Umsetzungsspielraums gem. Art. 14 Ia ECRL festgelegt, dass beim Speichern fremder Informationen die allgemeine Verantwortlichkeit ab Kenntnis der rechtswidrigen Handlung oder der Information beginne, für Schadensersatz562 jedoch bereits ab Kennen müssen. Wäre diese Regelung auch auf Unterlassungsansprüche anwendbar, käme es zu dem Widerspruch, dass ein Provider zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte, ohne zugleich Unterlassung zu schulden. Mithin wären an die Unterlassung höhere Anforderungen gestellt als an den Schadensersatz. Letztlich findet auch die Entstehungsgeschichte der Vorläuferregelung in § 5 Abs. 1–3 TDG 1997 als entsprechender Hinweis Beachtung563. Die Gegenauffassung führt hingegen den Gesetzeszweck der Privilegierung an. Wenn eine solche bei schuldhaft verursachten Schäden erfolge, dürften Anbieter, denen nicht einmal Verschulden vorgeworfen werden kann, erst Recht keinen Ansprüchen ausgesetzt sein564. Während der BGH erstere Ansicht bestätigt hat, könnte jedoch eine genauere Betrachtung der ECRL für das Gegenteil sprechen. Aus dieser geht hervor, dass es möglich bleibe, nach den allgemeinen Vorschriften vom Diensteanbieter zu verlangen, die Rechtsverletzung abzustellen, was voraussetzt, dass die Verantwortlichkeitsregelungen für solche Ansprüche gedacht sind. Damit könnten die wortgleich umgesetzten Bestimmungen des TMG ebenso interpretiert werden565. Außerdem sprechen die §§ 8–10 TMG von der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters. Da unter Verantwortlichkeit im Allgemeinen nicht nur das schuldhafte Verhalten sondern auch die Störerverantwortung fallen kann, würde der Wortlaut dieser Vorschriften auch die Störerhaftung erfassen, sodass auch die ECRL dem nicht entgegenstehen würde566.

560 BGH ZUM 2007, 646, 648 (Internetversteigerung II); ZUM 2007, 533, 534 (Meinungsforum); Rössl/Rössl, CR 2005, 809, 810; Freytag, CR 2000, 600, 605; a. A. Berger/Janal, CR 2004, 917, 921, Fn. 45; Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3236; Stadler, K&R 2006, 253, 255; Ott, ZUM 2008, 556, 563. 561 Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 274; Heckmann, in: jurisPKInternetrecht, Vorbem. Kapitel 1.7, Rn. 70; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 15–17. 562 Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 251. 563 BT-Drs. 13/7385, 20; BGH GRUR 2004, 860 (Internetversteigerung I); Spindler, K&R 1998, 177, 178. 564 Ehret, CR 2003, 756, 760. 565 Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 277. 566 Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 277.

A. Markenrechtliche Betrachtung

279

Der EuGH hatte in seiner „Google France“-Entscheidung die Gelegenheit, sich zur Reichweite der Haftungsprivilegierungen zu äußern, hat aber eine entsprechende Klarstellung vermissen lassen. Eine Beschränkung lediglich auf Schadensersatz unter Ausklammerung des Unterlassungsanspruchs hat der EuGH allerdings gerade nicht vorgenommen. Dies wurde schnell dahingehend gedeutet, dass die Privilegierungstatbestände umfassend gelten sollen567, eine Ansicht, die nach dem konkreteren Urteil „L’Oréal/eBay“ 568 mehr und mehr Anklang findet569. Letztlich kann keine der beiden Seiten restlos überzeugen, denn jede Lösung bringt Nachteile und Widersprüche mit sich. Dass an den Schadensersatz höhere Anforderungen gestellt sein müssen, erscheint vor dem Hintergrund der strengeren Rechtsfolge zunächst logisch. Andererseits enthält der Schadensersatzanspruch schon in sich selbst eine höhere Anforderung als der Unterlassungsanspruch, nämlich das Verschuldenselement. Der Unterlassungsanspruch hingegen mag den Betroffenen weniger tangieren, doch dementsprechend hat dieser sich auch weniger zuschulden kommen lassen. Von daher ist es auch nicht abwegig, diesen genauso zu schützen, wie den schuldhaft Handelnden. Durch die klare Positionierung des BGH wird dessen Ergebnis wohl zunächst hinzunehmen sein müssen, auch wenn die Position des EuGH dem nunmehr deutlich entgegensteht. Folge einer von BGH und Teilen der Literatur vertretenen Ausklammerung des Unterlassungsanspruchs wäre damit, dass die Verantwortlichkeitsregeln des TMG keine Anwendung auf die Störerhaftung finden. Für diese bliebe es also bei ihrer Beschränkung dadurch, dass der Störer ihm zumutbare Prüfungspflichten verletzt haben muss. (4) Prüfungspflichten in Konflikt mit dem Verbot allgemeiner Überwachung Nicht von dem oben angesprochenen Ausschluss tangiert sind die Vorschriften des § 7 TMG, die auch im Rahmen von Unterlassungsansprüchen und damit der Störerhaftung Anwendung finden570. Legt man Unterlassungsansprüchen die Verletzung von Prüfungspflichten zu Grunde, tritt unweigerlich ein Konflikt mit dem Verbot allgemeiner Überwachungspflichten gem. § 7 Abs. 2 S. 1 TMG auf 571. Die Frage ist also, wann es sich um allgemeine und wann um spezifische 567

Stadler, MMR-Newsdienst 5/2010. EuGH K&R 2011, 567 (L’Oréal/eBay). 569 Besonders deutlich Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186; ebenfalls Volkmann K&R 2012, 381; Ott, K&R 2012, 387, 388; a. A. Spindler, JZ 2012, 311, 312. 570 Sessinghaus, WRP 2005, 697, 702. 571 Klatt, ZUM 2009, 265, 269. 568

280

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Überwachungspflichten handelt. Dabei können vier Alternativen als Pflichten des Diensteanbieters in Betracht kommen572: Erstens die Beseitigungspflicht eines konkret mit Fundort benannten Inhalts, zweitens die Beseitigung eines erneut eingestellten Inhalts, der aber mit dem vorher gelöschten Inhalt identisch ist573, drittens die Beseitigung weiterer, zum Zeitpunkt der Mitteilung vorhandener rechtswidriger Inhalte574 oder viertens die Beseitigung weiterer zukünftiger rechtsverletzender Inhalte. Während die erste Alternative unzweifelhaft keine allgemeine Überwachungspflicht darstellt, könnte bei der vierten Alternative das Gegenteil der Fall sein. Hier müsste der Diensteanbieter sämtliche eingestellte Inhalte überwachen, denn er wäre verpflichtet, sie auch unabhängig von einer Mitteilung des Betroffenen zu sperren. Er hätte zwar einen Anknüpfungspunkt, nämlich die Verletzung einer bestimmten Marke, doch diese ist auch in Zukunft durch jedermann verletzbar, sodass die Inhalte zunächst sämtlicher Nutzer überwacht werden müssten. Hier ist die Situation zumindest teilweise mit der in den „SABAM“-Entscheidungen vergleichbar. Dort sollten die Filterpflichten zwar noch weitgehender sein, im Grundsatz wurde aber auch gerade darauf abgestellt, dass eine Überwachung sämtlichen Datenverkehrs aller Nutzer erforderlich sei. Wie oben schon ausgeführt575, erscheint es vorzugswürdig, eine allgemeine Überwachungspflicht auch in solchen Konstellationen anzunehmen. Damit scheidet die vierte Alternative aus. Die erste Alternative könnte zwar unter dem Aspekt, dass sie keinen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 S. 1 TMG darstellt, gewählt werden. Allerdings muss auch die Position des Rechteinhabers Beachtung finden, sodass eine vorschnelle Entscheidung dieser Art nicht sachgerecht wäre. Auch die zweite Alternative verstößt nicht gegen das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten. Denn sie grenzt das zu überprüfende Informationsangebot weitgehend ein und stellt somit eine spezifische Prüfungspflicht dar. Wenn § 7 Abs. 2 TMG also davon spricht, dass Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen von der proaktiven Überwachungspflicht unberührt bleiben, so ergibt sich daraus, dass es zu einer Rechtsverletzung gekommen sein muss und diese nach Kenntniserlangung zu beheben ist. Dies schließt aber nicht aus, dass eine wiederhergestellte Beeinträchtigung davon nicht auch erfasst sein kann. Denn die identische Wiederholung einer Rechtsverletzung muss ebenso erfasst sein576, wie ihre erstmalige Begehung und der daraus resultierende Anspruch auf Behebung.

572 573 574 575 576

Vgl. Klatt, ZUM 2009, 265, 269. Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3226. Stadler, K&R 2006, 253, 256. Siehe Punkt A. X. 5. d) cc) in diesem Kapitel [4]. Vgl. auch Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3226.

A. Markenrechtliche Betrachtung

281

Die dritte Alternative legt dem Diensteanbieter eine Pflicht zur Nachforschung nach weiteren, rechtsverletzenden Inhalten auf. Damit unterscheidet sie sich in ihrer Reichweite von den anderen Alternativen und nimmt eine gewisse Sonderstellung ein. Es wird auf eine konkrete Rechtsverletzung hingewiesen und es tritt zur Beseitigungspflicht die weitere Pflicht, nach ähnlichen Beeinträchtigungen zu forschen. Dies stellt aber keine Überwachungspflicht dar, denn der Diensteanbieter muss gerade nicht im Vorfeld solche Rechtsverletzungen verhindern. Es handelt sich vielmehr um eine Verschärfung der ersten Alternative. Damit liegt immer dann kein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 TMG vor, wenn eine vorherige Kenntniserlangung vorausgesetzt wird und damit statt einer allgemeinen nur noch eine spezifische Überwachungspflicht vorliegt. Eine solche spezifische Überwachungspflicht kann dann jedoch eine gewisse Ausweitung erfahren. Zum einen vertikal, sodass sie auch im Zeitpunkt der Mitteilung vorhandene weitere Beeinträchtigungen erfasst, zum anderen horizontal, sodass sie auch Wiederholungen der Beeinträchtigung erfasst. Weitet man den Begriff der Kenntnis und die daraus resultierenden Folgen entsprechend aus, so beachtet man die Interessen des Rechteinhabers im größtmöglichen Maße, ohne gegen das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten zu verstoßen. Das Interesse des Diensteanbieters findet auf nachgelagerter Stufe seine entsprechende Berücksichtigung.

bb) Adäquat kausaler Beitrag zu einer Rechtsverletzung Als willensgesteuerter, adäquat-kausaler Beitrag zu einer Rechtsverletzung genügt die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlichen Dritten. Die Handlung, die als solche zu qualifizieren ist, liegt in dem Gesamtablauf, der zu einer Anzeigenschaltung führt und durch die Keywordbuchung durch den Werbenden bedingt ist. Dass noch andere Schritte tatsächlicher Art, wie die Eingabe eines Suchbegriffs durch den Internetnutzer oder die Ausgabe der Suchseite und der Werbeanzeige notwendig sind, um im Ergebnis eine Rechtsverletzung des Werbenden bejahen zu können, ist an dieser Stelle unschädlich. Denn auch unabhängig davon wird letztlich er als unmittelbar Haftender eingeordnet. Zweifel können jedoch im Einzelfall an dessen Eigenverantwortlichkeit und der Art des Beitrags des Suchmaschinenbetreibers bestehen. Unproblematischer Fall einer Eigenverantwortlichkeit ist der verständige Werbende, der eine Keyword-Kampagne schaltet und dabei entweder die Keyword-Funktionen bewusst einsetzt oder ihre Benutzung in Kauf nimmt. Bringt er hingegen vor, er wollte gar nicht unter Benutzung der Option „weitgehend passend“ werben, so stellt sich wiederum die Frage nach der schlussendlichen Verantwortlichkeit für die Reichweite der Kampagne. Hat der Suchmaschinenbetreiber nur die Möglichkeit gegeben diese Option zu wählen, dann ist der Werbende eigenverantwortlich, hat er hingegen die Option gewählt und nur die theoretische Möglichkeit ihrer Abwahl gegeben, so ist an dieser Eigenverantwortlichkeit zu zwei-

282

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

feln. Bei der Feststellung derselben wird es sich aber wiederum um eine Frage des Einzelfalls handeln, es gilt dazu das schon weiter oben Gesagte577. Was die Einordnung des Beitrags des Störers angeht, so ist zu differenzieren. Im Standardfall kann als kleinster Beitrag auf den Betrieb der Dienstinfrastruktur abgestellt werden. Dadurch, dass der Dienst die Buchung von Keywords ermöglicht und auf ihre Eingabe hin entsprechende Werbung schaltet, leistet er zweifellos einen Beitrag zu einer Rechtsverletzung, welcher natürlich auch adäquat-kausal und willensgesteuert ist. In diesem Fall muss zwar beachtet werden, dass der Suchmaschinenbetreiber einen vergleichsweise geringen Beitrag leistet, der der Handlung des Werbenden alles andere als gleichwertig ist, er aber dennoch einem Haftungsrisiko ausgesetzt ist, welches dazu auf den ersten Blick nicht unbedingt im Verhältnis steht. Vor dem Hintergrund jedoch, dass der Verletzte die Möglichkeit haben muss, sich gegen jede Beeinträchtigung seiner Rechte wirksam zu schützen und gegen jeden vorzugehen, dessen Verhalten zu einer Verletzung selbiger beiträgt, ist es angebracht, die Haftung zunächst so weit zu ziehen und sie an dieser Stelle noch nicht zu beschränken. Aber der Beitrag kann auch darüber hinausgehen, nämlich wiederum dann, wenn Keyword-Optionen eine Rolle spielen oder Keyword-Tools zum Einsatz kommen. Dann ist es auch denkbar, dass der Störer nicht bloß einen technischen Dienst betreibt, dessen Steuerung er gänzlich dem Werbenden überlässt. Somit mag es Fälle geben, in denen aus der bloßen technischen Hilfsperson ein Anbieter eigener Informationen wird. Allerdings reicht es wie gesagt an dieser Stelle, dass überhaupt irgendein Beitrag vorliegt, solange er nur adäquat-kausal und willentlich ist. Unterschiede ergeben sich aber bei der Bewertung bestehender Prüfpflichten und ihrer Zumutbarkeit. cc) Reichweite (zumutbarer) Prüfungspflichten Der Umfang der Prüfungspflicht beurteilt sich unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung der als Störer in Anspruch genommenen Person sowie im Blick auf die Eigenverantwortung des unmittelbar Handelnden578. Dem potentiellen Störer muss es nach den Umständen des Einzelfalls zumutbar sein, eine Prüfung vorzunehmen579. Ist also zunächst festgestellt, welches Verhalten von dem Störer verlangt wird, so müssen anschließend die Umstände des Einzelfalls in einer Abwägung ergeben, dass dieses Verlangen zumutbar ist.

577

Vgl. oben Punkt A. V. 3. c) in diesem Kapitel [4]. Grundlegend dazu für das Kennzeichenrecht BGH GRUR 2001, 703 (ambiente.de). 579 Bereits BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). 578

A. Markenrechtliche Betrachtung

283

(1) Anforderungen an die Kenntnis des Diensteanbieters Um eine grenzenlose Haftung des Diensteanbieters zu vermeiden, darf dieser nicht grundsätzlich in Anspruch genommen werden, sobald sich auf seiner Plattform nur irgendwelche rechtswidrigen Inhalte befinden. Dies wäre nicht vereinbar mit dem Ziel der Rechtssicherheit für Diensteanbieter in elektronischen Netzwerken, das mit der Einführung der Haftungsprivilegierungen durch ECRL und TMG angestrebt wurde580. Herrscht also entsprechend Einigkeit, dass eine Kenntnis des Anbieters erforderlich ist, so bedarf es dennoch einer Konkretisierung, wie diese auszusehen hat. Lediglich allgemeine Kenntnisse darüber, dass überhaupt rechtswidrige Inhalte auf der eigenen Plattform abrufbar sind oder die Kenntnis bloß allgemeiner Missbrauchsgefahr würden einen äußerst strengen Haftungsmaßstab begründen581. Ein solcher darf aber nicht angesetzt werden, denn es ist nahezu jedem Angebot immanent, dass die Möglichkeit auch umfangreicher Verletzungsgefahren droht, auch ohne dass die Plattform darauf ausgerichtet wäre. Ein Diensteanbieter muss, sofern sich sein Angebot nicht an eine kleine, leicht überschaubare Zielgruppe richtet, immer davon ausgehen, dass auch rechtswidrige Inhalte über sein Angebot abrufbar sind. Selbst wenn diese nur einen verschwindend geringen Anteil des Gesamtangebots ausmachen, so würde die Kenntnis dessen schon eine Haftung begründen. Dann kann sich der Betreiber solchen de facto aber nur erwehren, wenn er präventiv kontrolliert oder durchgängig nachprüft. Beides jedoch sind Pflichten, die ihm gerade nicht auferlegt werden sollen. Daher ist es notwendig, dass der Diensteanbieter Kenntnis erlangt. Diese kann er entweder durch Ausübung einer aktiven Rolle selbst erlangen oder er wird durch einen Hinweis in eine entsprechende Lage versetzt. Im Urteil „Stiftparfüm“ sah der BGH den Hinweis als pflichtauslösend an, wenn er bestimmten Anforderungen genügt582. Die Reichweite der daraus resultierenden Pflicht unterliegt dann nur noch den Begrenzungen durch das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten und der Zumutbarkeit. Natürlich muss sich die Kenntnis des Providers auf die konkrete Rechtswidrigkeit eines Inhalts erstrecken, welche in der Regel außerhalb seines Einsichtsbereichs liegen wird. Als bekannt kann die Rechtsverletzung nur gelten, wenn sie offensichtlich ist583, sich ohne jede weitere Prüfung aufdrängt584. Dies ist bei der Benutzung fremder Marken als Keywords sicher noch nicht der Fall, wenn es sich bei dem Anmelder offensichtlich nicht um den Markeninhaber handelt. Auch wenn dies erkennbar sein mag, so besteht dennoch die Möglichkeit, 580

BT-Drs. 14/6098, S. 11; BT-Drs. 13/7385, S. 20; Rücker, CR 2005, 347, 348. Zu einem solchen LG Hamburg CR 2008, 328, 329. 582 Dazu oben Punkt A. X. 5. c) aa) in diesem Kapitel [4]. 583 Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365. 584 Freytag, CR 2000, 600, 608; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 446; Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365 m.w. N. 581

284

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

dass die Marke mit Berechtigung benutzt wird. Ergäbe sich aber bereits ein Haftungsrisiko für den Diensteanbieter ohne diese ganz konkrete Kenntnis, so müsste er zu seiner Sicherheit schon immer dann tätig werden, wenn nur die Gefahr einer Rechtswidrigkeit denkbar ist. Eine offensichtliche Erkennbarkeit wird wohl nicht einmal in den seltenen Fällen vorliegen, in denen die fremde Marke durch einen direkten Konkurrenten benutzt wird und dieses Konkurrenzverhältnis auch allgemein bekannt ist. Denn auch, manchmal gerade, dann kann die Nutzung erlaubt sein. In diesen Fällen wird nach der Zwei-Stufen-Prüfung nach Interflora schon in aller Regel nicht die Herkunftsfunktion der Marke verletzt sein. Ebenso wären in dem Fall wohl auch beide Marken bekannt, sodass der Werbende sein Angebot als Alternative zum Angebot des Markeninhabers präsentieren wird, was zulässig ist. (2) Pflichtumfang ab Kenntniserlangung Hat der Diensteanbieter erst Kenntnis erlangt, so ist in dem durch das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten festgelegten Rahmen zu bestimmen, welche Konsequenzen sich hieraus ergeben. Die Rechtsprechung sieht den (Host-)provider ab Kenntnis einer Rechtsverletzung in der Pflicht, weitere kerngleiche Verletzungen zu unterbinden585, während eine Ansicht in der Literatur nur einen reaktiven Anspruch auf Beseitigung der konkret benannten Rechtsverletzung gewähren möchte586. Zumindest gegen das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten verstößt es nicht, wenn die Verpflichtung des Providers über eine Beseitigung der bloßen Einzelbeeinträchtigung hinausgeht587. Es stellt sich aber die Frage, ob es auch Gründe gibt, die für eine solche Ausweitung sprechen, denn aufgrund der höheren Belastung der Diensteanbieter verdienen auch deren Interessen am möglichst ungestörten Betrieb ihres Angebots Berücksichtigung. Die Zielsetzung von ECRL und TMG zumindest bedingt keine Beschränkung der Providerhaftung auf ein sogenanntes „Notice-and-Take-down-Verfahren“ 588, wonach nur die konkrete Rechtsverletzung zu beseitigen wäre. Ein solches Verfahren war nämlich gerade nicht beabsichtigt589. Es führt auch nicht zu einer groben Gefährdung der Rechts585 BGH GRUR 2008, 702 (Internetversteigerung III); ZUM-RD 2008, 585; GRUR 2007, 890, 895; LG Köln ZUM 2007, 568; Sessinghaus, WRP 2005, 697, 703; wohl auch Fülbier, CR 2007, 515, 519. 586 Hoeren, in: FS Eisenhardt, 2007, S. 243, 251; Rücker, CR 2005, 347, 350; Ott, ZUM 2008, 556, 561. 587 Daran ändert auch die neue EuGH-Rechtsprechung nichts, vgl. oben Punkt A. X. 5. d) in diesem Kapitel [4]. 588 In diese Richtung geht für das Presserecht aber BGH MMR 2012, 124, 126, Rn. 26, 27. 589 Klatt, ZUM 2009, 265, 269; vgl. aber bereits die Angaben in Fn. 466.

A. Markenrechtliche Betrachtung

285

sicherheit des Providers, wenn dessen Prüfungspflichten auf kerngleiche Inhalte beschränkt bleiben, Kenntniserlangung erforderlich ist und die Zumutbarkeit anhand feststehender Kriterien unter Berücksichtigung aller Interessen des Anbieters bestimmt wird590. Dies soll jedenfalls dann gewährleistet sein, wenn dem Provider ein rechtsverletzender Inhalt derart mitgeteilt wurde, dass seine Erkennbarkeit gewährleistet und ein Auffinden ohne weiteres möglich ist591. Eine solche Aussage kann aber nur eingeschränkt gelten, denn auch ein konkreter Hinweis auf eine Rechtsverletzung ermöglicht nur die Auffindbarkeit gerade dieser einen Verletzung ohne weiteres, während das Auffinden kerngleicher Verletzungen hierdurch zwar begünstigt wird, in Bezug auf diese aber wiederum gerade kein ebenso konkreter Hinweis vorliegt. Je hilfreicher der erste Hinweis jedoch für die Auffindung weiterer Verletzungen ist, desto weniger drängend ist diese Problematik. Dennoch muss uneingeschränkt gelten, dass die dem Provider obliegenden Prüfungspflichten höher sein müssen, wenn es bereits in der Vergangenheit zu entsprechenden Rechtsverstößen gekommen ist. Der dabei angelegte Maßstab sollte jedoch ein großzügiger sein, denn gerade bei unüberschaubaren Angeboten wird es häufig eine Frage des Zufalls sein, ob Rechtsverstöße geahndet wurden oder im Stillen geschehen sind. Da sich jedoch Letztere nicht auf die Prüfungspflichten auswirken, sollte dies ein monierter Rechtsverstoß auch nicht über die Maße bedingen. In Bezug auf die Interessen des Verletzten wird angemerkt, dass der Provider, wäre er nur für die einzelne, konkret benannte Verletzung verantwortlich, seiner Haftung ausweichen könnte, indem er sich offensichtlichen Rechtsverletzungen bewusst verschließt592. Schon aus der Wertung zu den §§ 162, 242 BGB folge aber zwingend, dass derjenige nach Treu und Glauben dem Kennenden gleichzustellen ist, der sich der Kenntnis von fremden Inhalten wissentlich entzieht593. Weiterhin wäre das Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen beeinträchtigt, da Inhalte, die von einer konkreten Speicheradresse entfernt wurden, unter einer anderen Adresse wiederum zugänglich gemacht werden können594. In solchen Fälle müsste der Rechteinhaber aber immer wieder auf den neuen, konkreten Speicherort hinweisen, was im Falle vielfacher Wiederholungen zu einem fortdauernden rechtswidrigen Zustand führen könnte. In Bezug auf das Keyword-Advertising würde bereits die Erstellung einer neuen Werbekampagne dazu ausreichen. Handelt es sich um denselben Verletzer, so könnte dieser unter Übernahme der Inhalte seiner vorherigen Kampagne diesen Zustand ohne Aufwand und in kürzester Zeit herbeiführen. Dies ist ein allgemeines Problem, welches sich praktisch nicht beheben lässt, wenn der Diensteanbieter nicht tätig wird. Denn der Auf590 591 592 593 594

Vgl. Rössl/Rössl, CR 2005, 809, 811, 814. BGH CR 2004, 48, 49; Spindler, CR 2004, 50; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447. Hoeren, in: FS Eisenhardt, 2007, S. 243, 251. Hoeren, MMR 2004, 672, 673; ders., MMR 2002, 113, 114. Ott, GRUR-Int. 2008, 563, 566, 569.

286

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

wand für eine Beanstandung durch den Verletzten ist immer wesentlich höher als der Aufwand für die Verletzung oder deren Beseitigung durch den Provider. Dieses Missverhältnis stellt sich als besonders krass dar, wenn der Verletzte auf den Gerichtsweg angewiesen ist. (3) Möglichkeit des Alternativverhaltens Noch bevor sich Fragen der Zumutbarkeit für den Diensteanbieter stellen, ist zu klären, ob dieser rechtlich595 und tatsächlich596 zu der geforderten Unterlassungshandlung überhaupt in der Lage ist. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass niemand zum Unmöglichen verpflichtet sein kann. Die Möglichkeit einer Filterung zur Verhinderung zukünftiger Rechtsverletzung verortet der BGH nunmehr in die Prüfung der Zumutbarkeit597. Dies macht zumindest Sinn, solange unsicher ist, ob eine sichere Filterung möglich ist, bzw. solange eine rein technische Filterung der Korrektur bzw. Ergänzung durch menschliches Eingreifen bedarf. In solchen Fällen ist nämlich theoretisch eine Verhinderung jeder Rechtsverletzung möglich, wenn nur entsprechend der Aufwand erhöht wird. Dies wiederum betrifft aber gerade die Zumutbarkeit. Somit werden wohl auch Fälle einer wirklichen Unmöglichkeit eher die Ausnahme bilden. Denn gerade in Bezug auf das Keyword-Advertising ist es nicht zwingend notwendig, dass eine Werbekampagne ungeprüft geschaltet wird. Hieraus ergibt sich lediglich die Möglichkeit, ohne Aufwand möglichst viele Werbekunden zu bedienen und damit den eigenen Umsatz zu maximieren. dd) Bestimmung der Zumutbarkeit im engeren Sinne Die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten im engeren Sinne ergibt sich aus den Umständen der Rechtsverletzung, der Beeinträchtigung des Störers durch die Beachtung etwaiger Pflichten und einer umfassenden Einzelfallabwägung in Bezug auf diese Punkte598. Zu den Umständen der Rechtsverletzung gehören damit insbesondere Funktion und Art der Beteiligung durch den Störer599. Die nachfolgenden Kriterien600 erlauben eine differenzierte Abstufung und Bewertung der Gesamtlage, sie sind umfassend zu berücksichtigen, bevor ein 595 596 597 598 599

LG Hamburg MMR 2005, 480. Bspw. OLG Hamburg MMR 2005, 53 (polonia-hamburg.de). BGH GRUR 2007, 708 (Internetversteigerung II). Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 285 ff. Hoeren, in: FS Eisenhardt, 2007, S. 243, 244; LG Frankfurt/M. ZUM 2008, 996,

998. 600 Vgl. zu den folgenden Ausführungen Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 57; Klatt, ZUM 2009, 265, 271; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 7 ff.; Rössl/Rössl, CR 2005, 809, 911.

A. Markenrechtliche Betrachtung

287

vorschneller Einstieg in eine bloße Interessenabwägung stattfindet601. Einige der Wertungsaspekte sind deckungsgleich mit Maßnahmen, die nach einer Abwägung zugunsten des Rechteinhabers gegen die Provider verhängt werden können. Dies gilt z. B. für Filterpflichten und automatisierte Beschwerdesysteme. Im Rahmen der Zumutbarkeit müssen sie jedoch aus zwei Gründen bereits Beachtung finden. Zum einen muss an dieser Stelle berücksichtigt werden, ob solche Maßnahmen und wenn ja, unter welchen Umständen, möglich sind. Hier kann sich bereits ergeben, dass im konkreten Fall eine Filterpflicht für den belangten Provider wesentlich kostspieliger ist, als in anderen Fällen. Zum anderen muss berücksichtigt werden, ob der Provider schon von sich aus solche Maßnahmen unternimmt. Bietet er z. B. ein wirkungsvolles Rechtsverfolgungsprogramm an, so sind ihm unter Umständen weitere Maßnahmen weniger zumutbar, als wenn er den Dingen untätig ihren Lauf lässt. (1) Rang der bedrohten Rechtsgüter und Schwere der Rechtsverletzung Bezüglich der Umstände der Rechtsverletzung sind zunächst die Schwere derselben und damit der Rang der bedrohten Rechtsgüter von Bedeutung. Durch die beim Keyword-Advertising vorgenommenen Handlungen sind die Kennzeichenrechte, insbesondere die Markenrechte des Inhabers betroffen. Der Wert und die Bedeutung einer Marke sind natürlich Fragen des Einzelfalls, sie können jedoch gerade bei bekannten Marken diesem Bewertungsaspekt höchste Relevanz verleihen. Was den Umfang der Verletzung angeht, ist zu differenzieren. Dabei wird es im Schwerpunkt auf die Reichweite und die Art der jeweiligen Werbekampagne ankommen. Richtet sie sich an ein großes Publikum und ist entsprechend auch darauf ausgerichtet, z. B. durch den Einsatz der Option „weitgehend passend“, so erhöht sich auch die Intensität der Verletzung. Bietet dazu die Anzeige ein besonderes Verwirrungspotential und sorgt unter Umständen nicht einmal die verlinkte Seite für Klarheit, so verfestigt sich die Verletzungshandlung weiter. Je wertvoller also die Marke und je professioneller und rücksichtsloser die Werbekampagne ausgestaltet ist, desto eher spricht dies für eine Zumutbarkeit, wobei die Gründe hierfür nicht aus dem Handeln des Störers resultieren, sondern aus dem überragenden Interesse des Verletzten. Hat die Werbekampagne hingegen nur eine geringe (tatsächliche) Eignung zur Rechtsgutverletzung, so spräche dies zwar noch nicht unbedingt gegen eine Zumutbarkeit, denn auch eine Verletzungshandlung mit geringer Intensität beeinträchtigt die Rechte des Markeninhabers. Es käme in diesem Fall aber verstärkt auf weitere Aspekte an.

601

Leistner, GRUR 2006, 801, 810, 813.

288

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(2) Gefahreröffnung und das Wesen des Geschäftsmodells Insbesondere das Geschäftsmodell, welches hinter dem Werbeangebot der Suchmaschinenbetreiber steht, muss in allen seinen Ausgestaltungen Beachtung finden. Zunächst gilt, dass eine erfolgreiche Werbekampagne auch geführt werden kann, ohne fremde Rechte zu beeinträchtigen. Solange der Nutzer die Bedienung des Systems beherrscht, ist es außerdem ausgeschlossen, dass er unwissentlich Markenrechte verletzt. Denn solange er nur erlaubte Begriffe bucht und die Option „weitgehend passend“ deaktiviert, lösen auch nur erlaubte Begriffe seine Annonce aus. In aller Regel wird der Werbekunde durch den Dienstebetreiber auch angehalten, keine fremden Rechte zu verletzen. Allerdings sind diese Aspekte eher theoretischer Natur. Es muss bedacht werden, dass die Verwendung fremder Marken als Schlüsselwort eine Reihe von Vorteilen für den Werbenden bietet kann. Ob es sich letztlich wirklich rechnet, die Reichweite der eigenen Werbeansprache durch den Einsatz fremder Marken zu erhöhen, kann dahingestellt bleiben, solange sich der Werbende von einer solchen Vorstellung leiten lässt. Zumindest liegt es in der Natur der Sache des Geschäftsmodells, dass es für den Suchmaschinenbetreiber profitabel ist, wenn eine Kampagne eine große Reichweite hat und eine hohe Attraktion auf den Angesprochenen ausübt. An dieser Stelle setzt ein weiterer wesentlicher Aspekt des Geschäftsmodells an, der insbesondere für den Anbieter Google gilt. Zum einen wird dem Werbenden bei der Kampagnengestaltung weitgehend freie Hand gelassen, was er veröffentlicht unterliegt nur bedingter Prüfung602. Das bedeutet aber auch, dass er nur bedingt technische Unterstützung erhält, während sich die Werkzeuge zur Erstellung der Werbekampagne als selbsterklärend darstellen. Ihr breiter Funktionsumfang erschließt sich zumindest dem unerfahrenen Nutzer nicht sofort. Dies in Kombination mit der Standardoption „weitgehend passend“ kann jedoch zu weitreichenden Rechtsverletzungen führen. Da zumindest Google dem Nutzer ohne einen anderen ersichtlichen Grund als den der eigenen Gewinnmaximierung diese Option geradezu aufdrängt, muss dies als ein wesentlicher Teil des Geschäftsmodells angesehen werden. Damit wird eine Strategie verfolgt, die eine erhebliche Gefahr von Rechtsverletzungen beinhaltet und die wohl ganz bewusst in Kauf genommen wird. So muss davon ausgegangen werden, dass Suchmaschinen, die solche Strategien verfolgen, weitaus eher eine Haftung zugemutet werden kann. Dabei ist dieses Kriterium auch in engem Zusammenhang mit der Gefahrvorhersehbarkeit, dem Verletzungsbeitrag, den Gefahrbeherrschungsmöglichkeiten und dem wirtschaftlichen Nutzen aus der Rechtsverletzung zu sehen.

602 So wird zwar die Anzeige in der Regel auf unzulässige Inhalte jeder Art geprüft, Keywords unterliegen hingegen nur teilweise einer Prüfung.

A. Markenrechtliche Betrachtung

289

(3) Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit von Gefahren Was die Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit von Gefahren angeht, so muss streng zwischen allgemeiner und spezifischer Gefahr getrennt werden. Es ist zweifelsohne vorhersehbar oder vielmehr sogar bekannt, dass fremde Kennzeichen massiv in unberechtigter Weise im Rahmen des Keyword-Advertisings genutzt werden. Dies ergibt sich nicht nur aus den daraus resultierenden Vorteilen, die sich der Werbende erhofft, sondern auch aus den Erfahrungen der Vergangenheit. Diese allgemeine Vorhersehbarkeit kann dem Diensteanbieter aber nur in Ausnahmefällen vorgeworfen werden, wobei ein solcher in der Regel nicht vorzuliegen scheint. Bedenkt man den immensen Umfang der Werbeprogramme der großen Suchmaschinenanbieter, so ist davon auszugehen, dass auch bei einer tatsächlich hohen Anzahl von Rechtsverletzungen immer noch der Großteil der Werbekampagnen nicht rechtswidrig ist. In diesem Fall läge ein an sich rechtmäßiges Angebot vor, welches vereinzelt missbraucht wird. Dann darf aber eine allgemeine Kenntnis noch nicht für eine Zumutbarkeit von Prüfungspflichten angeführt werden. Anders könnte dies aber bei Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit in konkreten Fällen sein oder auch, wenn diese daraus resultieren, dass Rechtsverletzungen die Regel sind und vor allem auch im Angebot des Suchmaschinenbetreibers ihren Ursprung finden. Wäre es tatsächlich so, dass ein Großteil der Werbekunden unwissentlich die Option „weitgehend passend“ aktiviert lässt und dadurch in einem Großteil der Fälle Rechtsverletzungen möglich werden, so spricht dies sehr dafür, auch allgemeine Kenntnis stärker zu gewichten.

(4) Verletzungsbeitrag In Bezug auf den Verletzungsbeitrag stehen sich der Beitrag des Störers und die Eigenverantwortung des unmittelbar Haftenden gegenüber. Dieser Aspekt ist nur in gewisser Weise durch den Einzelfall geprägt, beide Faktoren bedingen sich gegenseitig so sehr, dass eigentlich nur eine begrenzte Anzahl von Konstellationen denkbar ist. Beherrscht der Werbekunde den Funktionsumfang der Plattform, so ist er umfassend selbst verantwortlich, da er präzise steuern kann, wann und in welcher Form seine Werbung gezeigt wird. Damit hat er es auch gänzlich eigenverantwortlich in der Hand, wann es zu Rechtsverletzungen kommt. In diesen Fällen beschränkt sich der Verletzungsbeitrag des Störers lediglich auf die Bereitstellung der technischen Plattform. Ausweiten kann sich der Beitrag dann nur noch, wenn Keyword-Tools zur Anwendung gebracht werden. Dann nämlich bietet der Diensteanbieter auch eigene Schlüsselwörter an, die zwar letztlich in Verantwortlichkeit des Werbenden benutzt werden, die er jedoch unter Umständen ohne den Beitrag des Störers nicht benutzt hätte.

290

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Die zweite Konstellation ergibt sich, wenn der Werbende wiederum unerfahren ist und der Suchmaschinenbetreiber dadurch derjenige ist, der die Option „weitgehend passend“ aktivierte und somit das zur Verletzungshandlung führende Schlüsselwort auswählte. Hier liegt zumindest eine geringere Eigenverantwortung des Werbenden vor, sofern man sie ihm nicht sogar gänzlich oder wenigstens großteilig abspricht. Der Diensteanbieter hingegen liefert den entscheidenden Beitrag zur Rechtsverletzung, welcher sich im Grenzbereich von Täterschaftlichkeit und Verletzungsbeitrag befindet. Die Benutzung eines Keyword-Tools spielt hier keine andere Rolle als die soeben Geschilderte. Konstellationen zwischen diesen beiden Extremen sind nicht denkbar, denn der Anknüpfungspunkt zur Unterscheidung sind die Keyword-Optionen, deren Benutzung der Werbende entweder beherrscht oder nicht. (5) Finanzielle Leistungsfähigkeit Die Ergreifung notwendiger Maßnahmen kann im Einzelfall immense Kosten verursachen. Unter Umständen können Verletzungshandlungen nur durch personellen Aufwand bekämpft werden, nämlich dort, wo automatisierte Verfahren versagen. Dennoch darf die individuelle finanzielle Leistungsfähigkeit des Providers im Rahmen der Zumutbarkeit keine Rolle spielen603. Denn der Verkehr kann sich nicht auf die ihm sowieso unbekannte Finanzsituation des Pflichtigen und die dadurch bedingte Absenkung eines Sicherheitsstandards einstellen604. Allerdings hat dieser Aspekt nur eine geringe Relevanz, denn die Anforderungen an die Kenntnis einer Rechtsverletzung schränken den Aufwand für den Betreiber zumindest insoweit ein, dass die verbleibenden notwendigen Maßnahmen nicht über einen erträglichen Umfang hinausgehen werden. Dies gilt vor allem, weil Rechtsverletzungen gerade nicht zu Verdienstausfällen des Suchmaschinenbetreibers führen, sondern eher das Gegenteil bewirken. (6) Sozialadäquanz Weiter stellt sich die wichtige Frage nach der Sozialadäquanz, also einer Rechtfertigung des Providerverhaltens durch sozialen Nutzen, der auch durch die Grundrechte der Meinungs-, Presse- und Rundfunkfreiheit gestützt sein kann. Hierbei gilt zu beachten, dass sich der hohe soziale Nutzen einer Suchmaschine, der unbestritten sein dürfte, natürlich zunächst nur auf ihr Kernangebot bezieht. Nicht das Werbeangebot verschafft den Zugang zu den Inhalten des Internets, sondern die Suchfunktion, deren Resultat die Anzeige der natürlichen, gerade nicht durch Werbung beeinflussten Ergebnisse ist. 603

Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 27. Bamberger/Roth/Spindler, § 823 BGB, Rn. 241; Staudinger/Hager, § 823 BGB E, Rn. 31. 604

A. Markenrechtliche Betrachtung

291

Isoliert betrachtet wohnt der Suchmaschinenwerbung also kein besonderer sozialer Nutzen inne. Ein solcher könnte sich aber mittelbar dadurch ergeben, dass die Finanzierung durch Werbung das Angebot von Suchdienstleistungen in der heute bekannten Form erst möglich macht. Kontextsensitive Werbung als spezielle Werbeform hat dabei die Vorteile, dass sie ein kostenloses Suchangebot ermöglicht, durch seine hohe Gewinnspanne zu Innovationen und Investitionen befähigt, das Suchergebnis nicht beeinflusst und in der Regel auch nicht den Suchenden übermäßig belästigt. Insofern sollte berücksichtigt werden, dass Suchmaschinenwerbung zumindest ein Providerangebot ermöglicht, welches selbst durch äußerst hohen sozialen Nutzen gekennzeichnet ist. Ein Angebot auf dem Suchmaschinenmarkt wie es heute bekannt ist, gekennzeichnet durch Leistungsfähigkeit und kostenlose Nutzung, wäre wohl anderweitig nicht realisierbar gewesen. Zu beachten ist aber, dass die Sozialadäquanz gerade nicht der Werbung innewohnt, sondern nach wie vor nur dem Kernangebot. Da dieses aber derartig abhängig von der Werbung ist, sollte die Sozialadäquanz der Suchfunktion im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung Beachtung finden. Allerdings kann dies wiederum nicht ohne Einschränkung gelten. Denn die Gewinne großer Suchmaschinen, allen voran Google, gehen weit über das hinaus, was zu deren grundlegender Finanzierung notwendig ist. Zwar ist es natürlich erlaubt, mit einem Angebot den höchstmöglichen Gewinn zu erzielen. Ist jedoch im konkreten Fall ein Providerverhalten erkennbar, welches ersichtlich darauf abzielt, den Gewinn rücksichtslos zu maximieren, während dabei offensichtlich die Verletzung fremder Rechte in Kauf genommen wird, so spricht dies trotz aller Sozialadäquanz für eine strengere Betrachtung im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung. An dieser Stelle sei wiederum die Keyword-Option „weitgehend passend“ genannt, deren Aktivierung als Standardoption einen solchen Fall darstellen dürfte. Denn zur Finanzierung des erlaubten und wünschenswerten Kernangebots ist es nicht notwendigerweise erforderlich, auf diese Art und Weise die eigene Geschäftsstrategie auszurichten. (7) Gefahrbeherrschungsmöglichkeiten Anders als die finanzielle Leistungsfähigkeit des Providers sind die technischen und wirtschaftlich zumutbaren Möglichkeiten der Gefahrbeherrschung für die Frage des Bestehens von Verkehrssicherungspflichten im Internet zu berücksichtigen605. Hierbei kommt es ganz erheblich auf den Stand der Technik an. Dass eine Kontrolle hunderttausender Inhalte durch den Einsatz menschlicher Kräfte die Grenzen des Zumutbaren erreichen dürfte, muss auf der Hand liegen. Eine Beherrschung der Gefahr, wie sie beim Keyword-Advertising vor allem bei 605

Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 9.

292

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

den großen Anbietern vorkommt, ist nur durch ausgefeilte Filtertechnik oder durch erheblichen personellen Einsatz möglich, eventuell auch durch eine Kombination beider Methoden. Aber es muss auch hier gelten, dass eine Gefahrbeherrschung zumindest nicht unmöglich ist und dass deren Zumutbarkeit nicht für sich allein betrachtet werden darf, wenn man bedenkt, dass hier ein Geschäftsmodell auf dem Prüfstand steht, mit dem exorbitant hohe Gewinne, teilweise unter Verletzung fremder Rechte, erzielt werden. Die Gewichtung des Aspekts der Gefahrbeherrschung ist also bei altruistischen Webangeboten sicher höher zu bewerten als bei solchen, die allein dem Gewinnstreben dienen. Hiermit findet dieser Punkt auch direkten Anschluss an den später folgenden Aspekt des wirtschaftlichen Nutzens. (8) Filtermöglichkeiten zur präventiven Kontrolle Einen interessanten Ansatz bietet die Frage nach der technischen Möglichkeit einer Filterung606 rechtswidriger Inhalte. Die Vorteile einer solchen liegen auf der Hand, erlaubt sie doch die „Überprüfung“ massenhafter Inhalte in kurzer Zeit ohne nennenswerten Personalaufwand. Damit wirkt sich aber die Möglichkeit eines Einsatzes automatisierter Filter ganz erheblich auf die Frage der Zumutbarkeit aus. Denn wenn es die technische Möglichkeit einer zuverlässigen Filterung gibt, die rechtswidrige Inhalte aussortiert und erlaubte hingegen als solche erkennt, so ist es dem Provider natürlich zumutbar, große Mengen an Inhalten zu prüfen. Mit anderen Worten könnten leistungsfähige Filtersysteme in einigen Fällen eine Überwachung, sieht man einmal von einer theoretisch möglichen unendlichen Steigerung des Personals ab, erst möglich machen, in vielen Fällen aber zumindest erheblich erleichtern. Die oben dargelegte Rechtsprechungsentwicklung gibt für Filtermöglichkeiten und -pflichten eine Art Prüfungsschema vor, welches tatsächliche und rechtliche Anknüpfungspunkte aufweist. Zuvorderst stellt sich die Frage, ob rein automatisiert oder rein bzw. vorwiegend manuell gefiltert und geprüft wird. In letzterem Fall scheiden Filtersysteme gänzlich aus. Sämtliche Filtersysteme, die zu einer allgemeinen Überwachung führen, scheiden ebenso aus. Bei einem rein automatischen bzw. gemischt automatisch-manuellem Filter, der zu keiner allgemeinen Überwachung führt, ist sodann weiter zu prüfen. Es stellt sich zunächst die Frage, ob ein solches System nicht unnötig teuer oder kompliziert wäre. Diese Frage lässt sich natürlich nicht isoliert beantworten, sondern nur in Zusammenschau mit den übrigen Bewertungskriterien. Denn je nach Interessenlage sind diese Anforderungen strenger oder milder. Selbst hiernach noch muss weiter geprüft werden, ob durch den Einsatz des Filtersystems nicht Grundrechte des Providers oder des Nutzers verletzt werden. Grundrechte des Providers sind dort ge606

Siehe dazu grundlegend Rössl/Rössl, CR 2005, 809; Rössl/Kruse, CR 2008, 35.

A. Markenrechtliche Betrachtung

293

fährdet, wo ein Filtersystem hohe Kosten in der Entwicklung mit sich bringt oder personalaufwändig ist. Grundrechte der Kunden können vor allem dann betroffen sein, wenn sich der Filter nicht einwandfrei auf beanstandungswürdige Inhalte bezieht. Diese Gefahr droht vor allem bei voll automatisierten Filtern. Hierdurch ergibt sich das Dilemma, dass der eine Filter stärker in die Grundrechte des Providers eingreifen wird, der andere Filter stärker die Grundrechte des Nutzers beeinträchtigt. Beide Parteien sind jedoch gleichrangig zu berücksichtigen. Der Anwendungsbereich für solche Filtersysteme dürfte also von vorneherein beschränkt sein. Im Falle des Keyword-Advertisings wäre die Anmeldung einer Marke als Schlüsselwort der Ansatzpunkt für eine technische Filterung. Natürlich ist es auch möglich, einzelne Keywords als identisch mit einer geschützten Marke zu erkennen. Allerdings kann ein solches System nicht verifizieren, wer dieses Keyword angemeldet hat bzw. könnte sich ein solcher Kontrollmechanismus umgehen lassen. Darüber hinaus ist auch aus der Person des Anmeldenden nicht ersichtlich, ob es dieser erlaubt ist, das entsprechende Keyword anzugeben. Jedoch ist es auch nicht unbedingt erforderlich, dass allein der technische Filter die Rechtsverletzung erkennt oder gar beseitigt. Da Kenntnis bezüglich der Rechtsverletzung erforderlich ist, kann die Software den Datenbestand des Diensteanbieters nach aktuell oder früher verletzten Marken durchsuchen, während die Überprüfung eines konkreten, so aufgefundenen Eintrags weiterhin durch menschliches Personal durchgeführt wird. Somit kann eine Softwarelösung als ein Sonderfall der Gefahrbeherrschung gesehen werden und eventuell auch dann als Argument für eine erhöhte Zumutbarkeit gelten, wenn die technische Entwicklung noch nicht so weit vorangeschritten sein mag, dass ein Softwarefilter selbständig Rechtsverletzungen aufspürt und beseitigt. Erhebliche Schwierigkeiten ergeben sich für den Bereich des Keyword-Advertisings jedoch aus der Tatsache, dass zur Bestimmung der Rechtsverletzung nicht bloß auf das Buchen eines Schlüsselworts abgestellt werden kann. Dies kann nämlich unter Umständen erlaubt sein, so z. B. wenn aufgrund der Gestaltung der Anzeige oder durch das Eingreifen von Schrankenbestimmungen trotz Verwenden einer fremden Marke keine Rechtsverletzung vorliegt. Ob dies der Fall ist, kann ein automatisiertes System jedoch definitiv nicht bewerten und selbst für fachlich versiertes menschliches Personal wird dies in vielen Fällen nur mit großem Aufwand möglich sein. Umso mehr müsste es dann darauf ankommen, dass die Erscheinungsform der Verletzung eine größtmögliche Konkretisierung und Bestimmung erfahren hat und sich weitere Pflichten auch nur auf genau diese Erscheinungsform beziehen. Der Filter selbst, der nur die Aufgabe hat, die Verwendung einer bestimmten Marke anzuzeigen, wäre dennoch ein geeignetes Mittel. Vor der Annahme, dass ohnehin nur eine doppelidentische Filterung nicht gegen das Verbot allgemeiner Überwachung verstößt, wäre der Provider nur dazu verpflichtet, den Datenstrom bestimmter Nutzer zu über-

294

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

wachen und nur diesen zu prüfen. Hier wäre in Ansehung des Werbenden aber bekannt, ob dieser die Marke verwenden darf oder nicht. Seine künftigen Werbeanzeigen könnten anhand eines erlangten Wissens wesentlich schneller auf ihre Zulässigkeit überprüft werden, als die eines bisher unbeteiligten Dritten. Auch wenn die Vorgaben des EuGH zum Keyword-Advertising sicherlich bisher nicht alle Fragen klären konnten, so haben sie zumindest Konstellationen aufgezeigt, die mit großer Wahrscheinlichkeit immer zulässige Nutzungen darstellen. An diesen könnte sich der Provider bei der Prüfung von Werbeanzeigen eines früheren Verletzers orientieren. Für diesen würden dann zwar strengere Maßstäbe gelten, dafür wäre sicher, in welcher Form er künftig werben darf. Entsprechend müsste der Suchmaschinenbetreiber also dem früheren Verletzer, den er künftig überwacht, weitergehende Vorgaben bei der Anzeigengestaltung machen. Dies dürfte unproblematisch möglich sein. (9) Exkurs: Neue technische Lösungsmöglichkeiten (Berechtigungsnachweis) Eine Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen lässt sich nicht nur durch den Einsatz (funktionierender) Filtertechnik bewerkstelligen, sondern unter Umständen auch durch andere technische Maßnahmen. Es ist technisch ohne weiteres möglich, das angegebene Keyword als Marke zu identifizieren. Dazu müsste dem Suchmaschinenbetreiber lediglich eine Datenbank mit Markenbezeichnungen vorliegen, mit der ein Abgleich stattfindet. Der Bestand dieser Datenbank kann sich verschiedentlich ergeben, entweder durch selbstständige Aufnahme durch den Suchmaschinenbetreiber oder nach Antrag eines Markeninhabers. Der Bestand kann entweder versuchen, sämtliche Marken zu erfassen oder er beschränkt sich auf schon einmal verletzte Marken, besonders verletzungsgefährdete Marken oder nur auf solche, die auf Wunsch des Markeninhabers aufgenommen werden. Das Problem wäre dabei, dass ein automatisiertes System nach einem Abgleich nicht feststellen kann, ob derjenige, der das Keyword bucht, auch zur Benutzung der Marke berechtigt ist. Genau an dieser Stelle könnte aber ein neuer Ansatz greifen. Wird ein gewünschtes Schlüsselwort als Marke erkannt, so könnte dessen Buchung von einer Freischaltung abhängig gemacht werden. Eine solche wäre automatisiert möglich, wenn jeder in der Datenbank enthaltenen Marke eine Art Signatur bzw. ein Kennwort zugeordnet wäre. Es müsste nach der Buchung also lediglich eine weitere Abfrage zwischengeschaltet werden, sodass ohne den Einsatz menschlichen Personals die Buchung von Marken als Keywords einer gewissen Kontrolle unterworfen wäre. Ein Mehraufwand ergäbe sich nur dadurch, dass der Markeninhaber einmalig seine Berechtigung nachweisen und sich ein Kennwort zuweisen lassen müsste. Dieses könnte er dann beliebig an andere Berechtigte weitergeben. Ein solches Verfahren könnte sich insbesondere dann anbieten, wenn eine Marke wie-

A. Markenrechtliche Betrachtung

295

derholt und erheblich verletzt wurde, bei Interesse des Markeninhabers wäre diese Maßnahme aber auch präventiv anwendbar. Die große Schwäche des Ansatzes liegt jedoch in der absoluten Monopolisierung des Kennzeichens durch den Inhaber. Nicht jede Buchung eines Zeichens stellt auch eine Rechtsverletzung dar. Der vergleichend Werbende oder der Wiederverkäufer, der sich sonst auf die Schrankentatbestände des Markenrechts berufen könnte, wäre erheblich belastet, wenn er schon rein tatsächlich nicht in der Lage wäre, eine fremde Marke zu buchen. Daher bietet sich das soeben beschriebene System nur mit weiten Einschränkungen an. So sollte es dem wiederholt in seinen Rechten verletzten Markeninhaber vorbehalten sein, seine Marke technisch zu schützen. Darüber hinaus müsste es für bestimmte Mitbewerber die sichere Möglichkeit geben, ebenso dieses Keyword zu buchen, z. B. wenn diese nachweisen, dass sie gebrauchte Waren des Markeninhabers vertreiben. Dies würde zwar wiederum erhöhten Prüfungsaufwand bedeuten. Wenn es aber in der Hand des Suchmaschinenbetreibers liegt, welche Marke er mit einem Schutz versieht, so wäre dieser nicht unbillig belastet, sondern könnte ein solches Schutzsystem zu seinem Vorteil ausgestalten. Letztlich läge ein solches System auf der Line von Suchmaschinen-AGB, die grundsätzlich die Nutzung fremder Marken verbieten, so wie schon jetzt auch andere Formen von Werbung durch den Betreiber selbst untersagt werden. (10) Wirtschaftlicher Nutzen aus Tätigkeit und Rechtsverletzung Bei Providern, deren Tätigkeit dem Erwerb dient, muss auch der wirtschaftliche Nutzen aus der Tätigkeit im Allgemeinen und aus der Rechtsverletzung im Besonderen betrachtet werden. Schon die erlaubte Tätigkeit zum Erwerb allein rechtfertigt weit intensivere Kontrollpflichten607. Umso mehr muss dies gelten, wenn der Diensteanbieter von der Rechtsverletzung profitiert und diese unter Umständen sogar noch begünstigt, eben weil sie für ihn vorteilhaft ist. Dies ist, wie sich bereits gezeigt hat, beim Keyword-Advertising insbesondere unter Einsatz der Keyword-Optionen, kein ganz fernliegender Gedanke. Zumindest bisher zog der Suchmaschinenbetreiber lediglich Vorteile daraus, dass seine Kunden fremde Marken als Keywords benutzten, denn in der Regel tun sie dies, um die Klickrate zu erhöhen und gerade damit wird Gewinn generiert. Auf der anderen Seite bestand bisher kein nennenswertes Haftungsrisiko für den Suchmaschinenbetreiber. Dieser Aspekt ist also als schlagendes Argument für die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten zu verstehen. Relativiert wird dieser Aspekt für die Haftung des Suchmaschinenbetreibers aber auf Ebene der Haftungsprivilegierung, dort ist der Aspekt des wirtschaftlichen Nutzens von untergeordneter Natur und 607

Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 9.

296

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

kommt nur dann zum Zuge, wenn das Geschäftsmodell auf die Rechtsverletzung ausgerichtet ist608. (11) Rechtsschutzmöglichkeiten des Verletzten Bei der allgemeinen Frage nach der Providerhaftung ist die Frage nach den Rechtsschutzmöglichkeiten609 des Verletzten von großer Bedeutung, denn die Pflichtenbeladung des Providers muss gerade dann zumutbar sein, wenn der unmittelbare Verletzter nicht haftbar gemacht werden kann. Dies ist bei Internetsachverhalten häufig der Fall, denn oft wird die Anonymität des Netzes genutzt oder gleich aus dem Ausland heraus operiert. Innerhalb der Störerhaftung jedoch wird die Frage, ob dem Verletzten ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, von der Rechtsprechung als unmaßgeblich erachtet610. Da sie jedoch den aus dem Deliktsrecht stammenden Verkehrssicherungspflichten nicht fremd sei611, wirft eine Ansicht die Frage auf, ob die deliktsrechtlichen Grundsätze auf die verschuldensunabhängige Störerhaftung übertragen werden und zumindest bei der Frage nach der Intensität von Prüfungspflichten berücksichtigt werden können612. Eine solche Notwendigkeit ergäbe sich daraus, dass in Fällen, in denen die Verletzung für den Störer nicht offensichtlich ist, eine Unterlassung von diesem nur dann verlangt werden kann, wenn zuvor ein entsprechender Titel gegen den unmittelbaren Verletzer erwirkt werden konnte. Kann also der eigentlich Verantwortliche nicht belangt werden, so ergäbe sich mit dem BGH eine Rechtlosstellung des Verletzten613. Somit soll derjenige, der eine besondere Gefahrenquelle dadurch eröffnet, dass er anonyme oder aus dem Ausland stammende Inhalte verbreitet, zumindest an strengeren Prüfungspflichten gemessen werden614. Dieser Ansatz ist insoweit auch sinnvoll, jedoch wird sich in der Regel beim Keyword-Advertising eine solche Problematik seltener ergeben. Fälle der Anonymität sind schon deshalb schwer denkbar, weil Keyword-Werbung ja gerade darauf zielt, das eigene Angebot zu bewerben. Dabei bleibt der Werbende aber in der Regel nicht unerkannt, es sei denn, er führt sein Geschäft unter Verstoß gegen eine Vielzahl weiterer Regeln, wie z. B. der Impressumspflicht. Auch Angebote aus dem Ausland sind selten, da in der Regel ver608

Wiebe, WRP 2012, 1336, 1340; Spindler, MMR 2011, 101, 105. Diese sind nicht zu verwechseln mit den außergerichtlichen Schutzmaßnahmen, siehe dazu den nächsten Punkt. 610 Ausdrücklich BGH GRUR 1993, 53, 55 (Ausländischer Inserent). 611 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 29; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 10. 612 LG München I MMR 2002, 690, 691; ebenso KG AfP 1987, 619, 620 in obiter dictum; Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 81 f.; anders BGH GRUR 1993, 53, 55. 613 So im Ergebnis LG München I, MMR 2002, 690, 691. 614 So das Ergebnis von Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 11. 609

A. Markenrechtliche Betrachtung

297

sucht wird, den Kunden im eigenen Einzugsbereich anzusprechen und die Suchmaschinen meist länderspezifisch arbeiten. Ausgeschlossen sind solche Fälle aber natürlich keineswegs und wohl gerade bei international bekannten Marken und in Fällen von Produktpiraterie denkbar. (12) Unterstützungsmaßnahmen des Providers Der Provider wird den Rechteinhaber in vielen Fällen schon vor einer gerichtlichen Anordnung durch diverse eigene Maßnahmen unterstützen, weil dies auch in seinem eigenen Interesse liegen kann. Das Vorhandensein solcher Maßnahmen kann die Anordnung weiterer Verpflichtungen unzumutbar machen. In der Entscheidung „Kinderhochstühle“ hatte der BGH schwerpunktmäßig auf Maßnahmen des Providers abgestellt, die den Verletzten in der Verfolgung seiner Rechte unterstützen615. Wird der Markeninhaber also nicht bloß auf Ansprüche gegen den unmittelbaren Verletzer verwiesen, sondern aktiv in seiner Rechtsdurchsetzung unterstützt, so liegt hierin ein klares Signal gegen eine weitere Inanspruchnahme des Providers. Voraussetzung ist aber, dass solche Hilfsangebote auch dort eine wirksame Unterstützung darstellen, wo sie der Markeninhaber benötigt. Seine Schwäche beim Keyword-Advertising liegt gerade darin, dass jeder Werbende geschützte Zeichen angeben kann und damit eine Vielzahl von Rechtsverletzungen droht. Bestehen lediglich Schwierigkeiten bei der Auffindung von Rechtsverletzungen, so ist dem Markeninhaber schon gedient, wenn ihm ein Tool zur Verfügung gestellt wird, mit dem er Markenverwendungen aufspüren kann. Das Auffinden ist aber nicht das Hauptproblem, vielmehr sind dies Beweislastschwierigkeiten und Wiederholungs- oder Summierungsfälle. Daher sollte ein Angebot des Providers zwar in der Regel gewürdigt werden, auf die Frage nach dessen eigener Haftung kann es sich aber nur entsprechend seiner Wirksamkeit auswirken. Denkbar ist also, dass ein Angebot keine Auswirkung hat, während ein anderes schon für sich betrachtet eine Haftung des Providers entfallen lässt, weil es die selbstständige und wirksame Rechtsdurchsetzung durch den Verletzten erlaubt. Jenseits dieser Extreme handelt es sich um einen Wertungsaspekt unter vielen. Der EuGH hat darüber hinaus in seiner Entscheidung „L’Oréal/eBay“ einerseits Prüfpflichten für, andererseits mögliche Sanktionen gegen den Plattformbetreiber genannt, wobei diese Aspekte auch in der Abwägung zu berücksichtigen sind, vor allem, wenn die mit ihnen verfolgten Ziele schon selbstständig durch den Provider verfolgt werden. Hier nennt er Identifizierungspflichten und den Ausschluss von Marktteilnehmern, verbunden mit dem Bemühen, eine Wiederanmeldung zu unterbinden616. Dahingegen werden Rechtsverfolgungsprogramme, 615 616

BGH GRUR 2011, 152, Rn. 43 (Kinderhochstühle im Internet). EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 141 (L’Oréal/Ebay).

298

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

wie sie in den Entscheidungen des BGH Anklang finden, nicht thematisiert, obwohl sie durch den Provider angesprochen worden sind. Der Schluss hieraus muss aber nicht zwangsläufig sein, dass solche Programme als Angebot des Providers unbeachtet bleiben müssten. Solange die Überlegungen der deutschen Rechtsprechung nicht im Widerspruch zu den Vorgaben des Art. 3 RL 2004/48/ EG stehen, sollten sie sowohl zugunsten des Providers beachtet, als auch gegen ihn angeordnet werden können617. Was die Identifizierungspflichten618 angeht, so wurde bereits aufgeführt, dass es auf diese häufig nicht ankommen dürfte. Wo sie aber von Belang sind, dürfte nun feststehen, dass es zumutbar sein kann, von dem Plattformbetreiber eine wirkungsvolle Identifikation des Rechtsverletzers zu verlangen. Dass diese über die bloße Herausgabe von Daten, die bei dem Provider gespeichert sind, hinausgehen kann, dürfte auf der Hand liegen. Denn wenn solche Daten falsch sind, identifiziert der Provider gerade nicht. Es verbleibt jedoch die Frage, wann auch hier die Grenzen der Unzumutbarkeit oder gar Unmöglichkeit erreicht sein werden. Bedenkt man aber, dass der Suchmaschinenbetreiber schon im eigenen Interesse seinen Geschäftspartner identifizieren möchte, dürfte diese Grenze nur in Einzelfällen erreicht sein. Der Ausschluss von Teilnehmern vom Werbeprogramm eines Suchanbieters dürfte mit Schwierigkeiten einhergehen. Denn bei einer solchen Maßnahme als ultima ratio sind immer die vielfältigen Umstände der Rechtsverletzung zu bedenken. Hatte der EuGH in den eBay-Fällen wohl hauptsächlich den vorsätzlich handelnden Anbieter von Fälschungsware vor Augen, ist in Fällen des KeywordAdvertisings der Übergang zwischen Rechtsverletzung und lauterem Wettbewerb wesentlich fließender. Nicht jeder, der eine Markenverletzung mit seiner Werbeanzeige herbeiführt, handelt dabei vorsätzlich. Der Ausschluss kann nur in Betracht kommen, wenn mit deutlich rechtsverletzenden Angeboten (z. B. Verkauf und Bewerbung von Fälschungsware) wiederholt die Rechte des Markeninhabers verletzt werden. Unter anderen Umständen ist es schon dem Plattformbetreiber aus eigener Betroffenheit nicht zumutbar, seine Kunden nicht nur auszuschließen, sondern auch langfristig zu sperren. Hinzu kommt auch, dass Suchmaschinenbetreiber die Werbung mit fremden Marken nicht per se verbieten und dazu auch gar keinen Grund haben, da es ja eine Vielzahl von erlaubten Nutzungsmöglichkeiten gibt. Dann jedoch auf eine Verletzung mit der schwersten Sanktion zu reagieren, dürfte kaum zumutbar sein. Darüber hinaus sind, wie die „SABAM“-Entscheidungen verdeutlichen, auch die Grundrechte der Betroffenen zu beachten. Fraglich ist auch, ob es dem Provider in qualifizierter Weise zum Vorwurf gemacht wird, wenn er es allgemein unterlässt, Unterstützungsmaßnahmen vorzu617 Vgl. auch Spindler, MMR 2011, 703, 706, der vermutet, dass es auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit ankommt. 618 Ausführlich hierzu Spindler, MMR 2011, 703, 706.

A. Markenrechtliche Betrachtung

299

nehmen. Dabei wäre denkbar, dass eine bestimmte Maßnahme gegen den Provider gefordert wird und ihm dabei angelastet wird, dass er bisher nicht nur nicht diese, sondern auch andere Maßnahmen unterlassen hat. Dem Provider könnte also der Vorwurf gemacht werden, Rechtsbeeinträchtigungen gegenüber passiv eingestellt und an den Vorgängen auf seiner Plattform nicht interessiert zu sein. Hierbei muss aber bedacht werden, dass den Providern gerade eine gewisse Neutralität zugestanden wird, dies ist gerade das gesetzliche Leitbild. Der Provider soll gerade nicht von sich aus zu allgemeiner Kontrolle verpflichtet werden. Hieraus kann nur geschlossen werden, dass man dem Provider auch nicht jede Untätigkeit anlasten kann. Vielmehr muss erst eine konkrete Tätigkeitspflicht entstehen, an welcher der Provider sodann gemessen wird. Im Ergebnis darf dieser Ansatz natürlich nicht dazu führen, dass der Diensteanbieter, der vor jeder Rechtsverletzung auf seiner Plattform die Augen verschließt, hierdurch begünstigt wird. Dies soll jedoch auch nicht bezweckt werden. Dazu reicht es aus, dass der unterstützende Provider für seine Tätigkeit belohnt wird, nämlich in der Form, dass die Anordnung weiterer Maßnahmen neben seiner bisherigen Tätigkeit für den Rechteinhaber unzumutbar wird. Davon profitiert der Diensteanbieter zumindest in der Form, dass er es eigenverantwortlich in der Hand hält, wie er den Rechteinhaber unterstützt. (13) Vorgaben des Art. 3 RL 2004/48/EG Wie bereits angemerkt, müssen Maßnahmen zum Schutze des geistigen Eigentums an bestimmten Voraussetzungen gemessen werden. Waren diese Aspekte in den „SABAM“-Urteilen des EuGH nur in Zusammenhang mit Filterpflichten maßgeblich, so bedeutet dies natürlich nicht, dass diese nicht auch immer dann, wenn Filterpflichten gar nicht im Raume stehen, von Relevanz sein können. Denn schon in der Entscheidung „L’Oréal/eBay“ weist der EuGH darauf hin, dass Maßnahmen im Sinne der RL 2004/48/EG gerecht und verhältnismäßig sein müssen und nicht übermäßig kostspielig sein dürfen619. Dabei muss auch sichergestellt sein, dass die festgelegten Maßnahmen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten620. Im Rahmen dieser Einschränkungen können Anordnungen gegen die Provider ergehen, die wirksam und zugleich verhältnismäßig sind621. Der EuGH fasst dies abschließend so zusammen, dass solche Maßnahmen, beispielhaft nennt er Identifizierungsmaßnahmen und Ausschlusssanktionen, „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten dürfen“ 622. Hieraus ergibt sich eine nicht unerhebliche Einengung der Maßnahmen, die einem Provider zumut619 620 621 622

EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 139 (L’Oréal/Ebay). EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 140 (L’Oréal/Ebay). EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 141 (L’Oréal/Ebay). EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 144 (L’Oréal/Ebay).

300

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

bar sein können. Soweit von der Verhältnismäßigkeit die Rede ist, mag man Deckungsgleichheit mit der Bestimmung der Zumutbarkeit annehmen. Darüber hinaus verblieben dann aber zumindest die übrigen abwägungsgeeigneten Punkte. Führt man sich vor Augen, dass der EuGH im Rahmen seiner spezifischen Keyword-Rechtsprechung immer wieder betont, dass ein fairer Wettbewerb auch das Werben mit fremden Marken umfassen kann, so gewinnt die Vorgabe, den rechtmäßigen Handel nicht auch durch Maßnahmen gegen den Server zu beschränken, an besonderer Bedeutung. Eine wirksame Maßnahme wäre es so z. B., dem Provider aufzugeben, eine bestimmte Marke auszufiltern, vorerst ohne Rücksicht darauf, ob sie im Einzelfall zulässigerweise benutzt wird oder nicht. Diese Maßnahme könnte in Fällen, in denen kein Recht zur Nutzung der fremden Marke besteht, sondern dies nur lediglich nicht verboten ist, an sich auch angeordnet werden. Dem würde aber sodann entgegenstehen, dass hierin eine Handelsschranke zu erblicken sein könnte. Zwar wird durch die Maßnahme nicht, wie dies bei Onlinemarktplätzen der Fall wäre, der Verkauf an sich unterbunden. Die Produkte des Werbenden könnten ohne weiteres noch über dessen Seiten erworben werden. Eine erhebliche Einschränkung der Werbemöglichkeit könnte aber ebenso eine unzulässige Schranke für den rechtmäßigen Handel errichten. Dies sollte vor allem dort gelten, wo der Werbende tatsächlich eine ernsthafte Produktalternative bieten möchte und mit dieser gleichzeitig nur schwerlich aufzufinden ist, so lange es ihm verwehrt ist, mit der fremden Marke zu werben. Dies kommt vor allem dort in Betracht, wo eine Marke überragend bekannt ist, während der Mitbewerber erst den Markt betritt. Fraglich ist, inwieweit die Abschreckungswirkung beachtet werden sollte. Grundsätzlich erscheint es recht und billig, dass von einem Provider nicht unfruchtbare Sanktionsmaßnahmen verlangt werden sollen. Eine Maßnahme, die mangels Abschreckung keine weiteren Rechtsverletzungen unterbindet, den Provider aber belastet, kann daher nicht angeordnet werden. Dies bedeutet aber nicht, dass auch jede Maßnahme abschreckend sein muss. Wenn z. B. die Mitteilung von Verletzern diese nicht abschreckt, den Rechteinhaber jedoch in den Stand versetzt, wirksam selbst Maßnahmen zu unternehmen, so ist nicht ersichtlich, warum dann eine solche Mitteilungspflicht nicht angeordnet werden dürfte. Das Erfordernis einer Abschreckungswirkung sollte also nur dort Ausschlussoder Wertungskriterium sein, wo Maßnahmen durch den Provider verlangt werden, deren Wirkung sich maßgeblich im Abschreckungseffekt erschöpft. (14) Grundrechtsbetroffenheit Grundrechte können in die Interessenabwägung in verschiedener Weise hineinwirken. Da in aller Regel Grundrechte des Markeninhabers betroffen sind, müssen diese in Einklang mit den Grundrechten der anderen Beteiligten gebracht werden. Dabei können Grundrechte eine äußere Grenze des Zulässigen darstel-

A. Markenrechtliche Betrachtung

301

len, oder aber innerhalb solcher Grenzen den Rahmen des Zumutbaren verschieben. Besonderes Augenmerk liegt seit den „SABAM“-Entscheidungen des EuGH auf diesem Prüfungspunkt, der im Folgenden nach deutschen und nach europäischen Grundrechten unterscheidet. (a) Grundgesetz Nicht nur die Berufsfreiheit und die Eigentumsgarantie nach Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG sind im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit beachtlich, sondern auch insbesondere Art. 5 GG mit seinem Schutz der Meinungs-, Presse-, Rundfunk- und Informationsfreiheit sowie dem Zensurverbot. Die Bedeutung der Internetprovider für die Ausübung solcher Grundrechte kann dabei ein wichtiges Indiz für eine etwaige Sozialadäquanz eines Angebots sein623. Es geht also nicht nur um Grundrechte der Anbieter selbst, sondern auch um die Grundrechte derjenigen, die diese nur durch dessen Angebot in dieser Form ausüben können. Damit sind die Grundrechte der Nutzer auf Information624 und auf Äußerung625 gemeint. Hat die Prüfung von Grundrechten des Betroffenen zunächst natürlich Bedeutung bezüglich der öffentlich-rechtlichen Verantwortung der Provider, so sind sie doch nicht ausschließlich dort beachtlich626. Seit dem „Lüth“-Urteil627 des Bundesverfassungsgerichts entfaltet der besondere Schutz der Kommunikationsgrundrechte auch bei der zivilrechtlichen Haftung Geltung. Die Verbreitung von Informationen und Meinungen über das Internet muss daher über die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten auch im Lichte von Meinungs-, Presse-, Rundfunk- und Informationsfreiheit beurteilt werden628. Letztlich stellt sich also die Frage, ob die Einforderung von Prüfungspflichten zu mittelbaren Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Freiheiten führen wird. In Bezug auf das Keyword-Advertising ist jedoch offen, inwiefern grundrechtliche Bereiche tangiert sein können. Relativ unproblematisch ist natürlich auf die Berufsfreiheit und die Eigentumsgarantie zu verweisen. Denn das Werbesystem der Suchmaschinen ist deren fast ausschließliche Einnahmequelle und auch für den Werbenden kann die Möglichkeit solcher Werbung mitunter nicht nur geschäftsfördernd, sondern auch Grundlage der Geschäftsexistenz sein. Eine etwas differenziertere Betrachtung erfordern die im Netz grundsätzlich so wichtigen Kommunikationsgrundrechte aus Art. 5 GG, die die Netzkommunikation schützen. Voraussetzung der Einschlägigkeit selbiger muss aber eine gewisse 623 624 625 626 627 628

Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG-Kommentar, § 8, Rn. 24. Engel, Beil. MMR 4/2003, 21; Stadler, MMR 2002, 346 f. Engel, Beil. MMR 4/2003, 21. Volkmann, Der Störer im Internet, S. 25. BVerfGE 7, 198 ff. BVerfGE 7, 198, 205.

302

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Form von Kommunikation sein, welche wiederum einen gewissen Inhaltsbezug voraussetzt. Zunächst sind auf einer Seite der Diensteanbieter und der Werbende als agierende Parteien von Interesse. Denn diese beiden müssen für das Erscheinen der Anzeige, also eines Inhalts, zwangsläufig zusammen arbeiten. Betrachtungsgegenstand sind auf den Suchseiten geschaltete Werbeanzeigen, die auf der einen Seite durch den Dienstebetreiber angezeigt werden, deren inhaltliche Gestaltung auf der anderen Seite aber gänzlich dem Werbenden obliegt. Letztere kann, trotz der Beschränkung auf einen kurzen Text, doch sehr vielfältig daherkommen. In der Regel wird es sich um rein kommerzielle Inhalte mit nur einem sehr beschränkt kommunikativen Anteil handeln. Andererseits sind auch rein kommunikative oder gemischt kommunikativ-kommerzielle Inhalte denkbar. Eine solche Abgrenzung ist notwendig im Rahmen der Frage, ob die Meinungsfreiheit betroffen ist. Denn diese schützt keine rein kommerziellen Inhalte629, sondern erfordert ein Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung oder einer sonstigen sozialen Kommunikation630. Entsprechend wird Wirtschaftswerbung erfasst, soweit sie einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen631. Kann also die Meinungsfreiheit für den Werbenden grundsätzlich in Betracht kommen, so hängt dies für den Diensteanbieter davon ab, wie sehr auch er einen Bezug zu dieser Information hat. Dabei muss zunächst allgemein gelten, dass der Informationsbezug für die einzelnen Arten der Provider unterschiedlich ausgestaltet sein mag632, unabhängig davon aber auch sicher im Gegensatz zu den klassischen Kommunikationsmedien verringert sein wird633. Grundsätzlich sind Host- und Accessprovider als Inhalteverbreiter zu sehen, sie bieten solche hingegen nicht selbst an und nehmen damit auch keine Meinungsäußerung vor. Wird die Meinungsfreiheit berührt, so sind daher nicht die Provider betroffen. Als Multiplikatoren von Meinungen und Informationen können die Host-Provider aber gewisse Parallelen zum Presse- und Rundfunkwesen aufweisen und damit grundsätzlich auch am verfassungsrechtlichen Schutz der Massenkommunikationsmittel teilhaben634. Jedoch dürfte sich die Tätigkeit des Providers nicht nur auf ein bloßes Speichern beschränken, sondern müsste kommunikationsspezifische Handlungen enthalten635. Dies ist jedoch weder beim 629

Volkmann, Der Störer im Internet, S. 27. BVerfGE 61, 1, 8 f.; BVerfG 65, 1, 41; BVerfGE 71, 162, 179; BGHZ 130, 5, 11. 631 BVerfGE 95, 173, 182; BVerGE 102, 347, 359; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 3. 632 Volkmann, Der Störer im Internet, S. 39. 633 Gounalakis, 64. DJT 2002, Gutachten C, 45 ff., C59 ff.; Spindler, 64. DJT 2002, Referat M, 133 ff. 634 Pichler, MMR 1998, 79, 86. 635 Volkmann, Der Störer im Internet, S. 40. 630

A. Markenrechtliche Betrachtung

303

Kernangebot der Websuche noch beim Werbeangebot der Suchmaschinen der Fall. Denn diese vermitteln lediglich Zugang zu allen beliebigen Inhalten im Netz, unabhängig von deren Kommunikationsbezug. Für Inhalte, die nicht der Meinungsfreiheit unterstehen636, sowie für die entsprechenden Institutionen an sich, kommen auf Seite der werbungschaltenden Parteien die Presse- und die Rundfunkfreiheit in Betracht. Mangels Trägermedium ist für Internetsachverhalte die Rundfunkfreiheit wohl einschlägig637, auch wenn die Beschränkung der Pressefreiheit auf Druckerzeugnisse in diversen Aspekten umstritten ist638. Die Frage ist aber, inwiefern das Angebot der Suchmaschinen und dort insbesondere die Werbung in den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit fallen. Das bloße Zugänglichmachen fremder Inhalte wird dabei nur schwerlich ausreichen. Für den Fall, dass eine Suchmaschine bei einer Suchanfrage (auch) eigene Inhalte liefert, die einem Informationsangebot entsprechen, könnte eventuell von einem rundfunkähnlichen Angebot ausgegangen werden. Dieses würde sich dann auf das um eine Art Nachrichtenfunktion bereicherte Suchangebot beziehen und damit die Gesamtfunktion einer Suchmaschine fokussieren. Die entsprechende Keyword-Werbung könnte dann wiederum als essentielle Finanzierung dieses Angebots in den Schutzbereich des Art. 5 GG fallen639. Dabei ist zu bedenken, dass Anknüpfungspunkt nur der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff sein darf, welcher auf die Freiheit der öffentlichen Verbreitung für die Allgemeinheit geeigneter und bestimmter Informationen in Form von Darbietungen abzielt640. Unter solche Darbietungen können auch Onlinedienste fallen, selbst wenn einfachgesetzlich kein Rundfunk vorliegt641. Entsprechend müsste ein derartig geschütztes Angebot nicht zwangsläufig als privates Rundfunkangebot zulassungspflichtig sein gem. § 20 Abs. 1 S. 1 RStV. Die Beachtlichkeit der Rundfunkfreiheit in entsprechenden Abwägungen wird aber gering sein. Auf Seiten des Werbungsempfängers kommt sicherlich die Informationsfreiheit in Betracht, die ihm gewähren soll, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. In Bezug auf das Kernangebot der Suchmaschine und für den Fall, dass diese auch eigene Informationen anbietet, kann unproblematisch von 636 Da es sich bei der Presse- und Rundfunkfreiheit nicht um Spezialfälle der Meinungsfreiheit handelt, muss diese also nicht betroffen sein. Vgl. BVerfGE 85, 1, 11 f.; BVerfGE 62, 230, 243; BVerfGE 66, 116, 133 f.; BVerfGE 86, 122, 128. 637 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 36; Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 5, Rn. 90b; zum ganzen Brand, Rundfunk im Sinne des Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG, 266 f. 638 Vgl. dazu Volkmann, Der Störer im Internet, S. 169. 639 Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, S. 51. 640 Dazu Volkmann, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 45; Klöck, CR 1999, 456, 457. 641 Volkmann, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 45; Klöck, CR 1999, 456, 457.

304

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

solch einem Zugang gesprochen werden. Betrachtet man hingegen das Werbeangebot isoliert, so stellt sich die Situation anders dar. Eine Trennung von Inhalt und Werbung ist an dieser Stelle auch notwendig, denn die Werbung würde in diesem Fall nicht einer geschützten Finanzierung der Quelle dienen. Insofern müsste also die Werbung eine solche Informationsquelle sein. Informationen kann eine solche Werbeanzeige dann enthalten, wenn sie nicht der bloßen Bewerbung dient. Denkbar wären Fälle vergleichender Werbung, in denen allerdings schon keine Rechtswidrigkeit der Anzeige anzunehmen wäre und damit schon deshalb eine Haftung für diese entfiele. Die Durchsetzung einer Sperrung oder Filterung einer solchen Information wäre dann natürlich dennoch eine Beeinträchtigung des Nutzerrechts. Denn ihm wird eine Information vorenthalten, ohne dass dies gerechtfertigt wäre. Neben dem Suchenden steht auch derjenige, dessen Inhalt im natürlichen Suchergebnis angezeigt wird. Dieser kann teilweise mit dem Werbenden identisch sein, muss es aber nicht. Für diesen könnte wiederum das Grundrecht der Meinungsfreiheit einschlägig sein, wenn er auf die Existenz der Suchmaschine angewiesen ist, um seine Meinung zu verbreiten. Jedoch ist auch hier ein Bezug zum Keyword-Advertising nur vertretbar, wenn es um existenzbedrohende Maßnahmen gegen das Kernangebot der Suchmaschine geht. Denn auch die weitest gehende Einschränkung der Keyword-Werbung kann diese Partei nicht tangieren, solange die Suchfunktion angeboten werden kann. Es zeigt sich also, dass die Grundrechte aus Art. 5 GG bezüglich des Keyword-Advertisings und insbesondere bei einer strengen Trennung von Such- und Werbeangebot nur von untergeordneter Bedeutung sind, geringer zumindest als dies bei anderen Onlineangeboten der Fall sein mag. Die Berufsfreiheit und die Eigentumsgarantie hingegen müssen in ihrem üblichen Umfang berücksichtigt werden, allerdings ergeben sich für diese auch keine spezifischen Sonderfälle. Folge der Einschlägigkeit eines grundrechtlichen Schutzbereiches ist nicht unbedingt eine völlige Aufhebung aller Verkehrs- und Prüfungspflichten, sondern eine Modifizierung des Pflichtumfangs soweit, dass eine ungehinderte Kommunikation möglich ist642. (b) Charta der Grundrechte der Europäischen Union Die Entscheidungen „SABAM“ des EuGH haben bei der Frage, ob einem Provider die Installation eines umfangreichen Filterprogramms zugemutet werden kann, im Besonderen die Bedeutung der Grundrechte betont, obwohl dies an sich gar nicht nötig gewesen wäre. Ungeachtet der Besonderheit, dass in diesem Fall der Kläger Anforderungen stellte, die schon auf den ersten Blick vermuten ließen, einer Überprüfung nicht standzuhalten, gelten die Ausführungen dieses Ur642

Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG Kommentar, § 8, Rn. 24.

A. Markenrechtliche Betrachtung

305

teils auch zur Bewertung weniger einschneidender Maßnahmen. Fraglich ist also, welche Wirkung die in der „SABAM“-Entscheidung angesprochenen Grundrechte im Verhältnis zum Keyword-Advertising entfalten. Zugunsten des Diensteanbieters nennt der EuGH zunächst den Schutz der unternehmerischen Freiheit. Das Gericht sah diese nicht etwa dadurch beeinträchtigt, dass dem Provider Ausfälle von Einnahmen drohen, wenn von außen in sein Geschäftssystem eingegriffen wird. Vielmehr fokussierte er die konkrete Maßnahme, die gegen den Provider verhängt werden sollte, dort war es das Filtersystem. Die Tatsache, dass dieses kostspielig und kompliziert sein würde, genügte für die Annahme, dass die unternehmerische Freiheit des Providers beeinträchtigt werde643. Für das Keyword-Advertising kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Das bedeutet aber auch, dass berücksichtigt werden muss, in welcher Intensität ein Tätigwerden des Suchmaschinenbetreibers, sei es eine Filter- oder beliebige andere Pflicht, gefordert ist. Ist ohnehin schon nicht zulässig, dem Provider die Filterung seines gesamten Datenverkehrs aufzuerlegen, so wird die Beeinträchtigung, ist diese erste Hürde erst einmal genommen, regelmäßig geringer sein, als im entschiedenen Fall. Sodann wird eine Abwägung zwischen den Rechten von Provider und Rechteinhaber erfolgen, die mitunter schon vorweggenommen sein kann, da die wesentlichen Aspekte bereits allgemeine Zumutbarkeitskriterien der Störerhaftung darstellen dürften. Das Grundrechtrecht auf unternehmerische Freiheit muss also nicht spezifisch in Bezug auf das Keyword-Advertising untersucht werden. Zugunsten des Nutzers stellt der EuGH fest, dass bei Einsatz von Filterprogrammen der Schutz der Daten aller Nutzer gewährleistet sein muss. Das Gewicht des Datenschutzes dürfte in dieser Entscheidung jedoch vor allem daraus folgen, dass jeder Nutzer verdachtsunabhängig und in Bezug auf jede Sendung überprüft wird. Auch hier gilt wieder, dass bei einem Verbot eines umfassenden Filters diese Gefahr ohnehin nicht in dem dargestellten Maß droht. Auch sonst dürfte der Datenschutz beim Keyword-Advertising zumindest bedingt in den Hintergrund treten. Denn betroffen sind nur offengelegte Daten, die auch einer großen Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollen. Maßnahmen könnten sich auf bestimmte Daten beziehen, personenbezogene Daten können dabei je nach Ausgestaltung der Maßnahme nachrangig sein. Wird der Provider z. B. nur zur Mitteilung über Markennutzungen verpflichtet, so kann er sowohl filtern als auch mitteilen, ohne dabei auf personenbezogene Daten in nennenswertem Umfang zugreifen zu müssen. Zuletzt sieht der EuGH auch die Informationsfreiheit der Nutzer in Gefahr. Dies soll vor allem daraus folgen, dass ein technisch nicht ausgereiftes System auch zulässige Inhalte sperren könnte. Ein fehlerfreies System wäre hingegen 643

EuGH K&R 2012, 38, Rn. 48 (SABAM/Scarlett Extended).

306

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

wohl unbedenklich. Unabhängig von seiner technischen Realisierbarkeit muss ein solches beim Keyword-Advertising aber schon deshalb entfallen, weil jede Anzeige auch unter Umständen noch einer umfangreicheren rechtlichen Würdigung bedarf. Dies kann ein technisches System nicht durchführen. Es wird angemerkt, dass die Rechte auf Sendung und freien Empfang von Informationen in den „eBay“-Fällen massiv beeinträchtigt sind, wenn ein Filter zunächst das Hochladen von Verkaufsangeboten sämtlicher Warengattungen ohne Anhaltspunkt auf eine Schutzrechtsverletzung unterbindet644. Dies ist zweifelsfrei zutreffend, beim Keyword-Advertising muss jedoch eine differenziertere Betrachtung vorgenommen werden. Während in den „eBay“-Fällen das gesamte Verkaufsangebot blockiert wird, wäre bei der Keyword-Werbung nur ein einzelnes Schlüsselwort blockiert. Die Werbekampagne könnte ohne Probleme freigeschaltet werden und würde zunächst ohne die Marke als Schlüsselwort ebenso funktionieren. Dies spräche gegen eine hohe Eingriffsintensität der Grundrechtsverletzung. Im Gegenzug muss aber berücksichtigt werden, dass ein „eBay“-Filter unter Umständen Rechtsverletzungen genauer erkennt, weil der Verkaufstext häufiger Hinweise, z. B. auf Fälschungsware, bieten kann. Beim Keyword-Advertising ist es hingegen theoretisch möglich, überwiegend zulässig mit der fremden Marke zu werben. Unter Beachtung einiger, wenn auch strenger, Kriterien, ist ein beanstandungsfreies Werben möglich. Der Keyword Filter wäre in diesen Fällen wohl unzuverlässiger, was die Eingriffsintensität wieder erhöhen würde. In allen Fällen unterbundener, aber zulässiger, Werbung mit einer fremden Marke, könnten zusätzlich auch die Informationsrechte der Suchmaschinennutzer beeinträchtigt sein. Diesen würden dann, wie bereits oben angedeutet, zumindest Kaufalternativen nicht aufgezeigt werden. (15) Folge: Interessenabwägung Die Vielzahl der vorgenannten Bewertungsaspekte muss letztlich in einer Abwägung der Interessen von Provider und Verletztem zu einem sachgerechten Ergebnis führen. Daraus folgt, dass es keine absoluten Grundsätze geben darf, es muss letztlich immer eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen werden. Da jedoch Verletzungshandlungen im Rahmen des Keyword-Advertisings fast ausschließlich über ein und dieselbe Plattform, nämlich die des Anbieters Google, begangen werden, wird sich die Besonderheit des Einzelfalls zumindest nicht aus der Person des Störers ergeben. Für diesen gilt vielmehr in nahezu allen Fällen, dass es sich um ein Angebot handelt, mit dem ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgt wird und dass dieser Provider über Keyword-Optionen und Keyword-Tools den Bereich der absoluten Passivität verlässt. Der Grundsatz, dass die Grenze der Zumutbarkeit dort liegt, wo die Prüfung die Einstellung des 644

Wiebe, WRP 2012, 1136, 1337.

A. Markenrechtliche Betrachtung

307

Geschäftsmodells nach sich zieht645, duldet jedoch auch im Falle des Anbieters Google keine Ausnahme. Denn eine solche wäre nur vertretbar, wenn das Geschäftsmodell im Wesentlichen auf Rechtsverletzungen aufbaut, dabei die Anonymität der Nutzer unterstützt und damit außerordentliche Risiken für den Geschäftsverkehr eröffnet646. Dies trifft jedoch beim Keyword-Advertising sicher nicht zu, denn es liegt schon in der Natur der Sache, dass eine Anonymisierung weder sinnvoll noch möglich ist. Rechtsverletzungen mögen häufig und üblich sein, Grundlage des Geschäfts sind sie keineswegs. Besonderheiten des Einzelfalls knüpfen dagegen eher an Fähigkeit und Verhalten des Werbenden und an die durch ihn verletzten Rechtsgüter an. d) Das Kriterium der Kerngleichheit Der Hostprovider hat nicht nur Sorge zu tragen, dass eine bereits begangene Rechtsverletzung nicht in identischer Form wiederholt werden kann, sondern auch, dass es nicht zu weiteren derartigen Rechtsverletzungen kommt647. Das von der Rechtsprechung aufgestellte Kriterium der Kerngleichheit bestimmt im Wesentlichen die Reichweite von Unterlassungsansprüchen648, es lässt sich von der Bestimmung des zumutbaren Umfangs von Prüfungspflichten nur schwerlich trennen649. Zur Konkretisierung des Begriffs der Kerngleichheit bieten sich einige allgemeine Gesichtspunkte, die Besonderheiten des Keyword-Advertisings machen es aber darüber hinaus erforderlich, Rechtsverletzungen nur in ganz spezifischen Fällen als kerngleich anzusehen. aa) Ort der Rechtsverletzung Zunächst kommt es auf den Ort der Rechtsverletzung an. Kerngleich kann nur die Rechtsverletzung sein, die auf der Plattform des Providers stattfindet. Diese Aussage erscheint banal, gewinnt jedoch an Relevanz, wenn ein Anbieter mehrere Plattformen bereithält, die aber derartig verknüpft sind, dass die auf einer Plattform begangene Rechtsverletzung auf einer anderen Plattform weiterbestehen oder wiederholt werden kann. Der Suchmaschinenbetreiber Google schaltet beispielsweise zum einen Werbung auf seiner Suchseite, bietet aber zum anderen auch Werbeeinblendungen auf privaten Homepages an. Hierbei könnte es sich um 645

BGH GRUR 2004, 860, 864 (Internetversteigerung I). LG Düsseldorf ZUM 2008, 338, 341 f.; OLG Hamburg MMR 2006, 398, 400 (Cybersky); Rössl/Rössl, CR 2005, 809, 812; Ott, GRUR-Int. 2008, 563, 569. 647 LG Frankfurt/M. ZUM 2008, 996, 998; OLG Köln ZUM 2007, 927. 648 BGH NJW-RR 2001, 620, 621; NJW 1999, 1332, 1334; GRUR 1997, 931, 932; GRUR 1996, 290, 291 (Wegfall der Wiederholungsgefahr I); GRUR 1994, 841, 843 (Bosch); WRP 1989, 572, 574. 649 Klatt, ZUM 2009, 265, 272. 646

308

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

verschiedene Plattformen handeln, auch wenn die Kunden für die Homepagewerbung über das Suchmaschinenwerbungsprogramm gewonnen werden. Greift Google bei der Abfrage der Keywords für beide Angebote auf eine einheitliche Datenbank zurück, so ergeben sich keine Probleme. Denn die Löschung des Keywords aus einer gemeinsamen Datenbank verhindert natürlich die Benutzung desselben im Rahmen beider Angebote gleichermaßen. Wird hingegen auf zwei Datenbestände zurückgegriffen, so kann eine Rechtsverletzung weiterhin bestehen, auch wenn sie auf einer Plattform erfolgreich bekämpft wurde. Zwar wird vertreten, dass sich eine Kerngleichheit nicht auf sämtliche Plattformen eines Anbieters erstrecken dürfe650. Zwei Punkte sprechen aber dafür, Kerngleichheit auch bei beiden Formen des Werbeangebots anzunehmen. Zum einen mag es sich rein technisch insgesamt um verschiedene Plattformen handeln. Allerdings sind diese unter Umständen teilweise technisch, definitiv aber thematisch derartig eng miteinander verbunden, dass eine strenge Unterscheidung nicht sachgerecht wäre. Zum anderen würde sich die Pflichtigkeit nicht auf eine große Anzahl von Plattformen, sondern eben nur auf diese zwei beziehen, deren „Überwachung“ einem einheitlichen Muster folgt. Dass sich die Kerngleichheit nicht nur auf eine ganz konkrete URL beziehen darf, ergibt sich aus dem soeben Gesagten, sowie aus der Tatsache, dass beim Keyword-Advertising kein Zusammenhang zwischen einer bestimmten Rechtsverletzung und einer URL bestehen kann. Jede erneute Rechtsverletzung findet unter einer eigenen URL statt, welche sich in ihrer komplizierten Zusammensetzung bezüglich des Ausgabebildschirms an der konkreten Suchanfrage, bezüglich der Abrufbarkeit an eigenen Kriterien orientiert. bb) Rechtsverletzungen durch mehrere Personen Der Begriff kerngleicher Rechtsverletzungen könnte sich auch an der Person des unmittelbaren Verletzers orientieren, sodass nur weitere Beeinträchtigungen durch ein und dieselbe Person betroffen wären651. Dies wird mit dem Argument abgelehnt, dass die Störerhaftung hierdurch ihren Sinn verlöre, denn wäre der Verletzte in der Lage, den unmittelbaren Verletzer zu benennen, so wäre eine Inanspruchnahme des Providers überflüssig652. Dies ist insofern richtig, als der Anknüpfungspunkt für das Rechtsschutzbedürfnis des Verletzten nicht ein konkreter Verletzer sein kann. Die Inanspruchnahme des Providers zielt ja gerade darauf ab, gegen rechtswidrige Dauerzustände vorzugehen. Solche drohen aber gerade dort, wo Rechtsverletzungen typischerweise durch eine Vielzahl von Per650 651 652

Klatt, ZUM 2009, 265, 272 unter Verweis auf BGH NJW-RR 2001, 620, 621. Vgl. Spindler, JZ 2005, 33, 40. Klatt, ZUM 2009, 265, 273.

A. Markenrechtliche Betrachtung

309

sonen begangen werden. Es wird gerade nicht der Einzelne sein, der die Rechtsverletzung wiederholt. Die Beschränkung auf eine Person würde den Verletzten also nicht unwesentlich belasten, vor allem, wenn der Verletzer unter verschiedenen Namen und mit mehreren Internetpräsenzen operiert. cc) Unterschiedliche Rechtsgüter Ein weiterer Ansatz ist rechtsgutbezogenen, sorgt beim Keyword-Advertising jedoch nur für geringes Begrenzungspotential. Kerngleichheit muss zwar in Bezug auf das verletzte Rechtsgut bestimmt werden, was jedoch nicht bedeuten muss, dass nur weitere Verletzungen der Prüfung unterliegen, bei denen genau dasselbe Rechtsgut erneut betroffen ist. Bei Verletzung einer Marke sind dadurch sämtliche Rechtsverletzungen kerngleich, die dieselbe Marke oder die Marke in leicht abgewandelter Form653 betreffen. Darüber hinaus können ähnlich unproblematisch auch verletzte identische Rechtsgüter erfasst sein654. Selbst wenn also dem Provider nur die Verletzung eines konkreten Rechtsguts zur Kenntnis gebracht wird, erstrecken sich seine Pflichten auf weitere, gleichartige Rechtsgüter, deren Verwendung bis dahin noch nicht festgestellt werden konnte655. Für das Keyword-Advertising ist dies jedoch nicht von weiterer Relevanz. Die Frage, ob charakteristisch gleichartige Rechtsgüter von der Kerngleichheit erfasst sind, fällt gänzlich aus dem Bereich dessen, was vorliegend von Interesse ist. dd) Umstände der Verletzung und der Verletzungshandlung Wichtigster Anknüpfungspunkt müssen die Umstände der Verletzung sein, denn über sie muss im Rahmen des Keyword-Advertisings die weitreichendste Einschränkung vorgenommen werden. Grundsätzlich gilt, dass nur solche Rechtsverletzungen kerngleich mit der beanstandeten Rechtsverletzung sind, die aufgrund eines ähnlichen Tatvorgehens für den Provider auffindbar sind656. Hier ergibt sich wiederum das Problem, dass es nicht das bloße Buchen der Marke als Keyword ist, welches zur Rechtsverletzung führt. In diesem Fall wäre auch für die Zukunft deutlich erkennbar, in welcher Handlung die Verletzung liegt. Da sich aber die Rechtmäßigkeit des Handelns eines Werbenden aus einer Vielzahl von Umständen ergibt, ist die Bewertung im Einzelfall schwierig. So kann sich die Rechtswidrigkeit daraus ergeben, dass eine Annonce vermittelt, der Werbende sei der Markeninhaber, wodurch die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wäre. In einem anderen Fall könnte die Anzeige ebenso rechtswidrig sein, jedoch 653 654 655 656

BGHZ 5, 189, 193 f. (Zwilling). BGH GRUR 2007, 708, 711 (Internetversteigerung II). Lehment, GRUR 2007, 713. Vgl. BGH ZUM 2008, 582, 585 (Marlene Dietrich).

310

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

aus gänzlich anderen Gründen, wie der Beeinträchtigung einer anderen Markenfunktion. Wiederum eine andere Anzeige beeinträchtigt unter Umständen eine Markenfunktion, wobei dies aber eine privilegierte Nutzung darstellt, bzw. nur auf den ersten Blick eine solche sein könnte. Kerngleich kann also nur sein, was aufgrund gleicher oder zumindest sehr ähnlicher Umstände als rechtswidrig angesehen wird. Denn sonst müsste eine jede Werbekampagne, die mit einer einmal bereits verletzten Marke verknüpft ist, einer umfassenden Prüfung unterzogen werden. Dies ist jedoch eine Aufgabe, zu der die Suchmaschinenbetreiber nicht in der Lage sein werden. Kerngleichheit in Bezug auf die Verletzung muss demnach voraussetzen, dass die haftungsbegründenden Umstände so ähnlich wenn nicht sogar identisch sind, dass die Kenntnis des Sachverhalts der ersten Verletzung automatisch zu dem Schluss führt, dass auch in der folgenden Konstellation eine Verletzung gegeben sein muss. e) Ergebnis: Störerhaftung beim Keyword-Advertising Damit ergibt sich, dass eine Störerhaftung des Suchmaschinenbetreibers in Bezug auf sein Werbeprogramm durchaus in Betracht kommt. Solange die besonderen Haftungsprivilegierungen des TMG (noch) keine Anwendung finden, muss auf die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten abgestellt werden. Zumindest in Bezug auf die großen Suchmaschinen, hier allen voran der Marktführer Google, kann festgehalten werden, dass die Zumutbarkeit vor dem Hintergrund eines höchst einträglichen Geschäftsmodells naheliegend sein kann. Dies muss vor allem gelten, wenn der Diensteanbieter den geschützten Raum des neutralen Handelns verlässt, so wie dies den Anbietern vorgeworfen werden kann, die unter Verwendung von Keyword-Optionen und Keyword-Tools Einflussnahme betreiben. Jedoch kann sich eine Haftung nur auf kerngleiche Inhalte beziehen, wobei diese Kerngleichheit insbesondere in Bezug auf die Art der Verletzung streng zu bestimmen ist. f) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung beim Keyword-Advertising Interessante neue Aspekte bieten sich bei der Frage, ob der Suchmaschinenbetreiber auch wegen mittelbarer Schutzrechtsverletzung durch Verkehrspflichtverletzung insbesondere auf Schadensersatz haftbar gemacht werden kann. Diese hat bisher noch wenig Berücksichtigung gefunden, ihre praktische Relevanz könnte auch dadurch beschränkt sein, dass auf Schadensersatzansprüche unzweifelhaft die Haftungsprivilegierungen für Provider anwendbar sind, während dies für Unterlassungsansprüche umstritten ist. Da aber denkbar ist, dass Suchmaschinenbetreiber nicht oder nicht in jedem Fall von einer Privilegierung profitieren, ergibt sich daraus ein gewisser Anwendungsbereich für die Annahme von Schadensersatzansprüchen. Anknüpfungspunkt für eine solche Haftung wäre nunmehr die

A. Markenrechtliche Betrachtung

311

Vernachlässigung gebotener Sorgfalt. Diese ist entsprechend geboten, wenn für den Diensteanbieter Verkehrspflichten bestehen, wobei die Frage hiernach maßgeblich an die Eigenschaft der Provider als Inhaltsanbieter anknüpft. Das Verbreiten von Inhalten kann einerseits eine Gefahrenquelle darstellen, sich aber auch andererseits in einem sozialadäquaten Verhalten erschöpfen657. Zunächst bleibt festzuhalten, dass bereits die bloße Zurverfügungstellung von Infrastruktur durch die Internetprovider eine Gefahrenquelle zur Verbreitung rechtsverletzender Inhalte schaffen kann. aa) Voraussetzungen von Verkehrspflichten entsprechend dem Dienst Dennoch müssen schon bei den grundlegenden Voraussetzungen der Verkehrspflichten Unterschiede zwischen den einzelnen Providern bedacht werden. Typische Hostprovider, die als Multiplikatoren von Inhalten wirken und mit dem Bereithalten und Speichern rechtswidriger Inhalte auf ihren Servern deren Verbreitung ermöglichen, begründen hierdurch einen Gefahrentatbestand658. Denn sie sind ständig Vehikel für Rechtsverletzungen und profitieren in den meisten Fällen auch noch wirtschaftlich davon659. Durch die Eröffnung eines „InternetRechtsverkehrs“ 660 leisten Host-Provider demnach einen Beitrag zur Rechtsverletzung, die primär durch den Inhaltsanbieter begangen wird. Inwieweit ein Solches auch für Access-Provider gilt, ist wesentlich schwieriger zu beurteilen. Hierbei soll es auf eine Differenzierung zwischen der Zugangsvermittlung zu rechtswidrig im Netz bereitgehaltenen Inhalten einerseits und der Nutzung des Zugangs zur Vornahme rechtswidriger Handlungen andererseits ankommen661. Ein Access-Provider ermöglicht zwar immer den Zugriff auf Internetinhalte, was jedoch keiner Gefahrerhöhung in Bezug auf rechtswidrig bereit gehaltene Inhalte entsprechen soll662. Denn der Access-Provider unterstützt nicht die Verbreitung des Inhalts, weil er nicht am Bereithalten beteiligt ist663, vielmehr unterstützt er nur die Rezeption durch den Nutzer. Wird der Zugang hingegen zur Vornahme rechtswidriger Handlungen benutzt, ist auch der AccessProvider an der Rechtsgutverletzung beteiligt. Durch die Bereitstellung der Anbindung an das Internet schafft der Access-Provider das Risiko, dass die Zugänge von ihren Kunden auch zur Begehung von Verletzungshandlungen genutzt wer657

Volkmann, Der Störer im Internet, S. 142. BGH GRUR 2007, 890, Rn. 22 (Jugendgefährdende Medien bei eBay); Spindler, K&R 1998, 177, 180; Schmoll, Die deliktische Haftung der Internet-Service-Provider, S. 77; Haedicke, CR 1999, 309, 312. 659 Volkmann, CR 2008, 232, 233. 660 Haedicke, CR 1999, 309, 312. 661 Volkmann, CR 2008, 232, 233. 662 OLG Frankfurt v. 22.1.2008 – 6 W 10/08, Rn. 11; Gercke, CR 2006, 210, 215. 663 LG Kiel v. 23.11.2007 – 14 O 125/07, CR 2008, 126. 658

312

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

den664. Linksetzer665 und Suchmaschinenbetreiber666 sollen ebenso durch ihre bloße Geschäftsbetätigung und Infrastruktur an der Verbreitung rechtswidriger Inhalte mitwirken. Schon unabhängig von der Frage, wie das hier zu betrachtende Angebot des Suchmaschinenbetreibers eingeordnet werden muss, steht fest, dass in allen Fällen, mit Ausnahme des Access-Providers in der ersten Konstellation, ein Beitrag zur Rechtsverletzung angenommen werden kann. Sollte das (Werbe-)angebot der Suchmaschinenbetreiber als Zugangsvermittlung im Sinne eines Access-Providers eingeordnet werden können, so ist damit doch sicher die zweite Konstellation erfasst. Denn der Suchmaschinenbetreiber erlaubt seinem Kunden, also dem Werbenden, durch seine Technik gerade die Rechtsverletzung. Somit kommt es auf eine Einordnung des Suchmaschinenbetreibers und seines Angebots in die soeben besprochenen Kategorien an dieser Stelle noch nicht an. bb) Inhalt der Verkehrspflichten Kann von einem generellen Bestehen von Verkehrspflichten ausgegangen werden, so müssen diese für den Einzelfall eine Konkretisierung erfahren. Der BGH kennzeichnet den Inhalt der Verkehrspflichten als Pflichten zu gefahrverhütenden Maßnahmen und scheint dahin zu tendieren, diese generell als Prüfungspflichten festzulegen667. Die Literatur hingegen verweist auf die Möglichkeit eines weiten Spielraums668 zur Ausgestaltung, sind doch im Deliktsrecht Warn-, Hinweis- und Instruktionspflichten sowie Gefahrverhütungs-. Gefahrvermeidungs- und Gefahrbeseitigungspflichten als typische Verkehrspflichten anerkannt669. Es ist überzeugend, die Verkehrspflichten nicht gänzlich pauschal zu bestimmen. Denn wenn jeder Einzelfall sachgerecht bewertet werden soll670, sollte auch jedem Gefahrschaffenden nur genau die Pflicht auferlegt werden, die in den Grenzen der individuellen Zumutbarkeit die Gefahr soweit wie möglich verringert. Da aber verschiedene Angebote mitunter gänzlich unterschiedliche Gefahren schaffen und dies auch in verschiedener Intensität tun, drängt sich schon deshalb eine differenzierte Bewertung auf. (1) Abwägungskriterien Die Konkretisierung von Verkehrspflichten erfolgt anhand von Kriterien, die durch Interessenabwägung in ein Gleichgewicht zu bringen sind und die nach 664

Gercke, CR 2006, 210, 215. Spindler, MMR 2002, 495, 500. 666 LG Frankfurt/M. v. 5.9.2001 – 3/12 O 107/01. 667 BGH GRUR 2007, 890, Rn. 37, 38 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 668 So Volkmann, CR 2008, 232, 234. 669 v. Bar, Verkehrspflichten, S. 84 ff.; Bamberger/Roth/Spindler, BGB 2003, § 823, Rn. 233. 670 Köhler, GRUR 2008, 1, 4; Ahrens, WRP 2007, 1281, 1288. 665

A. Markenrechtliche Betrachtung

313

Art eines beweglichen Systems wirken671. Dabei folgt allein aus dem Vorliegen eines Zurechnungsgrundes, also hier der Schaffung einer Gefahrenquelle, noch nicht zwangsläufig, dass auch eine Gefahrverhinderungspflicht besteht672. Diese kann sich allein einzelfallbezogen aus der Abwägung der zusammen spielenden Kriterien ergeben. Zu berücksichtigen sind die Umstände des Einzelfalls sowie alle betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen673. Als solche wären vornehmlich die schon im Rahmen der Störerhaftung geprüften Aspekte genannt, wie Art und Umfang der drohenden Gefahren, die betroffenen Rechtsgüter, die Vorteilsziehung des Pflichtigen oder die Möglichkeiten eines Selbstschutzes des Dritten. In dieser Angelegenheit sei auf die vorherigen Ausführungen verwiesen. Natürlich gilt auch hier, dass die Gefahrenabwendungsmaßnahmen möglich und wirtschaftlich zumutbar sein müssen674, darüber hinaus geeignet und erforderlich sein müssen675, sowie einen möglicherweise in Betracht kommenden Grundrechtsschutz des Betreibers zu berücksichtigen haben676. (2) Mögliche Verkehrspflichten für Provider In Betracht kommen verschiedene Verkehrspflichten, mit denen ein Provider belegt werden und deren Verletzung dessen Haftung auslösen könnte. Allgemein galt für die Verbreiter von Informationen schon immer eine Vielzahl von Pflichten, die Verkehrspflichten entsprachen, diese können für die Haftung von Providern nun herangezogen werden677. Zusammen mit den Wertungen aus TMG und ECRL bilden sie einen Rahmen, der eine Konkretisierung in Betracht kommender Pflichten erlaubt. (a) Überwachungspflichten Allgemeine Überwachungspflichten scheiden entsprechend der klaren Aussagen von TMG und ECRL als Verkehrspflichten für Provider aus. Denn § 7 Abs. 2 S. 1 TMG bestimmt ausdrücklich, dass Provider nicht zur Überwachung der Inhalte verpflichtet sind, die sie verbreiten oder zu denen sie Zugang vermitteln. Es gilt aber das bereits Gesagte in Bezug auf die spezifischen Überwachungspflichten. 671

Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. Auflage (1994), § 76 III 4b. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. Auflage (1994), § 76 III 4b. 673 BGH GRUR 2007, 890, Rn. 38 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). 674 MünchKommBGB/Wagner, § 823, Rn. 258; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. Aufl. (1994), § 76 III 4c. 675 Köhler, GRUR 2008, 1, 4. 676 Vgl. Spindler/Volkmann, 1, 8 f.; siehe auch oben Punkt A. X. 7. c) dd) (14) in diesem Kapitel [4]. 677 Volkmann, CR 2008, 232, 234. 672

314

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(b) Prüfungspflichten Prüfungspflichten sind nach dem Votum des BGH die vornehmlich in Betracht kommenden Verkehrspflichten, die dem Provider auferlegt werden können678. Ob hieraus zwangsläufig folgen muss, dass ausschließlich Prüfungspflichten in Betracht kommen können, ist der Entscheidung nicht mit letzter Sicherheit zu entnehmen. Vorzugswürdig erscheint es, Prüfungspflichten als wichtigste Verkehrspflichten des Providers anzuerkennen, im Einzelfall jedoch zu entscheiden, ob nicht die Auferlegung anderer Pflichten angemessener der konkreten Situation entspricht679. Bei der Prüfungspflicht handelt es sich wie schon bei der Störerhaftung um die Pflicht, Inhalte auf deren Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen, wobei es für die Zurechnung der Rechtsverletzung wieder darauf ankommt, ob der in Anspruch Genommene diese erkennen musste. Erste Voraussetzung für die Annahme von Prüfungspflichten als Verkehrspflichten ist also, dass dem Provider der Inhalt, um den es geht, bekannt sein muss680. Mit dem Bestehen einer bloßen Prüfpflicht muss dann automatisch auch eine Eingreifpflicht einhergehen681, die auf Beseitigung der Gefahr oder aber auf ein zukünftiges Unterlassen der Beteiligungshandlung gerichtet sein kann. Ein etwas anderer Ansatz wäre es, der Prüfungspflicht eine andere Pflicht, wie eine Auskunftspflicht, folgen zu lassen682. Dies ist aber nur dann denkbar, wenn dies nicht zu einer Schmälerung der Rechtsposition des Verletzten führen würde. Da Prüfpflichten mit gekoppelter Eingreifpflicht, die auf Beseitigung oder Unterlassung gerichtet ist, zu den strengeren Verkehrspflichten gehören, müssen sie natürlich an entsprechende Voraussetzungen geknüpft sein und dürfen dem Provider nicht vorschnell auferlegt werden. Es müssen also auch hier die oben gemachten Ausführungen gelten, denn wenn schon die Störerhaftung an das Bestehen zumutbarer Prüfpflichten geknüpft ist, so darf die Verletzung von Prüfpflichten als Verkehrspflichten mit den daraus resultierenden Folgen nicht auf eine umfangreiche Berücksichtigung der Zumutbarkeit für den Provider verzichten. (c) Filterpflichten zwischen Überwachungs- und Prüfpflichten Als besondere Form der Prüfpflichten können dem Provider speziell Filterpflichten auferlegt werden, deren Verletzung den Anspruch begründen würde. Bei der Pflicht zur präventiven Filterung besteht jedoch die Gefahr, dass hierdurch unzulässige Überwachungspflichten statuiert würden. Die Pflicht zur prä678 679 680 681 682

BGH GRUR 2007, 890, Rn. 37 (Jugendgefährdende Medien bei eBay). Vgl. dazu auch Volkmann, CR 2008, 232, 235 f. Vgl. auch Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 6. Köhler, GRUR 2008, 1, 4; Volkmann, CR 2008, 232, 235. Volkmann, CR 2008, 232, 235.

A. Markenrechtliche Betrachtung

315

ventiven Filterung muss daher an strenge Voraussetzungen geknüpft sein. Der Einwand, dass eine nur irgendwie geartete Filterung technisch möglich ist, reicht hierbei nicht. Vielmehr muss der Stand der Technik so weit fortgeschritten sein, dass eine vollständig automatisierte Filterung möglich ist. Eine bloße Vorsortierung, die eine anschließende manuelle Kontrolle notwendig folgen lässt, würde den Provider zwar partiell entlasten, nicht jedoch in einem solchen Ausmaß, dass der grundsätzlichen Maxime des Verbots allgemeiner Überwachungspflichten gerecht wird. (d) Hinweis- und Instruktionspflichten Die Pflicht, gefahrpräventiv mögliche Rechtsverletzungen zu verhindern, indem Nutzer und Anbieter darauf hingewiesen werden, dass bestimmte Handlungen Rechte Dritter verletzen, wurde durch den BGH schon früh zur Begrenzung der Störerhaftung aufgebracht683. Der Unterschied zu den Prüfungspflichten liegt darin, dass sich für den Provider keine weiteren Handlungspflichten ergeben, er kommt seiner Pflicht durch den bloßen Hinweis nach. Die Schwäche solcher Verkehrspflichten liegt natürlich in ihrer geringen Schutzintensität, sodass sie wohl nur in Frage kommen, wenn Prüfungspflichten in keinem Fall zumutbar sind. Dann muss sich der Rechteinhaber entsprechend damit abfinden, dass ein effizienteres Vorgehen gegen den Diensteanbieter nicht möglich ist. Dennoch stellt sich natürlich die Frage, wie eine solche Hinweispflicht ausgestaltet ist. In der Regel weist der Suchmaschinenbetreiber im Rahmen seines Werbeprogramms, sei es ausdrücklich oder in den AGB, darauf hin, dass bei der Nutzung seines Angebots fremde Rechte nicht beeinträchtigt werden dürfen. Zu unterscheiden ist dieser pauschale Hinweis von einem konkreten Hinweis auf eine bestimmte Rechtsverletzung, mit der Aufforderung, diese zu beseitigen und in Zukunft zu unterlassen. Klar dürfte zumindest sein, dass der pauschale Hinweis in der Regel nicht genügen kann, denn er würde die Pflicht des Providers auf ein Minimum beschränken und wäre wohl auch gänzlich ungeeignet, Rechtsverletzungen zu verhindern. Der konkrete Hinweis wäre zwar ebenso wenig an unmittelbare Folgen geknüpft, würde dem Rechtsverletzer aber zumindest die tatsächliche Unkenntnis bezüglich der Rechtswidrigkeit nehmen und einen Hinweis darauf geben, dass die Rechtsverletzung aufgedeckt und registriert wurde. Um ein Minimum an Schutz zu gewähren, kann also nur der konkrete Hinweis genügen. Anderes kann nur gelten, wo selbst eine solche konkrete Hinweispflicht unzumutbar erscheint. Dieser Fall wird aber kaum denkbar sein, wenn schon Prüfungspflichten häufig zumutbar sein werden.

683 BGH GRUR 1960, 340, 344 (Werbung für Tonbandgeräte); GRUR 1984, 54, 55 (Kopierläden).

316

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(e) Informationssicherungspflicht Die Informationssicherungspflicht legt es dem Diensteanbieter auf, die Personalien seiner Kunden aufzunehmen um einer späteren Heimlichkeit von Rechtsverletzungen entgegenzuwirken684. Wurde die Erfassung der Namen sämtlicher Erwerber eines Tonbandgerätes unter Abgleich des Personalausweises noch als unzumutbar angesehen685, so kann dies im Rahmen der Providerhaftung und gerade in Bezug auf das Keyword-Advertising nicht mehr gelten. Denn dort ist der Verletzer dem Diensteanbieter definitiv bekannt, da dies bereits dem ureigensten Interesse des Suchmaschinenbetreibers entspricht. Eine Rechtsverletzung kann also problemlos zugeordnet werden. Dies wird aber in der Regel auch ohne Hilfe des Providers dort gelingen, wo eine solche entdeckt wird, da sich der Verletzer in diesen Fällen durch die Verlinkung auf seine Homepage zu erkennen geben wird. Um hingegen Rechtsverletzungen aufzudecken, bedürfte es unter Umständen der Hilfe des Providers. Diese Aufdeckung würde jedoch anhand der gespeicherten Keywords geschehen, nicht anhand der Zuordnungsdaten des Werbekunden. Letzteres wäre nur denkbar bei wiederholter Verletzung durch ein und dieselbe Person, die dafür aber bekannt sein müsste. Entsprechend ist zwar unproblematisch von einer Zumutbarkeit der Sicherungspflicht auszugehen, ihr praktischer Nutzen jedoch ist beschränkt. In der Regel würde auch eine Beschränkung auf eine solche Pflicht, natürlich verbunden mit einer Auskunftspflicht, nicht einer gerechten Abwägung der Interessen des Verletzten und Diensteanbieter entsprechen. (f) Auskunftspflichten Eine Ergänzung der Informationssicherungspflicht müsste in Gestalt von Auskunftspflichten insofern bestehen, als dass dem Provider die Pflicht obliegt, die Daten von Rechtsverletzern an die Geschädigten weiter zu geben. Wie jedoch auch schon bei der Pflicht zur Informationssicherung ergibt sich nur ein unbedeutender Anwendungsbereich, solange es nicht um die Aufdeckung von Rechtsverletzungen geht. (g) Kombinierte Verkehrspflichten Eine Kombination der genannten Verkehrspflichten könnte eine Abstufung der Verpflichtung entsprechend der Schutzwürdigkeit des Verletzten und der Zumutbarkeit für den Provider erlauben686. Ein mögliches und erfolgsversprechendes 684 685 686

Ahrens, WRP 2007, 1281, 1287; Volkmann, CR 2008, 232, 235. BGH GRUR 1965, 104, 107 (Personalausweise). Volkmann, CR 2008, 232, 235.

A. Markenrechtliche Betrachtung

317

Vorgehen gegen den unmittelbaren Verletzer wäre dann vorrangig anzustreben, bevor dem Provider umfangreiche Prüfpflichten auferlegt würden. Ersteres wäre dadurch ermöglicht und durch eine Mithilfe des Providers bewerkstelligt, dass dieser zunächst nur Anstrengungen unternimmt, um bei der Unterbindung der Rechtsverletzung zu helfen. Hingegen müsste er diese nicht wie im Falle des Bestehens von Prüfpflichten selbst vornehmen. Da jedoch gerade für den Fall des Keyword-Advertisings Maßnahmen unterhalb von Prüfpflichten wenig erfolgsversprechend sind, wird es wohl bei einem weiten Anwendungsbereich derselben verbleiben. Dort allerdings, wo sie nicht zumutbar sind oder ein Vorgehen ohne sie auch erfolgsversprechend erscheint, muss auf eine solch weitreichende Verpflichtung verzichtet werden. Sie kommen aber zumindest dann in Betracht, wenn eine Vielzahl von Rechtsverletzungen bzw. wiederholte Rechtsverletzungen den Rechteinhaber in der selbstständigen Wahrung seiner Rechte überfordern würden. (3) Anwendbarkeit der Verkehrspflichten auf den Provider Bei der Bewertung der Anwendbarkeit der Verkehrspflichten im konkreten Fall kommt es auf eine differenzierte Betrachtung an. Access-Provider vermitteln Zugang zu nahezu jedem verfügbaren Inhalt des Internets. Prüfungspflichten können ihnen insofern nicht zumutbar sein, denn ihnen fehlt schlicht die effiziente Möglichkeit, Inhalte als rechtswidrig zu erkennen und dagegen vorzugehen. Für diese verbleiben also die übrigen Verkehrspflichten mit all ihren Schwächen als Anwendungsbereich. Host-Provider hingegen haben unbeschränkte Beherrschungsmöglichkeiten in Bezug auf die von ihnen gespeicherten Inhalte. Nach Kenntniserlangung können sie diese unproblematisch von ihrem Server löschen. Dies könnte natürlich für eine Annahme umfassender Prüfungspflichten sprechen. Andererseits sollte als Grundsatz gelten, dass zunächst der unmittelbare Verletzer in Anspruch zu nehmen ist. Handelt es sich also um eine erstmalige oder einmalige Rechtsverletzung, so ist es denkbar, die Pflichtigkeit des Providers auf eine reine Mithilfe bei der Rechtsdurchsetzung in Form von Informationssicherungs- und Auskunftspflichten zu beschränken. Erst wenn es zu vielfachen Rechtsverletzungen kommt und der Rechteinhaber diesen mit der Inanspruchnahme des unmittelbaren Verletzers nicht mehr ausreichend begegnen kann, sollten umfassende Prüfungspflichten angenommen werden. Gleiches gilt, wenn der Diensteanbieter an den Rechtsverletzungen beteiligt ist oder ein Interesse an diesen hat. Hier wäre es unbillig, auf ein vorrangiges Verhältnis zwischen Rechteinhaber und Verletzer hinzuweisen. Diese Situation kann aber durchaus gegeben sein, denn auch hier geben die Umstände der Aktivierung der Keyword-Optionen Anlass zu der Vermutung, dass in diesem Fall der Suchmaschinenbetreiber jenseits absoluter Neutralität

318

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

handelt. Verletzt also ein Werbender in geringem Ausmaß, quasi als Einzelfall, ohne Benutzung der Option „weitgehend passend“ und ohne das Keyword-Tool fremde Kennzeichen, so sollte nicht der Plattformbetreiber zuständig für die Beseitigung dieser Rechtsverletzung sein. In anderen Fällen hingegen ist es gut denkbar, dessen Pflichtigkeit erheblich auszudehnen. Dabei kommt es aber wiederum auf den Einzelfall an, dessen Rahmen vor allem durch die Eigenverantwortlichkeit des Werbenden und den Beitrag des Suchmaschinenbetreibers zu bestimmen sind. cc) Folge einer Verletzung von Verkehrspflichten Verletzt der Suchmaschinenbetreiber schuldhaft die ihm obliegenden Verkehrspflichten, welche in der Regel den Umfang von Prüfungspflichten haben werden, kommt eine täterschaftliche Haftung desselben auch auf Schadensersatz in Betracht. Für eine Haftung nach den markenrechtlichen Kollisionstatbeständen kommt es zunächst maßgeblich darauf an, dass das täterbezogene Merkmal der „Handlung im geschäftlichen Verkehr“ vorliegen muss. Folgt man der Ansicht, dass der Suchmaschinenbetreiber nicht im geschäftlichen Verkehr benutzt und bereits damit eine Haftung wegen unmittelbarer Täterschaft ausscheiden lässt, so besteht immer noch die Möglichkeit, das Merkmal zuzurechnen, liegt es doch beim unmittelbaren Verletzer unzweifelhaft vor. Nur wenn auch diese Möglichkeit abgelehnt wird, scheidet auch eine täterschaftliche Haftung des Suchmaschinenbetreibers wegen Verkehrspflichtverletzung aus. Weitere Tatbestandsmerkmale hingegen können unproblematisch zugerechnet werden. Die Schutzbedürftigkeit des Rechteinhabers kann sich aus verschiedenen Aspekten ergeben, z. B. aus der Vielzahl der Rechtsverletzungen oder einer theoretisch denkbaren Anonymität oder Unerreichbarkeit des unmittelbaren Verletzers.

XI. Privilegierte Nutzung durch den Suchmaschinenbetreiber (v. a. Schadensersatz) Eine Haftung des Suchmaschinenbetreibers würde schon von vorneherein ausscheiden, wenn dieser in den Genuss der Privilegierungstatbestände der §§ 8–10 TMG käme. Diese Regelungen verfolgen das Ziel, die zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken aus mittelbaren Rechtsgutverletzungen für fremde Inhalte zu reduzieren687, um die Investitionsbereitschaft in die „neuen Medien“ nicht zu gefährden688. Dabei sollen die §§ 8–10 TMG nach der amtlichen Gesetzesbegründung vorab geprüft werden, um privilegierte Tatbestände – einem Filter ver-

687 Vgl. Sessinghaus, WRP 2005, 697, 698 in Fn. 14 mit dem Verweis auf BT-Drs. 14/6098, S. 23. 688 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG Kommentar, Vor § 8, Rn. 1.

A. Markenrechtliche Betrachtung

319

gleichbar – noch vor der Haftungsprüfung nach den allgemeinen Vorschriften auszusondern689. Dies scheint der Vorstellung des Gesetzgebers geschuldet zu sein, dass die §§ 8–10 TMG stets höhere Anforderungen als die allgemeinen Haftungsvorschriften vorsehen690. Soweit diese Bearbeitung davon abweicht ist dies lediglich einem übersichtlichen und vollständigen Aufbau geschuldet und enthält keine Aussage über die jeweiligen Haftungsanforderungen. Die Ausführungen des EuGH, wonach die Haftungsprivilegien Haftungsausschlussregelungen sind, die den haftungsbegründenden Regelungen des nationalen Rechts nachgelagert sind691, stehen zum soeben Gesagten nicht im Widerspruch. Dessen Aussagen beziehen sich nicht auf die Prüfungsreihenfolge, sie sollen vielmehr nur deutlich machen, dass die Haftungsprivilegien keine haftungsbegründenden Tatbestände enthalten. Die Haftungsbegründung erfolgt nach nationalem Recht, sie ist jedoch von vorneherein ausgeschlossen, wenn sich ein Provider auf eine Privilegierung berufen kann. Besondere Relevanz hatte die Prüfung der Privilegierungen bisher im Bereich der Schadensersatzansprüche, vor denen diese zweifelsohne schützen, solange es sich bei den rechtsverletzenden Informationen nicht um eigene des Providers handelt. 1. Einordnung der Suchmaschine/des Werbedienstes als Diensteanbieter Es lassen sich sowohl technisch, als auch daraus folgend für die Privilegierungstatbestände des TMG, verschiedene Typen von Providern unterscheiden. Während der Contentprovider eigene Informationen bereithält, zielen die §§ 8– 10 TMG auf solche Provider ab, die den Zugang zu bzw. die (Zwischen-)Speicherung von fremden Informationen übernehmen. Diese werden als Accessprovider (Durchleiten von Informationen, § 8 TMG), Cacheprovider (Zwischenspeichern von Informationen, § 9 TMG) und Hostprovider (Speicherung von Informationen, § 10 TMG) bezeichnet. Die Reichweite der Haftungsprivilegierung ist dabei absteigend, beginnend mit einer umfassenden Freistellung des Accessproviders. Entsprechend ist es von Bedeutung, dass Angebot des Suchmaschinenbetreibers, insbesondere in Bezug auf das Keyword-Advertising, dem Providertyp zuzuordnen. Es stellt sich wieder die Frage, ob hier die Suchmaschine an sich einem Providertyp zuzuordnen ist, oder aber ob die Werbeplattform selbstständig zu betrachten ist. Letzteres würde zumindest die problematische Frage, ob Suchmaschinen dem TMG unterfallen, überflüssig machen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, ob sich unabhängig von diesem Vorteil weitere Unterschiede 689

BT-Drs. 14/6098, S. 23. Sessinghaus, WRP 2005, 697, 698 in Fn. 16. 691 So Spindler, MMR 2011, 703, 704 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 113 (L’Oréal/Ebay) und Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186. 690

320

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

ergeben. Denn wären sowohl das Gesamtangebot der Suchmaschine als auch ihre bloße Werbeplattform beide identisch einzuordnen, so würde die Frage nach einer eventuellen selbstständigen Betrachtung Letzterer nicht unbedingt einer rationalen Betrachtung unterliegen. Der einzige Unterschied zwischen beiden Ergebnissen würde darin liegen, dass in einem Fall ein kontroverser Streit einfach ausgespart wurde. Der EuGH nahm eine solche Trennung vor, als er den Werbedienst AdWords des Anbieters Google als einen Dienst der Informationsgesellschaft i. S. d. ECRL einordnete und die Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen für möglich hielt692. Diese Trennung ist nicht nur, wie oben bereits angemerkt, sinnvoll, sondern auch unverzichtbar. Für jedes Angebot der Suchmaschine muss schon unterschieden werden, ob lediglich Zugang zu Daten vermittelt wird oder ob auf eigenen Servern fremde Inhalte gespeichert werden. Dies bedingt, sowohl bei der Betrachtung von Suchergebnis als auch Werbeteil, dass eine Unterscheidung von verlinkten Inhalten Dritter sowie der Anzeigeninhalte vorgenommen werden muss. Für das Werbeangebot gilt zunächst, dass die Werbeinhalte sowie die Keywords auf dem Server des Suchmaschinenbetreibers gespeichert sind, während der Anzeigenlink zwar zu fremden Inhalten führt, diese aber auch in der Regel auf fremden Servern gespeichert sind. Für die Suchfunktion gilt, dass die Suchseiteninhalte fremde, aber wohl zu Eigen gemachte, Informationen auf eigenen Servern darstellen, während der Link wiederum zu fremden Inhalten auf fremden Servern führt. Insoweit ergibt sich also der Unterschied, dass die Inhalte bezüglich des Werbeangebots für den Kunden gespeichert werden, während die Suchseiteninhalte zu eigenen Zwecken gespeichert werden. Hieraus folgt, dass Suchergebnis und Werbeangebot unterschiedlich zu behandeln sind und eine isolierte Betrachtung des Werbeangebots nicht nur dazu dient, einen anderen Streit auszusparen. Folglich soll also die Werbeplattform einem Providertyp zugeordnet werden. Für verlinkte Inhalte käme dabei das Accessproviding in Betracht, denn hier wird lediglich Zugang zu fremden Inhalten vermittelt. Eine eigene Speicherung derselben findet nicht statt. In Bezug auf Anzeigeninhalte, die auf den eigenen Servern gespeichert sind, scheidet das Accessproviding von vorneherein aus, da nicht bloß der Zugang zu Inhalten vermittelt, sondern diese selbst gespeichert werden. Aus seiner Sicht speichert der Suchmaschinenbetreiber die Angaben für die Werbeanzeige für seinen Werbekunden auf den eigenen Servern. Auch die damit verbundenen Keywords, die jedoch meist nicht Teil der Anzeige sind und auch selbst dann noch funktional anderweitig einzuordnen sind, werden durch den Suchmaschinenbetreiber für seinen Kunden gespeichert. Ihre Abrufbarkeit ist dabei nicht von Belang, es genügt die bloße Speicherung693. Da sich die Tätigkeit in Bezug auf das Keyword-Advertising in jeder Hinsicht auf ein Abspeichern von Daten (Werbe692 693

Zuerst in EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 110, 111 (Google France). Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 5.

A. Markenrechtliche Betrachtung

321

inhalt sowie Keyword) beschränkt, kann eine erste Einordnung des Werbedienstes als Hostprovider vorgenommen werden. 2. Eigene, zu eigen gemachte und fremde Inhalte Entsprechend der allgemeinen und vor die Klammer694 der besonderen Privilegierungen gezogenen Vorschrift des § 7 Abs. 1 TMG ist der Diensteanbieter für eigene Informationen, die er zur Nutzung bereithält, nach den allgemeinen Vorschriften verantwortlich. Privilegiert wird damit nur der Anbieter, der sich darauf berufen kann, die angegriffenen Inhalte seien fremd695. Dort, wo nicht von vorneherein von eigenen Informationen des Diensteanbieters ausgegangen werden kann, wurde durch die Rechtsprechung die Figur der zu eigen gemachten Informationen angewandt, um auch auf diese die allgemeinen Vorschriften anwenden zu können696. Hieran wurde jedoch in der Literatur umfassende Kritik geübt. So wird hervorgebracht, dass die ECRL für die Haftungsprivilegierungen das tatsachenorientierte Kriterium vorsieht, ob Informationen durch den Nutzer eingegeben worden sind, weshalb eine Einteilung in eigene und fremde Inhalte der Richtlinie fremd sei697. Vielmehr würden die Privilegierungstatbestände darauf abstellen, ob ein Nutzer selbst Informationen beim Diensteanbieter eingegeben und ob der Anbieter inhaltlichen Einfluss auf die Information oder die Auswahl des Adressaten der Information genommen hat698. Der Richtlinie läge also ein technisch geprägtes Verständnis zugrunde, das auf die Herrschaftsmacht über eine Information und deren Auswahl ihrer selbst oder ihrer Adressaten abstellt, nicht aber darauf, wie sie sich Dritten gegenüber darstellt699. Die Ansicht der Rechtsprechung, dass eine Identifizierung mit dem fremden Inhalt, bzw. eine mangelnde Distanzierung, zu einer Zurechnung führt, überzeugt also nicht. Vielmehr muss sich die Bestimmung des Merkmals der fremden Information im Sinne des TMG in richtlinienkonformer Auslegung an den Privilegie694

Stadler, Haftung für Informationen im Internet, S. 91. So die frühere Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Inhalten, während die ECRL von „durch einen Nutzer eingegebenen Inhalten“ spricht. Die Begründung des Regierungsentwurfs zum EGG (BT-Drs. 14/6098, S.22 f.) geht davon aus, dass die Formulierung der ECRL auf eben diese Abgrenzung zwischen eigen und fremd abstellt und im Ergebnis dasselbe meint. 696 BGH v. 18.10.2007, I ZR 102/05, Rn. 20 (ueber18.de); OLG Köln MMR 2002, 548 ff.; Düsseldorf NJW-RR 2002, 910; LG Frankfurt/M. CR 1999, 45, 46. 697 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 6; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Schmitz/Dierking, CR 2005, 420, 424 f. 698 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 6; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 749. 699 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 6; Spindler, MMR 2004, 440, 441; Schmitz/Dierking, CR 2005, 420, 425. 695

322

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

rungen der ECRL orientieren, welche auf die Eingabe durch den Nutzer abstellt700. Die Vertreter dieser vom BGH abgewandten Herangehensweise können sich nunmehr auch durch den EuGH bestätigt sehen. In der Entscheidung „L’Oréal/eBay“ unterscheidet dieser zwischen fremden und eigenen Inhalten, indem er auf die technische und inhaltliche Beherrschung abstellt und nicht den Maßstab eines Empfängerhorizonts ansetzt701. Fremd sind aber zumindest alle Inhalte, die vom Nutzer eingegeben und vom Diensteanbieter lediglich übermittelt oder gespeichert werden. Wählt der Diensteanbieter hingen Informationen Dritter aus oder verändert diese, stellt sich die Situation anders da. In diesem Fall bleiben die Informationen nach einer Ansicht702 zwar fremd, jedoch verliert der Diensteanbieter seine Privilegierungen, nach anderer Ansicht703 handelt es sich schon gar nicht mehr um fremde Informationen, was zum gleichen Ergebnis führt. a) Originär eigene Inhalte des Suchmaschinenbetreibers beim Keyword-Advertising Es stellt sich zunächst die Frage, ob der Suchmaschinenbetreiber im Rahmen des Keyword-Advertisings bereits originär eigene Informationen bereithält. Dies erscheint auf den ersten Blick fernliegend. Die Werbeannonce wird vollkommen selbstständig durch den Werbenden gestaltet und lediglich auf dem Server des Diensteanbieters gespeichert. Sie unterliegt grundsätzlich zwar einer inhaltlichen Kontrolle, wird aber nicht verändert oder unterliegt einem Auswahlprozess, der nicht in letzter Instanz dem Werbenden untersteht. Das Schlüsselwort wird in der Regel auch durch den Werbenden ausgewählt, während es der Diensteanbieter wiederum nur speichert und automatisiert zur Auslösung der Werbeanzeige benutzt. Hiermit wählt aber der Diensteanbieter nicht den Adressaten der Werbung aus, denn er befolgt nur automatisiert eine Anweisung des Werbenden. Dieser nimmt also die Auswahl in Bezug auf Inhalt und Adressierung vor, während der Diensteanbieter wiederum nur ausführt. Es stellt sich aber die Frage, ob sich etwas anderes ergibt, wenn Keyword-Optionen oder Keyword-Tools zum Einsatz kommen. Bei der Benutzung der Option „weitgehend passend“ wird die Werbeanzeige auch bei Suchworten geschaltet, die nicht durch den Nutzer eingegeben worden sind. Vielmehr werden unter Umständen Schlüsselworte benutzt, die durch den Diensteanbieter gespeichert wor700 Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 258; Spindler, MMR 2004, 440, 441. 701 Siehe dazu die Ausführungen unten Punkt A. XI. 3. a) bb) und cc) in diesem Kapitel [4]. 702 Hartmann, in: Wandtke, Medienrecht, 5. Teil, Rn. 259. 703 Vgl. hierzu die Angaben bei Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 6 ff.

A. Markenrechtliche Betrachtung

323

den sind. Grundsätzlich handelt es sich also um Informationen, die der Nutzer nie selbst eingegeben hat, meist werden sie ihm nicht einmal bekannt sein. Durch die Funktion, die ein automatisches Einfügen anstelle eines Platzhalters in der Werbeannonce erlaubt, kann es sogar passieren, dass diese durch den Betreiber gewählte Information in den angezeigten Text gelangt. In diesem Fall ist nur schwerlich davon auszugehen, dass es sich um für den Betreiber fremde Inhalte handelt, auch wenn wiederum der Werbende letztlich Einfluss darauf hatte, welche Information des Betreibers angezeigt wird. Damit macht sich aber nicht etwa der Benutzer die Informationen des Betreibers zu Eigen, sodass für diesen wiederum fremde Informationen vorlägen. Letztlich wurden diese Schlüsselworte zwar in gewisser Weise für den Nutzer gespeichert, aber eben gerade nicht durch ihn, sondern durch den Betreiber. Dass dadurch nun auch der Nutzer profitiert, ändert an der Sache nichts. Ebenso wäre es unerheblich, wenn man davon ausgeht, dass die letzte Verantwortlichkeit für die Wahl der Keyword-Optionen beim Nutzer liegt. Denn auch dann wären es Informationen des Betreibers, mit denen dieser sogar eigene Zwecke verfolgt. Denn sie dienen auch seinem Interesse, eine Werbekampagne mit einer größtmöglichen Reichweite auszustatten. Bei der Benutzung von Keyword-Tools ist zu differenzieren. Schlägt dieses nur Schlüsselworte vor, die sich auf der Homepage des Werbenden befinden, so handelt es sich nicht um originär eigene Informationen des Diensteanbieters. Zwar nimmt er Einfluss auf die Auswahl, die Daten wurden jedoch ursprünglich durch den Werbenden eingegeben. Diese Alternative könnte höchstens unter einem zu Eigen machen eingeordnet werden. Schlägt das Tool wiederum eigene Schlüsselwortkreationen vor, so kommt es darauf an, wie mit diesen weiter verfahren wird. Da der Nutzer diese wohl in der Regel nur als Vorschlag benutzt und dann anschließend selbst eingibt, wird wohl im technischen Sinne auch nur eine Eingabe durch den Nutzer vorliegen. Dass dieser gewisse Anregungen von Seiten des Diensteanbieters erhalten hat, spielt dann keine Rolle. Somit sind Keyword-Tools in der beschriebenen Funktionsweise für den Betreiber der Suchmaschine wohl eher unproblematisch, jedenfalls in Bezug auf die Einordnung von Informationen als originär eigene. b) Durch den Suchmaschinenbetreiber zu eigen gemachte Inhalte beim Keyword-Advertising Informationen, die ursprünglich nicht vom Diensteanbieter stammen, könnten diesem dennoch in irgendeiner Weise zuzurechnen sein. Folgt man der nicht vorzugswürdigen Ansicht, die auf die Wirkung der Information auf den Nutzer eines Dienstes abstellt704, also den Anschein genügen lässt, es handele sich um eigene 704 Plaß, WRP 2000, 599, 609; dem folgend OLG Braunschweig MMR 2001, 608, 609; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 444; Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3226.

324

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Informationen, so wird es auf diverse Einzelumstände der Werbeeinblendung ankommen. Eine Abtrennung vom Suchergebnis und eine Markierung als Werbung müssten dem Nutzerverständnis entsprechend so aufgefasst werden, dass mit der Anzeige eine beliebige Person wirbt, solange es nicht der Diensteanbieter selbst ist. Dies wird in aller Regel gewährleistet sein, denn es ist naheliegend, dass Werbeflächen an Dritte abgegeben werden, um damit Einnahmen zu generieren. Diese Ansicht dürfte also in aller Regel nicht zu einer Annahme eines zu Eigen machen führen. Folgt man hingegen der richtigen Ansicht705, wonach die Informationen dem Diensteanbieter zugerechnet werden, wenn dieser die Informationen Dritter selbst verwertet oder sonst als eigene verwendet, muss wiederum differenziert werden. In der Grundkonstellation des Keyword-Advertisings liegt wieder nur ein bloßes Speichern der Daten vor, eine Verwendung geschieht zwar zur Auslösung der Werbeanzeige, hierin ist aber keine Verwendung als eigene Information zu sehen. Denn dies geschieht ja gerade wieder für den Werbenden, auch wenn es mittelbar letztlich auch dem Suchmaschinenbetreiber dienen mag. Zwar könnte man anführen, dass der Suchmaschinenbetreiber das Keyword nutzt, um die grundlegenden Funktionen seiner Plattform zu steuern. Denn ohne ein Keyword bleibt die Werbeplattform des Anbieters völlig funktionslos. Dennoch ist hierin kein „Bedienen“ der Plattform durch den Anbieter mit zu eigen gemachten Inhalten zu sehen. Denn dieser will ja gerade nicht selbst werben, sondern seinem Kunden diese Möglichkeit geben. Nach Bereitstellung der Plattform gibt der Suchmaschinenbetreiber die Bedienung derselben weitgehend aus der Hand. Bei der Benutzung des Keyword-Tools, welches der Homepage des Werbenden Schlüsselworte entnimmt, könnte eine Verwendung fremder Informationen angenommen werden. Tatsächlich werden dabei Informationen, die ursprünglich der Werbende bei einem anderen Diensteanbieter speicherte, entnommen, um sie für den eigenen Dienst, nämlich das Keyword-Tool zu benutzen. Damit werden fremde Informationen als eigene benutzt. Allerdings wurden sie damit noch nicht im Rahmen des Keyword-Advertisings benutzt, sondern nur in einer vorgelagerten Konstellation. Denn Anknüpfungspunkt ist letztlich die Verletzungshandlung durch die Schaltung der Werbeanzeige. Soweit greift aber die Benutzung für das Keyword-Tool gar nicht. Denn nach der Benutzung für die Funktion des Tools ist es wieder der Werbende, der nach erfolgter Anregung diese Informationen, die ursprünglich auch seine eigenen waren, wiederum selbst eingibt und benutzt. Eine Zurechnung von Informationen muss also dadurch geschehen, dass der Diensteanbieter auf die Informationen einwirkt, die der Nutzer vorher gespeichert hat. Dies geschieht aber im Regelfall nicht. Denn es werden keine Informa-

705 So schon Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8, Rn. 6; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 749, nunmehr auch der EuGH, siehe dazu im Einzelnen unten Punkt A. XI. 3. a) cc) in diesem Kapitel [4].

A. Markenrechtliche Betrachtung

325

tionen geändert, es käme höchstens in Betracht, dass solche durch den Suchmaschinenbetreiber gelöscht werden. Dann sind sie aber schon gar nicht mehr vorhanden und können folglich auch nicht zugerechnet werden. Eine theoretisch denkbare Konstellation der Zurechnungsmöglichkeit bestünde, wenn der Diensteanbieter Schlüsselworte seiner Kunden im Rahmen der Keyword-Option „weitgehend passend“ für die Kampagne anderer Kunden benutzen würde. Entspringen also die automatisch hinzugefügten Schlüsselbegriffe nicht der eigenen Eingabe des Suchmaschinenbetreibers, sondern der Eingabe eines beliebigen anderen Kunden, so käme statt der oben vertretenen Annahme originär eigener Information eine Zurechnung fremder Informationen in einer Art Mehrpersonenverhältnis in Frage. In allen anderen Fällen ist jedoch davon auszugehen, dass es sich bei den im Rahmen des Keyword-Advertisings benutzten Informationen um solche handelt, die für den Diensteanbieter gänzlich fremd sind. 3. Fehlen von Kenntnis als Voraussetzung der Privilegierung Wie sich gezeigt hat, kommt eine Privilegierung des Suchmaschinenbetreibers nur als Hostprovider in Betracht, da dieser fremde, nicht zu eigen gemachte Informationen, in Form von Keywords und Werbeanzeigen für seine Werbekunden auf eigenen Servern speichert. Nach § 10 S. 1 TMG ist der Diensteanbieter für fremde Informationen, die er für andere speichert nicht verantwortlich, sofern er keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information hat und ihm im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird (Nr. 1) oder er unverzüglich nach Kenntniserlangung tätig wird, um die Informationen zu entfernen oder zu sperren (Nr. 2). Eine Ausnahme ergibt sich gemäß Satz 2, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird. Erforderlich ist grundsätzlich eine positive Kenntnis der Handlung bzw. Information, es sei denn, es handelt sich um Schadensersatzansprüche706. Positive Kenntnis bedeutet dabei nicht, dass der Anbieter die Inhalte selbst untersucht haben müsste. Kenntniserlangung kann auch durch die Mitteilung Dritter eintreten, wie die Pflichten zur Sperrung nach § 10 S. 1 Nr. 2 TMG zeigen707. Andererseits reicht es für eine Bejahung von Kenntnis nicht aus, wenn sich Informationen lediglich in einem Speichersystem eines eventuell Verantwortlichen 706 Wiebe/Leupold/Rücker, Recht der elektronischen Datenbanken, IV, Rn. 153; siehe aber auch unten Punkt A. XI. 3. a) bb) (2) in diesem Kapitel [4]. 707 So schon Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 11; a. A. Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 77; nunmehr auch ausdrücklich BGH MarkenR 2011, 469 (Stiftparfüm).

326

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

befinden708, da dies in der Regel nicht die erforderliche menschliche Kenntnis ersetzt. Gegenteiliges kann aber gelten, wenn das Computersystem in der Lage ist, ebenso zu prüfen wie eine menschliche Fachkraft. Dies ist aber eine Frage des Einzelfalls, es kommt dabei auf den zu prüfenden Sachverhalt und den Stand der eingesetzten Technik an. Ob zusätzlich zur Kenntnis von Handlung oder Information auch die Kenntnis von deren Rechtswidrigkeit vorliegen muss, dürfte auch nach einem neuen Anstoß des EuGH in der Entscheidung „L’Oréal/eBay“ 709 weiter umstritten sein. Nach einer bisherigen Ansicht soll dabei nach der Art der Information unterschieden werden710. Zum einen gibt es Informationen, die schon als solche rechtlich zu beanstanden sind, zum anderen gibt es Informationen, die als solche nicht zu beanstanden sind, deren Verwendung aber im konkreten Fall, nämlich ohne Erlaubnis des Rechteinhabers, zu beanstanden ist. Im ersten Fall reicht die Kenntnis der Information, im zweiten Fall muss die Kenntnis der Rechtswidrigkeit hinzutreten. Nach bisherigen nicht differenzierenden Ansichten ist diese Unterscheidung unerheblich, es ist entweder immer Kenntnis der Rechtswidrigkeit erforderlich711 oder es kommt auf diese gar nicht an712. Mit der Rechtsprechung des EuGH lässt sich nunmehr wohl gut vertreten, dass die Privilegierung auch dann verwehrt bleibt, wenn die Rechtswidrigkeit hätte erkannt werden müssen. Was jedoch Umstände sind, aufgrund derer ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit hätte erkennen müssen, bleibt offen. Im Fall der Keyword-Werbung ist die Information an sich natürlich nicht rechtlich zu beanstanden, sondern lediglich die Art und Weise, wie mit ihr verfahren wird. Denn ein Markenwort ist nicht per se rechtswidrig, lediglich die Benutzung durch einen unberechtigten kann durch den Markeninhaber verboten werden. Somit kommt es an dieser Stelle auch gar nicht grundlegend auf obige Frage an, es ist grundsätzlich im Weiteren davon auszugehen, dass Kenntnis der Rechtswidrigkeit erforderlich ist. Für Schadensersatzansprüche reichen Tatsachen oder Umstände, welche auf eine Rechtswidrigkeit schließen lassen, d.h. die Kenntnis der Tatsache, aus welcher sich eine Rechtswidrigkeit ergeben kann, reicht genauso 708

Wiebe/Leupold/Rücker, Recht der elektronischen Datenbanken, IV, Rn. 159. In EuGH, Urt. v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09, Rn. 120 (L’Oréal/Ebay) stellt das Gericht auf einen sorgfältigen Wirtschaftsteilnehmer ab, der die Rechtswidrigkeit hätte erkennen müssen. Spindler, MMR 2011, 703, 705 sieht darin einen Hinweis, dass es nicht auf die Kenntnis der Rechtswidrigkeit ankäme, weist jedoch darauf hin, dass es im entschiedenen Fall auf eine Unterscheidung gar nicht ankam. 710 Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 765. 711 V. a. Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 19; ebenso Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365; Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, Beil. BB 10/2001, 1, 32; Ehret, CR 2003, 754, 759; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Helle, JZ 2002, 593, 597; Wiebe/Leupold/Rücker, Recht der elektronischen Datenbanken, IV, Rn. 152. 712 Gercke, MMR 2003, 602, 603; Jacobs, in: FS Erdmann 2002, 327, 337; Bräutigam/Leupold-Pelz, Online-Handel, B I., Rn. 105. 709

A. Markenrechtliche Betrachtung

327

so, als wäre eine Kenntnis der Rechtswidrigkeit vorhanden713. Gemeint ist damit, dass der Provider nicht nur wissen muss, dass eine Marke ganz allgemein in seinem System gespeichert ist, vielmehr muss er auch um die Umstände wissen, wie diese Marke eingesetzt wird. a) Kenntniserlangung des Providers durch eigenes Handeln Der Provider kann seine Privilegierung verlieren, wenn er aufgrund seines eigenen Verhaltens, ohne dass ihm Umstände im Einzelnen mitgeteilt werden müssten, Kenntnis von Inhalten und ihrer Rechtswidrigkeit bzw. entsprechender Umstände erhält. Im Folgenden werden hierzu die Keyword-Rechtsprechung und im Besonderen die Sache „L’Oréal/eBay“ untersucht. In diesen Urteilen äußerte sich der EuGH ausführlich dazu, unter welchen Umständen Kenntnis des Providers jenseits einer ganz konkreten Mitteilung zu bejahen ist. aa) Die spezifische Keyword-Rechtsprechung des EuGH (Google France) Der EuGH führt in seiner Keyword-Rechtsprechung aus, dass Ausnahmen von der Verantwortlichkeit nur Fälle erfassen, in denen die Tätigkeit des Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft „rein technischer, automatischer und passiver Art ist“, was bedeutet, dass der Anbieter „weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt“ 714. Das Gericht spricht insoweit von einem Verhalten des Anbieters, welches von passiver Art sein muss, um diesen Anforderungen zu genügen715. Die abschließende Feststellung dieser Neutralität soll den nationalen Gerichten obliegen716, wobei diesen neben dem soeben Gesagten nur wenige Anhaltspunkte mitgegeben werden. Zum einen soll die Entgeltlichkeit eines Dienstes kein Grund sein, diesem die Haftungsprivilegierungen abzuerkennen717. Zuvor gab es einzelne Ansichten, die zu einer gegenteiligen Ansicht tendierten718. Diese Klarstellung wird wohl auch ein Resultat der vorgenommenen Trennung von Suchdienstleistung und Werbeangebot durch den EuGH gewesen sein. Letztlich aber ist die Ansicht des Gerichts im Ganzen schlüssig, da die ECRL gerade auf eine Regelung wirtschaftlicher Tätigkeiten abzielt719. Ebenso wenig soll die Übereinstimmung zwischen 713 Vgl. dazu Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 21 ff.; siehe jedoch auch unten Punkt A. XI. 3. a) bb) in diesem Kapitel [4]. 714 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 113 (Google France). 715 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 114 (Google France). 716 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 119 (Google France). 717 EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 116 (Google France). 718 Vgl. dazu Ott, MMR-Aktuell 11/2009 m.w. N. 719 Hinweis von Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 166 mit Blick auf Erwägungsgrund 18 sowie Art. 2a ECRL.

328

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

dem ausgewählten Schlüsselwort und dem von dem Internetnutzer eingegebenen Suchbegriff für die Annahme, dass der Suchmaschinenbetreiber die Daten kennt oder kontrolliert, die von den Werbenden eingegeben und auf seinen Servern gespeichert werden, ausreichen720. Dahingegen soll es von Bedeutung sein, welche Rolle der Suchmaschinenbetreiber bei der Abfassung der den Werbelink begleitenden Werbebotschaft oder bei der Festlegung oder der Auswahl der Schlüsselwörter gespielt hat721. Der EuGH stellt damit rein begrifflich auf eine Neutralität des Anbieters ab, wobei nach seiner Formulierung selbige unterteilt werden kann in den Aspekt des eigenen Verhaltens (rein technisch, automatisch, passiv) und den Aspekt der eigenen Kenntnis oder Kontrolle. Beide Aspekte zusammen sollen die Neutralität des Anbieters bedingen, wobei nicht klar aus dem Urteil hervorgeht, ob fehlende Kenntnis direkt aus einer rein technischen, automatischen und passiven Tätigkeit geschlussfolgert werden kann722 oder ob sowohl das Verhalten als auch die Kenntnis für sich isoliert zu betrachten sind723 und beides kumulativ vorliegen muss724. Der Wortlaut des Urteils könnte dabei so verstanden werden, dass ein gewisser Widerspruch zwischen zwei direkt aufeinander folgenden Aussagen entsteht und ist damit wenig hilfreich. Dabei wird auch keine Abhilfe dadurch geschaffen, dass die spätere Aussage als Konkretisierung der Vorherigen verstanden werden könnte und nur die Letztere für spätere Bezugnahmen dient725. Auch Erwägungsgrund 42 der ECRL schließt vom Verhalten des Anbieters direkt auf seine Kenntnis. Um einiges deutlicher ist hingegen die englischsprachige Fassung des Urteils („which implies, that that service provider ,has neither knowlegde of nor control over the information), die dafür spricht, dass sowohl vorhandene Kenntnis als auch mögliche Kontrolle aus dem Verhalten zu schließen sind, wie Rn. 113 des Urteils zeigt, wo auch Erwägungsgrund 42 der ECRL zitiert wird. Auch Rn. 114 der englischsprachigen Fassung ist insofern deutlicher, als dass neutrales Verhalten auf fehlende Kenntnis hinweisen soll („pointing to a lack of knowledge or control“) Dies muss aber nicht bedeuten, dass in einzelnen Fällen keine Kenntnis trotz neutralen Verhaltens bestehen kann oder anders herum. Es ist also fraglich, ob es überhaupt noch an Kenntnis mangeln kann, wenn ein bestimmtes Verhalten des Diensteanbieters festgestellt wurde. Handelt er nicht neutral, so muss er sich in irgendeiner Weise betätigt haben, was meist

720

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 117 (Google France). EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 118 (Google France). 722 Solches könnte aus Rn. 113 des Urteils unter Bezugnahme auf Erwägungsgrund 42 der ECRL sprechen. 723 Für diese Betrachtungsweise würde Rn. 114 des Urteils sprechen. 724 Deutlicher wurde hierzu EuGH MarkenR 2011, 326 (L’Oréal/eBay), dazu sogleich unten. 725 Die Aussagen in den Rn. 118 und 119 nehmen Bezug auf die Rn. 114. 721

A. Markenrechtliche Betrachtung

329

Kenntnis voraussetzen wird. Fehlt nämlich die Neutralität erst dann, wenn die Voraussetzungen „rein technisch, automatisch, passiv“ kumulativ fehlen, so kann die Betätigung nur in einem aktiven Beitrag eines Menschen liegen. Dies erfordert aber zwingend Kenntnis der Information, allerdings wiederum nicht zwingende Kenntnis der Rechtswidrigkeit derselben. Liegt hingegen ein aktiver Beitrag eines technischen Systems vor, so könnte schon fraglich sein, ob und vor allem welche Kenntnis daraus resultiert. Dies zeigt sich bei der Frage nach der Rechtswidrigkeit der Information noch mehr als bei der Frage nach ihrem Inhalt und ist bei einem technischen System noch dringender als bei menschlichem Handeln. Zur Kenntnis von Rechtswidrigkeit äußert sich der EuGH aber auch nicht. Versteht man dies so, dass sich die Kenntnis einer Information sowohl auf Inhalt als auch auf deren eventuelle Rechtswidrigkeit bezieht, so ergäbe sich das Problem, dass man bestehende Inhaltskenntnis noch vertretbar aus dem Verhalten des Anbieters schlussfolgern kann, bestehende Kenntnis der Rechtswidrigkeit jedoch nicht. Die Formel des EuGH, auf der ECRL beruhend, wäre also zu undifferenziert. Ein Schluss vom Verhalten auf eine Kenntnis, die sowohl Bezug auf Inhalt und Rechtswidrigkeit nimmt, wäre sicher in der Regel unbillig. Müsste hingegen auch bei nicht neutralem Verhalten Kenntnis zusätzlich erlangt werden, vor allem in Bezug auf die Rechtswidrigkeit, so wäre der Provider sehr weitgehend privilegiert, selbst wenn er nicht die Voraussetzungen des Erwägungsgrund 42 der ECRL erfüllt. Es kann zumindest festgehalten werden, dass das vollständige Fehlen der Voraussetzungen einer neutralen Handlung zu einer Kenntnis von Inhalten führt. Auch für das Fehlen einzelner Aspekte muss dies aber gelten. Dafür spricht schon der Wortlaut des Erwägungsgrunds 42 der ECRL, der die Voraussetzungen durch das Wort „und“ miteinander verbindet und nicht in ein Alternativverhältnis stellt. Auch würde eine Verkehrung jeder einzelnen Voraussetzung in ihr Gegenteil einen Umstand bedeuten, der Kenntnis erforderlich macht, vorausgesetzt, man setzt die Kenntnis eines Computersystems mit der Kenntnis eines Menschen gleich726. Dennoch verbleibt das Problem der Kenntnis der Rechtswidrigkeit. Diese kann noch nicht aus dem Verhalten des Anbieters allein geschlossen werden, selbst wenn ein solches dem EuGH vorgeschwebt haben mag. Selbst bei kumulativem Fehlen aller Voraussetzungen eines neutralen Handelns, also bei menschlicher Einzeltätigkeit, ist nicht gewährleistet, dass die Rechtswidrigkeit erkannt wird, bzw. erkannt werden muss. Sie kann daher nicht einfach geschlussfolgert werden, sondern muss tatsächlich, in welcher Weise auch immer, erlangt werden. Dass sich hieraus Folgeprobleme ergeben, wird sich im Folgenden zeigen.

726

Vgl. dazu allgemein Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 29.

330

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

bb) Schlussanträge des GA Jääskinen in der Sache „L’Oréal/eBay“ Mit seinen Schlussanträgen vom 09.12.2010 in der Rechtssache C-324/09 hat der Generalanwalt Aussagen getroffen, die für die Bewertung der Haftung von Hostprovidern beachtliche Auswirkungen haben dürften. Die Literatur erwartete alsbald durch die Antworten des EuGH auf die entsprechenden Fragen die Klärung einiger umstrittener Punkte727. Sachverhaltlich waren Online-Marktplätze unter anderem in ihrer Funktion als Provider betroffen, der GA gliederte seine Überlegungen so, dass er die Primär- und die Sekundärhaftung des Marktplatzbetreibers thematisierte. Im Rahmen Letzterer, welche als mögliche Haftung des Diensteanbieters für Verletzungshandlungen, die von den eigenen Nutzern begangen werden, bezeichnet wurde728, ergingen die relevanten Aussagen zum Umfang der Haftungsfreistellung des Marktplatzbetreibers. Die hierzu angestellten Überlegungen bzw. Standpunkte des GA bezüglich der Neutralität von Providern, notwendiger tatsächlicher Kenntnis und Überwachungspflichten erscheinen in der Tat progressiv729 und könnten einige wertvolle Anregungen für die weiteren Betrachtungen des Keyword-Advertisings liefern. (1) Voraussetzungen der Neutralität In beachtlicher Deutlichkeit greift GA Jääskinen die Keyword-Rechtsprechung des EuGH dort an, wo für eine Anwendbarkeit der Haftungsprivilegien eine Neutralität des Diensteanbieters im oben beschriebenen Sinne gefordert ist730. Die Forderung nach Neutralität sei aber nicht zu erfüllen und auch insofern absurd, als der eingreifende Anbieter, der den Inhalt der Einträge in seinem System mittels verschiedener technischer Mittel steuert, aufgrund eben dieses Umstands den Schutz aus Art. 14 ECRL bei der Speicherung der von den Nutzern heraufgeladenen Informationen verlieren soll731. Würde ein Hostprovider, der eigene Maßnahmen zum Schutz fremder Rechte von sich aus vornimmt dadurch einen ihm selbst gewährten Schutz tatsächlich verlieren, weil er nicht mehr als neutral einzustufen wäre, so müsste dem GA zugestimmt werden. Dies würde den Regelungszweck der ECRL verfehlen und 727 Brömmekamp, WRP 2011, 306 ff.; van Eecke/Truyens, CRi 2011, 1, 7; teilweise auch Spindler, GRUR 2011, 101, 102 erwarteten erhebliche Auswirkungen auf Fragen der Providerhaftung bzw. sogar eine umfassende Neupositionierung bei der Verteilung von Haftungsrisiken und Pflichten. 728 Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 55. 729 Dies schon deshalb, weil der GA die Grundsätze aus der Google-France Entscheidung bzgl. der Verantwortlichkeit von Hostprovidern bei einer undifferenzierten Anwendung als Gefahr für die Zielsetzung der RL 2000/31 einstuft. 730 Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 139 ff. 731 Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 149, 146.

A. Markenrechtliche Betrachtung

331

darüber hinaus jegliche Honorierung eigener Anstrengungen der Provider missen lassen. Dieses Problem lässt sich aber, zumindest für den konkreten Fall der Suchmaschinenwerbung, lösen, ohne dass von dem Erfordernis der Neutralität nach EuGH-Verständnis abgerückt werden müsste. Ungereimtheiten ergeben sich nur, wenn jede Handlung des Providers insgesamt dessen Neutralität entfallen lassen würde. Dies kann der EuGH aber nicht gemeint haben, denn nahezu kein Provider kann sich ausschließlich darauf beschränken, nur Speicherplatz zu bieten. Daneben wird es immer weitere Angebote geben, die hierüber hinausgehen werden, sodass verschiedene Angebote, die allesamt unter einem Dach des Providers vereint werden, auch getrennt betrachtet werden732. Im Fall der Suchmaschinen bedeutet dies, dass nach jetziger Rechtsprechung des EuGH ohnehin nur der Werbedienst Betrachtungsgegenstand ist, innerhalb dessen müssen die Angebote fokussiert werden, von welchen letztlich die Gefahr von Rechtsverletzungen ausgeht oder welche über das notwendige Maß dessen hinausgeht, was zur Erfüllung eines Funktionsstandards notwendig ist. Dies folgt schon daraus, dass die Werbeplattform der Suchmaschine gar nicht funktionieren könnte, wenn sich der Diensteanbieter völlig neutral verhalten würde. Ein bloßes Hochladen von Informationen, also von Keywords und Werbetexten, allein würde nicht das gewünschte Ergebnis einer späteren kontextsensitiven Werbeschaltung bedingen. Darüber hinausgehende Angebote wie Keyword-Tools hingegen bedürfen einer genaueren Betrachtung, denn sie sind zum einen nicht für das grundlegende Funktionieren des Angebots notwendig, zum anderen gehen von ihnen besondere Gefahren für die Rechte Dritter aus733. (2) Tatsächliche Kenntnis des Anbieters Der Generalanwalt verlangt734 tatsächliche Kenntnis einer rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, ein entsprechender Verdacht oder eine entsprechende Vermutung reichen nicht. Der Begriff der „Kenntnis“, wie er in Art. 14 ECRL verwendet wird, könne sich nur auf die Vergangenheit und/oder die Gegenwart beziehen, nicht auf die Zukunft. Dieses Erfordernis tatsächlicher Kenntnis soll weiterhin ausschließen, dass das Tatbestandsmerkmal auch bei einem Kennen müssen erfüllt ist. Zusammengefasst ist unter tatsächlicher Kenntnis die Kenntnis von vergangenen oder gegenwärtigen Informationen, Tätigkeiten oder Tatsachen zu verstehen, die der Diensteanbieter aufgrund einer externen Meldung oder eigener freiwilliger Nachforschungen erlangt735. 732

A. A. Spindler, MMR 2011, 703, 705; wie hier hingegen Ott, K&R 2012, 387,

392. 733 734

Siehe dazu unten Punkt XI. 3. a) ff) (1) in diesem Kapitel [4]. Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 162,

163. 735

Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 164.

332

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(3) Überwachung der Nutzer Eine Ausnahme von diesem strengen Kenntniserfordernis wird jedoch dadurch gemacht, dass tatsächliche Kenntnis auch dann gegeben sein könne, wenn nach einer erkannten Rechtsverletzung der Täter in kurzer zeitlicher Abfolge erneut ein Angebot mit selbiger oder ähnlicher Ware unter gleicher Marke einstellt736. Hierbei nimmt der GA eine fortgesetzte Verletzungshandlung an, nicht zwei eigenständige. Die Haftungsfreistellung besteht demnach nicht, wenn dem Plattformbetreiber die verletzende Benutzung einer Marke gemeldet worden ist und derselbe Nutzer dieselbe Verletzungshandlung fortsetzt oder wiederholt737. An dieser Überlegung wurde umgehend Kritik geübt, welche vor allem auf eine Gefahr der Einführung allgemeiner Überwachungspflichten hinweist738. Müsste ein einmal auffällig gewordener Nutzer durchgängig überwacht werden und würde sich die Zahl solcher Nutzer häufen, so wären dem Dienstebetreiber letztlich sicher keine spezifischen Überwachungspflichten mehr aufgelegt sondern allgemeine. Andererseits ist die Überwachung zeitlich begrenzt, denn der GA stellt auf kurz aufeinander folgende Rechtsverletzungen ab. Auch das Argument, dass die Gleichheit der eingestellten Artikel nur schwerlich erkannt werden kann739, überzeugt nicht, wenn darauf abgestellt wird dass sich Faktoren wie Zustimmung des Markeninhabers, Erschöpfung von Kennzeichenrechten, Re-Importe, etc. nicht aus der Artikelbeschreibung erkennen lassen. Denn hierauf kommt es ja gar nicht an, da diese Faktoren nicht notwendig sind, um automatisiert zunächst das Verhalten eines zuvor schon auffälligen Nutzers zu überwachen. Lädt eine in diesem Sinne verdächtige Person unter gleicher Marke Informationen auf den Server des Providers, die nur annähernd denen der letzten Verletzung entsprechen, so können in einem nächsten Schritt weitere Untersuchungen angestellt werden. Durch die zeitliche Begrenzung bleibt der Kreis der Beobachteten überschaubar, durch die Anforderungen an die Inhalte bleibt deren Bestimmbarkeit gewährleistet. Eine letztlich abschließende rechtliche Begutachtung des Inhalts wird der Provider ohnehin nicht vornehmen können, denn Informationen über den Kreis der Nutzungsberechtigten einer Marke können umfassend sowieso nur durch weitere bzw. anderweitige Beschaffung erlangt werden. cc) Das Urteil „L’Oréal/eBay“ Der EuGH hat sodann das Kriterium der Neutralität aufgegriffen und eine weitere Konkretisierung vorgenommen. Keine nachteilige Auswirkung auf die Haf736

Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 167. Schlussanträge des GA Niilo Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 168. 738 Siehe dazu ausführlich Brömmekamp, WRP 2011, 306, 315; van Eecke/Truyens, CRi 2011, 1, 6. 739 Brömmekamp, WRP 2011, 306, 315. 737

A. Markenrechtliche Betrachtung

333

tungsprivilegierung hat es, wenn der Provider nur die Modalitäten für seinen Dienst festlegt, wenn er eine Vergütung erhält oder seinen Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt740. Er verliert jedoch sein Privileg, wenn seine neutrale Stellung aufgibt und eine aktive Rolle einnimmt, die ihm eine Kenntnis der in Frage stehenden Daten verschaffen konnte. Dies tut der Diensteanbieter, wenn er eine Hilfestellung leistet, welche im entschiedenen Fall unter anderem darin bestand, die Präsentation der betreffenden Verkaufsangebote zu optimieren oder diese Angebote zu bewerben741. Bezüglich des Begriffs der Kenntnis führt das Gericht weiter aus, dass diese (bei Schadensersatzansprüchen) auch dann bereits gegeben sei, wenn sich ein Hostprovider etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit hätte feststellen müssen742. Zur Erlangung einer Kenntnis im Sinne der Vorschrift führen verschiedene Wege. Zum einen ist dies die Prüfung aus eigenem Antrieb durch den Provider, zum anderen ist es die Anzeige durch Dritte. Die Anzeige muss jedoch ausreichend substantiiert sein743. Weiter führt das Urteil zu einer klareren Sicht auf die Frage, in welchem Zusammenhang die aktive Rolle des Providers und seine Kenntnis stehen. Es muss eine gewisse Verbindung744 zwischen aktiver Rolle und Kenntnis vorliegen, die „aktive Rolle“ allein darf sich nicht zu einem eigenen Tatbestandsmerkmal aufschwingen, welches sich in ein Alternativverhältnis neben die Kenntnis stellt. Gleichzeitig ist aber auch kein kumulatives Vorliegen beider Kriterien erforderlich. Vielmehr besteht eine innere Verknüpfung insofern, als die Tätigkeit mindestens geeignet sein muss, Kenntnis zu verschaffen, auch wenn sie dadurch letztlich nicht erlangt worden sein muss. Die aktive Rolle wird damit in gewisser Weise doch zum eigenen Tatbestandsmerkmal, welches jedoch durch die Prüfung der möglichen Kenntnisnahme angereichert wird. Fraglich bleibt jedoch für den Einzelfall, wann die Übernahme einer aktiven Rolle die notwendige Kenntnis verschaffen kann. Dies wäre wohl nur der Fall, wenn die aktive Rolle bedeutet, sich mit den Inhalten des Nutzers zu beschäftigen. Ansonsten hat der Provider jederzeit die Möglichkeit, einen rein technisch

740

EuGH K&R 2011, 567, 571, Rn. 115 (L’Oréal/eBay). EuGH K&R 2011, 567, 571, Rn. 116 (L’Oréal/eBay). 742 EuGH K&R 2011, 567, 571, Rn. 120 (L’Oréal/eBay). 743 EuGH K&R 2011, 567, 572, Rn. 122 (L’Oréal/eBay); ausführlich dazu bereits oben Punkt A. X. 5. b) aa) in diesem Kapitel [4]. Zur weiteren Konkretisierung vergleiche die Ausführungen zu BGH „Stiftparfüm“ oben Punkt A. X.5. c) aa) und cc) in diesem Kapitel [4]. 744 Siehe hierzu auch Wiebe, WRP 2012, 1182, 1187; Spindler, MMR 2011, 703, 705; bejahend aber kritisierend Ott, K&R 387, 391. 741

334

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

betrachteten Zugriff auf Daten vorzunehmen745. Darüber hinaus kann auch an verschiedene Tätigkeiten anknüpft werden, wodurch verschiedentliche Kenntnis erlangt werden kann. So könnte der Provider bei der Auswahl eines Keywords sogar Unterstützung von Menschenhand anbieten und dadurch sicherlich Kenntnis des Keywords erlangen. Kenntnis von dem Inhalt der entsprechenden Anzeige könnte er dadurch hingegen nicht erlangen. Hier bleibt die Frage, ob es im Sinne des EuGH war, solche kleingliedrigen Unterscheidungen vorzunehmen. dd) Zwischenergebnis: Rechtsprechung des EuGH zur Kenntniserlangung aus eigener Tätigkeit Im Ergebnis muss geprüft werden, wie sich der Suchmaschinenbetreiber beim Keyword-Advertising verhält. Ist er neutral oder nimmt er eine aktive Rolle ein, welche ihm Kenntnis von den Daten, die bei ihm gespeichert sind, verschaffen könnte? Sodann ist von Belang, welche Daten hiervon betroffen sind. Hätte er die Möglichkeit, Kenntnis von Schlüsselworten, von Anzeigetexten oder von der gesamten Anzeige in Form ihres Erscheinens gegenüber Dritten zu erlangen? Daran anknüpfend stellt sich die Frage, welche Art von Kenntnis der Diensteanbieter bezüglich solcher Daten überhaupt erlangen kann. Werden ihm zumindest solche Umstände bekannt, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit des bei ihm vorliegenden Angebots hätte feststellen müssen? Die Erheblichkeit der Unterscheidung von der Kenntnis der Information einerseits und der Kenntnis der Rechtswidrigkeit selbiger andererseits verbleibt also in gewisser Weise, auch wenn keine positive Kenntnis der Rechtswidrigkeit nach ausführlicher Prüfung vorliegen muss. Es muss aber abstrakt festgestellt werden, ob der Schluss von der Tatsache zur Rechtswidrigkeit hin überhaupt möglich ist. Auch wenn die Internethaftung durch das Urteil „L’Oréal/eBay“ in dieser Hinsicht verschärft wurde, begünstigt es den Provider nach wie vor, dass die Rechtswidrigkeit beim Keyword-Advertising weder die Regel noch offensichtlich ist. Angriffsmöglichkeiten gegen den Suchmaschinenbetreiber bestehen vornehmlich dann, wenn er eigene Informationen bereithält oder wenn er Kenntnis von der Information und ihrer Rechtswidrigkeit in irgendeiner Weise erlangt. ee) Marke erscheint im Werbetext Für den wohl seltener werdenden Fall, dass das fragliche Kennzeichen im Werbetext erscheint und dort auch statisch verankert ist und nicht bloß über die 745 Ott, K&R 2012, 387, 391, der deshalb insgesamt die Verknüpfung von Neutralität und Kenntnismöglichkeit für verfehlt hält.

A. Markenrechtliche Betrachtung

335

„Keyword-Insertion“-Funktion eingefügt ist, kommt eine Kenntnis des Suchmaschinenbetreibers durchaus in Betracht. Da für die Abfassung der Werbetexte in der Regel umfassende Richtlinien gelten, müssen diese, teilweise anders als die Keywords, auch geprüft werden. Eine Überprüfung wird sich zwar in erster Linie auf unerwünschte Inhalte beziehen und nicht auf die Rechtmäßigkeit einer Markenverwendung. Trotzdem ist eine Kenntniserlangung über diesen Weg nicht ausgeschlossen. Je nach Prüfverfahren des Anbieters muss aber unterschieden werden. Kommt es regelmäßig oder bei bestimmten Anzeigen zu einer manuellen Kontrolle, die durch eine menschliche Fachkraft durchgeführt wird, so wird diese dadurch zumindest Kenntnis von der Benutzung der Marke erlangen und unter Umständen auch erkennen können, ob diese Benutzung erlaubt ist. Solche Fälle werden selten sein, wenn die Vorabkontrolle automatisch ausgeführt wird und nur bei Verdachtsfällen eine Nachprüfung durch einen Menschen stattfindet. Denn dazu müsste auch der Inhalt der Anzeige auf Keywords geprüft werden, die schon einmal beanstandet wurden oder aber es müssten andere Gründe dafür sprechen, die Anzeige einer manuellen Nachprüfung zu unterziehen, wobei die Markenverwendung per Zufall entdeckt wird. Wird hingegen eine ausschließlich automatisierte Überprüfung vorgenommen, so ist fraglich, ob dadurch die erforderliche Kenntnis erlangt werden kann. Hier kommt es auch zunächst wieder darauf an, wonach ein solch automatisiertes System sucht. Beschränkt sich die Suche auf Inhalte, die nach den Richtlinien des Anbieters einen absoluten Ausschlussgrund darstellen, wie z. B. die Bewerbung verbotener Güter, so ist ersichtlich, dass in diesen Fällen das automatische System eine Ablehnung der Werbung selbstständig vornehmen kann. Sobald im Anzeigentext Begriffe erscheinen, die auf einer Verbotsliste stehen, kann die Werbung abgelehnt werden. Eine solche Bewertung in Bezug auf Markenbegriffe kann ein System aber nur schwerlich vornehmen, da es nicht zwischen Berechtigten und Unberechtigten unterscheiden kann. Insofern ist auch eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen. Solange ein System Inhalte bewerten und danach entscheiden kann, kann Kenntnis angenommen werden. Die Situation ist vergleichbar mit der, in der ein Mensch handelt. Es darf auch nicht zu Lasten des Verletzten gehen, wenn ein automatisiertes System die Schaltung einer Werbung erlaubt. Ersetzt ein Anbieter menschliche Prüfkräfte durch maschinelle, so ist dies seiner Risikosphäre zuzuordnen. Anders ist die Situation aber zu bewerten, wenn zwar die Anzeige automatisch geprüft wird, nicht jedoch darauf ausgerichtet ist, Bewertungen und Handlungen in Bezug auf Markenverletzungen vorzunehmen. Hier fehlt die Vergleichbarkeit mit der menschlichen Fachkraft. Diese nämlich muss eine Markenbenutzung auch dann bemerken, wenn sie eigentlich nach anderen rechtswidrigen Inhalten in der Anzeige sucht. Ein automatisiertes System ist hingegen nicht dazu in der Lage, vielmehr nimmt es einen festgelegten und sturen Abgleich von Werbung und den in seiner Datenbank gespeicherten Informationen vor. Hieraus eine

336

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Kenntnis zu konstruieren, nur weil das System mit der fraglichen Anzeige befasst war, geht aber zu weit. Anderes gilt nur, wenn das System dazu in der Lage ist, die Umstände einer Markenbenutzung zu überprüfen und zu bewerten. Denn ein absolutes Verbot, Marken im Text zu benutzen besteht natürlich keinesfalls, ganz im Gegensatz zu den absoluten Verboten nach den Benutzungsrichtlinien der Anbieter, zu deren Durchsetzung die automatisierten Systeme aber in der Regel dienen werden. ff) Marke ist lediglich Keyword Schreibt der Werbende die verletzte Marke nicht ausdrücklich in die Anzeige hinein, so bestehen zwei Möglichkeiten mit unterschiedlichen Folgen. Entweder ist die Marke explizit durch den Werbenden gebucht worden oder die Suche nach der Marke löst durch die Keyword-Option „weitgehend passend“ eine entsprechende Anzeige aus. Für die erste Alternative der expliziten Buchung der Marke durch den Werbenden ergibt sich am ehesten eine Neutralität des Suchmaschinenbetreibers. Solange dieser die Keywords nicht überprüft, kann er auf diese Weise auch keine Kenntnis von ihnen erlangen. Sie sind zwar in seinem System gespeichert, dies bedingt aber noch keine Kenntnis, denn ansonsten würde eine solche grundsätzlich gegeben sein. Da alle weiteren Vorgänge auch automatisiert ablaufen, kann er Kenntnis eigentlich nur durch Mitteilung erlangen. Beteiligt ist der Suchmaschinenbetreiber in dieser Konstellation auch in keiner Weise, denn das Keyword wird einzig durch den Werbenden gewählt und die Anzeige enthält dieses nicht. Insofern ist also bis zu einer Mitteilung keine Kenntnis des Inhalts und damit schon gar nicht der Rechtswidrigkeit oder der sie begründenden Umstände anzunehmen. Formen der Beteiligung und damit letztlich auch der Kenntniserlangung sind aber durch das Angebot von Keyword-Tools und Keyword-Optionen denkbar. (1) Keyword-Tools Fraglich ist die Rolle dieses Tools im Lichte der Entscheidung „L’Oréal/eBay“, wonach der Provider nicht die Angebote seiner Kunden bewerben oder ihnen dabei helfen darf, die Präsentation ihrer Verkaufsangebote zu optimieren. Dem vorweggenommen ist allgemein zu prüfen, ob sich das Verhalten des Suchmaschinenbetreibers als rein technisch, automatisch und passiv darstellt. In dem Fall wäre es neutral und könnte schon gar nicht zur Kenntnis führen. Keyword-Tools generieren Schlüsselwörter, dabei unter Umständen auch solche, die Markenbegriffe darstellen, und bieten diese dem Nutzer an. Dieser Vorgang ist rein technisch und auch automatisch, denn er geschieht gänzlich ohne menschlichen Einfluss. Ein solcher kann höchstens auf vorgelagerter Ebene bestehen, wenn eine menschliche Person das Keyword-Tool wartet und dessen Datenbestand bearbeitet. Zwingend ist dies aber nicht, denn es ist auch denkbar,

A. Markenrechtliche Betrachtung

337

dass entsprechende Vorschläge gemacht werden, ohne dass zuvor das später in Frage stehende Keyword durch Menschenhand eingegeben wurde. Aber selbst wenn der Mensch tätig wurde, heißt dies nicht, dass der spätere Vorschlag des Tools nicht rein technisch und automatisch vonstattengehen kann. Denn die eigentliche Handlung, nämlich das Einwirken auf den Auswahlprozess geeigneter Keywords, geschieht ohne jede menschliche Beeinflussung. Problematischer ist jedoch der Aspekt der Passivität. Sieht man die Vorgaben „technisch“ und „automatisch“ als Ausschluss menschlichen und manuellen Handelns, so bedeutet dies, dass es für die Passivität nicht darauf ankommen kann, wer oder was handelt. Ein Vorschlag durch das Tool beeinflusst den Vorgang der Auswahl, dies ist sicherlich nicht mehr als passiv zu bezeichnen. Es stellt sich nämlich die Frage, welche darüber hinaus gehende Form von Aktivität erreicht werden müsste. Würde ein Mitarbeiter des Suchmaschinenbetreibers einzelne Schlüsselworte vorschlagen, so würde niemand darin ein neutrales Verhalten sehen. Eine exorbitant andere Deutung darf aber nicht daraus folgen, dass der Mensch durch ein elektronisches System ersetzt wurde. Es wird angeführt, dass es einem Anbieter möglich sein muss, seinen Dienst wirtschaftlich und auf die Bedürfnisse seiner Kunden ausgelegt zu gestalten, wozu auch gehören kann, ihnen automatisierte Hilfssysteme zur Verfügung zu stellen746. Dies ist dem Grunde nach auch richtig, dennoch sind auch automatisierte Hilfesysteme denkbar, die ebenso neutral sind. Denn es ist auch möglich, Hilfe zu bieten, ohne dabei Schlüsselworte vorzuschlagen. Will der Anbieter hingegen auf genau diese Hilfefunktion nicht verzichten, so muss er Sorge dafür tragen, dass keine fremden Marken als Schlüsselworte angeboten werden. Ist dies nicht möglich oder gewünscht, die Benutzung fremder Marken kann häufig erlaubt sein, so muss der Anbieter mit der Gefahr einer Haftung leben. Denn wer von der Beeinträchtigung fremder Rechte profitiert, der hat auch die daraus folgenden Konsequenzen zu tragen. Was dem Anbieter nutzt, darf nicht einseitig zu Lasten der Rechteinhaber gehen. So ist es dem Suchmaschinenbetreiber ja gerade möglich, sein System wirtschaftlich zu gestalten, er muss dafür allerdings ein erhöhtes Haftungsrisiko in Kauf nehmen. Unbillig ist dies sicherlich nicht. Außerdem ist zu bedenken, dass ein Angebot geschützter Zeichen als Keywords ein besonderes Verletzungsrisiko bedingt, stellt es doch in gewisser Weise auch ein widersprüchliches Verhalten gegenüber den eigenen AGB oder Richtlinien dar. Denn wenn einerseits vor der Benutzung fremder Marken gewarnt wird, diese aber andererseits durch den Aufsteller dieser Regel angeboten werden, so besteht eine erhöhte Gefahr, dass die Wahl dieser Marke durch den Werbenden als nicht rechtswidrig gesehen wird. Natürlich ist dieser hierdurch in keiner Weise entschuldigt oder von seinen Pflichten entbunden und er kann sich auch nicht darauf berufen, dass er eine angebotene Markenbezeichnung bloß übernommen hat. Ganz praktisch aber er746

Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 166.

338

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

höht sich die Gefahr von Rechtsverletzungen durch eine Handlung des Anbieters, die nicht mehr als neutral zu bezeichnen ist. Mangelt es also an Passivität, so könnte sich daraus die Möglichkeit der Kenntniserlangung ergeben. Allerdings würde sich die Kenntnis nur auf das Schlüsselwort selbst beziehen, nicht auf den Werbetext oder die Umstände der Anzeige. Das eigentliche Problem schließt sich diesem Umstand an. Denn ob sich hieraus auch eine Kenntnis bzw. Kenntnismöglichkeit der Rechtswidrigkeit ergibt ist fraglich. Der bloße Umstand, dass das Keyword in einer Weise vorgeschlagen wurde, die nicht als passiv zu bezeichnen ist, bedeutet noch keine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesem. Denn solange der Inhalt nicht schlechthin rechtswidrig ist, kann er auch durch eine Vielzahl von Werbekunden ganz legitim genutzt werden. Dazu zählen nicht nur Markeninhaber, sondern auch solche Nutzer, die zwar eine fremde Marke, diese jedoch nicht in rechtsverletzender Weise benutzen. Auch ohne das Erfordernis der Kenntnis einer Rechtswidrigkeit des Inhalts wird sich der Diensteanbieter also in der Regel darauf berufen können, diese nicht gekannt haben zu können. Fraglich ist, ob der sorgfältige Wirtschaftsteilnehmer bei Kenntnis des Schlüsselwortes die Rechtswidrigkeit der Handlung des Werbenden hätte feststellen müssen. Dies wird für den Regelfall zu verneinen sein. Zunächst einmal ist nicht die bloße Einbuchung des Wortes rechtsverletzend, allenfalls die Anzeige kann dies sein. Diese kennt der Provider aber zum einen gar nicht, zum anderen wäre selbst dann fraglich, ob er die Rechtswidrigkeit aufgrund der Anzeige hätte erkennen müssen. Kennt er die Anzeige nicht, so kommt eine Feststellung der Rechtswidrigkeit gar nicht in Frage. Denn über den Anzeigeninhalt ist es in aller Regel möglich, die Rechtswidrigkeit auszuräumen (strenge Auslegung der EuGHRechtsprechung) oder erst gar nicht aufkommen zu lassen (großzügige Auslegung der EuGH-Rechtsprechung, so z. B. durch den BGH). Ist der Anzeigeninhalt bekannt, so ist die Bewertung schwieriger. Vorweg stellt sich aber die Frage, ob dieser Inhalt bekannt ist oder als bekannt angesehen werden sollte. Hier gäbe es zwei Anknüpfungspunkte. Entweder differenziert man nicht und nimmt eine Kenntnis auch der Anzeige automatisch an, sobald nur eine irgendwie geartete Kenntnis bezüglich der Inhalte des Werbenden besteht. Dies ist aber abzulehnen. Die Privilegierungen des Providers sind gerade inhaltsbezogen und nicht personenbezogen. Der fragliche Inhalt muss daher bekannt sein, dies wäre in dem Fall eben nur das Schlüsselwort. Die andere Möglichkeit besteht darin, den Provider in der Pflicht zu sehen, bei Kenntnis des Schlüsselworts auch die eng damit verknüpften weiteren Inhalte, also zumindest den Werbetext zu prüfen. Diese wäre unter beiden Alternativen vorzugswürdiger. Im Ergebnis müsste der Provider, der zum Werben eine fremde Marke vorschlägt, vernünftigerweise prüfen, wie der Werbende mit dieser Marke weiterverfährt. Das Problem hierbei ist aber, dass es wieder nicht die Tätigkeit mittels des Keyword-Tools ist, welche die Kenntnismöglichkeit verschafft. Denn

A. Markenrechtliche Betrachtung

339

mit diesem lässt sich nicht auf den Anzeigentext zugreifen. Diesen nötigen Zusammenhang muss man aber einfordern, soll die Haftung wegen Übernahme einer aktiven Rolle nicht zu einer reinen Billigkeitshaftung werden. Im Ergebnis kann also allenfalls gelten, dass der Provider die Möglichkeit der Kenntnisnahme einzelner Schlüsselworten hat, weil er in Bezug auf diese nicht mehr passiv handelt. Einzelne Schlüsselworte sind aber noch keine ausreichende Tatsachengrundlage, auf der im Regelfall die Rechtswidrigkeit der folgenden Werbeschaltung angenommen werden kann. Anderes könnte nur gelten, wenn dem Provider anderweitig zur Kenntnis gebracht wurde, dass eine bestimmte Marke als Schlüsselwort von einem bestimmten Nutzer oder unter Umständen auch allgemein, wiederholt rechtsverletzend genutzt wird. Hier wäre es vertretbar, eine ausreichende Tatsachengrundlage anzunehmen, die zu einer weitergehenden Prüfung verpflichtet. Dennoch stellt sich die Frage, wie ein Anbieter nach der Formel des EuGH beim Keyword-Advertising überhaupt an eine Kenntnis von Rechtswidrigkeit oder ihrer Umstände gelangen soll. Kann er, wenn er nicht rein technisch, automatisch, passiv handelt zwar Kenntnis des Inhalts oder Kontrolle über diesen haben, so müsste er die Kenntnis der Rechtswidrigkeit oder ihrer Umstände in der Regel anders erlangen747. Dies könnte durch Mitteilung geschehen, wodurch aber regelmäßig auch bereits Kenntnis des Inhalts erlangt würde. Zwar könnte die Mitteilung eines Rechteinhabers, der nicht mit Keywords wirbt, zur Kenntnis führen, dass dessen Marken ausschließlich von anderen, als dem Rechteinhaber benutzt werden. Dies muss aber noch keine rechtswidrige Benutzung darstellen. Eine Kenntnis von Rechtswidrigkeit kann sich nur ergeben, wenn es am rein technischen Handeln fehlt und der ausführende Mensch die Rechtmäßigkeit der Benutzung bewerten kann. Dass aber nicht Menschen tätig werden, wurde bereits gesagt. (2) Keyword-Optionen Bei angewählter Option „weitgehend passend“ stellt sich die Frage, auf welche Handlung des Suchmaschinenbetreibers abzustellen ist748. Zum einen löst er Werbeanzeigen durch Suchbegriffe aus, die nicht gebuchten Keywords entsprechen, er fügt also quasi eigene Keywords zu einer Kampagne des Werbenden hinzu, die den gebuchten ähnlich sind. Zum anderen kann man vertreten, dass der Suchmaschinenbetreiber die Option „weitgehend passend“ selbstständig wählt und dem Werbenden lediglich die Möglichkeit zur Deaktivierung an die Hand gibt. Mitunter müssen aber auch beide Aspekte kombiniert berücksichtigt 747 So auch GA Jääskinen, vgl. dazu oben Punkt A. XI. 3. a) bb) (2) in diesem Kapitel [4]. 748 Nimmt man bereits das Vorliegen originär eigener Inhalte an erübrigt sich dieser Punkt. Vgl. dazu oben Punkt A. XI. 2. a) in diesem Kapitel [4].

340

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

werden. Das Hinzufügen eigener Begriffe geschieht zwar auch wieder rein technisch und automatisch, kann aber eigentlich nicht als neutral eingeordnet werden, wenn schon der Vorschlag eines Keywords nicht neutral ist. Noch weniger gilt dies, wenn die Standardoption „weitgehend passend“ durch den Suchmaschinenbetreiber gewählt und durch den Werbenden aus bloßer Unkenntnis nicht deaktiviert wurde. Das Aktivieren der Standardfunktion hingegen mag nicht neutral sein, hat für sich genommen aber noch keine Auswirkungen, da es nicht zu jedem Keyword eine markenrechtlich geschützte Entsprechung gibt und die Funktion darüber hinaus auch deaktiviert werden kann. Anknüpfungspunkt ist also das Hinzufügen eigener Keywords, unter Umständen in einer Gesamtschau betrachtet mit dem Aktivieren der Standardfunktion. Benutzt der Werbende bewusst die Option „weitgehend passend“, so ändert sich dadurch an der Frage nach der Neutralität nichts. Auch in diesem Fall liegt ein Beitrag vor, auch wenn dieser durch den Werbenden gewünscht ist. Noch deutlicher ist dies beim Keyword-Tool, welches sogar noch eine eigenständige Auswahl durch den Werbenden erfordert. Von einer Inhaltskenntnis kann also auch hier mangels kumulativen Vorliegens der Anforderungen rein technisch, automatisch, passiv ausgegangen werden. Jedoch folgt auch hier das Problem in Bezug auf die Kenntnis der Rechtswidrigkeit oder ihrer Umstände, denn auch ein durch den Suchmaschinenbetreiber hinzugefügtes Keyword muss nicht immer zur Schaltung einer rechtswidrigen Anzeige führen. Denn es ist zumindest denkbar, dass diese durch ihren Inhalt den gesamten Vorgang rechtmäßig sein lässt, sodass eine Kenntnis von Rechtswidrigkeit nicht allein aus dem Begriff selbst geschlussfolgert werden kann. Fraglich ist wiederum, was genau der Provider weiß bzw. wissen müsste. Durch seine aktive Rolle könnte die Kenntnis einerseits dahingehen, dass ein bestimmtes Keyword der Kampagne eines Werbenden beigefügt wurde. Der Suchmaschinenbetreiber wäre also so zu stellen, als wüsste er, dass mit einer bestimmten Marke für die Kampagne seines bestimmten Kunden geworben wird. Hierin liegt noch kein großer Unterschied zum Keyword Tool. Weiterhin muss er nun aber auch Kenntnis haben, dass sein bestimmter Kunde mit Schlüsselworten wirbt, die er selbst nicht kennt und nicht ausgewählt hat. Das bedeutet aber auch, dass der Werbende weit weniger effektiv Rechtsverletzungen vorbeugen kann. Gerade bei einer strengen Auslegung der EuGH-Rechtsprechung, nämlich immer dann, wenn man verlangt, dass die Anzeige eine Aufklärungsfunktion wahrnimmt, ist es dem Werbenden schwer möglich, in der Anzeige klar zu machen, dass er nicht in irgendeiner Weise mit dem Inhaber der Marke identisch ist, welche als Schlüsselwort eingegeben wurde. Dies erhöht die Gefahr von Rechtsverletzungen erheblich, insbesondere dann, wenn der BGH von seiner bisherigen werbefreundlichen Linie abweichen sollte. Dann stellt sich aber die Frage, ob ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer nicht die Rechtswidrigkeit des Inhalts hätte feststellen und gegen diesen hätte vorgehen müssen. Der Kenntnisstand, der dem Provider unterstellt

A. Markenrechtliche Betrachtung

341

wird, könnte sogar umfangreicher als der des Werbenden sein. Zwar kennt nur dieser seinen Werbetext, dafür kennt unter Umständen nur der Provider das im Einzelfall auslösende Schlüsselwort. Dies kann reichen, um vom Diensteanbieter zu verlangen, die Rechtswidrigkeit einer Anzeige festzustellen. Es ist jedoch abzuwarten, inwieweit der EuGH seinen Ansatz aus dem Urteil „L’Oréal/eBay“, wonach der sorgfältige Wirtschaftsteilnehmer eine Rechtswidrigkeit unter Umständen feststellen muss, weiter ausbaut. Entwickelt er dies weiter zu einer Art Gebot von Treu und Glauben749, wäre denkbar, dass seine Kenntnis künftig häufiger angenommen werden muss, nämlich immer dann, wenn er ein Angebot nach vorheriger Unterstützung hätte überprüfen müssen. b) Zwischenergebnis: Kenntnis des Anbieters aus eigenem Verhalten Wie sich gezeigt hat, kann eine Kenntnis von Inhalten aus dem Verhalten des Anbieters resultieren. Gerade das Angebot von Keyword-Tools oder KeywordOptionen kann dazu führen, dass der Anbieter den Bereich der Neutralität verlässt und daraus resultierend als Kenntnis besitzend einzustufen ist. Werden solche technischen Hilfen nicht angeboten oder durch den Nutzer ignoriert oder so gezielt gesteuert, dass der Beitrag entfällt, so handelt der Anbieter natürlich neutral. Problematisch ist aber, inwieweit eine Kenntnis von Rechtswidrigkeit oder entsprechenden Tatsachen und Umständen aus einem nicht neutralen Handeln resultieren kann. Dies gilt insbesondere, wenn ein technisches, nicht neutrales Handeln vorliegt. Dadurch bedingt ist das Dilemma, dass dem Anbieter häufig Kenntnis von Inhalten durch seine aktiven Beiträge vorgeworfen werden kann, die Haftungsprivilegierung aber dennoch nicht entfällt. Die Rechtswidrigkeit müsste dort gesondert mitgeteilt werden oder bereits vorliegen. Solche Fälle mögen denkbar sein, in der Regel wird sich der Provider aber auf Unkenntnis und damit auf Privilegierung berufen können. Dennoch hat sich auch gezeigt, dass bei der Benutzung von Keyword-Optionen Platz für die Vermutung besteht, dass der Provider dort seine Privilegien verlieren könnte. Die gesamte Problematik der Kenntnis entfällt hingegen immer dann, wenn der Provider eigene Inhalte bereithält. c) Kenntniserlangung des Providers durch Anzeige Als gleichberechtigte Alternative neben der Kenntniserlangung durch eigene Tätigkeit steht die Kenntniserlangung durch Anzeige von Dritten. Sie ist wesentlich unproblematischer, da ein Rechteinhaber ausführlich sowohl zu tatsächlichen Gegebenheiten als auch zur rechtlichen Würdigung vortragen kann. Grundsätz749

Das Neutralitätsgebot so beschreibend Ott, K&R 2012, 387, 391.

342

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

liches zu den Anforderungen an einen Hinweis und die Folgen findet sich oben750. 4. Sonderfall Beaufsichtigung des Nutzers, § 10 S. 2 TMG Für die Haftung des Suchmaschinenbetreibers ist es weiterhin von Bedeutung, ob der Nutzer durch den Diensteanbieter beaufsichtigt wird (2. Alt.) oder diesem untersteht (1.Alt.), womit auf die Einfluss- und Beherrschungsmöglichkeiten gegenüber dem Nutzer und nicht auf die Beherrschung der Information selbst abgestellt wird751. Der Begriff des unterstehenden Nutzers i. S. d. ersten Alternative erfordert, dass der Nutzer den Weisungen des Diensteanbieters, insbesondere im Hinblick auf das Einspeisen von Informationen folgen muss752. Ein solches Verhältnis zwischen Werbenden und Suchmaschinenbetreiber besteht jedoch nicht. Zwar stellt Letzterer Regeln bezüglich der Informationen auf, die in sein System eingegeben werden dürfen, doch hierbei handelt es sich nur um vertraglich vereinbarte Verhaltensregeln, die für jeden Teilnehmer gelten. Darüber hinaus ist der Werbende gänzlich frei bezüglich der Dateneingabe und unterliegt keiner Weisung, insbesondere kann er nicht angewiesen werden, bestimmte Daten einzugeben. Der Diensteanbieter kann lediglich die Schaltung einer Anzeige, die unter Eingabe bestimmter Daten entstanden ist, verhindern. Hierin liegt aber ersichtlich kein Weisungsrecht. Fälle der Aufsicht i. S. d. zweiten Alternative führen zu einer Zurechnung, wenn der Anbieter einen Nutzer tatsächlich beaufsichtigt oder ihn auch nur eine Aufsichtspflicht trifft753. Eine Pflicht zur Aufsicht, die die Haftung auch ohne tatsächliche Beaufsichtigung entfallen lässt, muss dadurch bedingt sein, dass ein wie auch immer gestaltetes Gewaltverhältnis zwischen den Beteiligten besteht, sodass der Verantwortliche seine Aufsichtspflicht gegenüber dem Nutzer auch durchsetzen kann. Ein solches Verhältnis kann sich z. B. aus gesetzlicher Bestimmung ergeben, wie etwa aus den Schulgesetzen der Länder, die die Schüler der Aufsicht der Schule unterstellen754. Eine derartige Aufsichtspflicht gegenüber den Nutzern eines Keyword-Werbeprogramms besteht allerdings nicht, da es an einer Grundlage mangelt, aus der sie sich ergeben könnte. Eine Privilegierung würde aber auch dann entfallen, wenn eine Aufsicht tatsächlich stattfindet und der Anbieter zu dieser und den folgenden Maßnahmen in irgendeiner Weise verpflichtet ist. Eine solche Kontrolle müsste aber physisch vor Ort oder vor der 750

Vgl. dazu Punkt A. X. 5. b) aa) sowie A. X. 5. c) aa) in diesem Kapitel [4]. Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 37. 752 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 113. 753 Zimmermann/Stender-Vorwachs, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 10 TMG, 47. 754 Vgl. Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 46; Spindler, MMR 2004, 440, 443; Heckmann, in: jurisPK-Internetrecht, Kap. 1.10, Rn. 61. 751

A. Markenrechtliche Betrachtung

343

eigentlichen Speicherung stattfinden755. Eine physische Vorortkontrolle scheidet ersichtlich aus, sie widerspricht jeder Grundidee des Geschäftsmodells und der praktischen Durchführbarkeit. Eine Kontrolle der Daten vor Speicherung wäre eine mögliche Form von Beaufsichtigung, doch auch sie muss natürlich ausscheiden, nicht nur, weil sie gegen das allgemeine Überwachungsverbot verstößt. Denn auch sie würde nicht physisch geschehen, sondern durch bloße Kontrolle der Daten statt der Person. Eine solche Maßnahme ist aber gerade nicht im Sinne der Vorschrift, der es ja gerade um die Kontrollmöglichkeit über den Menschen und nicht über den Inhalt geht. Es bleibt also festzuhalten, dass der Werbende dem Suchmaschinenbetreiber grundsätzlich weder untersteht noch von diesem beaufsichtigt wird oder werden müsste. Denkbar wäre eine ganz spezifische Überwachung einzelner Personen, z. B. solcher, die wiederholt auffällig geworden sind. Prüft der Anbieter deren Verhalten ohne Rücksicht auf den jeweiligen Inhalt der von diesen gespeicherten Informationen grundsätzlich, so wäre es vertretbar, die Beschränkung auf physische Maßnahmen fallen zu lassen. Denn sobald der Bezug zur Person des Nutzers hergestellt ist, darf es nicht darauf ankommen, ob sich dieser in räumlicher Nähe zum Anbieter befindet oder nicht. Es müsste aber die Möglichkeit einer vergleichbaren Beaufsichtigungssituation gewährleistet sein. 5. Tätigkeiten des Anbieters nach Kenntniserlangung Hat der Diensteanbieter in irgendeiner Weise Kenntnis erlangt, so muss er gem. § 10 S. 1 Nr. 2 TMG unverzüglich tätig werden und die Information löschen oder den Zugang zu ihr sperren, um nicht wieder den allgemeinen Verantwortlichkeitsregeln zu unterfallen. Das Löschen oder Sperren von Inhalten ist im Rahmen des Keyword-Advertisings unproblematisch möglich, da sich sämtliche Inhalte auf den Servern des Suchmaschinenbetreibers befinden. Die Unverzüglichkeit ist im Sinne eines Verschuldens zu verstehen, sodass Fragen der Zumutbarkeit eine Rolle spielen756. Für das Keyword-Advertising sind aber keine besonderen Probleme der Zumutbarkeit ersichtlich. Das Löschen ist schnell möglich, der Anbieter macht sich dadurch seinem Kunden gegenüber nicht schadensersatzpflichtig, der Eingriff geschieht punktuell, Grundrechte sind nur bedingt betroffen. Dies alles folgt vor allem daraus, dass in der Regel nicht die gesamte Anzeige gesperrt werden muss. Vielmehr kann ein einzelnes, rechtsverletzendes Keyword angegriffen werden, sodass die Werbekampagne danach noch weitgehend unbeschadet weiterlaufen kann.

755

Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 40. Freytag, CR 2000, 600, 609; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 106 f.; Wiebe/Leupold/Rücker, Recht der elektronischen Datenbanken, IV, Rn. 170; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rn. 51. 756

344

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

XII. Folge einer täterschaftlichen Haftung des Suchmaschinenbetreibers Die Annahme einer täterschaftlichen Haftung des Suchmaschinenbetreibers bleibt natürlich nicht ohne Konsequenzen für die Haftung des Werbenden. Er könnte als Auftraggeber gem. §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG haften oder als Störer in Anspruch genommen werden757. 1. Haftung des Werbenden als Auftraggeber Nach den Vorschriften zur Haftung als Auftraggeber gem. §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG können Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche auch dann gegen den Inhaber eines Betriebs geltend gemacht werden, wenn die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Beauftragten begangen wird. Der Suchmaschinenbetreiber als unmittelbarer Verletzer müsste also Beauftragter des Werbenden in dessen geschäftlichen Betrieb sein und zumindest für einen Schadensersatzanspruch vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Die Begriffe Beauftragter und geschäftlicher Betrieb sind grundsätzlich weit auszulegen, da dem Betriebsinhaber die durch die Einschaltung von Beauftragten ermöglichte Erweiterung seines Geschäftsbereichs zu Gute kommt und die Verletzungshandlungen zu dem von ihm zu beherrschenden Risikobereich gehören758. Auf die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis kommt es daher nicht an. Die Anforderungen sind nach der „Partnerprogramm“-Entscheidung des BGH wie folgt: „Der Handelnde muss in die betriebliche Organisation so eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung (zumindest auch) dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender, durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt; dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste“ 759. Aus all dem ergibt sich eine Anwendbarkeit auch auf selbstständige Unternehmen und damit auch auf Suchmaschinenbetreiber760. Denn auch die rechtsverletzende Werbeschaltung kommt dem Werbenden als Betriebsinhaber zunächst zu Gute, auch hat er einen maßgeblichen Einfluss auf die Werbeschaltung. Zu beachten ist aber, dass zumindest mit überwiegendem Einfluss des Werbenden schon keine unmittelbare täterschaftliche Haftung des Suchmaschinenbetreibers vorliegen 757

Vgl. Ohly, GRUR 2009, 713 in Fn. 73. BGH GRUR 2009, 1167, Rn. 21 (Partnerprogramm); GRUR 2005, 864 (Meißner Dekor II); OLG Köln CR 2007, 184, 185 (Mitstörerhaftung für Affiliates). 759 BGH GRUR 2009, 1167, Rn. 21 (Partnerprogramm). 760 Vgl. dazu BGH GRUR 2009, 502, Rn. 21 (pcb); OLG Köln MarkenR 2008, 216, 218 (Werbung über Suchmaschine). 758

A. Markenrechtliche Betrachtung

345

kann. Dort wo die täterschaftliche Haftung des Suchmaschinenbetreibers von einer täterschaftlichen Haftung des Werbenden abhängt (Verkehrspflichtverletzung) ist natürlich für dieses Modell auch kein Platz. Wichtig ist aber, dass es nicht auf den tatsächlichen Einfluss ankommt, sodass auch bei Verletzungen aufgrund von Keyword-Optionen argumentiert werden kann, dass der Betriebsinhaber sich in dieser Hinsicht einen Einfluss hätte sichern können. Denn eine grundsätzliche Möglichkeit der totalen Kontrolle des Beauftragten besteht ja gerade. Hierzu gehört auch, dass eine Haftung selbst dann besteht, wenn der Beauftragte ohne Wissen oder gegen eine Weisung des Betriebsinhabers handelt761. Solche Fälle sind eben dadurch denkbar, dass der Suchmaschinenbetreiber eigene Schlüsselworte über die Keywordfunktion „weitgehend passend“ hinzufügt. Denn solange der Werbende nicht weiß, dass diese Option standardmäßig aktiviert ist, solange weiß er auch nicht um die Reichweite seiner Werbekampagne. Ihre Grenzen findet die Haftung dort, wo der Beauftragte nicht mehr für den Betrieb des Werbenden tätig wird762. Solche Fälle sind aber kaum denkbar, denn dazu müsste der Beauftragte für einen Dritten oder im eigenen Interesse tätig werden. Der Suchmaschinenbetreiber wird aber immer für den Werbenden tätig, wenn er auf dessen Angebot verlinkt und dessen Werbetext schaltet. Ausnahmen sind nur in Manipulationsfällen oder bei Softwarefehlern möglich. Folge einer Rechtsverletzung des Beauftragten ist, dass der Betriebsinhaber, anders als bei § 831 BGB, einer Haftung ohne Exkulpationsmöglichkeit ausgesetzt ist763. 2. Störerhaftung des Werbenden Natürlich könnte der Werbende bei täterschaftlicher Haftung des Suchmaschinenbetreibers auch als Störer haften764, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, wobei er jedoch nicht Täter oder Teilnehmer sein darf. Daher entfallen von vorneherein Fälle, in denen die täterschaftliche Haftung des Suchmaschinenbetreibers von der Einordnung des Werbenden als Täter abhängig sind. Ist der Werbende jedoch kein Täter, so leistet er dennoch einen ganz beachtlichen Beitrag zur Rechtsverletzung des Suchmaschinenbetreibers, welche ohne diesen Beitrag gar nicht denkbar wäre. Denn sie erfordert immer das Vorhandensein einer formulierten Werbeanzeige, welche ausschließlich durch den Werbenden erstellt wird. Letztlich setzt dieser darüber hinaus die gesamte, schlussendlich zur Rechtsverletzung 761 BGH GRUR 2009, 1167, Rn. 21 (Partnerprogramm); BGH GRUR 2008, 186, 188 (Telefonaktion); OLG München WRP 1989, 755, 756. 762 BGH GRUR 2009, 597, Rn. 15 (Halzband). 763 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, vor §§ 14–19d, Rn. 43. 764 Ausführlich zur Störerhaftung des Inserenten bei Benutzung von Keyword-Optionen siehe Mühlberger, Der Begriff der markenmäßigen Benutzung unter besonderer Berücksichtigung des Keyword Advertisings, S. 182 ff.

346

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

führende Prozedur überhaupt erst in Gang. Dennoch wird diese Konstellation von geringer Bedeutung bleiben, da Fälle, in denen nur der Suchmaschinenbetreiber Täter ist, selten sein werden. Dies würde eine unmittelbare täterschaftliche Haftung desselben in einer Konstellation erfordern, wie sie der EuGH in seiner Keyword-Rechtsprechung ausdrücklich abgelehnt hat.

B. Ergebnis der markenrechtlichen Betrachtung Die markenrechtliche Betrachtung muss mit einem Fazit abgeschlossen werden, welches eine relativ deutliche Haftungsaufteilung aufzeigt. Es ist das Votum des EuGH, dass der Suchmaschinenbetreiber von der primären Haftung befreit ist, sodass diese, sollen die Interessen des Schutzrechtsinhabers Berücksichtigung finden, zwangsläufig auf den Werbenden abgewälzt werden muss. Dies geschieht jedoch mit einer gewissen Zurückhaltung, denn auch der Werbende haftet nicht grundsätzlich, sondern hat umfassende Möglichkeiten, sich einer Inanspruchnahme zu entziehen. Dafür muss er auch nicht gänzlich auf das Werben mit fremden Markenworten verzichten, sondern eine, bisher noch unklare, Vielzahl von Vorgaben beachten. Der Schwerpunkt liegt dabei, dies geht auf den EuGH zurück, auf der Gestaltung der Anzeige, es sollten aber auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden. So würde einiges dafür sprechen, die Gestaltung der Zielseite und die Struktur der Zielgruppe zu beachten. Zugute kommen dem Werbenden darüber hinaus die Schrankenregelungen, durch die er auch im Rahmen des Keyword-Advertisings seine Interessen berücksichtigt weiß. Die größte Sicherheit findet er, wenn er die Funktionsweise der Keyword-Optionen beherrscht und damit seine Werbekampagne so steuert, dass er darüber im Bilde ist, wann seine Anzeige ausgelöst wird. Haftet der Werbende dennoch, so spricht sich auch der EuGH nicht gegen eine Störerhaftung des Suchmaschinenbetreibers aus. Damit eröffnet sich eine Betrachtung nach nationalen Haftungsregeln. Diese hat gezeigt, dass die Störerhaftung genauso einschlägig sein kann wie sogar eine täterschaftliche Haftung nach den Regeln der Verkehrspflichtverletzung. Letzteres Haftungsmodell wird zwar durch den BGH für das Immaterialgüterrecht abgelehnt, es sprechen aber gute Gründe dafür, von dieser Ansicht abzuweichen. Allerdings ist eine Haftung des Providers in vielen Fällen ausgeschlossen, denn das TMG privilegiert diesen, solange er keine Kenntnis vom Inhalt und von der Rechtswidrigkeit einer Information bzw. den Umständen derselben hat. Ist erstere noch aus einem nicht neutralen Verhalten des Suchmaschinenbetreibers, welches häufig vorliegen mag, zu schlussfolgern, so sollte dies für die Kenntnis der Rechtswidrigkeit einer Information nicht gelten. Das allgemeine Erfordernis der Kenntnis von Rechtswidrigkeit ist allerdings bei Schadensersatzansprüchen weniger streng. Sollten solche also gegen den Provider bestehen, so kann jener gegenüber diesen weniger privilegiert sein.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

347

Dies wird bedeuten, dass Schadensersatzansprüche gegen den Dienstebetreiber außer in Fällen eigener Inhalte gar nicht oder nur selten entstehen, dann aber leichter gegen die Privilegierung durchzusetzen sind. Daher ist der Verletzte wohl in der Regel auf Schadensersatzsprüche gegen den Werbenden beschränkt. Insgesamt wird durch die Vorgaben des EuGH, nach denen das bloße Anmelden einer fremden Marke niemals schon rechtsverletzend ist, die Tendenz zu vermehrten Einzelfallprüfungen gehen müssen. Solche können teilweise sehr umfangreich ausfallen, orientieren sie sich doch nicht an ganz klaren feststehenden Kriterien, sondern vielmehr an einer Vielzahl von Wertungsgesichtspunkten.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung Nach den umfassenden markenrechtlichen Ausführungen ist bereits vorgezeichnet, dass den Regelungen aus dem Lauterkeitsrecht nur ein verminderter Anwendungsbereich zugestanden werden kann. Entweder können diese greifen, wenn ein Vorgehen aus markenrechtlichen Vorschriften ausscheidet oder sie kommen flankierend zum Einsatz, wie dies für die vergleichende Werbung gelten könnte. Adressat lauterkeitsrechtlicher Maßnahmen muss in erster Linie der Werbende sein, denn ihm obliegt die Gestaltung der Werbeanzeige, sodass auch nur er bestimmte Tatbestände, die an Inhalte anknüpfen, erfüllen kann.

I. Folge unlauterer Werbung In Folge unzulässiger geschäftlicher Handlungen sind vor allem Mitbewerber des Werbenden berechtigt, diesen auf Beseitigung und Unterlassung (§ 8 UWG) oder auch auf Schadensersatz (§ 9 UWG) in Anspruch zu nehmen. Anspruchsberechtigt sind darüber hinaus, nicht jedoch bei Schadensersatz, auch diverse andere Subjekte, wie Verbraucherschutzeinrichtungen (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG), nicht jedoch der Verbraucher selbst, auch wenn dieser gerade vor unlauterer Werbung Schutz erfahren soll. Schwerpunktmäßige Relevanz haben jedoch im Folgenden die Interessen der Mitbewerber, die entweder ihre markenrechtlichen Ansprüche erweitern und unterstützen oder mangels solcher ausschließlich gegen unzulässige Werbung vorgehen möchten, ohne dass diese einen offenen Markenbezug i. S. d. MarkenG hätte. Der Werbende ist damit also de facto einer Vielzahl weiterer Angreifer ausgesetzt, was sich natürlich auch auf seine Möglichkeiten auswirken muss, Keyword-Werbung zu nutzen.

II. Voraussetzungen der Ansprüche Voraussetzung der Ansprüche ist gem. § 8 UWG, dass eine nach den §§ 3 oder 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen wurde oder dass eine Zuwiderhandlung gegen diese droht.

348

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

1. Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts Bei bestehenden markenrechtlichen Ansprüchen ist die Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts nur bei Annahme einer Anspruchskonkurrenz möglich. Ein Mitbewerber, der ohne die Verletzung einer eigenen Marke gegen eine aus anderen Gründen unlautere Werbung vorgehen möchte, ist hingegen natürlich hierdurch nicht beschränkt, genauso ein Markeninhaber, dessen Ansprüche nicht verfangen. Für das Lauterkeitsrecht bleibt also, selbst bei Vertretern der Vorrangthese, noch ein ausreichender Anwendungsspielraum. 2. Unlauterkeit nach § 3 UWG, die Beispieltatbestände und allg. Voraussetzungen Das UWG enthält in § 3 Abs. 1 ein allgemeines Verbot der Vornahme unlauterer geschäftlicher Handlungen sowie in den §§ 4 ff. Beispiele solcher Handlungen, die typische Erscheinungsformen unlauteren Handelns umschreiben765. Die Aufzählung der Beispiele ist nicht abschließend, sondern dient der Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals der Unlauterkeit in der Generalklausel des § 3 UWG766. Verwirklicht eine Handlung einen Beispieltatbestand, so ist sie nicht per se unzulässig sondern nur dann, wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 UWG erfüllt sind. Allerdings sind die meisten Beispieltatbestände so gefasst, dass zumindest die spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern tatbestandsimmanent ist und sich eine gesonderte Prüfung erübrigt767. Den sonstigen unzulässigen geschäftlichen Handlungen nach § 3 Abs. 1 UWG sind die „stets unzulässigen“ geschäftlichen Handlungen nach § 3 Abs. 3 UWG und die wegen Verstoßes gegen die „fachliche Sorgfalt“ unzulässigen geschäftlichen Handlungen nach § 3 Abs. 2 S. 1 UWG vorrangig768. Sie entfalten aber in Bezug auf das Keyword-Advertising keine gesteigerte Relevanz. Vielmehr wird es im Folgenden auf die Tatbestandsmerkmale der Generalklausel nach § 3 Abs. 1 UWG ankommen. Dazu muss eine geschäftliche Handlung vorliegen, diese muss unlauter sein, hierbei muss die Eignung bestehen, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern zu beeinträchtigen. 3. Keyword-Advertising als geschäftliche Handlung Der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 UWG beschränkt sich auf geschäftliche Handlungen, worunter ausweislich der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 S. 1 765 766 767 768

Vgl. Begr. RegE UWG 2004, BR-Drucks. 301/03 v. 9.5.2003, S. 32. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 4, Rn. 0.2. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 3, Rn. 136; Köhler, GRUR 2005, 1. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 3, Rn. 6.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

349

UWG „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach Geschäftsabschluss, das mit einer Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“ zu verstehen ist. Diese Definition lässt eine beachtliche Reichweite der geschäftlichen Handlung erkennen, denn sie nimmt kaum Einschränkungen in Bezug auf die handelnde Person oder den Zeitpunkt der Handlung vor. Keyword-Advertising wird diese wenig strengen Anforderungen in aller Regel erfüllen, denn eine solche Werbeschaltung dient entweder der Absatzförderung durch Bewerbung oder sogar direkt dem Vertragsabschluss, denn der Link verweist häufig auf ein konkretes Verkaufsangebot. Dort also, wo eine Werbeschaltung für Waren oder Dienstleistungen auf ein Verkaufsangebot verlinkt, liegt unproblematisch eine geschäftliche Handlung vor. Ausnahmen sind dort denkbar, wo die Werbeanzeige dem Spendenaufruf dient769 oder dann, wenn die verlinkte Seite lediglich eine Auseinandersetzung mit einer Marke oder Ware bieten soll, ohne dass es dabei auf einen Absatz ankäme. Solche Überlegungen sind aber sehr theoretisch und haben keine praktische Relevanz. 4. Unlauterkeit des Keyword-Advertisings Die geschäftliche Handlung der Werbeschaltung muss unlauter sein, dies ist die zentrale Frage in Bezug auf eventuelle Ansprüche. Der Gesetzgeber hat den Begriff nicht definiert, seine Konkretisierung ermöglicht sich aber vor allem durch die Regelungen in den §§ 4–6 UWG. Für das Keyword-Advertising kommen eine Vielzahl von Fallgestaltungen des Lauterkeitsrechts in Frage, wobei der Anknüpfungspunkt bzw. dessen Gewichtung (Buchung des Keywords, Gestaltung der Anzeige) variieren mag. a) Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG) Der Tatbestand der Behinderung ist auf den Mitbewerberschutz gerichtet, sodass er grundsätzlich als eigenes Erfordernis die gegen den Mitbewerber i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gerichtete Handlung nennt. Zwischen dem Werbenden als Verletzer und dem Verletzten muss also ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen770. Dieses Erfordernis nimmt bereits eine erste Einschränkung der ansonsten weit gefassten Behinderung vor. Ein solches Verhältnis wird der Natur der Sache nach aber häufig bestehen, da sich ja gerade hieraus die Motivation des Werbenden ergibt, unter Beeinträchtigung fremder Rechte zu werben. Die 769 770

Vgl. Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 92. Vgl. dazu Köhler, WRP 2009, 499, 505.

350

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Behinderung selbst muss zielgerichtet vonstattengehen, das bloße Faktum einer Behinderung ist noch nicht unlauter771, vielmehr müssen in einer Einzelfallwürdigung weitere Umstände hinzutreten772. In Frage kommende Formen der Behinderung sind beim Keyword-Advertising das Abfangen von Kunden und der Missbrauch von Zeichenrechten. aa) Behinderung durch Abwerben bzw. Abfangen von Kunden Es wird die Ansicht vertreten, dass die Verwendung von Marken eines Wettbewerbers ein unlauteres Abfangen von Kunden als Unterfall der Behinderung gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG darstellen kann773, während die überwiegende Ansicht dies jedoch ablehnt774. Grundlage der bejahenden Ansicht ist die BGHRechtsprechung zu dieser Fallgruppe der Behinderung, welche daher zunächst gesondert darzustellen ist. Davon ausgehend kann der Frage nachgegangen werden, ob die durch den BGH für eine Unlauterkeit aufgestellten Kriterien überhaupt auf das Keyword-Advertising übertragbar sind. (1) BGH-Kriterien für Unlauterkeit Der BGH unterscheidet bei der Bewertung der Unlauterkeit zwischen erlaubtem Abwerben und unzulässigem Abfangen. Das Werben um Kunden, wozu auch gezieltes Abwerben zählt, gehört zu den essentiellen Grundlagen der Wirtschaftsordnung und eines funktionierenden Leistungswettbewerbs. Daher gilt in ständiger Rechtsprechung der Grundsatz, dass das Abwerben erlaubt sein muss775. In Ausnahmefällen kann das Umleiten von Kunden aber zu beanstanden sein, dazu müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Vorgehen als anstößig und unlau-

771

BGH GRUR 2009, 878, Rn. 13 (Fräsautomat). BGH GRUR 2007, 800, Rn. 21 (Außendienstmitarbeiter). 773 LG Leipzig MMR 2007, 265, 266; Renner, WRP 2007, 49, 54; Illmer, WRP 2007, 399, 405; Dörre/Jüngst, K&R 2007, 239, 244; Ernst, MarkenR 2006, 57, 59; ders., ITRB 2005, 91, 92; ders., WRP 2004, 278, 280; Härting/Schirmbacher, ITRB 2005, 16, 18. 774 BGH MarkenR 2009, 210, 213 (pcb); OLG Frankfurt WRP 2008, 830, Rn. 7; OLG Köln MMR 2008, 50 ff.; OLG Düsseldorf, MMR 2007, 247 f.; LG München I CR 2007, 467; LG Hamburg ZUM 2005, 333, 336; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 4.10, Rn. 10/53 und § 7, Rn. 94; Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rn. 10.31b; Tietge, K&R 2007, 503, 505; Hüsch, MMR 2007, 249; ders., K&R 2006, 223, 225; ders., MMR 2006, 357, 359; ders., Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 122; Fuchs, wbl 2007, 414, 421; Meyer, K&R 2006, 557, 561; Engels, MarkenR 2009, 289, 296; dies., MarkenR 2010, 233, 240; Sosnitza, MarkenR 2009, 35, 38; Ohly, GRUR 2009, 709, 717; Schultze/Störing, WRP 2008, 741, 742 ff. 775 BGH GRUR 2007, 989, 990 (Änderung der Voreinstellung); GRUR 2004, 704, 705 (Verabschiedungsschreiben); GRUR 1963, 197 (Zahnprothesenpflegemittel). 772

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

351

ter erscheinen lassen776. Da bereits das Bemühen um bestehende Kunden eines Wettbewerbers regelmäßig zulässig ist, muss dies in noch stärkerem Maße für dessen bloß potentielle Kunden gelten, zu denen eine noch schwächer ausgeprägte und noch weniger schützenswerte Beziehung besteht777. Dies vor Augen hat der BGH zwei wesentliche Kriterien herausgearbeitet, die ein unzulässiges Abfangen von Kunden kennzeichnen778. (a) Einbruch in ein Näheverhältnis Zunächst muss zwischen dem Kunden und dem Wettbewerber ein Näheverhältnis bestehen, welches durch den Entschluss bzw. die Absicht des Kunden, bei dem Wettbewerber zu kaufen, begründet ist779. Dies setzt voraus, dass der Entschluss so konkret ist, dass bereits „eine Wahl getroffen wurde“ 780 und dem Kunden eine „Änderung seines Kaufentschlusses dadurch aufgedrängt“ 781 wird, dass sich „der Werbende zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt“ 782. (b) Verhinderung eines Leistungsvergleichs Als darauffolgendes Kriterium verlangt der BGH, dass ein sachlicher Leistungsvergleich hierdurch verhindert wird. Dabei stellt er darauf ab, ob der Werbende mit seiner Werbung verhindert, dass sich der (potenzielle) Kunde überhaupt mit dem Angebot eines Wettbewerbers befassen konnte783. Dies kann durch direktes Ansprechen geschehen, welches auf einen Zeitpunkt gelegt ist, an dem sich der Kunde noch kein Bild eines anderen Angebots machen konnte und daran gezielt gehindert wird. Es kommt also darauf an, ob dem Kunden die Möglichkeit verbleibt oder ihm diese gelassen werden soll, mehrere Leistungsangebote zu prüfen und sich auf Grund dieser Prüfung für eines der Angebote zu entscheiden. Zumindest darf dem Mitbewerber nicht die Aussicht genommen 776 BGH GRUR 2001, 1061 (Mitwohnzentrale); GRUR 2007, 989, 990 (Änderung der Voreinstellung); GRUR 2009, 500, Rn. 23 (Beta Layout); Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 4.10, Rn. 10/45; Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 4, Rn. 10.24. 777 Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 742. 778 Vgl. dazu BGH GRUR 1960, 431 (Kraftfahrzeugnummernschilder); GRUR 1963, 197 (Zahnprothesenpflegemittel); GRUR 1986, 547 (Handzettelwerbung); GRUR 2001, 1061 (Mitwohnzentrale); GRUR 2007, 989, 990 (Änderung der Voreinstellung). 779 BGH GRUR 1963, 197, 201 (Zahnprothesenpflegemittel). 780 BGH GRUR 1963, 197, 201 (Zahnprothesenpflegemittel). 781 BGH GRUR 1963, 197, 201 (Zahnprothesenpflegemittel); GRUR 1986, 547, 548 (Handzettelwerbung); GRUR 2001, 1061, 1063 (Mitwohnzentrale). 782 BGH GRUR 1986, 547, 548 (Handzettelwerbung); GRUR 2001, 1061, 1063 (Mitwohnzentrale); GRUR 2007, 989, 990 (Änderung der Voreinstellung). 783 Dazu BGH GRUR 1986, 547, 548 (Handzettelwerbung); GRUR 1960, 431 (Kraftfahrzeugnummernschilder).

352

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

werden, „wenigstens in den Kreis der Erwägungen gezogen zu werden“ 784. Unlauterkeit ergibt sich damit vor allem aus dem Versuch, den Kunden am Betreten des Konkurrenzunternehmens zu hindern785. Dies muss vor allem für Fälle gelten, in denen zu vermuten ist, dass sich der Kunde auf Grund eines besseren Angebots für die Konkurrenz entscheidet, sodass dieser Aspekt anderweitig, nämlich durch das Abfangen, ausgeglichen werden soll. (2) Übertragbarkeit auf Keyword-Advertising Wie sich zeigt, haben die Grundsätze des BGH ihren Ursprung in der Offlinewelt, wo ihnen Sachverhalte zu Grunde liegen, die tatsächlich von einem sprichwörtlichen Abfangen des Kunden ausgehen. Selbiger wurde dort auf dem Weg zu einem Anbieter von dessen Wettbewerber direkt angesprochen und es wurde auf ihn eingewirkt, dass dieser seinen Erstentschluss zugunsten des Angebots eines Konkurrenten aufgibt. In solchen Fällen ist ersichtlich, wie sich der BGH den Einbruch in das Näheverhältnis und die Verhinderung eines Leistungsvergleichs vorgestellt haben muss. Daher stellt sich die Frage, ob beim Keyword-Advertising eine, wenn auch nur annähernd, ähnliche Situation gegeben sein kann, denn schließlich kommt es dort zu keinerlei physischem Kontakt zwischen den Beteiligten. Der Einbruch in das Näheverhältnis und vor allem die Verhinderung des Vergleichs müssen also zwangsläufig auf andere Weise geschehen, was jedoch nicht bedeuten muss, dass dies auch eine Art von Abfangen darstellt, die der entspricht, die dem BGH einst vorschwebte. (a) Einbruch in ein Näheverhältnis durch Keywordwerbung Für einen entsprechenden Einbruch müsste zunächst überhaupt erst ein Näheverhältnis zwischen dem Markeninhaber und einem potentiellen Kunden, also einer Person, die anhand des Markenbegriffs sucht, bestehen. Hierfür werden zwei Voraussetzungen genannt, unter denen dies überhaupt nur der Fall sein kann786. Zum einen müsse der Markeninhaber oder ein von ihm autorisierter Dritter über einen eigenen Internetauftritt verfügen, da es ansonsten nicht zu einem „dazwischen schieben“ zwischen Angebot des Markeninhabers und des Werbenden kommen kann. Zum anderen sei ein hinreichendes Näheverhältnis nur in Fällen des klassischen E-Commerce denkbar, also dann, wenn der Onlinesuche ein anschließender Einkauf im Onlineshop folgen soll787. Diese beiden 784

BGH GRUR 1960, 431, 433 (Kraftfahrzeugnummernschilder). BGH GRUR 1960, 431, 433 (Kraftfahrzeugnummernschilder). 786 Vgl. Schultze/Störing, WRP 2008, 741, 744. 787 Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4, Rn. 78 f.; Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 120. 785

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

353

Voraussetzungen erschließen sich nahezu von selbst, denn ihr Fehlen würde in der Offline-Welt einer Situation entsprechen, in der es kein zu betretendes Ladengeschäft gibt oder die angesprochene Person keinerlei Kaufinteresse hegt. Es ist jedoch umstritten, was sich aus dem Verhalten des Suchenden für das Näheverhältnis ergibt. Eine Ansicht788 geht von einem fest zum Kauf entschlossenen Suchenden aus, sobald dieser ein bestimmtes Markenwort in die Suchmaschine eingibt. Schon allein dadurch sei diese Person auch dazu entschlossen, den Onlineshop des Markeninhabers zu betreten und habe dadurch auch schon „die virtuelle Türklinke in der Hand“. Es wird damit ein äußerst ausgeprägtes Näheverhältnis konstruiert, welches sogar noch weiter gehend ist, als in den durch den BGH entschiedenen Fällen. Diese Grundidee wäre auch richtig, wenn der Suchende tatsächlich die Eingabe des Markenbegriffs nur tätigen würde, um den Onlineshop des Markeninhabers aufzusuchen und dort anschließend den Einkauf durchzuführen. In diesem Fall diente diese Handlung einzig der Umsetzung eines festen Kaufentschlusses. Gerade dieser feste Kaufentschluss wird aber von der Gegenansicht789 als regelmäßig nicht bestehend angesehen. Es wird richtigerweise angemerkt, dass der Suchende in der Regel zunächst Informationen suchen würde. Dem muss zugestimmt werden, da der potenzielle Käufer zwar eine Vielzahl von Beweggründen für den Kauf im Internet haben mag, einer der wichtigsten Aspekte aber sicher die Möglichkeit ist, ein besonders günstiges Angebot aufzufinden. Wer nach einem Markenprodukt sucht, tut dies vielleicht zum Zwecke allgemeiner Information, zum Auffinden günstiger Angebote des gleichen Produkts oder zum Auffinden von Alternativen der gleichen Produktgattung. Gerade die Tatsache, dass nicht der Onlineshop des Markeninhabers über Eingabe der URL direkt angesteuert wird, soll Hinweis darauf sein, dass noch kein Kaufentschluss feststeht790. Hierbei wird allerdings nicht beachtet, dass der Weg über die Suchmaschine die direkte URL-Eingabe zunehmend verdrängt. Aufgrund der hohen Wahrscheinlichkeit, dass der gesuchte Anbieter unter den ersten Ergebnissen aufzufinden ist, und der Möglichkeit, Suchmaschinen direkt über das Browserfenster anzusteuern791, ist der Weg über die Suchmaschine meist bequemer, schneller und zielführender792 als die manuelle Eingabe der URL. So ist zwar häufig davon 788 Ernst, MarkenR 2006, 57, 59; Renner, WRP 2007, 49, 54; Illmer, WRP 2007, 399, 405. 789 Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 744; Heim, Einflussnahme auf Trefferlisten von Internet-Suchdiensten, S. 233 f. 790 Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 744; Varadinek, GRUR 2000, 279, 283. 791 Damit erübrigt sich der Zwischenschritt, die Suchmaschinenseite aufzurufen. Denn häufig befindet sich eine Suchleiste bekannter Suchmaschinen neben der URLEingabeleiste. 792 Dies gilt insbesondere, wenn der genaue Wortlaut der Ziel-URL nicht bekannt. Darüber hinaus ist der Suchmaschinenalgorithmus in der Lage, Tippfehler auszugleichen.

354

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

auszugehen, dass die Suche nicht schon einem „Ergreifen der virtuellen Türklinke“ entspricht, es ist aber dennoch denkbar, dass die Eingabe des Markenworts einem Ansteuern des virtuellen Geschäfts des Markeninhabers dienen soll. Somit beschreibt die erste Ansicht eine denkbare, wenn auch seltene Situation, während die Gegenansicht diese Situation zu pauschal ablehnt. Auch muss nicht die Eingabe des Suchwortes alleiniger Anknüpfungspunkt für den Kaufentschluss sein. Dieser kann sich nämlich auch durch den ersten Blick auf das Suchergebnis ergeben. Enthält nämlich der Suchtreffer die entsprechenden Informationen, wie den Hinweis auf begrenzte Sonderangebote, so ist es denkbar, dass der Suchende hierdurch einen Kaufentschluss entwickelt. Somit setzt die Gegenansicht auch einen verfrühten Bezugspunkt an. Denkbar ist letztlich beides, einmal der nur „surfende“ Nutzer ohne jeglichen Kaufentschluss, zum anderen der Nutzer, der entweder schon bei Suchworteingabe oder nach Erblicken der Suchergebnisse seinen festen Kaufentschluss fasst. Welcher dieser Nutzer nun aber mit der fraglichen Werbeanzeige konfrontiert wurde, lässt sich nicht allgemeingültig beantworten. Der Kaufentschluss kann vor allem auch aus bereits vorausgegangener Information erwachsen sein. So wäre ein Hinweis in Printwerbung auf ein besonders günstiges Onlineangebot denkbar, welches nun direkt, aber eben nicht durch Eingabe der Ziel-URL, angesteuert werden soll. Somit sollte ein Näheverhältnis nicht pauschal abgelehnt werden. Wird die fragliche Anzeige durch ein Schlüsselwort, welches durch den Nutzer nicht eingegeben wurde, auf Grund aktivierter Keyword-Optionen ausgelöst, stellt sich die Situation anders dar. Die Eingabe des Suchworts als Anknüpfungspunkt der Bewertung entfällt gänzlich, sie kann auch nicht anderweitig ersetzt werden. Denn der Suchende, der lediglich einen generischen Begriff eingegeben hat, kann entsprechend noch keinen ausreichend konkretisierten und auf einen Anbieter bezogenen Kaufentschluss haben. In solchen Fällen kann nur noch auf den späteren der genannten Zeitpunkte, nämlich das Erblicken des Suchergebnisses, abgestellt werden. (b) Verhinderung des Leistungsvergleichs durch Keywordwerbung Durch die Werbeanzeige und die daraus folgende Möglichkeit, das Angebot des Wettbewerbers anzusteuern, müsste auch die Auseinandersetzung mit dem Angebot des Markeninhabers verhindert werden. Dies wird von einer Ansicht abgelehnt, da die Werbeanzeige diskret, gekennzeichnet und als Alternative erscheint. Mit ihrem Angebot kann sich der Suchende beschäftigen, er muss es jedoch nicht793. Dafür soll vor allem auch sprechen, dass solche Anzeigen anders 793 Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 4.10, Rn. 10/53 ff.; Hüsch, MMR 2006, 357, 360; ders., K&R 2006, 223, 225.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

355

als „Pop-Up“-Werbung keine anderen Angebote verdecken oder übermäßig von diesen ablenken. Dadurch wird dem Nutzer nichts aufgedrängt, seine Entscheidung bleibe damit völlig frei794. Dieser Ansicht ist insofern zuzustimmen, als das Angebot des Markeninhabers, entweder in Form eines Sucherergebnisses oder in Form eigener Keyword-Werbung, zumindest nicht in aggressiver Weise verdrängt wird. Mangels dieses aggressiven Elements setzt die Gegenansicht795 auf psychologische Verlockungen, wodurch die Beeinflussung subtiler und damit gar wirksamer sattfinden soll. Aber selbst wenn man die Verlockung anstelle von Druck als ausreichend ansieht796 ist fraglich, ob hierdurch wirklich ein Abfangen geschehen kann. Es wird damit argumentiert, dass dem verlockenden, weil schnellen und aus der Neugierde folgenden, Klick ein „Hängenbleiben“ auf der Seite des Wettbewerbers folgt. Hiernach würde das Angebot des Markeninhabers nicht mehr besucht werden. Dem ist aber schon entgegen zu halten, dass es häufig dem Zufall unterliegt, welches Angebot angeklickt wird. Warum die Anzeige eines Wettbewerbers eine solche Anziehungskraft auf den Suchenden ausüben sollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wird er tatsächlich beide Anzeigen entweder als gleichwertig wahrnehmen oder aber eher noch dem Angebot des Markeninhabers weit mehr Aufmerksamkeit widmen. Denn dort erwartet er am ehesten, was er sucht. Und gerade daher muss es einen triftigen Grund geben, gerade nicht die vielversprechende Seite des Markeninhabers zu besuchen, sondern von diesem Gedanken abzuweichen. Und dies geschieht eben, wie auch in den Fällen des BGH, am ehesten durch gewisse Formen von Druck. So z. B. durch den Handzettelverteiler, der den unbedarften Kunden überfallartig anspricht und zu seinem Geschäft lotst. Hierbei besteht die Erfolgschance für den Wettbewerber gerade darin, dass er den Kaufinteressenten überrumpeln kann. Dies geschieht aber nicht durch eine zurückhaltende Werbeannonce. Der entschlossene Kunde wird sich nicht durch das bloße Vorliegen eines vermeintlichen Alternativangebots von seiner Entscheidung abbringen lassen. Und selbst wenn nun dieser Klick auf das Angebot des Wettbewerbers erfolgt, so muss sich dadurch nicht der beschriebene Mechanismus in Gang setzen. Es wird richtigerweise von der Gegenansicht797 bemerkt, dass dem schnellen Klick auf eine Annonce auch der schnelle Klick auf den „Zurück-Button“ folgen kann, wodurch die Ausgangssituation wieder hergestellt ist798.

794

Tietge, K&R 2007, 503, 505; Hüsch, K&R 2006, 223, 225. Vor allem Illmer, WRP 2007, 399, 405. 796 Dagegen z. B. Hüsch, K&R 2006, 223, 225; ders., MMR 2006, 357, 359; Meyer, K&R 2006, 557, 562. 797 Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 746. 798 Vgl. dazu die oben beschriebene Situation unter den Punkten A. V. 6. b) bb) (1) und (5) in diesem Kapitel [4]. 795

356

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Der Internetnutzer darf in seinen Navigationsmöglichkeiten nicht unterschätzt werden. Das parallele Öffnen mehrerer Werbefenster oder das Springen zwischen den Seiten ist in keiner Weise mit der Situation vergleichbar, in der ein Kunde abgefangen wird und sich plötzlich in einem anderen Ladengeschäft wiederfindet. Dies versetzt ihn im Gegensatz zur Offline-Welt in eine äußerst komfortable Position: Mehrere Angebote liegen ihm auf einer Suchseite vor, er kann sich ohne äußeren Druck, wie z. B. bei einer direkten Ansprache, für ein Angebot entscheiden, er kann aber auch ohne großen Aufwand sämtliche Angebote sichten. Ihm wird also keine Vergleichsmöglichkeit genommen, vielmehr steht sie ihm in besonderem Maße zur Verfügung. (3) Sonderfall: Buchung von Domainnamen Als Sonderfall kommt die Buchung eines Domainnamens, der eine geschützte Marke enthält, in Betracht. Hierbei soll ein unbilliges Abfangen von Kunden zumindest naheliegen799. Abgestellt wird dabei auf den Nutzer, der die Internetadresse in die Suchmaschine eingegeben hat, um die URL, welche als Keyword gebucht ist, zu erreichen. Die Besonderheit besteht dabei wohl darin, dass die Suchmaschine nicht bewusst genutzt wird, um die URL anhand eines Suchergebnisses zu erreichen, sondern dass sie versehentlich oder aus Unkenntnis Verwendung findet. In diesen Fällen ist zumindest das Näheverhältnis unproblematischer anzunehmen, da hier klar ist, dass eine ganz bestimmte Adresse erreicht werden sollte. Diese versehentlich handelnden Nutzer erstreben keine allgemeine Information und suchen auch keine Alternativangebote, sondern wollen tatsächlich das Angebot des Markeninhabers nutzen und haben daher bildlich gesprochen die Klinke bereits in der Hand. Aber auch für die Verhinderung des Leistungsvergleichs können sich Unterschiede ergeben. Aus der Unwissenheit des Nutzers resultiert eine erleichterte Beeinflussung. Treffen nunmehr diverse Faktoren zusammen, so erscheint vertretbar, ein Abfangen im Ergebnis anzunehmen. Dazu müsste aber erstens die Werbeanzeige des Wettbewerbers prominenter erscheinen als der Hinweis auf das Angebot des Markeninhabers. Hierbei kommt entweder eine Top-Ad-Anzeige in Betracht oder eine Side-Ad-Anzeige, die in der Lage ist, von dem Eintrag des Markeninhabers abzulenken. Dies mag in Einzelfällen denkbar sein. Weiterhin müsste die Anzeige so gestaltet sein, dass sie auf Grund ihres Inhalts in Kombination mit der Unwissenheit des Nutzers oder seines fortbestehenden Irrtums, dazu drängt, dem Link des Wettbewerbers zu folgen. Zu guter Letzt darf die verlinkte Seite nicht so gestaltet sein, dass sie sofort wieder verlassen wird, z. B. weil

799

Schirmbacher, GRUR-Prax. 2010, 165, 167.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

357

der Nutzer seinen Irrtum bemerkt. In einer solchen Gesamtkonstellation wäre ein unbilliges Abfangen zu bejahen. Für den Einzelfall müsste jedoch noch eine Zielgerichtetheit der Behinderung festgestellt werden. Diese kann vorliegen, wenn die betreffende Handlung nicht auf die Förderung des eigenen Geschäftszwecks gerichtet ist, sondern lediglich der Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung dient800. Dies muss nicht unbedingt eine entsprechende Absicht voraussetzen801, eine solche führt bei Vorliegen jedoch stets zur Annahme der Zielgerichtetheit 802. Allerdings wird eine Absicht in der Regel nur nachweisbar sein, wenn sich starke Indizien im Inhalt der Anzeige oder auf der verlinkten Seite finden. Ansonsten kann der Werbende immer vorgeben, er hätte die fremde Domain nur gebucht, um die Reichweite seiner Kampagne zu erhöhen, nicht jedoch um Kunden, die diese versehentlich falsch eingegeben haben, abzufangen. Ein anderer Anknüpfungspunkt stellt auf die Möglichkeiten des beeinträchtigten Mitbewerbers ab und fragt danach, ob dieser seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann803. Dieser Ansatz ist sehr objektiv ausgerichtet, was eine eventuelle Behinderung natürlich leichter nachweisen lässt. Im konkreten Fall wird der Mitbewerber jedoch mit marktüblichen Methoden gegen die oben beschriebene Behinderung vorgehen können. Er muss lediglich eine prominente Anzeigeposition für seine Werbung sichern, was mit einem gewissen finanziellen Aufwand in der Regel möglich sein wird. Dies gilt insbesondere für Top-Ads, da bei diesen andere Faktoren neben dem finanziellen eine Rolle spielen, insbesondere solche, die eher dem Markeninhaber zu Gute kommen dürften. bb) Zwischenergebnis zum unbilligen Kundenfang Ein unbilliges Abfangen von Kunden wird in der Regel daran scheitern, dass dem grundsätzlich möglichen Einbruch in ein Näheverhältnis keine Verhinderung eines Leistungsvergleichs folgt. Anderes ist unter begrenzten Umständen bei der Buchung eines Domainnamens als Keyword denkbar. Für alle Konstellationen gilt, dass die Feststellung einer Zielgerichtetheit der Maßnahme in der Praxis problematisch sein wird. 800 BGH GRUR 2007, 800, Rn. 23 (Außendienstmitarbeiter); GRUR 2008, 621, 624 Rn. 32 (AKADEMIKS); Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 10.7; Beater, WRP 2011, 7, 8. 801 BGH GRUR 2007, 800, Rn. 22 (Außendienstmitarbeiter). 802 BGH GRUR 2001, 80, 81 (ad-hoc-Mitteilung); GRUR 2001, 1061, 1062 (Mitwohnzentrale.de); WRP 2002, 1050, 1053 (Vanity-Nummer); GRUR 2009, 878 (Fräsautomat); GRUR 2010, 346, Rn. 12 (Rufumleitung). 803 Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 10, Rn. 14; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 4.10, Rn. 10/9; Omsels, WRP 2004, 136, 140; MünchKommUWG/Jänich, § 4 Nr. 10, Rn. 13.

358

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

cc) Behinderung durch Kennzeichenverwendung Der Anwendungsbereich für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz vor Behinderung ist angesichts der bestehenden Regelungen in § 4 Nr. 7 und 9 sowie in § 6 Nr. 3, 4 und 6 UWG und der weit reichenden Regelung in den §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG auf wenige Fälle beschränkt804. Dies folgt nicht zuletzt auch daraus, dass sich der Fall der Benutzung einer bekannten Marke innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs durch die analoge Anwendung der Vorschrift für nicht ähnliche Marken, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, abdecken lässt805. Für die vorliegende Bearbeitung sind nur Fälle nicht kennzeichenmäßiger Benutzung von Interesse, also solche, in denen die Benutzung keine Funktion des Kennzeichens und damit keine geschützten Interessen des Kennzeicheninhabers beeinträchtigen kann. Unter Beachtung der weiten Auslegung des Begriffs der kennzeichenmäßigen Benutzung verengt sich der Anwendungsbereich abermals, da nur schwerlich Fälle vorstellbar sind, in denen eine nicht kennzeichenmäßige Benutzung den Tatbestand einer gezielten Behinderung erfüllen kann. Der Ruf eines Wettbewerbers kann in Form der missbräuchlichen Verwendung eines Kennzeichens ausgebeutet werden806, was der Fallgruppe des § 4 Nr. 10 UWG zuzuordnen ist807. Die Fallgruppe der Rufbeeinträchtigung hingegen ist einschlägig, wenn die Annäherung an ein fremdes Kennzeichen geeignet ist, den guten Ruf eines Kennzeichens zu stören808. Ausführungen zu Konstellationen, in denen der Ruf eines Zeichens ausgenutzt oder beeinträchtigt wird, wurden bereits weiter oben im Rahmen der markenrechtlichen Ansprüche ausführlich diskutiert809, die folgenden Ausführungen komplettieren lediglich den Gesamtumfang lauterkeitsrechtlicher Ansprüche und die zu ihnen spezifisch ergangenen Ausführungen. (1) Rufausbeutung Die Rufausbeutung kommt in Betracht, wenn das kennzeichenrechtlich geschützte Erzeugnis wegen seiner Qualität oder Exklusivität geschätzt wird und der Werbende es aus diesem Grund zum Zweck der Rufübertragung (Imagetransfer) als Vorspann für seine Produktwerbung benutzt810. Dies setzt eine er804

Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 10.80. EuGH GRUR 2003, 240 (Davidoff/Gofkid); GRUR 2009, 756, Rn. 35 (L’Oréal); BGH GRUR 2000, 875 (Davidoff); WRP 2004, 360, 363 (Davidoff II). 806 BGH GRUR 1983, 247, 248 (Rolls Royce); GRUR 1994, 808, 811 (Markenverunglimpfung I); GRUR 1995, 57, 59 (Markenverunglimpfung II). 807 Bornkamm, GRUR 2005, 97, 98, 99; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 10.80; Lubberger, WRP 2007, 873, 874. 808 BGH GRUR 1991, 609, 612 (SL). 809 Vgl. dazu oben Punkt A. V. 6. c) in diesem Kapitel [4]. 810 BGH GRUR 1983, 247, 248 (Rolls Royce). 805

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

359

kennbare Bezugnahme auf den Unternehmer oder das Produkt, dessen Ruf ausgenutzt werden soll, voraus811. Im Falle des Keyword-Advertisings soll es jedoch gerade daran fehlen812. Der BGH begründet dies, wie zuvor auch schon Stimmen in der Literatur813, damit, dass der durchschnittliche Internetnutzer keine Verbindung zwischen der Werbung und dem eingegebenen Suchwort herstellt. Somit werden auch keine Qualitätsvorstellungen, die der Nutzer mit dem als Suchwort eingegebenen Zeichen verbindet, auf das Angebot des Werbenden übertragen. Dass dies (künftig) in dieser Pauschalität haltbar ist, muss jedoch bezweifelt werden. Geht man davon aus, dass der Internetnutzer doch einen Zusammenhang erkennt, so ergibt sich die Möglichkeit einer Rufausbeutung auch gerade in Fällen, in denen häufig keine markenmäßige Nutzung vorliegt. Denn um eine solche auszuschließen, muss der Werbende mit Hilfe seiner Anzeige deutlich machen, dass es sich bei seiner Anzeige nicht um eine solche des Markeninhabers handelt. Es liegt also eine Situation vor, in der der Nutzer den Zusammenhang zwischen Suchwort und Anzeige herstellt, durch einen Hinweis auf den Werbenden aber davor bewahrt wird, zu glauben, der Werbende sei der Markeninhaber oder mit diesem assoziiert. Dann wäre es nur ein kleiner Schritt, die Vorstellungen über das Markenprodukt auch auf die Anzeige des Werbenden zu übertragen. Somit könnten gerade Maßnahmen zur Verhinderung einer markenmäßigen Benutzung dazu führen, dass ein Imagetransfer stattfindet. Voraussetzung muss aber sein, dass der Werbende die Marke nicht bloß benutzt, um überhaupt nur auf sich aufmerksam zu machen, ohne dass es ihm dabei auf die Ausnutzung des besonderen Rufs ankommen würde. Solche Fälle werden in der Praxis häufig und vor allem dadurch gekennzeichnet sein, dass es dem Werbenden bloß darum geht, bei möglichst vielen verschiedenen Suchanfragen berücksichtigt zu werden. Dies kann auch so weit gehen, dass eine Marke gebucht wird, die gar nicht in der Lage ist, besondere Qualitätsvorstellungen auszulösen. Zu schwierigen Wertungen wird dies vor allem deshalb führen, weil gerade solche Marken, die besondere Qualitätsvorstellungen auslösen, bekannt und daher besonders häufig Gegenstand von Suchanfragen sein werden. Bei der Annahme einer Rufausbeutung ist also Vorsicht angebracht, allerdings muss festgehalten werden, dass sie nicht schon daran scheitert, dass sich der Nutzer keine Gedanken über den Zusammenhang zwischen Suchwort und Anzeige macht.

811 BGH GRUR 2005, 349 (Klemmbausteine III); GRUR 2009, 500, Rn. 22 (Beta Layout). 812 BGH GRUR 2009, 500, Rn. 22 (Beta Layout). 813 Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 128, der jedoch offen lässt, ob sich das Nutzerverständnis künftig ändern kann.

360

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

(2) Rufbeeinträchtigung Für eine Rufbeeinträchtigung muss der Verkehr wiederum eine Verbindung zwischen der Anzeige des Werbenden und dem Produkt, nach dem gesucht wurde, herstellen, wodurch es zu einer Beeinträchtigung des Images, das mit dem Kennzeichen aufgebaut wurde, kommt. Die nötige Verbindung ist auch hier aus den oben genannten Gründen vertretbar. Es stellt sich aber die Frage, ob in Konstellationen der nicht markenmäßigen Verwendung auch der Ruf des Zeichens beeinträchtigt werden kann. Denn in solchen Fällen wird regelmäßig eine Abgrenzung vom eigentlichen Markeninhaber stattgefunden haben. Dies muss aber nicht bedeuten, dass dadurch der Ruf einer Marke keinen Schaden nehmen kann. Denn auch wenn dem Suchmaschinennutzer bewusst gemacht wird, dass hinter der betrachteten Annonce weder der Markeninhaber noch eine durch diesen autorisierte Person steht, können hierdurch dennoch negative Assoziationen ausgelöst werden. Ob dies aber tatsächlich schon zu einer ausreichenden Beeinträchtigung führt, muss eine Frage des Einzelfalls bleiben. Für eine Unlauterkeit müssen noch weitere Umstände neben die Rufbeeinträchtigung treten, wobei eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist814. Erforderlich ist dabei ein Handeln ohne zwingende Notwendigkeit, nicht hingegen aber eine „böse Absicht“ 815. b) Ausbeuten fremder Leistungen (§ 4 Nr. 9 UWG) Das UWG wendet sich in § 4 Nr. 9 gegen die Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers, wenn hierbei besondere qualifizierende Umstände hinzutreten816. Dazu gehören unter anderem die Herbeiführung einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Ware (Herkunftstäuschung nach lit. a)) und die unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung (Rufausbeutung nach lit. b)). Der ergänzende Nachahmungsschutz greift nur ein, wenn ein Unternehmer Produkte anbietet, die Nachahmungen der Produkte eines Mitbewerbers darstellen. Der Werbende ahmt beim Keyword-Advertising die Ware des Zeicheninhabers zwar nicht zwangsläufig nach, doch meldet er das Kennzeichen seines Mitbewerbers als Keyword an817. Nach einer älteren, nach wie vor von der Literatur befürworteten, Rechtsprechung erfüllt auch die Verwendung nachgeahmter fremder Kennzeichen den Tatbestand der Produktnachahmung818. Dem Einwand, der 814

Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 10.82. BGH GRUR 1991, 609, 613 (SL). 816 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 126. 817 Vgl. zu dieser Konstellation Ohly, GRUR 2009, 709, 716. 818 BGH GRUR 2004, 973, 974 (Tupperware); GRUR 1997, 754, 756 (grau/magenta); Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 9.22; MünchKommUWG/ 815

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

361

Kennzeichenschutz sei abschließend im MarkenG geregelt819, wird entgegengehalten, dass dem sowohl Erwägungsgrund 7 der MarkenRL 2008/95/EG als auch § 2 MarkenG entgegenstünden820. Jedoch müssen hohe Anforderungen an einen lauterkeitsrechtlichen Schutz gestellt werden, um nicht die markenrechtlichen Schutzvoraussetzungen zu unterlaufen821. Dennoch scheitert eine Anwendbarkeit der Vorschriften zum Nachahmungsschutz in Bezug auf die Herkunftstäuschung daran, dass beim Keyword-Advertising die fremden Marken nicht derart zur Kennzeichnung eigener Produkte benutzt werden, dass diese Produkte eine wettbewerbliche Eigenart erlangen, die auf ihre betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinweisen. Vielmehr dienen sie in Bezug auf die Einbuchung nur der Auslösung der Werbeschaltung822, bei der Anzeige der Werbung wirken sie ebenfalls nicht auf das Produkt, sondern führen gegebenenfalls auf andere Weise zur Herkunftsverwirrung. Für die Rufausbeutung im Rahmen des § 4 Nr. 9b UWG gilt das oben Gesagte823. c) Verdeckte Werbung (§ 4 Nr. 3 UWG) Ein weiterer Angriffspunkt in Bezug auf das Keyword-Advertising kann sein, dass die Werbung nicht als solche erkennbar ist und der Suchmaschinennutzer dadurch einem Irrtum über den Charakter der Werbeanzeige unterliegt. Hierbei kommen verschiedene Fehlvorstellungen in Betracht, Anknüpfungspunkt hinsichtlich des Verschleierungsverbots gem. § 4 Nr. 3 UWG ist der Irrtum über den Werbecharakter, also die Frage, ob die fragliche Information überhaupt eine Werbung darstellt824. Zwar mag eine zu beanstandende Werbung gleichzeitig unter die §§ 4 Nr. 3 sowie 5 und 5a UWG zu subsumieren sein, inhaltliche Aspekte erfassen aber nur die letzten Vorschriften. Für den Bereich der Telemedien, also auch für das Keyword-Advertising, gilt die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, welche statuiert, dass kommerzielle Inhalte klar als solche erkennbar sein müssen. Diese Vorschrift steht grundsätzlich selbstständig neben dem Verschleierungsverbot825, hat für dieses aber auch Indizwirkung826. Denn wenn kommer-

Wiebe, 2006, § 4 Nr. 9, Rn. 50, 87; Engels, MarkenR 2010, 233, 240; a. A. Götting, in: Fezer, UWG, § 4–9, Rn. 49 f.; Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 4, Rn. 9/27. 819 Ohly, GRUR 2009, 709, 716. 820 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 9.22. 821 Büscher, GRUR 2009, 230, 233, 234. 822 Ohly, GRUR 2009, 709, 716; Engels, MarkenR 2010, 233, 240. 823 Siehe bereits Punkt C. II. 4. a) cc) (1) in diesem Kapitel [4]. 824 Hasselblatt, in: Götting/Nordemann, UWG, 2010, § 4, Rn. 3.13; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4, Rn. 3.11. 825 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 3.7; Harte/Henning/Frank, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3; Hasselblatt, in: Götting/Nordemann, UWG, 2010, § 4, Rn. 3.13. 826 Harte/Henning/Frank, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.

362

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

zielle Inhalte nicht klar erkennbar sind, kann dies dafür sprechen, dass sie verschleiert wurden, um den Nutzer zu täuschen. Eine Verschleierung liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) den Werbecharakter, genauer: den geschäftlichen Charakter, nicht klar und eindeutig erkennen827. Das Verbot der Verschleierung (§ 4 Nr. 3 UWG) und das Gebot der Erkennbarkeit (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG) unterfallen dem Grundsatz der Trennung von Information und Werbung828. In Bezug auf Keyword-Advertising stellt das natürliche Suchergebnis die Information dar, während die Anzeigen die Werbung darstellen. Hierdurch wird ersichtlich, dass es bei der Frage nach der Verschleierung von Werbung um die Anmeldung eines Keywords ebenso wenig geht wie um die in der Werbung eventuell benutzte fremde Marke. Denn um eine Werbemaßnahme handelt es sich bei den geschalteten Anzeigen immer, es stellt sich bloß die Frage, ob diese durch den Nutzer auch als solche erkannt werden. Zwei Faktoren haben hierauf maßgeblichen Einfluss. Zum einen die Gestaltung des Werbetextes durch den Werbenden, zum anderen der Aufbau der Ausgabeseite der Suchmaschine, deren Erscheinungsbild einzig in der Verantwortung des Suchmaschinenbetreibers liegt. Letzteres bedeutet aber nicht, dass der Werbende nicht auch verschleiert, wenn der Suchmaschinenbetreiber seine Ausgabeseite entsprechend gestaltet. Denn schließlich bedient er sich in dem Fall einer Vorrichtung, die das Gebot der Trennung von Inhalt und Werbung missachtet. aa) Verantwortlichkeitsbereich des Suchmaschinenbetreibers Die wichtigsten Suchmaschinenbetreiber kommen ihrer Pflicht weitgehend nach829. Werbung wird nicht unter die Suchergebnisse gemengt, sie wird vielmehr räumlich und farblich von den Suchergebnissen abgetrennt und mit einem Texthinweis markiert. Die Grenzen hierbei verlaufen jedoch fließend. So besteht zwar zwischen Suchergebnis und Side-Ads schon allein durch die Anordnung eine relativ strikte Trennung. Top-Ads hingegen befinden sich dort, wo an sich das Suchergebnis vermutet wird. Bei diesen ist eine deutliche farbliche Absetzung unerlässlich, sehr blasse Farbtöne sollten hierbei nicht ausreichen. Darüber hinaus müssen die abgetrennten Werbebereiche auch erkennbar als solche beschriftet sein. Dabei wird der die Kennzeichnung als „Anzeigen“ am 827

Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 3.11. Woitke, BB 2003; 2469, 2474; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 3.41; Bodewig, GRUR-Int. 2000, 475, 477; Leupold/Bräutigam/Pfeiffer, WRP 2000, 575, 578; Köhler, WRP 1998, 349. 829 Hüsch, MMR 2006, 357, 360; ders., Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 96 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 50, Rn. 42; Schultz/ Störing, WRP 2008, 741, 748; Harte/Henning/Frank, UWG, § 4, Rn. 97. 828

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

363

deutlichsten sein, problematisch werden englischsprachige oder doppeldeutige Begriffe wie „sponsored-Links“ 830. Zudem muss die Sichtbarkeit gewährleistet sein, auch wenn keine überhöhten Anforderungen an sie gestellt werden dürfen831. Insgesamt liegt aber dadurch, dass die Suchmaschinenbetreiber ihrer Trennungspflicht nachkommen, noch keine Verschleierung des Werbecharakters vor. bb) Verantwortlichkeitsbereich des Werbenden Es stellt sich jedoch die Frage, inwieweit der Werbende darüber hinaus noch verschleiernde Maßnahmen vornehmen kann. Dies wird ihm dadurch erschwert, dass die Vorgabe der Suchergebnisseite Werbung und Inhalt ja gerade trennt. Würde sie dies nicht tun, so wäre unter Umständen der Werbende in der Pflicht, seine Werbung so zu gestalten, dass sie klar als solche erkennbar ist. Dem jetzigen Stand entsprechend jedoch trifft ihn zunächst einmal keine Pflicht in Bezug auf die Gestaltung des Werbetextes. Bestehen kann nur ein Verbot, den Anzeigentext so zu gestalten, dass er für ein Suchergebnis gehalten wird und auch für ein solches gehalten werden soll. Im Falle von Top-Ad-Werbung wäre dann denkbar, dass hieraus eine wirksame Täuschung des Nutzers resultiert. Allerdings darf dies nicht zu strengen Gestaltungsvorgaben der Anzeige führen. Lediglich ein beabsichtigtes Imitieren von Suchergebnissen könnte als unlauter eingestuft werden. Denn in diesen Fällen will der Werbende gerade die auf Rechtsbeachtung ausgelegten Vorgaben des Suchmaschinenbetreibers umgehen, um den Nutzer zu täuschen. Im Ergebnis bleibt aber nur sehr wenig Platz für die Annahme einer Verschleierung des Werbecharakters. d) Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 UWG Eine geschäftliche Handlung ist irreführend und damit unlauter, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über gewisse Umstände, die in den Nrn. 1 bis 7 des § 5 Abs. 1 S. 2 UWG normiert sind. Als geeignete Angaben i. S. d. Absätze 1 und 2 gelten gem. Absatz 3 auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen, wenn sie darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen. Die Vorschrift des § 5 UWG arbeitet damit in besonderem Maße dem Wahrheitsgrundsatz zu und soll gewährleisten, dass der Abnehmer zutreffend informiert ist832. 830 A. A. Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 748; Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 112. 831 Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 111; Rath, WRP 2005, 826, 831. 832 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 184; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 5, Rn. 1.1 und 1.9; Harte/Henning/Dreyer, UWG, § 5, A, Rn. 5.

364

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

aa) Irrtum über den Werbecharakter Der Suchmaschinennutzer könnte annehmen, dass es sich bei der KeywordWerbung um ein normales Suchergebnis und nicht um Werbung handelt. Dieser Fall ist zu behandeln wie schon im Rahmen der Untersuchung zur verdeckten Werbung beschrieben wurde. Die Aussage, es würde sich bei dem Werbetext um ein reguläres Suchergebnis handeln, ist unwahr und könnte daher genauso unter § 5 Abs. 1 S. 1 UWG subsumiert werden833. Anknüpfungspunkt ist dabei wieder das Erscheinungsbild der Werbeanzeige, nicht hingegen vorgelagerte Schritte wie das Buchen des Keywords. bb) Irrtum über den Werbenden Der Suchmaschinennutzer kann aber auch und vor allem in Bezug auf Inhalte der Werbeanzeige irregeführt werden, wenn er über Person und Eigenschaften des Werbenden oder die von diesem beworbenen Produkte getäuscht wird. Hierbei sind zwei Anknüpfungspunkte zu unterscheiden. Erstens der Schluss des Nutzers vom Suchwort über die Werbeanzeige auf den Werbenden und seine Produkte, zweitens ebendieser Schluss aus Angaben innerhalb der Werbeanzeige. Grundvoraussetzung für die erste Alternative ist, dass der Suchmaschinennutzer eine Verbindung zwischen Suchwort und Werbeanzeige herstellt. Denn in diesem Fall enthält die Suchanzeige selbst nicht unbedingt eine irreführende Angabe, die falsche Vorstellung ergibt sich vielmehr daraus, dass der Nutzer das Suchwort mit der Aussage der Anzeige verbindet und sich daraus selbstständig eine weitere Aussage ergibt. Wird also nach einem Markenprodukt gesucht und eine bestimmte Anzeige eingeblendet, so könnte in diesem Umstand die Aussage enthalten sein, dass der Werbende der Markeninhaber ist oder dieses Produkt in seinem Angebot führt. Eine solche Vorstellung kann hingegen nicht gebildet werden, wenn der Suchmaschinennutzer schon gar keinen Zusammenhang zwischen seinem Suchwort und der Werbeanzeige sieht, wie dies mitunter vertreten wird834. Es spricht aber viel für die Annahme, dass der Nutzer Suchwort und Werbeeinblendung in Verbindung bringt835. Welcher konkrete Schluss hieraus nun gezogen wird ist jedoch eine Frage des Einzelfalls. Für die zweite Alternative ist es zwingend notwendig, dass der Werbetext selbst irreführende Angaben enthält. Diese können aber sehr vielfältig sein und stellen kein spezifisches Problem des Keyword-Advertisings dar836. Die Irrefüh833

Ausschließlich dort untersucht bei Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 748. Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 749; Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 95 f. und 72 m.w. N.; Illmer, WRP 2007, 399, 404; a. A. zu Abs. 2 wohl Engels, MarkenR 2009, 289, 296. 835 Vgl. dazu allgemein Kapitel 2, vgl. insbesondere Kapitel 2: Punkt C. VII. 2. d). 836 Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 749. 834

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

365

rung ergibt sich dann allein aus dem Werbetext, eine Wechselwirkung mit dem gebuchten Keyword bzw. dem eingegebenen Suchwort ist zwar weitergehend möglich, nicht jedoch erforderlich. Somit kommt es bei dieser Alternative auch nicht darauf an, ob der Nutzer eine Verbindung zwischen Suchwort und Werbung herstellt. Er muss allerdings die konkrete Werbung (die geschäftliche Handlung) an sich als solche auffassen und einem entsprechenden Irrtum unterliegen. Eine Irreführung ergibt sich also entweder aus dem Werbetext direkt oder aus dem Zusammenspiel von Suchwort und dem Vorhandensein der Anzeige. Ansichten837, die letztere Alternative ablehnen, überzeugen nicht. cc) Täuschung über Verfügbarkeit von Waren Auf gleiche Weise wie über den Werbenden kann der Internetnutzer auch über die Verfügbarkeit von Waren getäuscht werden. Hierbei wird eine markenrechtlich geschützte Bezeichnung als Keyword gebucht, die nicht den Markeninhaber bezeichnet, sondern ein bestimmtes Produkt. Ein Hinweis auf den Markeninhaber scheidet hierdurch in aller Regelmäßigkeit aus, denn Markenprodukte werden nicht ausschließlich durch den Inhaber der entsprechenden Marke vertrieben. Der Werbende könnte mit seiner Anzeige jedoch suggerieren, er hätte ein Produkt verfügbar, welches er tatsächlich aber gar nicht anbietet838. Damit käme zumindest eine Unlauterkeit gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG in Frage. Irreführend ist eine solche Angabe schon dadurch, dass der Unternehmer seinen Vorrat höher angibt, als er tatsächlich ist839. Es muss also nicht dazu kommen, dass eine zu geringe Menge geliefert wird. dd) Aufmerksamkeitswerbung Regelmäßig nicht irreführend ist die sogenannte Aufmerksamkeitswerbung840. Hierbei wird das markenrechtlich geschützte Kennzeichen nur gebucht, weil es von vielen Nutzern eingegeben wird, ohne dass ein Zusammenhang zwischen Keyword und Werbung bestehen würde. Es kommt dem Werbenden also nur darauf an, möglichst häufig mit der eigenen Werbung präsent zu sein, auch wenn sie gar nicht dem Suchinteresse des Nutzers entsprechen mag. Der fehlende Zusammenhang muss aber offensichtlich sein, was in der Regel der Fall sein wird, auch wenn Ausnahmen denkbar sind. Mangelnde Offensichtlichkeit könnte sich daraus ergeben, dass der populäre Begriff wenig speziell ist oder der Werbende den Eindruck eines besonders breit aufgestellten Angebots vermittelt. 837 838 839 840

In aller Deutlichkeit Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 749. Ernst, WRP 2004, 278, 279; Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 749. Harte/Henning/Weidert, UWG, § 5, C, Rn. 9. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 4.10, Rn. 10/53 ff.

366

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

e) Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 2 UWG Nach Absatz 2 des Irreführungstatbestands ist eine geschäftliche Handlung auch unlauter, wenn sie im Zusammenhang mit der Produktvermarktung die Gefahr einer Verwechslung mit anderen Produkten oder mit Marken oder anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Dieser lauterkeitsrechtliche Irreführungsschutz steht dabei nicht nur dem Inhaber des gewerblichen Schutzrechts zu, sondern auch allen Mitbewerbern und den in § 8 Abs. 3 Nrn. 2–4 UWG genannten Verbänden und Kammern. Die Vorschrift unterteilt sich in zwei Alternativen, nämlich die Verwechslung von Waren oder Dienstleistung einerseits und die Verwechslung zweier Kennzeichen andererseits. Die Tatbestandsmerkmale sind in beiden Fällen aber zunächst die Gleichen. Es muss sich erstens um eine geschäftliche Handlung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten handeln, durch diese muss zweitens eine Verwechslungsgefahr im Sinne einer der beiden Alternativen hervorgerufen werden. aa) Zusammenhang mit der Produktvermarktung Hierbei handelt es sich um ein sehr weites Tatbestandsmerkmal, jegliche Art der Vermarktung kann erfasst sein, etwa die Produktbeschreibung, die Werbung unter Einschluss der vergleichenden Werbung oder die Produktgestaltung841. Hiervon ist natürlich auch das Keyword-Advertising erfasst, da es ja eine Werbeform darstellt. bb) Lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr und Gegenstand der Verwechslung Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für die Vorschrift des § 5 Abs. 2 UWG ein eigenständiger842, relevant wird im Folgenden vor allem sein, dass sich die an sich bestehende Gefahr einer Verwechslung beseitigen lässt. Gegenstand der Verwechslung sind entweder Produkte (Alt. 1) oder Kennzeichen (Alt. 2). Zu einer Produktverwechslung wird es vor allem dadurch kommen, dass Waren eines Originalherstellers nachgeahmt werden, sodass sie der Verbraucher für das Original hält843. Hält man es für erforderlich, dass sich die Verwechslung gerade aus der Nachahmung und ihrer Beschaffenheit ergibt, so weist diese erste Alternative keine Keyword-spezifischen Besonderheiten auf.

841 Harte/Henning/Dreyer, § 5, J., Rn. 19; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 5, Rn. 4.237; Nordemann, in: Götting/Nordemann, UWG, § 5, Rn. 8.14. 842 Siehe dazu oben Kapitel 3: Punkt D. II. 2. 843 Nordemann, in: Götting/Nordemann, UWG, § 5, Rn. 8.29.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

367

Hält man die Warenverwechslung hingegen auch für einschlägig, wenn keine Nachahmung vorliegt und die Verwechslung aus anderen Gründen (z. B. ähnliche Werbeanzeigen) resultieren kann844, so ergibt sich ein gewisser Anwendungsbereich dieser Alternative für Keyword-Werbung. Dafür spricht, dass § 5 Abs. 2 Alt. 1 UWG keine tatbestandliche Beschränkung auf die „Nachahmung“ kennt wie § 4 Nr. 9a UWG845. In diesem Fall kann die Verwechslung aus vielfältigen Umständen resultieren, dazu gehören Angaben, die entweder im Werbetext enthalten sein können oder lediglich als Keyword gebucht sind. Denn der Verkehr stellt eine Verbindung zwischen Suchwort und Anzeige her. Der Suchmaschinennutzer kann z. B. aus der Anschrift, der Emailadresse oder der Domain auf einen bestimmten Anbieter schließen846. Solche Angaben können sich in der Anzeige befinden, dieser Fall ist aber keine Besonderheit des Keyword-Advertisings. Entsprechende Angaben können aber auch als Keyword gebucht sein, was vor allem für fremde Domainnamen gelten muss. Solche werden nämlich häufig, sei es aus Unachtsamkeit, aus Unwissenheit oder aus Bequemlichkeit in die Suchzeile der Suchmaschine eingegeben. Die darauf erscheinende Werbung kann entsprechend falsch zugeordnet werden. Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die zweite Alternative des Tatbestands, wenn der Werbende eine Marke des Mitbewerbers benutzt. Auch wenn sich die Begriffe der Verwechslungsgefahr nicht decken, ist dennoch bei Vorliegen einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr häufig auch eine solche i. S. d. § 5 Abs. 2 UWG gegeben. Allerdings ist dem Werbenden die Möglichkeit an die Hand gegeben, eine solche durch eigenes Tun auszuräumen. So könnte er z. B. entsprechende Hinweise innerhalb seines Werbetextes geben. Weist er, im übertragenen Sinne, darauf hin, dass er die fremde Marke nur gebucht hat, um seine eigene Werbung häufiger erscheinen zu lassen, so ist an sich auch die Gefahr einer Verwechslung gebannt. Es verbleibt dennoch ein wettbewerblicher, jedoch nicht unlauterer Vorteil, durch das Buchen der fremden Marke. Ein solcher Hinweis muss jedoch durch den Werbenden gewollt sein und vor allem auch dazu geeignet sein, die Verwechslungsgefahr auszuräumen. Gerade an der Geeignetheit mögen durch die Beschränkung des Umfangs des Werbetextes aber Zweifel bestehen. Voraussetzung ist aber weiterhin, dass der Verkehr durch die Verwendung des Zeichens über Produkte, die Marken oder die Kennzeichen getäuscht wird, und dass die Fehlvorstellung geeignet ist, seine geschäftliche Entscheidung zu beeinflussen847. Aus der Fehlvorstellung, die aus der Anzeige (u. U. in Verbindung mit dem Keyword) resultiert, müsste eine mögliche Beeinflussung der geschäftlichen 844 Nordemann, in: Götting/Nordemann, UWG, § 5, Rn. 8.29; Harte/Henning/Dreyer, UWG, § 5, J., Rn. 23. 845 Vgl. auch Köhler, NJW 2008, 3032, 3036. 846 Siehe dazu die Aufzählung bei Harte/Henning/Dreyer, UWG, § 5, J., Rn. 23 ff. 847 Harte/Henning/Dreyer, UWG, § 5, J., Rn. 23.

368

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

Entscheidung des Suchmaschinennutzers folgen bzw. folgen können. Eine solche Beeinflussung wird sicherlich aus einer Anzeige folgen, die gänzlich falsch zugeordnet wird, bei Hinzutreten weiterer Umstände könnte sich dieser Effekt aber sehr schnell wieder aufheben. So ist zu bedenken, dass eine Keyword-Werbung ein Produkt nicht bloß bewirbt, wie dies z. B. eine Werbeanzeige in einem Printmedium tut. Vielmehr soll sich unmittelbar an das Betrachten der Anzeige ein Weiterleiten auf die Seiten des Werbenden anschließen, wodurch der irreführende Effekt entweder verstärkt werden oder aber gänzlich entfallen kann. Denn ein Hinweis, der Irrtümer beseitigt, könnte sich auf der in der Werbeanzeige verlinkten Seite befinden. So wäre die geschäftliche Entscheidung des Nutzers zuerst durch die Anzeige beeinflusst, durch das Besuchen der Verkaufsseite wäre diese Beeinflussung aber sofort wieder aufgehoben. Der Werbende hätte aber dennoch durch eine Irreführung für sich geworben. Daher muss hier wohl wieder für den Einzelfall entschieden werden, eine Beeinflussung in diesem Sinne darf aber nicht voreilig abgelehnt werden848. f) (Unzulässige) vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 UWG) Keyword-Anzeigen könnten im Einzelfall Werbevergleiche darstellen, wodurch sich weitreichende Konsequenzen ergeben würden. An dieser Stelle soll untersucht werden, ob und wann eine Annonce als vergleichende Werbung eingeordnet werden kann und wann eine solche den Zulässigkeitsvoraussetzungen der WerbeRL genügt. Wird für den konkreten Einzelfall festgestellt, dass eine Werbeanzeige einen zulässigen Vergleich darstellt, so entfallen dadurch auch markenrechtliche Ansprüche. Kann eine Anzeige schon nicht den allgemeinen Anforderungen des § 6 Abs. 1 UWG genügen, so liegt kein Werbevergleich vor und es kommt hierüber auch keine markenrechtliche Privilegierung in Betracht. Zwar kann dann aus dem UWG nicht wegen einer Unlauterkeit nach §§ 3, 6 Abs. 2 vorgegangen werden, jedoch fangen die markenrechtlichen Ansprüche dies auf. Ist der Werbevergleich unlauter i. S. d. § 6 Abs. 2 UWG, so kommen wettbewerbsrechtliche Ansprüche in Betracht, darüber hinaus können aber auch Ansprüche aus dem MarkenG bestehen. aa) Einordnung als vergleichende Werbung Wie bereits dargestellt hat der EuGH in seiner Keyword-Rechtsprechung gewisse Vorgaben für die Gestaltung der Werbeanzeige gemacht, durch deren Einhaltung der Werbende verhindern kann, sich direkten markenrechtlichen Ansprüchen auszusetzen. Danach ist eine Klarstellung in der Werbeanzeige erforderlich, dass keine Verbindung des Werbenden zum Markeninhaber besteht. Befolgt der 848

Daher zu pauschal Engels, MarkenR 2010, 233, 240.

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

369

Werbende nun die Vorgaben des EuGH und grenzt sich vom Markeninhaber wirksam ab, z. B. durch Nennung des eigenen Namens, der eigenen Marke oder durch einen Hinweis darauf, dass es sich nicht um Werbung des Markeninhabers handelt, wobei dessen Name genannt wird, so erscheint es naheliegend, dass hierin ein Werbevergleich i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG liegen könnte. Im Kern kommt es dafür darauf an, dass ein Mitbewerber bzw. dessen Produkt erkennbar gemacht wird. Enthält der Werbetext selbst einen expliziten Werbevergleich bzw. enthält der Werbetext eine statische oder dynamische Nennung des Mitbewerbers, so ist natürlich unproblematisch eine solche Erkennbarkeit gegeben849. Sie ergibt sich dann unabhängig von den Besonderheiten des Keyword-Advertisings direkt aus der Anzeige, ohne dass es auf das Keyword oder das Verkehrsverständnis der Nutzer ankommt. Enthält der Werbetext hingegen keinen direkten Bezug auf den Mitbewerber, so ist umstritten, unter welchen Umständen eine Erkennbarkeit vorliegt. Der EuGH zumindest hat eine solche Einordnung gänzlich offen gelassen850. Dies ist insoweit problematisch, als dass der BGH verlangt, dass sich die Erkennbarkeit aus der Werbung selbst ergeben muss und nicht aus den äußeren Umständen851. Die Vereinbarkeit dieser Einschränkung mit dem Gemeinschaftsrecht ist aber zweifelhaft, weil die Perspektive des durchschnittlichen Abnehmers entscheidend ist852, der eine Werbung immer in ihrem Kontext erfasst. Vor allem handelt es sich beim Keyword-Advertising nicht um entfernte Umstände, sodass auch auf Ansichten eingegangen werden sollte, die sich auf die Umstände der Werbung beziehen. Eine solche Ansicht nimmt eine mittelbare Erkennbarkeit an, weil der Werbende den Internetnutzern zumindest eine Alternative zu den Produkten und Leistungen des Markeninhabers anbieten will853, der Verkehr stelle folglich angesichts der Generierung der Werbeanzeige eine Verbindung zwischen den beworbenen Produkten und denjenigen des Mitbewerbers her854. Eine andere Ansicht855 ergänzt diese Aussagen um eine weitere Differenzierung in Bezug auf das gebuchte Keyword. Hat das Schlüsselwort keinen unmittelbaren Bezug zum Waren- oder Dienstleistungsangebot des Mitbewerbers (z. B. Buchung eines generischen Begriffs) und kommt es dazu, dass bei Eingabe

849

Ohly, GRUR 2009, 709, 715; Engels, MarkenR 2010, 233, 239. EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 71 (Google France). 851 BGH GRUR 2008, 628, Rn. 20 (Imitationswerbung). 852 EuGH GRUR 2007, 69, Rn. 78 (Lidl Belgium); GRUR 2007, 511, Rn. 23 (de Landtsheer/CIVC); Köhler, WRP 2008, 414, 415. 853 Vgl. EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 68 f. (Google France). 854 Engels, MarkenR 2010, 233, 239; so im Ergebnis auch Ohly, GRUR 2009, 709, 715. 855 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 6, Rn. 86. 850

370

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

dieses Suchbegriffs neben der Trefferliste eine Werbung erscheint, die sich als Alternative zum Unternehmen, dass in der Trefferliste erscheint, darstellt, soll darin noch keine vergleichende Werbung liegen. Wird jedoch eine Marke des Mitbewerbers als Schlüsselwort gebucht, so soll dies eine gezielte inhaltliche Bezugnahme auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot des Mitbewerbers darstellen, wodurch dem Internetnutzer eine Kaufalternative geboten wird. Der ersten Ansicht ist zunächst dem Grunde nach zuzustimmen, soweit sie sich zur Assoziation von Such- bzw. Schlüsselwort und generierter Werbeanzeige äußert. Beide erscheinen gleichzeitig auf dem Suchbildschirm und werden in einen gegenseitigen Bezug gebracht. Handelt es sich bei dem Suchbegriff nicht um eine Marke, so wird allein aus dem Suchbegriff jedoch nicht der Markeninhaber als Mitbewerber erkennbar. Insoweit ist der zweiten Meinung zuzustimmen. Allerdings kann sich die Erkennbarkeit auch anderweitig ergeben. Erscheint auf Grund eines Suchbegriffs, der kein Markenwort darstellt, in den natürlichen Suchergebnissen der Eintrag des Markeninhabers, so wird dieser natürlich im Vergleich mit den Werbeanzeigen betrachtet. Eine Erkennbarkeit dürfte damit schon vorliegen, insbesondere wenn der entsprechende Suchtreffer gewünscht oder zu erwarten war. Die zweite Ansicht verkennt insoweit, dass nicht immer trennscharf nach bestimmten (Marken-)Begriffen gesucht wird. Genauso, wie die Suche nach einem Markenbegriff die Suche nach einer Gattung bedeuten kann, ist dies auch andersherum denkbar. Dass bei der Suche nach einem generischen Begriff auch in den Suchergebnissen ein ganz bestimmter Markeninhaber an erster Stelle auftaucht, ist nicht fernliegend. Beachtung können auch hier wiederum die Keyword-Optionen finden. Zumindest wenn diese bewusst genutzt werden, ergibt sich kein Unterschied, ob eine Marke zur gezielten inhaltlichen Bezugnahme gebucht wird oder ein generischer Begriff, welcher im Zusammenspiel mit der Option „weitgehend passend“ zum gleichen Ergebnis führt. Gerade bei auffallender Verwandtschaft eines generischen Begriffs und eines geschützten Kennzeichens wird sich die Situation für den Nutzer in beiden Fällen gleich darstellen. Seiner Suche, die von einer bestimmten Erwartung motiviert ist, folgen ein bestimmtes natürliches Ergebnis und ein bestimmter Werbeblock. Sind Suchtreffer und Werbeanzeige so miteinander verbunden, dass sich hieraus eine Mitbewerberschaft erkennen lässt, kann es nicht darauf ankommen, welches Keyword ursprünglich gebucht wurde. Ausschlaggebend ist, welches Suchwort der Nutzer eingegeben hat und welches Suchergebnis ihm daraufhin präsentiert wird. Kommt eine Erkennbarkeit also unter Umständen schon in Betracht, wenn ein generischer Begriff gesucht wurde, so gilt dies insbesondere dann, wenn ein Markenwort, auch wenn dies nicht explizit gebucht wurde, die Werbung auslöst. Auf das vom Werbenden gewählte Schlüsselwort allein darf also wenn überhaupt nur abgestellt werden, wenn die Keyword-Funktion „weitgehend passend“ deaktiviert ist. Und selbst

C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung

371

dann wäre eine Erkennbarkeit in Einzelfällen noch denkbar. Gründe, die gegen eine grundsätzliche Einordnung von Keyword-Anzeigen als vergleichende Werbung sprechen, existieren also nicht. bb) Verwechslungsgefahr (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) Diese Norm ist auf das Verhältnis zu sonstigen Marktteilnehmern beschränkt856 und gibt die Unlauterkeit eines Vergleichs vor, wenn dieser „im geschäftlichen Verkehr zur Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt“. Eine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG und zugleich i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise glauben könnten, dass die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen857. Es gelten damit die obigen im Rahmen der markenrechtlichen Prüfung aufgestellten Ausführungen858. cc) Rufausnutzung und Beeinträchtigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Eine vergleichende Werbung ist auch unlauter, wenn sie „den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt“. Hier ist ein Gleichlauf mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gegeben. Verwirklicht die Werbung den Tatbestand einer nicht gerechtfertigten, unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung einer bekannten Marke, so ist damit gleichzeitig der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG erfüllt859. Allerdings besteht nicht die Einschränkung, dass es sich um eine bekannte Marke handeln muss. Dennoch wird natürlich der für eine Rufausnutzung erforderliche Imagetransfer, also das Erzeugen einer Vorstellung von z. B. gleicher Qualität beider Produkte, durch die Bekanntheit einer Marke beeinflusst. Erscheint nach Eingabe eines Markenworts also eine Werbeanzeige, so muss diese darauf ausgerichtet sein, dass ein solcher Imagetransfer stattfindet. In der Praxis könnte dies allerdings daran scheitern, dass sich der Werbevergleich häufig eher unfreiwillig aus der zur Vermeidung der Herkunftsfunktionsverletzung resultierenden Abgrenzung ergeben wird. Bei diesen Abgrenzungen wird es sich aber selten um solche handeln, die eine Wertung enthalten, vielmehr werden sie 856 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 6, Rn. 142; Engels, MarkenR 2010, 233, 239. 857 EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 59 (O2). 858 Vgl. dazu oben A. V. 5. a) in diesem Kapitel [4]. 859 EuGH MarkenR 2009, 369, Rn. 77 (L’Oréal).

372

4. Kap.: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings

nur die nüchterne Aussage aufweisen, dass kein Zusammenhang zwischen Werbendem und Markeninhaber besteht. Eine Abgrenzung dieser Art eignet sich aber häufig nicht dazu, von dem Ruf einer Marke zu profitieren. Einschlägig könnte diese Alternative daher eher sein, wenn ein ganz bewusster Werbevergleich geschaltet wurde, der eine bestimmte Aussage enthält, die Bezug auf die Marke nimmt und sich dabei wertend äußert. Gleiches gilt für die Rufbeeinträchtigung, welche wohl in der Regel nicht vorliegen wird. g) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG) Der Rechtsbruchtatbestand kann durch einen Verstoß gegen das Trennungsgebot aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG erfüllt sein, sodass dass jener Verstoß auch lauterkeitsrechtlich geahndet werden kann860. Allerdings gelten für diesen Tatbestand grundsätzlich keine Keyword-spezifischen Regeln.

D. Ergebnis der lauterkeitsrechtlichen Betrachtung Im Ergebnis zeigt sich ein gewisser Anwendungsbereich für das Lauterkeitsrecht, auch wenn dieses in seiner Bedeutung hinter dem Markenrecht zurückstehen muss. Ansichten861, die lauterkeitsrechtliche Ansprüche vornehmlich mit dem Argument ablehnen, der Nutzer würde keine Verbindung zwischen Suchwort und Werbung herstellen, können nicht überzeugen. Größte Bedeutung haben in diesem Zusammenhang wohl die Überlegungen zur Einordung von Keyword-Anzeigen als vergleichende Werbung, da sich die hieraus ergebenden Konsequenzen auch maßgeblich auf das Markenrecht auswirken. Dem Werbenden bieten sich aber vielfältige Möglichkeiten, die Vorteile des Keyword-Advertisings zu nutzen ohne lauterkeitsrechtlich belangt zu werden. Denn in der Grundkonstellation ist Keyword-Werbung in der Regel nicht unlauter, lediglich in besonderen Einzelfällen kann davon ausgegangen werden. Dies bedeutet also, dass Keyword-Advertising von seiner Idee her nicht lauterkeitsrechtlich zu beanstanden ist, das Geschäftsmodell an sich sieht sich also keinen besonderen Vorwürfen ausgesetzt. Nur wenn der Werbende Grenzen überschreitet und es darauf anlegt Kunden zu täuschen oder fremde Leistungen auszubeuten sind Ansprüche aus dem UWG denkbar und vertretbar. Dann allerdings können sie solche aus dem MarkenG effektiv ergänzen.

860 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 4, Rn. 3.41; Hasselblatt, in: Götting/ Nordemann, UWG, § 4, Rn. 3.13; Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying, S. 131. 861 So vornehmlich Schultz/Störing, WRP 2008, 741; Hüsch, Keyword Advertising und Keyword Buying.

Fünftes Kapitel

Rechtliche Würdigung weiterer Formen kontextsensitiver Werbung A. Content-Ads Eine weitere wichtige Form der kontextsensitiven Werbung sind Content-Ads, also Werbeeinblendungen auf Homepages Dritter, welche sich in ihrer Werbeansprache am Inhalt der Seite und damit ihrem Erscheinungsumfeld orientieren. Auch wenn diese Form von Werbung mittlerweile sehr verbreitet ist haben ihr Rechtsprechung und Literatur bisher wenig Aufmerksamkeit gewidmet. Genau wie beim Keyword-Advertising sind auch im Rahmen der rechtlichen Prüfung von Content-Ads die Regelungen des Marken- und des Wettbewerbsrechts zu beachten. Hieraus ergibt sich zu den Ansprüchen beim Keyword-Advertising ein gewisser Parallellauf, auch wenn einige Besonderheiten zu beachten sind. Diese resultieren aus abweichenden technischen Rahmenbedingungen einerseits und dem Vorhandensein einer weiteren Partei, nämlich dem Webseitenbetreiber, andererseits.

I. Markenrechtliche Betrachtung Auch in Bezug auf Content-Ads stellt sich wiederum die Frage, ob und wie der Inhaber eines Schutzrechts gegen die Verwendung seines Zeichens vorgehen kann. Es kann dabei zwischen zwei verschiedenen Betrachtungsgegenständen unterschieden werden, nämlich der Nutzung der Marke in Zusammenhang mit der Anzeige selbst und der Nutzung der Marke in einer Domain. 1. Nutzung des fremden Zeichens in Zusammenhang mit Seiteninhalt und Anzeige Hierbei handelt es sich um die dem Keyword-Advertising sehr ähnliche Konstellation, dass ein geschütztes Zeichen benutzt wird, um den Werbeerfolg einer Anzeige zu steigern. Dabei kann die Anzeige das Markenwort entweder enthalten, oder aber nur durch dieses Wort ausgelöst werden.

374

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

a) Unterschiede zum Keyword-Advertising in Bezug auf den Werbenden Die auf den Homepages präsentierten Anzeigen stammen in der Regel von den Kunden des Keyword-Advertising-Werbemodells. Dies bedeutet, dass der Werbende wiederum das Keyword wählt, welches seine Anzeige auslöst und sich hierbei ebenso der Keyword-Tools bedienen kann und auch Keyword-Optionen genutzt werden. Auch hier wird der Anzeigentext durch den Werbenden festgelegt, es gelten wiederum die bekannten Beschränkungen. Unterschiede ergeben sich vornehmlich in zweierlei Hinsicht. Der Werbetext wird erstens nicht wie bei Keyword-Advertising an zentraler Stelle und in einheitlichem Design angezeigt. Vielmehr kann er sich an beliebiger Stelle einer Homepage befinden, auf das Design der Anzeige und damit die Erkennbarkeit als Werbung hat der Homepagebetreiber einen gewissen Einfluss. Zum anderen gibt es bei Content-Ads keine wie bisher bekannte mehr oder weniger prominenten Positionierungen, auf die der Werbekunde Einfluss hätte. Vielmehr enthält ein einzelner Werbeblock nur wenige Anzeigen, sodass blockintern alle Positionen ähnlich relevant sein dürften. Verschiedene Werbeblöcke können aber willkürlich auf der betrachteten Seite verteilt sein, hieraus wiederum können sich ganz erhebliche Unterschiede bei der Sichtbarkeit einzelner Anzeigen und ganzer Anzeigenblöcke ergeben. aa) Benutzung im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr durch den Werbenden liegt unproblematisch vor, da es diesem durch die Schaltung der Werbung ja gerade darum geht, die Aufmerksamkeit der Suchenden zu gewinnen um damit seinen eigenen Umsatz zu steigern. Er benutzt das Zeichen auch zumindest dann für eigene Waren oder Dienstleistungen, wenn es im Anzeigentext erscheint. Es ergibt sich in diesen Fällen kein Unterschied, ob die Werbung durch ein eingegebenes Suchwort oder ein auf der Homepage enthaltenes Wort ausgelöst wurde. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen1. Es stellt sich aber die Frage, ob bezüglich der Content-Ads unsichtbare Benutzungshandlungen ebenso erfasst sind wie beim Keyword-Advertising. Der Anknüpfungspunkt zur Differenzierung liegt dabei auf der Hand. Beim KeywordAdvertising wurde entweder das Markenwort als Suchbegriff eingeben, worauf eine bestimmte Werbung erscheint oder ein generischer Begriff löst in Verbindung mit der Option „weitgehend passend“ die Werbeschaltung aus. Der mittelbare Bezug beim Keyword-Advertising wird dadurch hergestellt, dass der Wer1

Siehe dazu oben Kapitel 4: Punkte A. V. 3. a) und b).

A. Content-Ads

375

bende die Marke mit dem Ziel auswählt, dass Internetnutzer das Wort als Suchbegriff eingeben und seinen Werbelink anklicken wodurch sie die Anzeige des Werbenden zumindest als Alternative zu den Waren des Markeninhabers betrachten2. Im Falle der Content-Ads wird weder ein Suchwort eingegeben, noch werden Waren des Markeninhabers gesucht oder angeboten. Vielmehr mag sich das auslösende Wort in einem allgemein informierenden Text befinden, während unter Umständen keinerlei weiterer Bezug zum Markeninhaber und seinem Zeichen besteht. Es ist also denkbar oder vielleicht sogar häufig der Fall, dass der Besucher der Webseite das auslösende Wort gar nicht kennt. Er sieht nur den Hinweis auf die Ware im Werbetext, mangels eigenständiger Eingabe wird es ihm aber häufig schleierhaft bleiben, ob eine Marke die Werbeschaltung ausgelöst hat oder vielleicht doch nur ein beschreibender Begriff. Enthält der Text der Homepage mehrere Marken, so wird nicht bekannt sein, welche Marken sich auf die Waren beziehen sollen. Hat der Werbende den Text nicht vollständig gelesen, fehlt ihm gänzlich die Vorstellung über den Werbeauslöser. Dazu kommt, dass es in der Regel kein Angebot des Markeninhabers geben wird. Dieses kann sich nicht wie beim Keyword-Advertising im natürlichen Suchergebnis befinden, da ein solches nicht vorhanden ist. Auch im Werbeblock selbst muss der Markeninhaber nicht vertreten sein, die Wahrscheinlichkeit ist um einiges geringer als beim KeywordAdvertising. Dies folgt aus drei Besonderheiten. Erstens werden weniger Anzeigen in den Werbeblöcken der Content-Ads angezeigt. Zweitens kann eine umfangreiche Homepage eine Vielzahl von Schlüsselworten enthalten, sodass in den Werbeblöcken die thematisch unterschiedlichsten Anzeigen denkbar sind. Und Drittens ist gar nicht gewährleistet, dass sämtliche Werbeblöcke überhaupt wahrgenommen werden. Die fehlende Kenntnis des auslösenden Wortes wirkt sich aber noch nicht auf den Prüfungspunkt „für Waren oder Dienstleistungen“ aus. Denn abgestellt wird darauf, dass der Werbende das Markenwort gebucht bzw. durch die „broad match“-Funktion in Kauf genommen hat, um sein Werbeangebot zu platzieren. Der Fall der aus den technischen Gegebenheiten resultierenden fehlenden Kenntnis des Auslöserwortes ist vergleichbar mit den „broad match“-Fällen beim Keyword-Advertising3. Das mangelnde Angebot des Markeninhabers darf sich aber an dieser Stelle auch noch nicht auswirken. Denn auch hier geht es nur um den Versuch des Werbenden, sein Angebot zu platzieren. Und auch hier muss eine Alleinplatzierung zum gleichen Ergebnis führen wie eine Platzierung alternativ zum Angebot des Markeninhabers. Die Wahrnehmung des Nutzers kann bei diesem Ansatz nicht berücksichtigt werden. 2 3

Vgl. Spindler/Prill, CR 2010, 303, 305. Vgl. dazu oben Kapitel 4: Punkt A. V. 5. a) ff).

376

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

bb) Beeinträchtigung einer Markenfunktion Des Weiteren muss durch die Benutzung auch eine der geschützten Funktionen des Zeichens beeinträchtigt sein. Dabei sind neben den oben im Rahmen der Betrachtung des Keyword-Advertisings dargelegten Grundsätzen einige spezifische Besonderheiten zu beachten. (1) Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion Die Herkunftsfunktion ist beeinträchtigt, „wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen“ 4. An dieser Stelle kommt es nun wie bei den „broad match“-Fällen beim Keyword-Advertising darauf an, ob und wie der Nutzer die Marke als auslösendes Keyword wahrnimmt. Um einer Fehlvorstellung über die Herkunft der Waren unterliegen zu können, muss der Nutzer wissen, welches geschützte Zeichen die Werbung ausgelöst hat. Denn nimmt er neben der bloßen Anzeige, die keinen Hinweis auf den Markeninhaber enthält, ein geschütztes Zeichen desselben gar nicht wahr, so kann er auch nicht glauben, dass die Anzeige von diesem stamme. Er kann in Unkenntnis bleiben, wer die Anzeige geschaltet hat, er kann jedoch nicht irrtümlicherweise annehmen, die Anzeige stamme von einem bestimmten Markeninhaber. Natürlich kommt es auf den Einzelfall an, ob ein fremdes Kennzeichen, und damit der Auslöser der Werbung, wahrgenommen wird. Enthält die Seite, auf der sich die Werbung befindet, viel Information und darin eine Vielzahl von Markennennungen gleicher Produktkategorie, so ist unwahrscheinlich, dass der Nutzer die Anzeige für eine desjenigen hält, dessen Marke erwähnt ist und dessen Marke gebucht wurde. Solche Fälle wären als rein zufällig zu bezeichnen. Enthält der Text gar keine Marke und wurde die Anzeige auf Grund der Keyword-Option „weitgehend passend“ geschaltet, so ist es dem Nutzer schon fast gar nicht möglich, herauszufinden, welches Markenwort auslösend war. Damit ist eine fälschliche Zuordnung der Werbung zum Inhaber der Auslösermarke nahezu unmöglich. Selbst wenn der Text ausdrücklich nur eine Marke enthält und diese auch die Werbung auslöst, so ist, anders als bei der direkten Eingabe der Marke in ein Suchfeld, häufig denkbar, dass diese Marke dennoch nicht wahrgenommen wurde. Auch hier kommt nur wieder eine allgemeine Unwissenheit des Nutzers in Betracht, welche dem Werbenden jedoch nicht in Bezug auf eine Markenverletzung angelastet werden darf.

4

EuGH MarkenR 2010, 174, Rn. 84 (Google France).

A. Content-Ads

377

Ein der direkten Markeneingabe vergleichbarer Fall kann aber gegeben sein, wenn der Text übersichtlich ist und sich explizit auf eine bestimmte Marke bezieht. Erfolgt die Werbeeinblendung dann auch unterhalb des Textes, so ist anzunehmen, dass der Nutzer die Marke wahrgenommen hat und eine unmittelbar darauf folgende Anzeige für entsprechende Produkte mit dieser Marke in Verbindung bringt. Für die Möglichkeit einer Annahme der Verletzung der Herkunftsfunktion kommt es also auch wesentlich auf Inhalt und Gestaltung der Internetseite an, die den Werbeblock enthält. Ist ein solcher Bezug dann im Einzelfall hergestellt, so gelten für die Annahme einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion die oben dargelegten Grundsätze. Der Werbende kann sich auch hier durch Gestaltung des Anzeigeninhalts zumindest bedingt absichern. (2) Beeinträchtigung der Werbefunktion In Bezug auf eine mögliche Beeinträchtigung der Werbefunktion gibt es einen wesentlichen Unterscheidungspunkt zwischen Keyword-Advertising und Content-Ads. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung zum Keyword-Advertising eine Verletzung der Werbefunktion abgelehnt, weil er die Sichtbarkeit der Waren des Markeninhabers durch die natürlichen Suchergebnisse für gewährleistet hielt. Dieser Ansatz scheidet für Content-Ads aber mangels natürlicher Suchergebnisse aus. Daher hat der Markeninhaber bei solchen Werbeanzeigen nahezu keine Chance, sein Warenangebot zu präsentieren. Er ist gänzlich auf die verbleibenden Werbeplätze innerhalb des in die Seite implementierten Werbeblocks angewiesen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Seite der Bewerbung oder gar dem Verkauf seiner Waren dient. In diesem Fall würde die Werbung des Konkurrenten wohl weitgehend in eine Randposition gedrängt werden und nicht in der Lage sein, die Wahrnehmbarkeit des Markeninhabers zu beeinträchtigen. Wirbt der Markeninhaber also selbst kontextsensitiv, so ist er durch eine eingeblendete Werbung eines Unberechtigten nahezu immer betroffen. Wirbt er nicht selbst kontextsensitiv, sondern nur durch Auffindbarkeit im Suchergebnis, so kann natürlich auch nicht die Werbefunktion seiner Marke betroffen sein. (3) Beeinträchtigung weiterer Markenfunktionen Für eine mögliche Beeinträchtigung der Vertrauensfunktion einer Marke verbleibt nahezu kein Raum. Denn ihre Beeinträchtigung ist schon im Rahmen des Keyword-Advertisings kaum denkbar, dazu kommt als weiterer limitierender Faktor, dass der Markeninhaber bei Werbung mit Content-Ads nur selten zu erkennen ist. Die Kommunikationsfunktion ist ihrem Wesen nach (auch) der Herkunftsfunktion ähnlich bzw. hat mit ihr einen überschneidenden Anwendungsbereich. Solange sie eine Erkennbarkeit des Markeninhabers voraussetzt, gelten

378

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

für sie die gleichen Einschränkungen wie für die Herkunftsfunktion, ihr Anwendungsbereich bezüglich der Content-Ads ist im Gegensatz zum Keyword-Advertising stark beschnitten. Anknüpfungspunkt für eine Verletzung der Investitionsfunktion ist die Buchung der Marke, es ergeben sich also keine spezifischen Unterschiede zwischen Keyword-Advertising und Content-Ads. b) Zwischenergebnis: Haftung des Werbenden Im Vergleich von Keyword-Advertising und Content-Ads zeigt sich das interessante Ergebnis, dass Herkunfts- und Werbefunktion einem Rollentausch in Bezug auf ihre Relevanz unterliegen. Während beim Keyword-Advertising vornehmlich die Herkunftsfunktion zu betrachten sein wird, verliert diese regelmäßig mangels Erkennbarkeit des Markeninhabers ihre Bedeutung bei der Bewertung der Content-Ads. Dagegen erfährt die beim Keyword-Advertising eher stiefmütterlich behandelte Werbefunktion hier eine erhebliche Aufwertung, sie wird mangels natürlicher Suchergebnisse, welche die Sichtbarkeit des Markeninhabers gewährleisten sollen, häufig beeinträchtigt sein können. Für alle weiteren Markenfunktionen ergeben sich keine Besonderheiten. c) Haftung des Suchmaschinenbetreibers Der Suchmaschinenbetreiber könnte für Rechtsverletzungen durch ContentAds nach den oben diskutierten Grundsätzen über die Haftung für Verkehrspflichtverletzungen oder über die Störerhaftung belangt werden. Die Handlungen des Plattformbetreibers unterscheiden sich beim Keyword-Advertising und den Content-Ads nur teilweise. Die Anmeldung von Keywords, die Aktivierung von Keyword Optionen, der Einsatz von Keyword Tools, das Verfassen der Werbeanzeige und das Freischalten derselben finden allesamt vorgelagert statt. Dass der Suchmaschinenbetreiber in einem Fall die Anzeige nach Eingabe eines Suchworts, im anderen Fall nach Durchsuchen einer Homepage schaltet, bedingt zunächst auf tatsächlicher Ebene eine differenzierte Betrachtung. Im ersten Fall wählt der Suchende das Schlüsselwort durch Eingabe in das Suchfenster ohne Einflussmöglichkeit Dritter, während im zweiten Fall der Suchmaschinenbetreiber die Eingabe ersetzt, indem er ein Wort aus dem Inhalt der betroffenen Homepage auswählt. Hierin könnte später ein weiterer Beitrag an der Rechtsverletzung gesehen werden. Anschließend generiert der Suchmaschinenbetreiber wie gewohnt die Werbeannonce und zeigt sie auf einer fremden Homepage an. Hierbei ist zu beachten, dass ein Anzeigen des Inhalts alleinig aus der Tätigkeit des Plattformbetreibers resultiert, auch wenn für deren Inhalt selbst der Werbende verantwortlich ist. Die Umstände der Platzierung hingegen bestimmt der Homepagebetreiber, auf dessen Seite die Werbung gezeigt wird, weitgehend selbstverantwortlich.

A. Content-Ads

379

aa) Störerhaftung Mit einer Störerhaftung des Suchmaschinenbetreibers bei Content-Ads hat sich vereinzelt bereits die Rechtsprechung beschäftigt und diese mangels Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten abgelehnt5. Der Umfang der Prüfungspflichten war aber nach Ansicht des Gerichts weitgehend eingeschränkt, da für die Feststellung desselben auf die allgemeinen presse- und medienrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen wurde. Danach bestehe für das Presseunternehmen keine umfassende Prüfungspflicht für die bei ihm in Auftrag gegebenen Anzeigen. Vielmehr komme eine Störerhaftung nur bei groben, unschwer zu erkennenden Rechtsverletzungen in Betracht. Ob dies im Zusammenhang mit Content-Ads überzeugen kann ist jedoch zweifelhaft. Zunächst ist unbestritten, dass sich der adäquat-kausale Beitrag nach den gleichen Kriterien bemisst wie beim Keyword-Advertising und damit bejaht werden kann. Auch in Bezug auf die Anforderungen an die Kenntnis und das Verfahren nach Kenntniserlangung bestehen keine Unterschiede. Bei der Festlegung der Prüfungspflichten und ihrer Zumutbarkeit sind jedoch Differenzierungen angezeigt. Bei der Gegenüberstellung von Content-Ads und Keyword-Advertising als Geschäftsmodell muss bereits berücksichtigt werden, dass Content-Ads nicht zum Kerngeschäft des Suchmaschinenbetreibers gezählt werden können. Während dieser mit Keyword-Anzeigen sein Angebot finanziert und ermöglicht, dienen Content-Ads nur der weiteren Gewinnsteigerung. Sie sind aber nicht notwendig, um den Bestand des Geschäftsmodells Suchmaschine zu gewährleisten. Eine rigorose Haftung für Content-Ads könnte also diese selbst in ihrem Bestand gefährden, nicht jedoch das Suchangebot selbst. Letzteres aber ist es, welches aus Gründen der Sozialadäquanz eine hohe Schutzbedürftigkeit für sich beanspruchen dürfte. Ähnliche Gedanken in Bezug auf die Sozialadäquanz dürfte die Rechtsprechung bei der Einordnung des Suchdienstes als eine Art Presseunternehmen gehabt haben. Diese Einordnung ist mit ihren weitreichenden Folgen jedoch nicht nachvollziehbar. Gerade im Zusammenhang mit Werbung auf fremden Internetseiten fungiert die Suchmaschine nur noch als rein technischer Dienstleister, dessen Tätigkeit mit keinerlei Angebot von Inhalten verknüpft ist. Solche hält vielmehr der Betreiber der betroffenen Homepage bereit, ein Zusammenhang zwischen dessen Inhalten und dem Suchmaschinendienstleister und dessen Werbeangebot und -finanzierung besteht jedoch nicht. Doch selbst ohne diese Trennung wird es problematisch sein, die Suchmaschine an sich mit einem Presseunternehmen zu vergleichen. Denn auch in ihrem Kerngeschäft, dem Angebot von Suchdienstleistungen, wird wohl kaum eine presseartige Tätigkeit liegen, da hier 5 LG Hamburg, Urt. v. 21.09.2004 – Az. 312 O 324/04 (Haftung für Google AdSense); bestätigt durch OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2006 – Az. 3 U 180/04 (Haftung für Google AdSense).

380

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

nur fremde Inhalte zugänglich gemacht werden, eigene Inhalte werden nicht generiert, ja nicht einmal gesammelt und gespeichert. Ein weiterer Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung sind die Rechtsschutzmöglichkeiten des Markeninhabers, da er nur schwerlich die Umstände einer Verwendung seiner Marke überprüfen kann. Zwar benutzen Keyword-Advertising und Content-Ads den gleichen Datenbestand von Keywords. So kann der Markeninhaber selbst durch Eingabe seines Markenworts im Eingabefeld der Suchmaschine überprüfen, ob seine Marke als Keyword registriert ist. Aus dieser Kenntnis lässt sich dann schließen, dass die Marke auch für Werbung auf fremden Seiten genutzt werden kann. Jedoch kann der Markeninhaber nicht nachvollziehen, in welchem Umfang und in welcher Art und Weise dies geschieht. Denn theoretisch wäre es denkbar, dass ein in der Datenbank vorhandenes Keyword auf Dutzenden von Internetseiten mit den verschiedensten Inhalten angezeigt wird. Gemeinsam wäre den Seiten nur, dass sie Content-Ads einbinden und in ihrem Inhalt irgendein Wort enthalten, welches die Werbeschaltung auslöst. Dabei muss es sich nicht einmal um das Markenwort selbst handeln, es reicht auch ein verwandter Begriff, der durch Keyword-Optionen zur Werbeschaltung führt. Da die Werbeanzeigen auf fremden Seiten auch in keiner Weise statisch, sondern hoch dynamisch sind, weiß in der Regel nicht einmal der Seitenbetreiber, welche Werbung auf seiner Seite erscheint. Dazu kommt, dass die Umstände der Einbindung und der Hinweis auf die Marke im Seitentext von Fall zu Fall unterschiedlich sein werden. Ohne das Zutun des Werbenden kann die Werbeeinblendung auf einer Seite rechtswidrig, auf der anderen rechtmäßig sein. Dem Markeninhaber wäre also nur bedingt geholfen, selbst wenn er den Werbenden kennt und bereits gegen diesen vorgegangen ist. Denn aufgrund von Umständen, die außerhalb der Macht von Markeninhaber, Suchmaschinenbetreiber und Werbendem liegen, kann die Werbung in fast schon verselbstständigter Weise immer wieder erscheinen, solange sie in der Datenbank gespeichert ist, ohne dass eine pauschale Aussage über ihre Rechtmäßigkeit getroffen werden könnte. Beim Keyword-Advertising hingegen erscheint die Werbung immer im gleichen Umfeld, nämlich auf der Suchseite des Anbieters und immer nur aufgrund der Suchanfrage des Nutzers. Wirksam geschützt wäre der Markeninhaber nur, wenn das Schlüsselwort rigoros gesperrt würde. Dies würde aber im Gegenzug natürlich erheblich den Werbenden und den Suchmaschinenbetreiber belasten. Einen Kompromiss könnte es aber darstellen, das Schlüsselwort nur für die Verwendung in Content-Ads zu sperren. Diese Überlegungen wirken sich natürlich auch auf den Bewertungsaspekt der Gefahreröffnung bzw. Gefahrbeherrschung aus. Zwar geht von den Content-Ads noch keine besondere Gefahr wegen der weitgehend willkürlichen Auswahl des Schlüsselwortes aus einem umfangreichen Seiteninhalt aus. Denn ebenso willkürlich ist im Ergebnis auch das Verhalten einer Vielzahl von Suchenden, die beim

A. Content-Ads

381

Keyword-Advertising die Auswahl des Schlüsselworts bestimmen. Jedoch bedeutet die dezentrale Verteilung von Werbung eine besondere Gefährlichkeit und eine besondere Schwierigkeit der Gefahrbeherrschung. Denn wesentlicher Teil der Gefahrbeherrschung bei diesen Werbemodellen ist die Beteiligung des Beeinträchtigten, der den Plattformanbieter über Rechtsverletzungen bzw. deren Umstände unterrichtet. Dies wird ihm jedoch wie oben dargelegt erschwert, sodass hiermit natürlich auch eine beschränkte Gefahrbeherrschung einhergeht. Was eine mögliche Erkennbarkeit der Gefahr von Rechtsverletzungen angeht, so kann sich diese vor allem aus der Keyword-Rechtsprechung des EuGH ergeben. Denn dessen Aussagen zur Beurteilung einer Beeinträchtigung der Werbefunktion legen nahe, dass diese schon grundsätzlich durch das Geschäftsmodell der Content-Ads gefährdet ist. Dem steht zwar entgegen, dass die an sich sonst so bedeutende Herkunftsfunktion im Rahmen der Bewertung von Content-Ads fast gar keine Bedeutung mehr hat. Allerdings ist es natürlich denkbar, dass es hier zu einer Verschiebung in Bezug auf die Relevanz der einzelnen Funktionen kommt, sodass die Werbefunktion für die Bewertung der Content-Ads in Zukunft einzig ausschlaggebend sein wird. Dann wäre zumindest bei diesen immer die allgemeine, aber doch schon sehr naheliegende Gefahr von Rechtsverletzungen erkennbar. Gleichwohl wird daraus natürlich nicht die konkrete einzelne Gefahr erkennbar. Hierauf muss aber wohl abgestellt werden, solange die Zahl der Rechtsverletzungen nicht zu hoch im Verhältnis zu den rechtmäßigen Nutzungen ist. Erst wenn das Geschäftsmodell an sich die Tendenz aufweist, ein überwiegend rechtsverletzendes zu sein, darf ein solch strenger Haftungsmaßstab angesetzt werden. bb) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung Eine Haftung sogar auf Schadensersatz könnte aus der Vernachlässigung gebotener Sorgfaltspflichten resultieren, sofern für den Suchmaschinenbetreiber als Provider Verkehrspflichten zu beachten sind. Genau wie bei Keyword-Advertising wird in gleicher Weise eine Gefahr geschaffen, denn rein technische Unterschiede in der Werbeeinblendung bestehen bei beiden Werbesystemen nicht. Dass einmal die Seite des Providers selbst und einmal die Seite eines anderen die Werbefläche zeigt ist unschädlich. Denn auch die Werbefläche auf der fremden Seite unterliegt in ihrem Inhalt der vollständigen Kontrolle des Suchmaschinenbetreibers. Sie ist lediglich in ein anderes Umfeld eingebettet, was jedoch keine andere Bewertung mit sich bringen kann. Entsprechend kann auf die Ausführungen, die im Rahmen der Betrachtung des Keyword-Advertisings angestellt wurden, verwiesen werden. cc) Täterschaft und Teilnahme nach vereinzelter Instanzrechtsprechung Für eine Haftung als mittelbarer Täter oder Gehilfe gelten die gleichen Anknüpfungspunkte wie schon beim Keyword-Advertising. Es muss die Buchung

382

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

der Marke fokussiert werden, dies geschieht beim Werben mit Content-Ads aber nicht anders als beim Keyword-Advertising. Unterschiede könnten sich aber in Bezug auf eine Haftung ergeben, die bei der Gefährlichkeit des Geschäftsmodells ansetzt, da insoweit bereits technische Unterschiede bestehen, die auch auf der rechtlichen Ebene Differenzierungen anzeigen könnten. Bietet der Provider ein besonders gefahrgeneigtes Geschäftsmodell an und profitiert er von den Rechtsverletzungen seiner Kunden in einem Maße, dass er sie auch einkalkuliert, so kommt eine Haftung nach den dargelegten Grundsätzen in Betracht. Die Annahme einer besonderen Gefahrgeneigtheit könnte sich bei den Content-Ads daraus ergeben, dass eine Beeinträchtigung der Werbefunktion und damit eine Markenverletzung bei diesem Werbemodell schon aufgrund dessen technischer Vorgaben gehäuft auftreten kann. Allerdings setzt dies zunächst voraus, dass der fragliche Inhalt einer Seite überhaupt zur Aktivierung von Schlüsselworten, die geschützten Marken entsprechen, führt. Die Gefahrgeneigtheit müsste sich also erst insofern zumindest konkretisieren können, als dass häufige Markenrechtsverletzungen in dieser Form möglich sind. Dies ist aber eine Frage tatsächlicher Begebenheiten. Außerdem stellt sich auch hier wie beim Keyword-Advertising das Problem, dass solche Rechtsverletzungen einkalkuliert sein müssen. d) Haftung des Webseitenbetreibers Als zusätzlicher Anspruchsgegner kommt bei der Betrachtung von ContentAds der Websitebetreiber, auf dessen Seiten die Werbung angezeigt wird, in Frage. Dieser implementiert einen Programmcode im Quelltext seiner Seite und lässt dadurch Werbung auf dieser anzeigen. Durch die Inhalte seiner Seite, für die er verantwortlich ist, findet die Auswahl des Schlüsselworts statt, welches wiederum die Werbung auslöst. Hieraus folgt aber keine Kenntnis des Seitenbetreibers von der Werbung. Vielmehr sind die Werbeeinblendungen so dynamisch gestaltet, dass sie, insbesondere bei ebenso dynamischem Website-Inhalt, ständig wechseln. Der Seitenbetreiber weiß also nur, dass auf seiner Seite überhaupt Werbung angezeigt wird, unter Umständen kann er eine Vorstellung davon haben, wie die Werbung thematisch ausgerichtet ist. Er wird aber in der Regel nicht das auslösende Schlüsselwort und schon gar nicht die Person des Werbenden oder den Inhalt der Anzeige kennen. aa) Störerhaftung Durch das Anbieten von Werbefläche leistet der Websitebetreiber einen adäquat-kausalen Beitrag zu der Verletzungshandlung. Dies folgt zweifelsohne daraus, dass in Bezug auf die Rechtsverletzung auf die Anzeige der Werbung und nicht auf die Buchung des Keywords abgestellt wird. Nur dort, wo es für die Verletzung der Marke nicht auf die Werbeeinblendung ankommt, leistet der Seitenbetreiber schon keinen Beitrag zur Verletzung. Eine solche Konstellation ist

A. Content-Ads

383

aber nur bei Überlegungen zur Verletzung der Investitionsfunktion überhaupt denkbar. In Bezug auf die Zumutbarkeit eventueller Prüfungspflichten ergeben sich einige Unterschiede zum Suchmaschinenbetreiber. Zuvorderst muss bedacht werden, dass der Websitebetreiber nur Werbefläche anbietet. Er hat genauso wenig wie der Suchmaschinenbetreiber Einfluss auf die Gestaltung der Anzeige und die Wahl der Keywords. Im Gegensatz zu diesem könnte er aber, selbst wenn er wollte, keine Vorfeldprüfung vornehmen. Er hat keinerlei Zugriff auf den Datenbestand von Anzeigen und Keywords und kann auch keine Anzeigen sperren. Seine Handlungsmöglichkeiten sind auf zwei Extreme beschränkt. Entweder er verzichtet auf Content-Ads oder er lässt Werbung ohne jede Prüfungs- und Eingriffsmöglichkeit seinerseits zu. Wesentlich umfangreichere Möglichkeiten der Gefahrbeherrschung stehen daher dem Suchmaschinenbetreiber zur Verfügung. Überlegungen zur Sozialadäquanz müssen stark einzelfallbezogen sein. So ist es denkbar, dass die Content-Ads für den einen Seitenbetreiber bloß einen kleinen Zugewinn darstellen, während sie in einem anderen Fall der Finanzierung eines wünschenswerten Angebots dienen. Anders aber als beim Keyword-Advertising werden sie wohl nicht die einzige und essentielle Stütze eines so wichtigen Dienstes wie bei den Suchmaschinen sein. Entsprechend muss auch der wirtschaftliche Nutzen aus der Rechtsverletzung in jedem Fall gesondert betrachtet werden. So ist es durchaus denkbar, dass ein Anbieter die Inhalte seiner Seite planvoll danach ausrichtet, dass er möglichst viele Besucher zu einem Klick auf die Werbeanzeigen verleitet. In einer Abwägung der Interessen von Markeninhaber und Websitebetreiber muss aber ein Aspekt ganz besonders bedacht und gewichtet werden. Ein Vorgehen gegen den Seitenbetreiber könnte nur bedeuten, dass dieser gar keine Werbung mehr schalten kann oder seine Inhalte von Phrasen bereinigen müsste, welche eine entsprechende Werbung ausgelöst haben. Letzteres kann in vielen Fällen einen tiefgreifenden Schnitt in das eigentliche Informationsangebot der Website darstellen und wird daher häufig nicht diskutabel sein. Damit bliebe nur der gänzliche Verzicht auf Werbeschaltungen. Dies wäre aber vor dem Hintergrund, dass die Werbung mit dem Zeichen des Markeninhabers nicht regelmäßig dort erscheint, unbillig. Gerade bei umfangreichen Seiten ist es denkbar, dass bei jedem Aufruf andere Werbung zu sehen ist. Der Seiteninhaber müsste also allein wegen der Gefahr, dass Werbung erscheint, die den Markeninhaber beeinträchtigen könnte, auf jede andere Werbeeinblendung und damit auf sämtliche Einnahmen verzichten. Die Unbilligkeit liegt also gerade in der fehlenden Möglichkeit, Maßnahmen mit unterschiedlicher Intensität zu ergreifen. Vor diesem Hintergrund wird es in vielen Fällen gerechter sein, wenn der Markeninhaber auf ein Vorgehen direkt gegen den Verletzer oder gegen den Suchmaschinenbetreiber verwiesen wird. Denn dann kann punktuell auf eine Rechtsverletzung abgestellt werden, ohne

384

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

dass der Seitenbetreiber gänzlich auf Werbung verzichten müsste. Lediglich in Konstellationen, die dadurch geprägt sind, dass sich Rechtsverletzungen auf einer Seite häufen und ein anderweitiges Vorgehen nicht möglich ist, wäre ein vollständiges Abschalten der Werbeeinblendungen auf einer Seite oder das Einwirken auf den Inhalt denkbar. Dies kann aber nur als ultima ratio in Frage kommen. Maßnahmen, die sich gegen den Inhalt der Seite richten, begegnen dabei weiteren Problemen, wenn die Inhalte grundrechtlichen Schutz genießen. Eine solche „Zensur“ wäre daher wohl nur als freiwilliges Angebot solcher Seitenbetreiber denkbar, die unter keinen Umständen auf ihre Werbeeinnahmen verzichten können oder wollen. bb) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung Eine Annahme von Verkehrspflichten, deren Verletzung eine Haftung auf Schadensersatz begründen könnte, ist für den Webseitenbetreiber schon fernliegender. Denn dazu müsste dieser eine Gefahrenquelle eröffnet haben, für deren Überwachung er darauffolgend verantwortlich ist. Betrachtet man den Beitrag des Seitenbetreibers genau, so bieten sich zwei verschiedene Wertungsmöglichkeiten. Die erste fokussiert den Werbeblock, nach dieser kann der Beitrag des Seitenbetreibers nicht als Eröffnung einer Gefahrenquelle klassifiziert werden. Vielmehr erschöpft sich sein Tun in einem bloßen Hilfsbeitrag zu einer fremden Rechtsverletzung oder ist sogar nur die Billigung einer fremden Gefahrenquelle. Denn diese wäre hiernach das technische System des Suchmaschinenbetreibers, da dieses allein die Schlüsselworte mit Werbeanzeigen verknüpft und diese auch letztendlich darstellt. Sämtliche bisher betrachteten Handlungen, von der Buchung des Keywords über die Generierung der Annonce bis hin zu ihrer Darstellung, finden vorgelagert und ohne Einflussnahme des Seiteninhabers statt. Dieser lässt vielmehr nur die fertige Darstellung auf seiner Seite zu bzw. leistet eine einmalige Hilfestellung durch Implementierung des Quellcodes. Danach erfolgen die Werbeeinblendungen hochdynamisch, wobei der eingefügte Programmteil nur als Darstellungskanal fungiert. Entsprechend wäre seine Seite auch nicht die Gefahrenquelle, vielmehr ginge die Gefahr von dem fremden, lediglich eingebundenen Modul aus. Rein technisch wäre also die Einheit, die Rechtsverletzungen verursacht, ein Fremdkörper. Vergleichbar wäre dies mit einem beweglichen Gegenstand als Gefahrenquelle, der sich auf einem fremden Grundstück befindet. Hierdurch wird auch nicht primär das Grundstück zur Gefahrenquelle. Dies muss vor allem dann gelten, wenn die Möglichkeit der Beherrschung der Gefahrenquelle nicht nur dem Eigentümer des beispielhaft angeführten Grundstücks möglich ist. So stellt sich aber auch die Situation bei eingebundenen Content-Ads dar. Diese Gefahrenquelle können auch andere kontrollieren, nämlich der Suchmaschinenbetreiber und der Werbende, Letzterer kann jederzeit seine Schlüsselworte modifizieren. Zwar hat auch der Seiteninha-

A. Content-Ads

385

ber gewisse Einflussmöglichkeiten, aber sie stehen in keinem Fall ausschließlich ihm zu. Die zweite Alternative fokussiert statt des isolierten Werbeblocks die gesamte Webseite. Hiernach wäre der Beitrag ihres Betreibers insofern zu bewerten, als dass er eine Gefahrenquelle eröffnet. Denn auch wenn der Suchmaschinenbetreiber letztlich die Werbung einblendet, ist es dennoch der Seitenbetreiber, von dessen Angebot letztlich die Gefahr ausgeht. Sein Beitrag wäre ohne die Handlung des Suchmaschinenbetreibers zwar nicht rechtsverletzend, dies kann jedoch auch die Gegenseite einwenden. Bei dieser Betrachtungsweise läge der Schwerpunkt der Tätigkeit nicht auf einem Dulden des fremden Handelns oder einem Hilfsbeitrag. Vielmehr wäre einerseits zwischen der unmittelbaren Rechtsverletzung durch Dritte und andererseits der Verbreitung derselben auf der eigenen Webseite zu unterscheiden. Die Zugänglichmachung der Rechtsverletzung wäre unabhängig von ihrem unmittelbaren Verursacher schon für sich die Eröffnung einer Gefahrenquelle. Dabei müsste in Bezug auf die Beherrschbarkeit selbiger differenziert werden. Der Suchmaschinenbetreiber beherrscht den Werbeblock als Gefahrenquelle, der Seitenbetreiber hingegen beherrscht die Seite, die diesen Block anzeigt, zusätzlich als Gefahrenquelle. Die Frage, wer den Werbeblock effizienter beherrscht, beeinflusst nicht die Pflichtigkeit des Seitenbetreibers bezüglich seiner Homepage. Für beide Alternativen sprechen gute Gründe, letztere überzeugt wohl mit Blick auf die Rechtsschutzbedürfnisse des Markeninhabers. Die erste Alternative hingegen ist in der ihr zu Grunde liegenden tatsächlichen Wertung sicherlich präziser, im Ergebnis wohl aber zu unflexibel, während sie gleichzeitig den Seiteninhaber übermäßig begünstigen könnte. e) Privilegierung nach TMG Für eventuelle Privilegierungen gilt bezüglich des Suchmaschinenbetreibers das weiter oben Ausgeführte. Unabhängig davon, wo Werbeeinblendungen erscheinen, ob auf der eigenen Suchseite oder auf fremden Seiten, werden diese Abläufe doch über einen zentralen Dienst gesteuert. Dieser allein muss bei Fragen der Privilegierung betrachtet werden. Da auch hier wieder gilt, dass Schlüsselwortauswahl und Abfassen des Werbetextes im Vorfeld geschehen, ergeben sich keine Unterschiede zum Keyword-Advertising. Der Seitenbetreiber würde unter die Privilegierungen des TMG fallen, wenn er als Diensteanbieter fremde Informationen für einen Nutzer speichert. Dies geschieht jedoch nicht. Der Seitenbetreiber hält eigene Inhalte bereit, die er in der Regel durch eine weitere Partei speichern lässt. Keywords und Anzeigentext speichert immer der Suchmaschinenbetreiber, selbst wenn die Werbung letztlich auf der Seite eines Anderen angezeigt wird. Für den Seitenbetreiber gelten die entsprechenden Vorschriften des TMG damit mangels Speicherung fremder Informationen nicht.

386

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

2. Nutzung des fremden Zeichens in der Domain zu Seiten mit Content-Ads Der Betreiber einer Website muss auf dieser nicht zwangsläufig eigene Inhalte anbieten, um zu gewährleisten, dass seine Seite besucht wird. In der Praxis kommt es häufig vor, dass eine Domain mit einem Teil eines Markennamens oder einem geringfügig falsch geschriebenen Markennamen aktiviert wird, um auf eine Seite zu verweisen, welche nur Content-Ads enthält. Der Seitenbetreiber muss damit kein eigenes Angebot an Informationen bereithalten, es ist gewährleistet, dass eine Vielzahl von Nutzern (versehentlich) die Seite besucht und eine immer noch ausreichende Anzahl derselben eine der dargebotenen Anzeigen anklickt. Inhaltlich orientiert sich die Werbung dann mangels weiterer Bezugspunkte ausschließlich an der Domain und damit am Markenwort, welches der Seitenbetreiber ausgewählt hat. In dieser Konstellation ist dementsprechend eine Sonderbehandlung angezeigt. Zunächst ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nun nicht mehr fernliegend. Der Nutzer selbst hat ja die Marke als Bestandteil der URL eingegeben, sodass er das auslösende Keyword nun kennt. Die darauffolgenden Werbeanzeigen können sich also problemlos als solche des Markeninhabers darstellen, wenn ihr Inhalt nicht für eine andere Zuordnung spricht. Eine solche kann sich natürlich auch aus weiteren Umständen ergeben. Der erfahrene Internetnutzer, der das System hinter diesen reinen Werbeseiten erkennt, vermutet natürlich nicht hinter jeder der Anzeigen den Markeninhaber oder eine mit ihm wirtschaftlich verbundene Partei. Häufig wird es jedoch gerade auf solchen Seiten, die auf Täuschungen dieser Art ausgerichtet sind, zu solchen Irrungen kommen. Insbesondere kann nun aber auch eine Haftung des Seitenbetreibers in den Fokus der Betrachtung rücken. Eine unmittelbare täterschaftliche Haftung scheitert zwar an der Benutzung des Zeichens für eigene Waren oder Dienstleistungen, es sind aber andere Haftungsformen denkbar. a) Störerhaftung des Seitenbetreibers Bezüglich der Störerhaftung ergeben sich in der geschilderten Konstellation gravierende Unterschiede bei der Bewertung der Zumutbarkeit von Prüfungspflichten. Nunmehr dient die Seite nur noch dem Zweck, Werbeeinblendungen zu schalten um daraus Profit zu schlagen. Es wird nicht mehr ein eigenes Angebot finanziert, die Seite selbst hat vielmehr keinen eigenen Wert. Dabei ergibt sich eine besondere Gefahrgeneigtheit einer solchen Seite. Theoretisch wäre es zwar denkbar, dass auch oder nur Werbung von berechtigten Personen erscheint, dies ist jedoch mehr als unwahrscheinlich. Vielmehr muss der Seitenbetreiber damit rechnen, dass seine Seite auch aufgrund der Vielzahl von Werbeeinblendungen solche enthält, die rechtsverletzend sind, eventuell sogar überwiegend rechtsverletzende Werbung anzeigen wird.

A. Content-Ads

387

An dieser Rechtsverletzung hat sein Handlungsbeitrag nun auch eine ganz andere Qualität, da der Seiteninhaber nun das Keyword vorgibt und durch die in Täuschungsabsicht vorgenommene Platzierung desselben in der URL eine Verletzung der Herkunftsfunktion der Marke nicht nur möglich sondern auch wahrscheinlich macht. Einziger Nutzen ist dabei der eigene finanzielle Vorteil des Seiteninhabers, er profitiert von jeder Rechtsverletzung und profitiert auch erst dann, wenn ein Nutzer aufgrund der Täuschung in der URL eine der Werbeanzeigen anwählt. Bei einer allgemeinen Interessenabwägung ist es nunmehr am (Interessen-)gerechtesten, wenn gegen den Seitenbetreiber vorgegangen wird. Denn dessen Seite ist ein Zentrum vielfacher in Kauf genommener Rechtsgutsverletzungen. Es tangiert keine Interessen Dritter im Sinne einer Sozialadäquanz, wenn eine solche Seite stillgelegt wird. Vielmehr entfällt dadurch lediglich ein Ärgernis für den Internetnutzer. b) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung des Seitenbetreibers Weiterhin wäre es auch denkbar, eine solche reine Werbeseite als Gefahrenquelle anzusehen, die entsprechend zu überwachen ist. Dies wäre dadurch gerechtfertigt, dass in dieser Konstellation die gesamte Seite alleinig einem Zweck dient, von welchem eine große Gefahr für fremde Rechte ausgeht. Anders als im Grundfall wird eine Zeichenrechtsverletzung nicht nur ermöglicht, es wird durch eigenes Tun, nämlich durch die Täuschung in der URL, auch gerade auf sie hingearbeitet. Somit stellt die Seite in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der URL eine Gefahrenquelle dar, welche der Überwachung bedarf. Allerdings stellt sich in der Praxis die Frage, wie eine solche Überwachung ausgestaltet sein kann. Denn eigentlich ist es nicht möglich, die Seite zu erhalten und gleichzeitig sämtliche Rechtsverletzungen zu vermeiden. So bietet sich neben der Option, die Seite abzuschalten, die Möglichkeit, auf der Seite selbst Hinweise zu geben, die einen Irrtum des Nutzers über den Verantwortlichen der Anzeige entfallen lassen. Damit relativiert sich aber gleichzeitig auch teilweise die Idee hinter solchen Seiten mit reinem Werbeinhalt. Dies bedeutet wohl, dass der Betreiber der Seite mit Schadensersatzansprüchen zu rechnen hat, weil er seinen Pflichten nicht nachkommen kann, ohne einen erheblichen Teil seiner Einnahmen einzubüßen.

II. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung Denkbar sind auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Rahmen von ContentAds, wobei wieder wie bei der markenrechtlichen Betrachtungen zwei sachverhaltliche Konstellationen zu unterscheiden sind.

388

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

1. Nutzung des fremden Zeichens in Zusammenhang mit Seiteninhalt und Anzeige Nachfolgend sollen nur solche lauterkeitsrechtliche Ansprüche Beachtung finden, die bei der Bewertung von Content-Ads zu anderen Ergebnissen führen als beim Keyword-Advertising. Für alle weiteren an dieser Stelle nicht gesondert angesprochenen Regelungen gilt das oben Gesagte entsprechend. Ein unlauteres Abfangen von Kunden (§ 4 Nr. 10 UWG) scheitert schon am Einbruch in ein Näheverhältnis. Der Nutzer hat kein Suchwort eingegeben, welches die Werbung auslöst. Zwar könnte er im Vorfeld ein Suchwort benutzt haben, welches ihn auf die fragliche Seite geführt hat, dieses Wort wird dann aber in der Regel nicht auch das gebuchte Keyword des Werbenden sein. Entsprechend wird sich der Suchende auch nicht, bildlich gesprochen, auf dem Weg zum Onlineshop des Markeninhabers befunden haben. Vielmehr sucht er nach Informationen auf der Webseite, die Werbung entsprechend ihres Inhalts anbietet. Dabei mag der Besucher dieser Seite einen allgemeinen Kaufentschluss für ein bestimmtes Produkt, über welches er sich informiert, schon gebildet haben, er ist aber gerade noch nicht dabei, einen konkretisierten Kaufentschluss umzusetzen. Eine Behinderung durch Kennzeichenerwerb setzt in den Konstellationen der Rufausbeutung und der Rufbeeinträchtigung zwingend eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte voraus. Diese wird aber in aller Regel gar nicht möglich sein, da der Mitbewerber nicht einmal erkennbar ist, wenn der Nutzer nicht das auslösende Keyword kennt. Ausnahmen sind begrenzt möglich, wenn sich die Erkennbarkeit aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, so z. B. wenn die in Frage stehende Seite ausschließlich Informationen zu einer bestimmten Marke bereithält. In diesen Fällen gelten die zum Keyword-Advertising aufgestellten Grundsätze. Bezüglich des Verbots verdeckter Werbung (§ 4 Nr. 3 UWG) gilt zwar das zuvor Gesagte, jedoch muss bei Content-Ads eine besondere Einzelfallbezogenheit beachtet werden. Diese resultiert daraus, dass die Werbung, anders als beim Keyword-Advertising, nicht immer in gleicher Aufmachung und an gleicher Stelle erscheint. Vielmehr wird sie durch den Seiteninhaber an dessen Seitendesign angepasst und entsprechend seiner Vorstellungen platziert. Hieraus resultiert natürlich eine erhöhte Gefahr, dass Inhalt und Werbung nicht erkennbar genug getrennt werden. Dies gilt insbesondere bei überfließender farblicher Anpassung und vor allem dann, wenn die Werbelinks innerhalb eines inhaltlichen Textblocks in unmittelbarer Nähe zu anderen Links platziert werden. Ist die Seitengestaltung dabei insgesamt unübersichtlich, so gibt einzig der kleine Worthinweis „Werbung“ Aufschluss darüber, dass es sich bei bestimmten Verweisen um Werbelinks handelt. Dieser Fall sticht insofern hervor, als dass die Möglichkeit zur Gefahrabwendung ausnahmsweise alleinig beim Seiteninhaber liegt. Daher kann dieser unter Um-

A. Content-Ads

389

ständen einziger Anspruchsgegner sein, weil nur er den Werbecharakter der Anzeige verschleiert, während der Suchmaschinenbetreiber und der Werbende alles von ihrer Seite erforderliche zur Kennzeichnung als Werbung getan haben. Der Irreführungstatbestand des § 5 UWG setzt wiederum voraus, dass der Markeninhaber erkennbar ist, was in der Regel daran scheitern wird, dass der Nutzer nicht selbst ein Suchwort eingegeben hat, welches dem auslösenden Schlüsselwort entspricht. Gleiches gilt für die vergleichende Werbung (§ 6 UWG), wenn die Erkennbarkeit des Mitbewerbers nicht aus der Anzeige selbst resultiert sondern mittelbar über das Schlüsselwort hergestellt werden soll. 2. Nutzung des fremden Zeichens in der Domain zu Seiten mit Content-Ads Macht ein fremdes Kennzeichen in der Domain den Markeninhaber erkennbar, so ergeben sich für alle Ansprüche, die bisher an eben dieser Erkennbarkeit gescheitert sind, gegenläufige Ergebnisse, die sich an dem orientieren, was bereits bezüglich des Keyword-Advertisings dargelegt wurde. Insbesondere ein sittenwidriges Abfangen von Kunden kommt nun in Betracht. Dies erfordert zunächst, dass der Nutzer die betreffende Seite nicht nach Eingabe eines generischen Begriffs über eine Suchmaschine gefunden hat, sondern diese direkt durch Eingabe der URL auch ansteuern wollte. Hat er dabei in dem Willen gehandelt, die Verkaufspräsenz des Markeninhabers, dessen Zeichen Teil der URL ist, anzusteuern und hatte er dabei einen festen Kaufentschluss, so kann ein Einbruch in ein Näheverhältnis angenommen werden. Nun werden sich diesem Kunden auch die dargebotenen Anzeigen als solche des Markeninhabers darstellen können, obwohl ihn diese (in der Regel) auf das Angebot eines Konkurrenten führen werden. Es stellt sich aber die Frage, ob damit auch ein Leistungsvergleich verhindert wird. Denn auch hier gilt, dass der Internetnutzer weit manövrierfähiger ist als der Kunde in der Offlinewelt. Der Irrtum wird spätestens dann auffallen, wenn ein fremdes Verkaufsangebot erkannt wird. Kommt es nicht zu dieser Erkenntnis, zu kann ein unbilliges Abfangen des Kunden natürlich bejaht werden, in der Regel wird aber gerade derjenige, der durch direkte Eingabe einer URL einen ganz bestimmten Onlineshop ansteuern wollte, diesen Irrtum schnell bemerken und mit wenigen Klicks korrigieren können. Dass der potentielle Kunde dabei mit fremder Werbung konfrontiert wurde sollte noch nicht zu einer Annahme von Unlauterkeit führen. 3. Sonderfall: Manipulation am Quelltext durch Seitenbetreiber Der Seitenbetreiber lässt den Suchmaschinenbetreiber auf seiner Seite werben, indem er ihm einen gewissen Werbeplatz reserviert. Dazu fügt er in den Quell-

390

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

code seiner Seite fremden Quellcodetext des Suchmaschinenbetreibers ein. Damit ist das Umfeld, in dem später Werbeinformationen erscheinen, die der Beherrschung Dritter unterliegen, fest in die Homepage des Seitenbetreibers eingebunden. Die grobe Gestaltung des Werbeumfelds gibt der Suchmaschinenbetreiber vor, damit gewährleistet ist, dass die Werbung grafisch hervorsticht und als solche markiert ist. Sobald der Suchmaschinenbetreiber den offenen Quelltext jedoch an den Seitenbetreiber weitergegeben hat, steht diesem die Möglichkeit offen, Manipulationen an selbigem vorzunehmen. Damit wäre es möglich, z. B. das Wort „Anzeige“ zu entfernen bzw. dessen Sichtbarkeit herabzusetzen. Natürlich sind solche Maßnahmen nicht gestattet, sie lassen sich auch automatisiert aufdecken, dennoch sind sie zunächst einmal möglich. Die Vorteile für den agierenden Seiteninhaber liegen indes auf der Hand. Tarnt er Werbeanzeigen als relevante redaktionelle Inhalte steigert er das Interesse seiner Besucher an diesen, wovon er unmittelbar finanziell profitiert. Hat er kein primäres eigenes Interesse daran, den Nutzer auf seinen Seiten zu halten, so stellen solche Eingriffe eine verlockende Alternative dar. Die rechtlichen Folgen eines solchen einseitigen Verhaltens können alle am Werbemodell Beteiligten zunächst gleichsam betreffen. Ist die Werbung nicht mehr als solche erkennbar, so ist sie natürlich auch nicht hinreichend vom redaktionellen Inhalt getrennt, woraus eine Einschlägigkeit der §§ 4 Nr. 3, 5 Abs. 1 UWG und § 4 Nr. 11 UWG i.V. m. 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG folgen kann.

III. Ergebnis Content-Ads Bei der Betrachtung von kontextsensitiver Werbung auf Homepages zeigen sich einige bemerkenswerte Unterschiede zum Keyword-Advertising. Die Herkunftsfunktion der Marke verliert an Bedeutung, denn Fehlvorstellungen über den Urheber der Anzeige, wie sie durch den EuGH gefordert werden, setzen dessen Erkennbarkeit voraus. Während diese beim Keyword-Advertising regelmäßig aus der eigenhändigen Eingabe der Marke resultiert, muss sie sich bei seitenbasierter Werbung aus dem Zusammenhang ergeben. Hieran sind aber hohe Anforderungen zu stellen. Die Erkennbarkeit wird gegeben sein, wenn die URL der Werbung enthaltenen Seite einen stichfesten Hinweis gibt oder wenn der Inhalt der Seite selbst lediglich eine spezifische Marke thematisiert. Beide Fälle kommen in der Praxis vor, wesentlich häufiger jedoch werden im Text enthaltene generische Begriffe oder ein nicht näher bestimmbarer Markenbegriff die fragliche Werbung auslösen. Die Werbefunktion hingegen erfährt eine Aufwertung. Scheiterte die Annahme ihrer Beeinträchtigung beim Keyword-Advertising noch an der in aller Regel gegebenen Sichtbarkeit der Werbung des Markeninhabers oder anderer Hinweise auf diesen, so bietet sich bei den Content-Ads ein gänzlich entgegengesetztes Bild. Dort wird mangels natürlicher Suchergebnisse zumindest durch diese keine

B. E-Mail-Dienste

391

Wahrnehmbarkeit erreicht werden können. Ausgehend von derartig möglichen Rechtsverletzungen bedingen die technischen Umstände auch wiederum eine differenzierte Betrachtung der Haftungsbedingungen möglicher Störer. Insbesondere bietet sich als neu hinzugewonnener Anspruchsgegner der Seitenbetreiber. Ein Vorgehen gegen diesen ist aber nur in Ausnahmefällen angezeigt. Vornehmlich dann, wenn dieser seine eigene Domain mit Markenworten versieht oder wenn er unzulässige Manipulationen am Quellcode vornimmt. Für solche Fälle ergibt sich auch die Möglichkeit lauterkeitsrechtlicher Ansprüche, die ansonsten im Rahmen der Bewertung von Content-Ads nur eine untergeordnete Bedeutung erfahren.

B. E-Mail-Dienste Auch im Umfeld von E-Mail-Diensten lässt sich natürlich Werbung schalten, ihre große Verbreitung als wichtiger Onlinedienst macht sie zu gefragten Werbeträgern sowohl herkömmlicher Bannerwerbung als auch kontextsensitiver Einblendungen. Exemplarisch sei das Angebot des Suchmaschinenbetreibers Google Gegenstand der Betrachtung. Dieser konfrontiert die Nutzer seines Maildienstes „Google Mail“ 6 mit den Anzeigen seiner Werbekunden, die zentral7 und unabhängig vom späteren Einsatz der Werbung gewonnen werden. Das auslösende Schlüsselwort wird hierbei dem Text der empfangenen und gerade aufgerufenen Email entnommen. Wie auch bei den Content-Ads besteht also der Unterschied zum Keyword-Advertising darin, dass der Werberezipient das auslösende Wort nicht selbst eingegeben hat. Was seine Wahrnehmung desselben betrifft, so ist zu differenzieren. Bei unerwünschten Mails wird er häufig deren Inhalt nicht wahrnehmen und so auch nicht das Auslöserwort erkennen. In anderen Fällen hingegen kann von einer aufmerksamen Lektüre des Textes ausgegangen werden, sodass häufiger als bei den Content-Ads wohl auch das Schlüsselwort aus dem Kontext heraus erkannt werden wird. Das sich dem Nutzer dabei darstellende Bild erinnert zunächst an den Ausgabebildschirm nach einer Anfrage bei einer Suchmaschine. Es befinden sich gekennzeichnete und markierte Werbeblöcke über, neben und unter dem Mailtext. Verwirrung ergibt sich jedoch aus der Tatsache, dass der obere Werbeblock nur sehr schwer als solcher zu erkennen ist, während die übrigen denen auf der Suchseite auch in ihrer Gestaltung entsprechen. Allerdings enthalten diese Blöcke nicht zwangsläufig kontextsensitive Werbung, sondern häufig auch Werbung jeglicher Art ohne jeden Bezug zu irgend6

Abrufbar unter http://www.mail.google.com – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. Dies gilt zumindest für das Keyword Advertising, die Content-Ads und die Mailwerbung. Für Anzeigen im Zusammenhang mit YouTube gelten Besonderheiten. 7

392

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

welchen Inhalten der E-Mail8. Auch hieraus ergibt sich ein Verwirrungspotenzial, weil gleich gestaltete Werbeblöcke auf der Suchseite und im Mailangebot jeweils verschiedenen Funktionen dienen. Der deutlichste kontextsensitive Bezug liegt indessen an anderer Stelle, wo er durch den Nutzer, der bereits Erfahrung mit Werbeschaltungen im Umfeld von Suchmaschinen hat, nicht erwartet wird. Im rechten Werbeblock, jedoch unabhängig von den dort erscheinenden Werbeannoncen, befinden sich weitere Links, die Schlüssel- und damit gegebenenfalls auch Markenworte enthalten. Allerdings ist hiermit noch keine Werbebotschaft verbunden, mitunter besteht der Link aus einem einzelnen Wort, welches das Interesse des Nutzers wecken soll. Folgt er diesem Link, so erreicht er eine komplett eigenständige Seite, welche Werbeanzeigen enthält, die in ihrer Gestaltung an Content-Ads erinnern und allesamt Bezug zu dem Wort haben, welches in dem Ziellink enthalten war. Für Werbeeinblendungen auf dieser Seite kommt es anders als bei den seitlichen Werbeeinblendungen also nicht darauf an, dass der Nutzer das Auslöserwort aus dem Inhalt der E-Mail erkannt hat. Vielmehr hat er es ja selbst angeklickt, sodass diese Situation nun mit der beim Keyword-Advertising vergleichbar ist, wo das entsprechende Wort selbst eingegeben wurde. Entsprechend sind die Konsequenzen für die Beeinträchtigung einer Markenfunktion, die Situation ist bei diesem E-Mail-Dienst weder gänzlich mit der beim Keyword-Advertising noch mit der bei den Content-Ads identisch. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kommt unter den gleichen Bedingungen wie beim Keyword-Advertising in Betracht. Die Eingabe des Suchworts durch den Nutzer ist durch den Klick auf das Wort ersetzt, sieht er im Folgenden Werbeanzeigen, so kommt es darauf an, ob diese vermitteln, dass sie vom Markeninhaber herrühren. Für eine Beeinträchtigung der Werbefunktion gelten wiederum die gleichen Bedingungen wie bei den Content-Ads, hier mangelt es ebenso an natürlichen Suchergebnissen, durch die die Sichtbarkeit des Markeninhabers gewährleistet sein könnte. Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion ist also dann anzunehmen, wenn der Markeninhaber nicht angezeigt wird. Allerdings wird anders als bei den Content-Ads eine größere Zahl an Werbeanzeigen eingeblendet, außerdem sind diese thematisch einheitlich auf ein Auslöserwort ausgerichtet. Dadurch erhöht sich die Aussicht des Markeninhabers, wahrgenommen zu werden. Zusammengefasst liegt die Besonderheit bei kontextsensitiver Werbung im Rahmen dieses EMail-Angebots also darin, dass sowohl die Herkunftsfunktion als auch die Wer8 Es lässt sich insgesamt nur vermuten, dass an dieser Stelle auch kontextsensitive Werbung geschaltet wird. Wie häufig der Inhalt der E-Mail und die Werbung thematisch zusammenpassen wird auch häufig vom Zufall abhängig sein. So werden E-Mails, deren Inhalte Markenworte oder generische Produktbezeichnungen enthalten, immer wieder mit den angezeigten Werbeinhalten übereinstimmen, selbst wenn die Werbeschaltung nicht durch ein spezielles Keyword bedingt war.

C. YouTube

393

befunktion regelmäßig verletzt sein können und somit nahezu gleichwertig sind. Ein Bedeutungsverlust der einzelnen Funktion je nach betrachteter Werbeform wie beim Vergleich von Keyword-Advertising und Content-Ads bleibt also aus.

C. YouTube Der Dienst YouTube erlaubt es Nutzern, Videoinhalte einer großen Anzahl von Nutzern zugänglich zu machen. Aufgrund der großen Popularität dieses Angebots bietet sich ein beachtliches Werbepotential, welches durch die Schaltung von Onlinewerbung verschiedener Art auch entsprechend genutzt wird. YouTube wurde 2006 durch den Suchmaschinenanbieter Google zum Preis von 1,6 Milliarden Dollar erworben9 und stellt seit einiger Zeit die Dritte Säule der werbegestützten Einnahmequellen dar. Anzeigen erscheinen sowohl auf der Startseite, als auch auf der Suchseite und der Anzeigeseite für Videoinhalte. Kunden ist es dabei auch möglich, kontextsensitiv zu werben. YouTube stellt als Werbekanal aber eine Sonderform dar, dies schlägt sich insbesondere in der Erkennbarkeit von Werbung und deren Auslösemechanismen sowie der allgemeinen Zielrichtung nieder. Nach einer Suchanfrage erscheint ein Ausgabebildschirm, der weitgehend an den einer üblichen Suchmaschine erinnert, es gibt die natürlichen Suchergebnisse und eine reservierte Spalte auf der rechten Seite sowie unregelmäßig erscheinende Einblendungen oberhalb der Suchergebnisse. Die rechte Spalte enthält je nach den Umständen des Einzelfalls entweder sogenannte „gesponserte Videos“ 10 oder „vorgestellte Videos“ 11. Nur bei ersteren handelt es sich um Werbung, letztere verdanken ihr Erscheinen ihrer besonderen Beliebtheit bei den Nutzern der Plattform. Wird Werbung angezeigt, so muss es sich bei dieser nicht um solche kontextsensitiver Art handeln, häufig wird auch willkürlich Werbung eingeblendet. Ziel ist nicht die Ansprache eines Kunden, dem ein Produkt verkauft werden soll, vielmehr wird der Blick des Nutzers auf eigenen Videocontent gezogen. Es wird also ein eigenes Video beworben, nicht ein Produkt als solches. Dies bedeutet natürlich nicht, dass nicht das Video selbst Werbung für ein Produkt enthalten kann. Die Werbebotschaft für ein Produkt geht dann nicht unbedingt aus einer Anzeige hervor, sondern vielmehr aus dem Inhalt, der verlinkt wird. Diese Unterschiede zeigen bereits, dass die Erkenntnisse bezüglich des Keyword-Advertisings nur beschränkt auf die im Rahmen von YouTube verwendete Werbung Anwendung finden können. Zunächst stellt sich die Frage, ob eine 9

Vgl. die Angaben bei Prill, UFITA 2008/III, 701, 704 in Fn. 3, 5. Vgl. dazu http://www.google.com/support/youtube/bin/answer.py?hl=de&answer= 143422 – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 11 http://www.google.com/support/youtube/bin/answer.py?hl=de&answer=143421 – zuletzt aufgerufen am 17.11.2012. 10

394

5. Kap.: Weitere Formen kontextsensitiver Werbung

fremde Marke überhaupt für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird. Geht ein Hinweis auf Waren oder Dienstleistungen schon aus der Anzeige für den Videoinhalt, also entweder aus der Beschreibung oder aus dem Titel hervor, so kann dies ohne weiteres angenommen werden. Wird jedoch auf ein zunächst neutral wirkendes Video verlinkt und enthält dieses Werbebotschaften, die Produkte erkennen lassen, so ist die Bewertung problematisch. Das von der Rechtsprechung12 geforderte Herstellen einer Verbindung zwischen dem Zeichen und den vom Verwendenden vertriebenen Waren kann nur gelingen, wenn dem Link gefolgt wird und auch der Inhalt konsumiert wird. Wenn es aber genügt, dass der Werbende ein mit der Marke identisches Zeichen benutzt, um zu erreichen, dass der Internetnutzer nicht nur die von diesem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch die eigenen, wahrnimmt13, so kann es nicht darauf ankommen, wann der Warenbezug hergestellt wird. Dieser kann sich darüber hinaus auch aus dem Zusammenhang ergeben, wenn der Nutzer Werbung nach seiner Anfrage erwartet. Es ist allerdings fraglich, inwiefern solche Überlegungen in Zusammenhang mit einer Videoplattform relevant sind. Denn auch wenn natürlich Videos zur Bewerbung von Produkten dienen können, so sucht der Nutzer dort gerade nicht nach Produkten sondern eben nur nach Videoinhalten. Entsprechend wird der Markeninhaber dort selten konkrete Produkte bewerben, Werbeeinblendungen Dritter sind dann eher Alternativen zu Kreativinhalten gänzlich am Wettbewerbsverhältnis Unbeteiligter. Dies schließt aber nicht aus, dass bereichsweise fremde Marke für eigene Waren benutzt werden können. Dies müsste jedoch auch eine Markenfunktion verletzen. Gerade bei der Herkunftsfunktion geht es aber um eine Verwirrung, die aus einer Anzeige herrührt. Eine Beachtung von verlinkten Inhalten ist bisher nicht vorgesehen. Dennoch wäre dies sinnvoll, es würden dann die gleichen Kriterien wie schon beim Keyword-Advertising gelten14. Die Werbefunktion kann nur verletzt werden, wenn der Markeninhaber selbst Werbung schaltet. Tut er dies und wird er aus dem Anzeigenbereich verdrängt, so ergibt sich ein spezifisches Problem, nämlich die Frage danach, wann seine Sichtbarkeit gewährleistet ist. Sicherlich wird er in den natürlichen Suchergebnissen zu finden sein, wahrscheinlich auch an prominenter Stelle. Allerdings ist es möglich, dass ein solcher Eintrag keinen Inhalt des Markeninhabers wiedergibt, sondern nur solchen, der ihn betrifft. Sind also die ersten Suchergebnisse mit Videos belegt, die nicht vom Markeninhaber herrühren, so dürfte diese Form der Sichtbarkeit keine Verletzung der Werbefunktion unterbinden. Aus wettbewerbs12 13 14

EuGH GRUR 2010, 445, Rn. 72 (Google France). EuGH GRUR 2010, 445, Rn. 71 (Google France). Siehe dazu Kapitel 4: Punkt A. V. 5. a) dd) (3) und Punkt 6. b) bb) (4).

C. YouTube

395

rechtlicher Sicht käme eine Verletzung des Trennungsgebots in Frage, da Werbung aufgrund der verwirrenden Bezeichnungen und der wechselhaften Praxis der Darstellung nur schwer als solche erkennbar sein wird. Im Ergebnis zeigt sich, dass die Grundüberlegungen zum Keyword-Advertising zwar aufgegriffen werden können, im Einzelnen aber einer umfassenderen Anpassung an das konkrete Werbemedium bedürfen, als dies bei den ContentAds oder den Emailangeboten der Fall ist. Allerdings wird die Verwendung fremder Marken auf Videoplattformen schon aus Gründen der Interessen, die mit dort geschalteter Werbung verbunden sind, nur eine untergeordnete Rolle spielen, solange nicht die Markeninhaber selbst beginnen, großflächig dort zu werben.

Sechstes Kapitel

Bewertung der Ergebnisse A. Resultat und Folgen der bisherigen Überlegungen Nachdem der aktuelle Stand der Debatte erarbeitet und durch Vorschläge zur Konkretisierung offener Punkte ergänzt wurde, muss dieser im vorliegenden Kapitel nun einer weiteren Prüfung unterzogen werden, wobei auch die Hintergründe aller relevanten Umstände einbezogen und Alternativen aufgezeigt werden sollen. Daher interessieren nach Zusammenfassung des aktuellen Stands vor allem die Interessenlage der beteiligten Parteien und die daraus resultierenden Fragen, was unabhängig von geltender Rechtslage ein gerechtes Ergebnis wäre und ob dieses bereits erreicht ist bzw. mit den momentan zur Verfügung stehenden Mitteln erreicht werden kann.

B. Zusammenfassung des aktuellen Stands Es hat sich gezeigt, dass die Bewertung von kontextsensitiver Werbung auch nach umfassender europäischer Rechtsprechung zahlreiche Probleme juristischer wie tatsächlicher Natur aufwirft. Den vornehmlich beteiligten Parteien (Werbende, Markeninhaber und Suchmaschinenbetreiber), wurden jedoch erste Leitlinien aufgezeigt. Nach aktuellem Stand haftet der Suchmaschinenbetreiber nicht unmittelbar für Markenverletzungen, wenn sein Kunde mit fremden Zeichen für eigene Waren wirbt. Eine täterschaftliche Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung ist der Sache nach aber denkbar und scheitert bisher in erster Linie daran, dass sich dieses Haftungsmodell für das Immaterialgüterrecht noch nicht durchgesetzt hat. Sollte es in Zukunft jedoch dazu kommen, so wird sich der Suchmaschinenbetreiber vermehrt auf die Privilegierungstatbestände des TMG berufen müssen, um Schadensersatzansprüchen zu entgehen. Auch wenn es dabei umstritten sein mag, ob Suchmaschinen selbst diesen Regelungen unterfallen, so nimmt der EuGH dies doch zumindest für deren Referenzierungsdienste an. Ob die Anbieter allerdings auch regelmäßig nur rein technisch, automatisch und passiv auftreten darf bezweifelt werden. Angebote wie Keyword-Tools und Keyword-Optionen verbieten vorschnelle Annahmen dieser Art. Selbst wenn der Anbieter nicht auf Schadensersatz haftet, so kann er doch sicher unter Umständen als Störer in Anspruch genommen werden, ein Risiko, welches nicht unterschätzt werden sollte. Denn

B. Zusammenfassung des aktuellen Stands

397

auch eine bloße Haftung auf Unterlassen und die Verhütung zukünftiger Rechtsverletzungen kann einen empfindlichen Eingriff in ein Geschäftsmodell darstellen. Besondere Probleme ergeben sich bei der Erkennbarkeit von der Rechtswidrigkeit einzelner Anzeigen. Dies resultiert daraus, dass es markenrechtlich keine per se verbotenen Anzeigen gibt, vielmehr ergibt sich diese Rechtswidrigkeit aus diversen Faktoren. So muss zu ihrer Bewertung überblickt werden, wer der Markeninhaber ist, wer mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wer zur Markennutzung anderweitig befugt ist, ob zulässig vergleichend geworben wird, ob die Schrankentatbestände des Markenrechts eingreifen oder ob die Werbeanzeige schlicht nicht rechtsverletzend ist, weil keine Markenfunktion beeinträchtigt wird. Für den Werbenden stellt sich die Situation nicht unproblematischer dar. Zwar gibt es für ihn die Gewissheit, dass die Anmeldung einer fremden Marke als Keyword nicht sofort zu einer Haftung führt. Vielmehr erlaubt die aktuelle Rechtsprechung das Bewerben eigener Produkte mit Hilfe fremder Marken in gewissen Grenzen. Diese jedoch auszureizen ohne sie zu überschreiten stellt nun das eigentliche Problem dar. So ist dem Werbenden ein sicheres Beherrschen der Funktionen der Werbeplattform dringend anzuraten, sodass er selbst bestimmt, welche Reichweite seine Kampagne annimmt. Solange statuiert wird, dass der Werbende in letzter Instanz für jede Werbeauslösung verantwortlich ist, stellt die Funktion „weitgehend passend“ ein gewisses Risiko für diesen dar, welches sicher nicht in seiner ganzen Ausprägung überblickt wird. Aber auch darüber hinaus ergeben sich Probleme. Eine Markenverletzung wegen Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion mag durch den Werbenden selbst noch verhütet werden. Denn theoretisch könnte er in jeder Anzeige eine sehr deutliche Abgrenzung zum Markeninhaber vornehmen. Über die dynamische Keywordeinfügung ist dies auch bei einer Vielzahl von fremden gebuchten Marken zumindest technisch möglich. Solange jedoch keine Rechtssicherheit besteht, wann tatsächlich ausreichend dafür gesorgt ist, dass eine Anzeige nicht falsch eingeordnet wird, muss der Werbende zur Verhinderung einer Rechtsverletzung seine eigenen werblichen Interessen hinten anstellen. Beachtlich ist aber auch, dass der Werbende in Einzelfälle aus dem Zusammenspiel von aktivierter Keyword-Funktion und Anforderungen an eine Verletzung der Herkunftsfunktion profitieren kann. Bucht er nämlich ein Markenwort und wird nach einem generischen Begriff gesucht, so kann seine Werbung angezeigt werden, ohne dass der Suchende getäuscht werden kann. In diesen Fällen profitiert er ohne die Gefahr einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion von der Benutzung einer fremden Marke. Einem weitgehend unkontrollierbaren Risiko ist er jedoch in Bezug auf eine Beeinträchtigung der Werbefunktion ausgesetzt. Die äußeren Umstände nämlich, die hierzu führen, hat er keineswegs in den eigenen Händen. Vielmehr muss er darauf vertrauen, dass ein einmal geprüfter Status quo, nämlich die Wahrnehm-

398

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

barkeit des Markeninhabers, auch für die Zukunft bestehen bleibt. Dies ist ein Missstand, der die werblichen Möglichkeiten eines Anbieters, sei es auch nur aus der an sich unbegründeten Sorge vor einer möglichen Haftung, gewiss einschränkt. Noch größer ist die Einschränkung, die sich daraus ergibt, dass im Rahmen von Content-Ads nicht mit fremden Marken geworben werden kann, ohne dass bei Einblendung der Werbung eine Haftung ausgelöst wird, wenn der Markeninhaber selbst kontextsensitiv wirbt.

C. Überlegung: Welche Interessen kollidieren? Die primären Überlegungen zur Bewertung der gefundenen Ergebnisse als momentaner Status quo müssen sich an der Frage orientieren, welche Interessen sich gegenüberstehen und wie diese zu bewerten und zu gewichten sind. Denn das System kontextsensitiver Werbung gewährt der einen Seite ihre Vorteile meist nur zulasten einer anderen Seite. Aber auch schon die Bestimmung der wahren Interessen kann sich teilweise als problematisch erweisen, was insbesondere für den Suchmaschinenbetreiber und dessen Nutzer der Suchfunktion gelten muss.

I. Die Interessen des Suchenden Der Nutzer der Suchmaschine wurde in der bisherigen Diskussion nur punktuell berücksichtigt, eher noch wurden seine Interessen zur Stärkung der Position des Markeninhabers instrumentalisiert. Primär begehrt der Nutzer einer Suchmaschine ein Angebot neutraler, also natürlicher, Suchergebnisse. Er weiß jedoch in der Regel auch, dass die Suchmaschine weder in der Lage ist, gänzlich unbeeinflusste und jederzeit optimal nach Relevanz sortierte Ergebnisse zu liefern, noch die Möglichkeit hat, ihre Dienste kostenlos anzubieten. Der Nutzer findet sich also bereits von vorneherein mit zwei Einschränkungen des Angebots ab, wovon die eine das Vorhandensein von Werbung ist. Damit ist aber noch weitgehend offen, ob der Suchende Werbung als störend empfindet, sie ignoriert oder sie als sinnvolle Ergänzung versteht1. Natürlich kann die Bewertung und Akzeptanz vorhandener Werbung durch den Nutzer keinen Aufschluss über ihre Rechtmäßigkeit im bisher diskutierten Sinn geben. Dennoch hilft ihre Betrachtung im Rahmen wertungsmäßiger Fragen bei der Findung richtiger Ergebnisse. Ist das Vorhandensein von Werbung schon zwingende Voraussetzung für das Angebot von Suchdienstleistungen, so muss ihre Ausgestaltung betrachtet werden. Es geht also nicht um das „Ob“, sondern um das „Wie“ der Werbung. Zumindest für den unerfahrenen Internetnutzer kann das Werben mit fremden Marken als Schlüsselwort nachteilig und beeinträchtigend sein. Denn ein solcher 1

Zur Wahrnehmung der Nutzer vgl. die Angaben in Kapitel 2: Punkt VII.

C. Überlegung: Welche Interessen kollidieren?

399

wird bei Suchanfragen in Zusammenhang mit Markenworten einer Vielzahl von frustrierenden Täuschungen unterlegen sein. Dies folgt aber nur aus der Tatsache, dass seine Suchanfragen Werbeschaltungen auslösen, die in keinem Zusammenhang mit seinem Interesse stehen, weil einfach nur eine fremde Marke als Keyword gebucht wurde. Ein solcher Nutzer hätte also ein ganz besonderes Interesse daran, dass nur der Markeninhaber oder Anbieter von dessen Produkten, auch mit Hilfe dieser Marke werben2. Dies würde zwangsläufig zu einer Verbesserung seiner Sucheffizienz führen, da in diesem Fall auch Werbeeinblendungen, die eventuell nicht einmal als solche erkannt werden, relevante Ergebnisse enthalten würden. Für Nutzer mit Erfahrung relativiert sich dieser Effekt in einer gewissen Weise, da diese wohl Werbeeinblendungen häufig ignorieren und ihren Fokus auf das natürliche Suchergebnis legen werden. Dennoch würden auch solche Nutzer profitieren, wenn sie davon ausgehen könnten, dass Keyword-Werbung für sie verlässlich relevante Inhalte enthält. Diese Verlässlichkeit ist aber nicht gegeben, solange neben dem Markeninhaber auch jedermann sonst fremde Markenworte benutzen darf. Ein gewisser Schutz aller Nutzer wird zwar bereits dadurch erreicht, dass die Anzeige ihrem Inhalt nach keine falschen Vorstellungen über ihren Urheber suggerieren darf. Sucht man allerdings im Interesse eines Nutzers dessen absoluten Schutz, so kann dieser nur darin liegen, dass die Benutzung fremder Zeichen für Nichtberechtigte entweder gänzlich untersagt ist oder zum offensichtlichen Angebot von relevanten Alternativen dient. Dazu müsste es dann natürlich auch für den Suchmaschinenbetreiber Haftungskonsequenzen haben, wenn dieser ein unreguliertes Werben mit fremden Zeichen zulässt. Theoretisch ist der Nutzer also am besten gestellt, wenn Werbung das Suchangebot finanziert, und dabei höchstmöglich suchrelevant ist, was durch ein absolutes Verbot der Schaltung fremder Zeichen ohne Erlaubnis oder durch Relevanzvorgaben erreicht wäre.

II. Die Interessen des Suchmaschinenbetreibers Die Interessen des Suchmaschinenbetreibers sind vielschichtig und damit ein wenig kompliziert, sie widersprechen einerseits schon den Interessen der eigenen Zielgruppe in Gestalt der Nutzer der Suchfunktion, sie müssen diese aber auch im eigenen Interesse ganz besonders berücksichtigen, ohne dabei den Werbenden als zahlende Klientel zu vernachlässigen. Dies resultiert aus der Wechselbeziehung von der Qualität des Suchangebots und der daraus folgenden Nachfrage nach Werbedienstleistungen. Die Qualität des Kernangebots für den Nutzer bestimmt natürlich die Nachfrage nach diesem.

2

Es sei denn, der Werbende gibt sich offen zu erkennen.

400

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

Daher müssen unzweifelhaft natürliche Suchergebnisse mit hoher Relevanz angeboten werden. Der daraus resultierende Erfolg bei einer möglichst hohen Anzahl von Suchanfragen darf aber nicht durch verwirrende und damit irrelevante Werbeanzeigen relativiert werden. Denn diese stehen, zumindest bei weniger erfahrenen Nutzern, immerhin als zweites Suchergebnisangebot neben den natürlichen Ergebnissen. Dass Werbeeinblendungen von diesen abgekoppelt und eben nur reine Werbung ohne Suchbezug wären entspricht gerade nicht der Realität. Zwar sind sie von den natürlichen Suchergebnissen einerseits räumlich getrennt, andererseits nähern sie sich diesen jedoch aufgrund ihrer (vermeintlichen) Relevanz wieder an. Dies ist auch durchaus so gewollt, auch wenn es gleichsam Vorund Nachteile bringt. Vorteile insofern, dass der Eindruck völlig suchwortirrelevanter Werbung vermieden wird, während gleichzeitig höhere Verdienstoptionen bestehen. Nachteile jedoch, weil die Gefahr suchwortirrelevanter Werbung, nämlich durch Buchung fremder Keywords, dort besteht, wo sie gerade nicht erwartet wird. Der Suchmaschinenbetreiber befindet sich also in einem Zwiespalt. Das Zulassen der Werbung mit fremden Keywords entspricht teilweise seinem Interesse und definitiv dem des Werbenden. Es widerspricht gänzlich dem Interesse des Markeninhabers und zum Teil auch seinem eigenen. Lässt er solche Werbung zu, so lockt er damit zwar Werbekunden an und multipliziert seine Einnahmen. Gleichzeitig gefährdet er die Qualität seines Angebots gegenüber seinen Nutzern zumindest in Bezug auf die sonst erwünschte Einheitlichkeit von Suchergebnis und Werbeeinblendungen. Resultiert hieraus eine geringere Nachfrage nach dem Suchangebot so geht damit natürlich auch eine beeinträchtigte Nachfrage nach Werbedienstleistungen einher. Ähnlich verhält es sich mit den Keyword-Optionen. Zum einen stellen sie einen Service gegenüber den eigenen Werbekunden dar und erhöhen in einer Vielzahl der Fälle die Reichweiten einzelner Kampagnen. Dies wirkt sich wiederum positiv auf die eigenen Einnahmemöglichkeiten aus. Andererseits sind die Auswirkungen auf Relevanz der Anzeigen und Transparenz der Zusammenhänge von Suchanfrage und Werbeeinblendung beeinträchtigt. Darüber hinaus können sich hieraus auch eigene Haftungsrisiken ergeben, die Gefahr einer Haftung der eigenen Werbekunden wird unweigerlich erhöht. Der Diensteanbieter wird also letztlich an einem Mittelweg interessiert sein und muss dazu als einziger Beteiligter auch die Belange aller weiteren Parteien berücksichtigen.

III. Die Interessen des Werbenden Der Werbende profitiert ganz klar von der Möglichkeit der Schaltung eigener Anzeigen unter Verwendung fremder Kennzeichen. Selbst wenn er den Suchmaschinennutzer hierdurch verwirrt und fehlleitet wird dies häufig nicht auf ihn zurückfallen, sondern mit Verfehlungen des Suchmaschinenbetreibers erklärt wer-

C. Überlegung: Welche Interessen kollidieren?

401

den3. Doch auch wenn die Benutzung fremder Marken für eigene Werbezwecke häufig als einseitiges Interesse erscheinen mag, so darf nicht vergessen werden, dass dieses mitunter auch gerechtfertigt sein kann. Zu bedenken sind Fälle vergleichender Werbung oder der Anwendungsbereich der Schrankentatbestände des Markenrechts. Hier soll der Konkurrent ja gerade das fremde Zeichen verwenden dürfen, weil gute Gründe dafür sprechen. Dies wäre jedoch unmöglich gemacht, wenn schon grundsätzlich die Benutzung im Rahmen des Keyword-Advertisings verboten wäre, z. B. weil der Suchmaschinenbetreiber sie aus einer Befürchtung vor eigener Haftung heraus untersagen würde. Hiermit einhergehend ist ein besonderes Interesse des Werbenden an Rechtssicherheit. Er ist momentan mit der ganz überwiegenden Hauptlast der Haftung belegt. Auch wenn dies teilweise gerechtfertigt sein mag, weil er sich in der Regel bewusst für die Werbung mit fremden Zeichen entscheidet, so muss in Fällen erlaubter Benutzung der Rahmen, in dem diese stattfindet, sicher geklärt sein. Die hierbei nach wie vor auftretenden Schwierigkeiten belasten den Werbenden bisher sehr einseitig. Dies gilt auch für das Beschwerdeverfahren der Suchmaschinenbetreiber. Wenn nach einer berechtigten Beschwerde eine bestimmte Marke nicht mehr benutzt werden darf, so wird diese mitunter gesperrt. Da aber die Möglichkeit besteht, die gleiche Marke im Zusammenhang mit einer nur unwesentlich veränderten Anzeige oder unter anderen Rahmenbedingungen an sich rechtmäßig zu nutzen, so ist der betroffene Werbende durch diese Praxis benachteiligt, dies unter Umständen auch in unverhältnismäßiger Weise. Gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber besteht ein besonderes Interesse, vor der eigenen Rechtsverletzung geschützt zu werden. Keyword-Optionen und Keyword-Tools sind für sich genommen wünschenswerte Hilfsdienste. Sie erhöhen jedoch auch immens das Risiko eigener Rechtsverletzungen und sorgen bei unerfahrenen Werbenden dafür, dass der Überblick über die Reichweite der eigenen Kampagne verloren geht. Kalkuliert der Suchmaschinenbetreiber dies ein, um durch Rechtsverletzungen seiner Kunden, für die er selbst nicht haftet, seine Gewinnspanne zu erhöhen, so ist ein primäres Interesse des Werbenden verletzt. Ein weiteres besonders Interesse, mit fremden Marken werben zu dürfen, ergibt sich in Fällen, in denen ein fremdes Markenwort einer generischen Produktbezeichnung entspricht und diese verdrängt hat. Konkurrenten wäre eigene Werbung praktisch unmöglich, wenn der gesamte Kundenverkehr nur nach dem Markenwort suchen würde, auch wenn es ihm gar nicht um den spezifischen Hersteller geht. Hand in Hand geht damit ein weiteres Interesse des Kunden, der ansonsten über die Zeit einem einseitigen Angebot ausgesetzt wäre, woraus sich natürlich auch Bedenken in Bezug auf einen gesunden Wettbewerb ergeben müssen. Insgesamt gibt es also auch ernstzunehmende Interessen des Werbenden, 3

Vgl. in Kapitel 2: Punkt VII.

402

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

eine fremde Marke für die eigene Werbung grundsätzlich nutzen zu dürfen, insbesondere dort, wo dies durch die Rechtsordnung allgemein gebilligt ist oder ansonsten eigenes Agieren auf dem Markt übermäßig erschwert werden würde.

IV. Die Interessen des Markeninhabers Die schutzwürdigen Interessen des Markeninhabers, welche durch das MarkenG weitgehend abgedeckt werden, unterliegen im Bereich des Onlinemarketing an sich keinen speziellen Besonderheiten. Auch hier möchte der Markeninhaber möglichst jede Nutzung durch unberechtigte Dritte unterbinden. Ein Unterschied zu den herkömmlichen Fällen aus der Offlinewelt ergibt sich jedoch in Bezug auf seine theoretischen Schutzmöglichkeiten. Die Verwendung eines Zeichens in klassischen Fällen der Produktpiraterie lässt sich präventiv nicht bekämpfen, der Markeninhaber ist darauf angewiesen, nachträglich gegen jeden Verletzer und vor allem gegen jede seiner Verletzungen vorzugehen. Es ist nicht möglich, Konkurrenten oder andere Dritte zu überwachen und von Rechtsverletzungen abzuhalten. Im Bereich des Onlinemarketings hingegen wären solche Maßnahmen sehr wohl möglich, da es nur einen Kommunikationskanal, nämlich die Suchseite des Diensteanbieters, gibt. Markenverletzungen finden ausschließlich dort statt, was eine Überwachung und Prävention zumindest theoretisch möglich macht. Denn dieser eine ausschließliche Kanal untersteht der Kontrolle eines neutralen Dritten. Im Bereich des Onlinemarketings tritt also ein wichtiges Interesse des Markeninhabers hinzu, nämlich das nach weitergehenden Schutzmöglichkeiten, als sie in der Offlinewelt möglich wären Deren Nachvollziehbarkeit könnte vor allem daraus resultieren, dass auch die Verletzungsmöglichkeiten vielfältiger und umfangreicher sind. Dieses Anliegen richtet sich seinem Inhalt nach primär gegen den Werbenden und schränkt dessen berechtigte Interessen ein. Denn wenn der Suchmaschinenbetreiber dem Markeninhaber Maßnahmen zur Verletzungsprävention gewährt, so werden diese sich nicht auf Fälle beschränken können, in denen die rechtliche Zulässigkeit einer Markenbenutzung ausreichend geprüft wurde. Vielmehr wird sich erst im Nachhinein herausstellen, dass eine verhinderte Markenbenutzung doch gerechtfertigt gewesen wäre, z. B. weil ein markenrechtlicher Privilegierungstatbestand eingegriffen hätte. In Bezug auf seine Durchsetzung richtet sich das Interesse des Markeninhabers gegen den Suchmaschinenbetreiber und schränkt diesen dabei gleichzeitig auch in seinem Handlungsspielraum, teilweise aber auch in dessen eigenen Interessen ein. Denn so lange der Suchmaschinenbetreiber nicht haftet bzw. solange dessen Haftungsrisiko kalkulierbar bleibt, hat dieser kein gesteigertes Interesse daran, besondere Verantwortung für den Schutz fremder Immaterialgüterrechte zu übernehmen. Es bleibt also festzuhalten, dass der Markeninhaber ein ausgeprägtes Interesse hat, seinen rechtlichen Schutz durch solche technisch-tatsächliche

D. Interessenabwägung zu Bestand und Reichweite der Haftung

403

Schutzmaßnahmen zu flankieren, deren Durchführung und Finanzierung auf den Suchmaschinenbetreiber abgewälzt werden. Daneben darf aber auch das hierin enthaltene und an sich selbstverständliche Interesse, dass die wirksame Durchsetzung der bestehenden Rechte nicht behindert werden darf und unter Umständen auch zu fördern ist, nicht vergessen werden.

D. Interessenabwägung zu Bestand und Reichweite der Haftung Aus der Vielzahl der teils gegenläufigen, teils sich ergänzenden, teils sich überschneidenden Interessen der beteiligten Parteien lässt sich ableiten, wie Haftungsfragen in Bezug auf kontextsensitive Werbung ausgestaltet sein sollten. In einem ersten Schritt muss dazu festgestellt werden, wie ein solches Werbemodell allgemein zu bewerten ist, ob es aufgrund seiner Art eher Haftungsfreistellungen bedingen soll oder ob nicht vielmehr strengere Maßstäbe anzusetzen sind.

I. Strenger Haftungsmaßstab Für die Bevorzugung eines strengen Maßstabs sprechen primär die Interessen des Markeninhabers und sekundär die des Suchmaschinennutzers. Der Markeninhaber ist am Verhältnis zwischen dem Diensteanbieter und dem Werbenden völlig unbeteiligt, sein geschütztes Zeichen wird benutzt, ohne dass er in irgendeiner Weise profitieren würde. Geschieht die Benutzung seines Zeichens in nicht rechtsverletzender Weise, so ist dies bereits die für ihn günstigste aller denkbaren Konstellationen. Vorteile könnten ansonsten nur dem Markeninhaber zu Teil werden, der planvoll gegen Benutzungen seiner Marke vorgeht und damit nur den Zweck erfüllt, sich an Schadensersatzzahlungen zu bereichern. In solchen Konstellationen profitiert dieser natürlich vornehmlich von der Möglichkeit der Werbenden, fremde Marken zu verwenden und damit auch zu verletzen. Klammert man diesen Sonderfall aber aus, so bleibt für den Markeninhaber nur ein permanentes Risiko von Markenverletzungen, welches sich im schlimmsten Fall auch verwirklicht. Hinzu kommt die spezifische Gefahr der massenhaften Rechtsverletzung, gegen die mit den herkömmlichen Mitteln kaum vorzugehen ist. Das Recht des Markeninhabers kann also in Einzelfällen, z. B. bei besonders gefährdeten Marken, nur durchgesetzt werden, wenn für kontextsensitive Werbung eine strenge Haftungsgestaltung erfolgt. Dies kann verschiedentlich gewährleistet werden, z. B. durch die Inanspruchnahme nicht nur des direkten Verletzers. Es muss allerdings berücksichtigt werden, dass sich nicht alle Markeninhaber der gleichen Gefahr von schwer zu bekämpfenden Markenverletzungen ausgesetzt sehen. Eine überwiegende Vielzahl der eingetragenen Marken ist dem allgemeinen Verkehr weitgehend unbekannt, die vereinzelte Verletzung einer solchen Marke oder gar

404

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

die bloße Gefahr einer solchen Verletzung allein dürfen kein strenges Haftungsregime gegenüber einem ansonsten wünschenswerten Angebot bedingen. Unweigerlich muss aber dort strenger gehaftet werden, wo die Rechtsverletzung als solche einkalkuliert ist, insbesondere dort, wo die Interessen des Markeninhabers gänzlich ausgeblendet werden oder wo es um dessen Schädigung geht. Dabei kann auch Nachlässigkeit für ein Mehr an Haftung und Verbot sprechen. Dies gilt für Anbieter, die sich an der Rechtsverletzung des Werbenden beteiligen, indem sie ihr Angebot darauf ausrichten oder Rechtsverletzungen in Kauf nehmen, um von ihnen zu profitieren. Strengere Haftung würde zumindest kurz- und mittelfristig auch dem Nutzer der Suchmaschine zu Gute kommen. Denn je schärfer gehaftet wird, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass nur der Markeninhaber oder ein Berechtigter ein Kennzeichen nutzt. Von dieser gesteigerten Relevanz profitiert natürlich auch der Nutzer. Dies gilt aber nur für Werbende, die keinerlei Bezug zu den Produkten des Markeninhabers haben. Denn auch Anbieter, die unter Verwendung fremder Zeichen für den Nutzer relevante Werbung schalten, können haften. Die Verdrängung solcher Werbender ist natürlich nicht im Sinne des Nutzers, denn hierdurch wird das Angebot verengt und das Werbeangebot läuft ebenso wenig mit den natürlichen Suchergebnissen parallel. Ein strenger Haftungsmaßstab kann längerfristig aber auch zu Einschränkungen ganz elementarer Interessen des Nutzers führen, wenn er das Geschäftsmodell des Anbieters gefährdet oder diesen zumindest so weit einschränkt, dass er sein Angebot verringern muss.

II. Milder Haftungsmaßstab Als Adressaten marken- und wettbewerbsrechtlicher Ansprüche sind es natürlich primär der Werbende und der Suchmaschinenbetreiber, sekundär auch der Suchmaschinennutzer, die von einer zurückhaltenden Haftung profitieren würden. Der Suchmaschinenbetreiber könnte dabei ein besonderes Argument vorbringen, nämlich seine besondere Funktion und Wichtigkeit im Internet. Es dürfte ersichtlich sein, dass eine Haftung, die das Geschäftsmodell Suchmaschine unmöglich macht, eklatante Auswirkungen auf den Internetverkehr haben wird. Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob eine derartig strenge Haftung, die die jetzige Macht gerade großer Suchmaschinen brechen könnte, überhaupt möglich ist. Zwei Faktoren können zu empfindlichen Beeinträchtigungen des Geschäftsmodells führen. Zum einen der finanzielle Aspekt durch Schadensersatzzahlungen bei Annahme täterschaftlicher Haftung für Rechtsverletzungen und zum anderen der finanzielle Aspekt durch explodierende Personalkosten zur Verhütung von Rechtsverletzungen, insbesondere auch im Rahmen der Störerhaftung. Beide Aspekte sind jedoch weniger dringlich, als dies zunächst erscheinen mag. Würde

D. Interessenabwägung zu Bestand und Reichweite der Haftung

405

der Anbieter tatsächlich auf Schadensersatz haften, so wäre dennoch die absolute Zahl an Rechtsverletzungen und an abgeschlossenen Verfahren zu beachten, die der Zahl an rechtmäßigen Werbekampagnen gegenüber zu stellen ist. Solange es wesentlich mehr rechtstreue Nutzer gibt, kann schon eine geringe Zahl an Einzelfällen, die zu Schadensersatzzahlungen führen, nicht ein gesamtes Geschäftsmodell in Frage stellen. Kommt es hingegen zu einer erheblichen Vielzahl von Fällen, in denen das Verhalten des Anbieters Schadensersatz rechtfertigt, so ist diesem ein berechtigter Vorwurf zu machen. Nicht allein die Tatsache, dass gehaftet wird spielt dann eine Rolle, denn die Frage nach der Haftung steht ja gerade zur Diskussion. Vielmehr die Vielzahl solcher Fälle gibt einen entsprechenden Hinweis darauf, dass es problematisch wäre, den Diensteanbieter weiter in dieser Art verfahren zu lassen. In Bezug auf hohe Personalkosten durch manuelle Kontrollen ist zunächst zuzugeben, dass diese einen erheblichen Posten darstellen können. Die großen anfallenden Datenmengen können nur von einer Vielzahl von Personen annähernd geordnet werden. Allerdings kommt dem Anbieter an dieser Stelle die Technik zu Hilfe. Selbst wenn es nicht möglich sein sollte, die Prüfungsarbeit allein der Maschine zu überlassen, so kann diese dennoch auf einer ersten Stufe eine Vorkontrolle vornehmen. Dies dürfte den Arbeitsaufwand für menschliche Kräfte erheblich vereinfachen. Es kommt dabei also darauf an, was die Technik zu leisten imstande ist. Von Seiten der Anbieter wird dabei stets hervorgebracht werden, dass entsprechende technische Lösungen (noch) nicht verfügbar seien. Ob dies der Realität entspricht darf jedoch bezweifelt werden.

III. Zwischenergebnis bezüglich des Haftungsmaßstabs Kontextsensitive Werbung verdient, wenn fremde Rechte verletzt werden, keine generelle Sonderbehandlung, auch wenn seine Besonderheiten und allgemein die des Onlineverkehrs natürlich berücksichtigt werden müssen. Auch wenn Werbung im Umfeld von Suchmaschinen unerlässlich sein mag um diese zu finanzieren und deren Angebot überhaupt erst möglich macht, so bedeutet dies nicht, dass solche Vorteile für die Allgemeinheit auf Kosten unbeteiligter Markeninhaber erwirtschaftet werden dürfen. Gegen eine allzu nachsichtige Haltung gegenüber den Verletzern sprechen letztlich die besseren Gründe. Der erste ist sicherlich, dass Keyword-Werbung auch ohne die Beeinträchtigung fremder Rechte in aller Regel erfolgsversprechend sein kann. Kein Werbender ist gezwungen, selbst ein fremdes Keyword auszuwählen. Ausnahmen ergeben sich dort, wo die Umstände des Einzelfalls eine solche Werbestrategie zwingend erfordern, die Zahl denkbarer Konstellationen dieser Art ist aber überschaubar. Fälle, in denen dem Werbenden eine fremde Marke als Keyword durch entsprechende Keyword-Optionen geradezu aufgedrängt wird sind hierbei nicht zu berücksichtigen, denn sie stellen einen Sonderfall dar, in dem der Werbende das

406

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

fragliche Schlüsselwort ja gerade nicht selbst und bewusst ausgewählt hat. Auch für den Nutzer ergeben sich in der überwiegenden Zahl der Fälle Vorteile, wenn die natürlichen Suchergebnisse durch ebenso relevante Werbeeinblendungen ergänzt werden. Ebenso kann der Suchmaschinenbetreiber nur bedingt anführen, dass die Werbefinanzierung seines Angebots essentiell ist, um einen für das Funktionieren des Internets so bedeutenden Service weiterhin anbieten zu können. Der Vorwurf, der den großen Suchmaschinenbetreibern gemacht werden kann ist sicherlich der, dass die Werbeeinnahmen nicht nur der Finanzierung des Kernangebots, sondern vor allem auch der darüber hinaus gehenden Gewinnerzielung dienen. Zwar ist das Erzielen hoher Gewinne für sich genommen nicht zu beanstanden, dort jedoch, wo planvoll eine Verletzung der Rechte anderer in Kauf genommen wird, ist ein strenger Haftungsmaßstab angezeigt. Daher muss zwischen dem einfachen Werbeangebot und den Beteiligungsformen des Anbieters auch getrennt werden. Einfache Werbeschaltungen sind als wichtig, nützlich und wünschenswert anzusehen. Hier wäre es unter Berücksichtigung aller Umstände und Interessen der Einzelnen nicht angebracht, das Geschäftsmodell kontextsensitiver Werbung durch ein Erfordernis rigoroser Haftung anzugreifen. Ein solcher Bonus gilt aber nicht mehr, wenn das Geschäftsmodell selbst aggressiv die Rechte anderer angreift, um dem Inhaber des Geschäfts übermäßige Vorteile zu verschaffen. Erlaubt der Diensteanbieter die Buchung fremder Marken, so ist ihm hierdurch noch kein Vorwurf zu machen, da eine fremde Marke auch rechtmäßig benutzt werden kann. Fügt er jedoch selbstständig fremde Marke zu den Schlüsselworten einer Kampagne seines Kunden hinzu, so muss er dafür die entsprechenden Konsequenzen tragen. Ein solches Verhalten erhöht in besonderem Maße die Gefahr von Markenverletzungen, gefährdet dadurch den eigenen Werbekunden und verwirrt die eigenen Nutzer der Suchfunktion. Unter diesen Umständen ist es richtig, dass konsequent gehaftet wird. Wen dies billigerweise treffen sollte ist eine Frage des nächsten Unterpunkts.

E. Interessenabwägung zum Adressaten der Haftung Als Haftender kommen der Werbende und der Suchmaschinenbetreiber in Betracht. Da fest steht, dass Ansprüche des Markeninhabers bestehen müssen, stellt sich die Frage, gegen wen er sie billigerweise geltend machen sollte. Nimmt der Verletzte in Einzelfällen eine besonders schwache Position ein, z. B. weil seine Marke vielfach und widerholt verletzt wird, so wird er wohl nicht auf bloß einen Anspruchsgegner beschränkt bleiben dürfen. Denn sonst wäre die wirksame Durchsetzung seiner Rechte gefährdet. In diesen Fällen kommt es also

E. Interessenabwägung zum Adressaten der Haftung

407

darauf an, in welcher Reihenfolge oder in welcher Intensität Werbender und Diensteanbieter haften sollten. Ist die Position des Markeninhabers weniger bedroht, so bietet sich die Überlegung an, ob er nicht im Interesse der anderen Beteiligten auf eine der beiden Parteien der Gegenseite (Werbender und Suchmaschinenbetreiber) beschränkt sein sollte. Der Werbende muss natürlich immer dann die Hauptlast der Haftung tragen, wenn er alleinig für die die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Wählt er selbstständig die fremde Marke als Keyword und wirkt er nicht durch weitere Maßnahmen der Rechtsverletzung entgegen, so ist er der primär Haftende. Eine Einbeziehung des Diensteanbieters in diese Haftung kann sich in diesen Fällen nur aus einem übergeordneten Interesse des Markeninhabers ergeben. Kann dieser seine Rechte nicht alleinig mit einem Vorgehen gegen den oder die Werbenden durchsetzen, so muss für ihn die Möglichkeit bestehen, auch den Suchmaschinenbetreiber zu belangen. Diese Konsequenz ergibt sich vornehmlich aus den Schutzinteressen des Markeninhabers und ist nicht unbedingt an eine besondere Verhaltensqualität des Suchmaschinenbetreibers geknüpft. Diese theoretische Überlegung muss aber mit einbeziehen, dass der Haftungsanteil des Suchmaschinenbetreibers nur gering ausgeprägt sein darf. Immer dann, wenn sich keine Haftungsnotwendigkeit des Suchmaschinenbetreibers ergibt, muss dieser auch freigestellt werden. Denn auch wenn er als Störer an der Rechtsverletzung beteiligt sein mag verdient er als Anbieter eines wichtigen Dienstes eine gewisse Haftungsverschonung. Agiert der Diensteanbieter jedoch offensiv, so kann sich das Haftungsverhältnis der beteiligten Personen bis zur Umkehrung verschieben. Ist eine täterschaftliche Haftung des Suchmaschinenbetreibers, auf welchem Wege auch immer, denkbar, so ist es nur gerechtfertigt, diesen dann auch als primär Haftenden in Anspruch zu nehmen. Hierfür sprechen dessen Kontrolle über das System und das Interesse des verletzten Markeninhabers. Durch die Haftbarmachung des Diensteanbieters verbessert sich die Position des Verletzten in Bezug auf die Zahlungskraft des Schuldners erheblich. Auf der Gegenseite wird die Partei zur Zahlung verpflichtet, die durch die beanstandete Werbeschaltung auch am ehesten profitiert hat. Gleichen sich die Handlungsanteile von Werbendem und Suchmaschinenbetreiber, so muss daraus nicht unbedingt folgen, dass beide billigerweise zu gleichen Anteilen belangt werden dürften. Hierbei käme es vielmehr wieder auf die Interessenlage des Einzelfalls an. Eine drohende Schutzlosstellung des Markeninhabers kann die Haftungsintensität zu Ungunsten des Suchmaschinenbetreibers verschieben, in allen übrigen Fällen sollte wiederum dessen Bedeutung als Diensteanbieter ebenso berücksichtigt werden wie die Tatsache, dass es der Werbende ist, der eine Kampagne und damit die Rechtsverletzung initiiert. Unabhängig von berechtigten Kompensationsinteressen könnte die Haftung der Beteiligten auch als eine Form der Regulierung betrachtet werden. Besteht für

408

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

den Suchmaschinenbetreiber ein Haftungsrisiko, so ist dieser schon dadurch angehalten, seine eigenen Interessen freiwillig in einen Ausgleich mit denen der anderen Beteiligten zu setzen. Hiervon profitieren primär Markeninhaber, in geringerem Umfang aber auch Werbende und Nutzer der Suchfunktion. Der Werbende, weil er durch den Diensteanbieter vor sich selbst geschützt werden würde, da dieser dann ein gesteigertes Interesse an der Verhütung von Rechtsverletzungen hätte. Ein Aufdrängen geschützter Kennzeichen als Schlüsselwort wäre im Falle umfangreicherer Haftung der Suchmaschinenbetreiber sicherlich bei weitem nicht mehr so ausgeprägt, wie dies momentan der Fall ist. Die Nutzer des Suchangebots profitieren wiederholt aus dem Grund, dass eine Verhinderung von Rechtsverletzung einhergehend sein muss mit dem Angebot relevanterer Werbeergebnisse. Insgesamt sprechen in Bezug auf Kompensationsansprüche die Interessen des Werbenden allein nicht dagegen, diesen grundsätzlich als Träger der Hauptlast der Haftung zu qualifizieren. Denn der Werbende ist immer der Initiator einer Kampagne und immer an der Rechtsverletzung beteiligt, in der Regel profitiert er von dieser und regelmäßig kann er diese unproblematisch abstellen. Lediglich Interessen des Verletzten können die Haftung auf den Suchmaschinenbetreiber ausdehnen oder verschieben. Begrenzt wird diese Ausdehnung durch die Bedeutung des Diensteanbieters und die Interessen seiner Hauptnutzer.

F. Abgleich: Ist nach aktueller Rechtslage ein gerechter Ausgleich möglich? Vergleicht man die aktuelle Lage insbesondere nach der Rechtsprechung des EuGH und die hier angestellten Überlegungen zur Reichweite und Person der Haftung, so zeigt sich, dass ein gerechter Ausgleich zwar möglich ist, jedoch nicht unbedingt immer gewährleistet sein muss. Freilich stimmt die Grundtendenz, dass die Buchung einer fremden Marke allein erlaubt sein muss. Die Unsicherheit bezüglich der Haftungsumstände des Werbenden und die Äußerungen zur Werbefunktion im Besonderen sind aber problematisch. Vor allem ist auch nicht gewährleistet, dass der Suchmaschinenbetreiber im adäquaten Umfang haftbar gemacht werden kann.

I. Probleme bezüglich der Herkunftsfunktion und der Verwechslungsgefahr Die Herkunftsfunktion steht nach wie vor im Mittelpunkt des Interesses, die Umstände ihrer Beeinträchtigung wurden durch den EuGH in erste Bahnen gelenkt und haben bereits gewisse Konkretisierungen erfahren. Die im Zusammenhang mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderliche Verwechslungsgefahr wurde

F. Abgleich: Ist ein gerechter Ausgleich möglich?

409

ähnlich bestimmt, die folgenden Kritikpunkte gelten für Verwechslungsgefahr und Herkunftsfunktionsbeeinträchtigung gleichermaßen. Es zeigt sich bei beiden, dass dem Suchmaschinennutzer im Rahmen dieser Prüfungspunkte nicht genug Beachtung zu Teil wird. Der Adressat der Werbeanzeige, auf dessen Verwirrung es ankommt, wird dabei bisher nicht als Individuum betrachtet, vielmehr wird auf einen durchschnittlichen Nutzer abgestellt, wobei jedoch noch nicht einmal bestimmt ist, wie der Kenntnisstand eines solchen Nutzers ausgeprägt ist. Es ist aber offensichtlich, dass die Gesamtheit der Nutzer von Suchmaschinen, hierbei kann von nahezu sämtlichen Internetnutzern in Deutschland ausgegangen werden, gar keine homogene Gruppe darstellen kann. Zwar kann ein durchschnittlicher Kenntnisstand ermittelt werden, dieser gibt aber insbesondere dann kein realistisches Abbild wieder, wenn sich ein Angebot an eine begrenzte Zielgruppe richtet, welche deckungsgleich mit einer Gruppe ist, die über einen spezifischen Kenntnisstand verfügt. Dort, wo solche Gruppen erkannt und deutlich abgegrenzt werden können, sollte dies unbedingt geschehen, um sachgerechte Ergebnisse zu erhalten. Weiterhin hat sich gezeigt, dass es angemessen sein kann, Umstände außerhalb der konkreten Werbeanzeige zu berücksichtigen.

II. Probleme bezüglich der Werbefunktion Die Voraussetzungen einer Verletzung der Werbefunktion der Marke sind insofern problematisch, als dass sie eine Haftung nahezu vom Zufall abhängig machen. Der Werbende als in der Regel Hauptverantwortlicher kann die Umstände, die zu einer Haftung führen, nicht beeinflussen, er kann lediglich Konstellationen ausnutzen, in denen eine Haftung temporär nicht naheliegend ist. Hier werden sehr einseitig die Interessen des Markeninhabers geschützt. Der Werbende kann einer Haftung nur entgehen, wenn er sich auf markenrechtliche Schrankentatbestände berufen kann. Einen gewissen Ausgleich erfährt diese Ungleichheit jedoch beim Keyword-Advertising dadurch, dass Situationen, in denen eine Verletzung der Werbefunktion in Betracht kommt, selten sein werden. Anders sieht dies jedoch bei den Content-Ads aus. Die Lösung des EuGH macht den Anschein, sehr spezifisch auf das Keyword-Advertising zugeschnitten zu sein, wobei aller Wahrscheinlichkeit nach nicht bedacht wurde, dass solche Ausführungen bei der Betrachtung verwandter Werbeformen Anwendung finden würden. Es macht den Eindruck, dass die Überlegungen zur Werbefunktion unvollständig geblieben sind, weil aufgrund der Sichtbarkeit des Markeninhabers im konkreten Fall ein weiteres Befassen mit dieser für entbehrlich erklärt werden konnte. Bei der Bewertung von Content-Ads fehlt jedoch der entscheidende Faktor, der zu dieser Annahme führte. In direkter Konsequenz daraus verletzen Content-Ads

410

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

in aller Regel die Werbefunktion einer Marke. Eine Gesamtbetrachtung dieser Werbeform, eventuell auch losgelöst von rein formal-rechtlicher Perspektive, lässt es aber zweifelhaft erscheinen, ob solch ein Ergebnis wünschenswert sein kann. Denn die bloße Tatsache, dass eine Anzeige des Markeninhabers in einem begrenzten Werbeblock zugunsten einer fremden Anzeige zurücktritt, wirkt nur auf den ersten Blick beeinträchtigend. Bedenkt man nämlich, dass der Werbende keinen Suchbegriff eingegeben hat und damit auch nicht direkt zu einem bestimmten Markeninhaber hingeleitet werden wollte, die Anzeige vielmehr nur wegen eines zufälligen Schlüsselwortes ausgelöst wurde, so ist die Intensität der Beeinträchtigung des Markeninhabers für diesen kaum spürbar. Hier sollte zugunsten eines bei Betrachtung der Interessen aller Parteien harmlos erscheinenden Geschäftsmodells eine andere Lösung Vorzug erhalten. Insofern könnte eine weitere Voraussetzung der Verletzung der Werbefunktion lauten, dass der Schlüsselbegriff für den Nutzer wahrnehmbar sein muss. Damit wären Fälle von geringer Erheblichkeit wie bei den Content-Ads von einer Verletzung der Werbefunktion ausgenommen. Beim Keyword-Advertising kommt der Werbefunktion mitunter in vergleichbarer Weise auch die Rolle eines Lückenfüllers zu. Wird eine Werbeanzeige durch die Option „weitgehend passend“ ausgelöst, ohne dass der Nutzer das Keyword eingegeben hat, so bleibt ihre Verletzung im Gegensatz zu jener der Herkunftsfunktion möglich. Dabei stellt sich die Frage, ob der Markeninhaber auch in diesen Fällen Schutz genießen sollte oder ob seine Rechtsposition dadurch in nicht zu rechtfertigender Weise ausgedehnt würde. Immerhin erlangt er auch in diesen Fällen Schutz vor der Verwendung seiner Marke ohne dass der betroffene Verkehr von dieser Benutzung Kenntnis erlangt. Der Unterschied zu den ContentAds besteht aber darin, dass hier der Nutzer zumindest eine eigene Suchanfrage abgegeben hat, die thematisch mit dem Markenwort zusammenhängt. Der Werbeblock stellt sich hierbei einheitlicher dar als der Werbeblock der Content-Ads. Während also die Suchanfrage gezielter ist, ist auch das Werbebemühen zielgerichteter. Der Markeninhaber wird aus einem Werbeblock verdrängt, dessen Inhalt sich an einer begrenzten Anzahl von Auslöserworten orientiert, nämlich der Suchanfrage und ihren Variationen. Bei den Content-Ads hingegen können sämtliche Worte des Seiteninhalts Auslöser sein, wodurch der Werbeblock thematisch zersplittert wird. Dies führt zwar einerseits dazu, dass der Markeninhaber eine noch geringere Chance auf Sichtbarkeit hat. Um ein Vielfaches geringer ist aber auch die Erwartung und Vorstellung des Nutzers, entsprechende Werbung zu finden. Somit besteht von vorneherein ein weit geringeres Interesse am Markeninhaber und seinem Angebot und somit eine geringere Beeinträchtigung von dessen Interessen. Es besteht also durchaus ein beachtlicher Unterschied zwischen zwei Fällen, in denen der Nutzer nicht selbst den Markenbegriff eingegeben hat. Damit stellt

F. Abgleich: Ist ein gerechter Ausgleich möglich?

411

sich das Problem, wie diese Situation unterschiedlich behandelt werden können. Ein Ansatzpunkt könnte sein, die Erkennbarkeit des Schlüsselworts zu fordern, an diese aber keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Somit wäre bei ContentAds eine solche in der Regel nicht gegeben, bei „broad match“-Fällen beim Keyword-Advertising hingegen könnte sich die Erkennbarkeit häufig aus den äußeren Umständen und vor allem der Bekanntheit der Marke für ein spezifisches Produkt ergeben. Damit wäre an dieser Stelle ebenso eine Abstufung nach Intensität der Beeinträchtigung des Markeninhabers möglich.

III. Probleme bezüglich der Haftung des Suchmaschinenbetreibers Es gibt Fälle, in denen es dem Markeninhaber möglich sein sollte, Ansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber geltend zu machen. Nach aktuellem Stand sind Ansprüche auf Schadensersatz kaum denkbar, solche auf Unterlassung hingegen sind möglich. Insgesamt fehlt in diesem Bereich aber ganz erheblich die Rechtssicherheit, insbesondere Forderungen nach einer Ablösung des Instituts der Störerhaftung auch im Immaterialgüterrecht lassen vermuten, dass die Entwicklung an dieser Stelle noch im Fluss ist. Nimmt man zunächst an, dass bisher lediglich Unterlassungsansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber möglich, diese jedoch erfolgsversprechend sind, wirft dies die Frage auf, ob allein schon hiermit den Interessen des Markeninhabers hinreichend Rechnung getragen ist. Schadensersatzansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber wären vor allem dann für den Verletzten von Vorteil, wenn der Werbende dessen Forderungen nicht nachkommen kann oder man dieser Person nicht habhaft wird. In diesen Fällen könnten über das Modell der Verkehrspflichtverletzung die Ansprüche des Markeninhabers befriedigt werden. Darüber hinaus ist hierfür jedoch nicht unbedingt Raum. Während finanzielle Schäden durch Ansprüche gegen den unmittelbaren Verletzer sinnvoll kompensiert werden können, zielen Unterlassungsansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber in eine andere Richtung. Diese entsprechen dem Interesse des Verletzten, gegen wiederholte oder massenhafte Verletzungen vorzugehen und können daher nicht nur eine sinnvolle Ergänzung punktueller Schadensersatzansprüche sein, sondern auch einen ganz spezifischen Mehrwert für den Markeninhaber darstellen. Die ihm gegen den Diensteanbieter zustehenden Ansprüche sind solche, die er schon rein technisch nicht gegen andere Parteien geltend machen kann. Geht es dem Markeninhaber also nicht bloß um einen kurzfristigen finanziellen Vorteil, sondern liegt es ihm tatsächlich daran, die ungerechtfertigte Benutzung seiner Marke im Rahmen kontextsensitiver Werbung langfristig zu unterbinden, so kann hierzu ein Unterlassungsanspruch ein wirksames Mittel sein. Natür-

412

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

lich könnten Schadensersatzansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber letztlich auch zum gleichen Ergebnis führen wie Unterlassungsansprüche. Denn eine Vermeidung fortlaufender Schadensersatzpflicht wird sicherlich durch ein freiwilliges Unterlassen rechtsverletzender Handlungen am ehesten erreicht. Dies ändert aber nichts daran, dass der Unterlassungsanspruch gegen den Inhaber der Plattform ein wirksames Mittel gegen ständige Rechtsverletzungen ist. Sowohl bei Unterlassungs- als und insbesondere auch bei Schadensersatzansprüchen gegen den Diensteanbieter bilden die Regelungen des TMG einen eigenen komplizierten Problemkreis. Hier fehlt es bereits an diversen grundlegenden Aussagen, denn es ist bereits umstritten, ob Suchmaschinen und Unterlassungsansprüche den Privilegierungen des Gesetzes unterfallen. Zwar behilft sich der EuGH, indem er das Werbeangebot der Suchmaschine von dessen Kernfunktion abtrennt und dieses gesondert betrachtet. Hierin kann aber keine dauerhafte Lösung erblickt werden, denn Werbedienst und Kernangebot sind so vielfältig miteinander verwoben, dass sie nur schwerlich voneinander getrennt bewertet werden können. So hat vor allem die Bedeutung des Suchangebots für den Nutzer Einfluss auf die Bewertung des Werbedienstes, welcher selbst wiederum elementare Bedeutung für das Suchangebot besitzt. Die Werbeplattform allein würde keinerlei spezifische und schon gar keine bevorzugte Behandlung verdienen, eine solche kann nur aus der Einbindung in das Gesamtangebot resultieren. Auch die Umstände einer Privilegierung sind nicht unproblematisch, denn sie stellen auf fehlende Kenntnis ab, welche sich aus einem neutralen Handeln ergeben soll. Dies erlaubt aber in vielen Fällen die Berufung auf eine mangelnde Kenntnis der Rechtswidrigkeit von Inhalten. Da sich eine solche Kenntnis aufgrund der sehr einzelfallbezogenen Anforderungen des EuGH an eine Rechtsverletzung nur aus individueller Einblicknahme ergeben wird, greift zumindest bei Schadensersatzansprüchen in der Regel die Privilegierung. Dies ist allerdings letztlich dann nicht zu beanstanden, wenn es sich auf Fälle bezieht, in denen der Verletzte nicht auf Schadensersatzansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber angewiesen ist und wenn die Privilegierung vor allem nicht auch die Unterlassung erfasst. Denn solange der Verletzte seine finanziellen Schäden durch Ansprüche gegen den unmittelbaren Verletzer kompensieren kann und zusätzlich auf die Verhütung weiterer Beeinträchtigungen mit Hilfe von Unterlassungsansprüche hinwirken kann, ist es nicht zu beanstanden, dass der Diensteanbieter gegen Schadensersatzansprüche privilegiert ist. Ist er hingegen selbst unmittelbarer Verletzer, so entfällt in der Regel die Privilegierung, da er hierfür aktiv werden musste beziehungsweise schon eigene Inhalte bereithält.

G. Erlauben Regelungen im MarkenG einen gerechten Ausgleich?

413

G. Erlauben die Regelungen im MarkenG, UWG und TMG grundsätzlich einen gerechten Ausgleich? Dort, wo Zweifel an einem gerechten Ausgleich zwischen den Parteien bestehen, stellt sich unweigerlich die Frage, ob ein solcher nicht dennoch im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten herbeigeführt werden kann oder ob stattdessen ein gänzlich anderer Weg einzuschlagen ist. Der definitive Schwerpunkt der bisherigen Versuche, gegen Rechtsverletzungen bei kontextsensitiver Werbung vorzugehen, lag bei Bemühungen, mit Hilfe des MarkenG den Werbenden zu belangen. Eine Modifikation der Haftungsumstände bei möglichen Verletzungen der Herkunftsfunktion ist durchaus denkbar. Eine Berücksichtigung verschiedener Zielgruppen und damit auch verschiedener Adressaten einer verwirrenden Werbeanzeige ist ohne weiteres durchführbar. Denn solange der EuGH nur verlangt, dass die Anzeige etwas Falsches suggeriert bzw. einem durchschnittlich aufmerksamen Internetnutzer ein korrektes Erkennen der Umstände unmöglich macht, bedeutet dies noch nicht, dass aus der Gesamtheit aller Internetnutzer auf diesen durchschnittlichen Nutzer geschlossen werden muss. Ist eine Zielgruppe so klar abgrenzbar und so homogen, dass sie sich in Kenntnis und Aufmerksamkeit vom Rest der Internetnutzer abhebt, so ist es geradezu geboten, nur diese Gruppe zu betrachten. Die Prüfung einer Verletzung der Herkunftsfunktion müsste also nur um eine Zielgruppenbestimmung erweitert werden. Dies würde sich nicht nur im Rahmen der bisherigen gesetzlichen Möglichkeiten sondern auch im Einvernehmen mit der aktuellen europäischen Rechtsprechung befinden. Eine Zielgruppenberücksichtigung könnte also der erste und am nächsten liegende Ansatz sein, der sich mühelos umsetzen ließe. Eine Berücksichtigung von Umständen, die ihre Anlage nicht im Inhalt der Werbeanzeige selbst finden, würde von den Vorgaben des EuGH abweichen. Doch auch wenn dieser verlangt, dass es die Anzeige sein soll, aus welcher die nötigen Informationen zu beziehen sind, so bleibt immer noch Raum für Interpretationen, die aufgrund enger Verbundenheit eine lediglich fließende Grenze zwischen Anzeige und der dahinter stehenden Seite erkennen. Zweifellos aber stehen einer solchen Anwendung keine gesetzlichen Hindernisse entgegen. Die Probleme, die sich bezüglich der Herkunftsfunktion stellen, sind also schon jetzt mit Hilfe der zur Verfügung stehenden und bisher auch angewandten Mittel lösbar. Dies schließt jedoch nicht aus, dass alternative Lösungen praktikabler sind oder einen besseren Ausgleich herbeiführen. Letztlich aber ist das MarkenG ein wirksames Mittel, mit dem der Markeninhaber seine Interessen gegen den Werbenden über Berufung auf eine Verletzung seiner Rechte durch Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion seiner Marke geltend machen kann. Erfolg und Billigkeit eines solchen Vorgehens werden in ihrer Ausprägung aber dadurch

414

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

bestimmt, wie flexibel die Rechtsprechung auf die oben genannten Aspekte eingehen wird. Die Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Werbefunktion stellen, erwachsen ausschließlich aus der Definition dieser Funktion, wie sie sich aus der Keyword-Rechtsprechung des EuGH ergibt. Entsprechend wird es der EuGH sein, der in der Folgerechtsprechung diese Definition entweder abwandelt bzw. ergänzt oder auf einen entwicklungsoffenen Charakter selbiger verweist. Da die Werbefunktion in ihrer Anerkennung und Definition Ergebnis jüngster Rechtsprechung ist, ist ihre Fortentwicklung durch keine engen Grenzen, schon gar nicht durch solche aus dem Gesetz, behindert. Wenn erkannt wird, dass die jetzige Beschreibung und Festlegung dieser Funktion und ihrer Verletzungsumstände den konkreten Einzelfall in bedenklichem Maße dem Regelfall gleichgesetzt hat, so muss zwangsläufig Raum für neue Entwicklungen bleiben, die eine flexible Lösung aller Fälle kontextsensitiver Werbung erlaubt. Dies gilt insbesondere für das Problem der Anwendung der Grundsätze aus der Keyword-Advertising-Rechtsprechung auf Fälle der Content-Ads. Die Haftung des Suchmaschinenbetreibers wirft die wohl größten Schwierigkeiten in diesem Zusammenhang auf, was vor allem daran liegen wird, dass hierbei die Problemfelder Haftungsbegründung und Haftungsfreistellung4 in komplizierter Weise miteinander verzahnt sind. Im Bereich der Haftungsbegründung sprechen gute Gründe dafür, dass eine Haftung als Störer auf Unterlassen bereits jetzt möglich ist, während eine Freistellung von dieser im TMG nicht unbedingt vorgesehen ist, wenn auch vertreten wird. Hier herrscht also die größte Flexibilität, weshalb auch die Möglichkeit besteht, Einzelfälle angemessen zu bewerten. Ebenso ist es nach jetziger rechtlicher Lage auch denkbar, dass eine auf Schadensersatz gerichtete Haftung begründet wird. Entsprechende Vorstöße nimmt einerseits die Rechtsprechung, andererseits die Literatur vor. Ein grundsätzlich möglicher Übergang vom Institut der Störerhaftung zur Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung sieht sich dabei mit keinen übergroßen Hürden konfrontiert, letztlich könnte der BGH einen solchen Wechsel im Immaterialgüterrecht genauso schnell herbeiführen, wie dies im Lauterkeitsrecht geschehen ist. Stellt die Haftungsbegründung also ein Problem dar, welches, sofern es überhaupt besteht, schon nach jetziger Rechtslage schnell gelöst werden könnte, sieht dies im Bereich der Haftungsfreistellung anders aus. Die Frage, ob die Suchmaschinen generell den Regelungen des TMG unterfallen, ist bereits umstritten. 4 Die Privilegierungen des TMG verhindern genau genommen zwar schon eine Haftungsbegründung, denn bei Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen ist der Diensteanbieter bereits befreit, ohne dass es auf weitere Umstände, die zu seiner Haftung führen ankäme. Zur verständlichen Darstellung der folgenden Überlegungen soll aber von zwei getrennten Schritten, nämlich der isoliert betrachteten und vollständigen Entstehung der Haftung und der Befreiung von dieser ausgegangen werden.

G. Erlauben Regelungen im MarkenG einen gerechten Ausgleich?

415

Zwar lässt sich dieses Problem dadurch umgehen, dass der Werbedienst einer Suchmaschine als eigenständiges Angebot klassifiziert wird, dies erscheint aber als eine Notlösung. Qualifiziert sich diese auf längere Sicht nicht als haltbar, so wird endgültig geklärt werden müssen, ob Suchmaschinen den Privilegierungen des TMG unterfallen. Dies wird, bzw. sollte, ein Tätigwerden des Gesetzgebers erforderlich machen. Zeigt sich hingegen, dass der Werbedienst eigenständig betrachtet werden kann und sollte, so entfällt diese Problematik. Sobald es auf die Tatbestandsmerkmale der Privilegierungen ankommt wirft das Erfordernis der Kenntnis von Rechtswidrigkeit besondere Probleme auf. Zwar reicht bereits die Kenntnis von Tatsachen, aus denen sich eine Rechtswidrigkeit ergeben kann aus5. Allerdings besteht beim Keyword-Advertising eine Vielzahl von Konstellationen, die eine solche Bewertung der Rechtswidrigkeit nahezu unmöglich macht, wenn nicht jeder Fall gesondert geprüft wird. Denn ob eine Werbekampagne nach dem MarkenG verboten werden kann oder nicht, liegt nicht am gebuchten Keyword. Vielmehr kommt es auf weitere Umstände an, die entweder in der Hand des Werbenden liegen (Gestaltung der Anzeige) oder gar dem Zufall unterstellt sind (Sichtbarkeit des Markeninhabers). Ein allzu pauschales Abstellen auf vorhandene Kenntnis ist in diesen Fällen sehr unflexibel und führt dazu, dass der Diensteanbieter im Zweifel freigestellt wird. Denn selbst wenn ein aktives Handeln, auch wenn es durch eine Maschine ausgeführt wird, Kenntnis begründen kann, so kann es mitunter keine Kenntnis von Rechtswidrigkeit begründen. Dass Tatsachenkenntnis reicht, hilft hier nicht weiter. Denn die wichtigste Tatsache, aus der sich die Rechtswidrigkeit ergibt, ist der Inhalt des Anzeigentextes. Dieser wird jedoch durch den Werbenden verfasst, auf diesen bezieht sich auch nicht die Hilfestellung des Diensteanbieters. Eine aktive Rolle übernimmt er nur bei der Auswahl der Schlüsselworte, deren Auswahl allein begründet aber noch keine Haftung, damit ist diese Kenntnis nahezu irrelevant. Somit führt das Zusammenspiel von durch den EuGH bestimmten Verletzungsanforderungen nach MarkenG und Kenntnisanforderungen nach TMG zu einer Situation, die kaum Raum für eine Haftung belässt, solange keine eigenen Inhalte vorliegen6. Insofern sind an dieser Stelle tiefgreifende Änderungen notwendig. Da sowohl das Abstellen auf die Werbeeinblendung statt auf die Keyword-Buchung als auch das Erfordernis von Kenntnis einer Rechtswidrigkeit für sich genommen sehr sinnvoll erscheinen, kann dieser Konflikt wohl am ehesten aufgelöst werden, wenn das Keyword-Advertising spezifisch geregelt wird. An dieser Stelle also zeigt sich die erste größere Schwäche bestehender Regelungen, was freilich jedoch nur gilt, wenn eine Schadensersatzhaftung des Suchmaschinenbetreibers als Notwendigkeit angesehen wird. 5 6

Siehe hierzu Kapitel 4: Punkt A. XI. 3. Siehe hierzu Kapitel 4: Punkt A. XI. 2. a).

416

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

H. Die europäischen Kommunikationsgrundrechte Grundrechtliche Erwägungen, sowohl nach deutschem als auch nach europäischem Recht, wurden bereits im Umfeld der Störerhaftung bzw. der Haftung für Verkehrspflichtverletzungen berücksichtigt. Sie sind dort ein wichtiges Korrektiv, insbesondere dann, wenn ein Provider die Grundrechtsausübung vieler Nutzer gerade erst ermöglicht. Ein solches Angebot ist schon aufgrund seiner Sozialadäquanz nicht nur in seinem Kern kaum angreifbar, es werden zu Gunsten eines solchen Modells auch im gewissen Maße Beeinträchtigungen fremder Rechte hingenommen. Die Debatte um eine gerechte Haftungsverteilung bei Verletzungshandlungen im Internet verlagerte sich schon vor den „SABAM“-Entscheidungen zunehmend auf europäische Ebene, nachdem dort zunächst eine Auseinandersetzung mit wichtigen Fragen ausgeblieben war. GA Jääskinen betont in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache „L’Oréal gegen eBay“ die Bedeutung der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit für gewerbliche Zwecke im Internet7. Einträge, die von Nutzern bei eBay eingestellt werden, seien Mitteilungen, die durch die Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit nach Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützt sind8. Daraus resultieren die Rechte, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. Beachtlich ist hierbei, dass von diesem Meinungsschutz nach Art. 10 EMRK auch Werbeanzeigen9 erfasst sind, ebenso die inhaltsneutrale Bereitstellung von technischer Infrastruktur, die zur Verbreitung von Informationen benötigt ist10. Eine Beschränkung von Werbung kann insbesondere erfolgen, um unlauteren Wettbewerb oder unwahre und irreführende Anzeigen zu verhindern11. Aus beiden oben genannten Aspekten ergibt sich in einer Zusammenschau ein grundlegendes Erfordernis nach einem ausgeprägten Schutz für Provider. Dieser findet seine Ausprägung natürlich dort, wo dessen Haftungsfreistellung als not7

Schlussanträge des GA Jääskinen vom 9.12.2010, Rs. C-324/09, Rn. 49, 157. Schlussanträge von Generalanwalt Alber in der Rechtssache Karner (C-71/02, Urteil vom 25. März 2004, Slg. 2004, I-3025, Nr. 75), sowie Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 20. November 1989 in der Rechtssache Markt Intern Verlag und Klaus Beermann/Deutschland, Série A, Nr. 165, Rn. 25 f. und vom 24. Februar 1994 in der Rechtssache Casado Coca/Spanien, Série A, Nr. 285-A, Rn. 35 f. (alle Angaben bei GA Jääskinen, Fn. 24). 9 Mayer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 10, Rn. 4; zur Rolle der Redefreiheit im Wirtschaftsverkehr EGMR v. 20.11.1989, EuGRZ 1996, 302 (Markt intern Verlag GmbH und Klaus Beermann/Deutschland). 10 Brömmekamp, WRP 2011, 306, 308 unter Verweis auf EGMR NJW 1991, 620 (Autronic AG). 11 Mayer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 10, Rn. 35a. 8

I. Exkurs: Sekundäreffekte der Haftung von Suchmaschinen

417

wendig statuiert wird, nämlich in den Regelungen der ECRL. Dies bedeutet aber auch, dass deren bestehende Vorgaben, wie z. B. das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten, nicht als bloße Programmsätze aufgefasst werden dürfen. Vielmehr mahnt der weitgehende Schutz der EMRK an, dass die Intention der ECRL auch dort nicht in den Hintergrund treten darf, wo lediglich kommerzielle Interessen betroffen sind. Eine Umgehung der Richtlinie oder ihre Aushöhlung sind dabei ständig drohende Gefahren für die Ausübung der Grundrechte durch die Dienstebetreiber einerseits und ihre Nutzer, Werbende und Suchende andererseits. Damit steht auch fest, dass der weitgehende Schutz dieses Grundrechts einen Umweg über die mittelbare Rechtsbeeinträchtigung überflüssig macht. Dort wo rein kommerzielle Aussagen geschützt sind, ist nicht der Verweis nötig, dass die Werbefinanzierung der Aufrechterhaltung eines Angebots dient, welches eine z. B. politische Willensbildung unterstützt. Die Bedeutung der Kommunikationsgrundrechte ist also ein nicht ganz unbedeutendes Argument gegen eine Ausdehnung der Haftung des Suchmaschinenbetreibers. Dabei werden die Rechte verschiedener Beteiligter berücksichtigt, ohne dass es jedoch an einer direkten Einschlägigkeit des Grundrechts in Bezug auf das konkret betrachtete Geschäftsmodell mangeln würde. Keyword-Werbung steht dabei also zwar nicht gänzlich gleichwertig neben der meinungsbildenden Relevanz der Suchfunktion, sie muss sich jedoch auch nicht so weit unterordnen, als dass sie nur als Hilfsfunktion in den Anwendungsbereich der Meinungsfreiheit fallen würde.

I. Exkurs: Sekundäreffekte der Haftung von Suchmaschinen Haftet der Suchmaschinenbetreiber für Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit einem Angebot, welches seine nahezu einzige finanzielle Stütze darstellt, so können sich hieraus weiterreichende Folgen ergeben, als zunächst abzusehen ist. Dass Markeninhaber und in gewisser Weise auch Nutzer der Suchdienstleistung profitieren, wurde bereits dargelegt, ebenso die Tatsache, dass eine Haftung nicht so weit gehen darf, dass sie das Angebot von Suchmaschinen unmöglich macht. Unterlassungs- und Schadensersatzbegehren eines Verletzten können aber auch regulatorische Wirkungen haben, die Dritten, welche bisher nicht berücksichtigt wurden, Vorteile verschaffen. Eine weitgehende Freistellung eines Diensteanbieters soll grob ausgedrückt sicherstellen, dass dieser seine Dienstleistungen ungehindert anbieten kann. Hieraus darf aber keine Freiheit resultieren, die zu einem wie auch immer gearteten unerwünschten Verhalten führen kann. Gerade Anbieter, die einen Markt weitgehend beherrschen, sind durch eine solche Haftungsfreistellung verführt, sich ihre Positionen mit Mitteln zu sichern, die ihnen nur zur Verfügung stehen, weil kein

418

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

Haftungsrisiko besteht. Das Verhalten des Anbieters Google hat gezeigt, dass die Strategie, sich an der Rechtsprechung der einzelnen Mitgliedstaaten auszurichten erhebliche Vorteile bringen kann, obwohl sie bedenklich erscheint. So wurde die Buchung fremder Marken als Keywords dort erlaubt, wo die Rechtsprechung hierin noch keinen Grund für die Haftung des Anbieters sah. Rechtsverletzungen der Kunden wurden damit in Kauf genommen, wobei es allerdings reine Spekulation ist, ob damit dem Werbekunden entgegen gekommen werden sollte oder ob man von dessen erwarteten Rechtsverletzungen profitieren wollte. Aber auch bei den Keyword-Optionen zeigt sich, dass ein nicht vorhandenes eigenes Haftungsrisiko dazu führt, dass rücksichtsloser, mitunter härter an der Grenze des Erlaubten, operiert wird. Gerade bei großen Anbietern kann hieraus schnell eine Art Allmachtstellung resultieren, welche wettbewerbshindernd ist. Dort wo Mittel des Kartellrechts nicht greifen kann zumindest ein Abrücken von einer zu weitreichenden Haftungsfreistellung ein gewisses Maß an Regulierung mit sich bringen und zu mehr Bewegung in einem Markt führen. Denn eine Vormachtstellung wird auch dadurch gestärkt, dass ein Anbieter Privilegierungen erfährt, die zwar auch seiner Konkurrenz zu Gute kommen, von denen er jedoch wesentlich intensiver profitiert, da er in viel größerem Umfang auch von Haftung freigestellt wird. Natürlich darf dies nicht als alleiniges Argument herangezogen werden, um in einem konkreten Fall eine Haftung zu begründen, es stellt aber ein allgemeines Argument gegen eine umfassende Privilegierung beim Keyword-Advertising allgemein dar.

J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen jenseits bestehender Regelungen Auch wenn die bestehenden Regelungen bereits einen wünschenswerten Ausgleich erlauben würden und teilweise nur ein geringfügiges Umdenken notwendig ist, so sollten dennoch mögliche Alternativen betrachtet werden. Diese unterfallen den drei großen Kategorien der neuen Rechtsetzung, alternativen Rechtsprechung und dem Ansetzen an den faktischen Umständen der kontextsensitiven Werbung.

I. Legislatorische Regelungsversuche und hieraus zu ziehende Lehren Ausgehend von einer politischen Entscheidung zur Zulässigkeit der Benutzung fremder Marken zu eigenen Werbezwecken beim Keyword-Advertising könnte eine Regelung am direktesten durch einen Vorstoß des Gesetzgebers verwirklicht werden. Aus den bisherigen Versuchen außerhalb des europäischen Raums können Schlüsse gezogen werden, ob ein solcher Ansatz umsetzbar und wünschenswert wäre.

J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen

419

1. Keyword-Gesetze des US-Bundesstaats Utah Einen solchen Versuch hat wiederholt der US-amerikanische Bundesstaat Utah vorgenommen, wobei die Ansätze teilweise sehr unterschiedlich waren. Insgesamt wurden bisher drei Gesetzesentwürfe vorgestellt, teilweise waren diese verfassungswidrig, immer jedoch sahen sie sich heftiger Kritik, vor allem aus der Internetgemeinde12, ausgesetzt. Da die festgestellte Verfassungswidrigkeit jedoch bloß aus mangelnder Regelungskompetenz folgte, kann der Inhalt auch solcher Gesetze berücksichtigt werden, ohne dass ein Eingehen auf dieses Problem angezeigt wäre. a) Utah SB 236 („Trademark Protection Act“) Dieser Gesetzentwurf 13 aus dem Jahre 2007 war sehr einseitig auf die Interessen des Markeninhabers ausgerichtet und berücksichtigte in keiner Weise den Werbenden oder den Suchmaschinenbetreiber. Grob zusammengefasst war das Auslösen einer Werbeanzeige mittels einer fremden Marke untersagt. Eine bemerkenswerte Besonderheit war dabei, dass hierzu eine neue Art von Marke geschaffen wurde, ein Immaterialgüterrecht sui generis, bezeichnet als „electronic registration mark“. Diese Marken sollten in einer eigens hierzu auf Grundlage des Gesetzes erschaffenen Datenbank verwaltet werden; nur wenn der Markeninhaber in diese eingetragen ist erfährt er Schutz nach dem neuen Gesetz. Denn konkret verbietet dieses nur die Nutzung der „electronic registration mark“, um Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die derselben Art sind wie die des Eingetragenen, auszulösen. Die Auswirkungen dieses verfassungswidrigen Gesetzes wären für die Beteiligten von beachtlichem Ausmaß gewesen. Jedes in die neue Datenbank eingetragene Zeichen hätte im Bundesstaat Utah in keiner Weise mehr als Keyword benutzt werden dürfen. Dies bedeutet ein Ansetzen in einem sehr frühen Stadium, anders als nach der Rechtsprechung des EuGH hätte der Inhalt der Anzeige keine Rolle gespielt. Die Formulierung des Gesetzes ließ darauf schließen, dass sowohl der Werbende als Käufer des Keywords als auch der Diensteanbieter als Verkäufer desselben haftbar sein soll. Fälle erlaubter Benutzung, beispielhaft sei die vergleichende Werbung genannt, wurden in keiner Weise berücksichtigt. Jedes als „electronic registration mark“ eingetragene Kennzeichen hätte im Bundesstaat Utah nur noch durch den Markeninhaber oder andere ausdrücklich Berechtigte benutzt werden dürfen, um eine Werbeschaltung auszulösen.

12 Eine umfassende Zusammenstellung bietet der Technology and Marketing law blog unter http://blog.ericgoldman.org – zuletzt aufgerufen am 24.11.2012. 13 Abrufbar unter http://le.utah.gov/~2007/bills/sbillamd/sb0236.htm – zuletzt aufgerufen am 24.11.2012.

420

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

b) Utah SB 151 (Novelle zu Utah SB 236) Im Jahr 2008 folgte bereits ein Novellierungsgesetz14 zum „Trademark Protection Act“, welches den Ansatz der neu geschaffenen „electronic registration mark“ wieder verwerfen sollte. Stattdessen wurde auf die elektronische Registrierung einer Marke abgestellt („electronic registration of a mark“), die Idee einer eigenen Datenbank blieb damit erhalten. c) Utah HB 450 Ein von den vorherigen Bemühungen abweichender Versuch erneuter Regulierung unter Beachtung angemerkter Kritik stellte der Gesetzesentwurf 15 aus dem Jahr 2009 dar. Von der einseitigen Interessenberücksichtigung der vorherigen Gesetze wurde hierbei deutlich Abstand genommen, ein absolutes Verbot der Benutzung einer fremden Marke zur eigenen Werbung ist nicht mehr Ziel der Regulierung. Zwar ist es dem Inhaber einer in der speziellen Datenbank registrierten Marke weiterhin möglich Klage einzureichen, um das Anzeigen der Werbung gerichtlich zu verbieten. Hierbei ist nun aber eine Vielzahl von Einzelaspekten zu beachten. Die Benutzung der Marke eines registrierten Inhabers soll demnach in Utah verboten sein, wenn die Werbung in Erwiderung einer Suchanfrage erscheint und wenn dies einen böswilligen Versuch darstellt, den Verbraucher vom Angebot des Markeninhabers abzulenken. Bereits hier zeigt sich, dass Keyword-Werbung nicht gänzlich untersagt werden soll, sondern nur an Bedingungen geknüpft ist, es werden also die Interessen des Werbenden, aber auch die des Nutzers, berücksichtigt. Darüber hinaus wird der Suchmaschinenbetreiber als Passivlegitimierter gar nicht mehr erwähnt. Die Bestimmung, ob ein böswilliges Handeln vorliegt erfolgt anhand zahlreicher Kriterien, die im Gesetz genannt sind. Hierbei wird auch auf den Inhalt der Anzeige abgestellt, wobei die Formulierungen eine gewisse Ähnlichkeit zu den europäischen Anforderungen an eine Verletzung der Herkunftsfunktion aufweisen. Ebenso soll berücksichtigt werden, ob der Markeninhaber erhöhte Aufwendungen erleiden müsste, um die Ablenkung des Kunden von seinem Angebot abzumildern. Hierbei ist eine Parallele zur Beeinträchtigung der Werbefunktion nach europäischem Verständnis zu sehen. Weitere wichtige Aspekte sind die Bekanntheit der Marke und ein Bündel von schwer wiegenden Interessen des Werbenden. Vergleichende Werbung erlaubt immer die Nutzung der Marke, ebenso die nichtkommerzielle Nutzung. Auch guter Glauben an rechtfertigende Umstände sowie tatsächliche Unmöglichkeit und finanzielle Unzumutbarkeit werden berücksichtigt. 14 Abrufbar unter http://le.utah.gov/~2008/bills/sbillint/sb0151.htm – zuletzt aufgerufen am 24.11.2012. 15 Erster Entwurf abrufbar unter http://le.utah.gov/~2009/bills/hbillint/hb0450.htm, novellierte Fassung abrufbar unter http://le.utah.gov/~2009/bills/hbillamd/hb0450.htm – Beide zuletzt aufgerufen am 23.11.2012.

J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen

421

Auch auf Rechtsfolgenseite ist dieser Gesetzesvorstoß weit innovativer als seine Vorgänger. Kommt es zu einer Verletzung, so muss der Verletzer benachrichtigt werden und kann innerhalb einer zehn-Tages-Frist einlenken, ohne nach diesem Gesetz zu haften, während er jedoch unter Umständen nach anderen Regelungen weiter belangt werden kann. Verstreicht diese Frist, so können keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. Letztlich stellt sich aber die Frage, welchen Mehrwert ein solches Gesetz erbringen kann, nachdem es sich so weit vom Inhalt der ersten Regelungsversuche entfernt hat. Eine Notwendigkeit einer derartigen Sonderregelung nach momentaner europäischer Rechtslage drängt sich zumindest nicht auf.

2. Rückschlüsse aus den Regulierungsversuchen Es stellt sich die Frage, ob einzelne Ansätze einer solchen Gesetzgebung für den europäischen Raum verwertbar sind. Bereits die reine Abwägung tatsächlicher Interessen hat gezeigt, dass ein absolutes Verbot der Anmeldung fremder Marken als Keywords nicht wünschenswert ist, zusätzlich würde sich eine Vielzahl rechtlicher Probleme ergeben, Regelungen der vergleichenden Werbung oder die markenrechtlichen Schrankentatbestände würden bei konsequenter Anwendung eines solchen Gesetzes gänzlich unterlaufen werden.

a) Errichtung einer Datenbank Zunächst erscheint die Errichtung einer spezifischen Datenbank (unter hoheitlicher Kontrolle) als praktikable Lösung tatsächlicher Probleme. So könnte sowohl der Werbende Sicherheit erlangen, wenn er überprüfen kann, ob eine Marke angemeldet werden darf oder nicht, der Suchmaschinenbetreiber wäre gänzlich von rechtlichen Prüfungen befreit. Diese Vorteile würden aber nur greifen, wenn jede Benutzung eines eingetragenen Zeichens tatsächlich nach einem besonderen Gesetz absolut verboten wäre, während sie nach den allgemeinen Vorschriften zulässig wäre. Denkbare Modifikationen würden darauf abzielen, dass eine solche Datenbank nur bekannte, also besonders schützenswerte Marken enthalten könnte, Werbende mit besonderen Interessen (z. B. vergleichende Werbung) könnten einen gesonderten Antrag stellen, der durch qualifiziertes Personal geprüft werden könnte. Für den Suchmaschinenbetreiber entstünde hieraus der Vorteil, dass seine Kontrollmöglichkeiten optimiert und seine daraus folgenden Pflichten klar umrissen wären, auch ihr Umfang wäre auf ein erträgliches Maß beschränkt und verbindlich festgelegt. Eine solche Lösung wäre aber nur eine Ergänzung, die allein die Benutzung bekannter Marken regelt. Hiermit wäre auch das besondere Interesse des Inhabers einer solchen Marke berücksichtigt, während die Gegenseite

422

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

weiterhin im Rahmen der allgemeinen Regelungen mit anderen Marken werben könnte. b) Gütlicher Ausgleich Der weiter ausdifferenzierte Ansatz aus dem Gesetzesentwurf „Utah HB 450“ bietet vor allem durch sein ungewöhnliches Verfahren bezüglich der Rechtsfolgen interessante Ausgleichsmöglichkeiten. Denn er verfolgt eine Art gütlichen Ausgleich zwischen den betroffenen Parteien, indem er sich auf Unterlassungsansprüche beschränkt und dem Werbenden die Möglichkeit zur Abstellung der Verletzung gibt. Der klare Vorteil für den Markeninhaber liegt darin, dass ihm hiermit ein schneller Rechtsbehelf zur Verfügung steht, der sich auf die Mitarbeit der Gegenseite stützt. Geht es dem Markeninhaber tatsächlich zunächst nur darum, dass die Rechtsverletzung abgestellt wird, so kann er diesen Weg gehen und eventuelle Schadensersatzansprüche nachfolgend nach den allgemeinen Vorschriften geltend machen. Teilweise liegt jedoch auch eine gewisse Schwäche in diesem Erfordernis einer Benachrichtigung des Verletzers. Denn hieraus resultiert ein Aufwand für den Verletzten, insbesondere bei vielfacher Rechtsverletzung. Zwar ist eine Benachrichtigung weniger aufwändig als die Anstrengung eines Verfahrens oder auch nur eine bloße Abmahnung, dennoch wäre der Verletzte in solchen Fällen mit einem Anspruch gegen den Dienstebetreiber besser beraten. Die Beschränkung eines solchen Gesetzes auf reine Unterlassungsansprüche wiederum erscheint sinnvoll, wenn weitere Ansprüche unberührt bleiben. Dies betont nicht nur das Bemühen um eine gütliche Lösung sondern beschränkt die Anwendung auch auf Fälle, in denen es dem Verletzten tatsächlich um den Schutz seiner Marke und mittelbar um den Schutz des Verbrauchers geht. Ein bloßes Ausnutzen solcher Regelungen um Schadensersatz abzugreifen würde somit unterbunden werden. c) Sonderfall Keyword-Optionen und Keyword-Tools Auch in diesem Zusammenhang ergeben sich Besonderheiten durch die Möglichkeit der Schaltung von Keyword-Optionen und der Nutzung von KeywordTools. Bedenkt man, dass dem Werbenden durch die Option „weitgehend passend“ Markenworte als ungewünschte Keywords quasi aufgedrängt werden, so leuchtet ein, dass hier ein gütlicher Ausgleich oben beschriebener Art eine gerechte Lösung darstellen kann. Denn in solchen Fällen hat der Werbende gerade nicht mutwillig das fremde Zeichen gebucht, um es für sich auszunutzen, gleichzeitig hatte er mangels Kenntnis auch keinerlei Möglichkeiten, der Rechtsverletzung entgegenzuwirken, indem er negative Keywords angibt. Dies könnte er innerhalb einer auch sehr knappen Frist zur Abstellung der Rechtsverletzung jedoch unproblematisch tun.

J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen

423

Es wäre aber auch denkbar, die Verwendung von markenrechtlich geschützten Begriffen innerhalb besonderer Funktionsangebote des Suchmaschinenbetreibers zu verbieten oder zumindest zu regulieren. Das Keyword-Tool ist grundsätzlich ein Angebot, welches gebilligt sein sollte. Schlägt es jedoch fremde geschützte Kennzeichen als Keywords vor, so dürfen die Konsequenzen tatsächlicher und rechtlicher Art nicht übersehen werden. Zunächst ist davon auszugehen, dass das Markenzeichen in der Regel einem Nichtberechtigten vorgeschlagen wird, denn der Markeninhaber als Hauptberechtigter wird sein Zeichen meist schon von sich aus buchen. Hieraus folgt zwar noch nicht zwangsläufig eine Unzulässigkeit der Benutzung, diese kann sich aber schnell ergeben, wenn der Werbende nicht aktiv gegen sie gegensteuert. Wählt er ein geschütztes Zeichen als Schlüsselwort, so muss er z. B. in seiner Anzeige kenntlich machen, dass es sich nicht um eine solche des Markeninhabers handelt. Viele Werbende, vor allem solche, die zunächst gar nicht die Buchung fremder Marken geplant hatten, werden dies nicht wissen und mit erhöhter Wahrscheinlichkeit eine Markenverletzung begehen. Daher könnte entweder das Angebot geschützter Zeichen oder alternativ das Angebot bekannter Marken durch Keyword-Tools verboten werden, weil sich solche Angebote häufig an Unberechtigte richten und Rechtsverletzungen provozieren. Oder aber ein solches Angebot müsste mit umfangreichen Informationspflichten gegenüber dem Werbenden oder mit Prüfungspflichten des Diensteanbieters, welche sich dann auch auf den Anzeigeninhalt beziehen müssten, einhergehen. Auch das Verwenden von Markenbegriffen beim „broad matching“ könnte generell untersagt werden. Hier stellt sich die Situation noch deutlicher dar. Der Berechtigte selbst wird auf das automatische Hinzufügen seiner eigenen Marke nicht angewiesen sein, es sind also wiederum vornehmlich andere Werbende, deren Kampagne mit fremden Kennzeichen angereichert wird. Da dies aber in der Regel ohne deren Kenntnis geschieht, können diese noch weniger als bei einem Vorschlag durch das Keyword-Tool geeignete Gegenmaßnahmen zur Vermeidung einer Rechtsverletzung ergreifen. Zu beachten ist aber, dass hier die geeignete Gegenmaßnahme nur ein eigenständiges Ausschließen des Keywords ist, da ohnehin in aller Regel nur eine Beeinträchtigung der Werbefunktion in Frage kommt. d) Haftung des Suchmaschinenbetreibers Soll der Suchmaschinenbetreiber unmittelbar haften, so findet sich ebenso eine Lösungsalternative im Gesetzesentwurf Utah HB 450. Dort nämlich ist auch eine Haftung vorgesehen, wenn das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen eines Dritten benutzt wird16. An der fehlenden Benutzung für eigene Waren oder 16 Utah HB 450 amended, Rn. 146, abrufbar unter http://le.utah.gov/~2009/bills/ hbillamd/hb0450.htm – zuletzt aufgerufen am 24.11.2012.

424

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

Dienstleistungen scheitert bisher nach Rechtsprechung des EuGH die unmittelbare Haftung des Suchmaschinenbetreibers. Eine entsprechende Ausweitung des Wortlauts auf Waren oder Dienstleistungen Dritter wäre natürlich möglich, entweder durch Änderung der momentanen Vorschrift oder durch Beifügung eines eigenen Absatzes, der sich auf Benutzungen im Rahmen des Keyword-Advertisings beschränkt. Wie sich aber oben bereits gezeigt hat, sollte kein universeller Schadensersatzanspruch gegen den Suchmaschinenbetreiber gewährt werden. Daher wäre eine solche Gesetzesänderung nur anzuraten, wenn sie mit weiteren Einschränkungen des hieraus resultierenden Anspruchs verbunden wäre. Etwas anderes gilt für eine gesetzliche Haftungsbegründung in Fällen des Angebots von Keyword-Optionen und Keyword-Tools. Wird der Einsatz fremder Marken in Zusammenhang mit diesen nicht verboten oder reguliert, so könnte zumindest die Haftung des Suchmaschinenbetreibers hierfür gesetzlich festgeschrieben werden. Im Gegensatz zu einem Verbot wäre es dem Dienstebetreiber hierbei überlassen, seinem Kunden weiterhin geschützte Markenbegriffe anzubieten, er würde aber dann das Risiko hierfür tragen, welches er mit geeigneten Maßnahmen eindämmen könnte.

II. Keyword-Markenfunktion Der Versuch einer legislatorischen Regelung könnte umgangen werden, wenn Rechtsprechung und Lehre eine Markenfunktion finden, die gleichermaßen alle Formen der kontextsensitiven Werbung erfasst und eine interessengerechte Lösung der Problematik bieten kann. Grundsätzlich lässt sich die bisherige Aufzählung der rechtlich geschützten Markenfunktionen auch problemlos erweitern, es ist aber zu beachten, dass der Weg über eine neue Markenfunktion nur bedingt Lösungen bieten kann. Dies folgt daraus, dass die Beeinträchtigung einer geschützten Markenfunktion neben weiteren Tatbestandsmerkmalen steht, deren Erfüllung häufig das eigentliche Problem darstellt. Benutzt der Suchmaschinenbetreiber das Zeichen schon nicht im geschäftlichen Verkehr für seine Waren oder Dienstleistungen, so ist auch die Frage nach der Beeinträchtigung einer Markenfunktion irrelevant. Ähnlich ist es bei Fällen aktivierter Keyword-Optionen und der Haftung des Werbenden bestellt, wenn der Suchende schon gar nicht das Auslöserwort kennt, weil er nur den generischen Begriff eingibt und das gebuchte Markenwort ohne sein Wissen mitbenutzt wird. Hier allerdings sollte das Vorliegen des Tatbestandmerkmals „für Waren oder Dienstleistungen“ bejaht werden, sodass mangels möglicher Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion und aufgrund der vielfältigen Unklarheiten und Ungereimtheiten bezüglich der Werbefunktion durchaus Anwendungsbereich für eine spezifische Markenfunktion bestehen könnte. Dabei stellt sich jedoch auch die Frage, ob solche Fälle überhaupt durch das Markenrecht erfasst sein sollten. Erscheint fremde Werbung aufgrund der Bu-

J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen

425

chung eines fremden Markenworts, ist dieses jedoch nicht bekannt, so ist nicht unbedingt von einer Belastung des Markeninhabers auszugehen, lediglich der Nutzer als Verbraucher könnte hierdurch betroffen sein. Es muss zunächst also eine irgendwie geartete Beeinträchtigung festgestellt werden, anschließend ist abzuwägen, ob diese ein Eingreifen rechtfertigt. Auf dieser Grundlage kann schlussendlich eine eigene, auf kontextsensitive Werbung zugeschnittene Markenfunktion, formuliert werden. Der Markeninhaber wird nicht so intensiv in seinen Rechten verletzt, als dass er noch des Schutzes einer weiteren Markenfunktion bedürfte. Denn eine solche kann ihm nach aktueller Rechtslage überhaupt nur Schutz gegenüber den Handlungen des Werbenden bieten, das Problem fehlender Ansprüche gegen den Suchmaschinenbetreiber muss auf anderer Ebene gelöst werden. Gegen den Werbenden hingegen kann bereits mit Hilfe der Herkunfts- und der Werbefunktion hinreichend vorgegangen werden. Kennt der Suchende den auslösenden Begriff nicht, so scheidet zwar eine Verletzung der Herkunftsfunktion aus, entsprechend sind aber auch keine Beeinträchtigungen des Markeninhabers in Zusammenhang mit dem Herkunftsschutz der Marke denkbar. Darüber hinaus verbleibt ein Anwendungsbereich für die Werbefunktion. Der Schutz des Markeninhabers mit Hilfe einer neuen Markenfunktion kann also nicht ausgeweitet werden, wenn er sich gegen den Suchmaschinenbetreiber richtet und er sollte nicht ausgeweitet werden, wenn er sich gegen den Werbenden richtet. Dies gilt allerdings nur gegen solche Schutzausweitungen, die durch Schaffung einer neuen Markenfunktion erreicht werden könnten, also dann, wenn sie auf eine Haftbarkeit wegen unmittelbarer Verletzung mit der Folge Schadensersatz gerichtet sind. Sinnvoll wäre es allenfalls, wenn eine einzige Markenfunktion das KeywordAdvertising regeln könnte. Dann wäre eine solche Funktion nicht mehr als Schutzausweitung zu verstehen, sondern lediglich als ganz besonders konkrete Regelung eines Spezifikums. Dies kann jedoch die bloße Formulierung einer neuen Funktion schwerlich gewährleisten, denn dann müsste diese in ihrem Anwendungsbereich weitere Funktionen verdrängen. Solange dies nicht geschieht kommt jedoch immer nur eine Schutzerweiterung in Betracht. Die Vielgestaltigkeit der kontextsensitiven Werbung, insbesondere mit ihren Unterschieden zwischen Keyword-Advertising und Content-Ads verbietet es jedoch, die Lösung der auftretenden Probleme auf den Anwendungsbereich einer einzigen Markenfunktion zu beschränken. Denn eine solche würde eben keine differenzierten Ansätze zulassen sondern nur eine absolute Lösung ähnlich der ersten Versuche einer Keywordgesetzgebung erlauben. Dies entspricht aber nicht den Interessen der Beteiligten. Unter Umständen kommt eine Beeinträchtigung des Suchmaschinennutzers in Betracht, wenn dieser durch unpassende Werbeeinblendungen belästigt wird. Voraussetzung muss dann aber sein, dass er die Werbeanzeigen als kontext-

426

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

relevante Ergänzung zu seinem Suchergebnis erkennt und genau dies auch von jeder Anzeige erwartet. Denn solange er in den Anzeigen nur übliche Werbeeinblendungen sieht, können ihn diese nicht durch die Benutzung fremder Marken beeinträchtigen. Dazu kommt, dass eine Beeinträchtigung des Verbrauchers allein nicht ausreicht, wenn nicht auch gleichzeitig Interessen des Markeninhabers betroffen sind. Denn dieser ist es, dem aus der Benutzung seines Zeichens durch Dritte Abwehransprüche erwachsen. Ihn trifft aber keine Beeinträchtigung, solange er nicht erkannt und mit dem Ärgernis unpassender Werbung schon gar nicht in Verbindung gebracht wird. Also ergibt sich auch aus der Betroffenheit des Nutzers kein Bedürfnis nach einer neuen Markenfunktion. Es bleibt damit festzuhalten, dass eine spezielle Keyword-Markenfunktion keine sinnvolle Lösung darstellen kann.

III. Klärung umstrittener Fragen bezüglich der ECRL durch die Rechtsprechung Die Regelungen des TMG halten einige Fragen offen, die von nicht ganz unbedeutender Relevanz für kontextsensitive Werbung, insbesondere die Haftung des Diensteanbieters bei solcher, sind. Die deutsche Rechtsprechung geht wie selbstverständlich davon aus, dass die Privilegierungen des TMG Ansprüche auf Unterlassung, mithin also die Störerhaftung, unberührt lassen17. Trotz des Hinweises, dass es sich hierbei um eine umstrittene Frage der Auslegung der ECRL handelt18, hat dies noch nicht zu der Veranlassung geführt, selbige dem EuGH zur Klärung vorzulegen. Den Stimmen, die eine solche Vorlage fordern kommt nun ein Beschluss des BVerfG zugute, der die Verletzung der Vorlagepflicht auch als Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör qualifiziert und dem BGH in einem urheberrechtlichen Verfahren nahelegt19, den EuGH anzurufen20. Wie oben bereits dargelegt wurde, ist zwischenzeitlich Rechtsprechung des EuGH ergangen, die für neue Interpretationsansätze in Bezug auf diese Frage gesorgt hat. Gelöst ist sie indes noch nicht, so dass es weiterhin bei einer Notwendigkeit einer deutschen Vorlage bleibt.

17 Siehe nur zuletzt BGH GRUR 2011, 152, Rn. 26 (Kinderhochstühle im Internet) mit weiteren Nachweisen. 18 Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3227; Spindler, GRUR 2011, 101, 102 weisen darauf hin, dass eine Vorlage naheliegen würde. 19 BGHZ 174, 359 (Drucker und Plotter). 20 Spindler, GRUR 2011, 101, 102.

J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen

427

IV. Weitere mögliche gesetzgeberische Maßnahmen Neben einer umfassenden legislatorischen Regelung kommt vor allem eine punktuelle Novellierung bestehender Gesetze in Betracht, um zumindest einzelnen Problemen bei kontextsensitiver Werbung besser begegnen zu können. Während Änderungen im MarkenG oder UWG einer vereinfachten oder erschwerten Haftungsbegründung dienen müssten, jedoch nicht zwangsläufig notwendig sind, wären Reformen im Bereich der Haftungsprivilegierung (ECRL bzw. TMG) durchaus angezeigt. Dabei kann unterschieden werden zwischen einer ganz spezifischen Regelung von Fällen, die kontextsensitive Werbung betreffen und von einer allgemeinen Regelung der Providerhaftung, welche wiederum erhebliche Auswirkungen auf die hier diskutierten Probleme hat, wenn Suchmaschinenbetreiber entweder auf Schadensersatz haften oder wenn Unterlassungsansprüche durch die Haftungsprivilegien nicht mehr unberührt bleiben sollten. Letzteres wirft die Frage auf, ob Unterlassungsansprüche im TMG nicht explizit geregelt sein sollten. Die bisherige Formulierung, die solche Ansprüche bisher nur zulässt, ihre Reichweite aber nicht mit Vorgaben der ECRL abstimmt, kann insofern als ungenügend angesehen werden. Neben einer absoluten gesetzgeberischen Entscheidung, die entweder eine unbeschränkte Zu- oder Absage an den Unterlassungsanspruch zum Inhalt haben kann, ist es natürlich auch möglich, die bestehende Regelung nur so zu modifizieren, dass die Störerhaftung auf einem gesetzlichen Fundament steht, welches ihre Reichweite ausdrücklich regelt. Darüber hinaus könnten Suchmaschinen als eigene Kategorie der Diensteanbieter Aufnahme in das Gesetz finden, dabei können sie wiederum als Gesamtphänomen behandelt werden oder es kann nach ihren wichtigsten Funktionen (Suchangebot und Werbedienstleistungen) differenziert werden. Solche Vorschläge wurden auf politischer Ebene bereits diskutiert21. Noch weiter würde eine Regelung der konkreten Werbeerscheinung gehen, die für die Speicherung von Informationen zum Zwecke der Schaltung kontextsensitiver Werbung deren Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigen könnte. Hiermit wäre man wieder bei einer eigenen Keyword-Gesetzgebung angelegt, nur dass diese, wäre sie in das TMG implementiert, ausschließlich der Haftungsfreistellung des Suchmaschinenbetreibers dienen könnte. Die Sinnhaftigkeit einer solch weitgehenden Regulierung einzelner Internetphänomene darf aber bezweifelt werden, da sie sonst letztlich zu einem Gesetz führen könnte, welches unzählige Einzelfälle zu regeln hat. Dies ist aber nicht notwendig, wenn entsprechende Regelungserfolge auch mit allgemein gehaltenen Gesetzesformulierungen

21 Die Bundestagsfraktion der FDP legte am 02.12.2008 einen Gesetzesentwurf für die zukünftige Überarbeitung des TMG vor, der diese beiden Punkte enthielt. Vgl. dazu BT-Drucks. 16/11173.

428

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

erreicht werden können. Die Aufnahme von Suchmaschinen allgemein wäre damit ein ausreichender und somit auch besserer Ansatz, denn das Hauptproblem des Keyword-Advertisings liegt sicherlich nicht bei der Haftung des Diensteanbieters.

V. Technische Lösungen und ihre Anordnung Lässt sich eine Erscheinung wie die kontextsensitive Werbung nicht mit den bestehenden Gesetzen regeln und erscheint es auch nicht sinnvoll, diese zu ändern, so besteht immer noch die Möglichkeit, den Gegenstand der Betrachtung an die rechtlichen Rahmenbedingungen anzupassen. Konkret bedeutet dies, dass der Suchmaschinenbetreiber sein Angebot so ausbaut bzw. einschränkt, dass es unter üblichen Umständen nicht mehr rechtsverletzend ist. Dies kann gänzlich freiwillig geschehen, mittels Ausübung eines gewissen Drucks durch ein nach geltender Rechtslage bestehendes Haftungsrisiko oder unter Umständen sogar durch gesetzliche Anordnung. Eine Umsetzung frei von Anordnung und Haftungsdruck ist vor allem dort wahrscheinlich, wo die Vorteile durch erhöhte Attraktivität des Angebots die Nachteile durch verringerte Werbeeinahmen übersteigen. Gerade im Marktführersegment ist es aber zweifelhaft, ob freiwillig solche Maßnahmen vorgenommen werden. Ein drängendes Haftungsrisiko hingegen ist auf längere Sicht denkbar, wenn Schadensersatzansprüche gegen die Suchmaschinenbetreiber möglich werden oder wenn Aufwand für die Umsetzung von Unterlassungspflichten nicht aufgefangen und minimiert werden kann. Ein Einlenken aufgrund eines bestehenden Haftungsdrucks zeigt das Verhalten des Suchmaschinenanbieters Google, der in den Ländern Europas seine markenrechtliche Politik an die Tendenzen der nationalen Rechtsprechung angepasst hat22. Eine gesetzliche Anordnung bestimmter technischer Maßnahmen oder Funktionsbeschränkungen des Angebots sollte nur als ultima ratio erfolgen, wenn eine erhebliche Gefahr von einem Modell ausgeht, die anders nicht mehr beherrschbar ist. Dabei darf sich die Regulierung auch nur auf den Kern des Funktionsspektrums beziehen, von dem die Rechtsverletzung ausgeht, sie darf nicht als Anlass zu einer nicht gefahrbezogenen Einschränkung eines Internetangebots führen, nur weil dies anderen Interessen dienen würde. Mit anderen Worten darf das Interesse des Markeninhabers nur so weit Beachtung finden, als lediglich der notwendige Schutz seiner Rechte im Rahmen der bestehenden Vorgaben des Markenrechts mit seiner Beachtung auch der berechtigten Interessen Dritter gewährt wird. Es darf aber nicht das Geschäft des Diensteanbieters durch gesetzliche Vorgaben nach den absoluten Interessen der anderen Parteien eingerichtet werden. Denkbar sind also solche Vorgaben zu technischen Maßnahmen, die das Grund22

Vgl. dazu oben Kapitel 1: Punkt D. II. 1. e).

K. Schlusswort

429

angebot der Suchmaschine auf der einen Seite und die Werbemöglichkeiten des Konkurrenten sowie die Verdienstmöglichkeiten des Anbieters auf der anderen Seite nicht im Kern berühren. Dort, wo der Suchmaschinenbetreiber jedoch sein Angebot absichtlich so einrichtet, dass es sich an der Grenze des Erlaubten befindet, können Vorgaben des Gesetzgebers legitim und vor allem interessengerecht sein. Teilweise wurden an geeigneter Stelle schon solche Lösungsvorschläge gemacht23.

K. Schlusswort Es hat sich gezeigt, dass die Mehrzahl der Beteiligten und ihre teilweise miteinander verwobenen, teilweise sehr konträren Interessen eine Beurteilung der kontextsensitiven Bewertung erschweren. Jeglicher Versuch, die Haftung entweder nur auf den Werbenden oder nur auf den Dienstebetreiber abzuwälzen kann keinen Bestand haben. Natürlich liegt in der bisher meist betrachteten Grundkonstellation die Verantwortlichkeit gänzlich beim Werbenden selbst. Denn wenn dieser eigenhändig eine fremde Marke als Keyword bucht um dann mit der wiederum eigenhändig verfassten Werbeanzeige den ahnungslosen Suchenden auf seine Verkaufsseite zu locken, ist ihm der Vorwurf der Rechtsverletzung zu machen. Die Bereitstellung der Werbeplattform macht die Tat zwar möglich, bedingt sie aber in keiner Weise. Dennoch kann dies den Provider nicht gänzlich freistellen. Auch wenn die Beeinträchtigung direkt und ohne spezifische Beteiligung des Suchmaschinenbetreibers, von der Bereitstellung einer nicht auf die Begehung von Rechtsverletzungen ausgerichteten Infrastruktur einmal abgesehen, vom Werbenden ausgeht, so muss sich der Verletzte doch auch wehren können, wenn eine Rechtsdurchsetzung mittels Vorgehen gegen den unmittelbaren Täter nicht möglich ist. Dies bedeutet nicht, dass dieser dann auf Schadensersatz verpflichtet ist, unter Umständen rechtfertigt dies im konkreten Fall nicht einmal einen Unterlassungsanspruch. Es zeigt aber, dass die Privilegierung des Providers trotz ihrer großen Bedeutung für das Funktionieren des Internets nicht die Abwesenheit jeder Verantwortlichkeit bedeutet. Verantwortlichkeit ist dabei nicht unbedingt juristisch zu verstehen. Vielmehr kann sie auch bedeuten, dass der Provider aus einer tatsächlichen Verantwortlichkeit heraus zu zwei Dingen bestrebt sein sollte, die sich nur auf den ersten Blick ausschließen. Zum einen mehr Neutralität, wenn es um die Beteiligung an einer Rechtsverletzung geht, auch wenn von einer fremden Verletzung, die nicht die Schwelle einer rechtserheblichen Beteiligung erreicht, profitiert werden könnte. Zum anderen aber auch weniger Neutralität, wenn es um die Verhinderung der 23 Vgl. dazu oben Kapitel 4: Punkte A. V. 3. c) ee); A. V. 5. a) hh); A. V. 5. a) kk); A. X. 7. c) dd) (9).

430

6. Kap.: Bewertung der Ergebnisse

fremden Rechtsverletzung geht, sei es durch eigene Eingriffe, durch Maßnahmen am eigenen Geschäftsmodell oder der Infrastruktur des Angebots oder durch die aufrichtige Unterstützung des Verletzten, die seiner wirksamen Rechtsdurchsetzung dient und nicht nur vorgeschoben ist, um einer eigenen Haftung zu entgehen. Im Ergebnis bedeutet dies alles Folgendes: Der Markeninhaber darf in seinen berechtigten Interessen nicht allein gelassen werden, es stellt sich jedoch die Frage, wann von solchen Interessen gesprochen werden darf. Zumindest bei bekannten oder wenigstens bekannteren Marken ist davon auszugehen, dass die Rechte an der Marke nicht instrumentalisiert werden, um bloß Schadensersatz um der Sache willen geltend zu machen. Genauso wenig darf sich die ganze Gewalt rechtlichen Vorgehens allein gegen den Werbenden richten, denn zum einen verfolgt auch dieser mitunter berechtigte Interessen, zum anderen wäre es unbillig, ihn auch dann voll und ausschließlich haften zu lassen, wenn er eine Rechtsverletzung nicht bewusst zu seinem Vorteil begehen wollte. Hier ist die mögliche Beteiligung des Anbieters an der Rechtsverletzung durch Keyword-Optionen ein Problemfeld, welches die Findung wertungsgerechter Ergebnisse erheblich erschwert. Die Dienstebetreiber sollten weniger attackiert werden, als vielmehr für eigenes Engagement belohnt werden. Wo der Zwang des Gesetzes nur teilweise wirkt oder wo dessen Nebenwirkungen untragbar sind, dort muss der Anreiz zu eigener Anstrengung bestehen. Die Probleme kontextsensitiver Werbung lassen sich entsprechend am ehesten in einem gütlichen Aufeinander zugehen lösen. Dabei können alle beteiligten Parteien sowie der Gesetzgeber und die Gerichte gleichermaßen beteiligt sein.

Siebtes Kapitel

Wesentliches Ergebnis der Arbeit Losgelöst von dem zuvor verklungenen Schlusswort sollen im letzten Kapitel, gleichsam einem Anhang, die wesentlichen Ergebnisse dieser Arbeit überblickartig zusammengefasst und verständlich dargestellt werden. Die jeweilige Überschrift verweist dabei auf die Kapitel und Gliederungspunkte dieser Arbeit, an denen die Problematik schwerpunktmäßig dargestellt worden ist. 1. Markenmäßige Benutzung [Kap. 3: B. I. 2. d)] Die markenrechtlichen Verletzungstatbestände werden wie folgt geprüft: Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr muss für Waren oder Dienstleistungen des Benutzenden erfolgen. Dies muss derart erfolgen, als dass dadurch eine der rechtlich geschützten Funktionen der Marke beeinträchtigt wird. Die Verwechslungsgefahr ist Tatbestandsmerkmal des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und nicht deckungsgleich mit einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, enthält diese aber als ein notwendiges Element. 2. Lösung der Probleme bei kontextsensitiver Werbung durch die Rechtsprechung? [Kap. 3: A.] Es hat sich gezeigt, dass die Problematik des Keyword-Advertisings bisher nicht hat lösen lassen. Trotz umfangreicher Rechtsprechung des EuGH besteht weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene Rechtssicherheit. Der EuGH konnte zwar eine in sich stringente Linie verfolgen und widerspricht sich zumindest nicht in seinen Urteilen von „Google France“ bis Interflora. Allerdings hatte er bisher auch nicht die Gelegenheit, sich zu jeder Erscheinungsform des Keyword-Advertisings zu äußern. So genügte es nach der Entscheidung „Google France“, wenn der EuGH immer nur die Haftung des Werbenden betrachtete. Die Konstellationen dort waren in der Regel einfach strukturiert, die Klärung von Einzelfragen wurde den nationalen Gerichten aufgegeben. Somit sind Betrachtungen von Keyword-Optionen und Keyword-Tools in der Rechtsprechung des EuGH bisher zu kurz gekommen, ebenso musste der EuGH nicht auf Besonderheiten wie personalisierte Werbung eingehen. Ergebnis ist, dass es europäische Vorgaben nur zu der Frage gibt, wie ein Werbender, der ein bestimmtes Keyword buchte, in Folge dessen seine Werbeanzeige äußerlich zu

432

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

gestalten hat. Bei der Umsetzung in nationales Recht resultierten hieraus weitere Probleme. Schon die relativ klaren Aussagen des EuGH wurden unterschiedlich interpretiert, sodass es an grenzüberschreitender Rechtssicherheit fehlt. Was in Deutschland erlaubt sein kann, ist unter Umständen in Österreich wiederum verboten. 3. Generelle Unwägbarkeiten in der Praxis [–] Diverse Phänomene werden die Bewertung kontextsensitiver Werbeformen in der Praxis künftig erschweren. Allen voran sei hier die personalisierte Werbung genannt, die bisher in der Rechtsprechung keine Berücksichtigung gefunden hat. Diese wird in Zukunft, sie tut es aber auch jetzt schon, wohl mehr und mehr die Bedeutung der herkömmlichen kontextsensitiven Werbung, deren Funktionsweise sämtlicher Rechtsprechung zu Grunde lag, schmälern. Viele Werbeanzeigen werden dann nicht mehr durch ein konkret eingegebenes Schlüsselwort ausgelöst, sondern vielmehr durch frühere Suchbegriffe, hiermit verwandte Schlüsselworte oder gar nur aus einer Gemengelage des gesamten Suchverhaltens eines Nutzers. Bei den Content-Ads wird das fragliche Schlüsselwort nicht mehr unbedingt dem Inhalt der besuchten Seite entnommen, sondern kann auch Gegenstand einer früheren Suchmaschinenbenutzung sein. Ähnliche Verwirrung droht durch die Funktionsweise der Keyword-Optionen, welche dazu führen können, dass unbekannte Schlüsselworte Werbeanzeigen auslösen. Beides wird schon für sich betrachtet, insbesondere aber in einer Gesamtschau, dazu führen, dass die Sachverhaltsaufklärung in Keywordfällen komplizierter werden wird. Sollte künftig der überwiegende Anteil der Werbung personalisiert sein, so besteht zwar immer noch die Möglichkeit, dass der Nutzer ein Suchwort eingibt und sodann entsprechende Werbung gerade wegen dieses sichtbaren Suchwortes geschaltet wird. Das Nutzerverständnis wird sich jedoch den neuen Entwickelungen anpassen, was dazu führen könnte, dass bisherige Erkenntnisse aufgegeben werden müssen. Schon jetzt vermutet eine Vielzahl von Suchmaschinenbenutzern, dass Werbeanzeigen mittels zuvor beim Nutzer unbemerkt erhobener Daten geschaltet werden1. 4. Die Verletzung der Herkunftsfunktion [Kap. 4: A. V. 5. a) sowie A. VI.] Der EuGH sieht die Herkunftsfunktion einer Marke dann nicht verletzt, wenn der Suchmaschinennutzer nicht über den Werbenden und seine Beziehung zum Markeninhaber irrt. Wann er dies tut oder zumindest diesbezüglich Gefahr läuft, blieb jedoch unklar. Der BGH sah sogleich den Werbenden entlastet und hält Keyword Werbung für erlaubt, wenn sich aus der Anzeige kein Verwirrungspotenzial ergibt. Äußere Umstände hingegen werden weitgehend ausgeblendet 1

Vgl. dazu oben Kapitel 2: Punkt C. VII. 2. b).

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

433

oder führen vielmehr erst zu der Annahme, dass die Verwirrung ihren Ursprung in der Anzeige allein finden müsste. In Österreich verstand man das Votum des EuGH hingegen anders und verlangte vielmehr eine Art Aufklärung aus der Anzeige heraus. Im Ergebnis ist die Ansicht des BGH abzulehnen, die Ansicht des ÖOGH erscheint unter Beachtung vielfältiger Wertungskriterien überzeugender. So gilt zunächst, dass der Suchmaschinennutzer in der Grundkonstellation eine klare Verbindung zwischen seiner Suchanfrage und dem Suchergebnis einerseits, genauso jedoch auch den Werbeanzeigen herstellt. Die Herkunftsfunktion kann also nicht nur dann verletzt sein, wenn die Anzeige aus sich heraus verwirrend ist. Vielmehr ist hierfür schon dadurch gesorgt, dass der Nutzer das Suchwort eingibt und zu seiner Suche passende Ergebnisse erhält. Es liegt sodann also am Werbenden, eine Verwirrung aktiv auszuräumen. Als eine Art Kompromiss ist dabei jedoch ein großzügiger Maßstab anzulegen. Es ist nicht nur die Anzeige selbst zu betrachten. Alle Umstände, die tatsächlich ebenso wie der Anzeigentext zu einer entsprechenden Klärung führen können, müssen daher berücksichtigt werden. Dies gilt vor allem für den Inhalt der verlinkten Seite. Wird dieser in einer Vorschau angezeigt und ist diese eindeutig, so ist es nicht vertretbar, dem keine Beachtung zu schenken. Dies gilt natürlich nur, wenn eine solche Funktion entsprechend auf sich aufmerksam macht. Ist sie hingegen versteckt und wird nicht genutzt, so dürfte fraglich sein, inwieweit die verlinkte Seite Beachtung erfahren darf. Wichtig ist jedoch, dass im Einzelfall eine Vielzahl von Bewertungskriterien herangezogen wird. Nur auf die äußere Gestaltung des Werbetextes abzustellen wirkt hingegen recht willkürlich. Der soeben dargestellten Grundkonstellation stehen jedoch vielfältige Sonderkonstellationen gegenüber, die bisher kaum Berücksichtigung gefunden haben. Nach der nicht vorzugswürdigen Rechtsprechung des BGH ist dies auch nicht erforderlich, denn dieser geht davon aus, dass der Nutzer keine besonders geartete Verbindung zwischen seinem Suchwort und der Werbeanzeige herstellt. Jenseits dieser Ansicht jedoch erlangen Konstellationen an Bedeutung, in denen ein Schlüsselwort eine Werbeanzeige auslöst, ohne durch den Nutzer eingegeben worden zu sein. Dies geschieht vor allem durch Keyword-Optionen und personalisierte Werbeschaltung. In beiden Fällen gibt es ein Auslöserwort, jedoch keine sich damit deckende Eingabe eines Markenworts durch den Nutzer. In diesen Fällen kann der Nutzer aber auch nicht irrig glauben, der Werbende sei der bzw. gehöre zum Vertriebsnetz des Markeninhabers, es sei denn, die Anzeige enthält die fremde Marke und nimmt keine ausreichende Abgrenzung vor. Es zeigt sich also, dass es verschiedenste Konstellationen gibt, die je nach äußeren Umständen eine Rechtsverletzung darstellen können oder auch gerade nicht. So ist eine Rechtsverletzung denkbar, wenn der Nutzer kein Markenwort bei der konkreten Suche eingibt, ein solches jedoch eine Werbeanzeige auslöst, die

434

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

dieses Markenwort enthält und sich ihrem Inhalt nach nicht ausreichend abgrenzt (a). Genauso ist eine Rechtsverletzung denkbar, wenn der Nutzer das Markenwort eingibt und dieses nicht in der Anzeige erscheint und die Anzeige wiederum eine Abgrenzung missen lässt (b). Hingegen wird eine Rechtsverletzung entfallen, wenn ein Markenwort nicht eingegeben wird, jedoch eine Werbeanzeige auslöst, welche das Markenwort jedoch nicht enthält (c). Die Rechtsverletzung kann in Fällen, in denen nach einem Markenwort gesucht wurde, ausbleiben, wenn die Werbeanzeige oder andere Umstände erkennen lassen, dass vorliegend ein Dritter seine eigenen Waren neben die des Markeninhabers stellt (d). Bereits diese Aufzählung von möglichen Konstellationen nur in Bezug auf die Herkunftsfunktion zeigt, dass der Ansatz des BGH den tatsächlichen Umständen nicht gerecht wird. So kennt der BGH die Konstellationen (a) und (c) noch nicht in ihrer Gesamtheit, Konstellation (b) würde er anders als hier schon dem Grunde nach werbefreundlicher entscheiden, sich dabei jedoch in Gegensatz zum EuGH stellen. In Konstellation (d) würde der BGH andere als die hier vertretenen Maßstäbe zur Bewertung anlegen.

5. Verletzung der Werbefunktion [Kap. 4: A. V. 5. d)] Eine mögliche Verletzung der Werbefunktion erfährt nicht die ihr zustehende Beachtung. Zwar erkennen EuGH und BGH diese Möglichkeit dem Grunde nach an, beschränken sich jedoch letztlich auf eine scheinbar offenkundige Ablehnung derselben. Der EuGH führte aus, dass aufgrund steigender Kosten für eine Werbeanzeige und der Ungewissheit, ob die Anzeige vor allen anderen erscheine, die Buchung einer Marke als Schlüsselwort durch Dritte grundsätzlich Auswirkungen auf die Möglichkeit, die Marke in der Werbung einzusetzen, entfaltet. Vielfältige Bewertungskriterien hierzu hat aber letztlich die Literatur entwickelt, hierauf gehen die Gerichte jedoch kaum ein. Gerade die Gefahr, dass eine Marke ihre Eigenschaft als solche einbüßt und zum generischen Begriff wird, betonen diverse Ansichten. Diese Gefahr mag bestehen, will man sie annehmen, so ist dabei jedoch zu berücksichtigen, dass es selten der einzelne Werbende sein wird, der diesen Effekt herbeiführt. Es ist in solchen Fällen also genau zu untersuchen, welche tatsächliche Relevanz die Werbekampagne des konkret Beklagten hat und wie diese auf das Suchverhalten der Internetnutzer wirken kann. Im Zweifel wird festzustellen sein, dass der einzelne Werbende nur einer von vielen ist, die letztlich bewirkt haben, dass eine Marke zumindest bei Internetrecherchen als generischer Begriff Verwendung findet.

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

435

Die Literatur plädiert auch dafür, dass eine nur mögliche Beeinträchtigung der Werbefunktion ausreichen soll, um eine Rechtsverletzung anzunehmen. Dieser Ansatz ist insofern interessant, als dass er dazu beiträgt, der Werbefunktion zu mehr Gewicht zu verhelfen. Dies sollte geschehen, jedoch nur in gewissen Grenzen. Soweit aus den Ausführungen des EuGH herausgelesen wird, dass die Werbefunktion nur eine nachgeordnete Rolle spielen soll, ist dem Gericht zuzustimmen. Die Werbefunktion wird schon unabhängig von der spezifischen Betrachtung beim Keyword-Advertising immer hinter der Herkunftsfunktion der Marke zurückbleiben. Auch wenn es im Ansatz richtig sein mag, die Markenfunktionen theoretisch auf eine Gleichordnungsebene zu stellen, so spricht doch die Markenrealität eine andere Sprache. Dem wird der EuGH gerecht, wenn er die Werbefunktion nur in Ausnahmen verletzt sehen will. Falsch wäre es jedoch, die Anforderungen an die Verletzung der Werbefunktion so zu interpretieren und auszugestalten, dass eine solche faktisch unmöglich wird. Auch hier ist also eine ausführliche Befassung mit einer Möglichkeit der Funktionsbeeinträchtigung jederzeit geboten. Die Rechtsprechung des EuGH als universelle Rechtfertigung für ein Übergehen der Werbefunktion heranzuziehen kann hingegen nicht richtig sein. Insofern muss der Markeninhaber in seiner Schutzbedürftigkeit auch dann ernst genommen werden, wenn die streitige Werbeanzeige gerade nicht zu einer Herkunftsverwirrung führt. Muss das jeweilige Gericht im Einzelfall also die Werbefunktion ausreichend würdigen, so sieht es sich mit der Frage konfrontiert, wie die Sichtbarkeit des Markeninhabers zu bestimmen ist. Denn eigene Sichtbarkeit ist, was der Markeninhaber mit seinem Zeichen und entsprechenden Investitionen erreichen möchte. Diese sollte nach einem gestaffelten System erarbeitet werden, wobei sich das Gericht nicht an starren Wertungen orientieren soll, sondern tunlichst darauf bedacht sein muss, die Sichtbarkeit im konkreten Fall festzustellen. Je nach Webrecherche ist es nämlich möglich, dass einerseits fremde Werbung deutlich überwiegt und der Markeninhaber tatsächlich in den Hintergrund gedrängt wird, andererseits ist aber auch denkbar, dass einzelne Werbeanzeigen kaum Beachtung gegenüber dem Markeninhaber finden. Dies gilt insbesondere bei solchen Anzeigen, die für den Suchenden erkennbar ohne Wert sind, beispielsweise weil sein Suchwort lediglich automatisch in den Anzeigentext eingefügt wurde und in keinem sinnvollen Kontext mit diesem steht. 6. Weitere Markenfunktionen [Kap. 4: A. V. 5. e)–g)] Soweit der EuGH der Vertrauensfunktion keinen Anwendungsbereich im Rahmen des Keyword-Advertisings zugesteht, ist dem zuzustimmen. Eine Befassung mit der Kommunikationsfunktion hingegen wäre wünschenswert. Mittels dieser lässt sich ein umfassender Schutz des Markeninhabers in solchen Fällen komplettieren, in denen die Benutzung der Marke die Interessen ihres Inhabers berührt,

436

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

dies jedoch untersagt werden kann, weil die Herkunftsfunktion nicht beeinträchtigt ist. Denkbar sind solche Konstellationen, wenn das Marketing eines Herstellers einen besonderen Stellenwert besitzt und über die Marke eine Vielzahl von Informationen kommuniziert wird, auch ohne Produktbezug. Hat sich ein Markeninhaber entschlossen, seine Ware nicht über das Internet oder nicht an eine bestimmte Zielgruppe zu verkaufen, so ist diese Entscheidung zunächst zu respektieren. Ein Dritter, der die Ware grundsätzlich verkaufen darf, könnte sich aber gerade hierüber hinwegsetzen. Die Herkunftsfunktion beeinträchtigt er vielleicht nicht, weil seine Werbeanzeige nicht zu der erforderlichen Verwirrung führt. Er beeinträchtigt aber dennoch die Marke des Inhabers, weil er etwas kommuniziert, was an der Marke haften bleibt. Will also ein Markeninhaber aus eigenem Entschluss für sein umstrittenes Produkt nicht offensiv werben, weil er damit seine besondere Verantwortung gegenüber anderen demonstrieren möchte, so ist dies Teil seiner Markenkommunikation. Seine Marke trifft gerade eine Aussage dadurch, dass mit ihr nicht oder nicht in bestimmtem Umfeld geworben wird. Genau dies muss der Markeninhaber dann aber auch demjenigen untersagen können, der die Marke benutzt, ohne damit Herkunfts- oder Werbefunktion zu verletzen. Die zuletzt erfolgte Auseinandersetzung des EuGH mit der Investitionsfunktion war folgerichtig, jedoch wiederum nicht ausreichend. Zwar war überraschend, dass der EuGH als Investition jegliche Anstrengung genügen lässt, die in eine Marke investiert wird, wobei es gerade nicht auf eine finanzielle Investition ankommen dürfte. Leider verweist er jedoch ohne weitere Befassung wiederum an die nationalen Gerichte. Es ist zu erwarten, dass diese daher auch dieser Funktion keine gesteigerte Bedeutung beimessen werden. Keyword-Advertising mit fremden Marken ist aber durchaus eine Gefahr für die Investition in eine solche durch ihren Inhaber. Im Ergebnis soll der Markeninhaber natürlich nicht vor jeder Investition bzw. jeder eigenen Anstrengung geschützt werden. Die Idee von der Notwendigkeit eines funktionierenden Wettbewerbs steht einem solchen Ansatz entgegen. Der Markeninhaber muss aber davor geschützt werden, dass einerseits die schon erreichte Investition schlagartig wertlos wird und andererseits, dass die ihm gleichsam von Dritten auferlegten Anstrengungen Überhand nehmen und ihn unbillig oder unmäßig beeinträchtigen. 7. Besondere technische Umstände beim Werbenden [Insbes. Kap. 4: A. V. 3. c)–d)] Betrachtet man die Tätigkeit des Werbenden, so muss immer wieder festgestellt werden, dass die Durchführung einer Keyword-Werbekampagne nicht immer so abläuft, wie dies in den kurzen Sachverhalten der Urteile dargestellt wird. Gerade die Keyword-Optionen stellen ein weites Feld für Unsicherheiten dar. So muss die Frage gestellt werden, wie es sich auswirkt, dass die Option „weitge-

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

437

hend passend“ mit ihren weitreichenden Folgen als Standard-Option angewählt ist. Der Werbende kann diese Funktion nur über die aktive Anwahl einer anderen Funktion abschalten, wie dies jedoch funktioniert ist nicht unbedingt ersichtlich. Es stellt sich also in tatsächlicher Hinsicht wohl häufig das Problem, dass ein Beklagter mit Markenbegriffen geworben hat, von denen er gar nicht wusste. Zwangsläufig stellt sich die Frage, ob ihn dies entlastet, ob hierdurch ein Dritter belastet wird oder ob eine pauschale Zuweisung der Gefahr solcher Umstände vorgenommen werden kann. Zum Schutz des Markeninhabers, der ohnehin in vielen Fällen der Benutzung seiner Marke nicht widersprechen und auch in der Regel nicht den Suchmaschinenbetreiber in die Haftung nehmen können wird, muss wohl zu Lasten des Werbenden entschieden werden. Entscheidet sich dieser einerseits für die Werbeform Keyword-Advertising und nutzt er diese darüber hinaus ohne Hilfe in Anspruch zu nehmen, so wird er im Ergebnis die Gefahren hierfür tragen müssen. Diese Lösung resultiert aber vor allem daraus, dass der Markeninhaber nicht schutzlos gestellt werden und unter der faktischen Verletzung seiner Rechte leiden soll, auch wenn es keinen vorsätzlich handelnden Täter gibt. Etwas anderes gilt, wenn der Markeninhaber gegen den Suchmaschinenbetreiber vorgehen kann. Könnte dieser aufgrund der Tatsache, dass er die Keywordoption „weitgehend passend“ anwählt und von dieser profitiert, haftbar gemacht werden, so wäre es wiederum nicht sachgerecht, den Werbenden zu belangen. Es muss also wie folgt gelten, dass gegenüber dem Markeninhaber jemand verantwortlich sein muss, wünschenswerterweise wäre dies der Suchmaschinenbetreiber, der die Keyword-Option in vielen Fällen faktisch selbst anwählt, dem nachgeordnet soll der Werbende haften, weil er sich für das Werben mit Schlüsselworten entschieden hat und damit die entsprechenden Gefahren auch tragen soll. Die Ausführungen zu Beginn der Arbeit stehen daher, soweit sie die Verantwortlichkeit des Werbenden anzweifeln, unter der Prämisse, dass nicht er, sondern der Suchmaschinenbetreiber haften soll. Optimal wäre eine Anpassung der technischen Gegebenheiten insofern, als die Schaltung der Keyword-Optionen vereinfacht werden sollte. Wüsste jeder Werbende um die Reichweite seiner Kampagne und würde nicht der Suchmaschinenbetreiber selbst eine Einstellung vornehmen, so wäre ein komplizierte Gemengelage von vorneherein entwirrt. Das Keyword-Tool hingegen, welches nur Schlüsselworte vorschlägt, wirkt sich zumindest nicht auf die Haftung des Werbenden aus und bedingt auch keine unmittelbare Markenverletzung durch den Bereitsteller. Denn dieses Tool schlägt nur Worte vor, welche der Werbende, im Gegensatz zu den Keyword-Optionen, in eigener und vor allem letzter Verantwortlichkeit auswählen kann. Der Werbende entscheidet hier selbst, ob seine Werbeanzeige bei einem bestimmten Wort ausgelöst wird, oder nicht. Entsprechend hat er es auch vollumfänglich in der Hand, seine Anzeige so zu gestalten, dass sie trotz Benutzung oder gar Nennung einer fremden Marke nicht rechtsverletzend ist.

438

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

8. Bestimmung einer Verwechslungsgefahr[Kap. 4: A. V. 6. b)] Der EuGH bestimmt die Verwechslungsgefahr nach den gleichen Maßstäben wie das Vorliegen einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, eigene Bewertungskriterien stellt er nicht auf. Allein den Inhalt der Werbeanzeige zu beachten ist jedoch ungenügend. Es sollte wiederum, wie schon bei der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, eine Vielzahl von Bewertungskriterien herangezogen und berücksichtigt werden. Dabei dürfte ein Blick auf die Vorgehensweise US-amerikanischer Rechtsprechung durchaus hilfreich sein. 9. Schranken eines Anspruchs [Kap. 4: A. VIII.] Jederzeit bleibt es dem Werbenden unbenommen, sich auf die markenrechtlichen Schrankenvorschriften zu berufen. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung insbesondere die Position des Wiederverkäufers gestärkt. Dies geht einher mit der allgemeinen Wertung, dass ein lauterer Geschäftsbetrieb und ein entsprechender Wettbewerb zulässig sein sollen. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Besondere Bedeutung für das Keyword-Advertising finden die Schrankentatbestände, soweit sie eine lautere vergleichende Werbung rechtfertigen. Werbevergleiche kommen als wirksames Mittel für den Werbenden in Betracht, um seine Anzeige zum einen insbesondere effektiv zu positionieren, zum anderen aber damit gleichzeitig auch rechtssicher zu gestalten. Hierbei ist aber darauf zu achten, dass die Werbekampagne so gestaltet wird, dass dem durchschnittlichen Nutzer auch eine Erkennbarkeit des Vergleichs möglich ist. Dies ist immer dann zweifelhaft, wenn das Markenwort verdeckt geschaltet wird, z. B. über Keyword-Optionen. Kennt der Nutzer nicht das Auslöserwort, so ist natürlich auch kein Werbevergleich möglich. In diesen Fällen kann es aber auch häufig schon an einer Markenverletzung fehlen. 10. Die Haftung des Suchmaschinenbetreibers [Kap. 4: A. X.] Eine unmittelbare Haftung des Suchmaschinenbetreibers hat der EuGH deutlich, ihm folgend auch die Literatur, abgelehnt. Für die unmittelbare Täterschaft mag das zutreffen, benutzt er doch das fremde Kennzeichen selbst dann, wenn ausschließlich er es ist, der es auswählt, anzeigt und mit der Anzeige verknüpft, nicht im Sinne des Markenrechts, also für eigene Waren oder Dienstleistungen. Gerade jedoch wertungsmäßige Überlegungen haben gezeigt, dass es hierbei nicht bleiben sollte. Auch wenn Suchmaschinen eine wichtige Rolle im Internet einnehmen und ihre Betreiber daher weitreichend von den Freistellungen einer möglichen Haftung profitieren sollten, dürfen diese dennoch nicht frei schalten und walten. Es hat sich gezeigt, dass die Suchmaschinenbetreiber gerade in Bezug auf ihre Werbeprogramme selbst mehr tun, als nur eine Plattform anzubieten. Lässt sich

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

439

das Keyword-Tool noch als neutral einordnen, so kann für die Keyword-Optionen vertreten werden, dass der Dienstebetreiber durch ihren Einsatz nicht mehr neutraler Mittler ist und sogar Kenntnis erlangen könnte, durch die er in die Gefahr der Haftungsbegründung als auch in die Gefahr eines Verlustes der Haftungsprivilegien gerät. Die Haftungsbegründung richtet sich dabei nach zwei möglichen Haftungsmodellen, nämlich entweder der Störerhaftung oder der täterschaftlichen Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung. Sind diese von ihren Voraussetzungen noch vergleichbar, so sind die Rechtsfolgen bei letzterem Haftungsinstitut wesentlich weiter. Sie würden es erlauben, den Suchmaschinenbetreiber auf Schadenersatz in die Pflicht zu nehmen. Bezüglich einer Haftung auf Schadensersatz sollte es in Bezug auf die erforderliche Kenntnis im Rahmen der Privilegierung auch genügen, wenn der Provider Umstände kennt, aufgrund derer er eine Rechtswidrigkeit von Inhalten vermuten müsste. Dies ist wiederum im Zusammenhang mit den Keyword-Optionen denkbar. 11. Abweichende Ergebnisse für verwandte Werbeformen [Kap. 5] Bei den Content-Ads verliert die Herkunftsfunktion an Bedeutung, da das werbeauslösende Schlüsselwort häufig gar nicht erkannt wird. Dies liegt schlicht daran, dass es anders als beim Keyword-Advertising nicht eigenhändig eingegeben wird. Die Werbefunktion hingegen erfährt eine Aufwertung. Scheiterte die Annahme ihrer Beeinträchtigung beim Keyword-Advertising noch an der in aller Regel gegebenen Sichtbarkeit der Werbung des Markeninhabers oder anderer Hinweise auf diesen, so bietet sich bei den Content-Ads ein gänzlich entgegengesetztes Bild. Dort wird mangels natürlicher Suchergebnisse zumindest durch diese keine Wahrnehmbarkeit erreicht werden können. 12. Mobile Endgeräte [Kap. 4: A. V. 5. a) gg)] Mobilen Endgeräten muss künftig besonderes Interesse gewidmet sein. Für den Werbenden ist zu beachten, dass seine Werbeanzeige rechtsverletzend sein kann, wenn sie auf einem mobilen Endgerät angezeigt wird, während sie bei der üblichen Darstellung rechtmäßig ist. Dies gilt besonders für Werbeanzeigen im Top-Ad-Bereich, welcher bei der Anzeige auf mobilen Endgeräten nur unzureichend gekennzeichnet ist. 13. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche [Kap. 4: C.] Wettbewerbsrechtliche Ansprüche bestehen in der Regel nicht, sie treten nur dann neben markenrechtliche Ansprüche, wenn besondere Voraussetzungen er-

440

7. Kap.: Wesentliches Ergebnis der Arbeit

füllt sind. Dies setzt aber meist voraus, dass es dem Werbenden tatsächlich auch ein unlauteres Werben ankommt. Die mit der üblichen Sorgfalt erstellte Werbeanzeige sollte lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden sein. Hierin liegt der große Unterschied zu den markenrechtlichen Vorschriften, die auch durch den gutgläubigen Werbenden verletzt werden können, wenn dieser nicht besondere Sorgfalt zeigt. Die Vorschriften über die vergleichende Werbung sollten jedoch besondere Beachtung finden. Der EuGH hat mehr als einmal angedeutet, dass ein Werben mit fremden Marken dann zulässig sein soll, wenn dem Kunden Alternativen aufgezeigt werden.

Literaturverzeichnis Ahrens, Hans-Jürgen: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 24.3.1994 – I ZR 152/92 (OLG Frankfurt a. M.), GRUR 1994, S. 637–638. – 21 Thesen zur Störerhaftung im UWG und im Recht des geistigen Eigentums, WRP 2007, S. 1281–1290. Alby, Tom/Karzauninkat, Stefan: Suchmaschinenoptimierung, München, 2007. Alexander, Christian: Markenschutz und berechtigte Informationsinteressen bei Werbevergleichen, GRUR 2010, S. 482–487. Baars, Wiebke/Broemel, Roland: Keyword Advertising – Settled Points and Open Questions A closer look at the emerging judical approach in the European Union, CR-I 2010, S. 109–114. Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Auflage, München, 2008. Zitiert als: Bamberger/Roth/Bearbeiter, BGB 2003. Bar, Christian v.: Verkehrspflichten, Köln/Berlin/Bonn/München, 1980. Bärenfänger, Jan: Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht unter dem neuen UWG: symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, BadenBaden, 2010. – Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht – Teil 1, WRP 2011, S. 16–28. – Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht –Teil 2, WRP 2011, S. 160–174. Batelle, John: The Search: how Google and his rivals rewrote the rules of business and transformed our culture, London, 2005. Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang: Warenzeichenrecht und Internationales Wettbewerbs- und Zeichenrecht, 12. Auflage, München, 1985. Beater, Axel: Das gezielte Behindern im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, WRP 2011, S. 7– 16. Beier, Friedrich-Karl: Territorialität des Markenrechts und internationaler Wirtschaftsverkehr, GRUR-Int. 1968, S. 8–17. Berger, Arndt/Janal, Ruth: Suchet und Ihr werdet finden? Eine Untersuchung zur Störerhaftung von Online-Auktionshäusern, CR 2004, S. 917–925. Berlit, Wolfgang: Markenrechtliche und europarechtliche Grenzen des Markenschutzes, GRUR 1998, S. 423–433. – Vergleichende Werbung, München, 2002.

442

Literaturverzeichnis

Bernreuther, Friedrich: Die suchmaschinenoptimierte Webseite – eine urheberrechtlich geschützte Unlauterkeit mit und ohne Markenverletzung. Zusammenhang zwischen UWG einerseits und UrhG bzw. MarkenG andererseits, WRP 2008, S. 1057–1068. Blankenburg, Daniel: Neues zur vergleichenden Werbung, zur Verwechslungsgefahr und zur markenmäßigen Benutzung – Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 12.06. 2008, C-533/06 – O2/Hutchison, WRP 2008, S. 1294–1299. – Die Markennennung, Frankfurt a. M., 2009. Bodewig, Theo: Elektronischer Geschäftsverkehr und Unlauterer Wettbewerb, GRURInt. 2000, S. 475–483. Borck, Hans-Günther: Vermutungen über vergleichende Werbung, über Wertreklame und deren weitere Entwicklung, WRP 2001, S. 1124–1132. Born, Christian: Zur Zulässigkeit einer humorvollen Markenparodie – Anmerkung zum Urteil des BGH „Lila-Postkarte“, GRUR 2006, S. 192–194. Bornkamm, Joachim: Markenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz. Zur Vorrangthese der Rechtsprechung, GRUR 2005, S. 97–102. – Die Schnittstellen zwischen gewerblichem Rechtsschutz und UWG. Grenzen des lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutzes, GRUR 2011, S. 1–8. Bottenschein, Florian: Die Bekämpfung der Markenpiraterie in der Volksrepublik China und Hongkong, GRUR-Int. 2005, S. 121–126. – Markenrecht versus notwendige Bestimmungshinweise, GRUR 2006, S. 462–466. Brand, Torsten: Rundfunk im Sinne des Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Berlin, 2002. Bräutigam, Peter/Leupold, Andreas (Hrsg.): Online Handel – Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen/Einzelne Erscheinungsformen des E-Commerce, München, 2003. Zitiert als: Bräutigam/Leupold/Bearbeiter, Online-Handel. Bröcker, Klaus Tim/Czychowski, Christian/Schäfer, Detmar (Hrsg.): Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, München, 2003. Zitiert als: Bearbeiter, in: Bröcker/ Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet. Brömmekamp, Birgit: Der Fall L’Oréal gegen eBay: Prüfstein für die Informationsgesellschaft – Anmerkung zu den Schlussanträgen des GA Jääskinen in der Rs. C-324/09, WRP 2011, S. 306–316. Büscher, Wolfgang: Bekannte Zeichen – Kennzeichnungskraft und Schutzumfang –, in: Ahrens, Hans-Jürgen/Bornkamm, Joachim/Kunz-Hallstein, Hans Peter (Hrsg.), Festschrift für Eike Ullmann, Saarbrücken, 2006, S. 129–156. – Schnittstellen zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht, GRUR 2009, S. 230– 236. Büttner, Hermann: Über allen Wipfeln ist Ruh . . . – Satire und Parodie im Markenrecht –, in: Ahrens, Hans-Jürgen/Bornkamm/Joachim/Kunz-Hallstein, Hans Peter (Hrsg.), Festschrift für Eike Ullmann, Saarbrücken, 2006, S. 157–174. Danger, Torben: Die rechtsverletzende Benutzungshandlung im Markenrecht – Abschied von der Herkunftsbezogenheit, Köln u. a., 2007.

Literaturverzeichnis

443

Deutsch, Volker: Zur Markenverunglimpfung – Anmerkung zu den BGH-Entscheidungen „Mars“ und „Nivea“, GRUR 1995, S. 319–321. – Die „Tagesschau“ – Urteile des Bundesgerichtshofs, GRUR 2002, S. 308–313. Dichlberger, Elke: Markenrechtliche Risiken bei Keyword-Advertising, ecolex 2008, S. 1032–1035. Dilly, Torsten/Ulmar, Susanne: Vergleichende Werbung ohne Vergleich? Zugleich eine Anmerkung zu den BGH-Entscheidungen „Genealogie der Düfte“, „Aluminiumräder“ und „Bestellnummerübernahme“, WRP 2005, S. 467–473. Dippelhofer, Volker: Haftung für Hyperlinks – Eine Studie zum deutschen, österreichischen und amerikanischen Recht, Hamburg, 2004. Dissmann, Richard: Der Schutz der bekannten Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, Baden-Baden, 2009. Döring, Reinhard: Die Haftung für eine Mitwirkung an Wettbewerbsverstößen nach der Entscheidung des BGH „Jugendgefährdende Medien bei eBay“, WRP 2007, S. 1131–1140. Dorndorf, Maximilian: Schutz vor Herkunftstäuschung und Rufausbeutung, Köln, 2005. Dörre, Marko/Jüngst, Jochen: Aktuelle Entwicklung der AdWord-Rechtsprechung, K&R 2007, S. 239–246. Dustmann, Andreas: Die privilegierten Provider, Baden-Baden, 2001. Eck, Stefan/Ruess, Peter: Haftungsprivilegierung der Provider nach der E-CommerceRichtlinie – Umsetzungsprobleme dargestellt am Beispiel der Kenntnis nach § 11 Satz 1 Ziff. 1 TDG, MMR 2003, S. 363–366. Ehret, Susanne: Internet-Auktionshäuser auf dem haftungsrechtlichen Prüfstand – Ein Beitrag zur zivilrechtlichen Haftung von Internet-Auktionshäusern für rechtswidrige Auktionsangebote, CR 2003, S. 754–761. Eichelberger, Jan: Opel-Blitz II – Abschied vom Erfordernis der markenmäßigen Benutzung?, MarkenR 2010, S. 474–477. Eichhammer, Stefan: Die markenmäßige Benutzung, Tübingen, 2008. Eichmann, Helmut: Der Schutz von bekannten Zeichen, GRUR 1998, S. 201–214. Ekey, Friedrich: Der markenrechtliche Gebrauch im Spannungsfeld der Rechtsprechung des EuGH nach L’Oréal, MarkenR 2009, S. 475–476. Ekey, Friedrich/Klippel, Diethelm (Hrsg.): Markenrecht, Markengesetz und Markenrecht ausgewählter ausländischer Staaten, 2. Auflage, Heidelberg, 2009. Zitiert als: Bearbeiter, in: HK-MarkenR. Emmerich, Volker: Unlauterer Wettbewerb, 8. Auflage, München, 2009. Engel, Christoph: Die Internet-Service-Provider als Geiseln deutscher Ordnungsbehörden – Eine Kritik an den Verfügungen der Bezirksregierung Düsseldorf, MMR-Beilage 4, 2003, S. 1–36. Engeländer, Thomas: Der ergänzende Schutz von Marken durch das Wettbewerbsrecht, Hamburg, 2005.

444

Literaturverzeichnis

Engels, Gabriele: Keyword Advertising – Zwischen beschreibender, unsichtbarer und missbräuchlicher Verwendung – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.1.2009 – I ZR 139/ 07 – pcb, MarkenR 2009, S. 289–297. – Markenrechtliche Reichweite und wettbewerbsrechtliche Grenzen von Keyword Advertising – Ausblick auf Fälle der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr, des markenrechtlichen Bekanntheitsschutzes sowie wettbewerbsrechtlicher Ansprüche, MarkenR, 2010, S. 233–241. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.7.2010 – I ZR 139/08, MMR 2011, S. 175–176. Ernst, Stefan: Suchmaschinenmarketing (Keyword-Advertising, Doorwaypages u. ä.) im Wettbewerbs- und Markenrecht, WRP 2004, S. 278–282. – Rechtliche Probleme des Suchmaschinen-Marketings, ITRB 2005, S. 91–93. – AdWord-Werbung in Internet-Suchmaschinen als kennzeichen- und wettbewerbsrechtliches Problem, MarkenR 2006, S. 57–59. Ernst, Stefan/Vassilaki, Irini/Wiebe, Andreas: Hyperlinks, Köln, 2002. Zitiert als: Bearbeiter, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks. Faßbender, Kurt: Zum Erfordernis einer richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der vergleichenden Werbung, EuZW 2005, S. 42–45. Fechner, Frank: Medienrecht, 11. Auflage, Tübingen, 2010. Fezer, Karl-Heinz: Rechtsverletzende Benutzung einer Marke als Handeln im geschäftlichen Verkehr – Abschied von der markenmäßigen Benutzung im MarkenG, GRUR 1996, S. 566–571. – Kumulative Normenkonkurrenz im Kennzeichenrecht – Ein Beitrag zur autonomen Anwendung des MarkenG, des UWG und des BGB nach § 2 MarkenG, WRP 2000, S. 863–872. – Zum Anwendungsbereich der Kollisionstatbestände des Identitätsschutzes, des Verwechslungsschutzes und des Bekanntheitsschutzes einer Marke, in: Ahrens, HansJürgen/Bornkamm, Joachim/Gloy, Wolfgang/Starck, Joachim/v. Ungern-Sternberg, Joachim (Hrsg.): Festschrift für Willi Erdmann zum 65. Geburtstag, Köln/Berlin/ Bonn/München 2002, 281–290. – Normenkonkurrenz zwischen Kennzeichenrecht und Lauterkeitsrecht – Ein Beitrag zur kumulativen und subsidiären Normenkonkurrenz im Immaterialgüterrecht – Kritik der Vorrangthese des BGH zum MarkenG, WRP 2008, S. 1–9. – Markenrecht, Kommentar zum MarkenG, 4. Auflage, München, 2009. – Markenschutzfähigkeit der Kommunikationszeichen (§§ 3 und 8 MarkenG) und Kommunikationsschutz der Marken (§§ 14 und 23 MarkenG) – Die funktionale Kennzeichenrechtstheorie als Perspektive des „L’Oréal“-Urteils des EuGH, WRP 2010, S. 165–181. – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2. Auflage, München, 2010. Freund, Christine: Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG und der UWG-Novelle, Frankfurt a. M., 2001.

Literaturverzeichnis

445

Freytag, Stefan M.: Haftung im Netz – Verantwortlichkeit für Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrechtsverletzungen nach § 5 TDG und § 5 MDStV, München, 1999. – Providerhaftung im Binnenmarkt – Verantwortlichkeit für rechtswidrige Inhalte nach der E-Commerce-Richtlinie, CR 2000, S. 600–609. Fuchs, Dominik: Die marken- und wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von kontextabhängiger Suchmaschinenwerbung (Keyword Advertising) – Zugleich eine Anmerkung zu OGH 20.3.2007, 17 Ob 1/07g – Wein und Co, Wbl 2007, S. 414–424. Fülbier, Ulrich: Web 2.0 – Haftungsprivilegierungen bei MySpace und YouTube, CR 2007, S. 515–521. Fürst, Philipp: Störerhaftung – Fragen der haftungsbegründenden Zumutbarkeit und Konsequenzen – Das Ende von eBay?, WRP 2009, S. 378–389. Gabel, Detlev: Die Haftung für Hyperlinks im Lichte des neuen UWG, WRP 2005, S. 1102–1118. Gamm, Otto-Friedrich, Frhr. v.: Rufausnutzung und Beeinträchtigung bekannter Marken und geschäftlicher Bezeichnungen, in: Erdmann, Willi/Gloy, Wolfgang/Herber, Rolf (Hrsg.): Festschrift für Henning Piper, München, 1996, S. 537–542. Gercke, Marco: Anmerkung zu LG Köln, Urt. v. 4.12.2002 – 28 O 627/02, MMR 2003, S. 602–603. – Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks – Warum die Verantwortlichkeitsregelungen des TDG bei einer strafrechtlichen Prüfung irrelevant sind, CR 2006, S. 844–850. – Zugangsprovider im Fadenkreuz der Urheberrechtsinhaber – Eine Untersuchung der urheberrechtlichen Verantwortlichkeit von Downloadportalen und Zugangsprovidern für Musikdownloads, CR 2006, S. 210–216. Gersdorf, Hubertus: Grundzüge des Rundfunkrechts – Nationaler und europäischer Regelungsrahmen, München, 2003. Geßner, Anja: Marken- und lauterkeitsrechtliche Probleme der suchmaschinenbeeinflussenden Verwendung von Kennzeichen – Eine Untersuchung der Einflussnahme auf Trefferlisten von Suchmaschinen, Bielefeld, 2008. Gloy, Wolfgang/Loschelder, Michael/Erdmann, Willi: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Auflage, München, 2010. Goldmann, Michael: Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, 2. Auflage, Köln, 2005. Götting, Horst-Peter: Gewerblicher Rechtsschutz, 8. Auflage, München, 2007. Götting, Horst-Peter/Nordemann, Axel: UWG Handkommentar, Baden-Baden, 2010. Zitiert als: Bearbeiter, in: Götting/Nordemann, UWG. Gräbig, Johannes: Aktuelle Entwicklungen bei der Haftung für mittelbare Rechtsverletzungen – Vom Störer zum Täter – ein neues einheitliches Haftungskonzept?, MMR 2011, 504–509. Grübler, Ulrike/Jürgens, Uwe: Anmerkung zu OLG Hamburg, Urt. v. 26.9. 2007 – 5 U 165/06, GRUR-RR 2008, S. 235.

446

Literaturverzeichnis

Hackbarth, Ralf: Erste Anmerkungen zu „Bananabay II“ – Gelöste Probleme und offene Fragen, WRP 2011, 1124–1128. Hacker, Franz: Die Benutzung einer Marke „als Marke“ als rechtliche Voraussetzung für den Erwerb, die Aufrechterhaltung und die Verletzung von Rechten – Bericht für die deutsche Landesgruppe erstattet von Franz Hacker, GRUR-Int. 2002, S. 502– 511. – Funktionenlehre und Benutzungsbegriff nach „L’Oréal“ – Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 18.6.2009 – C-487/07 – L’Oréal, MarkenR 2009, S. 333–338. Haedicke, Maximilian: „Lex informatica“ oder allgemeines Deliktsrecht? – § 5 TDG und § 5 MDStV als gesetzlich normierte Verkehrssicherungspflichten und ihre Einordnung in das System des allgemeinen Deliktrechts, CR 1999, S. 309–313. – Die Haftung für mittelbare Urheber- und Wettbewerbsrechtsverletzungen – Zugleich eine Besprechung von BGH v.15.10.1998 – Möbelklassiker, GRUR 1999, S. 397– 402. Harte-Bavendamm, Henning/Goldmann, Michael: Das Unternehmenskennzeichen unter dem Einfluss der Markenrechtsharmonisierung, in: v. Bomhard, Verena/Pagenberg, Jochen/Schennen, Detlef (Hrsg.): Harmonisierung des Markenrechts: Festschrift für Alexander von Mühlendahl, Köln, 2005, 23–42. Harte-Bavendamm, Henning/Henning-Bodewig, Frauke: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) – Kommentar, 2. Auflage, München, 2009. Zitiert als: Harte/ Henning/Bearbeiter, UWG. Härting, Niko/Schirmbacher, Martin: Internetwerbung und Wettbewerbsrecht – Von Hidden Content, Pop-Ups, Keyword Advertising und anderen Online-Werbemethoden, ITRB 2005, S. 16–18. Hartl, Robert: Keyword-Advertising mit geschützten Kennzeichen – eine Kennzeichenrechtsverletzung?, K&R 2006, S. 384–388. Heckmann, Dirk: juris Praxis-Kommentar Internetrecht, Saarbrücken, 2007. Heim, Andreas: Die Einflussnahme auf Trefferlisten von Suchdiensten aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht, Münster, 2004. Helle, Jürgen: Persönlichkeitsverletzungen im Internet, JZ 2002, S. 593–601. Helm, Marianne: Zur ergänzenden Anwendung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen auf markenrechtliche Tatbestände, GRUR 2001, S. 291–295. Hemken, Heiner: Seo-complete.com – Suchmaschinenoptimierung, Norderstedt, 2007. Henn, Steffen: Markenschutz und UWG, Baden-Baden, 2009. Henning-Bodewig, Frauke: Relevanz der Irreführung, UWG-Nachahmungsschutz und die Abgrenzung Lauterkeitsrecht/IP-Rechte, GRUR-Int. 2007, S. 986–990. – Nicht markenmäßiger Gebrauch und Art. 5 Abs. 5 Markenrichtlinie, GRUR-Int. 2008, S. 301–309. – Ad Words und der Werbende – Verwirrung (nicht nur) im französischen Recht, GRUR-Int. 2011, 592–598.

Literaturverzeichnis

447

Heyers, Johannes: Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen das Einschieben in fremde Serien – Zugleich ein Beitrag zu Rang und Bedeutung wettbewerblicher Nachahmungsfreiheit nach der UWG-Novelle, GRUR 2006, S. 23–27. Hildebrandt, Ulrich: Marken und andere Kennzeichen, Köln/Berlin/München, 2006. Hoeren, Thomas: Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 2.11.2001 – 6 U 12/01, MMR 2002, S. 113–115. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 304/01, MMR 2004, S. 672–673. – Unterlassungsansprüche gegen Host-Provider – die Rechtslage nach dem Ricardo-/ Rolex-Urteil des BGH, in: Wackerbarth, Ulrich/Vormbaum, Thomas/Marutschke, Thomas (Hrsg.): Festschrift für Ulrich Eisenhardt zum 70. Geburtstag, München 2007, S. 243–254. – Anmerkung zu Beschl. v. 21.1.2009 – I ZR 125/07 (OLG Braunschweig, LG Braunschweig), MMR 2009, S. 328–329. Hoeren, Thomas/Neubauer, Arne: Der EuGH, Netlog und die Haftung für Host-Provider, WRP 2012, 508–514. Hoeren, Thomas/Sieber, Ulrich (Hrsg.): Handbuch Multimedia-Recht – Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, München, 2010. Zitiert als: Hoeren/Sieber/ Bearbeiter, Handbuch Multimedia-Recht. Hoffmann, Helmut: Zivilrechtliche Haftung im Internet, MMR 2002, S. 284–289. Holznagel, Daniel: Zur Providerhaftung – Notice and Take-Down in § 512 U.S. Copyright Act, GRUR-Int. 2007, S. 971–986. – Die Urteile in Tiffany v. eBay (USA) – zugleich zu aktuellen Problemen der europäischen Providerhaftung, GRUR-Int. 2010, S. 654–663. Hörnle, Tatjana: Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002, S. 1008–1013. Hotz, Andreas: Die rechtsverletzende Markenbenutzung in der neueren Rechtsprechung von EuGH und BGH, GRUR 2003, S. 993–1002. Hüsch, Moritz: Keyword Advertising und Keyword Buying, Baden-Baden, 2006. – Keyword Advertising – Rechtmäßigkeit suchwortabhängiger Werbebanner in der aktuellen Rechtsprechung, MMR 2006, S. 357–361. – Der Gebrauch geschützter Kennzeichen als Advertising Keywords (AdWords) – ein Fall für das Marken- oder Wettbewerbsrecht? – Zugleich eine Besprechung von OLG Köln Beschl. v. 8.6.2004, Az.: 6 W 59/04, K&R 2006, 240, K&R 2006, S. 223–225. – Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.1.2007 – I-20 U 79/06, MMR 2007, S. 249. Illmer, Martin: Key Advertising – Quo vadis?, WRP 2007, S. 399–407. Ingerl, Reinhard: Rechtsverletzende und rechtserhaltende Benutzung im Markenrecht, WRP 2002, S. 861–870.

448

Literaturverzeichnis

– Der wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz und sein Verhältnis zum MarkenG in der neueren Rechtsprechung des BGH und in der UWG-Reform, WRP 2004, S. 809–816. Ingerl, Reinhard/Rohnke, Christian: Markengesetz Kommentar, 3. Auflage, München, 2010. Jacobs, Rainer: Markenrechtsverletzungen durch Internetauktionen, in: Ahrens, HansJürgen/Bornkamm, Joachim/Gloy, Wolfgang/Starck, Joachim/v. Ungern-Sternberg, Joachim (Hrsg.): Festschrift für Willi Erdmann zum 65. Geburtstag, Köln/Berlin/ Bonn/München, 2002, S. 327–341. Jaeschke, Lars: Zur markenmäßigen Benutzung beim Keyword-Advertising, CR 2008, S. 375–380. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz Kommentar, 11. Auflage, München, 2011. Zitiert als: Bearbeiter, in: Jarass/Pieroth, GG. Jonas, Kay Uwe/Hamacher, Karl: „MAC Dog“ und „shell.de“ ade? Die Auswirkungen des § 5 Abs. 2 UWG n. F. auf §§ 14, 15 MarkenG und die Schrankenregelung des § 23 MarkenG, WRP 2009, S. 535–539. Karl, Roland: Anmerkung zu US Court of Appeals, 6th Circuit, Entsch. v. 10.4.2003 – No. 01-3590 – Begriffsnutzung, MarkenR 2004, S. 321–323. Kaufmann, Noogie C.: Metatagging – Markenrecht oder reformiertes UWG, MMR 2005, S. 348–352. Kaumanns, Ralf/Siegenheim, Veit: Von der Suchmaschine zum Werbekonzern – Googles Ambitionen für ein crossmediales Werbenetzwerk, Media Perspektiven 2008, S. 25–33. Kebbedies, Astrid: Vergleichende Werbung – Die europäischen Harmonisierungsbemühungen im deutschen und englischen Lauterkeitsrecht, Göttingen, 2005. Keil, Ulrich: Das Ende der markenmäßigen Nutzung?, MarkenR 2010, S. 195–200. Keller, Erhard: Der Schutz eingetragener Marken gegen Rufausnutzung, Baden-Baden, 1994. – Die zeichenmäßige Benutzung im Markenrecht – Umfang und Grenzen der markenrechtlichen Abwehrbefugnis –, GRUR 1996, S. 607–613. Kiethe, Kurt/Groeschke, Peer: Erweiterung des Markenschutzes vor Verwechslungen durch das neue Lauterkeitsrecht, WRP 2009, S. 1343–1347. – Der Designschutz dreidimensionaler Marken nach dem Markengesetz, WRP 1998, S. 541–549. Klatt, Heiko: Die Kerngleichheit als Grenze der Prüfungspflichten und der Haftung des Hostproviders, ZUM 2009, S. 265–275. Klöck, Oliver: Bundeskompetenz für ein Multimedia-Recht?, CR 1999, S. 456–462. Knaak, Roland: Markenmäßiger Gebrauch als Grenzlinie des harmonisierten Markenschutzes, GRUR-Int. 2008, S. 91–95. – Keyword Advertising – Das aktuelle Key-Thema des Europäischen Markenrechts, GRUR-Int. 2009, S. 551–557.

Literaturverzeichnis

449

Koch, Alexander: Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG – Zugleich ein Beitrag zum Haftungsrecht nach der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie, K&R 2002, S. 120–126. Köcher, Jan K.: Anmerkung zu LG Stuttgart, Urt. v. 15.6.2005 – 38 Ns 2 Js 21471/02 (AG Stuttgart), MMR 2005, S. 717–718. Köhler, Helmut: Redaktionelle Werbung, WRP 1998, S. 349–362. – Was ist „vergleichende Werbung“?, GRUR 2005, S. 273–280. – Die „Bagatellklausel“ in § 3 UWG, GRUR 2005, S. 1–9. – Das Verhältnis des Wettbewerbsrechts zum Recht des geistigen Eigentums – Zur Notwendigkeit einer Neubestimmung auf Grund der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2007, S. 548–554. – „Täter“ und „Störer“ im Wettbewerbs- und Markenrecht – Zur BGH-Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“, GRUR 2008, S. 1–7. – Vom deutschen zum europäischen Lauterkeitsrecht – Folgen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken für die Praxis, NJW 2008, S. 3032–3037. – Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur vergleichenden Werbung: Analyse und Kritik, WRP 2008, S. 414–420. – Der Schutz vor Produktnachahmung im Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht, GRUR 2009, S. 445–451. – Der „Mitbewerber“ – Vom schwierigen Umgang mit einer Legaldefinition, WRP 2009, S. 499–508. Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 28. Auflage, München, 2010. Köhler, Markus/Arndt, Hans-Wolfgang/Fetzer, Thomas: Recht des Internet, 6. Auflage, Heidelberg, 2008. Kotthoff, Jost: Fremde Kennzeichen in Metatags: Marken- und Wettbewerbsrecht, K&R 1999, S. 157–163. Kraft, Alfons: Notwendigkeit und Chancen eines verstärkten Schutzes bekannter Marken im neuen WZG, GRUR 1991, S. 339–344. Kreft, Wojciech: Anm. zu EuZW 2009, 580, EuZW 2009, S. 580–582. Krekel, Jan F.: Diensteanbieter als Überwachungsgaranten? Rechtliche und technische Grenzen der Kontrolle von (schutzrechtsverletzenden) Informationen im Internet, WRP 2009, S. 1029–1043. Krüger, Christof: Zum gedanklichen Inverbindungbringen im Sinne der §§ 9 I 2, 14 II 2 Markengesetz, GRUR 1995, S. 527–530. Kudlich, Hans: Die Neuregelung der strafrechtlichen Verantwortung von Internetprovidern – Die Änderungen des TDG durch das EGG, insb. aus strafrechtlicher Sicht, JA 2002, S. 798–803.

450

Literaturverzeichnis

Kumpf, Patricia/Dippelhofer, Mischa: Google AdWords zu den Marken der Konkurrenz – legitime Werbung oder Rechtsverletzung?, JurPC Web-Dok. 2009, S. 108, Abs. 1–32. Kunz-Hallstein, Hans Peter: Europäisierung und Modernisierung des deutschen Warenzeichenrechts – Fragen einer Anpassung des deutschen Markenrechts an die EG Markenrichtlinie, GRUR-Int. 1990, S. 747–759. – Die Funktion der Marke nach europäischem und künftigem deutschen Markenrecht, in: Festschrift DPA 100 Jahre Marken-Amt, München, 1994. Kur, Annette: Namens- und Kennzeichenschutz im Cyberspace, CR 1996, S. 590–594. – Die Harmonisierung der europäischen Markengesetze – Resultate – offene Frage – Harmonisierungslücken, GRUR 1997, S. 241–254. – Territorialität versus Globalität – Kennzeichenkonflikte im Internet, WRP 2000, S. 935–940. – Die Schnittstellen zwischen Marken- und Wettbewerbsrecht bei nationalen und bei Gemeinschaftsmarken, MarkenR 2001, S. 137–146. – Confusion Over Use? – Die Benutzung „als Marke“ im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, GRUR-Int. 2008, S. 1–12. Lange, Paul: Das System des Markenschutzes in der Rechtsprechung des EuGH – Versuch einer Interpretation –, WRP 2003, S. 323–335. – Marken- und Kennzeichenrecht, München, 2006. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts. Zweiter Band – Besonderer Teil – 2. Halbband, 13. Auflage, München, 1994. Lehmann, Michael: Die wettbewerbswidrige Ausnutzung und Beeinträchtigung des guten Rufs bekannter Marken, Namen und Herkunftsangaben – Die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland, GRUR-Int. 1986, S. 6–17. Lehment, Cornelius: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 35/04 (OLG Düsseldorf), GRUR 2007, S. 713–714. – Neuordnung der Täter- und Störerhaftung, WRP 2012, S. 149–159. Lehmler, Lutz: UWG – Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Neuwied, 2007. Leible, Stefan/Sosnitza, Olaf: Neues zur Störerhaftung von Internet-Auktionshäusern, NJW 2004, S. 3225–3227. Leistner, Matthias: Von „Grundig-Reporter(n) zu Paperboy(s)“ – Entwicklungsperspektiven der Verantwortlichkeit im Urheberrecht, GRUR 2006, S. 801–814. – Störerhaftung und mittelbare Schutzrechtsverletzung, GRUR-Beilage 2010, S. 1–32. Leistner, Matthias/Stang, Felix: Die Neuerung der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten – Ein Siegeszug der Prüfungspflichten? Zugleich ein Beitrag zur dogmatischen Fortentwicklung des Maßstabs der Prüfungspflichten, WRP 2008, S. 533–555. Lettl, Tobias: Gemeinschaftsrecht und neues UWG, WRP 2004, S. 1079–1132. – Das neue UWG, GRUR 2009, S. 41–45.

Literaturverzeichnis

451

Leupold, Andreas/Bräutigam, Peter/Pfeiffer, Markus: Von der Werbung zur kommerziellen Kommunikation: Die Vermarktung von Waren und Dienstleistungen im Internet, WRP 2000, S. 575–598. Levene, Mark: An introduction to Search Engines and Web Navigation, Essex, 2006. Lewandowski, Dirk: Web Information Retrieval Technologien zur Informationssuche im Internet, Frankfurt a. M., 2005. Linstow, Bernhard v.: Die Verwendung fremder Zeichen zur Bezeichnung fremder Waren – Ein Beitrag zum markenmäßigen Gebrauch, WRP 2000, S. 955–959. Lober, Andreas/Neumüller, Carina: Kurzkommentar zu OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 26.2.2008 – 6 W 17/08, EWiR 2008, S. 343–344. Loewenheim, Ulrich: Marktaufteilung durch Warenzeichen und Artikel 85, 86 EWGVertrag – Überlegungen zum Sirena-Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, GRUR-Int. 1971, S. 260–265. Lubberger, Andreas: Alter Wein in neuen Schläuchen – Gedankenspiele zum Nachahmungsschutz, WRP 2007, S. 873–880. Ludwig, Jan Rasmus: Kommentar zu EuGH Urt. v. 22.9.2011 – Rs. C-323/09 (Interflora), K&R 2011, 724–726. – Kommentar zu BGH, Urt. v. 13.1.2011 – I ZR 125/07 sowie I ZR 46/08 (Bananabay II sowie Impuls II), K&R 2011, 585–586. Mahr, Anne Catrin: Die Zulässigkeit von Markenparodien – Von „Modoro“ bis zur „Lila Postkarte“, WRP 2006, S. 1083–1089. Mayer-Ladewig, Jens: Europäische Menschenrechtskonvention – Handkommentar, Baden-Baden, 2006. Meister, Herbert E.: Die Verteidigung von Marken. Eine Skizze zum neuen Recht, WRP, 1995, S. 366–377. Menke, Burkhart: Die Verwendung fremder Kennzeichen in Meta-Tags: Ein Fall für das Kennzeichen- und/oder das Wettbewerbsrecht?, WRP 1999, S. 982–990. Meyer, Andreas: Das deutsche und französische Markenrecht nach der Umsetzung der Ersten Markenrichtlinie (RL 89/104/EWG), GRUR-Int. 1996, S. 592–612. Meyer, Sebastian: Google AdWords: Wer haftet für vermeintliche Rechtsverletzungen? Zur Zulässigkeit der Nutzung fremder Kennzeichen als AdWords, K&R 2006, S. 557–562. Milstein, Sarah/Biersdorfer, J. D./Mac Donald, Matthew: Google: The Missing Manual, Second Edition, Sebastopol, 2006. Müglich, Andreas: Auswirkungen des EGG auf die haftungsrechtliche Behandlung von Hyperlinks, CR 2002, S. 583–592. Mühlberger, Sven: Der Begriff der markenmäßigen Nutzung unter besonderer Berücksichtigung des Keyword Advertisings, Baden-Baden, 2008. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.), Band 5 – Schuldrecht – Besonderer Teil III, 5. Auflage, München, 2009. Zitiert als: MünchKommBGB/Bearbeiter.

452

Literaturverzeichnis

Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht: Heermann, Peter W./Hirsch, Günter (Hrsg.), Band 2, §§ 5–22 UWG, München, 2006. Zitiert als: MünchKommUWG/ Bearbeiter. Nägele, Thomas: Die Benutzung fremder Namen im Rahmen von Werbevergleichen, MarkenR 1999, S. 177–182. – Die rechtsverletzende Benutzungshandlung im Markenrecht, Baden-Baden, 1999. Nordemann, Axel: Internet-Domains und zeichenrechtliche Kollisionen, NJW 1997, S. 1891–1897. – Wettbewerbsrecht, Markenrecht, 10. Auflage, Baden-Baden, 2004. Nordemann, Jan Bernd: Verkehrspflichten und Urheberrecht – oder: jugendgefährdende Medien für das Urheberrecht!, in: Hilty, Reto M./Drexl, Josef/Nordemann, Wilhelm (Hrsg.): Schutz von Kreativität und Wettbewerb: Festschrift für Ulrich Loewenheim zum 75. Geburtstag, München, 2009, S. 215–227. Nordemann, Matthias Johannes: Neuere Entwicklungen im Recht der vergleichenden Werbung, GRUR-Int. 2002, S. 297–303. Nordemann, Wilhelm: Mona Lisa als Marke, WRP 1997, S. 389–399. Nussbaum, Carolin v./Ruess, Peter: Irreführung durch Marken – Die Neuregelung der Imitationswerbung in § 5 Abs. 2 UWG n. F., MarkenR 2009, S. 233–236. Ohly, Ansgar: Irreführende vergleichende Werbung – Anmerkungen zu EuGH „Pippig Augenoptik/Hartlauer“, GRUR 2003, S. 641–646. – Schadensersatzansprüche wegen Rufschädigung und Verwässerung im Marken- und Lauterkeitsrecht, GRUR 2007, S. 926–934. – Designschutz im Spannungsfeld von Geschmacksmuster-, Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, GRUR 2007, S. 731–740. – Anmerkung zu EuGH O2, GRUR 2008, S. 701–702. – Keyword Advertising auf dem Weg von Karlsruhe nach Luxemburg, GRUR, 2009, S. 709–717. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 1.10.2009 – I ZR 134/07 (OLG Hamburg), GRUR 2010, S. 166–167. – Keyword Advertising auf dem Weg zurück von Luxemburg nach Paris, Wien, Karlsruhe und Den Haag, GRUR 2010, S. 776–785. – Anmerkung zu BGH, Beschluss v. 22.1.2009 – I ZR 125/07 (OLG Braunschweig), JZ 2009, S. 858–860. – Unlautere vergleichende Werbung als Markenverletzung?, in: Reese, Ulrich/Hufnagel, Frank-Erich/Lensing-Kramer, Andrea (Hrsg.), Festschrift für Ulf Doepner zum 65. Geburtstag, München, 2008, S. 51–62. – Anmerkung zu EuGH Urt. v. 22.9.2011 – Rs. C-323/09 (Interflora), GRUR 2011, 1131–1132. Ohly, Ansgar/Spence, Michael: Vergleichende Werbung: Die Auslegung der Richtlinie 97/55/EG in Deutschland und Großbritannien, GRUR-Int. 1999, S. 681–698.

Literaturverzeichnis

453

Omsels, Hermann-Josef: Zur Unlauterkeit der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§4 Nr. 10 UWG), WRP 2004, S. 136–145. Ott, Stephan: Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, S. 691–703. – Anmerkung zu LG Braunschweig, Urt. v. 15.11.2006 – 9 O 1840/06 (261); nicht rechtskräftig, MMR 2007, S. 123–124. – Haftung für Embedded Videos von YouTube und anderen Videoplattformen im Internet, ZUM 2008, S. 556–564. – Die Haftung von YouTube für urheberrechtsverletzende Uploads seiner Nutzer nach US-amerikanischem Recht, GRUR-Int. 2008, S. 563–569. – Die Entwicklung des Suchmaschinen- und Hyperlinkrechts im Jahr 2008, WRP 2009, S. 351–372. – Die Entwicklung des Suchmaschinen- und Hyperlinkrechts im Jahr 2011, WRP 2012, S. B1–B20. – EuGH: Schlussanträge in den AdWords-Verfahren – Konsequenzen für die Anbieterhaftung in Deutschland, MMR-aktuell 11/2009, S. V–VI. – Keyword Advertising mit fremden Marken – Zugleich Kommentar zu EuGH 26.3.2010 – C-91/09, K&R 2010, 397 ff. (Heft 6), K&R 2010, S. 448–449. – Die Entwicklung des Suchmaschinen- und Hyperlink-Rechts im Jahr 2009, WRP 2010, S. 435–462. Paal, Boris/Wilkat, Anja: Internetauktionshäuser und Störerhaftung, MarkenR 2012, S. 1–8. Pankoke, Stefan L.: Von der Presse- zur Providerhaftung. Eine rechtspolitische und rechtsvergleichende Untersuchung zur Inhaltsverantwortlichkeit im Netz, München, 2000. Pichler, Rufus: Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, S. 79–88. Piper, Henning: Der Schutz bekannter Marken, GRUR 1996, S. 429–439. Piper, Henning/Ohly, Ansgar/Sosnita, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 5. Auflage, München, 2010. Zitiert als: Bearbeiter, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG. Plaß, Gunda: Die gesetzliche Neuregelung der vergleichenden Werbung, NJW 2000, S. 3161–3169. – Hyperlinks im Spannungsfeld von Urheber-, Wettbewerbs- und Haftungsrecht, WRP 2000, S. 599–610. Popp, Martin: Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, Berlin, 2002. Prill, Aileen: Ignorance is Bliss – Provider Liability for Copyright Infringements on Video-Sharing Websites under English and German Law and the Immunities of the E-Commercce Directive (2003/31/EC), in: Rehbinder, Manfred (Hrsg.): UFITA-Archiv für Urheber- und Medienrecht, Bern, 2008, S. 701–762.

454

Literaturverzeichnis

Rath, Michael: Suchmaschinen sind auch nicht mehr das, was sie einmal waren, WRP 2005, S. 826–833. – Das Recht der Internet-Suchmaschinen, Stuttgart/München/Hannover u. a., 2005. Rauer, Nils/Ettig, Diana: Kommentar zu EuGH, Urt. v. 24.11.2011 – C-70/10 (Scarlett Extended), K&R 2012, 272–274. Renner, Cornelius: Metatags und Keyword Advertising mit fremden Kennzeichen im Marken- und Wettbewerbsrecht – Zugleich eine Besprechung der „Impuls“-Entscheidung des BGH, WRP 2007, S. 49–54. Riedel, Gert: Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, München, 2004. Rössl, Markus/Rössl, Martina: Filterpflichten des Providers – Drittschutz durch Technik, CR 2005, S. 809–815. Rößler, Bernd: Die Ausnutzung der Wertschätzung bekannter Marken im neuen Markenrecht, GRUR 1994, S. 559–569. Rücker, Daniel: Notice and take down-Verfahren für die deutsche Providerhaftung? Zur Begrenzung der Unterlassungshaftung von Onlinediensten durch das „Verbot allgemeiner Überwachungspflichten“, CR 2005, S. 347–355. Ruess, Peter: „Just google it?“ – Neuigkeiten und Gedanken zur Haftung der Suchmaschinenanbieter für Markenverletzungen in Deutschland und den USA, GRUR 2007, S. 198–203. Sack, Rolf: „Doppelidentität“ und „gedankliches Inverbindungbringen“ im neuen deutschen und europäischen Markenrecht, GRUR 1996, S. 663–674. – Die Bedeutung der EG-Richtlinie 84/450/EWG und 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung für das deutsche Wettbewerbsrecht, GRUR-Int. 1998, S. 263–272. – Vergleichende Werbung nach der UWG-Novelle, WRP 2001, S. 327–349. – Die Toshiba-Entscheidung des EuGH zur vergleichenden Werbung, WRP 2002, S. 363–367. – Markenschutz und UWG, WRP 2004, S. 1405–1425. – Markenrechtliche Probleme vergleichender Werbung, GRUR 2008, S. 201–205. – Vergleichende Werbung ohne Vergleich?, WRP 2008, S. 170–176. – Vom Erfordernis der markenmäßigen Benutzung zu den Markenfunktionen bei der Haftung für Markenverletzungen, WRP 2010, S. 198–211. – Unlautere vergleichende Werbung und Markenrecht, WRP 2011, S. 288–292. – Irreführende vergleichende Werbung, GRUR 2004, S. 89–94. Sambuc, Thomas: Was soll das Markenrecht? Ein Beitrag zur Funktionenlehre, WRP 2000, S. 985–991. Samson-Himmelstjerna, Fabian v.: Haftung von Internetauktionshäusern, München, 2008.

Literaturverzeichnis

455

Sandrock, Otto: Das Kollisionsrecht des unlauteren Wettbewerbs zwischen dem internationalen Immaterialgüterrecht und dem internationalen Kartellrecht, GRUR-Int. 1985, S. 507–522. Schaefer, Matthias: Kennzeichenrechtliche Haftung von Suchmaschinen für AdWords – Rechtsprechungsüberblick und kritische Analyse, MMR 2005, S. 807–810. Schieferdecker, Alexander: Die Haftung der Domainvergabestelle, Köln/Berlin/Bonn/ München, 2003. Schirmbacher, Martin: Google-AdWords – Wie geht es weiter für den Werbetreibenden nach den EuGH-Urteilen, GRUR-Prax. 2010, S. 165–171. Schluepp, Walter R.: Das Markenrecht als subjektives Recht, Basel, 1964. Schmelz, Christoph: Keyword-Advertising als Markenverletzung – Ende der Diskussion oder Diskussion ohne Ende?, MarkenR 2008, S. 196–199. Schmittmann, Jens M.: Werbung im Internet – Recht und Praxis, München, 2003. Schmitz, Peter/Dierking, Laura: Inhalte- und Störerverantwortlichkeit bei Telekommunikations- und Telemediendiensten – Anregungen für das geplante neue Telemediengesetz, CR 2005, S. 420–428. Schmoll, Andrea: Die deliktische Haftung der Internet-Service-Provider – eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Deutschland, Frankreich, England und den USA, Frankfurt a. M., 2001. Schreiner, Rupert: Die Dienstleistungsmarke: Typus, Rechtsschutz und Funktion, Köln/ Berlin/Bonn/München, 1983. Schröder, Markus: Kommentar zu BGH, Urt. v. 17.8.2011 – I ZR 57/09 (Stiftparfüm), K&R 2011, 731–733. Schubert, Maximilian/Ott, Stephan: AdWords – Schutz für die Werbefunktion einer Marke? Zugleich eine kritische Analyse der drei BGH-Entscheidungen vom 22.1. 2009, MarkenR, 2009, S. 338–347. – Anmerkung zu ÖOGH, Beschl. v. 21.6.2010 – 17 Ob 3/10 f, MMR 2010, S. 755– 757. Schultz, Dennis/Störing, Marc: Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von KeywordAdvertising mit fremden Marken, WRP 2008, S. 741–749. Schultz, Detlef v.: Zu den Privilegierungstatbeständen des § 23 MarkenG, GRUR 1997, S. 408–414. Schulz, Birgit: Die relevante Benutzungshandlung im deutschen Markenrecht, Frankfurt a. M., 1997. Seichter, Dirk: Markenrecht und Internet, MarkenR 2006, S. 375–382. Sessinghaus, Karel: BGH-„Internet-Versteigerung“ – ein gemeinschaftsrechtswidriges Ablenkungsmanöver? Ein Beitrag zur Störerhaftung von Telediensteanbietern unter dogmatischer Beleuchtung des BGH-Urteils „Internet-Versteigerung“ v. 11.3.2004 – I ZR 304/01, GRUR 2004, 860 = WRP 2004, 1287, WRP 2005, S. 697–703. Sieber, Ulrich/Liesching, Marc: Die Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber nach dem Telemediengesetz, MMR-Beilage 8/2007, S. 1–30.

456

Literaturverzeichnis

Sobola, Sabine/Kohl, Kathrin: Haftung von Providern für fremde Inhalte. Haftungsprivilegierung nach § 11 TDG – Grundsatzanalyse und Tendenzen der Rechtsprechung, CR 2005, S. 443–450. Sosnitza, Olaf: Aktuelle Probleme im europäischen und deutschen Markenrecht – Zugleich Besprechung von Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Auflage 2003, WRP 2003, S. 1186–1193. – Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2008, S. 1014–1034. – Adwords=Metatags? Zur marken- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Keyword-Advertising über Suchmaschinen, MarkenR 2009, S. 35–39. Spieker, Oliver: Haftungsrechtliche Aspekte für Unternehmen und ihre Internet-Werbepartner (Affiliates), GRUR 2006, S. 903–908. Spindler, Gerald: Störerhaftung im Internet, K&R 1998, S. 177–183. – E-Commerce in Europa – Die E-Commerce-Richtlinie in ihrer endgültigen Fassung, MMR-Beilage 7, 2000, S. 4–21. – Verantwortlichkeit und Haftung für Hyperlinks im neuen Recht, MMR 2002, S. 495–503. – Die Verantwortlichkeit der Provider für „Sich-zu-Eigen-gemachte“ Inhalte und für beaufsichtigte Nutzer, MMR 2004, S. 440–444. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 23.9.2003 – VI ZR 335/02, CR 2004, S. 50–51. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 304/01 (OLG Köln), JZ 2005, S. 37– 40. – Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 24.11.2011 – Rs. C-70/10 (Scarlett/SABAM), JZ 2012, S. 311–313. – Präzisierung der Störerhaftung im Internet Besprechung des BGH-Urteils „Kinderhochstühle im Internet“, GRUR 2011, S. 101–108. – Europarechtliche Rahmenbedingungen der Störerhaftung im Internet – Rechtsfortbildung durch den EuGH in Sache L’Oréal/eBay, MMR 2011, S. 703–707. Spindler, Gerald/Prill, Aileen: Keyword Advertising – eine europäische Rechtsprechungslinie beginnt . . . Der erste und der zweite Streich des EuGH aus markenrechtlicher Sicht, CR 2010, S. 303–311. Spindler, Gerald/Schmitz, Peter/Geis, Ivo: TDG Kommentar, München, 2004. Zitiert als: Bearbeiter, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG. Spindler, Gerald/Schuster, Fabian: Recht der elektronischen Medien, München, 2008. Zitiert als: Bearbeiter, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien. Spindler, Gerald/Volkmann, Christian: Die zivilrechtliche Störerhaftung der InternetProvider, WRP 2003, S. 1–15. Spink, Amanda/Jansen, Bernhard J.: Web Search: Public Search of the Web, Dordrecht, 2004. Stadler, Thomas: Sperrungsverfügung gegen Access-Provider, MMR 2002, S. 343–347.

Literaturverzeichnis

457

– Haftung für Informationen im Internet, 2. Auflage, Berlin, 2005. – Proaktive Überwachungspflichten der Betreiber von Diskussionsforen im Internet, K&R 2006, S. 253–257. – EuGH: Google verletzt mit AdWords keine Markenrechte, MMR-Newsdienst 5/ 2010. Starck, Joachim: Markenmäßiger Gebrauch – Besondere Voraussetzung für die Annahme einer Markenverletzung?, GRUR 1996, S. 688–693. – Markenschutz – Bemerkungen zum Schutz gegen Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung, MarkenR 2000, S. 73–76. Staudinger, J. v.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR/Internationales Wirtschaftsrecht, Konstanz/München, 2006. Zitiert als: Staudinger/Bearbeiter, Internationales Wirtschaftsrecht. – Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 823 E-I, 824, 825 (Unerlaubte Handlungen 1 – Teilband 2), Konstanz/München, 2009. Zitiert als: Staudinger/Bearbeiter, § 823 BGB E. Steinbeck, Anja: Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Irreführende Geschäftspraktiken – Umsetzung in das deutsche Recht, WRP 2006, S. 632–639. Steinberg, Jens H.: Segeln im Kielwasser des Konkurrenten – Ist die Schaltung von AdWord-Anzeigen bei Google unter Angabe von „Keywords“ zulässig, die für Mitbewerber rechtlich geschützt sind? Anmerkung zu den drei BGH-Entscheidungen vom 22.1.2009, MarkenR 2009, S. 185–193. Stieper, Malte: Das Verhältnis von Immaterialgüterrechtsschutz und Nachahmungsschutz nach neuem UWG, WRP 2006, S. 291–302. Stögmüller, Thomas: Markenrechtliche Zulässigkeit kontext-sensitiver Werbung im Internet, CR 2007, S. 446–453. Ströbele, Paul/Hacker, Franz: Markengesetz, 9. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München, 2009. Zitiert als: Bearbeiter, in: Ströbele/Hacker, MarkenG. Tettenborn, Alexander/Bender, Gunnar/Lübben, Natalie/Karenfort, Jörg: Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr, BB-Beilage 10, 2001, S. 1–40. Thiering, Frederik: Die Rechtsprechung der Instanzgerichte zum Markenrecht in den Jahren 2008 und 2009 (Teil I), GRUR-RR 2010, S. 313–320. Tietge, York-Percy: Ist die Verwendung fremder Marken im Rahmen des Keyword-Advertising nach jüngster Rechtsprechung zulässig? Zur Frage der Übertragbarkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Meta-Tags und „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ auf Keywords, K&R 2007, S. 503–506. Tilmann, Winfried: Das neue Markenrecht und die Herkunftsfunktion, ZHR 1994, S. 371–389. – Richtlinie vergleichende Werbung, GRUR 1997, S. 790–799. Ubber, Thomas (Hrsg.): Markenrecht im Internet, Heidelberg, 2002. Ullmann, Eike: Wer sucht, der findet – Kennzeichenverletzung im Internet, GRUR 2007, S. 633–639.

458

Literaturverzeichnis

– Markenrecht Kommentar, 2. Auflage, Frankfurt a. M., 2007. van Eecke, Patrick/Truyens, Maarten: L’Oréal v. eBay: Is the Tide Finally Turning for Host Providers?, CR-I 2011, S. 1–8. Vanzetti, Adriano: Funktion und Rechtsnatur der Marke, GRUR-Int. 1965, S. 128–142. Varadinek, Brigitta: Trefferlisten von Suchmaschinen im Internet als Werbeplatz für Wettbewerber – Zugleich ein Beitrag zum Erfordernis des kennzeichenmäßigen Gebrauchs nach neuem Markenrecht –, GRUR 2000, S. 279–285. Völker, Stefan/Elskamp, Gregor: Die neuen Markenfunktionen des EuGH, WRP 2010, S. 64–72. Volkmann, Christian: Der Störer im Internet, München, 2005. – Verkehrspflichten für Internet-Provider, CR 2008, S. 232–238. – Anmerkung zu EuGH v. 12.7.2011 – Rs. C-324/09 (L’Oréal/eBay), CR 2011, S. 608–610. – Aktuelle Entwicklungen in der Providerhaftung im Jahr 2011, K&R 2012, S. 381– 387. Wandtke, Artur-Axel: Medienrecht Praxishandbuch, Berlin, 2008. Weiler, Frank: AdWords, Markenfunktionen und der Schutz bekannter Marken, MarkenR 2011, S. 495–501. Wiebe, Andreas: Providerhaftung in Europa: Neue Denkanstöße durch den EuGH (Teil 1), WRP 2012, S. 1182–1189. – Providerhaftung in Europa: Neue Denkanstöße durch den EuGH (Teil 2), WRP 2012, S. 1336–1341. – Zur Kennzeichnungsfunktion von Domain Names, CR 1998, S. 157–165. Wiebe, Andreas/Leupold, Andreas: Recht der elektronischen Datenbanken, Heidelberg, 2004. Zitiert als: Wiebe/Leupold/Bearbeiter, Recht der elektronischen Datenbanken, IV. Wiedmaier, Philipp: Optimierung für Suchmaschinen am Beispiel von Google – Grundlagen, Ranking, Optimierung, Saarbrücken, 2007. Will, Stefanie: Der Markenschutz nach § 14 II Markengesetz – Eine Untersuchung zum neuen Markenrecht nach Umsetzung der ersten Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Marken (89/104/EWG), Baden-Baden, 1996. Winkler, Peter: Computer-Lexikon 2010, München, 2009. Woitke, Thomas: Informations- und Hinweispflichten im E-Commerce, BB 2003, S. 2469–2477. Ziervogel, Klaas: Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung: Veränderungen im Zuge der gesetzlichen Regelung vergleichender Werbung, Frankfurt a. M., 2002.

Sachregister Abwerben beim Keyword-Advertising 352 Allgemeine Überwachungspflicht 266, 279 Anzeigeninhalt 152 ausländische Rechtsprechung – Benutzung im geschäftlichen Verkehr durch Suchmaschinenbetreiber 134 – Verwechslungsgefahr 199 Bananabay II-Urteil des BGH 220 Bananabay-Urteil des EuGH 79 Bannerwerbung 43 Behinderungswettbewerb 349 – Abwerben beim Keyword-Advertising 352 – durch Kennzeichenverwendung 358 Bekanntheitsschutz 206 – Lauterkeitsprüfung des EuGH 213 – Übergeordnete Rechtfertigungsgründe nach GA Maduro 214 Benutzung der Marke beim Keyword-Advertising 131 – Sonderfälle 141, 142, 149 Benutzung für eigene Waren oder Dienstleistungen beim Keyword-Advertising 131 Benutzung für Waren oder Dienstleistungen beim Keyword-Advertising, Sichtbarkeit der Verwendung 137 Benutzung im gesch. Verkehr beim Keyword-Advertising 131 – durch den Suchmaschinenbetreiber nach EuGH 133 – durch den Werbenden nach EuGH 132 Bergspechte-Urteil des EuGH 79, 197 Bergspechte-Urteil des ÖOGH 217

Content-Ads 373 – allgemein 43 – Benutzung im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen 374 – Funktionsbeeinträchtigung 376 – Haftung des Suchmaschinenbetreibers 378 – Störerhaftung 379 – Verkehrspflichtverletzung 381 – Werbefunktion 377 Domainnamen 356 Domainverwendung 386 Doppelidentität 197 eigene Inhalte des Suchmaschinenbetreibers 322 Emaildienste 391 Erkennbarkeit des Werbenden 152 Eye-Tracking-Studie 54 Filtermöglichkeiten 292 Filterpflichten 292, 314 Funktionenlehre im Markenrecht – allgemein 93 – Herkunftsfunktion 96 – Investitionsfunktion 102 – Kommunikationsfunktion 99 – Qualitäts-, Garantie-, Vertrauensfunktion 97 – Verbraucherschutzfunktion 105 – Werbefunktion 104 GA Jääskinen 330 GA Maduro 130, 178, 214 Google France-Urteil der Cour de cassation 220

460

Sachregister

Google France-Urteil des EuGH 79, 88, 96, 105, 133, 139, 214, 327 Grenzüberschreitende Verletzungshandlungen 125 Grundrechte 267, 300 Haftung des Webseitenbetreibers 382 Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung 310 Haftungsprivileg 318 Hearts on Fire v. Blue Nile-Verfahren 199 Herkunftsfunktion 91, 96, 152, 171, 376 Immaterialgüterrecht – Aufgabe der Störerhaftung 246 – Beibehaltung der Störerhaftung 245 Informationsbezogene Zuordnungsverwirrung 192 Instanzgerichtliche Entscheidungen 224 Interessenabwägung – Adressat der Haftung 406 – Bestand und Reichweite der Haftung 403 Interflora-Urteil des EuGH 80, 153, 154, 194, 206, 213 Internetwerbung, Allgemein 32 Investitionsfunktion 102 Irreführungstatbestand 363, 366 Jugendgefährdende Medien bei eBayUrteil 243 Kauf von Suchworten 45 Kenntnis einer Rechtsverletzung 259, 283, 325, 331 Kerngleichheit 307 Keyword-Advertising – allgemein 37 – als geschäftliche Handlung i. S. d. UWG 348 – relevante Handlung 130 – Täterschaft und Teilnahme 270

Keyword-Markenfunktion 424 Keyword-Optionen 339, 422 – allgemein 39 – Auswirkung auf Funktionsbeeinträchtigung – Herkunftsfunktion 171 – Investitionsfunktion 196 – Kommunikationsfunktion 193 – Werbefunktion 188 – Auswirkung auf Kenntnis 339 – Auswirkungen auf markenmäßige Nutzung durch Zurechnung 142 – Erklärung – ausschließende Keywords 40 – genau passende Keywords 39 – passende Wortgruppe 40 – weitgehend passend 39 Keyword-Tools 149, 336, 422 – allgemein 41 – Auswirkung auf Kenntnis 336 – Auswirkung auf markenmäßige Nutzung 149 Kinderhochstühle im Internet-Urteil 254 Kommunikationsfunktion 99 Lanham-Act 199 Legislatorische Ansätze 419, 427 likelihood of confusion 199 L’Oréal/eBay-Urteil des EuGH 259, 330, 332 L’Oréal-Urteil des EuGH 77, 78, 90 Markenmäßige Benutzung 72 – früherer Diskussionsstand 72 – gegenwärtiger Diskussionsstand 77 – Google France-Urteil 79 – L’Oréal-Urteil 78, 81, 82 Mobile Endgeräte 172 Neue technische Maßnahmen 149, 173, 177, 294, 428 Neutralität 330

Sachregister Nutzerumfrage – Nutzerkenntnisse 61 – Suchmaschinennutzung 61 – Teilnehmereigenschaften 59 Partnerprogramme 45 pcb-Urteil 143 Portakabin-Urteil des EuGH 79, 197, 228, 235 Privilegierte Nutzung 318 Prüfungspflichten 241 – Zumutbarkeit im engeren Sinne 286 Qualitäts-, Garantie-, Vertrauensfunktion 97

461

– Bedeutung 46 – Funktionsweise 47 Suchmaschinenbetreiber, Haftung 411 Suchmaschinennutzer – allgemein 52 – als Untersuchungsgegenstand 54 – Interessenposition 398 Suchmaschinenoptimierung 44 Täterschaft auf Grund von Verkehrspflichtverletzung 243 Täterschaft des Diensteanbieters 147, 151, 175, 189, 240, 310 Trademark Protection Act 419 Trennung von Anzeige und Suchergebnis 167, 168

Rechtsvergleich 134, 199, 419 SABAM-Urteile des EuGH 265 Schranken eines Anspruchs 226 – Berechtigter Grund 235 – Portakabin-Entscheidung 235 – Beschreibende Angaben 226 – Erschöpfung 234 – Hinweis auf den Verwendungszweck 227 – Unlauterkeitsvorbehalt 228 – Portakabin-Entscheidung 228 – Vergleichende Werbung 239, 368 Schutzbereich der Verletzungstatbestände 89 Sichtbarkeit der Verwendung eines Zeichens 137 Stiftparfüm-Urteil des BGH 261 Störerhaftung 240, 259, 274, 379, 382, 386 – des Werbenden 345 – im Immaterialgüterrecht 241 – Prüfungspflicht 241 – Vorabeinschränkung durch das TMG 275 Suchmaschinen – Anwendbarkeit des TMG 275

Unsichtbare Benutzung 138 Unterlassungsansprüche 277 Utah 419 Verbraucherschutzfunktion 105 Verdeckte Werbung 361 Vergenerierung der Marke 183 Vergleichende Werbung 109, 239 – Grundlagen 115 – Lauterkeit beim Keyword-Advertising 368 Verhältnis von MarkenG und UWG – allgemein 108 – Irreführung durch Marken 113 – Vergleichende Werbung 109 Verkehrspflichten – Auskunftspflichten 316 – Filterpflichten 314 – Hinweis- und Instruktionspflichten 315 – Informationssicherungspflichten 316 – Kombinierte Verkehrspflichten 316 – Prüfungspflichten 314 – Überwachungspflichten 313 Verkehrspflichtverletzung 243, 387

462

Sachregister

Verletzung einer Markenfunktion beim Keyword-Advertising 151 – Herkunftsfunktion 152 – EuGH-Kriterien 156 – Faktische Verletzung ohne Zeichenbenutzung 176 – Inhalt der Anzeige – Anzeige fremder Marke 157 – Anzeige-URL 159 – Interflora 154, 155 – Nicht-Anzeigenbezogene Kriterien – Anzahl Werbeanzeigen 166 – Berücksichtigung der natürlichen Suchergebnisse 165 – Inhalt der verlinkten Homepage 161 – Nutzerkenntnisse 165 – Prominenz des Werbeplatzes 164 – Werbung durch Markeninhaber 163 – Sonderfälle 171, 175, 189 – technische Lösungen 173, 177 – Transparenzgebot 155 – Trennung von Anzeige und Suchergebnis 167, 168 – Zwei-Stufen-Test 154 – Interessenabwägung nach GA Maduro 178 – Investitionsfunktion 193 – Interflora 194 – Sonderfälle 196 – Kommunikationsfunktion 191

– Sonderfälle 193 – Vertrauensfunktion 190 – Werbefunktion 179 – Ansicht EuGH 179 – Reaktionen Literatur 180 – Bestimmung der Sichtbarkeit 186 – Bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung 185 – kein eigener Internetauftritt 181 – kein prominenter Listenplatz 180 – Risiko für den Werbenden 184 – Vergenerierung der Marke 183 – Sichtbarkeit des Markeninhabers 179 – Sonderfälle 188 Verwechslungsgefahr 91 – beim Keyword-Advertising 198 – nach ausländischer Rechtsprechung 199 – nach EuGH 198 – Verhältnis zur Herkunftsfunktion 91 Werbefunktion 104 Wintersteiger-Urteil 125 YouTube 393 zu eigen gemachte Inhalte des Suchmaschinenbetreibers 323 Zumutbare Prüfungspflichten 260, 282 Zwei-Stufen-Test 154